Commento a cura dell'avv.

Mattia Miglio

Le recenti disposizioni introdotte dal c.d. Decreto Cura Italia (art. 42, comma 2
del D.L. 17 marzo 2020, n. 18) - precisate anche dalla circolare INAIL nr. 13 dello
scorso 3 aprile - hanno considerato i casi accertati di infezione da coronavirus in
ambito lavorativo (rectius: "in occasione di lavoro") quali infortuni meritevoli di
ricevere la tutela assicurariva INAIL, aprendo cos� lo spazio - come prevedibile -
a un dibattito in merito alle possibili ipotesi di responsabilit� penale, laddove
il Datore di Lavoro non abbia adottato tutte le misure necessarie a prevenire il
rischio di contagio.

Prima di addentrarsi in tale disamina, � solo il caso di ricordare che - come noto
- il Datore di Lavoro � gravato di una posizione di garanzia derivante dall'art.
2087 c.c. - che obbliga l'imprenditore a tutelare l'integrit� fisica e la
personalit� morale dei prestatori di lavoro - e dalle norme previste dal D.Lgs.
81/2008, le quali - senza pretese di esaustivit� - impongono al Datore di Lavoro di
fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale
(art. 18, comma 1 lett. d), di astenersi dal richiedere ai lavoratori di riprendere
l'attivit� in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave e
immediato (art. 18, comma 1 lett. m), etc.

Di conseguenza, laddove il Datore di lavoro non si attivi per adottare tutte le

misure necessarie ad impedire il contagio da coronavirus, la sua inerzia potrebbe
in astratto assumere rilevanza penale ai sensi dell'art. 40, comma 2 c.p., il
quale, come noto, equipara il mancato impedimento dell'evento da parte del soggetto
inerte alla condotta attiva idonea a cagionare l'evento malattia-infezione del
prestatore di lavoro.

Orbene, proprio il carattere ontologicamente omissivo dell'inosservanza alle misure

antinfortunistiche consente alcune prime riflessioni in merito alle fattispecie
penali (astrattamente) ascrivibili al Datore di Lavoro.

In prima battuta e alla luce di quanto appena accennato, sembra difficile che la
condotta inerte del Datore di Lavoro possa dar luogo a una contestazione della
fattispecie di epidemia, sia essa in forma dolosa ex art. 438 c.p. che in forma
colposa ex art. 452 c.p.; come ha recentemente insegnato la giurisprudenza di
legittimit�, l'inciso "mediante la diffusione di germi patogeni" contemplato
dall'art. 438 c.p. sembra intendere esclusivamente una condotta commissiva a forma
vincolata, di per s� incompatibile con la posizione di garanzia ex art. 40, comma 2
c.p. (cfr. Cass., Sez. IV, 12 dicembre 2017, n. 9133).

In buona sostanza, la struttura del reato di epidemia risulta inconciliabile con

una condotta di tipo omissivo - quale l'inosservanza di misure cautelari da parte
del Datore di Lavoro - destinata ad impedire un evento che si aveva l'obbligo
giuridico di impedire.

Al contempo, in caso di contagio del lavoratore "in occasione di lavoro", il Datore

di Lavoro pu� essere chiamato a rispondere del delitto di lesioni colpose (art. 590
c.p.) oppure, ove il contagio abbia successivamente procurato la morte del
lavoratore, di omicidio colposo (art. 589 c.p.) aggravati dalla violazione delle
norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro: tutto ci�, peraltro, senza
considerare che - come si pu� leggere dalle indicazioni dettate da Cass. SS.UU. 24
aprile 2014, n. 38343 - eventuali macroscopiche violazioni della normativa a tutela
della protezione dei lavoratori potrebbero addirittura dare origine a un'ipotesi di
responsabilit� omissiva di tipo doloso (a titolo eventuale) nei confronti
dell'imprenditore che - pur incurante della normativa cautelare - abbia deciso di
riaprire accettando il rischio di diffusione di un contagio nel luogo di lavoro.

Sennonch�, anche con riguardo a tali fattispecie, l'accertamento dei presupposti di

responsabilit� penale del Datore di lavoro presenta pi� di un elemento di
complessit�.

Del resto, come indicano le risposte alle FAQ dedicate al COVID 19 e pubblicate sul
sito del Ministero della Salute, i soggetti affetti da determinate patologie
pregresse (es.: pazienti oncologici, onco-ematologici o affetti da
immunodeficienze) risultano essere tra le categorie maggiormente a rischio di
contrarre l'infezione e quindi, il contagio da COVID "in occasione di lavoro" pu�
concorrere con altre patologie pregresse in capo al medesimo lavoratore.
Ragion per cui, ove a tale contagio faccia seguito il decesso del lavoratore
affetto anche da altre patologie cliniche, all'organo giudicante - prima di
valutare la sussistenza del nesso eziologico - spetter� l'arduo compito di
verificare se l'evento morte sia effettivamente riconducibile all'infezione da
coronavirus e non anche ad altre patologie (che nulla c'entrano col COVID 19) di
per s� ragionevolmente idonee e sufficienti a cagionare l'evento morte, anche
indipendentemente dall'infezione da coronavirus.

Detto altrimenti, il Tribunale sar� gravato dall'onere (tutt'altro che agevole) di

individuare con ragionevole certezza - alla luce delle attuali (e in continua
evoluzione) conoscenze scientifiche sul coronavirus - quale tra le patologie
riscontrate sul lavoratore ne abbia causato il decesso oppure di individuare con
ragionevole certezza - e ove le conoscenze scientifiche consolidate lo consentano -
eventuali relazioni sinergiche tra il coronavirus e le altre patologie riscontrate.

Tuttavia, anche nell'ipotesi in cui l'evento lesivo sia ricondubile al contagio da

COVID 19, resta comunque sul tappeto la delicata questione afferente
all'accertamento giudiziale del nesso eziologico in relazione all'infezione sul
luogo di lavoro.

Le attuali conoscenze scientifiche rivelano infatti che il COVID 19 � un virus

respiratorio che si trasmette principalmente attraverso il contatto stretto con una
persona infetta; la via primaria di trasmissione � costituita dalle goccioline del
respiro delle persone infette tramite:

a) la saliva (tossendo e starnutendo)

b) i contatti diretti e personali,

c) le mani (ad esempio toccando con le mani contaminate naso, bocca o occhi) e

d), in casi rari, la contaminazione fecale.