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LABEO RASSEGNA DI DIRITTO ROMANO

A CUilA DELL'ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO DELL'UNIVERSITÀ Dl NAPOLI

Comitato scienti{ico

FRANCESCO DE MARTINO ANTONIO GUARINO

Redazione
L. BOVE A. ELEFANTE G. FRANCIOSI G. GALENO
V. GIUFFRÈ F. GUIZZI L. LABRUNA G. MELILLO
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Anno flodicesimo, millenovecentosessantasei - Antonio Guarino resp.
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spettive ch, egli propane e che possono considerarsi, a ragione, ampia-


mente acquisite: rav er assttnto un più matura canone storicista e, massi-
me, l' aver scoperto il significato morale e politico che si ri cannette,
sempre, ad agni opera storiografica. Un concetto, questo, che trova le
sue radici in una ferma consapevolezza etica: nell' attenzione intensa-
mente applicata alla vicenda del suo tempo, perché la storia di Roma,
LES RISQUES DANS LA cc LOCATIO-CONDUCTIO »
o della Grecia, o dell' età comunale, o del risorgimento non es auris ce la
CLAUDE ALZON
memoria del vivere presente.
Ri volta al presente - e forse ricordando _l' ammonimento d' uno
scrittore tedesco del secolo XIX per il quale (( chi ha imparato una volta r. . . . . . , Il y a quelques dizaines d'années
reprenant, semble-t-il, une
1
,

a curvare la schiena e a chinare il capo di fronte alla r potenza della idée formulée par E. Rabel , Arangio-Ruiz soutint pour la première fois
2

storia ', risponderà con un gesto meccanico di assenso ad agni potenza~ la thèse selon laquelle, contrairement à ce que l'on avait c.ru unanime-
si tratti di ·ttn governo~ di un' opinione pubblica a di una maggioranza ment jusqu'alors, la locatio-conductio ·n'était pas divisée en trois parties
numerica e si muoverà seconda il ritmo con cui quella potenza tirerà (locatio rei, operis et operar·um), mais revêtait une véritable unité de
i fili » - Benedetto Croce, negli anni in cui si addensava un elima di structure juridique 3, Développée avec un grand luxe d'argumentation
tragedia sull' Italia e l' Europa, affidava alle stampe uno dei suai libri dans les années qui suivirent par Brasiello 4 puis, avant la guerre, en
più importanti, La storia come pensiero e come azione, ove formulava France, par F. Olivier-Martins et enfin, en I959· à nouveau en Italie par
compiutamente la stta visione della storia, contribuendo a dare un senso Amirante 6, cette thèse rallia un grand nombre de romanistes et pénétra
alle nostre ricerche: (( Il bisogno pratico di agni giudizio storico - egli dans beaucoup de manuels 7. Pourtant, les partisans de la conception tra-
ha scritto in quel libro - , conferisce ad agni storia il carattere di storia ditionnelle du louage n'ont pas désarmé. Comme l'a fait remarquer
contemporanea, perché per remoti e remotissimi che sembrino i fatti
Mayer-Maly ', il est bien difficile en effet d'affirmer que la locatio-
che vi entrano, essa è in realtà storia, sempre riferita al bisogno ed alla conductio est un contrat unitaire si, en matière de responsabilité ou
situazione presente nella quale quei fatti propagano la lora vibrazione J>. dans le domaine des risques, on est obligé de faire une distinction entre
les trois catégories du Jonage. A vrai dire, cette observation n'est pas
décisive pour la responsabilité 9, mais elle garde toute sa valeur pour les

1 Sous le titre « Les t'isques dans le louage», cette question a été traitée dans
une conférence faite le 15 février 1963 à l'Institut de droit romain de l'Université
de Paris. J'ai repris pour l'essentiel le texte de cette conférence, le présent article
ayant surtout pour objet de présenter en note les textes sans lesquels le lecteur ou
l'auditeur peut difficilement se faire une opinion. ~ Dans l'Holtzendorff Kohlers
Enzyclopiidie 17 (1915) 465. 3
Cf. la première édition des Istituzioni di diritto
romano d'ARANGIO-Rmz (1921) 235-240. L'auteur a toujours, par la suite, maintenu
son point de vue. Cf. par exemple la 26 éd. ([1927] 317 ss.) ou la I 06 ([1949] 345 s.).
' U. BRASIELLO, Vunitarietà del concetto di locazione, RISG. n.s. 2 (1927) 529-
580 et n.s. 3 (1928) 3 ss. 5 F. ÜLIVIER-MARTIN: Des divisions du louage en droit

romain, RH. 15 (1936) 419 ss. 6


L. AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione,
7
BIDR. 62 (1959) 9 ss. Notamment ceux de ScHULZ, Classical roman law (1951)
542 ss. et KASER, ROmische Privatrecht 1 (1955) 469 s. 8 Dans le c.r. de l'art.

de L. Amiraute cité nt. 6 paru dans Labeo 5 (1959) 390 ss. 9 Car, en matière de

responsabilité, contrairement à ce que pensent beaucoup d'auteurs, les conductores


aperis ne sont pas tous responsables par custodia, s'opposant ainsi aux conductores rei ou
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risques, car tous les romanistes s'accordent à faire une différence en la


CLAUDE ALZON r
'
LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO »

ductor devra donc ac.quitter la merces pour le temps qui a précédé la di-
sparition de la chose louée D, mais il n'aura plus rien à payer par la
313

matière, soit entre les trois parties de la locatio-conductio, soit, tout au


moins, entre la locatio rei et operarum d'une part et la locatio operis de suite r3. Cette règle est fort claire et les textes qui l'édictent ne sont pas
l'autre. Notre propos est de montrer que, contrairement aux apparences, contestés. Il ne serait donc pas nécessaire de s'étendre davantage sur les
le régime des risques obéit aux mêmes règles, aussi bien dans la locatio risques dans la locatio-conductio rei si le fermage ne semblait, en la ma-
operis que dans la locatio rei ou operarum. tière, faire exception au principe dégagé par Ulpien. D'après des textes
2. - La locatio rei. Le régime des risques dans la locatio rei du Digeste et du Code parfaitement concordants, en effet, le fermier pourra
est réglé dans un certain nombre de textes figurant pour la plupart au demander une réduction de loyer si la récolte est frappée par un cas
livre XIX, titre 2 (locati conducti) du Digeste. D'après ces textes, si le de forc.e majeure 1 4. Or ne peut-on pas dire que le dominus fundi n'en a
locator rei se trouve, sans faute de sa part, dans l'impossibHité de fournir
la res locata 10 , le conductor rei, de son côté, n'est tenu de payer la quemadmodum praestaret, si fructuarii servi operas conduxisset vel habitationem? et
merces que dans la mesure où il a obtenu la jouissance de la chose louée. magis admittit teneri eum: et est aequissimum ... ». 12 D. 19.2.9.r: « ... et ita imperator
Antoninus cum divo Severo rescripsit, in exustis quoque aedibus ejus temporis, quo
Ulpien nous dit en effet au D. rg.z.g.r: « ... ex locato teneatur conductor aedificium stetit, mercedem praestandam rescr{pserunt ». lS KASER, o.c. 472. Naturelle-
ut pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet ... n ". Le con- ment, il s'agit là d'une simple remise de loyer, non de dommages-intérêts, puisqu'il
n'y a pas faute du bailleur. (D, 19.2.15.7 [Ulp. 32 ad ed.]: « Ubicumque tamen remis-
operarum, tenus seulement de leur culpa [cf. en ce sens par exemple PARIS, La respon- sionis ratio habetur ex causis supra relatis1 non id quod sua interest conductor
sabilité de la custodia en droit romain (1926) 47 ss. et !45 ss.]. En fait, la custodia consequitur, sed mercedis exonerationem pro rata: supra denique damnum seminis ad
n'est automatique que pour quelques conductores operis seulement: le fullo, le colonum pertinere declaratur » Cf., dans la même sens, l'art. 1722 du CC.). Si la merces
sarcinator, le porteur de missive et le custos rémunéré (cf. ALZON, Problèmes relatifs a été payée d'avance, elle devra être restih:!ée à partir du moment où la jouissance de
à la location des entrepôts en droit romain [actuellement sous presse à Paris] 201 ss.) la res n'est plus fournie au locataire, Nombreux et concordants sont les textes à cet
et, de toute manière, la custodia, quand elle existe, qu'elle soit tacite ou expresse, égard: D. I9.2.3o:r (Alf. 3 dig. a Paul. epit.): « aedilis in municipio balneas condu-
s'ajoute à la culpa (AI;ZON, o.c. 65), qui reste ainsi la responsabilité de base de tous xerat, ut eo anno municipes gratis lavarentur: post tres menses incendia facto respondit
les locatores et conductores rei, operis ou operarum, ceci par application du principe passe agi cttm balneatore ex conducto, ut pro portione temporis, quo lavationem
de l'utilitas. Cf. en ce sens D. 13.6.5.2 (Ulp. 28 ad ed.): « ... sed ubi utriusque utilitas non praestitisset, pecuniae contributio fieret »; D. 19.2.19.6 (Ulp, 32 ad ed.): «si quis,
vertitur, ut in ... locato ... et dolus et culpa praestatur », ce que le même jurisconsulte cum in annum habitationem conduxisset, pensionem tatius anni dederit, deinde insula
confirme ailleurs (D. 5o.q.23: ... dolum et culpam ... locatum ... ).Dans ces conditions, post sex menses ruerit vel incendia consumpta sit, pensionem residui temporis rectissime
il n'est pas nécessaire de faire une distînction entre les trois catégories du louage pour Mela scripsit ex conducto actione repetiturum ,, »; D. 19.2·9·4: « Imperator Antoninus
déterminer la responsabilité du débiteur. 10 Si la res locata est détruite par un casus cum patre, cum grex esset abactus quem quis conduxerat, ita rescripsit: si capras
major, le locator n'est pas tenu de continuer le bail (en procurant à son locataire une latrones citra tuam fraudem abegisse probari potest judicio locati, casum praestare non
chose semblable): <(Hic subjungi potest, quod Marcellus libro sexto digestorum scripsit: cogeris at que temporis quod insecutum est mercedes ut inde bitas reciperabis »;
si fructuarius locaverit fundum in quinquennium et decesserit, heredem ejus non D. 19.2.33 (Afric. 8 quaest.): « ... sin vero ab eo interpellabitur, quem tu prohibere
teneri, ut frui praestet, non magis quam insula exusta teneretur locator conductori ... » propter vim majorem attt potentiam ejus non poteris, nihil amplius ei quam mercedem
(D. 19,2.9.I), De son côté, le conductor n'est pas tenu de la restîtuer, ou, plus remittere aut reddere debebis »; D. 19.2.30 pr.: « .. , si vitiatum aedificium necessario
exactement, d'en payer la valeur (D. 19·5.20.1 [Ulp. 31 ad ed.]: «Item apud Melam demolitus esset, pro portione, quanti dominus praediorum locasset quod ejus temporis
habitatores habitare non potuissent ... ». 14 D. 19.2.15.2: «si vis tempestatis cala-
quaeritur, si mutas tibi dedero ut experiaris et, si placuissent, emeres, si displicuissent,
ut in dies singulos aliquid praestares, deinde mulae a grassatoribus fuerint oblatae intra mitosae contigerit, an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius
dies experimenti, quid esse! praestandtmz, utrum pretium et merces an merces tantum. omnem vim, cui resisti non potest, dominum colono praestare debere ait» et CL 4.65.8:
« licet certis annuis quantitatibus fundum conduxeris, si tamen expressum non est
Et ait Mela interesse, utrum emptio jam erat contracta an futura, ut, si facta, pretium
petatur, si futura, merces petatur ... »), Les solutions sont les mêmes en droit francais in locatione ut mas regionis postulat, ut, si qua labe tempestatis vel alio caeli vitio
moderne (art. 1741 et 1730 du CC.). Comme en droit moderne également (art. 1732
damna accidissent, ad anus tuum pertinerent, et quae evenet'ttnt sterilitates ubertate
aliorum annorum repensatae non probabuntur, rationem tui juxta bonam fidem haberi
du CC.), il n'est pas nécessaire en droit romain que la res locata soit détruite par un
recte postulabis, eamque formam qui ex appellatione cognoscet sequetur ». La vis cui
casus major. La simple absence de faute du bailleur et du locataire les libèrent tout
resisti non potest, dont parle Ulpien dans le texte cité supra ·peut être, outre la
aussi bien de leur obligation de fournir la res et de la restituer (cf. ALZON, o.c.
11 (Cf. le début du texte note précédente): « ... sedan ex locato teneatur con-
tempête (CL 4.65.8 ci-dessus), la sécheresse (D. 19.2.15.2: «si salis fervore non
283 s.).
adsueto id acciderit, damnum domini futurum ... » ou tout autre vitium caeli (CL
ductor, ut pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet, Marcellus quaerit,
3'4 CLAUDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO )) 3'5

pas moins procuré à son locataire la jouissance de la chose louée, les aléas mercedis, non seulement si le ftmdus disparaît 1 7, mais encore si les fruits
de r exploitation étant à la charge du fermier qui, dans ces conditions, sont frappés par une calamité naturelle 1 8. Il lui faudra prouver simple-
n'a aucune raison de bénéficier d'une remissio mercedis? Dans un autre ment que le casus dont il se plaint est bien la cause de la diminution de
domaine, celui de la locatio navis, nous avons en ce sens un texte de la récolte, à l'exclusion de toute paresse ou négligence de sa part. C'est
Scaevola au D. rg.2.6I.I qui oblige le conductor à payer intégralement la pourquoi, d'après Ulpien, le fermier ne pourra pas en principe invoquer
merces prévue, bien qu'il n'ait pu, en définitive, profiter du navire en rai- la présence dans son champ de vers ou de mauvaises herbes, 1 9 car on
son de la c.onfiscation de la cargaison 1 5, ceci de toute évidence parce que peut penser qu'avec. plus de soin, il aurait pu y porter remède 20 • Dans
le locator n'en avait pas moins fourni la jouissance de la res locata à son
cocontractant. Les textes sur le fermage se trouvent donc en contradiction,
«ut uti liceat ». 17 D. 19.2.15.2: « sed et si ager terrae motu ita corruerit, ut
tant avec le principe posé par Ulpien qu'avec l'application qui en est faite nusquam sit, damna domini esse: oportere enitn agtum ptaestati conductod, ut /rtli
par Q. M. Scaevola. possit ». 18 On comprend ainsi la différence, en matière de risques, entre le bail

Mais, en fait, la contradiction n'est qu'apparente. Contrairement au d'une chose frugifère, comme une maison ou un bateau par exemple, et la locatio
bailleur de navire, le locator fundi, en effet, met à la disposition de son fundi. Le locatœ navis ne fournit que la tes; il en résulte que si le bateau a été mis
normalement à la disposition du locataire et que ce dernier ne l'a pas utilisé, la jouissance
locataire une chose frugifère, de sorte qu'il doit fournir, non seulement la de la tes n'en a pas moins été fournie et le conductot, en application du principe
jouissance du fundus lui-même, mais encore celle des fruits futurs 16 • posé par Ulpien, doit payer entièrement la merces prévue, puisque sa jouissance n'a
Dans ces conditions, le colonus sera bien venu à demander une remissio pas été diminuée. Par contre, le locator fundi doit fournir, non seulement la terre, mais
encore les fruits futurs. Il en résulte que, si la terre a disparu, il n'aura rien à payer
parce que la jouissance du fonds ne lui aura pas été procurée (cf. le «ut frui possit »,
4.65.8), mais aussi l'inondation, la dévastation par les oiseaux ou par les armées enne- note précédente); et si la récolte est mauvaise, il pourra obtenir une « metcedis exone-
mies (D. 19.2.15.2: << ... dominum colono praestate debere ait, ut puta fluminum tationem pro rata» (D. 19.2.15.7; cf. nt. 13), c'est-à-dire une réduction de loyer pro-
graculorum stumorum et si quid simile accidait, aut si incursus hostium fiat ... »), portionnelle à la perte de jouissance subie. Cette exonération partielle du débiteur
l'affaissement de terrain (D. 19.2:15.2: « ... sed et si labes facta sit omnemque fructum n'est pas spéciale au fermage. On la trouve aussi dans le bail de maison, lorsque le
tulerit, damnum coloni non esse, ne supt·a damnum seminis amissi metcedes agri propriétaire, au lieu de procurer à son locataire la jmlissance de toute la res, n'en a
praestate cogatur ... ~>), le charbon (D. 19.2.15.2: « ... sed et si tttedo fructum oleae mis qu'une partie à sa disposition. Alfenus parle à cette occasion de « deductio ex
cottupetit ... damnum domini futurum »), les sauterélles (Cl. 4.65.18: «excepta tem- mercede » (D. 19.2.27 pr.: « Habitatœes non, si paulo minus commode aliqua parte
pore, quo edaci lucustatum pernicie sterilitatis vitium incessit, sequentis temporis caenaculi utetentut, statim d.eductionem ex mercede facete oportet ... ~>). En somme,
ftuctus, quos tibi juxta pmeteritam comuetudinem debet~ constiterit, teddi tibi praeses cette <~résolution partielle du contrat», selon l'expression .de G. BoYER, Recherches
pmvinciae jubebit »), l'incendie (D. 19.2.15.3: « cum quidam incendium fundi alle- historiques sur la résolution des conttats 175, obéit aux mêmes règles dans la locatio
gate! et temissionem desidetatet, ita ei rescriptum est: st praedium coluisti, propter domus et dans la locatio fundi: il y a réduction de loyer quand la jouissance de la
casum incendii repentini non immetito subveniendum tibi est »). Dans les papyri on chose promise n'est pas procurée entièrement par le bailleur, qu'il s'agisse de la tes
trouve souvent une clause dispensant le fermier de payer la totalité du loyer si la pour la maison ou des fruits pour le fonds de terre. Dans la locatio tei, le locataire ne
récolte est compromise par les casus que nous venons d'énumérer (cf. par exemple pour doit en effet la merces qu'au prorata de la jouissance qu'on lui a procurée (HuvELIN,
la sécheresse ou à;~poxl:a. P. Hamb. 2. 188, 218 avant J.C.). Mais une telle clause n'est Cours élémentaire de dmit romain 2.191). 19 D. 19.2.15.2: <~ ... si qua tamen vitia

pas nécessaire. Comme le souligne Alexandre Sévère dans son rescrit à Sabinianus ex ipsa re otiantut, haec damna coloni esse, veluti si vinum coacuait, si taucis aut
Hyginus (C. 4.65.8: cf. supra), la deductio ex mercede pout des casus de ce genre hetbis segetes corruptae sint ... ». 20 Nous avons dit que le dominus fundi doit

est une conséquence de la bonne· foi (cf. la conclusion de 1'article) et joue dans ces fournir au colonus les fruits futurs de la terre donnée 'en location. Mais, en fait, les
conditions automatiquement, sauf clause contraire (cf. note 22). 15 D. 19.2.61.1
fruits sont le résultat de deux éléments combinés: un élément naturel (eau, lumière,
(Scaev. 7 dig.): « Navem conduxit, ut de provincia Cytenensi Aquileiam navigaret etc .... ) et le travail, sans lequel les fruits ne pourraient voir le jour. Or, si le bailleur
olei metretis h'ibus milibus impositis et frumenti modiis oeta milibus cetta mercede: doit garantir à son cocontractant l'élément naturel, le travail incombe exclusivement
sed evenit, ut oneratâ navis in ipsa ptovincia novem mensibus tetineretur et onus au locataire. Il en résulte que ce dernier ne pourra rien réclamer si l'insuffisance de la
impositum commisso tolleretur; quaesitum est, an vectutas quas convenit a conductore récolte est due à un labeur médiocre ou négligent, le bailleur ayant, pour sa part,
secundum locationem exigere navis possit,- tespondit secundum ea quae proponetentur accompli son obligation en procurant à son locataire la jouissance des fruits, pour
passe». 16 Le fonds de terre est en effet, d'après les textes, loué au colon « ut f1"Ui
autant qu'il avait à le faire. Si, dans ces conditions, la récolte est gâtée par des vers
possit »ou« ut frui liceat »{cf. D. 19.2.15.1; D. 19.2.15.2; D. 19.2.15.8; D. 19.2.24.4; ou des mauvaises herbes (D. 19.2.15.2 [dt. nt. précédente]: mucis aut herbis segetes
D. 19.2.24-5; D. 19.2.9 pr.; D. 19.2.33; D. 19.2.35 pr.), et non «ut uti possit >> ou cotruptae sint) ou bien si le vin tourne à l'aigre (si vinum coacuetit), le colonus ne
JI6 CLAUDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO » 3'7

le même ordre d'idées, si le casus n'est pas très grave, le fermier ne pourra On ne peut donc pas parler d'exception à propos du fermage en
rien réclamer à son propriétaire, car, de deux choses l'une: ou bien la matière de risques. Tout au plus les textes témoignent-ils de quelques
perte dont il se plaint est minime, et nous allons voir qu'il ne peut pas particularités sur la manière dont est appliquée dans ce domaine la fègle
alors demander de remissio mercedis; ou bien la perte est considérable et, formulée par Ulpien. En bonne logique, en effet, le fermier devrait pou-
dans ce cas, la calamité invoquée n'est pas assez grave pour expliquer une voir demander une réduction de loyer, quelle que soit l'ampleur de la perte
récolte aussi peu abondante 21 • qu'il a subie 22 ; mais Gains, au D. rg.z.zs.6 exige que « ... plus quam
tolerabile est laesi fuerint fructus ... » 2 3, Par ailleurs, si la récolte est mau-
vaise, mais que, les années précédentes, elle ait été satisfaisante, le fermier
pourra pas demander une deductio mercedis, car ce sont là des dommages qu'un
ne pourra rien réclamer, les bonnes années étant censées compenser les
paysan capable et travailleur peut éviter, du moins dans les circonstances normales.
Naturellement, les « vitia ex ipsa re» dont parle Ulpien au D. I9.2.15.2 sont des vices mauvaises 2 4. Mieux même: si le colonus a bénéficié une fois d'une re-
affectant la récolte après la conclusion du bail. Si la terre contenait des mauvaises missio mercedis ct que par la suite la situation devienne meilleure, il devra
herbes, bien que non encore sorties de terre, au moment de la location, la res locata rembourser au propriétaire le loyer dont il -lui avait fait remise 2 5. On en
serait affectée d'un vice caché et l'on appliquerait alors les règles posées en la ma- arrive ainsi à un système qui se rapproche beaucoup du métayage dont
tière par les jurisconsultes (cf. D. 19.2.19.1 et ALZON, o.c. 131 ss.), et non pas la
l'influence ici est évidente: dans les mauvaises années, le bailleur, en
théorie des risques.
Quid par contre si les fruits étaient normalement abondants mais que, une fois consentant une réduction de loyer, partage les pertes, tandis que, dans
la récolte effectuée, ils ont été détruits par un casus, sans que le travail ou l'attitude
du colonus ne puisse être mis en cause, ainsi par exemple à la suite d'un incendie? Le
fermier est-il bien fondé à demander une réduction de loyer? On ne trouve rien. à il a contribué par son inefficacité à un résultat aussi désastreux (D. 19.2.15.2: « ... sed
cet égard dans les textes, mais il est clair qu'il faut en la matière appliquer la même et si uredo /ructum oleae corruperit aut salis fervore non adsueto id accù}erit, damnum
règle qu'en droit français moderne: « le fermier ne peut obtenir de remise, lorsque la domini futurum: si vero .nihil extra consuetudinem acciderit, damnum colo11i esse )> ).
perte des fruits arrive après qu'ils sont séparés de la terre ... » (art. 1771 du CC.). La II en est de même du dégât causé par l'invasion ennemie. Si l'incursus hostium doit
raison eri est simple: le colonus ne peut obtenir une deductio mercedis que si la être pris en principe en considération {D. 19.2.15.2: cf. nt. q), encore faut-il que
jouissance des fruits ne lui a pas été normalemente assurée par le bailleur. Or tel l'armée ait réellement dévasté le.s récoltes; le vol de quelques légume dans un potager
n'est pas le cas ici, puisque la récolte était abondante. Au fond, les fruits cessent de par des soudards en ribote n'est pas susceptible d'expliquer à lui seul une diminution
faire partie de la chose louée dès qu'ils sont perçus, et le fermier ne peut par consé- sensible de la récolte (D. 19.2.15.2 [suite du fragment cité cidessus]: « idemque di-
22
quent invoquer l'insuffisance de la prestation du bailleur que jusqu'à la récolte. Tant cendumJ si exercitus praeteriens per lasciviam aliquid abstulit )> ). Puisque le
celle ci n'a pas été effectuée, les fruits appartiennent au locator au même titre que le dominus fundi n'a pas procuré à son locataire la jouissance intégrale des fruits qu'il
fundus lui-même. C'est lui, et non le colonus, qui possède la condictio (D. 19.2.60.5: lui doit. Ceci naturellement n'est valable que si les contractants n'ont pas, par une
<< messem inspiciente colono, cum alienam esse non ignorares, sustulisti. Condicere tibi clause expresse du contrat) mis les risques à 1a charge du fermier {CI. 4.65.8: « ... si
frumentum dominum passe Labeo ait, et ut id faciat, colonum ex conducto cum domino tamen expressum non est in locatione ut mM regionis postulat, ut, si qua labe tempe- '
23
acturum )>. II s'agit bien ici d'une récolte non encore faite, car le « inspiciente ». in- statis vel alio caeli vitio damnan accidissent, ad anus tuum pertinerent ... » ). D.
compréhensible, doit être remplacé par « in spicis cessante )>1 indiquant que la moisson 19.2.25.6 {Gai. 10 ad ed. prov.}: «Vis major, quam Graeci eEoÛ ~!av appellant, non
est encore en épis. Il y a là une faute de copiste {cf. MoMMSEN, Ed. Dig. (1872} 256 debet conductori damnosa esse, si plus, quam tolerabile est, laesi fuerint fructus:
nt. 19} et si le fermier possède l'actio furti, c'est au titre de propriété future alioquin modicum damnum aequo anima ferre debet colonus, cui immodicum lucrum
non aufertur ... ». 24 CI. 4.65.8 {cf. nt. q): « ... et quae evenerunt sterilitates
{D. 47.2.26.1: «item constat colonum, qui nummis colat, cum eo, qui fructus stantes
subripuerit, acturum fur ti, quia, ut primum decerptus es set, ejus esse coepisset )> ); ubertate aliorum annorum repensatae non probabtmtur ... ». Si le dominus fundi, bien
quant à l'actio legis Aquiliae, il n'en bénéficie, n'étant pas propriétaire de la récolte, que les récoltes précédentes aient été bonnes, consent une année une réduction de loyer,
que dans des cas exceptionnels {D. 9·2·27·14= cf. ALZON, o.c. nt. 753). Par contre, une il ne pourra plus revenir sut sa décision (D. 19.2.15.4: « verius dicettt1' et si superiores
fois la récolte effectuée, les fruits cessent d'être dus par le locator au titre du contrat uberes fuerunt et scit locator, non debere eum ad computationem vocari »}.
de louage et si, désormais, ils viennent à être détruits, les risques ne peuvent être sup- 25 D. 19.2.15-4: « Papinianus libro quarto responsorum ait, si uno anno remissionem

portés que par leur propriétaire, le fermier. 21


C'est ainsi que si la sécheresse ou le quis colono dederit ob sterilitatem, deinde sequentibus annis contigit uberitas, nihil
charbon donnent lieu à deductio mercedis (cf. nt. 14) parce qu'ils sont susceptibles de obesse domino remissionem, sed integram pensionem etiam ejus anni quo remisit
causer de graves pertes, la simple chaleur ou la maladie bénigne des plantes ne sont exigendam ... )>. Ceci est valable même si la remise avait été faite sous forme de donation,
pas susceptibles de causer de grands ravages. Si le colonus, par conséquent, se plaint que l'on baptise transaction pour pouvoir la révoquer (mê~e texte: « ... sed et si verbo
de n'avoir presque rien récolté, c'est que, nécessairement, outre les c~,1Sus qu'il invoque, donationis dominus ob sterilitatem anni remiserit, idem erit dice11dum, quasi non sit
LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO » 319
CLAUDE ALZON

les années favorables, il participe aux gains, le fermier devant ajouter comme l'ont écrit certains auteurs 2 7, par faveur pour le cultivateur, mais,
à la merces normale les sommes dont on lui a fait grâce dans le passé 2 6. bien au contraire, afin d'avantager le propriétaire. Mais, en ce qui concer-
Les jurisconsultes se sont ainsi écartés des règles normales, non pas, ne notre problème, on ne peut pas dire que ces règles constituent vrai-
ment une exception au principe énoncé par Ulpien suivant lequel le
conductor ne paye la merces qu'au prorata de la jouissance que le bailleur
donatio, sed transactio ... »). 26 Dans le métayage, en effet, les risques sont réglés de
manière tout à fait spéciale: si la récolte est mauvaise, c'est-à-dire si le dominus fundi lui a procurée. Si, en effet, les fruits ne sont pas fournis par le bailleur, le
a fourni moins de fruits qu'il ne le devait, la merces est diminuée en proportion; mais fermier bénéficie bien d'une remissio mercedis~ mais cette réduction de
si la récolte est exceptionnellement abondante, c'est-à-dire si le locator fournit plus de loyer est conçue de manière rigide, en ce sens que la diminution de
fruits que promis, le conductor doit augmenter sa propre obligation et partager le jouissance dont se plaint le colonus doit être à la fois importante et du-
profit avec lui. Autrement dit, dans le métayage, il y a partage, non seulement de la rable :zs.
perte, mais aussi du profit (D. 19.2.25.6: « ... apparet autem de eo nos colono dicere,
qui ad pecuniam numeratam conduxit: alioquin partiarius colonus quasi societatis Passons maintenant à la locatio operarum et voyons si le principe posé
iure et damnum et lucrum cum domino fundi partitur »). Comme le prouve le texte par Ulpien est toujours valable.
ci-dessus, les Romains avaient conscience qu'il s'agissait là de règles spéciales au 3· ____. La locatio operarum. Le texte couramment invoqué en la ma-·
métayage, découlant de sa nature de quasi-societas. Dans le fermage, en effet, s'il est tière est de Paul, libro singulari regularum, D. rg.2.38 pr.: Qui operas
normal que, en vertu de la bonne foi (cf. la conclusion), le conductor diminue sa propre
suas locavit, tatius temporis mercedem accipere debet_ si per eum non
obligation quand son cocontractant n'exécute pas la sienne, il serait juridiquement
aberrant de l'obliger à augmenter sa prestation sous prétexté qu'il retire du contrat stetit, quo minus operas praestet. La doctrine 2 9 a généralement conclu
plus de profit qu'il n'en a escompté. (Les textes à cet égard sont formels: cf. D. 19.2.23: de ce texte qu'il fallait distinguer deux sortes de cas de force majeure:
« et ideo praetextu minoris pensionis, locatione facta, si nullus dolus adversarii probari si le casus, par exemple la maladie, frappe directement l'ouvrier, l'em-
possit, rescindi locatio non potest »). Pourtant, le fermage et le métayage sont trop ployeur sera dispensé de lu~ payer la merces prévue aussi longtemps que
proches l'un de l'autre pour que les jurisconsultes n'aient pas considéré comme une
faveur la situation faite au fermier, qui garde pour lui seul les profits supplémentaires
le travail ne sera pas fourni, de sorte qu~ les risques seront pour le
dans les très bonnes années, alors que cette shuation est juridiquement normale. La locator Jo; par contre, si le casUs vient frapper ]e patron et l'empêcher
réflexion faite par Gaius le prouve 1D. 19.2.25.6: « alioquin modicum damnum aequo ainsi d'utiliser les services de son ouvrier, ce dernier n'en devra pas moins
anima ferre debet colonus, cui immodicum lucrum non aufertur ») et les jurisconsultes
n'ont pas hésité dans ces conditions à aggraver la situation du fermier: du moment
qu'on ne pouvait le contraindre à partager les profits avec son propriétaire, du risques, des règles identiques à celles que l'on trouve dans le Corpus (cf. nt. 28).
moins convenait-il, dans leur esprit, que le locatot· fundi ne fût pas seul à supporter Comme à Rome, la conséquence en est le maintien anachronique d'une forme révolUe
les pertes! Pourtant, une telle solution eût été juridiquement normale. Les juris- de concession des terres. zr Ainsi, très prudemment, G. BoYER, o.c. 175, et
consultes ont ainsi contribué, par leur attitude, à rapprocher le fermage du méta~ surtout, KASER, o.c. I. 469. Pour lui, la remissio mercedis accordée au fermier dans
yage, et, par là même, ont été pour beaucoup dans la survie de ce dernier. Le les mauvaises années serait une mesure de faveur due à des conditions économiques, les
métayage, en effet, est une forme primitive de concession des terres, défavorable au empereurs se montrant désireux de venir en aide à l'économie rurale (KASER, Periculum
tenancier et, par là, qui tend rapidement à disparaitre avec les progrès de la civi~ locatoris, ZSS. 74 [1957] 174). 28 Elle doit ètre durable en ce sens que les années pas-
Usation (cf. ALZON, Réflexions sur fhistoire de la locatio-conductio, RH. 3 (1963) sées, comme les années futures doivent être mauvaises, faute de quoi il y aurait com-
nt. 39). En aggravant la situation du fermier par une série d'entorses à la logique pensâtion. Naturellement, si le bail est d'un an, il n'y a pas de compensation possible.
juridique, les jurisconsultes ont rendu le fermage moins intéressant aux yeux du II en est de même si le contrat a été conclu pour plusieurs années et que la dernière ré-
paysan et, par là, ont freiné la décadence du métayage, Certes, le métayer est lésé par colte soit catastrophique, à condition que les années précédentes n'aient pas été bonnes
rapport au fermier dans les très bonnes années, puisque sa redevance augmente, mais (D. 19.2.IJ.4).
il est avantagé dans les mauvaises, car le propriétaire supporte largement la perte, Le droit français moderne a adopté les règles romaines: art. 1769 du CC. (si
alors que les jurisconsultes se sont ingéniés, dans le fermage, à la faire supporter le bail est fait pour plusieurs années, et que, pendant la durée du bail, la totalité ou
le plus possible par le paysan. Il en aurait été tout autrement si la logique juridique la moitié d'une récolte au moins soit enlevée par des cas fortuits, le fermier peut
avait été respectée: fermier et métayer auraient vu leur redevance diminuer de la demander une remise du prix de sa location, à moins qu'il ne soit indemnisé par les
récoltes précédentes ... ) et art. 1770 (pour -le bail d'une année). 29 GIRARD,
même manière en cas de mauvaise récolte, mais le fermier étant le seul bénéficiaire
8
Manuel de droit romain (1928) 6o8; et, moins nettement quant à la formulation,
des profits supplémentaires dans les bonnes années, le métayer, défavorisé, n'aurait
pas tardé à disparaître. La législation française contemporaine, obéissant, comme les KAsER, o.c. !.475 et BERGER, Encyclopedie Dictionnary of roman law (I953)
Romains, à des impératifs économiques et sociaux, a adopté, en matière de 567. °
3 Ceci par argument a contrario tiré du texte de Paul. 31 LABORDERIE,
320 CLAUDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO i> 321

être payé normalement 3r, les risques étant alors pour le conductor 32 • On peut formuler la même observation à propos d'un texte d'Apulée qui
On a parfois cherché à mettre en cause cette manière de voir en va, lui aussi, à. l'encontre du fragment de Paul3s. A vrai dire, ce n'est
s'appuyant sur les triptyques de Transylvanie qui font état d'un système pas tant la distinction faite par la doctrine qui est critiquable que le fon-
différent 33, mais il est clair qu'en la matière, rien n'empêche les parties dement juridique sur laquelle elle la fait reposer. On ne peut en effet parler
de s'entendre pour écarter les règles dégagées par les jurisconsultes 34. de casus major frappant l'employeur, car celui-ci est un debitor mercedis;
or la merces est une chose de genre et il est bien connu qu'en vertu du
principe « genera non pereunt n, le débiteur d'une chose de genre ne peut
Un contrat de travail dans les mines de Dacie au temps des Antonins, Revue géné-
rale du Droit, de la législation et de la jurisprudence 33 (1909) 197. jamais invoquer la force majeure pour se dispenser d'accomplir sort obli-
II est bien évideitt qu'on ne saurait voir, avec LEONHARD, Conductio, RE. 4· gation. Si l'ouvrier se déclare p-)êt à fournir normalement son travail et
(r9or) r. 862, dans le texte de Paul, une distinction entre le travailleur fautif et le que l'employeur résilie le contrat, il commet donc une faute et devra
travailleur non fautif, le premier n'étant pas payé s'il interrompt son travail alors que indemniser le locator de l'intérêt qu'il avait à ce que le bail fût exécuté
le second continuerait à percevoir son salaire. Une telle conception aboutit à
jusqu'au terme prévu, ce qui implique le paiement de la merces << tatius
maintenir la merces pendant la maladie de l'ouvrier, ce qui est invraisemblable. De
plus, il est clair que la faute du conductor n'a pas pour effet de suspendre son droit temporis )), selon le fragment de Paul 3fi. Le texte du jurisconsulte n'a donc
à la merces, mais de l'obliger à verser des dommages-intérêts à son employeur. Il y a pas trait au problème des risques, mais au calcul des dommages-intérêts.
donc là d~ toute évidence une interprétation erronée du «si per eum non stetit, quo Ceci est d'ailleurs confirmé par un fragment d'Uipien (D. Ig.z.Ig.g
minus operas praestet ». 32 Si la merces a été payée d'avance, le conductor n'aura

pas à la rembourser: D. I9.2.38.r: advocati quoque, si per eos non steterit, quo
minus causam agant, honoraria reddere non debent. A vrai dire, ce fragment n'est justifier cette dérogation. En fait, la raison est ailleurs: comme l'a montré CARCO-
pas relatif à la locatio-conductio, les avocats ne louant pas leur travail, mais accom- PINo, o.c. les contrats de ttavail dans les mines de Dacie, si l'on en croit la tablette
plissant pour le compte de leur client un service récompensé par un honorarium de CLU], n'étaient guère favorables à l'ouvrier, même si l'on s'accorde avec l'auteur
(cf. BERNARD, La Rémunération des professions libérales en droit romain classique pour ajouter au maigre salaire perçu par le travailleur des prestations en nature. Dan~
[r935]). Mais, en fait, les règles sont les mêmes en matière de risques pour les ces conditions, la clause relative à l'inondation de la mine est un élément, parrot
artes liberales et les arles illiberales (cf. nt. 37), les jurisconsultes ayant refusé de d'autres, d'une situation particulièrement dure pour l'ouvtier. 35
Apul. Métam. 9·5
ranger les premières avec les secondes dans la locatio-conductio pour des raisons de et 6. Un ouvticr, rentrant à l'improviste chez lui, se fait rabrouer par son épouse
pure dignité sociale (cf. ALZON, Réflexions cit. 567). 33 L'un des contrats
qui lui reproche d'avoir quitté son travail, sans songer à l'entretien de sa famille
figurant dans ces triptyques (CIL. 3·948.X = GIRARD, Textes 5 (1937) 86o = (9. 5 ) ce à a quoi le mari répond: nam licet forensi negotio officinator nos ter attentus
BRUNS, Fontes7 (r909) 37o.r65.I) prevoit que si la mine vient à être inondée, le tra- ferias nabis fecerit, tamen hodiernae cenulae nostrae prospexi (9.6). Il faut en déduire
vailleur ne sera pas payé: Quod si fluor impedierit, pro rata conputare debebit. que l'ouvrier a perdu son salaire de la journée, bien que ce soit son patron qui lui
CARCOPINO, Note sur la_ tablette de CLU], Revue de philologie 63 (r937) IOI ait donné congé. Nous sommes là encore en face d'une solution contraire à celle
rapproche cette clause de celle qui précède, aux termes de laquelle l'ouvrier s'engage, donnée par Paul, mais, comme dans les mines de Dacie, il semble qu'en l'espèce la
s'il rompt le contrat de travail, à verser à son patron une somme de cinq sesterces situation de l'ouvrier n'était guère brillante (9.5 pr.: « is gracili pauperie laborans,
par jour, soit plus du double de son salaire et il en déduit que, même si la mine fabriles operas praebendo parvis illis mercedibus vitam tenebat ~~ ), ce qui explique--
est inondée, il devra verser cette pénalité. Mais, outre l'invraisemblance d'une telle rait l'existence de cette clause aggravante. 36 Ceci en application de la règle de
solution, on n'a pas. manqué de faire remarquer que le texte de la tablette ne dit l'« id quod interest ». Cf. à ce propos pour la locatio rei, D. 19.2.55·2 ( = PS.
rien de tel: « computare pro rata » signifie que l'on retiendra sur le salaire du 2 .r8.5 ): « Qui contra legem conductionis fundum ante tempus sine justa ac pmba-
mineur les sommes correspondant aux jours pendant lesquels l'inondation l'aura empê- bili causa deseruerit, ad solvendas tatius temporis pensiones ex conducto conveniri
ché de fournir son travail (ainsi ARANGio-RuiZ, Epigrafia giuridica e romana, SDHI. potest, quatenus locatori in id quod ejus interest indemnitas servetur ». ARANGIO-
5 [r939] 622 nt. 74, qui reprend les conclusions de LABORDERIE, o.c. I95· Dans le RUIZ o.c. 349 fait une distinction à ce propos entre le droit classique et le droit
même sens, cf. récemment BISCARDI, Il concetto romano di locatio nelle testimo- de Justinien: dans l'un, le conductor rei abandonnant la terre avant le terme convenu
nienze epigrafiche. SSE. 72 n.s. 3·9 (r96o) 437). La clause du contrat n. ro, dont on a doit toute la merces alors que, dans l'autre, sa responsabilté est limitée au dommage
des traces également dans le n. 9 (CIL. 3·948.X = BRUNS, 37o.r65.2) prévoit effectivement supporté par le bailleur. Mais il est clair que ces deux critères sont
donc l'invetse de la solution donnée par Paul: dans un cas de ce genre, en effet, identiques: le dommage réel subi par le locator consiste dans la perte de la merces
l'ouvrier devrait être payé intégralement, puisque l'interruption de travail n'a pas à partir de l'abandon de la chose louée jusqu'à la fin normale du contrat. Il en
3
dépendu de lui. ·~ Comme le rematque ARANGro-Rmz, o.c. 622 nt. 74· Selon est de même dans la locatio operarum, si l'employeur congédie son ouvrier sans
lui, les conditions d'exPloitation'' particulières de l'entrepdse minière pourraient motif: ce dernier doit percevoir son salaire jusqu'au bout, sauf naturellement la ré-
LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO »
322 CLAUDE ALZON

Il faut donc, écarter les soi-disant casus frappant le conductor ope-


[Ulp. 32 ad ed.]), qui décide que l'ouvrier, en l'espèce un exceptor, devra
rarum. Il n'y a lieu à application de la théorie des risques que lorsque le
continuer à être payé malgré la mort de son patron, parce que l'interrup-
locator operarum~ tout comme le locator re( se trouve, sans faute de sa
tion du travail n'a pas dépendu de lui 37. On reconnaît là les termes
part, dans l'impossibilité de fournir la res debita, c'est-à-dire les operae +>,
mêmes employés par Paul 38 et la décision est identique; l'héritier de
1' employeur a commis une faute en effet en renvoyant l' exceptor au lieu
uavail, après avoir été renvoyé. Si cependant le travailleur n'a pas été embauché
de continuer le c.ontrat 39. Mais Ulpien ajoute que l'ouvrier ne pourra rien tout de suite et a, de ce fait, été en chômage pendant quelque temps, il est hors
réclamer si, après la mort de son patron, il a trouvé du travail ailleurs 4o. de doute qu'en vertu de la règle «id quod interest », il devra toucher la merces con~
Une telle réserve montre bien que nous avons affaire ici à des dommages- venue jusqu'à la fin du bail qui a été abusivement résilié, moins toutefois la période
intérêts: si en effet, l'ex cep tor n'a subi aucun préjudice, il ne peut pendant laquelle il aura pu travailler (cf. après Mommsen, HACHMEISTER: Ueber
Gefahrtragung bei Arbeitsmiete [GOttingen r887] 4). C'est donc bien à tort que
réclamer d'indemnité 4 1 •
GIRARD o.c. 6o8 nt. 3 invoque D. r9.2.I9.9 et ro à l'appui de la théorie des
riques dans la locatio operarum. Ces textes, qui décident du montant des dommages-
intérêts au cas de résiliation fautive du contrat par l'héritier ou le successeur de
serve faite par Ulpien dans D. 19.2.19.9 (cf. nt. 40 et 41). Wl « Cum quidam
l'employeur, n'ont aucun rapport avec la question des risques qui supposent, par
exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator définition même, l'absence de faute de la part des contractants. Le problème de la
Antoninus cum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: Cum per merces, en effet, ne se pose pas dès qu'il y a do.mmages-intérêts, car ceuc-ci, en pre-
te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si nant la place de la prestation défaillante, prolongent le bail sous une autre forme
eodem anno mercedes itb alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est». Le jusqu'à son terme normal (cf. ALZON, Problèmes relatifs 277 ss.). ·13 Ceci
salaire devra être payé à l'exceptor jusqu'à la fin du bail, bien que ce texte ne suppose naturellement que les operae ne soient pas de choses ùc genre, car, dans ce cas,
soit pas très explicite sur ce point. Nous possédons en effet deux fragments d'Ulpien et par application de la règle «genera non pereunt », le tl'availleur ne serait jamais
de Papinien se rapportant à des cas identiques et qui précisent que l'employé devra dispensé de fournir son travail, toute intenuption de sa part constituant une faute
être payé « residui temporis ~>: D. 19.2.19.10: « Papinianus quoque libro quarto donnant lieu à dommages-intérêts, quel que soit le motif de cette interruption.
responsorum scripsit diem functo legato Caesaris salarium comitibus residui temporis Selon certains auteurs, par exemple LAMBERT, Les operae liberti (1934) 215 et
praestandttm, modo si non postea comites cum aliis eodem tempore fuerunt » et D. 1.22-4 MAcQUERON, Le travail des hommes libres dans l'Antiquité romaine 2 (1958) I7 ss.,
(Pap. 4 resp.): « Diem functo legato Caesaris salarium comitibus residui temporis, les operae sont des choses de genre à l'époque classique, comme l'atteste un fragment
quod a legatis praestitutum est, debetur, modo si non postea comites cum aliis eodem de Julien au D, 45·I.54·I relatif à la stipulation de travail (Operarum stipulatio
tempore fuerunt; diversum in eo servatur, qui successorem ante tempus accepit », Jimilis est his stipulationibu.s, in quibus genera comprehenduntur ... ). Mais, en fait,
Certes ces deux textes ne sont pas relatifs à la locatio-conductio, mais les règles en de nombreux textes du Digeste considèrent les operae comme des corps certains,
'
matière de risques sont les mêmes pour les artes liberales et les artes illiberales ainsi que l'a monu·é DE RoBERTIS, I rapporti di lavoro nel diritto romano 35 ss.
(cf. nt. 32). Du reste le rapprochement entre D. 19.2.19.9 et D. 19.2.19.10 est Celse écrit que ~< eam esse causam operarum, ut non sint eaedem neque eiusdem homi~
38
éloquent, tout comme celui entre D. 19.2.38 pr. et D. 19.2.38.r. Comparer le nis neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas temporis opportu-
«si per eum non stetit, quo minus operas praestet ~> de D. 19.2.38 pr. et le « cum nitasque naturatis mutat causam operarum ... » (D. 12.6.26.12 [Cel. 6 dig.]) et
per te non ste tisse proponas, quo minus locatas operas A.A. solveres » de D. 19.2.19.9· Ulpien, de même, (D. 7.7.6 pr. [Ulp. 55 ad ed.]), se garde bien de soumettre toutes
39 Contrairement, en effet, à ce que l'oll affirme en général, la locatio operarum
les operae à un régime uniforme (Cum de servi operis artificis agitur, pro modo resti-
ne s'éteint pas à la mort du conductor (cf. ALZON, Problèmes relatifs cit. 258 ss.). tuendae sunt, sed mediastini secundum ministerium: et ita Mela scribit). De fait,
L'héritier de l'employeur a donc l'obligation de continuer le bail à la place du il est possible d'échanger des operae contre d'autres, ce qui montre bien qu'elles ne
défunt. 40 «si eodem anno mercedes ab alio non accepisti ». Cf. de même D.
sont pas semblables (D. I9.5.25 [Marc. 3 reg.]: «si operas fabriles quis servi vice mutua
r9. 2 .r 9 .ro et D. r. 22 .4 (modo si non postea comites cum aliis eodem tempore fue-
dedisset, ut totidem reciperet, posse eum praescriptis verbis agere, sicuti si paenulas
runt). 41 Ceci en application de la règle de «l'id quod interest ». Rien n'autorise
dedisse!, ut tunicas acciperet ») et si l'on peut payer une somme d'argent à la place
à suspecter le caractère classique des membres de phrase cités dans la note précédente.
d'un débiteur, l'on ne peut accomplir à sa place le travail qu'il a promis de fournir
Il existe d'ailleurs d'autres textes qui suppriment le droit à indemnité quand la
(D. 40·7·39·5 (]av. 4 ex post. Lab.]: «si servus operas extraneo dare iussus esset, nullus
partie plaignante n'a, en fait, subi aucun préjudice (cf. D. 19.2.28.2 fin.: par la
nomine servi suas operas dando liberare servum potest: quod in pecunia aliter obser-
faute du bailleur l'inquilinus a dû quitter les lieux loués, mais a trouvé ailleurs à
vatur, utpote cum extraneus pro eo servo dando pecuniam servum liberaret »). L'expli-
se loger gratuite~ent; le propriétaire doit simplement lui rembourser les loyers qu'il
cation de cette contradiction entre les textes est très simple: comme tous les
avait payés d'avance). La remarque faite par Papinien à la fin de D. r.22.4 (diversum
fructus, dont elles ne sont qu'une catégorie (cf. nt. 44), les operae peuvent être des
in eo servatur, qui successorem ante tempus accepit) procède de la même idée:
corps certains ou des choses de genre selon la manière dont elles auront été
l'employé n'a pas à se plaindre si, d'une manière ou d'une autre, il a trouvé du
CLAUDE ALZON
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LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO »

Dans ce c.as, Ulpien, au D. rg.z.g.r, nous renseigne exactement sur le rellement, une matière d'interprétation aussi difficile n'a pas manqué
régime des risques: il assimile les operae servi fructuarii à la locatio insu- de susciter des théories très diverses chez les auteurs modernes. Certains
larum et approuve à ce propos l'opinion de Marcellus, selon lequel le ont essayé, mais en vain, de résoudre le problème par des distinctions
conductor doit payer la merces « pro rata temporis quo fruitus est >> 43. portant sur la nature de l'opus 49 ,celle du casus so ou bien encore le mo-
Le régime des risques est donc absolument identique dans la locatio rei ment où l'ouvrage a été détruit 51 • Mais la plupart des auteurs préfèrent
et dans la locatio operarum 44. Voyons s'il en est de même dans la locatio avec Haymann s2 recourir aux interpolations et attribuer à Justinien l'ahan-
operis faciendi.
4· - La locatio operis faciendi. Les textes sur les risques dans la parle de « conductoris peticulum est» (cf. nt. 56), puis de « locatotis periculo est»
4
(cf. nt. 57). ~ Pour Declareuil, par exemple (D., Rome et l'organisation du Droit
locatio operis f. sont apparemment contradictoires. La perte de l'ouvrage
255), les risques dans la locatio operis sont pour le conductor, sauf dans la construction
avant sa << probatio )) , en effet, est, tantôt aux risques du locator 45, tantôt d'immeubles. En fait, il est impossible de faire une distinction fondée sur la nature
à ceux du conductor 46 • Il n'est du reste pas rare que les deux opinions de 'l'opus, car on trouve les deux règles opposées dans le même contrat: ainsi la
contraires figurent dans le même texte, soit sous forme d'un désaccord construction de canal (D. 19.2.62) et le contrat de transport maritime (D. 14.2.10 pr.)
entre jurisconsultes 47, soit même sans justification apparente 48 • Natu- qui donnent lieu à des divergences de vues entre Labéon et Paul (cf. nt. 47). Du reste,
pour l'opus en général, on trouve aussi bien la règle du periculum conductoris
(D. 19.2.36; cf. nt. précédente) que celle du periculum locatoris (même texte, ainsi
promises; tout dépendra à cet égard de la volonté des parties. Si l'on stipule de que D. 19.2.37). sn Ainsi GIRARD, o.c. 6o8, nt. 4: pour lui, les risques dans la
operae en général, comme dans D. 45·1.54.1 1 précité ce sont des genera, mais si l'on !ocatio operis sont pour le conductor, sauf toutefois, selon une doctrine qui remonte-
s'engage à fournir le travail d'un homme déterminé, les operae ne peuvent être dans rait à Sabinus, le cas où l'ouvrage est détruit par un cas de force majeure impossible
ce cas qu'un corps certain. Elles ne sauraient, en effet, être fournies par un autre, à éviter, comme un tremblement de terre. Si l'on prend cette opinion au pied de la
de la même manière que le paysan qui a promis de vendre les pommes de tel arbre lettre, les risques sont pour le conductot si le dommage est dû à une vis major qU'il
déterminé ne pourrait les remplacer par les fruits provenant d'un autre pommier. est possible d'éviter, ce qui, naturellement, n'a aucun sens. Girard a donc voulu dire
Dans ces conditions, si le travailleur tombe malade, il se trouve dispensé de fournir que le locator subissait les conséquences de la perte lorsque le casus était particuliè-
son travail, car il est bien évident que ce sont ses propres operae qu'il a promis de rement grave et imprévisible, comme un tremblement de terre, par exemple, mais
fournir et non pas des operae en général. Nous avons du reste un texte formel en ce que, pour les autres casus majores, tel l'incendie ou l'inondation, les risques étaient
sens à propos de l'affranchi malade: « libertus », nous dit Ulpien, D. 38.1.15 pr. pour le conductor. Sans doute Girard a-t-il été influencé par l'art. 1790 du CC.
«qui post indictionem operarum valetudine impeditur, quo minus praestet operas, qui, lui aussi, établit une distinction entre les casus, en l'espèce le vice de la matière
non tenetur: nec enim potes! videri per eum stare, quo minus operas praestet ». On et les autres circonstances susceptibles de détruire l'ouvrage: «si», dit-il, « ... la
remarquera par ailleurs l'expression « nec ... per eum stare, quo minus operas chose vient à périr, quoique sans aucune faute de la part de l'ouvrier, avant que
praestet » pour qualifier la maladie, ce qui montre bien que telle est l'hypothèse l'ouvrage ait été reçu et sans que le maître fût en demeure de le vérifier, l'ouvrier
visée par Paul, au D. 19.2.38 pr. et 1 et par Ulpien, au D. 19.2.19.9, qui emploient n'a point de salaire à réclamer, à moins que la chose n'ait péri par le vice de la
43 Cf. le texte de ce passage,
tous deux dans ces textes des expressions semblables. matière ». Mais, en droit romain, il en va tout autrement. La notion de 1.1is major est
nt. ro et rx. H Les operae ne sont du reste que les fruits naturels du travailleur une notion unitaire et les jurisconsultes ne font pas de distinction entre le cams
considéré comme une chose frugifère (BERNARD, La rémunération des professions particulièrement impossible à éviter et le casus qu'il est simplement impossible d'éviter.
libérales en droit romain classique 122). L'ouvrier n'est donc pas juridiquement Du reste, le même damnum fatale, en l'espèce la mort de l'esclave pendant le
différent du fundus. Or, nous avons vu, que pour ce dernier, le conductor peut obtenir transport, donne Heu pour l'imputation des risques à des décisions contradictoires
une deductio mercedis si les fruits escomptés ne sont pas fournis. De la même (D. 14.2.10 pr.; cf. nt. 47). 51 Ainsi BETTI, Periculum: problemi del rischio con-

manière, l'employeur n'a pas à payer l'ouvrier pour le temps pendant lequel il n'aura trattuale, ]us (1954) 374· Selon lui, avant la probatio, les risques sont pour le
pas perçu ses fruits, c'est-à-dire pendant la maladie du travailleur. On voit donc conductor; par la suite, ils sont à la charge du locator. Mais cette conception implique
que les risques dans la locatio operarum sont les mêmes que dans la locatio rel de nombreuses interpolations, car elle se heurte aux textes qui, tous, traitent des
fruendae. 45 Ainsi dans D. 19.2.33 (cf. nt. 63), D. 19.2.36 (cf. nt. 57), D. 19.2.37 risques avant la probatio et présentent à cet égard des solutions contradictoires
(cf. nt. 64), D. 19.2.59 (cf. nt. 64), D. 19.2.62 (cf. nt. 66), D. 5o.r2.r.6 (cf. nt. 65) (cf. D. 19.2.36 nt. 56 et 57: Florentinus prend soin de spécifier que dans les deux cas,
et D. 14.2.10 pr. (cf. nt. 75). 46
Ainsi dans D. 19.2.36 (cf. nt. 56), D. 19.2.62 qu'il s'agisse du periculum conductoris ou du periculum locatoris, la vis major a
(cf. nt. 66), D. 14.2.10 pr. (cf· nt. 75), D. 19.2.15.6 (cf. nt. 77). 47 Une nota Pauli détruit l'ouvrage avant la probatio: ,., donec adprobetur,- ... prius ... quam adpro-
a été ajoutée dans le Digeste à deux fragments de Labéon: D. 19.2.62 (cf. nt. 66) baretur ... De même, dans D, 19.2.62, Paul donne une solution contraire à celle
et D. 14.2.10 pr. (cf. nt. 75). Dans les deux cas, l'avis de Paul est en contradiction de Labéon, mais dans le cadre défini par son prédécesseur: celui d'une destruction de
avec celui de son prédécesseur (Paulus: immo ... ). 48 Florentinus, au D. 19.2.36 l'ouvrage avant la probatio: ... antequam eum probares), 52 F. HAYMANN,
don de la règle classique du periculum conductoris, remplacée désormais,
CLAUDE ALZON
r LES RISQUES DANS LA <\ LOCATIO-CONDUCTIO l>

plus loin, il déclare exactement le contraire 57, Or, il est impensable que
sous l'influence de la vente, par la règle inverse 53, Mais cette conception Florentinus se soit contredit à ce point et le recours aux interpolations
se heurte à des objections décisives 54 et les tentatives qui ont été faites n'est pas une explication suffisante s8 • A la vérité, si l'on examine le
pour l'améliorer ne sont guère plus satisfaisantes 55, Il est donc nécessaire texte de plus près, on s'aperçoit que les deux phrases diffèrent sur un
de rechercher une nouvelle solution; le mieux, pour ce faire, est de partir point essentiel: le jurisconsulte parle bien à la fin -du texte, contrairement
du texte de Florentinus, libro septimo institutionum, D. rg.2.36. à ce qu'il a dit auparavant, du « periculum locatoris" si l'opus disparaît
Le jurisconsulte connnence en effet par dire que la perte de l'opus avant son approbation, mais << si tamen vi majore opus... interciderit >),
avant son approbation est au (( periculum conductoris n 56 ; mais, un peu c'est-à-dire si l'ouvrage a été détruit par un cas de force majeure; la
première hypothèse envisage donc, la perte de l'opus par la faute du
cotz,ductor et le << tamen >> a pour but précisément d'opposer les deux
Textk1'itische Studien zum t'Omischen Obligationent'ecbt, ZSS. 41 (1920) 155 ss. règles qui sont relatives à la disparition de l'ouvrage, l'une par la faute du
Haymann est suivi notamment par G. BoYER, o.c. 176 nt. 16; MoNIER,. -~anuel coni/)uctor et l'autre à la suite d'un cas de force majeure. Dans le premier
élémentait'e de Droit romain (1954) 2. 175 et ARANGIO-RUIZ, Responsabtltta con- cas, c'est à l'artisan d'en subir les conséquences (periculum conductoris
53
trattuale in diritto romano2 (1935) 190 s. HAYMANN, o.c. 164. Dans la vente,
en effet 1 en vertu de la règle « res perit emptori », l'acheteur est obligé de payer
est), ce qui est tout à fait normal; dans le second, au contraire, la perte
le prix convenu si la chose disparaît sans la faute du vendeur avant sa tradition est pour le locator (locatoris periculo est), qui devra payer la merces
(1. 3.23.3: pet'iculum rei venditae statim ad emptorem pet'tinet ... ). M Tout convenue. L'emploi de << periculum )) dans deux cas aussi différents n'a
d'abord contrairement à ce que pensait I!AYMANN, o.c. 44 ss., il n'est pas sûr qu'à rien de surprenant, c.ar ce mot ne signifie pas (( risques n en latin, mais
l'époque' classique, les risques étaient pour le vendeur, Justinien, dans s:s Insti~tes le fait d'être tenu 59, Dans ces conditions, un débiteur sur qui pèse le
(cf. nt. précédente) ayant au contraire obligé l'achete~r à payer le_ pnx. P~usteurs
textes du Digeste et du Code font état en effet de la regle «res pertt emptort » (par
exemple D. 2 r. 2 .n pr.; C. 4.48.4 et 6 et C. 4-48.5 confirmé par Vat. 23). Par d'« opus quod aversione » cf. nt. 6o). 57
« ... si tamen vi majore opus prius
ailleurs même en admettant que Justinien ait renversé l'imputation des risques dans interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non
la vent~ et, par la même occasion, dans la locatio operis, il reste qu'~n ne s'expliqu~ enim amplius p1'aestari locatot'i oporteat, quam quod sua cura atque opera consecu-
pas pourquoi il n'en a pas fait autant pour la locatio rei et la locatto op~rarum, ou tus esset l>. Naturellement, tout ce passage est jugé interpolé par Haymann qui
le periculum locatoris a été maintenu. Enfin, il existe bien un texte qU1 trace u? invoque notamment l'incorrection du subjonctif « oporteat l> (o.c. r63) ainsi que le
parallèle entre les risques dans la locatio operis et les r.isqu~s d.a~s la vente,. ~ats caractère ridicule d'une argumentation qui, selon lui, dénonce par là même son
il fait état du periculum vendito1'is: « ... quemadmodum, tnqutt, st t~sulam_ ae~tftc~n~ origine byzantine. Kaser, lui aussi, admet que ce texte~ a fait l'objet d'un remaniement
dam locasses et solum corruisset, nihilo minus teneberis; nam et st vendtderzs mtbt maladroit (o.c. 192). DE MEmo, par contre [Caso fortuito e forza maggiore in diritto
fundum isque priusquam vacuus tt'adet'etur publicatus_ fu~rit, teneat'is. ex. empt~: romano, BIDR. 20 (1908) I87] troUve ladite argumentation d'une « squisita eleganza l>,
quod bactenus vet'um erit, ut pretium restituas, non ut ettam_ td praestes, st qutd plurts dont le caractère classique ne saurait en conséquence être suspecté. II y a là de part
mea intersit eum vacuum mihi tradi ... » (D. 19.2.33). Afrtcanus, dans ce texte, veut et d'autre quelque exagération de langage. En- fait, -si l'on excepte le subjonctif
dire que, tout comme le locator operis est tenu .de payer, le _vendeur es..t tenu de « oporteat l>, cette phrase est parfaitement correcte. Quant au raisonnement, il est
rembourser son cocontractant. Le periculum locatons est donc mts en parallele avec le parfaitement naturel de 'faire remarquer que le conductor ne· saurait supporter les
pet'iculum venditoris, alors que, pour Haymann, il devra~t l'être avec le ~ericulum conséquences d'une perte qui aurait été à la charge du locator si la chose avait péri
emptoris. A vrai dire, la théorie d'Haymann repose essentiellement sur des interpola- entre ses mains et qu'en conséquence, il est équitable que l'artisan soit payé afin
55 58 Si, en effet, la fin du texte était
tions bien peu justifiées (cf. nt. 57 et 63 à 66). Pour KAsER, o.c. r. 476, les qu'il n'ait pas travaillé pout rien (cf. nt. 85).
risques sont toujours pour le conductor jusqu'à Sabinus, mais, par la suite, si l'ouvrage interpolée comme le prétend Haymann (cf. nt. précédente), on ne comprend pas
disparait à la suite d'un cas de force majeure, le locator doit payer la merces convenue. pourquoi les Byzantins auraient laissé intact le début du texte où Florentinus déclare
Kaser reprend ainsi la théorie d'Haymann en attribua~t à Sabinus et-~ ses succ~sseurs le contraire de ce que l'on veut lui faire dire à la fin. II était pourtant bien simple,
le renversement de la règle du « periculum conductorts ». Cette mamere de VOlt peut au lieu d'ajouter les deux phrases introduites par «si tamen ~' (cf. nt. 5ï), de changer
rendre compte des divergences entre Labéo~ et Paul (cf. n~. 47),, le prem,ier, ~on­ un seul mot au début du fragment (cf. nt. 56: au lieu de « conductoris l>, il suffisait
traitement au second, opinant pour le perzculum conductorts, mats elle n explique d'écrire « locatoris l> ). Conclure à une interpolation dans ces conditions est bien peu
511
ni les contradictions de Florentinus (cf. nt. 48), ni le texte du Digeste 19.2.15.6, dans défendable. Comme le remarque F. ÜLIVER-l\!lARTIN; o.c. 449, et contrairement
« Opus ~u~~ a~e1'·
56
lequel Ulpien dispense le locato1' de payer le merces prévue. à l'opinion d'ÜURLIAC et de MALAFOSSE, Droit romain et ancien droit: les obligations
sione locatum est donec adprobetur, conductoris periculum est» (sur la stgnilicatlon (1957) r68, l'expression « periculum » ne s'emploie pas seulement dans les textes
CLAUDE ALZON
r
i LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO »

periculum peut être tenu aussi bien de payer des dommages-intérêts que détruit l'ouvrage après son approbation, la perte ne pourra être subie
d'acquitter la merces convenue. Seule la fin du fragment de Florentinus que par son propriétaire, c'est-à-dire le locator; il en sera de même si la
se rapporte donc aux risques que le jurisconsulte met à la charge du malfaçon est à l'origine du dommage, car, dans la locatio operis, la res-
locator. Seule est envisagée la perte de l'ouvrage avant la probatio, car ponsabilité du conductor cesse avec la probatio 6 1

celle-ci met fin au bail 6o. Il est clair par conséquent que si un casus Dans le bail d'ouvrage, les risques sont donc pour le bailleur dès
l'époque classique 6'. Cette règle n'est pas seulement formulée par Floren-

pour la force majeure, mais aussi pour d'autres faits résultant de la culpa ou du
damnum. « Praestare periculum » (ou toute autre expression du même genre) signifie jusqu'à ce qu'il ait été mesuré, pour l'opus in mensuras.(« Opus quod aversione locatum
en effet très exactement: « subir les conséquences» d'une perte ou d'un dommage, est donec adprobetur, conductoris periculum est: quod vero ita conductum sit, ut
les dites conséquences pouvant être fort diverses. Il se peut tout d'abord que l'une in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admen-
des pa·rties contractantes soit libérée à la suite d'un casus maior de fournir la chose sum non sit ... »). HAYMANN, o.c. r62 trouve une telle distinction stupide et l'attribue
due. Si le periculum est pour elle, elle perdra alors le bénéfice de la contrepartie en conséquence aux Byzantins, mais il est pourtant parfaitement normal de mesurer le
prévue par le contrat; dans le cas contraire, le periculum est pour le cocontractant. travail afin de déterminer le montant du prix qui permettra au locator de payer
Il est clair qu'employé en ce sens, « periculum }> traduit exactement ce que nous la merces en échange de la remise de l'ouvr"age, et, ainsi, de mettre fin au contrat.
entendons par «risques» (cf. par exemple D. r8.6.r3 et r5; CL 4.48.5; Vat. 23; Quant à MAYER-MALY, Locatio-conductio 4r, il estime que la différence entre opus
D. r8.r.62.2; D. r8.1.35·7). Mais il se peut également que « periculum » soit aversione et in mensuras locatum ne consiste pas dans le mode de paiement, mais
employé dans le sens de «responsabilité». Celui qui supporte le periculum subit dans l'obligation pour l'entrepreneur de terminer la construction in mensuras pied
alors les conséquences de la perte de la chose due et doit verser des dommages~ après pied, ce qui supprimerait la probatio operis alors que, dans l'opus aversione, il
intérêts à son cocontractant. Suivant la responsabilité qu'il s'est engagé à assumer, y aurait une probatio à la fin de l'ouvrage. Cette distinction me parait peu claire;
le débiteur est tenu alors du « periculum custodiae }> (D. 19.2.40: ... periculum de plus, elle se heurte aux textes, car il est certain qu'aversione signifie «en bloc}>,
custodiae praestat, expression qu' ARANGIO-Rurz, Resp. contr. ro4, estime à tort « sans détailler }>1 qu'il s'agisse du mode de paiement dans la locatio operis,
interpolée et qu'il remplace par « custodiam praestat ». Mais on trouve également le (D. 19.2.36), du mode de location dans la locatio rei (D. 19.2.35 pr.: aversione
periculum custodiae dans d'autres textes, par exemple D. 47·5·!.4: ... quia recipiendo insulam locatam: c'est-à-dire la location de l'ensemble du bâtiment) ou de la vente
periculum custodiae s(Jbit), du « periculum vis ma;oris }> (Coll. ro.9.r et CI. 4·65.r), ou per aversionem qui suppose un prix global contrairement à la venditio rerum ad men-
tout simplement du periculum culpae (D. 19.2.25.7: ... ita id periculum praestat si ... suram (D. r8.1.35·5). Du reste, l'existence d'un paiement aux pièces dans la locatio
culpa acciderit: c'est bien à tort que THOMAS, Carriage by Sea, RIDA. 7 (1960) operis nous est attestée par Alienus au D. 19.2.30.3 (<<Qui aedem faciendam loca-
494, trouve illogique la référence à la culpa dans le cadre du periculum; la culpa est verat, in lege dixerat: quoad in opus lapid_is opus erit, pro lapide et manttpretio
bien au contraire un élément normal du periculum, puisqu'elle oblige le débiteur à dominus redemptori in pedes singulos septem dabit ... }> ). 61 Comme il ressort
subir les conséquences du dommage survenu par sa faute. Cf. par exemple CI. 4.24.8: d'un texte de Paul. D. 19.2.24 pr., selon lequel l'actio locati ne peut être exercée que
« si nulta culpa ... creditori imputari potest, pignorum amissorum dispendium ad pe- si la probatio a été obtenue par dol (« ... quibus consequens est, ut irrita sit adprobatio
riculum eius minime pertinet }>; D. 16.3.1.35: « ... idem Julianus scribit periculo dolo condttctoris facta, ut ex locato agi possit »). C'est pourquoi la probatio est en·
se depositi illigasse, ita tamen, ut non solum dolum, sed etiam culpam et custodiam tourée de tant de précautions dans la locatio operis (cf. ALZON, o.c. nt. 107r). Natu-
praestet ... ; etc ... ). L'emploi de periculum dans le sens de responsabilité est très rellement, le locator avait intérêt à retarder le plus possible l'approbation de
fréquent (cf. par exemple D. 47·2.q.16 et q; Plaut. Trinttmmus 858; D. 3·5·36.r l'ouvrage afin de prolonger la responsabilité du conductor. C'est pourquoi Floren-
et PS. L4-3i D. 19-5·17·4i CI. 4.65.4; D. 19.2·9·3· D. 47.2.12 pr.; D. I3.6.5.2.3 et 13), tinus, après avoir dit que jusqu'à la probatio ou au mesurage, l'artisan était
plus que dans le sens de risques. La plupart du temps, seul le contexte permet de responsable (cf. nt. précédente), excepte le cas où l'approbation n'aurait pu être faite
savoir queUe signification possède le mot « periculum }> dans le Corpus. 60
La en raison de la mauvaise volonté du bailleur: « ... et in utraque causa nociturum loca·
probatio s'accompagne en effet normalement de la remise de l'ouvrage au locator tari, si per eum steterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur (cf. en droit
et du paiement du prix, sauf les cas où elle -a lieu par fractions (D. 19.2.5I.I: français l'art. 1790 du CC. qui reprend les mêm_es éléments que D. 19.2.36: ... si la
cf. ALZON, Problèmes relatifs nt. 1071). Cette probatio n'est pas exactement la chose vient à périr ... avant que l'ouvrage eût été reçu et sans que le maitre fût en
même si le salaire a été convenu forfaitairement (opus aversione locatum) ou demeure de le vérifier ... cf. nt. 50). Après quoi, Florentinus passe à l'examen des
aux pièces, c'est-à-dire à raison de tant par unité de mesure (opus in mensuras loca- conséquences de la vis maior (« ... si tamen ... etc .... »cf. nt. 57). Le texte du juris~
tum ). Dans le premier cas, le locator se contente d'approuver le travail, tandis que, dans consulte possède donc une remarquable logique: il examine d'abord la responsabilité du
le second, on procède également au mesurage afrn de déterminer Je montant de la conductor (du début à ... « admensum non sit }> ), puis la suppression de ladite respon-
merces. C'e:it pourquoi Florentinus, au D. 19.2.36, parle de la responsabilité du sabilité (de «et in utraque }> à « admetiatur }>) et enfin les conséquences pour son
conductor jusqu'à ce que l'ouvrage ait été approuvé, pour l'opus aversione, et salaire de la vis ma;or (de «si tamen }> à la fin). 62 Sauf toutefois dans le contrat

r
330 CLAliDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO » 33'

tinus; on la trouve également chez Africanus 63, Javolenus 64, Ulpien 65 et Paul, dont le désaccord avec Labéon est purement apparent 66. Natu~
rellement, le locator n'aura pas à payer toute la merces convenue, mais
seulement la fraction correspondant au travail effectué par l'artisan avant
de transport mat1t1me où, semble-t-il, c'est la solution inverse qui a prévalu (cf.
63 D. 19.2.33 (Afric. 8 quaest.}: « ... si insulam aedificandam locasses la disparition de l'opus 67; dans le c.as contraire, en effet, le conductor
nt. 79).
et solum corruisset, nihilo minus teneberi!. ... ». HAYMANN, o.c. 159 estime sans
aucune preuve que les compilateurs ont remplacé « conduxisses )> par « locasses ».
Monier, par contre (o.c. 2. 175) admet l'authenticité de ce texte ainsi que celle de c'est-à-dire inachevé, cf. D. I9.2.30.3). Si l'on admet que facere et perficere ont le
D. 19.2.59 (cf. nt. suivante) et, par là, se contredit, puisque, pour lui, les risques sont même sens ici, le fragment d'Ulpien traite alor'i des risques qui, nous dit-il, ne sont
pour le conductor à l'époque classique (cf. nt. 52). 64 D. 19.2·37: «Si, priusquam pas pour celui qui a fait l'ouvrage, donc pour le conductor. C'est sans doute à la
locatori opus probaretur, vi aliqua consumptttm est, detrimentum ad locatorem ita suite d'une lechtre hâtive de ce texte que G. BoYER, o.c. 176, nt. 16 a rangé ce
pertinet ... » Javolenus rapporte par ailleurs, (D. 19.2.59 [Jav. 5 post. Lab.]) l'opinion texte parmi ceux qui formulent la règle du periculum conductoris. 66 D. 19.2.62

de Massurius Sabinus, qui est dans le même sens: « .Marcius domum faciendam a (Lab. 1 pith.): «si rivum, quem faciendum conduxeras et fecetas, antequam eum
Flacco conduxerat: deinde operis parte effecta terrae motu concussum erat aedificium. probares, labes corrumpit, tuum periculum est. PAuLus: immo si soli vitio id
Massurius Sabinus, si vi naturali, velùti terrae motu hoc acciderit, Flacci esse peri~ accidit, locatoris erit periculum, si operis vitio accidit, tuum erit detrimentum }>.
culum ». Naturellement, là encore, Haymann, o.c., 159 estime le texte interpolé, sans Naturellement, HAYMANN, o.c. I58, suivi par BoYER, o.c. q6 nt. 16 estime que
pouvoir du reste invoquer d'autre argument que le caractère « pédant» du membre Labéon met les risques à la charge du conductor, si l'ouvrage a été détruit par un cas
de phrase «si vi naturali, veluti terrae motu » qui, semble ignorer le « terrae motu de force majeure. La nota Pauli, qui renverse la règle pour le vitium soli, et ne la
concussum erat aedificium » qui précède. Arangio-Ruiz reprend cet argument (Resp. maintient plus que pour le vitium operis, serait due aux compilateurs (BETTI, o.c. 377).
contrat. 190 s.) et conclut lui aussi à un remaniement du texte. Mais il est En fait, une telle conception est insoutenable, car les Byzantins, pas plus que_ Paul
évident que Javolenus conunence par présenter le cas concret qui a été soumis à lui-même, ne peuvent parler de risques à propos du vitium operis, ce dernier, de
son jugement, comme le prouve la présence des noms propres; il s'agissait alors, toute évidence, engageant la responsabilité du conductor. L'erreur commise par
comme il l'expose, d'une maison en cours de construction détruite par un trem~ Haymann consiste à voir dans la règle posée par Labéon une application du
blement de terre; après quoi Javolenus cite l'opinion de son prédécesseur qui, elle, « periculum conductoris ». En fait, nous avons vu (note 59) que « periculum }> était
fait état de la vis naturalis en général. Le « veluti terrae motu » a pu être ajouté par souvent employé dans' le sens de «responsabilité_}> et tel est le cas id. Le jurisconsulte
Javolenus pour accorder plus clairement le cas qu'il vient de présenter et l'opinion rend le constructeur d'un canal responsable en cas d'éboulement avant la probatio
de Sabinus, mais il est possible aussi que Sabinus ait pris le séisme comme exemple parce que, dans son esprit, l'éboulement est dû à un vitium operis. Mais Paul, plus
et que ce soit précisément ce cas qui a été soumis à Javolenus par la suite. Rien, en précis, remarque que le conductor peut n'être pour rien dans la catastrophe, si les
tout cas, n'autorise à en déduire l'existence d'une interpolation. De même rien ne bords du canal se sont affaissés parce que la terre était trop meuble. II y a alors
permet, comme le propose BETTI, o.c. 375 de remplacer dans l'autre texte de Javo- vitium soli, c'est-à-dire vis major (le vitium soli est un vitium materiae, puisque le
lenus précité (D. 19.2.37) « locatoi'em » par « conductorem ». 65 D. 50.12.r.6 terrain est fourni par le locator; or le défaut de la matière exonère toujours le
{Ulp. lib. sing. de off. cur. r.p.): «si quis opus quod perfecit adsignavit, deinde id conductor operis: cf. D. 9.2.27.29 et D. 19.2.13.5), auquel cas les risques sont pour
fortuito casu aliquid passum sit, periculum ad eum qui fecit non pertinere imperator le locator, qui sera obligé de payer la merces, comme le remarque d'ailleurs Mrica-
noster rescripsit ». A vrai dire, je ne pense pas que ce texte se rapporte au problème nus pour le même casus au D. 19.2.33 (cf. nt. 63). Par contre, si l'éboulement est
des risques, mais à la responsabilité. Le casus est sans doute le suivarit: quelqu'un a dû, comme le supposait Labéon, à un défaut de construction, Paul maintient la
donné un ouvrage à faire (/acere) à un artisan qui, par négligence, ne l'a pas responsabilité de l'entrepreneur (si operis vitio accidit, tuum erit detrimentum; on
terminé, de sorte que le locator a dü le faire achever (perficere) par un autre. Or, remarquera l'emploi du terme detrimentum au lieu de periculum, afin de mieux
avant que ce dernier ait pu mener sa tâche à bien, l'opus a été détruit par un cas souligner la différence entre les risques et la responsabilité). Paul ne contredit donc
fortuit. Le locator peut-il alors réclamer au premier artisan fautif une indemnité pas vraiment Labéon; il se contente de corriger une formulation un peu hâtive en
correspondant à la valeur de l'ouvrage? Certes, en effet, l'opus a disparu à la faisant remarquer que l'entrepreneur ne saurait être considéré toujours comme
suite d'un casus, mais on peut très bien dire que si l'artisan négligent avait fait son responsable et, dans ce cas, il applique, pour l'imputation des risques, la règle
travail jusqu'au bout, le bailleur n'aurait pas été obligé de confier l'ouvrage à un classique du « periculum locatoris }>, Je ne crois pas qu'on puisse déduire de ce
deuxième conductor entre les mains duquel il a péri par un hasard malheureux. Bien texte, comme le fait MONIER, o.c. 2. 175 que Labéon rendait ipso facto l'entrepre-
que le casus n'eût pu avoir lieu si le premier artisan n'avait pas commis de faute, neur responsable en cas d'éboulement. Le jurisconsulte savait très bien que le
l'empereur décide que « periculum ad eum qui fecit non pertinet », parce que la faute vitium soli est une vir major, mais son silence à ce sujet s'explique par le fait
n'est qu'indirectement à l'origine du dommage (sur l'emploi de « periculum » dans que, la plupart du temps 1 le défaut de construction est effectivement à l'origine du
le sens de «responsabilité», cf. nt. 59). Cette interprétation, certes, qui repose sut dommage. Paul a sans doute ajouté une nota à la suite d'un cas qu'on lui avait
une distinction eurre « facere » et « perficere », est discutable (sur l'opus imperfectum, soumis, dans lequel, pour une fois, l'entrepreneur n'y était pour rien. 67 Tel est
332 CLAUDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO » 333

s'enrichirait sans cause. Nous nous éloignons, ainsi, semble-t-il, de la future de l'opus au fur et à mesure de sa confection si, de toute manière,
règle formulée par Ulpien à propos de la locatio rei, selon laquelle la il n'était pas destiné à en bénéficier effectivement après son achèvement 7°.
merces est payée au pro rata de la jouissance procurée. Pourtant, Afri- Le recours à c.ette ingénieuse fiction juridique est conforme à la notion
canus (D. r9.2.33 [Afr. 8 quaest.]), soumet la locatio operis au même d'opus, qui n'est lui-même qu'une chose fubue 7 1 dont rien n'interdit la
régime juridique, en matière de risques, que la locatio rei 68 • C'est qu'en divisibilité 72 •
effet, le locator est censé recevoir la jouissance de l'opus, non pas au Les jurisconsultes, toutefois, n'ont pas voulu, sans doute pour des
moment de la probatio, mais au fur et à mesure de sa confection, de sorte raisons techniques 73, diviser l'opus dans le contrat de transport maritime
que si l'ouvrage disparaît avant la fin du contrat sans la faute du qui, de ce fait, obéit, en matière de risques, à des règles spéciales 74. Paul
conductor, en ac,quittant la merces «pro rata laboris )), il ne fera que estime que si la marchandise n'est pas parvenue à bon port, la merces
payer pour la jouissance qu'il est censé avoir reçue. Naturellement, il
s'agit là d'une fic,tion juridique: la jouissance est acquise au locator à
titre futur. C'est pourquoi J avolenus, dispense le bailleur de payer la correspond à la fois au travail qu'il a fourni et à la jouissance que le bailleur a retirée
de l'ouvrage à titre futur avant sa disparition. ~ 0 Si le locator lègue l'ouvrage
merces si l'ouvrage disparu était si mal fait qu'il n'aurait pas été ap-
qu'il avait donné à faire et meurt avant son achèvement, il semblerait a priori qu'il
prouvé 69; on ne peut en effet dire que 1e locator a acquis la jouissance puisse léguer la partie de l'opus qui a été faite et dont il est devenu propriétaire à
titre futur, avant la probatio finale, au fur et à mesure de l'élaboration de l'ouvrage.
Mais Scaevola décide le contraire (D. 34.2.34 pr.: cf. ALZON, Réflexions dt.
l'avis d'HuvELIN, c.r. de « Le periculum rei venditae en droit romain » de M. nt. ror ). On ne peut en effet parler de transfert de propriété à titre futur si le
KoNSTANTINOVITCH, RH. 3 (1924) 324 et d'ARANGio-RuiZ, Resp. contr. 192. locator n'était pas destiné à devenir propriétaire de l'opus lors de la probatio. Or,
tel est le cas ici, puisqu'il est mort avant l'approbation de l'ouvrage. 71 Cf.
68 « Si fundus quem mihi locaveris publicatus sit, teneri te actione ex conducto, ut

mihi frui liceat ... : quemadmodum, inquit, si insulam aedificandam locasses et solum ALZON, Réflexions dt. 571 ss. 72 MACQUERON, o.c. 30 et DE RoBERTIS,
corruisset, nihilo teneberis ... similiter igitur et circa conductionem servandum puto, o.c. 57 estiment que l'opus est indivisible, comme toutes les obligations de faire.
ut mercedem quam praestiterim restituas, eius scilicet temporis, quo fruitus non Mais l'opus n'est pas à proprement parler un « facere »; c'est une res impliquant
fuerim ». Ce texte a été suspecté par beaucoup d'auteurs à la suite de BESELER, pour le conductor une obligation de faire (cf. ALZON, o.c. nt. 84). Comme l'a
Beitriige 3 (1913) 47 et MrTTEIS, Ueber den Ausdruck « potentiores » in den remarqué HAYMANN, o.c. 16o, les jurisconsultes ne précisent jamais que, lorsque
Digesten, Mélanges Girard 2 (1912) 232, pour diverses raisons mineures, mais surtout l'opus n'est pas terminé avant sa disparition, le locator n'est pas tenu de payer toute la
pour son apparent illogisme. Le « restituas» se comprend en effet pour la locatio merces prévue. (notamment dans D. 19.2.59, où l'on précise pourtant que seule une
rei, mais pas pour la locatio operis, puisque, au contraire, l'auteU1' oblige le locator partie de l'ouvrage avait été faite: ... operis parte effecta ... cf. nt. 64). La raison en
à payer. Mais il s'explique par le parallèle qui précède entre la locatio rei ou operis est simple: pour eux l'opus est une res divisible, dont le locator recuei1Ie la jouissance
et la vente, dans laquelle les risques sont à la charge du venditor, ce qui implique au fur et à mesure de son élaboration. Comme par ailleurs, la merces est payée au
une restîtution du prix (cf. nt. 54). Certes, ce fragment d'Africanus n'est pas des prorata de la jouissance procurée, le montant du salaire à verser à l'artisan allait de
mieux rédigés, mais il n'en est pas moins net et il est bien difficile de prouver soi. 73 II est impossible, dans le contrat de transport maritime, de déterminer

l'existence d'un remaniement de ce texte, dont l'authenticité est admise notamment quelie fraction du travail total le nauta avait accomplie au moment où le casus est
par Haymann et Konstantinovitch (cf. HUVELIN, c.r. cit. 325). 69
D. 19.2.37: «Si, venu l'empêcher de terminer l'opus. Si le navire par exemple, fait naufrage à mi~
priusquam locatori opus probaretur, vi aliqua consumptum est, detrimentum ad parcours, on ne peut dire pour autant que la moitié du travail a été effectuée, car, si
locatorem ita pertinet, si tale opus fuit, ut probari de beret». La fin de ce texte («si le bateau avait pu continuer son chemin, il aurait dû sans doute, la mer devenant
tale opus fuit» à la fin) est jugée postclassique par HAYMANN, o.c. 160 parce que mauvaise, se réfugier dans quelque port ou, en tout cas, aurait été retardé. La seconde
faible, abstraite et savante. BETTI, de même, l'attribue à Justinien (o.c. 376). Une partie du trajet aurait été ainsi à la fois plus pénible et plus longue que la première
telle réflexion est pourtant parfaitement logique: le locator payant la merces pour et il serait inique dans ces conditions de considérer qu'à mi-parcours, le nauta avait
la jouissance future de l'opus, on ne peut parler de jouissance si, l'ouvrage étant fini, accompli la moitié du travail. Mais, par ailleurs, il est impossible de fixer une
il l'aurait, à bon droit, refusé Jars de la probatio. Natureliement, ceci ne vaut que si fraction inférieure à la moitié faute de pouvoir déterminer ce qu'auraient été les con-
la probatio a lieu à la fin de l'opus. Si elle est faite par fractions au fur et à mesure ditions atmosphériques si le bateau avait poursuivi sa route. Il y a là de toute
de l'élaboration de J'ouvrage (D. 19.2.5!.1: cf. nt. 6o), le locator paye dans ce cas évidence un facteur particulier au contrat de transport maritime. 74 Tel était déjà

en principe la merces à chaque probatio (cf. ALZON, o.c. nt. 1071); si un ouvrage en 1924 l'avis d'HUVELIN, c.r. cit.; selon lui, en droit classique, le régime des risques
approuvé et payé de cette manière dispara1t avant son achèvement, le locator n'aura n'était pas uniforme pour tous les conductores operis, le contrat de transport de mar-
rien à payer; le conductor se contentera de conserver ce qu'il a touché et qui chandises obéissant sans doute, disait-il, à une théorie spéciale que nous connais-
1
334 CLAUDE ALZON 1 LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO » 335

prévue devra être acquittée entièrement 75, mais Labéon et Ulpien, sans ment de la cargaison, ou seulement lorsqu'elle sera arrivée à bon port, on
doute par hostilité envers le n-auta 76, préfèrent libérer complètement le l'obligera, avec_ Paul, à payer la vectura convenue 78 , ou au contraire, on
locator n. Ce faisant, ils renversent l'imputation des risques, qu'ils mettent le dispensera, comme le préconisent Labéon et Ulpien, de payer quoi que
à la charge du conductor, mais n'en respectent pas moins le principe fonda- ce soit 79.
mental posé par Ulpien, selon lequel la merces n'est payée qu'au pro rata Cette dernière observation montre que les risques obéissent bien à un
de la jouissance procurée par l'autre partie: selon, en effet, que le locator régime unitaire dans la locatio-conductio. La ligne de conduite qui a
sera censé avoir reçu la jouissance de la chose transportée dès l'embarque- constamment inspiré les jurisconsultes ne saurait être définie par une for-
mule aussi superficielle et dénuée de sens 80 que le « periculum conducto-
ris >> ou le « periculum locatoris est>>. Les Prudents ont toujours respecté,
sons mal. 75 D. q.z.ro pr. (Lab. r pith.): «Si vehenda mancipia condu~ par-delà leurs divergences, le principe énoncé par Ulpien à propos de la
xisti, pro eo mancipio, quod in nave mortuum est, vectura tibi non debetur. PAuLus: locatio rei qu'ils ont expressément étendu aux deux autres catégories
immo quaeritur, quid actum est, utrum ut pro his qui impositi an pro his qui depor-
tati essent, merces daretur: quod si hoc apparere non potuerit, satis erit pro nauta, du louage SI. On aurait tort toutefois de voir là une preuve du caractère
si probaverit impositum esse mancipium ». Comme le remarque HAYMANN, o.c. 156,
Labéon suppose évidemment que rien n'a été fixé expressément -dans le contrat
concernant le paiement de la merces au cas où l'esclave viendrait à décéder pen~ valeur de la cargaison, mais, en revanche, le locator n'a rien à verser et, si la
dant le parcours, car, dans ce cas, il n'y aurait pas de problème. Paul a néanmoins vectura a été acquittée d'avance, elle devra lui être remboursée. 78
Remarquer
jugé utile de rappeler assez inutilement que la volonté des parties était souveraine, en effet l'alternative telle qu'elle est présentée par Paul: « ... utrum ut pro his qui
ce qui est bien dans la manière de ce jurisconsulte (cf. la nt. 66 pour D. 19.2.62 impositi an pro his qui deportati essent ... ». Lui-même choisit la première solution
dans lequel Labéon se montre également trop concis et où Paul fait preuve d'un (... salis erit pro nauta, si probaverit impositum esse mancipium). La manière dont
souci de précision 'un peu superflu). Pour le reste, Paul donne la solution inverse de l'alternative est présentée ne laisse pas le moindre- doute quant à l'intention de
celle de son prédécesseur. Haymann, naturellement, attribue la nota Pauli aux Byzantins, Paul de faire payer la vectura entière au locator, et non pas une fraction de celle-ci,
puisqu'elle s'inspire, à l'inverse de celle de Labéon, de la règle du « periculum loca- comme dans les autres locationes operis. Si, en effet, on considète que la merces est
toris >> (HAYMANN, o.c. 156; de même, BETTI, o.c. 377, estime interpolée la fin due à partir du moment où l'esclave est embarqué, il n'y a aucune raison d'opérer une
du texte à partir de « quod si»), mais il n'existe aucune raison sérieuse pour deductio mercedis si l'esclave meurt en cours de route: dès l'embarquement, le locator
suspecter ce texte (la répétition de « his qui» est peut-être laide, mais ce n'est est censé avoir reçu à titre futur la jouissance entière de l'ouvrage. Par contre,
pas une raison suffisante pour l'attribuer aux compilateurs; il en va de même pour le d'après la solution inverse, le locator ne reçoit la jouissance de l'opus qu'avec son
« satis erit pro nauta »). 76 Le nauta n'avait pas bonne réputation à Rome
achèvement, c'est-à-dire lors du débarquement de la cargaison, de sorte qu'il n'a rien
(cf. par exemple Hot. Sat. 1.5.3 et Ulpien, au D. 4·9·I.I et 4·9·3·I), ce qui n'était à payer si le débarquement n'a pas lieu. 79 Des deux solutions opposées, entre
sans doute pas injustifié (MICHEL, Gratuité en Droit romain [r962] 6o). Il est certain lesquelles Justinien n'a pas su choisir, c'est vraisemblablement la seconde qui a été
en effet que la responsabilité du nauta est aggravée de bien des manières: receptum généralement appliquée. Tite-Live nous relate en effet (23. 48) les circonstances
prétorien (D. 4·9·I pr.), actio funi (D. 47·5·I pr.) et damni (D. 4·9.6.4) adversus dans lesquelles fut passé, sur l'ip.itiative du préteur Flavius, un contrat de fournitures
nautas pour les vols et les dommages commis par leur préposés (cf. HUVELIN et militaires entre l'Etat et trois sociétés de publicains, pendant les guerres puniques.
LEVY-BRUHL, Etudes d'histoire du droit commercial romain [1929] 137) et d'autres Ce contrat comportait entre autres éléments l'obligation pour les trois sociétés de
mesures encore (cf. LuzzArTo, Casa fortuito e forza maggiore r [1938] 159). transporter les fournitures en Espagne. Il y avait donc locatio operis faciendi, comme
77 Pour Labéon, cf. nt. 75· tnpien, de même, au D. 19.2.15.6, écrit: «Item cum quidam l'atteste le vocabulaire employé par l'auteur (8. 49: ad conducendum tres societates
nave amissa vecturam, quam pro mutua acceperat, repeteretur, rescriptum est ab aderant). Or, les publicains posent deux conditions qui sont agréées, dont l'une
Antonino Augusto non immerito procuratorem Caesaris ab eo vecturam repetere, consiste dans une garantie donnée par l'Etat contre l'ennemi et la tempête (alterum,
cum munere vehendi functus non sit: quod in omnibus personis similiter observandum ut, quae in naves imposuissent, ab hostium tempestatisque vi publico periculo essent).
est~>. A vrai dire, on pourrait très bien supposer qUe le navire a fait naufrage avant L'Etat prend donc expressément les risques à sa charge, ce qui laisse supposer que,
l'embarquement des marchandises, de sorte que le locator n'aurait pas à payer pour normalement, le periculum est pour le conductor, et non pour le locator. °
8 Cette
un ouvrage que le nauta n'a même pas commencé. Mais cette interprétation est formule est dénuée de sens parce que, dans la locatio operis, c'est _le locator qui paye
peu vraisemblable. Comme le remarque HAYMANN, o.c. 156, cette décision est la merces, alors que c'est l'inverse dans les deux autres catégories du louage.
identique à celle de Labéon: si l'esclave ou les marchandises à transporter disparais- Sl llipien, au D. I9.2.9.r assimile en matière de risques la locatio rei et la locatio ?Pera-
sent en cours de route, le nauta est dispensé d'accomplir l'opus et de payer la rum (cf. la firi du § 2) et Africanus, au D. I9.2.33, fait de même pour la locatio rei et la
CLAUDE ALZON LES RISQUES DANS LA « LOCATIO-CONDUCTIO }>
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unitaire de la locatio-conductio 82 • Si les risques obéissent au même prin- fondamental qui gouverne le louage 84, ~out en cherchant à le concilier avec
cipe, quelle que soit la nature du bail, c'est tout simplement parce que l'équité''·
tous les contrats de louage sont des contrats de bonne foi et que le principe
dégagé par Ulpien est une application pure et simple de la bona fides à
la question des risques 83. Les jurisconsultes ont ainsi respecté le principe

locatio operis (cf. § 3). Dans les deux textes, la règle de la merces payée au prorata
de la jouissance est clairement énoncée (... D. 19.2.9.I: ... ut pro rata temporis quo
fruitus est pensionem praestet ... ; D. 19.2.33: ... ut mercedem quam praestiterim
restituas, ejus scilicet temporis, quo fruitus non fuerim ... ). 82 Sur la réalité de la
M Sur les applications de la bonne foi au domaine de la locatio-conductio, cf.
trichotomie dans la locatio-conductio, cf. ALZON, Problèmes relatifs cit. 96 ss. ALZON, Problèmes relatifs cit. nt. 1357. s; Les Prudents, en effet, en bons
sa La bonne foi consiste en effet essentiellement à tenir sa promesse. Le con- juristes, s'efforcent toujours de concilier l'équité et la logique juridique. Or, en
tractant qui n'exécute pas son engagement commet donc une faute, car «/idem l'espèce, il n'y avait pas de difficulté pour" la locatio rei et la locatio operarum: la
contractus impleri aequum est» (D. 19.2.19.9). Mais ceci n'est vrai que si l'autre stricte application de la bona fides conduisait à une situation équitable, dans laquelle
partie a accompli son obligation (comme le locator navis dans D. 19.2.6r.r: cf. § r) le conductor ne payait pas au-delà de la jouissance qu'il avait retirée du contrat, Je
ou tout au moins est prête à la faire (comme le locator operarum dans D. 19.2.38 pr. et locator continuant, de son côté, à percevoir la merces aussi longtemps qu'il en fournis-
D. 19.2.19.9: cf. § 2 et G. BoYER, o.c. 177 nt. q). Car, dans le cas contraire, la sait la contrepartie. Par contre, les jurisconsultes se sont parfaitement rendu compte
partie lesée, en refusant elle-même d'exécuter, ne ferait que respecter, conformément qu'il était impossible de respecter l'équité dans la locatio operis, car, si l'on
à la bonne foi, l'engagement qu'elle a souscrit. Elle ne manquera pas de faire dispensait le locator de payer la merces pour un ouvrage disparu avant sa probatio,
remarquer, en effet, que sa promesse avait pour condition la bonne exécution de la le conducto1' avait travaillé pour rien, et si l'on obligeait le bailleur à indemniser
promesse adverse et que, si elle avait pu prévoir la défaillance de son cocontractant, l'artisan, le locator, qui, déjà, subissait la perte de la matière donnée à façonne, payaît
elle n'aurait _jamais accepté de souscrire un engagement. Si, dans ces conditions, la pour un travail dont il n'avait jamais recueilli le bénéfice. Obligés ainsi de com-
res debita est détruite entièrement par un casus major, son bénéficiaire peut refuser mettre une injustice de toute manière, les jurisconsultes auraient pu, conformément à
de payer la merces à partir du moment où l'on a cessé de la lui fournir (D. I9.2.9.I: l'application correcte de la bona fides, opter pour le periculum conductoris, car il est
pro rata temporis quo fruitus est pensionem praestet); et si la res debita n'est pas certain que si le locator avait pu prévoir le casus au moment du contrat, il n'aurait
entièrement détruite, il a le choix, conformément à la bonne foi, entre deux solu- jamais accepté de payer quoi que ce fût. Pourtant, pour des raisons économiques
tions: ou bien il estime que, s'il avait pu prévoir le casus, il aurait tout de même et sociales, les Prudents ont préféré avantager le conductor en obligeant son cocon-
passé l'acte, mais moyennant une merces plus faible, auquel cas le loyer sera diminué au tractant à l'indemniser de sa peine. Afin de concilier cette solution avec la bonne
pro rata de la perte de jouissance; c'est ce que nous dit Alexandre Sévère au CI. 4.65.8 foi, ils ont eu recours au concept de jouissance future qui leur permettait d'obliger le
pour le colon ayant obtenu peu de fruits (rationem tui juxta bonam /idem haberi locator à payer pour un bénéfice qu'il était censé avoir recueilli. Du moins ont-ils
recte postulabis); ou bien il estime qu'il n'aurait jamais, dans ce cas, souscrit à l'acte exigé très logiquement (cf. nt. 69) que le travail fût correctement fait, car, contraire-
et il peut alors résilier le bail sans être en faute (cf. pour une perte seulement tempo- ment à ce que pense HAYMANN, o.c. r64, qui trouve cette décision injuste, il eût
raire de jouissance, D. 19.2.60 pr.: le conductor a le choix entre une remise de loyer été inique d'avantager aux dépens de son client un artisan négligent ou incapable.
pendant la durée des réparations et la résolution définitive du bail}. Il en est du En ce qui concerne, par contre, le contrat de transport maritime, faute de pouvoir
reste de même en droit français moderne (art. 1722 du CC.: Si, pendant la durée diviser l'opus (cf. nt. 73), les jurisconsultes avaient le choix entre le periculum con-
du bail, la chose louée ... n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les ductoris, parfaitement conforme à la bonne foi, et le paiement de toute la merces
circonstances, demander, ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail ... ). prévue, qui avantageait outrageusement le nauta, puisque celui-ci se voyait payé pour
II est donc évident que, lorsque la chose due est entièrement détruite, le bail est un travail qu'il n'avait pas accompli. Cette solution eût donc été choquante et la
résolu définitivement de plein droit, puisque le debitor mercedis est libéré en vertu 1
plupart des jurisconsultes ont d'autant plus aisément préféré le locator que le
de la bonne foi: les risques se confondent alors avec la résolution du contrat (cf. l'art. nauta n'avait pas très bonne réputation (cf. nt. 76). Le transport maritime, du reste,
1
1722 du CC.: Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par rapportait beaucoup, tant aux armateurs qu'aux fournisseurs de capitaux (rr % contre
cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ... ). Il en est de même en cas de 5 % pour les autres activités, d'après Pers. Sat. 5·I49), ce qui n'était pas de
destruction partielle de la chose, car, au fond, la deductio mercedis n'est pas autre nature à inciter les jurisconsultes à les avantager encore par une conception des risques
chose, selon la remarque de G. Boyer (cf. nt. 18), qu'une résolution partielle du bail. par trop libérale.