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o

I Critical Legal Studies


Le contraddizioni del legalismo liberale
di Ivan Pupolizio
Potremmo mettere in dubbio ciascuno di questi sin-
goli fatti, ma metterli in dubbio tutti non possiamo.
Ludwig Wittgenstein
Auguriamo allimpresa tutto il successo possibile,
fuorch il superamento delle sue contraddizioni.
Duncan Kennedy
6.:
Introduzione
In un breve articolo del :,, il decano Paul Carrington, professore di
diritto alla Duke University, attraverso un affascinante parallelo con lad-
destramento di Mark Twain quale pilota di battelli a vapore sul Missis-
sippi
:
, richiamava i doveri etici essenziali di ogni insegnante nei con-
fronti dei propri allievi. Tra gli obblighi di un professore di diritto, af-
fermava Carrington, vi quello di amare la propria materia, a dispet-
to dei suoi difetti e delle sue perfidie, esattamente come un vero pi-
lota ama il suo fiume:
Per avere fiumi sicuri, i cittadini hanno bisogno di piloti amorevoli. Per limita-
re il potere, i cittadini hanno bisogno di giuristi che condividano la speranza e
laspettativa che i diritti saranno fatti rispettare. Osservando i suoi difetti (che
sono molti) e conoscendo le sue perfidie (che non sono poche), i veri giuristi
possono amare il diritto esattamente come i veri piloti amano il fiume. Amiamo
il diritto non perch lo richieda la ragione, ma perch il nostro impegno verso
la nostra disciplina serve i bisogni dei cittadini verso i quali e per i quali siamo
responsabili (Carrington, :,, p. ::).
:c,
:. Il libro cui Carrington fa riferimento uno scritto autobiografico di Twain, Life on
the Mississippi, del :,.
Per questi motivi, secondo Carrington, il nichilismo propugnato da al-
cuni colleghi risulta incompatibile con linsegnamento universitario;
diffondere lidea per cui il diritto una mera illusione, attraverso cui i
dominanti (powerful) indeboliscono la resistenza dei dominati (power-
less), minaccia la competenza e la professionalit dei futuri giuristi, co-
stretti a contemplare la spaventosa realt di una societ in which the
only right is might.
Questa concezione, sia pure sostenuta in buona fede, pone un grave
problema etico a un insegnante, poich essa minaccia di privare i suoi
studenti del coraggio necessario per operare correttamente nel mondo
del diritto.
Insegnare il cinismo pu avere, e probabilmente ha, come risultato quello di ap-
prendere le arti della depravazione: corruzione e intimidazione. In un onesto
tentativo di proclamare lesigenza di una rivoluzione, gli insegnanti nichilisti al-
leveranno pi facilmente imbroglioni che rivoluzionari (ivi, p. ::;).
Per questo, conclude Carrington, i nichilisti che professano linutilit dei
principi giuridici hanno il dovere etico di abbandonare linsegnamen-
to, magari per cercare un posto diverso allinterno dellaccademia.
Il ragionamento di Carrington pu forse suscitare qualche perples-
sit, almeno per la difficolt di conciliare un siffatto cinismo con lo-
nesto tentativo di proclamare lesigenza di una rivoluzione, ma non la-
scia adito a dubbi circa i suoi destinatari: come rivela una nota, tra colo-
ro che diffondono lidea che il diritto non sia altro che un inganno (de-
ception), e che dovrebbero dunque lasciare i loro incarichi universitari
:
,
rientrano in primo luogo Roberto Unger e gli appartenenti al movimen-
to degli studi Critici del diritto, da Unger descritto in un lungo articolo
apparso lanno precedente sulla Harvard Law Review (Unger, :,,)
,
.
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:co
:. Non so quanto possa consolare Unger (il quale continua tuttavia a insegnare presso
la prestigiosa Harvard Law School), il fatto che lopinione di Carrington non coincida con
quella di uno dei padri della moderna teoria sociale: uno dei nostri pi eminenti giuri-
sti spiegava una volta perch egli si era espresso contro lesclusione dei socialisti dalle catte-
dre: soltanto un anarchico egli non avrebbe potuto accettare come insegnante di diritto,
in quanto nega in genere la validit del diritto come tale ed egli riteneva ovviamente que-
sto argomento come conclusivo. Io sono dellopinione precisamente opposta. Lanarchico
pu sicuramente essere un buon conoscitore del diritto. E se egli tale, allora proprio quel
punto di Archimede che si pone al di fuori delle convinzioni e dei presupposti che ci ap-
paiono cos evidenti quel punto in cui lo colloca, quando pura, la sua oggettiva convin-
zione pu renderlo capace di riconoscere nelle concezioni fondamentali della dottrina giu-
ridica in uso una problematica la quale sfugge a tutti coloro, per cui esse sono troppo ov-
vie. Poich il dubbio pi radicale il padre della conoscenza (Weber, :,:; [:,,;, p. ,:,]).
,. Limportanza di questo saggio testimoniata anche dal fatto che una sua versione
rivista ed estesa fu ripubblicata, quale monografia autonoma, dalla Harvard University
Press tre anni dopo, nel :,o.
Nato soltanto pochi anni prima, nel :,;;, con la prima Conference on
Critical Legal Studies presso lUniversit del Wisconsin, questo approccio
critico allo studio del diritto ha conosciuto una crescita e una fortuna no-
tevoli per tutto il decennio successivo, al punto da essere salutato come il
movimento che ha posto i temi della cultura giuridica statunitense negli an-
ni ottanta

; ma ha avuto una vita piuttosto breve, se vero che uno dei suoi
massimi protagonisti, Duncan Kennedy, sembra aver affermato nel :,,o
che the critical legal theory is dead, dead, dead (Ellickson, :ccc, p. ,:,).
Gi alla fine degli anni ottanta , la Conferenza era evaporata (Tushnet,
:cc,, p. :c,), in parte per ragioni politiche, in senso ampio e in senso stret-
to
,
, in parte per alcuni conflitti teorici interni allo stesso movimento.
Fin dal principio, i Critical Legal Studies (da qui in poi, CLS
o
) furo-
no caratterizzati dalla volont di unire prospettive teoriche tra loro di-
somogenee. E di nuovo, il percorso da essi inaugurato alla fine degli an-
ni settanta sembra aver preso oggi strade diverse: da un lato, quella del-
le analisi postmoderne, attraverso gli strumenti della critica letteraria,
dei testi giuridici; dallaltro, quella dello studio e della denuncia delle di-
scriminazioni giuridiche fondate sul genere o sulla razza. Al di l del-
le notevoli differenze e persino dei conflitti con i padri del movimen-
to
;
, sia la Feminist Legal Theory, sia la Critical Race Theory devono in-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:c;
. Questo almeno il parere di alcuni dei suoi membri: cfr. Fischl, che menziona a
riprova delle sue affermazioni (ivi, p. ;c, nota ,) i numerosi convegni nazionali dedicati
ai CLS nel corso degli anni ottanta , nonch limponente bibliografia redatta da Kennedy
e Klare nel :,, che elencava oltre cinquecento titoli di opere ascrivibili ad autori quan-
tomeno simpatetici con il movimento dei CLS. Per una selezione dei migliori lavori dei
CLS di quel decennio, cfr. Hutchinson (:,,).
,. Queste ultime legate ai riflessi del mutato clima politico nelle law schools: cfr. Tu-
shnet (:,,:).
o. La migliore traduzione di questa sigla in italiano sembra essere quella di studi
Critici del diritto, con luso della maiuscola a segnalare luso tecnico di un termine al-
trimenti fin troppo generico.
;. Alcuni lavori riconducibili ai CLS sono stati tra i primi a segnalare gli effetti para-
dossalmente discriminatori delle leggi antidiscriminazione (Freeman, :,;), e nella critica
alla presunta neutralit dello Stato liberale si potuta realizzare una oggettiva convergen-
za tra i CLS, la teoria marxista e quella femminista (cfr. MacKinnon, :,,), al punto da dar
vita alla corrente delle Fem-Crits (cfr. Menkel-Meadow, :,). Tuttavia, quando i CLS han-
no rivolto la loro attenzione alluso selettivo della equal protection doctrine (cfr. Unger, :,,
[:,o, pp. ,c ss.]) e soprattutto alla critica del concetto di diritto soggettivo (Tushnet,
:,a), apparsa in tutta evidenza una fondamentale differenza di impostazione tra i due
movimenti: le teorie femministe e quelle sulla razza hanno rimproverato ai CLS di non aver
compreso il ruolo essenziale del linguaggio dei diritti nella loro lotta politica, dando cos
vita a quella che Tushnet ha definito the minority critique of the critique of rights (Tu-
shnet, :cc,, p. :c,; per una sintesi di queste vicende, Kennedy, :cc:). Da un altro punto
di vista, tuttavia, lala tradizionale dei CLS (nella quale rientra sicuramente Tushnet, ma
anche quasi tutto il gruppo originario dei CLS: cfr. PAR. o.:) condivider con questi ap-
fatti molto ai CLS e alla loro volont di portare alla luce i meccanismi di
marginalizzazione e di subordinazione nascosti sotto lapparente neu-
tralit della legal machinery.
Nelle pagine che seguono, non saranno tuttavia esaminati questi svi-
luppi, a tuttoggi vitali, della teoria critica; si cercher piuttosto di dar con-
to dei caratteri (originari e originali) di quellapproccio allo studio del di-
ritto che Mark Tushnet ha definito critical legal studies without modi-
fiers, con ci intendendo quei lavori (a) scritti quasi esclusivamente da
giuristi accademici, maschi e bianchi che (b) non si incentrano sulle que-
stioni della razza [del genere] o del multiculturalismo (Tushnet, :cc,, p.
,,). Anche gli sviluppi europei degli studi Critici, in particolare quelli in-
glesi (Fitzpatrick, Hunt, :,;; Douzinas, Goodrich, Hachamovitch, :,,),
resteranno al di fuori del raggio visuale di questo lavoro, che vuole limi-
tarsi a evidenziare un possibile contributo dei CLS alla costruzione di una
teoria sociale del diritto. Che questo contributo possa essere ritenuto va-
lido, e prima ancora possibile, cosa che spetter infine al lettore valuta-
re. Chi scrive si accontenter di aver provato a scalfire la solida indiffe-
renza con cui questa corrente di pensiero stata accolta in Italia

, o quan-
to meno a sciogliere quel singolare nesso tra nichilismo e rivoluzione,
identificato dal professor Carrington nella sua reprimenda.
6.z
Il movimento dei CLS
Quasi ogni opera che voglia presentare le idee dei CLS muove dalla dif-
ficolt di rintracciare una concezione unitaria in un gruppo di persone
cos vario e composito:
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:c
procci (la Feminist Legal Theory e la Critical Race Theory) una differenza fondamentale
rispetto allala postmodernista (della quale fanno parte, tra gli altri, Jack Balkin, Gerald
Frug e Gary Peller), centrata sulla possibilit, difesa dai primi ma non dai secondi, di ri-
portare le contraddizioni della dottrina giuridica a interessi e bisogni materiali, ovvero
legati al mantenimento dello status quo: cfr. PARR. o.o, o.,.
. Con limportante eccezione di Agostino Carrino, a cui si deve anche lunica mo-
nografia in italiano dedicata ai CLS (Carrino, :,,:; cfr. anche Carrino, :,,,). Carrino ha
anche curato un fascicolo monografico di Democrazia e diritto (Carrino, :,,c) con
unantologia essenziale dei CLS che pu risultare preziosa per il lettore italiano; nonch le
edizioni italiane di alcuni lavori fondamentali nella storia di questo movimento (Gordon,
:,; Kennedy, :,;o), gli unici a essere stati tradotti, oltre al lavoro fondazionale di Ro-
berto Unger (:,;,), su cui cfr. PAR. o.,. A quel che mi consta, gli unici altri lavori in lingua
italiana dedicati ai CLS sono due saggi apparsi sulla Rivista critica del diritto privato, a
opera di Giovanni Marini (:,o; :,,c). La filosofia giuridica italiana, in particolare quel-
la di scuola analitica, non sembra invece aver preso troppo sul serio gli studi Critici del
diritto, considerandoli per lo pi semplici vociferazioni (Barberis, :cc:, p. ,).
i CLS sono un movimento formato da un insieme enormemente eterogeneo di
autori che utilizzano supporti teorici e metodologie molto diverse, si occupano
di una serie vastissima di problemi pertinenti a numerosi campi di studio, e of-
frono soluzioni o sostengono posizioni spesso dissimili e persino in contraddi-
zione tra loro (Prez Lled, :,,o, pp. ,,-).
Lo stesso Prez Lled prosegue chiedendosi fino a che punto sia legitti-
mo parlare di questi autori come di un movimento, richiamando le ce-
lebri e sarcastiche parole di Jerome Frank sulla scorrettezza dei critici
del realismo nellattribuire idee fantasticamente inconsistenti alla
scuola realista (Frank, :,,c [:,,, p. IX]).
Tuttavia, possibile rilevare un atteggiamento quanto meno ambi-
valente nella stessa autorappresentazione dei Critici: da un lato, secon-
do i suoi stessi protagonisti, i CLS sono stati non tanto un movimento
dottrinale [...] quanto un luogo politico (Tushnet, :,,:, p. :,:,), e da pi
parti stato rilevato come gli autori che si autodefiniscono (o meglio, si
autodefinivano) come appartenenti agli studi Critici sono uniti da poco
pi di un antagonismo condiviso (lespressione di Kornhauser, cit.
in Minda, :,,, [:cc:, p. :;]); dallaltro, la seconda ondata di Crits (co-
me essi stessi amavano definirsi) ha rimproverato ai propri predecessori
una tendenza perfino eccessiva ad autoidentificarsi come un gruppo coe-
so e compatto:
a dispetto della loro giovinezza, i Critical Legal Studies hanno prodotto cos tan-
te storie del loro movimento che esso non soltanto spesso e correttamente ca-
ratterizzato dalla sua introspezione (inwardness), ma anche descritto teorica-
mente nei termini di una inquietante autoreferenzialit (Douzinas, Goodrich,
Hachamovitch, :,,, p. ;).
Questa ambiguit pu forse essere chiarita precisando che il movimen-
to dei CLS rappresenta, in primo luogo, una tendenza interna alla cultu-
ra giuridica statunitense: non soltanto perch la quasi totalit dei suoi
protagonisti sono giuristi in senso stretto
,
, e spesso professori di diritto
positivo presso le maggiori universit degli Stati Uniti; ma anche e so-
prattutto perch gran parte della loro produzione costituita da una-
nalisi dettagliata della dottrina giuridica e della giurisprudenza statuni-
tense, in particolare quella delle corti superiori. Ci nonostante, i pre-
supposti, limpatto e persino lo stile di queste analisi nascono da una
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:c,
,. Stando al racconto di Tushnet (:cc,, p. :c:, nota ;), nel gruppo originario dei cri-
tical legal scholars soltanto lui e Horwitz avevano un advanced degree in materie non giu-
ridiche (rispettivamente, in storia e scienze politiche).
concezione dei compiti e delle finalit della dottrina giuridica che insi-
ste sulla sua non autosufficienza, anzi sulla natura apertamente e ine-
vitabilmente politica di questo lavoro, e che, fossanche solo per questo,
ha rappresentato e rappresenta tuttora unaperta sfida alle tesi della
mainstream legal scholarship.
A partire da questo punto fondamentale (spesso riassunto nello slo-
gan law is politics), si possono fin dora richiamare alcune caratteri-
stiche molto generali del movimento dei CLS: la vocazione naturale per
la storiografia giuridica, a partire da due lavori, tanto celebrati quanto
discussi, quali Horwitz (:,;;) e Kennedy (:,;,); linsistenza sulla que-
stione decisiva dellinsegnamento del diritto nelle law schools, conside-
rato un allenamento alla gerarchia (Kennedy, :,,); infine, leclettismo
teorico
:c
e linteresse per altre discipline, quali la filosofia, la sociologia
del diritto e, in seguito, anche la critica letteraria, in grado di offrire una
prospettiva pi ampia di quella offerta dalla dogmatica giuridica.
Ciascuna di queste caratteristiche rende opportuna unulteriore pre-
messa di carattere generale: la storia intellettuale dei CLS non pu essere
in alcun modo separata dalla loro storia politica
::
. Per mostrare co-
me una certa persona possa giungere ad adottare questo tipo di proget-
to teorico Robert Gordon invita a immaginare la biografia intellettua-
le di questa persona:
immaginiamo, dunque, una persona che abbia cominciato a riflettere seriamen-
te sul diritto quando era studente in una facolt di giurisprudenza alla fine de-
gli anni sessanta. Qui, il ragazzo o la ragazza probabilmente stato colpito dal
sorprendente contrasto tra le materie del curriculum e il mondo esterno. Oggi
quando uno studente di legge parla del mondo reale, di solito intende il mon-
do della pratica giuridica; ma nel :,o, naturalmente, la realt era lincredibi-
le caos politico esterno. [...] I docenti ci insegnavano fondamentalmente a fare
due cose: lanalisi della dottrina e lanalisi delle policies. [...] Un giurista vera-
mente in gamba ed esperto nelluso di tutte queste tecniche sarebbe riuscito a
scoprire, usando il solo ragionamento giuridico, soluzioni socialmente ottimali
per ogni problema giuridico. [...] La situazione politica dellepoca deve aver aiu-
tato gli studenti di diritto [...] ad accorgersi di quello che non andava in questa
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::c
:c. Talvolta sconfinante nella superficialit, per la cattiva abitudine di citare in nota
un elenco di padri spirituali, tanto autorevoli quanto poco utilizzati nel resto del lavo-
ro. Si veda, ad esempio, il lungo elenco di opere citate da Kennedy (:,;,, p. ::c, nota :)
in apertura del suo celebre lavoro sui Commentaries di Blackstone.
::. Sullargomento, esistono numerose descrizioni dallinterno, effettuate da alcu-
ni dei maggiori esponenti del movimento (Tushnet, :,,:; Kennedy, :,,:; Schlegel, :,),
a conferma di quella tendenza allintrospezione di cui si diceva pocanzi; per la sua mag-
giore oggettivit e completezza, si segnala invece lottimo lavoro di Prez Lled, gi men-
zionato (:,,o, in particolare i primi due capitoli).
visione del diritto come tecnica neutra e benevola. Il riferimento a un consenso
sociale profondo non era certo un argomento vincente in una societ che sem-
brava ogni giorno di pi frantumarsi tra neri e bianchi, falchi e colombe, donne
e uomini, hippies e normali, genitori e figli (Gordon, :,: [:,,c, pp. :-]).
Il racconto di Gordon pone al centro della scena il particolare contesto
politico e culturale in cui sono apparsi i primi studi Critici del diritto: a
partire dalla met degli anni sessanta, le maggiori universit statuniten-
si, da Harvard a Yale, passando per Berkeley, non soltanto non sono riu-
scite a isolarsi dallirrequietudine del mondo circostante, ma sono state
al centro di una miriade di contestazioni, in cui si intrecciarono il movi-
mento per i diritti civili, proposte di riforma dellinsegnamento univer-
sitario, la protesta contro la guerra del Vietnam, le azioni delle (e i pro-
cessi alle) Pantere Nere. al termine di un periodo cos convulso che
un piccolo gruppo di giovani professori di diritto, con interessi teorici
molto diversi tra loro, sentirono il bisogno di mettere in piedi una strut-
tura organizzativa comune per discutere dei possibili sviluppi di un nuo-
vo approccio ai problemi giuridici. Agli inizi del :,;o, scrive Tushnet,
David Trubek ritorn [nel Wisconsin] da un viaggio a Cambridge e mi disse di
aver parlato con Duncan Kennedy. Essi furono daccordo sul fatto che cera un
certo numero di persone che faceva studi accademici sul diritto e sembrava avere
alcuni temi in comune, e che poteva essere utile mettere insieme queste persone,
e poche altre, per vedere se quellimpressione fosse esatta (Tushnet, :,,:, p. :,:,).
David Trubek faceva parte della cosiddetta ala sinistra della Law &
Society Association
::
, ma aveva un atteggiamento decisamente critico
verso lempirismo astratto (Wright Mills, :,,,, cap. ,) di molte ricer-
che sociologiche sul diritto. Queste miravano essenzialmente a fornire
un supporto concreto alla policy analysis (cio lanalisi degli scopi per-
seguiti dal legislatore, ritenuta il secondo compito fondamentale della
dottrina giuridica, insieme alla dogmatica), ed erano considerate dai pi
il frutto dellaccoglimento, da parte dellaccademia, dellinsegnamento
realista e della giurisprudenza sociologica promossa da Roscoe Pound
nella prima met del ventesimo secolo.
Gi nel :,o:, tuttavia, Trubek aveva scritto un articolo in cui affer-
mava che le opere dellultimo Llewellyn avevano tradito limpostazione
originaria del realismo giuridico: questi aveva propiziato un ritorno del
formalismo attraverso la nozione di una comunit di giuristi, allinter-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:::
::. la principale associazione statunitense rivolta allo studio sociologico del dirit-
to. Fondata nel :,o, pubblica la celebre Law & Society Review.
no della quale era possibile ritrovare un senso della situazione (situa-
tion sense) condiviso, in grado di giustificare unapplicazione corretta
del diritto nel caso concreto (Clark, Trubek, :,o:). Contro una sociolo-
gia del diritto subordinata alla politica, in unottica di ingegneria so-
ciale, Trubek proponeva un ritorno ai classici della teoria sociale, in
particolare a Weber (Trubek, :,;:a), e la costruzione di una teoria so-
ciale del diritto (Trubek, :,;:b) in grado di essere allo stesso tempo
critica ed empirica (Trubek, :,).
Duncan Kennedy, oggi come allora professore presso la Harvard
Law School, stata una delle figure pi carismatiche del movimento dei
CLS
:,
. Alcuni suoi lavori (cfr. in particolare Kennedy, :,;o; :,;,; PAR. o.o)
avrebbero indicato a molti Critici la strada da seguire nellanalisi dottri-
nale; ma il suo interesse per la storia del pensiero giuridico, e la ricerca
delle sue strutture nascoste (con episodici riferimenti allopera di Pia-
get o Levi-Strauss: cfr. Kennedy, :,;,, p. ::c) lo avrebbero portato a es-
sere fin da subito molto scettico sulle possibilit di svelare una connes-
sione tra la legal consciousness e la realt sociale, senza cadere in un in-
genuo determinismo:
il mio interesse per linterpretazione del contesto teorico pi ampio [dei Com-
mentaries di Blackstone, N.d.T.] [...] significa che ci che ho da dire pura-
mente descrittivo, e descrittivo del solo pensiero. Questo significa ignorare le
domande su cosa porti alla nascita di una coscienza giuridica, cosa la faccia cam-
biare, e quali effetti essa abbia sulle azioni di coloro che la condividono. La mia
unica giustificazione per queste omissioni che abbiamo bisogno di capire mol-
to di pi sul contenuto e la struttura interna del pensiero giuridico prima di po-
ter sperare di collegarlo in maniera plausibile con altri aspetti della vita sociale,
politica o economica (ivi, pp. ::c-:).
N questa impostazione teorica antiriduzionista, difesa da Kennedy,
n la matrice weberiana della social theory of law invocata da Trubek im-
pedirono ai due principali promotori della prima Conferenza sui CLS del
:,;; (Schlegel, :,, p. ,,:) di coinvolgere nellorganizzazione colui che
avrebbe aggiunto a questo movimento il terzo elemento fondamentale:
Mark Tushnet
:
.
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:::
:,. Secondo Alan Hunt, non del tutto impertinente osservare che un test prelimi-
nare per stabilire se un articolo o un libro possa essere considerato parte del movimento
critico verificare se contiene un riferimento a Duncan Kennedy! (Hunt, :,o, p. :, no-
ta ,). Per una summa della sua sterminata produzione, cfr. Kennedy (:,,;).
:. Schlegel (:,, p. ,,;) rileva come ciascuno dei tre approcci indicati poteva esse-
re considerato un nemico comune dagli altri due: i sociologi del diritto progressisti
(Macaulay o lo stesso Trubek) e Kennedy condividevano una forte avversione per il
Schlegel (ivi, p. ,,o) ricorda il Tushnet di allora come ci che non
pi oggi: un marxista scientifico relativamente ortodosso
:,
, e il suo
ruolo nei CLS non pu certo essere confinato a quello di un burocrate,
quale lui stesso si definito (Tushnet, :,,:, p. :,,c). La volont di ricer-
care la dimensione materiale nello sviluppo della dottrina giuridica
:o
ha
giocato fin dallinizio un ruolo importante nei CLS, paradossalmente con
maggior vigore in quel filone storiografico lontano da unimpostazione
marxista classica (cfr. Horwitz, :,;;; :,,:), e sia pure in costante ten-
sione con il deciso rifiuto di qualsiasi forma di determinismo e di
strumentalismo (unaccusa spesso rivolta dai CLS al marxismo volga-
re: cfr. PAR. o.).
Lidentit originaria dei CLS si costitu dunque primariamente in op-
posizione alla scienza sociale positivista praticata, secondo i Critici,
dagli appartenenti alla Law & Society Association; e a fronte di altre
combinazioni possibili tra le tre componenti fondamentali appena indi-
cate (rappresentate rispettivamente da Trubek, Kennedy e Tushnet), nel-
lalleanza tra un approccio marxista non ortodosso e unanalisi con-
cettuale volta a svelare gli aspetti apologetici del pensiero giuridico
(Kennedy, :,;,, p. ::;) naufrag il tentativo di Trubek di costruire un
ponte con i mandarini della scuola Diritto e Societ: invitati alla pri-
ma Conferenza del :,;;, personaggi come Marc Galanter o Joel Hand-
ler capirono di non essere i benvenuti nel gruppo di studiosi che anda-
va prendendo forma, e si ritirarono tra vibrate proteste (in particolare
Galanter) contro i nuovi barbari dottrinali (Schlegel, :,, p. c). An-
che se i contatti tra le due correnti non furono mai del tutto interrotti,
grazie allopera di persone come Richard Abel, Susan Silbey o Austin Sa-
rat, che continuarono a tessere le fila dei rapporti tra i due movimenti,
la convocazione della seconda Conferenza (sempre a Madison, nel Wi-
sconsin, nel febbraio del :,;) pu essere considerata quasi una scissio-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
marxismo ortodosso di Tushnet; viceversa, sia i marxisti sia i sociologi ponevano un
forte accento sulla determinazione materiale dei contenuti giuridici, e da questo punto di
vista potevano considerarsi alleati contro limpostazione di Kennedy e la sua enfasi sullo
studio del pensiero giuridico quale mera storia delle idee.
:,. In seguito, Tushnet diventato un punto di riferimento tra i CLS soprattutto per
le sue analisi critiche del diritto costituzionale statunitense (cfr. Tushnet, :,b; :,).
:o. bene inserire qui unimportante precisazione terminologica: se in precedenza
abbiamo descritto il lavoro dei CLS come dedicato in buona parte allanalisi della dottri-
na e della giurisprudenza, secondo una classica distinzione continentale, occorre ag-
giungere che, nelluso che ne fanno i Critici e pi in generale nel mondo del common law,
il termine legal doctrine sta a indicare pi semplicemente linsieme delle concezioni ela-
borate dai giuristi e dai giudici ovvero, se si preferisce, il diritto (oggettivo) tout court (in
questo senso si parla, ad esempio, della dottrina dellingiusto arricchimento ecc.).
ne interna del Law & Society movement
:;
: erano nati i Critical Legal Stu-
dies (Prez Lled, :,,o, p. o:).
6.,
Le matrici teoriche dei CLS:
il realismo giuridico nordamericano
La volont dei Critici di portare alla luce la natura reale del ragiona-
mento giuridico affonda le sue radici in uno dei pi importanti movi-
menti nella cultura giuridica statunitense del ventesimo secolo, il reali-
smo giuridico. Fin dal principio, e non soltanto per legittimare il movi-
mento agli occhi di unaccademia apertamente ostile, i CLS si presente-
ranno come i veri eredi del giusrealismo, chiamati, da un lato, a contra-
stare ogni tentativo di salvare lautonomia del ragionamento giuridico
rispetto alla politica e alla morale
:
; dallaltro, a combattere il tentativo
di neutralizzare le critiche realiste attraverso il ricorso alla presunta og-
gettivit delle scienze sociali
:,
.
Nel realismo giuridico, possibile ritrovare molti temi che i Critici
cercheranno di spingere pi lontano (push further: Boyle, :,,, p.
XV). I CLS condividono con i realisti la convinzione profonda che per una
piena comprensione del fenomeno giuridico occorre guardare a ci che
gli avvocati e i giudici fanno, e non a ci che essi dicono: di qui, lo scet-
ticismo sulle regole (rule-skepticism), ovvero la credenza nel ruolo
limitato che i precetti giuridici svolgono nella concreta attivit deci-
sionale dei tribunali
:c
. Lenfasi sulle decisioni, e non sulle regole, alla
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::
:;. Tra le nove persone del comitato organizzatore della prima Conferenza (Abel,
Heller, Horwitz, Kennedy, Macaulay, Rosenblatt, Trubek, Tushnet e Unger), almeno tre
(Abel, Macaulay e Trubek) erano state fortemente associate con il movimento Diritto e
Societ (Kelman, :,;, p. :,;, nota ,).
:. Questo ad esempio il senso, secondo i Crits, della legal process school di Hart e
Sacks (:,,), i quali tentarono di colmare il vuoto lasciato dal realismo attraverso uno
spostamento di enfasi dalla sostanza al processo (Mensch, :,:, p. ,c). Pur essendo fi-
glia del realismo giuridico sotto diversi aspetti (Singer, :,, p. ,c), e in primo luogo del-
lidea secondo cui non si possono dedurre regole particolari da principi giuridici astratti,
questa scuola ha proposto, secondo i Critici, una mera versione rivisitata delle teorie
sullelaborazione ragionata dei precedenti. Per una sintesi delle critiche dei CLS a que-
sto approccio, cfr. Kelman (:,;, pp. :o ss).
:,. La battaglia dei CLS, come si detto, sar rivolta in primo luogo contro la socio-
logia empirica propugnata dal movimento Diritto e Societ, ma anche contro le ambi-
zioni di scientificit e oggettivit portate avanti attraverso lanalisi economica del diritto.
:c. Molto meno condivisa tra gli stessi realisti invece la posizione di Frank, che al-
lo scetticismo sulle regole aggiunge quello sui fatti, o meglio sul loro accertamento in giu-
dizio, essendo questi ultimi gli indispensabili termini medi del sillogismo che permette di
applicare una norma a un fatto.
base delle celebri, provocatorie definizioni realiste del diritto (a partire
da quella precorritrice del giudice Holmes, quale previsione di ci che
faranno i giudici: Holmes, :,;, p. o:), e al contempo dellostentato di-
sprezzo (anche in questo caso comune a realisti e Critici) per queste inu-
tili battaglie sulle parole (Frank, :,,c [:,,, p. VI]).
Secondo Altman (:,o, pp. :c ss.), si possono individuare almeno
due ragioni al fondo della tesi realista secondo cui impossibile preve-
dere le sentenze in base allo studio esclusivo delle norme giuridiche. In
primo luogo, occorre considerare che ogni singolo caso richiede lappli-
cazione non di una singola regola ma di un gruppo (cluster) di esse, cir-
costanza che rende impossibile una applicazione meccanica (cfr.
Pound, :,c) di ciascuna regola. Occorre dunque individuare in prima
battuta quali siano le norme da applicare al caso concreto; in altri ter-
mini necessaria una scelta, resa difficile dalla presenza di unabbon-
danza di precedenti in cui cercare; e con laccumularsi delle decisioni,
non difficile per un giurista trovare una fonte giuridica autorevole per
la maggior parte delle [sue] affermazioni (Douglas, :,,, p. ;,o)
::
. In
secondo luogo, le tesi realiste si fondarono sul rigetto di una delle di-
stinzioni essenziali allinterno del mondo di common law, quella tra hol-
ding e dictum, ovvero tra la massima di una sentenza, la ratio decidendi
ritenuta vincolante per i giudici futuri, e tutti gli altri commenti su que-
stioni di diritto non considerati essenziali per quella particolare decisio-
ne (obiter dicta). I realisti affermarono che, se si osserva il sistema giudi-
ziario nel suo concreto funzionamento, la distinzione in commento ap-
pare essere molto pi mobile e oscillante di quanto i giudici siano di-
sposti ad ammettere: lobbligo di seguire il precedente, da questo punto
di vista, assume un carattere prettamente formale, dal momento che in
ogni caso successivo i giudici saranno liberi di ridefinire le parti essen-
ziali, e dunque vincolanti, delle decisioni precedenti. Secondo Llewel-
lyn, proprio nella possibilit di un uso strict o loose della dottrina del-
lautorit del precedente (Llewellyn, :,,:, pp. ;: ss.) che risiedono le op-
portunit per il sistema giuridico di evolversi e adattarsi a una realt so-
ciale mutata. Questa medesima possibilit rende tuttavia assurdamen-
te irrealistica la nozione di un diritto che , o pu essere reso, del tut-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
::. Anche lindividuazione del significato di ogni singola norma non tuttavia un
compito facile da assolvere, secondo i realisti, poich la maggior parte di esse contengo-
no concetti dotati di un elevato grado di astrazione, dunque inevitabilmente vaghi e sog-
getti a molteplici interpretazioni; attraverso lanalisi dei principali concetti impiegati dal-
la giurisprudenza (per esempio, il concetto di causation, di attempt, di contract, e cos via)
i realisti illuminarono la relativit delle classificazioni giuridiche, e con essa linevitabile
margine di arbitrio lasciato a coloro che sono chiamati a impiegare quei concetti.
to certo e prevedibile con certezza (Frank, :,,c [:,,, p. :]): non sol-
tanto per linconsistenza interna tra i principi giuridici di fondo, ma
anche perch la stessa logica deduttiva cos come il ragionamento ana-
logico sono strumenti analitici molto pi flessibili e aperti di quanto ami-
no credere i giuristi formalisti
::
.
Nella produzione dei CLS possibile ritrovare una gamma di posi-
zioni molto diverse circa leredit lasciata dal realismo: al di l del seve-
ro giudizio di Gordon (che ha accomunato il realismo al formalismo nel-
la volont di analizzare il progressivo adattamento del diritto ai bisogni
sociali: cfr. PAR. o.), altri Crits hanno invece magnificato il contributo
del realismo alla cultura giuridica moderna con toni persino eccessivi
:,
,
mentre Trubek si preoccupato, come si gi accennato, di conciliare il
progetto teorico dei CLS con la volont dei realisti di implementare una
ricerca sociale empirica, e tuttavia non necessariamente positivista e de-
terminista (Trubek, :,).
Come stato osservato (Carrino, :,,:, p. :o), il trashing, ovvero lo
sfrondamento della dottrina promosso dai CLS (Kelman, :,), altro
non che una versione aggiornata del debunking (ridimensionamen-
to, smitizzazione) propugnato dai realisti (Llewellyn, :,,:). Lo stesso
Kelman ha tuttavia invitato a non sopravvalutare la continuit tra il rea-
lismo e i CLS: secondo questi ultimi, lo sforzo dei realisti di sostituire al
concettualismo e al ragionamento deduttivo una ricerca degli scopi per-
seguiti dal legislatore non pu risolvere il problema dellambiguit del
diritto, poich lindagine sulla policy pu essere indeterminata (open
ended) almeno quanto quella sul significato linguistico (Kelman, :,;,
p. ::). I CLS hanno cos respinto linvito dei realisti a riempire il vuoto la-
sciato dal formalismo con unanalisi delle policies che fosse in grado di
risolvere le ambiguit inevitabilmente connesse alluso di concetti giuri-
dici astratti.
Analogamente, essi non hanno condiviso la volont dei realisti di po-
ter ritrovare una diversa fonte di legittimit dellattivit del legislatore o
dei giudici nellindagine scientifica sulle conseguenze delle loro decisio-
ni. Entrambe queste soluzioni (il ricorso alla policy analysis e/o alle scien-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::o
::. Per dirla con le efficaci parole di Walter Wheeler Cook: se tutto ci che possia-
mo dire che la maggior parte degli uomini mortale ma qualcuno non lo , sar ben dif-
ficile asserire categoricamente che Socrate mortale. Privati in tal modo del nostro sup-
porto deduttivo, dovremo necessariamente esaminare le ragioni reali per decidere il
caso in un modo o nellaltro, e saremo perci costretti a rilevare le conseguenze econo-
miche e sociali del prendere una decisione in un senso o nellaltro (Cook, :,:,, p. c;).
:,. Dopo il realismo, i teorici del diritto americani si erano, per cos dire, nutriti al-
lalbero della conoscenza, e non si sarebbe pi potuti tornare alle ingenue sicurezze del
passato (Mensch, :,:, p. :,).
ze sociali
:
) rappresentano per i Critici soltanto dei tentativi di salvare
in extremis la legittimazione del potere attraverso il diritto, messa in crisi
dallopera di disvelamento dei meccanismi reali che guidano i processi
decisionali dei giudici. Per queste ragioni, gli stessi autori realisti saranno
talvolta rappresentati, nella letteratura Critica, come degli apprendisti
stregoni, quasi spaventati dalla forza corrosiva delle loro stesse critiche:
Dal realismo in poi, i giuristi americani si sono dedicati alla ricostruzione; in ef-
fetti, il messaggio realista era cos corrosivo che molti dei realisti pi influenti
elusero tutte le implicazioni della loro stessa critica e cercarono invece di arti-
colare rapidamente una nuova giustificazione per la vecchia pretesa di oggetti-
vit e legittimit del ragionamento giuridico (Mensch, :,:, p. :,).
Nellottica dei CLS, il contributo pi importante del realismo invece con-
sistito in una critica pragmatica del potere (Singer, :,, pp. ;, ss.) che,
a dispetto del moderato riformismo e del credo liberale condiviso da tut-
ti i suoi protagonisti, ha scosso le fondamenta di quel legalismo libera-
le che sar al centro degli attacchi di Unger (cfr. PAR. o.,). La storia del
pensiero giuridico successivo al realismo stata infatti spesso rappresen-
tata dai CLS come una serie di tentativi falliti di recuperare, dallo shock
del realismo, un fondamento per una teoria giuridica in grado di ridefi-
nire unimmagine delloggettivit del legal process (Hunt, :,o, p. ,).
6.
Le matrici teoriche dei CLS:
il pensiero marxista e la teoria costitutiva del diritto
La seconda grande matrice teorica dei CLS, dopo il realismo, rappre-
sentata dal pensiero marxista. In verit, la diffusa opinione secondo cui
i Critical Legal Studies hanno sempre attinto in maniera significativa dal
marxismo (Norrie, :,,, p. ;:) necessita di molte precisazioni, al fine di
comprendere perch una determinata tradizione del pensiero marxista
rappresenti invece uno dei principali bersagli polemici degli studi Critici
del diritto. La semplificazione inevitabile che accompagna discorsi di
questo genere in tal caso duplice, poich non si tratta soltanto di ritro-
vare una posizione coerente allinterno dei CLS, ma altres di individuare
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::;
:. Entrambe le strade furono indicate con chiarezza da Llewellyn in uno dei cele-
bri nove punti che egli propose quali punti di partenza comuni del movimento rea-
lista, nella sua replica alle critiche di Pound (:,,:, che costituiva a sua volta una risposta
a Llewellyn, :,,c): il secondo punto invitava a considerare il diritto come un mezzo per
scopi sociali, e non un fine in se stesso; cos che ogni sua parte deve essere costantemente
esaminata in base ai suoi scopi, e alle sue conseguenze, e valutata alla luce di entrambi e
della loro relazione reciproca.
un referente unitario allinterno della complessa famiglia di teorie talvol-
ta raggruppate sotto lombrello del marxismo occidentale.
Fatta questa premessa, si pu aggiungere che al centro degli attacchi
di alcuni fondamentali autori Critici, quali Robert Gordon e Duncan
Kennedy, vi quella versione cruda del marxismo (definita dai Crits
in molti modi, ma sempre con unaccezione negativa, come ortodossa,
volgare, economicista, scientificista, meccanicista ecc.
:,
) che
interpreta in maniera relativamente rigida la relazione tra la struttura
e la sovrastruttura
:o
.
Ora, senza aver la pretesa di delineare neppure per sommi capi la con-
cezione marxiana del diritto
:;
, noto che la metafora della struttura e del-
la sovrastruttura ha giocato un ruolo fondamentale nelle analisi marxiste
del fenomeno giuridico. I CLS hanno tuttavia generalmente respinto que-
sta metafora, considerandola parte della visione dominante, secondo
cui i sistemi giuridici devono essere descritti e spiegati secondo la capa-
cit di rispondere funzionalmente ai bisogni sociali (Gordon, :, [:,,:,
p. ;]). In questa prospettiva, la teoria marxista non sarebbe che una del-
le possibili varianti di quel funzionalismo evoluzionistico (ivi, p. ,c), cui
Gordon riconduce anche il realismo giuridico: in entrambi i casi, ci tro-
viamo dinanzi alla reificazione di bisogni sociali ai quali il diritto chia-
mato a rispondere, attraverso un adattamento progressivo. Lunica modi-
fica apportata dal pensiero marxista consisterebbe nella trasposizione del-
la categoria dei bisogni in quella del dominio, ovvero nel considerare il
diritto come una variabile dipendente non gi dalla societ nel suo insie-
me ma soltanto da una parte di essa, identificata dal possesso dei mezzi di
produzione. In ogni caso, secondo Gordon la teoria marxista classica
pu essere accomunata a quella liberale nel ritenere che le istituzioni giu-
ridiche siano funzionalmente reattive ai bisogni dei modi fondamentali di
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::
:,. Per molti versi, la distinzione tracciata dai CLS ricalca quella segnalata da Gould-
ner (:,c), tra il marxismo scientifico, ancorato a una visione deterministica della sto-
ria secondo cui il modo di produzione capitalista inevitabilmente destinato a scompari-
re, e il marxismo critico, che pone invece laccento sulla visione umanista, contenuta
soprattutto nei primi scritti di Marx, e sulla necessit di costruire una coscienza rivolu-
zionaria per poter influire sul corso delle vicende storiche. Inutile dire che i CLS accolgo-
no questa seconda visione, non la prima.
:o. Com noto, uno dei punti distintivi del materialismo storico consiste nel prima-
to assegnato alla dimensione materiale dellesistenza, e in particolare alle forze e alle re-
lazioni di produzione, rispetto alla sfera ideale e speculativa, nella quale possono essere
incluse tutte le forme istituzionali e culturali, ivi compresi il diritto e la religione. Per que-
ste tesi, il primo, anche se certo non unico, riferimento alla celebre prefazione a Zur Kri-
tik der politischen konomie (Marx, :,,).
:;. In proposito, tuttavia utile menzionare due opere che hanno svolto un ruolo
importante per la ricezione del pensiero marxista allinterno dei CLS: Cain, Hunt, :,;,;
Collins, :,:.
produzione; il secondo errore del marxismo risiede nel ritenere che que-
sto processo di adattamento del diritto alla societ possa avvenire nel-
lambito di un processo evolutivo macrostorico (ivi, p. o:).
Altri Critici hanno provato a fare i conti con versioni pi sofisticate del
pensiero marxista, e in particolare con le teorie nate allinterno della Scuo-
la di Francoforte: secondo alcuni, la teoria sociale dei CLS consisterebbe
anzi in buona parte nella traslazione delle loro idee [dei francofortesi] nel
campo del diritto (Prez Lled, :,,o, p. ,o:); stato tuttavia osservato
che la pi recente svolta postmoderna allinterno dei CLS ha implicato
una prematura rinuncia al metodo dialettico propugnato dai francoforte-
si, che avrebbe invece permesso di conciliare la tesi dellindeterminatezza
del diritto (cfr. PAR. o.;) con la critica dellideologia (Whitehead, :,,,).
Seguendo Prez Lled (:,,o, pp. ,, ss.), si possono identificare tre
temi principali nella ricezione della teoria critica tedesca da parte dei CLS:
in primo luogo, la critica alla scienza sociale positivista
:
, che nella pro-
spettiva dei CLS si trasforma in una contesa per la vera eredit del giu-
srealismo (cfr. PAR. o.,) e dunque sia contro la sociologia empirica della
Law & Society Association, sia contro il dogma dellefficienza nellal-
locazione delle risorse, propugnato dallanalisi economica del diritto (al-
meno nella versione della scuola di Chicago); in secondo luogo, il gi
menzionato rifiuto di ogni forma di funzionalismo evoluzionista che
voglia analizzare il fenomeno giuridico come una risposta a presunti bi-
sogni o interessi della societ, o di una parte di essa; in terzo luogo, la cri-
tica dellideologia giuridica, intesa dai CLS non soltanto come unanalisi
dei processi di legittimazione del o attraverso il diritto, ma in senso pi
forte come uno studio della coscienza giuridica (legal consciousness).
A questo proposito, e sebbene i francofortesi non si siano occupati
espressamente del diritto (con la rilevante eccezione di Habermas, in
tempi pi recenti), la loro influenza sui CLS pu essere letta anche attra-
verso la cosiddetta teoria costitutiva del diritto. Essa parte dallosser-
vazione secondo cui la stessa possibilit di definire i diversi modi di pro-
duzione dipende in definitiva dal diritto: poich le relazioni di potere
economico si fondano su diritti e obblighi riconosciuti dal sistema giuri-
dico, non possibile neppure pensare le prime, se non nei termini offer-
ti dai secondi (ad esempio, lappartenenza alla classe borghese defini-
ta sulla base della propriet dei mezzi di produzione). Limpossibilit di
descrivere le relazioni di produzione senza riferirsi alle norme giuridiche
sembra cos minare alla radice lopportunit di individuare una base
materiale distinta da una sovrastruttura normativa.
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
:. Il riferimento obbligato qui al celebre Positivismusstreit tra le opposte fazioni
dei razionalisti e dei dialettici: cfr. Frstenberg, Maus, :,o,.
A queste critiche ha cercato di rispondere G. A. Cohen (:,;), con
un abile tentativo di riabilitare la visione marxista tradizionale, ovvero
dimostrando che possibile descrivere un nucleo materiale di rapporti
sociali senza alcun riferimento al diritto: le relazioni di produzione, af-
ferma Cohen (ivi, pp. ::o-), possono essere definite attraverso il con-
cetto di potere, che sostituisce quello di diritto (soggettivo), e ren-
de linterrogativo circa la loro esistenza una questione empirica, un fat-
to osservabile. Cohen ovviamente sa che queste relazioni non possono
godere di alcuna stabilit senza il supporto di una struttura normativa.
Tuttavia, poich il potere (inteso come Macht, e non come Herrschaft,
per stare alla nota distinzione di Weber) precede il diritto da un pun-
to di vista sia logico sia storico, egli afferma che nei momenti di trasfor-
mazione sociale possibile distinguere la base materiale delle relazioni
di produzione da ci che la sostiene, ovvero dal sistema di diritti e ob-
blighi giuridici che rinforza e legittima quella base materiale
:,
.
Lobiezione mossa a questo tentativo ingegnoso (Collins, :,:, p.
,) di recuperare una delle tesi chiave del materialismo storico (cio il
primato della base economica sulla sovrastruttura) che la ricostruzio-
ne storica di Cohen non errata, quanto piuttosto incompleta. Secondo
Gordon (:, [:,,:, pp. :cc-:]), lenucleazione di uno stato di guerra
hobbesiano, in cui le persone sono libere di infliggersi danni a vicenda
e prive degli strumenti legali per limitarli, dimentica che ciascuna delle
parti in lotta parte da una posizione pi o meno privilegiata, e definita
da un insieme di facolt giuridiche che possono esercitare un ruolo de-
cisivo sullesito della contesa
,c
. Collins, dal canto suo, muove unobie-
zione pi sottile e al tempo stesso pi generale, affermando che una si-
mile interpretazione del materialismo storico non riesce a spiegare co-
me la base materiale genera le idee consapevoli che sostengono la crea-
zione di istituzioni sovrastrutturali (Collins, :,:, p. )
,:
.
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::c
:,. Cos, nel racconto di Cohen, anche il celebre fenomeno delle recinzioni (enclo-
sures) nellInghilterra del diciassettesimo e del diciottesimo secolo, analizzato da Marx nel
cap. XXIV del libro I del Capitale come uno dei momenti chiave del passaggio dal feudale-
simo al capitalismo, fu inizialmente uno spossessamento di fatto dei piccoli contadini, pri-
vati dei loro mezzi di sostentamento e costretti a entrare nella massa crescente del prole-
tariato urbano, e soltanto alla fine del diciottesimo secolo venne ratificato attraverso il di-
ritto. Cohen identifica cos una precisa sequenza di eventi, che inizia con luso arbitrario
della forza e soltanto in seguito contempla linstaurazione di una relazione giuridica.
,c. Cfr. lesempio riportato in nota :,, sulla possibilit che il Parlamento inglese ap-
provasse, come in effetti fece a partire dal :;oc, le leggi sulle enclosures.
,:. tuttavia opportuno non sopravvalutare la distanza tra le due obiezioni: Gordon
cita in nota la risposta di Collins (Gordon, :, [:,,:, p. :cc, nota :c,]) e la definisce con-
vincente. Le osservazioni di Collins riprendono una critica gi nota nella letteratura con-
tinentale (cfr. Althusser et al., :,o,, pp. :,, ss.), secondo cui la celebre analisi marxiana
La risposta dei CLS a questa supposta insufficienza teorica del
marxismo analitico di Cohen ha inizialmente seguito i binari del di-
battito neomarxista sulla autonomia relativa del diritto (Balbus :,;;).
Attraverso un suggestivo parallelo tra la forma merce e la forma giu-
ridica, Balbus ha cercato una via duscita allalternativa riduttiva tra lo
strumentalismo (il diritto al servizio della classe dominante) e il for-
malismo (lo sviluppo del diritto mosso da una sua propria logica lar-
gamente autonoma dagli interessi di ciascuna parte):
lautonomia del diritto, persino rispetto alle preferenze degli attori sociali pi
potenti (i membri della classe capitalista), non un ostacolo ma piuttosto una
condizione indispensabile (prerequisite) perch il diritto possa contribuire alla
riproduzione delle condizioni complessive che rendono possibile il capitalismo,
e possa cos servire gli interessi del capitale in quanto classe (Balbus, :,;;, p. ,,).
Ben presto, tuttavia, la strada seguita dai CLS stata quella di articolare
con maggiore precisione il ruolo costitutivo del diritto nellarticolazio-
ne dei rapporti sociali (Gordon, :, [:,,:, p. :c:]), rifiutando alla ra-
dice la possibilit di considerare diritto e societ come sfere sepa-
rate, sia pure intrecciate fra loro.
[I]l diritto non semplicemente un contenitore blindato (armed receptacle) per
valori e priorit determinate altrove; parte di una complessa totalit sociale che
esso costituisce e dalla quale a un tempo costituito, che forgia e dalla quale
forgiato (Kayris, :,:a, p. ,).
Questo significa, in primo luogo, riconoscere che non esistono interessi
prelegali che possono avanzare rivendicazioni sul sistema giuridico
nel nome di un individuo o di una classe; e questo poich tali interessi
debbono aspetti importanti della loro identit, tratti, forme organizza-
tive e a volte la loro stessa esistenza alla loro costituzione giuridica
(Gordon, :, [:,,:, p. :c:]).
In secondo luogo, la teoria costitutiva sembra anche puntare verso
una tesi cognitiva della legittimazione dellordine sociale esistente
,:
:
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:::
del fenomeno delle recinzioni descrive le origini ma non gli inizi del capitalismo. Sembra
un gioco di parole, ma soltanto allapparenza: secondo Marx, le enclosures vengono im-
poste quando la mentalit dei landlords era gi sostanzialmente di tipo borghese, ovvero
dopo la scomparsa della vecchia nobilt terriera e lapparizione di una nuova classe, fi-
glia del proprio tempo. Questa analisi tuttavia nulla dice sui fattori che possono spiega-
re il sorgere di questa mentalit ovvero, in termini marxiani, in grado di legare lo svilup-
po della sovrastruttura a quello della base materiale.
,:. Nelle parole di Kelman (:,;, p. :o,): Non che il pensiero giuridico o le nor-
me ci persuadano che il mondo giusto; piuttosto, il diritto crea e rinforza unideologia
in questa prospettiva, ogni scelta normativa, come tale sempre discuti-
bile, viene reificata (Gabel, :,c) e presentata come lunica realt pos-
sibile: O questo mondo asseriscono sempre implicitamente le azioni
giuridiche , o qualche versione leggermente emendata di questo mon-
do, oppure il diluvio (Gordon, :, [:,,:, p. :c,]).
Infine, assegnare al diritto un ruolo costitutivo delle relazioni socia-
li significa disconoscere il carattere sovrastrutturale di una jheringhia-
na lotta per e attraverso il diritto, per considerarla invece una compo-
nente essenziale della battaglia per un cambiamento sociale progressivo.
[I]l diritto non pu essere utilmente definito, da chi ha a che fare con esso in
tutta la sua complessit, come sovrastrutturale. Le regole giuridiche che lo sta-
to fa rispettare e i concetti giuridici che permeano tutti gli aspetti del pensiero
sociale costituiscono il capitalismo e allo stesso tempo rispondono agli interessi
che operano al suo interno. Il diritto un aspetto della totalit sociale, non sol-
tanto una sua appendice. Le regole in vigore sono un fattore del potere o del-
limpotenza di tutti gli attori sociali (sebbene certamente non determinino i ri-
sultati nella maniera talvolta suggerita dai legalisti liberali). Poich parte del-
lequazione del potere piuttosto che una sua funzione, le persone lottano per il
potere attraverso il diritto, vincolate dai limiti della loro comprensione e abilit
nel predire le conseguenze delle proprie mosse. Comprendere il diritto com-
prendere questo conflitto come un aspetto della lotta di classe e come un aspet-
to della lotta umana per conquistare una condizione di giustizia sociale (Ken-
nedy, :,, [:cc, pp. c-:]).
In breve, la tesi costitutiva implica il rifiuto dellidea secondo cui il dirit-
to gioca un ruolo limitato nel cambiamento sociale.
Dal punto di vista del marxismo analitico, questa tesi pecca di idea-
lismo, nel momento in cui ritiene che la societ possa essere cambiata
cambiando il diritto o lapplicazione del diritto: una prospettiva mate-
rialista rifiuta infatti lidea che le credenze collettive e gli ideali siano lu-
nica o la principale limitazione alle possibilit di un cambiamento socia-
le [poich] evidenziare le contraddizioni della struttura giuridica libera-
le o tra il diritto sui libri e il diritto in azione non significa risolverle (Scia-
raffa, :,,,, pp. :co-;).
Da un altro punto di vista tradizionale, quello del pensiero liberale,
questa posizione dei CLS sembra tuttavia rendere inconsistenti le accuse
di nichilismo con cui abbiamo aperto questo lavoro, poich lo studio
del diritto, come si appena visto, diventa un passo indispensabile sul-
la strada di una maggiore giustizia sociale.
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:::
che rende difficile, in senso cognitivo, percepire sia la sua ingiustizia, sia la sua mutabilit
(corsivo mio).
Dal punto di vista dei CLS, infine, queste medesime affermazioni
sembrano obbligare gli stessi Critici a un difficile tentativo di concilia-
zione tra la volont di cambiare la societ attraverso il diritto e la prete-
sa indeterminatezza e contraddittoriet di questultimo.
6.,
La critica totale:
Roberto Unger e il pensiero liberale
Tushnet ha di recente affermato che i CLS non hanno mai cercato di svi-
luppare una systematic jurisprudence, quanto piuttosto una descrizio-
ne dellideologia dei working lawyers (Tushnet, :cc,, p. :c:), ma queste
affermazioni sembrano oggi quasi il frutto di una riduttiva autodifesa. Se
vero che i CLS non hanno mai proposto una teoria generale del diritto,
anche vero che il loro attacco allortodossia giuridica non si mai ac-
contentato di evidenziare le contraddizioni contenute nelle argomenta-
zioni teoriche o nelle sentenze delle corti superiori, ma ha puntato fin da
subito al bersaglio grosso, ovvero a quel legalismo liberale che, per
quanto a volte superficialmente definito
,,
, costituisce lo sfondo comune
alle diverse tendenze oggi presenti nella jurisprudence anglosassone.
Prescindendo per il momento dal legame, non etico ma concettuale
(Altman, :,,c, p. :c:), tra il pensiero politico liberale e il legalismo, si
pu forse dire che, da un punto di vista teorico, i CLS non nascono con
la Conferenza del :,;; (cfr. PAR. o.:) ma con lambizioso tentativo, por-
tato avanti da Roberto Mangabeira Unger (:,;,) di muovere una criti-
ca totale al liberalismo, superando cos ogni attacco parziale, inca-
pace di cogliere lunit profonda del pensiero liberale, e dunque in defi-
nitiva di rimuoverne i presupposti filosofici di fondo. Il discorso di Un-
ger pu risultare talvolta irritante, sia per il suo stile profetico, quasi re-
ligioso (Prez Lled, :,,o, p. :,), sia per la fretta con cui egli liquida
intere tradizioni di pensiero non liberali (tra cui quelle risalenti a Marx
e a Durkheim); tuttavia, la sua opera fondamentale per delineare alcu-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
,,. Kelman (:,;, p. :) ha ammesso che, per quanto alcuni Critici (tra cui Unger nel-
la prima parte di Knowledge & Politics, come si dir infra) si siano sforzati di definire ci
che ognuno di loro intende per liberalismo, pi spesso esso ha costituito un termine
molto vago per indicare il pensiero postfeudale dominante in tutto lo spettro politico, ad
eccezione delle sue frange estreme a destra e a sinistra. Con il termine legalismo, i CLS
indicano invece, altrettanto genericamente e perlopi in senso spregiativo, la fede acriti-
ca nella possibilit di sostituire il governo delle leggi al governo degli uomini. Per
una pi articolata definizione del legalismo, e una sua contestuale difesa in esplicita po-
lemica con i CLS, cfr. MacCormick (:,,c, pp. ,: ss.).
ni temi che saranno sviluppati in seguito da altri autori Critici, in pi
stretta connessione con gli argomenti e il pensiero dominanti nella cul-
tura giuridica statunitense.
Unger designa con il termine liberalismo una visione del mondo
fondata su un piccolo numero di presupposti, che sono stati per la pri-
ma volta compiutamente esposti nellEuropa del Seicento (Unger, :,;,
[:,,, p. ::]); presi nel loro insieme, essi costituiscono una struttura
profonda
,
del pensiero moderno. Lobiettivo dichiarato di Unger
quello di mettere in relazione tre elementi fondamentali allinterno di que-
sta struttura: una tesi epistemologica, fondata sulla separazione tra teoria
e fatto; una concezione dualistica della personalit, che afferma la di-
stinzione tra ragione e desideri e larbitrariet di questi ultimi (la psicolo-
gia liberale); e una teoria della societ, volta a offrire una risposta al pro-
blema di come possibile lordine sociale attraverso la distinzione tra nor-
me e valori (la teoria politica liberale). Tra questi elementi non sussiste un
nesso di implicazione logica, e tuttavia ciascuno di essi rappresenta un
postulato di un unico sistema di pensiero; e in particolare di un si-
stema inadeguato (ivi, p. :o), che sbocca in paradossi privi di soluzione.
Di tali paradossi non si potr qui fornire altro che una sommaria
enumerazione: sul piano epistemologico, essi derivano dallabbandono
della dottrina delle essenze intelligibili (che Unger fa risalire, tra gli al-
tri, ad Agostino) e dal rifugio in un convenzionalismo puro che rende
impossibile uscire dal linguaggio e dunque ogni confronto o media-
zione tra teoria e fatto
,,
. Il paradosso della psicologia liberale poggia in-
vece sulla separazione radicale tra la ragione e i desideri e sulla conse-
guente arbitrariet di questi ultimi. Sul piano politico, infine, questi pre-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::
,. Unger dichiaratamente preleva il termine da Chomsky (:,o,), pur utilizzandolo
con un significato diverso, ovvero quale omologo di critica totale (Carrino, :,,:, p.
,;). Tra i pensatori che hanno dato vita o aderito a questa concezione del mondo, Unger
cita non soltanto i classici del pensiero liberale anglosassone (Hobbes e Locke) ma an-
che gli autori che hanno posto le fondamenta della scienza sociale moderna (per esem-
pio, Marx, Durkheim e Weber: Unger, :,;, [:,,, p. ::]). Questi ultimi hanno proposto,
secondo Unger, soltanto una critica parziale di alcuni aspetti del liberalismo, risolvendo
ad esempio diversamente il problema dellordine politico, e abbracciando tuttavia la stes-
sa concezione della persona propria della dottrina liberale; al di l della distanza che li
separa, essi possono dunque dirsi accomunati dagli stessi postulati metafisici (ivi, p. ::).
,,. In altri termini, secondo Unger (ivi, pp. ,-,:), la concezione moderna della scien-
za e della natura poggia su due presupposti tra loro incompatibili: da un lato, lidea del-
la mediazione di tutti i fatti da parte della teoria (ovvero, che non esista alcuna classi-
ficazione predeterminata del mondo, e i fatti possano essere compresi soltanto attraver-
so una teoria preesistente) e dallaltro, lidea della possibilit di un confronto indipen-
dente tra teoria e fatto (ovvero, che la storia della scienza sia progressiva e che sia pos-
sibile una scelta razionale fra teorie in concorrenza tra loro).
supposti si traducono nella necessit di una contrapposizione radicale
tra norme e valori (a causa della soggettivit dei secondi), nonch nel
principio dellindividualismo, secondo il quale le caratteristiche di un
gruppo sociale sono riducibili alle qualit dei suoi membri
,o
.
Sulla base di questi principi fondamentali, Unger ritiene di poter in-
dividuare i problemi insormontabili con cui costretta a confrontarsi la
teoria politica liberale, in particolare il problema della legislazione e
quello della giurisdizione: presi nel loro insieme, e intesi in un senso mol-
to ampio, essi rappresentano il cuore del pensiero politico liberale:
Se le si considera insieme, come un insieme di risposte fra loro collegate alle que-
stioni della creazione di norme e della loro applicazione, le dottrine politiche e
giuridiche liberali sono come una ragnatela con un buco. Se si tirasse un filo del-
la ragnatela per coprire il buco, si aprirebbe un altro buco da qualche altra parte.
Alla fine bisogna concludere che il ragno non sa fare il suo mestiere (ivi, p. ::c).
Il nocciolo del problema risiede nel contrasto tra le premesse poste dal-
la teoria liberale e i suoi ambiziosi obiettivi politici: alla luce delle dico-
tomie appena descritte, afferma Unger, non si pu che concludere per la
necessit e allo stesso tempo per limpossibilit di stabilire regole e pro-
cedure per la creazione di regole in grado di contemperare interessi in-
dividuali, posti per definizione come incommensurabili. Una volta af-
fermata una concezione convenzionalista del rapporto tra il mondo e il
linguaggio, definito il principio secondo cui tutti i valori sono soggettivi
e individuali
,;
, i problemi dellordine e della libert, posti al centro del-
la teoria politica liberale, si rivelano insolubili.
Secondo Unger, i principi liberali del convenzionalismo, dellindivi-
dualismo e della soggettivit dei valori impediscono in entrambi i casi (la
creazione e lapplicazione di regole) lelaborazione di una soluzione va-
lida al problema fondamentale di assicurare lordine e proteggere la li-
bert. Se i valori sono individuali e soggettivi e non esiste alcun meta-
criterio esterno alla volont dei singoli per poterli commisurare, ogni
processo neutrale per la promulgazione di regole impossibile. Questo
per due ragioni fondamentali, esposte sinteticamente da Unger nella sua
opera successiva:
In primo luogo, la procedura inseparabile dal risultato: ogni metodo rende al-
cune scelte legislative pi probabili di altre [...]. In secondo luogo, ogni sistema
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
,o. Per la discussione di questi paradossi, cfr. ivi, pp. -::.
,;. [Nel pensiero liberale] la sola misura del bene [...] sta nei bisogni di un indivi-
duo [...]. Il bene non ha alcuna esistenza al di fuori della volont (ivi, p. ,).
legislativo incarna determinati valori: esso incorpora una concezione su come il
potere dovrebbe essere distribuito nella societ e su come i conflitti dovrebbe-
ro essere risolti (Unger, :,;o, p. :c).
Problemi analoghi affliggono, allinterno del pensiero politico liberale,
la teoria della giurisdizione, sia che si opti per un regime di giustizia le-
gale, fondato su una rigorosa distinzione tra legislazione e giurisdizione,
sia che si punti a risolvere i casi particolari alla luce non delle norme ge-
nerali ma degli scopi particolari che il legislatore intende promuovere
(giustizia sostanziale). La versione pi semplice e pi nota della teoria
della giustizia legale rappresentata dal formalismo, il quale nella sua
forma pi rigorosa afferma che il sistema legale elaborer ununica so-
luzione corretta in ogni caso (Unger, :,;, [p. :,:])
,
. Questa tesi pre-
senta, secondo Unger, linsormontabile difetto di poggiare sulla creden-
za in una corrispondenza univoca tra mondo e linguaggio, che tradisce
la visione moderna e convenzionalistica della natura e della scienza.
Tra le diverse risposte possibili allinconciliabilit tra il formalismo
giuridico e lepistemologia liberale, non a caso, e preannunciando un te-
ma che costituir un Leitmotiv ricorrente in tutta la successiva produ-
zione dei CLS, Unger ritiene di particolare importanza quella che defini-
sce purposive theory, ovvero una teoria della giurisdizione orientata
agli scopi, che sappia dirimere le ambiguit del linguaggio giuridico alla
luce delle policies perseguite dal legislatore. In una teoria di questo ti-
po
,
, colui che fa la legge e colui che la applica sono visti come colla-
boratori (ivi, p. :,o), e ci permette di superare la fiducia formalista nel-
lunivocit dei significati alla luce dei fini (ends) che il legislatore inten-
de promuovere e che il giudice deve ricostruire.
In realt, prosegue Unger, i medesimi problemi delle teorie formali-
ste affliggono la purposive doctrine, poich anche qui difetta un
meccanismo indipendente per la valutazione e il confronto delle di-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::o
,. Sebbene oggi molti respingano questa soluzione come unillusione ingenua o pe-
ricolosa, prosegue Unger, essa non offre alternative allinterno della dottrina liberale: Il
loro disprezzo [del formalismo] pi superficiale della dottrina che mettono in ridicolo,
in quanto non sono capaci di comprendere ci che i pensatori liberali classici avevano sa-
puto vedere, cio che il crollo del formalismo trascinerebbe con s tutte le altre dottrine
liberali della giurisdizione (ivi, p. :,:).
,,. Si noti che, tra le alternative al formalismo, Unger (ivi, p. :,,, nota ,:]) ricom-
prende anche la celebre Reine Rechtslehre di Kelsen, per lo spazio lasciato ai fattori po-
litici, almeno nella scelta tra le diverse interpretazioni possibili di una norma, anche se
non nella scelta razionale della norma stessa. Tra gli esempi di purposive theory, invece,
Unger cita anche il primo dei celebri attacchi al positivismo giuridico hartiano portati da
Ronald Dworkin (:,o;).
verse politiche. Non soltanto ogni norma pu essere posta al servizio di
scopi differenti; ogni giudice deve anche disporre di un parametro sicu-
ro per lindividuazione della norma da applicare allinterno del sistema.
La teoria della giurisdizione orientata agli scopi, riducendo linterpreta-
zione giuridica a un calcolo di razionalit strumentale, priva le norme di
qualsiasi generalit o stabilit, poich se ogni regola particolare sol-
tanto un mezzo in vista di determinati fini, sar sempre possibile sco-
prire un mezzo pi efficiente, o perch le circostanze sono mutate o per-
ch le nostre conoscenze sono cresciute (ivi, p. :,).
In altre parole, la teoria politica liberale compromessa, secondo
Unger, da un generale impegno verso la neutralit, ovvero dalla premes-
sa secondo cui non esistono valori oggettivi o condivisi che possano
aspirare a una stabilit superiore o esterna a quella delle singole volont
individuali. In assenza di un simile punto archimedeo, la promessa li-
berale di assicurare lordine e proteggere la libert risulta impossibile da
mantenere; se la volont dei singoli rappresenta lunit di misura della
legittimit e il fondamento dellordine politico, sia i problemi della legi-
slazione sia quelli della giurisdizione si rivelano insolubili, poich nel-
linventare procedure per la creazione o per lapplicazione di regole, il
potere dovr inevitabilmente violare il principio di neutralit, e favorire
alcune concezioni del bene a scapito di altre.
stato spesso rilevato, sia allesterno (Altman, :,,c, pp. oo ss.) che
allinterno dei CLS (Kelman, :,;, pp. : ss.), che uno dei principali difet-
ti della critica di Unger al pensiero liberale consiste in una cattiva inter-
pretazione del principio della soggettivit dei valori. Lo stesso termine
valore contiene infatti unineliminabile ambiguit, potendo essere rife-
rito sia agli scopi concreti perseguiti dagli individui nella costruzione dei
propri personali progetti di vita, sia alle sottostanti concezioni del bene
e del giusto che quei progetti sono chiamate a giustificare. Soprattutto,
proprio nella mancata distinzione tra il bene e il giusto (good and right)
che risiede il limite principale del discorso di Unger, poich il liberalismo
richiede soltanto unequidistanza tra diverse e inconciliabili concezioni
del bene, nel senso che nessuna di esse pu essere legittimamente impo-
sta a coloro che non la condividono, ma quando si entra nelluniverso del-
la giustizia, esso cessa di predicare la completa soggettivit dei valori, et
pour cause. Esattamente nella misura in cui pretende di essere una teoria
normativa in grado di giustificare un determinato assetto istituzionale, il
pensiero liberale avanza per definizione una pretesa di validit sui pre-
supposti che consentono un legittimo uso del potere coercitivo
c
. pur
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::;
c. Nel negare sostegno a qualsiasi forma di persecuzione religiosa, per riprendere
un esempio di Altman (:,,c, p. o), un liberale chiaramente sostiene che alcune cose so-
vero che la nascita del pensiero liberale (o se si vuole, della modernit)
pu essere per molti versi ricollegata allabbandono della concezione se-
condo cui ogni essere umano per natura portato a perseguire certi
scopi anzich altri, ma certamente anche vero che il rifiuto della te-
leologia aristotelica non pu essere equiparato alla complessiva rinuncia
a ogni forma di verit e oggettivit (Altman, :,,c, p. o,).
In definitiva, come hanno osservato in molti (cfr. Stone, :,,c; Ewald,
:,), lambizioso progetto di Unger di muovere una critica totale al pen-
siero liberale, al di l di ogni apparenza, in realt una critica interna al li-
beralismo, inteso qui in senso stretto come una teoria politica centrata sul-
la protezione della libert individuale. Depongono in questo senso, ad
esempio, le modifiche concrete dellordine esistente che Unger finir per
proporre, relative alla creazione di una struttura istituzionale self-revising,
che fornisca sempre occasioni per rompere ogni struttura fissa di potere e
coordinazione (Unger, :,, [:,o, pp. ,c-:])
:
. Lobiettivo della critica un-
geriana piuttosto quello di mostrare che esistono altri aspetti che rendo-
no possibile la convivenza (e dunque la libert) umana, dei quali la teoria
liberale non riesce a dare un resoconto adeguato. E se il movimento dei CLS
non seguir Unger nel suo ambizioso tentativo di costruire una teoria so-
ciale al servizio di una democrazia radicale (cfr. Unger, :,;), nella sua
opera, e in Knowledge & Politics in particolare, possibile rintracciare al-
cuni temi di fondo che altri Critici cercheranno di sviluppare a un minore
livello di astrazione, in un contesto non pi filosofico ma interno alla dot-
trina giuridica statunitense: la visione della realt sociale (e della coscienza
giuridica) come un prodotto contingente dello sviluppo storico; linade-
guatezza della risposta liberale al conflitto tra ordine e libert, e della
scienza sociale positivista nel dar conto di questo conflitto
:
; limpossi-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::
no really wrong or unjust e altre no, rifacendosi sotto questo profilo a quella che Un-
ger chiama la dottrina delle essenze intelligibili. Una critica analoga stata mossa ai CLS
da Dworkin (:,o, p. c, nota :,), e in particolare alla descrizione del liberalismo forni-
ta da Tushnet (:,,).
:. Sui meriti della tradizione liberale (in particolare di quella anglosassone), Unger
stato peraltro sempre molto chiaro: [m]olti dei pensatori liberali sono stati devoti al-
lidea della libert, anche se i loro principi metafisici errati li hanno quasi sempre sviati
dalla comprensione della sua vera natura. Anche se non ci fossero altre ragioni che que-
sta devozione, essi dovrebbero essere annoverati per sempre fra gli eroi e i maestri della
specie umana, e tutte le colpe dellInghilterra dovranno essere perdonate per via dei suoi
servizi alla libert (Unger, :,;, [:,,, p. ,;,]).
:. Secondo Altman, la tesi di Unger in proposito che i risultati cui porta una scien-
za sociale positivista non sono errati, quanto piuttosto impoveriti (impoverished): le sue
generalizzazioni empiriche possono essere valide per determinate societ in determinati
periodi, ma si disintegrano non appena inizia un conflitto sulle regole fondamentali del-
bilit di costruire unadeguata teoria della legislazione e della giurisdizio-
ne sulla base delle premesse liberali. Per certi versi, anzi, Unger rester
sempre fiducioso nella possibilit di superare la concezione liberale at-
traverso una nuova teoria sociale in grado di dar conto della capacit,
molto umana, di dipendere da, e a un tempo di trascendere ogni con-
testo sociale
,
; l dove buona parte dei CLS, in primis Duncan Kennedy, si
mostreranno fin da subito molto pi scettici sulla possibilit di sostituire
alla grandiosa costruzione liberale una nuova grand theory (cfr. Gabel,
Kennedy, :,), spaventati dallidea di riprodurne inevitabilmente le me-
desime antinomie.
6.6
Duncan Kennedy e la contraddizione fondamentale
Il secondo lavoro fondazionale, rispetto a buona parte della successi-
va produzione dei CLS, un lungo articolo di Duncan Kennedy apparso
sulla Harvard Law Review nel :,;o: Form and Substance in Private
Law Adjudication (Kennedy, :,;o). A dispetto della profonda diversit
di contenuto, di interessi e persino di stile tra Kennedy e Unger, tra que-
sto saggio e il libro di Unger possibile ritrovare diversi punti di con-
tatto: sotto il profilo del contenuto, lidea che i contrasti dottrinali pos-
sano essere riportati a una struttura profonda del pensiero giuridico,
che contiene opposte visioni delluomo e della societ; sotto il profilo del
metodo, la volont di leggere questo contrasto non nei termini di una
contraddizione logica, ma piuttosto come una complessa costruzione
culturale che deve essere interpretata simbolicamente, nonch connessa
al contesto storico dal quale essa scaturita.
A fronte dellambizione filosofica di Unger, Kennedy si assume tutta-
via il pi modesto compito di indagare i nessi tra gli argomenti giuridici
utilizzati dal legislatore, o rinvenibili nella pratica quotidiana dei tribuna-
li statunitensi; e allottimismo (o forse pi correttamente alla fede

) di
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::,
la vita sociale: [l]a scienza sociale positivista non offre alcuna risorsa concettuale per ri-
flettere su questi periodi di conflitto circa gli aspetti basilari della vita sociale o per com-
prendere perch questi conflitti sono esplosi o hanno prodotto determinati risultati anzi-
ch altri (Altman, :,,c, p. :,).
,. Unger (:,;) denominer in seguito la sua proposta super-theory, contrapposta
alla ultra-theory sostenuta dalla maggior parte degli altri Crits, proprio in relazione alla
possibilit di individuare social frameworks stabili al di l delle contingenze dello svilup-
po storico.
. In proposito, si veda la celebre pagina conclusiva di Knowledge & Politics:
[q]uando la filosofia ha raggiunto la verit di cui capace, trapassa nella politica e nel-
la preghiera, nella politica attraverso cui si trasforma il mondo, nella preghiera con la qua-
Unger sulla possibilit di uscire dalle antinomie del pensiero liberale,
in nome di un diverso concetto di libert, Kennedy oppone un velato pes-
simismo, che diverr sempre pi netto nelle opere successive, ma gi
esplicito nel saggio del :,;o: una delle premesse [di questo lavoro] che
lesperienza di un conflitto irrisolvibile tra i nostri valori e i modi di com-
prendere il mondo sia qui per restare (Kennedy, :,;o [:,,:, p. ,,]).
Le tesi essenziali di Form and Substance possono essere cos riassun-
te: esistono alcune dimensioni molto generali lungo le quali le questioni
giuridiche possono essere discusse da un punto di vista esclusivamente
formale, vale a dire indipendente dagli scopi di chi pone la norma, le-
gislatore o giudice. Delle tre dimensioni individuate, la pi importante
,
quella della realizzabilit formale, che indica il grado pi o meno ele-
vato di regolarit con il quale una determinata norma pu essere appli-
cata, e consente di distinguere, sia pure agli estremi di un continuo, le
regole dagli standard
o
. Com noto, ciascuna soluzione ha i suoi pro e i
suoi contro: le regole offrono ai loro destinatari il vantaggio di una mag-
giore certezza, vincolando i giudici entro binari precisi, ma in alcuni ca-
si saranno inevitabilmente sopra o sotto-inclusive rispetto agli obiettivi
perseguiti
;
; gli standard favoriscono invece una maggiore aderenza del-
la decisione alle particolarit del caso concreto, e possono incoraggiare
un rispetto sostanziale e non solo formale delle regole

, ma concedono
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:,c
le gli esseri umani chiedono a Dio di completare la trasformazione del mondo portando-
li alla sua presenza e dando loro ci che, lasciati a se stessi, non avrebbero mai potuto ot-
tenere (Unger, :,;, [:,,, p. ,,,]).
,. Le altre due dimensioni formali individuate da Kennedy sono quelle ben note del-
la generalit (vale a dire del numero pi o meno ampio di situazioni che possono rica-
dere sotto una determinata norma, includendo cos lastrattezza) e quella che permette di
distinguere le regole volte a prevenire determinati comportamenti (ad esempio, quasi tut-
te quelle che rientrano nel diritto penale) da quelle che si limitano a prescrivere alle par-
ti private determinate formalit per il raggiungimento dei loro scopi. Si noti che le tre di-
mensioni sono logicamente indipendenti, nel senso che si possono combinare in tutti i
modi possibili: potremo avere sia divieti sia formalit, enunciati in forma di regole o
di standard, che a loro volta possono essere pi o meno generali o particolari.
o. Kennedy riprende lesempio esplicativo da Jhering: una regola che preveda lattri-
buzione della capacit giuridica in riferimento allet, o pene pecuniarie fisse per determi-
nati danni, possiede un alto grado di realizzabilit formale. Al polo opposto vi sono gli stan-
dard, che si limitano a indicare gli obiettivi sostanziali perseguiti dallordinamento: tra di es-
si rientrano ad esempio le norme sulla buona fede, la diligenza dovuta (due care), lequit,
liniquit, lingiusto arricchimento e la ragionevolezza (Kennedy, :,;o [:,,:, p. ,]).
;. Ad esempio, il giudice riterr valida una clausola contrattuale contro lintenzione
delle parti, o un divieto finir per punire comportamenti concretamente non offensivi.
. Per esempio, una misura di incertezza su quando un giudice trover una rap-
presentazione fraudolenta, o su quando la dichiarer tale, pu incoraggiare la franchezza
e lonest (ivi p. :).
anche al giudice una discrezionalit che pu sconfinare nellarbitrio, sco-
raggiando lattivit privata attraverso lincertezza, e forniscono una base
poco stabile per un sistema fondato sul principio della vincolativit dei
precedenti.
Queste osservazioni sono fin troppo note, ma permettono a Ken-
nedy di formulare largomento secondo cui la scelta di disciplinare una
determinata situazione attraverso regole o standard, a dispetto della na-
tura apparentemente tecnica della questione, non pu in alcun modo es-
sere realizzata attraverso un procedimento neutrale dal punto di vista
dei valori. In altre parole, lidea che il legislatore possa accostarsi al pro-
blema senza alcuna inclinazione in un senso o nellaltro (ivi, p. :o) e
decidere quale forma adottare per determinate norme, sulla base di un
calcolo razionale dei vantaggi e dei benefici in relazione allobiettivo le-
gislativo sottostante, falsa, poich non riesce a cogliere, secondo Ken-
nedy, lessenza di questa distinzione. E questo perch le posizioni favo-
revoli alle regole e quelle favorevoli agli standard possono essere con-
nesse ad altre idee sullordinamento appropriato (proper ordering) del-
la societ, e in particolare sul contenuto sostanziale corretto (proper sub-
stantive content) delle regole giuridiche (ibid.)
,
. La tesi fondamentale
del saggio che lo scontro tra gli opposti modi retorici di giustificare
una o laltra soluzione formale rifletta un pi profondo livello di con-
traddizione [...] tra noi e anche in noi stessi, tra irreconciliabili visioni
dellumanit e della societ, e tra aspirazioni radicalmente differenti per
il nostro futuro comune (ivi, pp. ,-o).
Senza troppa originalit, Kennedy definisce queste due posizioni
morali, opposte e incommensurabili, come individualismo e altruismo.
Difficilmente riscontrabili in forma pura, esse vanno piuttosto intese
quali tipi ideali, suscettibili di ogni tipo di mescola, gradazione e com-
promesso, inevitabili in ogni posizione pragmatica o razionale nel
dibattito morale, economico, politico o giuridico, che ammette quasi
sempre, in misura variabile, elementi di entrambi i poli
,c
.
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,:
,. Ho riportato tra parentesi le espressioni originali usate da Kennedy (cfr. Ken-
nedy, :,;o, p. :;c:), poich ho leggermente modificato la traduzione italiana.
,c. Ci nonostante, prosegue Kennedy, anche nella versione pi estrema, lindivi-
dualismo non coincide con il puro egoismo cos come laltruismo non pu essere scambia-
to con la santit (Kennedy, :,;o [:,,:, p. ,]). Lindividualismo poggia sullidea di una
netta distinzione tra il proprio interesse e quello altrui, insieme alla convinzione che una
condotta che preferisca i propri interessi legittima, ma che bisognerebbe rispettare le re-
gole che rendono possibile coesistere con altri individui ugualmente interessati a se stessi
(ivi, p. c). La posizione altruista, daltro canto, pur fondandosi sulle pratiche della par-
tecipazione e del sacrificio (ovvero sullidea di fondo secondo cui non sempre possi-
bile n legittimo distinguere e preferire il nostro interesse a quello degli altri), rifiuta di por-
La tesi di Kennedy che tra gli argomenti utilizzati nel dibattito dot-
trinale per difendere le regole e lindividualismo, cos come tra gli argo-
menti pro-standard e la posizione morale altruistica, siano riscontra-
bili alcune analogie retoriche (ivi, p. ;:). In questo senso, egli presen-
ta il suo lavoro come la modesta difesa razionale (rational vindication)
di due intuizioni comuni (ivi, p. ,)
,:
.
Nei diversi campi in cui si pone il dilemma tra limposizione di una
regola o di uno standard, gli argomenti in favore delle regole poggiano in
misura determinante sulla retorica individualista secondo cui la gen-
te dovrebbe voler accettare le conseguenze delle sue proprie azioni (ivi,
p. ;:). Gli svantaggi connessi a regole generali formalmente realizzabili
(ad esempio, la loro sopra o sottoinclusivit) possono pertanto essere tol-
lerati perch tali regole sono per definizione conoscibili in anticipo
,:
.
Viceversa, e negli stessi casi, possibile addurre ragioni in favore di
una regolazione attraverso gli standard, facendo riferimento allo scopo
sostanziale della regola, al fine di mostrare larbitrariet del risultato
(ivi, p. ;,): largomento morale sostanziale impone qui di non approfit-
tare dei vantaggi concessi dal mancato rispetto di una formalit (ad
esempio, un testamento privo della necessaria sottoscrizione). E se una
regola formalmente realizzabile, in ragione della sua indifferenza alle
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:,:
tare allestremo la premessa della solidariet e dunque riconosce la necessit e desidera-
bilit di una sfera di autonomia o libert o privacy entro la quale si liberi di ignorare sia
gli impegni degli altri sia le conseguenze dei propri atti per il loro benessere (ivi, p. ,).
,:. Ma in quale modo deve essere intesa questa connessione, qual il significato esat-
to di questa affinit? A un esame superficiale, aggiunge Kennedy, si potrebbe concludere
che quasi ogni norma del diritto privato statunitense si fondi su una posizione morale in-
dividualistica: le eccezioni altruistiche (ad esempio, la regola che prevede la progressivit
delle aliquote fiscali) non farebbero altro che confermare, proverbialmente, la regola. Tut-
tavia, molti istituti giuridici fondamentali possono essere adattati, secondo una diversa pro-
spettiva, a uno stampo altruista: importante distinguere luso del concetto di altrui-
smo come direzione in un continuum altruismo-individualismo dal suo uso come standard
assoluto per giudicare una situazione. Nel modo in cui sto usando il termine, noi possiamo
dire che anche un regime giuridico molto minimo, un regime che permette risultati estre-
mamente contrari al nostro senso morale, imporrebbe doveri pi altruistici di un regime
ancora pi vicino allo stato di natura. In questo senso quasi tautologico, di fatto tutte le re-
gole del nostro proprio regime giuridico impongono doveri altruistici, perch esse fanno s
che noi mostriamo una maggiore considerazione per gli interessi degli altri di quanta ne
avremmo se non vi fossero leggi. Solo le leggi che proibiscono il sacrificio e la partecipazio-
ne sono realmente anti-altruistiche, e di queste ve ne sono pochissime (ivi, pp. -,).
,:. Ad esempio, afferma Kennedy, se si stipula un contratto con un minore non ci si
pu lamentare se quel contratto viene in seguito annullato per ragioni che nulla hanno a
che fare con lincapacit del minore stesso. In altri termini, entro il contesto stabilito da
regole formali, spetta alle parti badare a loro stesse, e nessuno pu invocare lintervento
dello Stato quando le cose gli vanno male.
particolarit del caso concreto, finisce per punire qualcuno al di l dei
suoi demeriti, lapplicazione di uno standard (ad esempio, lequit o la
buona fede) pu ristabilire lequilibrio, non in favore di un astratto spi-
rito di sacrificio, ma nel nome del medesimo interesse concreto che il le-
gislatore intendeva proteggere attraverso quella disposizione.
Entrambe le concezioni, nella forma pura che Kennedy si sforza
di delineare al termine del suo saggio (ivi, pp. :co-:), presentano tutta-
via dei problemi che non possono essere risolti sulla base delle loro stes-
se premesse: che si tratti per lindividualista di trovare un contenuto al-
la libert che vada oltre la mera razionalizzazione dellindifferenza, o
per laltruista di spiegare come il superamento della soggettivit dei va-
lori possa non condurre alla tirannia, entrambe le posizioni contengono
al loro interno dei punti di arresto.
Il conflitto tra queste due Weltanschauungen si ripropone tuttavia nei
dibattiti giuridici sulla forma, sul ruolo del giudice
,,
, sul campo di appli-
cazione di standard giudiziali quali lequit o la buona fede. Dimostrando
la connessione argomentativa tra la dimensione sostanziale e quella forma-
le, Kennedy si propone cos di riaffermare unidea niente affatto nuova,
ovvero di far cadere limpressione che il ragionamento giuridico sia auto-
nomo dal discorso morale, economico e politico in generale (ivi, p. ,).
Al contrario di Unger, Kennedy non ritiene che entrambi i poli siano
interni alla tradizione liberale: a questultima si pu generalmente ri-
condurre una preferenza per lindividualismo e le regole
,
, ma il valore po-
litico degli standard non pu essere stabilito a priori, indipendentemente
dalla valutazione sostanziale della struttura entro cui essi operano (ivi,
p. ::)
,,
. Soprattutto, a differenza dellautore di Knowledge & Politics,
Kennedy non crede che sia possibile trovare una via duscita dal con-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,,
,,. La concezione individualista e quella altruista implicano infatti anche una diversa
concezione del ruolo dei giudici, nellun caso chiamati ad applicare regole a fatti (o a ela-
borare deduttivamente nuove regole), nellaltro a creare e sviluppare valori (ivi, p. ::,)
attraverso lapplicazione diretta di norme morali tramite standard giudiziali (ivi, p. :::).
,. La connessione tra lindividualismo e le regole, sulla base degli argomenti utiliz-
zati per difendere entrambe le posizioni, appare particolarmente forte nellargomenta-
zione di Kennedy: [l]a nozione di base che sta dietro questi argomenti in favore delle re-
gole che la capacit di manipolare le forme, la vigilanza sui propri interessi e la consa-
pevolezza dei diritti altrui legalmente protetti sono tutti beni economici, componenti del-
la ricchezza di una societ. [...] Il modo migliore di stimolare la loro produzione di san-
zionare coloro che non li acquisiscono, esponendoli alla violazione del dovere altruistico
da parte di coloro che sono pi previdenti (ivi, pp. ;;-).
,,. Come nel caso di Unger, la costruzione del polo (ideale) opposto, ossia dellal-
truismo, si rivela assai pi problematica: Kennedy riconosce apertamente che laltruismo
moderno in larga parte una critica delle premesse su cui era basato [il laissez-faire], pi
che una sviluppata contro-teoria (ivi, p. :).
flitto tra le due posizioni. Esso anzi pu essere definito una contraddi-
zione proprio perch possibile ritrovarlo non soltanto allesterno (nel
dibattito politico e giuridico) ma anche allinterno di ciascun individuo,
perch sono pochi quelli che partecipano della cultura moderna che evi-
tano di credere sinceramente in entrambi i lati (ibid.). Questa caratteriz-
zazione psicologica del conflitto tra individualismo e altruismo non ag-
giunge nulla agli argomenti di Kennedy, ma serve a illuminare sia il signi-
ficato originario della contraddizione fondamentale nella successiva
produzione dei CLS, sia la posizione etica dello stesso Kennedy. Questi da
un lato afferma a chiare lettere una posizione metaetica di stampo non co-
gnitivista; dallaltro, e a dispetto di alcune affermazioni disperanti
,o
, non
rinuncia a dirsi vincolato allaltruismo, sia pure nel modo contraddit-
torio che ho descritto (ivi, p. ::,). Questo vincolo lo spinge a difendere
alcuni standard del moderno diritto privato statunitense, in grado di miti-
gare il rigore della struttura di regole su cui poggia il contract law
,;
. Col
che, resta confermata la singolare attitudine dei Critici a coniugare un at-
teggiamento metaetico relativistico (quello che Carrington, in eccesso, de-
finiva nichilismo) con limpegno etico a modificare il diritto esistente:
ci che essi proveranno a fare attraverso una visione disincantata del fe-
nomeno giuridico, e tuttavia costruita a partire da un preciso punto di vi-
sta sulla possibilit di influenzare la pratica mediante lanalisi della teoria.
6.;
Indeterminatezza e contraddizione nel diritto statunitense
La ricostruzione compiuta fin qui ha permesso di evidenziare due ma-
trici teoriche dei CLS e, con esse, due temi principali nella loro produ-
zione, relativa allet dellOro del movimento (Kennedy, :,,:, p. o:)
negli Stati Uniti, tra la fine degli anni settanta e la prima met degli ot-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:,
,o. Il significato della contraddizione al livello dellastrazione che non vi alcun
metasistema che ci dia le chiavi [...]. Il riconoscimento della contraddizione significa che
noi non possiamo equilibrare valori o regole individualiste o altruiste contro standard
di equit, eccetto nel senso tautologico che possiamo, come dato di fatto, decidere se dob-
biamo. [...] Assumiamo degli impegni e li perseguiamo. Il momento del recesso non pi
razionale di quello dellinizio, ed ugualmente un momento di terrore (ivi, pp. ::;-).
,;. Kennedy si schiera infatti contro lopzione di trattare il diritto contrattuale in ma-
niera aggressivamente formale, al fine di alzare il livello dello scontro politico ed econo-
mico, e si dice invece favorevole a una battaglia interna alla cultura giuridica statunitense
(in nome di una giustizia sostanziale che possa continuare il difficile compito di immagi-
nare un ordine altruistico, senza dover attendere un ipotetico conflitto [...] rivoluziona-
rio: ivi, p. ::c), quale quella che ha portato alla creazione di istituti quali lunconscionabi-
lity (irragionevolezza) e il promissory estoppel (istituto che protegge laffidamento ragione-
vole di una parte sulla promessa, sia pure non enforceable poich priva di causa, dellaltra).
tanta. Dal realismo giuridico, come si visto (cfr. PAR. o.,), i CLS prele-
vano la tesi dellindeterminatezza del diritto, portandola alle estreme
conseguenze e difendendola contro i tentativi degli stessi realisti di eli-
minare o quanto meno ridurre il tasso di incertezza attraverso il ricor-
so alla policy analysis o alle scienze sociali. Guardando alla tradizione
marxista, e in particolare alla teoria critica tedesca (cfr. PAR. o.), i CLS
importano nelle facolt di diritto statunitensi la critica dellideologia, ri-
fiutando ogni concezione strumentalista e determinista del diritto (che
lo intenda quale mero riflesso della realt economica, al servizio de-
gli interessi della classe dominante), ed evidenziando invece il ruolo
costitutivo della legal consciousness nella costruzione della realt so-
ciale anche delle classi dominate.
Mentre i realisti speravano di potere ridurre il tasso dindetermina-
tezza del sistema giuridico statunitense attraverso una ponderata suddi-
visione e specificazione dei concetti giuridici troppo ampi, i CLS hanno
al contrario denunciato lindeterminatezza in ogni punto del sistema
giuridico
,
, e dichiarato questultimo irredimibile, poich viziato dalla
simultanea compresenza di concezioni etiche incommensurabili
,,
.
Il rapporto causale tra questa contraddizione fondamentale e lin-
determinatezza giustifica la presenza di un elevato tasso di ambiguit an-
che in quei settori dellordinamento allapparenza pi stabili, come il di-
ritto dei contratti o dei torts, che possono essere considerati il cuore
del pensiero giuridico liberale. Allo stesso tempo, questi due temi fon-
damentali presentano una connessione evidente con la critica al legali-
smo liberale, articolata in particolare da Unger e Kennedy (cfr. PARR.
o.,-o.o): dato leffetto potenzialmente devastante della contraddizione
sulla legittimit del legal system, uno degli scopi fondamentali del pen-
siero giuridico, in ogni epoca, stato quello di creare dei meccanismi
di diniego (Kennedy, :,;,, p. ::) atti a neutralizzarla, attraverso la
creazione di schemi categoriali (la separazione del diritto pubblico da
quello privato, o dei contracts dai torts) e di forme neutrali di ragiona-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,,
,. Come scrive Tushnet, i CLS si sono opposti soprattutto al tentativo di confinare gli
argomenti realisti nei settori periferici dellordinamento: Una parte di ci che critico
nei Critical Legal Studies lapplicazione degli argomenti dei realisti in ogni punto del di-
ritto: dovunque il pensiero dominante (the center) individui il suo nucleo stabile (the core),
esso trover studiosi Critici pronti a dimostrare che non cos (Tushnet, :,b, p. o:).
,,. Cfr. Kelman (:,;, p. :,): [E]siste una concezione Critica dellindeterminatezza
giuridica che del tutto distinta da quella dei realisti. Questa tesi pi forte dei CLS affer-
ma che il sistema giuridico invariabilmente e simultaneamente legato (committed) da un
punto di vista filosofico a norme speculari e contraddittorie, ciascuna delle quali impone
un risultato opposto in ogni singolo caso (non importa quanto facile appaia il caso a
prima vista).
mento giuridico che permettessero di nascondere la tensione di ba-
se tra la libert individuale e la coercizione da parte del gruppo
oc
.
Lanalisi di Kennedy, molto pi di quella di Unger, costituir un pun-
to di riferimento per la prima generazione di autori Critici, che si dedi-
cheranno spesso e volentieri a svelare la compresenza di principi in-
compatibili in settori specifici dellordinamento giuridico, in grado di
dar conto della inconsistenza e della fondamentale manipolabilit delle
decisioni giuridiche, in base al prevalere delluno o dellaltro principio.
I CLS hanno cos evidenziato una fondamentale opposizione tra vo-
lontarismo e determinismo nel diritto penale (Kelman, :,:), tra indivi-
dualit e socialit nellinterpretazione dei principi costituzionali (Tush-
net, :,,), tra Stato e societ civile nella distribuzione dei poteri ammini-
strativi a livello locale (Frug, :,c), tra oggettivit e soggettivit nella giu-
stificazione del potere burocratico (Frug, :,); in altri casi, la dicotomia
kennediana tra regole e standard stata utilizzata nella descrizione del si-
stema di welfare, per mostrare come nessuna delle due tecniche giuri-
diche (e delle relative ideologie sottostanti) possa del tutto dominare lal-
tra senza paralizzare il funzionamento del sistema (Simon, :,,).
La coppia di termini di gran lunga pi analizzata nella produzione
dei CLS
o:
, tuttavia, stata quella pubblico/privato. Riprendendo an-
che in questo caso un tema caro ai realisti
o:
, i Critici hanno ravvisato in
questa opposizione uno dei tentativi principali di strutturare il mondo
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:,o
oc. Esattamente questo era, secondo Kennedy, lo scopo primario di Blackstone, i cui
celebri Commentaries hanno cercato di naturalizzare fenomeni puramente sociali, di
riaffermare come libert ci che noi vediamo come servit, e di proiettare un ordi-
ne razionale in ci che a noi sembra piuttosto un caos (Kennedy, :,;,, p. :::). Kennedy
ripudier pochi anni dopo questa formulazione della contraddizione fondamentale, dive-
nuta a suo dire uno slogan senza vita, a causa dellutilizzo di quelle medesime astrazioni
reificate (i concetti di individualismo e altruismo) che costituivano loggetto origi-
nario del suo attacco al pensiero giuridico mainstream (Gabel, Kennedy, :,, pp. :,-o).
o:. Sul punto, si veda la raccolta di articoli scritti in occasione del Pennsylvania Law
Review Symposium on the Public/Private Distinction, in University of Pennsylvania Law
Review, :,c, :,:, pp. ::,-oc, e in particolare Kennedy (:,:c).
o:. In buona parte, gli argomenti dei Critici su questo tema costituiscono una ripro-
posizione delle tesi realiste sulla impossibilit di tracciare una linea chiara di separazione
tra un regime di libero mercato e uno sotto il diretto controllo dello Stato ovvero, e pi
in generale, tra la sfera pubblica e quella privata (cfr. in particolare Hale, :,:,; :,,;
Cohen, :,:;; :,,,; Dawson, :,;). Sul punto, si pu forse aggiungere che non necessa-
rio dirsi realisti o critici per riconoscere il carattere controverso di questa distin-
zione (cfr. Weber, :,:: [:ccc, III, p. :]), n per cogliere il ruolo dello Stato nella distribu-
zione dei poteri negoziali privati: non sembrer per nulla paradossale il fatto che la dot-
trina pura del diritto [...] veda un atto dello stato tanto nel negozio giuridico privato quan-
to nellordine dellautorit, cio una fattispecie della produzione del diritto ascrivibile al-
lunit dellordinamento giuridico (Kelsen, :,oc [:,,c, p. ,:]).
attraverso le categorie giuridiche, e allo stesso tempo di nascondere le
sue contraddizioni, limitando cos le possibilit di un cambiamento so-
ciale significativo. Nella costruzione giuridica classica, la sfera pubblica
coincide con quella dellazione collettiva attraverso il governo, in cui la
coercizione possibile e legittima ma pu e deve essere limitata attra-
verso le regole e in particolare attraverso il rule of law. Nella sfera pri-
vata, al contrario, ciascuno libero di perseguire i propri desideri (ov-
vero to pursue happiness, secondo la celebre espressione contenuta nel-
la Dichiarazione dIndipendenza), per definizione soggettivi e incom-
mensurabili; e in questo caso (ovvero negli accordi conclusi tra privati
cittadini) nessuno pu imporre nulla a nessuno, ovvero nessun obbligo
legittimo se non stato liberamente voluto e accettato dal suo titolare
o,
.
Dal punto di vista dei CLS, tuttavia, le regole del diritto privato non
sono e non possono essere neutrali: ogni regola del gioco, anche se po-
sta in modo da essere applicabile a tutti i giocatori, pu essere analiz-
zata per il suo impatto sulle possibilit di ciascuno di essi (Kennedy,
:,,:, p. ,:). Nellambito dei torts, ad esempio, i Critici hanno messo in
luce sia i presupposti ideologici della dottrina (ad esempio, lidea che
ogni sofferenza emotiva sia monetizzabile) sia il suo diverso impatto lun-
go la linea divisoria dei conflitti di classe, razza o genere (Abel, :,:). Pi
in generale, si osservato come la semplice idea di compensare un dan-
no ingiusto poggi su alcuni presupposti non cos scontati come si vor-
rebbe, e in particolare: :. sulla definizione astratta e non controversa di
un insieme di diritti (entitlements) iniziali e :. sulla possibilit di stabili-
re con precisione quando e in che misura questo insieme di diritti stato
illecitamente intaccato dalla controparte
o
.
tuttavia sulla dottrina dei contratti che lanalisi dei CLS ha dato for-
se i suoi frutti migliori. Anche in questo caso, i CLS hanno preso le mos-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,;
o,. laver interiorizzato questa distinzione come parte dellordine naturale delle co-
se, scrive Gordon, che ci porta a ritenere illegittima, poich lesiva della privacy, una ispe-
zione dellOSHA (lente per la sicurezza e la salute sui luoghi di lavoro) nella sede di una cor-
poration, mentre questa stessa corporation pu legittimamente installare dei monitor di
controllo nei gabinetti dei lavoratori, poich questi hanno (implicitamente) accordato in
precedenza il loro consenso, con un contratto privato (Gordon, :, [:,,:, p. :co]).
o. Il primo presupposto pu entrare in conflitto con lastratta neutralit dei fini pro-
pria dello Stato liberale, rivelando la difficolt di giustificare non soltanto lassegnazione
originaria degli entitlements, ma anche il prevalere delluno sullaltro (ad esempio, il di-
ritto ad avere un ambiente respirabile contro il diritto alla libert di iniziativa economi-
ca). Il secondo si rivela tuttavia non meno problematico: a meno che uno non ritenga
che i giudizi di causalit siano oggettivi e scientifici, inevitabile che il diritto dei torts
continuer a ridistribuire collettivamente il reddito piuttosto che a mantenere un qualche
status quo ante che si presume desiderabile (Kelman, :,;, p. :co).
se dalle critiche agli assunti del pensiero giuridico classico
o,
, e in parti-
colare dagli attacchi realisti al principio della libert di contratto
oo
, per
dimostrare lesistenza di gaps, conflicts and ambiguities (Kennedy,
:,:b, p. ,:) anche nelle costruzioni dottrinali della seconda met del
ventesimo secolo. La strategia dei Critici consiste nellidentificare, ac-
canto a ogni principio che si vuole fondamentale nel raggiungimento
della decisione concreta, un controprincipio chiamato a definire i con-
torni del primo, ovvero il suo ambito di operativit; e nel dimostrare co-
me questultimo abbia un ruolo non meramente negativo, s che ogni de-
cisione in favore delluno o dellaltro possa essere presentata come una
scelta inevitabilmente politica, ovvero non determinata dal materiale
normativo a disposizione dei giudici.
Cos, se il regime dei contratti pu dirsi generalmente improntato al-
lidea fondamentale di considerare giuridicamente vincolanti gli accordi
presi, Kennedy definisce costitutive (ivi, p. ,o,) le eccezioni a tale
principio, poich obbligare qualcuno a rispettare gli impegni assunti sot-
to violenza, minaccia o in stato di incapacit, equivarrebbe ad allonta-
narsi dallidea (logicamente derivabile dalla prima) secondo cui ciascu-
no altres libero di non concludere accordi, e deve dunque essere pro-
tetto dalla eventualit che il suo consenso sia in qualche misura estorto,
con la forza o con lastuzia. Se il legislatore o il giudice (Kennedy usa non
a caso il termine onnicomprensivo di decision maker) deve dunque, in
nome del principio della libert di contratto, astenersi dallimporre qual-
sivoglia condizione a un accordo liberamente raggiunto, in nome di
quello stesso principio che egli sar chiamato a un giudizio sostanzia-
le (substantive judgment) volto a definire quali contratti, o atti unilate-
rali di volont, possano dirsi davvero liberi.
In questo senso, non soltanto vero che n il legislatore n i giudici
possono astenersi dallanalizzare e dal decidere gli usi legittimi del pote-
re contrattuale (quanta pressione posso legittimamente esercitare sul-
laltra parte? Quali informazioni posso evitare di condividere senza vio-
lare lobbligo di negoziare in buona fede?); vero anche che regole o de-
cisioni opposte sulla libert contrattuale possono essere derivate dai me-
desimi principi
o;
ovvero, ma non che laltra faccia del medesimo ra-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:,
o,. Convenzionalmente identificato con le concezioni giuridiche dominanti negli
Stati Uniti in un arco di tempo che va dal :oc al :,,c o :,c; per una breve storia delle
fasi del pensiero giuridico statunitense, cfr. Mensch (:,:). Per unanalisi pi approfon-
dita, cfr. Horwitz (:,;;; :,,:).
oo. Per una breve ricapitolazione di queste critiche cfr. Singer (:,, pp. ;; ss.).
o;. ad esempio possibile argomentare su una base esclusivamente tecnica per un ri-
goroso esame della volont nei contratti dei consumatori, e per clausole inderogabili e prez-
gionamento, che principi apparentemente opposti possono convergere
nel giustificare la medesima regola
o
. Cos, lappello allefficienza
complessiva nellallocazione delle risorse si rivela nientaltro che uno slo-
gan retorico, al quale posizioni opposte possono richiamarsi
o,
, e non
certo quel metacriterio in grado di fungere da guida per il legislatore
e per il giudice, come vorrebbe lanalisi economica del diritto
;c
.
I Critici rivolgono la stessa attenzione alle costruzioni teoriche della
law and economics cos come alle decisioni delle corti. Lanalisi degli ar-
gomenti giudiziali in materia di accordi tra conviventi (nonmarital agree-
ments) ha permesso a Clare Dalton di decostruire le categorie dottri-
nali in materia di contratti e di mostrare come queste, ordinando i mo-
di in cui percepiamo queste controversie [...], ci impediscano di vedere
alcuni aspetti su cui esse vertono. Aiutandoci a categorizzare, ci inco-
raggiano a semplificare in un modo che nega la complessit e lambiguit
delle relazioni umane (Dalton, :,,, p. :c,,).
Nei casi in cui una parte cercava di recuperare somme e propriet
acquistate a nome dellaltra durante la convivenza (presupponendo le-
sistenza di un contratto orale o cercando un rimedio equitativo per in-
giusto arricchimento), le corti sono partite dal comune presupposto se-
condo cui le relazioni personali non sono contrattuali, e che le parole
espresse creano in questi casi un impegno ma non un contratto: larea
dei nonmarital agreements poteva essere cos alternativamente definita
troppo privata per lintervento della corte (rispetto a un normale con-
tratto), ovvero troppo pubblica, in ragione di una regolazione di sta-
tus fornita dal legislatore, alla quale le parti non possono sostituire
unalternativa concordata tra loro. Poich entrambi gli argomenti sono
a disposizione delle corti, conclude Dalton, nessuno pu dirsi decisivo:
la stessa conclusione (il mancato enforcement del contratto) pu essere
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,,
zi imposti ogni qual volta la volontariet sia in dubbio. Se si prende seriamente questa pro-
spettiva, poche parti del programma dei riformatori [sullinserimento di clausole inderoga-
bili] non possono essere riformulate come una implementazione della libert di contratto,
piuttosto che come la sua sostituzione con un nuovo regime (Kennedy, :,:b, p. ,,).
o. Tutto il saggio di Kennedy qui ampiamente citato (Kennedy, :,:b) infatti orien-
tato a dimostrare come sia le regole sui torts sia le clausole obbligatorie e inderogabili
(compulsory and nonwaivable terms) di molti contratti possano essere giustificate sulla ba-
se di tre diversi ordini di ragioni (motives), definite paternaliste, redistributive e di
efficienza.
o,. Sulla retorica dellefficienza, cfr. Kennedy (ivi, pp. ,o ss., pp. oc, ss., passim);
Kennedy, Michelman (:,c).
;c. Sullo scontro tra la L&E (nella versione chicagoan e posneriana) e i CLS, cfr.,
secondo la prospettiva di questi ultimi, Kennedy (:,,), Kelman (:,;,; :,;, in particola-
re, pp. ::-,c e lampia bibliografia in nota :, p. ,::).
fatta derivare dallintenzione delle parti, ovvero da ragioni di public po-
licy, quali quelle che tradizionalmente impediscono di considerare vali-
do uno scambio di sesso con denaro. Anche in questultima ipotesi, ci
si pu legittimamente chiedere se il sesso contamina lintero accordo,
oppure se una parte di esso possa considerarsi indipendente, e dunque
giuridicamente valida. Lindagine sulla consideration (istituto anglosas-
sone solo apparentemente simile alla nostra causa del contratto) per-
mette cos di valutare lequit sostanziale dello scambio al di l dellin-
tenzione delle parti, e anche in questo caso non c accordo tra i giudi-
ci nel considerare la prestazione di servizi domestici come una parte le-
gittima dello scambio: non lo , se vista nel contesto altruistico di una
relazione affettiva; lo certamente, invece, nel settore privato dei ser-
vizi domestici.
Larticolo di Dalton ha goduto di una giusta fama, sia allinterno che
allesterno dei CLS, poich ha avuto il merito di mostrare, a partire da una
situazione marginale quale quella degli accordi tra conviventi, la com-
presenza di argomenti pubblici e privati in quasi ogni settore del diritto
dei contratti. Nella incerta distinzione tra contratti espressi, impliciti e
quasi-contracts, cos come nella tensione tra volont tacita o espressa (ov-
vero tra intent e manifestation
;:
), o nelle opposte ragioni di policy che
possono consentire unindagine sulla correttezza sostanziale dello scam-
bio, Dalton ha ravvisato una fonte di indeterminatezza: occorre realiz-
zare a ogni costo la volont delle parti, oppure proteggere il contraente
debole a fronte di uno scambio chiaramente iniquo? possibile identi-
ficare la natura della relazione indipendentemente dalle intenzioni
esplicite o implicite delle parti? E come si pu conciliare lesigenza di at-
tribuire alle parti la capacit di definire i propri interessi e bisogni con
quella di assicurare un minimo di prevedibilit e di stabilit alle decisio-
ni giudiziarie? A dispetto del carattere realista dellanalisi di Dalton,
le sue conclusioni rivelano la distanza che separa i CLS dal realismo giu-
ridico della prima met del ventesimo secolo: [s]ebbene questa analisi
illumini la dimensione politica di queste controversie, essa rifiuta la tesi
secondo cui laggiunta di considerazioni di policy possa curare lindeter-
minatezza dottrinale (ivi, p. ::c,).
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:c
;:. Il fatto che le corti siano costrette a immettere un elemento pubblico, estraneo al-
la volont delle parti, nella loro valutazione degli accordi di coabitazione, scrive Dalton,
la conseguenza necessaria della tensione tra la volont espressa e quella tacita, del mo-
do in cui la volont implicita deve incarnarsi in forme visibili, mentre le forme richiedo-
no uninfusione di sostanza (an infusion of substance) prima di poter rivelare un signifi-
cato (Dalton, :,,, p. ::c).
6.8
Alcune critiche ai Critici
Il sistema nel suo complesso radicalmente sottodeterminato (Ken-
nedy, :,:b, p. ,:), perch irrimediabilmente contraddittorio; e la con-
traddizione fondamentale, ovvero la tensione tra la libert individuale
[e] la coercizione collettiva necessaria per raggiungerla rappresenta
allinterno del diritto la vera essenza di ogni problema giuridico (Ken-
nedy, :,;,, pp. :::-:). Se da uno stesso materiale normativo possibile
ricavare soluzioni giuridicamente corrette, e tuttavia opposte, la tesi
dellindeterminatezza mette in crisi la pretesa di separare la creazione del
diritto dalla sua applicazione, e con essa la possibilit di salvare lauto-
nomia del ragionamento giuridico rispetto alla morale e alla politica
;:
.
Indeterminatezza e contraddizione svolgono cos un ruolo chiave nella
critica dei CLS al liberalismo, poich insieme esse minacciano il rule of
law, ovvero la possibilit di realizzare il governo delle leggi, e non de-
gli uomini secondo la celebre contrapposizione platonico-aristotelica.
La versione liberale del rule of law (Altman, :,,c, p. :o) si fonda in-
fatti sulla tesi che il diritto possa realmente vincolare lesercizio del po-
tere politico e sociale: questa per i CLS una forma di feticismo, poich
trasforma una creazione umana in un potere indipendente, capace di
controllare coloro che lo hanno creato e lo sostengono; dunque una te-
si che porta al disempowerment degli esseri umani, piegandoli al volere
di forze che invece essi possono e devono controllare.
dunque la contraddizione fondamentale che permette ai Critici di
affermare che il diritto politica, e al contempo di assegnare alla teo-
ria giuridica liberale la precisa funzione ideologica di nascondere e di ne-
gare questa verit, al fine di salvare lautonomia del ragionamento giu-
ridico (Kennedy, :,;,; Unger, :,,). Nella prospettiva dei CLS, nulla pu
permettere al diritto di riconquistare la necessaria neutralit: n unin-
terpretazione orientata agli scopi (come auspicavano i realisti), n il ri-
corso a metacriteri fondamentali apparentemente neutrali (lefficienza
allocativa, secondo lanalisi economica del diritto), che consentano di
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
::
;:. Dopo aver esaminato alcune decisioni della Corte Suprema in tema di libert di
espressione, David Kayris (:,:b, p. :;) cos conclude: questi casi dimostrano un ingan-
no fondamentale della giurisprudenza tradizionale: la maggioranza [dei giudici della Cor-
te] pretende per i suoi giudizi sociali e politici non soltanto lo status di diritto (nel senso
di autorit vincolante), che essi sicuramente hanno, ma anche che essi siano il frutto di un
ragionamento specificamente giuridico (distinctly legal reasoning), dellapplicazione neu-
trale e oggettiva di una competenza giuridica. Questultima pretesa, essenziale per la le-
gittimit e la mistica delle corti, falsa.
giustificare sia le regole del common law, sia lattivit interpretativa del-
le corti. La contraddizione allorigine dellindeterminatezza, e questa a
sua volta consente di muovere una critica politica ai presupposti dello
Stato di diritto, e in particolare alla presunta necessit dellattuale as-
setto dei rapporti sociali (cfr. Gabel, :,c; Gordon, :,). Le norme sui
torts, sulla propriet o sui contratti non sono lunica soluzione possibile
ai problemi dellordine e della libert, semplicemente perch non sono
una soluzione, ma un caos internamente contraddittorio e incoerente
(Kelman, :,, p. :,,) di regole e di eccezioni, di principi e di contro-
principi, nessuno dei quali pu occupare la scena in maniera assoluta o
permanente, n essere fondato su una visione compiuta dei rapporti che
devono sussistere tra lindividuo e la collettivit
;,
.
Questa sommaria ricostruzione permette di scorgere alcuni proble-
mi teorici in cui si sarebbero presto imbattuti i CLS e che avrebbero cau-
sato prima un intenso dibattito interno al movimento, infine una sua
progressiva frammentazione. Da un lato, e sul piano descrittivo, pre-
sto venuta in rilievo lincapacit della sola contraddizione fondamentale
di spiegare le linee di sviluppo e linclinazione politica della dottrina: se
nellordinamento convivono concezioni del mondo incommensurabili
tra loro, e se il materiale normativo non pu dar conto delle decisioni
concrete prese dalle corti, allora cosa pu farlo? I tentativi di Unger e
Kennedy di rintracciare una struttura profonda, rispettivamente nel
pensiero liberale e nel dibattito dottrinale, appaiono del tutto slegati dal-
la possibilit di connettere queste contraddizioni con il contesto sociale
e politico allinterno del quale esse si sono formate (cfr. Kennedy, :,;,;
PAR. o.:). Il rifiuto, non soltanto da parte di Kennedy, di ogni forma di
riduzionismo e di determinismo ha cos sollevato un problema opposto
e in un certo senso speculare, che ha esposto i CLS a una obiezione stra-
tegica (Hunt, :,o, p. ,:), ovvero al rischio di rafforzare in tal modo
proprio il principio che si cercava di demistificare, quello secondo cui la
dottrina si sviluppa autonomamente (Munger, Seron, :,, p. :,;).
Daltra parte, e sul piano prescrittivo, nelle orecchie dei Critici ri-
suonata sempre pi spesso quella che Fischl ha provocatoriamente defi-
nito la domanda che ha ucciso i Critical Legal Studies: nelle parole di
una sua collega, il problema con i CLS che non hanno da offrire alcun
programma alternativo. Ora, io non sono una grande sostenitrice del ru-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
::
;,. In particolare, limpossibilit di ricostruire una visione coerente dei principi fon-
damentali dellordinamento giuridico rende problematico, secondo i CLS, anche lambi-
zioso tentativo di Dworkin (:,;;; :,o) di assegnare ai giudici il compito di trovare the
soundest theory of law, permettendo loro, attraverso i principi, di riempire le lacune che
discendono dalla classica concezione hartiana del diritto come sistema di regole.
le of law, ma cosa ci metteresti tu al suo posto (what would you put in its
place)? (Fischl, :,,:, p. ;c)
;
.
Dellassenza di una pars costruens nella critica di Unger al pensiero li-
berale, si detto a suo tempo (cfr. PAR. o.,); daltro canto, Kennedy si
mostrato fin da subito molto scettico sulla possibilit di trovare una via
duscita dalla contraddizione fondamentale (cfr. PAR. o.o). Cos, quando
la critica dei CLS si diretta verso il concetto di diritto soggettivo (Sin-
ger, :,:; Tushnet, :,a; Gabel, :,), quegli approcci critici al diritto che
miravano a denunciare le discriminazioni giuridiche fondate sulla razza o
sul genere hanno replicato che questo concetto, per quanto instabile o
ambiguo, svolgeva un ruolo cruciale nelle loro battaglie (Minow, :,;;
Delgado, :,;); le strade dei CLS, da un lato, e delle teorie critiche fem-
ministe e della razza, dallaltro, hanno cos iniziato a dividersi
;,
.
Infine, la svolta postmoderna dei CLS e lavvicinamento al post-
strutturalismo, nella seconda met degli anni ottanta (cfr. Balkin, :,;;
Schlag, :,,c), hanno definitivamente chiarito che il disvelamento delle
contraddizioni dottrinali non implicava alcun punto di vista normativo,
su cui fosse possibile fondare una concreta prospettiva di riforma degli
istituti giuridici decostruiti. La decostruzione, cos come il trashing,
poteva benissimo essere intesa come una specie di retorica, che pu es-
sere usata per scopi differenti sulla base delle opinioni (commitments)
morali e politiche del decostruttore (Balkin, :,,, p. ::c).
Limpiego della decostruzione, naturalmente, non pu da solo offrire nessun ar-
gomento in relazione al contenuto politico delle norme o degli ideali. Questa
consapevolezza ha prodotto limpressione di una sorta di disgiunzione o scon-
nessione nel lavoro decostruttivo svolto dai CLS: lattitudine alla decostruzione
di per s non conduceva in nessun modo al sostegno dei CLS verso una politica
di sinistra. La connessione tra le due cose richiedeva un ingiustificato atto di fe-
de esistenziale (Schlag, :cc,, p. ;).
Per queste ragioni, come stato osservato, la tesi dellindeterminatezza,
unita a quella della contraddizione fondamentale, finiva per indebolire
quella che Solum (:,;, p. ,c:) chiama la tesi della mistificazione, ov-
vero la critica dellideologia giuridica: se nessuna decisione imposta
dalle norme dellordinamento, come pu il diritto contribuire alla legit-
timit di questo assetto delle relazioni sociali? Oppure, e leggendo il me-
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,
;. Poche pagine pi avanti, Fischl ha raccolto, a sostegno delle sue affermazioni, un
elenco impressionante di citazioni tratte dalle recensioni allopera di Mark Kelman (:,;)
che insistono tutte sullassenza di una proposta alternativa al liberalismo nella letteratura CLS.
;,. Per una sommaria ricostruzione di queste vicende, ovviamente dalla prospettiva
dei CLS, cfr. Kennedy (:cc:), Tushnet (:cc,).
desimo dilemma nella direzione opposta, se il discorso giuridico dav-
vero vincola la nostra comprensione dei testi e la nostra visione delle pos-
sibilit politiche, come pu la dottrina essere percepita come indetermi-
nata? (Boyle, :,,, p. ;:;; il corsivo nel testo).
Nella stessa prospettiva dei CLS, lanalisi dottrinale pu dunque met-
tere in crisi alcuni presupposti del pensiero giuridico liberale (quali la se-
parazione tra creazione e applicazione del diritto, e con essa lautonomia
del legal reasoning), ma non conduce ad alcuna proposta politica alter-
nativa. Non soltanto, poich, come ha lucidamente osservato Alan Hunt,
quello che i CLS non hanno dimostrato perch la dimostrazione dellin-
coerenza dottrinale dovrebbe condurre alla demolizione del legalismo
liberale: Il passaggio mancante in questo argomento che il legalismo
liberale si fondi sulla capacit di dimostrare la coerenza della dottrina (le-
gal doctrine), quale punto essenziale su cui fondare lautorit del diritto,
la sua richiesta di consenso e di obbedienza (Hunt, :,o, pp. ,:-,).
La coerenza certo un valore, ma soltanto allinterno di unepistemo-
logia razionalista che molti Critici esplicitamente rifiutano. Perch lin-
coerenza non potrebbe al contrario essere considerata, si chiede Hunt, un
attributo funzionale del legalismo liberale? Non potrebbe cio costitui-
re una forza, anzich una debolezza, a fronte della maggiore flessibilit e
adattabilit che lenorme e confusa massa di precedenti pu offrire al si-
stema? La praticabilit e lapprovazione sociale dei risultati raggiunti dal-
le corti potrebbero far apparire lincoerenza della dottrina come un pic-
colo prezzo da pagare, un semplice effetto collaterale (ivi, p. ,o).
Losservazione di Hunt pu essere considerata parte di una accusa
pi generale che lo stesso autore muove ai CLS, sia pure in una prospet-
tiva di committed support del loro progetto. In apertura del medesimo
articolo, infatti, Hunt rileva come molti Crits passino con disinvoltura
dalla critica della filosofia liberale alla critica della societ liberale, attra-
verso luso delle medesime categorie concettuali.
Quel che accade in questo processo che le categorie concettuali attraverso le
quali il liberalismo cerca di comprendere il mondo si tramutano in relazioni rea-
li; sembra infine che le dualit del pensiero liberale siano categorie sociologiche
attraverso le quali possiamo decifrare la societ contemporanea. La critica del-
la filosofia si trasforma come per magia nella critica della moderna societ capi-
talista (ivi, p. ).
Hunt riconduce questa caratteristica dei CLS alla complessa relazione
con il pensiero marxista, e in particolare a una overreaction alle accu-
se di determinismo e strumentalismo (cfr. PAR. o.), che ha condotto i
Critici a dare per scontata leffettivit dellideologia giuridica, trascu-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:
rando cos i problemi della lotta per il predominio ideologico e della tra-
smissione delle ideologie dallapparato giuridico e istituzionale alle co-
scienze di coloro che si trovano allesterno di esso (ivi, pp. ::-,).
6.,
Epilogo
Hunt sottolinea, con buone ragioni, come sia la teoria costitutiva del di-
ritto, sia quella neomarxista della sua autonomia relativa (cfr. PAR. o.)
non siano state sviluppate dai CLS in modo da poter rappresentare unal-
ternativa valida tra gli opposti pericoli del determinismo e dellidea for-
malista circa lo sviluppo autonomo della dottrina giuridica. vero an-
che che il movimento dei CLS, composto come si detto per la quasi to-
talit da giuristi (cfr. PAR. o.:), in virt del suo stesso eclettismo teorico,
si perlopi dedicato alladozione e non alla costruzione teorica (ivi
p. ,), limitandosi a prendere in prestito concetti (legemonia gramscia-
na
;o
) e metodi (la decostruzione derridiana
;;
) della filosofia europea
continentale, per piegarli ai suoi propri scopi, in particolare al fine di una
critica interna delle teorie prevalenti nella cultura giuridica statunitense.
I CLS si sono battuti in primo luogo per rompere lisolamento dellanali-
si dottrinale rispetto a un pi ampio contesto economico, politico e cul-
turale; per portare alcuni degli insights della teoria sociale allinterno del-
le facolt di giurisprudenza; e per connettere infine questioni giuridiche
apparentemente tecniche con pi ampie questioni filosofiche e lato
sensu politiche (in questo senso, esemplare largomentazione di Ken-
nedy, :,;o, cfr. PAR. o.o).
Giunti a un esame complessivo della critical legal theory, occorre tut-
tavia chiedersi, parafrasando un interrogativo di James Boyle, cosa ci si
pu aspettare da una teoria [sociale] del diritto?. Se da essa ci si atten-
de che non cerchi di definire cos il diritto, ma che offra un reso-
conto dettagliato delle norme e del ragionamento giuridico; che eviti
di spiegare tutto (e dunque niente) attraverso il riferimento a nozio-
ni vuote quali il progresso, i bisogni del mercato, o gli interessi di
classe; che sappia svelare e analizzare le strutture retoriche del dirit-
to, connettendole a tendenze pi generali della politica o dellecono-
mia; e che infine possa essere usata per produrre concrete proposte
dottrinali, applicando i progetti utopici immanenti alle regole giuridiche
in aree della vita sociale in cui esse erano state ignorate o soppresse
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:,
;o. Sullinfluenza di Gramsci sui CLS (in particolare attraverso Gramsci, :,;:), cfr.
Greer (:,:), Kennedy (:,:a).
;;. Soprattutto dopo Derrida (:,,c).
(Boyle, :,,, p. XXXIX): se questi sono i compiti di una teoria sociale del
diritto, una parte della produzione dei CLS sembra conservare a tuttog-
gi delle ragioni di interesse.
In precedenza (cfr. PAR. o.,), si definita riduttiva lidea di Tushnet di
considerare i CLS soltanto come una descrizione dellideologia dei
working lawyers. E tuttavia, come scrive Kelman, la parte pi interes-
sante e innovativa dei CLS non la riaffermazione di generalizzazioni sulla
legittimazione o sullautonomia relativa del diritto, ma la descrizione det-
tagliata di ci che i giuristi e il diritto fanno e dicono (Kelman, :,;, p. :c).
forse vero, come afferma Edward Rubin (:cc:, p. o:) che que-
stapproccio giurocentrico ha contribuito a rafforzare lisolamento dei
CLS rispetto ai movimenti sociali, e il focus dei CLS sullideologia dei giu-
dici, attraverso lanalisi delle sentenze, pu essere, ed stato effettiva-
mente considerato, come un modo per restar puliti nelle biblioteche,
ed evitare il lavoro accademico sporco (Kelman, :,;, p. :c). Tuttavia,
indubbio che la parte migliore della produzione Critica consista nel-
laver dimostrato che, in settori importanti del diritto statunitense, qua-
li il diritto dei contratti (Dalton, :,,) o quello del lavoro (Klare, :,;),
il materiale giuridico a disposizione dei giudici non suscettibile di unu-
nica ricostruzione razionale che possa dirsi migliore di altre.
Questo argomento non possiede alcuna forza critica verso una teo-
ria normativa che si proponga di interpretare il diritto esistente secondo
alcuni principi di fondo, siano essi lintegrit (Dworkin) o lefficien-
za (Posner); la tecnica dei CLS non pu nulla, quando tali principi sia-
no coerentemente articolati, in risposta a interrogativi filosofico-politici
di fondo, quali quelli legati alla legittimazione del diritto. La parte mi-
gliore dei CLS pu tuttavia contribuire a intaccare lottimismo descrit-
tivo (Waldron, :cco, p. :,,) di alcune di queste teorie, secondo le qua-
li il diritto statunitense di fatto rappresenta the embodiment of a cohe-
rent scheme of normative principles (Altman, :,,c, p. ,;)
;
.
I CLS affermano al contrario che regole e principi giuridici ambigui
e contraddittori possono essere stabilizzati soltanto attraverso luso
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:o
;. Ronald Dworkin, ad esempio, nella sua opera pi celebre, ammette ripetuta-
mente che non possibile riassumere in un unico schema di principio coerente (any sin-
gle, coherent scheme of principle) tutte le regole particolari e i criteri promulgati dalle no-
stre legislature e tuttora in vigore (Dworkin, :,o [:,,, p. :c,]). E tuttavia, in un altro
passaggio decisivo, altrettanto chiaro nel descrivere questa difficolt come di fatto non
insormontabile, almeno per il suo giudice-Ercole, guidato dal principio della law as in-
tegrity: Ercole sa che il diritto ben lungi dallessere perfettamente consistente in linea
di principio. Egli conscio del fatto che la supremazia del corpo legislativo d forza a
qualche documento legislativo che inconsistente in linea di principio con altri e che la
di convenzioni supplementari che tuttavia non risiedono affatto nel
diritto, ma appartengono a una pi ampia legal consciousness, condivi-
sa dai membri delllite giuridica e accademica. Secondo i CLS, i giudi-
ci, posti di fronte ai principi di fondo dellordinamento, devono fare
una scelta che non dettata dal diritto (Altman, :,o, p. ::;) e tutta-
via questa scelta non avviene in una sorta di vuoto pneumatico, ma
sar inevitabilmente condizionata ideologicamente, ovvero in base
allintero sistema di valori, opinioni e credenze che permeano la so-
ciet e rinforzano lassetto sociale esistente (Hutchinson, Monahan,
:,, p. ::,, nota ;:).
Cos, ad esempio, quando Klare analizza le scelte compiute dalla
Corte Suprema tra il :,,; e il :,:, nellinterpretazione del Wagner Act
;,
,
queste diventano parte di un compito inevitabilmente politico (Klare,
:,;, p. :,:) che la Corte fu obbligata ad assumere su di s, nel tentati-
vo di disegnare i contorni del nuovo diritto del lavoro statunitense. Ma
se tale compito rientrava tra le funzioni naturali, spettanti allorgano
supremo dellordinamento giudiziario statunitense, non altrettanto ob-
bligati erano i risultati a cui giunse la Corte:
in molti casi, la Corte avrebbe potuto facilmente raggiungere uno o pi risulta-
ti alternativi tra loro, continuando a impiegare metodi di analisi giuridica co-
munemente accettati, tradizionali e adeguati, e restando ben dentro i confini
della storia legislativa del [Wagner] Act. [...] [L]a Corte accolse gli scopi legi-
slativi maggiormente compatibili con i presupposti del capitalismo liberale ed
escluse invece quelle potenziali linee di sviluppo che erano pi minacciose per
lordine costituito (ibid.).
o. I CRITICAL LEGAL STUDIES
:;
compartimentalizzazione del common law insieme alla priorit locale possono dar vita a
inconsistenze anche in tale ambito. Egli per assume che queste contraddizioni non sono
cos pervasive e insolubili allinterno delle branche del diritto da rendere impossibile il
suo compito. Ercole assume che, per ogni branca generale del diritto che egli deve appli-
care, possibile individuare un insieme di principi ragionevolmente plausibili che si mo-
stra sufficientemente adeguato da valere come interpretazione idonea di tale branca (He
assumes, that is, that some set of reasonably plausible principles can be found, for each ge-
neral department of law he must enforce, that fit it well enough to count as an eligible in-
terpretation of it) (ivi, p. :,:). In questo secondo caso, Dworkin formula unasserzione de-
scrittiva, rivelata nellultima frase dalluso del verbo can al posto di should, che a diffe-
renza della sua concezione normativa del diritto come integrit, ben pu essere sottopo-
sta a una verifica attraverso metodi di analisi quali quelli usati dai CLS.
;,. il nome abbreviato per indicare il National Labor Relations Act, ovvero uno
dei mattoni fondamentali nella costruzione del New Deal rooseveltiano, approvato dal
Congresso statunitense nel :,,,.
Non necessario collocare la Corte allinterno di un complotto, o di
una cospirazione per sconfiggere il movimento dei lavoratori, n con-
siderarla uno strumento di particolari interessi economici (ivi, p. :o,),
per osservare che alcuni scopi divennero prioritari rispetto ad altri
c
; e
non per questo, tuttavia, le decisioni della Corte potevano dirsi del tut-
to imprevedibili.
Le considerazioni che precedono permettono di capire perch, nel-
la prospettiva dei CLS, lindeterminatezza non coincida affatto con lar-
bitrariet:
Lindeterminatezza degli argomenti logicamente distinta dallarbitrariet delle
scelte. del tutto possibile che esistano modelli prevedibili dei comportamenti
e dei processi decisionali, nonostante gli argomenti proposti per giustificare le
scelte non determinino affatto i risultati. Dire che il processo decisionale a un
tempo indeterminato e non arbitrario significa semplicemente dire che possia-
mo spiegare le decisioni giudiziarie soltanto in riferimento a criteri esterni alla
sfera di giustificazione formale del giudice (Singer, :,, p. :c)
:
.
per questo che, per dirla con Kelman, non esistono, in breve, casi fa-
cili, sebbene ci possano essere casi i cui risultati sono perfettamente pre-
vedibili (Kelman, :,;, p. ). Il punto che i CLS tengono fermo, tuttavia,
che non affatto necessario rassegnarsi allinevitabilit dellesisten-
te, poich lo stesso sistema, se guardato da unaltra prospettiva, po-
trebbe portare a risultati ben diversi.
[I Critici] non intendono sostenere per quanto a volte possano dare questim-
pressione che non esista mai alcun prevedibile rapporto causale tra le forme
giuridiche e tutto il resto. [...] [E]sistono abbondanti e stabili regolarit di bre-
ve e medio periodo nella vita sociale, ivi comprese le regolarit nellinterpreta-
zione ed applicazione, in determinati contesti, delle norme giuridiche. Gli av-
DIRITTO E TEORIA SOCIALE
:
c. Cos, nel racconto di Klare, la pace industriale prevalse sullideale della de-
mocrazia industriale, la promozione della contrattazione collettiva sullesigenza di rie-
quilibrare il potere contrattuale delle due parti, e la protezione della libert di scelta
sulla redistribuzione del reddito. I timori degli imprenditori, alla vigilia dellapprovazio-
ne della legge, circa la perdita di controllo sulle scelte produttive, in ragione di un ecces-
sivo rafforzamento dei sindacati, si rivelarono ben presto ingiustificati; e lintervento rie-
quilibratore dello Stato nei rapporti di forza tra capitale e lavoro fu ben presto limitato
dalla Corte, attraverso una lettura puramente formale del duty to bargain imposto dal
Wagner Act.
:. Il corsivo nel testo. A conforto della possibilit di conciliare lindeterminatezza
con la prevedibilit, Singer cita in nota, al termine del brano citato, uno dei testi fonda-
mentali del realismo giuridico (Dewey, :,:), in cui il filosofo statunitense difende la pos-
sibilit di usare la logica per lanalisi delle decisioni giudiziarie, sia pure non identifican-
dola con il metodo sillogistico-deduttivo difeso dal formalismo giuridico.
vocati, di fatto, non fanno altro che fare previsioni per i loro clienti sulla base di
queste regolarit. La tesi Critica dellindeterminatezza afferma semplicemente
che nessuna di queste regolarit una conseguenza necessaria delladozione di
un determinato regime di norme (regime of rules). Il sistema delle norme (rule-
system) avrebbe potuto generare anche una serie diversa di convenzioni stabi-
lizzanti (stabilizing conventions), che avrebbero portato a risultati esattamente
opposti e potrebbe, se il vento della politica mutasse direzione, passare in qual-
siasi momento a queste convenzioni opposte (Gordon, :, [:,,:, p. ::,; il cor-
sivo nel testo]).
Le convenzioni attualmente prevalenti possono dirsi false, nella
prospettiva dei CLS, nella misura in cui riescano a isolare il ragionamen-
to giuridico dai pi ampi conflitti sociali, culturali e dunque politici che
attraversano la societ; e la teoria dei CLS pu dirsi sociale ove riesca a
fornire una descrizione non banale di questi processi ideologici di stabi-
lizzazione della pratica giudiziaria, ovvero ad affermare alcune inter-
pretazioni rimosse, per dirla con Derrida, nel diritto statunitense.
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