PER UNA SCIENZA DI REALT DEL DIRITTO (CONTRO IL FETICISMO GIURIDICO) di Realino Marra

Larcano della forma di merce consiste [] nel fatto che tale forma, come uno specchio, restituisce agli uomini limmagine dei caratteri sociali del loro proprio lavoro, facendoli apparire come caratteri oggettivi dei prodotti di quel lavoro, come propriet sociali naturali di quelle cose, e quindi restituisce anche limmagine del rapporto sociale tra produttori e lavoro complessivo, facendolo apparire come un rapporto sociale esistente al di fuori di essi produttori. K. Marx, Il capitale. Critica delleconomia politica, Roma, Editori Riuniti, I, 1974, p. 104. Naturalmente sapeva bene che il sistema giuridico era legato alla societ, ma aveva anche la netta sensazione che ne fosse al di sopra. E sentiva che ancora pi in alto cera la giurisprudenza, che ricordava un po la matematica, la grammatica latina, lantichit classica, poich qui ci si occupava delle verit eterne. Allinizio dei suoi studi, e anche in seguito, sentiva che i giuristi come i matematici e i filosofi, per dirla tutta erano esseri superiori, che si muovevano in unatmosfera rarefatta in cui potevano vedere molto lontano e con grande chiarezza. P. Heg, La storia dei sogni danesi, Milano, Mondadori, 1998, p. 313.

1. Puchta e la sua progenie Il brano di Heg in epigrafe sintetizza alcune delle questioni di cui mi occuper in queste pagine: le conseguenze di una certa rappresentazione del diritto e della scienza ad esso pi conveniente sulla formazione del giurista. Le concezioni qui esaminate sono quelle formalistiche, e in particolare, appunto, il formalismo epistemologico che considera il diritto come forma invariabile e dunque, in un certo senso, universale di tutte le esperienze giuridiche, ed il formali-

Prima parte. La seconda parte sar pubblicata nel numero 1/2009 dei Materiali. Grazie a Isabel Fanlo Corts, Giulio Itzcovich, Paola Molinatto e Francesca Poggi per aver discusso con me dei contenuti (e della forma) di queste pagine.

MATERIALI PER UNA STORIA DELLA CULTURA GIURIDICA a. XXXVIII, n. 2, dicembre 2008

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smo scientifico che studia il diritto astrattamente e in se stesso1: nella dimensione, considerata pi autentica e reale, di struttura giuridica fissa. Il legame tra queste due declinazioni del formalismo giuridico intuitivo, ed difatti largamente confermato dalla storia della cultura giuridica2. Non mi occuper invece se non incidentalmente del formalismo giuridico come interpretazione formale del diritto. Unaltra circostanza che contribuisce ancora allidentificazione e unit di queste concezioni la dipendenza da Kant, tanto dalla sua teoria del diritto3 che dalla sua concezione della scienza4. Se consideriamo alcuni dei principali esponenti del formalismo giuridico (Puchta, Windscheid, Kelsen: ma ancora altri nomi, ovviamente, potrebbero essere inclusi in tale caratterizzazione) possibile constatare in effetti la specifica congiunzione di una concezione del diritto come forma invariabile ad una scienza giuridica formale, in una direzione, in genere, di necessit pi o meno stringente (del tipo: sono le caratteristiche delloggetto a imporre un apprezzamento scientifico di un certo tipo). E allo stesso tempo osservare un richiamo pi o meno esplicito al pensiero kantiano. Questultima considerazione formulata qui soltanto, come detto, per rafforzare lidentit e riconoscibilit di tali posizioni. E tuttavia, aggiungo, essa potrebbe essere lindizio di affinit elettive anche da parte degli ultimi epigoni del formalismo giuridico (nella versione kelseniana in particolare, pensando soprattutto alla filosofia del diritto analitica)5.
1 Der Jurist fat das Recht in seiner Isolierung auf: G.F. Puchta, Cursus der Institutionen, nach dem Tode des Verfassers besorgt von P. Krger, Leipzig, Breitkopf und Hrtel, 18819, p. 56. 2 Sia sufficiente qui il richiamo a N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunit, 19773, pp. 85 ss., G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, Il Mulino, 1974, pp. 28 ss., e M. Jori, Il formalismo giuridico, Milano, Giuffr, 1980, in part. pp. 65 ss. 3 Il diritto linsieme delle condizioni per mezzo delle quali larbitrio delluno pu accordarsi con larbitrio dellaltro secondo una legge universale della libert; in questa reciproca relazione di arbitrii [] ci che in questione soltanto la forma [di tale] relazione (I. Kant, La metafisica dei costumi, 1797, trad. it. di G. Vidari, rivista da N. Merker, Bari, Laterza, 1970, pp. 34-5). 4 Se prendiamo in esame lintero ambito delle conoscenze del nostro intelletto, troviamo che ci di cui la ragione dispone in proprio e che essa cerca di far valere, il carattere sistematico della conoscenza, cio la sua connessione in base a un unico principio. Ununit razionale di questo genere presuppone sempre unidea, precisamente quella della forma dun tutto della conoscenza, inteso come precedente la conoscenza determinata delle parti e racchiudente le condizioni per determinare a priori il posto di ognuna delle parti, nonch la sua relazione con ciascuna delle altre (I. Kant, Critica della ragion pura, 1781, ed. it. a cura di P. Chiodi, Torino, Utet, 1967, p. 510). 5 Pi in generale la dipendenza duna parte della filosofia analitica dal kantismo mi pare evidente, ancorch magari, talora, inconsapevole: nellaccesso alla realt le categorie della struttura linguistica paiono in effetti prendere il posto di quelle della conoscenza a priori. La contiguit della metafisica descrittiva degli analitici con la filosofia trascendentale per esempio dichiarata in Strawson (mi riferisco, chiaro, principalmente a Individui. Saggio di metafisica

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La riflessione critica attorno a queste correnti sar loccasione per un tentativo di associare il contributo di Giovanni Tarello ad un modello di scienza giuridica orientato verso un realismo scientifico. Una scienza che sia aperta al confronto con alcuni degli apporti pi significativi venuti dalla riflessione sul metodo delle scienze delluomo, e non si limiti alla ripresa e allaggiornamento della sola tradizione realista in filosofia del diritto. Partiamo dai maestri del formalismo giuridico. Per Puchta il diritto la forma visibile della congiunzione della volont che vuole il diritto (e si oppone allingiustizia, Unrecht) e dellautorit (Obrigkeit) necessaria per darvi attuazione6. Tale forma visibile si esprime come immediata convinzione (unmittelbare berzeugung) dei membri della comunit politica (diritto consuetudinario), oppure come legge, oppure infine come prodotto delle deduzioni della scienza7. evidente come il ruolo attivo della giurisprudenza emerga soprattutto in questultima dimensione, a costituire espressamente una terza fonte del diritto accanto alla coscienza nazionale ed alla legislazione. Allo stesso tempo parrebbe che Puchta le attribuisca a prima vista un rilievo circoscritto e ancillare: riconoscere lesistenza del diritto (legge o consuetudine), integrare le lacune, risolvere i casi dubbi. Sennonch linesorabilit di situazioni siffatte finisce per fare del diritto scientifico, da un diritto romano ad un altro, da quello degli antichi alla sua utilizzazione moderna e poi attuale, una presenza immancabile; di pi: necessaria. Portare alla luce il vero diritto, ordinarne i princpi in una connessione sistematica, elaborare (produrre) quelle regole indispensabili allunit del sistema che possibile dedurre logicamente dal diritto esistente8: questo il lavoro dei giuristi, il tocco indispensabile e finale di racconciamento e nettatura senza il quale il diritto non si riconosce, ed in un certo senso neppure esiste. Non chiaro, n Puchta (o la sua discendenza) si perita di farlo sapere, quale misteriosa alchimia possa trasfondere nellimmutabile congiunzione di volont e autorit la forma universale del diritto unaltrettanto immancabile e intima coerenza logica. In difetto di argomentazioni espresse, forte limpressione che quedescrittiva, 1959, trad. it. di E. Bencivenga, Milano, Feltrinelli, 1978, pp. 9 ss.); di pi: tutte le velleit sulle funzioni correttivo-terapeutiche della scienza paiono avere il loro antecedente nella dialettica della ragion pura che affida alle idee trascendentali (i concetti che non hanno corrispondenza nellesperienza) il compito della sistemazione del sapere; dovremo riparlarne. 6 Cursus der Institutionen, cit., p. 16. 7 Ivi, p. 18; queste partizioni, come noto, sono gi in Savigny (si veda la mirabile ricostruzione di Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 246 ss.). 8 Cfr. soprattutto Cursus dei Institutionen, cit., p. 22.

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sto modello di scienza attribuisca alla realt del diritto le qualit che coltiva per se stessa: disciplina delle intenzioni, chiarezza dei fini, coordinazione dei risultati. Con Windscheid si completa la parabola della Scuola storica, contraddistinta dal dominio progressivo della costruzione e del sistema. E soprattutto la scienza giuridica consegue lobiettivo pi ambizioso, trasformare il suo lavoro secolare in codice, celebrare la tradizione romanistica nel mentre provvede a seppellire definitivamente lesperienza della vigenza del Corpus iuris. Windscheid il giurista che Savigny e Puchta avrebbero voluto essere (e che, almeno di fatto, erano invero largamente divenuti), il giurista-legislatore, lautorit che si impone dapprima nei tribunali e alla fine appronta il codice. Non vide la sua creatura Windscheid, pure il BGB, come noto, si deve al suo lavoro di compilatore del primo progetto di codice civile, e allautorit e diffusione del Lehrbuch des Pandektenrechts. In questopera lo spirito nazionale di Savigny diventato ormai la ragione dei popoli, la volont guidata da un pensiero razionale capace di permeare di s la totalit del diritto9. Questo diritto dunque organismo, ma non nellaccezione spirituale e storicistica del caposcuola, ma nel senso di volont razionale di cui il legislatore si pu dire traduttore a un tempo contingente e imperfetto. Da qui il compito della scienza che riconosce lo spirito del diritto nel suo insieme (der Geist des Rechtsganzen) come necessit logica e provvede pertanto a perfezionare e completare lopera del legislatore empirico10. La vita del diritto di Savigny in Windscheid ha cessato di essere unesistenza storico-sociale, esclusivamente ragione giuridica che solo un pensiero logico-formale pu cogliere. In questa prestazione tutto il compito pratico della scienza giuridica: riconoscere con procedure di ragione il diritto da applicare. Rispetto a tale obiettivo lutilit della storia del diritto si riduce drasticamente; essa consegue il suo significato pi autentico in relazione ai compiti di ricostruzione complessiva della storia di una comunit e della sua gente (la sua letteratura, la sua arte, i suoi rapporti economico-sociali, il suo diritto appunto). Nei confronti invece della scienza del diritto attuale la storia del diritto pu avere al massimo una funzione ausiliaria di chiarificazione. Al contempo evidente, per lo stesso imperativo duna conoscenza circoscritta e finalizzata, come al giurista
9 [D]ie letzte Quelle alles positiven Rechts ist die Vernunft der Vlker; wie fr den Einzelnen, so ist fr die Vlker in letzter Instanz ihre Vernunft das Ma (B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, sechste verbesserte und vermehrte Auflage, Frankfurt a. M., Literarische Anstalt Rtten und Loening, I, 1887, pp. 43-4). 10 Ivi, p. 64.

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sia preclusa ogni considerazione dei valori; essa infatti compete, legittimamente, al solo legislatore11. Kelsen lautore che risolve nella maniera pi radicale gli impacci della Scuola storica e della pandettistica nel guardare contemporaneamente alla storia e al sistema, alla vita del diritto e alle sue forme immutabili, alla corruzione dei fatti e al controllo di ragione. Se il contenuto empirico del diritto specificato dal legislatore o dalla consuetudine non perviene direttamente a compiutezza e armonia, ma saffida quasi sempre alle prestazioni di integrazione e chiarificazione concettuale della scienza, allora il diritto scientifico deve meritare di stare in un certo senso al di sopra del diritto che descrive (come nel racconto di Heg). La scienza del diritto (in Kelsen, principalmente la dottrina pura) la razionalit immanente al diritto definitivamente svelata come struttura logica, il pensiero che si completa, laiuto fornito al diritto positivo per liberarsi dalle torbidezze metafisiche e del diritto naturale, e riconoscere cos la propria essenza nelle forme pure della giuridicit. E daltro canto, se la realt del diritto risiede in una forma immutabile, se questa non un essere nel tempo e nello spazio, bens un dover essere come esistenza specifica delle norme (lavere validit di quelle proposizioni di doverosit che sono le norme del diritto positivo), conviene circoscrivere rigorosamente la principale prestazione della scienza del diritto allanalisi della sua struttura di validit. La scienza giuridica si divide cos i compiti: il fulcro, e meglio, il fondamento della sua impresa scientifica costituito dalla dottrina pura che si occupa esclusivamente della struttura formale di ogni diritto positivo; essa fornisce il metodo e i concetti fondamentali (nel senso di invariabili e universali) al lavoro della scienza giuridica, che si occupa di diritti o istituti particolari, dal punto di vista dunque dei contenuti12. Solo queste attivit possono qualificarsi, in senso
11 B. Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1894, in Gesammelte Reden und Abhandlungen, hg. von P. Oertmann, Leipzig, Duncker&Humblot, 1904, pp. 106 ss. 12 Nella forma pi chiara proprio nellincipit della Reine Rechtslehre: La dottrina pura del diritto una teoria del diritto positivo. Del diritto positivo semplicemente, non di un particolare ordinamento giuridico. teoria generale del diritto, non interpretazione di norme giuridiche particolari, statali o internazionali (La dottrina pura del diritto, 1960, ed. it. a cura di M.G. Losano, Torino, Einaudi, 1966, p. 9). Negli Hauptprobleme der Staatsrechtslehre la dottrina pura ancora filosofia del diritto, e tuttavia non cambia lintenzione teorica della disciplina, segnalata anzi con toni pi solenni (scoprire le relazioni esistenti tra il piccolo mondo della scienza giuridica e il grande mondo di un sistema filosofico universale). Si tratta appunto, pi semplicemente, di costruire un sistema logicamente chiuso di concetti fondamentali unitari di universale validit che consenta da un lato il collegamento tra i singoli rami della scienza del diritto (le scienze giuridiche dei contenuti) e dallaltro ne certifichi la loro correttezza, elevandosi in sostanza a istanza di controllo di legittimazione di tutte le attivit di conoscenza del diritto (H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico,

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proprio, scienza giuridica, in quanto si occupano dei soli elementi di cui il diritto realmente costituito, vale a dire le norme. Non essendo queste dei fatti, ma degli enunciati di doverosit, la loro conoscenza non pu essere di tipo empirico, ma solo normativa: di fatto la scienza che ridice il diritto, solo meglio, con levidenza e la coordinazione assicurate dai princpi della logica13. Finiscono dunque al di fuori del recinto della scienza le scienze storico-sociali che indagano il diritto; o meglio pretendono di farlo. Con riferimento alla sociologia del diritto (ma il ragionamento in realt pu ben valere anche per la storia del diritto, o per lantropologia giuridica, ecc.), Kelsen chiarisce come, dal suo punto di vista, essa rappresenti una disciplina che individua una porzione di vita sociale e la definisce poi in maniera arbitraria come diritto. Il suo oggetto dindagine in realt altro, sono i fatti del mondo reale, in particolare i comportamenti determinati (condizionati, relativi al) dal diritto; problematico tra laltro giacch difficile da delimitare (sulla condotta infatti possono influire norme daltro tipo, etiche o religiose, ed dunque disagevole isolare una rappresentazione effettivamente esclusiva duna norma giuridica come motivo duna condotta)14. E tuttavia come
esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica, 1911, a cura di A. Carrino, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, I, 1991, pp. 8-9). 13 Ed per questo dunque che le proposizioni giuridiche formulate dalla scienza del diritto non sono [] la semplice ripetizione delle norme poste dallautorit giuridica; nel senso proprio della gnoseologia kantiana, la scienza del diritto, intesa come conoscenza del diritto, come tutte le conoscenze ha carattere costitutivo e quindi produce il proprio oggetto nella misura in cui lo concepisce come un tutto intelligibile. Come il caos delle percezioni sensoriali diviene cosmo [] grazie alla conoscenza scientifica che vi introduce lordine, cos la massa delle norme giuridiche generali e individuali, statuite dagli organi giuridici, cio il materiale offerto dalla conoscenza giuridica, diviene un sistema unitario e coerente, cio un ordinamento giuridico, grazie allattivit conoscitiva della scienza giuridica (La dottrina pura del diritto, cit., pp. 89, 91). 14 Si legga nella polemica con Ehrlich: Ad una sociologia del diritto come disciplina autonoma si contrappongono le pi grandi difficolt. La sociologia del diritto possibile solo nel pi stretto collegamento con una sociologia della morale e dei costumi, in breve di tutte le altre norme sociali. Il comportamento effettivo degli uomini, nella misura in cui visto dalla considerazione giuridico-formale come conforme al diritto, non si rivela affatto motivato solo da norme giuridiche, ma da norme daltro tipo. [] La sociologia del diritto non pu essere una scienza autonoma; essa, dal punto di vista della conoscenza sociologica, un frammento assolutamente arbitrario di una scienza generale, che considera e spiega la vita sociale. La delimitazione di questa sociologia del diritto, infatti, deve necessariamente essere compiuta tramite un concetto la cui definizione risulta da un punto di vista del tutto diverso da quello di una sociologia esplicativa, cio tramite il concetto normativo di diritto. La sociologia del diritto non pu stabilire cosa diritto, alla genesi ed agli effetti di quali norme la conoscenza vada quindi limitata; essa deve presupporre necessariamente il concetto normativo di diritto. [] La norma giuridica, questo oggetto specifico della scienza giuridica, non esiste per una sociologia orientata allessere. Un concetto sociologico di diritto di cui parlano Ehrlich e molti altri autori recenti possibile quanto il concetto matematico di un processo biologico o il concetto etico della caduta libera dei gravi (H. Kelsen, Una fondazione della sociologia del diritto, 1915, in E. Ehrlich-H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, a cura di A. Carrino, Napoli,

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dire questi saranno eventualmente problemi degli storici o degli scienziati sociali. 2. Tristi topici Questa, in estrema sintesi, lidea di scienza giuridica affidata da Kelsen alla schiera nutrita dei suoi epigoni. Una scienza giuridica divisa tra discipline settoriali e dogmatica o dottrina pura, a loro volta da distinguere tutte dalle discipline storico-sociali di tipo causale (alle quali, di conseguenza, va contestato come arbitrario luso del qualificativo giuridico). una scienza che in realt produce il suo oggetto come ordine e sistema, e pur tuttavia allo stesso tempo si limita soltanto a descrivere le norme giuridiche15. Ma lo fa poi con proposizioni giuridiche di dovere (sollen), e dunque a pensarci bene insieme descrittiva e normativa16. La sua prestazione fondamentale consiste in una dottrina pura a cui la natura e lautonomia del suo oggetto imporrebbero lesclusione di ogni elemento scientifico-naturalistico17. Certo questo oggetto il diritto, cio in fondo ordinamento della condotta umana18, e dunque la dottrina pura, ancorch auspicabilmente incorruttibile, non pu non definirsi una scienza sociale; solo che scienza sociale particolare, normativa appunto, dacch studia il reciproco comportamento degli uomini, non secondo il principio di causalit, ma secondo quello di imputazione19. Questa serie formidabile di ossimori, somministrata al lettore con assorta, oracolare contegnosit, pare rappresenti ancor oggi un modello credibile di scienza giuridica. Cedo volentieri il compito di pareggiare siffatte dissonanze ai kelsenologi militanti. Cos come quello, va da s, di indagare se nellultima fase della teoria siano rinvenibili correzioni o ravvedimenti20.
Edizioni Scientifiche Italiane, 1992, pp. 104-5). Nella medesima direzione la Allgemeine Theorie der Normen: [U]na sociologia giuridica che cerchi di chiarire da quali cause vengano provocati gli atti con i quali si produce il diritto, deve presupporre il diritto come norma. Essa non descrive il diritto, bens il comportamento che produce il diritto e il comportamento che osserva o viola il diritto (Teoria generale delle norme, 1979, a cura di M.G. Losano, trad. di M. Torre, Torino, Einaudi, 1985, p. 92). 15 H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., p. 87. 16 Ivi, p. 97. 17 Ivi, pp. 3 e 9. 18 Ivi, p. 42. 19 Ivi, p. 105. 20 Pare anche a me che in particolare nella Teoria generale delle norme circoli aria nuova, unostentazione di volontarismo in qualche modo promettente. Parler il Kelsen, infine, di diritto e potere? Vi sar una resa dei conti con Schmitt? Sennonch, alla fine, niente di tutto questo, Schmitt non citato, e la sequela di opposizioni ricalca quella di sempre: essere

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Invero chi si riconosce in una tradizione che considera il diritto come un insieme di fatti sociali, e la scienza giuridica come una scienza empirica e descrittiva, indotto a considerare le fatiche di chi ancora sattarda a rendere compiutamente immacolata la dottrina pura come una singolare vocazione per lo sciupio di virt raziocinanti. Conformemente allobiettivo che mi sono dato allinizio, mi limiter nel prosieguo a considerare i formalismi giuridici, in particolare quello kelseniano, come fenomeni di cultura, fatti essi stessi e pi o meno rilevanti, a seconda del tempo e dei contesti nazionali, per la formazione del giurista. In Sistema giuridico, ordinamento giuridico, a proposito della dottrina pura, Giovanni Tarello formula in maniera lapidaria i due giudizi fondamentali che possono sovvenire alla riflessione sul posto di Kelsen nella storia della cultura giuridica. Loperazione culturale rappresentata dalla Reine Rechtslehre descritta come idealistica (una sorta di esorcizzazione dei fatti in quanto forieri di difficolt e contraddizioni), ideologica per lobiettivo di cancellare antinomie e incompiutezze, e dunque proprio per questo tuttaltro che avalutativa. Non pura, sintetizza Tarello, intendendo precisamente un ideale di scientificit che per affermare i suoi diritti deve ricorrere a esclusioni e occultamenti. E poi la duplice qualificazione che soprattutto intendo far valere in questa disamina: la dottrina pura non generale dal momento che afferma come propria di qualunque diritto una struttura giuridica affatto particolare, rivelando in questo la sua natura ottocentesca, la sua dipendenza cio da una peculiare, ancorch importante, stagione della cultura giuridica occidentale21. Non ci vuol molto a provare lazzardo nelluso del qualificativo generale. Le formule della Reine Rechtslehre (capacit di agire e capacit giuridica, persona fisica e persona giuridica, fonti del diritto, costituzione-legge-consuetudine, identit di Stato e diritto, legislazione-giurisdizione-amministrazione, popolazione-territorio-sovranit, diritti politici e libert fondamentali, organo e competenza) sono inadatte a descrivere qualsiasi organizzazione giuridica. Esse si riferiscono a esperienze giuridiche tipicamente europee, soltanto contie dover essere, causalit e imputazione, scienze naturali e scienze normative (il dualismo tra causalit e imputazione alla base del dualismo tra scienze naturali causali [] e le scienze normative causali), atto e senso dellatto (si deve distinguere [] tra latto del comandare, del prescrivere, dello statuire una norma, che un atto di volont e come tale ha il carattere dellevento, cio dellessere, e il comando, la prescrizione, la norma come senso di questo atto, cio come un dover essere; le citazioni sono tratte dalle pp. 51-2 della Teoria generale delle norme, cit.). 21 G. Tarello, Sistema giuridico, ordinamento giuridico, in S. Castignone-R. Guastini-G. Tarello, Introduzione teorica allo studio del diritto. Prime lezioni, Genova, Ecig, 19885, pp. 102-3.

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nentali, e dun periodo infine ben individuato, per quanto significativo, della storia: il diritto che nasce dalla Rivoluzione, che di provenienza statale, che ordinamento chiuso e non tessitura informe di norme giuridiche e ammonizioni morali, e cos via. Si potrebbe aggiungere che questa realt, in fondo, in parte ancora la nostra; sennonch tale resistenza insignificante per la generalit della teoria, e poi appunto solo parziale. Non solo la dottrina pura non ricostruzione dei concetti fondamentali del diritto, ma francamente non si raccomanderebbe nemmeno come un fruibile compendio di nozioni giuridiche di base rispetto al diritto dei giorni nostri. Non v una sola pagina della Reine Rechtslehre che non tradisca i suoi anni, e intere trattazioni fanno davvero fatica a trovare un referente nella realt e nel linguaggio attuali del diritto. la vendetta fatale del diritto positivo nei confronti di unimpresa scientifica sconcertante per la cieca fiducia di poter sormontare ogni paradosso. Persino questo: la dottrina pura vuole accreditarsi come teoria del diritto positivo, una rappresentazione che sautoproclama realistica, che vorrebbe ritrarre il diritto com e non quello giusto o ideale22, nella convinzione tuttavia che il florilegio di famiglia ereditato dalla pandettistica (nella circostanza, va da s, tirato un po a lucido) sia un tesoro di saviezza sullessere eterno del diritto bastante a reggere la contingenza. Con la conseguenza che a distanza di non molti anni dalla Reine Rechtslehre un qualunque laureato in giurisprudenza pu provare il brivido, se solo volesse, di poter chiodare la pagina kelseniana alla sua malinconica inattualit. Compito sventuratamente facilitato dallo sguardo dellautore tutto volto alle opere di una stagione della scienza giuridica, straordinaria certamente ma conclusasi anche con lentrata in vigore del codice. Altro paradosso, i cui effetti ancor oggi savvertono sulla formazione del giurista continentale, e di cui pertanto diremo di nuovo qualcosa. 3. Una scienza di realt Ritorniamo ancora a Kant, e meglio al neo-kantismo tedesco. Limpressione che Kelsen ravvisi in alcuni esiti del Methodenstreit, soprattutto nella linea di pensiero Windelband-Rickert-Weber, una forte valorizzazione di una scienza giuridica concettuale, riportata
22 Essa [la dottrina pura, n.d.r.] vuole rappresentare il diritto com, non come deve essere: indaga sul diritto reale e possibile, non sul diritto ideale o giusto. In questo senso una teoria del diritto radicalmente realistica, cio una teoria del positivismo giuridico (H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., p. 128).

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con naturalezza ai modelli ottocenteschi di cui s detto. Nella posizione di Weber in particolare deve aver intravisto una sorta di via libera ad un orientamento di questo tipo. Tuttavia bisogna intendersi: la preoccupazione weberiana dinanzi alla distinzione tra sapere nomologico e sapere idiografico principalmente quella di assicurare un ruolo del primo anche nel capo delle scienze storico-sociali, diversamente dallesito generato dalla contrapposizione diltheyana in base agli oggetti: il mondo della natura da una parte, e dunque duna scienza causale, e il mondo delluomo dallaltra, e dunque di una scienza dello spirito che si serve di altri strumenti (in particolare dellintendere)23. Posto dunque che anche per Weber (come per Windelband-Rickert) semmai lobiettivo, individualizzante o generalizzante, a distinguere le attivit scientifiche tra loro, la parte pi grande del suo lavoro si indirizza poi, come detto, allelaborazione di concetti nel campo delle scienze storico-sociali: i tipi ideali, gli attrezzi necessari alla comprensione di fenomeni individuali. Da questa impostazione discende naturalmente anche lammissibilit duna comprensione idiografica di aspetti del mondo naturale (il metabolismo dun ibernante, linfiorescenza della saponaria), e allopposto di un punto di vista generalizzante rispetto al mondo delluomo. E in effetti questultima possibilit Weber ammette senza difficolt. Non solo: lesempio che adduce proprio quello di una particolare scienza del diritto, la dogmatica giuridica (Rechtsdogmatik) diversa da discipline individualizzanti di tipo storico-sociale24. Anche nella dogmatica giuridica la formulazione di concetti il compito (in fondo: tutto il compito) della prestazione scientifica: concetti che ser23 Insuperata su questi temi la trattazione del grande libro di Pietro Rossi, Lo storicismo tedesco contemporaneo, Torino, Einaudi, 1956, in part. pp. 273 ss. 24 Nel linguaggio della sociologia laffermazione della dogmatica giuridica che un principio giuridico [Rechtssatz] vale significa soltanto che esiste una certa probabilit che certe circostanze di fatto producano un intervento coercitivo dello stato (M. Weber, Interventi al primo congresso della Societ tedesca di sociologia, 1910, in Id., Saggi sul metodo delle scienze storico-sociali, a cura di Pietro Rossi, Torino, Comunit, 2001, p. 475); e ancora pi chiaramente in una direzione e con un lessico che certamente avranno influito su Kelsen (ma bene che queste indagini siano lasciate ai kelsenologi: magari per la dipendenza del loro autore da un sociologo potrebbe dolere, non meno di quella da Puchta) nel saggio su Stammler del 1907: [L]a questione di ci che sia in concreto la verit giuridica, cio di che cosa dovrebbe valere [gelten] o avrebbe dovuto valere concettualmente secondo certi princp scientifici in quanto tali, logicamente del tutto diversa dal chiedersi che cosa di fatto avvenuto empiricamente in un caso concreto, o in una pluralit di casi come conseguenza [Folge] causale della validit [des Geltens] di un determinato articolo del codice. La regola giuridica [Rechtsregel] nellun caso una norma ideale inferibile concettualmente, mentre nellaltro una massima empiricamente constatabile del comportamento di uomini concreti, che viene osservata pi o meno coerentemente e pi o meno spesso (Rudolf Stammler e il superamento della concezione materialistica della storia, 1907, in Saggi sul metodo delle scienze storico-sociali, cit., p. 331).

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vano al coordinamento del senso oggettivo (logicamente corretto) delle proposizioni giuridiche cos da poter dire scientificamente ci che dovrebbe valere (o avrebbe dovuto valere) per lordinamento giuridico. Diverso e pi complesso invece lobiettivo di una scienza storico-sociale del diritto, e del ruolo dellapparato concettuale rispetto ad esso: in questo caso la finalit decisamente individualizzante, e i concetti servono soltanto come strumento per orientarsi nella molteplicit dei fenomeni sociali. Nella prima prestazione scientifica, in sostanza, un caso particolare (una fattispecie) analizzato per ricondurlo ad un sistema di leggi, e tale coordinamento di senso la prestazione specifica della scienza; nella seconda al contrario lapparato concettuale una stazione di passaggio verso la comprensione dellindividuale. Ho discusso altrove delle gravi difficolt che si frappongono ad un orientamento generalizzante nella scienza giuridica cos come delineato da Weber, anche soltanto in relazione ad unesperienza giuridica determinata (e dunque senza alcuna ambizione di arrivare, come in Kelsen, a concetti puri come princpi di possibilit dellesperienza giuridica, o perfino pi in alto)25. Tuttavia va qui rimarcato con nettezza: tale programma di lavoro Weber lo ha solo descritto, affidandolo idealmente ad altri (o al limite a nessuno). La sua impresa scientifica procede poi, di fatto, nel segno della comprensione di fenomeni individuali con lausilio di tipi ideali. A questo orientamento appartiene anche (soprattutto!) la sua sociologia del diritto, unanalisi mirabile del diritto e dei diritti, del diritto romano e di quello inglese, di notabili e profeti giuridici, di contratti e titoli di credito, di prove e processi compiuta con un sontuoso apparato di tipi ideali ricavato senza confini da un confronto serrato con tutte le scienze sociali (burocrazia, codificazione, razionalizzazione, capitalismo, oikos, potere legittimo). A questo riguardo si legga il brano seguente:
La scienza sociale quale noi intendiamo svilupparla, una scienza di realt [Wirklichkeitswissenschaft]. Noi vogliamo comprendere la realt della vita che ci

25 Si tratta in breve di questo: anche soltanto unattivit descrittiva di tal portata, orientata alledificazione di un sistema rispetto ad un ordinamento giuridico specifico, deve presupporre che nelle norme si celi un senso oggettivo logicamente corretto distinto dagli orientamenti di senso soggettivo degli individui che in qualche modo si collegano ad esse nel loro agire (Alcune categorie della sociologia comprendente, 1913, in Saggi sul metodo delle scienze storico-sociali, cit., pp. 508-10); ebbene da un lato questa fiducia nella verit giuridica estremamente problematica, e dallaltro (a parziale riscatto di Weber) quando lautore, non nelle opere metodologiche ma in quelle storico-giuridiche, pi direttamente confrontato con i procedimenti generalizzanti della sistematica non pu fare a meno di constatarne gli esiti quasi sempre malsicuri (si veda comunque R. Marra, Scienza giuridica e sociologia del diritto. A proposito delledizione italiana dei saggi metodologici di Weber, in Sociologia del diritto, XXX-1, 2003, pp. 169-80).

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circonda, e in cui noi siamo collocati, nella sua specificit [Eigenart] noi vogliamo cio comprendere da un lato la connessione e il significato culturale [Kulturbedeutung] dei suoi fenomeni particolari nella loro configurazione presente, dallaltro i motivi [Grnde] del suo essere storicamente divenuto cos-e-non-altrimenti26.

Mi sembra siano possibili qui almeno un paio di considerazioni. La prima che la posizione weberiana possa essere ricondotta ad un orientamento di realismo scientifico, molto ben rappresentato nel Novecento, e caratterizzato da unenergica critica di tutti i riduzionismi, dalla relativizzazione del concetto di verit (in conseguenza, soprattutto, dalla problematizzazione di tutte le connessioni tra la realt dei fenomeni e lattivit scientifica, cos come dallattenzione per i presupposti e lo sfondo del pensare), da un atteggiamento anti-dogmatico e di apertura, in particolare, nei confronti delle correzioni che possano eventualmente venire da indagini diverse. Seconda riflessione: riferita al diritto la proposta weberiana si traduce senza difficolt nella rappresentazione di una scienza della realt del diritto, indirizzata in una prospettiva storica alla descrizione di esperienze giuridiche individuate. 4. Tarello e il realismo giuridico Letichetta realismo giuridico si comprende evidentemente in rapporto alle valutazioni di cui sopra. Weber ci appare in sostanza come un realista giuridico per via del suo indirizzo realistico nel campo delle scienze storico-sociali. Letichetta potrebbe teoricamente condurre ad unassimilazione della posizione di Weber a quelle dei giusrealismi storici. Sennonch le profonde differenze che emergono qui sconsigliano ogni accostamento automatico. Di pi: la diversit e francamente la superiore qualit dellimpresa scientifica weberiana suggeriscono quale potrebbe essere la possibile direzione di un rinnovamento della tradizione del realismo giuridico. Il realismo giuridico americano non mostra un interesse specifico per il problema della scienza giuridica, nettamente superato dalla (sacrosanta, peraltro) attenzione ai limiti della formazione del giurista; per contro il realismo scandinavo ha realizzato molto sul piano della critica agli indirizzi formalistici del positivismo giuridico, meno mi pare sul piano di uninnovazione sempre conseguente dello studio del diritto27.
26 M. Weber, Loggettivit conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale, 1904, in Saggi sul metodo delle scienze storico-sociali, cit., p. 170. 27 Mi pare condivisibile lidea del primato, in questa corrente, di Alf Ross, e in particolare del classico Diritto e giustizia; e tuttavia le partizioni che lopera propone relativamente

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Entrambi tendono infine a limitarsi ad una discussione di dottrine giuridiche, quando persino lesempio dellavversario Kelsen avrebbe dovuto suggerire un confronto vero quanto meno con gli studi storici e la filosofia della scienza. Vi tuttavia un terzo giusrealismo28, quello di Giovanni Tarello che gi molto ha realizzato nella direzione auspicata in queste pagine; e proprio perch in contrasto con limmagine iconoclasta dellautore si distinto dalle correnti storiche del realismo giuridico per aver elaborato un modello propositivo di scienza giuridica, capace di dialogare proficuamente con la scienza sociale, la filosofia e la storia. La meta-giurisprudenza descrittiva, avalutativa e storicizzante di Giovanni Tarello ha indicato con precisione sia loggetto che il metodo di una scienza giuridica compiutamente realistica. Loggetto lo storico accadere del diritto, il suo manifestarsi in problemi, soluzioni, parole-chiave sempre diversi. Esso cultura giuridica, vale a dire linsieme delle operazioni concettuali concretamente praticate da tutti gli operatori del diritto in frangenti determinati29. Lindagine necessariamente storica in quanto considera appunto modalit specifiche di manifestazione nel tempo (anche nel tempo presente) della cultura giuridica, e inoltre perch cerca di ricostruire le condizioni oggettive che di questa hanno consentito lesistenza e la diffusione. rigorosamente descrittiva nel senso che si limita a raccontare ci che si d di volta in volta nella cultura giuridica, ed pertanto contraria ad ogni orientamento attivo della scienza (nel senso di purificazione, perfezionamento, e
allo studio del diritto (scienza del diritto, storia, sociologia, e questultima a sua volta da disgiungere in una sociologia del diritto generale e in una sociologia applicata) mi sembrano confermative delle specializzazioni tradizionali, magari soltanto un po temperate (cfr. Diritto e giustizia, 1958, a cura di G. Gavazzi, Torino, Einaudi, 19655, pp. 21-5). 28 Riprendo letichetta da Mauro Barberis, Un po di realismo sul giusrealimo genovese, saggio di imminente pubblicazione, nel quale essa peraltro completata da un dubbioso punto interrogativo. Non entro nel merito delle molte perplessit avanzate da Barberis; mi colpisce tuttavia che tra i motivi che consiglierebbero, a suo giudizio, di fare a meno della denominazione vi sia anche limpiego del termine realt come indizio retorico di una pretesa insostenibile. Qui si immagina, suppongo, una qualche relazione con una qualche posizione filosofica, epper specularmente ai giusrealisti anche Barberis si tiene sul vago. Omettendo le discussioni pi risalenti sul problema degli universali, e limitandoci al pensiero moderno, possono essere considerati, o addirittura si definiscono da s, come realisti Kant, Nietzsche, Weber, Quine; ma naturalmente ognuno di questi sta per conto proprio. Sennonch a parte lindeterminatezza del giudizio, in esso vi leggo una sorta di insormontabile scetticismo sul profitto di ogni esplorazione di realt. Che fare allora? Chiudere bottega? Se lalternativa allaffezione filosofica per la profondit delle cose una teoria placebica che tenti di medicare col miraggio dun linguaggio osservativo perspicuo, credo tutto sommato sia meglio far finta dessere perfettamente in salute. 29 Cfr. nella forma pi chiara G. Tarello Teorie e ideologie nel diritto sindacale, Milano, Comunit, 19722, pp. 11-3, e Id., Sullo stato dellorganizzazione giuridica, intervista a cura di M. Bessone, Bologna, Zanichelli, 1979, p. 5.

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simili). Confondere scorretto: come ogni scienza, anche la scienza del diritto ha da essere avalutativa nel senso di Weber: libera dai valori, imparziale, ancorch attenta a registrare, senza prendere partito, gli orientamenti politico-culturali degli operatori (a partire da quelli della cd. dogmatica). In questa scienza giuridica devono confluire tutte le operazioni descrittive che si riconoscono nelle indicazioni di metodo appena esposte, comprese le ricerche sociologico-giuridiche che potrebbero avere, in particolare, lutile funzione di irrobustirne la complessione realistica30. Lorientamento tarelliano, espresso in polemica con Treves, presenta evidenti (ancorch inconsapevoli, credo) affinit con le idee di Ehrlich, come opportunamente sottolineato da Vincenzo Ferrari31. Generano una simile coincidenza circostanze obiettive di un certo rilievo: la comune opposizione al formalismo innanzitutto, e a Kelsen in particolare, e inoltre il fatto che Ehrlich sia stato importante per lo sviluppo di correnti del realismo giuridico americano32.
30 G. Tarello, La sociologia nella giurisprudenza, in Sociologia del diritto, I-1, 1974, poi ripreso in Cultura giuridica e politica del diritto, a cura di R. Guastini-G. Rebuffa, Bologna, Il Mulino, 1988: si vedano in part. le pp. 409-13. 31 Lineamenti di sociologia del diritto. I. Azione giuridica e sistema normativo, Roma-Bari, Laterza, 1997, pp. 67-8. 32 Tarello stesso ne parla nel Realismo giuridico americano, Milano, Giuffr, 1962, cfr. in part. le pp. 95, 157, 207, ma invero con una qual certa circospezione; mi sembra che, in generale, veda in Ehrlich semplicemente uno dei protagonisti della Freirechtslehre, legato soprattutto ai tentativi allinterno di essa di giustificazione e razionalizzazione prescrittiva del ruolo dei giudici come creatori di diritto. E in effetti nella prima fase dellattivit scientifica ehrlichiana emerge una qual certa propensione per una sorta di sociologia giuridica applicata, volta a orientare convenientemente la vita del diritto. Sennonch in una valutazione complessiva dellopera di Ehrlich bisogna obiettivamente riconoscere che prevalgono in essa finalit daltro tipo; nellopera matura, nella Grundlegung der Soziologie des Rechts e nella Juristische Logik, la sociologia del diritto esclusivamente scienza sociale, propriamente la teoria scientifica (wissenschaftliche Lehre) del diritto (cfr. I fondamenti della sociologia del diritto, 1913, a cura di A. Febbrajo, Milano, Giuffr, 1976, p. 32). Anche rispetto a Tarello, in sostanza, lindubbio ruolo del primo Ehrlich nella storia delle rivendicazioni del ruolo creativo della giurisprudenza rischia di far apparire il concetto di diritto vivente come un semplice sviluppo di quello di diritto libero. Cos tra laltro anche in Weber, che poco generosamente da una parte profitta della grande analisi di Ehrlich sul processo di razionalizzazione e burocratizzazione dellesperienza giuridica con lassolutismo, e dallaltro nel paragrafo finale della Rechtssoziologie si scaglia con sarcasmo contro i movimenti antiformalistici tacciati perfino di nostalgia per un diritto sopra-positivo (berpositives Recht), e chiaramente ricomprendendo tutto Ehrlich in questa vicenda (cfr. M. Weber, Economia e societ, 1922, a cura di Pietro Rossi, Milano, Comunit, III, Sociologia del diritto, p. 194; si veda anche il tagliente giudizio kelseniano a p. 88). Ma il diritto vivente per Ehrlich davvero unaltra cosa, il diritto che di fatto regola la vita sociale, e la cui fonte di conoscenza pertanto sono certo i documenti giuridici, ma assieme ad essi losservazione diretta dei rapporti sociali. Per ritornare a Tarello: Teorie e ideologie nel diritto sindacale il magnifico racconto di un frammento di storia (non solo giuridica) del nostro paese, quello di una creazione dottrinale di diritto nuovo nel campo delle relazioni sindacali (p. 9). Ora pu essere che il richiamo di Giugni al diritto vivente abbia avuto un ruolo di giustificazione ex ante di operazioni dirette a rimediare alle carenze della legislazione, e che quindi luso della locuzione abbia avuto, almeno nel caso italiano, quella valenza ideolo-

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Vi poi un altro aspetto che merita una considerazione a parte, da sviluppare nel paragrafo che segue. 5. Scienza giuridica e giurisprudenza pratica
Voler rinchiudere il diritto di unepoca o di un popolo entro gli articoli di un codice sarebbe ragionevole quanto voler catturare una corrente in uno stagno: la parte che vi entrer non sar pi una corrente viva, ma dellacqua morta, e molta parte della corrente non vi entrer affatto33.

Ebbene, per Ehrlich proprio questa lirragionevole operazione dei normativisti, in base alla credenza in una forma universale di diritto, per cui esso sempre e necessariamente un insieme di proposizioni giuridiche (Rechtsstze). Il diritto invece lordinamento della vita sociale che vige di fatto in una determinata comunit, linsieme delle norme giuridiche (Rechtsnormen) vere che rilevano per lagire concreto dei consociati. Le proposizioni giuridiche, vale a dire le regole giuridiche (Rechtsregeln) generali e astratte indirizzate ai tribunali e agli organi amministrativi, rappresentano una modalit relativamente recente e dunque non originaria nellevoluzione del diritto. E a parte questo, la proposizione giuridica ancor oggi derivata, in larga parte, dallordinamento dei gruppi sociali34 (e qui Ehrlich vuol dire che anche nei nostri ordinamenti giuridici le norme si affermano prima nei fatti, per cos dire, che nella testa del legislatore)35.
Questo, quindi, il diritto vivente in contrapposizione a quello valido solo per i tribunali e gli altri organi di autorit. Il diritto vivente il diritto che, non formulato in proposizioni giuridiche, regola tuttavia la vita sociale. La fonte di conoscenza

gica di cui parlava Weber (cfr. soprattutto ivi, pp. 82 ss.); ma per quanto riguarda Ehrlich va ribadito che gli obiettivi dellopera matura sono solo descrittivi. Daltra parte manca in Teorie e ideologie qualsiasi riferimento a questo autore, nonostante appunto il largo impiego della sua fortunata etichetta nella dottrina giuslavoristica italiana; poco significativi anche i riferimenti ad Ehrlich nella Interpretazione della legge (Milano, Giuffr, 1980, pp. 162, 174). 33 E. Ehrlich, I fondamenti della sociologia del diritto, cit., p. 587. 34 Ivi, p. 48. 35 Tuttavia, aggiunge Ehrlich, occorre naturalmente considerare che a) una proposizione giuridica contiene comunque una norma giuridica per i tribunali e gli organi amministrativi nel momento in cui questi la eseguono effettivamente, e che b) a sua volta attraverso le sentenze o i provvedimenti amministrativi la proposizione giuridica agisce sui fatti del diritto, mutando consuetudini, rapporti di dominio e di possesso: in sostanza nel momento in cui i rapporti sociali si organizzano effettivamente in modo conforme ad essa diviene una regola dellagire, una norma giuridica vera; il processo dunque circolare: le proposizioni (le parole) traducono regole dellagire di provenienza sociale, ma anche creano, a loro volta, delle norme che regolano il comportamento degli uomini nella societ (ivi, pp. 235-6).

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(Erkenntnis) di questo diritto , in primo luogo, il moderno documento giuridico; in secondo luogo, la osservazione diretta della vita sociale, degli scambi, delle consuetudini, degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti giuridicamente, ma anche di quelli ignorati o trascurati dal diritto, e perfino di quelli da esso condannati36.

La distinzione ehrlichiana si rinnova, con la mediazione di Pound (law in books, law in action), nel realismo giuridico americano. Particolarmente vicina a tale impostazione mi pare la proposta di distinzione tra regole reali e regole di carta in Llewellyn, persino nel modo di indicare i rapporti tra le due classi37. E a questo riguardo, lanalisi concreta dei nessi storici tra il mondo delle proposizioni e quello delle norme pu ben figurare come fondamento plausibile delle teorie di Tarello e Ross sullinterpretazione, al di l del grado di conoscenza effettiva della sociologia del diritto di Ehrlich (in entrambi probabilmente non elevato). Mi riferisco in particolare alla doppia dimensione dellinterpretazione in Ross, come attivit dellinterpretare da un lato, e risultato di questa dallaltro: distinzione necessitata da una considerazione realistica dellamministrazione del diritto (e in specie dei processi da parte dei giudici) in cui essa sempre una qual certa combinazione di conoscenza della legge e di scelte valutative38. In Tarello, come noto, lesito radicale di tali premesse la distinzione tra enunciati normativi (segmenti di linguaggio in funzione precettiva leggi, sentenze, consuetudini, ecc. portatori di significato) e norme come significati attribuiti agli enunciati in conseguenza (sempre) duna decisione39. Se il diritto allora questo, ordinamento concreto della vita di relazione, per Ehrlich la scienza del diritto deve rinnovarsi di conseguenza, ed in particolare superare lidentificazione di tutto il diritto con prescrizioni formalizzate compiuta dai giuristi pratici in base
Ivi, pp. 592-3. Sia che si tratti di mere regole di carta, sia che si tratti della terminologia usata dai funzionari, esse sono sempre presenti e la loro presenza una realt: una realt rilevante, ma la cui vera importanza, il cui peso ed influenza hanno assunto contorni ben precisi. In primo luogo esse appaiono esattamente quelle che sono: regole autoritative rivolte ai funzionari per dire loro come si debbono comportare. I funzionari a loro volta possono non prestarvi attenzione alcuna (e allora si tratter di mere regole di carta nel senso stretto del termini []), oppure possono accordare loro una parziale considerazione []: oppure possono prestarvi una attenzione totale (e si avr allora la norma cui la prassi ufficiale corrisponde con un buon grado di approssimazione) (K.N. Llewellyn, Regole reali e regole di carta, 1962, trad. it. di S. Castignone, in S. Castignone-C. Faralli-M. Ripoli, a cura di, Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, Torino, Giappichelli, 2002, p. 271). 38 Cfr. A. Ross, Diritto e giustizia, cit., pp. 111, 130-2; nello stesso senso, con risolutezza ancora maggiore, G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., pp. 39 ss. 39 G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., pp. 61-67, 106-7; Id., Diritto, enunciati, usi, cit., pp. 389-401.
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alla considerazione del solo processo di codificazione. E invero in ogni tempo lo studioso e linsegnante del diritto fanno davvero male il loro mestiere se espongono solo quello che la legge prescrive, e non anche quello che accade nella realt40. Una vera scienza del diritto, moderna e consapevole dei suoi compiti e dei suoi doveri, deve far valere la sua autonomia: non pensare di servire scopi pratici, ma esclusivamente la conoscenza. Una conoscenza [] che non tratt[i] di parole ma di fatti, che non proceda cio per astrazione e deduzione, ma il cui metodo sia (come in ogni vera scienza) quello induttivo, allo scopo di approfondire la comprensione dellessenza delle cose [das Wesen der Dinge] con losservazione dei fatti e la raccolta di esperienze41. Questa teoria scientifica, la sola autentica scienza del diritto, la sociologia del diritto. La dogmatica giuridica o, come si esprime Ehrlich, la giurisprudenza pratica (praktische Jurisprudenz) che si tradizionalmente arrogata lesclusiva della scientificit, in realt solo un insieme di cognizioni tecniche: larte di utilizzare il diritto per le particolari necessit (Bedrfnisse) della vita giuridica, e quindi qualcosa di completamente diverso dalla scienza42. Ma un legame possibile, e anzi necessario: la sociologia chiamata a diventare per la giurisprudenza pratica e per la politica del diritto ci che oggi le scienze naturali gi sono per la medicina e per la tecnica: il loro fondamento scientifico43. Alcune osservazioni, partendo per comodit dalla fine della proposta ehrlichiana. Le relazioni tra scienza e vita pratica sono ineliminabili, specie quando entrambe si orientino verso il medesimo oggetto (in questo caso il diritto), e si siano poi concretamente affermate delle pretese della prima per influire, sostenere, aiutare e cos via la seconda, ovvero delle richieste di contenuto speculare nellaltra direzione. In fondo un progetto di relazione gi una relazione, come lo eventualmente prendere una qualche posizione su di esso (al limite per escluderne del tutto lammissibilit). E questo a parte, in considerazione dei presupposti del realismo scientifico proposto qui, lautonomia del comprendere pu costituire ragionevolmente soltanto un impegno, vale a dire un obiettivo auspicabile. Esso perseguito infatti nella consapevolezza (anchessa) realistica di tutti i condizionamenti e i limiti del descrivere le cose (non esiE. Ehrlich, I fondamenti della sociologia del diritto, cit., p. 591. Ivi, pp. 7 e 14. 42 Ivi, p. 300. 43 E. Ehrlich, Sociologia del diritto, 1913-4, in E. Ehrlich-H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, cit., p. 51.
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ste unosservazione pura), e daltra parte con un atteggiamento antidogmatico e anti-riduzionistico, aperto al confronto di esperienze e alla possibilit della correzione, e che pertanto considera in genere con sfavore barriere e steccati troppo rigidi, cos come la costruzione di gerarchie in base a nobilt e purezza dello sguardo. Tutto ci premesso, altrettanto chiaro che il programma ehrlichiano non dia poi alcuna indicazione per unamministrazione corretta (adeguata, o simili) dei rapporti tra scienza e ordinamenti della vita. Bisogna guardare altrove, ed in particolare, ritengo, alluniverso di discussioni sollevato dal postulato weberiano della avalutativit44. Per limitarci alla questione dei rapporti tra scienza del diritto e giurisprudenza pratica credo che tra esse una distinzione ragionevolmente flessibile (tipico-ideale) sia in ogni caso opportuna, una distinzione tale da ammettere scambi e relazioni, cos come attivit eventualmente diverse in uno stesso ambito (il diritto penale, il diritto costituzionale, il diritto del lavoro, ecc.), ma che allo stesso sia precisa a sufficienza per sfuggire a confusioni e sovrapposizioni. Ad un polo collocheremo il massimo di ampiezza storica e profondit teorica dellanalisi, allaltro evidentemente linesistenza di tali requisiti. Riconosceremo poi nella scienza un orientamento che cerca di andare al di l delle parole (le parole del legislatore, quelle del giudice, quelle al limite della giurisprudenza pratica come eventuale oggetto di analisi); mentre tipico della giurisprudenza pratica arrestarsi al linguaggio. Il tipo ideale completato infine nel primo caso da obiettivi solo descrittivi, sostituiti invece allaltro polo da finalit prescrittive, di raccomandazione, e simili. Ad un estremo troveremo cos in ipotesi Il terribile diritto di Rodot, e allaltro invece La disciplina delle immissioni di calore e di fumo nellart. 844 cod. civ.: problemi interpretativi e soluzioni (il titolo per quanto ne so di fantasia). Ma al di l della elasticit della tipizzazione, necessario tener ferma la difformit di principio tra finalit scientifiche e finalit pratiche, orientamento empirico e orientamento linguistico, descrizione e prescrizione. Spiaceranno queste linee di demarcazione a giudici, funzionari e giuristi dogmatici? Solo direi se si pensa ancora di connettere allattivit scientifica una qualche distinzione relativa al prestigio, alla dignit di ceto e simili. Se si ragiona pi opportuna44 Un tentativo di sviluppare il tema in una direzione weberiana in R. Marra, Weber, Mommsen e il significato della avalutativit, in Materiali per una storia della cultura giuridica, XXX-2, dicembre 2000, pp. 479-92, poi confluito in Capitalismo e anticapitalismo in Max Weber. Storia di Roma e sociologia del diritto nella genesi dellopera weberiana, Bologna, Il Mulino, 2002, pp. 295 ss.

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mente in termini di utilit sociale, queste gerarchie si attenuano o svaniscono del tutto. Si tratta di prestazioni diverse, ma ciascuna necessaria e importante nel proprio ambito. Daltra parte si pu pensare che leventuale divario di reputazione sia ampiamente compensato dalla consapevolezza di partecipare in varia misura, a seconda del ruolo e dei diversi periodi storici, alla creazione di diritto, candidandosi dunque a divenire, in tal modo, oggetto possibile (ancorch pi o meno allettante) della scienza del diritto. 6. Fatti/parole Vi un elemento del modello di scienza del diritto proposto nel paragrafo precedente che merita un approfondimento specifico: ed la natura della distinzione tra fatti e linguaggio. Un grave limite degli orientamenti analitici in filosofia del diritto e, specularmene, del realismo giuridico storico quello di aver assolutizzato, forse per motivi polemici, un simile discongiungimento cos da prospettare alla fine mondi non solo divisi, ma soprattutto senza evidenze di rapporti. A partire dalla premessa, corretta nella sua banalit, per cui il linguaggio strumento di accesso alla realt, la centralit del primo ha contribuito alla auto-edificazione di un reclusorio morboso e opprimente, in cui si discetta di esattezza, cura e correzione rispetto eventualmente ai malati che numerosi (numerosi invero in una dimensione sospetta) popolano il mondo di fuori45. A questo riduzionismo dei fatti al linguaggio, corrisponde quello dei realisti che riducono il secondo a comportamenti, i discorsi di legislatori, giudici, funzionari, dogmatici a fatti empirici, e propriamente a fatti sociali senzaltra specificazione E non mancano riduzionismi ulteriori che combinano in qualche misura i due orientamenti, prospettando una sorta di compromesso, un incontrarsi a mezza via: i discorsi sono fenomeni empirici, la pronuncia o la scrittura di parole sono fatti in s non distinguibili dagli altri fatti del mondo sociale; solo che il diritto dato unicamente dallinsieme di questi fatti particolari.

45 Un modo forse rudimentale, ma praticamente efficace, per individuare questi infelici (questi incarcerati da s nellintimo come scriverebbe Nietzsche) lossessione ricorrente nei loro discorsi per finestre, porte e pertugi da chiudere. Dinanzi a questa perversione del pensiero occorrerebbe davvero un serio programma di affrancamento; in mancanza di meglio consigliabile non assecondare le loro ossessioni ingraticcianti, per assicurare quanto meno (prima di tutto a se stessi, nellevenienza di rapporti con questi sfortunati) una migliore circolazione dellaria.

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Lessere si manifesta nel linguaggio, si potrebbe rispondere con la formula heideggeriana. E in effetti a questa rassicurazione nobile (continentale) hanno fatto ricorso non pochi analitici, sia pure dimenticando quasi sempre per strada la connotazione non solo linguistica di questo darsi in parole: che darsi specifico, storico, destinale. Accontentiamoci di meno: dellessere in societ. Una buona ricostruzione di una relazione tipica tra parole e fatti sociali pu essere quella di Mead (ma altri riferimenti sono ovviamente possibili): il linguaggio come ricomposizione dei comportamenti organizzati che costituiscono la vita (la realt) delle diverse comunit46. In questa definizione mi sembra siano effettivamente riconoscibili alcuni elementi fondamentali della relazione tra linguaggio e comportamenti sociali: innanzitutto la funzione utile del linguaggio, come insieme di segni e di simboli che apre alla possibilit della vita di relazione; soprattutto tale funzione a fondare luniversalit culturale del linguaggio; in questo suo costituirsi e operare, sono proprie del linguaggio operazioni che hanno in s comunque, a prescindere dai processi specifici, un certo grado di astrazione e di costrizione. Sono le operazioni caratterizzate essenzialmente dalla previsione di un sistema di risposte appropriate (giuste, corrette, convenienti, migliori) e che pertanto agiscono dallesterno sullindividuo come atteggiamenti organizzati. Questa stabilizzazione e regolarit delle condotte una specializzazione evolutiva dellanimale-uomo, rispetto a esigenze di controllo sulla natura e sullambiente umano47. Nel passaggio di comportamenti e atteggiamenti sociali allindividuo, nella loro assunzione da parte dei singoli, si realizza quella comunicazione che Durkheim aveva descritto come relazione tra coscienza individuale e coscienza collettiva48. Il linguaggio come oggettivazione e stabilizzazione dellesperienza: una buona base di avvio. Serve intanto ad escludere lillusione duna confortevole terza via tra gli opposti riduzionismi, e di cui s detto
46 G.H. Mead, Mente, s e societ. Dal punto di vista di uno psicologo comportamentista, 1934, trad. it. di R. Tettucci, Firenze, G. Barbra, 1966, p. 283. 47 Ivi, p. 44. 48 . Durkheim, La divisione del lavoro sociale, 1893, trad. di F. Airoldi Namer, Comunit, Milano, 1977, p. 124. Va da s che il modello di analisi dei rapporti tra individuo e societ di Mead diverso e pi complesso (con una tripartizione, Me, Io e S, che presenta assonanze piuttosto con le teorie freudiane); daltra parte proprio la considerazione dellIo, come risposta dellorganismo al mondo esterno, e in generale lapprezzamento delle modificazioni possibili attraverso le interazioni sociali, apre ad un riconoscimento dellammissibilit di una costruzione ed un controllo attivi dellesistenza, radicalmente esclusi invece dallimmagine heideggeriana del linguaggio come casa dellessere al quale luomo consegnato, cos che la determinazione dellesistenza non mai un creare, ma solo un ascoltare e custodire (M. Heidegger, Lettera sullumanismo, 1947, a cura di F. Volpi, Milano, Adelphi, 1995, pp. 60 ss.).

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sopra qualcosa. Ogni processo sociale di qualche rilevanza si traduce in linguaggio. Da questo punto di vista il diritto si differenzia dai costumi o dalla religione o dalle mode per modalit e livelli diversi di statuizione formalizzata dei comportamenti reciproci ideali in una dimensione di gruppo e di condizionamento concreto sulla volont e lagire dei singoli. Non esistono fenomeni specificamente normativi; ma tutti i processi sociali tendono ad esprimere anche modalit di controllo sociale di diversa intensit, tendono ad affermarsi anche con una funzione di garanzia di un qualche condotta attesa (come scrive Weber in Die Wirtschaft und die gesellschaftlichen Ordungen, nel grande paragrafo dedicato al trapasso fluido flssiger bergang tra costume, convenzione e diritto)49. Non sono solo i fatti del diritto, in definitiva, ad essere espressi in forma linguistica; n tanto meno loggettivazione linguistica acquista una valenza particolare per il fatto che provenga dallo Stato o da unautorit religiosa o dai dettami delletichetta. Chi pensa il contrario esprime la mentalit metafisica per cui valido o positivo provvede automaticamente a creare attorno al diritto unaura di specialit e privilegio. Decidere di fermarsi alle parole in base allauto-convincimento per cui, nel caso del diritto, la fatticit tutta racchiusa nelle parole per una qualche misteriosa qualit delle stesse, una decisione tanto sciagurata quanto quello di un studioso del cristianesimo che pensasse di descriverlo come fenomeno religioso affidandosi esclusivamente alle parole dei Vangeli. Conviene dunque ricondurre il realismo scientifico alla sola alternativa ragionevole. Il diritto insieme di parole che stanno evidentemente in qualche rapporto con dei fatti sociali, in una relazione che ha (non pu non avere) elementi comuni con quelle di tutti i processi sociali che universalmente si oggettivano e stabilizzano in linguaggio. Con questo per un programma di conoscenza che proceda dal linguaggio alla realt solo abbozzato. I problemi sono come ricercare innanzitutto, e poi cosa, tenendo fermo lobiettivo di una comprensione dellindividuale come riconoscimento della sua singolarit. Lanti-riduzionismo che si propone qui non rinuncia affatto, pertanto, ad una ricerca che nei percorsi di oggettivazione sociale del senso riconosca individui, scelte, decisioni; questa identificazione di elementi anzi, a un tempo, il suo punto di partenza e il suo approdo. Dellolismo metodologico insomma esso trattiene solo il ragionevole: lapprezzamento innanzitutto il pi semplice e intuitivo di relazioni tra processi sociali diversi, lassunzione molto generale sulla proba49

M. Weber, Economia e societ, II, Economia e tipi di comunit, p. 24.

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bilit poi di affinit elettive tra questi, e in conseguenza di tutto ci il favore per una disposizione scientifica in cui il singolo ricercatore sia (e si senta parte) di unimpresa collettiva. scettico invece (sino a prova contraria) sulla ipostatizzazione di forze sociali che apra ad una spiegazione deterministica dei fenomeni. Trasferiamo queste difficolt alla scienza del diritto. Non tutti i realisti sono riduzionisti, non lo Ross, non lo Tarello. Sennonch una volta affermata lesigenza di non separare parole e fatti, e anzi di riconoscere come prioritaria la finalit di indagare questo universo di relazioni, la direzione di comprensione deve essere allinizio dallevidente allindistinto, dal pi semplice al pi complesso, dallesteriore allinterno. la difficolt (o se si vuole il paradosso) di un progetto che si pone come obiettivo quello di distinguere progressivamente lindividuale come differenza rispetto allinsieme dei processi sociali. La oggettivazione e stabilizzazione di senso il problema dellindagine (della pi grande come della pi piccola, dal significato della Costituzione italiana a quello delle norme sulle responsabilit degli amministratori in una societ di capitali; di unindagine soltanto storica sino allintendere che miri a costruire tipi di un fenomeno frequente); ma questo problema si risolve solo analizzando il processo a ritroso, sino a riconoscerlo nella sua dimensione originaria di parte di un complesso di relazioni. Solo a questo punto quel segmento pu divenire comprensibile nella sua unit di origine e di prodotto, di indistinzione e chiarezza, nella sua peculiarit cio di specificazione di senso in un flusso ininterrotto di processi e dei tentativi esperiti e delle contingenze rispetto a raccordare, allontanare, nascondere, reprimere, ecc. Se invece i fatti sono visti (ricordti) a partire dalla distanza e dalla avulsione che il diritto ha prodotto, se insomma non ci si orienti sul serio a ridiscendere dalle parole ai fatti, il rischio di non distinguere la propria impresa conoscitiva dal processo di oggettivazione di una norma, di un istituto, di un ordinamento. Il rischio, come si dir, quello del feticismo: confondere oggettivo con naturale, il compimento con loriginario, il sensibile con la realt, vedere nelle norme (non diversamente dai formalisti) entit particolari che vivono in una dimensione non umana e non sociale. La sensibilit storica la migliore immunizzazione da questi pericoli, come dimostrato da Giovanni Tarello e dalla sua meta-giurisprudenza della cultura giuridica. Non questo invece il caso di Ross, la cui impresa evidenzia bene i pericoli cui esposta anche una teoria che abbia assunto correttamente il punto di vista delle relazioni tra linguaggio e realt. Anche Diritto e giustizia in effetti esprime ambizioni di teoria generale del diritto, inversamente proporzionali al terreno lasciato libero da una nel complesso fiacca 338

rivendicazione di empiria, che saccontenta di una rammemorazione di esperienze divagata e liturgica. E cos lopposizione al formalismo pare esprimersi, in ultima istanza, nel calcolo ingenuo per cui indeterminato pi vicino a universale. Il diritto (va da s: valido) diviene nella definizione di Ross un fievole schema di interpretazione dei fatti sociali (e cio del diritto in azione)50, laddove evidentemente la considerazione rituale dei fatti pi vicini al diritto (i processi, le procedure amministrative, ecc.) adombra davvero in maniera imprecisa la concretizzazione di senso espressa dal diritto. Con uno strumentario concettuale costruito, nonostante le intenzioni, sulloblio e sulla distanza dai fatti (schema interpretativo, diritto valido, sistema giuridico, interna coerenza di significato) le tecniche sociali del diritto conseguono perspicuit solo nella loro dimensione di futuro, di predizione di quello che avverr. Non v dubbio che il diritto sia uno dei processi sociali che si caratterizzano per una pi intensa figurazione di eventi futuri con prescrizioni e giudizi di appropriatezza, correttezza, equit e simili. Ma questo possibile sul fondamento di una stabilizzazione gi avvenuta e pi o meno risalente di eventi, valutazioni ed esperimenti tutti relativi ad esperienze (di raccordo, compromesso, negazione, ecc.) di rapporti sociali. Solo in questa dimensione possibile restituire il diritto alla sua evidenza di processo sociale complesso, cercare di ritrovare la nitidezza inevitabilmente offuscata dalla posizione sensibile di norme-parole. Da qui in avanti si aprono naturalmente anche le possibilit del predire, e tuttavia queste davvero conveniente lasciarle alla giurisprudenza pratica e agli avvocati, ad attivit di ricognizione e consulenza nobili e, soprattutto, necessarie. Anche la scienza del diritto parte da ordinamenti, istituti e norme, ma i suoi obiettivi di conoscenza sono diversi e pi grandi: ricostruire i percorsi e comprendere le ragioni che hanno portato un frammento di diritto pi o meno grande a ricomporre comportamenti sociali secondo una direzione di senso piuttosto che unaltra. Per sfruttare ancora le formule heideggeriane, anche la scienza deve rinviare allappartenenza della parole allessere. Sennonch, va poi aggiunto, lavvento del linguaggio , ad un tempo, diradante e velante51. Da questo punto di vista, i problemi dello scienziato dinanzi alle norme dellagire sono diversi e quasi opposti rispetto a quelli della giurisprudenza pratica, del giudice o del funzionario; per essi il manifestarsi di eventi in parole deve portare, per le necessit del decidere, alla ragionevole assunzione di un nucleo sostanziale di
50 51

Cfr. A. Ross, Diritto e giustizia, cit., pp. 20, 29. M. Heidegger, Lettera sullumanismo, cit., p. 50.

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chiarezza, pur congiunto ad una qual certa, ineludibile incertezza ai margini52. Per lo scienziato tende invece a valere (purtroppo, si sarebbe tentati di aggiungere) quasi sempre il contrario: la luce presuppone la radura, ai fini della conoscenza il nascondersi nelle parole spesso pi importante del rivelarsi. Fuor di metafora, nella considerazione (per portare degli esempi assolutamente a caso) dellart. 5 della Dichiarazione francese dei diritti o dellart. 40 della Costituzione italiana pu essere pi rilevante il non detto, quello che rimane sullo sfondo rispetto allesplicito e al dichiarato; nel primo caso, ad esempio, lelemento probabilmente pi interessante che la formula icastica (la loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la socit), risulti alla fine dalla rinuncia a servirsi di avverbi, come evidentemente, chiaramente, e simili, che avrebbero forse si argoment reso il legislatore pi debole nei confronti del giudizio dei cittadini; e nel caso del diritto di sciopero la formula ambigua (si esercita nellambito delle leggi che lo regolano) nasconde una relazione tra Costituzione e legge gi problematica nel 1948, per la vigenza del codice Rocco, e che si complica poi sempre di pi in conseguenza degli interventi legislativi di fatto della Corte costituzionale. Passato e presente sono le dimensioni temporali che convengono alla scienza del diritto (il futuro faccenda soprattutto della giurisprudenza pratica e della politica del diritto: sulla possibilit di un legame con la scienza, e di un eventuale profitto per queste in termini di orientamento e chiarezza ho detto sopra qualcosa, e soprattutto nelle pagine che l ho richiamato). Fatti e parole sono i suoi oggetti, nella consapevolezza tuttavia che tale separazione serve solo a rendere pi evidente una dimensione complessa, caratteristica di tutti i processi sociali (non solo del diritto) per cui unespressione linguistica proviene da fatti, fatto essa stessa e produce o pu generare conseguenze; e in cui per converso ogni processo sociale mediato linguisticamente. Per una scienza sociale, come la scienza del diritto, le parole che esprimono (contengono, derivano da) fatti e i fatti che si servono di parole rilevano esclusivamente in quanto siano azioni sociali: dotate cio di un senso soggettivo orientato socialmente53.
52 Mi riferisco, come chiaro, a H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, 1961, a cura di M.A. Cattaneo, Torino, Einaudi, 2002, pp. 146-59. 53 In questa direzione i fondamenti metodologici della teoria dellazione di Weber (eventualmente integrati dalla valorizzazione della intersoggettivit con gli apporti di Schtz, Mead e altri) costituiscono uno strumentario insuperato nel campo delle scienze sociali. Allo scienziato sociale non interessa dunque la condotta o il comportamento, n lagire dotato di senso soggettivo, ma solo lagire provvisto di un senso soggettivo orientato in vista dellagire

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La chiave di comprensione dunque il senso. Per Weber, come noto, questo comprendere (Verstehen) indica in realt tre operazioni che vanno dal semplice al complesso, dal concreto allastratto: a) la comprensione del senso o della connessione (possiamo anche aggiungere: della interazione) di senso intenzionato nel caso concreto, in sede di analisi storica; b) la comprensione di senso intenzionato medio e approssimativo in azioni sociali riunificabili in un gruppo omogeneo, in sede di ricerca sociale; c) e infine la comprensione ai fini della costruzione di un tipo ideale non del senso soggettivo empiricamente vero nel caso singolo o in pi casi, ma del senso con il grado pi elevato di evidenza. A questo livello la ricerca sociale si pone obiettivi di comprensione pi elevati, diviene la scienza del senso intelligibile, aspira a divenire scienza sociale di leggi (virgolette di rigore!) come ipotesi causali particolarmente evidenti, possibilit tipiche, confermate dallosservazione, di una certa direzione dei processi sociali54. Punto pi alto della speculazione non equivale ovviamente, per le cose dette sopra, a meta finale: tuttal contrario il tipo ideale solo un approdo provvisorio, un modo per arricchire lapparato teorico delle scienze storico-sociali, cos che la finalit di comprensione dei fenomeni nella loro individualit abbia maggiori chances. Insomma: dal concreto al sapere nomologico, e ritorno55.
passato, presente o previsto come futuro di altri individui (M. Weber, Economia e societ, cit., I, Teoria delle categorie sociologiche, pp. 19-20). Lazione sociale poi relazione sociale quando vi siano due o pi soggetti che orientino reciprocamente le loro azioni (ivi, pp. 23-4); e la relazione sociale, a sua volta, leggibile come interazione sociale quando il soggetto non solo si adatta allorganizzazione di senso sociale, ma risponde ad essa e con la sua risposta ne determina la modificazione (G.H. Mead, Mente, s e societ, cit., p. 193). 54 Cfr. M. Weber, Economia e societ, cit., I, pp. 8-9; per comprendere praticamente le applicazioni di queste direttive metodologiche al diritto sufficiente uno sguardo alla Rechtssoziologie; segnalo solo alcuni esempi tra i tanti, ordinandoli (approssimativamente) secondo la scala ascendente weberiana: il significato del legame dei contratti commerciali alla nozione di impresa commerciale ( 8 della Sociologia del diritto, pp. 186 ss.); le ideologie sottese alla trasformazione dellidea di retribuzione, da reddito da lavoro a living wage ( 7, pp. 180 ss.); la costruzione di tipi ideali come Juristenrecht e Volksrecht, e il loro impiego poi nellanalisi del diritto franco, di quello longobardo, della common law inglese, e cos via ( 3, pp. 95 ss.). 55 In questo percorso storia e teoria non vanno evidentemente confuse; i concetti adoperati sono accentuazioni astratte (e dunque, in un certo senso, irreali) dei caratteri ritenuti tipici, essenziali di determinati fenomeni. E ci che tipico, in senso forte, non detto (tuttal contrario) corrisponda ai caratteri eventualmente comuni con quelli di altri fenomeni. Scopo dei concetti nella ricerca storico-sociale quello di rendere esplicito non gi ci che conforme al genere, ma il carattere specifico di fenomeni determinati (su questo si veda Weber, Loggettivit conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale, cit., p. 196: [Noi abbiamo] considerato di proposito il tipo ideale essenzialmente [] come una costruzione concettuale per la commisurazione e la caratterizzazione sistematica di connessioni individuali, cio significative nella loro singolarit []. Ci avvenuto allo scopo di mettere da parte la nozione corrente secondo cui nel campo dei fenomeni culturali ci che astrattamente tipico sarebbe identico con ci che astrattamente conforme al genere). In sostanza, si pu anche pensare di costruire un tipo ideale di diritto moderno o di diritto positivo, e tuttavia con la consapevolezza

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Gi solo la sintetica descrizione di questo percorso circolare, ci fa comprendere la dimensione naturalmente collettiva di una simile impresa; ragionevole in sostanza prefigurare un percorso composto idealmente di segmenti differenti. Da un lato il terreno di elezione di una scienza siffatta tende ad essere costituito soprattutto dalle grandi questioni della storia e dellattualit del diritto (come si genera la legittimit di un ordinamento, come si distingue un diritto dagli altri ordinamenti legittimi, quali sono le differenziazioni allinterno del diritto, quali sono i modi di creazione dei diritti, quali le relazioni tra diritto e mercato: lelenco dei temi davvero fondamentali per fortuna oppure no, chiss praticamente infinito). Questo tuttavia non vuol dire affatto che, a fianco della (ripeto) indispensabile produzione della giurisprudenza pratica per fini didattici e applicativi, intenzioni propriamente scientifiche non possano esercitarsi su campi danalisi relativamente pi circoscritti. anzi sommamente auspicabile che ci avvenga, con una frequenza e consapevolezza maggiori rispetto alle medie attuali della produzione universitaria. Per limitarci al caso dello studioso onorato in queste pagine, le ricerche di Tarello sulla propriet o sul diritto del lavoro vanno precisamente in questa direzione. Pi di tutto conta insomma lorientamento scientifico: darsi finalit solo descrittive, che non siano al contempo limitate al dato linguistico e perseguite infine con sensibilit storica e discernimento teorico. Con questi presupposti hanno cittadinanza in un progetto realistico e scientifico siffatto unillustrazione in ipotesi della disciplina costituzionale del referendum, dei suoi presupposti e dei suoi precedenti, una ricerca sulla storia dei momenti (e movimenti) referendari in Italia, lanalisi dei modelli di referendum in altre esperienze costituzionali, i tentativi di ricavare da questo materiale storico dei concetti di sovranit popolare, di democrazia referendaria, o altri pertinenti a tale settore danalisi. 7. La sociologia del diritto: assilli di etichetta Nei confronti del programma descritto fin qui, potrebbero eventualmente sollevarsi, tra le altre, questioni di etichetta ovvero, se si
che il compito, e anche la responsabilit, dello scienziato sociale consiste nella costruzione di sintesi inevitabilmente soggettive, tese a cercare di evidenziare il tratto caratteristico di un determinato fenomeno; e quindi anche con la consapevolezza che i concetti in tal modo ottenuti sono strumenti di conoscenza provvisori e problematici che il ricercatore deve essere disponibile ad abbandonare o modificare quando le connessioni reali dei fenomeni non corrispondano a quelle del suo quadro concettuale. In nessun senso insomma tali concetti sono definizioni; e invero solo ci che non ha storia si pu definire, come ammonisce giustamente Nietzsche.

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adopera il lessico ministeriale, di raggruppamenti scientifico-disciplinari (o di raggruppamento di raggruppamenti). Non davvero decisiva come tutti i problemi del genere, e tuttavia con un suo qualche rilievo, pratico e per cos dire anche emozionale. Dove conduce il precorso indicato da Ehrlich? Ad una scienza del diritto definita come una teoria sociologica del diritto. I cultori di questa gloriosa disciplina (tra cui chi scrive) avrebbero in tal modo una ragione realmente risolutiva per inorgoglirsi. Allopposto i giuristi cosiddetti dogmatici si troverebbero tradotti di forza in un ambito di ricerche che non mai stato il loro e che probabilmente trovano anche, in certa misura, disdicevole. Nella proposta di fatto assai simile di Giovanni Tarello, formulata in apparente opposizione a Treves, ma in realt contro la distinzione kelseniana tra scienze giuridiche e scienze sociali (o contro le partizioni che derivano dalla distinzione hartiana tra punto di vista interno e punto di vista interno), la sociologia del diritto confluirebbe nella giurisprudenza, e cio nella scienza del diritto assieme ad altre discipline descrittive dei fenomeni giuridici. I dogmatici acquisirebbero dei compagni di strada che certo non percepiscono come consentanei, ma almeno letichetta veneranda (le forme!) sarebbe salva. In realt nei due autori sono simili sia la premessa (la contestazione degli indirizzi divisionistici del formalismo della scienza giuridica) che la finalit: una scienza giuridica tendenzialmente unitaria, costituita da apporti differenti, ma accomunati tutti da unintenzione empirica, descrittiva, avalutativa. Credo che siano queste le ragioni fondamentali da far valere prima dogni altra considerazione, nellapprezzamento delle conseguenze scellerate prodotte dal formalismo: unidea insensata di scienza normativa che ha legittimato orientamenti pratici e ideologie nelle direzioni pi diverse, un insegnamento del diritto improntato al pi vieto formalismo giuridico56, la costruzione di umilianti riserve di cultura giuridica, laddove cultura stata intesa come mero rabbellimento storico, sociologico o antropologico di un sapere primario che conoscenza del diritto positivo (cio delle parole del legislatore, e se va bene di quelle dei giudici). Ebbene: se la perdita (relativa) di visibilit della sociologia del diritto fosse compensata da un orientamento, scientifico e didattico, che si sforzasse di andare oltre la giurisprudenza pratica, sarei indotto a pensare che il calcolo costi-benefici farebbe guadagnare quasi tutti. Temo tuttavia che la situazione non virtuosa delle facolt di Giurisprudenza non sia destinata a mutare rapidamente. E allora si
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G. Tarello, Sullo stato dellorganizzazione giuridica, cit., p. 63.

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custodiscano le materie culturali, le loro definizioni accademiche e i loro spazi; confidando al contempo che i nostri giovani utenti siano nella condizione di far da s (chiss) la somma tra discorsi positivi e fatti malsicuri. 8. Categorie o idee trascendentali? Ancora qualche osservazione sulla critica di Tarello alle concezioni che separano giurisprudenza e scienze sociali. Alla luce delle ricognizioni formulate qui, possibile che tra le fonti di questi orientamenti si debba considerare anche Weber? La mia risposta negativa, come si sar compreso dallimpiego della teoria weberiana dellazione in una direzione anti-formalistica. Si rassegnino quanti (a partire proprio da Kelsen) hanno intravisto nei rapidi riferimenti di Weber alle condotte umane causalmente determinate da norme57 la descrizione duna rassicurante sociologia del diritto dellefficacia, affaccendata in ricerche empiriche sullosservanza delle leggi fiscali da parte dei consociati o sul numero di controversie o sentenze originate da una legge sulle locazioni, o anche (autentico esempio weberiano!58) sulle inclinazioni alcoliche dei magistrati. sufficiente aprire a caso una pagina della Rechtssoziologie per rendersi conto (con la delusione appunto di chi ha aspettativa o propensione per una sociologia gagliarda e ruvidamente assertiva di calcoli e metrature) che il modello richiede, quanto meno, di tornare a faticare sui libri di storia, e di storia del diritto in particolare. Dinanzi allopera giuridica pi significativa dellautore, lobiezione ma lo ha scritto Weber va dunque ridimensionata. Nel saggio su Stammler la descrizione dei compiti di una scienza sociale palesemente condotta in concitata polemica con lautore recensito. Questi secondo Weber sarebbe andato al di l duna mera considerazione formale della conformit a leggi, sconfinando in sostanza in un territorio che non era il suo59. Ci probabilmente avr indotto Weber ad accentuare il carattere empirico delle scienze
57 La regola giuridica, considerata empiricamente, [] una componente sostanziale della realt empirica, cio una massima che determina casualmente, con maggiore o minore purezza [Reinheit], il comportamento empiricamente osservabile di un certo numero di uomini di volta in volta imprecisato, e che viene seguita, nel caso particolare, in modo pi o meno consapevole e pi o meno coerente (Rudolf Stammler e il superamento della concezione materialistica della storia, cit., p. 332). 58 M. Weber, Interventi al primo congresso della Societ tedesca di sociologia, cit., p. 475. 59 Cfr. in part. Rudolf Stammler e il superamento della concezione materialistica della storia, cit., pp. 340-1.

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sociali, e a ribadire daltra parte le sole faccende di cui il dogmatico secondo il senso comune del tempo, che Weber non discute, e invero non ha linteresse a farlo dovrebbe occuparsi. Viene da pensare: conoscendo bene lambiente, avendolo subito prima da studente e poi da docente, avr deciso che in luogo delle sciagurate misture di storia e sistema realizzate dalla pandettistica era forse pi conveniente indicare con nettezza, a giuristi e scienziati sociali, strade diverse. Ci chiarito, Weber sta pensando alla dogmatica giuridica del suo tempo, e cio esclusivamente ad una tarda manifestazione del pensiero giuridico, del tutto sconosciuta alle esperienze giuridiche pi risalenti. Essa orientata a costruire principalmente uno schema esteriore di ordinamento del materiale giuridico (delle norme accertate come empiricamente valide), cos da ottenere un sistema logicamente chiaro, privo di contraddizioni e lacune60. A tal fine la dogmatica si serve di schemi di validit del diritto, i quali, a partire da una considerazione complessiva di un sistema di norme determinato, servono a indicare cosa dovrebbe valere per il diritto, come dovrebbe decidere il giudice o il funzionario, e cos via. Nel confermare la critica a tutte le idee come questa che attribuiscono alla dogmatica unattivit conoscitiva, pur minore, e non ne percepiscono invece la funzione, ben pi rilevante, di guida, orientamento e creazione, va anche riconosciuto che la posizione di Weber non autorizza affatto linvenzione kelseniana di una dottrina pura. solo un tentativo di riportare la dogmatica nei suoi confini originari (e allinterno di questi riconfermale, con una generosit tuttaltro che priva di calcolo, i contrassegni di scientificit immaginati da Puchta e dagli altri pandettisti), in modo da evitare sconfinamenti e confusioni tra i concetti della validit ideale e i concetti relativi allagire sociale. Dal punto di vista di Kelsen tutto ci sar parso poco kantiano, ma soprattutto poco neo-kantiano rispetto a quegli orientamenti con i quali in evidente, sventurata sintonia che indeboliscono o revocano del tutto il legame di esperienza e conoscenza61. La dottrina pura distinta dalla dogmatica giuridica come la scienza universale e oggettiva del diritto; i suoi concetti non sono empirici, derivati dallesperienza, aspirano invece a divenire i concetti puri dellintelletto, le categorie kantiane dunque, come princpi della
M. Weber, Economia e societ, II, p. 3; III, p. 15. Senza sensibilit, nessun oggetto ci verrebbe dato e senza intelletto nessun oggetto verrebbe pensato. I pensieri senza contenuto sono vuoti, le intuizioni senza concetti sono cieche. quindi egualmente necessario rendere sensibili i propri concetti (ossia aggiungere loro loggetto nellintuizione), e rendere intelligibili le proprie intuizioni (ossia sottoporle a concetti) (I. Kant, Critica della ragion pura, cit., p. 126).
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possibilit dellesperienza62. Sennonch la funzione conoscitiva dei concetti solo adombrata; la riunificazione di intelletto e sensibilit (necessaria in base al programma kantiano) da Kelsen di fatto non nemmeno tentata: alla sua opera manca per cos dire una analitica dei princpi che dica come applicare le categorie ai fenomeni. Forse perch il compito dovrebbe spettare alla dogmatica (ma ribadisco che chi volesse tentare questa operazione si renderebbe conto in un attimo di quanta poca strada riuscirebbe a compiere; e francamente se non si riesce a farlo a partire da un grande come Kelsen sarebbe meglio abbandonare per sempre velleit di teoria generale di questo tipo63: ne riparleremo); ma pi probabilmente (quasi sicuramente) perch Kelsen non intende farlo affatto, preferendo orientarsi infine (e su questa via lo seguir la filosofia giuridica analitica) verso una sorta di dialettica trascendentale, alla ricerca di concetti a cui non corrisponde (di pi: non deve corrispondere) un oggetto di esperienza, il cui uso non costitutivo ma regolativo, con la funzione dunque di costruire lunit sistematica del sapere64. Rammentare che le idee trascendentali per Kant sono anima, mondo e Dio chiarisce, meglio di ulteriori discorsi, la tensione idealistica della dottrina pura.

Ivi, p. 185. E invero, ribadisco, quanto credibile una teoria generale che risulta in realt dallaver promosso a categorie i ferri del mestiere della pandettistica? (prima di Tarello, nella filosofia del diritto italiana, tale riflessione era gi stata formulata da Bruno Leoni, Oscurit e incongruenze nella dottrina kelseniana del diritto, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, XXXVII, 1960, pp. 165-79). 64 I. Kant, Critica della ragion pura, cit., p. 509.
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