Bernardo Sordi

Nodi cruciali nel processo evolutivo della scienza amministrativa *

Se volessimo arrischiare una raffigurazione semplificata e schematica dei
grandi periodi della storia della scienza del diritto amministrativo nei 150 anni
che ci separano

dallUnit, potremmo, con qualche fondamento, individuare

cinque grandi scansioni, insieme cronologiche e tematiche.

Cinque grandi scansioni che altrettanto schematicamente possibile intitolare
con questa successione, di tempi e di contenuti:
1. Il tempo dellesegesi: dallUnit alle riforme crispine. 2. Il tempo delle
cattedrali: il tornante di fine Ottocento e let giolittiana. 3. Il formalismo
difensivo: il periodo tra le due guerre. 4. Le nuove frontiere tra diritto pubblico
e diritto privato: il secondo dopoguerra e gli anni Cinquanta. 5. Il lento disgelo
costituzionale: il trentennio tra il 1960 ed il 1990, un momento disteso quindi
su di un arco pi ampio della stretta cronologia di storia costituzionale.
Proviamo a passare molto rapidamente in rassegna questi cinque momenti.
1. Il tempo dellesegesi
Non si tratta di una genesi in senso assoluto. Pi semplicemente di una
ripartenza. Amministrazione e codici, sin dallinizio del secolo, sin dallet
napoleonica, incarnano la stabilit ottocentesca. Il diritto amministrativo una
solida eredit del mondo pre-unitario. Ed pure, ormai, una presenza
indiscussa e caratterizzante dello Stato di diritto europeo-continentale.
Un linguaggio istituzionale acquisito, ma ancora allinizio del suo radicamento
accademico, si adegua alla nuova dimensione unitaria.
Non solo. La questione amministrativa assorbe grandi attenzioni e grandi
energie; possiede una evidente, strategica, centralit nella costruzione del
nuovo Stato unitario.
E un momento contrassegnato, anche per questo, da forti intersezioni
disciplinari. La letteratura amministrativa sarebbe poca cosa se sottraessimo
gli atti parlamentari, la pubblicistica politica, le riviste non giuridiche, dalla
Nuova Antologia alla Rassegna settimanale.
Si pubblica qui anticipatamente sugli Atti la relazione tenuta alla Seconda Universit
degli Studi di Napoli, il 6 dicembre 2011, nellambito del Convegno Il contributo del
diritto amministrativo in 150 anni di Unit dItalia. Si deliberatamente conservata
loriginaria forma colloquiale.
1
*

Con labolizione del contenzioso manca, del resto, un grand corps in grado di
porsi come primaria sorgente giurisprudenziale nel mondo amministrativo.
Non stupisce quindi che ad occupare la scena siano personaggi che
amministrativisti certo non possono dirsi, da Pasquale Stanislao Mancini a
Filippo Cordova, da Marco Minghetti a Silvio Spaventa.

Se si esclude il

fortunato manuale di Lorenzo Meucci, la formalizzazione giuridica scivola ad

inventariazione dei nuovi materiali normativi fissati nelle grandi leggi di
unificazione amministrativa del Regno.
Bench gi il regolamento Natoli del 1865 individui nel diritto amministrativo
una materia obbligatoria del corso di laurea in giurisprudenza, le relative
cattedre sono

- proprio Minghetti a ricordarlo - quasi accessorie e di

complemento1. Il primato romanistico-pandettistico quasi inscalfibile. Per

dirla con Lorenz von Stein, mentre le cose del modo corrono veloci, nelle
facolt di diritto impera lantiquariato. Persino nella Germania che approda
allunificazione, le scienze dello Stato sono ancora delle Nebensachen rispetto
alle Pandette2.
2. Il tempo delle cattedrali

Alla fine degli anni Ottanta, le riforme crispine garantiscono una inedita
stabilit istituzionale. Il decollo amministrativo alle porte.
Listituzione della IV Sezione fa da levatrice delle prime riviste di settore: La
giustizia amministrativa (1890-1923), ma anche le grandi riviste-progetto. Su
tutte, lorlandiano Archivio di diritto pubblico (1891-1896), ripreso nel 1902 ed
infine nel 1909 con il titolo di Rivista di diritto pubblico e dellamministrazione
italiana. E facile verificare la perfetta contemporaneit con il percorso
continentale: lArchiv fr ffentliches Recht viene fondato nel 1885; assumer
la denominazione di Archiv des ffentlichen Rechts nel 1911; la Revue du droit
public inizia le sue pubblicazioni nel 1894.
Anche sul piano scientifico assistiamo ad un marcato, significativo, cambio di
passo. Si dispiega un deciso momento progettuale, scandito da celebri
M.MINGHETTI, I partiti politici e lingerenza loro nella giustizia e nellamministrazione,
Bologna, 1881, p.2, ora in ID., Scritti politici, a cura di Raffaella Gherardi, Roma, 1986,
p.749.
2
L.von STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre und des Verwaltungsrechts, Stuttgart,
1870, pp.V-VII.
3
Riprendiamo, con voluta simmetria, il titolo di un capitolo del volume di F.BURDEAU,
Histoire du droit administratif (de la Rvolution au dbut des annes 1970), Paris,
1995, pp.323 e ss, dedicato alla Terza Repubblica di Maurice Hauriou e Lon Duguit.
2
1

prolusioni, da una ricca produzione manualistica, dal varo delle prime, grandi,
opere

collettive,

dalle

riviste,

appunto,

sino

al

Trattato

di

diritto

amministrativo4, progettato e diretto da Vittorio Emanuele Orlando, il cui primo

volume esce nel 1897.
Anche in Italia, come in Francia, come in Germania, sono i giuristi gli artefici
delle cattedrali. Se gli anni Settanta ed Ottanta sono stati anni di recezioni, di
innamoramenti culturali, di eclettismo, di progressivo spostamento dellasse di
influenza culturale, dalla Francia alla Germania, la fine del secolo allinsegna
di un forte impegno sistematico: la parte generale ormai alla portata degli
stessi giuristi di diritto pubblico.
Colpisce - tenuto conto del modesto punto di partenza al 1861 - il rapido
allineamento della giuspubblicistica italiana al mainstream europeo. Partita in
ritardo, la scienza giuridica italiana partecipa a pieno titolo alla definitiva
impalcatura

sistematica

del modello

amministrativo

ottocentesco.

vi

partecipa in perfetta contemporaneit, se si considera che i Prcis di Maurice

Hauriou vengono pubblicati nel 1892; il Deutsches Verwaltungsrecht di Otto
Mayer, nel 1895.
Difficile negare - malgrado un certo eccesso di attenzione storiografica - il ruolo
pioniere e demiurgico di Orlando. E comunque un momento di forti
individualit. Lo ricordava anni fa Massimo Severo Giannini, aprendo un volume
monografico dei Quaderni fiorentini, con un titolo dal forte potere evocativo:
Federico Cammeo il grande5.
Grandi individualit che dialogano e si affrontano in un grande lavoro corale.
Quella almeno apparente omogeneit metodologica, venata di un germanismo
condiviso e diffuso, nasconde una ricca pluralit di posizioni e di indirizzi. Lo
dimostra il difficile campo della giustizia amministrativa, spinto certo dal
problematico completamento legislativo - tutto italiano - del sistema di
giurisdizione unica, ma anche passaggio ineludibile verso la sistematica
dellatto e delle situazioni soggettive: in una parola, verso i principi. Ed ancora,
i campi della patrimonialit pubblica, della contrattualit amministrativa,
dellorganizzazione,

dellautarchia,

dellamministrazione

sociale,

della

responsabilit pubblicistica.
Il cui titolo - Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano - conferma la
coralit di uniniziativa vissuta e realizzata come grande opera prima.
5
Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 22(1993), pp.7-18.
3
4

Nel 1901, un piccolo volumetto in carta riso, ma di inequivocabile statura

europea, i Principii di diritto amministrativo italiano di Santi Romano, in nove
teorie, dalla Teoria generale dei rapporti di diritto amministrativo alla Teoria
amministrativa dei rapporti di diritto privato degli enti pubblici, getta il solco di
una traccia sistematica indelebile.
3. Il formalismo difensivo
Il quadro che si apre nel primo dopoguerra meno eroico. Il pacato nitore
zanobiniano indiscutibile. Ma non dal versante del diritto amministrativo
che sintuisce il nuovo spirito dei tempi. La forbice con i percorsi continentali,
che nel primo decennio del secolo si era notevolmente ristretta, tende di nuovo
ad aprirsi.
La rapida chiusura totalitaria non consente di dare ingresso alle novit
weimariane ed austriache; non penetra in Italia quella Methodenstreit che
arriva ad investire i nessi tra costituzione e amministrazione, tra giustizia e
amministrazione, tra amministrazione ed economia, tra politica e burocrazia,
scoprendo cos nuove realt (il procedimento, il diritto amministrativo
economico,

la

disaggregazione

amministrativa)

ed

inediti

problemi

di

democrazia dellamministrazione.
Pure al geniale antistatualismo di Duguit si posto argini invalicabili. Il mondo
nuovo del service public resta in Italia una terra incognita, difficilmente
avvicinabile

anche

dalla

teoria

romaniana

delle

prestazioni

degli

enti

amministrativi, troppo chiusa allinterno dello schema del rapporto giuridico, di

derivazione

civilistica,

per

costruire

una

teoria

giuridica

di

quellamministrazione sociale che pure, sulle orme di Hermann Roesler e di

Lorenz von Stein, sui due fronti del diritto amministrativo e della scienza
dellamministrazione (per intendersi, Vittorio Emanuele Orlando e Carlo
Francesco Ferraris) si era scoperta per tempo.
Pesa, anche un certo conservatorismo difensivo nei confronti delle novit del
regime.
Si tratta, sotto molti aspetti, di un conservatorismo provvido. La legalit
zanobiniana, fissata nella celebre prolusione pisana del 1924 6, povera di
contenuti costituzionali, ha mero valore ordinante e prevalente taglio
G.ZANOBINI, Lattivit amministrativa e la legge, in Riv.dir.pubbl., 1924, ora in ID.,
Scritti vari di diritto pubblico, Milano 1955, pp.205 e ss.
4
6

sistematico, ma garantisce una piena continuit con la tradizione disciplinare

precedente. E quella tradizione simpone, impedendo anche negli anni a venire
qualsiasi deriva verso quella Deutsche Verwaltung, di marca nazionalsocialista,
con cui in Germania, si pretender di negare, insieme alla forma giuridica,
anche la stessa possibilit di intitolare al diritto amministrativo i corsi
sullamministrazione

tedesca

degli

anni

Trenta.

Al

contrario,

il

diritto

amministrativo italiano, anche durante il ventennio, affina istituti e teoria

generale in perfetta continuit con let liberale.
Anche verso il corporativismo, lamministrazione si confermer cittadella
inespugnabile. Proprio Zanobini, nel Corso di diritto corporativo del 1935,
fisser una celebre summa divisio, che interpretava la prudente politica del
regime di limitare linquadramento sindacale della galassia pubblicistica: il
regime corporativo il regime del contratto e degli organi indiretti dello Stato,
le corporazioni; il regime amministrativo il regime dellatto amministrativo e
degli organi diretti dello Stato, le amministrazioni7.
Steccati provvidi, ma che finivano pure per rendere immobile e diafano il
campo del diritto amministrativo. Escluso il diritto corporativo, che nelle sue
contraddizioni

era

pur

sempre

un

rivelatore

di

complessit,

il

diritto

amministrativo espunse dal suo raggio dinteresse anche il crescente

strumentario del governo delleconomia. Fermo nel suo tradizionalismo, non
riuscir a svelare la profonda trasformazione della statualit tra le due guerre.
Lo stesso corpus legislativo degli ultimi anni del fascismo, dalla legge bancaria,
alla legge sulla tutela delle cose di interesse storico ed artistico, alla legge
urbanistica, cos come la maggior parte della legislazione di settore, nasceva
lontano dalle cattedre degli amministrativisti, che non di rado derubricavano
quelle fonti ad interventi di natura strettamente congiunturale e contingente,
privi di rilievo sistematico.
Solo sul finire degli anni Trenta, Il potere discrezionale di Massimo Severo
Giannini ed Il procedimento di Aldo Sandulli avvieranno - come ben noto - un
primo, significativo, rinnovamento.
4. Le nuove frontiere tra diritto pubblico e diritto privato

G. ZANOBINI, Corso di diritto corporativo, Milano, 1935, p.49; p.53; pp.71-72.

5

Una pagina celebre, Umanesimo giuridico di Giovanni Miele, testimonia nel

1945 lamarezza del bilancio ed insieme lansia palingenetica del nuovo 8.

Il

dopoguerra allinsegna di un rinnovamento profondo dei principi, allinsegna

di nuove aperture, di nuovi allargamenti problematici. E acuto il senso delle
trasformazioni.
Non ha dubbi Giannini quando recensisce lultima edizione (1952) dei Principii
di Orlando:
Orlando ritiene che il diritto amministrativo sia (anche dopo la costituzione)
ricostruibile in chiave di teoria del liberalismo. E sostenibile questa sua presa di
posizione? Io ritengo di no; nel 1891 la comunit statale si componeva di poche
migliaia di cittadini-elettori ed oggi coincide con lintero popolo 9.

Eppure, il diritto amministrativo dei primi anni dellItalia repubblicana (Lezioni

gianniniane del 1950, comprese) non diventa immediatamente konkretisiertes
Verfassungsrecht. A prima lettura, la costituzione sembra ora disattenta nei
confronti dellamministrazione, ora meramente confermativa degli assetti
ereditati dal passato dello Stato liberale e fascista.
La scienza giuridica, deve per di pi, rimettersi al passo con una realt
amministrativa che il formalismo difensivo degli anni Trenta ha fatto solo
intravedere. Da un lato, occorre fare i conti con la tradizione, sublimare il
sistema, offrendo unarchitettura definitiva ad invarianti e concettuologie
stabilizzate; dallaltro, scoprire il pianeta nebuloso delle intersezioni tra diritto
ed economia, che hanno slabbrato la cittadella amministrativa, facendo
esplodere tipologie organizzative e moduli di attivit.
G.MIELE, Umanesimo giuridico, in Rivista di diritto commerciale, 1945, ora in ID.,
Scritti giuridici, Milano 1987, vol.II, p.445: si circondato lo Stato di tutti gli attributi
della divinit, enfiato, pletorico, ma terribilmente vuoto entro le sue colossali
dimensioni, perch scisso senza rimedio dalla massa dei suoi cittadini, sino a ridurre
lordinamento giuridico a pura espressione del volere statale. Le scienze sociali e
quelle giuridiche in particolare, dovran perdere quel carattere astratto e formale che
cos bene ha favorito le varie tirannidi, e porre in essere i procedimenti atti a dare
incremento a tutto quanto vha di nobile e di perenne nellanimo umano, la libert, la
giustizia, la solidariet, la carit del prossimo, lo spirito di fraternit. E alla luce di
questo criterio che oggi simpone e deve essere iniziata una radicale revisione di quei
concetti che possono esercitare uninfluenza decisiva in tale campo: per il giurista si
tratter di riesaminare la complessa realt dello Stato, la natura dei suoi compiti, la
distribuzione dei suoi organi e delle sue funzioni, i suoi rapporti con lindividuo, i
rapporti di questo con i suoi simili, lautonomia del singolo e dei gruppi .
8

M.S.GIANNINI, Recensione a V.E.ORLANDO, Principi di diritto amministrativo, in

Riv.trim.dir.pubbl., 1953, p.149.
6
9

Il percorso gianniniano emblematico, ricchissimo. Ma tutta una generazione

che lavora ora dentro, ora fuori la Fortezza Bastiani. E come se il diritto
amministrativo assumesse la forma di unellisse, collocando, sui due fuochi,
ora, limperativit del provvedimento, ora, il diritto comune a pubblici e privati
operatori.
Le raffigurazioni unitarie, strenuamente inseguite e quindi pure strenuamente
difese, non reggono pi. Occorre tornare, di nuovo, ad intercettare le orbite
europee, che dalla distinzione kelseniana tra amministrazione diretta e
indiretta, a quella di Ernst Forsthoff, tra Eingriffs- e Leistungsverwaltung,
incorniciano il volto ancipite dellamministrazione novecentesca.
La specialit amministrativa, lo stesso rapporto pubblico-privato,

attendono

una radicale rifondazione. E basterebbe avere il tempo di ripercorrere il

bellissimo dibattito che nella Francia della Quarta Repubblica oppone privatisti
e pubblicisti (Georges Ripert e Ren Savatier, da un lato; Charles Eisenmann e
Jean Rivero, dallaltro10), per capire che la scienza giuridica italiana riuscita,
tempestivamente, a riallinearsi sulla rotta europea.
5. Il lento disgelo costituzionale
Il diritto pubblico delleconomia, che il tradizionalismo degli amministrativisti
aveva strozzato sul nascere, tra le due guerre, conoscer una vera e propria
esplosione, tra gli anni Cinquanta e Sessanta, sullonda della ripresa del ciclo
interventista, della proliferazione degli enti pubblici economici, degli entusiasmi
suscitati

dal

piano

Vanoni

del

1954

dal

contrastato

varo

della

programmazione economica: una letteratura che il diffondersi del verbo

concorrenziale ha oggi irreversibilmente ingiallito, ma che aveva il pregio di
sottoporre ad indagine giuridica, tra tante contingenze, anche alcuni nodi
strutturali - tuttaltro che risolti - della costituzione economica.
Sul fronte sistematico il diritto amministrativo continua a scriversi in un dialogo
serrato con la tradizione. Si pensi a Miele che nel 1960 ripubblica, con note di
aggiornamento, il Corso di Cammeo; si pensi soprattutto al modo con il quale
Giannini

costruisce

nel

1963

il

suo

Discorso

generale

sulla

giustizia

G.RIPERT, Le dclin du droit, Paris, 1949; R.SAVATIER, Du droit civil au droit public
travers les personnes, les biens et la responsabilit civile, Paris, 19502; C.EISENMANN,
Droit public, droit priv (en marge dun livre sur lvolution du droit civil franais du
XIXe au XXe sicle, in Revue du droit public, 1952, pp.903 e ss. ; J.RIVERO, Droit public
et droit priv : conqute ou statu quo ?, in Chronique Dalloz, 1947, pp.69 e ss.
7
10

amministrativa o Benvenuti traccia nel 1969 lExkursus ancora sulla Giustizia

amministrativa; od, infine, Nigro struttura, nel 1976, i primi capitoli della sua
Giustizia amministrativa.
La tradizione, beninteso, non solo dottrinale: pesa il silenzio del legislatore
sulla disciplina dellattivit; pesa linconciliabilit di linguaggi e di modelli,
impiegati nelle grandi scelte che hanno fondato il sistema di giustizia
amministrativa. Su alcuni snodi qualificanti della parte generale,

la

giurisprudenza11 a colmare lafasia legislativa, dalla imperativit allautotutela,

dal riparto alleccesso di potere, dallottemperanza alleffetto conformativo del
giudicato.
Ed il colloquio con la tradizione ha un duplice segno.
Ora, autenticamente storicista, quando indaga il paradigma disciplinare,
ricostruendo i profili della scienza del diritto amministrativo, ma soprattutto
quando scolpisce tappe e contenuti del processo di costruzione dello Stato
unitario: dallamministrazione centrale alle relazioni centro-periferia, dalla
giustizia amministrativa alle imprese pubbliche. Non dimentichiamo che 50
anni fa la disciplina intera a contribuire in prima persona e con grande
impegno al rigoglio di studi di storia istituzionale che accompagna il primo
centenario dellunificazione politica e soprattutto il primo centenario delle leggi
di unificazione amministrativa.
Ora invece, quel colloquio serve semplicemente a rendere leggibile il formante
giurisprudenziale e ad offrire razionalit sistematica al contenuto normativo
che la tradizione esprime: il para sistema, faticosamente, si fa sistema
giuridico.
Ma anche sul fronte sistematico, il fermento grande. Ed alla razionalizzazione
della tradizione inizia ad affiancarsi, progressivamente, una rivisitazione
sempre pi incisiva. Il disgelo costituzionale inizia a far breccia anche nel diritto
amministrativo e le letture che valorizzano le novit della costituzione iniziano
a reclamare un superamento radicale del modello ottocentesco.
Lo si fa sul terreno dellorganizzazione, dove con limporsi delle ragioni delle
regioni12 il nuovo ordinamento comunitario delle autonomie a disegnare un
Attentamente esaminata, nel corso del Convegno, da Franco Scoca con riferimento
alla Corte costituzionale e da Giuseppe Morbidelli per il giudice amministrativo.
12
F.BENVENUTI, Ragioni delle regioni, Conversazione al Collegio Augustinianum
dellUniversit Cattolica di Milano, 29 gennaio 1960, ora in ID., Amministrazione
pubblica. Autonomie locali. Scritti degli anni dellIsap, a cura di Ettore Rotelli, Milano,
2010, pp.163-171.
8
11

modello

alternativo

di

unit

politica,

opposto

al

monismo

statuale

dellautarchia.
Lo si fa sul terreno dellattivit, dove finalmente confluiscono i temi della
legalit, della funzione, delle situazioni soggettive, del procedimento, della
partecipazione, dei servizi pubblici, con leffetto di ridimensionare la forte
statalit culturale13 che aveva contraddistinto a fine Ottocento i processi di
pubblicizzazione ed insieme di restituire una visione meno stereotipata e
monolitica delle tipologie di azione amministrativa.
Si annuncia il crepuscolo della specialit che, a partire dagli inizi degli anni
Novanta, inizia a far breccia anche sul versante legislativo: una specialit non
pi monolitica, ma aperta e multiforme, pronta a recepire le nuove ibridazioni
tra pubblico e privato, che si iniziano a delineare nel transito dallinterventismo
alla regolazione. Le invarianti gianniniane cominciano ad uscire di scena,
sospinte da progressive decostruzioni concettuali. Pesano i nuovi spazi politici
ed il deciso allargamento dellorbita; lordine giuridico europeo, prima; il diritto
globale, dopo.
Sono ancora una volta le trasformazioni a spingere il corso delle cose, in questo
caso ad avviare un primo distacco dalla tradizione. Ma non si tratta di un
distacco indolore. La difficile convivenza tra nuovo ed antico, tra livelli
normativi e giurisprudenziali divenuti plurali, tra la residua specialit e la
confluenza, ancor prima concettuale che normativa, verso il diritto comune,
generano disagio, eccesso esegetico, accentuano il senso di vuoto sistematico.
Colloquio con la tradizione e distacco dalla tradizione continuano a procedere
strettamente affiancati.
***
Quale colpo docchio si pu trattenere di questo lungo percorso?
Il diritto amministrativo, allo stesso tempo, regola e linguaggio delle istituzioni,
ne ha seguito, nellarco dei 150 anni di vita dello Stato unitario, le evoluzioni e
gli arretramenti, le continuit e le fratture. Il diritto amministrativo, come ogni
fenomeno giuridico, non ha nulla di statico; dinamica; segue la linea, si
immette in un alveo lungo e profondo di scorrimento.
Mimeticamente, in controluce, il diritto amministrativo riflette, in particolare, la
storia dello Stato; dello Stato nella sua dimensione ordinamentale, nelle sue
imbricazioni con il sociale. La storia del diritto amministrativo parte
S.CASSESE, Fare lItalia per costituirla poi: le continuit dello Stato, in
Riv.trim.dir.pubbl., 2011, p.327.
9
13

essenziale di una autentica Verfassungsgeschichte: una storia dello Stato

nazionale, certo, nei suoi tempi, nelle sue trasformazioni tipologiche, nei suoi
passaggi costituzionali e legislativi, nei grands arrts dei suoi corpi giudiziari,
nella prassi dei suoi apparati.
Ma il diritto amministrativo, figlio primogenito di uno Stato di diritto che,
allinizio dellOttocento, tiene a battesimo il codice e lamministrazione
moderna, pure inseparabile dalla storia della forma Stato europea.
Ed in questo senso, la storia della scienza italiana del diritto amministrativo,
nelle sue irripetibili individualit, resta - a pieno titolo - un capitolo indefettibile
di una storia europea eminentemente plurale.

10