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1. Premessa. Nella pi recente letteratura in materia di contratto si nota una tendenza piuttosto decisa ad enfatizzare il ruolo del
consenso. A recuperare cio, pi o meno esplicitamente, una lettura
delle fonti che allinizio del secolo appena trascorso era stata propugnata soprattutto da Salvatore Riccobono1, in reazione alle critiche
mosse da Alfred Pernice e da Silvio Perozzi allimpostazione tradizionale, passata attraverso il filtro della pandettistica2. Critiche che
erano state effettivamente troppo radicali, giungendo a negare ogni
rilevanza al consensus bench forse potrebbero essere storicamente giustificate dalla necessit di mettere in discussione uno dei dogmi
forse pi radicati nellanalisi del diritto (non solo romano) della fine
dellOttocento.
Di sicuro meno estreme erano state le posizioni di altri studiosi
che, nella prima met del Novecento, pur senza negare del tutto
rilievo al consenso, avevano posto lattenzione, pi che sul momen1 S. RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno. A proposito di
D. 10, 3, 14 (Paul 3 ad Plautium), in AUPA. 3 (1917) [= Scritti di diritto romano II
(Palermo 1964) 113 ss.]; ID., La formazione della teoria generale del contractus nel
periodo della giurisprudenza classica, in Studi P. Bonfante I (Milano 1929) 123 ss.;
ID., Corso di diritto romano. Stipulationes, contractus, pacta (Milano 1935) 262 ss.;
ID., s.v. Contratto (diritto romano), in NDI. IV (Torino 1938) 31; ID., Der Wille
als Entwicklungsfaktor im rmischen Rechte, in Scritti C. Ferrini IV (Milano 1949)
55 ss. Il Riccobono era stato seguito soprattutto da P. VOCI, La dottrina romana del
contratto (Milano 1946) 7 ss., 297 ss.; ID., La dottrina del contratto nei giuristi
romani dellet classica, in Scritti in onore di C. Ferrini (Univ. Pavia) (Milano 1946)
383 ss.
2 A. PERNICE, Zur Vertragslehre der rmischen Juristen, in ZSS. 9 (1888) [=
Parerga III (Weimar 1888) 195 ss.]; S. PEROZZI, Le obbligazioni romane (Bologna
1903) [= Scritti giuridici II (Milano 1948) 311 ss.]; ID., Il contratto consensuale classico, in Studi F. Schupfer (Torino 1898) [= Scritti giuridici II cit. 565 ss.]; ID., Dalle
obbligazioni da delitto alle obbligazioni da contratto, in Mem. Acc. Sc. Bologna (cl.
sc. mor., sez. giur.) 10 (1915-16) [= Scritti giuridici II cit. 443 ss.].
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to della manifestazione di volont, su quello del vincolo: sul contrahere (obligationem), pi che sul contratto3. Una posizione di compromesso su cui si sarebbe attestata, verso la met del secolo, la
nuova dottrina dominante4.
A partire dagli anni sessanta si verificato come dicevo un
recupero dellimpostazione che per comodit di sintesi potremmo
chiamare consensualistica. Questo recupero non stato, naturalmente, un semplice ritorno al passato, perch stato compiuto
secondo metodologie pi moderne, con una maggiore attenzione ai
contesti storici e al contributo dei singoli giuristi: di Ulpiano, di
Pedio, o addirittura gi di Labeone5. Bollare senzaltro queste rico3 Pur nella diversit di singole soluzioni, mi sembra possa cogliersi una comune visione di fondo nelle opere di P. BONFANTE, Corso di diritto romano IV. Le
obbligazioni (Milano 1979) 249 ss.; ID., Sulla genesi e levoluzione del contractus,
in RIL. 40 (1907) [= Scritti giuridici varii III (Torino 1921) 107 ss.]; ID., Sul contractus e sui pacta, in Riv. dir. comm. (1920) I [= Scritti giuridici varii III cit. 135
ss.]; ID., Istituzioni di diritto romano10 (Milano 1987 [rist. corr.]) 327; E. BETTI, Sul
valore dogmatico della categoria contrahere in giuristi proculiani e sabiniani, in
BIDR. 28 (1915) 3 ss.; ID., Istituzioni di diritto romano II/1 (Padova 1962) 66 ss.; P.
DE FRANCISCI, Sunavllagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati II
(Pavia 1916) 321 ss.; E. ALBERTARIO, Le fonti delle obbligazioni e la genesi dellart.
1097 del Codice civile, in Riv. dir. comm. (1923) I [= Studi di diritto romano III
(Milano 1936) 77 ss.]; O. LENEL, Interpolationenjagd, in ZSS. 45 (1925) 25; F.
WIEACKER, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbsgesellschaft I (Weimar 1936) 80
ss. (ancora piuttosto legato al Perozzi; cfr. anche ID., rec. di S.E. WUNNER, Contractus, Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im Klassischen rmischen Recht
[Kln-Graz 1964], in TR. 35 [1967] 129 ss.); M. LAURIA, Contractus, delictum, obligatio, in SDHI. 4 (1938) [= Contractus, delictum, obligatio, in Studii e ricordi
(Napoli 1983) 620 ss.]; G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 (Torino 1963)
29 ss. (ma cfr. gi la prima edizione [Torino 1945] 42 ss.); ID., Contratto (diritto
romano), in ED. IX (Milano 1961) 750 ss.
4 Che potremmo vedere sintetizzata nelle trattazioni manualistiche di M.
KASER, Das rmische Privatrecht I2 (Mnchen 1971) 523, e di M. TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano (Milano 1990) 534 ss. Ma cfr. anche ID., Conventio e stipulatio, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia contemporanea. Atti Siena
1989, cur. N. BELLOCCI (Napoli 1991) 210 ss.; ID., Contratto e patto nel diritto
romano, in Digesto4 (sez. civ.) IV (Torino 1989) 35 ss. (estr.); nonch M. SARGENTI,
Svolgimento dellidea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura 39 (1988)
53 e 72 ss.; R. MARTINI, Il mito del consenso nella dottrina del contratto, in Iura 42
(1991) 97 ss.; G. MELILLO, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del
negozio bilaterale romano (Napoli 1994) 125 ss., spec. 218 s.
5 Per un ruolo centrale di Ulpiano propende F. GALLO, Eredit di giuristi
romani in materia contrattuale, in Le teorie contrattualistiche nella storiografia con-
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Cfr. per tutti P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 ss.; A. SCHIA-
VONE, Giuristi e nobili cit. 205 nt. 69; cfr. F. GALLO, Synallagma e conventio nel con-
tratto cit. 25. Molto scettico circa la possibilit di distinguere le posizioni dei due
giuristi, ed incline a preferire Pomponio M. SARGENTI, La sistematica pregaiana
delle obbligazioni e la nascita dellidea di contratto, in AA.VV., Prospettive sistematiche nel diritto romano (Torino 1976) 465 s. nt. 9.
7 Cfr., per tutti, G. GROSSO, Il sistema romano dei contratti3 cit. 92 ss.; C.A.
CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441; ID., Der Vertrag cit. 60;
M. KASER, Divisio obligationum, in Studies J.A.C. Thomas (London 1983) 73 ss. [=
Rmische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode (Wien-Kln-Graz 1986)
160 e nt. 24]; A. SCHIAVONE, Giuristi e nobili cit. 55; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus. Problemi di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche (Napoli 2003) 408 e 410; altre indicazioni
bibliografiche in A. SACCOCCIO, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle
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contractae) in termini di doverosit (debet), mentre per la terza (obligationes consensu contractae) come mera possibilit (potest): ci
dipenderebbe dal fatto che allepoca di Mucio la compravendita e la
locazione potevano essere realizzate in forme diverse da quelle dei
contratti consensuali19.
Si tratta per di rilievi che non mi appaiono conclusivi.
Il primo argomento discende, pi che da un esame analitico del
passo, da una ricostruzione complessiva della storia della nozione di
contratto nel diritto romano che presuppone, in particolare per lepoca di Pomponio, una concezione del contratto come sostanza
che occorrer verificare. Il dato non pu pertanto, almeno per il
momento, essere utilizzato.
Il secondo argomento, invece, non appare convincente. Sia perch il passo di Cicerone non pu essere assunto come testimonianza
per un uso linguistico repubblicano, posto che il manoscritto ciceroniano non aveva segni di interpunzione20, cosicch potrebbe immaginarsi anche una scansione del tipo ... rebus emptis venditis, conductis locatis ... Sia perch ancora in Gaio si trovano espressioni
come emptio et venditio oppure locatio et conductio (3.139 ss.), ecc.,
segno di un uso linguistico diffuso e non circoscrivibile ad epoche
determinate.
Tuttavia, per lipotesi di un intervento pomponiano permangono
delle difficolt che non mi sembrano superabili. Analizziamo partitamente i rilievi della teoria qui discussa.
Affermare che nei verba della stipulatio o nella datio rei sia
espresso il contenuto dellobbligazione e che ci manchi nelle dichiarazioni delle parti nei contratti consensuali significa sostanzialmente annullare il valore delle leges contractus. In realt anche nelle
obligationes consensu contractae, se vero che le parti si accordano
su uno schema tipico dato oggettivamente dal sistema, la determinazione delle prestazioni deve passare per le dichiarazioni delle
parti. Lasciamo da parte lesempio pi semplice della compravendita: cosa dice lo schema della societas circa le attribuzioni dei soci o
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ss.
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Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Labeo ... definit ...
contractum autem ultro citroque obligationem [esse] ... veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem.
26 Cfr. supra nt. 14.
27 A. ERNOUT, Consensus cit. 171.
28 Cfr. Liv. 1.32.11-14, su cui B. ALBANESE, Res repetere e bellum indicere nel
rito feziale (Liv. 1,32,5-14), in AUPA. 46 (2000) 30 ss.; C. CASCIONE, Consensus cit.
56 ss.
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parrebbe mancare allorch si discute di quelle verbis contractae: queste si afferma devono essere estinte verbis oppure re.
La mancata corrispondenza ha indotto gli interpreti a dividersi
essenzialmente su tre posizioni.
Innanzitutto, vi chi ritiene interpolata la frase prout quidque
contractum est, ita et solvi debet 32. A questa posizione si obiettato
che il principio civilistico di una simmetria formale tra la nascita e
lestinzione dellobbligazione sarebbe antico, e comunque superato
gi allepoca di Pomponio: la frase, perci, non potrebbe che appartenere a Q. Mucio33. Si tratta tuttavia di unobiezione che non tiene
conto delle possibili limitazioni del principio ad alcune forme di solvere, in dipendenza della collocazione palingenetica del frammento
(cfr. infra 6).
Altri hanno sostenuto la genuinit dellintero testo ed hanno
letto come gi la Glossa34 il primo debet come esprimente non
una necessit, ma una mera possibilit35. In particolare, si rilevato
che gi allepoca di Mucio ladempimento informale liberava ipso
iure, cosicch laffermazione del giurista repubblicano non poteva
esprimere un principio assoluto, ma solo una regola desperienza36.
Infine, vi chi considera genuina la prima frase37 e legge il debet
32 P. VOCI, La dottrina romana del contratto cit. 80 s. nt. 2 (ma cfr. ID., La dottrina del contratto nei giuristi dellet classica cit. 393 nt. 1: un testo che ha subto
interpolazioni, ma che nel suo nucleo classico).
33 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium (Leipzig 1908) 50; G. GROSSO, Il
sistema romano dei contratti3 cit. 107; F. GALLO, Synallagma e conventio nel contratto I cit. 26.
34 Gl. solvi ad D. 46.3.80 debet .i. potest.
35 H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s.; R. KNTEL, Contrarius
consensus. Studien zur Vertragsaufhebung im rmischen Recht (Kln-Graz 1968) 11
s.; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 441 s.; ID., Considerazioni sul testo e la portata originaria del secondo capo della lex Aquilia, in Index
22 (1994) 154 (per R. KNTEL, op. ult. cit. 11 nt. 27, si tratterebbe per di una frase
riscritta in et postclassica, per il valore impersonale di debet, che si sarebbe affermato solo nel latino tardo; cfr., contra, D. LIEBS, Contrarius actus. Zur Entstehung
des rmischen Erlavertrages, in Sympotica F. Wieacker [Gttingen 1970] 150 nt.
162, che individua come soggetto quidque contractum est).
36 Dovendo essere tradotta: ebenso wie eine Obligation eingegangen worden
ist, so mu sie sich auch lsen lassen (R. KNTEL, Contrarius consensus cit. 12); cfr.
anche H.H. PFLGER, Nexum und Mancipium cit. 50 s., e C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442.
37 S. PEROZZI, Il contratto consensuale classico cit. 580; G. VON BESELER, Einzelne Stellen, in Beitrge zur Kritik der rmischen Rechtsquellen III (Tbingen
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principio che la remissione di debito avviene verbis, mediante acceptilatio. Ma Mucio aggiunge che, sul piano delladempimento, si pu
solvere re, cum solvit quod promisit. Questa frase ha indotto il Cannata a ritenere che si stia parlando delle sole stipulationes in dando,
ma pu rilevarsi che lespressione in s sufficientemente generica
per indicare non ladempiere mediante la dazione di una cosa, bens
ladempiere mediante comportamenti non verbali, nel senso cio in
cui Labeone descriveva il gestum come res sine verbis facta, e lactum
come comportamento realizzato sive verbis sive re 58. Peraltro, una
simile lettura si accorda pienamente con il rilievo59 che gi allepoca
di Q. Mucio lacceptilatio non fosse pi necessaria per ladempimento delle obligationes verbis contractae ammesso che lo sia
mai stata60: essa riguarda solo le ipotesi di remissione, mentre ladempimento estingue il vincolo anche al di fuori delle forme verbali
(ossia, appunto, re, cum solvit quod promisit).
Infine, Mucio passa a parlare dei contratti consensuali, e scrive
che in questi, poich il rapporto pu essere contratto sulla base del
semplice consenso, lobbligazione pu essere estinta anche mediante dissenso. Il valore dei due potest abbastanza piano. Il primo si
spiega sul piano del contrahere, perch in questi contratti non
necessario che una forma (i verba o la datio rei) vesta il consenso,
ma sufficiente il consenso nudo: in tal caso lobbligazione pu
nascere anche dal solo consenso, mentre negli altri lobbligazione
non pu nascere dal semplice accordo. Il secondo potest si spiega
sul (duplice) piano del solvere, perch accanto alla solutio coincidente con ladempimento che non espressa nel frammento ma che
coincide, come nelle obligationes verbis contractae, con un solvere re
vi una solutio rappresentata dalla remissione, che si identifica con
laccordo contrario: lobbligazione pu essere estinta sia con ladempimento, sia con il dissensus.
Il rapporto tra il debet delle obligationes re e verbis contractae ed
58 Lab. 1 ad ed. [fr. 5 LENEL] = D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.). Gli esempi dellactum sono la stipulatio e la numeratio, ossia un contratto verbale ed uno reale, ma
il raccordo con il gestum parrebbe chiarire che con agere re ci si riferisca a tutte
quelle attivit che non sono verbali.
59 G. VON BESELER, Einzelne Stellen cit. 24; R. KNTEL, Contrarius consensus
cit. 11; C.A. CANNATA, La distinctio re-verbis-litteris-consensu cit. 442; M. KASER,
Divisio obligationum cit. 161.
60 Per C.A. CANNATA, Considerazioni cit. 154, sarebbe sin dalle origini mera
remissione.
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