La clausola di salvaguardia delle identità costituzionali rappresenta certamente una Fausto Vecchio

delle novità più importanti introdotte dal Trattato di Lisbona. Nonostante il giudizio
positivo generalmente espresso dalla scienza giuridica, la sua applicazione pratica
sta però producendo una serie di decisioni giudiziarie che mettono in discussione
l'uniformità dell'ordinamento giuridico europeo ed in ultima analisi la sua unità.

Primazia del diritto europeo

FAUSTO VECCWO (Catania, 1979) ha conseguito il titolo di Dottore di Ricerca in "Profili
della cittadinanza nella costruzione dell'Europa" presso l'Università di Catania. Nel
e salvaguardia delle
2012, nel quadro di accordo di cotutela, ha conseguito anche il titolo di Dottore di Ricerca
in "Derecho constitucional europeo" presso l'Università di Granada e il titolo di Dottore
di Ricerca in ''Ciencias Juridico-Politicas". Attualmente è Assistant professor presso
identità costituzionali
l'Università Kore di Enna e collabora con numerose riviste italiane e straniere.

Effetti asimmetrici dell'europeizzazione dei controlimiti

ISBN/EAN

lllllllllllllllllll Il Il 1111111 G. Giappichelli Editore - Torino

€ 32,00 9 788834 837573
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI URBINO "CARLO BO"
DESP- Dipartimento di Economia, Società, Politica
CRITICA EUROPEA

12
 La Collana si propone di aprire una nuova stagione di studi, ricerche, rifles-
sioni sulle straordinarie ed inedite sfide istituzionali ed economiche, storiche e
Fausto Vecchio
culturali alle quali è oggi sottoposto il processo di integrazione europea. Il futuro
dell'idea europea e dell'Unione è a rischio per la forma che stanno prendendo i
processi di globalizzazione, ma anche per i limiti e le contraddizioni del "vecchio"
europeismo politico e giuridico del secondo dopoguerra.

Primazia del diritto europeo

e salvaguardia delle
identità costituzionali
Effetti asimmetrici dell'europeizzazione dei contro limiti

G. Giappichelli Editore - Torino

 ©Copyright 2012- G. G!APP1CHELLI EDITORE- TORINO
VIA PO. 21 - TEL. 01 I -81.53.111 -FAX 011-81.25.100

http:l/www.giappichelli.it Alla miafamiglia e a !rene,

le mie prime università
ISBN/EAN 978-88-348-3757-3

ComposiZione: Cornpograf- "lùrino

Stampa: Starnpatre s.r.l. -Torino

Le fotocopie per uso persouale del lettore pos;ouo essere effettuate nei limttl del 15% di ciascun volumelfasctcolo
di periodiw dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall'art 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile
1941, n. 633.

ｌｾ＠ fotocopie efft.:ttu<:tte per finalità J1 c.tratkre prufes:-.1unah:, ecununucu u COilllllt!fL'Iale o comunque per uso
diverso da quello personale possono esse-re effettuate a seguito di specifica autonzz.aztOne n lasciata da CLEARe-
di, Centro Licenze e Autorizzazioni per le RtproJuZioni Editoriali, Corso dJ Porta Romana 108,20122 Mtlano,
･Ｍｭ｡ｩｬｵＮｙｑｲｺｯｾＺ｟￧ｫ､＠ orge sito web W_}VW.clearedi.org.
 INDICE

pag.

ELENCO DELLE ABBREVIAZIONI xv

PREFAZIONE XVII

INTRODUZIONE.
L'INTEGRAZIONE EUROPEA DOPO LISBONA XXIII

PARTE PRIMA
IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO NEI PARADIGMI DELL'INTE-
GRAZIONE

l. IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 3

1.1. Il ruolo della Corte di giustizia nel sistema dei Trattati 3

1.2. Unità di interpretazione ed uniforme applicazione del diritto co-
munitario nella dottrina sull'efficacia diretta 5
1.3. L'uniformità e la progressiva estensione dell'ambito di applica-
zione del primato del diritto comunitario ll
1.4. L'uniformità e le conseguenze procedimentali del primato del di-
ritto comunitario 14
1.5. Il paradigma monista della Corte di giustizia: il primato incondi-
zionato come condizione di garanzia dell'uniforme applicazione
del diritto comunitario 17

2. IL PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 20

2.1. Il ruolo dell'art. 11 della Costituzione 20

2.2. La funzione "permissiva" dell'art. 11 della Costituzione 22
 VIII PR!MAZIA DEL DIIU1TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI INDICE IX

pag. pag.

2.3. La teoria dualista dei controlimiti 24 PARTE SECONDA

2.4. Le conseguenze procedimentali della teoria dei controlimiti 27 IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO ED IDENTITÀ COSTITUZIO-
2.5. Il paradigma dualista della Corte costituzionale: la teoria dei con-
NALI NEL TRATTATO DI LISBONA
trolimiti come strumento di garanzia dell'identità costituzionale ita-
liana 30
6. GLI ELEMENTI DI COSTITUZIONALITÀ NEL TRATTATO DI LISBONA 71
3. IL PARADIGMA DUALISTA DEL BUNDESVERFASSUNGSGERJCHT 33
71
6.1. La transizione costituzionale
6.2. Il Trattato di Lisbona 74
3 .l. Le analogie tra il sistema tedesco e il sistema italiano 33
6.3. La tensione tra identità europea e identità nazionali e la possibilità
3.2. L'interpretazione "permissiva" dell'art. 24 del Grundgesetz 35
di leggere in chiave costituzionale il Trattato di Lisbona 76
3.3. L'accettazione del primato sulle norme ordinarie 38
3.4. Le garanzie procedimentali della norma costituzionale "identitaria" 42
3.5. Il paradigma dualista del Bundesverfassungsgericht: la rigidità del
Grundgesetz come strumento di garanzia del!' identità costituziona-
7. L'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROUMITI 79
le tedesca 46
7.1. Primato del diritto europeo e sistema delle competenze nel Trattato
costituzionale 79
7.2. Primato del diritto europeo e tutela delle identità costituzionali nel
4. L'ACCETTAZIONE DEL «MONISMO DI FATTO» 48
81
Trattato costituzionale
7.3. Le clausole orizzontali 83
4.1. L'apertura della giurisprudenza italiana alla disapplicazione 48
7.4. L'europeizzazione dei controlimiti 86
4.2. La crisi dell'idea di separazione tra gli ordinamenti 50
4.3. Il nuovo atteggiamento del Bundesverfassungsgericht 53
4.4. Il superamento della dottrina Solange II 56
4.5. L'accettazione del «monismo di fatto»: l'identità costituzionale co- 8. PROFILI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO DELL'IDENTITÀ
me controlimite teorico 59 COSTITUZIONALE E DIMENSIONE COSTITUZIONALE DEL PROCES-
SO DI INTEGRAZIONE 88

5. MVLTILEVEL CONSTJTUTIONALISM, PLURALISMO COSTITUZIONA- 8.1. Le letture asimmetriche della clausola di salvaguardia dell'identità
LE E UNITÀ MATERIALE DELL'ORDINAMENTO 62 costituzionale 88
8.2. La lettura centralista 91
5 .l. La prospetti va costituzionale integrata 62 8.3. Le letture cooperative 93
5.2. Dali' unità 'ontologica' ali' unità 'deontologica' 64 8.4. La lettura integrata 95
5.3. La funzione dialettica dell'identità costituzionale: limite ipotetico 8.5. Natura costituzionale dell'ordinamento europeo e funzione dialetti-
al primato e garanzia dell'"unità nella diversità" 66 ca del!' identità costituzionale 98
 INDICE Xl
X PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

pag.
pag.

PARTE TERZA PARTE QUARTA

IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO ED IDENTITÀ COSTITUZIO· l NUOVI STRUMENTI PER LA TUTELA DELLE IDENTITÀ COSTITU·
NALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA NAZIONALE ZIO NALI

9. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA EU· 11. l CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE
103 145
ROPEA SULLE LEGGI DI RATIFICA DEL TRATTATO COSTITUZIONALE IDENTITARIO

9.1. Il limite della laicità e l'accezione nazionale del concetto di mino- A) La saga del mandato di arresto europeo 145
ranza secondo il Conseil Constitutionnel francese 103
11.1. La cooperazione giudiziaria in materia penale e la decisione qua-
9.2. Primazia e supremazia secondo il Tribuna[ Constitucional spagno- 145
107 dro 2002/584/GAI
lo 11.2. Mandato di arresto europeo e tutela dei diritti fondamentali 147
9.3. Le implicazioni della supremazia formale della Costituzione nazio- 11.3. La giurisprudenza costituzionale nazionale in materia di mandato
nale secondo il Trybunal Konstytucyjny polacco 112 150
di arresto europeo
9.4. Primazia e identità costituzionali tra continuità e discontinuità con
la tradizione dei controlimiti 114 156
B) La saga delle quote zucchero
11.4. L'allargamento e i problemi connessi ali' ingresso nella politica
agricola comune 156
10. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA GIURISPRUDENZA RELATI-
VA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA 117 11.5. I problemi della disciplina comunitaria e l'intervento delle istitu-
zioni giudiziarie europee 158
10.1. Il parametro di costituzionalità secondo la sentenza Lisbona 11.6. Il primo annullamento di una legge interna di esecuzione di un re-
golamento comunitario 160
de !l'(;stavn[ Soud ceco 117
10.2. Identità costituzionale e procedure interne di ratifica secondo il Sat-
C) La saga della conservazione dei dati personali 162
versmes Tiesa lettone 121
10.3. I poteri del Parlamento nazionale secondo il Bundesverfassungsge- 11.7. Le difficoltà nel! 'adozione della direttiva 2006/24 e il primo inter-
richt tedesco 125 vento della Corte di giustizia 162
10.4. Il parametro di costituzionalità secondo la sentenza Lisbona II 11.8. I problemi di costituzionalità della disciplina europea e l' interven-
dell' Ustavn( Soud ceco 131 to dei tribunali nazionali 164
10.5. Identità costituzionale e sovranità nazionale secondo il Trybunal 11.9. La protezione dei dati personali come elemento dell'identità co-
Konstytucyjny polacco 135 stituzionale tedesca 167
10.6. Il trionfo delle interpretazioni asimmetriche e il tentativo di rina- 11.10. La protezione dei dati personali come elemento dell'identità co-
zionalizzazione del primato 139 stituzionale ceca 169
11.11. Identità costituzionali e atti interni di esecuzione del diritto comu-
nitario secondario 173
 Xli PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
INDICE Xlll

pag.
pag.

12. LA TECNICA DELL'INVERSIONE DELL'OBBLIGO DI INTERPRETA· PARTE QUINTA

ZIONE CONI<'ORME 177 {L PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO E IDENTITÀ COSTITUZIO·
NALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI GlU·
12.1. La sentenza 199/2009 del Tribuna/ Constitucional spagnolo 177
STIZIA EUROPEA
12.2. La tecnica dell'inversione dell'obbligo di interpretazione confor-
me come nuovo strumento per la differenziazione su base nazio-
nale 180 207
15. L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO

207
l 5 .l. La prima linea giurisprudenziale
13. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI SECONDO LA GIURISPRUDENZA 213
15.2. La seconda linea giurisprudenziale
ORDINARIA 184 l 5.3. La terza linea giurisprudenziale 216
15.4. L'ambiguità della Corte di giustizia c i rischi di disgregazione
13 .l. La procedimentalizzazione della tutela del!' identità costituzionale 184 dell'attuale ordine giuridico europeo 220
13.2. Il caso Federfarma del Consiglio di Stato italiano 188
13.3. L'identità costituzionale e l'applicazione dei controlimiti da parte
della giurisprudenza ordinaria 191 CoNCLUSIONI
L'ASIMMETRIA COSTITUZIONALE COME POSSIBILE CONSEGUENZA
DELL'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROLIMITI: UNITI NELLA DIVER-
14. L'INVERSIONE DELL'ORDINE DEI RINVII PREGIUDIZIALI IN CASO 225
SITÀ O DIVERSI NELL'UNIONE'!
DI DOPPIA PREGIUDIZIALITÀ COME NUOVO STRUMENTO PER LA
DIFFERENZIAZIONE SU BASE NAZIONALE 193 229
BIBLIOGRAFIA

14.1. Le recenti riforme del sistema costituzionale francese e della Cour ELENCO DELLA GIURISPRUDENZA DI RIFERIMENTO
255
d'Arbitrage belga 193
14.2. Le implicazioni europee della guerra dei giudici: il caso Chartry e
il caso Melki 198
14.3. L'inversione dell'ordine dei rinvii pregiudiziali in caso di doppia
pregiudizialità come nuovo strumento per la differenziazione su
base nazionale 20 l
 ELENCO DELLE ABBREVIAZIONI

Amer.journ. comp.law American journal of comparative law

Ars Ars interpretandi
Arena Arena report
Ceps Ceps- Policy brief
Col.journ. eur. law. Columbia journal of european law
Com. mark. law rev. Common market law review
Crit.pen. Critica penale
Cuest. const. Cuestiones constitucionales
Dem.dir. Democrazia e diritto
Dir. com. scambi. int. Diritto comunitario e degli scambi interna-
zionali
Dir. cult. Diritto e cultura
Dir. giur. agr. amb. e alim. Diritto e giurisprudenza agraria, alimenta-
re e dell'ambiente
Dir. prat. trib. Diritto e pratica tributaria
Dir.proc. amm. Diritto processuale amministrativo
Dir.pubbl. Diritto pubblico
Dir. pubbl. comp. eur. Diritto pubblico comparato europeo
Dir. scam. int. Diritto degli scambi internazionali
Dir. um. dir. int. Diritti umani e diritto internazionale
Dir. Un. eur. Diritto dell'Unione europea
Eur. const. law rev. European constitutionallaw review
Eur.jour.leg. stud. European journal of lega! studies
Eur. law rew. European law review
Eur. pubi. law European public law
Foro amm. C.d.S. Foro amministrativo Consiglio di Stato
Foro amm. Tar Foro amministrativo TAR
Foro it. Foro italiano
Foropad. Foro padano
Gaceta Gacetajuridica de la Union europea y de la
competencia
Giorn. dir. amm. Giornale di diritto amministrativo
Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giust. civ. Giustizia civile
Guida dir. - Dir. com. intern. Guida al diritto -Diritto comunitario e in-
ternazionale
 XVI f'RlMAzlA DEL D!Rl1TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS'ITIUZIONALI

lnt. and comp. law quarterly lnternational and comparative law quar-
terly
fusi. lustitia
Le reg. Le regioni
Leg. iss. econ. int. Lega! issues of economie integration
Mal. stor. eu/t. giur. Materiali per una storia della cultura giuri-
dica PREFAZIONE
Mich. law rev. Michigan law review
Nomos Nomos- Attualità del diritto
Nonprofit Non profit. Diritto management servizi di
pubblica utilità
Quad. cost. Quaderni costituzionali I
Quad.flor. Quaderni fiorentini
Quad. reg. Quaderni regionali È difficile, anche nei tempi di globalizzazione in cui viviamo, incon-
Quest. giust. Questione giustizia
Rass. dir. pubbl. eur. trare un ricercatore universitario che abbia ottenuto il titolo di Dottore di
Rassegna di diritto pubblico europeo
Rass.parl. Rassegna parlamentare ricerca in tre paesi differenti. Questo è il caso dell'autore di questo volu-
Rev. eur. admin. law Review oj european administrative law me, che quando ha iniziato il Master in Derecho Constitucional Europeo
Rev. der. com. eur. Revista de derecho comunitario europeo presso l'Università di Granada aveva già conseguito il suo primo dottora-
Rev. der. const. eur. Revista de derecho constitucional europeo to in Italia. Il Master, che ho l'onore di coordinare e che vanta la presti-
Re v. du droit Un. eur. Revue du dro i t de l'Un io n europeenne giosa Menciòn de Calidad del Ministeiro de Educaciòn y Ciencia, coin-
Rev. esp. der. adm. Revista espaiiola de derecho administrativo
Rev. esp. der. const. volge un gran numero di professori europei (italiani, tedeschi, spagnoli,
Revista espaiiola de derecho constitucional
Rev. esp. der. eur. Revista espaiiola de derecho europeo francesi e portoghesi) e americani (statunitensi, brasiliani e messicani). In
Re v. est. poi. Re vista de estudios politicos questo Master, che fino ad oggi ha avuto allievi provenienti da venti paesi
Re v. gen. der. pubi. comp. Revista generai de derecho publico compa- diversi, Fausto Vecchio è stato tra i pochi (così pochi che si contano sulle
rado dita di una mano) a cui, nel corso degli anni, è stata conferita la Matricula
Rev. inst. com. Revista de instituciones comunitarias de honor.
Riv. it. dir. lav. Rivista italiana di diritto de/lavoro
Riv. dir. agr. L'opera, che oggi si rivolge al pubblico italiano e che presto si pubbli-
Rivista di diritto agrario
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile cherà anche in Spagna, è il risultato finale di un programma di dottorato
Riv. dir. eur. Rivista di diritto europeo svoltosi tra Granada e Lisbona ed è stata congiuntamente seguita da me e
Riv. dir. int. Rivista di diritto internazionale dal Professor Vasco Pereira da Silva. Merita inoltre di essere segnalato il
Riv. dir. proc. Rivista di diritto processuale fatto che la Tesi di Dottorato che è stata elaborata nel corso di questi anni
Riv. it. dir. pubbl. com. Rivista italiana di diritto pubblico comuni- di lavoro è stata realizzata nel quadro del primo accordo di cotutela mai
tario
Riv. studi poi. intern. sottoscritto dall'Università di Lisbona e, anche per questa ragione, è per
Rivista di studi politici internazionali
Riv. trim. dir. pubbl. Rivista trimestrale di diritto pubblico me motivo particolare di orgoglio. Il risultato di un periodo di ricerca svol-
Studi int. eur. Studi dell'integrazione europea to da un italiano in Portogallo e in Spagna è la Tesi che ha offerto lo spun-
Studi pari. poi. cost. Studi parlamentari e di politica costituzio- to per la pubblicazione di questo libro e che, per decisione unanime di una
nale Commissione internazionale (presieduta dal Professor Gregorio Camara e
Zeit. offent. recht Zeitschrift fur offentliches recht
Zeitschrift
composta dal Professor Antonio Cantaro, dal Professor Vasco Pereira da
Zeitschrift jìir Staats - und Europawissen- Silva, dalla Professoressa Yolanda G6mez e dal Professor José Marfa Por-
schajien
ras), è stata valutata con il massimo dei voti.
Ovviamente, richiamando i riconoscimenti già conseguiti dal libro e dal
 XVIII PRlMAzrA DEL DIRTITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
suo autore, non intendo condizionare il giudizio che il lettore si potrà fare
leggendo. Piuttosto, intendo collocare il volume all'interno del suo conte-
sto e vorrei evidenziare che esso non è solo- come si può facilmente evin-
cere dalla lettura- un'opera autenticamente europea per l'oggetto, per
l'utilizzo delle fonti bibliografiche e giurisprudenziali, per l'ambito della
ricerca e per l'importanza delle conclusioni. Esso è un'opera di rilevanza
europea anche perché il suo autore è riuscito ad essere -con tutti i sacrifi-
ci che ciò comporta- un ricercatore che non si limita ad analizzare la realtà
dal comodo punto di osservazione della sua università locale e che si è in-
vece preoccupato di immergersi nelle culture costituzionali di altri paesi
membri dell'Unione, per confrontarsi con tematiche (la primazia e i con-
trolimiti) che sono europee nella loro stessa essenza.
II
In considerazione delle tante occasioni in cui abbiamo avuto modo di
discutere di diritto costituzionale europeo, non c'è da meravigliarsi del fat-
to che io condivida con il Dottor Vecchio gran parte degli sviluppi del libro
e le stesse conclusioni. Il rispetto dell'identità costituzionale degli Stati
membri, una delle grandi conquiste del Trattato di Lisbona, l'europeizza-
zione dei "controlimiti"- secondo l'espressione italiana che tanta fortuna
ha avuto in Europa-, presenta alcuni inconvenienti di non secondaria im-
portanza. In particolare, esso rischia di inficiare la logica della primazia e
di potenziare un'integrazione asimmetrica che- per questo e per altri mo-
tivi - si inizia a percepire ogni giorno più chiaramente.
Anche la dimensione operativa di questo principio pone alcune que-
stioni. Da un punto di vista logico-giuridico, potremmo dire che i limiti co-
stituzionali all'applicazione del Diritto europeo e la definizione di un nu-
cleo identitaria specifico possono trovare applicazione solo in relazione a
quegli ambiti costituzionali che siano soggetti ali' operatività delle cosid-
dette "clausole petree" (o "clausole di eternità"), con cui alcune costituzio-
ni vietano la riforma di determinati principi costituzionali. In tutti gli altri
casi, esistendo la possibilità giuridica di riformare la Costituzione, non ci
dovrebbero essere limiti per conformare i precetti costituzionali alle esi-
genze derivate dal diritto europeo.
Il problema, tuttavia, è che le procedure di riforma costituzionale sono
state storicamente costruite per rispondere alle esigenze di un Diritto co-
stituzionale "nazionale" che non ha niente a che vedere con le esigenze di
un Diritto costituzionale europeo inteso in senso lato (nel senso che in es-
PREFAZIONE XIX
so confluiscono il Diritto costituzionale dell'Unione europea, il Diritto co-
stituzionale degli stati membri e, nei casi in cui esiste, anche il Diritto co-
stituzionale degli enti territoriali infrastatuali). Non vi è, pertanto, la possi-
bilità di leggere in chiave europea le norme relative alle procedure di rifor-
ma della costituzione perché tali disposizioni sono state pensate in relazio-
ne alle condizioni storiche e culturali di approvazione della Costituzione
nazionale. È questa la ragione per la quale ci troviamo di fronte ad un gran
numero di disposizioni intangibili nel Diritto costituzionale degli Stati
membri (ad esempio in Portogallo o in Romania) che erano state origina-
riamente pensate per proteggere la Costituzione e, tenendo in considera-
zione le esperienze dittatoriali che avevano preceduto l'instaurazione dei
regimi democratici, per impedire possibili tendenze involutive. In riferi-
mento all'attuale contesto europeo, queste clausole non hanno senso se
consideriamo il fatto che proprio il processo di integrazione ha rappresen-
tato la migliore garanzia contro questo tipo di tendenze. Viste in quest'ot-
tica, le clausole di questo tipo non solo sono inutili, ma addirittura disfun-
zionali perché ostacolano o addirittura impediscono la riforma di materie
che non oppongono l'identità costituzionale all'idea di Europa, ma al con-
trario oppongono l'identità costituzionale alla possibilità di realizzare sov-
vertimenti interni dell'ordine democratico.
Dall'altro lato abbiamo alcune costituzioni, come la Costituzione spa-
gnola, che non prevedono clausole di questo tipo, per cui- da un punto di
vista giuridico - tutto è modificabile senza che siano individuabili limiti
predeterminati. In questi casi, risulta assai controverso stabilire un nucleo
identitaria che limiti l'applicazione del principio di primazia perché qual-
siasi collisione costituzionale con il diritto europeo si può risolvere con la
riforma costituzionale. Non si può dire, per esempio, che la Monarchia for-
ma parte dell'identità costituzionale spagnola perché nella Costituzione
del 1978 esistono specifiche previsioni di riforma che consentono il cam-
biamento della forma di stato. Altre Costituzioni europee contengono di-
sposizioni intangibili che proteggono soltanto aspetti molto concreti del si-
stema costituzionale (ad esempio la forma Repubblicana dello Stato) e che
quindi rendono molto complicata l'individuazione di un'identità costitu-
zionale che vada al di là dei limiti costituzionali.
Come ben ha rilevato Fausto Vecchio, però, si tratta di un'operazione
complicata ma non impossibile, in quanto i tribunali costituzionali fini-
scono per stabilire una propria concezione di "identità costituzionale" che,
in accordo con un'argomentazione abbastanza discutibile e che può finire
per rinazionalizzare il principio della primazia, va al di là delle previsioni
 XX PRlMAZIA DEL D!RlTIU EUROPEO E SALVAGUARDlA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONAU
costituzionali. Lo stesso può dirsi, in particolare, dei limiti alla possibilità
di un 'integrazione federalista che, nella sentenza Lisbona, il Tribunale
Costituzionale Federale tedesco ha dedotto dalla clausola di eternità con-
tenuta nel Grundgesetz. Risulta così sorprendente che dall'europeismo di-
chiarato dalla Costituzione tedesca si deducano limiti ali' integrazione
(utilizzando disposizioni che erano pensate in chiave nazionale, per evita-
re involuzioni interne) e si predetermini un'incompatibilità giuridica che
in realtà nel testo costituzionale è prevista soltanto in termini di semplice
possibilità (cioè limitata all'ipotesi in cui la configurazione concreta di
un'entità federale possa eventualmente risultare contraria alla clausola di
eternità).
Da un altro punto di vista, i tribunali costituzionali, in virtù della clau-
sola contenuta nell'art. 53 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Un io-
ne europea, hanno oggi un poderoso strumento per garantire il livello di
protezione costituzionale dei diritti fondamentali senza la necessità di ap-
pellarsi al rispetto dell'identità costituzionale previsto dall'art. 4.2 del
Trattato dell'Unione europea. In tal modo, nei casi in cui non sia altrimen-
ti possibile evitare la tensione tra il Diritto Europeo e il Diritto interno di
livello costituzionale, l 'identità costituzionale dovrebbe svolgere una fun-
zione più che altro residuale. Altra cosa, invece, è che il ricorso a questa
generica clausola risulti più facile e ciò conduca, come si evince nel libro
di Fausto Vecchio, ad un'applicazione interna del Diritto europeo che pos-
sa potenziare un'integrazione asimmetrica.
III
l! lettore di quest'opera noterà sicuramente come, a prescindere dal-
l'obiettività e dal rigore che caratterizzano uno studio in cui si manifesta
una capacità di analisi tipicamente giuridica, l 'autore sia un federalista eu-
ropeo. Nonostante le difficoltà estreme che ultimamente sta vi vendo il pro-
getto di integrazione europea, anche chi scrive questa Prefazione lo è. Si-
no ad oggi, la "costruzione" dell'Europa si è realizzata voltando le spalle
al Diritto costituzionale e pretendendo di offrire formule "originali" che ri-
sultano incompatibili con la nostra cultura costituzionale e democratica.
La neutralizzazione di alcune delle funzioni storiche del Diritto costituzio-
nale (il controllo del potere, la garanzia dei diritti e l'articolazione conflit-
ti sociali e politici di rango fondamentale) ci ha condotto alla situazione
che stiamo vivendo attualmente. Un 'Europa che ha mutato il bel motto che
la orientava, quello di "unita nella diversità", in "divisa nell'avversità",
PREFAZIONE XXI
perché ha lasciato il governo della crisi nelle mani del potere economico e
degli interessi nazionali.
La "ricostruzione" dell'Europa deve partire da un cambio radicale del
modello di integrazione. Un nuovo modello che trovi ispirazione nella
grande eredità culturale e filosofica del costituzionalismo europeo. Che
non rompa l'equilibrio tra garanzia dei diritti e organizzazione democrati-
ca del potere, intese come parti di un unicum in cui l 'una non può soprav-
vivere senza l'altra. Che non trasformi né travesta il conflitto politico in-
terno in un conflitto nazionale contro l'Europa al solo fine di garantire I' ir-
responsabilità democratica delle classi politiche nazionali. Che non impe-
disca la reale emersione di un'autentica cittadinanza europea e di un'iden-
tità europea compatibile con le identità nazionali. Che non distrugga I' idea
di Europa mediante la promozione di politiche economiche che favorisco-
no gli speculatori finanziari e i mercati al costo di limitare i diritti costitu-
zionali della cittadinanza europea.
La scienza giuridica può fare molto per promuovere questa "ricostru-
zione" del progetto di integrazione europea. La formulazione di una teoria
costituzionale europea, che faccia sentire la voce dei costituzionalisti nel
dibattito sull'integrazione, deve essere la sua missione prioritaria. Così,
analisi come quella di Fausto Vecchio, che si iscrivono chiaramente all'in-
terno della metodologia del Diritto Costituzionale Europeo, sono fonda-
mentali per poter avanzare verso un nuovo modello, nel quale un'Europa
solidale e democratica faccia onore al suo motto di "unita nella diversità".
FRANCISCO BALAGUER CALLEJON
Catednitico de Derecho Constitucional de
la Universidad de Granada y Catedratico
Jean Monnet "ad personam" de Derecho
Constitucional Europeo y Globalizaci6n
 INTRODUZIONE.
L'INTEGRAZIONE EUROPEA DOPO LISBONA

La genesi del primato rappresenta ancora oggi uno dei misteri più affa-
scinanti e controversi del diritto comunitario (oggi diritto europeo). In par-
ticolare, risulta difficile capire come è stato possibile che, in un contesto
normativo e culturale che predilige gli schemi del dualismo, la semplice
necessità dell'uniforme applicazione del diritto comunitario abbia potuto
determinare un sistema in cui ordinariamente l'applicazione della norma
comunitaria prevale sull'applicazione della norma nazionale.
Per questo motivo, la scienza giuridica ha provato ad offrire diverse (an-
che se complementari) spiegazioni. Così, una parte della letteratura specia-
listica, indagando sul piano degli ideali costituzionali ha evidenziato
l'emersione di un nuovo immaginario "comunitarista" che, con il favore di
condizioni storiche assai più inclini alla cooperazione internazionale e assai
più critiche nei confronti di ogni pretesa di esclusivismo statalista, ha crea-
to le condizioni per un superamento della rigidità del formale dato normati-
vo e ha gettato le basi per una svolta nelle tradizionali logiche regolative dei
rapporti tra gli ordinamenti 1• Altri autori, analizzando gli effetti prodotti sul
piano istituzionale, hanno invece messo in rilievo la silenziosa acquiescen-
za con cui i governi nazionali hanno sfruttato le potenzialità del primato per
adottare in sede comunitaria decisioni politicamente costose o giuridica-
mente impossibili da attuare in sede nazionale e hanno rimarcato l'entusia-
smo con cui i giudici ordinari hanno accolto un principio che permette loro
di uscire dalle logiche gerarchiche degli ordinamenti giudiziari interni e in
una certa misura riserva loro un margine di discrezionalità 2 • Infine, inda-

1 Così J.H.H. WEILER, L'Europa «fin de siècle>>: i vestiti nuovi hanno un imperatore?,

in J.H.H. WEILER, La Costituzione dell'Europa, Bologna 2003,475-510.

2 È questa la tesi sostenuta in K. ALTER, Establishing the supremacy of European law,
New York 2001.
 XXIV PRJMAZIA DEL DJRJTIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTlTUZJONAU
ganda gli effetti sociali determinati dal nuovo assetto giuridico proposto
dall'apparato istituzionale europeo, si è sottolineato che, avendo i Trattati
previsto nuove e appetibili libertà economiche, l'avanzamento giuridico
del processo di integrazione ha coinvolto settori importanti delle società
civili nazionali che, attraverso canali più o meno formalizzati, hanno eser-
citato la loro influenza per il riconoscimento di un principio che nell'im-
mediato si rivela particolarmente utile per la realizzazione dei loro interes-
si particolari.
Al di là delle ragioni che hanno portato all'affermazione di questo prin-
cipio, quello che è comun4ue certo è che il trionfo del primato ha prodotto
risposte di vario tipo da parte dei soggetti che in maniera diretta ne hanno
subito gli effetti. La più significativa di queste reazioni è sicuramente quel-
la prodotta da parte dei tribunali costituzionali degli Stati membri che,
preoccupati dall'erosione delle proprie competenze (determinata dal-
l 'espansione dell'integrazione giuridica), hanno fatto leva sul rango ordi-
nario della legge di ratifica dei Trattati e hanno elaborato l'idea di identità
costituzionale come controlimite al diritto comunitario. Più precisamente,
sulla base di una concezione materiale della costituzione e sulla base di
una gerarchia tra i valori tutelati dalle carte fondamentali, i giudici nazio-
nali hanno individuato un nucleo di norme che, per la loro capacità di in-
carnare principi irrinunciabili dell'ordinamento costituzionale, sono desti-
nate a prevalere sul "valore" del!' integrazione europea e (quindi resistono
alla forza applicativa del diritto comunitario e restano affidate alla compe-
tenza delle varie consulte).
Anche in considerazione delle diverse forze materiali e dei diversi inte-
ressi che hanno sorretto i due principi, l'antagonismo tra primato e salva-
guardia delle specifiche identità costituzionali ha raggiunto sul piano teo-
rico punti di equilibrio differenti in ragione del momento storico e del pun-
to di vista adottato: il monismo internazionalista della Corte di giustizia, il
dualismo della Corte costituzionale italiana e il dualismo del Bundesver-
fassungsgericht tedesco trovano differenti punti di composizione tra i due
principi divergenti e gli stessi giudici costituzionali, di fronte alle evolu-
zioni dell'ordine giuridico sovranazionale, hanno più volte rivisto i propri
costrutti in relazione al profilo della validità e dell'efficacia del diritto in-
terno contrastante e in relazione all'individuazione del soggetto competen-
te e delle modalità processuali con cui fare rilevare il contrasto. In qualsia-
si caso, però, resta ferma la considerazione per cui il concetto di identità
costituzionale si è storicamente consolidato come limite da eccepire alla
teoria del primato incondizionato elaborata dai giudici del Lussemburgo.
INTRODUZIONE xxv
D'altra parte, queste divergenze dogmatiche non si sono mai tradotte,
almeno fino ad una decina di anni fa, in un pericoloso quanto imbarazzan-
te contrasto concreto. I giudici nazionali, preferendo non assumersi i costi
di un'eventuale rottura giudiziaria con i dettami del diritto comunitario,
hanno evitato di smentire apertamente una pronuncia dei loro colleghi eu-
ropei e non hanno mai dato (per lo meno apertamente) seguito alla minac-
cia di applicare il controlimite dell'identità costituzionale (a questo propo-
sito, però, vedi quanto riportato nel corso della trattazione a proposito di un
recentissimo caso di applicazione di ultra vires review). Addirittura, fa-
cendo riferimento alla sostanziale inapplicazione pratica dell'identità co-
stituzionale e valorizzandone la funzione 'dialogica' e 'monitoria', una au-
torevolissima parte della scienza costituzionale è uscita dalla logica della
contrapposizione tra primato e controlimiti, per abbracciare un 'originale
prospettiva secondo cui occorrerebbe considerare il sistema giuridico del-
l'Unione e i sistemi giuridici nazionali come parti costitutive di un unico
ordinamento integrato europeo 3 . Caratteristiche fondamentali di questo si-
stema integrato sarebbero la natura costituzionale, la pluralità di livelli isti-
tuzionali di cui si compone e la capacità di consentire una felice ibridazio-
ne tra modelli istituzionali federali e modelli istituzionali confederali 4 . In
-' È il caso di segnalare da subito che quando la letteratura richiamata si riferisce al-
l' unità de li' ordinamento vi si riferisce nel senso di integrazione e quindi in un senso asso-
lutamente diverso da quello utilizzato nella scienza giuridica kelseniana. Per maggiori in-
dicazioni sulle differenze tra unità ed integrazione si rinvia a F. BALAGUER CALLEJÒN,
Fuentes del derecho, espacios constituciona/es y ordenamientos juridicos, in Re v. e5p.
der. const., 2003,3, 69, 181-213.
4
A questo proposito J. WEILER, Federalismo e costituzionalismo: il Sonderweg euro-
peo, in J. WEILER, op.cit., 511-535 parla di Sonderweg (letteralmente la via speciale
dell'integrazione europea). Più precisamente, secondo quanto scrive l'illustre accademico
«Per quanto superficialmente- e, secondo alcuni, in modo alquanto ottimistico- si possa
paragonare la Commissione ad un governo federale, il Consiglio ad una sorta di Senato de-
gli Stati e il Parlamento ad una Camera dei rappresentanti popolari, la realtà di un'Europa
essenzialmente intergovernativa è ancora saldamente in piedi. Per usare un linguaggio or-
mai arcaico di descrizione delle tipologie di Stati, da un punto di vista istituzionale, l 'Eu-
ropa è molto più simile ad una confederazione che ad una federazione. Gli assetti costitu-
zionali hanno invece attirato molta attenzione comparativa a causa della loro apparente
convergenza con l 'esperienza dello Stato federale. Tradizionalmente le federazioni asse-
gnano certe potestà alle istituzioni federali e le nonne che vengono emanate nell'esercizio
di tali poteri diventano legge suprema dello Stato, nel senso che sono diritto applicabile
senza alcuna intermediazione dei governi locali e che in caso di contrasto con altre norme
prevalgono su di esse. [ ... ] Come risultato della combinazione di disposizioni esplicite del
 XXVI PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
questa ottica, l'identità costituzionale (ed i controlimiti in genere) non rap-
presenterebbe più una sfida credibile al primato. Piuttosto, al di là dell'ori-
gine storica contingente, l'idea di identità costituzionale sarebbe il mezzo
per consentire quel corretto dialogo tra le istituzioni giudiziarie dei due li-
velli del sistema integrato che è imprescindibile per garantire l'unità di un
ordinamento talmente fluido e dinamico da essere stato equiparato al «mo-
dello a zolle tettoniche 5 » con cui le scienze geologiche - pur in presenza
di diverse "linee di faglia" che dividono la superficie della Terra - affer-
mano l'unità della crosta terrestre 6 . Insomma, uno strumento che, senza
mettere a repentaglio l'unità e l'uniformità del sistema europeo, consenti-
rebbe ai giudici costituzionali di mantenere una voce sugli sviluppi del
processo di integrazione.
Il tema del rapporto tra primato e identità costituzionali è ritornato di
scottante attualità in questa tra vagliata fase di riforma del sistema europeo
che è culminata con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Infatti, sia
il tentativo (fallito in seguito all'abbandono del Trattato costituzionale) di
positivizzare il primato, sia il formale riconoscimento della clausola di sal-
vaguardia delle identità nazionali devono essere letti come il tentativo di
definire in maniera più chiara ed evidente le relazioni tra il sistema giuri-
dico sovranazionale e i sistemi giuridici degli Stati membri. Inoltre, consi-
trattato [ ... ] e con le interpretazioni della Corte di giustizia europea, si è formato un insie-
me di norme costituzionali che disciplinano il rapporto tra l'Unione e i suoi Stati membri
(o l'inverso), molto simile ad analoghi insiemi di norme in vigore nella maggior parte de-
gli Stati federali.[ ... ] Per esprimersi in termini diversi, la disciplina costituzionale che
l'Europa richiede ai suoi attori costituzionali[ ... ] è perlopiù indistinguibile da quella che
è in vigore negli Stati federali maturi. Ma rimane comunque un'enorme differenza: [ ... ]
Detto in modo molto semplice, l'architettura costituzionale europea non è mai stata con-
validata da un procedimento di adozione costituzionale da parte di un demos europeo e,
dunque, da un punto di vista di principi politico normativi e di osservazione empirica so-
ciale, la disciplina costituzionale europea non gode dello stesso tipo di autorità che si può
invece ritrovare negli Stati federali dove il federalismo è fondato su un ordinamento costi-
tuzionale tipico. Si tratta di una costituzione senza alcuni dei requisiti classici del costitu-
zionalismo>>.
5
L'immagine delle zolle tettoniche è mutuata da M. CARTABIA, "Unità nella diver-
sità": il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali, in www .giu-
stamm.it. In un senso analogo si esprime anche E. CANNIZZARO, Il pluralismo dell'ordina-
mento giuridico europeo e la questione della sovranità, in Quad.fior., 2002,31,245-271.
6
Per una ricostruzione dell'idea di "dialogo" tra le istituzioni giudiziarie si rinvia a M.
AMos, The dialog between United Kingdom courts and the European Court of Human Ri-
ghts, in lnt. and comp.law quarterly, 2012,3,557-584.
INTRODUZIONE XXVII
derando che il tema dei diritti ha tradizionalmente costituito il nucleo del-
le rivendicazioni identitarie dei giudici costituzionali, l'introduzione di
una Carta dei diritti fondamentali dell'Unione che aspira a definire un'au-
tonoma identità europea pone un concreto problema di coordinamento con
le identità nazionali. Sempre in relazione al tema degli interventi normati-
vi in materia di rapporti tra gli ordinamenti è inoltre necessario segnalare
che anche a livello nazionale (in Francia e in Belgio) si registrano dei prov-
vedimenti di modifica che, almeno potenzialmente, possono introdurre dei
cambiamenti assai rilevanti. Infine, passando dal piano delle modifiche
normative a quello delle pronunce giurisprudenziali, occorre anche rileva-
re che, proprio in considerazione del (o forse sarebbe più corretto dire in
reazione al) nuovo contesto giuridico, i tribunali nazionali per un verso
hanno ribadito con forza la loro competenza a pronunciarsi sui contrasti tra
il diritto europeo e il diritto interno 'identitario', per un altro, superando la
precedente prassi dell' inapplicazione sostanziale dei controlirniti, hanno
elaborato alcune specifiche tecniche giuridiche di controllo e, in nome del-
l'identità costituzionale, hanno in alcuni casi privilegiato l'applicazione
della norma contrastante con la disposizione comunitaria. È appena il caso
di sottolineare che questa giurisprudenza velatamente ostile al diritto euro-
peo ha coinvolto tanto i giudici costituzionali, quanto i giudici ordinari e
che pertanto essa ha già mostrato una discreta capacità di penetrazione.
Per cercare di comprendere in che maniera queste rilevanti novità nor-
mative e giurisprudenziali incidono sull'attuale configurazione dei rappor-
ti tra primato e identità costituzionali e, più in generale, per cercare di ca-
pire il quadro dogmatico complessivo in cui esse si inseriscono, la presen-
te ricerca, dopo aver ricostruito le declinazioni dei due principi che sono
state offerte nel corso degli anni, presenterà le interpretazioni che di queste
ultime novità hanno offerto i giudici europei e i giudici nazionali. L'obiet-
tivo è quello di mettere in evidenza che le recenti applicazioni giurispru-
denziali della clausola sulla salvaguardia delle identità costituzionali si di-
scostano dalle interpretazioni tradizionalmente offerte e mirano a ridimen-
sionare in maniera concreta (anche se sempre eccezionale) l'applicazione
del primato, mettendo in crisi anche gli schemi dogmatici di più recente
concezione e dando ragione a quanti negli ultimi anni hanno denunciato il
passaggio da un paradigma dell'integrazione multilivello a un paradigma
dell'integrazione "asimmetrica" 7 . In particolare, ciò che si intende dimo-
7 A. CANTARO, Il costituzionalismo asimmetrico dell'Unione, Torino 2010, sviluppa un
 XXVIII PRL\1AZIA UEL U!RHTO EUROPEO E SALVAGUARDIA UELLE IUENT!T.i. COSTITUZIONALI

strare è che, attraverso il controllo sugli atti normativi interni legati all'at-
tuazione del diritto comunitario, attraverso l'inversione dell'obbligo di in-
terpretazione conforme e attraverso l'in versione dell'ordine dei rinvii pre-
giudiziali, i sistemi giuridici nazionali (non solo i tribunali costituzionali)
stanno lentamente, ma inesorabilmente svuotando la dottrina della pri-
mauté e stanno giungendo ad una tutela (a volte tacita ma comunque) ef- PARTE PRIMA
fettiva del controlimite identitaria.
IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO NEI PARADIGMI
DELL'INTEGRAZIONE

vero e proprio paradigma dell'asimmetria. Sull'evoluzione asimmetrica dell'ordinamento

europeo e sulle questioni ad essa connesse vedi anche G. AMATO, Conclusioni del Con-
gresso dell'Associazione Italiana dei Costituzionalisti 2005, in www.associazionedeico-
stituzionalisti.it che è tra i primi a denunciare questa tendenza. Vedi infine G. TIBERI,
"Uniti nella diversità": l'integrazione differenziata e le cooperazioni rafforzate nel-
l'Unione europea, in F. BASSANINI-G. T!BERI, Le nuove istituzioni europee. Commento al
Trattato di Lisbona, Bologna 2008, 287-308; M. KoWALSKY, Comment on Daniel Thym-
United in diversity or diversijìed in the Union?, in P. DANN-M. RYNKOWSKI, The unity of
european Constitution, Berlino 2006, 377-381; F. LEOTTA, Asimmetria e processo di inte-
grazione europea: soluzione transitoria o problema definitivo?, in E. CASTORINA, Profili
attuali e pro,pettive di diritto costiruzionale europeo, Torino 2007, 142-149; A. LoPEZ PI-
NA-R. M1ccu, La cooperazione rafforzata come forma europea di governo. Verso un dirit-
to costituzionale asimmetrico?, in Dir. e cult., 2003, 1-2, 403-417; G. RoLLA, Lo sviluppo
del regionalismo asimmetrico e il principio di autonomia nei nuovi sistemi costituzionali:
un approccio di diritto comparato, in Quad. reg ., 2007, l-2, 387-399 e D. THYM, "United
in Diversity" - The integration of enhanced cooperation into the european constitutional
arder, in P. DANN-M. RYNKOWSKI, op. cii., 357-375 che a vario titolo si occupano delle
prospettive offerte e dei rischi connessi ad un'evoluzione asimmetrica dell'ordinamento
europeo.
 l. IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
EUROPEA

SoMMARIO: 1.1. Il ruolo della Corte di giustizia nel sistema dei Trattati.- 1.2. Unità di
interpretazione ed uniforme applicazione del diritto comunitario nella dottrina sull'ef-
ficacia diretta.- 1.3. L'uniformità e la progressiva estensione dell'ambito di applica-
zione del primato del diritto comunitario.- 1.4. L'uniformità e le conseguenze proce-
dimentali del primato del diritto comunitario.- 1.5. II paradigma monista della Corte
di giustizia: il primato incondizionato come condizione di garanzia dell'uniforme ap-
plicazione del diritto comunitario.

1.1. Il ruolo della Corte di giustizia nel sistema dei Trattati

Anche se il Trattato istitutivo della Comunità economica europea (d'ora

in poi CEE) ha ampliato i margini di intervento della Corte di giustizia,
l'intento dei redattori del testo probabilmente non è mai stato quello di isti-
tuire un ordinamento giuridico direttamente efficace e capace di prevalere
sul diritto nazionale degli Stati membri, né quello di attribuire ai giudici
comunitari il controllo esclusivo delle relazioni tra il sistema europeo e gli
ordinamenti nazionali 1 .
Infatti, né la previsione con cui si estende il controllo della Corte di giu-
stizia all'operato degli Stati membri, né la previsione con cui si allarga la
competenza pregiudiziale della Corte di giustizia hanno mai avuto l'obiet-
tivo di stravolgere il ruolo che il Trattato istitutivo della Comunità europea
del carbone e dell'acciaio (CECA) aveva inteso attribuire all'istituzione
giudiziaria lussemburghese.
Piuttosto, lungi dal prefigurare le grandi novità che si andranno affer-
mando a partire dagli anni sessanta, il Trattato di Roma, sulla falsariga del

1
Vedi G.ITzcOVICH, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino 2006. 103-115.
 4 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Trattato di Parigi, si è semplicemente limitato a creare un apparato istitu-
zionale di natura internazionale, in cui il compito giurisdizionale primario
della Corte di giustizia avrebbe dovuto essere essenzialmente quello diga-
rantire il rispetto dei trattati da parte delle istituzioni comunitarie 2. Fulcro
normativa di questo originale impianto giudiziario è la disposizione conte-
nuta nell'art. 173 del Trattato CEE (del 1957), secondo cui «la Corte di
giustizia esercita un controllo di legittimità sugli atti del Consiglio e della
Commissione che non siano raccomandazioni o pareri». Invece, il control-
lo del rispetto delle previsioni comunitarie da parte delle istituzioni degli
Stati membri e la risoluzione delle questioni legate all'interpretazione ed
alla validità del diritto comunitario sono stati originariamente previsti sol-
tanto in una misura assai modesta 3 . Infatti, essendo limitato alle ipotesi
portate a conoscenza della Corte dalla Commissione e dagli stessi Stati
membri, il controllo sulle eventuali infrazioni previsto dagli artt. 169 e
170, ha incontrato limiti politici considerevoli e deve essere considerato
più ipotetico che reale 4 . Inoltre, !ungi dall'essere concepito come uno stru-
mento finalizzato a garantire l 'adempimento degli obblighi comunitari, il
rinvio pregiudiziale previsto dali' art. 177 viene pensato con l 'intento di of-
frire un'interpretazione autentica delle norme comunitarie che potessero
essere di ausilio per risolvere una controversia pendente davanti ad un giu-
dice nazionale e, soprattutto, con l'intento di offrire un'ulteriore possibilità
di revisione de !l'azione delle istituzioni comunitarie 5 .
2 Trattato di Roma).
Il primo presidente della Corte di giustizia il 10 dicembre 1952, alla riunione inaugu-
rale dell'organo giudiziario europeo affermava che: «Vasta e delicata, la missione affida-
ta alla Corte è di garantire alle parti interessate, siano esse gli Stati medesimi o imprese
economiche o anche semplici individui, il rispetto dei limiti entro i quali deve essere con-
tenuta l'azione degli organi della Comunità».
3
Per maggiori ragguagli sul punto vedi K. ALTER, op.cit., 5-11.
4
Secondo l'Annua/ report monitoring the application of community la w redatto dalla
Commissione europea nel 1999, dei 1604 casi dì infrazione denunciati tra il 1960 e il 1999
dalla Commissione alla Corte di giustizia solo 27 risalgono al decennio compreso tra il
1960 e ill969. Nello stesso periodo di tempo gli Stati membri non hanno mai investito la
Corte di giustizia di una procedura di infrazione. L ·inerzia degli Stati membri e della Com-
missione sono spiegabili con una volontà corporativa dei primi e con la prudenza politica
della seconda che, preoccupata soprattutto di implementare il diritto comunitario attraver-
so le proposte legislative, non intendeva mettersi in una posizione di aperta contrapposi-
zione con i componenti del Consiglio.
5
È appena il caso di ricordare che la possibilità di sollevare una questione pregiudi-
ziale relativa all'interpretazione della norma comunitaria era stata prevista solo in un se-
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 5
Malgrado questa base normativa non lasciasse ampi margini di mano-
vra, ben presto una parte della dottrina inizia a mettere in dubbio la possi-
bilità di ricorrere ai tradizionali canoni interpretati vi del diritto internazio-
nale e, sulla base di una lettura costituzionale del sistema sovranazionale,
afferma la necessità di un'esegesi teleologicamente orientata e che tenga
nella dovuta considerazione la volontà di realizzare un mercato comune e
la finalità integrativa contenuta nei trattati 6 • Partendo da questi criteri ese-
getici, questa dottrina si spinge ad affermare la necessità di un'interpreta-
zione che valorizzi la natura ordinamentale del sistema sovranazionale,
l'effetto utile delle disposizioni comunitarie e la necessità che le norme eu-
ropee trovino piena ed uniforme applicazione 7 .
1.2. Unità di interpretazione ed uniforme applicazione del diritto
comunitario nella dottrina sull'efficacia diretta
L'argomento dell'uniformità ha certamente rappresentato uno dei mo-
tori del processo di integrazione e ha presto assunto un valore material-
mente costituzionale. Infatti, già a partire dalla sentenza Van Gend e n
Loos 8 con cui, nel 1963, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha
condo momento con il Trattato CEE, essendosi il Trattato CECA limitato a prevedere sol-
tanto la questione pregiudiziale sulla validità della disposizione europea (poi ripresa dal
6
G. ITzcOVICH, op.cit., 98, sottolineando l'importanza della dogmatica negli sviluppi
della giurisprudenza della Corte europea, ci ricorda che secondo una dottrina consolidata
sin dai tempi di Grazio, il diritto internazionale avrebbe dei suoi canoni interpretati vispe-
cifici che, tra l'altro, prevederebbero la necessità di un'interpretazione restrittiva delle pre-
visioni dei Trattati (perché le limitazioni di sovranità non si possono presumere), la neces-
sità di osservare l'intenzione comune delle parti contraenti e ilfavor debitoris. Per un rife-
rimento del tempo vedi A. SERENI, Diritto internazionale, Milano 1956, 181 e F. CAPO-
TORTI, Sull'interpretazione uniforme dei trattati europei, in Riv. dir. int., 1960,3-25.
7
H. KuTSCHER, Alcune tesi sui metodi di interpretazione del diritto comunitario da
parte di un giudice, in Riv. dir. eur., 1976,283-314 e ID., Alcune tesi sui metodi di imer-
prefazione del diritto comunitario da parte di un giudice, in Riv. dir. eur., 1977, 3-24,
quando afferma che <<il diritto comunitario non potrebbe sopravvivere senza un'interpre-
tazione e un 'applicazione unifonni in tutti gli Stati membri».
x Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-26/62, Van Gend en
Loos del5 febbraio 1963. Per un commento recente della sentenza si rinvia a G. ITzcovrcH,
op. cii., 117-125. P. Goru, Una pietra miliare nel/'ajfermazione del diritto europeo, in
 6 PRIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
inaugurato la sua giurisprudenza 'costituente', il richiamo all'uniformità
(accanto alla allettante 'promessa' di nuovi diritti 9) ha rappresentato una
solida base argomentativa per l'affermazione di due dei principi su cui si
fonda la lettura costituzionale dell'integrazione: l'autonomia deli' ordina-
mento sovranazionale e la diretta applicabilità delle norme comunitarie.
Senza entrare nello specifico dei dettagli di un caso già ampliamente
conosciuto, in questa sede sarà sufficiente ricordare che, chiamata a deci-
dere in merito a due questioni pregiudiziali portate alla sua attenzione sul-
la base dell'art. 177 del Trattato di Roma, la Corte sfrutta una possibilità
già riconosciuta in alcuni precedenti 10 (prontamente sfruttati dalla giuri-
sprudenza nazionale tedesca, italiana e francese 11 ) e, contro le conclusioni
de li' Avvocato generale Roemer e dei Governi di Belgio, Olanda e Germa-
nia, afferma l'autonomia dell'ordinamento sovranazionale per dedurre in
via di principio l'immediata efficacia delle norme europee self executing e
la propria competenza a conoscere in via esclusiva dei problemi legati
Giur. it., 1963, 4, 49-56 mostra di avere inteso la portata storica della decisione, già al-
l'epoca della sentenza. Vedi anche P. HAY, Federai jurisdiction of the Common Market
Court, in Amer.journ. comp. law, 1963, 12,404-408.
9 Nel caso in questione la Corte espressamente afferma che <<il diritto comunitario, in-
dipendentemente dalle norme emananti dagli Stati membri, nello stesso modo in cui im-
pone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi. Si deve ritenere che
questi sussistano, non soltanto nei casi in cui il Trattato espressamente li menziona, ma an-
che come contro--partita di precisi obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli Stati mem-
bri o alle Istituzioni comunitarie>>. Sulla relazione tra l'affermazione di nuovi diritti e le di-
namiche di espansione/contrazione delle competenze del giudice comunitario si tornerà in
sede di conclusioni.
10
Sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-20/59, Italia c. Alta Au-
torità del 15 luglio 1960; C-25/59, Paesi Bassi c. Alta Autorità del 15 luglio 1960 e C-
6/60, Humblet del 16 dicembre 1960.
11 Commentando la sentenza in questione A. TRABUCCHI, Un nuovo diritto, in Riv. dir.
civ., 1963, l, 259-272 riporta una decisione adottata il26 ottobre 1962 dal Tribunale Am-
ministrativo di Berlino, una decisione adottata il 7 novembre 1962 dal Consiglio di Stato
italiano e una decisione adottata il 26 gennaio 1963 dalla Corte di Appello di Parigi con cui
i giudici nazionali avevano riconosciuto la diretta applicabilità delle norme dei Trattati co-
munitari. E. STEIN, Toward Supremacy ofTreaty-Constitution by judicialfiat: on the mar-
gin ofthe Costa case, in Mich. law rev., 1965,63,491-518, inoltre, mette in relazione la
pronuncia con la sentenza in cui la Corte permanente di giustizia internazionale, con un
parere consultivo del3 marzo 1928, aveva ammesso la possibilità che l'oggetto di un ac-
cordo internazionale potesse essere <<I' adozione da una parte degli Stati di una qualche re-
gola definitiva che crei diritti e obblighi individuali applicabili dai giudici nazionali>>.
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 7
all'interpretazione del diritto comunitario 12 . Il richiamo all'uniformità
rappresenta uno dei fulcri attorno a cui ruota l'intero impianto della sen-
tenza: secondo i giudici del Lussemburgo, infatti, la volontà di garantire
l'uniforme applicazione del diritto comunitario espressa dall'art. 177 mo-
stra l'inequivocabile desiderio di costruire un ordine giuridico distinto dal-
l' ordinamento internazionale 13 , capace di riconoscere diritti ai cittadini e
di produrre decisioni direttamente efficaci nei sistemi interni a prescindere
dal contenuto delle disposizioni nazionali di recepimento 14 .
12 Per la definizione di una controversia sorta tra un importatore e l'amministrazione
fiscale olandese, la Tariefcommissie, tribunale amministrativo di ultima istanza, esercita il
rinvio previsto dall'art. 177 del Trattato di Roma e chiede alla corte di verificare in via
pregiudiziale se l'art. 12 dello stesso Trattato in materia di dazi doganali abbia un effetto
interno e possa essere fatto valere direttamente dai cittadini. Nella controversia principale,
infatti, la società Van Gend en Loos aveva sostenuto che, essendo un prodotto di importa-
zione dalla Germania sottoposto ad un dazio del3% al momento dell'entrata in vigore del
Trattato CEE (approvato con legge del 5 dicembre 1957), la decisione di portare il dazio
sullo stesso prodotto all'8% in esecuzione del Protocollo di Bruxelles del25 luglio 1958
(trasposto all'interno dell'ordinamento olandese con la legge del 16 dicembre 1959) era
stata adottata in violazione dell'art. 12 del Trattato di Roma secondo cui agli Stati membri
è vietato l'aumento dei dazi doganali applicati al momento dell'entrata in vigore di detto
Trattato.
11 A questo proposito G. ITZCOVICH, op.cit., 117 parla di <<processo di de-internaziona-
lizzazione del diritto comunitario>>. Prima di lui, G. BARILE, Sulla struttura delle Comunità
europee, in Riv. dir. int., 1964, l, 17-22, descrivendo i rapporti tra diritto internazionale e
diritto comunitario aveva affermato che <<i diritti comunitari trovano la loro base nei Trat-
tati istitutivi>> e che una diversa concezione «importerebbe, data l'attuale struttura delle
Comunità europee, la loro fine immediata>>.
14 Per affermare che le disposizioni del Trattato di Roma abbiano efficacia diretta i giu-
dici del Lussemburgo, sulla base di un'interpretazione teleologica, affermano che: <<Lo
scopo del Trattato CEE, cioè l'instaurazione di un mercato comune il cui funzionamento
incide direttamente sui soggetti della Comunità, implica che esso va al di là di un accordo
che si limitasse a creare degli obblighi reciproci fra gli Stati contraenti. Ciò è confermato
dal Preambolo del Trattato il quale, oltre a menzionare i Governi, fa richiamo ai popoli e,
più concretamente ancora, dalla instaurazione di organi investiti istituzionalmente di pote-
ri sovrani da esercitarsi, nei confronti sia degli Stati membri sia dei loro cittadini. Va poi
rilevato che i cittadini degli Stati membri della Comunità collaborano, attraverso il parla-
mento europeo e il Comitato economico e sociale, alle attività della comunità stessa. 01-
tracciò, la funzione attribuita alla Corte di giustizia dall'art. 177, funzione il cui scopo è di
garantire l'uniforme interpretazione del Trattato da parte dei giudici nazionali, costituisce
la riprova del fatto che gli Stati hanno riconosciuto al diritto comunitario un'autorità tale
da poter essere fatto valere dai loro cittadini davanti a detti giudici. In considerazione di
tutte queste circostanze si deve concludere che la Comunità costituisce un ordinamento
 8 PRIMAZIA DEL DIRI1TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
L'aspirazione ad un'effettiva armonizzazione del sistema europeo rap-
presenta un problema assai sentito nella cultura giuridica degli anni della
pronuncia. A riprova di ciò basti osservare che, sia la Commissione, espri-
mendosi in favore dell'effetto diretto del Trattato 15, sia anche l'Avvocato
generale per difendere la soluzione opposta, prospettano i problemi deter-
minati da un'applicazione differenziata del diritto comunitario 16 . Inoltre,
nella stessa direzione vanno anche i commenti favorevoli con cui la dottri-
na più autorevole 17 , paventando i rischi di un'applicazione disomogenea
delle norme sovranazionali, ha respinto la possibilità che i giudici nazio-
nali si possano autonomamente fare interpreti del diritto europeo ed in li-
nea con la decisione della Corte di giustizia, ha riservato ai giudici del Lus-
semburgo l'esclusiva competenza ad interpretare le norme del Trattato 18 •
giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati
hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ordinamento che rico-
nosce come soggetti non soltanto gli Stati membri ma anche i loro cittadini». Commen-
tando le possibili ripercussioni della decisione A. MtGLIAZZA, Ordinamento comunitario e
ordinamenti nazionali, in Riv. dir. proc., 1963, 28, 651-657, sottolinea che questo passag-
gio pone dei problemi di compatibilità costituzionale e, con specifico riferimento al caso
italiano, ripropone, anticipando la Corte costituzionale, la soluzione suggerita da Perassi e
accolta dal Parlamento italiano in sede di ratifica del Trattato di Roma di ricorrere ali' art.
Il della Costituzione come base di legittimità del diritto comunitario. La stessa soluzione
al problema è proposta da M. BERRI, Sull'efficacia delle sentenze della Corte di giustizia
delle Comunità europee in materia di interpretazione giurisprudenziale autentica ai sensi
dell'art. 177 del Trattato CEE, in Giust. civ., 1963, l, 1226-1231.
15 Come emerge dalla lettura della sentenza, la Commissione, per evitare la disomoge-
neità e l' ineffetti vità del diritto comunitario, propone l'effetto diretto delle norme comuni-
tarie e, anticipando la soluzione adottata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee
nel caso Costa c. ENEL, propone una lettura per cui i giudici siano obbligati ad applicare
il diritto comunitario a preferenza delle leggi nazionali, anche di emanazione posteriore.
Concorda con questa interpretazione P. CJoRI, op.cit., 54.
16
N. MARSH, Some reflections onlegal integration in Europe, in Int. and comp. law
quarterly, 12, 1411-1416, riferisce che l'Avvocato generale Roemer solleva la questione
della diversità di effetti prodotta, in presenza di ordinamenti differenti, da un'efficacia im-
mediata delle nonne comunitarie.
17 qr.
la lettura parzialmente critica della decisione offerta da N. RoNZrtTI, L'art. 12
del Trattato istitutivo della CEE ed i rapporti tra ordinamento comunitario ed ordina-
mento degli Stati membri, in Foro it., 1964, 4, 98-10 l e la lettura critica offerta da F. Du-
RANTE, Giurisprudenza pregiudiziale, rapporti tra ordinamenti e principio di effettività
nella receme giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv. dir.
int., 1963,415-421.
18
Inoltre, commentando la già richiamata decisione del Consiglio di Stato italiano del
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE 01 GIUSTIZIA EUROPEA 9
Non meraviglia, pertanto, che le decisioni successive abbiano ripreso e
rafforzato questa aspirazione all'uniformità del diritto comunitario in due
differenti direzioni. In primo luogo, con la sentenza Da Costa, i giudici ri-
spondono ad una domanda pregiudiziale vertente su una questione presso-
ché identica 19 , e, a distanza di poco più di un mese dalla Van Gend en Loos,
ricorrono nuovamente all'argomento del!' unità interpretati va dell'ordina-
mento comunitario 20 . Sempre in questa prima sentenza, i giudici, quasi a
voler affermare l'efficacia ultra vires delle pronunce della Corte come ul-
teriore tecnica di garanzia dell'unità interpretativa dell'ordinamento euro-
peo, ribadiscono l'efficacia diretta delle norme dei Trattati e, precisando
che non è stato «ravvisato alcun nuovo elemento» per modificare l' orien-
tamento giurisprudenziale statuito con la decisione precedente, sembrano
anticipare le decisioni degli anni settanta e ottanta con cui si afferma espli-
citamente il valore erga omnes delle pronunce lussemburghesi 21 •
7 novembre 1962, N. CATALANO, L'inserimento diretto delle disposizioni contenute nel
trattato istitutivo della Comunità Economica Europea negli ordinamenti giuridici degli
Stati membri, in Foro pad., 1963,5, 33-42 segnala i pericoli di un controllo diffuso del di-
ritto comunitario e censura la scelta dell'organo giudiziario italiano di interpretare il si-
gnificato degli art. 31, 36, 224,226 senza aver preventivamente adito la Corte di giustizia
delle Comunità europee.
19
Con le sentenze, C-28-30/62, Da Costa dcl27 marzo 1963, la Corte di giustizia del-
le Comunità europee risponde ad una nuova questione pregiudiziale sollevata dalla Ta-
riefcommissie olandese per verificare l'efficacia diretta dell'art. 12 del Trattato di Roma.
Per un commento alla decisione in esame vedi P. CJORI, L'efficacia "ultra vires" delle de-
cisioni pregiudiziali nel diritto comunitario, in Giur. it., 1963, 4, 92-96.
20
Più precisamente, nella decisione in esame, i giudici individuano il legame tra l'aspi-
razione ali' uniformità espressa dali' art. 177 e l'autonomia del!' ordinamento comunitario,
affermando che «quando, nell'ambito concreto di una controversia venente avanti a un
giudice nazionale, la Corte dà un 'interpretazione del Trattato, essa si limita a trarre dalla
lettera e dallo spirito di questo il significato delle norme comunitarie, mentre l'applicazio-
ne alla fattispecie delle norme così interpretate rimane riservata al giudice nazionale; tale
concezione corrisponde alla funzione assegnata alla Corte dall'articolo 177, che mira a ga-
rantire l 'unità dell'interpretazione del diritto comunitario nei sei Stati membri,.
21
La relazione tra efficacia ultra vires delle decisioni e unità dell'interpretazione è
sottolineata da M. BERRI, op.cit., 1230-1231 che riportando il dibattito del tempo evi-
denzia come l 'affermazione di una efficacia erga omnes della giurisprudenza della Cor-
te di giustizia vada al di là della lettera dell'art 177 del Trattato. Un'esplicita afferma-
zione del nesso tra uniformità ed efficacia ultra vires delle pronunce europee è contenu-
ta nella sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-66/80, Spa Imerna-
tional Chemical Corporation, del 13 maggio 1981 con cui i giudici hanno affermato: «Le
competenze attribuite alla corte dall'art. 177 hanno essenzialmente lo scopo di garantire
 10 f>RIMAZJA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZJONALI
La giurisprudenza successiva estende l'efficacia diretta (e quindi, come
meglio si vedrà nei paragrafi successivi, la prevalenza) del diritto comuni-
tario anche alle norme del diritto derivato. In particolare, lo spirito unifor-
mizzatore della Corte emerge con chiarezza con l'orientamento giurispru-
denziale inaugurato dalle sentenze Grad, Sace, Van Duyn e Ratti con cui i
giudici europei, riconoscendo l'efficacia diretta del diritto comunitario an-
che ad alcune disposizioni delle direttive, operano una forzatura della ra-
tio dell'art. 189 del Trattato e, grazie anche ad una prassi politica invasi va
delle istituzioni comunitarie, trasformano uno strumento di natura interna-
zionale, pensato per la realizzazione di un'armonizzazione minima in uno
strumento di disciplina uniforme che, almeno in teoria, in nulla si differen-
zia dai regolamenti comunitari 22 .
l'applicazione uniforme del diritto comunitario da parte dei giudici nazionali. Quest'ap-
plicazione uniforme è necessaria non solo quando il giudice nazionale sia in presenza di
una norma di diritto comunitario il cui senso e la cui portata abbiano bisogno di essere
precisati, ma del pari quando esso si trovi di fronte ad una contestazione relativa alla va-
lidità di un atto delle istituzioni. Qualora la Corte sia indotta, nell'ambito dell'art. 177, a
dichiarare invalido un atto di un'istituzione, alle esigenze relative all'applicazione
uniforme del diritto comunitario si aggiungono esigenze particolarmente imperiose di
certezza del diritto.[ ... ] Ne deriva che la sentenza della Corte che accerti, in forza
dell'art. 177 [234] del Trattato, l'invalidità di un atto di un 'istituzione, in particolare di
un regolamento del consiglio o della commissione, sebbene abbia come diretto destina-
tario solo il giudice che si è rivolto alla Corte, costituisce per qualsiasi altro giudice un
motivo sufficiente per considerare tale atto non valido ai fini di una decisione ch'esso
debba emettere>>.
22 Sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-9/70, Grad, del 6 otto-
bre 1970; C-33/70, Sace, del17 ottobre 1970; C-41/74, Van Duyn, del4 dicembre 1974;
C-148/78, Ratti, del5 aprile 1979. Per un commento a queste decisioni si rinvia a P. GoRI,
L' "applicabilità diretta" delle decisioni e delle direttive della Cee nel/' ordinamento degli
Stati membri, in Giur. it., 1971, l, 337-344; F. CAPELLI, L'applicabilità immediata della
normativa comunitaria negli ordinamenti interni degli Stati membri, in Foro pad., 5, 25-
28 e E. CoRTESE RIVA PALAZZI, L'applicabilità immediata delle direttive comunitarie, in
Foro pad., 1971,4.3-6. Invece, per maggiori considerazioni sull'orientamento giurispru-
denziale che individua le condizioni di efficacia diretta del diritto europeo derivato si rin-
via all'analisi svolta da G. ScACCIA, L'efficacia del diritto comunitario nella giurispru-
denza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in www.cortecostituzionale.it.
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 11
1.3. L'uniformità e la progressiva estensione dell'ambito di applica-
zione del primato del diritto comunitario
L'idea di un'applicazione uniforme del diritto comunitario ha rappresen-
tato una solida base argomentativa anche per l'affermazione di un altro prin-
cipio fondamentale nell'evoluzione costituzionale del processo di integra-
zione 23 : la primazia del diritto europeo sul diritto nazionale contrastante. In-
fatti, compiendo un ulteriore passo verso la costituzionalizzazione del siste-
ma dei trattati, la Corte di giustizia, subito dopo aver affermato l'automatica
efficacia del diritto comunitario 24 , riprende l'argomento dell'applicazione
omogenea e nella sentenza Costa c. ENEL afferma che, in caso di conflitto,
il diritto europeo, anche quello secondario, prevale sul diritto nazionale, pre-
scindendo dalla data di emanazione delle norme interne confliggenti 25 •
Limitando ancora una volta il nostro campo di osservazione ai profili ri-
levanti ai fini della nostra indagine 26 , è interessante osservare che, rispon-
dendo ali' eccezione di «inammissibilità assoluta» proposta dal Governo
italiano 27 , i giudici ribaltano una precedente pronuncia della Corte costi tu-
23
Secondo S. MANGIAMELI, Integrazione europea e diritto costituzionale, in S. PATII,
Annuario di diritto tedesco, Milano 2001,25-98 la supremazia sarebbe addirittura un
<<Grundprinzip>> dell'ordinamento europeo. E. STEIN, op.cit., 517 definisce la sentenza
Costa c. ENEL una <<milestone>> del diritto europeo.
24
Per una chiara esposizione delle differenze tra efficacia diretta e primato del diritto
comunitario si rinvia a S. NERI, Sulla natura giuridica delle Comunità europee, in Riv. dir.
int., 1964,2,231-265.
25 Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-6/64, Costa c. ENEL,
del 15 luglio 1964. Per un commento vedi G. ITZCOVICH, op.cit., 123-133 dove si sostiene
che la sentenza rappresenta un passo decisivo per la <<de-costituzionalizzazione>> degli or-
dinamenti statali.
26 In seguito ad una controversa vicenda che aveva portato alla nascita del! 'ENEL,
l'avvocato Flaminio Costa, lamentando il fatto che il provvedimento legislativo in que-
stione vulnerava numerose norme comunitarie, aveva adito il giudice conciliatore di Mila-
no per chiedergli di verificare (tra l'altro) la compatibilità tra la legge n. 1643 del 6 di-
cembre 1962 (successiva alla legge di ratifica del Trattato di Roma) e !'art. Il della Co-
stituzione. Inoltre, egli chiedeva allo stesso giudice di accertare la compatibilità comunita-
ria della legge in questione. Il giudice conciliatore, non avendo riguardo della natura chia-
ramente fittizia della causa, aveva investito delle questioni che gli si richiedeva di accerta-
re prima la Corte costituzionale e poi la Corte di giustizia. Per maggiori dettagli su questa
controversa vicenda vedi E. STEIN, op.cit., 493-494.
27
Il Governo italiano aveva eccepito che, essendo il giudice nazionale soggetto alla
 12 PRIMAZJA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
zionale italiana 28 (vedi infra) e statuiscono che se si consentisse agli Stati
membri di emanare provvedimenti unilaterali ulteriori apponibili all'ordi-
ne comunitario, si metterebbe in pericolo l'attuazione degli scopi previsti
dall'art. 5 del Trattato di Roma e si determinerebbe una delle discrimina-
zioni proibite dall'art. 7 dello stesso Trattato 29 . Insomma, secondo il ra-
gionamento dei giudici «Se l'efficacia del diritto comunitario variasse da
uno Stato ali' altro in funzione delle leggi interne posteriori» sarebbe a ri-
schio la stessa esistenza di un ordinamento comunitario 30 . Inoltre, la
preoccupazione di non accrescere il grado di asimmetria del sistema euro-
peo, sembra trasparire anche dal passaggio in cui la sentenza, pur non ri-
conoscendo l'efficacia diretta de !l'art. 102 del Trattato, opera una ri valu-
tazione della procedura di consultazione preventiva della Commissione,
legge italiana, egli è tenuto ad applicare la normativa interna e, stante l'impossibilità della
Corte di pronunciarsi in merito alla validità delle disposizioni oggetto della controversia,
la questione dovrebbe essere considerata assolutamente inammissibile. Sottolinea la con-
trarietà del governo italiano E. STEIN, op.cit., 496.
Ｒ
ｾ＠ La controversia Costa c. ENEL, pochi mesi prima della pronuncia della Corte euro-
pea, era già stata oggetto di un procedimento deciso dalla Corte costituzionale italiana con
sentenza 14/64 del 7 marzo. lo quella vicenda i giudici nazionali, pur affermandola costi-
tuzionalità del diritto comunitario, avevano esplicitamente escluso la possibilità di una sua
primazia sul diritto costituzionale nazionale.
29
La Corte di giustizia ribadisce il legame tra intervento statale e rischio di applica-
zione differenziata del diritto comunitario con la sentenza C-30/70, Scheer, del 17 dicem-
bre 1970. I giudici precisano che, in via di principio, i regolamenti possono limitarsi a de-
finire i principi regolati vi essenziali di una materia demandando agli Stati membri la pre-
disposizione della disciplina di attuazione e integrazione, ma che l'intervento statale non
deve in alcun modo compromettere l'uniforme applicazione del diritto europeo. Sia P. Go-
RI, La preminenza del diritto della Comunità europea sul diritto interno degli Swti mem-
bri, in Giur. it., 1964, l, 1073-1086 che M. BERRI, Sulla priorità del diriuo comunitario,
in Giust. civ., 1964, l, 1894-1898 sottolineano il ruolo giocato nella motivazione dalla re-
lazione tra mancato riconoscimento del primato e discriminazione dei cittadini su base na-
zionale.
30
Sul punto vedi G. ITZCOVICH, op.cit., 132 dove si mette in evidenza che «Nell'ottica
della Corte, la prevalenza del diritto comunitario non si fondava quindi su un principio di
diritto costituzionale statale, né tanto meno su un principio di diritto internazionale: era
piuttosto una caratteristica intrinseca del diritto comunitario- il fatto di essere, o di dover
essere, secondo la propria "natura", diritto comune, uniformemente efficace negli Stati
membri- a impotTe la sua prevalenza in caso dt conflitto con il diritto statale». Anche E.
STEIN, op.cit., 511 mette in evidenza il ruolo giocato dalla volontà dr disciplinare unifor-
memente l'ordinamento europeo.
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 13
affermando che detta disposizione è rivolta ad <<evitare che aumentino le
divergenze fra le varie legislazioni nazionali per quanto riguarda le finalità
del Trattato 31 ».
Peraltro, il legame tra primato ed applicazione uniforme viene primari-
badito e in un secondo momento addirittura rafforzato. Infatti, con la sen-
tenza Walt Wilhelm, i giudici riaffermano che, per evitare che «la forza vin-
colante del trattato e degli atti adottati per la sua applicazione» possa va-
riare «a seconda degli stati per effetto di atti interni», è necessario che «i
conflitti tra norma comunitaria e norme nazionali in materia d'intese» ven-
gano «risolti applicando il principio del primato del diritto comunitario 32 >>.
Inoltre, a partire dalla sentenza lnternationale Handelsgesellshaft 33 , la
Corte di giustizia delle Comunità europee dispone la prevalenza del diritto
comunitario sui principi fondamentali degli ordinamenti costituzionali na-
zionali, con un'argomentazione che sembra chiaramente ispirata dalla vo-
lontà di omogeneizzare le modalità di tutela dei diritti soggettivi. Infatti, di
fronte ad un delicato problema di relazione tra libertà economiche e libertà
fondamentali 34 , i giudici escludono la possibilità che il richiamo a disposi-
31 Sottolinea questa passaggio N. CATALANO, Portata dei Trauati istitutivi delle Comu-
nità europee e limiti dei poteri sovrani degli Stati membri, in Foro i t., !964, 4, 152-160.
12
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-!4/68, Walt Wilhelm,
del 13 febbraio 1969.
33
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-11/70, lnternationale
Handelsgesellshajì, del 17 dicembre 1970. Per un commento recente alla controversa que-
stione alla base della pronuncia vedi K. ALTER, op.cit., 88-90.
34
La scelta di fondare l'ordine giuridico comunitario sul sistema dei trattati ha storica-
mente determinato l'impossibilità che, con l'esclusione delle libertà economiche (più o me-
no esplicitamente riagganciabili alle disposizioni fondative), il giudice europeo si possa
pronunciare in materia di situazioni giuridiche soggettive (perché non direttamente ricolle-
gabili alle disposizioni comunitarie e quindi fuori dalla copertura competenziale offerta dai
trattati). Una simile situazione è tradizionalmente problematica e ha determinato il fatto per
cui, in generale, la Corte di giustizia europea si pronuncia sui diritti fondamentali soltanto
quando questi possano in qualche modo condizionare l 'esercizio delle libertà economiche
riconosciute dai trattati. Un'applicazione acritica (come quella offerta dalla Corte di giusti-
zia, nel caso C-l/58, Stork, del4 febbraio 1959) del principio del primato del diritto euro-
peo determinerebbe in tutte queste ipotesi il primato della dimensione economica (in quan-
to tutelate da apposite prescrizioni europee) sui principi connessi alla tutela della persona
(tutelati "soltanto" a livello costituzionale). Probabilmente consapevole del fatto che la sua
legìttimazione sostanziale risiede nella ventilata promessa di un'estensione del l 'area delle
libertà personali (vedi quanto riportato nei paragrafi precedenti), la Corte di giustizia prima
apre alla possibilità che in giudizio potesse essere riconosciuta la protezione dei diritti fon-
 14 PRIMAZIA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
zioni di rango costituzionale possa legittimare disapplicazioni del diritto
･ｵｲｯｰｾ＠ e: per, ･ｶｾｴＺｲ＠ ･ｨｾ＠ la ｟ｴｵ･ｾ｡＠ dei diritti fondamentali permetta «me-
nomazwnz ｡ｬｾ＠ un1ta e ali efficacia dell'ordinamento comunitario», risol-
v?no la ｱｾ･ｳｴｷ＠ elevando le «tradizioni costituzionali comuni» a princi-
PI generali del sistema sovranazionale 35.
1.4. ｾＺｵｮｩｦｯｲｭｴ＠ e le conseguenze procedimentali del primato del
diritto comumtario
In linea con _la _sentenza Internationale Handelsgesellshaft, anche la
sentenza Commtsswne c. Italia del 1972 dispone il primato del diritto eu-
ｾｯ･｟ｳｬ＠ no:rne costituzionali nazionali 36 • Tuttavia, in questa pronuncia
I ｾｭ､｣Ｑ＠ n?n SI sono soltanto limitati a confermare l'idea secondo cui l'am-
ｾｉｴｯ＠ d1 efficacia del primato si estende anche alle norme costituzionali ma
SI spingono più in là e deducono precise conseguenze procedurali dalÌ'ar-
gomento dell'applicazione uniforme del diritto comunitario 37. Infatti sul-
la base ､ｾ＠ Ila considerazione per cui è necessario garantire 1'immediata
omogeneità delle disposizioni europee, la Corte di giustizia statuisce la
non necessità dell'abrogazione parlamentare 38 ed esplicitamente afferrria
damentali (con il caso C-29/69, Stauder, del12 novembre 1969) e poi finalmente con il ca-
so m esame ･ｬｾ｢ｯｲ｡＠ un principio (difficilmente giustificabile dal punto di vista del dato for-
ｾ｡ｬ･＠ e ｡ｵｴｾｮｬ｣･＿＠ ｲｩｶｯｬｵｾｮ｡Ｉ＠ con cui cerca di contemperare le esigenze del-
I umformita con l esigenza di nspettare m maniera onmicomprensiva i diritti fondamenta-
h. Sul tema ､･ｬｾ＠ ｰｲｯ｢ｬ･ｾ｡ｴｩ｣＠ relazione tra libertà economiche e diritti fondamentali vedi
la bibhografla nportata m F. VECCHIO, La clausola di salvaguardia delle identità costitu-
zwnal!, le occaswm perdute e lo "spettro" di Viking e Lavall, in corso di pubblicazione.
35
S l . T
. · u s1gm 1cato costituzionale delle tradizioni costituzionali comuni vedi P. HABER-
LE, Derecho consfltucwnal comun europeo, in Rev. est. poi., 1993, 79, 7-46.
36
c · ·
. Sentenza della
. Corte di giustizia delle Comunità europee , C -48/71 , ommzsstone c.
ltalza, dell31ugho 1972. Sul punto vedi G. ScACCIA, op.cit.
37
. Così P. BARILE, Un impatto tra il diritto comunitario e la Costituzione italiana in
G1ur. cast., 1978, l, 641-653. '
38
A questo proposito vedi il passaggio dove si afferma che «la tesi secondo la quale si
potrebbe porre terrmne alla. ｶｷｬ｡ｺｮｾ＠ d1 una norma comunitaria solo adottando provve-
dimenti 1done1 dai punto di VIsta costituzionale, ad abrogare le disposizioni con essa in-
compatibili, Sig.mficherebbe affermare che l'efficacia delle norme comunitarie è subordi-
nata al dmtto d1 Ciascuno Stato membro e più precisamente che la sua applicazione è im-
possibile fmtanto che una legge nazionale vi si oppone>>.
IL PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 15
che «il conseguimento degli scopi della Comunità esige che le norme del
diritto comunitario, contenute nello stesso trattato o adottate in forza di es-
so, si applichino incondizionatamente, nello stesso momento e con identi-
ca efficacia nell'intero territorio della Comunità, senza che gli Stati mem-
bri possano opporvisi in qualsivoglia modo perché l'attribuzione alla co-
munità, effettuata dagli Stati membri, dei diritti e poteri contemplati dalle
disposizioni del trattato, implica infatti una limitazione definitiva dei loro
poteri sovrani, sulla quale non può prevalere il richiamo a disposizioni di
diritto interno di qualsivoglia natura».
Il nesso tra affermazione procedurale del primato ed uniformità emerge
con ancora maggior chiarezza con la sentenza Simmenthal 39 con cui la Cor-
te di giustizia esclude le giurisdizioni costituzionali nazionali dal controllo
sul diritto europeo e, in collaborazione con i giudici ordinari, articola un si-
stema diffuso per il controllo della legittimità comunitaria. Con questa sto-
rica decisione, richiamandosi ancora una volta all'argomento dell'unifor-
mità, i giudici ribaltano definitivamente un precedente orientamento secon-
do cui spetterebbe al sistema nazionale l'individuazione delle modalità
concrete di garanzia del primato 40 e, spiazzando anche i commentatori più
favorevoli ali' avanzata dell'integrazione 41 , statuiscono che occorre ricono-
scere che l'effetto diretto del diritto comunitario vincola anche il giudice in-
terno e impone l'immediata disapplicazione delle norme confliggenti 42 . Per
39 Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-106/77, Simmenthal, del
9 marzo 1978. Sul caso vedi A. FRANCHINI, Il diritto comunitario tra Corte di Giustizia e
Corte costituzionale, in Giust. civ., 1978,4, 116-125 e J. ULSTER, Lega! arder ofthe Com-
munities, in Eur. law rev., 1978,4,214-217.
40
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-34/67, Liick, del4 apri-
le 1968.
41 Anche M. BERRI, Brevi riflessioni sulla "lezione .. della Corte comunitaria, in Giur.
it., 1978, l, 1153-1156 e N. CATALANO, Portata dei Trattati istitutivi delle Comunità eu-
ropee e limiti dei poteri sovrani degli Stati membri, in Foro i t., 1964,4, 152-160. tradizio-
nalmente favorevoli all'applicazione del primato si esprimono in termini fortemente criti-
ci sulla pronuncia. Seppur con toni meno aspri, A. MIGLIAZZA, Il giudizio di legittimità co-
stituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Riv. dir. proc ., 1978, 2,
328-343 e R. MoNACO, Sulla recente giurisprudenza costituzionale e comunitaria in tema
di rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, in Riv. dir. eur., 1978, l, 287-298
esprimono delle perplessità sulla decisione. Critico sull'idea del primato in sé considerata
invece L. CoNDORELLl, Il caso Simmenthal e il primato del diritto comunitario: due corti a
confronto, in Giur. cost., 1978, l, 669-676.
42 Secondo il testo della sentenza «<'applicabilità diretta va intesa nel senso che le nor-

[6 PRIMAZIA DEL DIR!TIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
escludere i rischi di un'applicazione disomogenea e differita, insomma, oc-
corre impedire che la piena ed immediata applicazione della norma comu-
nitaria sia subordinata alle procedure farraginose e difformi previste dai si-
stemi costituzionali nazionali e bisogna riconoscere che il diritto comunita-
rio prevale sul diritto interno e impone, anche dal punto di vista procedura-
le, le proprie regole di conflitto 43 • Ispirato dal desiderio di garantire una di-
sciplina uniforme, inoltre, è anche il passaggio della decisione in cui la Cor-
te di giustizia, con un equivoco obiter dieta, arriva addirittura ad affermare
che le norme europee «hanno l'effetto di impedire la valida formazione di
nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompati-
bili con norme comunitarie 44 ».
me di diritto comunitario devono esplicare la pienezza dei loro effetti, in maniera uniforme
in tutti gli Stati membri, a partire dalla loro entrata in vigore e per tutta la durata della loro
validità. Dette norme sono quindi fonte immediata di diritti e di obblighi per tutti coloro che
esse riguardano, siano questi gli Stati membri ovvero i singoli, soggetti di rapporti giuridi-
ci disciplinati dal diritto comunitario. Questo effetto riguarda anche tutti i giudici che, aditi
nell'ambito della loro competenza, hanno il compito, in quanto organi di uno Stato mem-
bro, di tutelare i diritti attribuiti ai singoli dal diritto comunitario [ ... ]. Dal complesso delle
precedenti considerazioni risulta che qualsiasi giudice nazionale, adito nell'ambito della
sua competenza, ha obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i
diritti che questo attribuisce ai singoli, disapplicando le disposizioni eventualmente contra-
stanti della legge interna, sia anteriore sia successiva alla norma comunitaria>>.
43
È questa la lettura proposta da P. GoRI, Preminenza ed immediata applicazione del
diritto comunitario per forzu propriu, in Riv. dir. civ., 1978,2,681-696. Sul punto vedi an-
che le considerazioni svolte in chiave critica da S. CARBONE-F. SoRI<ENTINO, Corte di giu-
stiziu o Corte federale delle Comunità europee1, in Giur. cosi., J 978, J, 654-668 quando
a proposito della decisione in esame parla di sistema finalizzato a tutelare <<apparenti esi-
genze di uniformità processuale».
44
Nella versione italiana della sentenza a questo proposito si legge che: «le disposi-
zioni del trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno
l'effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere, ipso
jure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione con-
trastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche- in quanto dette disposizioni
e detti <ttti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell'or-
dinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri- di impedire la valida
formazione di nuovi atti legislariv_i nazionali, nella misura in cui questi fossero incompati-
bili con norme comunitarie[ ... ]. E quindi incompatibile con le esigenze inerenti alla natu-
ra stessa del dirilto comunitario qualsiasi disposizione facente parte dell'ordinamento giu-
ridico di uno stato membro o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la
quale porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto comunitario per il fatto che
sia negato al giudice, competente ad applicare questo diritto, il potere di fare, all'atto stes-
so di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislati-
[L PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 17
1.5. Il paradigma monista della Corte di giustizia: il primato incon-
dizionato come condizione di garanzia dell'uniforme applicazio-
ne del diritto comunitario
Da quanto esposto emerge che, facendo ampio utilizzo della tecnica
dell'interpretazione sistematica e teleologica 45 , i giudici del Lussemburgo
riprendono le indicazioni (rectius: gli auspici) di una dottrina di orienta-
mento federalista e, sfruttando la collaborazione delle giurisdizioni ordina-
rie e la complicità dei governi europei 46 , ricostruiscono l'impianto norma-
tiva sovranazionale in termini di ordinamento autonomo dal diritto inter-
nazionale e dal diritto degli Stati membri.
Sempre sulla base dell'analisi svolta (che sotto questo profilo avrebbe
47
potuto essere integrata da numerose altre pronunce della Corte ) dovreb-
ve nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme comunitarie». Dal
passaggio in cui si parla di <<rango superiore», letto in abbinamento all'idea secondo cui il
diritto comunitario preclude la valida formazione di atti interni contrastanti, si potrebbe es-
sere indulti a pensare ad una ricostruzione in termini di gerarchia. Una simile impressione
è destinata ad essere smentita se si tiene in considerazione che la versione inglese del testo
parla invece di <<precedence of community la w» e la stessa decisione in altri punti si preoc-
cupa di statuire l' irrilevanza del destino della norma interna.
45 Sul significato del!' interpretazione teleologica e del!' interpretazione sistematica ve-
di H. KuTscHER, Alcune tesi sui metodi di interprewzione del dirillo comunitario da parte
di un giudice, in Riv. dir. eur., 1977, l, 3-19 e R. LECOURT, L' Europe des Juges, Bruxelles
1976,237.
46 Vedi le considerazioni svolte da J .H .H. WEILER, La tra;jormazione de/I'Europu, ci t.,
33-173 e K. ALTER, op. ci t., 33-62 e 182-208, dove si mette in evidenza che i giudici ordi-
nari hanno sfruttato la possibilità prevista dal rinvio pregiudizialc per svincolarsi dalla ge-
rarchia dei sistemi giudiziari statali e che i governi hanno trovato comodo il meccanismo
del primato per prendere in sede comunitaria le decisioni che per ragioni politiche o costi-
tuzionali non avrebbero potuto prendere in sede nazionale.
47 Ad esempio con le decisioni C-19/67, Sociaale Verzekeringsbank, del 5 dicembre
1967 e C-29/69, Stauder, del 12 novembre 1969 la Corte di giustizia delle Comunità eu-
ropee statuisce che l'obbligo di interpretare uniformemente il diritto comunitario impone
al giudice nazionale di tenere nella dovuta considerazione le eventuali difformità lingui-
stiche presenti nelle varie versioni ufficiali. Inoltre, nelle sentenze C-9/56, M eremi, del 13
giugno 1958; C-6/60, Humblet, del 16 dicembre 1960; C-101!63, Wugner, del 12 maggio
1964 e C-108/63, Officine eleuromeccaniche, del 21 gennaio 1965 la Corte afferma che il
principio dell'uniformità del diritto comunitario esige l'assenza di contraddizioni nell'am-
bito del complesso comunitario e impone un'interpretazione armonizzatrice dci tre tratta-
ti istituti vi. Il principio dell'uniformità risulta ribadito anche nella pronuncia C-49171, Ha-
gen, del [ febbraio 1972.
0
 {L PARADIGMA MONISTA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA
19
18 PRIMAZIA DEL DIR!ITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

nitaria sia nel momento in cui afferma l'irrilevanza dei principi fonda-
be essere poi evidente il valore costituzionale acquisito dall'idea di unifor-
mentali degli ordinamenti nazionali, sia ancora nel ｾｯｭ･ｮｴＮ＠ in cui ｳｾ＠ ｡ｲｾﾭ
mità nell'affermazione dell'orientamento della Corte di giustizia. In assen-
ga la competenza esclusiva a decidere sulle ｲ･ｧｯｾ＠ di. conflitto ｴｲｾ＠ gh ｾｲｉﾭ
za di un riferimento normativo certo, infatti, è un'interpretazione teleolo-
namenti e impone al giudice l'immediata disapplicaziOne delle disposiZIO-
gica dell'art. 177 del Trattato di Roma (secondo cui la disposizione espri-
merebbe la volontà di regolare omogeneamente il sistema giuridico euro- ni confliggenti 50 .
Alla fine di questo excursus sembra pertanto legittimo concludere che
peo 48 ) che spinge i giudici ad immaginare un sistema in cui le norme dei
la Corte, preoccupata di ｾ｡ｲＮｮｴｩ･＠ la sopravvivenza del ､ｾｲｩｴｯ＠ ｣ｯｭｵｮＮｩｴ｡ｲｾ＠
trattati, le norme del diritto comunitario derivato e persino le sentenze del-
(e dei diritti ivi riconoscmt1) 51 , prova ad affermare un sistema momsta
la ｃｯｲｾ･＠ di giustizia tutelano posizioni giuridiche soggettive e pertanto
che con le sue disposizioni e soprattutto con le sue istituzioni (la stessa
hanno Immediata applicabilità all'interno degli ordinamenti nazionali.
Corte in primis) pretende di primeggiare in maniera incondizionata sugli
Inoltre, il ruolo costituzionale dell'aspirazione all'uniforme applicazio-
ordinamenti costituzionali e che, non riconosce alcun limite esterno.
ne dei nuovi diritti riconosciuti dal diritto comunitario appare ancora più
Come vedremo nel prosieguo della trattazione, la "rivoluzione" opera-
evidente con specifico riferimento alla dottrina della primautè 49 • Infatti, è
ta dai giudici europei, pur non essendo accettata nelle sue implicazioni ｵｾﾭ
per garantire l'uniformità dei nuovi diritti sovranazionali che i giudici eu-
time e pur non riuscendo mai ad affermare la norma europea come condi-
ropei affermano una concezione del primato secondo cui le norme diretta-
zione di validità del diritto nazionale, di fatto riuscirà a determinare un in-
mente applicabili si impongono sul diritto interno e non incontrano alcun
condizionato primato applicativo del diritto europeo e produrrà trasforma-
limite. Da questo punto di vista basti osservare che, direttamente o indiret-
zioni importanti nella prassi giuridica dei singoli sistemi nazionali.
tamente, la Corte di giustizia si richiama alla necessità di applicare omo-
geneamente i nuovi diritti europei sia nel momento in cui afferma e pro-
gressivamente espande il principio della prevalenza della disciplina comu-

4
•. ' Sulla relazione tra art. 177 e uniformità vedi J. MERTENS DE WILMARS, Il potere giu-
､ｾｺｷｮ＠ ｮ･ｬｾ＠ ｃｾｭｵｴ￠＠ .europea, in Foro pad., 1976, 4, 27-40 che alle pagine 33-34, per
grusuflcare l effrcacra drretta delle previsioni comunitarie afferma che «essendo dunque
dmtto mtemo, mvocabile da chiunque abbia interesse a farlo rispettare, il diritto comuni-
tario deve quindi venire applicato nello stesso modo, da tutte le amministrazioni e da tutte
le magistrature. Un 'applicazione differenziata significherebbe la mmte del diritto comuni-
tario, ｳｾｦｯ｣｡ｴ＠ dalla mancanza di due elementi essenziali; esso verrebbe meno al princi-
pro del! uguaglianza, fondamentale m un regrme democratico, dinnanzi alla legge, che nel so Commentando la sentenza Van Gend en Loos, B. DE WIITE, Direct Effect, supre-
Trattato è definito con il termine economico-tecnico di non discriminazione e inoltre si macy, and the nature ofthe lega! arder, in P. CRA!G-G. DE BuRCA, The evolution of EU
frazionerebbe in altrettanti diritti quanti sono gli Stati in cui si applica. Esso verrebbe in un [aw Oxford !999 177-213 afferma che «the crucial contnbutwn ofthe judgment was
certo senso assorbito dagli ordinamenti interni, ma questo fenomeno annienterebbe il di- rather that the ｱｵ･ｾｴｩｯｮ＠ of direct effe ct was to be decided centrally by the Court of lustice,
ritto comunitario. Ciò aiuta a comprendere la funzione che l'art. 177 conferisce alla Cor- rather than by various national courts according to their own views on the matter>>.
te>>. Un riferimento analogo anche in H. KuTSCHER, Alcune tesi sui metodi di interpreta-
51 H. KuTsCHER, Alcune tesi sui metodi di interpretazione del diritto comunitario da
zwne del diritto comunitario da parte di un giudice, in Riv. dir. eur., 1976,292-294.
parte di un giudice, in Riv. dir. eur., 1977, l, 8 afferma che «il diritt_D corr_runitario non ｰｯｾ＠
49 Sottolineando il ruolo forte che gioca il principio nel sistema europeo M. NEITE-
trebbe sopravvivere senza un'interpretazione e un'applicazione umformr m tutti glr Stati
SHEIM, El significado constitucional de la primacia del Derecho Comunitario de la Union
in Rev. esp. der. eur., 2003, 6, 279-289, ricostruisce la prevalenza del diritto ｣ｯｭｵｮｩｴ｡ｲｾ＠
membri>>.
52 Seppur in chiave critica G. SPERDUTI, Diritto comunitario e dù·itto ù1terno nella Giu:
in termini di vera e propria supremazia. Sulla relazione che lega uniformità e primato ve-
risprudenza della Corte costituzionale italiana e della Corte dz Gzustzzw delle comumta
dr anche le considerazioni svolte in S. MANGIAMELI, La clausola di omogeneità nel Tratta-
europee, in Giur. cost., 1978,791-819 interpreta la giurisprudenza europea come un srste-
to dell'Unione europea e nella Costituzione europea, in S. MANGIAMELI, L'ordinamento
ma monista. Contra R. MoNACO, op.cit., 291-292.
europeo.! principi dell'Unione, Milano 2006, 1-41.

2. IL PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE
COSTITUZIONALE
SoMMARio: 2.1. Il ruolo dell'art. 11 della Costituzione.- 2.2. La funzione "permissi-
va" dell'art. 11 della Costituzione.- 2.3. La teoria dualista dei controlimiti.- 2.4. Le
conseguenze procedimentali della teoria dei controlimiti.- 2.5. Il paradigma dualista
della Corte costituzionale: la teoria dei controlimiti come strumento di garanzia
del!' identità costituzionale italiana.
2.1. Il ruolo dell'art. 11 della Costituzione
Al momento della ratifica dei trattati istitutivi delle tre Comunità euro-
pee 1 , il frammentato quadro politico italiano non offre le condizioni per
una modifica della Costituzione che prenda in considerazione il processo
di integrazione europea: ali' originaria opposizione del PCI e del PSI (che
si trasforma in astensione per la ratifica del Trattato CEE e del Trattato Eu-
ratom) si aggiunge l'ostilità di una parte conservatrice della dottrina italia-
na decisamente contraria al ridimensionamento della sovranità nazionale 2 .
Non meraviglia pertanto che, sebbene la soluzione fosse tuttaltro che paci-
fica, la maggioranza parlamentare abbia optato per perfezionare le ratifi-
che con una legge ordinaria.
1
Per un lungo periodo il sistema politico italiano ha scelto di non introdurre alcuna
clausola europea che prendesse specificamente in considerazione il processo di integra-
zione europea: soltanto in seguito alla riforma del titolo quinto del 200 l è stata inserita al-
l'art. 117 una menzione (dal dubbio significato costituzionale) all'ordinamento europeo.
Su questo profilo specifico e sui tentativi di riforma dell'art. Il vedi F. PALERMO, Nuove
occasioni (mancate) per una clausola europea nella Costituzione italiana. Alcune osser-
vazioni critiche, in Dir. puhhl. comp. eur., 2003, 3, 1539-!550.
2
Per una ricostruz.ionc più dettagliata del quadro pa11itico italiano c soprattutto p<:r una
ricostruzione dell'influenza del fattore politico sulla scelta di non ratificare i trattati con
legge costituzionale si rinvia a G. hzcovtc-H, op.cit., l<J2-202.
{L PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 21
Malgrado la via individuata dal sistema politico italiano per dare esecu-
zione ai trattati riesca ad aggirare gli ostacoli politici ali' integrazione eu-
ropea, fu però immediatamente chiaro che la scelta di ratificare con legge
ordinaria avrebbe determinato il problema di trovare una copertura costi-
tuzionale per un apparato istituzionale che, con ogni probabilità nell'im-
mediato futuro avrebbe posto significativi problemi di costituzionalità. Già
al momento del dibattito parlamentare sulla ratifica del Trattato CECA, il
relatore di maggioranza della legge di esecuzione riprende alcune indica-
zioni proposte da una parte della scienza giuridica 3 e nel!' art. 11 della Co-
stituzione individua la base per la legittimità costituzionale del procedi-
mento di ratifica 4 .
Secondo questa interpretazione, l'art. 11, prevedendo che «l'Italia [ ... ]
consente in condizioni di parità con gli altri Stati alle limitazioni di sovra-
nità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le
nazioni», è una disposizione che, oltre ad esprimere gli ideali internazio-
nalistici e pacifisti del costituente italiano, condiziona il sistema delle fon-
ti e, individuando uno specifico (ed alternativo) procedimento di produ-
zione giuridica, autorizza l'esecuzione di trattati che limitano la sovranità
nazionale per mezzo di una semplice legge ordinaria 5 . Nulla viene invece
3
Questa soluzione fu originariamente proposta da T. PERASSI, La Costituzione e l'or-
dinamento internazionale, Milano 1952, IO e da C. MoRTATI, Istituzioni di diritto pubbli-
co, Padova 1952,684 e criticata da V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, Pado-
va 1971, 128 sulla base della considerazione che sebbene l'art. Il è la sola base di legitti-
mità per le leggi di esecuzione esso sembra riferirsi più ad un ordinamento tendenzial-
mente universale che non all'ordinamento parziale rappresentato dalla Comunità europea.
Per una ricostruzione delle varie posizioni vedi R. MoNACO, Diritto comunitario e diritto
interno avanti la Corte costituzionale, in Giur. i t., 1964, l, 1312-1318.
4
Su questo profilo vedi quanto riporta A. MIGL!AZZA, Ordinamento comunitario, cit..
Invece M. MAZZIOTTI or CELSO, Appunti sulla sentenza della Corte costituzionale riguar-
dante la legge istituti va dell'ENEL, in Giur. cost., 1964,444-465 riporta le vicende politi-
che relative alla pregiudiziale di costituzionalità sollevata dalla minoranza in sede di rati-
fica del Trattato CEE e del Trattato Euratom.
5
A. LA PERGOLA, Costituzione e adattamento del diritto interno al diritto internazio-
nale, Milano 1961, 164 n 28 sottolinea la pluralità di significati della nonna. Invece, seb-
bene ritenga che l'art. li consenta che disposizioni di Trattati internazionali impongano
lirnirazioni di sovranità nazionale altrimenti impossibili, C. EsPOSITO, Costituzione, leggi
di revisione deli<1 Co.wituàone e "ultre" leggi costitu2i<mu/i, in C. EsPosrro, Diriuo costi-
tuzionale vivente, Milano 1992,355-392, ritiene imece che questa disposizione non per-
metta simili limitaz.ioni per via ordinaria.
 22 f>RIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
specificato in relazione ai differenti problemi della natura ordinamentale
del sistema giuridico comunitario e dell'efficacia e del rango delle norme
europee.
2.2. La funzione "permissiva" dell'art. 11 della Costituzione
In un primissimo momento l'orientamento interpretativo espresso dal
Parlamento italiano in sede di ratifica dei trattati trova l'autorevole confer-
ma della Corte costituzionale italiana 6 . Infatti, nella decisione in cui inau-
gurano il loro «costituzionalismo autarchico 7 », i giudici italiani interven-
gono nello stesso caso Costa che soltanto pochi mesi dopo porterà la Cor-
te di giustizia all'affermazione del primato del diritto comunitario e, con-
fermando l'interpretazione "permissiva" emersa in sede parlamentare 8 , in-
dividuano nell'art. 11 della Costituzione italiana la base di legittimità del-
la legge di ratifica 9 .
Più specificamente, secondo il ragionamento portato avanti dalla Corte
costituzionale, la norma in questione consente che si dia esecuzione con
una semplice legge ordinaria anche a quei trattati internazionali con cui si
assumono limitazioni di sovranità nazionale. Per la sua capacità di salvare
la validità formale della legge di esecuzione del Trattato istitutivo della
6
È importante segnalare che il relatore della legge alla Camera dei deputati, convinto
sostenitore della tesi secondo cui l'art. Il della Costituzione legittima la ratifica con leg-
ge ordinaria, era nel frattempo stato nominato Presidente della Corte costituzionale.
7
Di costituzionalismo autarchico parla A. CANTARO, Europa sovrana: la Costituzione
dell'Europa tra guerra e diritti, Bari 2003, 19 e 66.
8
G. lTZCOVICH, op.cit., 210-214 mette in evidenza come praticamente tutti i commen-
ti del!' epoca sottolinearono la funzione "permissiva" che la giurisprudenza costituzionale
attribuiva all'art. 11. Cfr. A. MIGLIAZZA, La nazionalizzazione dell'energia elettrica e il
diritto delle Comunità europee, in Foro pad., 4, 17-22 che, seppur in un senso non molto
differente, preferisce parlare invece di principio strumentale.
9 un commento su questa importantissima decisione vedi S. BARTOLE, Pregiudiziale comu-
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo 1964. Per un com-
mento vedi la nota dell'avvocato difensore dell'avvocato Costa, 0.0. STENDARDI, La De-
claratoria di illegittimità di una legge nazionale ordinaria contraria alle norme del trat-
tato istitutivo della CEE, in Foro pad., 5, 18-22 e la nota di M. BoN VALSASSINA, CollSi-
derazioni sulla sentenza n. 14 della Corte Costituzionale, in Giur. cast., 1964, 133-144.
Sui profili estranei al!' interpretazione del!' art. Il vedi invece L. PALADIN, Il sindacato del-
la Corte costituzionale sull'utilità delle leggi, in Giur. cast., 1964, 144-158 che sottolinea
l'importanza della parte della pronuncia relativa all'art. 43.
IL PARADIGMA DUALISTA DELLA CoRTE COSTITUZIONALE 23
CEE, la pronuncia non può dunque essere considerata espressiva di un
orientamento giudiziario che guarda con particolare sfavore all'integrazio-
ne: consapevole delle conseguenze di una dichiarazione di incostituziona-
lità, infatti, la Corte ha espressamente dichiarato la costituzionalità della
procedura con cui sono stati recepiti gli accordi comunitari ali 'interno
dell'ordinamento interno 10 .
Malgrado questi segnali, però, sotto il profilo delle relazioni sostanzia-
li tra il sistema sovranazionale e l'ordinamento interno la pronuncia è con-
notata da una netta chiusura nei confronti del diritto europeo e nei con-
fronti delle ragioni espresse dalla Corte di giustizia. In primo luogo, la
Consulta, preoccupata di difendere le proprie prerogative, specifica l'irri-
levanza di una ricostruzione della natura del sistema giuridico comunitario
e nega la possibilità di un proprio ricorso ai meccanismi di rinvio pregiu-
diziale previsti dall'art. 177 del Trattato CEE II. Inoltre, allarmata dalle
implicazioni 'eversive' che una parte della scienza giuridica inizia a de-
durre dalla dottrina dell'effetto diretto, la Corte si preoccupa di precisare
che, sebbene lo Stato italiano sia tenuto ad adempiere i propri obblighi in-
ternazionali, il rapporto tra legge di esecuzione e leggi interne rimane sal-
damente vincolato ali' «impero delle leggi posteriori». Questo perché l'art.
11 non si spinge sino ad alterare l'ordine gerarchico stabilito dal sistema
delle fonti IZ. Insomma, a prescindere da qualsiasi significato possa essere
attribuito alla disposizione sovranazionale, l'istituzione dell'ENEL, for-
malizzata dopo la ratifica del Trattato, è perfettamente valida perché l'art.
10 Sottolinea questo punto M. MAZZ!OTTI DI CELso, op.cit., 446-448.
11
La soluzione del rinvio pregiudiziale è proposta sia da R. MoNACO, Diritto comuni-
tario. cit. 1318 che da M. MAZZIOTTI DI CELSO, Postilla, in Giur. cast., 1964,465-468. Pe-
raltro, in seguito alle insistenti pressioni della dottrina costituzionalistica più accreditata
(in questo senso vedi i contributi AA.VV., Diritto comunitario e diritto interno, Milano
2008}, la Cm1e costituzionale, dopo essersi incidentalmente riferita con la sentenza 168/91
de !l' 8 aprile 1991 alla possibilità di sollevare una questione di pregiudizialità, soltanto con
l'ordinanza 103 del13 febbraio 2008 si è decisa ad esercitare concretamente il rinvio. Per
nitaria ed "integrazione" tra ordinamenti, in Le reg., 2008,4-5, 897-904; E. CANNIZZARO,
La Corte costituzionale come giudice nazionale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE:
l'ordinanza n. 103 del2008, in Riv. dir. int., 2008,3,789-793 e M. CHITI, La Consulta e il
primo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: verso il concerto costituzionale euro-
peo, in Giorn. dir. amm., 2008,9,961-967.
12
Per maggiori ragguagli sulla possibilità di interpretare l'art. Il in maniera alternati-
va vedi R. MoNACO, Diritto comunitario, cit., 1312-1313.
 24 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Il non attribuisce un valore speciale alla legge di ratifica e non autorizza
alcuna deroga al criterio della successione delle leggi.
Nel caso Costa, dunque, i giudici costituzionali riprendono e convali-
dano l'orientamento interpretativo "permissivo" emerso in sede di ratifica
dei trattati, ma, sulla base di una lettura dogmatica che non preclude allo
Stato italiano la possibilità di mutare il suo atteggiamento nei confronti del
processo di integrazione, escludono ogni forma di primato del diritto co-
munitario e ricostruiscono i rapporti tra sistema comunitario e sistema na-
zionale secondo gli schemi del "monismo statalista 13 ".
2.3. La teoria dualista dei controlimiti
L'immediata risposta della Corte di giustizia e la vibrante reazione del-
la scienza giuridica e della giurisprudenza ordinaria al caso Costa orienta-
no i giudici costituzionali italiani ad un pronto cambio di indirizzo 14 •
Già nell'anno successivo alla tanto discussa pronuncia, la Corte costitu-
zionale, sollecitata da una questione di costituzionalità sollevata dal Tribu-
nale di Torino 15 , interviene in una controversia su cui si era più volte pro-
13
Per una ricostruzione dei vari paradigmi del!' integrazione vedi G. ITzcoviC!l, op.
cit., 42-49.
14
È interessante osservare che la sentenza della Corte costituzionale con cui è stato
inaugurato il nuovo orientamento è stata adottata dopo che il Pretore di Roma con ordi-
nanza del!' l l marzo 1964, il Tribunale di Napoli con sentenza del 22 aprile 1964, il Tri-
bunale di Roma con sentenza del 22 settembre 1964, il Tribunale di Milano con sentenza
del 2S settembre 1964 e il Tribunale di Mondovì con sentenza del 24 luglio 1964, rite-
nendo la questione manifestamente infondata, si erano rifiutati di sollevare l'incidente di
pregiudizialità ed avevano ottenuto il consenso della scienza giuridica. Vedi a questo pro-
posito i commenti di M. BERRJ, Esecutività delle decisioni dell'Alta Autorità della CECA
e problemi sull'inserimento del diritto comunitario nell'ordinamento italiano, in Giust.
civ., 1964,3, 131-135 e F. BILE, Questioni di legittimità costituzionale e diritto comuni-
tario, in Giust. civ., 1965, l, 1249-1252. Tra i critici dell'orientamento adottato dalla Cor-
te costituzionale nella decisione Costa vedi anche N. CATALANO, Portata dell'art. 11 del-
la Costituzione in relazione ai trauati istitutivi delle Comunità europee, in Foro il., 1964,
465-475.
15
Vedi l'ordinanza del Tribunale di Torino del l l novembre 1964 e le note di com-
mento di F. BILE, Orientamenti sulla legillùnità costituzionale delle leggi di ratifica dei
Tra/lati istitutivi delle Comunità europee, in Giust. civ., 1965,3, 38-45 e di C. RIBOLZI,
Problemi costituzionali concernenti i Trallati delle Comunità europee, in Foro pad., 1965,
4,41-54.
IL PARAD!GMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 25
nunciata la Corte di giustizia 16 e nella decisione Acciaierie San Michele
esprime una posizione decisamente più aperta alle ragioni dell' integrazio-
ne 17 . In primo luogo, infatti, i giudici costituzionali cercano di ricostruire in
termini generali i rapporti tra diritto interno e diritto europeo e, inaugurando
un orientamento dualista, riconoscono la natura ordinamentale del sistema
giuridico comunitario 18 . Inoltre, la Consulta, pur precisando che l'esigenza
di proteggere i diritti fondamentali impone la necessità di un controllo co-
stituzionale che impedisca decisioni comunitarie «pregiudizievoli del diritto
del singolo alla tutela giurisdizionale» e che verifichi l'azione dell'apparato
istituzionale europeo «secondo regole corrispondenti alle linee fondamenta-
li dell'ordinamento giurisdizionale» italiano, statuisce che il Trattato di Pa-
rigi istituisce «un ordinamento del tutto distinto da quello interno» e, sulla
base della considerazione per cui «gli organi della giurisdizione italiana e
quelli della giurisdizione comunitaria sono posti[ ... ] in orbite giuridiche se-
parate», esclude la possibilità di rilevare un contrasto tra gli artt. 102, 113 e
VI della Costituzione e gli artt. 33,41 e 92 del Trattato CECA 19 .
Questo nuovo orientamento dualista che, pur senza disconoscere l'esi-
genza di tutela dei principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale,
riconosce la natura ordinamentale del sistema giuridico europeo viene con-
fermata e sviluppata nella decisione Frontini del 1973 20 . Con questo pro v-
16
Vedi le sentenze C-5-11 e 13-15/62, Acciaierie San Michele, del 14 novembre 1962
e C-2-10/63, Acciaierie San Michele, del 16 dicembre 1963, con cui la Corte di giustizia
respinge i ricorsi per l 'annullamento di alcuni provvedimenti dell'Alta Autorità.
7
1 Sentenza della Corte costituzionale italiana, 98/1965, del 16 dicembre 1965. Per un
commento risalente ai tempi della decisione vedi invece M. BERRJ, Ordinamento comuni-
tario e ordinamento interno in Giust. civ., 1966,3-7 e F. DURANTE, Dirillo interno e dirit-
to comunitario, in Riv. dir. int., 1966, 53-57.
JH N. CATALANO, Compatibilità con la Costituzione italiana della legge di ratifica del
Trattato Ceca, in Foro i t., !966, l, 9-12 sottolinea il fatto che, pur ribadendo l'interpreta-
zione "permissiva", la Corte non si è limitata ad un'analisi dell'art. 11 della Costituzione,
ma si è sforzata di ricostruire il sistema generale dei rapporti tra diritto comunitario e di-
ritto nazionale.
1
9
M. MAZZJO'ITI DI CELSO, Osservazioni alla sentenza del 27 dicembre 1965, in Giur.
cost., 1965, 1329-1342 a pagina 1332 con un'efficace metafora che riprende l'immagine
offerta dai giudici descrive il sistema di relaz.ioni disegnato dalla Corte affermando che
l'ordinamento europeo e l 'ordinamento italiano rappresentano <<corpi appartenenti a di-
versi sistemi planetari>>.
zo Cfr. con quanto sostiene a questo proposito F. SORRENTINO, Regolamenti com unita-
 26 PRIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
vedimento la Consulta risponde a quattro questioni pregiudiziali poste dai
Tribunali di Torino e di Genova 21 e, riprendendo una costruzione elabora-
ta in materia di diritto ecclesiastico 22 , esclude ogni forma di contrasto tra
l'art. 2 della legge n. 1203 del14 ottobre 1957 (nel punto in cui dà esecu-
zione all'art. 189 del Trattato CEE) e gli artt. 23, 70,71, 72, 73, 74, 75, 76,
77 della Costituzione sulla base della considerazione per cui «le disposi-
zioni costituzionali disciplinano unicamente l'attività normativa degli or-
gani dello Stato italiano» 23 • Infatti, in considerazione del mutato contesto
politico interno e soprattutto in considerazione dei nuovi orientamenti
espressi dalle massime autorità giudiziarie degli altri paesi membri 24 , i
giudici italiani, oltre a riaffermare la natura autonoma dell'ordinamento
europeo, affidano ali' art. 11 della Costituzione la regolazione delle rela-
zioni tra i due distinti sistemi giuridici 25 e, dichiarando che nelle materie
attribuite ali' organizzazione comunitaria le istituzioni sovranazionali han-
no una competenza normativa esclusiva che comprime la potestà della
Consulta e degli altri organi costituzionali nazionali, operano un primo
ri e riserva di legge, in Dir. prat. trib., 1974, 2, 245-263 che, oltre a riproporre un'ele-
gante ricostruzione dei rapporti tra gli ordinamenti (basata su una reinterpretazione del
concetto di riserva di legge), sembra riferirsi, seppur incidentalmente, ad una ricostruzio-
ne pluralista.
21 Vedi l'ordinanza del Tribunale di Torino del 25 maggio 1972 e le tre ordinanze del
Tribunale di Genova del15 maggio 1973. Per un commento vedi F. CAPELLI, Il diritto del-
la CEE e l'unità politica dell'Europa, in Dir. com. scambi int., 1973, 315-318 e A. GRA-
NELLI, Ancora sulla costituzionalità dei regolamenti comunitari, in Dir. prat. trib., 1974,
3-8.
22 Sentenza della Corte costituzionale italiana, 30/71, del 24 febbraio 1971.
23 Sentenza della Corte costituzionale italiana, 183/73, del 27 dicembre 1973. Per un
commento alla decisione vedi G. lTZcovrcH, op.cit., 220-230. Vedi anche le considerazio-
ni di R. MONACO, La costituzionalità dei regolamenti comunitari, in Foro i t., 1974, l, 314-
324 e A. ToMMASI DI VIGNANO, In margine alla sentenza della Corte costituzionale del 27
dicembre 1973, n. 183, in Riv. dir. eur., 1974, 18-30.
24 P. MENGOZZI, Un orientamento radicalmente nuovo in tema di rapporti tra diritto
italiano e diritto comunitario, in Riv. dir. int., 1974, 708-729 mette in evidenza l'influen-
za del nuovo atteggiamento europeistico assunto dal PCT delle formule utilizzate dal Pro-
curatore Generale della Cassazione belga.
25 L'affermazione secondo cui I' art. 11 pur riferendosi all'adesione dell'Italia alleNa-
zioni Unite <<si ispirava a principi programmatici di valore generale, di cui la Comunità
economica e le altre Organizzazioni regionali europee costituiscono concreta attuazione>>,
valeva a fugare i dubbi della dottrina su li 'utilizzabilità della disposizione per legittimare le
limitazioni di sovranità imposte dalla partecipazione italiana all'integrazione comunitaria.
IL PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 27
fondamentale riconoscimento dei profili sostanziali della dottrina della
primauté26. Peraltro, esattamente come nel caso Acciaierie San Michele, la
Corte costituzionale ribadisce l'idea secondo cui il riconoscimento dell'or-
dinamento europeo non è incondizionato, ma è subordinato a delle precise
«controlimitazioni 27 »: i principi fondamentali dell'ordinamento e i diritti
inalienabili della persona umana rappresentano dei limiti invalicabili che il
nostro sistema costituzionale si riserva di opporre alle limitazioni di sovra-
nità consentite dali' art. 11.
Le trasformazioni introdotte dalla teoria dei controlimiti diventano così
quanto mai evidenti: se nel caso Costa la Corte italiana aveva ritenuto l'as-
soluta inderogabilità delle disposizioni (anche ordinarie) interne, attraver-
so il nuovo impianto dualista la Corte italiana inizia a considerare l' inte-
grazione sovranazionale ex art. 11 come un valore e secondo una logica in-
cline al bilanciamento introduce una distinzione fondamentale tra le norme
costituzionali "ordinarie" (che sono sottoposte ad un primàto "di fatto"
della norma comunitaria) e le norme costituzionali in cui è racchiuso il nu-
cleo identitaria del nostro ordinamento (che per la loro funzione metaco-
stituzionale sono invece insuscettibili di essere in qualsiasi modo limitate
dali' ordinamento sovranazionale e che pertanto mantengono la loro fun-
zione di parametro delle norme interne che recepiscono il diritto europeo
primario e derivato) 28 •
2.4. Le conseguenze procedimentali della teoria dei controlimiti
L'individuazione di un nucleo di principi "ultraprimari" che non ven-
gono in alcun modo condizionati dali' ordinamento comunitario produce
effetti anche sotto il profilo procedimentale dell'affermazione del primato.
26M. BERRI, Legittimità della normativa comunitaria, in Giur. it., 1974, l, 513-518,
sostiene che la normativa interna adottata in violazione di questa distinzione ratione ma-
teriae deve essere dichiarata incostituziona1e dalla Consulta. Questa interpretazione sem-
bra trovare conferma anche nel riferimento che la sentenza fa «ali 'interpretazione data
all'art.189 dalla giurisprudenza comunitaria>>.
27 L'espressione «Controlimitazioni>> è utilizzata per la prima volta da P. BARILE, Il
cammino comunitario della Corte, in Giur. cost., 1973,2406-2419 ed è successivamente
stata convertita in controlimiti.
28 Mette in risalto questa distinzione M. BERRI, Legittimità, cit., 513.
 28 PRIMAZIA DEL DIRITrO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Nel caso Frontini, infatti, la Corte costituzionale, pur avendo salvato la
norma comunitaria sulla base di un'accettazione fattuale dell'effetto diret-
to e del primato, non ha sentito il bisogno di dare alcuna indicazione sul
procedimento che il giudice comune avrebbe dovuto seguire nell'ipotesi in
cui avesse rilevato un contrasto tra la normativa europea e la normativa na-
zionale, perché ha dato per scontato che il bilanciamento tra valori costitu-
zionali richiesto dalla sua interpretazione dell'art. 11 imponesse il suo in-
tervento: secondo l'impianto dualistico alla base della sentenza Frontini,
essendo il contrasto tra ordinamento europeo e ordinamento nazionale un
conflitto tra differenti norme costituzionali, l'unico organo legittimato
(eventualmente dopo aver imposto che il giudice comune richieda una pro-
nuncia della Corte di giustizia) ad accertare le eventuali collisioni non può
che essere la Consulta 29 •
Malgrado questo orientamento abbia una sua intrinseca coerenza e mal-
grado esso sia stato condi viso dalla cultura giuridica dominante 30 , la giu-
risprudenza ordinaria riprende le indicazioni di un'agguerrita dottrina mi-
noritaria 31 e, bypassando la Corte costituzionale, inizia ad affermare diret-
29
Contra F. CAPELLI, Norme nazionali posteriori confliggenti con quelle comunita-
rie, in Dir. com. scambi int., 1975,640-653 secondo cui la sentenza Frontini, autoriz-
zando il giudice comune a disapplicare il diritto interno posteriore, contrastante con il
diritto comunitario, avrebbe realizzato una svolta nella giurisprudenza della Corte costi-
tuzionale.
30
Tra i giuristi che si erano espressi in favore della prevalenza del diritto comunitario,
ma contrari al! 'istituto della disapplicazione vedi M. BERRI, Illegittimità costituzionale di
norme legislative italiane che trasformano in legge interna regolamenti comunitari diret-
tamente applicabili, in Giur. i t., 1975, l, 425-430 e F. SORRENTINO, Brevi osservazioni sul-
le leggi contrastanti con norme comunitarie: incostituzionalità e/o disapplicazione?, in
Giur. cast., 1975, 3239-3247 che pur condividendo la soluzione del controllo accentrato di
costituzionalità e l'impianto dei controlimiti ritiene che la sentenza della Corte costituzio-
nale che ci accingiamo ad esaminare non abbia correttamente motivato la decisione.
31
A favore dell'immediata disapplicazione (ritenuta una via più rapida ed efficace per
garantire l'uniforme applicazione del diritto comunitario) vedi P. GoRI, L'"applicahilirà
diretta", cit.; M. CAPURSO, Criteri enneneutici in ordine all'applicazione di norme comu-
nitarie, convenzionali e derivate, conjìggenti con norme di diriuo itllerno, in Riv.trim. dir.
pubbl., 1975, 1057-1096: ID., Le ideologie giuridiche dello Stato nazionale moderno e
l'ordinamento comunitario nella giurisprudenza italiana, in Studi pari. poi. cast., 1970,
29-30, 247-293 e F. CAPELLI, Norme nazionali, cit. Per un quadro completo sul problema
vedi l'analisi comparativa tra i due metodi processuali di garanzia del primato svolta in R.
MoNACO, Norma comunitaria e norma di legge intema successiva, in Foro i t., 1975, l,
2662-2666.
[L PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 29
tamente la prevalenza del diritto comunitario 32 . Spinti dal ､･ｳｩｾｯ＠ .di ri-
badire il loro ruolo, i giudici costituzionali sfruttano allora le questiOlll pre-
giudiziali sollevate dalla Corte di Appello di Roma e dalle Sezion.i ｾｮｩ･＠
della Corte di Cassazione 33 e, richiamandosi alla sentenza Frontznt, dJ-
chiarano che le disposizioni legislative interne meramente riproduttive dei
regolamenti 120/67 e 473/67 CEE (nel caso di specie la legge n. ｾＲＴ＠ de! ｾＸ＠
marzo 1964 e la legge n. 23 dell' 11 febbraio 1970) sono contrarle al dmt-
to comunitario 34 e pertanto determinano una violazione dell'art. 11 della
Costituzione 35. Con il caso JC!C, dunque, i giudici costituzionali da una
parte riconoscono le ragioni dell'ordinamento comunitario e censurano
una prassi legislativa che produce distorsioni della normativa ･ｵｲｯｰｾ｡＠
36
. ,.
Dall'altra, però, esplicitano chiaramente le implicazioni procedurali g1a
presupposte dalla individuazione di un nucleo duro di ｣ｯｳｴｩｾｵｺｮ｡ｬ￠＠ e, in
piena concordia con la momentanea ｩｮ､ｦ･ｲｾｺ＠ ･Ｎｳｾｲｭｱｵｴ｡＠ ｭ｡ｴｾﾭ
ria dalla Corte di giustizia 37 , escludono la legltt1m1ta dell IStituto della dt-
32 Per una rassegna delle decisioni della giurisprudenza ordinaria che accoglie il prin-
cipio del primato si rinvia a G. IrzcovrcH, op.cit., 205 n. 133.
33 Vedi l'ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 538/74, del 23 di-
mbre 1974 e le tre ordinanze della Corte di Appello di Roma del lO aprile 1975. Per un
ｾｲｮｭ･ｴｯ＠ vedi M. BERRI, Legiuimità della normativa comunitaria, in Giur. i t., 1974, l,
513-518.
34 Contro questa prassi unanimemente criticata dalla dottrina si era pronunciata, su
pronta sollecitazione della Commissione europea, la Corte dt giustizta ｰｮＺｾ＠ con la dect-
sione C-39/72, Commissione c. Italia, del 7 febbrmo 1973 e pOI con la dectstone C-34/73,
Commissione c. Italia, dellO ottobre 1973 con cui erano state registrate le mfraziom com-
messe dallo Stato italiano.
.Js Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/75, del 30 ottobre 1975. Per un
commento alla decisione vedi C.E. CosTANZA, Regolamenti comunitari e norme naziona-
Li nella sentenza n. 232 del 30 ottobre 1975 della Corre costituzionale, in Riv. dir. eur.,
1976, 132-140.
J6 M. CAPURSO, Le ideologie giuridiche, cit., 261-262 specifica che la riproduzione di
un regolamento con legge nazionale determinava (o avrebbe potuto determinare) la possi-
bilità di intervento delle giurisdizioni nazionali in violazione dell'art. 177 CEE c la posst:
bilità di indurre il giudice interno a ricorrere al criterio temporale per risolvere t contrasti
tra la norma riproduttiva e la norma posteriore contrastante.
"Vedi la sentenza della Corre di giustizia delle Comunità europee, C-34/67, Liick, del
4 aprile 1968, poi smentita dalla storica sentenza C-106/77, Simmenthal, del 9 marzo
1978.
 30 PRJMAZIA DEL DIRJTIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
IL PARADIGMA DUALISTA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 31

38
sapplicazione ed impongono un complicato sistema di controllo accen- Soffermandoci sul momento storico preso in considerazione in questa
trato 39 .
parte e rinviando ai paragrafi successivi tutte le considerazioni relative agli
L' ･ｳｩｧｾｺ＠ di garantire che la Corte costituzionale possa esercitare il ulteriori sembra possibile sostenere che la suprema Corte elabora un para-
suo ｾｯ＠ ､ｾ＠ｬ ｦＱｾｴｲ＿＠ tra ｾｬｩ＠ ordinamenti è talmente sentita che in un caso suc- digma dualista dell'integrazione che è incentrato su un'interpretazione va-
cessivo, 1 gmd1c1 costituzionali, avendo dei dubbi sull'esistenza di un con- loriale dell'art. 11 della Costituzione e sull'utilizzo di tecniche di bilancia-
trasto tra norma comunitaria e norma interna e rifiutandosi di adire diretta- mento tra l'integrazione sovranazionale e gli altri valori costituzionali 43 •
ｭ･ｮｾ＠ ｬｾ＠ {_=orte di giustizia, si spingono addirittura sino ad imporre il rinvio Dovrebbe inoltre essere chiara anche la relazione antagonista che in que-
ｰｲｾｧｭ､ｩｺ｡ｬ･＠ Ｎｾｸ＠ ｾｲｴＮ＠ 177 ｾｅ＠ ｾｬ＠ giudice a quo e ad invitare questo ultimo sta fase di graduale apertura filoeuropea lega l'idea di identità costituziona-
a ｮｰｲｯｾ･＠ l Incidente d1 costituzionalità solo dopo la pronuncia dei loro le e l'idea di primato. Infatti, se è certo possibile sostenere che l'interpreta-
colleghi del Lussemburgo 4o.
zione meramente "permissiva" dell'art. 11 e l'originaria impostazione di
monismo statalista sono state prodotte (anche) dalla volontà di salvaguarda-
re il criterio delle successione temporale delle leggi (inteso come principio
2.5. Il ｰ｡ｲｾ､ｭ＠ dualista della Corte costituzionale: la teoria dei fondamentale dell'ordinamento), è certamente difficile negare che è soltan-
controhmJti . l"Iana
come strumento di garanzia dell'identità cost1"t OZIO
· - to in seguito alla compiuta affermazione del primato e alla storica svolta
nal e Ita dualista che emerge con maggiore urgenza la necessità di tutelare il nucleo
identitaria della Costituzione italiana: è la (prudente) apertura dell'ordina-
Da questa brevissima analisi della giurisprudenza costituzionale italia- mento nazionale che consegue alla scelta di accettare gli effetti della preva-
na. dovrebbe essere emerso con sufficiente chiarezza come, nel corso della lenza delle norme comunitarie, l'elemento che scatena la preoccupazione di
pnma P.arte ､･ｾ＠ «cammino comunitario 41 » che ha portato la Consulta ari- salvaguardare almeno l'essenza normativa della Costituzione e che spinge i
ｾ､･ｲ＠ ｭＮ｡ｾｲ＠ quasi integrale il suo atteggiamento nei confronti del- giudici a considerare i principi fondamentali dell'ordinamento e il rispetto
ｬｭｴ･ｧｲ｡ｺｾｯｮＬ＠ Ii supremo organo costituzionale abbia sopperito all'assen- dei diritti inalienabili della persona umana come dei limiti (rectius: dei con-
ｺｾ＠ del legislatore costituzionale e, pur tentando di adeguare la propria vi- trolimiti) al riconoscimento dell'efficacia delle norme europee. Inoltre, è
srone a.quella della Corte del Lussemburgo, abbia operato una propria ri- sempre in nome di questa esigenza che la Consulta, pur non disconoscendo
costruziOne del fenomeno europeo 4z. la validità delle ragioni 'nomofilattiche' addotte dalla Corte di giustizia e
pur accettando che il sistema europeo determini significative limitazioni
38 della sovranità e deroghe anche pesanti alla Costituzione nazionale 44 , si
F. ｓｯｒｅｎｔｉＬｂｲ･ｾｩ＠ ｯｳ･ｲｶ｡ｺｩｾＬ＠ cit., 3245-3246 rileva che l'impostazione adotta-
ta dalla Corte determma !Impossibilita logica di un sistema di controllo misto.
39
Praticamente tutti i commentatori dell'epoca prescindendo dal! · · · queste pagine, anche la decisione 18211976, del 22 luglio 1976 con cui i giudici ricono-
· 1 ,. · . • a poSIZIOne assunta m
mento a_ l ｉｓｴｩｵｾｯ＠ della disapplicazione, avevano compreso che il fattore temporale costi- scono per la prima volta l'efficacia diretta delle direttive non attuate (vedi per un com-
ｴｵｩｶｾ＠ Il limite pnncipale dell'impostazione della Corte costituzionale. Per evitare Je lunga _ mento R. MoNACO, L'esecuzione delle direttive comunitarie nell'ordinamento italiano, in
gmiimphcite nel procedimento disegnato dalla Corte A TIZZANO Sull' · t't · 1· ｾ＠ Foro it., 1976, l, 2326-2332) e la decisione 163/77, del29 dicembre 1977 con cui i giudi-
d ll l ·· · . · , «cncos 1 uzwna lfa»
e e eggl !talwne mcompatibili con i regolamenti comunitari, in Foro it., 1976, 2229- ci della Consulta statuiscono 1'incostituzionalità per violazione dell'art. 11 di una norma
2315 n prende una teana di ｃｯｾｦｲｴｩ＠ e propone di risolvere i contrasti tra gli ordinamenti per nazionale successivamente dichiarata (con decisione C-70/77, Simmenthal, del28 giugno
l
VIa mterpretat1va facendo nfenmento alla distinzione tra norma speciale e norma generale. 1978) dai giudici del Lussemburgo non contrastante con il diritto comunitario (per un
40
commento a questa vicenda vedi F. CAPELLI, Conseguenze "prevedibili" di una sentenza,
d
:l
Ordinanza della
. . Corte costituzionale italiana , 206/76 , del 28 1ug 1·IO 1976 . p er un
commento a Il a dec!S!one vedi A. TIZZANO, op.cit. in Dir. com. scambi int., 1978, 103-120).
41 L'es · ' 43 È quanto sostiene G. ITZcoviCH, op.cit., 195-196.
presswne e tratta ancora da P. BARILE, Il cammino comunitario cit. 2406
42 . l ' • 44
. Come espressiOne del nuovo atteggiamento filoeuropeo assunto dalla Corte costitu- Non sembra irrilevante che sia nella sentenza Frontini che nella sentenza ICIC la
ZIOnale nel penodo sopra nfento è possibile citare, oltre alle decisioni prese in esame in Corte costituzionale italiana riconosce la necessità che il diritto comunitario abbia appli-
cazione uniforme.
 32 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROP
EO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

ptｲ･Ｑｯｾ｣ｵｰ＠ di ｣､ｯｾｴｲｵｩ･＠ ｾｮ＠ sistema accentrato di controllo, in cui ad essa spet-

a a 1unzwne 1 garantrre un pr· t d" . , . '
limiti. Ima o con lZlonato da11 esistenza di contro-

. Dunque ｰｾ･＠ Ａ･｣ｩｴｾ｟ｯｮＱｵ､ｲ＠ che, nel tentativo di trovare un e uili-

ｾｮｯ＠ tra le ｲ｡ｧｷｾｉ＠ ､ｾｬ＠ mtegrazione e le ragioni della Costituzione 1;; i -
nsprudenza costituziOnale, elabora l'idea di un nucleo "ult " d' g u
1 " d· · · · · ra1on amenta- 3.1L PARADIGMA DUALISTA DEL BVNDESVERFASSUNGSGERICHT
e I pnncipi ｭ｣ｯｰｲｾｩ｢ｬ＠ e, sulla base di questo, fonda sia la sua re-
tesa _ad escludere alcum ambiti costituzionali daH 'applicazione del _P -
､ ｴｾＬ＠ sia la sua ｣ｯｭｾ･ｴｺ｡＠
mamento comumtarw.
a giudicare in via esclusiva dei conflitti ｣ｴｮｲｾＺ｟＠
SoMMARIO: 3.1. Le analogie tra il sistema tedesco e il sistema italiano.- 3.2. L'inter-
pretazione "permissiva" dell'art. 24 del Grundgesetz.- 3.3. L'accettazione del pri-
mato sulle norme ordinarie.- 3.4. Le garanzie procedimentali della norma costituzio-
nale "identitaria".- 3.5. Il paradigma dualista del Bundesverfassungsgericht: la rigi-
dità del Grundgesetz come strumento di garanzia del! 'identità costituzionale tedesca.

3.1. Le analogie tra il sistema tedesco e il sistema italiano

Anche se non mancano differenze e peculiarità significative 1, le moda-

lità di regolazione dei rapporti con il diritto comunitario originariamente
seguite dal sistema costituzionale tedesco presentano analogie importanti
con quelle seguite negli stessi anni in Italia 2 •
Tale parallelismo emerge con nettezza già sul piano del dato normativa
costituzionale. Con una scelta analoga a quella compiuta dal suo omologo
italiano con gli artt. 10 e 11 3 , il costituente tedesco non ha ritenuto di do-
ver affrontare esplicitamente la questione dell'integrazione europea. Con
gli artt. 24 e 25, infatti, egli si è limitato a prevedere soltanto l'adegua-
mento automatico del diritto interno al diritto internazionale generale e, in

1
Tra le differenze segnaliamo il fatto che mentre in Italia la piena esecutività dei trat-
tati comunitari ha richiesto una semplice legge ordinaria, in Germania il perfezionamento
della procedura di ratifica ha richiesto l'autorizzazione alla ratifica (Vertragsgesetz) e la
legge di adesione (Zustimmungsgesetz).
2 l. FEUSTEL, Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza italiana e tede-

sca, in Riv. dir. eur., 1976, 187-226.

3 È il caso di sottolineare che, diversamente dall'art. 11 della Costituzione italiana,

l'art. 24 della Costituzione tedesca prevede esplicitamente la possibilità di cessione con

legge ordinaria. Peraltro, questa differenza è prontamente sdrammatizzata dall'interpreta-
zione "permissiva" proposta dal Parlamento e dalla Corte costituzionale.
 34 PKIMAZJA DlL DlJUITU I'UKOPlU c. SAL\AliUARDIA Dl:LLE IDENTJTÀ l'OSTITUZIONALJ
vista di una futura partecipazione della Repubblica federale alla NATO la
possibilità che il legislatore nazionale ceda diritti di sovranità in favore' di
ｾｲｧ｡ｮｩｺｯ＠ intergovernative 4 . Comunque, al di là del possibile paralle-
lismo tra le disposizioni specifiche, è la stessa struttura costituzionale com-
plessiva che, almeno sotto questo punto di vista, coincide. Anche in Ger-
ｲ｟ｬ｡ｾｩ＠ ｬＧ･ｳｩｴｾｮｺ｡＠ di una Costituzione rigida garantita da un organo giudi-
ｾｊ｡ｮｯ＠ centralizzato ha avuto un ruolo nella formazione del paradigma dua-
lista elaborato dal Tribunale costituzionale 5 .
Inoltre, anche la scelta di non ricorrere al procedimento di revisione co-
stituzionale e di ratificare i Trattati con legge ordinaria ha contribuito ad
avvicinare i due modelli e, in abbinamento alla rigida tradizione dualistica
ｾ･ｬ＠ ｲｩｳｾ･ｴｶ＠ dottrine nazionali 6 , ha posto analoghi problemi in ordine al
ｮＮ｣ｯｾｳｩｭ･ｴ＠ delle implicazioni legate alla teoria della primauté comu-
mtana: secondo consolidate tradizioni giuridiche, sia in Italia che in Ger-
mania la norma di diritto internazionale pattizio acquisisce il valore del-
l' atto interno che la recepisce e nel cont1itto con gli altri atti norma ti vi di
origine statale non gode di privilegi specifici.
Infine, in analogia a quanto accade nello stesso periodo nella neonata
ｒ･ｰｵ｢ｬｩｾ｡＠ i.taliana, l'int1uenza 'autarchica' esercitata da una precisa par-
te della gmnsprudenza e della letteratura giuridica tedesca che - in una
certa continuità con le dottrine giuridiche che avevano caratterizzato
l'esperienza degli anni immediatamente precedenti 7 - alimenta miti so-
vranisti poco inclini all'apertura internazionale.
4
A. ALEN, Le relazioni tra la Corte di giustizia delle comunità europee e le Corti co-
stituzionali degli Stati membri, in E. CASTORINA, op.cit., 185-234.
5 CEE 19/62) 11 .
Sottolinea questa analogia e l'importanza delle conseguenze da essa prodotte I. FEu-
STEL, op.cit., 187-188. Sul piano della giustizia costituzionale, il sistema tedesco si diffe-
renzia in maniera significativa da quello italiano perché conosce il ricorso diretto di costi-
tuzionalità e quindi permette al Bundesve1jassugsgericht un controllo che va al di là di
quello esercitato dalla Corte costituzionale. La differenza è rilevante perché i giudici co-
Sl!lUZIOnal: ｴ･ｾｳ｣ｨＱＬ＠ a differenza di quelli italiani, hanno uno strumento per verificare che
le loro md1caz10m Siano effettivamente seguite dalla magistratura ordinaria.
6 dice, pur consapevole della relativa rilevanza del giudizio di merito, abbia sottolineato i li-
l. FEUSTEL, op.cit., 188 ricordando che la tradizione dualista era stata elaborata in
Germania da Triepel e in Italia da Anzillotti, segnala l'inDuenza che questi orientamenti
dogmatici ebbero nei rispettivi paesi al momento in cui si pose il problema del recepimen-
to del diritto comunitario.
. :G. ITzcovicH: op.cit._, 164 segnala la continuità della magistratura nel passaggio
dali espenenza naziOnalsocwhsta a quella liberaldemocratica. Lo stesso autore però preci-
sa che anche tra 1 parllgwm dell'integrazione europea era possibile riscontrare fìgure com-
promesse con Il regime naz1sta.
IL PAKADIUMA DCALJSTA DeL BUNVESVHRI'ASSI SGSGER!CJIT 35
3.2. L'interpretazione "permissiva" dell'art. 24 del Grundgesetz
Sin dal momento in cui la Germania perfeziona la sua partecipazione al
processo di integrazione europea, in seno alla scienza giuridica emerge una
vibrante contrapposizione tra una parte 'federalista' che si richiama alla
decisione Va n C end e n Loos e, sulla scorta del!' art. 177 e de !l'art. 189, ri-
conosce l'effetto diretto delle norme europee e una parte 'tradizionalista'
che valuta l'impianto comunitario sulla base delle disposizioni del Grund-
gesetz e pertanto arriva a considerare incostituzionale il sistema dei tratta-
ti istituti vi 8 •
L'occasione per portare questo dibattito accademico nelle aule giudi-
ziarie compare quando un giudice finanziario della Renania Palatinato, di
fronte ad un problema molto simile a quello che porterà la Corte costitu-
zionale alla sentenza Frontini 9 , si rifiuta di sollevare il rinvio pregiudizia-
le alla Corte di giustizia e, con un tono quasi provocatorio 10 , si rivolge al
Tribunale di Karlsruhe per chiarire una controversia relativa ad alcune tas-
se di compensazione in materia di importazioni agricole. Nello specifico,
il giudice a quo, lamentando il rischio di una lesione del principio della se-
parazione dei poteri, chiede ai giudici costituzionali di verificare se attra-
verso l'art. 24 della Legge fondamentale sia permesso il trasferimento di
potere legislativo alle istituzioni comunitarie e affida loro la soluzione del
conflitto tra gli art. 20 e 129 (che vietano ali' esecutivo la modifica di nor-
me legislative) e l'art. l della legge interna che recepisce il Trattato CEE
in combinato disposto con l'art. 189 dello stesso Trattato (che congiunta-
mente introducono nell'ordinamento nazionale l'art. 18 del regolamento
8 K. ALTER, op.cit., 74.
9 È quanto sostiene I. FEUSTEL, op.cit., 198.
10
Si esprime in questi termini K. ALTER, op.cit., 74-76la quale evidenzia come il giu-
miti democratici dell'impianto comunitario e, richiamandosi ai problemi aperti dalle inter-
pretazioni antiforrnalistiche della Costituzione di Weimer, abbia addirittura evocato l'ipo-
tesi di un dittatore comunitario. La stessa autrice inoltre ci ricorda che in una decisione
successiva (Ordinanza del Finanzgericht Rhineland Palatinate del 25 marzo 1965) il ma-
gistrato ha polemizzato con Ipsen che per l'ordinanza che qui si commenta lo aveva apo-
strofato definendolo <<Custode della Costituzione>>. Su questa curiosa polemica vedi anche
le considerazioni svolte da G. lTZcOVICH, op.cit., 165.
11
Ordinanza del Finanzgericht Rhine/and Palatinate del 14 novembre 1963.
 36 PRIMAZIA DEL DIR1TTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Soltanto nel 1967 (dopo quasi quattro anni dal momento del rinvio), il
secondo Senato del Bundesverfassungsgericht statuisce I 'inammissibilità
del ricorso 12 e, con un'ordinanza assai controversa in seno allo stesso Tri-
bunale costituzionale 13 , pone fine ali' accanita dialettica accademica poli-
tica e giudiziaria scatenata dalla decisione del giudice finanziario 14 • Pe-
raltro, quasi a non volersi compromettere, gli alti magistrati per un verso
rifiutano di pronunciarsi sul merito della vicenda, ma per un altro lascia-
no intendere che nel caso in cui un atto di diritto comunitario dovesse di-
mostrarsi lesivo dei diritti fondamentali tutelati nel Grundgesetz essi siri-
servano di intervenire 15 • Inoltre, i giudici si guardano bene dal prendere
una posizione sull'eventualità che attraverso l'art. 24 si sia realizzato un
trasferimento di sovranità in favore delle istituzioni comunitarie e moti-
vano la loro decisione sostenendo che l'inammissibilità del rinvio conse-
gue alla non rilevanza della questione ai fini del giudizio principale 16 • In-
somma, diversamente da quanto statuito qualche anno prima dai loro col-
leghi italiani nel caso Costa, i magistrati di Karlsruhe non si sbilanciano
in un giudizio di merito sulla relazione tra sistema giuridico nazionale e
sistema giuridico comunitario e, in attesa che si definisca meglio il qua-
dro politico comunitario, lasciano la porta aperta a qualsivoglia decisione
futura 17 •
12
Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 22, 134, Re tax on M alt
Barley del51uglio 1967.
13
L'ordinanza giudicata generica e interlocutoria da I. FEUSTEL, op.cit., 199 è stata ap-
provata con il favore di quattro giudici e con l'opposizione di tre giudici.
14
Riportando un'opinione di Mann, K. ALTER, op.cit., 75 sostiene che il Tribunale Co-
stituzionale aveva deliberatamente preso tempo per stimolare il dibattito dottrinale e per
poter usufruire di un parere consolidato da parte del mondo accademico. In effetti, la
scienza giuridica, quasi in maniera unanime, aveva criticato duramente la decisione an-
tieuropea del giudice finanziario. Nelle more della pronuncia dei giudici costituzionali,
contro la decisione del giudice di merito si pronuncia anche il Governo tedesco, il Bunde-
stag e con la decisione Hauptzollamt del25 aprile 1967 anche il Bundesfinanzhof(organo
di appello del Finanzgericht Rhineland Palatinate).
15
Per maggiori ragguagli su questo punto si rinvia a C. HERMIDA DEL LLANO, Los de-
rechosfundamentales en la Union Europea, Barcellona 2005, 167.
16 Èquanto sottolinea C. V mAL, Alemania, in J. DE MIGUEL-J. TAJADURA,Justicia con-
stitucional y Union europea, Madrid, Centro de estudios politicos y Constitucionales,
2008, 42-94.
17
I. FEUSTEL, op.cit., 200, dopo aver sottolineato che per evitare di sbilanciarsi il Bun-
desverfassungsgericht è stato costretto ad andare in contrasto con la sua precedente giuri-
IL PARADIGMA DUALISTA DEL BUNDESVERFASSL'NGSGERICHT 37
Già dopo tre mesi, però, il primo Senato del Bundesverfassungsgericht 18 ,
rispondendo ad un verfassungsbeschwerde, esprime una posizione decisa-
mente più netta in favore del sistema giuridico comunitario 19 . Infatti, i giu-
dici approfittano di un ricorso presentato da un gruppo di imprese tedesche
che lamentano un contrasto tra i loro diritti fondamentali e alcuni regola-
menti comunitari 20 e operano la loro prima compiuta ricostruzione dei rap-
porti tra il diritto comunitario e il diritto nazionale. Secondo il ragiona-
mento dei magistrati costituzionali, I' art. 24 del Grundgesetz, prevedendo
la possibilità che la Repubblica Federale tedesca ceda alle istituzioni co-
munitarie I' «esercizio di diritti di sovranità 21 », ammette I' effetto diretto
della norma comunitaria ed esclude la possibilità che I' autorità interna
possa in alcun modo sindacare o abrogare atti di un ordinamento distinto e
autonomo.
Ai fini del nostro discorso è molto importante segnalare che, sebbene
con questa seconda pronuncia il Tribunale federale chiarisca esplicitamen-
te la sua volontà di non interferire con la vita dell'ordinamento europeo e
sebbene rigetti le implicazioni più rigide della «teoria della congruenza» in
favore di un'interpretazione "permissiva" dell'art. 24 22 , i giudici si preoc-
sprudenza (che non attribuiva al Tribunale federale la competenza a sindacare la rilevanza
della decisione ai fini del giudizio di merito) e con la giurisprudenza della Corte di giusti-
zia (che rivendica la competenza esclusiva all'interpretazione dei regolamenti e che in un
caso del genere avrebbe imposto la primazia) mette in evidenza che mentre i giudici costi-
tuzionali italiani erano rimasti condizionati dal caso Costa i giudici tedeschi, proprio per
la prudenza manifestata con l'ordinanza in esame rimasero più liberi di muoversi e pote-
rono accettare con maggior semplicità l'effetto diretto e la primazia.
18 K. ALTER, op.cit., 75 n. 18, spiega il radicale mutamento di orientamento (anche)
con la circostanza per cui secondo la ripartizione interna al Bundesverfassungsgericht è
generalmente il secondo Senato a conoscere le questioni relative al processo di integrazio-
ne europea.
19 Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 22,293, EWG-Verord-
nungen, del 18 ottobre 1967.
2° Nel caso concreto il ricorso lamentano il contrasto tra gli artt. 2, 3, 12, e 14 della Co-
stituzione e le norme contenute nel regolamento 135/62 e nel regolamento 159/66.
21 Questa traduzione italiana dell'ordinanza è ripresa da I. FEUSTEL, op.cit., 200.
22 Secondo la <<teoria della congruenza>>, una parte importante della dottrina tedesca
aveva sostenuto che il trasferimento dei diritti di sovranità ex art. 24 era legittimo soltan-
to a condizione che le istituzioni a cui si cedono queste competenze si adeguino al model-
lo statale e presentino gli elementi della separazione dei poteri, del controllo giudiziale,
della democraticità e della garanzia della tutela dei diritti fondamentali. Per maggiori con-
 38 PRIMAZIA DEL IJIRJTI'O EUROPEO E SALVAUUARDIA DELLE IDENTITA COSTJTUZIONALJ
cupano di precisare che la cessione di sovranità non è incondizionata, ma,
secondo un'impostazione tipicamente dualista, resta sempre sottoposta al-
l 'invalicabile limite del rispetto dei principi fondamentali 23 .
3.3. L'accettazione del primato sulle norme ordinarie
Come abbiamo appena visto, le due ordinanze del 1967 mantengono un
atteggiamento ambiguo nei confronti del diritto europeo e, pur accettando
sia la tesi delle limitazioni di sovranità, sia la natura sui generis dell'appa-
rato istituzionale sovranazionale, nella pratica si limitano soltanto a rico-
noscere un limitato effetto diretto della normativa comunitaria. Per quanto
riguarda la più problematica dottrina della primauté, invece, l 'articolata ri-
costruzione dei rapporti tra gli ordinamenti si limita a garantire una pun-
tuale e circoscritta prevalenza delle norma comunitarie, ma, pur senza pre-
cludere la possibilità di un accoglimento futuro, non si spinge sino ad una
generale accettazione del primato e non impone al giudice ordinario alcu-
na regola per la risoluzione dei conf1itti normativi: la dichiarazione della
costituzionalità della legge di ratifica non importa di per sé l'accettazione
della subordinazione alle previsioni sovranazionali 24 .
Questa ambiguità di fondo sembra sparire nella decisione con cui, in-
tervenendo in una sentitissima controversia inaugurata da una ardita deci-
sione della Corte di giustizia europea, il Tribunale federale si esprime in
favore del primato del diritto comunitario e, senza fare nessuna espressa
menzione alla possibilità di un suo intervento futuro, affida al giudice na-
siderazioni su questa teoria vedi C. HERMIDA DEL LLANO, op.cit., 166, che tra l'altro se-
gnala l'influenza che questa teoria ebbe fino al 1963 su alcune decisioni giudiziarie.
23
A questo proposito il Bundesverjàssungsgericht dichiara: <da decisione si limita alla
dichiarazione che la Corte costituzionale federale non può essere invocata direttamente
[ ... ] contro i regolamenti del Consiglio e della Commissione. Con questo non è decisa la
questione, se e in quale misura la Corte costituzionale federale possa nell'ambito di un giu-
dizio in cui l'eccezione sia ammissibile, controllare la conformità del diritto comunitario
ai principi fondamentali della Costituzione». La traduzione di questo passaggio è ripresa
da l. FEUSTEL, op.cit., 214-215. Vedi anche C. HERMIDA DEL LLANO, op.cit., 167 che in-
tende il riferimento ai principi fondamentali come un richiamo al tema dei diritti fonda-
mentali.
24
K. ALTER, op. cit., 80 afferma esplicitamente che le due decisioni commentate nel
paragrafo precedente non affermano il primato del diritto comunitario.
IL PARADIUMA DUALISTA DEL 8UNDESVERFASSUNGSGERICHT 39
zionale il compito di garantire la prevalenza della norma sovranazionale 25 .
Questa decisa presa di posizione arriva a conclusione di un caso giudi-
ziario assai controverso e fortemente influenzato dai risvolti politici del-
l'intera questione. Per la sua capacità di mostrare la complessità della dia-
lettica politico-giudiziaria e per la sua capacità di mostrare il ruolo gioca-
to dai giudici comuni nell'affermazione del principio del primato vale la
pena di ricostruire, seppur in maniera sintetica, I' intricata vicenda proces-
suale.
La controversia inizia quando un gruppo di importatori tedeschi conte-
stano la legittimità di un'imposta sul latte (che a loro avviso sarebbe discri-
minatoria ai sensi dell'art. 95 del Trattato CEE) davanti al Finanzgericht
del Saarland. Sollecitato in tal senso, il giudice finanziario invia alla Corte
di giustizia una domanda pregiudiziale con cui sostanzialmente chiede la li-
ceità dell'imposta sotto il profilo comunitario. Trascurando il fatto che il
mantenimento della norma è stata oggetto di uno specifico negoziato tra la
Commissione europea e la Repubblica federale tedesca 26 , i giudici dichia-
rano che l'art. 95 ha effetto diretto e, in considerazione dell'avvenuta sca-
denza del termine previsto per la sua attuazione, deve essere immediata-
mente applicato 27 .
Questa pronuncia, abilmente sfruttata dalle associazioni di categoria e
dagli avvocati, alimenta la speranza che attraverso un ricorso alla Corte di
giustizia sia possibile ottenere la disapplicazione della normativa fiscale
discriminatoria e pertanto stimola i privati a presentare un enorme numero
di ricorsi contro l'amministrazione finanziaria tedesca. Nel tentativo di ri-
solvere un problema che inizia ad acquisire proporzioni immani (200.000
ricorsi proposti e 15.000 casi pendenti 28 ), il governo emana un decreto con
cui dichiara che la decisione della Corte di giustizia è invalida e con cui in-
vita i giudici ad ignorare il provvedimento giudiziario e a rigettare tutti i ri-
corsi che trovano in esso fondamento.
25 Ordinanza del BundesveJfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 31, 145, Milchpulver,
del 9 giugno 1971.
2 6 Alla fine del negoziato, la Commissione europea e la Repubblica federale tedesca
stabiliscono il mantenimento della tassa e la riduzione dell'aliquota dal4% al3%.
27 Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-57/65, Liitticke del 16
giugno 1966.
2 8 Il dato (ripreso dall'ordinanza di rinvio del Bundesfinanzhofdi cui si parlerà imme-
diatamente) è riportato da G.lTZcovJcH, op.cit., 166.
 40 PRIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
L'unico effetto del decreto è quello di irritare i giudici finanziari e di
spingerli ad iniziare l'esame dei ricorsi e a presentare la domanda pregiu-
diziale alla Corte di giustizia. Visto l'insuccesso della strategia politica, il
governo decide di accettare il confronto giudiziario e di intervenire in uno
dei casi pendenti davanti al Bundesfinanzhof per sollecitare un cambio di
orientamento della Corte di giustizia. Il Tribunale fiscale federale, dopo
aver aderito all'orientamento giuridico espresso dal governo tedesco, chie-
de ai giudici del Lussemburgo di rivedere la posizione espressa nel caso
Liitticke o almeno di escludere che l'art. 97 del Trattato CEE (che, per in-
tervento di un nuovo decreto governativo, è nel frattempo diventato la ba-
se legale della specifica tipologia di imposta contestata nella maggioranza
dei ricorsi 29) abbia effetto diretto. È il caso di precisare che attraverso que-
sta strategia i giudici del Bunde5finanzhof cercavano di escludere i loro
colleghi dal dialogo con la Corte europea e quindi di escluderli dalla pos-
sibilità di intervenire su una materia tanto delicata 30 .
Prudentemente, la Corte di giustizia accetta la strategia di 'normalizza-
zione' pensata dal governo e avallata dal Tribunale fiscale federale, e quin-
di nega che l'art. 97 del Trattato CEE abbia efficacia diretta 31 • Tuttavia, si
rifiuta di modificare l'orientamento precedentemente espresso e soprattut-
to, avendo compreso l'importanza strategica degli organi giudiziari ordi-
nari per l'affermazione delle sue dottrine, risponde alle numerose doman-
de pregiudiziali preoccupandosi di coinvolgere i giudici comuni nel dibat-
tito giudiziario da cui i loro colleghi del Bundesfinanzhof avevano tentato
di escluderli 32 .
Sulla base di questo nuovo orientamento, il Tribunale fiscale federale
limita per via interpretativa i casi che potrebbero essere fatti rientrare sot-
to l'art. 95 del Trattato CEE e attraverso la copertura offerta dall'art. 97
dello stesso Trattato inizia a respingere i ricorsi, in modo da scoraggiare il
proseguimento della via giudiziaria.
29 Per maggiori riferimenti su questo profilo della vicenda si rinvia a K. ALTER, op.
cit., 83.
30 È quanto sostiene K. ALTER, op.cit., 84.
31 Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-28/67, Molkerei-Zen-
trale, del 3 aprile 1968.
32 Vedi a questo proposito le sentenze C-34/67, Liick, del4 aprile 1968; C-13/67, Kurt
A. Becher, del 4 aprile 1968; C-31167, August Stier, del 4 aprile 1968; C-20/67, Kun-
stmiihle Tivoli, del4 aprile 1968; C-25/67, Eierkontor GmbH, del4 aprile 1968 e C-27/67,
Frucht GmbH, del4 aprile 1968.
IL PARADIGMA DUALISTA DEL BUNDESVERFASS1'NGSGERICHT 41
Inoltre, in sede di appello del caso che ha portato alla pronuncia Liit-
ticke della Corte di giustizia, il Bunde5finanzhofnega la possibilità di adi-
re nuovamente la Corte del Lussemburgo e offre un'interpretazione tal-
mente restrittiva della sentenza comunitaria che spinge il ricorrente ad in-
terpellare il Tribunale costituzionale attraverso un ricorso individuale che,
in virtù della mancata consultazione del giudice europeo, lamenta la viola-
zione del diritto ad un giudice predeterminato per legge, garantito dal!' art
IO l del Grundgesetz 33 . Sulla base di una considerazione non immune da
valutazioni di opportunità politica, i giudici di Karlsruhe negano che la de-
cisione del Bunde5finanzhof abbia leso il diritto del ricorrente, ma al con-
tempo si preoccupano di criticare le argomentazioni addotte nel provvedi-
mento impugnato e precisano che ai sensi dell'art. 24 le decisioni della
Corte di giustizia sono obbligatorie 34 • Inoltre, i magistrati, riprendendo
l'idea della cessione di competenze realizzata ex art. 24, chiariscono che
«la Corte costituzionale non è competente a decidere se una norma interna
ordinaria si trovi in contrasto con una disposizione prevalente del diritto
comunitario e se per questa ragione alla prima debba essere disconosciuto
valore» e che invece «la soluzione di questo conflitto [ ... ] è rimessa alla
competenza del giudice ordinario 35 ».
Come si evince da questo passaggio della decisione, il Bundesverfas-
sungsgericht, pur circoscrivendo l'ambito di applicazione della prevalenza
alla legge ordinaria, non individua ambiti materiali sottratti all'applicazio-
ne del primato del diritto europeo e senza mezzi termini affida al giudice
comune il compito di disapplicare la norma lesiva dell'ordinamento comu-
nitario 36 •
33
Per maggiori considerazioni sul profilo della violazione dell'art. 101 vedi C. VJDAL,
op.cit., 47.
34
Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 31, 145, Milchpulver,
del 9 giugno 1971.
35
La traduzione di questo passaggio è ripresa da I. FEUSTEL, op.cit., 212. È interessante
anche osservaJe che, analogamente a quanto avevano fatto Tizzano e Conforti per il siste-
ma italiano (vedi infra nota n. 92), l'autore qui citato ricostruisce il rapporto tra norma or-
dinaria tedesca e norma comunitaria sulJa base del rapporto tra legge speciale e legge ge-
nerale.
36
C. HERMIDA DEL LLANO, op.cit., 167 sottolinea che per la prima volta nella sentenza
non si fa alcuna menzione del tema dei diritti fondamentali.
 42 PRJMAZIA DEL DIRJTro EUROPEO E SAL\AGlARUJA UEI.Llo JDENTJTÀ COSTJTLJZJONALI
3.4. Le garanzie procedimentali della norma costituzionale "identi-
taria"
li riconoscimento del primato sulle leggi ordinarie lascia aperta la que-
stione del rapporto tra disposizione comunitaria e disposizione costituzio-
nale e la connessa questione dei margini lasciati dall'art. 24 per il control-
lo di costituzionalità delle norme sovranazionali 37 .
Analogamente a quanto era accaduto in occasione del dibattito sul ri-
conoscimento dell'effetto diretto, la scienza giuridica tedesca si divide
sulle due questioni: da un lato la parte "federalista" che, ansiosa di por-
tare a vanti il processo di integrazione e fiduciosa nella capacità di tutela
offerta dalla Corte di giustizia, opta per la preminenza della norma co-
munitaria sulla norma costituzionale ed esclude la possibilità di un con-
trollo del diritto europeo; dali' altro una parte "tradizionalista" che,
preoccupata per la tutela dei diritti fondamentali e desiderosa di salva-
guardare i dettami della Costituzione nazionale, individua nella norma
costituzionale un limite all'ordinamento europeo e si premura di garanti-
re un controllo di costituzionalità (residuo) sulle disposizioni sovrana-
zionali 38 .
Anche in questo caso, l'occasione per portare il dibattito accademico
sui limiti del diritto europeo dentro le aule giudiziarie non tarda ad arriva-
re. Già nel 1970, infatti, il Verwaltungsgerichtof di Francoforte investe la
Corte di giustizia di una questione pregiudiziale con cui chiede se sia te-
nuto a dare applicazione concreta ad alcune norme di un regolamento in
materia di importazione che, a suo giudizio, sarebbero lesive di certi dirit-
ti fondamentali tutelati dal Grundgesetz. Con la celebre sentenza lnterna-
tionale Handelsgesellschaft la Corte del Lussemburgo afferma che il ri-
spetto dei diritti fondamentali forma parte integrante dell'ordinamento co-
munitario e risponde che l 'esigenza dell'uniformità garantita dal primato
non può essere subordinata né alle norme costituzionali, né ai principi fon-
'° Così K. ALTER, op. ci!., S7.
;g Sull'inJluenza che la dottrina ebbe negli sviluppi della giurisprudenza vedi K. AL-
TER, op. ci!., 88 che riferisce come nell'ordinanza del giudice di Francoforte che porta alla
decisione Solange l, si trovano riferimenti ad un importante discorso pronunciato solo un
paio di settimane prima da Ropp. Per una ricostruzione delle posizioni emerse in questo
dibattito (ed in particolare per certi riferimenti all'idea di uniformità dell'ordinamento eu-
ropeo) vedi anche I. FEUSTEL, op.cit., 213.
IL PARADJGMA ULJALJSTA DEL Bt MJESVUIFASSL VGSGERICJIT 43
d amen tali del! 'ordinamento giuridico Yl. Di fronte a questa risposta il giu-
dice amministrativo tedesco decide di rivolgersi al Tribunale costituziona-
le per acclarare se le interpretazioni della Corte di giustizia siano vinco-
lanti anche quando statuiscono sui rapporti tra diritto comunitario e diritto
nazionale e per verificare se l'obbligo imposto dalla Corte di giustizia sia
compatibile con la Costituzione 40 .
Con un atteggiamento processuale nuovo rispetto ai precedenti passa-
ti 4 1, nella decisione Solange i giudici costituzionali, pur precisando che in-
tendono soltanto chiarire i rapporti tra diritto comunitario derivato e ga-
ranzia costituzionale dei diritti fondamentali, decidono di ammettere la
questione di costituzionalità e di entrare nel merito della vicenda 42 .
Ai fini del nostro ragionamento è innanzitutto interessante osservare
che il Tribunale ribadisce sia l'idea secondo cui il fondamento costituzio-
nale del processo di integrazione europea riposi nelle cessioni di sovranità
consentite dali' art. 24 della Costituzione nazionale, sia l 'idea della separa-
zione tra gli ordinamenti 43 .
Tuttavia, nel chiaro tentativo di circoscrivere la gravità delle statuizioni
provenienti dal Lussemburgo, i magistrati sostengono che dalla separazio-
ne degli ordinamenti deriva non soltanto l'incompetenza del Tribunale fe-
derale a conoscere delle questioni concernenti il diritto comunitario, ma
anche l'incompetenza della Corte di giustizia europea a pronunciarsi sulla
validità o sull'efficacia della norma nazionale: qualsiasi eventuale riferi-
mento in proposito deve essere considerato come un semplice obiter dic-
tum, irrilevante sul piano giuridico 44 .
39 A proposito della sentenza vedi le considerazioni svolte nelle pagine precedenti.
•o In particolare il giudice chiedeva se con la sua interpretazione la Corte di giustizia
avesse violato il principio di proporzionalità.
41 I. FEUSTEL, op. ci!., 215, riferisce che in seguito ad una discussione molto dibattuta
si arrivò ad una votazione che vide contrapporsi cinque favorevoli e tre contrari.
42 Sentenza del Bundesverfassungsgerichl tedesco, BVerfGE, 37, 271, Solange, del 29
maggio 1974.
43 Analogamente a quanto avevano sostenuto nelle occasioni precedenti, anche in que-
sta circostanza i giudici sostengono che <<il diritto comunitario non rappresenta né una par-
te dell'ordinamento giuridico nazionale né un diritto internazionale, bensì un ordinamento
giuridico indipendente che emana da una fonte di diritti autonoma». La traduzione di que-
sto passaggio è ripresa da l. FEUSTEL, op.cit., 216.
44
A questo proposito i giudici in un passaggio sostengono che «ambedue le sfere giu-
 44
.
PRIMAZJA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGL'ARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Inoltre, essendo il trasferimento di sovranità consentito da una norma
costituzionale tedesca, esso deve essere interpretato alla luce delle altre di-
sposizioni costituzionali e, almeno fino a quando l'ordinamento europeo
non garantisca un livello equivalente di protezione dei diritti fondamentali
e un adeguato standard di democraticità delle decisioni 45 , detto trasferi-
mento non può in alcun modo snaturare l' «identità della Costituzione» del-
ridiche sono indipendenti l'una dall'altra e ambedue ugualmente valide, e[ ... ] spetta in
particolare agli organi comunitari competenti, compresa la Corte di giustizia delle Comu-
nità europee, giudicare in merito al! 'obbligatorietà, al! 'interpretazione e al rispetto del di-
ritto comunitario e agli organi nazionali competenti sull'interpretazione e sul diritto costi-
tuzionale della Repubblica federale di Germania. Né la Corte di giustizia delle Comunità
europee può decidere in forma vincolante se una norma del diritto comunitario è compati-
bile con la Legge fondamentale, né la Corte costituzionale federale può decidere se e con
quale contenuto una norma del diritto comunitario secondario è compatibile con il diritto
comunitario primario>> e in un altro statuiscono che <<la Corte europea di giustizia, in base
alle disposizioni del trattato è competente a giudicare della validità giuridica delle norme
di diritto comunitario (ivi comprese quelle che essa ritenga vigenti di fatto, anche se non
scritte), nonché della loro interpretazione. Tuttavia quando si tratta di problemi attinenti al
diritto nazionale della Repubblica federale di Germania (o di un altro stato membro) le de-
cisioni della Corte europea di giustizia non hanno carattere vincolante per lo stato interes-
sato. Le considerazioni esposte nelle sue sentenze, secondo cui il contenuto di una deter-
minata norma comunitaria sostanzialmente corrisponde od è compatibile con una norma
costituzionale del diritto nazionale- in questo caso con una garanzia sui diritti fondamen-
tali - rappresentano obiter dieta e non rivestono carattere vincolante>>. La traduzione di
questo passaggio è ripresa da l. FEUSTEL, op.cit., 216-217.
45
Il Bundesverfassungsgericht sostiene che <<La fase di integrazione cui attualmente è
pervenuta la Comunità è in proposito di importanza decisiva. Essa non ha ancora a dispo-
sizione un Parlamento fornito di legittimazione democratica diretta, cioè eletto a suffragio
universale, provvisto di competenze legislative e al quale debbano rispondere pienamente,
in campo politico, tutti gli organi comunitari con funzioni legislative; inoltre ad essa man-
ca in particolar modo un elenco codificato dei diritti fondamentali, il cui contenuto resti
inequivocabilmente immutato per il presente e per il futuro, come quello della Legge fon-
damentale, e pertanto consenta un confronto e una decisione volta a stabilire quanto il
complesso delle norme giuridiche vincolanti nella Comunità si adegui alla lunga, al com-
plesso di norme giuridiche della Legge fondamentale, fatte salve eventuali modifiche in
modo da non superare i limiti posti dall'art. 24 della Legge fondamentale. Fino a quando
tale certezza del diritto, che non è garantita soltanto dalla Corte europea di giustizia, alla
quale sinora si può riconoscere una concordanza con i diritti fondamentali, non sarà rag-
giunta a seguito dell'ulteriore integrazione comunitaria, vale la riserva di cui all'art. 24
della Legge fondamentale. Si tratta dunque di una difficoltà di ordine giuridico, originata
soltanto dal fatto che il processo di integrazione della Comunità è ancora in atto e termi-
nerà con l'attuale fase di transizione>>. La traduzione di questo passaggio è ripresa da I.
FEUSTEL, op.cit., 218.
lL PARADIGMA DUALISTA DEL BUNDESVERFASSUSGSGERICHT 45
la Repubblica federale tedesca, che rappresenta un limite invalicabile per
qualsiasi modifica del sistema costituzionale. È appena il caso di osserva-
re che secondo i giudici tale limite non si esaurisce nel rispetto dei diritti
fondamentali garantiti dall'ordinamento costituzionale, ma aniva fino ad
assicurare il rispetto delle «strutture fondamentali» della Costituzione 46 .
Peraltro, nel tentativo di dare garanzia all'effettività dei limiti disposti
con la decisione, il secondo Senato, pur sottolineando l'eccezionalità e la
transitorietà del controllo e pur negando che un'ipotesi di accertamento
possa comportare problemi di funzionamento dell'apparato istituzionale
sovranazionale 47 , definisce un preciso iter processuale per risolvere un
46 È importantissimo sottolineare sin da ora che il Tribunale federale, diversamente da
quanto fa la Corte costituzionale italiana (che vi si riferisce solo per via implicita), esplici-
tamente costruisce un proprio concetto di identità costituzionale come limite alla cessione
di sovranità ex art. 24 al primato incondizionato del diritto comunitario. Nello specifico i
giudici sostengono che <<I' articolo 24 della Legge fondamentale parla di trasferimento di
diritti di sovranità ad organizzazioni interstatali. Ciò non può essere preso alla lettera,
giacché l'art. 24, come tutte le disposizioni costituzionali di principio e di natura simili,
deve essere inteso e interpretato nel contesto dell'intera costituzione. Ciò significa che es-
so non apre la strada ad una modifica della struttura fondamentale della Costituzione su
cui si basa la sua identità, senza modificare la Costituzione stessa, in seguito alla ｬ･ｧｩｾ｡ﾭ
zione dell'organo interstatale. È vero che i competenti organi comunitari possono emana-
re un diritto che i competenti organi costituzionali tedeschi non potrebbero emanare in for-
za del diritto loro conferito dalla Legge fondamentale, e che tuttavia è direttamente vigen-
te e applicabile nella Repubblica Federale di Germania. Ma l'articolo 24 della Legge fon-
damentale limita tale possibilità, giacché esso non prevede una modifica del trattato la
quale cancellasse l'identità della Costituzione in vigore nella Repubblica federale di Ger-
mania minandone strutture fondamentali. Lo stesso si potrebbe dire di disposizioni del di-
ritto comunitario secondario, adottate sulla base di una analoga interpretazione del tratta-
to in vigore che possono allo stesso modo intaccare la costituzione delle sue strutture fon-
damentali [ ... ].Un elemento inalienabile della costituzione attualmente in vigore nella Re-
pubblica federale di Germania, basilare della struttura costituzionale della Legge fonda-
mentale, è costituito dai diritti fondamentali. L'articolo 24 non consente di !imitarli senza
riserve>>. La traduzione di questo passaggio è ripresa da l. FEUSTEL, op.cit., 225-226.
47 Secondo il ragionamento della Corte l'eventuale mancato riconoscimento del pri-
mato sulla norma costituzionale non comporta di per se uno strappo perché, <<Come l'arti-
colo 25 della Legge Fondamentale non mette in discussione il diritto internazionale giac-
ché esso stabilisce che le regole generali del diritto internazionale sono anteposte alle leg-
gi federali, e come non vengono messi in discussione altri ordinamenti giuridici (stranieri)
anche se possono venire rigettati dalla Repubblica federale di Germania per motivi di or-
dine pubblico, così il diritto comunitario non viene posto in discussione, anche se, in via
eccezionale, esso non può essere fatto valere a motivo di norme costituzionali cogenti.
[ ... ]Un tale conflitto non rappresenta perciò a priori una violazione del trattato, bensì met-
 46 PR!MAZ!A DEL IJ!Rl'no EUROPEO E SALVAl;UARDJA DELLE IIJENTJTÀ CUSTJTUZJONALJ
･ｶｾｴｵ｡ｬ＠ contrasto tra norma costituzionale e norma comunitaria: nel ca-
so d1 sospetto conflitto, il giudice ordinario è in prima battuta tenuto a sot-
toporre la questione alla Corte di giustizia e soltanto nell'ipotesi in cui, an-
che a seguito dell'interpretazione autentica, continui a nutrire dubbi sulla
costituzionalità della disposizione europea deve investire il Tribunale co-
ｳｴｩｵｺｯｮｾｬ･＠ ch_e, ｾｳ･｣ｯｮ､｡＠ de!le ip_otesi garantirà l'applicazione del prima-
to o sanzwnera l eventuale vwlazwne della norma costituzionale "identi-
taria" con la disapplicazione 48.
. Attraverso ｱｵ･ｳｴｾ＠ articolato meccanismo di controllo, il Bundesverfas-
:;ungsgencht tenta d1 contemperare le ragioni di uniformità del diritto co-
munitario con le ragioni "identitarie" del diritto tedesco per mezzo di un
｣ｯｮ｟Ｑｰ･ｳｾ＠ meccanismo di cooperazione giudiziaria che affida a! giudice
ＰＱＺ､ｾｮ｡ｯ＠ 1! compito di individuare il potenziale conflitto, alla Corte di giu-
StiZia la competenza di fornire l'interpretazione della norma comunitaria e
al ｔｲｩｾｵｮ｡ｬ･＠ ｾ･､ｲ｡ｬ＠ la funzione di definire l 'applicazione pratica della re-
gola d1 conflitto tra gli ordinamenti 4 9.
3.5.11 paradigma dualista del Bundesverfassungsgericht: la rigidità
del Grundgesetz come strumento di garanzia dell'identità costi-
tuzionale tedesca
In piena analogia con il sistema costituzionale italiano, il Bundesver-
fassungsgericht tedesco ricostruisce i rapporti tra l'ordinamento comunita-
rio e l 'ordinamento costituzionale sulla base di un orientamento dualistico
che affida alla norma interna il riconoscimento del diritto comunitario.
Fulcro di ｴｵｾ＠ il ｾｩｳｴ･ｮＺ｡＠ è. l'art. 24 del Grungesetz che, in analogia ali' art.
11 ､･｝ｾ＠ C:ostitUZI_one Italiana, ammette la possibilità che atti provenienti
da un d1stmto ordmamento giuridico producano effetti all'interno dell'or-
dinamento nazionale.
te ｩｾ＠ moto il ｾ･｣｡ｮｩｳｭｯ＠ pr_evisto da] trattato neH'ambito degli organi europei allo scopo
d1 nsolvere 1! ｣ｯｾｦｬｴ＠ sul p1ano poht1co». La traduzione di questo passaggio è ripresa da
L FEUSTEL, op. ca., 219.
48
A proposito della sanzione della disapplicazione della norma comunitaria vedi I
fEUSTEL, op.cit., 226. . so K. ALTER, op. ci t., 92 sottolinea che il Tribunale federale costruisce il sistema di ac-
49
Per le critiche della decisione, oltre alle tre opinioni dissenzienti espresse, vedi an-
che C. Y!IJAL, op. eli., 55.
IL PARADIGMA DUALISTA DEL BuNVESVERFASSLcNCSCER!Cf!T 47
Di fronte a queste similitudini, non meraviglia che, seppur sulla base di
un iter argomentativo non perfettamente coincidente con quello seguito
dai loro colleghi italiani, anche i giudici del Bundesverfassungsgericht si
siano preoccupati di individuare dei limiti alle limitazioni di sovranità con-
sentite dalla clausola europea e, in funzione antagonista al primato del di-
ritto europeo, abbiano elaborato un concetto di identità costituzionale na-
zionale. Peraltro, è opportuno rimarcare che questa accezione tedesca dei
controlimiti, pur non differenziandosi da un punto di vista sostanziale dal-
la versione italiana (che a tal proposito si limita a parlare di tutela dei di-
ritti della persona umana e dei principi fondamentali deli 'ordinamento giu-
ridico), si riferisce testualmente ali' idea di identità costituzionale per
esplicitare l'idea che le strutture fondamentali della Costituzione tedesca e
la garanzia dei diritti fondamentali rappresentano l' incomprimibile e irri-
nunciabile essenza normativa della Costituzione nazionale.
Non meraviglia inoltre, il parallelismo tra le strategie processuali che le
supreme giurisdizioni di entrambi i paesi propongono per la tutela del-
l' identità costituzionale dei rispettivi ordinamenti. Infatti, fermo restando
che secondo i giudici tedeschi l'ipotesi di un conflitto tra norma comunita-
ria e norma interna ordinaria gode indubitabilmente della copertura costi-
tuzionale offerta dal!' art. 24 e può essere facilmente risolto dal giudice con
lo strumento della disapplicazione, anche secondo la dottrina del Bunde-
sverfassungsgericht la diversa ipotesi di un contrasto tra norma comunita-
ria e norma costituzionale si traduce in un contrasto tra principi costituzio-
nali e impone un intervento del Tribunale federale che sulla base di un giu-
dizio di bilanciamento tra il valore deli' integrazione e gli altri valori fon-
damentali individui la norma da applicare al caso concreto 50 .
Sembra insomma legittimo concludere che, preoccupato dalle implica-
zioni del primato incondizionato che la Corte di giustizia deduce dali' idea
di uniformità, il Tribunale federale tedesco, seguendo le indicazioni di una
certa dottrina di orientamento "tradizionalista", sulla base del!' idea di
identità costituzionale affida a se stesso il compito di custode della Costi-
tuzione nazionale.
certamento giudiziale dei rapporti tra diritto comunitario e diritto tedesco in maniera tale
da mantenere sempre la possibilità di intervenire dopo la Corte di giustizia e in modo da
riservarsi l'ultima parola sulla regola da applicare al caso concreto.

4. L'ACCETTAZIONE DEL «MONISMO DI FATTO»
SoMMARIO: 4.1. L'apertura della giurisprudenza italiana alla disapplicazione.- 4.2. La
crisi dell'idea di separazione tra gli ordinamenti.- 4.3. Il nuovo atteggiamento del
Bundesverfassungsgericht.- 4.4. Il superamento della dottrina Solange 1!.- 4.5.
L'accettazione del <<monismo di fatto»: l'identità costituzionale come controlimite
teorico.
4.1. L'apertura della giurisprudenza italiana alla disapplicazione
La prima reazione della Corte costituzionale italiana alla sentenza Sim-
menthal con cui i giudici europei hanno messo in discussione l'intero im-
pianto dualista italiano, è assai prudente: senza smentire la giurisprudenza
costituzionale precedente, la Consulta constata l'inammissibilità per difet-
to di rilevanza 1.
Da un atteggiamento di maggior deferenza nei confronti del diritto eu-
ropeo sembra ispirata invece la successiva pronuncia Granita! con cui i
giudici costituzionali prendono atto che i giudici ordinari hanno già aderi-
to agli orientamenti della Corte di giustizia e decidono di operare la secon-
da storica svolta della loro giurisprudenza 2 • Infatti, dovendo decidere di
una questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Genova 3 , la
1
Vedi la sentenza della Corte costituzionale italiana, 176/81 del 6 ottobre 1981 e la
sentenza della Corte costituzionale italiana, 177/81. Per un commento vedi A. TizzANO,
Ancora sui rapporti tra norme comunitarie e norme nazionali: il caso di un conflitto sfu-
mato, in Foro i t., 1982, l, 360-362.
2
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 170/84, del 5 giugno 1984. Per un com-
mento alla decisione vedi A. TIZZANO, La Corte costituzionale e il diritto comunitario:
venti anni dopo ... , in Foro it., 1984, l, 2063-2074.
3
Ordinanza del Tribunale di Genova del 30 aprile 1979.
L'ACCETTAZIONE DEL <<MONISMO DI FATTO>> 49
Corte si richiama esplicitamente alla necessità di garantire in maniera
«ininterrotta» e immediata «l'applicazione eguale ed uniforme» del diritto
comunitario e ritiene di dover mutare il suo precedente orientamento in
materia di relazioni tra norma europea precedente e disposizione statale
successiva. Secondo il ragionamento proposto «non vi è ragione» per con-
tinuare a sanzionare la difformità della legge interna con una dichiarazio-
ne di incostituzionalità che, almeno sotto il profilo dell'efficacia tempora-
le, produce risultati assai differenti dali' abrogazione con cui si risolve
l'opposto contrasto tra previsione interna precedente e norma comunitaria
successiva. Così, la Consulta accetta i profili procedurali imposti dalla dot-
trina Simmenthal e, stravolgendo il meccanismo di controllo proposto con
il caso Frontini, riconosce che debba essere la giurisprudenza ordinaria
l'istituzione giudiziaria che, sulla base dei criteri individuati dalla Corte
del Lussemburgo, è deputata a risolvere i casi di «irriducibile contrasto»
normati vo 4 •
Peraltro, il riconoscimento della liceità della disapplicazione non av-
viene a discapito dell'intera costruzione giurisprudenziale relativa alle re-
lazioni tra ordinamenti. I giudici si preoccupano, infatti, di ribadire l'idea
della separazione e presentano la decisione come una precisazione della
giurisprudenza precedente. Da questa riaffermazione della dottrina duali-
sta, essi in primo luogo deducono che il diritto comunitario e il diritto na-
zionale non hanno un sistema di fonti integrato e che quindi l'istituto della
disapplicazione, pur garantendo la prevalenza applicativa della norma co-
munitaria, non determina conseguenze in termini di validità della norma
interna contrastante. In secondo luogo, dopo aver escluso l 'ipotesi che il
giudice ordinario possa legittimamente disapplicare la norma europea che
contrasti con i principi fondamentali dell'ordinamento italiano 5 , i giudici
costituzionali utilizzano le vecchie argomentazioni dualiste e riaffermano
la possibilità di un loro intervento, finalizzato al controllo di costituziona-
lità sul diritto comunitario che superi i limiti della cessione di competenze
ex art. Il 6 .
4 La Corte, pur riconoscendo l'istituto della disapplicazione, si preoccupa di valorizza-
re la soluzione ermeneutica che consente all'interprete di contemperare per via interpreta-
tiva la disposizione comunitaria e la disposizione interna.
5 La proposta era stata avanzata all'indomani della sentenza Frontini, da P. BARILE, Il
cammino comunitario, cit. 2416.
6 A. TIZZANO, La Corte costituzionale, cit., 2071 sottolinea che l'intenzione di mante-

50 PR!MAZ!A DEL lllR!TfO EUROPEO E SALVAGuARDIA DELLE WENTJTÀ ('OSTJTUZIONAU
Ancora una volta, dunque, l'identità costituzionale è concepita come un
limite al primato. Tuttavia, in una situazione in cui l 'accettazione di un mo-
dello di controllo sostanzialmente diffuso determina una nuova sconfitta
della Corte costituzionale e un rafforzamento significativo delle istanze
comunitaristiche, l'idea sembra più richiamata al fine di mostrare un'orgo-
gliosa e indimostrabile continuità con l'esperienza giuridica passata, che
per manifestare una reale intenzione di utilizzo 7 : in seguito alla decisione
Granita!, l'intervento della giurisdizione costituzionale, prima obbligato-
rio, diventa residuale e- in considerazione dell'atteggiamento filoeuropeo
dei giudici comuni -con esso diventa praticamente virtuale anche la pos-
sibilità di una concreta prevalenza della norma nazionale
4.2. La crisi dell'idea di separazione tra gli ordinamenti
Per la sua capacità di evidenziare la dimensione teorica che nel model-
lo italiano di apertura al diritto comunitario ha ormai acquisito la minaccia
dell'applicazione dei controlimiti, l'analisi del caso Fragd si rivela essen-
ziale 8 .
La controversia sorge quando il Tribunale di Venezia, di fronte ad una
decisione ex art. I 77 con cui la Corte di giustizia limita la possibilità che
una propria pronuncia pregiudiziale di invalidità possa retroagire fino ad
esplicare la sua efficacia per la risoluzione della controversia che la ha bae-
nere in via esclusiva il controllo sul rispetto dei controlimiti si desume dal fatto che la Cor-
te precisi che il giudice può disapplicare (soltanto) la normativa interna che contrasti con
la disposizione precedente senza specificare alcunché a proposito della possibilità di di-
sapplicare la nonna europea lesiva dei principi fondamentali.
7 Secondo G. ITZCOVICH, op.cit., 237 <da motivazione della sentenza, interamente in-
centrata sulla separazione tra diritto interno e diritto comunitario, può essere considerata
come il "canto del cigno" del metodo sistematico». A. TIZZANO, La Corte costituzionale,
ci t., 2071, invece segnala come, diversamente dalle passate pronunce, la Corte si sia in
questa circostanza limitata a richiamare i principi fondamentali dell'ordinamento.
8 Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/89, del 21 aprile 1989. Per un com-
mento alla decisione vedi M. CARTABIA, Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie del-
la Corte costituzionale, in Giur. cost., 1989, IO 12-1023; L. DANIELE, Costituzione italiana
ed efficacia nel tempo delle sentenze della Corte di giustizia comunitaria, in Foro it.,
1990, l, 1855-1860 e G. GAlA, La sentenza della Corte costituzionale n. 232 dell989 e i
"contro/imiti" alla superiorità del diritto comunitario, in AA.VV., La Corte costituziona-
le tra diritw interno e diritto comunitario, Milano 1991, 81-86.
L'Accr:rrAZIONE DEL «MONISMo DI FATTO»
51
nerata 9 reaoisce denunciando alla Corte costituzionale il contrasto tra gli
art. 23, '24 cb41 della Costituzione e gli art. l e 2 della legge di ratifica_ del
Trattato 10. È il caso di notare che, secondo le indicazioni di un certo onen-
tamento dottrinario Il, il Tribunale non impugna la legge nella sua interez-
za ma si limita ad impugnarla <<nella parte in cui» consente ali' art. 177 del
ｔｲｾｴ｡ｯ＠ CEE (come interpretato dalla Corte di giustizia) di produrre l' ef-
fetto giuridico contestato. . .
I giudici costituzionali sfruttano la ｰｯｳｩ｢ｾｴ￠＠ _o!fe:ra dal nnv10 e, con
una decisione caratterizzata da una certa ambigUita di fondo, entrano an-
cora una volta nel merito dei rapporti tra gli ordinamenti. Infatti, per un
verso essi rifiutano la tesi dell'inammissibilità per mancato rispetto dei pa-
｡ｾﾭ
12
rametri imposti dalla giurisprudenza costituzionale precedente e:
mettendo la possibilità di dichiarare l'incostituzionalità della legge di rati-
fica nella «nella parte in cui ... » sia lesiva di un ｰｲｩｮｾｯ＠ ｾｯｮ､｡ｭ･ｴｬＬ＠
ampliano enormemente lo spazio di ｡ｰｬｩ｣ｺｯｮｾ＠ ｴ･ｯｮ｣ｾ＠ de1 ｾｯＮｮｴｲ＿ｨｭｊＺ＠
]'apertura alla possibilità di un controllo sulle smgole ､ｩｳｰｾｓｬｚＡｏ＠ (anzi-
ché sull'intero apparato normativa, complessivamente considerato) segn.a
13
un'indubbia estensione dei margini di intervento . Sempre nella stessa dJ-
9 Con la decisione C-33/84, Fragd, del 22 maggio 1985 la Corte di giustizia ricono-
sceva che ]e norme del regolamento della Commissione n. 2140179 come ｾｯ､ｩｦ｣｡ｴ＠ dal
regolamento della Commissione n. 1541180 sono effettivamente state dichiarate mvahde
dalla precedente decisione C-145179, Roquette Freres del 15 ottobre ＱＹｾＰＬ＠ ma allo stesso
tempo si an·ogava il diritto a determinare gli effetti dell'annullamento d1 un regolamento
ex art. 177 TCE e concludeva che ,<]a constatata invalidità delle norme del regolamento
[ ... l non consente di rimettere in discussione. la riscossione o il pagamento degh Importi
compensativi monetari effettuati dalle autonta ｮ｡ｺＱｾｨ＠ sulla. base d1 tah norme per Il pe-
riodo anteriore alla data della sentenza che accerta l mvahdita>>.
I0 Ordinanza del Tribunale di Venezia del 13 maggio 1982.
Così A. TIZZANO, La Corte costituzionale, ci t., 2071.
11
12L'avvocatura dello Stato aveva chiesto l'inammissibilità del ricorso (fondandola su
una presunzione di rispetto dei diritti fondamentali da parte delle istituzioni europee) o m
alternativa l'infondatezza.
11 In tal senso anche G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna 1988, 118,
quando afferma che ]a sentenza Frontini, ave.ndo scelto di ｰｲ･｣ｩｳｾ＠ che un eventuale ｾ｣ﾭ
coglimento della questione di costituzwnahta avrebbe prodotto l annullamento m te graie
della legge di esecuzione, portava ad un'alternativa tra tutto e ｭｾｮｴ･＠ che rendevapura-
mente declamatoria ]'affermazione dei controhmlll: «tutto, perche la viOlaziOne dei pnn-
cipi fondamentali costituzionali apre la strada, ma solo ｮｾｬ＠ caso estremo, alla (Improbabi-
le) denuncia dei trattati da parte dell'ltaha; mente, perche, nel frattempo d1 smgoh regola-
 52 PRIMAZIA DEL DIRJITO EUROPEO E SALVAGUARIJ'iA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
rezione, inoltre, essi puntualizzano che «le esigenze primarie dell'applica-
zione uniforme del diritto comunitario» non possono legittimamente esse-
re invocate «di fronte ad una possibile violazione del diritto comunitario».
Per contro, però, pur riconoscendo che il diritto fondamentale alla tutela
giurisdizionale «verrebbe a svuotarsi dei suoi contenuti sostanziali» se si
ammettesse la possibilità per cui una norma invalida continui a produrre
effetti anche nello stesso caso che ha prodotto il suo annullamento, i magi-
strati costituzionali risolvono la questione con una frettolosa e poco con-
vincente dichiarazione di inammissibilità, basata sulla distinzione formale
tra i vari procedimenti della controversia e sulla circostanza che la suppo-
sta violazione non rappresenta un orientamento consolidato della giuri-
sprudenza europea.
Insomma, sebbene abbia aperto alla possibilità di dichiarare l'incostitu-
zionalità della legge di ratifica «nella parte in cui» leda un principio fon-
damentale e sebbene abbia inequivocabilmente accertato l'effettiva lesio-
ne, la Consulta ripropone il limite del mancato consolidamento dell'orien-
tamento giurisprudenziale che era stato precedentemente immaginato per
impedire che qualsiasi occasionale difformità tra il diritto comunitario e i
principi fondamentali dell'ordinamento potesse produrre la denuncia dei
trattati: consapevoli della gravità delle conseguenze determinate da una
"rottura" anche solo puntuale con la Corte di giustizia, i giudici italiani
preferiscono smentire l'essenza e l'originalità del loro ragionamento e, pur
inviando un monito ai loro colleghi del Lussemburgo, riconoscono di fatto
il primato della norma comunitaria (rectius: dell'interpretazione della nor-
ma comunitaria) sulla norma costituzionale anche in materia di diritti fon-
damentali 14 .
Seppur in maniera non esplicita, l'idea che la giurisprudenza costitu-
zionale italiana abbia (solo) di fatto abbandonato le matrici teoriche del
modello dualista e l'idea che essa abbia finito con l'accettare, almeno sul
piano dell'applicazione pratica, le implicazioni della dottrina comunitaria
della primauté trovano conferma anche negli sviluppi successivi. Innanzi-
tutto, sia con la giurisprudenza costituzionale che nei giudizi in via princi-
menti eventualmente incostituzionali non si potrebbe evitare l'applicazione nel nostro
paese».
14
Sembra interpretare la pronuncia come un monito anche U. VILLANI, I "contro/imi-
ti" nei rapporti tra diritto comunitario e diritto italiano, in www.europeanrights.com
quando sottolinea che la decisione della Corte costituzionale italiana ha effettivamente
prodotto un cambio di orientamento nella giurisprudenza comunitaria successiva.
L'ACCEITAZIONE DEL <<MONISMO DI FAITO>> 53
pale dichiara l'illegittimità delle disposizioni contrastanti con il diritto co-
munitario 15 , sia con la giurisprudenza sulle cosiddette discriminazioni a
rovescio, la Corte costituzionale integra il parametro di costituzionalità
con la disposizione comunitaria 16 ed arriva ad una concezione integrata
dei rapporti tra gli ordinamenti che è sempre più difficile da spiegare sulla
base del principio dualista 17 . Inoltre, la Corte introduce una distinzione tra
non applicazione e disapplicazione che è mirata a sottolineare la validità
della norma interna contrastante e che, supponendo l'esistenza di una plu-
ralità di norme ugualmente valide, mal si concilia con l'idea dualista che
invece presuppone l'applicazione dell'unica norma legittimata dall'ordi-
namento a risolvere il caso pratico 18 •
4.3. Il nuovo atteggiamento del Bundesverfassungsgericht
Anche il Bundesverfassungsgericht tra la fine degli anni settanta e la
metà degli anni ottanta è protagonista di un graduale, ma deciso cambio di
15 A questo proposito vedi le sentenze 117/94, del 31 marzo 1994; 384/94, dellO no-
vembre 1994 e 94/95, del 30 marzo 1995. Vedi anche la precedente sentenza 399/87, del
19 novembre 1987.
16 Vedi le sentenze 249/95, del 16 giugno 1995; 61/96, del28 febbraio 1996 e 443/97,
del 16 dicembre 1997.
17 A questo proposito T. GROPPI, Le norme comunitarie quale parametro nel giudizio
(preventivo) di legittimità costituzionale delle delibere legislative regionali, in Le reg.,
1995, 923-935 arriva addirittura a sostenere che diventa <<sempre più difficile sostenere
l'assunto che tra norme interne e [ ... ] norme comunitarie non esiste una relazione di ge-
rarchia». Sul punto però vedi quanto dice F. BALAGUER CALLEJÒN, Fuentes del derecho.
Vol. I, Madrid 139 che afferma che «Lajerarqu(a supone (supuso al menos, en el Estado
lega[ de Derecho) la imposici6n de una norma en base a su propiafuerza, a una carac-
terfstica inmanente que no requiere de una especial regulaci6n en el sistemajur{dico. La
competencia por el contrario implica la referencia a una norma sobre la producci6n jur{-
dica habilitante y exige por ello una remisi6n al ordenamiento. Competencia y ordena-
miento san as( conceptos que se implican mutuamente» e che quindi esclude in maniera
categorica la possibilità che un ordinamento fondato sull'attribuzione delle competenze
possa essere ricostruito in termini di gerarchia.
18 Vedi la sentenza, 168/91, del 8 aprile 1991. Sulla distinzione tra non applicazione e
disapplicazione vedi anche A. CELOITO, Le «modalità» di prevalenza delle norme comu-
nitarie sulle norme interne: spunti ricostruttivi, in Riv. it. dir. pubbl. com., !999, 6, 1473-
1484 che ne sottolinea l'utilizzo discontinuo e disomogeneo.
 54 PR!MAZJA DEL DJKJTTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE JDENTJTÀ COSTJTUZJONALJ
orientamento: le veementi critiche sollevate dalla sentenza Solange indu-
cono, infatti, il Tribunale federale a prendere in considerazione le idee
espresse nelle opinioni dissenzienti del 197 4 e a stemperare alcune delle
posizioni adottate con il tanto contestato provvedimento.
Così, con la decisione Vielleicht, i magistrati di Karlsruhe chiamati in
causa per risolvere un contrasto tra alcune disposizioni del Trattato CEE e
la Costituzione nazionale 19 , ripropongono la linea argomentativa seguita
nel caso Solange, ma si arrogano la facoltà di decidere volta per volta qua-
li controversie ammettere al giudizio di costituzionalità 20 . Nella stessa di-
rezione 'revisionista' anche la pronuncia relativa al caso Eurocontrol con
cui gli stessi giudici statuiscono che ai fini della legittima cessione di com-
petenze ex art. 24 del Grundgesetz, è sufficiente un sistema di protezione
dei diritti fondamentali che garantisca l'essenza dell'identità costituziona-
le nazionale e non è invece imprescindibile l'esistenza di un catalogo di di-
ritti, fondamentali e l 'elezione diretta del Parlamento europeo 21 .
E però con la decisione Solange l/ che si supera l'orientamento del
22
1974 . L'occasione per la revisione è fornita da una controversia in mate-
ria agricola: un importatore di champignon, dopo aver infruttuosamente la-
mentato presso la Corte di giustizia l'invalidità di un regolamento comuni-
tario, pretende che il Bundesverwaltungsgericht eserciti un nuovo rinvio
ex art. 177 CEE o, in alternativa, sottoponga la decisione a lui sfavorevole
al Bundesverfassungsgericht. In seguito al diniego del Tribunale ammini-
strativo, l'attore propone un ricorso al Tribunale costituzionale, lamentan-
19
Il caso inizia quando il Wervaltungsgerichtof di Francoforte, di fronte ad un contra-
sto tra le disposizioni del Trattato in materia di aiuti di stato e alcune disposizioni tedesche
in materia di sviluppo agrario, solleva questione pregiudiziale ex art. 177 CEE e in rispo-
sta ottiene l'indicazione di disapplicare la nom1a interna in favore della norma costituzio-
nale. Insoddisfatto della risposta ottenuta e speranzoso di creare un contrasto tra le giuri-
sdizioni (a questo proposito vedi K. ALTER, op.cit., 94), il giudice amministrativo tedesco
si rivolge al Bundesverfassungsgericht per chiedere la revisione costituzionale della pro-
nuncia.
20
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 52, 187, Vielleicht, del
25 luglio 1979. Per un commento alla decisione vedi C. V!DAL, op.cit., 55-58.
21
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 58, 1, Eurocontrol, del
23 luglio 1981. Per un commento alla decisione vedi A. EMBID IRUJO, Derechos funda-
mentales y protection juridica contra actos de organizzaciones internazionale. El caso
Eurocontrol, in Rev. esp. der. adm., 1983,38,421-427.
22
Sentenza del BundesverjèLSsungsgericht tedesco, BVerjGE, 73, 339, So/ange JJ, del
22 ottobre 1986.
L' ACCE1TAZJONE DEL «'>10NJSMO DJ rAITO» 55
do che il mancato rinvio avrebbe leso il suo diritto al giudice garantito dal-
l'art. 101 della Costituzione tedesca.
Al di là del riconoscimento della Corte di giustizia come giudice garan-
tito dalla Legge fondamentale, è interessante osservare che nel rigettare la
questione di costituzionalità, i magistrati di Karlsruhe, pur riaffermando il
costrutto teorico della prima decisione Solange, rivedono la teoria della
«congruità» e ridefiniscono la strategia processuale pensata per garantire il
loro controllo sul rispetto dell'identità costituzionale. Infatti, per un lato
essi, riconoscendo che la pretesa di un'assoluta identità nelle modalità di
tutela dei diritti fondamentali finisce con lo svuotare la previsione del!' art.
24, abbandonano la pretesa di congruità alla base della prima decisione So-
lange e individuano il limite all'ordinamento comunitario nella garanzia di
protezione di standard equivalenti 23 . Dall'altro, riconoscono che dal 1974
sono sopravvenuti avvenimenti di grande importanza politica e costituzio-
nale e rivedono il loro giudizio sul sistema comunitario per escludere la ne-
cessità di un controllo di costituzionalità 24 : fino a quando l'ordinamento
europeo mantiene adeguati standard di protezione dei diritti fondamentali,
i giudici ordinari non sono più legittimati a sollevare questioni di costitu-
zionalità relative a norme europee e una volta consultata la Corte di giusti-
zia sono tenuti a dare applicazione al primato.
Sebbene i giudici si preoccupino di non smentire apertamente i propri
precedenti e sebbene si preoccupino di riservarsi la competenza a decidere
su una nuova riapertura del controllo di costituzionalità 25 , la presunzione
di conformità del diritto europeo riduce la clausola sulla salvaguardia del-
l'identità ad un'ipotesi teorica che, a meno di clamorosi revirement, non è
garantita da nessuno strumento processuale. Tenendo nella dovuta consi-
derazione anche il fatto che con una successiva pronuncia il Bundesverjas-
23
Su questo profilo vedi G.C. RoDRJGUEZ lGLESIAS-U. WoELKER, Derecho comunita-
rio, derechos fundamentales y contro/ de constituciona/idad. La decision del Tribuna/
constitucionalfederal a/eman de 22 de octubre de 1986, in Rev. inst. com., 1987,3,667-
681, che per sostenere che il nucleo identitaria della costituzionalità si è essenzialmente ri-
dotto al rispetto della dignità umana, segnala che tra le due decisioni Solange si è verifica-
to il passaggio dalla tutela dei diritti fondamentali affermati nella prima parte della Costi-
tuzione, alla tutela dei principi che ispirano i diritti fondamentali.
24 Sul punto vedi J.M. BANO LEON, Los derechosfundamenta/es en la Comunidad eu-
ropea y la competencia deljuez naciona/, in Re v. esp. der. adm., 1987, 54,277-286.
2
' È quanto segnala G .C. RoDRJGUEZ lGLESIAs-U. WoELKER, op. ci t., 679-681, pur rico-
noscendo l'importanza delle novità introdotte dalla sentenza.
 56 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
sungsgericht arriva addirittura a sanzionare il Bundesfinanzhofper il man-
cato rispetto di una decisione pregiudiziale 26 , pare legittimo concludere
che, analogamente a quanto ha significato la sentenza Granita! in Italia, la
decisione Solange II segna una forte (anche se potenzialmente reversibile)
affermazione delle ragioni uniformatrici del diritto europeo sulle ragioni
identitarie del diritto costituzionale tedesco 27 .
4.4. Il superamento della dottrina Solange II
Gli storici cambiamenti legati all'entrata in vigore del Trattato di Maa-
stricht finiscono inevitabilmente con il riflettersi sul sistema di relazioni
tra ordinamento tedesco e ordinamento comunitario e, al di là di un'appa-
rente continuità giurisprudenziale, determinano importanti cambiamenti
anche nelle decisioni del Bundesverfassungsgericht.
A questo proposito bisogna in primo luogo segnalare che il nuovo art.
23 della Costituzione tedesca modifica la procedura ordinaria previamente
richiesta dall'art. 24 e, contenendo una previsione che dispone la ratifica
dei trattati europei con la partecipazione del Bundesrat e con una maggio-
ranza parlamentare dei due terzi, coinvolge nel negoziato politico anche i
Ldnder e i gruppi partiti ci di minoranza 28 . Inoltre, lo stesso articolo, affer-
26
yedi la sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 75, 223, Klop-
penburg, dell'8 aprile 1987. Vedi anche K. ALTER, op.cit., 98-104.
27
Contra questa interpretazione K. ALTER, op.cit., 96-98, la quale, pur riconoscendo
che l'opinione sopra riportata è largamente dominante in dottrina sostiene che le due deci-
sioni Solange hanno rappresentato una grande vittoria del Tribunale costituzionale perché,
oltre ad imporre un atteggiamento più prudente alle istituzioni politiche comunitarie (ed in
primis al governo tedesco), hanno riportato ali' ordine giudici ordinari riottosi che aveva-
no intravisto nella Corte di giustizia un'utile sponda per aggirare la gerarchia giudiziaria,
hanno imposto ai giudici del Lussemburgo le prescrizioni della giurisprudenza costituzio-
nale e, attraverso il controllo sulle condizioni di garanzia dei diritti fondamentali, si sono
riservati la possibilità di pronunciare l 'ultima parola in materia di relazioni tra ordinamen-
to europeo. Per quanto interessante, questa tesi non sembra condivisibile perché sottova-
luta il fatto che prevedendo una sorta di presunzione di conformità del diritto europeo, i
giudici costituzionali tedeschi legavano il loro potere di pronunciare legittimamente l'ulti-
ma parola sul diritto comunitario al verificarsi di una situazione altamente improbabile.
28
A questo proposito vedi le interessanti considerazioni di 1. KoKOTT, Report on Ger-
many, in A.M. SLAUGHTER-A. STONE SWEET-J.H.H. WEILER, The European Court and na-
tional Court, Oxford 1998,77-131.
L'ACCETTAZIONE DEL «MONISMO DI FATTO>> 57
mando che «la Repubblica federale di Germania coopera allo sviluppo di
un'Unione europea» garante «della protezione dei diritti fondamentali» e
rispettosa dei «principi dello stato democratico, dello stato federale, dello
stato di diritto e del principio di sussidiarietà», riconosce la legittimità di
quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui esistono dei limiti alla
cessione della sovranità nazionale.
Forte di questo esplicito riconoscimento della sua dottrina e timoroso
che un'interpretazione evolutiva del nuovo Trattato possa erodere ulterior-
mente l'ambito delle proprie prerogative 29 , il Bundesverfassungsgericht
coglie l'occasione di un ricorso presentato contro la costituzionalità della
legge tedesca di ratifica 30 e, valorizzando l'idea che la nuova Unione rap-
presenta una «staatenverbund 31 » basata sul principio di attribuzione delle
competenze, estende nuovamente i margini del controllo di costituziona-
lità 32 . In particolare, il Tribunale costituzionale, rinnegando di fatto il self-
restraint operato nel caso Solange II 33 , statuisce che qualsiasi provvedi-
mento europeo che violi i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione
sarà sottoposto a revisione e dichiarato inapplicabile. Peraltro, questa for-
te riaffermazione della competenza a statuire sull'applicabilità del diritto
europeo non è limitata solo all'ipotesi di vulnerazione dei principi fonda-
mentali, ma i giudici di Karlsruhe precisano che residua un margine per il
29 A questo proposito vedi K. ALTER, op.cit., 105.
30 L'espressione letteralmente significa associazione di stati e deve essere letta in con-
trapposizione con l'idea di stato federale. Per maggiori considerazioni sull'idea di <<staa-
tenverbund>> mi sia consentito il richiamo a F. VECCHIO, Competenza e gerarchia nella
sentenza Lisbona del Tribunale federale tedesco: verso un diritto costituzionale asimme-
trico?, in www.diritto.it.
31 Il ricorso che ha generato la pronuncia fu presentato da quattro parlamentari tedeschi
contro la legge di ratifica del Trattato di Maastricht. Contro il Trattato era stato inoltre pre-
sentato un ricorso da parte di un privato che lamentava la compatibilità costituzionale del-
la legge di modifica dell'art. 23 del Grundgesetz. Il Bundesverfassungsgerichtofritiene
questo secondo ricorso inammissibile e ammette il primo solo nella parte in cui lamenta
una possibile vulnerazione del diritto al suffragio garantito dali' art. 38 della Costituzione.
32 Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 89, 155, Maastricht, del
12 ottobre 1993. Per un commento alla decisione, fra i tanti, vedi D. GRIMM, Una Costitu-
zione per l'Europa?, in J. LUTHER-P.P. PoRTINARo-G. ZAGREBELSKY, l/futuro della Costi-
tuzione, Laterza, Bari 1996,340-368 e J. HABERMAS, Una Costituzione per l'Europa? Os-
servazioni su Dieter Grimm, in J. LUTHER-P.P. PORTINARO-G. ZAGREBELSKY, op.cit., 369-
375.
33 Si esprime così K. ALTER, op.cit., 106.

58 PR!MAZ!A DEL D!Rl'lTO EUROPEO E SAL\A(iUARD!A DELLE JDENTJTÀ COSTJTUZ!ONALJ
c<Jntrollo di costituzionalità anche nel caso in cui le istituzioni europee vio-
lino l'attribuzione di competenze prevista nei trattati l 4 .
È appena il caso di sottolineare che, analogamente a guanto accaduto in
Italia con il caso Fragd, il Tribunale costituzionale, pur avendo ammesso
che uno svuotamento del diritto di suffragio previsto dal!' art. 38 della Co-
stituzione tedesca possa astrattamente determinare un 'ipotesi di legittima
applicazione dei controlimiti 35 , statuisce che il Parlamento tedesco man-
tiene comunque prerogative significative ed esclude che le competenze
concretamente attribuite alle istituzioni comunitarie producano una simile
lesione. Insomma, malgrado il ritorno dei toni forti e malgrado il profondo
significato politico e simbolico 36 , il Bundesverfassungsgericht si limita a
circoscrivere sul piano interpretativo le disposizioni più problematiche del
nuovo Trattato europeo, ma fa salva la legge di ratifica.
L'ambigua linea giurisprudenziale inaugurata dal caso Maastricht
trova conferma nelle decisioni successive. Infatti, per un verso i giudici
costituzionali proseguono ad estendere e precisare l'ambito dell'identità
costituzionale tedesca, attraverso l'indi viduazione di ipotesi astratta-
mente idonee ad integrare la fattispecie dei controlimiti: così, con una
ordinanza del 2004 (relativa ai rapporti tra Bundesverfassungsgericht e
Corte europea dei diritti dell'uomo), essi indicano il diritto di famiglia,
il diritto degli stranieri e i diritti della personalità quali ambiti privile-
giati per il loro intervento 37 . Per un altro, però, - pur riproponendo le
34
Sulla questione della kompetenz-kompetenz nella sentenza Maastricht si rinvia alle
considerazioni di J. KoKmT, op. cii., 92-107.
35
Sul significato che questa interpretazione dell'art. 38 Grundgesetz ha sugli equilibri
complessivi si rinvia a A. ZEJ, Un colpo al cerchio e uno all'Europa: la Germania dopo la
sentenza Lisbona, in wwwfedera/ismi.it che sottolinea che a proposito di questa nuova
concezione del diritto di voto parla di un superamento della contrapposizione tra diritto
oggettivo e diritto soggettivo.
36
Secondo quanto riportato da I. PERNICE-F. MAYER, La costituzione integrata dell'Eu-
ropa, in G. ZAGREBELSKY, Diritti e Costituzione nell'Unione europea, Bari 2003,43-68 la
sentenza del H!/i)esteret danese, I-361/1997, del6 aprile 1998 è chiaramente influenzata
dalla giurisprudenza costituzionale tedesca e dalla decisione Maastricht.
37 Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVe1jGE, 117,307, Gdrgiilii, del
14 ottobre 2004. Per un commento alla decisione vedi F. PALERMO, Il Bundesverfassungs-
gericht e la teoria «selettivw' dei contro/imiti, in Quad. cost., 2005, l, 181-188 e A. DJ
MARTJNO, Il Tribunale costituzionale tedesco delimita gli effetti nel dirillo interno delle
sentenze della Corte Europea dei diritti del/ 'uomo, in www .associazionedeicostituzionali-
sti.it.
L' ACCE'nAZJONE DEL «MON!SMO DJ l ATTO>> 59
matrici teoriche della decisione del l 993 - essi o ritengono non ammis-
sibile la questione proposta Ｓ ｾＬ＠ o come avviene nel caso con cui si con-
clude la cosiddetta "guerra delle banane" evitano comunque di interve-
nire in concreto dichiarando l'inapplicabilità del diritto comunitario o
l' incostituzionalità della legge tedesca di ratifica 39 . In un caso addirittu-
ra puniscono i giudici ordinari irrispettosi dell'obbligo di adire la Corte
di giustizia 40 .
4.5. L'accettazione del «monismo di fatto»: l'identità costituzionale
come controlimite teorico
Questa rassegna della giurisprudenza italiana e tedesca dovrebbe aver
messo in evidenza l'originalità della strategia con cui i giudici costituzio-
nali proseguono il loro «Cammino comunitario» e gradualmente si piegano
alle richieste dei giudici del Lussemburgo. Infatti, l'orgogliosa riafferma-
zione delle argomentazioni dualiste non nasconde certo le profonde tra-
sformazioni che nel tempo hanno portato le due supreme giurisdizioni a
modificare i loro orientamenti e ad accettare una disciplina dei rapporti tra
gli ordinamenti che pare ispirata dalla rinuncia al dogma dell'esclusività
della norma giuridica nazionale e dalla contestuale accettazione dell'idea
del pluralismo 41 . Così avviene quando la Corte costituzionale italiana ri-
38 Vedi la sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerjGE, 97,350, Euro, del
31 marzo 1998. Sriferimenti Sul caso vedi C. VJDAL, op.cit., 71.
19 Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVe1jGE, 102, 147, Bananenmark-
tordnung del 7 giugno 2000. Per una ricostruzione della controversa vicenda e per un com-
mento vedi G. lncovJCH, L'integrazione europea tra principi e interessi. Giudici nazio-
nali e Corte di giustizia nelh1 "guerra delle banane", in Mal. stor. cult. giur., 2004,2,
358-424 e K. ALTER, op. cii., 110-117. Nella stessa direzione anche la sentenza BVerfGE,
92, 203, F ernsehrichtlinie, del 22 marzo 1995.
40 Ad esempio, con la decisione BVerjG, l BVR 1036/99, Teilzeitarbeit, del 9 gennaio
2001 i giudici costituzionali tedeschi annullano una sentenza che il Bundesverwaltungsge-
richt aveva pronunciato rifiutandosi di adire la Corte di giustizia. Per maggiori riferimen-
ti su questa controversia e su altri casi analoghi si rinvia a C. VmAL, op.cit., 71.
4 1 Sul superamento del principio di esclusività vedi C. PrNELLl, Costituzione e princi-
pio di esclusività, Milano 1990. Inoltre, secondo G. lTzcovJcH, Teorie, cit., 238 a partire
dalla sentenza Granita/, l'argomentazione dei giudici costituzionali italiani si riavvicina
alle dottrine pluralistiche della scienza internazionalista degli anni sessanta (Durante e G.
 6Q PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI L'ACCETTAZIONE DEL <<MONJSMO DI FATTO>> 61

conosce l'istituto della disapplicazione/non applicazione della previsione senza impedire il funzionamento unitario del sistema, sostanzialmente la-
interna o quando riconosce la legittimità della convivenza di norme giuri- scia al primato il compito di risolvere le antinomie normative e che nella
diche provenienti da sistemi giuridici diversi e astrattamente idonee a re- pratica affida alla Corte di giustizia il compito di contemperare le esigenze
golare la stessa fattispecie. Così avviene anche quando il Bundesverfas- identitarie dei sistemi costituzionali nazionali e le esigenze di uniformità e
sungsgericht supera la sua ritrosia a riconoscere il primato del diritto euro- di certezza giuridica richieste per il corretto funzionamento del mercato
peo nel contrasto con le norme costituzionali e rifiuta di dichiarare l'inap- comune europeo 44 •
plicabilità della previsione comunitaria o quando interviene per sanziona-
re le decisioni irrispettose delle pronunce della Corte di giustizia. Addirit-
tura, anzi, alcune conclusioni della giurisprudenza costituzionale presa in
considerazione sembrano determinate dali' adesione ad un paradigma mo-
nista «di fatto 42 ».
In questo quadro una parte della dottrina ha concluso che, malgrado i
toni aspramente polemici che hanno caratterizzato alcune pronunce delle
due istituzioni giudiziarie supreme e malgrado l'estensione (virtuale) del
controllo di costituzionalità agli atti comunitari lesivi del principio di attri-
buzione delle competenze, i riferimenti all'identità costituzionale (e più in
generale alla teoria dei controlimiti) debbono essere intesi come richiami
stilistici, espressivi di un potere soltanto teorico di bloccare l'efficacia del
diritto europeo. Insomma, essi diventerebbero un'"arma spuntata 43 " che,

Barile) e alle teorie del pluralismo istituzionale di Santi Romano (per un commento recen-
te vedi P. GROSSI, Lo Stato moderno e la sua crisi (a cento anni dalla profusione pisana di
Santi Romano), in Riv. trim. dir. pubbl., 2011, l, 1-22).
42
Secondo F. PALERMO, Il Bundesveifassungsgericht, cit., 188, «l giudici costituzionali
f... ] sembrano insomma continuare ad affermare un dualismo spietato e a praticare un moni-
smo di fatto: quanto più i controlimiti si ribadiscono a parole, tanto meno se ne traggono con-
seguenze nei fatti>>. L'espressione <<monismo di fatto>> è stata più recentemente riproposta da
G. RAIMONDI, L'esperienza della Corte europea dei diritti del!' uomo, in www .astrid-online .it.
Secondo G. DEMURO, invece, La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia
di applicazione dei regolamenti comunitari, in Giur. cast., 1987,2366-2395, la Corte co-
stituzionale italiana sembra <<"dualista" nelle premesse e "monista" nelle conclusioni>>.
Nello stesso senso anche G. GuzzETTA, Annullamento delle leggi regionali "anticomuni-
tarie ":crisi di un modello giurisprudenziale, in Giur. cast., 1994, 4238-4266, quando so-
stiene che le sentenze pronunciate in via principale dalla Consulta destituiscono <<di ogni
utilità pratica l'originalissima ricostruzione del nostro giudice costituzionale, fondata sul-
l'idea di due sistemi di fonti[ ... ] paralleli e coordinati>>.
43
L'espressione, peraltro abbastanza diffusa nel dibattito specialistico, tra gli altri è
utilizzata, da A. RuGGERI, Sistema integrato di fonti, tecniche interpretative, tutela dei di-
ritti fondamentali, in www.associazionedeicostituzionalisti.it e da O. PoLLICINO, Il diffici- 44 Critica questo atteggiamento di <<autoesclusione>> della Corte costituzionale italiana,
le riconoscimento delle implicazioni della supremazia del diritto europeo: una discutibile F. SALMONI, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Dir.
pronuncia del Consiglio di Stato, in wwwforumcostituzionale.it. pubbl., 2002,2,491-564.
 MULTILEVE'L CONST/TU7W.\ALISM, PLURALISMO COSTITUZIONALE E UNI1'À MATERIALE 63

eia diretta, hanno sviluppato un rapporto di reciproca limitazione: per un

verso, l'applicazione delle norme nazionali può incontrare un limite nelle
previsioni europee e viceversa, attraverso i controlimiti, l'applicazione
delle norme europee può essere ostacolata da alcune previsioni nazionali;
per un altro, la presenza di disposizioni di provenienza esterna, quando non
5. MULTILEVEL CONSTITUTIONALISM, PLURALISMO ne impedisce tout court l'applicazione, interferisce sull'interpretazione
COSTITUZIONALE E UNITÀ MATERIALE delle disposizioni interne ali' ordinamento considerato 2 .
DELL'ORDINAMENTO In considerazione della comune funzione fondati va d eli' ordine giuridi-
co sovranazionale ed in considerazione della natura parziale ed aperta dei
due livelli ordinamentali 3 , la letteratura riferita ritiene che una lettura di-
SOMMARio: 5.1. La prospettiva costituzionale integrata _52 DaJJ'un · a· · t 1 · , sgiunta del sistema normativa comunitario e dei singoli sistemi normativi
all'u ·c 'd 1 · , . . · · · 11 ono ogJCa
. DI a eonto ogJca ·- 5.3. La funzwne d1alettica dell'identità costituzionale· Ji- nazionali sia metodologicamente scorretta. Piuttosto, si impone una rico-
InJte lpotetJCo al pnmato e garanzia delJ'"unità nella diversità". . struzione che, tenendo nella dovuta considerazione l 'importanza delle re-
lazioni che intercorrono tra i diversi sistemi giuridici, prenda atto delle
mansioni congiuntamente esercitate dagli apparati normativi nazionali e
dall'apparato normativa comunitario e consideri l'ordine giuridico euro-
S.I. La prospettiva costituzionale integrata peo come un'unione di costituzioni in di venire, basata sulla cooperazione
e sul!' interazione dialettica tra una pluralità di li velli istituzionali non
Nel ｴ･ｮ｡ｩｾｯ＠ di sviluppare un quadro concettuale capace di offrire una omogenei 4 : ordinamenti costituzionali nazionali e ordinamento comunita-
copertura teonca alle anomalie del processo europeo la . . rio, fondando e al tempo stesso limitando il potere europeo, rappresentano
zi 1 h , . . . . , scienza costltu-
,.ona e ｾｰｲｯｳｴ＠ di nvedere m chiave costituzionale il fenomeno del- le due insopprimibili facce di un'unitaria costituzione materiale dell'Euro-
l mtegrazwne. pa ed insieme integrano un innovativo ordinamento giuridico, dotato di
ｃｯｳ￬ＬＮｰｲ･ｮ､ｾ＠ ｳｰｵｮｾ＠ da ｵｾ｡＠ concezione «contrattualistica» del pote- propri criteri ermeneutici 5 .
ｲｾ＠ ｰｾ｢＿ｉ＠ che affida all Idea di costituzione il compito di fondare e defi-
mre I ｝ｾｉ＠ ti ｾ･ｬ＠ '.apparato !stituzionale l, questo orientamento, diversamen-
te ､｡ｬｩｭｾｯｳｴｺｷｮ･＠ momsta e dall'impostazione dualista, ritiene che esi-
sta ｾｮ＠ ｯｲ､ｭｾ･ｮｴ＠ europeo dotato di un fondamento duale che deve esse- 2
re ｮ｣･ｾ｡ｴｯ＠ m una lettura congiunta della norma sovranazionale e della Due opposti orientamenti sugli spinosi problemi determinati dell'interpretazione
conforme nel sistema europeo sono stati recentemente espressi da M. LuciANJ, Le funzio-
norn:a mterna ｰ･ｾｩｳｶ｡＠ della partecipazione statale al processo di inte- ni sistemiche della Corte costituzionale, oggi, e l'interpretazione "conforme a", in Foro
graziOne. ｉｮｯｬｾｲ･Ｌ＠ l ordinamento europeo e gli ordinamenti nazionali per amm. Tar, 2007,7-8, 87-101 e da A. RuooERI, Dimensione europea della tutela dei dir il! i
lo meno a partire dal momento in cui si è affermato il principio del!'effica- fondamentali e tecniche interpretath•e, in www federalismi.it. Ruggeri ha ribadito una po-
sizione analoga anche in ID., Alla ricerca del fondamento dell'interpretazione conforme,
in www forumcostituzionale .it.
1
1 L'idea della costituzione parziale e dell'ordinamento aperto è sviluppata in P. HÀ-
Secondo l. PERNICE-f MA YER .· .
tere bb!'. .·d' . · 'op. ut., 44 -45, la concezwne contrattualistica del po- BERLE, Dallo Srato nazionale al/ 'Unione europea: evoluzioni dello Stato cosrituzionale, in
ｳｯｴｩｾ･＠ ｣ｾｯｬｊｓｴｮ￨ｧｵ･＠ .dalla concezione naturalistica perché, a differenza di questa che Dir. pubbl. comp. eur., 2002, 2, 455-462.
na orgamzzazwne dotata di f1ni · · 4
Vedi quanto sostenuto da I. PERNICE-F. MAYER, op. cii., 52.
ｾ［ｨｩ＠ Ｑ Ｚ｣ｾＦｩﾷ＠
riiJheneche istituzioni ｬｾ＠ ｰｵ｢ｊｫｾＺ｡ｲ［･＠ Ｚ Ｑ ｩＺｾ･＠ 5
Sul tema dell'interpretazione contestuale e del diritto comparato come quinto meto-
e c e Siano costituite attraverso a ··t' . d' . . . .
esempio costituzioni o accordi internazionali). pposJ I accor l JStJtutJVJ (ad do di interpretazione vedi P. HABERLE, La Costitu<:ione nel contesto, in Nomos, 2002,2,7-
24 e ID., Per una dollrina della costituzione europea, in Quad. cost., 1999, l, 3-30.
 64 PR!MAZIA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
5.2. Dall'unità 'ontologica' all'unità 'deontologica'
Il principale vantaggio di questa rivoluzionaria concezione metodolo-
gica - almeno secondo una parte degli autori che vi si ispirano 6 - ripo-
serebbe nella sua capacità di non drammatizzare la questione dell'unità
dell'ordinamento giuridico e di superare in maniera definitiva i pericolo-
si schemi istituzionali dello ius publicum europaeum ed in particolare la
teoria della sovranità 7 . Secondo questa specifica prospettiva, il valore
guida del nuovo metodo costituzionale sarebbe rappresentato da un sin-
cero e dinamico pluralismo istituzionale, basato sull'idea di "tolleranza
costituzionale 8".
Sulla base di questa valorazione fortemente negativa dell'esperienza
giuridica passata si spiega il perché, di fronte alla questione dell'unità di
un ordinamento tanto peculiare, i "costituzionalisti multilivello 9", consci
della funzione unificatrice storicamente garantita dalla sovranità e consa-
pevoli dell'ineluttabilità del legame tra l'unità e l'esistenza stessa dell'or-
dinamento, elaborino profili teorici assai distanti dalla tradizione politico-
6 l'ordinamento integrato (intesa come non contraddittorietà tra i giudicati),
Per la distinzione delle varie posizioni assunte dalla scienza costituzionale che si ri-
conosce nell'impianto metodo logico haberliano e in senso lato nella dottrina della costitu-
zione multilivello, si rinvia a F. BALAGUER CALLEJÒN Derecho constitucional europeo, in
F. BALAGUER CALLEJÒN (coord.)-M. BALAGUER CALLEJÒN-G. CAMARA VJLLAR-J. LOPEZ
AGUILLAR-J. MoNTILLA MARTOS, Manual de derecho constitucional. Vol. I, Madrid 2009,
210-219. Inoltre, mi sia consentito il richiamo a F. VECCHIO, Costituzionalismo multilivel-
lo e unità interpretativa dell'ordinamento giuridico, in Rass. parl., 2010, 4, 863-880.
7
Per una critica a questo tentativo di superare la teoria della sovranità vedi in genera-
le A. CANTARO, op.cit., 36-38.
8
Sebbene si trovi sviluppata in più punti dell'impianto teorico di Joseph Weiler, l'idea
della tolleranza costituzionale trova una compiuta formulazione in J. WEILER, Federalismo
e costituzionalismo, cit., 511-535.
9
Sebbene risenta profondamente dell'influsso teorico haberliano e in parte di quello
weileriano (vedi a questo proposito in F. BALAGUER CALLEJÒN, Derecho constitucional eu-
ropeo, in F. BALAGUER CALLEJÒN (coord.)-M. BALAGUER CALLEJÒN-G. CAMARA VILLAR-J.
LoPEZ AGUILLAR-J. MoNTILLA MARTOS, op.cit., 213) la prima esplicita formulazione del
concetto di multilevel constitution viene formulata in I. PERNICE, Multi leve! constitutiona-
lism and the Treaty of Amsterdam: european Constitution-making revisited?, in Com.
mark. law rev., 1999,4, 703-750 ed è stata sviluppata dapprima in ID., Multilevel consti-
tutionalism in the European Union, in Eur.law rew., 2002,5,511-529 e più recentemen-
te in ID., The Treaty of Lisbon: multilevel constitutionalism in action, in Col.journ. eur.
law., 2009, 3, 349-408.
MULTILEVL"L CONSTITUTIONALISM, PLURALISMO COSTITUZIONALE E UNITÀ MATERIALE 65
costituzionale dell'età moderna. Infatti, essi, da un lato, rifiutano con deci-
sione la prospettiva di una unità 'antologica' garantita dalla definizione a
priori di precise regole di conflitto, ma dall'altro si affrettano a precisare
che, in presenza della fortissima tensione unitaria che caratterizza le pro-
nunce e in presenza dell'omogeneità (non dell'identità) di vedute che ca-
ratterizza l'ordine giuridico europeo e gli apparati statali, la coesistenza di
diverse norme giuridiche egualmente valide e l'esistenza di un apparato
giudiziario bicefalo non rappresentano un ostacolo insormontabile per una
lettura integrata dell'ordinamento. In primo luogo, perché, i numerosi rife-
rimenti alla cooperazione (o al coordinamento) tra gli ordinamenti e le giu-
risdizioni contenuti nelle precedenti pronunce giurisprudenziali mostrano
chiaramente sia l'esistenza di uno spirito collaborativo tra i diversi organi
giudiziari, sia l'assoluta ipoteticità di una situazione di rottura 10 • In secon-
do luogo, perché la strutturale assenza di una norma o di un'autorità di
chiusura sarebbe compensata dal dialogo tra le istituzioni giudiziarie na-
zionali, le istituzioni giudiziarie comunitarie e le istituzioni politiche co-
munitarie che impedisce ai conflitti di degenerare in un tanto imbarazzan-
te quanto pericoloso contrasto tra i giudicati. Per di più, al di là della sem-
plice (ma, almeno alle origini, tutt'altro che scontata) unità materiale del-
il continuo confronto tra le reciproche, e non sempre coincidenti, 'verità'
ha consentito un progressivo avvicinamento tra le posizioni dei giudici del
Lussemburgo e le posizioni degli altri giudici supremi europei e, nel lungo
periodo, ha garantito uno sviluppo giurisprudenziale omogeneo e coeren-
te II_ Infine, questo originale sistema giurisdizionale ha mostrato la capa-
cità di spingere gli attori (non solo giudiziari) del processo europeo verso
soluzioni accettabili sia per il livello comunitario che per il livello nazio-
nale e non di rado è accaduto che i compromessi proposti dagli organi giu-
risprudenziali siano stati recepiti dagli ordinamenti giuridici e abbiano ri-
IO In effetti è il caso di ricordare che la sentenza Maastricht parla di cooperazione tra
le Corti, la sentenza Granita[ parla di ordinamenti coordinati e la sentenza Frontini a pro-
posito di un 'ipotesi di vulnerazione dei diritti fondamentali da parte delle istituzioni co-
munitaria parla addirittura di ipotesi aberrante.
Il Sul tema d eli 'unità materiale dell'ordinamento e dei criteri elaborati dall' ordinamen-
to costituzionale italiano vedi A. RuGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei
"controlimiti", cit., V. ONIDA, «Armonia tra diversi» e problemi aperti, in Quad. cast.,
2002, 3' 549-557.
 66 PR!MAZJA DEL DJRJTJ'O ElJJ<OPEO E SALVAUUARDJA DELLE IDEN /'JTÀ COSTJTUZJONALJ
dotto le diversità originarie, determinando le condizioni per un avanza-
mento normativa del! 'integrazione politica 12 .
, ｐｩｵｴｯｳｾＬ＠ Ｌｬｵｮｾｩ＠ ､｡ｾ＠ costituire un problema giuridico, questa forma
?eontolog1ca e dmam1ca di unità, che affida il corretto funzionamento del
SIStema al senso di responsabilità delle istituzioni coinvolte nel processo
europeo SI conforma alla perfezione con gli schemi istituzionali dello sta-
to costituzionale e - a giudizio dei costituzionalisti che si riconoscono in
ｱｵ･ｳｴｾ＠ ｭ･ｾｯ､＿＠ ｾ Ｍ ?resenta anche il vantaggio di rappresentare in maniera
Ｓ
autentica l ongmano ethos di un 'integrazione che ha sempre mirato a rea-
lizzare !'"unità nella diversità 14".
5.3 .. La funz.ione dialettica dell'identità costituzionale: limite ipote-
tico al pnmato e garanzia dell'"unità nella diversità"
In Ｎ｣ｾｮｳｩ､･ｲ｡ｺｯ＠ delle peculiarità della prospettiva proposta, gli autori
che SI nc?1amano al nuovo orizzonte metodologico ritengono riduttivo
prendere Isolatamente in considerazione le singole decisioni che contras-
segnano la complessa evoluzione giurisprudenziale che ha portato all 'af-
12
, Al di là delle modifiche costituzionali introdotte in materia di clausola europea si
puo fare nfe11mento al caso Kre;l con cui in seguito alla sentenza C-285/98 ""an· K ·1
d J JJ . 20 . . . . ' l ' ja rei '
e gennaiO 00. della Corte d1 gmstlZJa delle Comunità europee, il legislatore costitu-
ZIOnale tedesco ha ntenuto opportuno fare una modifica all'art. 12A del Grundgesetz per
｡､･ｧｵｲｾｯ＠ al ｾｯｮＮｴ･ｵ＠ della pronuncia. Per un commento vedi E. DI SALVATORE, Forze ar-
ma;. e hberta d1 lavoro delle donne, tra diritto comunitario e Grundgesetz: il caso Kreil
m lr. pubbl. comp ..eur., 2000, 2,. 767-773. Per una rassegna delle clausole europee vedi,
mvece A: CELorro-1. GROPPI, Dmtto UE e diritto nazionale: primauté vs. contro/imiti in
RlV.lt. d1r.pubbl. com., 2004,6, 1309-1384. ' ci nazionali sui loro colleghi europei e da questo punto di vista potrebbe
13
M. LUCIANI, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico in www asso-
.
ｃｗｚｬｯｮ･､ｩ｣ｳｴｵｺｾ｡ＮＬ＠ pur riconoscendo la capacità descrittiva dell'impianto .teori-
co ｧ･ｾｲ｡ｬｭｮｴ＠ attnbuno al costi.tuzionalismo multilivello, critica la costruzione dogma-
IJca ｮｰｯｲｴ｡ｾ＠ e md1v1dua una d1stmzwne tra 1 costituzionalisti polemici che utilizzano il
metodo coslltuzwnale tradiZionale e i costituzionalisti irenici che si richiamano ai dogmi
del neocostituzwnahsmo.
'" Y?!endo ｳｯｴｾｬｩｮ･｡ｲ＠ lo spirito pluralista dell'apparato istituzionale comunitario, il
motto ufficiale dell. Umone europea parla di un 'Europa <<unita nella diversità». J. WEILER
Federalismo e costituzionalismo, cit., 516 mette inoltre in evidenza che il Preambolo deÌ
ｔｲｾｴ｡ｯ＠ dJ Roma è ｩｾｰｲ｡ｴｯ＠ da una dimensione processuale ([ ... ]porre le fondamenta di
un Unwne sempre pru stretta[ ... ]) e plurale([ ... ] tra i popoli europei[ ... ]).
MULTILEVEL COSSTJTLT/0.\AL/SM, PLURALISMO COSTITUZIONALE E ｕｾｉＧ￀＠ MATERIALE 67
fermazione dell'identità costituzionale come eccezione all'uniformità del
sistema giuridico europeo e come argine ali 'applicazione del primato del
diritto comunitario.
Piuttosto, essi ritengono che questa giurisprudenza dovrebbe essere in-
quadrata in una prospettiva dinamica che, accanto ai profili relativi al caso
concretamente esaminato, valorizzi nella giusta misura la logica 'monito-
ria' delle singole pronunce e che, invece di limitarsi a registrare il «cam-
mino comunitario» dei tribunali costituzionali nazionali, metta in evidenza
anche gli effetti prodotti in termini di interazione dialogica tra i vari livel-
li istituzionali.
In questa ottica, questo particolare settore della scienza giuridica so-
stiene che, a prescindere dalla sua mancata attuazione concreta, la riserva
di giurisdizione nazionale legata alla clausola sull'identità costituzionale è
effettivamente riuscita ad incidere sulle decisioni delle istituzioni comuni-
tarie e, più in generale, sugli sviluppi complessivi dell'integrazione.
Sotto questo profilo, in primo luogo si afferma che la minaccia di un
controllo costituzionale ha determinato una maggior prudenza del Consi-
glio dei Ministri europei: in considerazione dei controlimiti, i governi na-
zionali - tradizionalmente inclini a sfruttare i meccanismi decisionali co-
munitari per adottare provvedimenti politicamente impopolari o giuridica-
mente vincolati- hanno provato a limitare l'utilizzo degli strumenti nor-
mativi comunitari o, per lo meno, hanno cercato rimedi capaci di compen-
sare gli squilibri prodotti. Allo stesso modo, è stato rilevato che l'opposi-
zione della giurisprudenza costituzionale nazionale ha condizionato gli
orientamenti della Corte di giustizia: la vicenda dei diritti fondamentali
prima negati dai magistrati del Lussemburgo e poi riconosciuti attraverso
l'ingegnosa costruzione delle tradizioni costituzionali comuni, rappresen-
ta solo il primo e più eclatante esempio dell'influenza esercitata dai giudi-
.
essere accompagnata da altre s1tuazwm . . ana log he 15 .
ln questa dimensione di "costituzionalismo processuale 16 " la dottrina
"Si può ad esempio fare riferimento alla vicenda FOGASA. Per un commento a que-
sta controversa vicenda si rinvia a C.lZQUIERDO SANS, Conjlictos entre lajurisdicci6n co·
munitaria y la jurisdicci6n constitucional espafiola (e n materia de derechos fundamenta-
les), in Rev. esp. der. eur., 2010,34, 193-233.
1
6 La categoria della <<costituzione processo>> è utilizzata da A. CANTARO, La di;puta sul-
la Costituzione europea, in AA .YV ., Verso la Costituzione europea, Milano 2003, 29-87.
 68 PRIMAZIA DEL DJRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

della primauté acquisisce una connotazione particolare perché, !ungi dal-

l'essere intesa in maniera completamente incondizionata, si traduce in un
primato applicativo che (nel rispetto delle condizioni a cui è sottoposta)
deve essere inteso come extrema ratio e che non incide sulla validità della
norma disapplicata 17 . Alla stessa maniera, anche l'identità costituzionale
e, più in generale i controlimiti, acquisiscono un significato parzialmente PARTE SECONDA
nuovo, rispetto a quello difensivo che essi avrebbero dovuto svolgere se-
condo le previsioni del «costituzionalismo autarchico» dei tribunali costi- IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO ED IDENTITÀ
tuzionali nazionali. Infatti, per un verso, questo nuovo quadro dogmatico,
COSTITUZIONALI NEL TRATTATO DI LISBONA
consapevole delle conseguenze prodotte dalle diffuse e prolungate tensio-
ni tra sistema comunitario e sistemi nazionali, non mette in discussione
l'eccezionalità (o forse addirittura sarebbe meglio dire l'ipoteticità) della
loro concreta applicazione. Per altro verso, però, i costituzionalisti multili-
vello riconoscono che identità costituzionale e controlimiti svolgono una
essenziale funzione di controllo ed indirizzo dell'apparato istituzionale co-
munitario e che la loro presenza è di fondamentale importanza per garanti-
re che la dimensione unitaria dell'ordinamento non si traduca in una mi-
naccia per la pluralità dei valori che lo compongono 18 .

17
A questo proposito, la scienza giuridica ha distinto tra primato e supremazia. Su que-
sta distinzione vedi S. MANGIAMELI, op.cit., 34 e M. FIORAVANTI, Per un nuovo federali-
smo europeo, in www.astrid-online.it.
18 Sul punto vedi ad esempio M. CARTARIA-A. CELoTTo, La giustizia costituzionale in
Italia dopo la Carta di Nizza, in Giur. cast., 2002,6,4477-4508.
 6. GLI ELEMENTI DI COSTITUZIONALITÀ NEL TRATTATO DI
LISBONA

SOMMARIO: 6.1. La transizione costituzionale.- 6.2.11 Trattato di Lisbona.- 6.3. La

tensione tra identità europea e identità nazionali e la possibilità di leggere in chiave
costituzionale il Trattato di Lisbona.

6.1. La transizione costituzionale

La generale percezione dei limiti del Trattato di Maastricht e dei suoi

successivi emendamenti hanno indotto i vertici istituzionali europei ad una
riflessione sul futuro dell'Europa. Sotto l'evidente influenza del dibattito
sulla natura costituzionale d eli' ordinamento comunitario, la questione di
una nuova riforma del sistema è stata concretamente inserita nell'agenda
politica dal Consiglio europeo di Laeken. Più specificamente, preso atto
che in vista dell'allargamento del 2004 la necessità di migliorare l'assetto
istituzionale comunitario diventa una priorità assoluta e preso atto del ge-
nerale apprezzamento riconosciuto alla Convenzione che aveva realizzato
la Carta di Nizza, i capi di stato e di governo decidono di convocare un'al-
tra Convenzione. Compito della nuova istituzione è quello di studiare le
riforme necessarie per garantire al vecchio continente un ruolo da protago-
nista nel nuovo scenario globale 1•
Già la semplice scelta della denominazione Convenzione, richiamando
alla memoria le mitiche figure dei convenzionali di Filadelfia, ha evocato
l'immagine di uno stato federale europeo e ha indotto i rappresentanti del-
le istituzioni di tutta Europa 2 a interpretare il loro mandato in chiave co-

1
Vedi la cosiddetta Dichiarazione di Laeken approvato il 15 dicembre 2001 dai 15 ca-
pi di stato e di governo che allora componevano l'Unione.
2
Oltre che dal Presidente Valery Giscard D'Estaing e dai due Vicepresidenti, la Con-
 72 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
stituzionale 3 • Per di più, nel corso del dibattito che ha accompagnato la re-
dazione della bozza di riforma, la presenza di alcuni elementi tipicamente
costituzionali ha ulteriormente rafforzato le aspettative di quanti hanno au-
spicato il superamento della natura intemazionalistica dell'Unione e l'im-
minente costituzionalizzazione dell'apparato istituzionale europeo 4 : l' at-
tribuzione di un pieno valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali;
l'elevazione della codecisione a procedura decisionale ordinaria; l'intro-
duzione di strumenti normativi di natura formalmente legislativa; la defi-
nizione di un autentico sistema di ripartizione delle competenze; la previ-
sione dei simboli dell'Unione; la riunificazione delle disposizioni in un
unico trattato; la previsione di una futura adesione alla Convenzione euro-
pea dei diritti dell'Uomo; il superamento della struttura a "tempio greco 5 ";
l'esplicita positivizzazione del primato del diritto comunitario; il ricono-
scimento della personalità giuridica deli 'Unione; la contestuale soppres-
sione della Comunità europea; la creazione di un presidente del Consiglio
stabile e l'istituzione di una politica estera e di sicurezza comune affidata
ad un corpo diplomatico sovranazionale e ad ministro europeo sono ele-
menti caratteristici dell'esperienza statale e condividono una natura mate-
rialmente costituzionale.
Sebbene queste innovazioni intendano segnare il definitivo superamen-
to del "confederalismo decisionale" che ha a lungo caratterizzato l 'inte-
grazione europea 6 e sebbene esse esplicitamente richiamino alcune delle
venzione è stata composta da 15 rappresentanti dei Capi di Stato o di Governo degli Stati
membri (l per Stato membro), 30 membri dei Parlamenti nazionali (2 per Stato membro),
16 membri del Parlamento europeo e due rappresentanti della Commissione. I paesi can-
didati all'adesione hanno parteciperato appieno ai lavori della Convenzione.
3 caricata di valutare le riforme presentate dalla Convenzione, il 12 e 13 dicembre dichiara-
A questo proposito A. CANTARO-F. LosURDO, L'integrazione europea dopo il Tratta-
to di Lisbona, in A. LucARELLI-A. PATRONI GRIFFI, Dal Trattato costituzionale al Trattato
di Lisbona. Nuovi studi sulla Costituzione europea, Napoli 2010, 53-82, includendo pure
la fase di formazione della Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione europea di Nizza
parla di <<quinqnennio costituzionale>>.
4 Sottolineando l'ambiguità del titolo ufficiale (Trattato che istituisce una Costituzione per
A questo proposito vedi il celebre discorso tenuto alla Humboldt University da J. Fl-
SCHER, Dall'Unione di Stati alla federazione. Riflessioni sulle finalità dell'integrazione
europea, in Riv. studi pol. intern., 2000,4, 603-612.
5 10
Sul modello dell'Unione a tempio greco vedi A. TIZZANO, Introduzione, in A. TIZZA-
NO, Codice dell'Unione europea: il Trattato di Maastricht, il Trattato C.E. e i testi colle-
gati, Padova 1995, III, XXXVII.
6 Secondo J. WEILER, Federalismo e costituzionalismo, cit., 516, pur introducendo il
principio del voto a maggioranza qualificata in seno al Consiglio, anche l'Atto Unico Eu-
GLI ELEMENTI DI COSTITUZIONALITÀ NEL TRATTATO DI LISBONA 73
rivendicazioni del federalismo spinelliano degli anni cinquanta 7 , le forche
caudine della Conferenza intergovernativa chiamata ad approvare il pro-
getto di riforma e il timore delle procedure nazionali di ratifica 8 orientano
i convenzionali europei a scelte complessive di basso profilo politico e li
determinano a licenziare un testo dalla natura chiaramente compromisso-
ria che ben presto delude ogni entusiasmo rivoluzionario di stampo fede-
ralista 9 .
Nonostante tutto però, questo atteggiamento di prudente realismo poli-
tico tenuto dalla Convenzione non smentisce l'idea di un rafforzamento
della dimensione costituzionale europea e le ricostruzioni ispirate dai det-
tami del costituzionalismo multilivello continuano a riscuotere un succes-
so sempre crescente. Infatti, come è stato autorevolmente sostenuto, il mo-
dello istituzionale seguito dai convenzionali, essendo sostanzialmente
ispirato dall'idea di realizzare una federazione di stati nazione che trova il
suo fondamento (anche) nelle sovranità dei paesi membri 10 , ha cercato di
«conciliare sviluppi in senso federale e difesa delle identità nazionali 11 » e
può quindi essere considerato perfettamente in linea con il progetto di
quella parte di costituzionalisti multilivello che auspicano il mantenimen-
to della tensione tra i diversi livelli istituzionali di cui si compone l' ordi-
namento integrato 12 •
ropeo e il Trattato di Maastricht si inserivano nella logica dell'ibridazione tra modello giu-
ridico federale e modello politico confederale (o intergovemativo) e solo con il dibattito
costituzionale degli ultimi anni si è tentato di abbandonare <<il sentiero alternativo dell'Eu-
ropa».
7
Su questo parallelismo vedi A. CANTARO-F. LosURDO, op.cit., 57-62.
8
Non sarà superfluo sottolineare che la Conferenza Intergovemativa di Bruxelles, in-
va il fallimento del progetto e che soltanto il 17-18 giugno 2004 si giungeva al consenso
necessario per sottoporre il progetto di trattato alle ratifiche nazionali.
9
In questo senso G. AMATO, op.cit., quando definisce il Trattato costituzionale un <<er-
mafrodita» a meta strada tra un maschio (un trattato) e una femmina (una costituzione).
l'Europa) del progetto di riforma A. CANTARO, Costituzione europea e partito americano,
in Dem. e dir., 2003,2,61-79, osserva che <<in nomina sunt consequentia rerum».
Per maggiori considerazioni sul punto si rinvia di nuovo alle considerazioni svolte in
A. CANTARo-F. LosuRDO, op.cit., 60-62.
I1 A. BARBERA-C. FusARO, Corso di diritto pubblico, Bologna 2001,77.
IZ Come ho segnalato in F. VECCHIO, Costituzionalismo multilivello, cit., contraria-
mente a quanto comunemente si ritiene, non tutti i costituzionalisti che si richiamano al
 74 PRIMAZIA DEL DIRITro EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
6.2. Il Trattato di Lisbona
Il realismo politico adoperato dai convenzionali non hanno impedito il
fallimento del Trattato costituzionale: il no referendario espresso dai citta-
dini francesi e dai cittadini olandesi ha bloccato il perfezionamento della
fase di ratifica e ha aperto in Europa una lunga fase di riflessione. Malgra-
do il rallentamento però, l'esigenza di evitare la paralisi istituzionale ha
spinto il Consiglio europeo tenutosi a Bruxelles nel giugno del 2007 a li-
cenziare un nuovo progetto di riforma che riprende in maniera significati-
va i contenuti essenziale del Trattato costituzionale 13 .
Sotto lo stimolo pressante della presidenza tedesca 14 , la bozza viene
prima approvata a Lisbona (il 13 dicembre 2007) e quindi viene sottoposta
alla fase di ratifica nazionale. L'esito fallimentare del primo referendum ir-
landese, l'atteggiamento ostile del presidente ceco e le difficoltà costitu-
zionali incontrate dal testo in Germania impongono di allegare nuove Di-
chiarazioni finali e ritardano fino al l o dicembre 2009 l'entrata in vigore
del Trattato.
La strategia seguita dalle istituzioni europee per rilanciare il processo di
integrazione è quella di dichiarare esplicitamente l'abbandono del progetto
costituzionale e di modificare alcune delle previsioni più problematiche del-
la vecchia proposta 15 . Così, per un verso, con l'esclusione di ogni conces-
sione alla retorica costituzionale e federale e con l'esclusione delle previsio-
ni sui simboli dell'Unione e sul primato del diritto comunitario, si sfruttano
in maniera intensiva i Protocolli e le Dichiarazioni finali per concedere
esenzioni personalizzate dalle previsioni più scomode e impegnative 16 , ma
nuovo orizzonte dogmatico auspicano l'indefinito mantenimento della tensione tra i vari
livelli del sistema.
· 13 Per maggiori considerazioni sulla transizione tra il Consiglio di Bruxelles e il Trat-
tato di Lisbona si rinvia a F. BALAOUER CALLEJÒN, La Constituci6n europea tras el Con-
sejo Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa, in Re v. der. const. eur., 2007, 8, 11-41.
14 Sull'influenza della presidenza tedesca e sugli effetti asimmetrici che essa ha deter-
minato nel testo del nuovo Trattato vedi le considerazioni di N. VEROLA, Convenzione,
Conferenze intergovernative tradizionali e Conferenze intergovernative "asimmetriche":
i tre volti del processo di riforma delle istituzioni europee, in www.astrid-online .it.
15 Su questo punto vedi le Conclusioni del Consiglio europeo di Bruxelles.
Sul significato di questo massiccio uso (o forse abuso) dei Protocolli e delle Dichia-
16
razioni finali vedi ancora una volta A. CANTARO-F. LosuRDO, op.cit., 75-80 che ne dedu-
cono un nuovo paradigma di costituzionalismo asimmetrico.
Gu ELEMENTI DI COSTITUZIONALITÀ NEL TRATrATO DI LISBONA 75
la sostanza delle innovazioni proposte dal Trattato costituzionale resta gros-
somodo inalterata 17 .
Per contro, con l'intento di sottolineare la continuità con l'esperienza
precedente e ridurre l'impatto costituzionale della riforma, sul piano della
tecnica norma ti va si sceglie di proseguire con l'opzione già adoperata ad
Amsterdam e a Nizza: al posto di un trattato nuovo e unitario si preferisce
ricorrere alla più rassicurante tecnica degli emendamenti e il binomio
Trattato sull'Unione europea- Trattato sulla Comunità europea viene so-
stituito dal binomio Trattato sull'Unione europea- Trattato sul funziona-
mento dell'Unione europea 18 • Infine, si prevede che, al fine di ridimen-
sionare la dimensione costituzionale della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, le previsioni contenute nel documento, dopo essere
state sottoposte ad un intervento di restyling che (con la rilevante eccezio-
ne della Carta dei diritti fondamentali) ha escluso ogni riferimento ai ter-
mini legge e Costituzione, non sono state incorporate nei trattati, ma ac-
quisiscono valore giuridico primario attraverso una disposizione contenu-
ta nel primo comma dell'art. 6 della nuova formulazione del Trattato sul-
l'Unione europea 19 .
17
In questo senso le osservazioni di J. Zll.LER, !/nuovo trattato europeo: w> viaggio a
Lilliput?, in F. BASSANINI-G. TmERI, op.cit., 489-494 quando ci ricorda che <<quasi tutte le
innovazioni rispetto ai trattati vigenti contenute nel Trattato costituzionale vengono ripre-
se nel trattato modificativo, con piccole aggiunte: alcuni articoli nuovi rendono più diffi-
cile l'applicazione dell'una o dell'altra modificazione, o rimandano di qualche anno in più
la loro entrata in vigore. Però vi sono anche delle clausole che compensano queste perdite
con qualche innovazione supplementare utile per l'Unione europea».
18
A. MANZELLA, Un Trattato necessitato, in F. BASSANINI-G. TIBERI, op.cit., 431-450
a questo proposito ci ricorda che <<Ora, come può da un tale continuismo dei Trattati; da
una tale tecnica meramente emendati va, da tali revisioni puntuali di testi tralatici, attuarsi
il passaggio-slogan del 2004: "dal Trattato alla Costituzione"? Si è mai vista una costitu-
zione che nasce per emendamenti? No. E così il premier britannico ha potuto, da un lato,
smarcarsi dalla cerimonia di Lisbona e firmare dopo, in ritardo, come per una formalità
senza importanza (come narrano i giornali dell4 dicembre 2007) e, dall'altro lato, avvia-
re, tra i primissimi dell'Unione, la procedura di ratifica parlamentare (contro l'opposizio-
ne conservatrice che invocava il referendum). E così è andata, ancora più rapidamente, in
Francia>>.
19
A questo proposito J. ZILLER, op. ci t., 491 sostiene che il Trattato «nasconde, o per
lo meno non mette in evidenza, il carattere vincolante della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea>>.
 GLI ELEMENTI DI COSTITUZIONALITÀ NEL TRAITATO DI LISBONA 77
76 PRIMAZIA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

Malgrado, ritengano assai discutibile la scelta di abbandonare definiti-

6.3. La tensione tra identità europea e identità nazionali e la possi-
vamente la (per la verità assai debole) retorica costituzionale usata dal vec-
bilità di leggere in chiave costituzionale il Trattato di Lisbona
chio progetto di riforma 24 , i costituzionalisti multilivello ribadiscono la
possibilità di leggere in chiave costituzionale il sistema integrato. Anzi,
L'approccio con cui l'orizzonte dogmatico riportato nel capitolo prece-
pur essendo consapevoli del ridimensionamento occorso in seguito al Con-
dente ha interpretato il passaggio dal Trattato costituzionale al Trattato di
siglio europeo di Bruxelles, essi leggono un deciso rafforzamento della di-
Lisbona è in massima parte critico. Così, è stato sostenuto che la scelta di
mensione "processual-costituzionale" dell'Unione europea. In primo luo-
eliminare ogni riferimento al costituzionalismo è stata dettata da una con-
go, rispetto al sistema disegnato dal Trattato di Nizza, la scelta di mante-
cezione equivoca della teoria costituzionale che, non essendo capace di an-
nere la parte più significativa delle disposizioni proposte dai convenziona-
dare al di là del tradizionale binomio stato-costituzione, attraverso l'ab-
li segna significativi avanzamenti nella strada dell'integrazione politica e
bandono della retorica costituzionale ha espresso il suo rifiuto per l 'idea di
costituzionale 25 . In secondo luogo, con riferimento al progetto costituzio-
uno stato federale europeo, fraintendendo la reale natura del processo di
nale naufragato, la stessa depurazione degli elementi di costituzionalità è
integrazione e sminuendo la forza simbolica e la dimensione «multifun-
soltanto nominale 26 .
zionale» della costituzione europea 20 . Inoltre,- sempre secondo questa
Insomma, secondo il punto di vista di questo orientamento dogmatico,
prospettiva- il tentativo di "epurare" completamente gli elementi formali
la sostanziale identità di contenuto tra il vecchio progetto di riforma e il
di costituzionalità previsti dal Trattato costituzionale, oltre a riprodurre al-
nuovo Trattato di Lisbona e la inalterata vocazione a costituire e al con-
cune pericolose contraddizioni contenute nella vecchia versione 21 , ha pro-
tempo a disciplinare un potere pubblico sovrastatuale non consentono di
dotto un testo che trova il suo fondamento in tre (o, considerando la futura
interpretare l'attuale momento storico come una fase di 'decostituziona-
adesione alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo ormai esplicita-
lizzazione': il passaggio da un atto giuridico con forma di trattato e nome
mente prevista dall'art. 6, addirittura quattro 22 ) basi giuridiche primarie e
di costituzione ad un atto giuridico con forma e nome di trattato resta sem-
in un numero mai registrato prima di protocolli e di dichiarazioni finali al-
pre inquadrabile tra i fenomeni costituzionali 27 • Piuttosto, lungi dal morti-
legati, difficilmente comprensibile per il cittadino medio e caratterizzato
ficare la dimensione costituzionale del processo di integrazione europea, il
da una scarsa capacità sistematica 23 .
testo approvato a Lisbona, per la sua continuità con il fallito tentativo di
esplicitare la natura costituzionale dell'Unione 28 , rappresenterebbe un
trattato «crisalide» da cui è inevitabilmente destinata a venir fuori una co-
20
Il giudizio complessivo è tratto da P. HABERLE, El Tratado de reforma de Lisboa de
stituzione «farfalla 29 » che, pur non riuscendo ancora a sciogliere l 'inestri-
2007, in Rev. der. const. eur., 2008, 9, 11-22.
21 Riprendendo una critica che era già stata avanzata ai tempi del Trattato costituzio-

nale, P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 16 sottolinea che la decisione di non diffe-
renziare il valore giuridico tra le disposizioni dei due trattati ha aumentato significativa-
mente la difficoltà di esegesi e la complessità del sistema giuridico europeo.
22 P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 15 prevede che, pur essendo auspicabile, la
partecipazione europea al sistema sovranazionale della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo produrrà grossi problemi giuridici. Sulle questioni tecniche connessi all'ade-
sione dell'DE alla CEDU vedi anche G. GuARINO, Per una Costituente europea. Riflessio-
24 P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 13 afferma che nel passaggio dal Trattato
costituzionale al Trattato di Lisbona <<gli aspetti negativi predominano sopra gli aspetti po-
sitivi>>. Cfr., però con quanto sostenuto da L PERNICE, The Treaty of Lisbon, ci t., 351-371.
25 Per indicazioni più estese sui contenuti materialmente costituzionali del nuovo Trat-
tato P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 16-19.
26 F. BALAGUER CALLEJÒN, La Constituci6n europea, cit., 20.

ni sulla costruzione europea dopo la sentenza tedesca sul Trattato di Lisbona, in
www.astrid-online.it; C. PINELLI, The agreement between the Council of Europe and the
European Union and the future accession of the European Union to the ECHR, in
www .europeanrights .eu e V. ONIDA, I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona, in
www .astrid-online .it.
23
P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 14 definisce il Trattato «appena leggibile>>.
27 Sottolinea questo passaggio F. BALAGUER CALLEJÒN, La Constituci6n europea, cit.,
20-21.
28 A questo proposito P. HABERLE, El Tratado de reforma, cit., 13 parla del nuovo trat-
tato come una <<costituzione parziale>>.
29 L'immagine è mutuata da J. ZILLER, Il nuovo Trattato europeo, cit., 27.
 78
PRlMAZlA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

cabile ｴ･ｾｳｩｯｮ＠ tra identità costituzionali nazionali e identità euro ea 30

segi:a u1_1 mdubbw avanzamento nella direzione deli' in te orazione pofi ti
costJtuzwnal 11 d· · o
co:
, . . ｾ＠ e ne a Irezwne del definitivo superamento del "confede-
ｲ｡ｬＡｳｭｾ＠ decisiOnale" che per lunghi anni ha caratterizzato il processo eu-
ropeo .

7. L'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROLIMITI

SoMMARio: 7.1. Primato del diritto europeo e sistema delle competenze nel Trattato
costituzionale.- 7.2. Primato del diritto europeo e tutela delle identità costituzionali
nel Trattato costituzionale.- 7.3. Le clausole orizzontali.- 7.4. L'europeizzazione dei
controlimiti.

7 .1. Primato del diritto europeo e sistema delle competenze nel

Trattato costituzionale

L'idea di una positivizzazione del principio del primato emerge già du-
rante i lavori della Convenzione. Originariamente prevista nel quadro del
sistema delle disposizioni sulle competenze dell'Unione, nel progetto de-
finitivo presentato dai convenzionali, la clausola sul primato è stata trasfe-
rita nella parte relativa ai principi fondamentali. Tale trasferimento ha
spinto la scienza giuridica a sottolineare il significato sistemico della for-
malizzazione della primauté 1• Inoltre, lo spostamento della clausola sul
primato al di fuori del Titolo della parte I dedicato alle competenze del-
l'Unione ha suscitato il timore che attraverso l'esplicitazione del primato
si sia inteso ricostruire in senso gerarchico il rapporto tra ordinamento eu-
ropeo e ordinamenti nazionali: mentre in virtù dell'originaria localizzazio-
ne assegnata dalla Convenzione europea all'art. I-6 è di assoluta evidenza
che il primato sarebbe sottostato alla corretta applicazione delle regole sul-
la competenza, la collocazione finale della clausola, ponendo la previsione
fuori dal contesto dedicato alle competenze, ha allentato il nesso tra pri-

30
Sul tema vedi F MA YER E .d ..
peoples ofEurope, in ｾｷＮｩＺ｢･ﾷ［Ｌｴ＠
1
entlttes and the EU- The ties thal bind 1he 1
L.M. DIEZ PICAZO, Treacy or Conslitution? The Status ofthe Constitutionfor Europe,
31 in wwwjeanmonnetprogram.org ha messo in evidenza le analogie tra i sistemi federali (e
Ritiene inopportuna una simile opera· · W. , . .
smo, cit., 534-535. zwne 1 · ElLER, federaltsmo e cos!ituzionali- il sistema americano) e l 'apparato istituzionale europeo che si sarebbe realizzato in caso di
effettiva entrata in vigore della clausola sul primato.
 L'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROLIMITI 81
80 PRJMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI

7
mato e regole competenziali e ha lasciato qualche margine di incertezza e virtù 'antisovrane' e 'antigerarchiche' della sussidiarietà , si sono s.pinti
di ambiguità 2 . sino a sostenere che la disposizione in esame avrebbe inteso subordmare
Peraltro, anche di fronte alla nuova collocazione, la dottrina più autore- ]'applicabilità del primato e la connessa. ､ｩｳ｡ｰＮｬ｣ｾｺｯｮ＠ anch.e ｾｉｬＺ＠ ｡ｾ｣ｲｴﾭ
vole si è preoccupata immediatamente di circoscrivere gli effetti del pri- mento sul rispetto dei parametri imposti dal pnncipio dJ sussidJaneta .
mato e, sulla base di un'interpretazione letterale e sistematica deli' art. I -6
del progetto di riforma e sulla base degli effetti interpretativi determinati
dalla Dichiarazione finale n. 1 3 , ha concluso che l'eventuale entrata in vi- 7 .2. Primato del diritto europeo e tutela delle identità costituziona-
gore della disposizione non avrebbe determinato alcuna modifica nel rap- li nel Trattato costituzionale
porto tra gli ordinamenti 4 . In primo luogo, valorizzando la natura ricogni-
tiva del mandato della Convenzione istituita a Laeken, è stato precisato n limite del rispetto delle competenze non potrebbe ｶ｡ｾ･ｲ＠ da solo ad
che, fin dove possibile, i principi già in vigore prima deli' entrata del Trat- impedire che le norme del Trattato costituzionale godano dJ una prevalen-
tato costituzionale avrebbero dovuto essere interpretati alla luce dell' ac- za incondizionata sulle norme costituzionali nazionali. Infatti, premesso
quis communitaire consolidato e che quindi la previsione dell'art. I-6 non che è stato proprio il Trattato l'atto con cui gli Stati ｾ･ｭ＿ｲＮｩ＠ ｨｾｮｯ＠ confe-
avrebbe prodotto alterazioni in merito al rapporto tra primato e sistema rito le competenze all'Unione, con riferimento alle disposlziom del Tratta-
delle competenze 5 . In secondo luogo, con esplicito riferimento a questo to stesso non ha senso porsi la questione del rispetto delle regole sulle
stesso problema è stato messo in rilievo che, al di là de li' ambiguo posizio- competenze: come è stato autorevolmente ｯｳ･ｲｶ｡ｴｾ＠ ＼ｾｬＧ｡ｲｴＮ＠ ｉｾＶ＠ chiaramen=
namento, la formulazione della norma, avvicinandosi alla concezione del te riferisce la tematica delle competenze al solo dmtto denvato» perche
primato elaborata dal Bundesverfassungsgericht in occasione del caso «per definizione il Trattato agisce ｾ･ｬＺ＠ ｡ｾ｢ｩｴｯ＠ de!le ｾｯｭｰ･ｴｮｺ＠ del-
Maastricht, si ha puntualizzato che «il diritto adottato dalle istituzioni del- l'Unione 9», in quanto fonte delle attnbuzwm ｣ｯｭｵｴ｡ｲＱｾＮ＠ . . .
l'Unione nell'esercizio delle competenze a questa attribuite preval[ e] sul via
Tutta , ciò non deve indurre a pensare che i convenzwnah abbiano m-
diritto degli Stati membri». Da questa formula si è dedotto che la stessa di- • IO 'f .
teso ricostruire su base gerarchica i rapporti tra gli ordinamenti . DI atti,
sposizione sarebbe valsa a fugare ogni dubbio sul genere di relazione tra
gerarchia e competenza che il Trattato costituzionale avrebbe inteso isti-
tuire 6 . Addirittura, sotto questo profilo, alcuni autori, facendo leva sulle
petenza. [ ... ]n primato del diritto europeo ｾ･ｲｩｶ｡ｴｯ＠ opera solo all'interno ｾ･ｬ＠ principio di
attribuzione di competenze. Meno evidente e mvece Il rapporto tra CostituziOne europea e
diritto nazionale>>.
2
Sul punto si rinvia di nuovo alle considerazioni fatte in merito al rapporto tra gerar- 7 Vedi c. MILLON DELSOL, Il principio di sussidiarietà, Milano 2003; F. GEN:ILE, Che

chia e competenza da F. BALAGUER CALLEJÒN, Fuentes del derecho. Vol./, cit., 201.
3 Secondo il testo che il governo inglese ha preteso che venisse allegato al Trattato co-
me Dichiarazione finale, <da Conferenza constata che l'art. I-6 rispecchia la giurispru-
denza esistente della Corte di giustizia delle Comunità europee e del Tribunale di primo
grado>>.
4 nità in discussione, Bologna 2003.
Così M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t.
5
Così M. CARTABIA, "Unità nella diversità", cit.
6 Vedi M. CARTABIA, "Unità nella diversità", cit., che precisa che «Nessun dubbio che
il diritto derivato possa godere della qualità della supremazia solo se e nella misura in cui
rispetti la delimitazione di competenze tracciata dal Trattato costituzionale europeo. Con-
dizione di validità della legislazione derivata dell'Unione europea è che essa possa esibire
una specifica base giuridica nel testo del Trattato, cosicché il problema della sua preva-
lenza sul diritto nazionale non si pone nemmeno se a priori si rinviene un vizio di incom-
cosa si intende per sussidiarietà, in Non profit: ＱＹｾＬ＠ 4: ?39:648;ID., Sovramta e sussz-
diarietà nella prospettiva della riforma delle zsfl.tuzwm ｺｴ｡ｬｷｾ･Ｌ＠ I.n Non p1ojit, 2001,' 3,
309-320; ID., 11 principio di sussidiarietà nell'ordmamento del! Umane ･ｵｾｯｰ｡＠ e :zeli or-
dinamento italiano, in Crit.pen., 2004,3-4, 235-260; A. D'ATENA, La susszdzarzeta tra va-
lori e regole, in Dir. giur. agr. amb. e alim., 2004,2,69-71 e N. MAcCORMICK, La sovra-
.
sIn tal senso A. MoRRONE, Il principio di sussidiarietà e ｬＧｩｮｴ･ｧｲ｡ｺｾＮ＠ ･ｵｲｾｰ｡＠ Pfu-
ralistica, in E. CASTORINA, op. cit., 150-169 e H. ｂｒｉｾｏｓａＬ＠ Subszdzante et repartztwn
des competences entre t'Union et sus étates membres, m Rev. du drozt Un. eur., 2005, l,
25-64.
9Così M. CARTABIA, "Unità nella diversità", cit..
10second o M . CARTABIA , "Unità nella diversità", cit., il Trattato costituzionale
. . . non
dispone comunque la prevalenza incondizionata delle sue norme perché altnmentJ «SI pro-

82 PRIMAZIA DEL OIR!Tl'O EUROPEO E SALVAGt;AROIA DELLE WENTITÀ COSTITUZIONALI
il Trattato costituzionale ha rafforzato la clausola sulla salvaguardia delle
identità nazionali degli Stati membri prevista dali' art. 6 della precedente
formulazione del Trattato sull'Unione europea. Più specificamente, mentre
la vecchia formula si è limita a disporre che «l'Unione rispetta l'identità
nazionale dei suoi Stati membri>>, l'art. I-5 del Trattato costituzionale ha
rafforzato l'impegno a rispettare le peculiarità degli ordinamenti nazionali
e, con un enunciato più pregnante, ha previsto che «l'Unione rispetta
l'eguaglianza degli Stati membri davanti alla Costituzione e la loro identità
nazionale, insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituziona-
le, compreso il sistema delle autonomie regionali e locali>>. Questa varia-
zione testuale è decisiva perché, attraverso il rimando alla struttura costi-
tuzionale, l'ordinamento europeo ha riconosciuto per la prima volta la teo-
ria dei controlimiti. Insomma, da un generico riferimento al rispetto delle
diversità degli Stati membri si passa a richiamare un principio assai conso-
lidato e pieno di suggestioni ed implicazioni pratiche: diversamente da
quanto è avvenuto in passato <<l'identità nazionale cui fa riferimento l'art.
I-5 ha ora un suo nucleo giuridicamente afferrabile ed è costituito dalle
scelte di valore espresse dalle Costituzioni nazionali 11 ».
Secondo la lettura dominante, attraverso il combinato disposto tra l'art.
l -6 e l'art. I -5, il Trattato costituzionale avrebbe inteso impedire una rico-
struzione "puramente monista 12 " dei rapporti tra gli ordinamenti e avreb-
durrebbero conseguenze inaccettabili: il primato del diritto costituzionale europeo si at·
leggerebbe proprio a quella supremazia assoluta e senza limiti della Costituzione europea
sulle Costituzioni nazionali che i primi commentatori speravano di poter scongiurare. Se il
principio delle competenze non fosse in grado di contenere in nessun modo la supremazia
della Costituzione europea ciò significherebbe che i valori, i principi, le libertà fondamen-
tali, i diritti fondamentali dell'Unione europea avrebbero sempre la meglio sui loro corri-
spondenti iscritti nelle Costituzioni nazionali. All'orizzonte si affaccerebbe lo spettro del-
la"tirannia della Costituzione europea"- parafrasando la celebre espressione di Carl Sch-
rrutt». Nello stesso senso anche A. RuooERI, Trattalo costituzionale, europeizzazione dei
"contro/imiti" e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto in-
terno (profili problematici), in wwwforumcostituzionale.it.
11
Per una interpretazione in questa direzione si rinvia ancora una volta a M. CARTABIA,
"Unità nella diversità", ci t.
12 L'idea di europeizzazione dei controlimiti è espressa da A. RUGGERJ, Trauato costitu-
zionale, europeizzazione dei "contro/imiti", cit. Di europeizzazione dei controlimiti si parla
anche m T. GROPPI, La primauté del dirillo europeo sul dirillo costituzionale nazionale: un
punto di vista comparato, in www.astrid-online.it e F. BALAGUER CALLEJ6N, Le Corti costi·
tuzionali e il processo di integrazione europea, in www.associazìonedeicostituzionalistì.it.
L' ｅｕｒｏｐｉｚａｾ＠ DEI CONTROLIMITI 83
be cercato una formula più rispettosa dell"'unità nella diversità" che carat-
terizza l'ordinamento europeo. Più precisamente, europeizzando i contro-
limiti, si sarebbe inteso codificare un primato condizionato (o, secondo
una formula divenuta celebre «primato invertito 13 >>) che, in aperto contra-
sto con alcune contraddittorie pretese della Corte di giustizia, riconosce il
limite dei principi fondamentali e che, senza predetermi_nare aprio_ristic_he
soluzioni per i conflitti ordinamentali, affida alle tecmche del ｢ｩｬ｡ｮ｣ｾﾭ
mento (e quindi ali' attività del! 'interprete) l' individuazione delle soluziO-
14
ni adeguate al caso concreto •
7 .3. Le clausole orizzontali
L'idea di un primato condizionato non è stata codificata soltanto nel-
l'art. I-5. Al di là di alcune disposizioni che almeno implicitamente po-
trebbero essere ricollegate a questa stessa concezione dei rapporti tra gli
ordinamenti 15, il riconoscimento europeo dei contro! imiti ha trovato una
importante conferma nelle clausole orizzontali con cui si chiude la secon-
. . l 16
da parte del Trattato costltuzwna e .
l J L'idea di primato invertito è espressa da M. CARTABIA, .. Unità nella diversità", ci t..
Di primato invet1ito si parla anche in A. CELOTTO, Primato del diritto ｾｵｲｯｰ･＠ nel proget·
10
dì ｃｯｳｴ￬ｵｾｩｮ･Ｌ＠ in www .gìustamm.ìt; lo., Primato del diritto comumtarw e funzwne le-
gislativa, in E. CASTORINA, op.cit., 321-333 e lo., Una nuova ottica dei "controlimiti"nel
Trattato costituzionale europeo, in wwwforumcostituziona/e.it. Per alcune nflcsswm su
questo tema sia consentito anche il richiamo a F. VECCHIO, Primato condizionato e asim-
metria, in A. CANTARO, Il costituzionalismo asimmetrico, cit., 7-078.
14 A questo proposito A. RuooERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "con·
trolimìti" ci t. osserva che <<in un contesto connotato dalla coesistenza d t due CostituziOni,
che ｶ｡ｮｴｩｾｯ＠ la pretesa di essere simultaneamente applicate ai medesimi ｲ｡ｰｯｾｴｩＬ･ｬＮｶ＠
sociale, l'arena in cui prendono corpo i conflitti in parola e se ne tentano le_ p tu miti , so-
luzioni possibili si allarga, distendendosi all'intera area coperta dai due ordmamentJ, SI da
doversi appunto mettere in conto l'eventualità di un "bilanciamento" tra principi-valori
degli ordinamenti stessi».
15 M. CARTABIA, .. Unità nella diversità .. , ci t. si riferisce all'art. i-2 relativo ai valori
e all'art. J-9 relativo alla protezione dei diritti fondamentali. Vedi anche la clausola sul-
la salvaguardia delle funzioni essenziali dello stato di cui si parla in A. CANTARO, Il rì·
spetto delle funzioni essenziali dello Stato, in S. MANGIAMELI, L'ordinamento europeo.,
cit., 507-565.
Io Interpretano in funzione antigerarchica le clausole orizzontali contenute nella Cana

84 PRIMAZL\ DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Pertanto, con l'intenzione di salvaguardare una competenza nazionale
ritenuta ancora oggi di fondamentale importanza, è stato innanzi tutto l'art.
Il-111 che si è preoccupato di circoscrivere l'ambito di applicazione del si-
stema europeo di tutela. Così, con l'unica (ed importante 17 ) eccezione de-
gli atti statali adottati in esecuzione di un adempimento comunitario, la
norma ha mantenuto inalterato l'ambito di operatività dei sistemi naziona-
li di tutela 18 , prevedendo che «le disposizioni della presente Carta si ap-
plicano alle istituzioni, organi e organismi dell'Unione nel rispetto del
principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nel-
l'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano
i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le ri-
spettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite
all'Unione nelle altre parti della Costituzione 19 » e che «la[ ... ] Carta non
estende l'ambito di applicazione del diritto dell'Unione al di là delle com-
petenze dell'Unione, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per
l'Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti nelle altre parti
della Costituzione 20 ».
dei diritti fondamentali dell'Unione adottata a Nizza (da cui, fatte salve alcune modifiche,
sostanzialmente deriva la seconda parte del Trattato costituzionale) M. CARTABIA-A. CE-
LOTTO, op. cit., 4482-4483 che, preoccupati dalle conseguenze gerarchiche che può deter-
minare una carta europea dei diritti, sottolineano la natura essenzialmente ricognitiva del
testo e auspicano un nuovo atteggiamento da parte del giudice costituzionale italiano. Per
maggiori riferimenti sulle clausole orizzontali vedi anche R. ALONSO GARdA, Le clausole
orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, in Riv. i t. dir. pubbl.
com., 2002, l, 1-30 e W. WEIJJ, Human rights in the EU: rethinking the role of the Euro-
pean convention ofhuman rights after Lisbon, in Eur. const.law rew., 2011, l, 64-95.
17
Nello stesso senso anche M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t., quando sostie-
ne la rilevanza del!' eccezione prevista attraverso la dottrina del!' incorporation.
18 A questo proposito cfr. M. CARTABIA-A. CELOTTO, op. cit, 4483 che si preoccupa di
precisare che <<tutto questo è vero se ci si arresta a considerazioni basate su un punto di vi-
sta giuridico-formale, incentrato sull'efficacia della Carta e sul suo ambito di applicazione
così come sono definiti testualmente dalle clausole finali. Questa interpretazione testuale
non tiene però in adeguata considerazione alcuni fattori che potrebbero portare, da un la-
to, seguendo le linee del diritto interno, ad una incidenza della Carta sull'attività della Cor-
te costituzionale; dali' altro, seguendo le linee del diritto comunitario, ad una valorizzazio-
ne del ruolo della Corte di giustizia e dei giudici comuni nazionali, a scapito della Corte
costituzionale>>.
19
Art. II-III par. l Trattato costituzionale europeo.
20
Art. II-111 par. 2 Trattato costituzionale europeo.
L'EUROPE=AZIONE DEl CONTROLIM!TI 85
In secondo luogo, con una formulazione ambigua e discutibile 21 , l'art.
II-113 ha previsto un'altra garanzia in favore delle costituzioni nazionali.
Per essere più precisi, la previsione ha limitato l' operatività delle norme
europee, statuendo che «nessuna disposizione della presente Carta deve
essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell'uomo e delle li-
bertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal
diritto dell'Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni interna-
zionali delle quali l'Unione o tutti gli Stati membri sono parti, in particola-
re la Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle li-
beltà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri». Insomma, in
ogni circostanza in cui ci sia una disposizione capace di garantire un mi-
glior livello di tutela, a prescindere dall'ambito di provenienza, questa pre-
vale sull'applicazione della disposizione europea.
La ragione di questi ulteriori ostacoli alla primauté è evidente: nel mo-
mento in cui si è attribuito pieno valore giuridico alla Carta dei diritti fon-
damentali dell'Unione europea, si è pensato di adottare specifiche cautele
per evitare che le norme sovranazionali svuotassero di valore le disposi-
zioni fondamentali interne 22 .
21 Criticando duramente la filosofia che sta dietro questa norma M. LuciANI, Costitu-
zione, integrazione europea, globalizzazione, in Quest. giust., 2008, 6, 65-79 scrive: <<Non
si considera che l 'idea deIl' esistenza di un livello più elevato di protezione dei diritti è so-
vente fallace[ ... ]. Né il problema si può risolvere immaginando che quello dei diritti sia
un supermercato, nel quale si può prendere qualcosa dallo scaffale di un livello di tutela e
qualcosa da un altro, perché (senza considerare gli ostacoli teorici che precludono una si-
mile operazione) il regime di un diritto ha una sua coerenza, che verrebbe distrutta da una
simile disarticolazione. Non solo. Se al "supermercato dei diritti" si va anche per trovare
dei diritti nuovi, che magari non sono conosciuti dall'ordinamento di primo riferimento
[ ... ],si finisce per dimenticare che la quantità dei diritti e la pluralità degli strumenti di tu-
tela non sono in rapporto diretto con la qualità della protezione della persona. Ogni rico-
noscimento della protezione di un nuovo diritto, infatti, si risolve in una più ridotta prote-
zione per i diritti con esso concorrenti[ ... ], sicché, ogni volta che un nuovo diritto si ag-
giunge al catalogo, i titolari dei diritti "vecchi" sono in qualche modo pregiudicati dall'ar-
rivo dei diritti "nuovi". Parimenti, ogni nuovo diritto si contrappone agli interessi della co-
munità politica che ne definiscono il limite, ma poiché (in una forma di governo democra-
tica) quegli interessi comuni altro non sono che l'epitome degli interessi di ciascuno degli
appartenenti alla comunità, l'avvento di un nuovo diritto non comporta sempre, e per tut-
ti, un saldo positivo>>.
22 Così M. CARTABIA, "Unità nella diversità", cit.
 86 PRIMAZIA Dl:L DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
7.4. L'europeizzazione dei controlimiti
Le vicissitudini che hanno impedito l'entrata in vigore del Trattato co-
stituzionale non sembrano incidere sugli equilibri normativi determinati
dall'europeizzazione dei controlimiti 23 . Da questo punto di vista, nemme-
no Io spostamento del primato dalla parte del Trattato relativa ai principi
fondamentali alla Dichiarazione finale n. 17 sembra destinato a modifica-
re significativamente la situazione normativa relativa al limite dell'identità
costituzionale. Pertanto, pare che a proposito del Trattato di Lisbona si
possano tranquillamente riproporre le stesse considerazioni fatte relativa-
mente al Trattato costituzionale.
Da questo punto di vista, non sembrano decisive le affermazioni con cui
la scienza costituzionale, facendo leva sul fatto che la Dichiarazione siri-
chiama alla giurisprudenza della Corte di giustizia e facendo leva sul fatto
che essa almeno indirettamente precisa I'irrilevanza giuridica della man-
cata positivizzazione del principio 24 , ha minimizzato il passaggio, soste-
nendo che «la codificazione della regola del primato [ ... ] fatta uscire dalla
porta [ ... ] viene tuttavia fatta rientrare "dalla finestra" 25 ». Una simile con-
clusione, infatti, trascura le conseguenze determinate sia livello formale,
sia a livello simbolico dal declassamento del primato e pertanto appare un
po' troppo forzata ed ottimistica 26 : una cosa è il pieno riconoscimento nor-
23 È guanto profetizza A. RuoGERJ, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "con-
tro/imiti", ci t.
24
Secondo la Dichiarazione n. 17 <<La conferenza ricorda che, per giurisprudenza co-
stante della Corte di giustizia dell'Unione europea, i trattati e il diritto adottato dall'Unio-
ne sulla base dei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite
dalla summenzionata giurisprudenza».lnoltre secondo il parere del servizio giuridico del
Consiglio allegato alla Dichiarazione n. 17 <<Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
si evince che la preminenza del dirilto comunitario è un principio fondamentale del diritto
comunitario stesso. Secondo la Corte, tale principio è insito nella natura specifica della
Comunità europea. All'epoca della prima sentenza di questa giurisprudenza consolidata
[Costa c. ENEL, 15 luglio 1964, causa 6/64] non esisteva alcuna menzione di preminenza
nel trattato. La situazione è a tutt'oggi immutata. Il fatto che il principio della preminenza
non sarà incluso nel futuro trattato non altera in alcun modo l'esistenza del principio stes-
so e la giurisprudenza esistente della Corte di giustizia».
25
Si esprime in tal senso O. PoLLJCINo-V. SciARABBA, La Carta di Nizza oggi, tra
"sdoganamento giurisprudenziale" e TrattQfo di Lisbona, in Dir. pubhl. comp. eur., 2008,
101-124.
26 Dopo aver constatato il valore politico della Dichiarazione n. 17, A. CELorro, La
L'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROL!MITI 87
mativo del primato che si sarebbe prodotto in caso di ratifica del Trattato
costituzionale, altro è invece il mero valore interpretativo che viene rico-
nosciuto alle Dichiarazioni finali.
Piuttosto, al di là delle formule di compromesso utilizzate per 'com-
pensare' la perdita di quella che è stata celebrata come una delle più signi-
ficative novità costituzionali che avrebbe dovuto essere introdotta in que-
sta fase di riforma del sistema dei trattati, ciò che sembra invece veramen-
te determinante è la riproposizione della clausola di salvaguardia delle
identità costituzionali degli Stati membri. Riprendendo in maniera lettera-
le la previsione contenuta nell'art.l-5, il Trattato di Lisbona introduce una
nuova versione dell'art. 4 del Trattato sull'Unione europea che a questo
proposito statuisce che «L'Unione rispetta l 'uguaglianza degli Stati mem-
bri davanti alla Costituzione e la loro identità nazionale insita nella loro
struttura fondamentale, politica e costituzionale[ ... ]».Inoltre, attraverso il
riferimento alla Carta dei diritti fondamentali contenuto nell'art. 6 del
Trattato sull'Unione, il Trattato di Lisbona richiama tre disposizioni che
hanno contenuto materiale identico a quello previsto dali' art. II -111, ll-
112 e II-113 del Trattato costituzionale 27 .
Almeno apparentemente, la riproposizione di queste disposizioni con-
ferma la volontà normativa di formalizzare un sistema di relazioni tra gli
ordinamenti che fa salvi i principi nazionali in cui si incarna l'identità co-
stituzionale del!' ordinamento e che, rifiutando la logica formale, pare ispi-
rato da un'idea dinamica del controlimite identitaria secondo cui in caso di
contrasto tra sistemi di protezione dei diritti fondamentali prevale la norma
che meglio garantisce gli interessi individuali.
primauté nel Trattato di Lisbona, in www.giustamm.it si preoccupa di sottolineare che
<<Constatare che la tanto acclamata positivizzazione della primazia nel Trattato costituzio-
nale viene degradata a mera enunciazione contenuta in una Dichiarazione non è di poco
conto, guantomeno a livello formale, tenuto presente che le disposizioni contenute nei pro-
tocolli hanno lo stesso valore giuridico delle disposizioni dei Trattati, non ugualmente le
dichiarazioni».
27 Si tratta degli arlt. 51, 52 e 53 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione euro-
pea adottata a Nizza il 7 dicembre 2000 e rivista il 12 dicembre 2007 a Strasburgo.

8. PROFILI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO
DELL'IDENTITÀ COSTITUZIONALE E DIMENSIONE
COSTITUZIONALE DEL PROCESSO DI INTEGRAZIONE
SoMMARIO: 8.1. Le letture asimmetriche della clausola di salvaguardia dell'identità
costituzionale.- 8.2. La lettura centralista.- 8.3. Le letture cooperative.- 8.4. La let-
tura integrata.- 8.5. Natura costituzionale dell'ordinamento europeo e funzione dia-
lettica dell'identità costituzionale.
8.1. Le letture asimmetriche della clausola di salvaguardia
dell'identità costituzionale
La rottura con l'esperienza passata prodotta da queste innovazioni nor-
mative è di tutta evidenza: oltre alle tradizioni costituzionali comuni anche
i principi fondamentali di singoli ordinamenti costituzionali vengono rico-
nosciuti come limiti all'azione dell'Europa 1 • Peraltro, le novità determina-
te dali' europeizzazione dei controlimiti producono effetti anche sul piano
procedurale delle relazioni tra gli ordinamenti 2 •
Particolarmente rilevanti sembrano le conseguenze che la norma può
produrre sotto il profilo delle relazioni tra la Corte di giustizia europea e i
tribunali costituzionali nazionali 3 • Infatti, malgrado a questo proposito il
nuovo Trattato non dia indicazioni specifiche, diventa di cruciale impor-
tanza l' individuazione del soggetto giudiziario chiamato a pronunciarsi
sull'eventuale violazione della clausola sull'identità costituzionale: se si
1 cipi fondamentali ne siano intaccati, ecco che le due forme di sanzione (e di effetti) fini-
Sul tema delle tradizioni costituzionali comuni vedi G. DE VERGOTIINI, Tradizioni
costituzionali comuni e Costituzione europea, in wwwforumcostituzionale.it.
2
Così, A. RuGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/imiti", cit.
3
È quanto sostenuto esplicitamente da M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t.
PROFILI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO DELL'IDENTITÀ COSTITUZIONALE 89
accetta la prospettiva secondo cui la norma non fornisce aprioristiche so-
luzioni basate sulla predeterminata prevalenza di uno dei due ordinamenti,
ma piuttosto affida la soluzione normativa alle tecniche del bilanciamento
tra le disposizioni in gioco, si capisce l'importanza strategica dell'indivi-
duazione del soggetto legittimato ad eseguire tale bilanciamento.
Da questo punto di vista, la scienza costituzionale ha prospettato solu-
zioni differenti e, per lo meno in alcuni casi, tra loro inconciliabili.
In prima battuta, facendo leva sul fatto che il richiamo all'identità co-
stituzionale è stato storicamente utilizzato dai giudici nazionali per legitti-
mare le loro rivendicazioni a conoscere delle questioni legate al diritto eu-
ropeo, si potrebbe sfruttare il riferimento per affermare, almeno in astratto,
la competenza dei tribunali costituzionali a giudicare, in via esclusiva, sul
rispetto dell'art. 4 del Trattato sull'Unione europea, delle clausole oriz-
zontali della Carta dei diritti fondamentali e anche del sistema delle com-
petenze 4 . Secondo una simile interpretazione la nuova previsione rialli-
neerebbe il quadro normativa comunitario al quadro normativa dei sistemi
nazionali, perché - esattamente in linea con la giurisprudenza autarchica
degli anni sessanta e settanta - riconoscerebbe il primato del diritto euro-
peo a condizione di riservare un margine di intervento che consenta ai giu-
dici costituzionali di non applicare le disposizioni sovranazionali contrarie
alle norme che incarnano l'identità dell'ordinamento interno 5 . Insomma,
4 Come meglio vedremo nel prossimo capitolo, pur non avendo incontrato il favore
della dottrina, è questo l'orientamento che si è affermato nella pratica. Contra un'inter-
pretazione di questo tipo L. M. Dmz PICAZO, Observaciones sobre la cldusula de identidad
nacional, in M. CARTABIA-B. DE WITIE-1. GOMEZ FERNANDEZ-P. PEREZ TREMPS, Constitu-
cion europea y constituciones naciona/es, Valencia 2005,437-448 che esclude la possibi-
lità che la clausola sulla salvaguardia delle identità costituzionali possa essere interpretata
come una legittimazione dei controlimiti.
5 Per quel che riguarda il profilo delle sanzioni A. RUGGERI, Trattato costituzionale, eu-
ropeizzazione dei "contro/imiti", ci t., distingue solo sul piano teorico tra l'annullamento
(che dovrebbe investire le norme derivate) e la sospensione dell'efficacia (che invece do-
vrebbe investire le norme primarie). A questo proposito egli afferma che «Poiché, infatti,
l'annullamento stesso si converte, in forza della relatività soggettiva del giudicato costitu-
zionale, nella "non applicazione" delle norme in parola in seno all'ordinamento i cui prin-
scono col confluire l'una nell'altra, rendendosi a conti fatti praticamente e giuridicamente
indistinguibili.
Si potrebbe, invero, ragionare diversamente, assumendo che l'annullamento, sia pure
limitatamente ad un ordinamento dato, acquisti carattere definitivo e dunque valga per
 90 PRIMAZIA DEL LliRITro EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE ILJENT!TÀ COSTITUZIONALI
secondo questa lettura, nel momento in cui anche l'ordinamento europeo
riconosce le rivendicazioni delle consulte nazionali è logico che siano que-
ste a valutare la conformità costituzionale delle disposizioni europee.
Su questa stessa falsariga è prospettabile anche una seconda ricostru-
zione dei rapporti tra gli ordinamenti che coinvolga i giudici comuni. In-
fatti- secondo questa interpretazione- se il giudice ordinario è tenuto a di-
sapplicare la norma interna contraria al diritto comunitario e se, per il tra-
mite dell'art. 4 del Trattato sull'Unione, la violazione di un principio fon-
damentale si traduce in una violazione dei trattati, bisogna concludere in
favore dell'esistenza di un obbligo di disapplicazione immediata della leg-
ge nazionale di ratifica nella parte in cui dispone un comportamento che,
in quanto contrario ai fondamenti dell'ordinamento nazionale, è per ciò
stesso contrario ai principi europei 6 . È il caso di segnalare che, almeno
astrattamente, si potrebbe immaginare un discorso dello stesso genere an-
che in materia di mancato rispetto delle competenze e si potrebbe pertanto
concludere che, seguendo l'orientamento in questione, il giudice ordinario
sia tenuto a disapplicare anche il diritto europeo «ultra vires» 7 .
quello come per ogni altro caso, a differenza della "non applicazione", circoscritta appun-
to al solo caso in relazione al quale è dichiarata. E, tuttavia, ugualmente, a mio modo di ve-
dere, la distanza tra le due ipotesi ora fatte si accorcia, fino a ridursi del tutto, ove si con-
sideri che i "casi", riprendendo un'indicazione teorica altrove data con specifico riguardo
ai giudizi di costituzionalità di diritto interno e qui pure ritenuta estensibile ai giudizi in
ambito europeo, sono intesi in senso oggeuivo e, perciò, nella loro strutturale attitudine ad
"universalizzarsi", vale a dire ad essere rivisti lungo il corso del tempo nei loro comples-
sivi connotati (fattuali e normativi). Di modo che al ripetersi delle medesime circostanze
(della medesima "situazione normativa", piace a me dire) che già una prima volta hanno
portato alla "non applicazione" di norma costituzionale europea in violazione dei contro-
limiti, nuovamente può (e deve) assistersi al medesimo trattamento, quale esito linear-
mente conseguente di un'ordinazione assiologica precedentemente fissata. La qual cosa,
poi, per la sua parte conferma che il rilievo interno- nel bene come nel male- delle norme
comunitarie non differisce a seconda della fonte (rispettivamente, costituzionale e non)
che le produce, il vincolo dalle stesse discendente (ove compatibili coi principi di base
dell'ordinamento interno) ovvero insussistente (se incompatibili) non presentando forme
diverse a seconda appunto del "posto" da esse detenuto nel sistema di appartenenza».
6
Prospetta la possibilità di una soluzione di questo tipo A. RuGGERI, Trattato costitu-
zionale, europeizzazione dei "contro/imiti", ci t.
7 un professore americano, l'assenza o la debolezza delle corti sovranazionali fa sì che le
A. MoRRONE, op.cit., 167-168 sostiene che: «Se il principio di sussidiarietà determi-
na l'ordine delle competenze, esso diventa il criterio per stabilire la validità del diritto co-
munitario e di conseguenza l'effettività del principio della primauté comunitaria.
Quest'ultima, infatti, può predicarsi se e solo se sussista la competenza degli organi co-
PROFILI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO DELL'!DENTJTÀ COSTITUZIONALE 91
Per il momento può bastare mettere in evidenza che entrambe le inter-
pretazioni proposte condividono l'idea di un «primato culturale 8 » dell'or-
dinamento e dei giudici (costituzionali o ordinari poco importa da questo
punto di vista) nazionali sull'ordinamento e sui giudici europei e che, pre-
vedendo un controllo nazionale sul meccanismo del primato ed escluden-
do (o relativizzando) la funzione nomofilattica della Corte di giustizia, in-
troducono la possibilità di interpretazioni differenziate e asimmetriche del-
la norma europea.
8.2. La lettura centralista
Preoccupata dagli effetti connessi ad un modello di relazioni tra gli or-
dinamenti che sostanzialmente affida l'ultima parola ai giudici nazionali 9 ,
la scienza giuridica ha messo in evidenza l'obsolescenza della teoria dei
"controlimiti" e i rischi di una sua perpetuazione 10 .
munitari secondo il principio di sussidiarietà. Il test di sussidiarietà condiziona il giudizio
relativo alla primauté del diritto comunitario: quest'ultimo deve seguire, non precedere,
l'esperimento positivo del primo. Detto altrimenti: non poiché c'è diritto comunitario c'è
diritto primario; ma c'è diritto primario in quanto sia rispettato il principio di sussidia-
rictà». Inoltre alla nota 44 si legge che in conseguenza di questa ricostruzione «gli atti ul-
tra vires non hanno primazia sugli atti del diritto statale». Nello stesso senso anche le con-
siderazioni di H. BRJBOSIA, op.cit., 58-59.
M La metafora è di A. RuGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/i-
miti", cit.
9 Commentando una sentenza del Tribunale costituzionale tedesco con cui i giudici di
Karlsruhe interpretano la clausola sull'identità nazionale nel senso riportato al paragrafo
precedente, S. CASSESE, Intervento al seminario de/19 ottobre 2009 su "La sentenza del
Bundesverfassungsgericht de/30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona", in www.corteco-
stituzionale.it, si domanda <<Che cosa succede se questa sentenza viene seguita da tutte le
Corti nazionali? Se ognuno si mette a fare un controllo dell'identità nazionale e dei diver-
si suoi elementi costitutivi (cultura, mass media, norme fondamentali del Codice Penale,
eccetera) può accadere che ciascuna Corte individui criteri diversi di identificazione del-
l'identità nazionale. Si è così aperta la strada alla reinterpretazione di ciascuna identità na-
zionale e dei relativi criteri identificativi. Ciò può portare ad una frammentazione del-
l'Unione europea tanto più che, come osservato di recente da un professore israeliano e da
corti nazionali svolgano anche un ruolo di controllo de! livello sopranazionale, con il ri-
schio di una "rinazionalizzazione" del diritto comunitario>>.
IO In questo senso vedi G. STROZZJ, Limiti e contro/imiti nell'applicazione del diritto
 92 PRIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Più specificamente, secondo l'orientamento in questione, questa teoria
ha avuto le sue giustificazioni in un momento in cui i rapporti tra le istitu-
zioni giudiziarie sono stati caratterizzati da una certa confusione di fondo
che ha messo in pericolo i principi fondamentali della tutela dei diritti
dell'uomo. Una volta che il riconoscimento delle tradizioni costituzionali
comuni e le ulteriori garanzie affermate dalla Corte di giustizia hanno
chiuso questo capitolo specifico della storia dell'integrazione, la difesa au-
tarchica dei controlimiti ha perduto ogni sua legittimazione. Ciò è tanto più
vero in un momento in cui l'art. 6 del Trattato sull'Unione europea richia-
ma esplicitamente le tradizioni costituzionali comuni, prevede la possibi-
lità di una futura adesione alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo
e introduce un richiamo alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione 11 •
Così, per evitare che attraverso una legalizzazione europea della teoria
dei controlimiti si svilisca il principio del primato e si mettano in moto for-
ze disgregative dell'ordinamento europeo, la scienza giuridica ha immagi-
nato altri percorsi interpretativi. Secondo queste letture, la clausola di sal-
vaguardia delle identità costituzionali non dovrebbe essere intesa nel sen-
so di consentire una riserva di giurisdizione che consenta ai giudici nazio-
nali di pronunciarsi sulle questioni relative al rispetto dei principi fonda-
mentali degli Stati membri e, eventualmente, sul rispetto delle regole sulla
competenza. Piuttosto, essa dovrebbe essere interpretata semplicemente
come un'estensione della teoria delle tradizioni costituzionali comuni che,
in presenza di determinate circostanze, consente alla Corte di giustizia di
impedire l'applicazione di atti di diritto comunitario che possano ledere
principi fondamentali di un solo ordinamento nazionale 12 . Insomma, se-
condo questa ricostruzione la previsione in questione, lungi dal legittima-
re l'intervento dei tribunali nazionali, avrebbe determinato uno svuota-
mento dei controlimiti: da controlimiti interni da opporre alle limitazioni
comunitario, in Studi int. eur., 2009, l, 23-41 quando definisce <<"datata"» la teoria dei
controlimiti.
11 Già al momento dell'approvazione del Trattato costituzionale, la presenza di questi
elementi ha indotto A. CELOTIO-T. GROPPI, op.cit., 1384 a segnalare che <<In questo qua-
dro, la problematica primauté vs. controlimiti acquisisce un'impostazione del tutto diver-
sa: primauté e controlimiti>>.
12 In questo senso G. STROZZI, op.cit., 29-30. Pur mostrando una certa sfiducia nei con-
fronti del giudice europeo anche T. GROPPI, I diritti fondamentali in Europa e la giuri-
sprudenza multilivel/o, in www.astrid-online.it parla di una trasformazione dei controlimi-
ti in 'autolimiti'.
PROFILI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO DELL'IDENTITÀ COSTITUZIONALE 93
della sovranità imposte dali' ordinamento europeo, essi sarebbero ､ｩｶ｟･ｮｾ｡ﾭ
ti degli 'autolimiti' con cui il sistema giuridico sovranazionale hmita
. . • . . 13
1' azione e i poteri delle propne IStltuzwm . .
La distanza dalla lettura asimmetrica è quanto mai evidente. Infatti, ro-
vesciando il primato culturale dei Tribunali costituzionali sulla Corte di
giustizia, questa ricostruzione paventa i rischi di ､ｩｳｯｬｾｺｮ･＠ ｟ｬｾｧ｡ｴｩ＠ alla
possibilità che ciascun giudice interno ｾｯｳ｡｟ｩｮｴ･ｲｰ＠ Il ｳｩｧｭｾｉ｣｡ｴｯ＠ del-
l 'identità costituzionale e come alternatlva disegna un sistema di controllo
accentrato.
8.3. Le letture cooperative
Pur condividendo le preoccupazioni per gli esiti asimmetrici del con-
trollo diffuso, la scienza giuridica ha presto rilevato che l'affidamento alla
Corte di giustizia della competenza esclusiva a controllare il rispetto ｾ･ｬ｡＠
clausola di salvaguardia dell'identità costituzionale potrebbe determmare
uno svuotamento giudiziario di una norma preposta a garantire la soprav-
vivenza delle costituzioni nazionali 14 • Nel tentativo di trovare una proce-
dura che valga a comporre in maniera equilibrata la tensione tra l 'unifor-
mità dell'ordinamento europeo e il mantenimento delle specificità nazio-
nali, la dottrina ha proposto soluzioni che prevedono il ｳｵｰ･ｲ｡ｭｾｴｯ＠ ､･ｾﾭ
!' attribuzione di una competenza esclusiva e il contemporaneo comvolgi-
mento dei giudici europei e dei giudici nazionali.
I3 Intervenendo ad un seminario sui "Problemi per le Corti nazionali a seguito degli ul-
teriori sviluppi d eli 'Unione europea ed in relazione alla giurisprudenza della ｃｾｲｴ･＠ euro-
pea dei Diritti dell'Uomo" S. CASSESE, Ordine giuridi_co ･ｵｲｯｰｾ＠ _e ordine ｮ｡ｺｷｾｬ･Ｌ＠ m
www.cortecostituzionale.it afferma che <<sono svuotati 1 contro-hmiti, che vengono euro-
peizzati": non sono le Corti ｮ｡ｺｩｯｾｬＬ＠ ma la ｾ＿ｲｴ･＠ ･ｾｲｯｰ｡＠ di_ giustizia a dover ｡｣･ｲｴｾ＠ e
far valere i limiti. E, quindi, non vi saranno pm tanti contro-limiti quante sono le cortina-
zionali, ma un sistema uniforme di limiti>>.
14 Pur differenziandosi dalle posizioni precedentemente riportate, esprime questa
preoccupazione M. CARTABIA, "Unità nella ､ｩｶ･ｲｾｴ＠ ＢＬｾｩＮ＠ ｾ｡ｮ､ｯ＠ sostiene che <<S_e ､｡ｾ＿＠
lato sembra contraddittorio affidare alla Corte dJ gmstlzia l mterpretazwne delle Identita
costituzionale nazionali, d'altra parte se si concedesse ai giudici nazionali il diritto all'ul-
tima parola sui valori imprescindibili del proprio ordinamento ｣ｯｳｴｩｵｺｮ｡ｾ･＠ da ｯｰｾＺｲ･＠ al
primato del diritto europeo si esporrebbe l'ordinamento comunitario ad un msostembile n-
schio di disgregazione>>.
 PROFILI PROCEDURALI DEL RICUNOSC!MENTO JJELL' 11JENTITA CUSTITUZJUNALE
95
94 PI<!MAZIA D"L DJI<J'HO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE 11JENTITÀ COST!TUZJONALJ

In primo luogo, si propone un'interpretazione della norma che favori- 8.4. La lettura integrata
sca una ripartizione netta della giurisdizione. Così, per un verso si ripropo-
L'idea per cui attraverso la collaborazione tra le corti si possa trovare un
ｾ＠ la ｾｯＮｳｩ｢ｬＡｴ￠＠ ｾｨ･＠ siano i giudici nazionali a statuire sul rispetto del-
punto di ･ｱｵｩｬ｢ｲｾ＠ ｴｲｾ＠ uniformità e ､ｩｦｾ･ｲｮｺ｡＿＠ ha ｾｰｮｴｯ＠ una parte
ｾ＠ Ｑ､･ｮｾｬｴ＠ Ｎ｣ｯｳｴｬｾｺｷｮ｡･Ｌ＠ ma per un altro, con il chiaro intento di impedire
della scienza costituziOnale a sfruttare l opportumta prop1z1ata dal nuovo
I possibili abusi connessi ad uno schema processuale di questo tipo, si li-
art. 4 del Trattato sull'Unione europea per proporre un'ulteriore ricostru-
ｾｩ｡＠ tale possi?ilità alle ipotesi di contrasto con regole costituzionali spe-
cifiche ed esplicite e si lasciano le altre fattispecie alla cognizione dei giu- zione dei rapporti tra gli ordinamenti. . , .
Questa lettura condivide con le altre ｬｾ＠ spunto ｾ･ｲ＠ cui l ｾｲｴ＠ ..4 non ID-
dici europei 15 •
tende stabilire alcuna aprioristica gerarclua normativa e aff1da mvece al-
Inoltre, sempre secondo una logica di cooperazione giudiziaria, la dot-
l'attività ermeneutica ex post il delicato compito di stabilire quale norma
ｾｲｩ｡＠ ha sottolineato la necessità di superare i pregiudizi che hanno portato
prevalga nel caso concreto: solo attraverso una prudente attività di ｢ｩｬ｡ｾﾭ
I ｾｮ｢ｵ｡ｬｩ＠ ｾｯｳｴｩｵｺｮ｡ｬ＠ nazionali a precludersi la via del ricorso pregiudi-
ciamento si pUÒ giungere alla soluzione COITetta . ｑｶＺｩ｡ｾｮｴ･Ｌ＠ ｾｮ｣ｨ･＠
18
Ill
Ziale 16 . Infatti -secondo i fautori di questa ricostruzione - se i giudici na-
questo caso diventa di capitale importanza la corretta mdividuazJOne del
ｾｩｯｮ｡ｬ＠ ut.ilizzassero il metodo che l'ordinamento europeo propone loro per
soggetto legittimato ad eseguire tale operazione di ｢ｩｬ｡ｮ｣ｾｭ･ｴｯＮ
ＱＹ

unerloqUire con i loro colleghi del Lussemburgo, sui problemi connessi al-
l'identità costituzionale si potrebbe assistere ad un costruttivo confronto
tra i ｰｵｮｾｩ＠ di ｾｩｳｴ｡＠
questa VIa a n comporre un 'unità autenticamente rispettosa della diversità,
senza correre i rischi di dissoluzione legati ad una risoluzione solo nazio-
nale del conflitto normativo 17 •
＠ ,
Diversamente dalla lettura centralista e dalla lettura as1mmetnca, pero,
questa ricostruzione ritiene che l' inestricab.ile. ｩｮｴｲ･｣ｾｯ＠ ｴｲｾ＠ le. ｣ｯｭｾ･ｴｺ＠
delle due istituzioni giudiziarie e si potrebbe riuscire per
della Corte di giustizia e le competenze dei tnbunah costituziOnali nazl?-
nali rende assai inopportuna l'individuazione di un soggetto competente m
via esclusiva a statuire sull'avvenuto rispetto della clausola di salvaguar-
dia 20. Infatti si determina una situazione di contrasto che potrebbe essere
risolta solo d'a un giudizio in cui il parametro di costituzionalità è costitui-
to da una norma costituzionale di competenza dei giudici interni e l'ogget-
to del giudizio è costituito da una norma europea di competenza dei giudi-
ci del Lussemburgo 21. Secondo questa lettura, diversamente dalla situa-

l)'
. E quanto sostenuto da V. COMELLA fERRARES-M. KUMM, The Future ofConstitutio-
na/ Conjl1ct m the European Union: Constitutional Supremacy after the Constitutional
Treaty, in wwwjeanmonnetprogram.org
16 È guanto sostenuto da M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t. e M. CARTABJA-A.
CELurro, op. cit:, 4504-4505. V. CoMELLA FERRAREs-M. KUMM, op.cit., oltre a propone il
nnvw pregiudiziale alla Corte di giustizia propone la consultazione della Commissione.
11 A questoproposJto· osserva M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t. «Il volto fu-
turo della Cosutuzi.one europea dipenderà a questo punto dalle Corti supreme. Tanto più
esse sapranno espnmere fieramente la tradizione costituzionale del proprio ordinamento
ｰ･ｾ｣ｯｳｴｲｕｩ＠ un bene comune, tanto più l'ordinamento costituzionale europeo somiglierà
al11mmagme che ambiZiosamente ritrae il volto dell'Europa: unita nelle diversità. Tanto
meno le, tradizioni ｣ｯｳｴｩｵｺｾｮ｡ｬ＠ nazionali troveranno una voce autorevole che le esprima,
tanto piU velocemente SI disperderà la ricchezza del pluralismo culturale e costituzionale
della ｦｾｴｲ｡＠ Europa, lasciando spazio o ad una omologazione culturale determinata dalle
voci PIU Jort1, oppure a ｳｴ･ｾｉ＠ battaglie di retroguardia, anoccate sulla contrapposizione tra
Cosutuzwni nazwnali ed Europa, degne di ingloriose epoche, ormai superate».
IH Anche a questo proposito si rinvia a quanto sostiene A. RUGGERI, Trattato costitu-
zionale, europeizzazione dei "contro/imiti", ci t.
I9 Espressamente in tal senso A. RuGGERI, Tra/lato costituzionale, europeizzazione dei
"contro/imiti", ci t.
20 Scrive A. RuGGERJ, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/imiti", cit.
«nessun potere esclusivo, d'interpretazione "autentica"; sarebbe ｲｾ｣ｯｳｩ｢ｬ･＠ a beneficio
degli uni degli altri giudici, piuttosto ammettendosi l eventuahta d1 un libero confronto
0
tra opzioni ricostruttive operate in seno ai due ordinamenti, nel corso dJ una partita appa-
rentemente aperta ad ogni possibile esito>>.
21 Scrive A. RucGERl, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/imiti": cit.,
«Si vede bene però così come i conflitti tra le Corti rimangano pur sempre ｰｯｳｾｉ｢ｩＬ＠ dal
momento che se, per un verso, il riconoscimento del parametro m temo ｖｉｾｬ｡ｴｯ＠ e n messo
ai giudici nazionali, con immediati riflessi quindi nell'ordine comumtano, e panmentJ ve:
ro però che, per un altro verso, l'interpretazione della disposizione sovranazwnale che SI
 96 PRJMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
zione ordinaria in cui la norma europea costituisce il parametro di legitti-
mità della norma interna e pertanto il "diritto ali 'ultima parola" spetta al
giudice europeo, in un'eventualità di questo tipo dovrebbe essere il giudi-
ce costituzionale (proprio in quanto giudice della norma-parametro) a pro-
nunciarsi in via definitiva sul conflitto, dopo che la Corte di giustizia abbia
eventualmente espresso la propria interpretazione sul significato della di-
sposizione europea.
In una situazione del genere non meraviglia che anche la strategia coo-
perativa che propone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, pur ri-
conosciuta utile per la risoluzione di alcune fattispecie 22 , sia stata ritenuta
poco fruttuosa o insufficiente 23 • Infatti, in primo luogo, la dimensione uni-
laterale del rinvio (dal giudice interno al giudice europeo) pone gli organi
giudiziari interni in una posizione di mera esecuzione della decisione eu-
24
ropea • In secondo luogo, la possibilità di un ricorso per inadempimento
contro le decisioni degli organi giudiziari interni, pone i giudici europei in
una posizione per certi versi equiparabile a quella di una corte di appello
delle decisioni dei giudici costituzionali 25 . Inoltre, stante l'attuale confi-
assuma essere in contrasto con quel parametro non può essere sottratta alla Corte europea;
tanto più, ove si consideri che l'istituto della rimessione di questioni in via pregiudiziale
alla Corte stessa è, ovviamente, confermato dal Trattato. Volendosi schematizzare al mas-
simo (e sia pure col costo di un'evidente, forzosa semplificazione), si potrebbe riassume-
re quanto sin qui detto rilevando come dei termini normativi in campo quello assunto a pa-
rametro sarebbe in ultima istanza affidato all'interpretazione dei giudici nazionali, quello
costi_tu_tivo_ de li' ｯｧ･ｴｾ＠ ali 'interpretazione dei giudici europei: con evidentemente sempre
possibili divergenze d1 ordine ricostruttivo tra gli stessi>>.
22
Vedi ad esempio come A. RUGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei
"contro/imiti", ci t. risolve l'ipotesi di contrasto tra un principio fondamentale de li' ordina-
mento europeo e un principio fondamentale dell'ordinamento nazionale.
23
È quanto sostiene A. RuGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei "con-
tro/imiti", ci t.
24
Cfr. M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t. che a questo riguardo propone l'in-
dividuazione di modalità speciali di rinvio.
25
A. R_UGGERI,_Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/imiti", ci t., a que-
sto proposito precisa che <<una volta che si dia modo alla Corte dell'Unione di determi-
narsi circa il contrasto di norma della stessa Unione con l'art. I-5, sia pure mediato attra-
verso il riferimento al tertium nazionale, parrebbe inevitabile l'abbraccio soffocante da
parte della _Corte stessa, naturalmente portata a porsi come una sorta di giudice d'appello
nei nguard1 delle pronunzie dei giudici (anche costituzionali!) di diritto interno. Non si di-
mentichi, d'altro canto, che le inadempienze nei confronti del diritto comunitario possono
aversi da parte di qualunque operatore di diritto interno (Corti costituzionali incluse, dun-
PROFILI PROCEDURALI DEL RlCONOSCIMENTO DELL'IDENTITÀ COSTITUZIONALE 97
gurazione dei rapporti tra le corti si possono immaginare contesti proces-
suali in cui le consulte sono concretamente tagliate fuori dal giudizio: ad
esempio, nelle ipotesi in cui il giudice ordinario eserciti il rinvio in Lus-
semburgo, i tribunali costituzionali, pur mantenendo un teorico diritto al-
l 'ultima parola, non vengono di fatto investiti delle questioni di conflitto
tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale.
Piuttosto- secondo i fautori di questa ricostruzione- per riequilibra-
re la posizione tra le Corti, occorrerebbe una sorta di 'inversione del rin-
vio pregiudiziale' che, in uno spirito di leale collaborazione tra le istitu-
zioni giudiziarie del sistema integrato, permetta ai giudici europei di
coinvolgere i loro colleghi nazionali nelle questioni in cui la presenza di
un conflitto tra una norma identitaria e una norma europea impone diga-
rantire alle consulte la possibilità effettiva di pronunciarsi in via defini-
tiva 26 .
que); e l'inadempienza potrebbe qui esser data da un'erronea percezione circa la sussi-
stenza dei presupposti per l'attivazione della clausola di salvaguardia dell'identità costitu-
zionale nazionale stabilita nell'art. I-5>>.
26 Esplicitamente in tal senso A. RuGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei
"contro/imiti", ci t., secondo cui <<il riconoscimento della violazione dei "controlimiti"
compete esclusivamente o, quanto meno, prioritariamente (in senso cronologico) ai giudi-
ci nazionali. Stavolta potrebbe dunque esser la Corte di Lussemburgo a rimandare ai giu-
dici nazionali (e, segnatamente, ai giudici costituzionali) perché si pronunzino "in via pre-
giudiziale" sulla questione: perché dicano cioè, innanzi tutto, se la norma di diritto interno
assurga o no al rango di principio fondamentale e, poi, se sia o no violata dalla norma eu-
ropea (si faccia caso come, per l 'ipotesi ora ragionata, verrebbe ad essere rimarcata la cen-
tralità di "posto" del tribunale costituzionale di diritto interno rispetto ai tribunali comuni,
proprio grazie al fatto che delle questioni in parola sia in un primo tempo investita la Cor-
te di Lussemburgo, che a sua volta passi la palla nelle mani appunto del giudice nazionale
delle leggi). Una "pregiudizialità" siffatta, tuttavia, come si sa, non esiste o, diciamo me-
glio, non è ad oggi codificata. Diciamo allora che la Corte di giustizia potrebbe (o dovreb-
be?) dichiarare le propria incompetenza a pronunziarsi sulla questione stessa o, meglio, a
pronunziarsi "a prima battuta" su di essa, rigettando di conseguenza per inammissibilità il
ricorso davanti ad essa presentato e non preceduto da altro, identico (per oggetto) ricorso
avanzato davanti al giudice nazionale e quindi da quest'ultimo deciso, in un senso o
nell'altro>>. Un coordinamento del genere sembra invece implicitamente proposto da V.
ONIDA, <<Armonia tra i diversi>>, cit., 556-557.
 PROrlLI PROCEDURALI DEL RICONOSCIMENTO DELL'IDENTITÀ COSTITUZIONALE
99
98 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGL'ARDIA DELLE JDENTJT.i, COSTITUZIONALI

una conferma della dimensione multilivello che contraddistingue l'ordina-

8.5 . .Natu.ra costituzionale dell'ordinamento europeo e funzione mento europeo. Come abbiamo visto, condizione necessaria sia per poter
dialettica deli 'identità costituzionale definire il sistema europeo in termini di ordinamento, sia per poterlo defi-
nire in termini di costituzione multilivello è il suo funzionamento mate-
Malgrado la lor? diversità ｾ･ｳｵｮ｡＠ di queste interpretazioni, almeno ap- rialmente unitario. Da questo punto di vista è ben possibile che, con l'ec-
ｾ｡ｲ･ｴｭｮＬ＠ aspira a smentire la natura costituzionale e composita del- cezione della lettura centralista, ognuna delle ricostruzioni prospettate, per
l ordmamento europeo disegnato dal nuovo Trattato di Lisbona. Infatti sia quanto teoricamente in linea con una qualificazione costituzionale, risve-
il ｲｩｮｾｯ＠ ｰｲ･ｾｩｵ､ｺ｡ｬ＠ proposto dalla lettura cooperativa, sia anche l'o;igi- gli i sopiti istinti autarchici delle corti costituzionali e, mettendo in crisi i
nale. ｲｯｶ･ｳ｣ｾ｡ｭｮ＠ della questione di pregiudizialità' proposto dalla let- delicatissimi processi di 'osmosi giurisprudenziale', fallisca in concreto
tura ｭｴ･ｧｲｾ｟｡Ｌ＠ ｡ｬｾ＠ là delle divergenze di ordine processuale, prendono lo nel tentativo di assicurare il consolidamento giurisprudenziale necessario
spunto dali 1dea ｾ＠ ｳｾｰ･ｲ｡＠ la retorica dualistica che ancora permea la giu- per garantire un'unità dell'ordinamento che vada oltre la semplice coeren-
nsprudenza costituziOnale e entrambe condividono l'intento di far dialo- za delle decisioni giudiziarie. Alla stessa maniera, almeno da un punto di
gare le istituzioni giudiziarie europee al fine di favorire la circolazione e il vista teorico è perfettamente possibile che a livello giudiziale si affermino
｣ｯ｟ｮｦｲｾｴ＠ degli argomenti costituzionali 27 . Da questo punto di vista anche prassi che mettano in crisi la stessa idea di coerenza giudiziaria e che rom-
g!1 ｯ｟ｮｾｴ｡･ｩ＠ che affidano in via esclusiva alla Corte di giustizia o ai pano l'originale «monismo di fatto>> su cui si fonda la lettura costituziona-
ｧｾｵ､ｩ｣ｊ＠ naziOnali la competenza a statuire sul rispetto del!' identità costitu-
le dell'ordine giuridico europeo.
ｺｷｾ｡ｬ･＠ partono dall'assunto della dimensione costituzionale e composita Pe11anto, con l'intento di verificare le implicazioni dogmatiche connes-
del! ordmamento europeo e provano a valorizzare al massimo la soluzione so al modello di relazioni tra le corti che si sta concretamente affermando
mterpretativa che riesca a contemperare l'istanza unitaria e l'istanza alla in questa fase, nei prossimi capitoli si cercherà di analizzare la giurispru-
､Ａｦ･ｲｾｮｺｩ｡ｯ＠ zg: se in una prospetti va monista è concepibile l'idea di un denza europea che si è recentemente confrontata con i problemi dell'iden-
bilanciamento tra norme appartenenti a livelli ordinamentali differenti ciò
è ･ｶｩ､ｮｴｾｭ｟｣ｯｰ｢ｬ＠ per un sistema che continui ad ｵｴｩｬｺ｡ｲｾ＠
tità costituzionale e del primato.
gli
argomenti propn della tradizione dualista.
Ciononostante, questi argomenti non sembrano ancora decisivi per so-
stenere che l'europeizzazione dei controlimiti vale a dare definitivamente
ragione a quanti hanno descritto le recenti evoluzioni d eli' Unione come

. 27 Secondo A. RuooERI: Trattato costituzionale, europeizzazione dei "contro/imiti",

CII. <<SI tratta: w altn termmi, d1 agevolare la formazione di vere e proprie consuetudini in-
terpretauv_e,_Idonee a cons?lidarsi dunque in "indirizzi" stabili di produzione-interpreta-
ziOne gwndica, w forza dei quah gli enunciati costituzionali, in ambito europeo come pu-
re m ambJto ｮｾｺｷ｡ｬ･Ｌ＠ SI volgano naturalmente gli uni verso gli altri, alimentandosi e rin-
ｮｾｶ｡､ｯｳｩＮｲ･｣ｰｭｴ＠ di senso (in modo circolare, appunto), e tendendo alla più am-
pw ･ｾｰ｡ｮｳｷ＠ e realizzaziOne, al servizio dei diritti di singoli e gruppi ed al fine del ]oro
massimo, alle condiZIOni storicamente date, appagamento». In modo analogo anche M
CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t. .
28
A questo p:oposito sarà il caso di rilevare come G. STROZZI, op.cit., 31 sostenga
apertamente che w segmto ali' entrata in vigore del nuovo art. 4 del Trattato su li' Unione
europea <<La Corte di giustizia viene a configurarsi sempre più come investita di funzioni
tlpiche dJ una Corte costituzionale dell'Europa unita».
PARTE TERZA

IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO ED

IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE
GIURISPRUDENZA NAZIONALE
 9. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE
GIURISPRUDENZA EUROPEA SULLE LEGGI DI RATIFICA
DEL TRATTATO COSTITUZIONALE

SoMMARio: 9.1. Il limite della laicità e l'accezione nazionale del concetto di minoran-
za secondo il Conseil Constitutionnel francese.- 9.2. Primazia e supremazia secondo
il Tribuna! Constitucionai spagnolo.- 9.3. Le implicazioni della supremazia forma-
le della Costituzione nazionale secondo il Trybunal Konstytucyjny polacco.- 9.4. Pri-
mazia e identità costituzionali tra continuità e discontinuità con la tradizione dei con-
trolimiti.

9.1. Il limite della laicità e l'accezione nazionale del concetto di mi-

noranza secondo il Conseil Constitutionnel francese

Sfruttando la tradizionale celerità del suo controllo a priori di costitu-

zionalità 1, il Conseil Constitutionnel è stato il primo organo interno a con-
trollare la conformità tra la propria carta costituzionale e la legge di ratifi-
ca del secondo Trattato di Roma ed è stato anche il primo organo interno
che si pronuncia in favore dell'esistenza di un conflitto tra il progetto di
riforma delle istituzioni europee e la Costituzione nazionale 2 .

1
Come riporta F. DURANTI, Il Conseil constitutionnel e la nuova Costituzione europea,
in wwwforumcostituzionale.it, il Presidente della Repubblica ha sottoposto la questione di
costituzionalità lo stesso giorno della firma del nuovo Trattato. Ora, se si tiene presente
che ai sensi dell'art. 61 della Costituzione francese <<il Consiglio costituzionale deve deli-
berare entro il termine di un mese. Tuttavia, a richiesta del Governo, in caso di urgenza, il
termine è ridotto a otto giorni», si capisce come non desti meraviglia la circostanza che
l'istituzione francese sia stata la prima a pronunciarsi.
2 Decisione del Conseil èonstitutionnel, 2004-505 DC, del 19 novembre 2004. Per un

commento vedi A. ScHILLACI, Il Conseil constitutionnel si pronuncia sul Trattato che isti-
tuisce una Costituzione per l'Europa, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
 104 PR.IMAziA DEL DIRJITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Punto di partenza della decisione è l'esclusione della natura costituzio-
nale del nuovo Trattato. A questo fine vengono richiamate le disposizioni
in materia di entrata in vigore, revisione e di denuncia e, al di là della no-
menclatura ufficiale, si ribadisce l'essenza internazionalistica del progetto
di riforma. Una volta inquadrata la nuova tappa dell'integrazione nell'am-
bito dei fenomeni internazionalistici e una volta affermato il fondamento
interno del processo europeo, in linea con la precedente giurisprudenza del
Conseil 3 , viene escluso che la primazia sancita dali' art. I-6 del Trattato co-
stituzionale abbia qualsivoglia pretesa gerarchica o possa in qualsiasi ma-
niera mettere in discussione la posizione di vertice che nell'ordinamento
interno spetta alla Costituzione francese 4 . I componenti del! 'istituzione
costituzionale transalpina sottolineano che, oltre all'art. 54 e all'art. 88-1
del testo costituzionale 5 , è lo stesso Trattato di Roma che si oppone ad una
ricostruzione che sottometta gli ordinamenti costituzionali nazionali al si-
stema giuridico europeo. Difatti secondo i giudici, al di là della (ambigua)
dichiarazione finale riguardante l'art. 1-6 6 , la necessità di tutelare l'iden-
tità costituzionale degli Stati membri, esplicitamente riconosciuta dal testo
del Trattato, impone che di fronte ad un contrasto tra una disposizione che
esprime l'identità costituzionale e una disposizione europea, venga ricono-
sciuta la prevalenza applicativa della norma interna 7 .
3 Si fa riferimento in particolare alle decisioni del Conseil constitutionnel 2004-496
DC dellO giugno 2004; 2004-497 DC del l o luglio 2004; 2004-498 DC del29luglio 2004
e 2004-499 DC del 29 luglio 2004, esplicitamente richiamate dalla pronuncia in esame.
Per un commento alle prime due decisioni vedi A. ScHILLACI, Il Conseil Constitutionnel
interviene sui rapporti tra diritto comunitario e diritto interno, in www.associazionedei-
costituzionalisti.it. Per una ricostruzione complessiva della precedente giurisprudenza
francese vedi invece O. DUTHEILLET DE LAMOTHE, Il Conseil constitutionnel ed il processo
di integrazione comunitaria, in www .associazionedeicostituzionalisti .it e A. ALEN, op. cit.,
200-203.
4
In tal senso i giudici affermano esplicitamente che la Costituzione mantiene <<la sua
posizione di vertice dell'ordinamento giuridico interno».
5 Sarà utile ricordare che <<La Repubblica partecipa alle Comunità europee e all'Unio-
ne europea, costituite da Stati che hanno scelto liberamente, in virtù dei trattati che le han-
no istituite, di esercitare in comune alcune delle loro competenze>>.
6 Tale Dichiarazione, voluta dai rappresentanti del Regno Unito, afferma che <<La con-
ferenza constata che l'articolo 1-6 rispecchia la giurisprudenza attuale della Corte di giu-
stizia delle Comunità Europee e del Tribunale di primo grado>>.
7 In tal senso i giudici francesi affermano che <<principalmente dal combinato disposto
degli articoli I-5 e I-6, risulta che il trattato non modifica né la natura dell'Unione europea,
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA EUROPEA 105
Questa attenzione che anche l'ordinamento europeo manifesta per il
profilo identitaria produce una serie di conseguenze di non poco conto. In
primo luogo, in tutte le ipotesi di contrasto esplicito con una norma costi-
tuzionale, i giudici dichiarano la necessità di perfezionare l'iter della rati-
fica nazionale con apposite riforme della Costituzione che valgano a sana-
re le difformità tra il testo del progetto di riforma e il testo costituzionale
vigente 8 .
In secondo luogo, la preoccupazione di salvaguardare l'identità costitu-
zionale francese spinge l'istituzione costituzionale a reinterpretare (o forse
a forzare 9) in chiave nazionale alcune previsioni della Carta dei diritti fon-
damentali ritenute potenzialmente lesive di principi incomprimibili. Così,
una volta elevati il principio di laicità e il divieto del riconoscimento di di-
ritti ai gruppi collettivi a norme ultraprimarie dell'ordinamento statale, i
giudici francesi procedono nella ricerca di una soluzione interpretativa che
concili le previsioni europee con i principi identitari francesi. Richiaman-
dosi alle clausole orizzontali della Carta europea, essi statuiscono che l'or-
dinamento europeo, pur prevedendo all'art. 11-70 il diritto a manifestare
pubblicamente il proprio credo religioso 10 , essendo obbligato a tenere nel-
né la portata del principio della primazia del diritto dell'Unione che deriva, come è stato
sostenuto dal Conseil constitutionnel nelle decisioni sopra citate, dall'articolo 88-1 della
Costituzione; che pertanto l'articolo 1-6 sottoposto all'esame del Conseil non rende neces-
saria una revisione costituzionale>>.
8 Nello specifico, in quanto «nuove materie>> che influiscono «sulle condizioni essen-
ziali di esercizio della sovranità>>, gli artt. III-265 (controllo alle frontiere), III-269 (coo-
perazione giudiziaria in materia civile), III-270, 111-271 (cooperazione giudiziaria in ma-
teria penale) e III-274 (istituzione della Procura europea) richiedono una modifica costitu-
zionale. Invece, in quanto modificative delle modalità di esercizio di competenze già attri-
buite dall'ordinamento costituzionale francese, gli artt. III- 273, III-276 e III-300 (a causa
del passaggio al criterio della maggioranza qualificata); gli artt. III-191 e III-419 (per il
conferimento della funzione decisionale al Parlamento europeo); gli artt. III-264, III-275
e III-277 (per la sostituzione del potere d'iniziativa autonoma- in precedenza concesso a
ciascuno Stato membro- con la procedura dell'iniziativa congiunta conferita ad un quar-
to degli Stati) e l'art. 1-11 e tutto il Protocollo n. 2 (in materia di poteri dei Parlamenti na-
zionali e di controllo sul principio di sussidiarietà) richiedono una modifica costituziona-
le. Infine secondo il giudice costituzionale francese richiedono una modifica costituziona-
le tutte le cosiddette clausole passerella.
9 È la tesi sostenuta da M. CARTABIA, "Unità nella diversità", ci t., che pur giudicando
con favore l'operazione ermeneutica compiuta dal Conseil rileva come alcuni passaggi
della decisione siano stati forzati.
10 Ai sensi della norma in questione è prevista <<la libertà di manifestare la propria re-

J 06 PRIMAZJA DEL DIRITJ'O EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
la dovuta considerazione la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, lascia agli Stati membri un margine di valutazione entro cui
rientra la tradizione costituzionale francese in materia di laicità dello sta-
to 11 ; allo stesso modo, i magistrati francesi, sempre richiamandosi alle
clausole finali della Carta europea, affermano che l'art. 11-82 (e l'art. I-
2) 12 , pur riconoscendo che la tutela delle persone appartenenti alle mino-
ranze è un obiettivo dell'Unione europea, non impone una tutela collettiva
ai gruppi minoritari (esplicitamente esclusa dali' art. l della Costituzione
francese).
Infine, il Cunseil Constitutionnel, richiamandosi ad una decisione di
pochi mesi precedente, deduce da questa ricostruzione dei rapporti tra gli
ordinamenti una riserva di giurisdizione in proprio favore: al fine di tutela-
re l 'identità costituzionale francese esso riafierma il proprio potere di con-
trollare la conformità costituzionale delle leggi interne che danno attuazio-
ne alle direttive. È evidente che la ristrettezza di questa riserva è da ricol-
legare alle peculiarità (vedi infra) che sino ad allora avevano caratterizza-
to (e che per lo meno per quanto riguarda l 'applicazione del primato del di-
ritto europeo continuano a caratterizzare) il sistema francese di costituzio-
nalità 13 : in linea con la consolidata esperienza giudiziaria francese, la pro-
nuncia certamente non osta ad un controllo ad opera del giudice ordinario
che valga a garantire l'applicazione della norma identitaria contrastante
con una norma europea differente dalla direttiva.
ligione o la propria convinzione individualmente o collettivamente, in pubblico o in priva-
to, mediante il culto, l 'insegnamento, le pratiche e l 'osservanza dei riti».
11
A questo proposito vedi le sentenze, Ley/a Sahin c. Turchia e Zeynep Tekin c. Tur-
chia, entrambe pronunciate il 29 giugno 2004 dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.
12
Ai sensi dell'art. 1-2 del Trattato costituzionale l'Unione deve tutelare i <<diritti del-
le persone appartenenti ad una minoranza». Ai sensi dell'art. 11-82, invece, l'Unione si im-
pegna a rispettare <da diversità culturale, religiosa e linguistica».
13
È il caso di segnalare che fino al mese di marzo 2010, la Francia non aveva un siste-
ma di controllo successivo di costituzionalità e questo, con l'eccezione del controllo pre-
ventivo sulle leggi di attuazione delle direttive e sulle leggi di ratifica dei Trattati, impedi-
va al giudice costituzionale francese ogni possibilità di controllo di conformità tra Costi-
tuzione e norma europea e tra norma europea e norma interna ordinaria. Questi controlli
venivano pertanto affidati al giudice ordinario. Con la legge di revisione costituzionale n.
2008-724 del231uglio 2008 e con la legge organica n. 2009-1523 dellO dicembre 2009 è
stato introdotto un meccanismo incidentale di controllo di costituzionalità che ha posto
problemi di coordinamento tra le varie corti coinvolte in questo tipo di accertamenti. Per
maggiori riferimenti su questa questione vedi il tredicesimo capitolo di questo lavoro.
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA EUROPEA 107
Rinviando alla fine di questo capitolo, considerazioni di ordine più
generale, per il momento vale la pena di sottolineare, come, al di là del-
le differenze che sono spiegabili con la diversità dei sistemi di giustizia
costituzionale, la pronuncia in questione valga ad allontanare il Conseil
Constitutionnel dalla giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca in
materia di controlimiti perché tende a considerare ogni violazione di
una disposizione costituzionale espressa (e non solo i principi fonda-
mentali del!' ordinamento nazionale) come una lesione del!' identità
francese.
9.2. Primazia e supremazia secondo il Tribuna/ Constitucional spa-
gnolo
A distanza di poche settimane dalla decisione francese è il Tribuna/
14
Cunstitucional spagnolo che, con una pronuncia molto controversa , in-
terviene in via preventiva per controllare la conformità del progetto di
rifonna delle istituzioni comunitarie con l'ordinamento costituzionale na-
zionale 15 .
Seguendo un orientamento già affermato con il pronunciamento sulla
conformità costituzionale del Trattato di Maastricht 16 , i giudici costituzio-
nali traggono nuovamente lo spunto dall'idea del fondamento interno del
processo di integrazione e ribadiscono che è l'art. 93 della Costituzione
spagnola a legittimare l'esercizio di competenze nazionali, da parte delle
14 È il caso di segnalare che la decisione è adottata con tre opinioni dissenzienti. Per
un'analisi degli altri punti di vista dei magistrati si !invia a A. ScHILLACI, Il Tribunale costi-
tuzionale spagnolo e la Costituzione europea, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
IS Dichiarazione del Tribuna/ Constitucional spagnolo, 1/2004, del 13 dicembre 2004.
Per un commento alla decisione vedi R. ALONSO GARdA, The spanish Constitution and the
european Constitution: the script fora virtual collision and other observations on the
principle of primacy, in www.germanlawjournal.com; F. DuRANTI, Il Tribuna! Constitu-
cional e la nuova Costituzione europea, in wwwforumcostituzionale.it. Vedi anche la de-
cisione 2544/2004 con cui, il 21 di ottobre, il Consejo de Estado si è pronunciato sulla
compatibilità del Trattato costituzionale con la Costituzione spagnola. Per un commento a
questo provvedimento vedi F. BALAGUER CALLEJÒN, Soluciones ap6crifas a problemasfic-
ticios. Un comentario al Dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se
estab/ece una Constituci6n para Europa, in www.laley.es.
J6 Dichiarazione del Tribuna! Constitucional spagnolo, 111991, del 7 febbraio 1991.

I 08 PRiMAzrA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTII1JZIONALI
istituzioni europee 17 • Secondo il ragionamento giuridico alla base della de-
cisione, questa disposizione costituzionale funziona come una sorta di cer-
niera tra gli ordinamenti e consente l'integrazione del diritto comunitario
nel quadro costituzionale 18 •
Tuttavia, diversamente da quanto hanno sostenuto nella pronuncia
Maastricht, in questo caso i giudici si affrettano a precisare che la norma
in questione, pur mostrando un atteggiamento complessivo di favore nei
confronti del processo europeo e pur permettendo l'autonomia dell'ordi-
namento sovranazionale, pone dei limiti materiali ali' avanzamento dell'in-
tegrazione e non può consentire un'indiscriminata prevalenza applicativa
del diritto comunitario 19 • Insomma, nell'interpretazione proposta, l'art.
93, oltre ai requisiti formali richiesti per il riconoscimento degli effetti pro-
dotti in ambito interno dal diritto comunitario, richiamerebbe implicita-
mente una clausola di salvaguardia dell'identità costituzionale spagnola
che dovrebbe valere ad escludere l'applicazione di norme europee contra-
stanti con i principi e i valori fondamentali tutelati dalla Costituzione spa-
gnola 20 .
17
_ ｾｩ＠ ｳｰ･｣ｩｦｾｭｮｴＬ＠ l'art. 93 della Costituzione spagnola prevede che <<Mediante Ley
orgamca se podra autonzar la celebraci6n de Tratados por los que se atribuya a una or-
ganizaci6n o instituci6n internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Con-
stituci6n. C:o:responde a las Cortes Generales o al Gobierno, segun los casos, la garantfa
del cumplzmwnto de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos in-
ternacionales o supranacionales titulares de la cesi6m>.
18 I giudici affermano che «El art. 93 CE es sin duda soporte constitucional basico de
la ｩｮｴ･ｧｲ｡｣ｾＶ＠ de ｾｴｲｯｳ＠ ordenamientos con el nuestro, a través de la cesi6n del ejercicio de
competencws denvadas de la Constituci6n, ordenamientos llamados a coexistir con el
Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos aut6nomos por su origen. En términos
metaf6ricos padria decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cualla Con-
stituci6n misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurf-
dicos a través de la cesi6n del ejercicio de competencias».
19 In questo senso il Tribuna! Constitucional riconosce che «Producida la integraci6n
debe destacarse que la Constituci6n no es ya el marco de validez de las normas comuni-
tarias, sino el propio Tratado cuya celebraci6n instrumenta la operaci6n soberana de ce-
si6n del ejercicio de competencias derivadas de aquélla. aquélla, si bien la Constituci6n
exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesi6n sea compatible con
sus principios y valores basicos».
. ｾｯ＠ In questo senso i giudici affermano che «Esa interpretaci6n de be partir del recono-
｣ｺｭｾｮｴｯ＠ de ｾｵ･＠ la ｏｐ｟･ｲｾ｣ｩＶｮ＠ de cesi6n del ejercicio de competencias a la Uni6n europea
Y la mtegracz6n conszgwente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen lfmi-
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GfiJRISPRUDENZA EUROPEA 109
Sulla base di questo quadro generale di riferimento i giudici escludono
che l'art. 1-6 del Trattato costituzionale possa aver tra valicato i limiti ma-
teriali previsti dalla Costituzione spagnola. Infatti, per un verso, l'introdu-
zione di clausole di salvaguardia dell'identità costituzionale e la dichiara-
zione finale sul primato, abbinate ai limiti imposti dal principio di attribu-
zione e al diritto di denunciare il Trattato 21 , valgono a smentire qualsiasi
idea di subordinazione degli ordinamenti nazionali ali' ordinamento euro-
peo e confermano, anche dal punto di vista sovranazionale, l'intangibilità
del nucleo duro delle costituzioni nazionali 22 . Per altro verso, il Tribuna[
conferma la propria tesi sulla compatibilità costituzionale dell'art. 1-6 e,
facendo ricorso ad argomentazioni di ordine logico-teorico, distingue tra il
primato applicativo che entro i limiti costituzionalmente previsti spetta al
diritto europeo e la supremazia che spetta alla Costituzione nazionale in
tes inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables unicamente en tanto el
Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y de-
mocratico de Derecho establecido por la Constituci6n nacional. Por ello la cesi6n consti-
tucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez lfmites materiales que se imponen a la
propia cesi6n. Esos lfmites materia/es, no recogidos expresamente en el precepto consti-
tucional, pero que implicitamente se derivan de la Constituci6n y del sentido esencial del
propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanfa del Estado, de nuestras estruc-
turas constitucionales basicas y del sistema valores y principiosfundamentales consagra-
dos en nuestra Constituci6n, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantivi-
dad propia».
21 A proposito del principio di attribuzione e alla ritirata volontaria dall'Unione i giu-
dici affermano che «La primacfa opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la
Uni6n por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través
del procedimiento de "retirada voluntaria" previsto en el artfculo /-60 del Tratado».
22 Riferendosi agli artt. I-2, I-6 e II-I 13, i giudici costituzionali statuiscono che «Di-
chos preceptos, entre otros, vienen a consagrar la garantfa de la existencia de las Esta-
dos y sus estructuras basicas, asf como sus valores, principios y derechos fundamentales,
que en ningun caso podrfan !legar a hacerse irreconocibles tras el fenomeno de la cesi6n
del ejercicio de competencias a la organizaci6n supraestatal, garantfa cuya ausencia o
cuyafalta de una proclamaci6n explfcitajustific6 en etapas anteriores las reservas opue-
stas a la primacfa del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por co-
nocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados, en lo que
ha dado en llamarse en la doctrina el dialogo entre los tribunales constitucionales y el
Tribuna! de Justicia de las Comunidades Europeas. En otros términos, los lfmites a que
se referfan las reservas de dichas jurisdicciones constitucionales aparecen ahora pro-
clamados de modo inequfvoco por el propio Tratado sometido a nuestra consideraci6n,
que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias de las Constituciones de las
Estados miembros».
 JJQ J>KJJvlAL'JA DEL DlRITIU ｅｬｊｋｏｉＧｾｕ＠ E SALVAUUAiilllA llEl.Lb lDENTJTA COSTJTUZJONALJ
quanto espressiva della sovranità del popolo spagnolo 23 . Da questa artico-
lata costruzione dogmatica, i giudici costituzionali deducono una riserva di
giurisdizione in loro favore: in virtù della supremazia della Costituzione e
della natura delegata del primato, la risoluzione di un'eventuale conflitto
tra gli ordinamenti, traducendosi nel conflitto tra due norme costituziona-
li, sarà di competenza del tribunale di Madrid 24 .
23
In questo senso nella pronuncia in questione si afferma <<Prima day supremada so n
categorfas que se desenvue/ven en 6rdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicaci6n
de normas vdlidas; ésta, en el de los procedimientos de normaci6n. La supremacfa se su-
stenta en el caracter jerarquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de
las que le estan infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si con-
travienen/o dispuesto imperativameflle en aquélla. La primacfa, en cambio, no se susten-
ta necesariamente en lajerarqufa, sino en la distinci6n entre ambitos de aplicaci6n de di-
jerentes normas, en principio validas, de las cuales, sin embargo, una 0 unas de e/las tie-
ｮｾ＠ n ｣｡ｰｾｩ､＠ de desp/azar a otras en virtud de su aplicaci6n preferente o prevalente de-
btda ｾＭ diferentes. razones. Toda supremacfa implica, en principio, primacfa (de ahi su uti-
lizacwn en ocaswnes equivalente, asf en nuestra Dec/aracidn 111992, FJ 1), salvo que la
mt.sma ｾｯｲｭ｡＠ suprema haya previsto, en algun ambito, su propio desplazamiento o ina-
ｰｬｩ｣ｾ｟ｷｮＮ＠ La supremacfa de la Constituci6n es, pues, compatible con regfmenes de apli-
cacwn que_ otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del
nacwnal stempre que la propia Constituci6n lo haya asf dispuesto, que es lo que ocurre
exactamente con la previsi6n conlenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesidn
de comperencias derivadas de la Constitucidn afavor de una instituci6n internacional asf
habilitada constitucionalmente para la disposici6n normativa de materias hasta entonces
reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicaci6n a éstos. En suma la
Constituci6n ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacfa del Derecho' de
la Uni6n en el ambito que a ese Derecho le es propio, segun se reconoce ahora expresa-
mente en el art./-6 del Tratado». Per un commento su questo punto si rinvia a G.C. Ro-
DRJGUEZ IGLESIAS, No existe contradiccion entre la Constitucion espanola y la Constitu-
Clon europea: la Declaracion del Tribuna/ Constituciona/, in Rev. der. com. eur. 2005
20,5-17. , ,
24
A questo proposito vedi il passaggio dove si afferma che <<En e/ caso dificilmente
concebtble ､ｾ＠ que en la ulterior dinamica del Derecho de la Uni6n Europea 1/egase a re-
su/tar mconctlwble este Derecho con la Constituci6n espafiola, sin que los hipotéticos ex-
cesos del Derecho europeo respecto de la propia Constituci6n europeafueran remediados
por los ordinarios cauces previstos en ésta, en ultima instancia la conservaci6n de la so-
｢･ｾ｡ｮｦ＠ del pueblo ･ｾｰ｡ｦｩｯｬ＠ y de la supremacfa de la Constituci6n que éste se ha dado po-
dnan !levar a este Tn buna/ a a bordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que de-
sde ｬｾ＠ perspec/lva actual se consideran inexistemes, a través de los procedimientos con-
sll/uctonales pertmentes, ello aparre de que la salvaguarda de la refe rida soberanfa siem-
pre resulta a la postre asegurada por el art. 1-60 del Tratado, verdadero contrapunto de
su art.l-6».
LE IDENTJTA COSTJTUZJONALI NELLA KECENTE GJUKJSPKCDENZA EUKOPEA III
Utilizzando una tecnica analoga, la pronuncia esclude, per lo meno in
via astratta, la possibilità di un contrasto tra le norme costituzionali e gli
urtt. II -111 e II -112 del Trattato. Infatti, dopo aver rilevato che le disposi-
zioni europee che disciplinano la convivenza tra diversi sistemi di tutela
dei diritti fondamentali prevedono meccanismi di risoluzione dei conflitti
complementari con quello disposto dal secondo comma del!' art. lO della
Costituzione 25 , i giudici statuiscono la centralità del proprio ruolo di riso-
luzione delle eventuali controversie che potrebbero sorgere in seguito al-
l' entrata in vigore della Carta dei diritti fondamentali 26 .
Per adesso è soltanto il caso di osservare che diversamente dal Conseil
Constitutionnel francese, il Tribuna! Constitucional spagnolo esclude i
giudici ordinari e riserva a sé il controllo sul rispetto dell'identità costitu-
zionale. Tuttavia, per il resto esso si pone in piena linea con la decisione
statuita dal suo omologo transalpino è, oltre che dali 'ordinamento interno,
si sforza di dedurre la sua giurisdizione in materia di cont1itti tra gli ordi-
namenti richiamandosi anche alle norme europee.
zs Ai sensi d eli' art. 10.2 della Costituzione spagnola <<Las normas re lati vas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constituci6n reconoce se interpre-
tardn de conformidad con la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos y los Tra-
tados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espafia».
Sfruttando l'interpretazione tradizionale di questa norma i giudici arrivano a conclude-
re che <<nO son de advertir nuevas n i mayores dificultades para la articulaci6n ordena-
da de nuestro sistema de derechos. Y las que resulten, segun se ha dicho, solo podran
aprehenderse y solventarse con ocasi6n de los procesos constitucionales de que poda-
mos conocer».
26 A questo proposito viene statuito che <<Los concretos problemas de articulaci6n que
pudieran suscitarse con la integraci6n del Tratado no pueden ser objeto de un pronuncia-
miento anticipado y abstracto. Como sucede con los que desde el primer momento viene
planteando la integraci6n del Convenio de Roma, su so/uci6n s6lo puede perseguirse en
el marco de los procedimientos constitucionales atribuidos al conocimiento de este Tribu-
na/, esto es, ponderando para cada concreto derecho y en sus especificas circunstancias
lasf6rmulas de articulaci6n y definici6n mds pertinente s. en dialogo constante con las in-
stancias jurisdiccionales autorizadas, en su caso, para la interpretaci6n auténtica de los
convenios internacionales que contienen enunciados de derechos coincidentes con los
proclamados por la Constituci6n espaiiola».
 1]2 PRIMAziA DEL DIRliTO EUROPEO E SAL V AGUARD!A DELLE IDENTITÀ COST!TlJZIONALI
9.3. Le implicazioni deiJa supremazia formale deiJa Costituzione
nazionale secondo il Trybunal Konstytucyjny polacco
L_a ､ｾｳｴｩｮｺｯ＠ _tra supremazia della Costituzione nazionale e primato
applicativo del dmtto europeo che caratterizza le decisioni appena analiz-
ｺｾｴ･Ｌ＠ viene statuita anche da un'altra giurisdizione costituzionale. Più pre-
Cisamente, chiamato a pronunciarsi sulla compatibilità costituzionale del-
l'accordo di adesione del 2004, il Trybunal Konstytucyjny polacco ripren-
de ed esaspera i toni e le argomentazioni giuridiche della sentenza Maa-
stricht del Bundesverfassungsgericht e, pur salvando la partecipazione po-
lacca all'Unione europea 27 , si preoccupa di circoscrivere per via interpre-
tativa i margini del diritto comunitario 28 .
Secondo i giudici costituzionali di Varsavia il fondamento giuridico
dell'integrazione europea andrebbe ricercato nell'art. 90 della Costituzio-
27
Il ricorso, presentato da alcuni gruppi parlamentari ostili all'ingresso polacco nel-
l'Unione, lamentava la violazione delle norme costituzionali da parte dell'art. 1 del Trat-
ｴ｡ｾｯ＠ di Accesso; dell'art. 2 dell'atto concernente le condizioni di accesso della Repub-
blica polacca; dell'art. 8 del Trattato sulla Comunità europea sul sistema europeo delle
ｂ｡ｮ｣｟ｨ･ｾｲｬｩ［＠ dell'art. 12 del Trattato sulla Comunità europea sulla proibizione delle
d1scnmmazwm basate sulla cittadinanza; dell'art. 13 del Trattato sulla Comunità euro-
pe_a sul divieto di discriminazioni per sesso, etnia, religione, opinione, disabilità, età o
onentamento sessuale; dell'art. 19 del Trattato sulla Comunità europea sul diritto divo-
to dei cittadini europei; del!' art. 33 del Trattato sulla Comunità europea sulla politica
agncola comumtana; dell'art. 190 del Trattato sulla Comunità europea sull'elezione del
Parlam_ento europeo; deli' art. 191 del Trattato sulla Comunità europea sui partiti politici
europei; dell'art. 202 del Trattato sulla Comunità europea sul Consiglio dell'Unione eu-
ropea; dell'art. 203 del Trattato sulla Comunità europea sulla composizione del Consi-
glio,; dell'art. 234 del Trattato sulla Comunità europea sulla questione preliminare;
del! art. 249 del Trattato sulla Comunità europea sul diritto secondario dell'Unione·
de Il' art. 308 del Trattato sulla Comunità europea sulla cosiddetta clausola passerella;
dell'art. 6 del Trattato sull'Unione e dell'art. 17 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione.
28
Sentenza del Trybunal Konstytucyjny polacco, K 18/04, del l! maggio 2005. Per un
commento vedi K. KoWALIK BANCZYK, Should we polish it up? The polish constitutional
tribuna! and the idea of supremacy of EU law, in www.germanlawjournal.com. Per una
analisi generale dell'ordinamento costituzionale polacco si rinvia invece a B.B. BANA-
SZAK, lmpact of european integration on the law and constitutional sistem in Poland Var-
ｳ｡ｶｩｾ＠ 2009, P. PoLICASTRO, Costituzione della Repubblica Polacca del 2 aprile 1997, in
Studt pari. poi. cost., 1998, 121-122, 123-219 e a F. VECCHIO, Los ordenamientos consti-
tucionales de Hungria, Polonia y Eslovenia, in Rev. der. const. eur., 2010, 14, 175-223.
LE IDENTITÀ COSTITL:ZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA EUROPEA 113
ne nazionale, secondo cui la Polonia, «in virtù di un accordo internaziona-
le può, in certe materie, delegare ad un'organizzazione internazionale o a
un'istituzione internazionale competenze statali». Sebbene questa disposi-
zione (in combinato disposto con l'art. 9 29 ) permetta di garantire la preva-
lenza applicativa delle norme europee sulle disposizioni ordinarie, un si-
mile riconoscimento dell'efficacia giuridica del diritto comunitario non
giunge però fino mettere in discussione la supremazia della Costituzione.
In una ipotesi di questo tipo, infatti, una prevalenza applicativa della disci-
plina europea sarebbe da escludere assolutamente perché entrerebbe in
gioco l'art. 8 secondo cui la Costituzione, in quanto espressione dell'iden-
tità e della ritrovata sovranità della nazione polacca, «è la legge suprema
della Repubblica polacca» 30 •
È appena il caso di notare che, in analogia con quanto fa il Conseil Con-
stitucionnel francese, il Trybunal Konstytucyjny legge in chiave formale le
proprie previsioni nazionali in materia di fonti e implicitamente afferma
che tutte le disposizioni costituzionali hanno un irrinunciabile valore iden-
titaria che ne determina la prevalenza sul diritto europeo. Tuttavia, il na-
zionalismo che pervade la pronuncia spinge i giudici polacchi ben oltre i
loro omologhi parigini 31 • Infatti, se per un verso essi si allineano ai loro
colleghi di tutta Europa e dal fondamento interno del diritto comunitario
deducono la loro competenza "sussidiaria" ad intervenire sulle relazioni
tra gli ordinamenti 32 , per contro manifestano un atteggiamento di preven-
zione nei confronti dell'interpretazione conforme 33 e, sulla base di argo-
mentazioni meramente formalistiche, (pur riconoscendo la natura sui ge-
neris dell'ordine giuridico europeo) si spingono addirittura sino ad esclu-
dere esplicitamente la natura sovranazionale del processo di integrazione
europea 34 •
29
Ai sensi del!' art. 9 <<The Republic of Poland shall respect internationallaw binding
upon it>>. Vedi anche il riferimento alla appartenenza alla <<Human Family» contenuto nel
Preambolo.
30 Nello stesso senso andrebbe anche il combinato disposto degli artt. 87 e 91.
31
Vedi il giudizio di K. KowALJK BANCZYK, op.cit.
32 Nota che, sempre in linea con la decisione Maastricht del Bundesverfassungsgeri-
cht, dal fondamento interno del diritto comunitario viene dedotta anche la possibilità di un
ultra vires review ad opera del giudice costituzionale nazionale.
33 I giudici esplicitano che in nessun caso l'influenza dei principi europei può determi-
nare la sostanziale inapplicazione di una norma costituzionale.
34 A questo proposito i giudici si limitano a constatare che né gli atti relativi alla parte-
 114 PR!MAZ!A DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE !DENTffÀ COSTITUZlONALI
9.4. Primazia e identità costituzionali tra continuità e discontinuità
con la tradizione dei controlimiti
Al di là della evidente diversità di toni complessivi che certamente ca-
ratterizza le pronunce esaminate in questo capitolo, dalle decisioni in
questione emergono alcuni elementi comuni, utili alla riflessione sul rap-
porto tra primato ed identità costituzionale. Da questo punto di vista
sembra possibile affermare che, almeno sul piano orizzontale, il tema
dell'identità costituzionale rappresenta un'importante conferma della
ｴ･ｯｾｩ｡＠ della ｾＭｩｲ｣ｯｬ｡ｺｮ･＠ degli argomenti giuridici e sta producendo un
reciproco rafforzamento delle argomentazioni costituzionali e un' omolo-
gazione delle costruzioni dogmatiche elaborate dai vari tribunali costitu-
zionali.
Tutto ciò non deve però indurre a facili entusiasmi in relazione al-
l' avanzata del processo di integrazione. Innanzi tutto sarà opportuno nota-
re che in linea con gli ultimi esiti della teoria dei controlimiti, tutte e tre le
decisioni analizzate sono accomunate dalla difficoltà dei Tribunali costitu-
zionali nazionali ad abbandonare il concetto di sovranità: malgrado il co-
mune riconoscimento del diritto comunitario come ordine giuridico sui ge-
neris, i giudici costituzionali continuano a rappresentare l'ordinamento eu-
ropeo come un sistema di norme fondato sul diritto interno e in conse-
guenza di questa operazione ermeneutica, pur riconoscendo il ruolo della
Corte di giustizia, continuano a difendere il loro diritto ali 'ultima parola
sulle questioni che riguardino l 'identità costituzionale. Sempre in una linea
di ｣ｯｮｴｾｵｩ￠＠ con la passata tradizione dei controlimiti va la precisazione
della differenze tra prevalenza applicativa della norma comunitaria e su-
premazia delle disposizioni in cui si incarna l 'identità costituzionale na-
ｺｩｾｮ｡ｬ｟･Ｚ＠ esattamente come è avvenuto con la giurisprudenza costituziona-
le Italiana e tedesca degli anni passati, anche queste nuove pronunce svi-
luppano l'idea della legittima convivenza di una pluralità di norme giuri-
cipazione polacca all'Unione, né i Trattati qualificano mai l'Unione come un'organizza-
ｺｷｮｾ＠ sovranazwnale. Nonostante conretamente non intervenga per annullare una decisio-
ne gJUdlZiana basata su una nonna europea, il giudice costituzionale polacco ha più re-
centemente nbadJto considerazioni di questo tipo anche con la decisione SK 45/09 del 16
Novembre 201 l. Per maggiori considerazioni su que;.to interessante caso rinvio a F. VEc-
CHIO, Costituzione nazionale e diritto derivato europeo secondo la decisione SK 45!09 del
giudice ｣ｯｳｴｩｵｺｮＮｾｬ＠ polacco: ritorno a Solange Il o nuova ridefinizione degli equilibri
tra gli ordmamenll?, m Quad. cost., 2012,2,441-443.
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA EUROPEA 115
diche contemporaneamente valide, che si misurano soltanto sul piano del-
l' applicazione.
Accanto a questi profili di continuità, sembra però che la normativiz-
zazione della clausola sulla salvaguardia delle identità costituzionali ab-
bia introdotto alcuni elementi di innovazione che sembrano destinati ari-
mettere in discussione l'equilibrio tra la giurisprudenza comunitaria e la
giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca faticosamente raggiunto
nel corso dei decenni passati. In primo luogo, già la semplice comparsa
di nuovi attori che si allineano alla linea tradizionalmente seguita dal
Bundesverfassungsgericht e dalla Corte costituzionale italiana indica
uno scenario differente rispetto al passato e rafforza significativamente
la possibilità di un concreto intervento di censura dei giudici costituzio-
nali: al di là del semplice ragionamento probabilistico, la presenza di una
pluralità di tribunali astrattamente disposti ad intervenire per garantire la
salvaguardia dell'identità costituzionale, specie ne Il' ipotesi in cui questi
si premurino di sdrammatizzare l'eventualità di un mancato adempimen-
to delle prescrizioni comunitarie, rafforza la posizione di ciascuno di es-
si e può incoraggiare un uso effettivo (seppur circoscritto) del controli-
mite.
Inoltre, l'utilizzo della formula dell'identità costituzionale, tradizional-
mente utilizzata dai giudici costituzionali, ha spinto le consulte ad inter-
pretare l'art. I-5 del Trattato costituzionale come un riconoscimento delle
loro rivendicazioni di competenza e più in generale come una conferma
delle loro dottrine "nazional-sovraniste": diversamente da quanto faceva-
no in passato, i giudici costituzionali non ancorano più le loro costruzioni
solo all'ordine giuridico interno, ma individuano precisi appigli anche nel-
l' ordinamento comunitario.
Infine, come ulteriore elemento di erosione degli equilibri giurispru-
denziali consolidati, l'europeizzazione dei contro limiti sta determinando
uno strisciante ritorno della ricostruzione formalistica del sistema delle
fonti: sia il Conseil Constitucionnel francese, sia il Trybunal Konstytucyjny
polacco, allontanandosi sensibilmente dalla giurisprudenza Solange II e
Granita/, precisano che la Costituzione nazionale è il testo giuridico in cui
è consacrata l'identità della nazione e pertanto operano un'estensione si-
gnificativa del parametro per il controllo di costituzionalità del diritto co-
munitario. Tale operazione, almeno nel caso francese, si accompagna con
una precisazione degli ambiti più sensibili all'applicazione dellaprimautè:
superando la concezione per cui l 'unico limite definito viene individuato
nella cessione della kompetenz-konzpetenz, i giudici parigini precisano i
116 PRlMAziA DEL DIRliTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS1ITUZIONALI

settori su cui intendono concentrare la loro attenzione. Evidentemente sia

l'estensione delle fattispecie in cui almeno astrattamente si ｲｩｶ･ｮ､｣ｾ＠ la
ｰｾ･ｶｬｮｺ｡＠ della ｾｯｲｭ＠ ｩ｟ｮｴ･ｾ｡＠ sulla norma comunitaria, sia la miglior pre-
cisaziOne delle disposiZiom nazionali considerate irrinunciabili lasciano
presagire un diverso atteggiamento neli 'utilizzo del controlimite:
10. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI NELLA GIURISPRUDENZA
RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ
DEL TRATTATO DI LISBONA

SoMMARIO: 10.1. Il parametro di costituzionalità secondo la sentenza Lisbona

dell' Ustavni Soud ceco.- 10.2. Identità costituzionale e procedure interne di ratifica
secondo il Satversmes Tiesa lettone.- 10.3.I poteri del Parlamento nazionale secon-
do il Bundesverfassungsgericht tedesco.- 10.4. II parametro di costituzionalità se-
condo la sentenza Lisbona II dell' Ustavni Soud ceco.- 10.5. Identità costituzionale e
sovranità nazionale secondo il Trybunal Konstytucyjny polacco.- 10.6.ll trionfo del-
le interpretazioni asimmetriche e il tentativo di rinazionalizzazione del primato.

10.1. II parametro di costituzionalità secondo la sentenza Lisbona

dell'Ustavnf Soud ceco

L'abbandono del Trattato costituzionale e l'innegabile ridimensionamento

conseguito al Trattato di Lisbona non impediscono la presentazione di altre
domande aventi ad oggetto il controllo di costituzionalità del nuovo progetto
di riforma delle istituzioni europee 1 • Anzi, per quanto ciò possa sembrare pa-

1 Oltre le sentenze commentate nelle prossime pagine vedi anche la decisione del Con-

sei! Constitutionnel francese 2007-560 DC, del 20 dicembre 2007 (per un commento vedi
G. ALLEGRI, Il Consiglio costituzionale francese, il Trattato di Lisbona e le modifiche alla
Costituzione francese, in www .europeanrights .com), la decisione del Verfassungsgericht-
shofaustriaco del 30 settembre 2008 e la decisione 143/2010 (VII. 14), Lisszabon, pro-
nunciata il12luglio 2010 dall'Alkotmdnyblr6sdg ungherese. Al momento in cui si scrive,
inoltre, il Tribunale supremo danese ha accettato il ricorso di un gruppo di cittadini dane-
si che denunciano l'incostituzionalità della procedura interna seguita per la ratifica del
Trattato (per maggiori informazioni su questo caso si rinvia a J. HARTIG DANIELSEN, One
of Many National Constraints on European lntegration: Section 20 ofthe Danish Consti-
tution, in Eur. publ.law, 2010,2, 181-192).
 ]] S f>RIMAZIA DEL DIRJ1TO EUf(OPEO E SALVAGUARDJA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
radossale, in alcuni casi (ad esempio vedi inji-a la decisione Lisbona del Bun-
desverjàssungsgerichr tedesco) sembra addirittura che in questo passaggio si
sia prodotto un inasprimento dei toni - tutto sommato abbastanza pacifici
(conia significativa eccezione del giudice polacco)- che hanno caratterizza-
to le pronunce che abbiamo appena analizzato nei paragrafi precedenti.
Nel quadro di queste nuove decisioni è senz'altro meritevole di menzio-
ne la sentenza 19/08 del26 novembre 2008 de li' Ustavn{ Soud ceco, con cui
il Tribunale costituzionale, dando per la prima volta attuazione alla proce-
dura prevista dali' art. 87.2 della Costituzione nazionale 2 , si è pronunciato
in via preventiva sulla compatibilità costituzionale di un accordo interna-
zionale e, riaffermando la sua visione condizionata del primato del diritto
europeo 3 , ha dichiarato la costituzionalità del nuovo Trattato di Lisbona 4 •
Nello specifico, il Senato ceco, supportato dal ricorso del Presidente
della Repubblica Vacl a v Klaus 5 , lamenta la violazione dell'art. l OA 6 , le t-
2
L'art. 87.2 prevede che: «<n vista della ratifica di uno dei trattati previsti dall'an. !Oa
o dall'art. 49, la Corte è inoltre competente a decidere sulla conformità del trattato con il
sistema costituzionale. Un trattato non può essere ratificato prima che la Corte si pronun-
ci sulla sua conformità costituzionale».
3
Vedi infra la decisione sul mandato di aJTesto europeo e la decisione sulle quote del-
lo zucchero adottate dallo stesso tribunale costituzionale.
4
Per un commento a questa decisione vedi P. NEMECKOVA, La sentencia del Tribuna/
constitucional checo de 26.11.2008 sobre la compatibilidad del Tratado de Lisboa con la
Constitucion de la Republica Checa, in Rev. der. com. eur., 2009,32,239-257 e P. BRIZA,
The Czech Republic: The Constitutional Court an the Lisbon Treaty Decision of 26 No-
vember 2008, in Eur. const.law rev., 2009,5, 143-164. Riferimenti alla decisione anche in
l. SLOSARCIK, The Treaty of Lisbon & the Czech Constitutional Court: Acl Il, in Ceps,
2009, 197, 1-4 e O. HAMULAK, Some remark an the Czech Constitutionaf Court allitude
towards application of EU law, in hllp:l/papers.ssrn.com.
5 7 Ai sensi d eli' art. 1.1 della Costituzione ceca si prevede che: <<La Repubblica ceca è
Secondo l'art. 71C dello Statuto della Corte costituzionale ceca (richiamato al punto
13 della decisone in esame) nei giudizi di cui all'art. ｾＷＮＲＺ＠ <<Oltre al ricorrente, il Parla-
mento, il Presidente della Repubblica e il governo sono in ogni caso parti del procedimen-
to». Su questa base il Presidente della Repubblica è intervenuto in supporto del ricorso del
Senato. Parlamento e Governo hanno invece contrastato le motivazioni addotte dal ricor-
rente. Le ragioni contenute nel memoriale del presidente sono riportate tra il quattordice-
simo e il ventinovesimo paragrafo della decisione. Il trentesimo paragrafo riassume il me-
moriale presentato dalla Camera dei Deputati. Le ragioni contenute nel memoriale del go-
verno sono invece riportate dal trentunesimo al cinquantatreesimo punto. Sulle ragioni dei
vari soggetti istituzionali vedi anche il contenuto dei paragrafi 54-64 dove è riportato l'esi-
to delle udienze orali previste dal procedimento.
6
Ai sensi dell'art. IOA.I della Costituzione ceca si prevede che: <<Attraverso accordi
GIL'f(ISPf(UDENZA f(ELATIVA ALLA COSTJ'!"l:ZJONAUTÀ DEL TRATIXIO DI LISBONA ]]9
to in connessione con l'art. l 7 e l'art. 9 8 della Costituzione nazionale. Se-
condo i ricorrenti, il combinato disposto di queste norme autorizza una li-
mitata (e unilateralmente revocabile) cessione di competenze in favore di
organizzazioni internazionali e prevede il mantenimento della sovranità
nazionale come limite invalicabile. Invece, a giudizio dei ricorrenti l'elen-
cazione delle competenze esclusive e la previsione di competenze compar-
tite contenute nell'art. 2 par. l TFUE e nell'art. 4 par. 2 TFUE, l'introdu-
zione di valori ad opera dell'art 2 TUE (specie in connessione al meccani-
smo sanzionatorio ex art. 7 TUE), l'ampliamento degli obiettivi del-
l'Unione in relazione al meccanismo previsto dall'art. 352 TFUE, la giuri-
dificazione della Carta dei diritti fondamentali di Nizza (e la contestuale
previsione della futura partecipazione alla Convenzione europea dei diritti
dell'uomo) realizzata attraverso l'art. 6 TUE, la formalizzazione ex art.
216 TFUE del potere delle istituzioni europee di stipulare accordi interna-
zionali che vincolano i paesi membri e la creazione ex art. 48.6 e 48.7 TUE
di meccanismi di revisione semplificata dei Trattati, sono da interpretare
come segni evidenti dell'avvenuta trasformazione dell'Unione in uno sta-
to federale europeo e, pertanto, legittimano la conclusione che la legge na-
zionale di ratifica del Trattato di Lisbona superi i precisi limiti individuati
dalla Costituzione ceca.
Dopo aver risolto alcune questioni procedurali relative agli effetti della
pronuncia, all'oggetto e ai parametri del giudizio, la Corte, pur ricono-
scendo la correttezza del complesso sistema teorico proposto dai ricorren-
ti 9 , ritiene che, in via astratta, i limiti costituzionali non siano stati travali-
internazionali è possibile trasferire alcuni poteri della Repubblica ceca ad un'istituzione o
ad una organizzazione internazionale».
uno Stato di diritto sovrano, unitario e democratico, fondato sul rispetto dei diritti e delle
libertà dell'uomo e dei cittadini».
s Ai sensi dell'art. 9 della Costituzione ceca si prevede che: <<La Costituzione può es-
sere modificata o emendata solo da leggi costituzionali. È vietata qualunque modifica re-
lativa alla struttura essenziale dello Stato democratico di diritto. Le norme giuridiche non
possono essere interpretate in modo da distruggere o mettere in pericolo i fondamenti de-
mocratici dello Stato».
9 Secondo il paragrafo 97 <<Art.JOa par. l ofthe Constitution indicates that not àll, but
only certain powers can be transferred by treaty to an international organization. This Ar-
ticle must be interpreted in connection with Art. l par.] and Art. 9 par. 2 ofthe Constitu-
tion. Thus the transfer of powers of Czech Republic bodies can not go so far as to violate
 120 PRlMAzrA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTIT1!ZIONALI
cati da nessuna delle norme denunciate perché, anche dopo Lisbona,
l 'Unione continua ad essere un soggetto istituzionale che persegue finalità
compatibili con l'ordine costituzionale ceco: fondamento interno, princi-
pio di attribuzione e assenza della kompetenz-komptenz relativizzano gli
effetti del primato e garantiscono la costituzionalità dell'ordine europeo.
Pertanto, essa dichiara infondati i motivi del ricorso, riservandosi tuttavia
la possibilità di intervenire ex post nei casi (definiti eccezionali, ma sem-
pre possibili) di applicazioni del diritto comunitario, concretamente lesivi
dell'ordine costituzionale interno 10 .
Analogamente ai colleghi tedeschi e italiani, i giudici di Brno offrono
una loro lettura della teoria dei controlimiti e deducono l'esistenza di limi-
ti materiali al processo di integrazione (e la loro competenza a statuire sul
rispetto di tali limiti) dal fondamento interno del diritto europeo e dall'esi-
stenza di una gerarchia interna alla Costituzione nazionale 11 .
Al di là delle similitudini, è però opportuno rilevare che rispetto alla tra-
dizionale concezione della teoria dei controlimiti, dalla pronuncia emergo-
no due differenze rilevanti ed in netta controtendenza tra loro. Infatti, da
una parte la Corte costituzionale ceca, con un atteggiamento di apertura al
diritto comunitario, adotta una teoria 'in divenire' della sovranità 12 e, mo-
strando un ampia fiducia nelle interpretazioni euroconformi 13 , rifiuta di in-
dividuare specificamente ambiti 'costituzionalmente' sensibili da sottrarre
preventivamente al raggio di azione dei giudici europei. Dall'altro, smen-
the very essence ofthe republic as a sovereign and democratic state governed by the rule
of law,founded on respect for the rights and freedoms of the human being an d of citizens
or to establish a change in the essential requirements fora democratic state governed by
the rule of law>>. L'idea di un limite alla possibilità di trasferire competenze è ripetuta in
vari passaggi della sentenza.
10
Vedi il paragrafo 120 della decisione.
11 È interessante osservare che i giudici cechi richiamano al paragrafo 117 (e al 139) la
sentenza Solange Il, al paragrafo 118 (e al 139) la sentenza Maastricht e al paragrafo 139
una sentenza del Tribunale costituzionale polacco e una sentenza della Corte di giustizia
europea. Il paragrafo I I I, invece, contiene un riconoscimento esplicito del fatto che la giu-
risprudenza costituzionale degli altri paesi membri ed in particolare la giurisprudenza co-
stituzionale tedesca ha funzionato come fonte di ispirazione della decisione in esame. In
questo passaggi può essere letta un'autorevole conferma dell'idea di costituzione aperta e
dell'idea del diritto comparato come quinto criterio di interpretazione giuridica elaborate
da Peter Haberle.
12
Vedi il paragrafo 107 della decisione.
13
Vedi il paragrafo 85 della decisione.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA 121
tendo un precedente del 2004 14 , si allinea agli orientamenti del giudice co-
stituzionale francese e del giudice costituzionale polacco e rifiuta la tesi
prospettata dal governo secondo cui i trattati europei, una volta ratificati,
entrerebbero a far parte dell'ordine costituzionale 15 . In conseguenza di
questa operazione ermeneutica i giudici sono costretti ad estendere il para-
metro del controllo di costituzionalità (preventivo e soprattutto successi-
vo) dai principi identitari della Costituzione nazionale all'intero ordine co-
stituzionale. Se si tiene a mente la complessità del sistema costituzionale
ceco, articolato su una pluralità di atti, ci rende con facilità dell'ampiezza
del margine di intervento che la Corte si è ritagliata con questa operazione.
Come vedremo meglio negli sviluppi di questo capitolo, malgrado i
giudici costituzionali cerchino di superare i profili di ambiguità di questa
decisione, le stesse contraddizioni emergeranno anche nella successiva
pronuncia Lisbona II con cui l'istituzione giudiziaria ceca darà il definiti-
vo via libera alla ratifica (e alla quasi contestuale entrata in vigore) del
Trattato di Lisbona.
10.2. Identità costituzionale e procedure interne di ratifica secondo
il Satversmes Tiesa Iettone
11 tema dell'identità costituzionale, implicitamente richiamato nell'ope-
razione di estensione del parametro di costituzionalità operata dai giudici
cechi, ritorna ad essere l'elemento centrale di una riflessione con cui il Tri-
bunale costituzionale lettone ha verificato la costituzionalità della legge in-
tema di ratifica del Trattato di Lisbona 16 .
14 Vedi quanto statuito dai giudici costituzionali cechi nella sentenza 50/04.
15 Vedi il paragrafo 90 della decisione.
16 Sentenza del Satversmes Tiesa lettone, 2008-35-0 I, del 7 aprile 2009. Per un
commento alla decisione vedi l. BERZINA-ANDERSONE, Case note on the judgement of
the latvian Constitutional court in the case concerning the Treaty of Lisbon, in www.
sorensen.com. Riferimenti alla decisione anche in K. KRuMA, Constitutional courts and
the Lisbon Treaty. The future based on mutua/ trust, in E. Gmw-S. CARRERA-A. EGGEN-
scHWILER, The area of Freedom, Security and Justice. Ten years on successes andfuture
challenges under the Stockholm programme, Bruxelles 2010,38-48. Sull'ordinamento co-
stituzionale lettone vedi A. RoMANO, Los ordenamientos constitucionales de Letonia,
Estonia e Lituania, in Rev. der. const. eur., 2010, I4, 263-317. Riferimenti sul sistema Jet-
 122 PRJMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Nell'analisi della decisione occorre mettere subito in evidenza le pe-
culiarità del ricorso preso in considerazione dai giudici baltici. Più spe-
cificamente, alcuni cittadini, facendo leva su un argomento spesso uti-
lizzato dal Bundesverfassungsgericht (vedi anche le considerazioni
svolte infra), lamentano che la procedura parlamentare con cui è stato
ratificato l'ultimo Trattato europeo sarebbe contraria alle prescrizioni
della Costituzione nazionale perché la mancanza di una consultazione
popolare determinerebbe la lesione del diritto alla partecipazione demo-
cratica garantito dali' art. IO l del Satversrnes 17 • È il caso di rimarcare
che, secondo il ragionamento proposto dai ricorrenti, la necessità costi-
tuzionale della ratifica per via referendaria e la connessa richiesta di in-
validare la ratifica parlamentare sarebbero dettate dal fatto che il nuovo
Trattato europeo è orientato a determinare una compressione della so-
vranità nazionale ed è orientato ad apportare modifiche sostanziali alla
partecipazione lettone all'Unione: la disciplina sul regresso, la previsio-
ne di una Carta dei diritti fondamentali, la possibilità di aderire alla Con-
venzione europea e altre rilevanti novità darebbero vita ad uno stato fe-
derale di dimensioni continentali, eversivo dell'ordine costituzionale co-
stituito ai sensi dall'art. 2 del Satversrnes Ｑ ｾ＠ e quindi (ai sensi dell'art. 77
della stessa Costituzione nazionale) bisognoso di una legittimazione po-
polare diretta 19 •
tone di recezione del diritto europeo e su alcuni precedenti del Satversmes Tiesa, anche in
K. KRUMA, Constitutional Courts in the Europeanisation ofNational Constitutions, in
Arena, 2009,3, 143-167.
17
In questo senso sarà utile precisare che l'art. IO! della Costituzione Iettane statuisce
che: <<Every citizen of La tv i a has the right, as provided for by law, to participate in the
work of the State and of foca! government, and to ho/d a position in the ci vi! service. Lo-
ca! governments shall be e!ected by Latvian citizens and citizens of the European Union
who permanently reside in Latvia. Every citizen ofthe European Union who permanently
resides in Latvia has the right, as provided by law, to participate in the work oflocal go-
vernments. The working language of !oca! governments is the Latvian language>>.
18 Secondo quanto previsto dali' art. 2 della Costituzione Iettane <<The sovereign power
ofthe State of Latvia is vested in the people ofLatvia>>.
19
Secondo quanto previsto dall'art. 77 della Costituzione Iettane <<lfthe Saeima has
amended the jirst, second, third, fourth, sixth or seventy-seventh Arti cle of the Constitu-
tiotl. such amendments, in arder to come into force as la w, shall be submitted ro a natio-
nal referendum». In subordine i ricorrenti avevano richiesto al giudice costituzionale di
verificare la compatibilità con la procedura di ratifica del diritto europeo prevista dali' art.
6!ì della Costituzione.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATfATO DI LISBONA 123
Secondo uno schema ormai consolidato nelle prassi di varie giurisdi-
zioni costituzionali nazionali, i giudici riconoscono che, per lo meno in via
di principio, è certamente possibile che una trasformazione dell'Unione in
stato federale (di per se stessa non illegittima) travalichi i limiti costituzio-
nali previsti per la ratifica parlamentare e pertanto ammettono il giudizio:
se un trattato internazionale potesse comportare una modificazione sostan-
ziale dell'art. 2, esso, ai sensi dell'art. 77 avrebbe dovuto essere ratificato
per via referendaria 20 •
Una volta statuita l'ammissibilità del ricorso, il Satversmes Tiesa per
un verso afferma la supremazia delle norme costituzionali e, anche se
questo non è ancora entrato in vigore 21 , ribadisce ex art. 85 della Costi-
tuzione la sua competenza a giudicare sulla conformità costituzionale del
Trattato di Lisbona 22 . Per contro però, facendo ricorso ad una lettura ri-
23
gidamente internazionalistica del fenomeno comunitario , respingono
ogni sospetto di incostituzionalità e, tutt'al più, si limitano soltanto a cir-
coscrivere per via interpretati va (in maniera per la verità abbastanza pru-
24
dente) gli effetti più problematici del nuovo diritto primario europeo .
2o Vedi il paragrafo 13 e il paragrafo 15 della decisione.
21 Sotto il profilo degli effetti connessi alla pendenza delle altre ratifiche internaziona-
li (sollevate dall'intervento del Parlamento nazionale) vedi il punto Il della decisione in
esame.
22 Vedi il paragrafo l O della decisione. Al paragrafo Il viene invece sostenuta la com-
petenza a operare il controllo sulle norme del Trattato di Lisbona, a prescindere dalla cir-
costanza che questo sia effettivamente entrato in vigore.
23 In questa esaltazione della natura internazionale del processo di integrazione euro:
pea, nel paragrafo !6 i giudici costituzionali lettoni si spingono sino a sostenere che 1
trattati istituti vi sono lex specialis rispetto alla Convenzione di Vienna. I riferimenti al-
la Convenzione si trovano in vari punti del testo e addirittura in questa esaltazione della
natura internazionalistica dell'Unione, i giudici arrivano a richiamarsi ad alcuni prece-
denti della Corte permanente di Giustizia internazionale, per dimostrare che la sovranità
nazionale non è incompatibile con le restrizioni determinate dall'appartenenza ad orga-
nizzazioni internazionali. In un confronto tra la sentenza Lisbona del!' Ustavnf Soud, la
sentenza Lisbona del Satversmes Ti esa e la sentenza Lisbona del Bundesverfassungsge-
richt, sottolinea la grande enfasi con cui i giudici baltici ricorrono alla qualificazione in-
ternazionalistica T. EVAS-U. LIEBERT, Enhancing democrucy 1hrough constitutional plu-
ra/ism?The Czech, German, and Lalvian Lisbon rulings in dialogue, in wwwjhubc.itl
ecpr-portol.
24 Vedi ad esempio l'operazione ermeneutica realizzata nel punto 15 della decisione,
relativamente alla disciplina del diritto di regresso dall'Unione.
 124 PRlMAZIA DEL DIRTITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZJONAU
Sebbene i giudici di Riga individuino il fondamento del loro potere di re-
visione del diritto europeo nell'ordine giuridico interno, il perno della
qualificazione internazionalistica che salva la legittimità della procedura
di ratifica è ancora una volta l'art. 4 della nuova formulazione del Trat-
tato sull'Unione europea 25 . Infatti, al di là del fatto che l 'Unione non ha
in alcun modo rivendicato la sua statualità, la circostanza per cui l' ordi-
namento europeo riconosce sia le identità costituzionali nazionali che le
(connesse) funzioni essenziali degli Stati membri trancia ogni questione
sulla natura giuridica del sistema comunitario e, garantendo che compe-
tenze come la salvaguardia della sicurezza nazionale o il monopolio del-
la produzione giuridica e dell'utilizzo della forza possano essere attratte
nell'orbita europea, vale ad escludere ogni supposto profilo di incostitu-
zionalità 26 . Insomma, secondo la costruzione argomentativa proposta del
Satversmes Tiesa, se nelle fasi di riforma degli ultimi anni l'Unione non
si è trasformata in uno stato federale, ma anzi si è preoccupata di garan-
tire alcuni spazi di sovranità nazionale non c'è necessità costituzionale di
ratifica referendaria 27 .
Rinviando alla conclusione di questo capitolo considerazioni di ordine
più generale, per il momento sembra possibile sostenere che, malgrado la
predominanza della questione procedurale interna escluda la possibilità di
una ricostruzione complessiva dei rapporti tra gli ordinamenti, dall'avve-
nuta europeizzazione del controlimite identitaria i giudici di Riga deduco-
no la natura intemazionalistica dell'ordine giuridico europeo e, sulla base
di questa ricostruzione, individuano gli ambiti che senza alcun dubbio ri-
mangono nella competenza degli Stati membri, ma allo stesso tempo sem-
brano dare per scontata la prevalenza applicativa di tutte le norme costitu-
zionali interne sulle norme europee contrastanti 28 .
25
Nota che al paragrafo 16, dopo aver preso in considerazione gli effetti giuridici
connessi alla clausola sulla salvaguardia delle identità costituzionali, i giudici baltici par-
lano dell'Unione europea come ordine giuridico di nuovo tipo. Alla luce di tutti i nume-
rosi riferimenti all'ordinamento internazionale, questo richiamo non può essere soprav-
valutato e tutt'al più può condurre alla conclusione che secondo i giudici baltici l'Unio-
ne europea è un ordine giuridico di nuovo tipo che non sfugge all'inquadramento inter-
nazionalistico.
26
Vedi il paragrafo 16 della decisione.
27
Vedi però anche il punto 18 della decisione dove i giudici intervengono per esclude-
re gli altri profili di incostituzionalità denunciati.
28
È interessante osservare che i giudici non esplicitano i parametri del giudizio e si li-
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA 125
10.3. I poteri del Parlamento nazionale secondo il Bundesverfas-
sungsgericht tedesco
Dopo l' Ostavni Soud e il Satversmes Tiesa è il Bundesverfassungsgeri-
cht che torna sul controverso tema del Trattato di Lisbona e prova ad espli-
citare le conseguenze giuridiche connesse alla teoria dei controlimiti e al
riconoscimento dell'identità costituzionale 29 •
mitano ad affermare al paragrafo Il che il loro compito è quello di garantire la suprema-
zia delle norme costituzionali e il rispetto degli accordi internazionali. Da notare inoltre
che la pronuncia non contiene nemmeno un riferimento alla primazia del diritto comuni-
tario.
29 Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 123,267, Lissabon, del
30 giugno 2009. Per un primo commento alla pronuncia vedi M. BoTHE, Integrazione eu-
ropea e patriottismo parlamentare, in www.astrid-online.it; A. CANTARO, Democracia e
identidad constitucional después de la "Lissabon Urteil". La integraci6n "protegida",
in Rev. der. const. eur., 2010, 13, 121-164; S. CASSESE, L'Unione europea e il guinzaglio
tedesco, in Giorn. dir. amm., 2009,9, 1003-1007; L. CASSETTI, Il "Si, ma" del Tribunale
federale tedesco sulla ratifica del Trattato di Lisbona tra passato e futuro del/ 'integra-
zione europea, in wwwfederalismi.it; M. CHITI, Am Deutschen Volke. Prime note sulla
sentenza del BundesVerfassungsGericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona e la
sua attuazione in Germania, in www.astrid-online.it; E. DI SALVATORE-S. MANGIAMELI,
Il nuovo assetto dell'Unione europea e l'impatto sulla forma di governo italiana, in
www.astrid-online.it; A. GROSSER, The Federai Constitutional Court's Lisbon Case:
Germany's "Sonderweg"-An Outsider's Perspective, in www.germanlawjournal.com;
D. HALBERSTAM-C. M6LLERS, The German Constitutional Court says "la zu Deutsch-
land!", in www.germanlawjournal.com; P. KIIVER, German Participation in EU Deci-
sion-Making after the Lisbon Case: A Comparative View on Domestic Parliamentary
Clearance Procedures, in www.germanlawjournal.com; S. LEIBFRIED-K. VAN ELDEREN,
"An d they shall Beat their Swords into Plowshares". The Dutch Genesis of a European
Icon and the German Fate ofthe Treaty of Lisbon, in www.germanlawjournal.com; J.
LuTHER, Il Trattato di Lisbona trattato a Karlsruhe: lust law in the Book?, in
www.astrid-online.it; A. MANZELLA, 80 giorni dopo, in www.astrid-online.it; M. NIEDO-
BITEK, The Lisbon Case of 30 lune 2009- A Comment from the European Law Perspec-
tive, in www.germanlawjournal.com; F. PALERMO-J. WoELK, "Maastricht reloaded": il
Tribunale costituzionale federale tedesco e la ratifica condizionata del Trattato di Lisbo-
na, in Dir.pubbl. comp. eur., 2009,3, 1027-1037; C. ScH6NBERGER, Lisbon in Karlsruhe:
Maastricht's Epigones At Sea, in www.germanlawjournal.com; F. ScHORKOPF, The Euro-
pean Union as An Association of Sovereign States: Karlsruhe's Ruling on the Treaty of
Lisbon, in www.germanlawjournal.com; C. TOMUSCHAT, The Ruling ofthe German Con-
stitutional Court on the Treaty of Lisbon, in www.germanlawjournal.com; G.L. TosATO,
L'integrazione europea è arrivata al capolinea? A proposito del recente "Lissabon Ur-
teil", in www.astrid-online .it; N. VEROLA, Volk, patriottismo parlamentare e sovranità
Osservazioni sulla "Lissabon-Entscheidung" della Corte Costituzionale tedesca, in

J26 PRIMAZIA DEL DIRITro EUROPEO E ｓａｌｖｇｕｒｄｾ＠ DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Visti i precedenti e soprattutto vista l 'autorevolezza dei soggetti chia-
mati a pronunciarsi vale la pena di riperconere più dettagliatamente l'iter
argomentativo seguito dal Tribunale. Può innanzitutto essere utile segnala-
re che, dopo un lungo excursus storico volto a ricostruire le origini del si-
stema europeo e dopo aver analizzato le disposizioni del nuovo Trattato e
le relative disposizioni di adeguamento dell'ordinamento tedesco, la Corte
inizia ad esaminare le argomentazioni giuridiche prodotte dalle parti in
causa e prende atto che i ricorsi condividono l'idea secondo cui l'ulteriore
avanzamento del processo di integrazione tra valica i limiti previsti dali 'or-
dinamento tedesco per la legittima cessione delle competenze, istituisce
una inedita statualità continentale, lede il principio di democraticità e si
traduce in una violazione del diritto individuale alla partecipazione demo-
cratica, garantito dali' art. 38 Grundgesetz.
Tale diritto in quanto espressivo dell'identità costituzionale 30 tedesca
viene considerato incomprimibile 31 e non può essere compromesso nean-
che dalle esigenze legate alla cooperazione europea.
Finita questa fase di ricostruzione preliminare, i giudici entrano nel me-
rito delle questioni e, riproponendo la logica complessiva che ha ispirato il
caso Maastricht 32 , affermano la compatibilità costituzionale tra le previ-
sioni contenute nel Trattato di Lisbona e la Costituzione tedesca, a condi-
zione di sottopone le norme più problematiche contenute nel nuovo testo
ad una interpretazione fortemente restrittiva. Infatti secondo il ragiona-
mento proposto, il trasferimento di competenze alle istituzioni europee,
per quanto legittimo ai sensi de li' art. 23 della Costituzione è, almeno po-
tenzialmente, capace di determinare una lesione dell'incomprimibile dirit-
to alla partecipazione democratica costituzionalmente garantita dal!' art.
38 33 • Infatti per i giudici, vista la rilevanza dei poteri già ceduti all'Unio-
ne, c'è il rischio che un'ulteriore attribuzione di competenze ad un sogget-
www.astrid-online.it e C. WoHLFAHRT, The Lisbon Case: A Criticai Summary, in
www .germanlawjourna/ .com.
30
Vedi il paragrafo 208 della decisione.
31
Vedi il riferimento alla sentenza relativa al Trattato di Maastricht contenuto nel pa-
ragrafo 128.
32 Sostiene l'analogia tra la pronuncia Maastricht e la pronuncia Lisbona P. HABERLE,
La regresiva "Sentencia Lisboa" como "Maastricht-11" anqui/osada, in Rev. der. const.
eur., 2009, 12, 398-428.
33
Vedi il paragrafo 175 della decisione.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATI'ATO DI LISBONl' J27
34
to politico affetto da uno strutturale deficit eli democraticità possa 'svuo-
tare' il diritto di voto 35 .
Malgrado questa lettura forte del principio democratico e malgrado il
Bundesverfassungsgericht si preoccupi di specificare che le attribuzioni in
materia di diritto penale, di difesa e sicurezza, di fiscalità, di politiche so-
ciali, di diritto di famiglia, di libertà di religione e di istruzione possano in-
cidere in ambiti che, in quanto espressivi dell'identità costituzionale, de-
36
vono restare di stretta competenza delle istituzioni nazionali , il Tribuna-
le non si spinge sino a dichiarare l' incostituzionalità della legge di ratifica
del Trattato eli Lisbona 37 e della connessa legge di emendamento della Co-
stituzione tedesca 38 . I giudici piuttosto preferiscono intervenire riaffer-
mando in maniera forte l'impostazione internazionalistica del processo di
integrazione europea e limitando sul piano interpretativo la possibilità che
l'Unione possa espandere le sue competenze nelle materie di tradizionale
competenza degli Stati nazionali 39 .
In questo tentativo di arginare i possibili sviluppi del processo europeo,
il Tribunale, ripescando e rinvigorendo l'idea di staatenverbund alla base
34 Nei paragrafi 284-297 è possibile rinvenire una critica generalizzata alla democrati-
cità delle istituzioni europee basata sulla considerazione che le istituzioni comunitarie so-
no legate al principio della nazionalità. Pertanto, il Parlamento europeo è un rappresentan-
te dei popoli europei, la Commissione non è un vero governo e il Consiglio non è un vero
senato federale. Per un punto di vista critico su questa ricostruzione si rinvia a D. HALBER-
STAM-C. MoLLERS, op.cit., 1247-1249 dove si mette in evidenza che paradossalmente
neanche il sistema costituzionale tedesco risponde in maniera integrale ai requisiti richie-
sti dal Bundesverfassungsgericht.
35Vedi il paragrafo 177.
36Vedi il paragrafo 252. Not anche che i paragrafi 253-260 contengono specificazioni
ulteriori. Per un punto di vista critico su questa ricostruzione si rinvia a D. HALBERSTAM-
C. MoLLERS, op. ci t., 1249-1252 dove si evidenzia che il riferimento alla teoria delle fun-
zioni necessarie dello Stato sembra operato in maniera funzionale all'affermazione di un
risultato preordinato.
37 Vedi il paragrafo 274 della decisione. I paragrafi successivi sono dedicati all'ade-
guamento interpretativo alla Costituzione tedesca delle disposizioni contenute nell'atto di
ratifica e nel paragrafo 420 i giudici sostengono che<<[ .. . ]the Act Approving 1he Trea1y of
Lisbon is compatible with the Basic Law only taking into account the provisons !hat are
specified in this decision [ ... ]>>.
38 Vedi il paragrafo 401.
39 Secondo M. CHJTI, op.cit., il Bundesverfassungsgericht si impegna «ad evirare le
competenze europee».
 128 PR1MAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
della sentenza Maastricht, ribadisce il fondamento interno del diritto co-
munitario e riafferma che l 'Unione è soltanto una semplice associazione
tra enti sovrani, basata sull'attribuzione delle competenze, priva della kom-
P_etenz-kompetenz e caratterizzata da natura reversibile 40 • Inoltre sempre in
lmea con la sentenza Maastricht, i giudici individuano nel rispetto del nu-
cleo duro della sovranità nazionale, nel rispetto dell'identità costituziona-
le tedesca, nel rispetto delle condizioni di autonomia dello Stato 41 e nel ri-
spetto delle regole sulla competenza (ed in primo luogo del principio di
sussidiarietà), le condizioni imposte dal Grundgesetz per il trasferimento
di poteri sovrani.
. Questa imponente opera di 'nazionalizzazione' 42 del sistema europeo
evidentemente non poteva fare a meno di riguardare anche il primato ed i
corollari procedurali del principio che pretendono di affidare al controllo
della Corte di giustizia la regolazione dei rapporti tra gli ordinamenti 43. La
primazia, infatti, troverebbe il suo fondamento ultimo nella legge di ese-
｣ｾｩ＿ｮ･＠ dei trattati e .sarebbe pertanto soggetta ad una verifica di applica-
bilita da parte del Tnbunale federale tedesco che, in via eccezionale, po-
trebbe portare la Germania a disattendere gli obblighi comunitari 44 • Addi-
ｲｩｴｾ｡Ｌ＠ il Tribunale si spinge sino a chiedere che il legislatore intervenga
per mtrodurre un'apposita disciplina relativa all'identity review e all'ultra
vires review 45 .
Peraltro, il tentativo di limitare i possibili sviluppi futuri del sistema eu-
ropeo non si ferma al piano interpretativo. Infatti, seppur nell'ambito di un
giudizio preventivo, i giudici di Karlsruhe dichiarano l'incostituzionalità
40
Vedi il paragrafo l della sentenza.
4
I Vedi il paragrafo 226.
42
Così M. CHITI, op.cit., dove si sostiene che <<la sentenza "nazionalizza" il principio>>.
.
43
Vedi il P,arag.rafo 339 e il paragrafo 341 e nota che questo proposito M. CHITI, op.
clf., ｳｯｾｬＡ･ｮ＠ <<E evidente che la primazia del diritto comunitario diviene, in tal modo, un
mero Simulacro; dato che il principio viene letto in una prospettiva di diritto nazionale ed
internazionale, del tutto diversa da quella assunta dalla Corte di giustizia dai primi anni
sessanta dello scorso secolo. Viene altresì meno la lettura "monista" dell'integrazione eu-
ｲｯｰｾ｡Ｌ＠ m ｣ｾｩＬ＠ sec_ondo. i giudic! ｾｯｭｵｮｩｴ｡ｲＬ＠ l'ordinamento comunitario si integra con gli
ｾｲ､ｭ｡･ｮｬＡ＠ degh Stati membn; m modi che sono garantiti dai giudici europei e naziona-
h, secondo le rispettive competenze».
44
Vedi il paragrafo 340.
45
Vedi il paragrafo 241 della decisione.
GIURISPRUDENZA RELATJV.•\ ALLA COSTITCZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA 129
di un provvedimento interno legato alla norma sovranazionale al fine di
impedire l'immediata efficacia di questa ultima sul territorio tedesco. Co-
sì, il provvedimento che estende i poteri del Parlamento tedesco viene di-
chiarato incostituzionale 46 nella misura in cui si richiama ali' Atto sulla
Cooperazione tra Bund e Liinder per le questioni relative all'Unione euro-
pea 47 , e nella misura in cui prevede un intervento tacito, in bianco e (al-
meno nelle materie di competenza concorrente) congiunto 48 del Bundesrat
e del Bundestag per dare attuazione alle previsioni dell'art. 48.6 49 (proce-
dura di revisione semplificata della parte III) e dell'art. 48.7 50 (clausola
passerella) del Trattato di Lisbona .
Questo impianto decisionale non viene smentito neanche dalla succes-
siva pronuncia Honeywell con cui il giudice costituzionale tedesco è chia-
mato ad una prima applicazione di questo ultimo aggiornamento della sua
dottrina 51 . Infatti, al di là del fatto che il Bundesverfassungsgericht si
preoccupa di ribadire tutti gli elementi tradizionali della sua dogmatica, la
decisione non sembra incidere sul profilo dell'identità costituzionale: sia
l'idea di un controllo costituzionale europarechtsfreundlich che l'idea di
un margine di tolleranza, pur avendo indubbi riflessi sul piano dell'elabo-
46
Vedi il paragrafo 406.
47
Vedi il paragrafo 410.
48
Vedi il paragrafo 415.
49
Vedi il paragrafo 412.
50
Vedi il paragrafo 414.
51 Con la decisione BVerfG., 2 BvR 2661!06 del 6 luglio 2010 (per un commento alla de-
cisione vedi R. CAPONI, Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Besch-
Juss della Corte costituzionale tedesca), in www .astrid-online .it, P. FARAGUNA, Il Mangold-
Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich, in
wwwforumcostituzionale.it e F. VECCHIO, Il caso Honeywell del Bundesverfassungsgeri-
cht: un'occasione persa per far chiarezza sui rapporti tra gli ordinamenti?, in corso di pub-
blicazione) il tribunale federale tedesco risponde a quell'orientamento giurisprudenziale
europeo in materia di discriminazione per ragioni di età, inaugurato dalla sentenza C-
144/04, Mango/d, del 22 novembre 2005 (per un commento vedi R. MASTROIANNI, Effica-
cia "orizzontale" del principio di eguaglianza e mancata attuazione nazionale delle diret-
tive comunitarie, in Dir.lav. merc., 2006,2,442-458 e R. CALVANO, Il caso "Mango/d": la
Corte di giustizia afferma (senza dirlo) l'efficacia orizzontale di una direttiva comunitaria
non scaduta?, in www.associazionedeicostituzionalisti.it) e ribadito dalla pronuncia C-
555/07, Kiiciikdeveci, del 19 gennaio 2010 (per un commento alla decisione vedi V. SciA-
RABBA, La sentenza Kiiciikdeveci e le prospettive della giustizia costituzionale europea, in
www .astrid-online .it).

130 PRIMA7..IA DEL D!RJITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
razione dei rapporti tra gli ordinamenti, paiono almeno per adesso circo-
scritti ali' ultra vires review 52.
In qualsiasi caso, in attesa di verificare gli ulteriori sviluppi della dot-
trina del margine di tolleranza sull'identità costituzionale, ai fini della no-
stra rif1essionc interessa evidenziare che, esattamente come aveva fatto
qualche anno prima il Conseil Constitutiomzel, nel caso Lisbona il Bunde-
sverfassungsgericht dichiara la non conformità costituzionale di provvedi-
menti interni legati alla ratifica, ma, allo stesso tempo salva il principio del
primato e la Carta dei diritti fondamentali 53 . Tuttavia, diversamente
dall'organo di controllo francese, il Tribunale di Karlsruhe individua un
elemento dell'identità costituzionale nazionale nella propria concezione di
democrazia rappresentativa e, pur continuando a riferirsi ai principi fonda-
mentali dell'ordinamento, si sforza di specificare un'elencazione (peraltro
non tassativa) di materie che ritiene costituzionalmente sensibili.
52 Al di là del fatto che i giudici costituzionali tedeschi si sono preoccupati di elabora-
re un artificio giuridico che gli permettesse di non dare seguito alle minacce della senten-
za Lisbona occorre segnalare che la pronuncia in questione, !ungi dall'essere innocua, in
ragione dell'autorevolezza tradizionalmente riconosciuta alla giurisprudenza del Bunde-
sverfassungsgericht, pare aver prodotto effetti al di là dei confini nazionali. Infatti, con
l'intento di porre fine ad una controversia avente ad oggetto le cosiddette "pensioni slo-
vacche", la decisione PL US 5/12, Slovak pension, del 31 gennaio 2012 si è richiamata al-
la giurisprudenza costituzionale tedesca in materia di ultra vires review e, senza nessuna
preoccupazione, ha statuito che <<based on the principles explicitly stated by the Constitu-
tional Court injudgmentfile no. PL. US 18/09, we cannot do otherwise than state, in con-
nection with the effects of ECJ judgment of 22 lune 2011, C-399/09 on analogous cases,
that in that case there were excesses on the part of a European Union body, that a situa-
tion occurred in which an act by a European body exceeded the powers thatthe Czech Re-
public transferred to the European Union under Art. 10a ofthe Constitutiom>. Per mag-
giori indicazioni su questo importante precedente si veda R. ZBIRAL, Czech Constitutional
Court,judgment of 31 January 2012, P l. US 5112.- A Legal revolution or negligible epi-
sode? Court oflustice decisi on proclaimed ultra vires, in Comm.mark. law re v., 2012, 4,
1475-1491 e F. VECCHIO, Oltre il Lissabon urteil: la saga delle "pensioni slovacche" e
l'applicazione dell'ultra vires review secondo il giudice costituzionale ceco in corso di
pubblicazione.
53 Per un confronto con la decisione Lisbona dell' Ustavnf Soud ceco vedi invece R.U.
KRAMER, Looking through Different Glasses atthe Lisbon Treaty: The German Constitu-
tional Court and the Czech Constitutional Court, in A. FJsCHER-LESCANo-C. JoERGES-A.
WoNKA, The German Constitutional Court's Lisbon Ru/ing: L<'gal and Politica/-Science
Perspectives, Brema 2010.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA J31
10.4. Il parametro di costituzionalità secondo la sentenza Lisbona II
dell' Ustavni Soud ceco
La prima sentenza Lisbona dell' Ustavnf Soud non ha condotto alla rati-
fica ceca del Trattato. Infatti, alla fine di settembre 2009 un gruppo di se-
natori, rappresentato dal Senatore Jiri Oberfalzer e supportato ancora una
volta dal Presidente della Repubblica, presenta un nuovo ricorso, con cui
(anche alla luce della pronuncia del Bundesverfassungsgericht) chiede al-
la Corte di Brno di pronunciarsi nuovamente sulla conformità costituzio-
nale del Trattato di Lisbona e degli emendamenti da questo introdotti al
Trattato di Maastricht (oggi Trattato sull'Unione europea) e al Trattato di
4
Roma (oggi Trattato sul funzionamento dell'Unione europea) 5 .
Approfittando delle argomentazioni addotte dalla Corte per giustificare
55
l'elevazione a parametro dell'intero ordine costituzionale , i ricorrenti,
nel tentativo di aggirare l'efficacia del precedente giudicato, chiedono in-
nanzitutto la verifica dell'impianto complessivo dei trattati, come modifi-
cati dal Trattato di Lisbona. In particolare essi chiedono di verificare se il
nuovo Trattato, conformemente alle condizioni poste dal combinato dispo-
sto dell'art. lOA e dell'art. l per la cessione delle competenze, disegni un
sistema istituzionale complessivamente ispirato ai principi dello «stato di
diritto», dello «Stato democratico di diritto», dello «stato democratico» e
dello «stato di diritto sovrano e democratico».
L'intervento richiesto non si esaurisce peraltro in questo generico con-
trollo di costituzionalità e i ricorrenti denunciano in sede di ricorso la vio-
lazione dell'ordine costituzionale prodotta dali' art. 7 TUE, dall'art. 8 .l
TUE, dall'art. 10.1 TUE, dall'art. 17 .l e 17.3 TUE, dall'art. 20 TUE, dal-
l'art. 21.2/ett. H TUE, dall'art. 42.2 TUE, dall'art. 50.2 e 50.4 TUE, e il
combinato disposto dell'art. 78.3 e dell'art. 79.1 TFUE e richiedono alla
Corte l 'autorizzazione ad integrare in un secondo momento la petizione.
Attraverso questa integrazione i senatori ricorrenti estendono il loro ricor-
so anche all'art. 2.4 TFUE, all'art. 3 TFUE, all'art. 4 TFUE, all'art. 83
TFUE e all'art. 216 TFUE.
54 Vedi la sentenza del Ustavn[ Soud ceco, Pf. US 29109, Lisbon Il, del 3 novembre
2009. Per un commento alla decisione vedi O. HAMULAK,. Doble "yes" to Lisbon Treaty-
Doble "yes" to the pooled sovereignity concept. Few remarks on two decision ofthe Czech
Constitutional Court, in http:!lpapers .ssrn .com.
55 A questo proposito vedi il ragionamento utilizzato dai giudici cechi nella sentenza
19/08.
ｲｾ＠
l 132 I'ruMAziA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
l
Nonostante fossero perfettamente consapevoli degli obiettivi politici
che hanno animato i ricorrenti e della natura ostruzionistica del ricorso, i
giudici costituzionali entrano parzialmente nel merito della questione e ap-
profittano dell'occasione per ribadire il proprio punto di vista sul processo
di integrazione. Infatti, attraverso la risoluzione di tre importanti questioni
preliminari la Corte dapprima definisce l'oggetto del proprio giudizio e
stabilisce che i motivi di ricorso con cui si richiede di verificare la costitu-
zionalità degli art 2., 4 e 216 TFUE sono infondati perché tali questioni so-
no state già oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza 19/08. In se-
condo luogo statuisce che è ben possibile richiedere un giudizio sulla com-
plessiva conformità costituzionale dei trattati. Infine, sempre in questa fa-
se preliminare, i giudici accettano la richiesta con cui le parti richiedono di
integrare il ricorso.
Esaurite queste prime operazioni, nel merito, la Corte riprende l'im-
pianto teorico collaudato con la prima decisione sul Trattato di Lisbona e
statuisce che nemmeno nelle nuove ipotesi denunciate dai ricorrenti è pos-
sibile riscontrare una violazione dei limiti e delle condizioni previste dalla
Costituzione ceca.
Al di là delle varie risposte offerte dalla Corte, quel che qui interessa os-
servare è il ragionamento seguito per sostenere che l'art. 42 TUE, l'art.
78.3 TFUE, l'art. 79.1 TFUE e l'art. 83 TFUE rispettano il parametro im-
posto dali' art. l della Costituzione ceca. In questa circostanza, infatti, i
giudici, riferendosi esplicitamente alla concezione della sovranità espressa
nel precedente 19/08, danno una lettura funzionale dell'art. l e sostengo-
no che la sovranità non è di per se stessa un fine, ma è piuttosto un mezzo
per raggiungere gli scopi fissati nella Costituzione 56 . Per cui, ciò che rile-
va nel giudizio di costituzionalità non è tanto l'ambito di competenza ce-
duto all'Unione, quanto le modalità concrete di esercizio della competen-
za da parte delle istituzioni comunitarie. Vale a dire che per quanto possa-
no essere significative le cessioni in materia penale e in materia di difesa,
esse non sono di per se stesse decisive, ciò che invece è decisivo e l'appli-
cazione concreta a cui quelle previsioni daranno vita. Pertanto, la Corte,
fermo restando la possibilità di risolvere in via interpretativa un eventuale
contrasto concreto tra la norma costituzionale e il diritto europeo, si riser-
va la possibilità di intervenire ex post 57 .
56
Vedi il paragrafo 147.
57
Vedi il paragrafo 150.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATTATO DI LISBONA 133
Significativo è anche il fatto che i giudici ritornino sulla questione del-
l'estensione del parametro di costituzionalità. A giudizio dei magistrati ce-
chi, l'ipotetico contrasto oggetto dei due controlli preventivi di costituzio-
nalità, diversamente da quanto accaduto nella sentenza 50/04, sarebbe
(eventualmente) prodotto da norme di diritto primario dell'Unione che en-
trerebbero in vigore solo in una fase successiva alla pronuncia giudiziale.
Per cui, l'elevazione dell'intero ordine costituzionale nazionale a parame-
tro del giudizio, non contrasta con l'affermazione del primato perché non
si può garantire la prevalenza a norme, come quelle del nuovo Trattato, che
non sono ancora entrate formalmente in vigore 58 . Secondo i giudici anzi,
l'ampliamento del parametro, in considerazione della natura preventiva
del giudizio, offre, attraverso la revisione costituzionale, la possibilità di
adeguare il sistema nazionale in maniera chiara e non traumatica 59 .
Come testimoniano anche i puntuali riferimenti alla decisione dell'an-
no precedente, da questi passaggi emerge nuovamente la peculiare conce-
zione ceca del rapporto tra ordinamento europeo e ordinamento nazionale.
Difatti, per un verso la Corte ripropone l'originale visione della sovranità
che nella decisione precedente l'ha spinta a non precludere preventiva-
mente le porte ad una disciplina europea e ad allargare al massimo lo spa-
zio per un'interpretazione euroconforme della Costituzione nazionale. Per
contro, i giudici di Brno riaffermano l'importanza di un controllo ex post
sulle applicazioni concrete del diritto europeo e, seppur con alcune pun-
tualizzazioni, sembrano confermare l'idea per cui ogni norma costituzio-
nale (e non solo il cd. nucleo duro di costituzionalità) esprima l'identità co-
stituzionale ceca e l 'idea per cui l'intero ordine costituzionale sia stato ele-
vato a parametro per un futuro controllo di conformità costituzionale dei
trattati.
Ovviamente questa nuova linea adottata dalla giurisprudenza costitu-
zionale ceca apre il campo a molteplici considerazioni. Difatti, se si espri-
me una valutazione sulla base degli effetti materiali prodotti dalle pronun-
cia, sembra perfettamente legittimo sostenere che i giudici di Brno, diver-
samente da quanto hanno fatto i loro colleghi di Karlsruhe 60 , non hanno in-
58 Vedi il paragrafo 173.
59 Vedi il paragrafo 122.
60 È interessante osservare un profilo di diversità tra la sentenza tedesca e la seconda
sentenza ceca sul Trattato di Lisbona, relativo al ruolo dei rispettivi parlamenti nazionali.
Mentre i giudici di Karlsruhe 'congelano' il procedimento nazionale di ratifica, richieden-
 J34 PRIMAZIA DEL DlRllTO EUROPEO E SALYACiUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
dividuato profili di incostituzionalità nel procedimento di ratifica e, attra-
verso due sentenze interpretati ve di rigetto, hanno spianato la strada per
l'immediata ratifica del Trattato 61 • Su questa base si può legittimamente
concludere, secondo il celebre paradigma dell' «armonia tra i diversi», che,
malgrado la distanza teorica tra Corte europea e corti nazionali, la diversità
non ha prodotto strappi all'unità materiale dell'ordinamento.
Se però, al di là degli effetti materiali, si tiene in considerazione il com-
plesso costrutto teorico che ha portato alle decisioni analizzate, occorre ri-
levare che l'estensione del parametro di costituzionalità nell'ambito del
controllo preventivo, indica una svolta decisa, anche se forse non (ancora)
decisiva, nell'atteggiamento di apertura sin qui mostrato dai giudici ce-
chi 62 . Da questo punto di vista, nemmeno le puntualizzazioni contenute in
questo secondo intervento valgono ad attenuare queste conclusioni. Infat-
ti, è appena il caso di osservare che, alla luce della considerazione che la
maggioranza parlamentare necessaria per la ratifica coincide con quella ri-
chiesta per apportare un emendamento costituzionale e alla luce del fatto
che (nel caso 50/04) il Tribunale ha già utilizzato il diritto europeo come
elemento di integrazione del parametro di costituzionalità, la potenziale
duplicazione di passaggi connessa al rifiuto deli' implicita costituzionaliz-
zazione delle previsioni del Trattato, per quanto formalmente inoppugna-
bile, è assolutamente inspiegabile da un punto di vista sostanziale e mette
i giudici in condizione di aggravare seriamente il processo di ratifica. Inol-
tre, a prescindere dagli effetti che questa teoria produce sulla ratifica, non
si può escludere a priori una sua applicazione anche al controllo di costi-
tuzionalità ex post. A questo proposito, infatti, la Corte, senza spiegare (se
non di sfuggita e in maniera poco convincente 63 ) le ragioni per cui è ne-
do una nuova legge che disciplini, secondo i dettami del Bundesve1jassungsgericht, i po-
teri del Parlamento tedesco nel quadro del processo di integrazione, i loro colleghi di Br-
no statuiscono l' auspicabilità, ma al tempo stesso la non necessità di un provvedimento
analogo. A questo proposito vedi quanto statuito al paragrafo 134.
61
Nonostante la Repubblica ceca sia stato l 'ultimo paese a ratificare il Trattato di Li-
sbona deve essere rilevato che la firma del Presidente è arrivata il3 novembre 2009, stes-
so giorno della pronuncia della Corte.
62
A sostegno dell'atteggiamento ostile che, malgrado le apparenze, ha assunto il giu-
dice costituzionale ceco si può riferire sia della decisione Data retention (diffusamente
commentato nelle pagine successive), sia, in maniera ancora più esplicita, della decisione
Slovak pensi an (vedi i riferimenti contenuti nella nota 393).
63 Per come è stato costruito dai giudici il controllo preventivo previene assai poco il
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATri\TO DJ LISBONe\ 135
cessario utilizzare un parametro differente nei diversi tipi di giudizio e so-
prattutto senza dare indicazioni precise sui criteri che intende utilizzare
per un futuro controllo, si limita ad affermare che, a suo giudizio, la pri-
mazia è una delle vie per risolvere i contrasti tra ordinamento nazionale ed
ordinamento europeo e che pertanto, nel caso in cui in sede di sindacato
preventivo emerga una contraddizione tra norma comunitaria e una qual-
siasi norma costituzionale, imporrà un procedimento di modifica costitu-
zionale.
10.5. Identità costituzionale e sovranità nazionale secondo il Trybu-
nal Konstytucyjny polacco
L'idea dell'identità costituzionale come limite forte del diritto europeo
ritorna anche nella decisione con cui il Trybunal Konstytucyjny polacco si
pronuncia sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona e sostanzialmente
riconferma la sua concezione del rapporto tra gli ordinamenti 64 . Come ve-
dremo immediatamente, malgrado la pronuncia eviti di dichiarare l'inco-
stituzionalità della legge interna che regola la partecipazione delle due ca-
mere parlamentari al processo di integrazione 65 , nel suo impianto com-
rischio di contrasti futuri. Infatti, secondo la ricostruzione operata nelle due sentenze ana-
lizzate, un conflitto tra una norma europea vagliata in via preventiva e una norma costitu-
zionale non rientrante nel nucleo duro della Costituzione potrebbe essere proposto anche
ben oltre la data di perfezionamento della fase di ratifica. Una volta esaurita la fase ex an-
te del controllo, le esigenze di certezza che, secondo il ragionamento proposto dalla Cor-
te, richiederebbero di rimuovere in via preventiva i contrasti attraverso un emendamento
costituzionale, rimarrebbero immutate. Per cui o si ammette (cosa assai improbabile) che,
una volta accertato il conflitto in sede di controllo ex post, la norma europea, in virtù del
primato, produca l'annullamento (e non la semplice disapplicazione) della norma costitu-
zionale estranea al nucleo duro di sovranità, oppure occorrerà sostenere che, ai sensi della
Costituzione ceca, la stessa identica questione costituzionale produce effetti giuridici di-
versi. È da notare, inoltre, che l'assenza di profili applicativi concreti, pure richiamata dai
giudici costituzionali non sembra essere rilevante ai fini della proposta alternativa.
64 Anche attraverso i numerosi richiami alla decisione K 18104, la sentenza del Trybu-
nal Konstytucyjny polacco, K 32/09, del 24 novembre 2010 sembra confermare l'idea di
una ricostruzione formale delle relazioni tra gli ordinamenti. Cfr. questa conclusione con
il passaggio della decisione in cui i giudici sembrano fare riferimento ad una ricostruzione
pluralista delle relazioni tra gli ordinamenti.
65 A questo fine i giudici si sforzano di valorizzare le differenze costituzionali tra l'or-
 136 PRlMAZIA DEL D!RlTIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
plessivo essa non si discosta dalla decisione Lissabon del Bundesverfas-
sungsgericht.
La controversia giuridica è inaugurata da un articolato ricorso proposto
da alcuni gruppi parlamentari insoddisfatti dell'avvenuta ratifica del nuo-
vo Trattato europeo e dell'approvazione della legge interna che, in linea
con il nuovo diritto primario dell'Unione, disciplina i poteri delle due ca-
mere in relazione ai processi decisionali comunitari. I giudici polacchi en-
trano parzialmente nel merito della questione e, riprendendo lo schema ar-
gomentativo che per lungo tempo ha caratterizzato la giurisprudenza tede-
sca in materia di relazioni con l'ordinamento europeo 66 , statuiscono
l 'infondatezza delle questioni proposte solo dopo aver fatto le proprie va-
lutazioni sulla natura giuridica dell'Unione 67 • Ancora una volta, il punto di
partenza della pronuncia è una decisa affermazione della competenza del
Trybunal a giudicare sulla conformità costituzionale degli atti giuridici eu-
ropei e dei provvedimenti nazionali ad essi connessi: sebbene venga pun-
tualizzato che i trattati europei godono (in ragione del controllo esercitato
dal Presidente della Repubblica e in ragione della speciale procedura di ra-
tifica disposta dali' art. 90) di una presunzione di costituzionalità 68 , gli at-
dinamento polacco e l'ordinamento tedesco e statuiscono i limiti relativi ad un loro inter-
vento finalizzato a dichiarare l'omissione costituzionale del legislatore, precisando che
l'individuazione delle corrette modalità di partecipazione delle camere è una responsabi-
lità del legislatore. Inoltre, essi valorizzano il fatto che entro un breve margine di tempo,
in questa complessa materia, entrerà in vigore una nuova e più stringente disciplina.
66 La decisione Lissabon (assieme a tutte le altre decisioni che sono intervenute a sta-
tuire sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona) è esplicitamente richiamata al paragrafo
3 della terza parte della sentenza.
67
Il punto 1.2. e 1.3. della terza parte della decisione sono dedicati alla ricostruzione
dell'oggetto del giudizio di costituzionalità. Nello specifico i giudici, escludendo qualsia-
si possibilità di contrasto, concentrano la loro attenzione sulla compatibilità costituziona-
le delle varie procedure di emendamento dei Trattati e dell'art. 352 del Trattato sul fun-
zionamento dell'Unione europea.
68 Nel punto 1.1.2. della terza parte della decisione i giudici polacchi deducono una
presunzione di conformità costituzionale del diritto europeo dal fatto che la procedura di
ratifica prevista dall'art. 90 della Costituzione è addirittura più grave di quella disposta per
gli emendamenti costituzionali e dal fatto che il Presidente della Repubblica (che ha il do-
vere, qualora sospetti l'incostituzionalità del provvedimento di ratifica, di sollevare in via
preventiva questione di costituzionalità) non abbia richiesto l'intervento dei giudici. Come
osserva l'opinione dissenziente del giudice Granat, queste argomentazioni sono, da un
punto di vista strettamente giuridico, abbastanza deboli: l'aggravamento della procedura
di ratifica o implica una costituzionalizzazione implicita del diritto europeo (e allora la
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALJTÀ DEL TRATTATO DJ LISBONA 137
ti giuridici connessi all'integrazione europea sono comunque sottoposti al
controllo previsto dali' art. 188 della Costituzione nazionale 69 . Tale com-
petenza deriva direttamente dalle modalità con cui, attraverso il combina-
to disposto dell'art. 90, dell'art. 4 e dell'art. 5 70 , il costituente polacco ha
configurato i rapporti tra l'ordinamento nazionale e l'ordinamento euro-
peo. In particolare essa è finalizzata a garantire che la sovranità nazionale
(seppur declinata in un'accezione realisticamente evolutiva 71 ) non venga
messa in discussione attraverso indebite cessioni di competenze alle istitu-
zioni europee 72 .
Peraltro, analogamente a quanto hanno fatto recentemente i loro colle-
ghi tedeschi (ma anche quelli di altri paesi), i giudici costituzionali polac-
chi ritengono che una simile lettura sarebbe confermata anche da un'anali-
si dei testi giuridici che fungono da riferimento per il processo di integra-
zione. Infatti, l'Unione, !ungi dall'aver ceduto alle tentazioni federaliste
sarebbe soltanto un'associazione internazionale di stati sovrani, priva del-
presunzione di conformità non ha alcun senso) o non incide sul piano della forza formale
dell'atto adottato che mantiene il suo valore di legge di recepimento di un trattato interna-
zionale; alla stessa maniera il mancato intervento del Presidente della Repubblica non è in-
dicativo perché, essendo previsto lo stesso potere di investire preventivamente i giudici co-
stituzionali anche in relazione alle leggi ordinarie, applicando lo stesso ragionamento an-
che all'ordinaria attività legislativa, bisognerebbe concludere nel senso di un'inaccettabi-
le presunzione di conformità di tutti i provvedimenti parlamentari.
69
In questo senso è chiarissimo il punto 1.1.1. della terza parte della decisione in que-
stione.
70
L'art. 90 contiene la cosiddetta clausola europea, mentre il primo comma de]]' art. 4
statuisce chiaramente che <<Supreme power in the Republic of Poland shall be vested in the
Natiom>. L'art. 5, invece, dispone che «The Republic of Poland shall safeguard the inde-
pendence and integrity ofits territory and ensure thefreedoms and rights ofpersons and
citizens, the security of the citizens, safeguard the national heritage and shall ensure the
protection of the natura/ environment pursuant to the principles of sustainable develop-
ment>>.
71
Nel punto 2.1. della terza parte della decisione i giudici prendono lo spunto dalle ul-
time analisi offerte dalla scienza politica in materia di sovranità e, riconoscendo i profon-
di cambiamenti connessi alle trasformazioni politiche e sociali, ammettono che la parteci-
pazione all'Unione europea rafforza le istituzioni nazionali, perché l'attenuazione dell'as-
solutezza del loro potere decisionale è compensata da una più efficiente capacità di proie-
zione internazionale e da un rafforzamento dell'efficacia dei loro provvedimenti.
72
Nel paragrafo 2.1. della terza parte della decisione i giudici identificano il manteni-
mento della sovranità nazionale come limite insuperabile delle attribuzioni in favore
dell'ordinamento europeo.
 !38 PRIMAZ!A DEL D!R!Tro EUROPEO E SALVAGUARDiA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
la competenza a decidere sulla ripartizione dei poteri e fondata invece sul-
le competenze attribuite dagli ordinamenti nazionali in conformità con le
rispettive costituzioni di riferimento 73 . Una simile interpretazione de]] 'or-
dinamento europeo troverebbe una conferma anche nel Trattato di Lisbona
in cui, oltre ad essere ribadito il principio di attribuzione, sono state prese
tutte le precauzioni per impedire l 'emersione di una statualità europea e so-
prattutto sono state esplicitate una clausola di salvaguardia dell'identità
nazionale e una clausola di salvaguardia delle funzioni essenziali dello sta-
to 74 che farebbero da contraltare alle varie previsioni nazionali limitative
della cessione di competenze in favore delle istituzioni europee 75 .
Gli ideali "autarchici" che ispirano la ricostruzione del concetto di iden-
tità costituzionale trovano un'ulteriore conferma anche nelle modalità con
cui la decisione approccia la questione del primato. Infatti, pur ricono-
scendo l'applicabilità diretta delle disposizioni europee e il primato di que-
ste ultime sulle norme interne di rango ordinario 76 , il Trybunal si discosta
dalla tradizionale teoria dei controlimiti e, avendo statuito che la conserva-
zione della sovranità nazionale (intesa come valore identitaria insopprimi-
bile 77 ) impone la salvaguardia dell'intero ordine costituzionale 78 , si spin-
ge sino a dichiarare che (fatte salve le ipotesi in cui è possibile superare i
conflitti per via interpretativa 79 ) i contrasti tra previsione costituzionale e
previsione europea vanno risolti escludendo il ricorso alle tecniche del bi-
lanciamento e garantendo in qualunque caso il primato applicativo della
prima sulla seconda 80 • Infatti, malgrado i giudici si premurino di esempli-
73
Vedi il paragrafo 2.1. della terza parte della decisione.
74
Vedi il riferimento alle funzioni essenziali contenuto verso la fine del punto 2.2. del-
la terza parte della decisione.
75
Vedi il paragrafo 2.1. della terza parte della decisione.
76
Vedi il paragrafo 2.6. della terza parte della decisione.
77
Per essere più precisi nel paragrafo 2.2. della terza parte della decisione si parla di
<<va tue of sovereign and democratic determination of our Homeland's fate».
7
x Vedi il paragrafo 1.3. della terza pa11e della decisione.
79
A questo proposito, anche alla luce delle considerazioni sull'inversione dell'inter-
pretazione conforme svolte nelle prossime pagine, può essere utile segnalare che i giudici
(al paragrafo 2.3. della terza parte della decisione), pur manifestando alcune riserve sulla
possibilità di risolvere i potenziali conflitti per via interpretati va, parlano di <<principle of
mutually jì-iendly interpretmion and cooperative coexisfence».
go Vedi il paragrafo 2.5. della terza pane della decisione.
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRAITATO DI LISBONA J39
ficare (ancora una volta in maniera non tassativa) gli ambiti coperti dalla
clausola di salvaguardia delle identità costituzionali ｾ Ｑ Ｌ＠ questa operazione
ermeneutica di delimitazione degli ambiti di ciascun ordinamento sembra
riguardare il momento delle cessione delle competenze statali, ma (diver-
samente da quanto statuito dai magistrati di Karlsruhe) non pare destinata
a produiTe alcuna conseguenza sulla regolazione di un eventuale cont1itto
tra disposizione europea e disposizione costituzionale ｾ Ｒ Ｎ＠
Alla luce di queste considerazioni, né l 'affermazione della sostanziale
affinità assiologica tra i due ordinamenti f: 3 , né la prudenza che ha impedi-
to una nuova dichiarazione di incostituzionalità di un provvedimento con-
nesso con il processo di integrazione 84 valgono ad adombrare la conclu-
sione per cui l'europeizzazione dei controlimiti è stata sfruttata anche dal
Tribunale costituzionale polacco per cercare nuovi equilibri tra identità co-
stituzionale e primautè, più favorevoli per le norme e per le istituzioni (in
primis lo stesso Trybunal) nazionali.
10.6. Il trionfo delle interpretazioni asimmetriche e il tentativo di
rinazionalizzazione del primato
Dall'analisi delle decisioni con cui i tribunali costituzionali nazionali si
sono pronunciati sulla costituzionalità del Trattato di Lisbona è possibile
osservare alcune tendenze che confermano quanto espresso a proposito
delle pronunce sulla costituzionalità del Trattato costituzionale.
81
Vedi il paragrafo 2.1. della terza parte della decisione.
82 A questo proposito i giudici sono chiarissimi nello statuire che <<Therefore, constitu-
tional identity is a concept which determines the scope of "excluding - from the compe-
tence lo confà competences- the malters which consti tute ( ... ) «the heart of the maller»,
i.e. are fundamentalto the basis of the politica! system of a given state" (cfr. K. DZIALO-
CHA, op.cit., s. 14), the conferral ofwhich would not be possible pursuant to Article 90 of
the Constitutiom>.
83 l riferimenti all'omogeneità assiologica tra l'identità europea e l'identità nazionale
polacca sono Iipetuti svariate svolte.
84
A ben vedere, diversamente dai loro colleghi tedeschi (che sono intervenuti nell'am-
bito di un giudizio preventivo), i giudici polacchi sono stati chiamati in causa successiva-
mente al perfezionamento della ratifica e con il Trattato già in vigore. In ragione di queste
considerazioni, un'eventuale dichiarazione di incostituzionalità avrebbe determinato con-
seguenze assai più gravi di quelle che non ha provocato la decisione tedesca.

J4Q PRIMAziA DEL D!RlTIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDEN1TfÀ COSTITUZIONALI
In primo luogo, si manifesta evidente la tendenza dei giudici interni ad
affermare la lettura asimmetrica dell'identità costituzionale e a rimettere in
discussione gli equilibri ordinamentali e giurisdizionali che si sono deter-
minati tra la fine degli anni settanta (Simmenthal) e la metà degli anni ot-
tanta (Grani tal e Solange Il) 85 • Infatti, sulla base della giurisprudenza esa-
minata, appare difficile negare che, nel momento in cui l'ordinamento so-
vranazionale riconosce normativamente la clausola sulla salvaguardia del-
le identità costituzionali, esso stesso finisce per alimentare le rivendicazio-
ni di competenza delle Consulte e apre la via alla legittimazione di mecca-
nismi procedurali che hanno come obiettivo ultimo il controllo nazionale
sull'applicazione del diritto comunitario 86 •
85 In questo senso F. PALERMo-J. WoELK, op.cit., 1032-1033 afferma che <<il Tribuna-
le arriva a ventilare al legislatore una proposta interessante. Forse consapevole dell'inaffi-
dabilità del Parlamento (che ha votato a larghissima maggioranza per la ratifica del Trat-
tato) come controllore dell'inalienabilità della sovranità nazionale, il BVerfG suggerisce la
possibilità di introdurre una nuova, specifica forma di controllo di costituzionalità, limita-
ta al rispetto da parte degli atti comunitari (rectius: della loro traduzione interna) del prin-
cipio di attribuzione e dell'identità nazionale (controllo ultra vires): l'atto che violasse
questi principi, potrebbe semplicemente non essere applicato in Germania, senza che per
questo debba essere posta in discussione la partecipazione complessiva della Germania al
processo di integrazione. Il "suggerimento" sembra valorizzare sul versante procedurale le
potenzialità di differenziazione che il diritto comunitario già conosce e che, negli ultimi
anni, sono utilizzate in modo crescente, sia dal legislatore comunitario, sia nella giurispru-
denza della Corte di Giustizia». Anche A. CANTARO, Democracia e identidad constitucio-
nal, ci t. legge la decisione Lisbona del Bundesverfassungsgericht come segnale dell'emer-
sione di un paradigma dell'asimmetria. Addirittura lo stesso autore interpreta alcuni pas-
saggi della sentenza come volti a prevenire l'occasionalismo giuridico che si determine-
rebbe nel caso in cui i giudici ordinari si ergessero ad arbitri delle relazioni tra gli ordina-
menti. Cfr., questa prospettiva con quella proposta da J. LuTHER, op.cit.
86 Questa interpretazione sembra confermata anche dal passaggio della sentenza Li-
sbona del Tribunale costituzionale polacco in cui i giudici concludono la loro analisi com-
parata delle pronunce che li hanno preceduti statuendo che <<A common characteristic of
those adjudications is the emphasis on the openness of the constitutional order with re-
gard to European integration, and the focus on the significance of constitutional and sy-
stemic identity- and thus sovereignty- of the Member States, the respect for which ex-
cludes the possibility of any presumed amendment to a national constitution and, in parti-
cular, as regards the rules of conferral of competences which arise from a given constitu-
tion. On the basis ofthose Treaty provisions which regard the Union as an international
organization, and no t as a federai state, they stress the significance of the principle of con-
ferra!, and the principle of subsidiarity; they referto granting the Parliaments of the Mem-
ber States the fina/ word, the absence ofwhich hinders the EU activities; and moreover,
GIURISPRUDENZA RELATIVA ALLA COSTITUZIONALITÀ DEL TRATI"ATO DJ LISBONA 141
In secondo luogo, sempre in linea con l 'idea di un rafforzamento del
controllo nazionale sul diritto europeo, la presenza di un fondamento nor-
mativa comunitario all'identità costituzionale coinvolge nuovi tribunali
nella querelle teorica con la Corte di giustizia e spinge le consulte verso
una ridefinizione dei rapporti tra gli ordinamenti e dei rapporti tra le istitu-
zioni giudiziarie che trascende la stessa teoria dei controlimiti. Così, da un
lato alcuni giudici costituzionali (nello specifico i tedeschi e i polacchi) si
sono preoccupati di fornire elencazioni puntuali ma non esaustive degli
ambiti sottratti alla primauté e alla conoscenza del giudice comunitario;
dall'altro altri giudici costituzionali (i polacchi, i lettoni e, almeno per cer-
ti versi, i cechi) hanno ripreso le indicazioni offerte dal Conseil Constitu-
tionnel e, con un diverso grado di fiducia nelle possibilità di soluzioni in-
terpretative dei conflitti normativi, hanno ricostruito su base sostanzial-
mente formale i rapporti tra l'intero ordine costituzionale interno e lepre-
visioni europee.
Entrambe queste operazioni ermeneutiche, in abbinamento con una sor-
ta di sdrammatizzazione delle ipotesi di rottura dell'armonia ordinamenta-
le 87 , riattualizzano la minaccia di un possibile uso del controlimite identi-
taria e mostrano i sottili profili ideologici sottesi a quella lettura pacifican-
te che continua a ricostruire le relazioni tra gli ordinamenti secondo il pa-
radigma dell'armonia 88 . Piuttosto, se si tiene presente la (non casuale) va-
ghezza del parametro normativa offerto dall'identità costituzionale e la di-
versità di contenuti che (come abbiamo appena visto) gli sono stati attri-
buiti dai diversi giudici costituzionali 89 , dovrebbe essere invece semplice
they make the effectiveness of the Union conditional on interna! constitutional procedures
ofits Member States. European constitutional courts confirm the significance ofthe prin-
ciple of sovereignty reflected in the provisions of the state' s constitution, due to which the
assessment of the Treaty of Lisbon is carried out in the regard indicated by the appli-
cants>>.
87 Da questo punto di vista è emblematico il passaggio della sentenza Lisbona del Bun-
desverfassungsgericht riportato alla nota 384 del presente lavoro. Passaggi analoghi pos-
sono essere rinvenuti anche nelle altre decisioni citate.
88 Pur professando ottimismo è cosciente di un rischio di questo tipo anche M. CARTA-
EIA, "Unità nella diversità", cit.
89 Soltanto a titolo di esempio si può mettere in evidenza come secondo il giudice co-
stituzionale polacco l'identità costituzionale nazionale risiederebbe nelle attribuzioni mi-
nime connesse al principio di sovranità, mentre secondo il giudice costituzionale tedesco
essa risiederebbe nelle attribuzioni in materia di diritto penale, di difesa e sicurezza, di fi-
scalità, di politiche sociali, di diritto di famiglia, di libertà di religione e di istruzione. Si
 142 PRIMAZJA DEL DIRJTTO EUROPEO E SALVAliUARDIA DELLE JDENT!TÀ COSTJTUZJONALJ

capire quanto forte sia il rischio che attraverso la nazionalizzazione del-

l' identità costituzionale si assista ad una rinazionalizzazione del primato
e (come conseguenza) ad una rinazionalizzazione del fenomeno comuni-
tario 90 .
Peraltro, in questi ultimi anni i sistemi costituzionali nazionali (e non
soltanto attraverso i loro tribunali costituzionali) non si sono limitati sol- PARTE QUARTA
tanto ad una rivendicazione teorica delle proprie competenze, ma proprio
in nome della salvaguardia dei! 'identità costituzionale hanno elaborato al- lNUOVI STRUMENTI PER LA TUTELA
cune specifiche tecniche di intervento che hanno permesso loro azioni con-
DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
crete su provvedimenti relazionati con I' ordinamento europeo e che hanno
aperto margini importanti per interventi futuri. Al fine di dar conto del!' in-
cidenza dell'europeizzazione del controlimite identitaria su questi nuovi
sviluppi costituzionali, l'ultima parte del presente lavoro analizzerà alcune
recenti decisioni in materia di controllo nazionale degli atti di attuazione
del diritto europeo e prenderà in considerazione alcune recenti riforme co-
stituzionali che hanno riscritto importanti corollari della dottrina della pri-
mauté.lnfine, si mostrerà la posizione recentemente assunta dalla Corte di
giustizia in materia di rapporto tra primato e identità costituzionali.

può inoltre ricordare che il giudice costituzionale francese aveva ritenuto il principio di lai-
cità e la tutela individuale dei diritti delle minoranze come espressione dell'identità costi-
tuzionale nazionale.
90
Di rinazionalizzazione del primato si parla nel passaggio di Chi ti riportato alla nota
380. In un senso analogo A. CANTARO, Democracia e identidad constitucional, cit. parla di
<<rinazionalizzazione dell'identità costituzionale>>. Anche N. VEROLA, Volk, patriottismo
parlamentare, cit., seppur indirettamente, si riferisce all'idea di rinazionalizzazione.
 11. l CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL
CONTROLIMITE IDENTITARIO

SoMMARio: 11.1. La cooperazione giudiziaria in materia penale e la decisione quadro

2002/584/GAI.- 11.2. Mandato di arresto europeo e tutela dei diritti fondamentali.-
11.3. La giurisprudenza costituzionale nazionale in materia di mandato di arresto eu-
ropeo.- 11.4. L'allargamento e i problemi connessi all'ingresso nella politica agrico-
la comune.- 11.5. I problemi della disciplina europea e l'intervento delle istituzioni
giudiziarie europee.- 11.6. II primo annullamento di una legge interna di esecuzione
di un regolamento comunitario.- 11.7. Le difficoltà nell'adozione della direttiva
2006/24 e il primo intervento della Corte di giustizia.- 11.8. I problemi di costituzio-
nalità della disciplina comunitaria e I' intervento dei tribunali nazionali. - 11.9. La
protezione dei dati personali come elemento dell'identità costituzionale tedesca.-
11.10. La protezione dei dati personali come elemento dell'identità costituzionale ce-
ca.- I 1.11. Identità costituzionali e atti interni di esecuzione del diritto comunitario
secondario.

A) La saga del mandato di arresto europeo

11.1. La cooperazione giudiziaria in materia penale e la decisione

quadro 2002/584/GAI

La nostra analisi sui provvedimenti adottati dai sistemi costituzionali

per resistere ali' avanzata dell'ordinamento comunitario, inizia con l'esame
di quella giurisprudenza con cui le istituzioni giudiziarie nazionali sono in-
tervenute per decretare l'incostituzionalità di provvedimenti di esecuzione
del diritto europeo. In particolare, si prenderanno in considerazione i pro-
blemi sorti per dare attuazione al mandato di arresto europeo, ad un mec-
canismo sanzionatorio relazionato alla politica agricola comunitaria e ad
un sistema massivo di conservazione preventiva dei dati personali. Al fine
 147
l CASI DI APPLICAZIONE "soSTANZIALE" DEL l'UN'IIWLIMII'E IDENTIIARIO
146 f'IZ!MAL'JA DEL D!KlTfO EUIWPEU L SAL\ AGUARD!A DELLE W ENTITÀ CUSTITULJONALI

Le novità introdotte da questa decisione sono notevoli e rilevanti. Così,

di ｲＮ･ｮ､ｾｰｩ＠ a?evole la comprensione di questioni che presentano nume-
vengono in primo luogo in rilievo l'art. 1.1 che definisce il mandato di ar-
rosi profili tec mci, ciascun caso sarà preso in considerazione secondo uno
resto europeo come «Una decisione giudiziaria emessa da uno stato mem-
ｳ｣ｾ･ｭ｡＠ predefinito. Così, dopo aver presentato il quadro normativa di ri-
bro in vista del!' arresto e della consegna da parte di un altro stato membro
ｦ･ｮｭｾｴｯＬ＠ si riporteranno quelli che sembrano i principali punti di frizione
di una persona ricercata ai fini dell'esercizio dell'azione penale o dell'ese-
tra ＿ｾ､Ｑ｡･ｮＮｴ＠ ･ｾｲｯｰ＠ e ordinamenti nazionali e si ripercorreranno le cuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà» e
ｾ･｣ｊｳＮｏｄｉ＠ gi.udiziane che si sono pronunciate sul tema. L'intento è quello di
1'art. 2 .2 che, statuendo che la nuova procedura trova applicazione con ri-
ｮｵｳｾＱＺ･＠ a dimostrare che in queste vicende così diverse tra loro i giudici,
ferimento «ai fatti puniti dalle leggi dello stato membro emittente con una
mamfestando una certa insofferenza all'ingombranza delle istituzioni del-
pena o con una misura di sicurezza privative della libertà della durata mas-
l' Unione, hanno più o meno esplicitamente fatto ricorso ali' idea di identità
sima non inferiore a 12 mesi oppure, se è stata disposta la condanna a una
costituzionale per codificare una tecnica che permettesse loro di t1essibi-
pena 0 è stata int1itta una misura di sicurezza, per condanne ｰｲｾｮｵｩ｡ｴ･＠ ｾｩ＠
lizzare. la disciplina europea e di riappropriarsi degli spazi di competenza
durata non inferiore a quattro mesi», disegna una procedura pnva d1 profi-
perduti.
li di valutazione politica e assai lontana dalla concezione tradizionale del-
Entrando nel merito delle vicende legate all'attuazione del mandato di
arresto europeo si può iniziare ricordando che il Trattato di Amsterdam ha l' estradizione.
In secondo luogo, prevedendo un elenco di 32 reati (essenzialmente
introdotto .un ｾｩ＠ t? lo VI finalizzato a rafforzare la cooperazione penale, do-
reati associativi transnazionali come il terrorismo internazionale, la tratta
ganale e d1 polizia e contenente misure atte a promuovere il ravvicinamen-
degli esseri umani e l'associazione a delinquere) che a condizione di ｾｳ･ﾭ
to delle ｮｾｲｭ｡ｴｩｶ･＠ statali in materia penale e la lotta al crimine organizza-
re puniti con una limitazione della libertà personale di almeno tre anm (se-
t?. In ｾ｡ｲｴｊＮ｣ｯｬ･＠ occorre segnalare che, fra le varie disposizioni pensate al
condo la legge dello Stato emittente) sono sottratti ali' applicazione del
fme d1 assicurare un'autentica cooperazione, è stato previsto che l'Unione
principio della doppia incriminazione, l'art. 2.2 segna un ulteriore e signi-
possa adottare provvedimenti finalizzati alla «facilitazione dell' estradizio- 3
ficativo distacco dalla procedura di estradizione •
ne fra gli Stati membri 1».
Infine, la presenza di un termine di novanta giorni per il perfeziona-
. In questo quadro normativa, preso atto dei fallimenti delle Convenzio-
mento della procedura, l'applicazione ridimensionata del principio di spe-
m dell995 e del1996 2 , si è progressivamente fatta strada l'idea di sosti-
cialità e la previsione della possibilità di estradare il cittadino completano
ｴｾｩｲ･＠ la procedu:a di estradizione con una generale procedura semplificata
il quadro delle novità introdotte dall'istituto.
dJ consegna e, m seguito ai tragici episodi dell'Il settembre si è final-
mente. arrivati alla decisione quadro 2002/584/GAI con cui, a ｾ｡ｲｴｩ･＠ dal 1
gennaiO 2004, si è istituito il mandato di arresto europeo.
11.2. Mandato di arresto europeo e tutela dei diritti fondamentali

La questione dei problemi causati da questa ｳ･ｭｰＮｬｩｦ｣｡ｺｯｾ＠ ｮｯｲｾ｡ｴｩｶ＠

'Così l'art. 31/eu. b) del TUE.
ｾ＠ La Convenzione sulla procedura semplificata di estradizione tra gli Stati membri
de!I Umone europea, adottata ｣ｯｾ＠ atto del Consiglio del IO marzo 1995, limitava l'appli-
caziOne del pnnc1p10 d1 specwhta e prevedeva un apposito procedimento per il caso in cui
Sia lo stato estradando, s1a lo stato nchiesto fossero d'accordo sul ricorso alla Convenzio-
ne. La Convenzwne sull'estradizione fra gli Stati membri dell'Unione europea, adottata
con atto dei.Consigho del 27 settembre 1996, ampliava i fatti rispetto ai quali una richie-
sta dJ estradiZIOne poteva essere presentata e limitava i motivi in base ai quali essa poteva
essere nfmtata, abolendo la possibilità di invocare la natura politica del reato e limitando
l'apphcaz1one del principio di doppia incriminazione. I due strumenti normativi non sono
mm entrati m VIgore perché non sono stati ratificati dalle parti contraenti.
in termini di possibile lesione dei diritti fondamentali è presa m considera-
zione già dalla stessa decisione quadro. In questa direzione, innanzitutto,
deve essere tenuto in conto il decimo considerando del Preambolo quando
dispone che l'attuazione di un mandato di arresto europeo «può essere so-
'Vedi anche 1'art. 2.3 della decisione commentata dove è previsto che il Consiglio eu-
ropeo, all'unanimità e previa consultazione del Parlamento europeo, può decidere l'am-
pliamento dell'elenco di reali sottoposti al regime ;peciale della nuova procedura.
 148 PRIMAZIA DEL DlRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTI11JZIONALI
spesa solo in caso di grave e persistente violazione da parte di uno stato
membro dei principi sanciti dali' art. 6 par. l, del Trattato sull'Unione eu-
ropea, constatata dal Consiglio in applicazione dell'art. 7 par. l, dello
stesso Trattato e con le conseguenze previste dallo stesso articolo».
Accanto a questa disposizione viene in considerazione anche il dodice-
simo considerando. Infatti, parzialmente anticipando una previsione conte-
nuta nell'art. 1.3 4 , esso afferma esplicitamente che la decisione quadro
«rispetta i diritti fondamentali ed osserva i principi sanciti dall'art. 6 del
Trattato sull'Unione europea e contenuti nella Carta dei diritti fondamen-
tali dell'Unione europea» e precisa che essa «non osta a che gli Stati mem-
bri applichino le loro norme costituzionali relative al giusto processo, al ri-
spetto della libertà di associazione, alla libertà di stampa e alla libertà di
espressione negli altri mezzi di comunicazione». Sempre la stessa disposi-
zione fa salvo il principio della non discriminazione.
In aggiunta, il tredicesimo considerando afferma che «nessuna persona
dovrebbe essere allontanata espulsa o estradata verso uno stato allorquan-
do sussista un serio rischio che essa venga sottoposta alla pena di morte, al-
la tortura o ad altri trattamenti o pene inumani e degradanti».
Peraltro, malgrado le disposizioni in questione, la tutela dei diritti fon-
damentali assicurata dalle norme del Preambolo pare particolarmente de-
bole e, in quanto priva di garanzie concrete, sembra affidata alla 'buona
volontà' delle istituzioni giudiziarie coinvolte nel procedimento estradito-
5
tio . Infatti, per un verso, 1'eccezionalità del meccanismo sanzionatorio ex
art. 7 e la considerazione che in qualsiasi caso il decimo considerando di-
spone una causa di non esecuzione generalizzata, mostrano la scarsa ido-
neità di questa ultima previsione a garantire situazioni individuali che, pur
non integrando il requisito della persistenza, sono comunque meritevoli di
tutela.
Inoltre, la scienza giuridica ha segnalato che la dubbia valenza giuridi-
ca del dodicesimo e del tredicesimo considerando. Difatti, al di là della
4 dei fatti all'origine del mandato, in base alla legge dello stato di esecuzione. Tra le cause
L'art. 1.3 della decisione commentata afferma che <<l'obbligo di rispettare i diritti
fondamentali e i fondamentali principi giuridici sanciti dall'art. 6 del Trattato sull'Unione
europea non può essere modificato per effetto della presente decisione quadro>>. La diffe-
renza con il dodicesimo considerando si spiega probabilmente con l'ambigua posizione
giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione al momento dell'entrata in vigo-
re della decisione quadro sul mandato di arresto europeo.
5
Per un approccio generale ai problemi connessi alla tutela dei diritti fondamentali si
rinvia alle osservazioni proposte da G. BARONE, Diritti fondamentali, Acireale 2008.
] CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 149
questione dell 'incomprensibilità di una norma di diritto secondario che fa
salva l'applicazione delle disposizioni dei Trattati istitutivi, è stato preci-
sato che almeno secondo il tenore letterale delle due previsioni, diversa-
mente dalla mancata osservanza del decimo considerando, il loro mancato
rispetto non integra una causa di non esecuzione del mandato di arresto 6 .
Per di più, nel tredicesimo considerando, la situazione è ulteriormente ag-
gravata dali 'utilizzo del condizionale «dovrebbe» (che di per sé stesso non
renderebbe vincolante la disposizione) e dalla previsione di una fattispecie
ostativa alla consegna significativamente più ristretta rispetto ali' omologa
disciplina prevista nell'ambito della CEDU 7 •
Per quanto riguarda, invece, le altre parti del testo normativa, fermo re-
stando che l'art. 3, l'art. 4 e l'art. 5 confermano la scelta di escludere la
violazione dei diritti fondamentali dalle cause di non esecuzione del man-
dato 8 , viene qui in considerazione essenzialmente l'art. 14 che, riferendo-
6 Con l'esclusione del profilo della non discriminazione in quanto è esplicitamente pre-
visto che la decisione quadro non comporta che <<non sia consentito rifiutare l'esecuzione
del mandato di arresto europeo qualora risulti che esso è stato emesso al fine di persegui-
re penalmente o punire una persona a causa del suo sesso, della sua razza, religione, origi-
ne etnica, nazionalità, lingua, opinione politica o delle sue tendenze sessuali oppure che la
posizione di una persona possa risultare pregiudicata per uno di tali motivi>>.
7 Commentando la decisione quadro segnala il primo profilo V. BAZzoccHI, Il manda-
to di arresto europeo e le Corti supreme nazionali, in Dir. Un. eur., 2007,3,661-690. Inol-
tre, la giurisprudenza CEDU, ha individuato tra le cause che impediscono la consegna il ri-
schio di violazione dei diritti di libertà, dei diritti processuali, del diritto al rispetto della vi-
ta privata e familiare.
sTra le cause di non esecuzione obbligatoria del mandato l'art. 3 prevede: il provve-
dimento di amnistia emanato dallo stato di esecuzione per il reato a cui il.mandato si rife-
risce; il fatto che la persona sia stata già giudicata per gli stessi fatti con sentenza definiti-
va da uno stato membro e la pena eventualmente comminata sia già stata scontata, sia in
corso di esecuzione o, sulla base delle leggi dello stato che l'ha inflitta, sia ineseguibile; il
fatto che per la sua età, la persona non possa essere considerata penalmente responsabile
di non esecuzione facoltativa del mandato, invece, l'art. 4 prevede: la mancanza della dop-
pia incriminazione (fatto salvo l'elenco di cui all'art. 2); la pendenza, nello stato di esecu-
zione, di un'azione giudiziaria contro la stessa persona e per gli stessi fatti contestati nel
mandato di arresto; la decisione dell'autorità giudiziaria; la decisione dell'autorità giudi-
ziaria dello stato membro di esecuzione di non esercitare l'azione penale per il reato og-
getto del mandato di arresto o di cessarla; l'esistenza, in uno stato membro, di una senten-
za definitiva che osti all'esercizio di ulteriori azioni; l'avvenuta prescrizione nello stato di
esecuzione; il fatto che la persona sia stata già giudicata per gli stessi fatti con sentenza de-
 ]50 f>IUMA/.JA DEL UIRITfO EUROPEO E SALVAGLIARDlA DELLE !DLNTITÀ COSTITUZIONALI
si ali 'ipotesi che il ricercato non dia il proprio consenso alla consegna, pre-
vede che questo debba essere ascoltato dali' autorità di esecuzione. Tale
previsione è particolarmente debole perché non specifica né la natura, né
la funzione, ne le modalità di tale audizione e perché, almeno dal tenore
letterale del testo, non sembra che essa sia finalizzata a verificare la lega-
lità dello stato di detenzione. Ad analoghe critiche si espongono anche
l'art. Il (rubricato «diritti del ricercato») e l'art. 12 che impongono il ri-
conoscimento di alcune garanzie processuali come il diritto di essere infor-
mato del procedimento e il diritto di essere assistito da un consulente lega-
le e da un interprete. Tali previsioni confermano la debolezza dell'impian-
to garantista della disciplina sul mandato di arresto europeo, perché, al di
là della garanzia di uno standard processuale minimo, affidano alla disci-
plina dello stato di esecuzione l'eventuale riconoscimento di ulteriori dirit-
ti del ricercato.
11.3. La giurisprudenza costituzionale nazionale in materia di man-
dato di arresto europeo
L'analisi dei problemi che la disciplina del mandato di arresto europeo
pone in relazione alla protezione dei diritti fondamentali dovrebbe essere
finiti va da uno stato non membro e la pena eventualmente comminata sia già stata sconta-
ta, sia in corso di esecuzione o, sulla base delle leggi dello stato che l'ha inf1itta, sia inese-
guibile; la garanzia da parte deJJo stato di esecuzione dell'impegno ad eseguire, in confor-
mità con il proprio diritto interno, la pena o la misura di sicurezza inflitte dallo stato emit-
tente; la circostanza che i reati oggetto del mandato di arresto siano considerati dalla leg-
ge dello stato di esecuzione commessi in tutto o in parte nel proprio territorio o in luoghi
ad essi assimilati; la circostanza che, per i fatti oggetto del mandato di arresto, la legge del-
lo stato di esecuzione non consenta l'azione penale fuori dal proprio territorio. Infine,
l'art. 5 (oggi abrogato) prevede che gli Stati membri possano con legge prevedere come
condizione per l'esecuzione del mandato di arresto: in caso di condanna in absentia è pre-
visto che la consegna possa essere subordinata alla condizione che lo stato emittente ga-
rantisca la possibilità di richiedere un nuovo processo; nel caso in cui i reati oggetto del
mandato siano punibili con una privazione vitalizia della libertà, l'esecuzione del manda-
to di arresto può essere subordinata alla condizione che l'ordinamento dello stato emitten-
te preveda una revisione della pena comminata o comunque l'applicazione di misure di
clemenza; in caso di mandato di arresto finalizzato all'esercizio dell'azione penale la con-
segna può essere subordinata alla condizione che l'eventuale pena inf1itta sia scontata nel-
lo stato membro di esecuzione.
] CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE JDENTITARIO 151
sufficiente per mettere in risalto l'attinenza di questa controversa questio-
ne processual-penalistica con il tema dell'identità costituzionale. Peraltro,
la Corte di giustizia, statuendo che pur in vigenza del sistema dei pilastri
(ormai superato dali' entrata in vigore del Trattato di Lisbona), le decisioni
quadro adottate nell'ambito della cooperazione giudiziaria in materia pe-
nale possono indirettamente produrre effetti e in qualsiasi caso obbligano
l'interprete ad una interpretazione confom1e, ha determinato le condizioni
per un immediato e prolungato confronto con le giurisprudenze costituzio-
nali nazionali 9 .
A questo proposito torna in primo luogo utile segnalare le decisioni con
cui la Corte costituzionale della Repubblica ceca e la Corte costituzionale
belga, chiamate ad esercitare il loro controllo sul mandato di arresto, han-
no manifestato un atteggiamento di fiducia nei confronti del diritto euro-
peo. Elemento comune alle due pronunce è l'apertura all'utilizzo dello
strumento del rinvio pregiudiziale. Peraltro, pur riaffermando la possibilità
di investire la Corte di giustizia di una questione pregiudiziale, l' Ustavni
Soud ceco ha preferito risolvere direttamente il presunto contrasto tra la
legge nazionale di recepimento della normativa europea e l'art. 14 della
propria Costituzione che esplicitamente impedisce l'estradizione del citta-
dino. Così, con la decisione Pl66/04 del 3 maggio 2006, i giudici di Brno
si pronunciano sulla costituzionalità della normativa sul mandato di arre-
sto europeo sostenendo che, in conformità con una interpretazione storica
e soprattutto in confmmità con l'obbligo di interpretazione euroconforme
congiuntamente disposto dall'art. l della Costituzione nazionale e dal-
l' art. IO del Trattato sull'Unione europea, l'art. 14 della Carta dei diritti
fondamentali della Repubblica Ceca deve essere interpretato in senso ami-
letterale come permissivo dell'esecuzione di un mandato di arresto euro-
peo 10 • Invece sulla base della sua tradizionale apertura al diritto europeo,
la Cour d'Arbitrage belga, con la decisione 124 del 13 luglio 2005, ha ef-
Sentenza C-105/03, Pupino, del 16 giugno 2005. Per un commento vedi V. BAzzoc-
9
CHI, Il caso Pupino e il principio di interpretazione conforme delle decisioni-quadro, in
Quad. cast., 2005,4, 884-886.
to Per un commento più articolato della decisione in esame si rinvia a M. MAZZA, li
mandato di arresto europeo davanti alla Corte costituzionale della Repubblica Ceca, in
Dir. pubbl. comp. eur., 2007,4, 1955-1967 e O. PoLLJCtNO, Incontri e scontri tra ordina-
mel1fi e internzioni tra giudici nella nuova stagione del costituzionalismo europeo: la sa-
ga del mandato d'arresto europeo come modello di analisi, in Eur.jour.leg. stud., 2008,
l' 220-268.
 152 PRlMAziA DEL DJRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS'T]TI;ZJONALI
fettivamente investito la Corte di giustizia di due questioni pregiudiziali di
validità. Con la prima questione è stato chiesto ai giudici del Lussemburgo
se per disciplinare il mandato di arresto europeo si potesse utilizzare lo
strumento della decisione quadro (formalmente previsto per il ravvicina-
mento delle disposizioni legislative e regolamentari) o se invece fosse ne-
cessario l'utilizzo dello strumento della convenzione tra gli Stati membri.
Con la seconda questione, i giudici costituzionali del Belgio hanno chiesto
se la mancata riproposizione del meccanismo della doppia incriminazione
potesse violare la disposizione dell'art. 6 del Trattato sull'Unione europea.
Sulla base della risposta ottenuta con la sentenza C-303/05 pronunciata il
3 maggio 2007 dalla Corte di giustizia, la Consulta belga (con la sentenza
128/2007 del 10 ottobre 2007) statuisce che spetta ad una valutazione di-
screzionale del Consiglio la scelta dello strumento normativa adeguato e
che non sussiste la pretesa violazione deli' art. 6 del Trattato sull'Unione
europea 11 •
Malgrado Io spirito di collaborazione mostrato da questi due giudici co-
stituzionali non sono però mancate ipotesi di conflitto. Infatti, già imme-
diatamente dopo le conclusioni dell'avvocato generale che hanno spianato
la strada alla decisione Pupino della Corte di giustizia, il Trybunal Konsty-
tucyjny polacco infrange un tabù e inaugura la serie di pronunce costitu-
zionali relative ali' annullamento delle disposizioni adottate in attuazione
della decisione quadro sul mandato di arresto europeo 12 • Più specifica-
mente, con la sentenza Pl/05 del 27 aprile 2005, il tribunale polacco, ri-
spondendo ai dubbi di costituzionalità sollevati dalla IV sezione penale
della Corte regionale di Gdansk 13 , si discosta dalle indicazioni che emer-
11 Per una ricostruzione della complessa vicenda processuale che ha coinvolto la Cor-
te di giustizia europea e la Cour d'Arbitrage belga vedi M. CASTELLANETA, La Consulta
belga assolve il mandato d'arresto: non esiste un contrasto con l'equo processo, in Guida
dir.-Dir. com. intern., 2007, 6, 94-95. Per una rassegna delle questioni pregiudiziali solle-
vate dal Tribunale costituzionale belga vedi invece A. ALEN, op.cit., 185-234 dove si met-
te in evidenza come, con la decisione n. 125 del 13 luglio 2005 (sulla legge interna di re-
cepimento della decisione-quadro sulla lotta al terrorismo), la stessa Corte ha ritenuto su-
perflua la presentazione di una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.
12 Per un commento più articolato alla decisione in esame si rinvia a J. SAWICKI, lnco-
stituzionale, ma efficace: il mandato di arresto europeo e la Costituzione polacca, in
www federalismi .it.
13 Nello specifico i giudici si chiedevano se, malgrado i sospetti di violazione dell'art.
55 della Costituzione (cioè di una norma che in quanto relativa alla materia dei diritti fon-
J CASI DI APPLICAZIONE "soSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 153
geranno dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e nella sostanza sta-
tuisce che, essendo il caso concreto sottopostole relativo allo statuto della
cittadinanza (e quindi relativo ad un profilo costitutivo dell'identità costi-
tuzionale), non è possibile addivenire ad una soluzione interpretativa ca-
pace di conciliare la previsione interna tacciata di incostituzionalità con le
previsioni della Costituzione 14 • Nel concreto, il Trybunal, pur avendo a di-
sposizione ampi margini interpretativi per un'operazione ermeneutica di
riconciliazione 15 , rifiuta di distinguere il mandato di arresto europeo dal-
l'istituto dell'estradizione e, in virtù dell'art. 55 della propria costituzione
nazionale (che esplicitamente vieta la possibilità di estradare un cittadino
polacco), dichiara incostituzionale l'intera normativa di recepimento della
decisione quadro 16 • In questo contesto, per quanto significativa, nemmeno
la considerazione per cui i giudici di Varsavia hanno sfruttato la possibilità
offerta dall'art. 190 della Costituzione polacca e hanno deciso di sospen-
dere per un anno e mezzo l'efficacia della loro pronuncia può essere ec-
cessivamente sopravvalutata 17 . Per quanto utile ad evitare il concretizzar-
si di un inadempimento comunitario, il margine di tempo disposto per con-
sentire alle istituzioni politiche nazionali di emendare l'art. 55 della Costi-
tuzione non cancella la declinazione forte dell'idea di supremazia delle di-
sposizioni costituzionali che anima il provvedimento e non oscura la con-
siderazione per cui, oltre ad imporre l'annullamento di un atto di attuazio-
ne di una disposizione europea 18 , il coinvolgimento di una norma identita-
ria interna arriva ad escludere anche la possibilità di un 'interpretazione
adeguatrice.
A distanza di poco più di due mesi, pure il Bundesverfassungsgericht,
con la sentenza BVerfGE 113, 273 del 18 luglio 2005, si pronuncia sulla
damentali certamente rientra nell'ambito dell'identità costituzionale), il favor per gli atti
relazionati ali' ordine giuridico comunitario possa valere a salvare la procedura di conse-
gna prevista dali' art. 607 del Codice di procedura penale nazionale.
14 Vedi il punto 4.3. della terza parte della sentenza.
15 Vedi il punto 3.2. della terza parte della sentenza.
16 Alla distinzione concettuale tra la procedura della consegna e la procedura
de li' estradizione è dedicato il 3 paragrafo della terza parte della decisione.
17
Per evitare la responsabilità connessa ad un inadempimento comunitario, i giudici ri-
chiamano gli obblighi contenuti nell'art. 9 della Costituzione e nel punto 5 della decisio-
ne decidono di avvalersi dello speciale potere di sospensione previsto dall'art. 190.
18 Cfr.le conclusioni a cui arriva su questo caso K. KowALJK BANCZYK, op.cit.
 l 54 PRIMAZJA DEL DIRITfU EUIWPEO E SALVAULJAJ{])lA DELLE iDENTITÀ COSTITLJL.IONALJ
spinosa questione della compatibilità costituzionale del mandato di arresto
europeo 19 . Diversamente dai loro colleghi polacchi, i giudici tedeschi si
confrontano con un contesto normativa in cui, per prevenire possibili con-
troversie, si è provveduto ad emendare l'art. 16 del Grundgesetz (che nel-
la sua formulazione anteriore vietava in maniera inequivoca l'estradizione
del cittadino) prima di adottare il provvedimento di attuazione. Malgrado
queste specificità costituzionali, la traiettoria argomentati va seguita dai
magistrati di Karlsruhe non si discosta da quella percorsa dai loro omolo-
ghi di Varsavia. Come nel precedente polacco, il legame tra l'oggetto del
ricorso e l 'ambito dei diritti fondamentali (in particolare il diritto a non es-
sere consegnato e il diritto ad un ricorso contro i provvedimenti del potere
pubblico) sembra avere un ruolo decisivo 20 : come anche riconosciuto sia
dal diritto europeo vigente al momento della riforma, sia dai correlativi
progetti di riforma, l'identità costituzionale degli Stati membri non può es-
sere messa in discussione dal progetto di costruzione di uno spazio di li-
bertà, sicurezza e giustizia. Con specifico riferimento ali' ordinamento te-
desco, ciò si traduce nel! 'impossibilità (anche per il legislatore costituzio-
nale) di superare i precisi limiti individuati dal combinato disposto del-
l' art. 79, dell'art. l e dell'art. 20 del Grundgesetz. Seppur con le differen-
ze relazionate al differente contesto costituzionale, anche la tecnica deci-
sionale utilizzata dal Bundesverfassungsgericht si avvicina a quella a cui
ha fatto ricorso il Trybunal Konstytucyjny polacco 21 • Al di là di alcuni ge-
19
Per un commento più articolato della decisione in esame si rinvia a F. PALERMO, La
sentenza del Bundesverfassungsgericht sul mandato di arresto europeo, in Quad. cast.,
2005,4, 897-904; J. WoELK, Parlare a nuora perché suocera intenda: il BVerJG dichiara
incostituzionale la legge di attuazione del mandato d'arresto europeo, in Dir. pubbl.
comp. eur., 2006, l, 160-168 e G. RANALDI, Il caso Darkanzali: "a margine" della sen-
tenza del tribunale costituzionale tedesco in tema di mandato di arresto europeo e dirilli
fondamentali, in wwwfederalismi.it.
20 In tal senso pare da segnalare la forte relazione che in particolare lega il concetto di
cittadinanza e la decisione in questione.
21
Ancor più dura invece l 'opinione concorrente alla decisione espressa dal giudice
Bro13. In questo caso, infatti, si ritiene che la legge d'attuazione deve essere dichiarata nul-
la per violazione del principio di sussidiarietà previsto come condizione di legittimità dal-
la nuova formulazione dell'art. 16 della Costituzione. La conseguenza di questa imposta-
zione sarebbe stata quella di precludere la copertura costituzionale che spetta ai provvedi-
menti europei (che ai sensi dell'art. 23 del Grundgsetz è subordinata al rispetto del princi-
pio di sussidiarietà) e di rendere assai più complicata (se non costituzionalmente impossi-
bile) la riproposizione di una nuova legge di attuazione.
] CASI DI APPLICAZIONE "sOSTANZIALE" DEL ｃｏｎｔｋｉＮｍｾ＠ IDENTITARIO 155
nerici riferimenti agli obblighi comunitari e al di là di alcune stilettate po-
lemiche alle istituzioni europee, infatti, il Tribunale costituzionale confi-
gura la controversia come un caso essenzialmente di diritto interno e, ridi-
mensionando la natura sovranazionale della questione giuridica esaminata,
statuisce che il legislatore tedesco avrebbe potuto e dovuto sfruttare il mar-
gine di discrezionalità concesso dallo strumento normativa europeo per
adeguarsi alle condizioni imposte dalla nuova versione dell'art. 16 e dal-
l' art. 19 della Costituzione nazionale. Pertanto, escludendo la possibilità
di un annullamento parziale o di una soluzione interpretativa, il Bundes-
verfassungsgericht dichiara l' incostituzionalità del!' intera legge di attua-
zione e, in nome della Costituzione, impone a! legislatore i criteri che do-
vranno essere seguiti in futuro per una corretta attuazione.
Rinviando al prossimo capitolo l'analisi di un altro caso in cui i giudici
costituzionali rilevano problemi di costituzionalità della disciplina sul
mandato di arresto europeo, per il momento si può completare questo ex-
cursus facendo menzione ad un provvedimento adottato del Tribunale su-
premo di Cipro. Più precisamente, seguendo uno schema già noto, con la
sentenza 294 del 7 novembre 2005 i giudici di Nicosia si conformano alla
linea dura seguita dalle decisioni dei giudici di Warsavia e di Karlsruhe 22 .
Infatti, dichiarando l'incostituzionalità della legge interna di recepimento
per violazione dell'art. 11 (anche esso relativo al divieto di estradizione
del cittadino) della propria Costituzione, il tribunale cipriota censura il le-
gislatore nazionale che non ha sfruttato appieno i margini di discreziona-
lità concessi dalla normativa europea, e segue l'approccio con cui il prece-
dente polacco e il precedente tedesco hanno valorizzato (e sopravvalutato)
la dimensione puramente interna della controversia. In particolare, esatta-
mente come i loro colleghi continentali, i giudici ciprioti, pur riconoscen-
do esplicitamente il primato del diritto comunitario 23 , si spingono sino ad
annullare integralmente la legge interna di attuazione e sino ad escludere la
22 Per un commento alla decisione in questione vedi N. K YRJAKOU, National judges and
supranationallaws an the effective applicatimi ofthe EC law and the ECHR: THE CASE
OF CYPRUS, in http://papers.ssrn.com e S. LAULIIÉ SHAELOU, The EU and Cyprus: Prin-
ciples and Strategies of Full !ntegration, Leiden 2010, 134-140.
23 Segnalando che il caso in questione rappresenta la prima opportunità del Tribunale
supremo di Cipro di confrontarsi con la dottrina della primautè del diritto dell'Unione, an-
che N. KYRIAKOU, op.cit., evidenzia la contraddizione tra il riconoscimento teorico e la
mancata applicazione pratica della primazia.
 156 PRlMAZ!A DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
possibilità dell'interpretazione conforme esplicitamente disposta dalla
Corte di giustizia 24 •
B) La saga delle quote zucchero
11.4. L'allargamento e i problemi connessi all'ingresso nella politi-
ca agricola comune
Come preannunciato nell'apertura di questo capitolo, il tema del man-
dato di arresto europeo non è l'unica arena in cui si sono confrontate (rec-
tius: scontrate) le istituzioni giudiziarie nazionali e quelle europee. Gli an-
ni in cui si decide di sviluppare la cooperazione in materia di giustizia pe-
nale sono gli stessi in cui, in reazione ad una serie di provvedimenti nor-
mativi collegati al processo di allargamento ai paesi dell'Europa centro
orientale, prende corpo un'altra dura presa di posizione dei tribunali costi-
tuzionali nazionali. Seguendo l'ordine espositivo utilizzato per descrivere
la "saga del mandato di arresto europeo", nelle prossime pagine, dopo aver
brevemente descritto i provvedimenti al centro della contesa e dopo aver
cercato di mettere in evidenza i vari problemi di costituzionalità che essi
possono determinare, si analizzeranno le reazioni di alcuni tribunali costi-
24
Ai fini del ragionamento che si intende sviluppare con il presente lavoro può essere
utile segnalare che, per prevenire nuovi conflitti con l'ordinamento europeo, le istituzioni
politiche cipriote hanno dimostrato una particolare sensibilità ai problemi dell'integrazio-
ne e con la legge di riforma costituzionale 127/06 hanno emendato il testo della Costitu-
zione, prevedendo al nuovo art. lA che <<No provision ofthe Constitution is deemed to in-
validate laws which are promulgated, acts effected or measures taken by the Republic whi-
ch are rendered necessary due to its obligations as a member state ofthe European Union,
nor does it prevent Regulations, Directives or other acts or binding measures of legislati-
ve character promulgated by the European Union or by the European Communities or by
their institutions or competent bodies on the basis of the treaties founding the European
Communities or the European Unionfrom having legalforce in the Republic». L'art. 179
(prima relative alla supremazia delle norme costituzionali) invece in seguito all'emenda-
mento prevede che <<Provided the dispositions of Article lA are abided by, the Constitu-
tion is the supreme law ofthe Republic>>. Sull'interpretazione di questi e degli altri due
emendamenti costituzionali adottati dalle istituzioni politiche cipriote in questa occasione
si rinvia a S. LAULHÉ SHAELOU, op.cit., 138-140.
l CASI DI APPLICAZIONE "soSTANZIALE'' DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 157
tuzionali (soprattutto quello ungherese) per cercare di evidenziare I'esiten-
za di un nesso che lega il richiamo all'identità costituzionale con l'annul-
lamento di una norma nazionale adottata per dare attuazione a disposizio-
ni europee. . .
Entrando nello specifico è opportuno iniziare l'analisi di questa sene di
controversie precisando che l'oggetto della nuova contesa tra le istituzioni
giudiziarie in questo caso riguarda essenzialmente la materia della politica
agricola comunitaria e i poteri della Commissione per gestire la fase del-
l'allargamento. In particolare, i problemi sorgono quando, al fine di ｰｲ･ｶｾ＠
nire possibili speculazioni finanziarie e distorsioni del mercato comune dei
prodotti agricoli, la Commissione sfrutta lo speciale potere previsto dal-
l' art. 2 del Trattato sull'allargamento e adotta due regolamenti (il regola-
mento 1972/2003 dellO novembre 2003 in materia di prodotti agricoli e il
regolamento 60/2004 del 14 gennaio 2004 sulla regolazione del comparto
zucchero) che, tra le altre cose, obbligano i nuovi Stati membri, in vista
dell'ormai prossima entrata nell'Unione, ad assicurare che rispetto agli an-
ni precedenti non vi sia incremento negli stocks di zucchero 25 . Tale con-
tingentamento del mercato dello zucchero è inoltre accompagnato da un
problematico meccanismo sanzionatorio per cui le scorte in eccesso devo-
no essere eliminate a pena del pagamento di un'ingente sanzione econo-
mica da parte degli stati inadempienti. Questi ultimi, in conformità con il
sistema disegnato dai regolamenti citati, adottano provvedimenti di attua-
zione interna che obbligano le imprese a disfarsi dei quantitativi di zuc-
chero in eccesso e che li legittimano a rifarsi sugli operatori nazionali del
settore che non si siano attenuti alle prescrizioni europee. Ai fini della no-
stra discussione è importante segnalare che il regolamento della Commisi-
sione 232/2005 del31 maggio 2005 (adottato per dare attuazione ai due re-
golamenti precedenti), n eli' individuare concretamente gli stoccaggi di
zucchero in esubero, si discosta dalla prassi utilizzata nelle precedenti ipo-
zs È il caso di segnalare che secondo l'art. 2 del Trattato sull'allargamento la Com-
missione ha il potere di adottare misure transnazionali per facilitare la transizione dal si-
stema di regolazione nazionale al sistema della politica agricola comune. Come spiega il
preambolo del regolamento 1972/2003. tale speciale potere, che in un certo senso anticipa
gli effetti del!' allargamento ad una data ｡ｮｴ･ｲｩｯｾ＠ a quella ､ｾ＠ !l'entrata in vigore del, Tratta-
to (l o maggio 2004), è stato pensato per prevemre una precisa prassi speculai! va: e possi-
bile beneficiare due volte dei sussididi europei per esportare prodotti fuori dal mercato co-
mune facendo fare ai prodotti agricoli una 'tappa' in un paese pronto per accedere
all'Unione, e spostandoli alla destinazione finale solo dopo che l'ingresso si sia realizzato.
 ＱＵｾ＠ PRJM'\ZlA DEL D!RJTT'O EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE JDENTJTÀ COSTlTUZlONALJ
tesi di allargamento e dalla lettera del regolamento 60/2004 (che in propo-
sito fa solo riferimento ai quantitativi detenuti dagli operatori economici
del settore) e tiene in considerazione anche i quantitativi di zucchero in
possesso delle famiglie e dei singoli privati. Il risultato pratico di questa
operazione è quello di fare lievitare in maniera significativa le somme da
pagare per i cinque nuovi Stati membri (Estonia, Lettonia, Slovacchia, Ci-
pro e Malta) ritenuti inadempienti dalla decisione della Commissione
20061776 del 20 marzo 2006 26_
11.5. l problemi della disciplina comunitaria e l'intervento delle
istituzioni giudiziarie europee
La durezza delle sanzioni previste ha determinato l'immediata reazione
giudiziaria dei soggetti istituzionali coinvolti, i quali si sono innanzitutto
rivolti al giudice comunitario per chiedere l'annullamento dei provvedi-
menti europei. Così, in primo luogo, con due ricorsi distinti il governo po-
lacco e il governo cipriota, lamentando l'impossibilità pratica di ottempe-
rare alle prescrizioni previste, l'eccesso di poteri della Commissione euro-
pea e la violazione del principio di proporzionalità, adiscono il Tribunale
di prima istanza e chiedono l 'annullamento del regolamento 60/2004 27. In
particolare è interessante osservare che il governo cipriota lamenta la le-
sione del principio di proporzionalità perché, a suo giudizio, la Commis-
sione avrebbe potuto ottenere Io stesso risultato prefigurato dal regola-
mento contestato attraverso l'adozione di misure meno restrittive: essendo
lo zucchero posseduto dai ciprioti il risultato di importazioni da altri paesi
dell'Unione sovvenzionate dalle istituzioni europee, il modo meno invasi-
va per impedire l 'accumulo di scorte eccedenti i quantitativi prefissati sa-
rebbe stato quello di non sussidiare l'export verso Cipro. Proseguendo nel-
le loro doglianze i ricorrenti lamentano pure la sostanziale retroattività del-
Ia sanzione loro irrogata: con un regolamento formalmente entrato in vi-
26
S econ d o quanto n'fensce
. A . ALBI, From the Banana saga to a sugar saga and
beyond: could the post-communist constitutional courts teach the EU a lesson in the rule
oflaw?, in Com. mark.law rev., 2010,47,791-829, la multa comminata all'Estonia rap-
presenta addirittura l'l ,34% del badget statale annuale.
27
Tribunale di prima istanza delle Comunità europee, T-258/04, Polonia c. Commis-
sione, del IO giugno 2009 e T-300 e 316/05, Cipro c. Commissione, del 2 ottobre 2009.
l CASI Di APPLICAZIONE "sOSTANZIALE" DEL CONTRO LIMITE IDENTJTARJO 159
gore alla data del!' ingresso dei nuovi membri (l maggio 2004) si pretende
disciplinare la situazione giuridica di stoccaggi di zucchero costituiti, in
maniera assolutamente legale, nel corso degli anni precedenti all'accesso.
Anche la validità del regolamento 832/2005 viene questionata davanti
al Tribunale di prima istanza. Tra i tanti motivi di doglianza, in questo ca-
so il governo cipriota e il governo estone (ancora con due ricorsi distin-
ti 28), alle lamentele sulle violazioni del principio di proporzionalità e di ir-
retroattività delle sanzioni 29 , aggiungono quelle relative al mancato rispet-
to del diritto di proprietà: forzare a liberarsi delle scorte private di zucche-
ro quei cittadini che (in vista di una prevista triplicazione del prezzo) han-
no fatto provvigioni, significa agire in spregio al diritto di proprietà ed
esporre la cittadinanza ad un'espropriazione forzata, contraria ad ogni idea
di proporzionalità. Secondo il ragionamento giuridico alla base dei ricorsi,
con il regolamento in questione la Commissione europea sarebbe inoltre
andata al di là dei poteri previsti dal sistema dei trattati 30 e, allontandosi
dalla prassi seguita in occasione degli allargamenti del 1986 e del 1995 per
circostanze analoghe, nel calcolo dei contingenti eccedenti avrebbe illegit-
timamente, discriminatoriamente e imprevedibilmente incluso anche i
quantitativi di zucchero posseduti dagli operatori non economici.
Malgrado la gravità delle questioni denunciate dai governi, il Tribunale
di prima istanza, seguendo alcuni precedenti giudiziari 31 , non ha peraltro
riscontrato violazioni del diritto comunitario e, in attesa che la Corte di
Tribunale di prima istanza delle Comunità europee, T-324/05, Estonia c. Commis-
sione, del2 ottobre 2009 e T-300 e 316/05, Cipro c. Commissione, del 2 ottobre 2009.
29 A giudizio del governo estone, afronte di un'eccesso stimabile attorno allo 0,32%
dello zucchero in eccesso presente sul mercato europeo le istituzioni statali si sono trova-
te a dover fronteggiare una sanzione pari ali' l ,34% del loro badget annuale.
.'Al In particolare i ricorrenti contestano l'assenza di una base testuale per l'inclusione
dei soggetti diversi dagli operatori economici nel conteggio del surplus e la violazione del
principio di collegialità: delegando al Commissario all'agricoltura la redazione del regola-
mento in questione, la Commissione avrebbe violato la regola che subordina la delega al-
la circostanza per cui l'atto delegato non produca gravi conseguenze o cambi rilevanti sul
piano giuridico.
31 In casi venenti sugli stessi problemi, la Corte di giustizia (con le decisioni C-30/00,
William Hinton & Sons, del Il ottobre 2001 e C-179/00, Gera/d Weldacher, 15 gennaio
2002), interpellata con rinvio pregiudiziale, aveva escluso sia la violazione delle regole di
competenza sia la lesione del principio di proporzionalità, sia la retroattività del provvedi-
mento contestato.
 j 60 PRlMAZIA DEL DIRJITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
giustizia si pronunci sui ricorsi di appello pendenti, le normative impugna-
ｾ･＠
e il sistema sanzionatorio da esse disegnato continuano ad essere parte
mte gran te dell'ordinamento comunitario 32 .
11.6. II primo annullamento di una legge interna di esecuzione di un
regolamento comunitario
Accanto all'iniziativa che si svolge presso le sedi giudiziarie europee,
vengono attivate anche le vie giudiziali interne e si interpellano i giudici
nazionali per controllare se le disposizioni di attuazione dei regolamenti
europei siano conformi alle Costituzioni dei vari paesi coinvolti nella vi-
cenda.
Ai fini del nostro ragionamento sull'utilizzo dell'identità costituziona-
le, tra le varie pronunce che si sono susseguite su questa vicenda è di par-
ticolare interesse quella con cui il Tribunale costituzionale ungherese, a
pochi giorni di distanza dalla decisione polacca sul mandato di arresto eu-
ropeo, è intervenuto e ha riproposto lo stesso schema argomentativo osser-
vato nei paragrafi precedenti 33 • Chiamati in causa da una questione di co-
stituzionalità con la quale il Presidente della Repubblica si domanda la li-
32
Per una ricostruzione fortemente critica delle argomentazioni giurdiche utilizzate dal
Tribunale di prima istanza si rinvia ad A. ALBI, op.cit., 797-809.
33
Sentenza del Alkotm6.nybfr6sag ungherese, AB 17/04, del 25 maggio 2005. Per un
commento sulla decisione vedi anche R. UITZ, Eu Law and the Hungarian Constitutional
Court: Lessons ofthe First Post-accession Encounter, in W. SADURSKI-1. ZILLER-K. Zu-
REK, Après Enlargement: Lega! and Politica! Responses in Centra! and Eastern Europe,
Firenze 2006,41-63 e A. SAJO, Learning Co-operative Constitutionalism the Hard Way:
the Hungarian Constitutional Court Shying Away from EU Supremacy, in Zeitschrift,
2004, 3, 351-371. Riferimenti anche in A. HARMATHY, The Presentation of Hungarian ex-
perience, in Zeit. offent. recht, 2005, 3, 517-524. Per riferimenti generali all'ordinamento
｣ｯｳｴｩｵｺｮ｡ｬｾ＠ ungherese vigente all'epoca della pronuncia, si rinvia a A. SAJO, Republic
of Hungary, m C. KoRTMANN-1. FLEUREN-W. VOERMANS, Constitutionallaw of IO EU
member states, Alphen aan den Rjin 2006, IV1-IV54, a M. DEzso, Hungary, Kluwer 1999
e a F. VECCHIO, Los ordenamientos, cit.. Per riferimenti ai problemi determinati (anche in
relazione alla partecipazione dell'Ungheria sistema europeo) dal nuovo testo costituzio-
nale entrato in vigore nel 2012 si rinvia a F. VECCHIO, Lo strano caso del costituzionali-
smo ungherese e la necessità di ripensare l'architettura istituzionale europea, in B.
ANDò-F. VECCHIO, Costituzione, globalizzazione e tradizione giuridica europea, Milano
2012, 161-183.
l CASI DI APPLICAZIONE "soSTANZIALE" DEL CONTROL!MITE IDENTITARIO 161
ceità costituzionale di un provvedimento tributario adottato con un termi-
ne di vacatio legis di pochi giorni 34 , infatti, i giudici ungheresi effettuano
un controllo preventivo su una serie di provvedimenti interni meramente
riproduttivi delle disposizioni emanate dalla Commissione e, senza tenere
nella dovuta considerazione né l'origine sovranazionale, né tanto meno la
consolidata giurisprudenza comunitaria in materia di efficacia degli atti
normativi adottati in vista dell'ingresso di nuovi paesi membri, ne dichia-
rano l'incostituzionalità per violazione del principio costituzionale della
certezza giuridica. Secondo il ragionamento alla base della decisione, l'as-
senza di efficacia diretta delle disposizioni normative predisposte dalla
Commissione in vista dell'allargamento 35 , esclude la possibilità che il
provvedimento interno possa godere di un regime giuridico privilegiato
per il suo essere relazionato con l'ordine giuridico comunitario e Io sotto-
pone alla regola costituzionale fondamentale secondo cui gli atti tributari
entrano in vigore solo dopo quarantacinque giorni dalla loro pubblicazio-
ne. Insomma, pur senza prendere una posizione apertamente contraria al
primato del diritto comunitario 36 , i giudici ungheresi valorizzano la spe-
cialità del caso in questione e, nascondendosi dietro argomentazioni for-
malistiche (e non immuni da un atteggiamento di protezione della sovra-
nità nazionale) 37 , configurano la quaestio iuris come una questione di rile-
vanza puramente interna al fine di dare prevalenza all'applicazione del
principio fondamentale ungherese. Risultato finale di questa operazione
34
È da segnalare il fatto che in Ungheria, per consolidata giurisprudenza costituziona-
le (determinata da ragioni essenzialmente storico-politiche), i provvedimenti fiscali pos-
sono entrare in vigore solo dopo un periodo di quarantacinque giorni di vacatio legis.
35 In un precedente (sentenza del Alkotmanybfr6s6.g ungherese, AB 30104, (VI. 25) del
22 giugno 1998) assai discusso, il Tribunale costituzionale ungherese, in nome di un'im-
postazione rigorosamente dualista, si era pronunciato dichiarando l'assenza di efficacia di-
retta delle nonnative predisposte dalle istituzioni europee in vista dell'ingresso in Europa
e imponendo l'obbligo di recezione del diritto comunitario di secondo grado. Seguendo
questa stessa linea, al quinto paragrafo del punto III, la decisione del 2004 ani va a soste-
nere la tesi per cui i regolamenti sulla politica agricola comune <<specify obligations for the
new Member States rather thanfor their citizens>>.
36
A questo proposito vedi il quinto paragrafo del punto III della decisione in questio-
ne dove i giudici costituzionali si premurano a precisare che <<In view ofthe above, the que-
stion about the provisions challenged in the petition concerns the constitutionality of the
Hungarian legislation applied for the implementation of the EU regulations rather than
the validity or the interpretation of these rules>>.
37 In questo senso anche R. Urrz, op.cit., 48.
 ] CASI DI APPLICAZIONE "soSTANZIALE" DèL CONTROLIMITE IDENTITARIO 163
]62 PR!MAZ!A DEL D!RIT!'O t,UROPEO E SAL V AC;UARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUL'JONAI J

sono state registrate come conseguenza dell'attuazione di alcuni provvedi-

ermeneutica è quello di impedire il corretto funzionamento di un meccani-
menti europei in materia di controllo sui dati personali. Nello specifico è
smo comunitario pensato per impedire turpi pratiche speculative e di rea-
soprattutto il sistema introdotto dalla direttiva 2006/24 del 15 marzo 2006
lizzare la prima dichiarazione di incostituzionalità (seppur preventiva) di
ad aver innescato un nuovo confronto tra le istituzioni giudiziarie europee
un atto connesso all'esecuzione di un regolamento comunitario. I motivi
e le istituzioni giudiziarie di vari paesi membri.
per cui questa decisione deve essere considerata più allarmante di quelle
Con questo atto normativa, le istituzioni comunitarie, desiderose di pre-
sul mandato di arresto europeo sono del tutto evidenti: essa, estendendo al-
venire il ripetersi degli attentati di matrice islarnica che hanno insanguina-
l'ambito comunitario un meccanismo originariamente pensato in relazio-
to Londra e Madrid, hanno predisposto per i provider informatici l'obbli-
ne al pilastro della cooperazione giudiziaria in materia penale, preclude la
go di conservare e di rendere eventualmente disponibili per l'attività ｩｮｶｾﾭ
via al primato applicativo (e non meramente interpretativo) della norma
stigativa i dati relativi alle comunicazioni per via informatica (ad esempio
europea.
email, telefonate, attività di comunicazione connesse ai cd. social
Per quanto grave, la decisione ungherese peraltro non chiude definiti-
network). È il caso di segnalare che tra i dati soggetti all'obbligo di con-
vamente la "saga dello zucchero", perché non è da escludere che i ricorsi
servazione sono incluse le informazioni relative al mittente e al destinata-
attualmente pendenti presso vari tribunali costituzionali nazionali possano
rio della comunicazione e quelle relative al tempo e alla durata del traffico,
riservare ulteriori sorprese e possano finire con il realizzare nuove viola-
ma sono invece escluse le informazioni contenutistiche come il contenuto
zioni concrete del diritto comunitario 38 . 39
di una mail o di una conversazione telefonica •
In ragione della delicatezza dei profili trattati la direttiva è stata ogget-
to di aspre contese già presso le istituzioni europee. Infatti, al di là dei tem-
C) La saga della conservazione dei dati personali pi rapidissimi di approvazione 40 , essa è stata oggetto di una dura mozione
di censura del Parlamento europeo che ne ha contestato le lesioni del prin-
cipio di proporzionalità, la violazione del!' art. 8 della Convenzione euro-
pea dei diritti del! 'uomo e la scelta della base legale per l'adozione del!' a t-
11.7. Le difficoltà nell'adozione della direttiva 2006/24 e il primo in-
to 4 '. In particolare il riferimento a questo ultimo profilo ha indotto le isti-
tervento della Corte di giustizia
tuzioni europee ad approvare l'atto nel quadro del procedimento decisio-
nale previsto per il pilastro comunitario (procedura di codecisione) e a ri-
Il quadro dei punti di attrito tra ordinamento comunitario e ordinamen-
nunciare al!' idea originaria di fare ricorso al procedimento decisionale pre-
to europeo deve essere completato facendo riferimento alle questioni che

.
38
A questo proposito occorre segnalare che davanti alle istituzioni giudiziarie estoni e J9 Per un'analisi più dettagliata della direttiva si rinvia a L. FEILER, The Legality of Da-

c1pnote sono ancora pendenti una serie di ricorsi e che il giudice estone di primo grado
(dop? aver consultato la Corte di giustizia nella causa C-560, Balbiino, del4 giugno 2009)
ha g1a bloccato il meccanismo disegnato dai regolamenti. Il Tribunale supremo estone, in-
vece, nel caso Hadlen n. 3-3-1-33-06 del 5 ottobre 2006 ha dato ragione agli operatori
economiCI che avevano presentato ricorso, ma senza statuire sulla costituzionalità dei
provvedimenti impugnati.]] quadro delle decisioni nazionali sui problemi connessi al mer-
cato dello zucchero è completato dalla decisione P/. US 50!04, Sugar quale, dell' 8 marzo
2006 (per un commento vedi O. POLL!C!NO, Dall'Esi una lezione sui rapporti tra diriuo co-
StlfUZ/Onale e dmuo comunitario (a proposito di una receme senlenza della Corte costitu-
zionale ceca), in Dir. Un. eur., 2006,4, 819-852) con cui il Tribunale costituizionale ceco
ha annullato il provvedimento normativa nazionale perché contrario alla nonnativa comu-
nitaria.
ta Relention Directive in Light ofthe Fundamental Rights to Privacy and Data Prolection,
in www.lawswnford.edu.
40 L'atto adottato infine con la procedura di codecisione ha avuto un iter procedurale
complessivo di due mesi e mezzo dalla presentazione della proposta di iniziativa legislati-
va. Sui tempi ordinariamente impiegati dalla procedura di codecisione per la produzwne
di un atto normativa rinvio ali 'analisi effettuata in F. VECCHIO, Codecisione e principio di
sussidiarietà: un 'cortocircuito' democrmico?, in www.giustamm.it.
41 Per un commento ai pareri delle istituzioni consultate nel corso del procedimento de-
cisionale si rinvia a C. DE S!MONE, Pitting Karlsruhe Against Lu.xembourg? German Dma
Prolection and the Conlested lmplementation of 1he EU Dala Retention Directive, in
www .germanlawjourna/.com.
 J64 PRlMAziA DEL DIR11TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSITTUZIONALI
visto per la cooperazione investigativa (procedura di consultazione). La
posizione di codecisore del Parlamento europeo ha indotto il Consiglio a
rivedere alcune delle posizioni assunte e a ridurre i termini per l'obbligo di
conservazione dei dati e a delimitare meglio la possibilità di utilizzo dei
dati raccolti 42 •
La scelta della procedura ha a sua volta suscitato ulteriori polemiche e
ha già portato ad una prima pronucia della Corte di giustizia 43 : risponden-
do ad un ricorso con cui il governo irlandese ha lamentato la scelta della
base legale per l'adozione del provvedimento, i giudici del Lussemburgo
hanno confermato la legalità dell'atto sulla base della considerazione per
cui esso, essendo attinente alla realizzazione del mercato interno, è stato
correttamente adottato sul fondamento giuridico garantito dali' art. 95 del
Trattato sulla Comunità europea.
11.8. I problemi di costituzionalità deJJa disciplina europea e l'in-
tervento dei tribunali nazionali
Né le modificazioni subite nel corso della fase di conciliazione del pro-
cesso di codecisione, né il primo controllo sulla conformità della direttiva
2006/24 con il sistema disegnato dai trattati istitutivi sono stati sufficienti
per placare le polemiche legate ali' introduzione d eli' atto normativo. Infat-
ti, la scienza giuridica e le associazioni della società civile hanno denun-
ciato a gran voce i limiti del provvedimento 44 . In primo luogo si è sottoli-
neato il contrasto tra le nuove disposizioni e alcuni articoli della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione: così si è fatto leva sull'art. 7 (in cui si tu-
tela il «rispetto della[ ... ] vita privata e familiare, del[ ... ] domicilio e del-
le [ ... ] comunicazioni»), sull'art. 8 (in cui si tutela il diritto individuale al-
42
In particolare in seguito alla fase di consultazione, la direttiva oggi dispone che gli
Stati membri devono introdurre un termine obbligatorio di conservazione che va dai sei ai
ventiquattro mesi. Inoltre, la possibilità di consultazione dei dati raccolti, originariamente
prevista per la prevenzione e la persecuzione di qualsiasi crimine, è stata limitata alla per-
secuzione dei crimini più gravi.
43
Sentenza della Corte di giustizia della Comunità europea, C-301/06, Irlanda c. Par-
lamento europeo e Consiglio, del 25 febbraio 2009.
44
Sia C. DE SIMONE, op.cit., che L. FEJLER, op.cit., condividono parecchie perplessità
sui meccanismi di controllo istituiti dalla direttiva 2006/24. Sull'incidenza della direttiva
sulla società civile si rinvia invece alle considerazioni svolte nel prossimo paragrafo.
l CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 165
la «alla protezione dei dati di carattere personale») e sull'art. 52 (che
espressamente richiama il principio di proporzionalità). In secondo luogo,
sia l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (relativo alla
protezione della privacy) che la ricca giurisprudenza della Corte di Stra-
sburgo sono stati chiamati in causa contro il sistema europeo di raccolta di
dati personali 45 . Non meraviglia, dunque, che a fronte di questa mobilita-
zione il Tribunale supremo irlandese abbia deciso di investire la Corte di
giustizia di una questione pregiudiziale essenzialmente mirata a verificare
nuovamente la conformità delle prescrizioni con il sistema europeo di pro-
tezione dei diritti 46 .
Peraltro, ancora una volta, le lagnanze sul sistema disegnato dalle isti-
tuzioni europee non si sono limitate a coinvolgere le istituzioni europee,
ma, attraverso i ricorsi presentati contro i provvedimenti interni collegati al
diritto comunitario, hanno chiamato in causa anche diversi giudici nazio-
nali. Così, alla fine del2008, il supremo Tribunale amministrativo bulgaro
ha deciso di dichiarare l 'incostituzionalità parziale di un regolamento na-
zionale di trasposizione della direttiva 2006/24, contestando l'accessibilità
dei dati da parte del Ministro dell'interno e rilevando l'assenza di un pro-
cedimento giurisdizionale di controllo sull'utilizzo delle informazioni rac-
colte47.
A distanza di meno di un anno è stata invece la Curtea Constitutionala
rumena a dichiarare l'in costituzionalità del provvedimento di esecuzione
della direttiva e a bloccare l'applicazione delle disposizioni europee 48 . Ri-
45 In particolare vedi a questo proposito le decisioni della Corte europea dei diritti
dell'uomo, Malone c. United Kingdom, del2 agosto 1984 e Cop/and c. United Kingdom,
del 3 aprile 2007.
46 Il 5 maggio 2010, nell'ambito del caso 2006/3785P, i giudici irlandesi hanno chia-
mato in causa i giudici del Lussemburgo.
47 Nel caso 13627 dell1 dicembre 2008, il supremo Tribunale amministrativo bulgaro
annulla l'art. 5 del regolamento 40 che parzialmente recepisce le indicazioni della diretti-
va contestata. Riferimenti al caso in questione in R. BELLANOVA-P. DE HERT-K. DE VRIES-
S. GUTWIRTH, The German Constitutional Court Judgement ondata retention: proportio-
nality overrides unlimited survei!lance (doesn 't i t?), in P. DE HERT-S. GuTWIRTH-R. LEE-
NES- Y. PouLLET, Computers, Privacy and Data Protection: an Element ofChoice, Berlino
2011. Per una descrizione del sistema costituzionale bulgaro vedi A. CELOTTO, Lezioni di
diritto costituzionale comparato, Torino 2010,47-55.
48 Sentenza della Curtea Constitutionala rumena, 1.258/2009 del 8 ottobre 2009. Per
un commento vedi C. MuRPHY, Romanian Constitutional Court, Decision No. 1258 of 8
October 2009, in Com. mark.law rev., 2010,3,933-941 e G. MARcoccio, La direttiva eu-
 J66 PRIMAZ!A DEL DIRITfO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
spandendo ad una questione di costituzionalità segnalata da una organiz-
zazione non governativa, i giudici rumeni stabiliscono che la conservazio-
ne dei dati viola sia la Costituzione nazionale che la Convenzione europea
dei diritti de !l 'uomo e censurano la legge 298/2008: per il suo stabilire
l'accesso anche ai «dati connessi» a quelli previsti dalla direttiva 2006/24,
per il suo finalizzare la possibilità di utilizzo delle informazioni alla «sal-
vaguardia della sicurezza nazionale», per l'assenza di «adeguate misure di
garanzia» 49 e per la sua genericità la normativa impugnata lede in manie-
ra insanabile il diritto costituzionale alla libertà di espressione e il diritto
costituzionale alla privacy. Come hanno osservato i commentatori della
decisione 50 , malgrado lo sforzo di configuare la questione come un caso
interno e malgrado il maldestro tentativo di imputare le lesioni costituzio-
nali alla legislazione nazionale, la sentenza, diversamente dall'omologa
decisione bulgara e diversamente dalle altre decisioni esaminate in questo
capitolo 51 , contiene una critica implicita alle disposizioni della stessa di-
rettiva e mette apertamente in questione il primato del diritto europeo: so-
stenendo che il sistema di conservazione dei dati di traffico crea una pre-
sunzione di colpevolezza che colpisce tutti gli utilizzatori dei sistemi elet-
tronici di comunicazione, i giudici rumeni hanno chiaramente spostato
l'oggetto delle loro censure dalla legge nazionale al provvedimento euro-
peo da cui essa trae origine. È il caso di segnalare che, diversamente da
quanto avevano statuito i giudici polacchi e i giudici ciprioti, il rilevato
contrasto con la Convenzione europea sembra essenzialmente finalizzato a
precludere la possibilità che un futuro emendamento costituzionale possa
reintrodurre la disciplina annullata 52 .
ropea per la conservazione dei dati di traffico telefonico e te/ematico per finalità di giu-
stizia e le attuali perplessità sui recepimenti nei paesi UE, in www.diritto.it. Per una de-
scrizione del sistema costituzionale bulgaro vedi A. CELOTTO, op.cit., 329-341.
49
È interessante osservare che, per rafforzare la loro decisione su questo specifico pun-
to, i giudici rumeni si richiamano alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti del-
l'uomo e in particolare alla decisione Klass c. Germania del 6 settembre 1978 e alla deci-
sione Popescu c. Romania del 26!uglio 2007.
50
A questo proposito C. MuRPHY, op.cit., 939 afferma apertamente che <<the Roma-
nian Constitutional Court judgement goes beyond criticizing Romanian implementation
and instead undermines the validity ofthe sistem as a whole».
51
Per un conciso, ma illuminante paragone sulla decisione bulgara e la decisione ru-
mena vedi R. BELLANOVA-P. DE HERT-K. DE VRJES-S. GuTWIRTH, op.cit.
52 In questo senso C. MuRPHY, op.cit., 940.
j CASI DI APPLICAZIONE '"SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 167
11.9. La protezione dei dati personali come elemento dell'identità
costituzionale tedesca
Nel quadro delle decisioni nazionali che annullano provvedimenti rela-
zionati con l'ordinamento europeo, una menzione speciale spetta certa-
mente alla decisione del Bundesverfassungsgericht tedesco sulla costitu-
zionalità della legge che dispone le modalità di conservazione e accesso
dei dati personali registrati dai provider informatici 53 . Infatti, diversamen-
te dalle altre decisioni in cui la relazione tra le modalità di intervento del
giudice nazionale e l'identità costituzionale resta per certi versi indefinita,
con questa sentenza i giudici di Karlsruhe esplicitano chiaramente il nesso
tra il contrasto con un principio identitaria dell'ordinamento statale e l'an-
nullamento di un atto interno correlato al diritto de li 'Unione europea.
L'intrigata vicenda giudiziaria prende il via quando, in seguito ad una
fortissima mobilitazione della società civile tedesca, 34.000 cittadini pre-
sentano ricorsi individuali contro la legge con cui, per dare attuazione al-
la disposizione europea, si introducono due nuove previsioni nel Te-
lekommunikationgesetz e si modifica il codice di procedura penale 54 . Ai
fini del nostro ragionamento è essenziale segnalare le ragioni dei ricorsi.
Nello specifico, pur contestando le violazioni costituzionali prodotte
dall'esecuzione della direttiva 2006/24, i ricorrenti, consapevoli del lega-
me intercorrente tra l'atto interno e l'atto europeo, ritengono che al fine di
poter annullare il provvedimento tedesco sia necessario che il Tribunale
costituzionale interpelli la Corte di giustizia e faccia per questa via annul-
lare il provvedimento europeo. In sostanza essi reputano che solo dopo
aver eliminato la copertura offerta dalla norma europea diventi possibile
sanzionare le violazioni costituzionali con l'annullamento della norma in-
terna. Una simile soluzione, oltre ad essere in linea con quanto preceden-
temente statuito della giurisprudenza costituzionale tedesca 55 , avrebbe
53 Sentenza BVerfG l BvR 256/08, Data retention, del2 marzo del 2010. Per un com-
mento al caso vedi A.B. KAISER, German Federai Constitutional Court. German Data Re-
tention Provisions Uncostitutionalln Their Present Form: Decision of 2 Mare h 2010,
NJW 2010, p. 833, in Eur. const.law re v., 2010, 6, 503-517.
54 Per una valutazione dei problemi di costituzionalità prodotti dalla legge di esecuzio-
ne vedi C. DE SIMONE, op. ci t.
' 5 Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerjGE, 118, 79, Treibhausgas-
Emissionsberechtigungen, del 13 marzo 2007.
 168 PRlMAziA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS1ITUZIONALI
avuto il merito di affidare alla Corte del Lussemburgo il compito di risol-
vere la questione e di garantire una disciplina uniforme per tutto il territo-
rio dell'Unione 56 .
Probabilmente scoraggiato dal precedente giudizio del tribunale euro-
peo, il Bundesverfassungsgericht non segue la via suggerita nel ricorso e
sceglie invece di intraprendere un percorso assai più discutibile. I giudici
costituzionali, infatti, iniziano con il puntualizzare che un rinvio alla Cor-
te di giustizia non è necessario sia perché le disposizioni invocate come pa-
rametro del giudizio attengono all'identità costituzionale nazionale e quin-
di (secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza Solange) di
per se stesse escludono ogni margine di valutazione del giudice comunita-
rio 57 , sia perché nel caso concreto essi sono intenzionati a limitarsi a veri-
ficare solo se il legislatore abbia sfruttato i margini di discrezionalità con-
cessi dall'ordinamento europeo per conformarsi al Grundgesetz. Una vol-
ta definito il quadro di riferimento della questione, essi entrano nel merito
della vicenda e, richiamandosi alla loro consolidata tradizione giurispru-
denziale in materia di protezione dei dati personali 58 , cercano ancora una
volta di configurare la quaestio come un caso di rilevanza esclusivamente
interna. In particolare, il tribunale federale statuisce che la raccolta dei da-
ti ad opera dei provider informati ci non sia a priori incostituzionale, ma al-
lo stesso tempo, rifacendosi al test di proporzionalità, ritiene che l'assenza
di specifiche istituzioni di garanzia dei dati, l'assenza di un adeguato siste-
ma che sanzioni l'accesso abusivo ai dati, la mancata previsione di un con-
trollo dell'autorità giudiziaria sull'utilizzo dei dati e la mancata predeter-
minazione delle finalità per cui si prevede l'accesso delle istituzioni stata-
li integrino altrettante lesioni costituzionali. Sulla base di questo ragiona-
mento il Bundesverfassungsgericht giunge alla dichiarazione di incostitu-
zionalità dell'intera legislazione impugnata e ordina ai provider l'imme-
56
È questo il giudizio espresso da A.B. KAISER, op.cit., 511-512.
57
A questo proposito i giudici, richiamandosi alla loro passata giurisprudenza sui con-
tro limiti, statuiscono che la conclusione per cui <<exercise of civil freedoms cannot be to-
tally recorded belongs to the German constitutional identity, which Germany must seek to
preserve in European and international contexts>>. La traduzione inglese di questo pas-
saggio della decisione è riportata da C. DE SIMONE, op.cit.
58
Per la giurisprudenza costituzionale tedesca in materia di protezione dei dati perso-
nali vedi la sentenza BVerfGE, 65, l, Population census, del 25 marzo 1982 e la sentenza
BVerfGE, Preventive telephonic surveillance, del27luglio 2005. Per un commento a que-
ste due importanti decisioni vedi C. DE SIMONE, op.cit.
l CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 169
diata distruzione dei dati cautelarmente raccolti per ordine degli stessi ma-
gistrati 59 .
Malgrado i giudici costituzionali si sforzino ancora una volta di dimo-
strare la rilevanza solo nazionale della loro azione di controllo, l'origina-
lità di questo percorso argomentativo è di assoluta evidenza. Infatti, in pri-
mo luogo sia disponendo l'annullamento totale della legislazione impu-
gnata, sia (soprattutto) disponendo la distruzione dei dati raccolti, la deci-
sione impedisce il perseguimento degli obiettivi fissati dalla direttiva e
quindi, perfezionando un chiaro inadempimento del diritto dell'Unione,
realizza una (ulteriore) breccia nell'uniformità della disciplina europea. In
secondo luogo - ed è ciò che in questa sede ci interessa maggiormente ri-
levare- nonostante un'apparente continuità essa si discosta pure dalla con-
solidata giurisprudenza Solange per il ruolo nuovo che in essa gioca il te-
ma dell'identità costituzionale 60 : una volta accertato che la decisione non
riesce concretamente a mantenere la sua promessa di limitare i suoi effetti
al pieno interno, l'identità costituzionale, lungi dall'essere un richiamo
meramente stilistico, resta l'unico fondamento giuridico su cui effettiva-
mente si basa la decisione di bypassare i giudici europei e sostanzialmente
diventa il concetto su cui si regge tutta la costruzione dei giudici tedeschi.
11.10. La protezione dei dati personali come elemento dell'identità
costituzionale ceca
Dichiarando l 'incostituzionalità dei provvedimenti normativi interni
che davano attuazione alle previsioni contenute nella direttiva 2006/
24/CE, l' Ustavni soud della Repubblica Ceca ha aumentato il numero di
giurisdizioni costituzionali che hanno rilevato i problemi di costituziona-
lità nel dare attuazione alle disposizioni europee in materia di data reten-
tion 61 : dopo le pronunce dei loro colleghi bulgari, romeni e tedeschi, an-
59
Sulla raccolta cautelare dei dati si rinvia a BVerfGE 121, l del l l marzo 2008; BVerf-
GE 121, 391 del l settembre 2008; BVerfGE 122, 120 del28 ottobre 2008; BVerfGE 123,
89 del22 aprile 2009; BVerfGE 124,299 dell5 ottobre 2009 con cui il Tribunale nelle mo-
re del giudizio ha ripetutamente disposto la conservazione cautelare dei dati personali.
60
È questo il giudizio espresso da A.B. KAISER, op.cit., 510-511.
61
Vedi la decisione P/. US 24110, Data retention, pronunciata il 22 marzo 2011
dall' Ustavnf Soud ceco.
 J7Q PRIMAZIA DEL D!Rl1TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
che i giudici di Brno hanno accolto le ragioni di 4uanti si sono lamenta-
ti dei pericoli connessi ad un sistema massivo di raccolta preventiva dei
dati informatici ed elettronici. La pronuncia ceca appare di grande inte-
resse perché, offrendo una nuova riconferrna delle argomentazioni pro-
poste dal Bundesverfassungsgericht, mostra il grado di consolidamento
che sta acquisendo una specifica concezione delle relazioni tra gli ordi-
namenti 62 .
Nel ricostruire i fatti che hanno portato alla pronuncia dei giudici cechi
può essere utile mettere in evidenza che la vicenda si svolge nel quadro di
una procedura di controllo inaugurata da un gruppo di cinquantuno depu-
tati che lamentano l'incostituzionalità della legge 125/2005 (Legge sulle
comunicazioni elettroniche) e del connesso decreto 485/2005. I ricorrenti
sostengono che imporre ai gestori dei network di telecomunicazioni l'ob-
bligo di registrare tutti i dati relativi alle comunicazioni effettuate con i si-
stemi di nuova generazione e l'obbligo di mettere queste informazioni a di-
sposizione delle autorità investigative vale ad allontanare la Repubblica
Ceca dagli schemi istituzionali propri dello stato di diritto: il sistema rea-
lizzato dalle norme impugnate integra una chiara violazione dell'art. 8 del-
la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e, senza rientrare nell'ambi-
to delle limitazioni consentite dali' art. 4 della Carta dei diritti e delle li-
bertà fondamentali (che nel sistema ceco ha rango costituzionale), viola gli
artt. 2, 3, 7 e 13 della Carta ceca (da cui la giurisprudenza nazionale gene-
ralmente desume l'obbligo costituzionale di non interferire con la vita pri-
vata). Inoltre, mostrandosi consapevoli del legame che corre tra le disposi-
zioni oggetto del pronunciamento e la direttiva 2006/24/CE, i ricorrenti
chiedono al giudice costituzionale di sospendere il loro giudizio e di solle-
citare un cambio di orientamento interpretativo da parte della Corte di giu-
stizia: denunciando possibili violazioni dei Trattati, essi chiedono ai magi-
strati del Lussemburgo di rivedere il giudizio secondo cui la pratica del da-
ta retention sarebbe conforme al diritto comunitario. Secondo il ragiona-
mento giuridico alla base del ricorso, insomma, le norme impugnate, al di
fuori della copertura offerta dal principio di proporzionalità, ledono alcuni
diritti fondamentali riconosciuti dall'ordinamento costituzionale, dall'or-
dinamento convenzionale e dall'ordinamento comunitario e pertanto, dopo
62 Nota che anche il giudice costituzionale ungherese e il giudice costituzionale ciprio-
ta si sono recentemente pronunciati contro il provvedimento di recepimento della tanto
contestata direttiva. Inoltre, in vari paesi europei sono ancora pendenti alcuni ricorsi.
I CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 171
l'accertamento pregiudiziale del giudice europeo, devono essere dichiara-
te incostituzionali.
Questa posizione viene contestata in maniera abbastanza tiepida dai
rappresentanti istituzionali della Camera dei Deputati e del Senato che in-
tervengono nel procedimento ai sensi dell'art. 42 e dell'art. 69 del regola-
mento della Corte. In particolare, lo speaker del Senato, dopo aver ribadi-
to la correttezza formale de li' iter normativo seguito dai due provvedimen-
ti si esprime in favore della costituzionalità delle norme impugnate perché
ritiene che le violazioni denunciate non sussistano: la registrazione dei da-
ti relativi alle comunicazioni (orario, durata, interlocutore etc.) è da tenere
concettualmente distinta dali 'intercettazione dei contenuti delle comunica-
zioni e non rientra neli' ambito delle norme invocate.
A fronte di una controversia che si incentra essenzialmente sul conte-
nuto dell'obbligo costituzionale di non interferire con la vita privata dei
cittadini, la Corte costituzionale mostra una grande sensibilità nei confron-
ti della comparazione giuridica e, oltre a richiamare la propria giurispru-
denza costituzionale, richiama i riferimenti normativi e i precedenti giuri-
sprudenziali della Corte europea dei diritti cieli 'uomo e di altri sistemi co-
stituzionali (principalmente Germania e Stati Uniti). Risultato di questa
analisi comparata è la conclusione secondo cui «apart j'rom the traditional
definition ofprivacy in its space dimension (protection of the home in a
broader sense) and, in connection with the autonomous existence and pu-
blic authority, undisturbed creation of social relationships (in a marriage,
family or society), the right to respecting private !ife also includes the gua-
rantee ofself-determination in the sense ofprimary decision-making ofan
individua! about themselves». Partendo da 4uesto concetto tanto ampio, i
giudici costituzionali riconoscono che, a prescindere dalla mancanza di
una norma che esplicitamente riconosca la possibilità di determinare le
informazioni sensibili che sono accessibili ai terzi, il costituente ceco non
si è limito a riconoscere soltanto i classici diritti all'integrità psicofisica e
ali 'inviolabilità delle comunicazioni private, ma secondo uno schema con-
solidato nelle esperienze democratiche ha riconosciuto un diritto al-
l' «informa tiana! self-determination» e ha garantito la possibilità di dispor-
re delle informazioni relative alle proprie comunicazioni.
Una volta smentita la ricostruzione proposta dallo speaker del Senato e
una volta chiarito che la Carta ceca dei diritti fondamentali non si limita a
garantire soltanto il contenuto delle comunicazioni, la Corte sceglie una
via procedurale diversa da quella suggerita dai ricorrenti e preferisce inve-
ce imboccare la strada indicata dalla giurisprudenza costituzionale tedesca.
 172 I'ruMAziA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Così, per risolvere la questione relativa alle modalità di intervento su prov-
vedimenti che hanno origine da una previsione europea, i giudici di Brno
statuiscono (senza addurre ulteriori argomenti) che la vicenda ha rilevanza
esclusivamente interna perché la direttiva europea lascia al legislatore na-
zionale i margini di spazio necessari per adempiere gli obblighi costituzio-
nali. In effetti, diversamente da quanto avevano fatto i loro colleghi rume-
ni, i giudici cechi non si spingono sino a censurare apertamente la diretti-
va e, confinando le loro critiche in una parte significativamente intitolata
obiter dictum, giustificano il loro intervento in relazione a previsioni la-
sciate alla disponibilità del legislatore nazionale: i provvedimenti di attua-
zione sono incostituzionali soltanto nella misura in cui non definiscono
chiaramente le modalità di intervento da parte del potere pubblico, non
contemplano l'obbligo di informare l'interessato dell'avvenuto accesso al-
le sue informazioni sensibili, non specificano in maniera univoca i termini
entro cui i provider sono obbligati a cancellare i dati raccolti, non limitano
l'utilizzano dei dati alla prevenzione di determinate tipologie (particolar-
mente gravi) di crimini e non prevedono specifiche misure di prevenzione
degli abusi. Insomma, come dire che, malgrado i dubbi e le perplessità
espresse attraverso gli obiter dieta, l'incostituzionalità non deriva dalla
astratta previsione di un meccanismo di data retention, ma piuttosto è la
conseguenza delle modalità concrete con cui il legislatore ha trasposto l'at-
to normativo europeo.
Malgrado l'attenzione riposta dal giudice ceco e malgrado la pronuncia
sia ispirata da una genuina (e da questo punto di vista apprezzabile) vo-
lontà di evitare che l'origine europea delle norme impugnate si trasformi in
un pretesto per abbassare gli standard nazionali di protezione dei diritti
fondamentali, la decisione offre spunti per una riflessione critica sulla con-
figurazione delle relazioni degli ordinamenti. Infatti, per un verso è vero
che in ragione della delicatezza delle prescrizioni della direttiva e in ragio-
ne dell'atteggiamento troppo indulgente della Corte del Lussemburgo, la
dichiarazione di incostituzionalità si rivela utile per bloccare (almeno
provvisoriamente) e rivedere l'applicazione di una normativa che oggetti-
vamente presenta alcuni profili abbastanza inquietanti. Per contro, però, al
di là del fatto che la motivazione insiste su un profilo formale (la rilevanza
esclusivamente interna delle previsioni impugnate) che mal si concilia con
l'idea di costituzione materiale e con la concezione evolutiva di sovranità
precedentemente usate dallo stesso giudice costituzionale per giustificare
la costruzione europea, appare assai discutibile la scelta di mutuare l'im-
pianto argomentativo della decisione tedesca sul data retention e di non
l CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" DEL CONTROLIMITE IDENTITARIO 173
utilizzare lo strumento del rinvio pregiudiziale: seguendo le orme della de-
cisione del Bundesverfassungsgericht, l' Ustavn( soud smentisce lo spirito
collaborativo che, a detta di molti commentatori, ha fin qui caratterizzato
la sua giurisprudenza "europea" e si espone alle stesse critiche che la dot-
trina ha riservato al Tribunale federale.
Alla luce di questa rapida disamina pare infatti possibile concludere
che, pur essendo dettata da un sincero desiderio di garantismo, la soluzio-
ne individuata per il caso in questione non appare complessivamente sod-
disfacente. Innanzitutto, dichiarando l'incostituzionalità totale degli atti
impugnati, i giudici di Brno impediscono l'attuazione di una normativa
comunitaria che per quanto problematica resta ancora formalmente vigen-
te e, almeno teoricamente, espongono il loro paese al rischio di una proce-
dura di infrazione. Inoltre, mostrando sfiducia nei confronti della giurisdi-
zione del Lussemburgo, essi spezzano l'obbligo di leale collaborazione
che dovrebbe ispirare le relazioni tra i giudici e contravvengono agli ob-
blighi imposti dalla giurisprudenza europea sulla base dell'art. 267 TFUE.
Infine, ed è probabilmente il punto più rilevante, essi falliscono nell'obiet-
tivo di riuscire a garantire adeguati standard di protezione dei diritti per-
ché, per limitare le loro censure all'attività legislativa interna, essi hanno
finito comunque per aprire la via ad una pratica che resta comunque assai
discutibile. Preferibile sarebbe invece stato incalzare la Corte di giustizia
affinché si decida a dichiarare l'invalidità di una direttiva che presenta
evidenti problemi di costituzionalità e affinché finalmente scriva l 'ultimo
capitolo di una vicenda giurisprudenziale che ha già prodotto fin troppa
confusione.
11.11. Identità costituzionali e atti interni di esecuzione del diritto
comunitario secondario
Come mostra in maniera esemplare la sentenza tedesca sulla raccolta
dei dati personali, il controllo di costituzionalità sulle modalità con cui il
legislatore nazionale ha dato esecuzione ad un atto europeo, al di là delle
promesse dei giudici costituzionali, può facilmente integrare lesioni sulle
regole prestabilite dall'ordinamento comunitario e pertanto, a prescindere
dal richiamo esplicito ai paradigmi della vecchia giurisprudenza, può esse-
re configurato come un'applicazione sostanziale della teoria dei controli-
miti: richiamandosi (solo) alla necessità di garantire l'identità costituzio-
nale, i giudici di Karlsruhe escludono la competenza delle istituzioni giu-
 174 PRJMAZJA DEL IJlRJTfO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
diziarie europee e determinano la prevalenza applicativa della norma in-
terna sulla norma comunitaria.
Inoltre, ai fini del nostro ragionamento, questa decisione è molto im-
portante anche perché in essa si evidenzia il ruolo centrale giocato dali' i-
dentità costituzionale nazionale neli' aprire la via ad una differenziazione
su base nazionale dello statuto della cittadinanza: pur in presenza di un
provvedimento europeo che aspira a disciplinare in maniera tendenzial-
mente uniforme una determinata situazione, i cittadini tedeschi, semplice-
mente in quanto soggetti alla legge costituzionale tedesca, saranno sottrat-
ti ad un rischio che invece grava sui cittadini di quegli Stati membri che
hanno recepito la direttiva senza opporre obiezioni.
A ben vedere, però, lo stesso ragionamento può essere applicato con
una certa facilità a quasi tutte le decisioni prese in considerazione in que-
63
sto capitolo • Senza bisogno di arrivare agli estremi raggiunti dalla Cur-
lea Constilulionala rumena, sia quando il Tribunale supremo di Cipro ri-
fiuta di ottemperare ad un mandato di arresto europeo, sia quando il giudi-
ce costituzionale ungherese boccia il meccanismo sanzionatorio predispo-
sto dalla Commisione per prevenire pratiche speculative connesse al mer-
cato dello zucchero essi applicano lo stesso schema decisionale seguito dai
giudici tedeschi. In primo luogo, infatti, tutte le decisioni in questione so-
no accomunate dalla loro volontà di collocarsi in continuità con la giuri-
63
Non possono essere considerate come applicazioni di controlimiti né la decisione del
supremo Tribunale amministrativo bulgaro, né la decisione della Corte costituzionale ita-
liana 227/2010 del 29 giugno 2010 (per un commento a questa ulteriore pronuncia sul
mandato di arresto europeo vedi C. AMALFITANO, Il mandato d'arresto europeo nuova-
mente al vaglio della Consulta, in wwwforumcostituzionale.it e R. CALVANO, Una nuova
(ed ottima) decisione in tema di mandato d'arresto europeo ed un vecchia obiezione, no-
ta a sentenza n. 227 del 2010, in www.associazionedeicostituzionalisti.it). La scelta, co-
mune alle due sentenze, di procedere ad un annullamento parziale (nel caso italiano addi-
rittura richiamandosi alla sentenza della Corte di giustizia C-123/08, Wolzenburg, del 6
ottobre 2009) non censura l'intera norma di attuazione e, senza impedire l'esecuzione del
provvedimento europeo, si limita a riformularne le modalità. Tuttavia, è da rimarcare il
fatto che le due istituzioni giudiziarie, dimenticando la dimensione europea delle questio-
ni esammate, SI sono nfiutate di adire in via pregiudiziale i giudici europei e, invece, han-
no prefento risolvere il giudizio di costituzionalità senza il conforto del! 'istituzione giudi-
Ziaria lussemburghese. Inoltre entrambe le decisioni in questione non si sottraggono al-
l'obiezione secondo cui qualsiasi intervento del giudice costituzionale su un atto di esecu-
zione di una prescrizione comunitaria potrebbe essere considerato di per se stesso lesi vo
dell'ordine giuridico comunitario (vedi a questo proposito le considerazioni sviluppate
nella nota 504 del presente lavoro).
J CASI DI APPLICAZIONE "SOSTANZIALE" JJEL CONTROL!MITE IDENTITARIO 175
sprudenza passata: sforzandosi di restare fedeli alla costruzione dogmatica
elaborata dal Bundesverfassungsgericht e dalla Corte costituzionale italia-
na a partire dalla metà degli anni ottanta, le istituzioni giudiziarie naziona-
li configurano come questioni meramente interne i controlli di costituzio-
nalità delle leggi di esecuzione di obblighi comunitari e si impegnano a
non interferire con le finalità imposte dalla norma europea. Tuttavia- ed è
questo il secondo punto che lega le sentenze analizzate in questo capitolo
-anche a voler tacere sulla compatibilità di un simile controllo con la dot-
trina Simmenthal e con le nuove clausole orizzontali della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione, esse si rivelano concretamente incapaci di man-
tenere tale impegno alla prudenza 64 : attraverso la dichiarazione dell'inco-
stituzionalità dell'intero provvedimento di esecuzione, finiscono inevita-
bilmente con il perfezionare l'applicazione sostanziale di un controlimite
e, giustificando (più o meno esplicitamente) una simile operazione erme-
neutica sulla base dcii' alto valore costituzionale della norma invocata co-
me parametro di giudizio, si discostano in maniera significativa dalla linea
giurisprudenziale elaborata con Granita! e Solange II.
Ovviamente anche per questi casi vale la considerazione per cui l'ap-
plicazione del controlimite ha aperto la via ad una differenziazione su ba-
se nazionale della disciplina di riferimento.
Malgrado la loro preoccupante frequenza, questi 'strappi' realizzati dal-
le giurisdizioni nazionali possono ancora essere interpretati come transito-
ri passaggi di assestamento dovuti alle rilevanti modifiche che ha subito
l'ordinamento comunitario in questi ultimi anni. È cioè ben possibile, se
non addirittura probabile, che le istituzioni politiche nazionali ed europee
o le stesse istituzioni giudiziarie proporranno per il futuro soluzioni di
compromesso condivisibili per tutti i soggetti istituzionali 65 • Tuttavia,
64 Commentando la sentenza del Tribunale federale tedesco sul mandato di arresto eu-
ropeo F. PALERMO, La sentenza del Bundesverfassungsgericht, ci t., 90 l, dando per sconta-
to che il caso integri l 'applicazione di un contro limite, afferma che <<i controlimiti sono in-
somma applicati con estrema prudenza e delicatezza per non minare il processo di inte-
grazione. Se nelle precedenti pronunce sul punto il BVerjG aveva usato parole forti nell'af-
fermare i controlimiti per poi non darvi seguito nella concreta decisione, stavolta fa l'op-
posto: applica la teoria usando toni assai più concilianti».
65 A questo proposito occorre rilevare che le diverse vicende riportate si prestano a
giudizi differenti. Così, mentre per quanto riguarda la vicenda della conservazione dei
dati personali, la Commissione europea ha già manifestato la sua disponibilità a rivede-
re la direttiva 2006/26, per quanto riguarda la vicenda del mandato di arresto europeo i
 176 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
sembra difficile negare che la giurisprudenza in esame conferma la voglia
di differenziazione e di flessibilità registrata nell'analisi delle decisioni
sulla costituzionalità dei progetti di riforma dell'ordinamento europeo 66 •
Anzi, sembra corretto affermare che, proprio negli anni in cui gli attori del
processo di integrazione introducono a livello europeo una clausola di ri-
conoscimento della teoria dei controlimiti, i giudici nazionali, smentendo
l'idea di una funzione essenzialmente monitoria dell'identità costituziona-
le, iniziano a dare concreta attuazione al controlimite identitaria e attraver-
so negazioni puntuali del primato aprono delle brecce nell'idea di un'af-
fermazione uniforme del diritto comunitario.
vincoli per gli Stati membri sono stati ribaditi e addirittura rafforzati dalla decisione qua-
dro 2009/299/GAI.
66
A ben vedere tutte le decisioni prese in considerazione in questo capitolo investono
questioni legate alla tutela di diritti fondamentali e pertanto anche sotto questo profilo pos-
sono essere considerate come applicazioni di quella riserva di controllo dell'identità costi-
tuzionale elaborata in via astratta con le decisioni analizzate nel capitolo precedente di
questo lavoro.
12. LA TECNICA DELL'INVERSIONE DELL'OBBLIGO
DI INTERPRETAZIONE CONFORME
SoMMARIO: 12.1. La sentenza 199/2009 del Tribuna! Constitucional spagnolo.- l 2.2.
La tecnica dell'inversione dell'obbligo di interpretazione conforme come nuovo stru-
mento per la differenziazione su base nazionale.
12.1. La sentenza 199/2009 del Tribuna[ Constitucional spagnolo
Come già anticipato nel capitolo precedente, il variegato quadro giuri-
sprudenziale in materia di mandato di arresto europeo deve essere com-
pletato con la recente sentenza 199/2009 pronunciata il 28 settembre
2009 dal Tribuna! Constitucional spagnolo. Conviene subito iniziare col
dire che, diversamente dalle altre pronunce sul mandato di arresto euro-
peo, con questa decisione i giudici di Madrid, non hanno ritenuto di do-
ver dichiarare l'incostituzionalità della legge di recepimento della deci-
sione quadro 2002/584/GAI I. Essi, tuttavia, facendo ricorso ad una di-
versa tecnica costituzionale, sono comunque riusciti ad ostacolare l'ap-
plicazione della norma europea e attraverso una via differente hanno co-
munque conseguito lo stesso risultato prodotto dagli altri giudici costitu-
zionali 2 . In particolare, il Tribuna! Constitucional ha statuito in favore
1
Legge 3, del 14 marzo 2003.
2 Come riporta la stessa decisione, la sentenza in esame non ha impedito la consegna
dell'imputato per il semplice fatto che questa era già stata perfezionata al momento della
pronuncia. Sebbene questa circostanza valga ad escludere che ci si trovi di fronte ali 'ap-
plicazione di un controlimite essa non sminuisce la portata dell'assunto in questione. In
primo luogo perché essa non esclude che lo stesso intervento del giudice costituzionale
spagnolo, in quanto intervento successivo su un atto connesso al diritto comunitario possa
già di per se stesso essere contrario alle prescrizioni della dottrina Simmenthal. Inoltre, ol-
tre ad esprimere un'ostilità al sistema istituzionale europeo, esso crea comunque un prece-
 178 PR!MAZJA DEL lJIRITro EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE llJENTITÀ COSTITUZIONALI
del ricorso di amparu presentato da un cittadino britannico contro l'ese-
cuzione di un mandato di arresto europeo richiesto dalle autorità rumene
e, forzando l'intepretazione della legge, ha annullato la decisione con cui
la Secciun Terc·era de la Sala de lo Penai della Audiencia Nacional ave-
va disposto la consegna 3.
Denunciando la decisione del]' autorità giudiziaria spagnola, il riconen-
te si richiama alle pronunce precedenti dei giudici costituzionali e sostiene
che, avendo rigettato il ricorso in cui egli lamentava il rischio di essere sot-
toposto ad un trattamento carcerario inumano e degradante a seguito di una
condanna in contumacia pronunciata da parte delle autorità giudiziarie ru-
mene, l'atto contenente l'ordine di consegna avrebbe violato il suo diritto
costituzionale alla tutela giudiziale effettiva e il suo diritto costituzionale
al giusto processo, rispettivamente garantiti dal primo e dal secondo com-
ma dell'art. 24 della Costituzione spagnola 4 .
Relativamente alla pretesa violazione dell'art. 24.1, la Corte riconosce
che la mancata incorporazione di una norma che vieti la consegna nelle
ipotesi in cui vi sia il rischio di trattamenti inumani e degradanti non im-
pedisce che un simile divieto, previsto dalla stessa disciplina dettata dalla
decisione quadro, possa essere direttamente dedotto dalla disposizione co-
stituzionale. Tuttavia, seguendo l'indicazione del Ministeriu Fiscal, i giu-
dici di Madrid non ritengono che, sotto il profilo in questione, la decisione
dell'Audiencia Naciunal abbia violato la Costituzione perché le lagnanze
allegate dal ricorrente sono generiche e insufficienti a dimostrare un pre-
giudizio effettivo 5 .
Relativamente alla violazione dell'art. 24.2, invece, il Tribuna! ritiene
dente passibile di future applicazioni da parte delle autorità amministrative dell'autorità
giurisdizionale ordinaria e dello stesso giudice costituzionale. '
1
Auto 46 del 27 aprile 2007.
4 In questo passaggio il Tribuna/ Constitucional, diversamente da quanto aveva affer-
A fondamento delle sue ragioni il ricorrente richiama la sentenza 91 del 30 di marzo
del 2000 con cui la stessa Corte aveva sostenuto che l'accoglimento di una richiesta di
estradiZIOne concessa senza l 'assicurazione che il convenuto potesse impugnare la con-
danna pronunciata m contumacw costituisce una violazione del diritto al giusto processo
garantito dal!' art. 24.2 e la sentenza 177 del 5 di luglio 2006 con cui la Corte ha stabilito
che anche nel caso di mandato di arresto europeo il decreto di consegna debba prevedere
come conduto sme qua non la possibilità di richit'dere la revisione della sentenza nel pae-
se emittente.
5 stituzionale Pablo Pérez Tremps. Per il contenuto dell'art. 5 della decisione quadro vedi il
Il ricorrente si era limitato a lamentare che la sua condizione di omosessualità era in-
compatibile con la detenzione carceraria in Romania.
LA TECNICA DELL'INVERSIONE DELL'OBllLIGO DI INTERPRETAZIONE CONFORME 179
che, conformemente alla propria giurisprudenza, l'obbligo di sottopone la
consegna alla condizione che il riconente condannato in contumacia pos-
sa richiedere la revisione della sentenza, pur in assenza di una specifica
menzione nella legge di recepimento o nella disciplina europea, deve esse-
re dedotto da un'interpretazione costituzionalmente orientata dei due atti
normativi. Tra l'altro, i giudici costituzionali ritengono che un'interpreta-
zione del genere sia perfettamente compatibile con la normativa europea
perché il n. l del primo comma dell'art. 5 della decisione quadro dispone
che, in caso di mandato relativo ad una condanna in contumacia, lo stato di
esecuzione possa subordinare la consegna alla condizione che l'autorità
giudiziaria emittente fornisca sufficienti garanzie in ordine ad una revisio-
ne della sentenza. Pertanto, essendosi limitata a verificare (soltanto) che il
ricorrente aveva in effetti nominato un proprio rappresentante legale nel
processo rumeno che lo ha visto coinvolto, senza invece rispettare l' obbli-
go costituzionale di subordinare la consegna alla possibilità di una revisio-
ne della sentenza di condanna, l'Audiencia Nacional ha effettivamente
violato il diritto al giusto processo e di conseguenza l'atto impugnato deve
essere dichiarato nullo 6 .
È il caso di osservare da subito che l'iter argomentativo è tortuoso e po-
co persuasivo. Infatti, la deduzione interpretati va dell'obbligo di sottopor-
re la consegna del condannato in contumacia alla condizione di una revi-
sione del processo non attribuisce il giusto valore al fatto, certamente non
secondario, che l'art. 5 della decisione quadro non è indirizzato a tutte le
istituzioni statali, ma si limita ad istituire alcune riserve di legge che il le-
gislatore spagnolo non ha ritenuto di dover sfruttare 7 . Insomma, diversa-
mente da quanto avevano fatto i loro colleghi tedeschi, i giudici costitu-
zionali spagnoli non si limitano ad invalidare la decisione lesiva del diritto
6
mato l'Audiencia Naciona/, sostiene che la semplice presenza di un difensore non è una
garanzia sufficiente essendo invece richiesta, ai fini di un giusto processo la presenza fisi-
ca dell'imputato. È interessante notare che a supporto della sua decisione il Tribunale ri-
chiama l'art. 6.3 /et/. c) della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo ai sensi del qua-
le <<ogni accusato ha il diritto a difendersi personalmente o ad avere l'assistenza di un di-
fensore di sua scelta>>.
7
La lettura proposta è confermata dali 'opinione dissenziente espressa dal giudice co-
capitolo precedente di questo lavoro e osserva che esso oggi è stato abrogato dalla succes-
siva decisione quadro 2009/299/GAI.
 180 PluMAziA DEL DJRITIO EUROPEO E SALVAGl'ARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
fondamentale e ad investire delle conseguenti decisione le istituzioni poli-
tiche, ma, con una chiara invasione delle attribuzioni del legislatore, deci-
dono di spingersi sino a riscrivere materialmente la normativa. Inoltre, la
deduzione interpretati va che ha portato ali' accoglimento del ricorso di am-
paro snatura l'essenza stessa della decisione quadro perché prende lo
spunto proprio da quel sentimento di sfiducia nei sistemi di tutela degli al-
tri paesi membri che la disciplina europea aveva inteso superare 8 e finisce
con il sostituire il margine di valutazione che nei procedimenti di estradi-
zione spetta al potere esecutivo con un'altrettanto ampia discrezionalità
del potere giurisdizionale 9 .
12.2. La tecnica dell'inversione dell'obbligo di interpretazione
conforme come nuovo strumento per la differenziazione su base
nazionale
Un approccio maturo di multilevel constitutionalism che non nega la di-
mensione del conflitto e non rimuove i problemi connessi all'approccio mul-
tilivello IO, potrebbe essere tentato di sminuire il significato della sentenza
199/2009. La decisione in questione potrebbe essere letta come l'ennesimo
capitolo dell'avvincente saga che ha visto la Corte di giustizia e le corti costi-
tuzionali nazionali confrontarsi, e a volte scontrarsi, alla ricerca di un equili-
brio sul delicatissimo tema della cooperazione giudiziaria in materia penale I I.
8
Sia il magistrato Jorge Rodrfguez Zapata Pérez sia il magistrato Pablo Pérez Tremps
nelle loro opinioni dissenzienti mettono in evidenza che la decisione della maggioranza
dei giudici costituzionali mette in discussione la fiducia reciproca tra autorità giudiziarie
di Stati differenti che rappresenta invece uno degli elementi fondamentali della decisione
quadro 2002/584/GAI.
9
Nell'opinione dissenziente espressa, il giudice costituzionale Pablo Pérez Tremps
sottolinea la necessità di ricorrere al rinvio pregiudiziale. Nel senso di uno snaturamento
dell'essenza della decisione quadro anche le considerazioni svolte da F. FoNTANELLI, La
decisione quadro sul mandato di arresto europeo e la tutela dei diritti fondamentali, in
Giorn. dir. amm., 20!0, 2, 194-200.
10
Ad esempio sia A. RuGGERI, Dimensione europea, cit., che M. CARTABIA, Gli stru-
menti di tutela dei diritti fondamentali, in Iust., 2008,4,399-409 riconoscono che l'approc-
cio multilivello lascia spazio alla possibilità che il conflitto concreto non trovi soluzione.
ll È questa la conclusione a cui sembra giungere, prima della pronuncia spagnola, O.
PoLLICINO, Incontri e scontri tra ordinamenti, cit.
LA TECNICA DELL'INVERSIONE DELL'OBBLIGO DI INTERPRETAZIONE CONFORME 181
In questa ottica, la decisione materialmente adottata dai giudici spagnoli
non scandalizzerebbe più di tanto e la pluralità di tecniche interpretati ve, di
reasoning e di soluzioni materiali prospettate dalle diverse corti potrebbe
essere inquadrata nell'ordinario meccanismo processual-comparativo di
formazione della soluzione "giusta" e nella connessa dialettica giudiziaria
che da sempre ha caratterizzato il processo di integrazione. Ancora una
volta essa potrebbe essere interpretata come una semplice fase di transi-
zione in attesa dell'emersione di una soluzione condivisa dai due livelli or-
dinamentali di cui si compone il sistema europeo. Al più, la dottrina mul-
tilivello più sensibile alle ragioni del processo di integrazione potrebbe
contestare come censurabile la scelta di non ricorrere ai meccanismi del
rinvio pregiudiziale e di sottrarsi così al confronto con la Corte del Lus-
semburgo e al fecondo dialogo giurisprudenziale I 2 .
Se però si guarda alle motivazioni della decisione, ci si rende conto che
la pronuncia non è un semplice esempio della dialettica giudiziaria, ma si
inserisce a pieno titolo nell'alveo di quel fermento giurisprudenziale asim-
metrico che, sulla base di un'interpretazione- in molti casi forzata- del
diritto europeo, pretende di ancorare la prevalenza del diritto costituziona-
le nazionale alle norme e agli istituti dell'ordinamento comunitario. A ben
vedere, infatti, se i giudici costituzionali avessero voluto semplicemente
imporre la propria soluzione al caso concreto, avrebbero potuto esprimere
il loro dissenso agli indirizzi giurisprudenziali europei riproponendo la
(comoda) soluzione della dichiarazione di incostituzionalità delle norme di
recepimento utilizzata dal Bundesverfassungsgericht tedesco. Oppure, sul
modello del Trybunal Konstytucyjny polacco, avrebbero potuto invitare il
legislatore costituzionale spagnolo a operare una qualche modifica costitu-
zionale. In qualsiasi caso, senza compromettere il loro scopo polemico, i
giudici avrebbero potuto sfruttare una pluralità di tecniche costituzionali
che gli avrebbero certamente consentito di essere più rispettosi del dato
normativo europeo e del ruolo giudiziario della Corte di giustizia.
12
È questa l'idea proposta dall'opinione dissenziente del giudice Pablo Pérez Tremps.
A questo proposito è molto importante segnalare che, con l'Auto, 86/2011 del 9 giugno
2011, il giudice costituzionale spagnolo ha finalmente modificato il suo orientamento di
preclusione nei confronti del giudice europeo e ha concretamente operato il rinvio pregiu-
diziale.Per un commento a questa importante decisione che apre il sistema spagnolo al dia-
logo con il giudice europeo vedi A. AGUILAR CALAHORRO, La primera cuestion prejudicial
planteada por el Tribuna! Constitucional al Tribuna! de Justicia de la Uni6n Europea-
Auto del Tribuna/ Constitucional 86/2011, de 9 de junio, in corso di pubblicazione.
 182 PRIMAZIA DEL DIRJTIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Secondo un modello già sperimentato in occasione della Declaracion
1/2004, il Tribuna/ Constitucional preferisce invece imporre la prevalenza
dei valori costituzionali spagnoli, sviluppando un'inedita supremazia in-
terpretativa della Costituzione nazionale e declinando in chiave asimme-
trica un altro dei principi che la Corte di giustizia aveva elaborato per ga-
rantire l 'applicazione uniforme delle norme comunitarie prive di efficacia
diretta. Si tratta di un'affermazione forte che rende difficile una lettura
multilivello della pronuncia e che manifesta in maniera inequivocabile la
volontà di trasformare il principio del!' interpretazione conforme in un
principio interpretativo astrattamente idoneo a valorizzare le diflerenze co-
stituzionali: esattamente all'opposto di quanto hanno fatto i giudici costi-
tuzionali cechi per salvare la normativa di attuazione del mandato di arre-
sto europeo, in questo caso i giudici di Madrid leggono la norma europea
alla luce del diritto costituzionale interno e sostanzialmente ribaltano la lo-
gica uniformatrice sottesa all'idea di intepretazione conforme. Peraltro, la
scelta di non definire limiti precisi all'ambito di applicazione di questa
nuova declinazione del principio, tradisce il desiderio di creare uno stru-
mento di tlessibilizzazione potenzialmente universale e, almeno in teoria,
capace di affermare la soluzione costituzionale nazionale anche in casi di-
versi da quelli relativi al mandato di arresto europeo o, più in generale, al-
la cooperazione giudiziaria in materia penale 13 •
Ai fini del nostro ragionamento non sarà superfluo segnalare che, seb-
bene la pronuncia in questione segua una tecnica costituzionale diversa da
quella seguita dalle decisioni analizzate nel capitolo precedente, è signifi-
cativo il fatto che anche essa trovi la sua giusitificazione fondamentale nel-
l'idea di identità costituzionale: in proposito, la sentenza, senza specifica-
re l'ambito materiale di applicazione del principio, si limita a specificare
che il divieto di effettuare la consegna in favore di paesi in cui il condan-
nato rischia di subire trattamenti disumani o degradanti deve il suo tacito
riconoscimento all'essere uno dei «valoresfundamentales de las socieda-
des democraticas» e che la condizione che subordina la consegna alla pos-
H Se non fossero stati animati dall'intento di affermare un principio interpretativo ca-
pace di valorizzare le differenze i giudici avrebbero potuto sfruttare le peculiarità del caso
concreto (non più riproponibile negli stessi termini in seguito alla comunitarizzazione del-
la cooperazione penale e della nuova disciplina sul mandato di arresto europeo) e limitare
l'ambito di applicazione del principio all'ambito del mandato di arresto europeo o all'am-
bito della cooperazione giudiziaria in materia penale.
LA TECNICA DELL'INVERSIONE DELL'OBBLIGO DI INTERPRETAZIONE CONFORME 183
sibilità di una revisione del processo deve essere dedotta dal «ser la misma
inherente al conte nido esencial de un de ree ho jimdamental reconocido en
nuestra Constituci6m> 14 • Per di più, proseguendo a rilevare le analogie con
le decisioni analizzate nel capitolo precedente, occorre rilevare che, mal-
grado la differente tecnica costituzionale utilizzata dal Tribuna! Constitu-
cional in questo caso, la pronuncia in questione produce le stesse differen-
ziazioni prodotte dalle altre decisioni sul mandato di arresto europeo: non
diversamente da quanto hanno fatto i loro colleghi tedeschi o ciprioti, i
giudici spagnoli conseguono il risultato pratico di sottrarre i residenti sul
territorio nazionale dall'applicazione di una norma a cui sono sottoposti gli
altri cittadini europei.
In attesa di una decisione della Corte di giustizia che confermi o smen-
tisca il costrutto elaborato dai giudici costituzionali spagnoli 15 , dalle con-
siderazioni fin qui svolte sembra possibile sostenere che, per questa sua ac-
certata volontà di costruire uno strumento interpretati va che dispone la pri-
mazia interpretativa della norma costituzionale sulla norma europea, la
sentenza 199/2009 del Tribuna! Constitucional, !ungi dal rappresentare un
semplice episodio di "guena" tra le corti, costituisce una prova importan-
te del fermento giurisprudenziale che, in seguito alle recenti evoluzioni
dell'ordinamento europeo, sta attraversando l'Europa e segna un ulteriore
passo in avanti verso l'affermazione di un diritto costituzionale europeo
segnato da profonde differenziazioni negli statuti norma ti vi e nel!' applica-
zione giurisprudenziale 16 .
14 È innanzi tutto interessante osservare che le due formule non sono coincidenti e che
quindi è ben possibile un utilizzo estensivo dei due concetti. Inoltre, per quanto le formu-
le utilizzate riecheggino un linguaggio in un certo senso classico delle giurisprudenze co-
stituzionali nazionali, l'apertura ai valori fondamentali delle società democratiche (al plu-
rale) è qualcosa che già di per se stessa va oltre l'idea di principi fondamentali dell'ordi-
namento costituzionale (al singolare) e per l'indeterminatezza del suo contenuto si avvici-
na più alle tradizioni costituzionali comuni che alla tradizionale teoria dei controlimiti.
15 Nella sua opinione dissenziente, il magistrato Pablo Pérez Tremps esprime il timore
che, in seguito alle novità introdotte in materia di cooperazione giudiziaria dal Trattato di
Lisbona, la decisione della maggioranza possa essere oggetto del procedimento di infra-
zione.
16 Peraltro bisogna aggiungere che la querelle sulla conservazione dei dati personali
non si è ancora conclusa perché in Ungheria è ancora pendente un giudizio davanti al giu-
dice costituzionale.

13. LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI SECONDO
LA GIURISPRUDENZA ORDINARIA
SoMMARIO: 13 .l. La procedimentalizzazione della tutela dell'identità costituzionale.-
13.2. Il caso Federfarma del Consiglio di Stato italiano.- 13.3. L'identità costituzio-
nale e l'applicazione dei controlimiti da parte della giurisprudenza ordinaria.
13.1. La procedimentalizzazione della tutela dell'identità costitu-
zionale
I giudici costituzionali non sono stati gli unici soggetti istituzionali na-
zionali che hanno tentato di utilizzare l'idea di identità costituzionale per
elaborare delle tecniche argomentative limitative del primato del diritto
europeo. Facendo ricorso a tecniche analoghe, anche i giudici ordinari si
sono richiamati al concetto di identità costituzionale per garantire l'appli-
cazione della norma interna contrastante con la norma europea.
Da questo punto di vista sembra in primo luogo rilevante quella ambi-
gua decisione con cui il Conseil d'Etat francese per un verso ha superato
una sua tradizionale ostilità al diritto comunitario e per un altro ha rivendi-
cato la propria competenza a sanzionare le violazioni dell'identità costitu-
zionale 1•
1
Sentenza del Conseil d'Etat francese, 287110, del 8 febbraio 2007. Per un commen-
to alla decisione vedi R. ALONSO GARCIA, El Conseil d'Etat ante la encrucijada constitu-
cional.· c:Waterloo para la soberaniafrancesa o triunfo de la confianza reciproca euro-
pea? (asuntoArcelor, 8 defebrero de 2007), in Gaceta, 2007,247, 3-8; O. PoLLICINO, Tan-
to rumore per (quasi) nulla? Sulla decisione Arce! or del Conseil d'Etat in tema di rapporti
tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. Un. eur., 2007,4, 895-916; X. GRoussoT,
EU Law Principles in French Public Law: Un Accueil Réservé, in Rev. eur. admin. law,
2007, 9-49; A. ScHILLACI, Caminos de la integraci6n materia!: la "comunitarizaci6n" de
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI SECONDO LA GIURISPRUDENZA ORDINARIA 185
Nello specifico, il caso viene originato dal ricorso di un gruppo di im-
prese siderurgiche (capitanate dali' impresa Arce l or) che lamentano il fatto
per cui alcuni atti regolamentari di esecuzione di una direttiva comunitaria
sarebbero contrari alle previsioni della Costituzione francese in materia di
eguaglianza e di libertà economica 2 • A giudizio dei ricorrenti, la regola-
mentazione delle emissioni inquinanti sarebbe lesiva del diritto di pro-
prietà e della libertà di impresa e, nella misura in cui non interviene per li-
mitare le emissioni di altri settori ugualmente inquinanti e in concorrenza
con il settore siderurgico (ad esempio l'industria delle sostanze plastiche),
sarebbe ingiustamente discriminatoria 3 . È necessario precisare da subito
che, diversamente dai casi relativi al mandato di arresto europeo o alla
conservazione dei dati personali, in questo caso il ricorso si rivolge contro
atti regolamentari che traspongono in maniera letterale il provvedimento
europeo e che quindi non contengono alcuna valutazione discrezionale de-
gli organi interni.
Posto di fronte ad un contrasto tra alcuni principi costituzionali fonda-
mentali e norme interne meramente riproduttive del diritto dell'Unione, il
massimo organo della giurisprudenza amministrativa francese elabora
un'articolata ricostruzione dei rapporti tra l'ordinamento europeo e l'or-
dinamento nazionale e statuisce che esso ha competenza ad intervenire
soltanto nel caso in cui il sistema di protezione comunitario non fornisca
una protezione equivalente a quella riconosciuta dalle norme costituzio-
los "contralfmites" en la decisi6n «Sociéte arce/or atlantique et lorraine» del «Conseil
d'État», in Rev. der. const. eur., 2007, 8, 323-352.
2 I ricorrenti si riferiscono alla Direttiva 2003/87/CE adottata il l3 ottobre 2003 dal
Parlamento europeo e dal Consiglio per dare attuazione al Protocollo di Kyoto sul cambio
climatico. L'atto norrnativo in questione mira a raggiungere entro il 2012 una riduzione
dell'So/o delle emissioni ad effetto serra registrate nel 1990 e a questo fine crea all'interno
dello spazio giuridico europeo un sistema per lo scambio di quote d'emissione dei gas. Sul
piano interno questa disposizione europea è stata recepita dall'Ordinance del 15 aprile
2002 e dal Decret n. 2004-832 del Presidente della Repubblica dell9 agosto 2004. Questi
atti regolamentari hanno determinato la modifica del Codice dell'Ambiente e l'introdu-
zione al IX Capitolo del Titolo II del secondo libro degli articoli che vanno da L. 229-5 a
L. 229-19. Il piano nazionale di assegnazione delle quote per il periodo 2005-2007 (previ-
sto dall'art. 9 della Direttiva) è stato approvato dal Decret n. 2005-190 del 25 febbraio
2005.
3 Per maggiori riferimenti al caso in questione vedi O. PoLLICINo, Tanto rumore per
(quasi) nulla?, cit., 895-897 e A. ScHILLACI, Caminos de la integraci6n materia!, cit.,
325-326.
 186 PRIMAZIA DEL DIRITIO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
nali che si assumono violate. Peraltro, al fine di dar sostanza alla sua pre-
visione, il giudice francese traccia l'iter procedimentale che a suo giudi-
zio deve essere seguito per addivenire ad una decisione che, senza vulne-
rare le previsioni del testo costituzionale, sia rispettosa degli impegni as-
sunti dalla Francia in sede comunitaria. Così, operando una sorta di tra-
slazione del parametro di costituzionalità interno sul piano sovranaziona-
le4, il Com·eil statuisce che, per verificare le relazioni tra gli ordinamenti,
il giudice ordinario è chiamato in primo luogo a verificare se a livello eu-
ropeo sia prestata (normativamente o giurisprudenzialmente) una prote-
zione equivalente a quella prestata dai principi costituzionali di cui si in-
voca la violazione ad opera della legge di trasposizione della direttiva. Ta-
le convergenza trasforma la violazione della Costituzione francese in una
violazione dell'ordine giuridico comunitario, sicchè il giudice nazionale,
sulla base delle regole europee, dovrà verificare se il provvedimento nor-
mativa nazionale è conforme ai principi fondamentali dell'ordinamento
dell'Unione: se la conformità è evidente potrà rigettare senza alcun ulte-
riore indugio la questione di costituzionalità; se la conformità è dubbia
dovra adire la Corte di giustizia e conformarsi alle sue previsioni. Nel ca-
so in cui, invece, il giudice nazionale riconosce che il principio costitu-
zionale di cui si invoca la lesione non ha una tutela corrispondente
nell'ordinamento europeo, spetterà solo al giudice francese valutare la
conformità costituzionale delle norme interna di attuazione del diritto eu-
ropeo. Vale a dire che, tutte le volte in cui il principio invocato a prote-
zione rappresenta una specificità costituzionale che identifica il sistema
francese, il giudice nazionale avrà competenza esclusiva a giudicare sul
diritto comunitario.
Sulla base di questa ricostruzione delle relazioni tra gli ordinamenti, il
Conseil riconosce l'equivalenza della tutela prestata alle libertà economi-
che e al diritto di proprietà dal sistema giuridico comunitario e quindi, do-
po aver verificato che le prescrizioni impugnate sono conformi al diritto
comunitario primario, rigetta direttamente la questione di costituzionalità
relativa a questi profili. Allo stesso tempo, riconoscendo che il principio di
eguaglianza è tutelato dali' ordine giuridico comunitario e nutrendo seri
dubbi sulla conformità comunitaria della normativa impugnata, l'organo
della giustizia amministrativa francese decide di sospendere il procedi-
4
Di «traslazione del parametro» parla O. Pot.LICINO, Tanto rumore per (quasi) nulla?,
cit., 905.
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI SECONDO LA GIL'RISPRlJDENZA ORDINARIA 187
mento e di affidare al giudice del Lussemburgo la decisione concreta sul
caso 5 .
Malgrado i commenti della scienza costituzionale si siano incentrati es-
senzialmente sullo spirito collaborati vo che caratterizzerebbe la decisione
e sulla volontà del giudice amministrativo francese di cessare il suo atteg-
giamento di ostilità nei confronti del processo di integrazione 6 , ai fini del
nostro ragionamento occorre osservare che il ragionamento dei giudici
francesi non sembra esente da profili di criticità e che pertanto è ben pos-
sibile annoverare la decisione nell'ambito di quelle pronuncie che mirano
a relativizzare il primato e a conservare margini per la differenziazione na-
zionale. In primo luogo, infatti, la decisione, pur non integrando una rea-
lizzazione concreta di un controlimite, parte sempre dal presupposto per
cui (tutta) la Costituzione francese, in quanto espressiva dell'identità co-
stituzionale nazionale, gode di un 'indiscutibile primazia sulle previsioni
europee: se si tiene nella giusta considerazione il fatto che sia la valutazio-
ne sulla equivalenza della tutela offerta, sia l'applicazione delle decisioni
provenienti dal Lussemburgo sono sempre rimesse alle valutazioni del giu-
dice nazionale, si capisce come l'affermazione per cui l'ordinamento co-
munitario è competente quando risolve il caso secondo i dettami dell'ordi-
namento costituzionale francese e che viceversa nei casi in cui vengono in
rilievo le specificità costituzionali dell'ordine giuridico nazionale occorre
dare applicazione alla norma interna, significa nella sostanza ribadire l'in-
5 È il caso di segnalare che i giudici francesi, pur essendo consapevoli che il principio
di uguaglianza può comportare l'applicazione di regole specificatamente pensate per re-
golare situazioni differenti, osservano che, a fronte di un'equivalente potenziale inquinan-
te, l'inclusione delle industrie di produzione della plastica e dell'alluminio prevista dalla
norma europea solo a condizione che gli impianti superino la potenza termica di venti me-
gawa/1, può rivelarsi discriminatoria e lesiva del corretto funzionamento delle regole del-
la concorrenza.
6 R. ALoNso GARciA, El Conseil d'Eta/, cit., 3-4 parla di un nuovo atteggiamento del
Conseil d'Etat francese e richiamandosi anche alla decisione 279522 dell'8 febbraio 2007
parla di «decisiones de extraordinaria importancia». Anche A. ScHILLACI, Caminos de la
integraci6n materia/, cit., 324 parla di una decisione caratterizzata da <<una linea argu-
mentativa sensible a las tendencias mas recientes desarrolladas por el Derecho comuni-
tario- e n cooperaci6n con las supremas jurisdicciones nacionales- con respecto al pro-
blema de los conflictos normativos que impliquen principios o normas de rango constitu-
cional>>.lnvece, O. PoLLICINO, Tanto rumore per (quasi) nulla 7 , cit., 895 sottolinea il fat-
to che la decisione si pone in una linea di continuità con altre pronunce giurisprudenziali
del sistema francese.
 18 8 PRlMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS1TIUZIONALI
condizionata prevalenza delle proprie disposizioni costituzionali. In se-
condo luogo, l'introduzione di questa modalità procedimentalizzata di tu-
tela dell'identità costituzionale allinea il Conseil d'Etat al Conseil Consti-
tutionnel e vale ad iscrivere il giudice amministrativo francese tra i giudi-
ci che almeno teoricamente reclamano il potere di verificare gli atti di ese-
cuzione del diritto comunitario. Tuttavia, andando addirittura al di là delle
previsioni con cui i giudici costituzionali si sono riservati la possibilità di
bloccare le norme di applicazione del diritto europeo, in questo caso, an-
che se soltanto in via astratta, i magistrati francesi, in nome di un concetto
ampio di identità costituzionale, non si sono limitati ad affermare la loro
competenza a verificare le modalità con cui i soggetti istituzionali interni
hanno esercitato il loro potere normativa, ma si sono spinti sino a rivendi-
care il loro potere di questionare direttamente la conformità costituzionale
l delle prescrizioni contenute nelle direttive.
13.2. Il caso Federfarma del Consiglio di Stato italiano
Accanto alla pronuncia con cui il Conseil d'Etat si è allineato alla giu-
risprudenza costituzionale francese e in via astratta ha rivendicato la sua
competenza a dare attuazione al controlimite identitaria, sembrano degne
di attenzione anche quelle decisioni con cui i tribunali ordinari, senza coin-
volgere né la Corte di giustizia, né le consulte nazionali, si sono elevati ad
arbitri delle relazioni tra gli ordinamenti e hanno dato una 'brutale' appli-
cazione diretta della teoria dei controlimiti 7 .
In particolare, sembra degna di essere menzionata in questa sede una
contestatissima decisione con cui il Consiglio di stato italiano pone fine
ad una controversia in materia di società di gestione di farmacie 8 • Nel-
7 Oltre alla decisione specificamente esaminata in questo paragrafo si può riferire la
decisione (riportata da C. DE SIMONE, op.cit .. ) con cui, il 16 marzo 2009, il Verwaltung-
sgericht di Wiesbaden ha statuito la nullità della legge tedesca sulla conservazione dei da-
ti personali.
8 Sentenza del Consiglio di Stato italiano, 4207/2005, del 8 agosto 2005. Per un co-
mento alla decisione vedi A. RuGGERI, Le pronunzie della Corte costituzionale come «con-
tro/imiti» alle cessioni di sovranità a favore dell'ordinamento comunitario? in wwwfo-
rumcostituzionale.it; A. CELorro, I 'contro/imiti' presi sul serio, in www.giustamm.it; G.
MoRBIDELLI, Contro/imiti o contro la pregiudiziale comunitaria, in Giur. cost., 2005,
3404-3407; G. lTZCOVICH, I diritti fondamentali come 'libertà dello Stato. Sovranità dello
LE IDENTITÀ COSTITUZIONALI SECONDO LA GIURISPRUDENZA ORDINARIA 189
lo specifico, la vicenda prende lo spunto dal ricorso giudiziario con cui
la Federazione dei titolari di farmacia italiana (Federfarma) chiede al
TAR di Milano di annullare i provvedimenti amministrativi con cui
l'amministrazione comunale milanese ha trasformato in società per
azioni l'azienda municipalizzata che gestisce le farmacie comunali e ha
ceduto il controllo del pacchetto azionario ad una società privata di ca-
pitale straniero (Admenta) 9 . Lamentando i ricorrenti la violazione del
diritto alla salute e del principio di uguaglianza sanciti dalla Costituzio-
ne italiana, il tribunale amministrativo decide di sospendere il giudizio
e di adire la Corte costituzionale per verificare la legittimità della di-
sposizione alla base degli atti contestati (in particolare il primo comma
le t!. a art. 8 della legge n. 362/1991). Una volta constatato che con una
sentenza additiva la Consulta dichiara che la norma impugnata è illegit-
tima «nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di
gestione di farmacie comunali fosse incompatibile con qualsiasi altra at-
tività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e
informazione scientifica del farmaco», il giudice di primo grado ricono-
sce le ragioni dei ricorrenti e annulla i provvedimenti amministrativi
impugnati 10 .
Obiettando che la disciplina disegnata dai giudici costituzionali è in
contrasto con l'ordinamento comunitario perché lede il principio di non di-
scriminazione, la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali
garantiti dal sistema dei trattati, il Comune di Milano e la società Admenta
promuovono un secondo grado di giudizio e pongono il Consiglio di stato
nella difficile condizione di doversi confrontare con il primato del diritto
comunitario dopo la pronuncia della Corte costituzionale. Di fronte a que-
sta scomoda situazione, i giudici romani, pur non disconoscendo l'esisten-
Stato e sovranità dei diritti nel caso Federfarma, in Dir. um. dir. int., 2008,2, 267-290; A.
ScHILLACI, Un (discutibile) caso di applicazione dei «contro/imiti», in Giur. it., 2006, 11,
2026-2033; G.M. LIGNANI, Giudicato della Corte costituzionale e questione di pregiudi-
zialità alla Corte di giustizia: limiti e contro/imiti, in Foro amm. C.d.S., 2005,2652-2661
e S. VALAGUZZA, La teoria dei contro/imiti nella giurisprudenza del Consiglio di Stato: la
primautè del diritto nazionale, in Dir.proc. amm., 2006,816-847. Vedi anche i riferimen-
ti contenuti in S. GAMBINO, La Carta e le Corti costituzionali. 'Contro/imiti' e 'protezione
equivalente', in Poi. dir., 2006,411-460.
9 Sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Milano, 4195/2004, del 29 set-
tembre 2004.
10 Sentenza della Corte costituzionale italiana, 275/03, del 24 luglio 2003.
 190
PRlMAZ!A DEL D!RrJTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALJ
za di un contrasto con il diritto comunitario 11 , ritengono di dover comun-
que garantire l'applicazione della disposizione interna e a questo fine ela-
borano un per.cors? argomentativo segnato da toni duri al punto da sembra-
re ｰｾｯＺ｣｡ｴｮ＠
12
• E importante segnalare il fatto che i magistrati ammini-
ｳｴｲ｡ｊＮｖＬ､ｯｾ＠ aver richiamato (e almeno in una certa misura forzato) tutte
le ｐｾｬｩＱｃｰ｡ｨ＠ pronunce costituzionali sulle relazioni tra gli ordinamenti (in
ｰ｡ｮｾ｣ｯｬｲ･＠ Frontini e Granita!) e dopo aver richiamato i precedenti rile-
vantJ della Corte di giustizia 13 , escludono l 'applicabilità diretta delle nor-
me comunitarie invocate dai ricorrenti 14 e statuiscono 1'irrilevanza del rin-
vi.o ｰｾﾷ･ｧｩｵ､ｺ｡ｬ＠ alla Corte di giustizia perché, in ragione dell'ambito co-
stJtuzwnalmente sensibile implicato nella questione, nemmeno una statui-
zione dei giudici del Lussemburgo può sovvertire la decisione costituzio-
15
nale • Detto in altre parole, il Consiglio di stato, senza alcuna considera-
zione del fatto di non essere legittimato a fare un bilanciamento tra diversi
16
valori costituzionali , applica concretamente la minaccia del controlimite
ｩ､･ｮｴ｡ｲｾ＠ e con argomenti capziosi esclude l 'applicazione di principi fon-
damentah (potremmo dire identitari 17 ) dell'ordinamento comunitario 18 .
11
Vedi a questo riguardo il punto 3.3. della decisione.
12
Vedi il punto 3.4. della pronuncia.
A .. RuooERJ, Le ｰｲｯｾｵＺＱｺｩ･＠
13
della Corte costituzionale, ci t. segnala lo stravolgimento
della log1ca sottesa alla decJsJOne della Corte di giustizia C-283/81, Cilfit, del6 ottobre 1982.
14
Vedi il punto 3.3. della decisione.
15
Vedi il paragrafo 3.4.
Ｑ di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e alla Corte costituzionale e,
• ｾ＠ A. SCHJLLACI, Un (discutibile) caso, cit., 2028-2029 sottolinea l'incompetenza del
giUdice.
17
•. Come segnala A. RuooERI, ｾｰｲｯｮｵｺｩ･＠ della Corte costituzionale, cit. uno dei pro-
fih d1 Interesse del caso di specJe e attmente al fatto che in esso vengono <<a trovarsi sotto
stress 1 valon d1 base dei due ordinamenti>>.
O. ｐｾｌｉｃｎｯＺ＠ Il dijjìcile ｲｩ｣ｯｮｳｭｾｴＬ＠
18
• cit., richiama la giurisprudenza europea in
matena dJ apphcaz10ne diretta de1 pnnc1p1 contenuti nei trattati istitutivi e afferma che i
gwdiCI avrebbero avuto ampi margini per procedere alla disapplicazione. Nella stessa di-
rezJOne A. ｓｾｈｉｌａｃＬ＠ Un (discutibile) caso, cit., 2030-2033, segnala la possibilità di ri-
correre ad un mterpretazwne adeguatrice. Contrari alla decisione anche S. GAMBINO L
Cana ｾｬ･＠ Con.i, ci_t., 437 (secondo cui la decisione è <<espressione forse di quel Ｇｲｩｧｵｾｴｯ＠
nazwnale nei confronti del processo d1 mtegrazione europeo seguito ai due referendum
contro la rallf1ca del Trattato>>) e S. VALAGUZZA, op.cit., 816.
. ａｾ＠ contrano, A. CELorro, l 'contro/imiti' presi, cit., 895 definisce «coraggiosa e si-
gmficativa» la scelta dJ disapplicare le norme comunitarie senza passare dalla Corte costi-
LE IDENTITÀ COST!TUZIONALJ SECONDO LA GIURISPRUDENZA ORDINARIA 191
13.3. L'identità costituzionale e l'applicazione dei controlimiti da
parte della giurisprudenza ordinaria
I casi presi in considerazione in questo capitolo dovrebbero essere utili
a mostrare come, analogamente a quanto fanno le consulte nazionali, an-
che i giudici ordinari si erigono a difensori d eli' identità costituzionale e,
oltre ad affermare in via teorica la loro competenza, nell'ultimo periodo
sono persino arrivati a dare applicazione concreta del controlimite identi-
tario. Nemmeno il coinvolgimento di alcuni dei principi fondamentali del-
l'ordinamento comunitario ha impedito al Consiglio di stato italiano di da-
re applicazione alla norma interna contrastante.
Senza abbandonarsi a previsioni catastrofiste è il caso di segnalare che
il coinvolgimento delle giurisdizioni nazionali segna un avanzamento sia
qualitativo che quantitativo nel cammino verso l'applicazione asimmetrica
delle previsioni sovranazionali.
Per un verso, infatti, l'attuazione dei contro limiti da parte dei tribunali
ordinari, in relazione alla competenza territoriale e materiale di ciascun
giudice, apre al rischio di applicazioni differenziate anche ratione locii e
ratione materiae.
Per altro verso, anche se è innegabile che le cautele predisposte dagli
ordinamenti costituzionali nazionali e dali' ordinamento europeo lasciano
pensare ad un'applicazione (relativamente) limitata del controlimite iden-
titario da parte dei giudici ordinari, è altrettanto certo che la decisione Ar-
celor e la decisione Federfarma manifestano un interesse ad utilizzare
l'idea di salvaguardia delle identità costituzionali per sottrarsi agli obblighi
ampliando il novero dei soggetti che rivendicano la competenza a giudica-
re sui rapporti tra gli ordinamenti, rendono le ipotesi di rottura dell'armo-
nia giudiziaria assai più verosimile. Insomma, se la dottrina dellaprimauté
è stata sfruttata dai magistrati di livello inferiore per 'scavalcare' quelli di
livello superiore, la decisione del Consiglio di stato italiano mostra che
non è solo potenziale il rischio per cui i giudici ordinari di ultima istanza
utilizzino strumentalmente la teoria dei controlimiti per 'scavalcare' la
giurisdizione costituzionale e la giurisdizione europea 19 • Anzi, a ben ve-
tuzionale. Esprime un giudizio complessivamente positivo della decisione A. RuooERI, Le
pronunzie della Corte costituzionale, ci t.
1
9 Questa volontà del giudice amministrativo italiano di utilizzare strumentalmente il
 192 PRlMAziA DEL DDillTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS1ITUZIONALI

dere, è facile supporre che, soprattutto in quegli ordinamenti che non han-
no configurato l 'inapplicazione delle previsioni comunitarie come viola-
zione di un diritto fondamentale direttamente azionabile davanti al giudice
costituzionale interno 20 , applicazioni del genere della teoria dei contrali-
miti possano essere in qualche modo riproposte.
14. L'INVERSIONE DELL'ORDINE DEI RINVII PREGIUDIZIALI
IN CASO DI DOPPIA PREGIUDIZIALIT À COME
NUOVO STRUMENTO PER LA DIFFERENZIAZIONE
SU BASE NAZIONALE
diritto sovranazionale per eludere le competenze della Corte costituzionale sembra con-
fermato anche dalla decisione 1220/2010 del 2 marzo 2010 con cui il Consiglio di stato,
contravvenendo alle indicazioni della giurisprudenza costituzionale (a questo proposito si SoMMARio: 14.1. Le recenti riforme del sistema costituzionale francese e della Cour
rinvia alle decisioni della Corte costituzionale 348-349/2007 del 24 ottobre 2007 e alle no- d'Arbitrage belga.- 14.2. Le implicazioni europee della guerra dei giudici: il caso
te di commento di A. RuGGERI, Sistema integrato di fonti, tecniche interpretative, tutela Chartry e il caso Melki.- 14.3. L'inversione dell'ordine dei rinvii pregiudiziali in ca-
dei diritti fondamentali, in www.associazionedeicostituzionalisti.it e di M. CARTABIA, Le
so di doppia pregiudizialità come nuovo strumento per la differenziazione su base na-
sentenze «gemelle»: dirittifondamentali,fonti, giudici, in Giur. cast., 2007, 3564-3574),
ha sfruttato il richiamo alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo contenuto all'art. 6 zionale.
del Trattato sull'Unione e ha dato immediata applicazione alla norma convenzionale. Per
un commento alla sentenza vedi A. CELOTTO, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU di-
rettamente applicabile nell'ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n.J22012010
del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it; R. SEsTINI, Il Trattato di Lisbona ha reso la
Cedu direttamente applicabile nell'ordinamento italiano? (in margine alla nota del prof.
14.1. Le recenti riforme del sistema costituzionale francese e della
Alfonso Ce/otto sulla sentenza n. 122012010 del Consiglio di Stato}, in www.giustamm.it; Cour d'Arbitrage belga
G. CoLA VITTI-C. PAGorro,J/ Consiglio di Stato applica direttamente le norme CEDU gra-
zie al Trattato di Lisbona: l'inizio di un nuovo percorso? Nota a Consiglio di Stato, sent. Nel quadro di un processo generale che vede accrescere le competen-
2 marzo 2010, n.l220, in www.associazionedeicostituzionalisti.it e M.C. VILLANI, La rin-
novata battaglia dei giudici comuni a favore della diretta applicabilità della Cedu. Tra
ze e i poteri dei tribunali costituzionali nazionali, in questi ultimissimi an-
presunta "comunitarizzazione" dei vincoli convenzionali e crisi del tradizionale modello ni i legislatori - in molti casi addirittura i legislatori costituzionali - sono
di controllo accentrato della costituzionalità, in www federalismi.it. Relativamente a que- intervenuti per rafforzare le posizioni dei giudici interni nei confronti del-
sta stessa vicenda vedi anche la pronuncia del Tribunale amministrativo regionale del La- le istituzioni giudiziarie europee. Anche in questo caso, peraltro, le rifor-
zio, 11984/2010 dell8 maggio 2010.
me sono accomunate da significative similitudini e, in nome della salva-
20
Seguendo un iter argomentativo analogo a quello del caso Kloppenburg del Bunde-
guardia della declinazione nazionale dei diritti fondamentali, ｳ･ｭ｢ｲｾｮｯ＠
sverfassungsgericht (vedi le pagine precedenti), il Tribuna/ Constitucional spagnolo (con
la sentenza 58/2004 del19 aprile 2004), l' Ustavnf Soud ceco (con la sentenza Os 1009/08 destinate a produrre un affievolimento del primato della norma comumta-
del8 gennaio 2009) e l' Ustavny sud slovacco (con la sentenza Os 206/08-50, N.P., del28 ria e un ridimensionamento del giudice europeo. Pertanto, per la loro ca-
luglio 2009), hanno deciso di considerare il mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di giu- pacità (almeno potenziale) di imporre futuri limiti ali' applicazione mate-
stizia come una violazione del diritto costituzionale direttamente azionabile davanti alla riale del diritto comunitario, nell'economia della nostra analisi esse sono
giurisdizione costituzionale. Questo meccanismo di controllo costituzionale riduce il ri-
schio di casi come quelli appena analizzati. Per un commento alla sentenza spagnola vedi
utili a mettere in discussione una lettura armonica degli ordinamenti e
A. HERRERA GARdA, Tribuna/ constitucional y Uni6n Europea. El caso espaiiol a prop6- quindi vanno affiancate a quelle decisioni giurisprudenziali che negli ul-
sito de la sentencia 5812004 y de la fase actual de la integraci6n constitucional de Euro- timi anni hanno portato alla sostanziale disapplicazione delle prescrizioni
pa, in Cuest. const, 2007, 16, 405-434; per un commento alla sentenza slovacca e alla sen-
europee.
tenza ceca V. STEHLIK-R. ZBIRAL, EU procedura/ rules and Czech constitutional arder: the
A questo proposito viene in primo luogo in considerazione la legge di
case ofpreliminary ruling procedure, in wwwjuridicas.unam.mx.
 194 PIUMAZIA DEL DlRITI'O EUKOPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS11TUZJONALI
revisi?ne costituzionale n. 2008-724 del 23 luglio 2008 J, con cui anche la
Fra?cta- _nel quadro di una complessiva riorganizzazione degli equilibri
tra l ｰｾｴ･ｮ＠ ｾ･ｬ｡＠ V Repubblica 2 - ha parzialmente superato il cosiddetto
ﾫ｟･｣ｺｷｮｾｨｭｯ＠ \, transalpino e, pur prevedendo precisi limiti cronologi-
CI, sostanzrah e procedurali, ha introdotto un sindacato di costituzionalità a
ｰｯｳｴｾｲＡ＠ e incidentale 4 . La riforma si segnala perché, preso atto della ne-
｣･ｳｴｾ＠ dt ｲ｡｣｟ｯｾ･＠ il nuovo controllo con le vecchie competenze del
Consell Constllutwnnel e soprattutto preso atto della necessità di raccor-
､ｾｲ･Ｎ＠ il_ nuovo ｾｯｮｴｲｬ＠ con l'azione dei giudici ordinari e con quella dei
gmd1c1 europei, attraverso la legge organica n. 2009-1523 dellO dicembre
ＲＰｾ＠ (esplicitamente richiamata dal secondo comma dell'art. 61-1 s) essa
ha disposto una procedura assai articolata 6 . Così, per coordinare il sinda-
cato di costituzionalità a posteriori con il controllo preventivo e con la giu-
1
. Per una ricostruzione del percorso seguito dal progetto di riforma costituzionale si
nn vw a F. FABBRJNJ, Il progetto di riforma costituzionale del Comité Balladur e la propo-
sta dt mtrodurr_e 111 Francta un controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori, in
www forumcostuuzwnule :Il e Io., Kelsen a Parigi. Il Parlamento ji"ancese approva in pri-
ｭｾ＠ lettura li progetto d t njorma costituzionale che introduce un comrollo di costituziona-
lua a postenon, m wwwjorumcostituzionale.it.
2 novità-chiaramente introdotta per coordinare il controllo di costituzionalità a posteriori
Per un 'analisi della riforma relativa ai profili dei nuovi assetti istituzionali che essa
produce si rinvia a S. CECCANTJ, H.evisione francese. La rivinciw di Vede/ e Duverger, in
wwwforumcosmuzwnale.u e F. FABBRJNJ, Francia: poteri e contropoteri nel nuovo asset-
to cosliluzwnale della V H.epubblica, in wwwjorumcostituzionale.it.
3 Conseil Constitutionnel dispone di un termine di tre mesi per pronunciarsi.
L 'espressione è utilizzata in T. GROPPI, Riformare la giustizia costituzionale: dal ca-
so francese indicazioni per l'Italia?, in www .astrid-online .it per indicare alcune anomalie
non completamente superate dalla riforma, che tradizionalmente hanno caratterizzato il ｳｩｾ＠
stema francese di giustizia parlamentare.
4 convenzionalità per verificare se le leggi sono conformi agli accordi internazionali assun-
Ai sensi del primo comma dell'art. 61-1 della Costituzione francese <<Qualora in oc-
_
ｾ｡ｳｷｮ＠ d1 un proc_edu_nento ｧｾｵｲｩｳｺｯｮ｡ｬ･Ｌ｟＠ si sostiene che una disposizione di legge por-
ta pre.gwdJZJo aJ dmtt1 e alle h berta garantiti dalla Costituzione, il Consiglio costituziona-
le puo _essere ｭｶｾｳｬｴｯ＠ dJ tale questione su rinvio del Consiglio di Stato 0 della Corte di
Cassazwne, che SI pronuncia entro un termine stabilito>>.
5 lo stesso Conseil. Per maggiori riferimenti su questo elemento caratteristico del sistema
. Ai sensi del secondo comma dell'art. 61-1 della Costituzione francese «Le condizio-
m dJ apphcazwne del presente articolo sono stabilite con legge organica>>.
6
Per quando riguarda l'esame delle vicende relative all'approvazione della legge or-
, stitutionnalité, in www.astrid-online.it.
gamca m esame SI nnvJa a V. ScmTI, Francia. Promulgata una legge organica peristi-
tUire la questwn prwntwre de constitutionnalité, in Dir.pubbl. comp. eur., 2009,3, 1139-
1142 e F.FABBRJNJ,La lo1 orgamque sul controllo di costituzionalità in via incidentale e
lo scrut1nw preventtvo del Con sei! constitutionel, in Quad. cosi., 2010, 1, 123-126.
L. L'WERSJONE DELL'oRDINE DEl RINVII PREC;JUDJZIALJ 195
risdizione ordinaria, la legge prevede che, nel caso in cui una delle parti di
un procedimento giurisdizionale decida di sottoporre (per iscritto e con
istanza ah hoc 7 ) al giudice un dubbio relativo alla conformità tra un prov-
vedimento legislativo e i diritti e le libertà garantiti dalla Costituzione na-
zionale, quest'ultimo, dopo aver effettuato un primo controllo sulla rile-
vanza, sulla novità e sulla serietà della questione 8 , rinvia gli atti giudiziari
al giudice di ultima istanza (secondo i casi Consiglio di stato o Corte di
cassazione), il quale, dopo un ulteriore controllo ed entro un termine di tre
mesi 9 , investe finalmente il Conseil Constitutionne/ 10 • Invece, per regola-
re i rapporti con la giurisdizione europea e con il controllo di conformità
agli accordi internazionali (in primis la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo) che ai sensi dell'art. 55 della Costituzione è esercitato dai giu-
dici ordinari 11 , gli artt. 23-2 e 23-5 del!' Ordonnance n. 58-1067 (introdot-
ti dalla legge organica n. 2009-1253), senza più prevedere la riserva delle
esigenze derivanti dali' appartenenza della Francia ali 'Unione europea 12 ,
7 Vedi gli arll. 23-1 e 23-5 dell'Ordonnance n. 58-1067 (introdotto dalla legge organi-
ca 11. 2009-1253).
8
Vedi l'art. 23-2 dcll'Ordonnance n. 58-1067. Sui problemi relativi al profilo della
con quello a priori-vedi quanto sostiene F. FABBKJNJ, La loi organique, cit., 125.
9
Vedi in tal senso gli arti. 23-4 e 23-5 dell'Ordonnance n. 58-1067.
10
È il caso di segnalare che ai sensi de li' art. 23-1 O de li' Ordonnance n. 58-1067, il
11
Ai sensi dell'art. 55 <<A condizione di reciprocità, i Trattati e gli accordi regolar-
mente approvati o ratificati hanno, una volta pubblicati, efficacia superiore a quella delle
leggi>>. Il Conseil Constitutionne/ si è tradizionalmente rifiutato di eseguire il controllo di
ti dalla Francia: argomentando che la nornw in questione impone soltanto che nel sistema
delle fonti i trattati godano di un rango superiore a quello della legge ordinaria, i giudici
costituzionali hanno sostenuto che da questo non deriva l'illegittimità costituzionale di un
controllo esercitato dai giudici comuni, in luogo di un controllo accentrato esercitato dal-
francese di adeguamento dell'ordinamento francese al diritto comunitario e al diritto in-
ternazionale vedi, M. CALAMO SPECCHIA, Il Conseil Constitutionnel e J'exception d'incon-
12
F. FABBRINJ, La loi organique, cit., 125 segnala che nel passaggio parlamentare del
testo è venuto meno il riferimento- presente nel progetto di legge presentato dal governo
-all'art. 88-1 della Costituzione.
Sarà utile ricordare che la norma in questione è comunemente riconosciuta come base
 196 PRlMAziA DEL DIRriTO EUROPEO E SALV AGUARDIA DELLE IDENTITÀ COS1ITUZIONALI
si limitano a disporre la priorità procedimentale del sindacato di costitu-
zionalità 13 .
Ora, se si tiene nella dovuta considerazione che il nuovo terzo comma
dell'art. 62 dispone che «contro le decisioni del Consiglio costituzionale
non è ammesso alcun ricorso e che esse sono obbligatorie per i pubblici
poteri e per tutte le autorità amministrative e giurisdizionali», ci si rende
immediatamente conto dei problemi di conformità al diritto europeo pro-
dotti da questa riforma. Infatti, seguendo le indicazioni che emergono dal
combinato disposto dell'art. 62 della Costituzione e degli artt. 23-2 e 23-4
dell' Ordonnance si ha l'impressione che, in una ipotesi di contestuale rile-
vanza del parametro comunitario e del parametro costituzionale (cd. ipote-
si di «doppia pregiudizialità 14 »), il giudice sia tenuto a sollevare immedia-
tamente la questione di costituzionalità e che una volta ottenuta la pronun-
cia del Conseil esso sia tenuto ad adeguarsi senza ulteriori indugi alla de-
cisione dell'organo costituzionale nazionale. Insomma, il tenore letterale
delle riforma autorizza una ricostruzione per la quale, in assoluta contra-
rietà con quanto statuito con la decisione Simmenthal, il sindacato di costi-
tuzionalità del provvedimento esclude il controllo della conformità con gli
degli effetti del diritto europeo in Francia e che essa testualmente dispone che <<La Repub-
blica partecipa alle Comunità europee e all'Unione europea, costituite da Stati che hanno
scelto liberamente, in virtù dei trattati che le hanno istituite, di esercitare in comune alcu-
ne delle loro competenze. Essa può partecipare all'Unione europea alle condizioni previ-
ste dal trattato di Lisbona firmato il 13 dicembre 2007, che modifica il trattato sull 'U nio-
ne europea e il trattato istitutivo della Comunità europea>>.
13
A questo proposito vedi gli artt. 23-1 e 23-5 deii'Ordonnance n. 58-1067.
14
Per un riferimento ai problemi della doppia pregiudizialità vedi innanzitutto M. CAR-
TABIA, Considerazioni sulla posizione del giudice comune difronte a casi di «doppia pre-
giudizialità», comunitaria e costituzionale, in Foro it., 1997,5,222-225. Sul tema vedi an-
che F. GHERA, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di prece-
dente delle sentenze interpretative della Corte di giustizia, in Giur. cost., 2000, 2, 1193-
1223; F. SoRRENTINO, È veramente inammissibile il doppio rinvio?, in Giur. cost., 2002,2,
781-787; A. CELOTTO, Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria, in Rass. dir.
pubbl. eur., 2002, 1-2,47-61; ID, Ancora un 'occasione perduta per mettere chiarezza sul-
le inteJferenze tra giudizio di costituzionalità e giudizio di "comunitarietà", in Giur. co-
st., 2004, 3, 1732-1735; S. MARZUCCHI, «Residui» di incostituzionalità nel rapporto fra
norme comunitarie e norme nazionali, in Riv. it. dir.pubbl. com., 2004,2,663-671; F. SE-
MENTILLI, Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giusti-
zia delle Comunità europee, in Giur. cost., 2004, 6, 4771-4786. Sia consentito inoltre il
rinvio a F. VECCHIO, Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di <<doppia pregiudizialità»: diffe-
renti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti, in www.giustamm.it.
L'INVERSIONE DELL'ORDINE DEI RINVII PREG!UDIZIALI 197
accordi internazionali e quindi - ancora più arditamente della sentenza
Frontini (che in proposito si è limitata a disporre soltanto l'intervento ob-
bligatorio della Consulta italiana)- preclude la via per l'intervento della
Corte di giustizia ogniqualvolta venga in rilievo un profilo di costituziona-
lità 15 •
Gli stessi problemi di raccordo con l'ordinamento europeo sembrano
determinati anche dalla nuova formulazione della legge sulla Cour d'Arbi-
trage belga con cui il legislatore ha recentemente riscritto la disciplina del-
le ipotesi di «doppia pregiudizialità» in maniera sostanzialmente conforme
alle previsioni francesi 16 : disponendo che, in caso di contestuale rilevanza
del parametro comunitario e del parametro costituzionale, la Cour de Cas-
sation è obbligata ad adire la Cour d'Arbitrage prima di poter statuire sul-
la legittimità comunitaria (e convenzionale) dell'atto, il nuovo art. 26 del-
la Loi speciale del 6 gennaio 2009 interrompe la tradizionale apertura
dell'ordinamento belga all'Unione europea e presta il fianco alle stesse
perplessità sollevate dall'omologa normativa francese 17 • Anzi, in questo
caso c'è pure l'aggravante di aver deliberatamente agito per tentare di li-
mitare la possibilità del giudice ordinario di poter dare immediata applica-
zione alla norma sovranazionale nelle ipotesi di pregiudizialità doppia. In-
fatti, come riporta la scienza giuridica belga, la riforma prende lo spunto
dalla volontà di impedire che in futuro la magistratura ordinaria possa per-
petuare una prassi giudiziaria secondo cui, nelle ipotesi di «doppia pregiu-
dizialità», il rinvio al giudice costituzionale sarebbe superfluo in ragione
15 Sottolineano la possibilità almeno teorica di un'interpretazione di questo tipo F.
FABBRINI, La loi organique, ci t., 125 e V. SciARABBA, La sentenza Kiiciikdeveci, cit.
16 L'analogia tra il sistema francese e il sistema belga su questo specifico punto delle
relazioni con l'ordinamento comunitario è rilevata anche da A. RovAGNATI, Profili pro-
blematici di un ordinamento multilivello di protezione dei diritti fondamentali. I sistemi
nazionali di giustizia costituzionale alla prova del diritto dell'Unione europea, in
www .associazionede icostituzionalisti .it.
17 La formulazione del quarto paragrafo dell'articolo 26 della Loi Speciale sulla Cour
d'Arbitrage del6 gennaio 1989 è stata modificata dalla legge del12luglio 2009. La nuo-
va formulazione della disposizione oggi prevede che: <<Lorsqu 'il est invoqué devant une
juridiction qu'une loi, un décret ou une règle visée à l'artide 134 de la Constitution viole
un droitfondamental garanti de manière totalement ou partiellement analogue par une di-
sposition du titre li de la Constitution ainsi que par une disposition de droit européen ou
de droit international, lajuridiction est tenue de poser d'abord à la Cour constitutionnel-
le la question préjudicielle sur la compatibilité avec la disposition du titre li de la Consti-
tutiom>.
 198 PRIMAZIA DEL DIRITro EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
della prevalenza delle norme convenzionali e delle norme comunitarie sul
diritto costituzionale interno 1g.
14.2. Le implicazioni europee della guerra dei giudici: il caso Char-
try e il caso Melki
Il potenziale eversivo di interpretazioni come quelle appena mostrate
spiega perché le nuove norme con cui la Francia e il Belgio hanno disci-
plinato il controllo di costituzionalità, siano state al centro di una vera e
propria querelle giudiziaria che ha visto protagonisti i giudici nazionali.
Iniziando dall'analisi dei problemi determinati dalla riforma dell'ordi-
namento belga, è il caso di segnalare che, malgrado la scienza giuridica si
sia premurata a precisare che anche in seguito alla riforma il giudice ordi-
nario mantiene inalterato il suo potere di disapplicare la norma ordinaria
contrastante con il diritto sovranazionale 19 , il Tribuna! de première instan-
ce di Liège, prosegue nell'atteggiamento di ostilità alla giurisdizione co-
stituzionale e, con il caso Chartry, ha deciso di interpellare la Corte di giu-
stizia per chiederle di verificare se la nuova formulazione dell'art. 26 del-
la legge sulla Cour d'Arbitrage sia conforme con il sistema comunitario.
In particolare, dalla domanda pregiudiziale si evince l'insofferenza del
giudice ordinario nei confronti del nuovo obbligo di coinvolgere il giudice
costituzionale e la scelta di non tenere in alcuna considerazione le indica-
zioni elaborate dalla scienza giuridica per evitare un 'interpretazione della
riforma contrastante già sul piano teorico con il diritto europeo.
Malgrado le similitudini che accomunano il contesto normativo france-
18
Secondo quanto riporta M. STORME, The Strugg/e over lnterpretative Authority con-
cerning Human Rights- the Be/gian Experience, in http://webhOI.ua.ac.be/storme! la
riforma è stata occasionata dalla constatazione che nei casi di contestuale rilevanza del pa-
rametro costituzionale e del parametro sovranazionale (vedi ad esempio la decisione
10/2008 del 23 gennaio 2008) la Cour de Cassatiort ha considerato la questione di pregiu-
dizialità implicitamente assorbita dall'applicazione della norma comunitaria.
19
M. STORME, op.cit.,<< When in /asl instance, the violation ofas we/1 a constitutional
provision as an app/icable ru/e of international /a w is invoked, the Court of Cassatiort is
obliged to refer the constitutiona/ question to the Constitutional Cuurt before judging the
conformity with internationa/ /a w, un/essi t is clear that the statute is unconstitutiona/ (this
does not exclude thatthe Court may at the same time interrogate the ECJ on the interpre·
tation of EU /aw ifsuch a preliminary question is a/so relevant)».
L'IN\ERSIONE DELL'ORDINE DEI RINVII PREGIUDIZIAL! 199
se e il contesto normativo belga abbiano determinato uno svolgimento per
ce11i versi parallelo della vicende giudiziarie sull'ordine da seguire nei rin-
vii pregiudiziali, in Francia si assiste ad uno scontro decisamente più ser-
rato che coinvolge sia la magistratura ordinaria che la magistratura costi-
tuzionale. Così, addirittura prima dell'entrata in vigore della legge organi-
ca n. 2009-1523, il Conseil Constitutionnel, mostrando consapevolezza dei
problemi di compatibilità con il diritto comunitario, utilizza l'opportunità
offerta dal controllo preventivo di costituzionalità della stessa legge e im-
mediatamente si preoccupa di circoscrivere gli effetti antieuropei della
nuova riforma 20 . Più precisamente, pur dichiarando la costituzionalità del
provvedimento, l'organo costituzionale francese - reintroducendo di fatto
la clausola di salvaguardia degli accordi internazionali prevista nel proget-
to di riforma originariamente presentato dal Governo- ha riconosciuto che
la priorità attribuita al controllo di costituzionalità ha il solo scopo di riba-
dire la superiorità della Costituzione nella gerarchia delle fonti e non può
in alcun modo condurre al disconoscimento degli impegni internazionali
assunti dal paese 21 .
Le rassicurazioni del Conseil Constitutionnel non hanno però convinto
la Corte di Cassazione francese che con una decisione del 16 aprile 2010
ha seguito l'esempio offerto dal giudice ordinario belga e ha messo in di-
scussione l 'intero impianto della giustizia costituzionale francese 22 . Inve-
stito del controllo sulla pertinenza di una questione di costituzionalità sol-
levata da parte del Tribunale di Lille, il supremo organo giurisdizionale
20
Vedi la decisione 595 DC del 3 dicembre 2009.
21 Nella decisione si legge: <<imponendo la priorità del controllo di costituzionalità sul
controllo di conformità della legge agli impegni intemazionali assunti dalla Francia, la leg-
ge organica ha inteso garantire il rispetto della Coslituzione e la sua posizione di superio-
rità, nell'ordine giuridico interno; che la priorità ha come unico scopo quello di garantire
l'ordine dell'esame delle questioni presentate alla Corte; che, una volta effettuato il con-
trollo di costituzionalità, questo non limita la possibilità di garantire il rispetto e la supe-
riorità sulle leggi dei trattati o degli accordi regolarmente ratificati o approvati o delle nor-
me dell'Unione; è possibile concludere che le previsioni in esame non violano né l'artico-
lo 55 della Costituzione, né l'articolo 88-1 [ ... ]».
22
Decisione 12003 dell6 aprile 2010. Per un commento al provvedimento in questio-
ne vedi P. CosTANZO, Decolla in Francia la questione prioritario di costituzionalità: la
Cassazione tenta di sparigliare /e carte, ma il Consiglio costituzionale tiene /a partita in
mano (una cronaca), in www.giurcost.org e F. FABBRINI, Corte di Cassazione francese,
Corte di giustizia europea e dirillo comparato, in www.astrid-on/ine.it.
 200 PR!MAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
transalpino, anziché pronunciarsi sulla fondatezza del reclamo (come pre-
visto dall'art. 23-4 dell'Ordonnance n. 58-1067), ha invece preferito ri-
correre allo strumento processuale previsto dali' art. 267 TFUE e ha chie-
sto alla Corte di giustizia se sia compatibile con il diritto comunitario una
previsione nazionale che limita la possibilità del giudice ordinario di uti-
lizzare il rinvio pregiudiziale al giudice europeo. Ora, se per un verso è in-
dubitabile che la Corte di cassazione ha operato questo rinvio per poter
usufruire dei vantaggi offerti dall'«uso alternativo della competenza pre-
giudiziale 23 », sembra però altrettanto certo che, anche in seguito ali' inter-
vento correttivo dell'organo costituzionale, il sistema presentato resti ca-
ratterizzato da non poche ambiguità di fondo.
A fronte di questa situazione non meraviglia che la volontà di chiarire i
termini della normativa prima dell'intervento concreto della Corte del Lus-
semburgo, abbia spinto il Conseil Constitutionnel a ritornare con una più in-
cisiva pronuncia sui problemi determinati dalla riforma costituzionale e dal-
Ia legge organica 24 • Così, sfruttando l'occasione offerta da un sindacato pre-
..,..___ ventivo relativo alla costituzionalità di una legge in materia di liberalizza-
zione della gestione dei giochi di azzardo, l'istituzione francese ha tentato di
rispondere anticipatamente alle perplessità sollevate dalla Corte di cassazio-
ne e ha chiarito la sua concezione del rapporto tra il controllo di costituzio-
nalità e il controllo di conformità ai trattati internazionali e comunitari. Se-
condo il Conseil, diversamente da quanto accade in Italia e in Germania, i
problemi legati agli eventuali conflitti tra una norma legislativa e gli obbli-
ghi derivanti da un accordo internazionale o comunitario non possono esse-
re configurati come questioni di costituzionalità 25 e pertanto essi (con lari-
26
levante eccezione del controllo sulla corretta attuazione delle direttive ) ri-
23 Si esprime in questi termini P. CosTANZO, op.cit.
24 Vedi la decisione 2010-605 DC del 12 maggio 2010.
25 Secondo la decisione «si può pertanto concludere che, se nel rispetto delle condizio-
ni previste, questa disposizione [art. 55 della Costituzione] conferisce_ ai trattati, ｾｮＧ･ｦｩﾭ
cacia superiore a quella della legge, essa non prescrive, né imphca che Il nspetto_ di ｾｵ･ｳｴｯ＠
principio deve essere garantito dal controllo di conformità della legge alla ｃｯｳｴｬｵｾｷｮ･＾Ｎ＠
Nello stesso senso poco dopo viene affermato che <<si può quindi affermare che l'mcom-
patibilità della normativa con gli impegni internazionali ed europei della Francia non può
essere considerata come una violazione della Costituzione>>.
26 Dopo aver puntualizzato che <<la trasposizione di una direttiva non può andare con-
tro una regola o un principio inerenti l'identità costituzionale francese>> e che <<dovendo es-
so statuire entro il termine previsto dall'art 61 della Costituzione, il Consiglio costituzio-
L'INVERSIONE DELL'ORDINE DEl RINVII PREGIUDIZIALI 201
mangano nella competenza del giudice ordinario 27 , il quale, in linea con le
previsioni della dottrina Simmenthal, è libero di attribuire la prevalenza del-
le disposizioni internazionali anche sulle disposizioni interne che abbiano
superato il controllo di costituzionalità 28 • Per di più, sempre secondo il giu-
dice costituzionale francese, i tempi rapidi del controllo ed il fatto che, an-
che in attesa degli esiti di un sindacato di costituzionalità, il giudice ordina-
rio dispone di tutti gli strumenti conservativi idonei a garantire le posizioni
soggettive tutelate dal diritto comunitario dovrebbero contribuire ad esclu-
dere ogni possibilità di conflitto 29 .
14.3. L'inversione dell'ordine dei rinvii pregiudiziali in caso di dop-
pia pregiudizialità come nuovo strumento per la differenziazio-
ne su base nazionale
Malgrado i tentativi della dottrina belga e della giurisprudenza costitu-
zionale francese di risolvere le contraddizioni determinate dalle modifiche
dei sistemi costituzionali, le modalità di recepimento che esse prospettano
continuano a presentare inquietanti zone d'ombra. Sia il Conseil, che la
scienza costituzionalistica belga, nel momento in cui precisano che l 'inter-
vento del giudice costituzionale non esclude la possibilità di un margine di
naie non può ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale>>, l'istituzione costituzionale
francese conclude che <<il Consiglio può dichiarare I'incostituzionalità di una disposizione
legislativa manifestamente incompatibile con la direttiva che essa si propone di trasporre>>
mentre spetta al giudice ordinario ricorrere al meccanismo di rinvio pregiudiziale. È inte-
ressante osservare che con queste previsioni il Conseil si allinea alle giurisdizioni che in
nome del! 'identità costituzionale esercitano un controllo sugli atti di attuazione delle pre-
scrizioni comunitarie.
27
Secondo la decisione <<Spetta al giudice ordinario e al giudice amministrativo la
competenza a controllare un'eventuale violazione del diritto dell'Unione europea>>.
28 In tal senso la decisione è esplicita nell'affermare che <<l'efficacia conferita dall'ar-
ticolo 62 della Costituzione alle decisioni del Consiglio costituzionale non osta alla possi-
bilità che il giudice amministrativo e il giudice ordinario possano, anche nel caso in cui la
legge sia stata dichiarata costituzionale, garantire la prevalenza degli impegni internazio-
nali sulle leggi interne>>.
29
In tal senso viene esplicitamente sostenuto che <<lo stesso giudice può sospendere
tutti gli eventuali effetti prodotti dalla legge incompatibile con il diritto del! 'Unione, che
può assicurare i diritti riconosciuti ai ricorrenti dagli impegni internazionali ed europei as-
sunti dalla Francia e che può garantire la piena efficacia della sua decisione>>.
 202 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE !!JENT!TÀ COSTITUZIONALI
azione del giudice comunitario, non riescono a dare soluzioni rassicuranti
per tutti i problemi connessi alle nuove disposizioni.
Non sarà sfuggito, infatti, che se nel sistema proposto dalla giurispru-
denza Solange e Granita! (e sostanzialmente accettato dalla giurispruden-
za del Lussemburgo) il giudice ordinario è tenuto, sotto la pena della resti-
tuzione degli atti, a consultare anticipatamente la Corte europea, nel siste-
ma proposto dalle riforme in questione, anche dopo gli interventi corretti-
vi esaminati nel paragrafo precedente, sembra invece che il giudice ordi-
nario che si confronti con un'ipotesi di contestuale rilevanza del parametro
comunitario e del parametro costituzionale abbia semplicemente la possi-
bilità di ricorrere preventivamente al rinvio ex art. 267 TFUE. In questo
senso, statuendo che «l'art. 61-1 della Costituzione e gli artt. 23-1 e suc-
cessivi non precludono ai giudici in qualsiasi momento lo ritengano op-
portuno la possibilità (o a seconda dei casi il dovere) di utilizzare il rinvio
previsto all'art 267 del TFUE», il Com·eil dà per lo meno l'impressione di
consentire la possibilità che il giudice scelga l'ordine del rinvio. La stessa
ambiguità sembra espressa anche dalla scienza giuridica belga quando si
limita ad affermare che malgrado la riforma il giudice ordinario può solle-
vare questione di pregiudizialità ogniqualvolta lo ritenga opportuno.
Ora, al di là del fatto che simili interpretazioni alimentano incertezze
giuridiche e finiscono con il legittimare proprio l' «USO alternativo della
competenza pregiudiziale» che ha spinto i giudici ordinari alla rivolta, è
difficile immaginare che non integri una violazione dell'ordinamento co-
munitario, un sistema in cui un tribunale costituzionale nazionale può in-
tervenire per primo in una questione di doppia pregiudizialità. Infatti, se si
tiene presente l'importanza che storicamente ha giocato l'ordine dei rinvii
nel!' affermazione della dottrina della primauté, si capisce perché, malgra-
do tutte le cautele interpretative che hanno accompagnato le riforme, esse
continuino a suscitare timori: nei casi in cui il rinvio alla giurisdizione co-
stituzionale dovesse avvenire prima del rinvio alla giurisdizione europea,
in considerazione della circostanza per cui non c'è nessuna garanzia che i
futuri giudizi del Conseil e della Cour d'Arbitrage si limitino a valutazio-
ni sull'astratta costituzionalità della norma e non si spingano invece sino
ad individuare la soluzione concreta, è facile prevedere che il giudice ordi-
nario possa essere tentato di applicare direttamente la decisione emersa dal
giudizio di costituzionalità e, nella pratica, finisca con l'escludere la corte
del Lussemburgo. Insomma, c'è il rischio della proliferazione di situazio-
ni processuali analoghe a quelle che hanno portato alla decisione Feder-
farma del Consiglio di stato italiano.
L'INVERSIONE DELL'ORDINE DEI RINVII I'REGIUDIZIALI 203
Al di là del segnalare i profili di criticità che permangono nel sistema
francese e nel sistema belga ciò che qui interessa segnalare è il nesso che
lega le riforme esaminate all'idea di identità costituzionale. Da questo pun-
to di vista, poco importa che nessuna delle nuove disposizioni si riferisca
esplicitamente al concetto. Anche volendo prescindere dal fatto che en-
trambe le riforme partono dal presupposto di un'indiscutibile primazia del
diritto costituzionale interno e anche volendo prescindere dal fatto che la
seconda decisione del Conseil si richiami all'idea di identità costituziona-
le per legittimare il suo potere di bloccare gli atti interni di esecuzione del-
le direttive, è di assoluta evidenza che l'apertura alla possibilità di inverti-
re l 'ordine dei rinvii pregiudiziali (non a caso limitata ai profili connessi
alla tutela dei diritti fondamentali) è di per se stessa pensata per favorire
l'applicazione dei principi fondamentali interni e la competenza del giudi-
ce costituzionale nazionale 30 . Ciò che invece davvero conta è il fatto che,
diversamente da quanto accaduto in altre circostanze, in questo caso è lo
stesso legislatore (e non le istituzioni giudiziarie) che interviene per re-
stringere l'apertura ali 'ordinamento comunitario e per relativizzare il pri-
mato e le connesse esigenze di applicazione uniforme delle disposizioni
europee 31 .
3°Cfr. con quanto sostiene P. CosTANZO, op.cit.
31 A questo proposito e il caso di segnalare che occorrerà tenere solto controllo anche
le recenti evoluzioni dell'ordinamento olandese. Infalti, superando una tradizionale ostilità
aljudicia/ review, è stata approvata una modifica della Costituzione finalizzata a introdur-
re un controllo di costituzionalità sull'operato del legislatore. Per maggiori indicazioni sul-
l 'iter seguito dalla riforma olandese vedi G. V AN DER ScHYFF, Constitutional Review by the
Judiciary in the Netherlands: A Bridge Too Far?, in www.germanlawjournal.com e M.
VAN RoosMALEN, Constitutional review in the Netherlands, in Rev. gen. der. pubi. comp.,
2010,7, 1-6. Come segnala M. CHJTI, l/tramonto della sovranazionalità? Il caso esem·
p/are dei/'European Union Act 2011, in www.astrid-online.it attraverso la legge sul Refe·
rendum lock l'ordinamento inglese sta testualmente per prevedere che le disposizioni eu-
ropee si applicano ali 'interno del sistema giuridico nazionale in virtù delle norme interne
che lo riconoscono e sta praticamente per intervenire a disconoscere per via normativa
l'effetto diretto e la stessa idea di sovranazionalità.
 PARTE QUINTA

IL PRIMATO DEL DIRITTO EUROPEO E IDENTITÀ

COSTITUZIONALI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA
DELLA CoRTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

l
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 15. L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO

SoMMARio: 15.1. La prima linea giurisprudenziale.- 15.2. La seconda linea giuri-

sprudenziale.- 15.3. La terza linea giurisprudenziale.- 15.4. L'ambiguità della Cor-
te di giustizia e i rischi di disgregazione dell'attuale ordine giuridico europeo.

15.1. La prima linea giurisprudenziale

A fronte di prese di posizione tanto innovative quanto dure, il giudice

europeo non ha dato una risposta di facile inquadramento e ha piuttosto
elaborato una giurisprudenza apparentemente frammentata, all'interno
della quale è possibile individuare (almeno) tre distinte linee di azione.
In primo luogo vengono in considerazione quelle decisioni con cui il
giudice europeo ha manifestato un netto atteggiamento di chiusura (per
non dire di indifferenza) nei confronti delle previsioni contenute nelle co-
stituzioni nazionali. Da questo punto di vista, a venire innanzitutto in rilie-
vo è il celebre caso Viking con cui la Corte del Lussemburgo ha risolto un
delicatissimo conflitto tra la libertà di stabilimento e il diritto costituziona-
le allo sciopero 1 • Senza addentrarsi nella descrizione di un caso già am-
piamente discusso dalla dottrina 2 , sarà utile ricordare che il caso prende lo

1
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-438/05, Viking, del Il
dicembre 2007.
2
La controversia principale nasce quando, con il chiaro intento di poter regolare i la-
voratori secondo i più 'comodi' parametri previsti dagli accordi collettivi estoni, un gesto-
re finlandese di traghetti (Viking) pretende di immatricolare la sua imbarcazione in Estonia.
In seguito a questa decisione, la Federazione finlandese dei marittimi si mobilita e, per evi-
tare il cambio di bandiera, invoca l'intervento della potente federazione internazionale dci
trasporti. Quest'ultima, in linea con il proprio statuto, si adopera per bloccare il progetto e
attraverso una circolare impone ai suoi affiliati di non stipulare accordi con la società fin-
landese. Approfittando del contestuale ingresso dell'Estonia nell'Unione europea, il gesto-
 208 PRlMAZIA DEL D!RJTTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
spunto da una richiesta di un giudice inglese che, con una lunga serie di do-
mande pregiudiziali, chiede alla Corte di giustizia di verificare se l'art. 43
del Trattato sulla Comunità europea ha efficacia orizzontale e chiede di ac-
certare la relazione che nell'ordinamento europeo intercorre tra l' autono-
mia collettiva tutelata dalle costituzioni nazionali e le libertà economiche
fondamentali 3 . Investiti della questione, i giudici del Lussemburgo, in pri-
mo luogo, statuiscono che, malgrado l'art. 43 del Trattato sulla Comunità
europea abbia solo efficacia verticale, esso, in ragione della particolare na-
tura delle parti litiganti, deve comunque trovare applicazione. Più precisa-
mente, dopo aver ricordato che la norma in questione non si applica sol-
tanto agli atti delle autorità pubbliche, ma trova applicazione con riferi-
mento a tutti gli atti normativi, la Corte precisa che la mancata inclusione
della contrattazione collettiva tra i provvedimenti di tipo normativa po-
trebbe determinare delle applicazioni difformi del diritto comunitario. Se-
condo il ragionamento della Corte, da queste considerazioni consegue che,
pur rientrando l'organizzazione di azioni collettive nell'autonomia giuridi-
ca propria dei soggetti sindacali, il provvedimento sindacale, per il suo le-
game con la conclusione di un accordo collettivo e per la sua natura 'qua-
si-normativa', rientra certamente neli' ambito di applicabilità dell'art. 43.
Da questo punto di vista, né l'esclusione dell'applicabilità dell'art. 81 alla
contrattazione collettiva (statuita con il caso Albany 4) e nemmeno l' esclu-
re marittimo propone un ricorso con cui chiede alla Commerciai Court di Londra di im-
porre ai sindacati di ritirare la circolare perché lesiva della libertà di stabilimento, della li-
bertà di circolazione dei lavoratori e della libera prestazione dei servizi. In sede di impu-
gnativa della decisione con cui il Tribunale inglese da ragione al proprietario del traghetto,
le sigle sindacali si appellano al diritto fondamentale di avviare un'azione collettiva e, sul-
la base dell'art. !36 del Trattato sulla Comunità europea, chiedono alla Court of Appeal di
rivedere la decisione giudiziale che li riguarda. Il giudice inglese, preso atto dei profili di
diritto comunitario che sono pregiudiziali per la risoluzione della controversia, sospende il
procedimento principale per investire il giudice europeo di una serie di domande. Per mag-
giori riferimenti sul caso vedi F. VECCHIO, Dopo Viking, Lavai e Riiffert: verso una nuova
composizione tra libertà economiche europee e diritti sociali fondamentali?, in F. BASILE-
M. PILATO, Studi sull'Italia e l'integrazione europea difronte alla nuova governance mon-
diale in occasione del 150° anniversa-rio dell'Unità d'Italia, Bari 20!2.
3 Nota che M. V. BALLESTRERO, Le sentenze Viking e Lava!: la Corte di giustizia "bi-
lancia" il diritto di sciopero, in Lav. dir., 2008,2, 37!-392 mette in discussione che la fat-
tispecie rientri nelle ipotesi relative alla libertà di stabilimento e ipotizza che essa possa es-
sere fatta rientrare nell'ipotesi di violazione della libertà di prestazione di servizi.
4
Sentenza della Corte di giustizia della Comunità europea, C-67/96, Albany, del 21
settembre 1999.
L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO 209
sione della competenza comunitaria in materia di sciopero (prevista dal
quinto comma dell'art. 137 del Trattato sulla Comunità europea 5) valgono
ad escludere l'applicabilità della norma. Il fatto che gli Stati membri siano
liberi di determinare le condizioni di esistenza e l'esercizio dei diritti che
non sono riservati alle competenze europee, non implica che essi possano
sottrarsi alle altre disposizioni dei Trattati. Alla stessa maniera, a giudizio
della Corte europea, l'esclusione della contrattazione collettiva dall'appli-
cazione delle regole sulla concorrenza non importa un'automatica esen-
zione dall'obbligo di rispettare le altre regole del diritto comunitario. In se-
condo luogo, una volta accertato che l'esercizio dell'autonomia collettiva
può rientrare negli ambiti astratti di applicazione della norma comunitaria
e una volta precisato che l'azione collettiva minacciata dalle organizzazio-
ni sindacali ha l'effetto di vanificare (o per lo meno scoraggiare e limitare)
l'esercizio della libertà di stabilimento da parte del gestore marittimo, i
giudici si preoccupano di indagare sulla relazione che intercorre tra le li-
bertà economiche e i diritti fondamentali. Più specificamente, dopo aver
statuito che, in quanto appartenente alle tradizioni costituzionali comuni
agli Stati membri, lo sciopero e l'autonomia collettiva sono diritti fonda-
mentali presi in considerazione dali' art. 28 della Carta dei diritti fonda-
mentali dell'Unione europea e riconosciuti dal sistema giuridico sovrana-
zionale, essi si chiedono se la semplice considerazione dello sciopero e
dell'autonomia collettiva come diritti fondamentali valga a giustificare la
restrizione dell'art. 43 e concludono per la necessità di un'operazione di
bilanciamento tra diritti di pari rango giuridico. Ora, se è vero che la rela-
tivizzazione dei diritti fondamentali che consegue ad una simile operazio-
ne ermeneutica non è un fatto né scandaloso, né nuovo 6 , le modalità con-
crete con cui i giudici hanno eseguito il bilanciamento tra i diritti lasciano
a dir poco perplessi. Infatti, in questo caso essi si sono discostati dali' espe-
rienza giuridica dei sistemi nazionali e, applicando all'azione collettiva i
5 Ai sensi del quinto comma d eli' art. !37 del Trattato sulla Comunità europea le di-
sposizioni in materia di politiche sociali «non si applicano alle retiibuzioni, al diritto di as-
sociazione, al diritto di sciopero né al diritto di serrata».
6 È quanto sottolinea in proposito B. CARUSO, I diritti sociali nello spazio sociale so-
vranazionale e nazionale: indifferenza, conflitto o integrazione? (prime riflessioni ari-
dosso dei casi Lavai e Viking), in Rass. dir.pubbl. eur., 2008,2, Il-59 segnalando che an-
che gli ordinamenti nazionali hanno in vario modo operato bilanciamenti tra diritti egual-
mente fondamentali.
 2J () PRJMAZIA lltL DIRITI'U EUROPEO I, SAl.\'AUUARDIA Dl:LLE lDENTrrA l'OSTITUZJONALI
parametri imposti dal principio di proporzionalità, hanno considerato i di-
ritti sociali tutelati dalle costituzioni nazionali come limiti ali 'esercizio
delle libertà economiche. Così, la Corte, pur invitando il giudice di merito
a compiere gli accertamenti del caso, sostanzialmente perviene alla con-
clusione che l'azione collettiva è illegittima. Essa, pur essendo idonea a
realizzare ulteriori finalità riconosciute dal diritto comunitario (in questo
caso la tutela dei lavoratori), non sembra rispettare il test di necessità (se-
condo cui la misura contestata deve essere la meno invasiva nei confronti
del bene giuridico concorrente), né il test di proporzionalità in senso stret-
to (secondo cui il sacrificio imposto ad un diritto fondamentale da una mi-
sura cont1iggente deve essere ragionevolmente equilibrato al grado di sod-
disfazione di questa ultima) 7 . Secondo i giudici, in proposito, risulta esse-
re decisiva la circostanza per cui, ai sensi del suo statuto, il sindacato in-
ternazionale interviene a richiesta di uno dei suoi affiliati «indipendente-
mente dall'eventualità che l'esercizio da parte di quest'ultimo del suo di-
ritto alla libertà di stabilimento possa o meno avere conseguenze dannose
per i posti o le condizioni di lavoro dci suoi dipendenti».
A distanza di una sola settimana, poi, con il caso Lava/, la Corte di giu-
stizia europea ha l'opportunità di ribadire il discutibile orientamento affer-
mato con il caso Viking 8 • In questo caso è il giudice del lavoro di Stoccol-
ma che chiamato in causa per rimuovere una presunta misura di effetto
equivalente alla libera prestazione dei servizi, decide di sospendere il giu-
dizio e di esercitare il rinvio ai suoi colleghi ･ｵｲｯｰｩｾＮ＠ Investiti in questo
7
Per maggiori ragguagli sui criteri imposti dal principio di proporzionalità si rinvia a
R. ALEXY, Diriuifondumentali, bilanciamento e razionalità, in Ars, 2002, 131-144.
8
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-341/05, Lavai und ?art-
neri Ltd, del 18 dicembre 2007.
9
1n questo caso la controversia principale inizia quando, un'impresa edile lettone che
deve eseguire un appalto in Svezia rivendica, in aperto contrasto con i sindacati nazionali,
l'applicazione dei minimi retributivi e dei parametri stabiliti da un contratto collettivo re-
golarmente ｳｴｩｰｵｬｾｯ＠ in ｌ･ｴｯｾｩ｡Ｎ｟￈＠ il caso di segnalare che l'impresa edile, che dal punto
d1 VISta gwnd1co e una soc1eta d1 dmtto svedese integralmente controllata da una società
lettone e impiega lavoratori della Repubblica baltica. Le rivendicazioni delle organizza-
zioni sindacali, più che alla tutela dei dipendenti concretamente coinvolti nella questione,
sembrano mirate ad evitare che, attraverso il distacco di lavoratori low cost, società stra-
niere (in primis baltiche) possano usufruire di un illecito vantaggio competitivo e possano
determinare una situazione di dumping sociale, penalizzante per i meglio tutelati lavorato-
ri svedesi. In seguito ad una prolungata fase di tensione sociale che coinvolge tre organiz-
zazioni sindacali e che si traduce in oltre un mese di azioni collettive, la società controlla-
L' AMBIUUITA DEL UJUDICE tUROPcO 211
modo della questione, i giudici del Lussemburgo ripropongono un iter ar-
gomentativo parzialmente analogo a quello proposto pochi giorni prima e,
anche in considerazione della oggettiva diversità delle fattispecie, si spin-
gono anzi sino ad inasprire la loro pronuncia 10 • Infatti, è possibile sostene-
re che il dispositivo della sentenza Lava! suona come una cruda condanna
dell'ordinamento costituzionale svedese che legittima l'azione colletti va
in tipo queste fattispecie e, in considerazione del parametro offerto dalle
norme della direttiva 96171 (sul distacco dei lavoratori nell'ambito di una
prestazione transnazionale di servizi 11 ), la sentenza, di fatto, non lascia al-
l'autorità giudiziaria nazionale alcun margine di valutazione autonoma 12 .
Al di là delle differenze contingenti, però, quel che preme sottolineare in
questa sede sono i percorsi paralleli seguiti dalle due sentenze 13 . Più spe-
cificamente, per definire l'ambito di applicazione dell'art. 49 del Trattato
sulla Comunità europea, la Corte ripropone le argomentazioni già utilizza-
te per precisare la p011ata de li' art. 43: essa statuisce che il limite compe-
tenziale disposto dal quinto comma dell'art. 137 del Trattato sulla Comu-
nità europea non impedisce che, in via di principio, azioni collettive come
quelle che hanno portato ai fatti contestati nella causa principale possano
essere di loro competenza. Secondo il ragionamento sviluppato, il fatto che
l'Unione non abbia competenza diretta in materia di sciopero e di serrate
non comporta che questo tipo di azioni possano legittimamente violare al-
tre previsioni comunitarie. Una volta riconosciuta la riconducibilità teori-
ca d eli' azione colletti va nel campo di applicazione d eli' art. 49, la Corte
prosegue sulla linea inaugurata con Viking ed esclude che la qualificazione
dello sciopero e dell'autonomia collettiva come diritti di fondamentale ri-
lievo costituzionale possa di per sé stessa importare la liceità dell'azione
ta fallisce e la società controllante si vede costretta a rinunciare all'appalto e a rivolgersi al
giudice del lavoro di Stoccolma per chiedere che questo dichiari l'illegittimità delle ini-
ziative sindacali e che condanni i soggetti responsabili al pagamento dei danni causati.
1
°Condivide questo giudizio M.V. BALLESTRERO, op.cit., 384.
11Per maggiori considerazioni sui problemi di dumping sociale posti dalla direttiva
96171 si rinvia alle osservazioni di M. PALLINI, /l caso Lavai- Vaxholm. 11 diriuo de/lavo-
ro comunitario ha già la sua Bolkenstein?, in Riv. i t. dir. lav., 2006,2,239-249.
12 Confrontando Viking e Lavai M.V. BALLESTRERO, op.cit., 384-385 sottolinea che
mentre il dispositivo della prima <<appare più aperto e possibilista [,, .] quello di Lavai [,,.l
giudica senz'altro l'azione collettiva intrapresa dai sindacati svedesi come ingiustificata
restrizione della libertà di circolazione»,
13 Concentra la sua attenzione sulle differenze M.V. BALLESTRERO, op.cit., 384-388.
 212 PRIMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
sindacale contestata. Infatti, sebbene il diritto comunitario riconosca que-
sti diritti, per evitare che attraverso enti o associazioni di natura non pub-
blicistica si possano produrre situazioni lesive vietate allo stato e agli enti
pubblici, «si deve [ ... ] verificare se il fatto che tal une organizzazioni sin-
dacali di uno Stato membro possano intraprendere un'azione collettiva al-
le predette condizioni costituisca una restrizione alla libera prestazione dei
servizi e, in caso affermativo, se la stessa possa essere giustificata». In-
somma, ancora una volta, il diritto costituzionale (certamente espressivo
dell'idendità costituzionale svedese) alla difesa collettiva delle prerogative
dei lavoratori deve 'subire' il bilanciamento con un diritto di matrice eco-
nomica e mercantilista. Sulla base di queste valutazioni, i giudici prima ac-
certano che concretamente le attività sindacali hanno realizzato una restri-
zione alla libertà economica, e seguendo il solito schema argomentativo,
valutano la liceità dell'azione collettiva sulla base del principio di propor-
zionalità. Diversamente dal precedente che abbiamo esaminato, però, in
questo caso il controllo giudiziario si interrompe al primo dei tre parame-
tri imposti dal principio di proporzionalità: la misura di restrizione alla li-
bertà di circolazione dei servizi, essendo finalizzata ad imporre standard di
tutela sociale superiori a quelli determinati dalla direttiva 96171, non è ido-
nea a realizzare obiettivi meritevoli di tutela per il diritto comunitario e
pertanto, ai fini della risoluzione del caso, non è necessario l'esperimento
del test di necessità e l'esperimento del test di proporzionalità in senso
stretto. A prescindere da questo dettaglio, anche il caso Lava! conferma
l'idea di un bilanciamento "sbilanciato" in favore delle libertà economi-
che. Anche in questo caso, infatti, i giudici estendono il loro ambito di
competenza e, facendo ricorso ad argomenti giuridici assai discutibili 14 ,
concretamente subordinano un diritto sociale costituzionalmente ricono-
sciuto alla libertà d'impresa. Come se ciò non bastasse, anche in questo ca-
so i giudici, in nome di superiori esigenze di certezza ed uniformità, si
preoccupano di garantire la predeterminabilità economica degli effetti del-
la contrattazione collettiva e 'dimenticano' che le peculiarità dell'autono-
mia sindacale non sopportano l'equiparazione con le regole che governano
il settore pubblico 15 •
14
Vedi anche le considerazioni di M.V. BALLESTRERO, op.cit., 388.
15
In questo senso V. ANGIOLINI, Lava!, Viking, Riiffert e lo spettro di Le Chapelier, in
http://w3 .uniromal.itlmasterlavoro/, segnala che <<Il fatto che (anche) il privato sia tenu-
to al rispetto della libertà altrui non significa, automaticamente, che egli abbia al riguardo
L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO 213
Rinviando alla conclusione di questo capitolo considerazioni di ordine
più generale, per il momento sarà sufficiente segnalare come questi casi
siano contraddistinti da una certa (e decisamente censurabile) aggressità di
fondo del giudice europeo: pur di garantire l'uniforme applicazione di uno
dei diritti riconosciuti (le varie libertà di circolazione di volta in volta in-
vocate) dali 'ordinamento europeo, la Corte non esita ad aggirare precisi
ostacoli normativi e, attraverso le rigide maglie della proporzionalità, non
si preoccupa di sottostimare il valore dei diritti costituzionali invocati. In-
somma, ignorando tutto il dibattito sulla necessità di contemperare rispet-
to dei trattati europei e rispetto delle costituzioni nazionali, i giudici del
Lussemburgo ribadiscono la centralità di alcuni diritti legati all'identità
dell'ordinamento europeo a scapito di altri diritti legati alle identità costi-
tuzionali nazionali.
15.2. La seconda linea giurisprudenziale
Come era facile immaginare, la formalizzazione della clausola di salva-
guardia delle identità costituzionali (in abbinamento alle stroncature criti-
che ricevute) ha imposto al giudice europeo un ripensamento della durissi-
ma linea giurisprudenzale seguita nei casi Viking e Lava!.
Il nuovo indirizzo decisionale (per certi versi anticipato dalla giuri-
sprudenza Schmidberger e Omega 16) prende il via quando, nel corso di un
gli stessi obblighi o doveri di un titolare di pubblici poteri: l 'equiparazione del diritto allo
sciopero ed alla contrattazione collettiva a misure autoritarie pubblicistiche non solo non
è coerente ma è in contraddizione con l'asserita loro natura di libertà attinenti all' "auto-
nomia privata" delle "parti sociali"; poiché, non solo in Europa bensì in tutto il moder-
no costituzionalismo occidentale, pubblico e privato sono differenti ed hanno discipline
diverse. E confondendo tra loro pubblico e privato, sino a sovrapporli, si rischia di perde-
re di vista completamente la distinzione, irrinunciabile per il costituzionalismo, tra il po-
tere e la libertà». In altro passaggio lo stesso autore mette in evidenza che <<E va aggiun-
to, perché anche questo fa parte del bagaglio di esperienze acquisito, che ogniqualvolta si
è coltivato il tentativo di assorbire ed esaurire il compito di tenere in equilibrio il rappor-
to di lavoro solo con strumenti pubblici, demandandolo direttamente alla legge ed a mec-
canismi amministrativi, come è accaduto con !"'ordinamento corporativo" italiano,
all'eclissi della libertà sindacale, come libertà privata, si è accompagnata un'eclissi di li-
bertà assai più vasta>>.
16 Prima dell'entrata in vigore della nuova formulazione della clausola sulla salvaguar-
dia delle identità costituzionali il giudice europeo, con le decisioni, C-112/00, Schmid-
 2J4 PRJMA/JA DEL DlRJTJO EUROI'EO E SAL VAliUARDJA DELLE llJENTIT;\ COSTITUZJONALI
procedimento pregiudiziale 17 , il governo austriaco e la Commissione in-
vocano la protezione del!' art. 4 del Trattato sul!' Unione europea perché
sostengono che la normativa sul divieto di utilizzo di titoli nobiliari nel
cognome esprima l'idea nazionale di eguaglianza e che sia direttamente
ricollegabile alla concezione austriaca di ordine repubblicano Ｑ ｾＮ＠ Chiama-
ti esplicitamente a confrontarsi con la questione de !l'identità costituzio-
nale, i giudici del Lussemburgo per un verso presumono la loro compe-
tenza a pronunciarsi e per un altro si sforzano di ridurre l'impatto che la
nuova formulazione della clausola di salvaguardia potrebbe avere sulla
loro giurisprudenza. Più precisamente essi, rifacendosi ad alcuni prece-
denti 19 , statuiscono che l'evocazione dell'identità costituzionale può rile-
vare come causa di giustificazione attinente alla salvaguardia dell'ordine
pubblico e che come tale deve essere sottoposta (evidentemente ad opera
della stessa Corte di giustizia) ad una rigorosa applicazione del principio
di proporzionalità 20 • Pertanto, una volta verificata la sussistenza dei re-
berger, del 12 gennaio 2003; C-369/96, Ardblade, del 23 novembre 1999; C-159/90, Gro-
gan, del4 ottobre 1991; C-379/87, Groener, del28 ottobre 1989 e C-36/02, Omega, del14
ottobre 2004 aveva tenuto in considerazione principi costituzionali di particolare rilievo. In
particolare, con il caso Omega aveva statuito che il rilievo che il Grundgesetz attribuisce al-
la dignità umana esclude legittimamente l'applicazione di una norma europea che altrimen-
ti avrebbe consentito la vendita di un gioco in cui si simulava l'uccisione di esseri umani.
17
Sentenza della Corte di giustizia europea, C-208/09, Sayn- Wittgenstein, del 22 di-
cembre 2010. Per un commento vedi E. D1 SALVATORE, Il caso Sayn- Willgenstein: ordine
pubblico e identità costituzionale dello Stato membro, in Quad. cost., 2, 2011,435-436.
IH Vedi il paragrafo 74 e il paragrafo ｾｏ＠ della decisione.
19 A questo proposito vedi le sentenze richiamate al paragrafo 86.
20
Al paragrafo 81 della decisione la Corte statuisce che «Ai sensi di una costante giu-
risprudenza, un ostacolo alla libera circolazione delle persone può essere giustificato so-
lo se è basato su considerazioni oggettive e se è proporzionato all'obiettivo legittima-
mente perseguito dalla normativa nazionale». L'idea che il giudice europeo si rifaccia ad
un 'accezione fortemente restritti va del!' idea di identità costituzionale si desume anche
dal passaggio contenuto nel paragrafo 86 dove i giudici, dopo aver definito l'identità co-
me un'espressione dell'ordine pubblico, affermano che <<La Corte ha ripetutamente ri-
｣ｯｲ､｡ｾ＠ .che la nozione di ordine pubblico, in quanto giustificazione di una deroga ad una
il berta fondamentale, deve essere intesa in senso restrittivo, di guisa che la sua portata
non può essere determinata unilateralmente da ciascuno Stato membro senza il controllo
delle istituzioni dell'Unione europea [ ... ]. Ne consegue che l 'ordine pubblico può esse-
re invocato soltanto in caso di minaccia reale e sufficientemente grave ad uno dea li inte-
ressi fondamentali della collettività». Infine, a ulteriore conferma di questa idea, ｾｬ＠ para-
grafo 90 si può leggere che «Eventuali misure restrittive di una libertà fondamentale pos-
L' AMBIGUITA DEL GIUDJCE EUROPEO 215
quisiti di idoneità, di necessità e di proporzionalità in senso stretto, i giu-
dici non possono fare altro che riconoscere le ragioni del!' Austria e am-
mettere l'applicabilità concreta di una normativa astrattamente limitativa
del diritto europeo.
Sempre in sede di giudizio pregiudiziale, l'idea per cui l'identità costi-
tuzionale sia (soltanto) una causa astrattamente legittima di restrizione e
che essa debba invece essere condizionata al rispetto dei parametri imposti
dalla proporzionalità è stata qualche mese dopo ribadita con il caso Rune-
vic- Vardyn e Wardyn 21 • Di fronte ad una questione relativa alla normativa
lituana con cui si dettano le indicazioni relative alla conette modalità di
trascrizione di un cognome, i giudici europei, pur riconoscendo che «lo
scopo perseguito da una normativa nazionale come quella controversa nel-
la causa principale, diretta a proteggere la lingua ufficiale nazionale con
l'imposizione delle regole di grafia previste da tale lingua, costituisce, in
via di principio, uno scopo legittimo idoneo a giustificare restrizioni ai di-
ritti di libera circolazione e di soggiorno» e pur riconoscendo che detta
normativa «può essere presa in considerazione nella ponderazione dei le-
gittimi interessi con i [ ... ] diritti riconosciuti dal diritto dell'Unione», han-
no immediatamente puntualizzato che «eventuali misure restrittive di una
libertà fondamentale, come quella di cui all'art. 21 TFUE, possono essere
giustificate da considerazioni oggettive solo ave risultino necessarie ai fi-
ni della tutela degli interessi che esse mirano a garantire e solo nella misu-
ra in cui tali obiettivi non possano essere raggiunti mediante misure meno
restrittive 22 ».
sono essere giustificate da motivi attinenti all'ordine pubblico solo ove risultino neces-
sarie ai fini della tutela degli interessi che esse mirano a garantire e solo nella misura in
cui tali obiettivi non possano essere raggiunti mediante misure meno restrittive». È ap-
pena il caso di evidenziare che quella qui adottata sembra essere la lettura suggerita dal-
la dottrina che si richiama all'intepretazione centralista dell'art. 4 del Trattato sull'Unio-
ne europea.
21 Sentenza della Corte di giustizia europea, C-391109, Runevic- Vardyn e Wardyn, del
12 maggio 2011. Riferimenti alla decisione anche in B. GuASTAFERRO, Il rispetto delle
identità nazionali nel Trattato di Lisbona tra riserva di competenze statali e "contro/imi-
ti europeizzati", in www forumcostituzionale .i t.
22 Nota che anche al paragrafo 83 si precisa che ,,ai sensi di una costante giurispruden-
za, un ostacolo alla libera circolazione delle persone può essere giustificato solo se è basa-
to su considerazioni oggettive e se è proporzionato all'obiettivo legittimamente persegui-
to dalla normativa nazionale>>.
l'
l
1, 216 PluMAZIA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
l Infine, si noti che lo schema analizzato è stato più recentemente ripro-
posto anche in sede di un giudizio avente ad oggetto un ricorso per ina-
dempimento 23 • Più precisamente, l'iter argomentativo riappare quando,
per sanzionare una norma con cui si limitava ai soli cittadini nazionali l'ac-
cesso alla professione notarile, la Corte risponde al ragionamento con cui
il governo lussemburghese invocava la protezione della clausola di salva-
guardia e in maniera manifesta statuisce che «benché la salvaguardia del-
l'identità nazionale degli Stati membri costituisca uno scopo legittimo ri-
spettato dall'ordinamento giuridico dell'Unione, come del resto ricono-
sciuto dall'art. 4, n. 2, TUE, l'interesse menzionato dal Granducato può
tuttavia essere utilmente salvaguardato con mezzi diversi dali' esclusione
in via generale dei cittadini degli altri Stati membri».
È il caso di segnalare che, seppur non perfettamente coincidente, una si-
mile linea argomentativa non si discosta di molto da quella seguita nei ca-
si precedentementi analizzati e per certi versi ne rappresenta una attualiz-
zazione al nuovo contesto normativa. Infatti, al di là del fatto che queste
ultime decisioni prendono apertamente in considerazione i nuovi riferi-
menti normativi dell'identità costituzionale, non si può fare a meno di os-
servare che esse sostanzialmente ripropongono le logiche argomentative
proprie di Viking e Lava l e che la scelta di inquadrare l'art. 4 tra le cause di
giustificazione conferma la debolezza del ruolo riconosciuto alle norme
che esprimono le identità costituzionali nazionali 24 •
15.3. La terza linea giurisprudenziale
La durezza espressa dalle decisioni prima analizzate trova una confer-
ma solo parziale nella terza linea giurisprudenziale seguita dalla Corte di
giustizia in materia di relazioni tra gli ordinamenti.
Per un verso, infatti, sfruttando la questione di pregiudizialità sollevata
dalla Corte di cassazione francese nel caso Melki, il giudice europeo ha ap-
profittato dell'occasione per rivolgere alcune critiche ali' orientamento del-
23 Sentenza della Corte di giustizia europea, C-51108, Commissione contro Lussem-
burgo, del24 maggio 2011. Riferimenti alla decisione anche in B. GuASTAFERRO, op.cit.
24 Sulla possibilità di equiparare la nuova giurisprudenza sull'identità costituzionale ai
casi Viking e Lava! vedi anche quanto ho sostenuto in F. VECCHIO, La clausola di salva-
guardia delle identità costituzionali, ci t.
L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO 217
la giurisprudenza costituzionale francese 25 . Innanzi tutto, comprensibil-
mente preoccupato dagli effetti determinati dal controllo di costituzionalità
delle leggi interne di attuazione del diritto dell'Unione, la Corte ha preci-
sato che la dichiarazione di incostituzionalità di una normativa di attuazio-
ne di disposizioni europee esclude il controllo di validità che le spetta in
via esclusiva e, pertanto, ha dichiarato che questa prassi non è conforme al
diritto comunitario 26 . Inoltre, in evidente contrasto con l'ipotesi di un ro-
vesciamento degli obblighi connessi all'interpretazione conforme, i giudi-
ci ribadiscono che, per giurisprudenza costante della Corte, i loro colleghi
nazionali sono tenuti a scegliere tra i vari significati attribuibili alla norma
quello che meglio soddisfa le prescrizioni dell'ordinamento europeo. Per
di più, proseguendo sulla stessa linea monitoria, i giudici rifiutano le argo-
mentazioni proposte dai loro colleghi francesi e mostrano una certa infles-
sibilità nell'affermare che, a prescindere dai tempi imposti dalla disciplina
del controllo incidentale, il ｃｯｮＮｾ･ｩｬ＠ constitutionnel, alla stregua di qualsia-
25 Sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, C-188/10, Melki, del22 giu-
gno 2010. Per un commento alla decisione vedi M. BossuYT-W. WERRIJDT, The Full Effect
of EU Law and ofConstitutional Review in Belgium and France after the Melki Judgment,
in Eur. const.law rev., 2011,3, 355-391.
26 Ai paragrafi 55-56 la Corte di giustizia esplicitamente afferma <<Qualora, infatti, il
carattere prioritario di un procedimento incidentale di controllo della legittimità costi tu-
zionale si concluda con l'abrogazione di una legge nazionale che si limita a recepire le di-
sposizioni imperative di una direttiva dell'Unione, a causa della contrarietà di detta legge
alla Costituzione nazionale, la Corte potrebbe, in pratica, essere privata della possibilità di
procedere, su domanda dei giudici del merito dello Stato membro interessato, al controllo
della validità di detta direttiva con riguardo agli stessi motivi relativi alle esigenze del di-
ritto primario, segnatamente dei diritti riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali del-
l'Unione europea, alla quale l'art. 6 TFUE conferisce lo stesso valore giuridico che rico-
nosce ai Trattati. Prima che si possa effettuare il controllo di legittimità costituzionale di
una legge, il cui contenuto si limita a trasporre le disposizioni imperative di una direttiva
del! 'Unione, con riguardo agli stessi motivi che mettono in discussione la validità della di-
rettiva, gli organi giurisdizionali nazionali, avverso le cui decisioni non possono essere
proposti ricorsi giurisdizionali di diritto interno, sono, in linea di principio, tenuti, in virtù
del!' art. 267, terzo comma, TFUE, a chiedere alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulla
validità di detta direttiva e, successivamente, a trarre le conseguenze derivanti dalla sen-
tenza pronunciata dalla Corte a titolo pregiudiziale, a meno che il giudice che dà avvio al
controllo incidentale di costituzionalità non abbia esso stesso adito la Corte di giustizia
con tale questione in forza del secondo comma di detto articolo. Infatti, nel caso di una leg-
ge nazionale di trasposizione avente detto contenuto, la questione se la direttiva sia valida,
alla luce del!' obbligo di trasposizione della medesima, riveste un carattere preliminare>>.
 2]8 PRIMAZIA DEL DIRJTI'O EUROP!'O E SAL VAGUARD!A DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
si altro organo giurisdizionale, sia obbligato a fare ricorso allo strumento
del rinvio pregiudiziale alla Corte del Lussemburgo 27 : in effetti- come
mostra la stessa decisione in questione 28 -la rapidità del procedimento ac-
celerato dovrebbe valere ad escludere la possibilità di incompatibilità di
termini tra il sindacato di costituzionalità (anche nel caso di sindacato pre-
ventivo) e il rinvio pregiudiziale.
Per contro però, in riferimento alla questione della legittimità comuni-
taria delle nuove disposizioni costituzionali francesi, il giudice europeo
preferisce non sbilanciarsi e, pur precisando che in nessun caso è ammissi-
bile una normativa nazionale che impedisca o limiti il rinvio pregiudiziale,
non chiude le porte in maniera definitiva alle modalità normativamente
previste per il nuovo sindacato incidentale di costituzionalità 29 . Più preci-
samente secondo il ragionamento sviluppato, l'obbligo di interpretazione
conforme impone l'adesione alla lettura più favorevole al diritto europeo.
Pertanto, essendo possibili varie interpretazioni (come mostra lo stesso
conflitto interpretativo tra Corte di Cassazione e Com·eil Constitution-
ne/30), la Corte, probabilmente consapevole dell'impatto politico di una
decisione di illegittimità, si è limitata a statuire che in astratto la normati-
va denunciata non produce problemi di compatibilità con il diritto comu-
nitario 31 • Nulla invece è stato specificato a proposito dei problemi connes-
27
Nella parte finale del paragrafo 56 della sentenza i giudici sono molto chiari nello
statuire che <da fissazione di un termine rigido per la durata dell'esame da parte dei giudi-
ci nazionali non può rendere vano il rinvio pregiudiziale relativo alla validità della diretti-
va m causa».
ｾ＠ È il caso di segnalare che grazie al procedimento accelerato la Corte ha pronunciato
Ｒ WERR!JDT, op.cit., 391 sulla base dell'assunto per cui la preoccupazione per la salvaguar-
la decisione in meno di tre mesi dal momento in cui il giudice francese ha esercitato il rin-
vio pregiudiziale.
29
È il caso di segnalare che M. BossuYT-W. WERRIJDT, op. cit., dopo aver espressa-
mente ricol!egato le nuove riforme sulla questione prioritaria di costituzionalità con la ne-
cessità di salvaguardare le identità costituzionali nazionali e dopo aver espresso l'idea per
cui i nuovi sistemi costituzionali sono essi stessi un'espressione dell'identità, pare ritene-
re che la decisione con cui il giudice europeo ha statuito la (astratta) legittimità dei sistemi
nazionali sia da ricondurre (anche) alla necessità di rispettare il nuovo art. 4 del Trattato
sull'Unione europea.
30
È da notare che per confermare la plausibilità dell'interpretazione proposta dai giu-
dici costituzionali la Corte di giustizia richiama la decisione 312305 con cui il, il 14 mag-
gio 2010 il Conseil d'Etatonsiglio di Stato ha espresso la sua posizione sull'interpretazio-
ne delle norme.
31
Vedi paragrafo 57 della decisione. Critica questa impostazione M. BossUYT-W.
L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE: EUROPEO 219
si al mancato coordinamento dei rinvii pregiudiziali e così trova implicita
conferma la teoria per cui l'ordinamento dell'Unione, distaccandosi
dali' interpretazione di "immediata applicazione" (e quindi dal! 'idea di
uniformità che a questa era sottesa) del diritto europeo che era stata offer-
ta dalla giurisprudenza Simmenthal e discostandosi dagli equilibri che si
erano consolidati nella giurisprudenza Granita! e Solange, apre ad un si-
stema in cui il rinvio alla corte costituzionale nazionale precede (e forse,
sulla scorta di quanto avvenuto nel caso Federfarma e sulla scorta di una
certa reticenza dei giudici ad esercitare il doppio rinvio, si potrebbe addi-
rittura dire 'assorba') il rinvio alla Corte di giustizia.
L'idea di una rivisitazione dell'interpretazione di "immediata applica-
zione" del diritto europeo trova una conferma anche nella decisione Char-
try con cui la Corte risponde alle questioni poste dal giudice belga in rela-
zione ali' introduzione della questione prioritaria di costituzionalità 32 . In-
fatti, pur avendo l'occasione di correggere il tiro, anche in questa ipotesi i
giudici salvano l'impianto generale disegnato dalla nuova riforma belga e
si accontentano di statuire (soltanto) che il procedimento incidentale di
controllo costituzionale è legittimo nella misura in cui il <<carattere priori-
tario di siffatto procedimento non abbia l 'effetto di impedire- tanto prima
della trasmissione di una questione di legittimità costituzionale al!' organo
giurisdizionale nazionale incaricato di esercitare il controllo di costituzio-
nalità delle leggi quanto, eventualmente, dopo la decisione di tale organo
giurisdizionale su detta questione- a tutti gli organi giurisdizionali nazio-
dia della sua dottrina potrebbe portare il giudice europeo a non rispettare le decisioni del-
le altre giurisdizioni che compongono il sistema multilivello di protezione dei diritti fon-
damentali. Lo stesso autore auspica che il giudice europeo mostri un nuovo e più flessibi-
le atteggiamento in materia di relazioni tra gli ordinamenti.
32 Ordinanza della Corte di giustizia europea, C-457/09, Chartry, del l o marzo 20 Il.
Per un commento ulteriore al caso vedi F. VECCHIO, Il sistema multilivello di tutela dei
diritti fondamentali alla luce del caso Chartry della Corte di giustizia, in Quad. cosi.,
2011,3,687-689. Al di là del profilo preso in considerazione, l'ordinanza si segnala an-
che perché, anticipando quanto statuito dalla decisione C-571/JO, Kamberaj, del24 apri-
le 2012 (per un commento vedi A. RuGGERI, La Corte di giustizia marca la distanza tra
il diritto de/l' Unione e la Cedu ed offre un puntello alla giurisprudenza costituzionale in
tema di (non) applicazione diretta della Convenzione (a margine di Corte giust. Grande
sez., 24.4.2012), in www.giucost.org), pare escludere che l'adesione dell'Unione euro-
pea alla CEDU imponga la disapplicazione delle norme interne contrarie al diritto con-
venzionale.
 220 PRlMAziA DEL DIRIITO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
nali di esercitare la loro facoltà o di adempiere il loro obbligo di sottopor-
re questioni pregiudiziali alla Corte 33 ».
15.4. L'ambiguità della Corte di giustizia e i rischi di disgregazione
dell'attuale ordine giuridico europeo
Pur potendo probabilmente essere integrati da altre linee decisionali, gli
orientamenti giurisprudenziali presi in considerazione in questo capitolo
sono sufficienti per mostrare la complessità del panorama generale di rife-
rimento. Malgrado queste considerazioni, pare comunque possibile soste-
nere che, in risposta alle sfide poste dalle applicazioni concrete della clau-
sola di salvaguardia delle identità costituzionali, la Corte di giustizia abbia
elaborato una giurisprudenza in cui i toni forti e le chiusure alle decisioni
dei tribunali nazionali sono inesistricabilmente legati alle aperture e alle
concessioni.
Per un verso, infatti, sia l'assoluto disinteresse per il tema delle identità
costituzionali che caratterizza Viking e Lavai, sia la successiva relativizza-
zione delle questioni identitarie che (fatti salvi i precedenti che vanno da
Schmidberger a Omega 34) si determina a partire da Sayn-Wittgenstein testi-
moniano una ferma volontà della Corte di giustizia di non indietreggiare ri-
spetto alla giurisprudenza con cui essa si è (auto)attribuita la missione diga-
rantire l'unità e l'uniformità dell'ordinamento europeo: secondo quanto
emerge da una lettura dei casi in questione, l'esigenza di tutelare l'omogenea
applicazione delle norme europee non può essere messa in discussione nem-
meno nel caso in cui questa finisca con il determinare una compressione del-
le prerogative (o almeno di alcune specifiche prerogative) della persona.
Per contro, però, non si può fare a meno di rilevare che, se si tiene nel-
la dovuta considerazione l'importanza che hanno giocato i meccanismi
procedurali nella concreta affermazione del primato, la prudenza che con-
traddistingue le decisioni Melki e Chartry è un chiaro segnale di debolez-
za e, operando uno svuotamento sostanziale della dottrina della primauté,
estende (ben al di là dei confini della Francia e del Belgio 35) i margini per
33
Così il paragrafo 20 della decisione dove viene anche richiamato il precedente
Melki.
34
A questo proposito vedi la nota 586.
35
Ad esempio, almeno astrattamente si potrebbe essere indotti a pensare che, sulla
L'AMBIGUITÀ DEL GIUDICE EUROPEO 221
quegli interventi giurisprudenziali finalizzati a realizzare una differenzia-
zione su base nazionale. Peraltro, al di là degli effetti determinati dalle due
sentenze appena citate, nella stessa direzione pare andare anche la reticen-
za con cui il giudice europeo si confronta con alcune questioni cruciali:
tanto la mancata sanzione dei casi in cui l'intervento giurisprudenziale na-
zionale si traduce neli' applicazione di un controlimite materiale (o come
abbiamo visto nei paragrafi precedenti addirittura formale) 36 , quanto la
scelta di riaffermare solo per via incidentale alcuni principi storicamente
legati ali' affermazione dell'uniformità del sistema (interpretazione confor-
me al diritto europeo, obbligatorietà del rinvio pregiudiziale delle giurisdi-
zioni nazionali di ultima istanza e divieto di successivo intervento nazio-
nale negli ambiti disciplinati dalle direttive) sono degli straordinari incen-
tivi a tenere condotte giurisprudenziali antieuropee e certamente rappre-
sentano delle ulteriori testimonianze del successo delle istanze alla diffe-
renziazione nazionale.
Senza avventurarsi in ricostruzioni generali che, in ragione della deli-
catezza e della relativa novità delle questioni trattate, appaiono quanto mai
premature, sembra comunque possibile concludere che le tendenze fin qui
espresse dal giudice europeo appaiono in qualsiasi caso criticabili e co-
munque si discostano sensibilmente dai precedenti della giurisprudenza
"eroica" degli anni sessanta e settanta 37 • Infatti, pare quasi che, una volta
preso atto che le esigenze dell'uniformità possono concretamente entrare
in contrasto con la tutela dei diritti fondamentali, la Corte, dimenticando
che il fondamento principale della sua base di azione risiede (non tanto
nella lettera dei Trattati, ma piuttosto) nella necessità di intervenire per ga-
rantire l'uniforme applicazione dei diritti individuali riconosciuti dall'or-
scorta delle indicazioni che emergono dalle due decisioni, i giudici costituzionali italiani e
tedeschi potrebbero essere indotti a modificare gli orientamenti fin qui consolidati con
Granita[ e Solange II. È il caso di riferire che, per lo meno per il momento, G. TESAURO,
Relazioni tra Corte costituzionale e Corte di giustizia, in www.cortecostituzionale.it, con
specifico riferimento alla Corte costituzionale italiana, esclude una eventualità del genere.
36 È appena il caso di ricordare che con la decisione C-224/01, Kobler, del30 settem-
bre 2003 la Corte di giustizia ha espressamente statuito che è ben possibile addivenire ad
una condanna per inadempimento in relazione a condotte tenute da organi giudiziari in-
temi.
37 R. BJFULco-M. CARTABIA-A. CELOTTO, Introduzione, in R. BIFULCo-M. CARTABIA-A.
CELOTTO, L'Europa dei diritti, Bologna 2001 definisce "eroica" la giurisprudenza degli
anni sessanta della Corte di giustizia, anche se paventa i rischi di nuove fughe in avanti del
giudice europeo.
 l' AMBIGUJTÀ DEL COIL DICE EUKOI'EO 223
222 PRJMAZJA DEL DJJUTJO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE JDENTJTÀ COSTJTUZJONALJ

eia a contemperare (o per lo meno a tentare seriamente di contemperare)

d!namento sovranazionale, non sfrutti fino in fondo il 'potenziale' costitu-
uniformità e garanzia dei diritti attraverso la definizione di standard sovra-
zwnale_ ｣ｯｮｴｾｵ＠ nelle attuali disposizioni europee (si può fare l'esempio
nazionali comuni che costringe il giudice europeo ad elaborare una giuri-
delle dJsposiZiom contenute nella Carta dei diritti fondamentali, delle di-
sprudenza ambigua che in alcuni casi, in nome del rispetto de !l'identità co-
sposizioni in materia di non discriminazione o delle disposizioni in mate-
stituzionale, sacrifica l'esigenza dell'uniformità (o per lo meno tacitamen-
ria di cittadinanza europea 3g): è soltanto la preventiva e discutibile rinun-
te accetta, pro bono pacis, certi strappi) e in altri casi mortifica l'afferma-
zione di alcune prerogative individuali. Peraltro, al di là del fatto che en-
trambe le opzioni considerate producono effetti altamente indesiderabili,
18 A questo proposito è molto importante segnalare che, in materia di diritto alla riuni-
l'impressione è che nel lungo periodo possa essere la seconda tendenza a
ficazione familiare, la Corte di giustizia aveva iniziato ad esprimere un orientamento au- prevalere sulla prima: è abbastanza realistico sostenere che l' insostenibi-
tenticamente progressista attraverso cui ha iniziato ad autonomizzare i diritti previsti nel-
lità politica e sociale di orientamenti giurisprudenziali che sistematica-
la Carta deJ dmtt1 fondamentali. Ad esempio, nel caso C-34/09, Zambrano, dell'8 marzo
2011 (si vedano anche le conclusioni dell'Avvocato generale Sharpstone), i giudici esten- mente comprimano i diritti fondamentali (specialmente, ma non esclusiva-
dono la log1ca sottesa alle argomentazioni utilizzate nel caso C-200/02, Chen, del 19 otto- mente, i diritti sociali) in nome delle libertà economiche, possa prima o poi
bre 2004 e attraverso il richiamo alla cittadinanza europea impongono alle autorità nazio- finire per aprire la strada agli interventi nazionali di correzione (o, secon-
nali la tutela di un diritto previsto dalla Carta (in questo caso l'articolo 7) indipendente- do i casi, di prevenzione) e per costringere il giudice europeo ad un atteg-
mente da qualsiasi previo esercizio di una libertà di circolazione. Un simile orientamento
giamento più rinunciatario. Insomma, se non vuole perdere le basi della
che, in caso di ｰｩ･ｮｾ＠ consolidamento, darebbe rilievo autonomo alle previsioni contenute
nell'a ｃＺｾｲｴ｡＠ de1 dmtl! fondamentali e quindi rivoluzionerebbe l'ordine giuridico europeo, è sua legittimazione, il giudice europeo deve cercare strade alternative a
pero p!U recentemente stato smentito con il caso C-256111, Dereci, del 15 novembre 2011. quelle che ha seguito per consolidare il mercato unico, altrimenti diventa
Per maggiori spunti sulla vicenda Zambrano rinvio a quanto ho sostenuto in F. VECCHio, concreto il rischio per cui una più seducente giurisprudenza nazionale (che
Il ｣｡ｾ＠ ｒｾｩｺ＠ ｚｇｉ｟ｮ｢ｲｾｯ＠ tra cittadinanza europea, discriminazioni a rovescio e nuove pos- in nome delle identità costituzionali si preoccupa di proteggere diritti ap-
szbzllla dz applzcazzone della Carta dei diritti fondamentali del/' Unione, in Dir. pubbl.
petibili nel nuovo contesto sociale) riscuota più consensi della giurispru-
comp. eur., 2011, 1249-1251. Per una ricostruzione complessiva di queste vicende giuri-
sprudenzwh SI veda mvece M.J. VAN DEN BRINK, EU Citizenship and EU Fundamental Ri- denza europea (sostanzialmente delegittimata in quanto considerata di in-
ghts: Taking EU Citizenship Rights Seriously?, in Leg. iss. econ. int., 2012,2,273-289 che tralcio per la piena affermazione di diritti ritenuti essenziali) e finisca con
sembra sostenere la tesi proposta in questa sede. illimitame il raggio di azione.
Secondo un altro orientamento la Corte potrebbe arrogarsi la competenza a statuire
sulle discriminazioni a rovescio prodotte da Il' applicazione del diritto europeo. Questa in-
teressante proposta (fatta da G. PisTORJO, Le discriminazioni a rovescio derivanti da/l'ap-
p/zcazwne del dmtto comunitario, in www.europeanrights.eu) avrebbe il pregio di indivi-
duare una soluzione uniforme ad alcuni problemi determinati dall'applicazione del diritto
dell'Unione europea.
Si potrebbe cenamente obiettare che orientamenti del genere finiscono per non tenere
nell_a dovuta considerazione i vincoli di competenza del sistema europeo. A ben vedere,
pero, per quanto fondata questa obiezione non pare insuperabile. Infatti, per un verso si
può controbattere che, sin dalle origini del processo di integrazione, il limite delle compe-
tenze attnbuJte ha mostrato una certa "porosità": basti pensare alla disinvoltura con cui le
istituzioni giudiziarie e norrnative europee intervengono in ambiti che a rigore sarebbero
preclusi alloro mtervento. Per altro verso sarà facile osservare come nei casi Viking e La-
valli gJUdJCe europeo non si è fatto scrupolo di aggirare i limiti di competenza esplicita-
mente stabJhtJ dal dmtto pnmario dell'Unione e non si capisce quindi perché ci si dovreb-
be merav1ghare se questo dovesse superarli al fine di riequilibrare gli squilibri prodotti
dalla sua gwrrsprudenza m materia di tutela dei diritti diversi dalle libertà economiche. A
ben vedere, malgrado le apparenze, simili interventi, sembrano assi più legittimi di yuelli
adottai! m altre cJrcostanze dalla giurisprudenza del Lussemburgo.
 CONCLUSIONI.
L'ASIMMETRIA COSTITUZIONALE COME POSSIBILE
l
l' CONSEGUENZA DELL'EUROPEIZZAZIONE DEI CONTROLIMITI:
UNITI NELLA DIVERSITÀ O DIVERSI NELL'UNIONE?

L'analisi normativa e giurisprudenziale condotta nelle pagine preceden-

ti dovrebbe essere sufficiente a mostrare come le nuove norme introdotte
dal Trattato di Lisbona stiano progressivamente creando le condizioni per
la determinazione di un nuovi equilibri nelle relazioni tra gli ordinamenti.
Come si è visto, preoccupati dall'esigenza di tutelare le identità costituzio-
nali, i vari attori del sistema integrato europeo stanno rimettendo in di-
scussione alcuni postulati basilari della dottrina della primauté: sul fronte
interno, attraverso l'inversione dell'obbligo di interpretazione conforme,
attraverso l'inversione dell'ordine dei rinvii pregiudiziali nelle ipotesi di
doppia pregiudizialità e attraverso il controllo di costituzionalità sugli atti
di esecuzione del diritto europeo le istituzioni nazionali (non solo le con-
sulte, ma anche i giudici ordinari, i legislatori e i redattori delle riforme co-
stituzionali) si stanno dotando di strumenti che possono materialmente (o,
quando non si abbia la sensibilità di salvare almeno l'apparenza, addirittu-
ra formalmente) integrare la concretizzazione di veri e propri controlimiti;
sul fronte europeo, l'inquietante sensazione di una tendenza alla rinazio-
nalizzazione è alimentata anche dai primi segnali di cedimento della Corte
di giustizia (in materia di doppio rinvio) e, più in generale, dagli ambigui
silenzi con cui l'istituzione giudiziaria ha accolto le provocazioni e gli
"strappi" provenienti dai sistemi nazionali.
Di per se stessa, come ci mostra la storia del processo di integrazione e
la storia delle relazioni tra le corti, i toni polemici a volte usati dai diversi
attori che compongono il panorama istituzionale europeo non rappresenta-
no certo una novità e ormai non dovrebbero più scandalizzare nessuno. Al-
lo stesso modo, è certo che nemmeno l'idea di un cambiamento nelle mo-
dalità di relazione tra gli ordinamenti rappresenta un problema: ad ogni fa-
 226 PRJMAZ!A DEL D!Rl1TO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
se di revisione normativa e politica degli equilibri europei- e, tra allarga-
mento, nuovo Trattato e crisi quella che stiamo vivendo in questi anni in-
dubbiamente lo è- sono sempre corrisposti dei ripensamenti e delle ricon-
figurazioni degli assetti e come si è visto nel corso della trattazione i punti
di equilibrio tra primato e identità si sono più volte evoluti nel tempo. Ad-
dirittura, proseguendo ad utilizzare l'evocativa metafora geologica richia-
mata nell'introduzione, gli smottamenti rilevati possono per certi versi es-
sere interpretati come scosse tell uri che di assestamento perfettamente
compatibili con il modello teorico dell'unità nella diversità. Tuttavia, an-
che a voler sottostirnare la considerazione per cui, a ben vedere, l' <<armo-
nia tra i diversi» si basa su un equivoco metodologico che lega insieme in-
terpretazione materiale delle norme costituzionali e considerazione (solo)
formale dei controlimiti e anche a voler ridimensionare il significato che
può avere il riscontro delle concrete cont1ittualità di un sistema che do-
vrebbe basarsi sul dialogo interistituzionale, non appena si estende lo
sguardo al contesto socio politico attuale ci si rende immediatamente con-
to di come si siano indeboliti i fattori sociali che hanno storicamente legit-
timavato il primato e di quanto siano forti le ragioni per essere preoccupa-
ti dagli attuali sviluppi dell'integrazione europea. lnnanzitutto, come ab-
biamo già visto, è proprio la grave crisi economica e finanziaria che in
questi anni l'Europa è chiamata a fronteggiare che si traduce in una crisi di
legittimità delle istituzioni europee e delle istituzioni giudiziarie in parti-
colare: in un contesto politico in cui è la stessa idea di globalizzazione eco-
nomica ad essere messa in discussione, non desta alcuna meraviglia il fat-
to per cui le libertà di circolazione economiche (su cui ostinatamente la
Corte di giustizia continua a fondare la sua pretesa di intervento) sono so-
cialmente considerate assai più problematicamente di quanto non avvenis-
se in passato e comunque sono ritenute meno appetibili di quanto non sia-
no le altre prerogative personali che i giudici nazionali promettono di di-
fendere attraverso l'appello all'identità nazionale. In secondo luogo, anche
le ragioni istituzionali che hanno favorito l'affermazione del primato sem-
brano almeno in una certa misura essersi annacquate: per un verso, l'intro-
duzione della regola del voto a maggioranza in seno al Consiglio dei mini-
stri priva tutti i governi del controllo che ognuno di essi ha tradizional-
mente esercitato (in maniera individuale) sul processo di integrazione; per
l'altro, per lo meno in molti casi le giurisdizioni superiori (soprattutto le
giurisdizioni costituzionali) si sono reimpossessate del controllo sull' ope-
rato dei giudici di livello inferiore (soltanto a titolo di esempio si può indi-
care l'esercizio del controllo diretto di costituzionalità nei casi in cui non
CoNCLUSIONI 227
si sia data corretta applicazione alle prescrizioni sovranazionali) e hanno
fatto venire meno uno degli interessi principali ali' utilizzo del rinvio pre-
giudiziale. Infine, a tutto ciò si aggiunga anche che la 'vecchia' concezio-
ne del federalismo europeo non pare avere più il rilievo che aveva all'ini-
zio degli anni sessanta: schiacciata tra le voci di quanti propugnano un ri-
torno agli schemi istituzionali dello stato nazionale e le voci di quanti in-
vece propugnano il mantenimento di un'indefinita perpetuazione dell'inte-
grazione funzionalista, l'idea di un'Europa federalista sembra aver perso
l'appeal di qualche decennio fa.
Insomma, dal quadro rappresentato emergerebbe come vi siano nume-
rosi fattori per dubitare che gli strappi registrati siano delle semplici "scos-
se di assestamento". Anzi, in considerazione della capacità che ha I' iden-
tità costituzionale di assumere contenuti diversi e in considerazione del
fatto che le forze sociali che tradizionalmente hanno legittimato la pri-
mauté sembrano aver perso interesse acl un ulteriore avanzamento (quando
non siano diventate apertamente ostili nei confronti) del processo di inte-
grazione, pare addirittura legittimo ipotizzare che, con il rassegnato con-
senso della Corte di giustizia, gli strumenti analizzati nei paragrafi prece-
denti siano destinati a trovare ancora applicazione.
Se una simile ipotesi dovesse trovare conferma occorrerebbe tornare a
rit1ettere sulla configurazione generale del modello orclinamentale euro-
peo. In particolare, per il suo basarsi sulla dimensione ipotetica acquisita
dai limiti all'ordinamento europeo e per il suo basarsi sulla funzione dia-
lettica dell'identità costituzionale, l'immagine eli una costituzione compo-
sita e multilivello che fin qui è stata assai utile per spiegare il funziona-
mento materialmente unitario del sistema europeo, a mano a mano che si
continuasse a dare applicazioni più o meno esplicite della clausola di sal-
vaguardia, inizierebbe a diventare sempre meno soddisfacente. Si determi-
nerebbe allora una situazione per cui sarebbe necessario concludere che il
riconoscimento europeo della teoria dei controlimiti vada Ietto lungo una
linea eli continuità con la filosofia complessiva che ha ispirato questi ulti-
mi anni dell'integrazione comunitaria e che, in nome del raggiungimento
di una nuova tappa nel cammino europeo, ha sacrificato l'aspirazione al-
l' uniformità. Addirittura, in una simile ipotesi, per la loro capacità (alme-
no potenziale) di 'addomesticare' un principio (il primato) specificamente
pensato per garantire I' omogeneità del!' ordinamento sovranazionale, le
nuove norme introdotte con il Trattato di Lisbona e le correlate costruzio-
ni dogmatiche e giurisprudenziali che le interpretano dovrebbero essere
lette nel senso che esse traducono alla perfezione quello che, secondo au-
228 PRlMAzrA DEL DIRliTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
torevoli giudizi, sembra essere stato il compromesso politico fondamenta-
le che ha guidato i redattori degli ultimi progetti di riforma: un avanza-
mento nel processo europeo in cambio della concessione di forme di inte-
grazione flessibile e differenziata. In particolare, proiettando l'aspirazione
all'asimmetria in una dimensione dinamica, esse contribuirebbero a con-
trollare oltre che le norme primarie pure le norme secondarie e consenti-
rebbero l'introduzione di margini, anche significativi, di differenziazione
in relazione ali' intera produzione giuridica delle istituzioni comunitarie.
Insomma, in conclusione pare possibile sostenere che, per quanto para-
dossale ciò possa sembrare, l'applicazione di una clausola che è stata cele-
brata come un passo in avanti nel raggiungimento dell'unità nella diversità
possa, all'atto pratico, convertirsi in un escamotage per alimentare le dif-
ferenze all'interno del sistema europeo e per continuare a configurare
l'Unione europea come un mero spazio condiviso, irrimediabilmente se-
gnato dalle diversità identitarie di ciascuno degli attori coinvolti.
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giugno 1958
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-1 /58, Stork, del 4 feb-
braio 1959
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-20/59, Italia c. Alta
Autorità, del 15 luglio 1960
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-25/59, Paesi Bassi c.
Alta Autorità, del 15 luglio 1960
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-6/60, Humblet, del 16
dicembre 1960
Sentenza del Tribunale amministrativo di Berlino del 26 ottobre 1962
Sentenza del Consiglio di stato italiano del 7 novembre 1962
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-5-11 e 13-15/62, Ac-
ciaierie San Michele, del 14 novembre 1962
Sentenza della Corte di appello di Parigi del 26 gennaio 1963
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-26/62, Van Gend en
Loos, del 5 febbraio 1963
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-28-30/62, Da Costa,
del 27 marzo 1963
Ordinanza del Finanzgericht Rhineland Palatinate del 14 novembre 1963
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-2-10/63, Acciaierie
San Michele, del 16 dicembre 1963
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo 1964
Ordinanza del Pretore di Roma del 11 marzo 1964
Sentenza del Tribunale di Napoli del 22 aprile 1964
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-101/63, Wagner, del
12 maggio 1964
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-6/64, Costa c. ENEL,
del 15luglio 1964
Sentenza del Tribunale di Mondovì del 24 luglio 1964
Sentenza del Tribunale di Roma del 22 settembre 1964
 256 PRlMAziA DEL DIRITTO EUROPEO E SALVAGUARDIA DELLE IDENTITÀ COSTITUZIONALI
Sentenza del Tribunale di Milano del 28 settembre I 964
Ordinanza del Tribunale di Torino del I I novembre I 964
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-108/63, Officine elet-
tromeccaniche, del21 gennaio 1965
Ordinanza del Finanzgericht Rhineland Palatinate del 25 marzo 1965
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 9811965, del 16 dicembre 1965
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-57/65, Liitticke, del
I 6 giugno 1966
Sentenza del Bundesfinanzhof, Hauptzollamt, del25 aprile 1967
Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 22, 134, Re tax on
Malt Barley del5luglio 1967
Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 22, 293, EWG- Ve-
rordnungen del I 8 ottobre I 967
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C- I 9/67, Sociaale Ver-
zekeringsbank, del 5 dicembre 1967
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-28/67, Molkerei-Zen-
trale, del 3 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-34/67, Liick, del 4
aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-13/67, Kurt A. Be-
cher, del4 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-31/67, August Stier,
del4 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-20/67, Kunstmiihle
Tivoli, del4 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-25/67, Eierkontor
GmbH, del4 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-27 /67, Frucht
GmbH, del4 aprile 1968
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-14/68, Walt Wilhelm,
del 13 febbraio 1969
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-29/69, Stauder, del
12 novembre 1969
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-9170, Grad, del6 ot-
tobre 1970
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-33170, Sace, del 17
ottobre 1970
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-11170, Internationa-
le Handelsgesellshaft, dell7 dicembre 1970
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-30170, Scheer, dell7
dicembre 1970
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Ordinanza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 31, 145, Milchpul-
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ELENCO DELLA GIURISPRUDENZA DI RIFERIMENTO 257
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febbraio 1972
Ordinanza del Tribunale di Torino del 25 maggio 1972
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-48171, Commissione
c. Italia, del 13 luglio 1972
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-39172, Commissione
c. Italia, del 7 febbraio 1973
Ordinanze del Tribunale di Genova del 15 maggio 1973
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-34/73, Commissione
c. Italia, del 10 ottobre 1973
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 183173, del 27 dicembre I 973
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 37, 271, Solange, del
29 maggio 1974
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-41174, Van Duyn, del
4 dicembre 1974
Ordinanza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, 538174, del23 dicembre
1974
Ordinanza della Corte di appello di Roma dellO aprile 1975
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232175, del30 ottobre 1975
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 182176, del22luglio 1976
Ordinanza della Corte costituzionale italiana, 206176, del28 luglio 1976
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 163/77, del 29 dicembre 1977
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-1 06177, Simmenthal,
del 9 marzo 1978
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-70177, Simmenthal,
del28 giugno 1978
Sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, Klass c. Germania, del 6 set-
tembre 1978
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-148178, Ratti, del5
aprile 1979
Ordinanza del Tribunale di Genova del 30 aprile 1979
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 52, 187, Vielleicht, del
25 luglio 1979
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-145179, Roquette
Freres, del 15 ottobre 1980
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-66/80, Spa Interna-
tional Chemical Corporation, del 13 maggio 1981
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 58, l, Eurocontrol, del
23 luglio 1981
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 176/81, del 6 ottobre 1981
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 177/81, del 6 ottobre 1981
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 65, l, Population cen-
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Ordinanza del Tribunale di Venezia del 13 maggio 1982
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ottobre l 982
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 170/84, del 5 giugno 1984
Sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, Malone c. United Kingdom,
del 2 agosto l 984
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-33/84, Fragd, del 22
maggio 1985
Sentenza del Bundesverfassungsgerich! tedesco, BVerjGE, 73, 339, So/ange Il,
del 22 ottobre 1986
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerjGE, 75, 223, Kloppenburg,
del 8 aprile l 987
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 399/87, del 19 novembre 1987
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 232/89, del21 aprile 1989
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-379/87, Groener, del
28 ottobre 1989
Dichiarazione del Tribuna/ Constituciona/ spagnolo, l/l 99 l, del 7 febbraio l 991
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 168/9 l, del 8 aprile 1991
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-159/90, Grogan, del
4 ottobre 1991
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerjGE, 89, 155, Maastricht,
del 12 ottobre 1993
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 117/94, del31 marzo, 1994
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 384/94, dellO novembre 1994
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 92, 203, Fernsehrich-
tlinie del 22 marzo 1995
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 94/95, del 30 marzo 1995
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 249/95, del 16 giugno 1995
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 61/96, del 28 febbraio 1996
Sentenza della Corte costituzionale italiana, 443/97, del 16 dicembre 1997
Sentenza del Bundesverfassungsgericht tedesco, BVerfGE, 97, 350, Euro, del 31
marzo 1998
Sentenza del ｈｾｪ･ｳｴｲ＠ danese, I-361/1997, del 6 aprile l 998
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Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, C-67 /96, Albany, del 21
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del 23 novembre l 999
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del l l gennaio 2000
Sentenza del Tribuna/ Constitucional spagnolo, 91/00, del 30 marzo 2000
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Sentenza della Corte di giustizia europea, C-571/10, Kamberaj, del24 aprile 2012