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MODULO I IUS ROMANUM [Diritto romano] SOMMARIO: 1. Leggi 2. Plebisciti e costituzioni imperiali 3. Giurisprudenza 4.

La presunta laicizzazione del diritto 5. Corpus Iuris Civilis. Digesto 6. Corpus Iuris Civilis. Codice e Istituzioni 7. La sistematica delle Istituzioni

1 LEGGI

A)

Fonti di produzione del diritto (atti idonei a generare il diritto)

Gaio, Istituzioni, 1.2: constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium1 Nel testo del giurista Gaio (seconda met del II secolo d.C.) tracciato un elenco delle fonti di produzione del diritto. B) Definizioni di lex [legge]

Aulo Gellio, Noctes Atticae, 10,20,2: Atteius Capito quid lex esset hisce verbis definivit: lex est generale iussum populi aut plebis, rogante magistratu2 (la legge un comando generale del popolo o della plebe con il magistrato che interroga) Gaio, Istituzioni, 1.3 : lex est quod populus iubet atque constituit3 (la legge ci che il popolo ordina e definisce) Papiniano in D. 1. 3. 1: lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis reipublicae sponsio4 (la legge un precetto comune elaborato da uomini saggi e la coercizione dei delitti commessi, un patto della repubblica comune).

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1. 3 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1. 4 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1.

Quelle che precedono, organizzate secondo un ordine cronologico dalla pi antica alla pi recente, sono le tre definizioni giuridiche di lex rinvenibili nelle fonti. La terza definizione (del giurista Papiniano, morto nel 212 d.C.) identica alla corrispondente espressione di Demostene; e ci sufficiente per affermare la maggiore attenzione, delle altre due (dei giuristi Capitone, di et augustea, e Gaio), agli aspetti giuridici.

C)

Caratteri della lex

La legge approvata dal popolo, riunito dei comizi, su proposta del magistrato che ha il potere di convocarlo. La legge effetto del potere del popolo e non di un patto tra il popolo stesso ed il magistrato proponente. La legge un ordine generale (ed astratto) del popolo.

D)

La legge come fonte di produzione del ius [diritto]

Livio 7,17,12 : in XII tabulis legem esse, ut quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset5 Dalle XII Tavole (met del V secolo a.C.) proviene il concetto della legge come fonte di produzione del diritto. Il potere legislativo del popolo qualificato dalla parola postremum, nel senso che il popolo non vincolato a sue precedenti statuizioni.

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1.

PLEBISCITI E COSTITUZIONI IMPERIALI

A)

Definizione di plebiscitum [plebiscito]

Gaio, Istituzioni, 1.3 : plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit6 La definizione di plebiscito ricalca quella che Gaio aveva gi elaborato con riferimento alla legge. Ma non il popolo che approva il plebiscito, bens la plebe.

B)

Definizione di plebe

Gaio, Istituzioni, 1.3 : plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives significantur connumeratis et patriciis, plebis autem appellatione sine patriciis ceteri cives significantur7 La definizione di plebe posta in negativo: la plebe, infatti, consiste nella sottrazione dei patrizi dal popolo.

C)

Equiparazione dei plebisciti alle leggi

Pomponio in D.1.2.2.8: avvenne che la plebe venisse a discordia con i senatori e si ritirasse e costituisse per s una specie di diritto, che si chiamano plebisciti: poi quando la plebe si ritir, poich nascevano delle molte discordie intorno alla forza di questi plebisciti, fu stabilito con la legge Ortensia che essi si osservassero come leggi, ed avvenne cos che tra

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2.

i plebisciti e la legge vi fosse la sola differenza di formarli; che avessero poi la stessa forza Gaio, Istituzioni, 1.3 : olim patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent; sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est, ut plebiscita universum populum tenerent: itaque eo modo legibus exaequata sunt8 Le origini dei plebisciti risalgono alle secessioni della plebe. Fino alla definitiva equiparazione dei plebisciti alle leggi, avvenuta con la legge Ortensia nel 286 a.C., vi fu scontro tra plebei e patrizi sul valore giuridico da attribuire alle deliberazioni plebee. La suddetta equiparazione fece s che gli atti approvati da una sola parte del popolo producessero effetti verso il popolo intero.

D)

Definizione di costituzione imperiale

Gaio, Istituzioni, 1.5: constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit; nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat9 La costituzione non pu essere considerata una legge, perch solo il popolo pu approvare le leggi. La costituzione ha, per, il valore della legge, in quanto limperatore attraverso la legge ha ricevuto il suo potere.

E)

Trasferimento del potere dal popolo allimperatore

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Ulpiano in D.1.4.1.pr.: quod principi placuit legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat10 Limperatore ha ricevuto il suo potere dal popolo, che glielo ha trasferito con legge. Il potere di emanare leggi era tra i poteri del popolo, ma questi non pu esercitare un potere che non possiede pi.

3 GIURISPRUDENZA

A)

Un problema di definizione

Il concetto di giurisprudenza che i Romani avevano maturato non lo stesso che emerge negli ordinamenti contemporanei.

B)

Il collegio dei pontefici

Alle origini la giurisprudenza era identificata con il collegio dei pontefici. Si trattava di un collegio di sacerdoti che si occupava della corretta applicazione del diritto (divino ed umano). I responsi che il collegio rilasciava sulle questioni giuridiche proposte da magistrati o privati erano coperti dal segreto e vincolanti. I responsi del collegio non serbavano traccia della discussione cui i membri davano vita, ma rivelavano allesterno luniformit del giudizio.
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2.

Dopo lapprovazione delle XII Tavole, fu intensificata lattivit di interpretazione delle norme da parte del collegio.

La cosiddetta laicizzazione della giurisprudenza Alla met del III secolo a.C. furono pubblicati per la prima volta i responsi del collegio pontificale; e questo favor lemersione di esperti di diritto non pi obbligatoriamente sacerdoti. C)

D)

La giurisprudenza laica nellet repubblicana

La cosiddetta laicizzazione della giurisprudenza produsse la diffusione del sapere giuridico. Linterpretazione delle norme e la produzione del diritto non passavano pi attraverso un ristretto numero di sacerdoti, ma chiunque lo ritenesse poteva dedicarsi agli studi giuridici. Questa diffusione produsse un articolato dibattito su questioni giuridiche (ius controversum); e questo dibattito costituiva lanima della giurisprudenza. Giuristi, anche di luoghi e tempi diversi, attraverso le loro opere, partecipavano a questo dibattito, contribuendo a far maturare le convinzioni dei magistrati che amministravano la giustizia e dei giudici. I giuristi erano privati cittadini e non possedevano alcun potere trasmesso dal popolo, come invece i magistrati. La loro forza era lautorit di cui godevano nella coscienza collettiva. I loro responsi, basati sulla interpretazione delle norme (Celso in D.1.3.17: scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem)11, erano recepiti dai magistrati giusdicenti che, non essendo professionisti ma eletti annualmente, avevano bisogno dellopera dei giuristi. In tal modo, i giuristi contribuivano a produrre diritto; il diritto civile era la migliore dimostrazione di ci: (Pomponio in D.1.2.2.12) ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit12.
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4.

Cicerone descrive la quotidianit di un illustre giurista dei suoi tempi: (Cicerone, De oratore, 1,45,200) est enim sine dubio domus iuris consulti totius oraculum civitatis. Testis est huiusce Q.Muci (Scevolae) ianua et vestibulum, quod in eius infirmissima valetudine adfectaque iam aetate maxima cotidie frequentia civium ac summorum hominum splendore celebratur13.

E)

Let imperiale

Gli imperatori, fin da Augusto, vollero attrarre la giurisprudenza al potere imperiale. Concessero, quindi, ai giuristi il potere di produrre diritto attraverso i responsi: (Gaio, Istituzioni, 1.7, prima parte) responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere14. Questo, per, non produsse fin da subito lesaurimento del ius controversum, come ben messo in luce da Gaio: (Gaio, Istituzioni, 1.7, seconda parte) quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi15.

F)

Crisi della giurisprudenza

La progressiva invadenza del potere imperiale cagion la rovina della giurisprudenza romana. Sempre pi limperatore si arrogava il potere di interpretare le norme e di dirimere le controversie tra privati.

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4. 15 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4.

4 LA PRESUNTA LAICIZZAZIONE DEL DIRITTO

Il problema principale nello studio della relazione tra religione e diritto costituito dalla polisemia del termine laicit (dunque, dalla su a ambiguit) e dalluso fattone dai giuristi odierni per spiegare questa relazione anche nel mondo antico. Max Weber sostenne che il rapporto tra religione e sistemi giuridici sarebbe stato da sempre caratterizzato dal processo di sdivinizzazione. Fritz Schulz, il quale aveva sostenuto che il rapporto tra diritto profano e sacro sarebbe stato caratterizzato dal passaggio da separazione a isolamento, afferm che la giurisprudenza romana avrebbe subito un processo di secolarizzazione a partire dal III secolo a.C. Gabrio Lombardi, nella monografia Persecuzioni laicit libert religiosa pubblicata nel 1991, scriveva: per riferirci a una data, possiamo dire che solo con il cosiddetto Editto di Milano del 313 d.C., che la distinzione (tra diritto e religione) prende consistenza. Sino ad allora si rileva una costante commistione tra quanto pi tardi si chiamer religioso e quanto pi tardi si chiamer giuridico. La difficolt presente in ogni discorso che voglia riflettere sulla esperienza di Roma: si manifesta nello sforzo chiarificatore di chi precisa che se doveroso parlare di una religiosit del primitivo diritto romano non meno doveroso parlare di una giuridicit della primitiva religione romana; mentre altri giustappone i due termini, parlando unitariamente di sistema giuridico-religioso. Lombardi continuava: se questo vale per la Roma dei primi secoli, la successiva esperienza ha portato a una progressiva laicizzazione del ius, particolarmente per quanto attiene ai rapporti che, in un pi tardo tentativo di costruzione sistematica, si faranno rientrare nel ius privatum. La vita

della comunit, invece continuer a risentire largamente del senso del divino, in quella prospettiva di commistione. Luso del termine laicizzazione, inteso come allontanamento dal senso del divino, per descrivere gli sviluppi dello ius privatum dalla interpretazione dei pontefici in poi, segno della sovrapposizione di moderne concettualizzazioni, nonostante che lo stesso Lombardi avesse avvertito questo rischio: non sono pochi i casi in cui il linguaggio moderno condotto a ricorrere a termini e a categorie che erano ignoti ai contemporanei di allora... Questo vale, in particolare, per lespressione laicit dello Stato. Esemplarmente, Francesco Casavola, uno dei giuristi romanisti contemporanei pi attenti al concetto di laicit, giudice relatore e redattore della sentenza n. 203 del 12 aprile 1989, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato lemersione della laicit nella Costituzione della Repubblica Italiana, ha affermato: con la conclusione della monarchia arcaica, ha inizio un processo di laicizzazione dellintero ordinamento della civitas. La scienza del diritto chera prima monopolio sacerdotale, del collegio dei pontefici, diventa attivit di privati giureconsulti appartenenti ai ceti sociali dominanti, prima dellordine senatorio e poi anche di quello equestre. La letteratura di diritto sacro praticata accanto a quello di diritto privato e pubblico scomparve. Questo discorso ruota intorno alla cosiddetta secolarizzazione della giurisprudenza; ma, da questa, giunge a costruire il preteso processo di laicizzazione dellintero ordinamento della civitas. Leggiamo, per, un testo di Catone, riportato da Aulo Gellio, sullo studio di ius pontificium e ius augurium: M. Cato de Lusitanis, cum Servium Galbam accusavit: "(...) Ego me nunc volo ius pontificium optime scire; iamne ea causa pontifex capiar? si volo augurium optime tenere, ecquis me ob eam rem augurem capiat?" 16. In esso appare che il diritto pontificio ed il diritto augurale sono studiati anche da chi non sacerdote. Ebbene come si pu interpretare questo testo, se si procede dalla prospettiva della secolarizzazione-laicizzazione della giurisprudenza
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intesa quale presupposto della laicizzazione dellintero ordinamento della civitas e del sapere giuridico? Forse che anche lo ius pontificium e lo ius augurium sarebbero stati laicizzati? Ed altres, procedendo dalla medesima prospettiva, come si pu interpretare il passo di Ulpiano in D. 1, 1, 10, 2 (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia)17, in cui evidente la stretta relazione, per la iuris prudentia, tra divinarum rerum notitia e humanarum rerum notitia? Tanto i sacerdoti quanto i magistrati ed i singoli cittadini possono consultare gli di e non vi contesa tra loro sullesercizio di questo potere. Che senso pu avere, allora, parlare di laicizzazione dellintero ordinamento della civitas con riferimento ad un sistema basato sulla massima diffusione dei poteri auspicali ? Termini e concetti moderni (quali laico, laicismo, laicit) calati in contesti antichi conducono, sempre e comunque, a contraddizioni ed autoproiezioni. Laicit non un concetto romano, ma moderno. Anche la ricerca di fondamenti romani nel moderno concetto di laicit risente degli stessi problemi di sovrapposizione concettuale. Il razionalismo della giurisprudenza (cosiddetta) laica visto come un fondamento della moderna laicit. Eppure, non pu essere negato che anche lelaborazione degli istituti giuridici, da parte della giurisprudenza pontificale, provenga da processi razionali; cito, esemplarmente, ladoptio, istituto introdotto nello ius civile in virt di una interpretazione (pontificale) della norma delle XII Tavole relativa alla estinzione della patria potestas dopo tre mancipationes. Peraltro, nellopera in cui il giurista Pomponio tratta della storia del diritto, lattivit del collegium pontificum definita scientia, al pari di quella dei giuristi cosiddetti laici: interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant (D. 1, 2, 2, 6). Questi esempi dimostrano che la necessit di puntualizzare i caratteri della relazione tra religione e diritto a Roma permane e che, soprattutto, tale puntualizzazione deve essere effettuata sulla base di un rigoroso esame
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 5.

delle fonti. Fintantoch questa operazione non sar compiuta, persister il rischio di anacronismi ed autoproiezioni concettuali; e luso del termine laicit ne costituisce la causa principale.

5 CORPUS IURIS CIVILIS. DIGESTO

A)

Legge delle citazioni (tribunale dei morti)

Limperatore Valentiniano III nel 426 eman una costituzione in base alla quale i giudici, per emettere sentenze, avrebbero potuto utilizzare esclusivamente le opinioni di cinque antichi giuristi: Gaio, Papiniano (morto nel 212 d.C.), Paolo (fine del II ed inizio del III secolo d.C.), Ulpiano (morto nel 228 d.C.), Modestino (morto intorno al 244 d.C.). La costituzione prevedeva, altres, che se le opinioni fossero state divergenti, il giudice avrebbe dovuto dare ascolto alle opinioni numericamente prevalenti. Inoltre, se le opinioni fossero state in parit, il giudice avrebbe dovuto dare ragione a Papiniano. In tutti gli altri casi, il giudice avrebbe potuto adottare lopinione che a suo giudizio paresse la migliore. Limperatore Teodosio II, nel 438, aggiunse anche altri giuristi, purch citati, con originali sicuri, dai giurisperiti menzionati.

B)

Digestum o Pandectae

Questa era la situazione che Giustiniano, imperatore di Costantinopoli, aveva ereditato dai suoi predecessori. Era quindi necessario fornire ai giudici strumenti giuridici pi efficaci e funzionali ad una migliore amministrazione della giustizia.

Cos, Giustiniano autorizz nel 530, con la costituzione Deo auctore, la compilazione di un testo che raccogliesse le migliori espressioni della giurisprudenza romana dei secoli precedenti. Questa compilazione fu approvata nel 533 con la costituzione Tanta e prese il nome di Digesto. Il Digesto diviso in 50 libri; ogni libro a sua volta diviso in titoli (tranne i libri 30, 31 e 32) e nellambito di ciascun titolo sono riprodotti i frammenti numerati progressivamente. I frammenti riportano nellinscriptio il nome del giurista autore del passo riprodotto ed il titolo dellopera da cui il passo stato tratto. Gli autori utilizzati sono 39. Deo auctore 4: noi vi comandiamo di leggere e limare i libri relativi al diritto romano degli antichi giuristi, ai quali i sacratissimi principi diedero lautorit di scrivere e interpretare le leggi, affinch traendola da essi, si raccolga tutta la materia, senza lasciare nessun testo n simile n discordante, ma che da essi sia raccolto quellunico testo che basti per tutti Deo auctore 7: qualora troviate negli antichi libri qualcosa di non correttamente collocato o qualcosa di superfluo o non del tutto completo, soppressa la inutile prolissit, sia colmiate ci che incompleto, sia esponiate ogni argomento di tali opere con proporzione e nel modo pi elegante possibile, e curato non meno anche questo che qualora, nelle antiche leggi o costituzioni che gli antichi giuristi hanno citato nei loro libri, troviate qualcosa di scritto non correttamente, anche questo riformiate e lo presentiate congruamente riordinato, in modo che quanto da voi sia stato scelto e ivi posto, quello risulti essere il testo vero, il migliore, e come se fosse stato scritto cos dallinizio, e nessuno osi, in base al confronto con antichi volumi, denunciare che lo scritto alterato. (...) E vogliamo che tutti i testi ora indicati, quando sono stati accolti, abbiano valore a tal punto che, anche se presso gli antichi giuristi siano stati scritti in un modo, e poi si trovino diversamente nella formulazione accolta nel nostro codice, non si imputi ci ad una falsit dello scritto, ma lo si ascriva alla nostra scelta

Deo auctore 12: nessun giurista deve osare in futuro accostarvi alcun commentario, e con la sua verbosit alterare la compendiosit del menzionato codice, come stato fatto nei tempi pi antichi, quando tutto il diritto stato quasi sconvolto dai contrastanti pareri degli interpreti Tanta 1: erano stati scritti circa duemila libri e che gli antichi avevano prodotto pi di tre milioni di righe Tanta 10: noi abbiamo effettuato solo questo intervento: che, se qualcosa nei loro testi sembrava superfluo o incompleto o poco appropriato, ricevesse le aggiunte o i tagli necessari e venisse tramandato con le regole pi corrette. E fra molte disposizioni simili, oppure contrarie, al posto di tutte le altre stata inserita quella che appariva pi esatta, mentre daltra parte stata conferita a tutte la stessa autorit, nel senso che tutto ci che vi sta scritto appaia essere nostro ed essere stato ordinatamente raccolto per nostra volont. E nessuno osi confrontare quello che contenevano gli scritti degli antichi e quello che ha introdotto la nostra autorit, perch molte e di grande importanza sono state le disposizioni che hanno ricevuto nuovo assetto per utilit pratica, al punto che, anche se negli antichi libri era stata riportata una costituzione imperiale, non abbiamo risparmiato neppure quella, ma abbiamo ritenuto opportuno correggerla e rinnovarla per il meglio Tanta 13: che le persone, anzich poter acquisire con la spesa di un cospicuo patrimonio numerosi volumi pieni di uninutile quantit di testi giuridici, tanto se pi abbienti quanto se di condizione pi modesta, trovino facilmente accessibile per pochissimo denaro lacquisto di questi libri, procurandosi ad un prezzo minimo una grande scienza Tanta 18: ma poich, mentre le realt divine sono perfettissime, il diritto umano ha la caratteristica di essere in continuo movimento e di non aver nulla che possa star saldo in perpetuo, non dubitiamo che in futuro

possano emergere degli affari che non sono ancora stretti da vincoli giuridici. Se dunque avverr qualcosa del genere, si implori rimedio allimperatore, giacch Dio ha preposto alle realt umane lalta condizione imperiale perch possa migliorare, ordinare e disciplinare con misure adeguate tutto ci che di nuovo accade Tanta 19: nessuno,in un giudizio o in unaltra situazione di contrasto in cui sono necessari i testi aventi valore di legge, tenti di darne lettura o di esibirne prendendoli da libri diversi, che non siano appunto le stesse Istituzioni e i nostri Digesti e le costituzioni da noi raccolte o promulgate, se non voglia il trasgressore, incriminato di falso, subire gravissime pene, insieme con il giudice che acconsenta a prestare ascolto ad esse

6 CORPUS IURIS CIVILIS. CODICE E ISTITUZIONI

A)

Le raccolte di costituzioni imperiali prima di Giustiniano

Il Codice Gregoriano contiene costituzioni da Settimio Severo (196 d.C.) a Diocleziano (295 d.C.). Il Codice Ermogeniano contiene costituzioni da Diocleziano (293 d.C.) a Valentiniano I (365 d.C.). Entrambi i codici sono stati creati per iniziativa privata e non sono pervenuti direttamente. Il Codice Teodosiano fu approvato nel 438 dallimperatore Teodosio II. Esso contiene costituzioni da Costantino a Teodosio II.

B)

Codex

Questa era la situazione prima che limperatore Giustiniano, nel 528 con la costituzione Haec quae necessario, autorizzasse la compilazione di un nuovo codice che raccogliesse le costituzioni al tempo vigenti. Esso fu approvato nel 529 con la costituzione Summa rei publicae. Non sono pervenute testimonianze significative di questo codice. Nel 534, con la costituzione Cordi, Giustiniano pubblic un nuovo codice. Esso contiene costituzioni imperiali da Adriano a Giustiniano. Le costituzioni sono fornite di praescriptio (contenente il nome dellimperatore e del destinatario) e di subscriptio (contenente luogo e data di emissione). Summa rei publicae 3: non vi ha dubbio che tutte hanno vigore di costituzioni generali, ed ancorch alcune di quelle costituzioni siano composte, tolte, o aggiunte, o cambiate certe parole, il che noi commettemmo specialmente ai prefati eccellentissimi uomini. Cordi 5: in avvenire a niuno permettiamo di citare alcuna legge ... ma quello che si trova scritto nel presente Codice, questo soltanto in tutte le cose, e nei giudizi abbia vigore, e si citi

C)

Institutiones

Limperatore Giustiniano, nel 533 con le costituzioni Imperatoriam e Omnem, pubblic un manuale giuridico ad uso degli studenti di diritto: le Institutiones. Esse sono divise in quattro libri: il primo tratta delle personae, il secondo ed il terzo delle res, il quarto delle azioni, ivi comprese le obbligazioni da delitto ed i giudizi criminali.

Imperatoriam 3: ordinammo di comporre le Istituzioni con la nostra autorit e consigli, affinch possiate apparare i primi elementi del diritto non da antichi scritti fantasiosi, ma ripeterli dalla nostra imperiale mest: e cos niente si insinui negli orecchi e negli animi vostri che sia inutile e scomposto Imperatoriam 6: le quali Istituzioni tratte da tutte quelle degli antichi, e specialmente dai commentari del nostro Gaio tanto su le Istituzioni quanto su le altre cose che avvengono alla giornata

7 LA SISTEMATICA DELLE ISTITUZIONI

A)

Institutiones di Gaio

Prima di Giustiniano i giuristi avevano elaborato testi di Istituzioni, diretti ai discenti delle scuole di diritto che, soprattutto in et imperiale, erano state fondate in alcune citt dellImpero. Ricordiamo Sabi no con i tres libri iuris civilis, che adottavano questa partizione: diritto ereditario; persone; cose e obbligazioni.
Nel 1816, lo studioso tedesco (di nascita danese) Niebuhr scopr a Verona un manoscritto che conteneva le Istituzioni del giurista Gaio, fino ad allora ritenute irrimediabilmente perdute.

Esse erano distinte in tre parti (in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret, Gaio in D.1.1.2.1) 18: omnem autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (Gaio, Istituzioni, 1.8)19. Le tre parti si articolavano in quattro libri:

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 8. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 8.

I (personae: liberi, servi, liberti, sui-alieni iuris, manus, in mancipio, manumissio emancipatio, tutela, cura) II (res: summa divisio, acquisto res corporales e incorporales, acquisto di complesso di beni: eredit per testamento) III (res: eredit intestata, legati fedecommessi; obbligazioni da contratto e da delitto, in mezzo c lestinzione) IV (actiones: legis actiones; formulae; adiecticiae; noxales; rappresentanza processuale; estinzioni; exceptiones; interdicta).

B)

Fortuna delle Institutiones

Le Istituzioni di Gaio e, quindi, anche quelle di Giustiniano costituirono il modello per le codificazioni contemporanee.
Il Codice civile italiano del 1865 era distinto in tre libri:

I (persone); II (beni, propriet e modificazioni); III (modi di acquistare e trasmettere la propriet e gli altri diritti sulle cose). Nel secondo e nel terzo libro erano disciplinati i contratti, le obbligazioni, le successioni, il contratto di lavoro, le societ ed il regime patrimoniale della famiglia.
Il Codice civile italiano del 1942, attualmente vigente, era distinto in sei libri, ma la sistematica era analoga a quella delle Istituzioni:

I (persone) II (successioni) III (propriet) IV (obbligazioni) V (lavoro) VI (tutela dei diritti)

MODULO II IUS ROMANUM [Diritto romano]

SOMMARIO: 1: Alle origini del popolo romano (la secessione dei plebei al Monte Sacro) 2: Popolo 3: Magistrati 4: Sacerdoti 5: I comizi per la elezione del pontefice massimo 6: I comizi per la elezione dei sacerdoti organizzati in collegi 7: Minor pars populi 8: La cooptazione dei sacerdoti 9: Comitia e contiones 10: Popolo, magistrati e sacerdoti nelle province 11: Consonantia tra impero e sacerdozio

1 ALLE ORIGINI DEL POPOLO ROMANO (LA SECESSIONE DEI PLEBEI AL MONTE SACRO)20

A)

Dal regnum alla res publica

Alla fine del VI secolo a.C. (intorno allanno 510 a.C.) le genti patrizie di Roma, approfittando di alcuni recenti rovesci militari subiti dagli etruschi, si ribellano al re etrusco Tarquinio (detto il superbo) e fondano un nuovo sistema costituzionale: la res publica.

B)

I patrizi posseggono la terra e la res publica

Le genti patrizie si impadroniscono del potere politico, attraverso le magistrature ed il senato, e del potere economico, attraverso loccupazione di ager publicus. Nelle fonti vi sono chiari accenni alle accuse mosse dai plebei ai patrizi sul fatto che questi ultimi occupano la terra, occupano la res publica.

C)

I plebei e la loro articolazione: commercianti, clienti e debitori

Anche i plebei, insieme ai patrizi, popolano la citt, ma non hanno accesso al potere politico, in quanto esclusi dalle magistrature ed in buona misura dal senato. Neppure hanno accesso alla occupazione di ager publicus, in quanto privi di mezzi idonei allo sfruttamento. Per sopravvivere, devono legarsi alle genti patrizie attraversi rapporti di potere, collegati alla clientela o al debito usurario. Alcuni plebei si
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Vedere anche F.Vallocchia, Manio Valerio Massimo, dittatore e augure, in Diritto@Storia, 7, 2008.

dedicano al commercio, ma con alterne fortune; questo tipo di attivit, infatti, non permette a chi lo esercita di raggiungere la stessa stabilit produttiva garantita a chi sfrutta la terra.

D)

Il peso dellusura e la secessione del 494 a.C.

Molti plebei sono costretti ad indebitarsi per sopravvivere e, quindi, a legarsi ai loro creditori, soprattutto patrizi, attraverso un istituto, il nexum, che ne fa delle persone in stato di semi-asservimento. Nel 494 a.C. la plebe, oppressa dal peso del debito, secede dalla citt e si ritira sul Monte Sacro decisa a non fare pi ritorno.

E)

Manio Valerio Maximus, augure e dittatore

Manio Valerio, dittatore nellanno 494 a.C., dopo aver constatato di non essere riuscito ad imporsi quale garante della concordia tra gli ordini, in quanto il senato non aveva accettato le sue proposte per la liberazione dei plebei dai debiti, abdica dalla dittatura: Non placeo concordiae auctor. Optabitis, mediusfidius, propediem, ut mei similes Romana plebis patronos habeat. Quod ad me attinet, neque frustrabor ultra ciues meos neque ipse frustra dictator ero. Discordiae intestinae, bellum externum fecere ut hoc magistratu egeret res publica: pax foris parta est, domi impeditur; priuatus potius quam dictator seditioni interero (Livio, 2,31,9-10)21. Secondo la narrazione di Livio, Manio Valerio sembra cos uscire dalla storia della secessione che, proprio in conseguenza della sua abdicazione dalla dittatura, la plebe attuer in quello stesso anno. La storiografia contemporanea, fatte poche eccezioni, sembra voler trascurare limportante ruolo che Manio Valerio ebbe anche per tutta la durata della secessione; ruolo che possiamo ricavare da un buon numero di fonti: un elogium epigrafico ed alcuni testi di Cicerone, di Dionigi di Alicarnasso, di
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2.

Valerio Massimo e di Plutarco. Da queste si ricavano anche altre informazioni che mettono in luce la grande importanza di Manio Valerio nella storia di Roma. Per primo, egli ricopr contemporaneamente la dittatura e laugurato, come solo Quinto Fabio Massimo, Lucio Cornelio Silla e Caio Giulio Cesare dopo di lui faranno; e per primo egli ricevette lonore della speciale denominazione di Maximus, della quale solo molto tempo dopo sar insignito anche Quinto Fabio.

F) La prima secessione della plebe nelle narrazioni di Livio e di Dionigi di Alicarnasso Livio e Dionigi di Alicarnasso mostrano una particolare attenzione per gli avvenimenti relativi alla secessione plebea del 494 a.C. Ponendo a confronto il testo di Livio con quello di Dionigi sugli eventi collegati allinizio ed alla fine della detta secessione, si ricava che: a) sia Livio sia Dionigi evidenziano il nesso tra labdicazione di Manio Valerio dalla dittatura e linizio della secessione plebea; b) sia Livio sia Dionigi evidenziano il nesso tra lapologo di Menenio Agrippa e la fine della secessione; c) Livio mette in luce solo il ruolo svolto da Menenio Agrippa sul Monte Sacro; ma non lo fa in modo tale da escludere quanto rileva nel racconto di Dionigi, nel quale detto che sul Monte Sacro erano stati inviati dieci legati, tra i quali Menenio Agrippa e Manio Valerio; d) Livio, pur avendo chiaramente indicato nel peso dei debiti la causa principale della secessione, evidenzia, tra le condizioni poste dai plebei per la fine della stessa, la sola istituzione del tribunato della plebe; nella sua narrazione, per, non vi sono elementi che possano escludere anche laccoglimento di istanze relative ai debiti, come esposto da Dionigi.

G) Manio Valerio in una iscrizione ed in Cicerone, Valerio Massimo e Plutarco

In una iscrizione marmorea di et augustea, rinvenuta ad Arezzo nel 1688, riportato lelogium di Manio Valerio: M/ Valerius Volusi f Maximus dictator augur plebem de sacro monte deduxit gratiam cum patribus reconciliavit fae nore gravi populum senatus hoc eius rei auctore liberavit22 In questo elogium posto in risalto il ruolo di conciliatore avuto da Manio Valerio in occasione della prima secessione plebea. Questo ruolo evidenziato anche in altre fonti, pur con vari intendimenti politici. a) In un passo di unopera di Cicerone, il Brutus, posta in risalto lattivit fondamentale di Manio Valerio nella fine della secessione plebea; nel sottolinearne la capacit oratoria, lArpinate afferma che Manio Valerio aveva sedato le discordie. b) Valerio Massimo, sottolineando leloquenza di Manio Valerio come gi aveva fatto Cicerone, ne mette in luce lattivit di persuasione verso la plebe; Manio Valerio fu colui che sottomise il popolo al senato. c) Plutarco evidenzia lopera di convincimento posta in essere da Manio Valerio; questi fu colui che aveva riconciliato il senato e la plebe: Dunque: mentre in Livio narrata la mediazione del solo Menenio Agrippa, nellelogium epigrafico, in Cicerone, in Valerio Massimo (che ricorda, per, anche Menenio Agrippa) ed in Plutarco indicata la sola attivit di convincimento posta in essere da Manio Valerio; in una posizione intermedia tra questi due gruppi di fonti si pone la narrazione di Dionigi di Alicarnasso, nella quale trovano spazio tanto Menenio Agrippa quanto Manio Valerio, pur se al primo riservata unattenzione maggiore.
22

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2.

Tutto ci conduce a pensare che esistano due tradizioni, nelle quali il merito della fine della secessione medesima attribuito rispettivamente a Menenio Agrippa ovvero a Manio Valerio.

H)

Valerio Anziate e lodierna storiografia

La grande maggioranza degli autori contemporanei raccoglie solo la tradizione di Menenio Agrippa. Le accuse di non veridicit rivolte alla tradizione di Manio Valerio derivano da una pi generale critica alle fonti annalistiche romane. Successivamente, altri studiosi affermarono, in riferimento alla prima secessione plebea, che lannalista latino Valerio Anziate avrebbe apportato ai dati pi risalenti le falsificazioni, di cui abbonda la pseudostoria romana, a favore dei Valeri. Le falsificazioni dellAnziate avrebbero influenzato fortemente, oltre il citato elogium, anche le opere di Dionigi, di Valerio Massimo (per di pi anchegli membro della gens Valeria) e di Plutarco. Il ruolo di Manio Valerio sarebbe stato dunque inventato da Valerio Anziate che, cos, avrebbe cercato di contrapporre questa sua ricostruzione alla tradizione antica, la quale attribuiva a Menenio Agrippa il merito della fine della prima secessione. Innanzitutto, non abbiamo alcuna notizia certa sulla datazione degli Annali di Valerio Anziate; inoltre, noto che di questopera sono pervenuti solo alcuni frammenti. Non possibile appurare se fossero gi stati pubblicati gli Annali di Valerio Anziate nel 46 a.C., quando Cicerone scriveva il Brutus, opera nella quale appare il richiamo al ruolo di Manio Valerio nella conclusione della secessione plebea del 494 a.C.; inoltre, lArpinate in nessuno scritto menziona lannalista Anziate. dunque molto probabile che il riferimento fatto da Cicerone a Manio Valerio nel Brutus sia dipeso da una fonte diversa dagli Annali di Valerio Anziate. Non possibile provare che il testo dellelogium di Manio Valerio sia dipeso dagli Annali di Valerio Anziate. quindi possibile che

lelogium sia stato ispirato da altra fonte, forse la stessa di cui si era avvalso Cicerone qualche decennio prima. possibile che lo stesso Valerio Anziate abbia tratto le informazioni riguardanti Manio Valerio da fonti pi antiche. Se cos fosse, non avrebbe senso sostenere che il ruolo di Manio Valerio nella prima secessione plebea sia dipeso da una invenzione dellAnziate; al pi si potrebbe sostenere che questi abbia dato maggiore risonanza alle narrazioni che ponevano in risalto la figura di Manio Valerio. pertanto assai probabile che la tradizione di Manio Valerio sia stata fondata su narrazioni molto antiche, quanto quelle che riferivano dellapologo di Menenio Agrippa.

I) La discesa dei plebei dal Monte Sacro ed il ruolo dellaugure Manio Valerio Manio Valerio, secondo lelogium, oltre che dittatore fu anche augure. Ora, occorre capire quale relazione vi possa essere tra laugurato e la fine della secessione plebea. Lelogium epigrafico di Manio Valerio, sul punto specifico della fine della secessione plebea, recita: plebem / de sacro monte deduxit; lelogio che Livio fa di Menenio Agrippa, sullo stesso punto riferisce: Huic (Menenio Agrippa) ... reductori plebis Romanae in urbem (Liv., 2,33,11)23. Non vi contraddizione tra i due elogi, perch Manio Valerio condusse la plebe gi dal Monte Sacro, mentre Menenio Agrippa
23

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2.

ricondusse la plebe a Roma. Orbene, lazione di Menenio Agippa fu di natura politica; quella di Manio Valerio ebbe implicazioni giuridicoreligiose ed almeno quattro sono le argomentazioni che lo chiariscono. a) Il rapporto tra Iuppiter e laugur. Gli auguri sono definiti da Cicerone, egli stesso augure, quali interpreti di Giove. b) Il rapporto tra Giove e la plebe sul Mons Sacer. Dionigi racconta che i plebei edificarono unara sulla cima del monte su cui si erano accampati, che chiamarono di Giove Terrificante (Dionys., 6,90,1). In questa notizia, implicito il nesso tra la secessione ed il timore di Giove, diffuso tra i plebei sul Monte Sacro. Nellopera di Festo (Festo, v. Sacer mons, 422 e 424 - ed. Lindsay), sotto la voce Sacer mons, si legge che i plebei consacrarono il mons a Iuppiter. c) Il rapporto tra laugur e linaugurazione e consacrazione dei luoghi. Laugure il solo sacerdote che possa procedere alla inauguratio dei luoghi, pur se questo potere presuppone unapposita richiesta del magistrato. Il luogo inaugurato definito templum e pu trovarsi sia allinterno del pomerio sia fuori; in ogni caso, esso destinato allo svolgimento di attivit magistratuali e sacerdotali. Per ci che concerne il rapporto tra inauguratio e consecratio, le fonti testimoniano lesistenza di luoghi inaugurati e non consacrati, ma anche di luoghi consacrati e non inaugurati. Comunque, la consecratio di un luogo deve avvenire in templo, cio in un luogo inaugurato. Ora, occorre considerare che sul mons della prima secessione sono compiute, dai plebei o per i plebei, attivit che, se compiute dal populus o pro populo in Roma, avrebbero dovuto essere generalmente effettuate in templo: riunione di unassemblea di cives per eleggere i magistrati; riunione di unassemblea di cives per deliberare una legge; edificazione di unara; consacrazione di un luogo ad una divinit. d) Religio e plebe. Lauctoritas dellaugure Manio Valerio permette alla plebe di lasciare il mons della secessione senza aver turbato la pax deorum o, comunque, in pace con essi. Pur in un clima indubbiamente rivoluzionario, nel racconto di Dionigi evidente la

volont dei plebei di seguire il pi possibile il modello organizzativo della civitas di appartenenza, soprattutto per ci che concerne losservanza delle caerimoniae. Iuppiter al centro tra plebei e senato: laugure, interprete (patrizio) della volont di Giove, pone le condizioni giuridico-religiose necessarie perch la plebe non violi la Romana religio.

2 POPOLO24

A)

Definizione di popolo

Secondo la celebre definizione di Cicerone, populus ... coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus (Cic., De republica 1.25.39)25. Da questo testo emerge una concezione concreta del popolo. Popolo , pertanto, un termine che indica ununit complessa composta di parti; e le parti sono: i cittadini, gli ordini (ad esempio patrizi e plebei), le centurie e le trib, cio le unit di voto, rispettivamente, dei comizi centuriati e dei comizi tributi. La definizione contiene importanti elementi di rilevanza giuridica: il riferimento alla societas, alla utilitas ed allo ius.

B)

La volont del popolo

Con il termine popolo le fonti indicano concretamente linsieme dei cittadini che, per esprimere la propria volont, sono organizzati nei comizi,
24
25

Vedere anche F.Vallocchia, Sacerdozio, magistratura e popolo, in Diritto@Storia, 8, 2009. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3.

riuniti per eleggere i magistrati ovvero per approvare le leggi rogate dai magistrati. Infatti, la legge definita pubblica perch proviene dal popolo; allo stesso modo, i magistrati sono detti pubblici perch sono eletti dal popolo ed i loro poteri hanno fondamento nel popolo. I comizi, di regola, sono convocati dai magistrati maggiori (consoli e pretori) in un luogo inaugurato e solo dopo aver accertato il favore degli di attraverso gli auspici. Il luogo inaugurato definito templum ed destinato allo svolgimento di attivit magistratuali e sacerdotali, in quanto da esso possibile la comunicazione con la divinit; laug ure il solo sacerdote che possa procedere alla inaugurazione dei luoghi. Gli auspici favorevoli, attraverso linterpretazione di determinati segni da parte dal magistrato che convoca i comizi, attestano il sostegno della divinit.

C)

Gli auspici pubblici

Gli auspici, considerati una proiezione dei poteri umani sul piano del diritto divino, appartengono ad ogni cittadino e conseguentemente al popolo, essendo questo la concreta somma di tutti i cittadini. Dal popolo, gli auspici sono attribuiti ai magistrati attraverso la lex curiata (una particolare investitura che avviene di fronte ai littori in rappresentanza del popolo riunito nellassemblea delle curie), fatta eccezione per i censori i cui auspici hanno fondamento nei comizi centuriati. Pertanto gli auspici dei magistrati, cio il potere di consultare la volont divina nellinteresse della res publica, trovano fondamento negli auspici pubblici.

D)

I fondamenti dei poteri magistratuali

Nel popolo, quindi, sono i fondamenti dei poteri magistratuali, ma essi non sono separati n isolati dalla volont divina. Giove indicato come re degli di e degli uomini e tutti i poteri, anche quelli umani, si

ritiene che abbiano origine nel potere divino. Tuttavia, il potere del popolo e il potere della divinit non sono posti sullo stesso piano, ma su piani distinti. Giove qualificato come onnipotente, ma la divinit non impone la propria volont alla volont del popolo, piuttosto ne sostiene la estrinsecazione attraverso gli auspici. La stessa localizzazione del popolo romano e linizio della sua organizzazione giuridica sono sostenute ed autorizzate dalla divinit.

E)

La religione come limite ai poteri del popolo

Cicerone ricorre alla frase: quod populus per religionem sacerdotia mandare non poterat26, per esprimere un concetto: le limitazioni al potere del popolo. E evidente che il mandare sacerdotia non rientra tra le attivit che il popolo pu compiere. Vi sono infatti materie nelle quali il popolo non dotato di un potere dispositivo illimitato; in tal senso si veda il testo di Cicerone: ascripsisse eundem Sullam in eadem lege: SI QUID IUS NON ESSET ROGARIER, EIUS EA LEGE NIHILUM ROGATUM. Quid est quod ius non sit, quod populus iubere aut vetare non possit ? Ut ne longius abeam, declarat ista ascriptio esse aliquid; nam, nisi esset, hoc in omnibus legibus non ascriberetur (Cic., Pro Caecina 33.95) 27. Il popolo non pu attribuire ci che non possiede, e questo perch verrebbe concretamente stravolto il sistema stesso di poteri sui quali il popolo medesimo si fonda.

26 27

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4.

3 MAGISTRATI

A)

Fondamenti dei poteri magistratuali

I magistrati publici populi Romani sono quindi eletti dal popolo organizzato nei comizi. Gli stessi poteri dei magistrati hanno fondamento nel popolo che li ha eletti, come emerge chiaramente da un testo di Cicerone: omnes potestates, imperia, curationes ab universo populo Romano proficisci convenit (Cic., De lege agraria 2.7.17) 28. In questo testo evidente che i poteri possono essere attribuiti ai magistrati solo dal popolo intero, cio nella interezza delle parti che lo compongono. Il fondamento dei poteri magistratuali, dunque, nel popolo, inteso nella sua totalit, ovvero nella concreta interezza delle sue parti, e lelezione del magistrato non frutto di una imposizione div ina, ma della volont del popolo sostenuta dalla divinit attraverso gli auspici favorevoli. Questo modello non pu essere modificato; il tentativo del tribuno della plebe Servilio Rullo nel 63 a.C. di fare eleggere magistrati da comizi composti solo da diciassette delle trentacinque trib in cui riunito il popolo romano, viene respinto e quei comizi sono definiti non veri.

B)

Gli auspici dei magistrati

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 5.

La distinzione tra magistrati maggiori e minori dipende dalla diversit degli auspici: coloro che hanno gli auspici massimi sono definiti magistrati maggiori; coloro che hanno gli auspici minori sono detti magistrati minori. Tutti i magistrati, quindi, hanno auspici (il tribuno della plebe, che non un magistrato del popolo romano bens della sola parte plebea, non ha auspici); i magistrati maggiori hanno anche limperium (ad eccezione del censore), che consiste essenzialmente nel potere di comandare un esercito e di riunire il popolo nei comizi. Gli auspici dei magistrati sono definiti pubblici perch hanno come fondamento gli auspici del popolo; il potere di consultare la divinit, quindi, non proviene al magistrato direttamente dagli di.

C)

Le attivit dei magistrati

Le pi importanti attivit dei magistrati devono avvenire nei giorni fasti (secondo il calendario redatto dai pontefici) e dopo che dallo stesso magistrato siano stati osservati segni divini favorevoli (auspici); nonch in un luogo inaugurato nel quale sia possibile la comunicazione con la divinit, perch le sostenga o, pi semplicemente, vi assista.

D)

Le varie magistrature nella narrazione del giurista Pomponio

Di seguito, i testi in cui il giurista Pomponio tratta delle varie magistrature (vedere il testo completo nella piattaforma didattica): In seguito banditi i re furono costituiti due Consoli presso dei quali fu prescritto con una legge che risiedesse la somma potest. Furono essi cos chiamati, da che avevano moltissima cura della repubblica (consulerent), i quali per perch non si arrogassero in tutto la potest regia, si provvide con una legge che fosse permesso di appellare dalle loro disposizioni, e che non potessero essi dannare nel capo un cittadino romano senza che il

popolo lo avesse ordinato; fu solo data loro facolt di una moderata coercizione e di ordinare che potesse taluno esser posto nei pubblici ceppi. Appresso poi quando dovette formarsi il censo che richiedeva lungo tempo, e non essendo i consoli in stato di prestarsi anche a questuffizio, furono creati i Censori. Accresciuto anche di pi il popolo, essendovi spesso delle guerre, ed attaccandosene molte pi accanite dai popoli confinanti, fu deciso, comandandolo la circostanza, che un magistrato di maggior potest si creasse; sicch furono nominati i Dittatori, dai quali non si aveva facolt di produrre appello, ed ai quali fu concessa anche la facolt di dannare nel capo. Non era giusto ritenere in carica al di l di sei mesi tale magistrato che era rivestito della suprema potest. Indi poi avendo lerario del popolo cominciato ad essere pi pingue si crearono due Questori, onde potessero averne cura, che sovrastassero al denaro (pubblico), detti cos da ci che erano creati per ricercare e conservare il denaro. Indi poi essendosi risoluto che consoli si prendessero anche dalla plebe, cominciarono a costituirsi dalluno e dallaltro corpo. Allora perch i patrizi avessero qualche cosa di pi, fu risoluto crearsi due magistrati dal loro numero; cos furono creati gli Edili Curuli. E poich i consoli erano distratti dalle guerre dei popoli vicini, e non essendovi chi potesse render giustizia in citt, ne avvenne che fosse ancora creato il Pretore che fu detto urbano appunto, perch rendeva giustizia in citt. Dopo alquanti anni, non essendo bastevole quel pretore a causa che una gran moltitudine anche di forestieri affluiva nella citt, fu creato altro

Pretore che si chiam peregrino, appunto perch per lordinario amministrava giustizia tra i forestieri. Quello stesso tempo (si crearono) quattro ufficiali che avessero cura delle strade, i triumviri monetali, incaricati di batter le monete di bronzo, di argento, di oro, ed i triumviri capitali che avessero cura della prigione, onde in caso si dovesse eseguire una condanna, si facesse col loro intervento. Verso lo stesso tempo essendosi la plebe distaccata dai senatori, verso il decimo settimo anno dopo lespulsione dei re, cre a s sul monte Sacro dei Tribuni, che fossero magistrati plebei; detti Tribuni perch una volta il popolo era diviso in tre parti, e da ciascuna se ne sceglieva uno, o perch erano creati con suffragio delle trib.

4 SACERDOTI29

A)

Relazione tra sacerdozi e magistrature nella dottrina moderna

La relazione tra sacerdozi e magistrature costituisce uno degli aspetti della pi generale relazione tra religione e diritto. Essa stata esaminata in vario modo dagli studiosi, e non si pu dire, ad oggi, che siano state raggiunte conclusioni esaurienti. Nel 1864 Numa Denys Fustel de Coulanges (La cit antique, Paris 1864) sostenne che il potere del rex era basato su due elezioni: la prima gli avrebbe attribuito il potere di capo religioso e la seconda gli avrebbe
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Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008.

conferito il comando militare. Tuttavia, per let repubblicana egli afferm che sacerdozi e magistrature sarebbero stati confusi insieme. Nel 1871 Auguste Bouch-Leclercq (Les Pontifes de lancienne Rome, Paris 1871) approd a due conclusioni: la religion sarebbe stata subordinata a ltat ed il pontefice massimo sarebbe stato assimilato al magistrato. Tra il 1874 ed il 1875, Theodor Mommsen (Rmisches Staatsrecht, II-1, Leipzig 1887-1888 = Le droit public romain, III, Paris 1893) sostenne che allinizio dellet repubblicana avrebbe avuto origine la Grenzlinie [linea di demarcazione] tra i sacerdozi e le magistrature e che solo il pontefice massimo, e non altri sacerdoti, avrebbe posseduto poteri da magistrato. Nel 1915 uno studioso italiano, Ettore Pais (Le relazioni fra i sacerdoti e le magistrature civili nella repubblica romana, in E. PAIS, Ricerche sulla storia e sul diritto pubblico di Roma, I, Roma 1915), criticando Mommsen, sostenne che le funzioni dei sacerdoti e quelle dei magistrati si sarebbero incrociate.

B)

La distinzione tra sacerdozi e magistrature

Non vi sono fonti attraverso le quali sia possibile dimostrare che il pontefice massimo ed anche altri sacerdoti avessero poteri analoghi a quelli dei magistrati. Ma questo non significa che sacerdozi e magistrature fossero tra loro separati o isolati; del resto, Cicerone affermava chiaramente che le medesime persone presiedevano alla religione ed al governo della res publica. Ma se religione e diritto non erano separati o isolati, e se la medesima persona poteva contemporaneamente rivestire sia la carica di sacerdote sia la carica di magistrato, come si rapportavano tra loro poteri sacerdotali e poteri magistratuali?

C)

Sacerdozi

I sacerdoti sovrintendono ai culti della citt secondo varie specializzazioni. Quattro sono i collegi sacerdotali pi importanti a Roma: pontifices, augures, septemviri epulones, decemviri sacris faciundis. I pontefici curano losservanza delle norme rituali e la loro spiegazione al popolo; gli auguri sono gli interpreti di Giove Ottimo Massimo attraverso i segni; gli epuloni organizzano banchetti sacri in onore di Giove; i custodi ed interpreti dei Libri Sibillini si occupano della conservazione e consultazione dei Libri Sibillini. Vi sono anche numerosi sacerdoti non organizzati in collegi, come i flamini ed il re dei sacrifici.

D)

Modalit di scelta dei sacerdoti

I sacerdoti organizzati in collegi sono scelti dagli stessi membri del collegio nel quale entreranno a far parte, attraverso la cooptazione; gli altri sacerdoti sono scelti dal pontefice massimo. Anche il pontefice massimo scelto tra i pontefici dagli stessi componenti del collegio pontificio. Alla scelta del sacerdote, che in latino chiamata creatio, deve fare seguito la inauguratio, una particolare cerimonia attraverso la quale gli auguri pongono il nuovo sacerdote in comunicazione con la divinit.

E)

Poteri dei sacerdoti

Tra i poteri dei sacerdoti sono gli auspici; ma questi poteri hanno caratteristiche diverse da quelli magistratuali, perch non hanno fondamento nel popolo che non partecipa in alcun modo n alla scelta n alla inaugurazione dei sacerdoti. Gli auspici sacerdotali, infatti, sono definiti privati, al pari di quelli dei singoli cittadini, e se i sacerdoti sono chiamati pubblici ci avviene in quanto essi appartengono, per dir cos, al popolo, ma non perch i loro poteri derivino dal popolo.

F)

Fondamento dei poteri sacerdotali

Il fondamento dei poteri sacerdotali non nel popolo, ma esclusivamente divino. La distinzione tra i fondamenti dei poteri sacerdotali e dei poteri magistratuali trova la sua ragione nella collocazione su piani distinti del potere del popolo e del potere divino. I sacerdoti non hanno il potere di consultare la divinit sulla base degli auspici del popolo; essi sono esperti dotati di capacit e poteri religiosi che non hanno fondamento nel potere del popolo ed il meccanismo della cooptazione e della scelta diretta del pontefice massimo indica che la loro scelta non pu e non deve dipendere dalla volont del popolo.

5 I COMIZI PER LA ELEZIONE DEL PONTEFICE MASSIMO30

A)

Il rapporto tra pontifices-pontifex maximus e plebs-populus

Le fonti attestano numerosi casi di rapporti tra il pontefice massimo (e pi in generale il collegio dei pontefici) ed il populus. Di seguito, una sintesi di questi rapporti. Lorganizzazione del calendario, affidata ai pontefici, esprime effetti nei confronti delle attivit dei cives, sia come singoli sia come somma componente il populus, organizzato in assemblea. La quotidiana storia del populus Romanus redatta in testi (gli annales) che vengono portati a conoscenza del popolo stesso per opera del pontefice massimo.
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Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008.

La posizione dei pontefici quali referenti e guide del popolo nei sacra publica e privata, evidenziata pi volte dalle fonti fin dallet regia. Le res sacrae, secondo una antica tradizione, sono consacrate dai pontefici sulla base di una deliberazione popolare. Il voto con cui i comizi centuriati approvano le leggi proposte dai decemviri reso al cospetto dei collegi sacerdotali, tra cui sono espressamente menzionati i pontefici. Comitia calata sono tenuti dal pontefice massimo in relazione a materie rilevanti per il populus (si pensi ai testamenti). Comizi con funzioni deliberanti sono convocati dal magistrato su richiesta espressa del pontefice massimo, al fine di assumere decisioni in materia di ius divinum e di ius humanum. I poteri che il pontefice massimo esercita sulle Vestali comportano anche linflizione della pena capitale attraverso la fustigazione in comitio di colui che abbia violato la verginit di una di esse. Anche i sacerdotes publici (compresi quindi i pontefici), oltre ai magistrati, possono convocare contiones. Da questa sintetica rassegna, emerge che lattivit del collegio dei pontefici e, in particolare, del pontefice massimo ha una fondamentale rilevanza per la vita del populus.

B)

Pontefici, pontefice massimo e loro potestates

I sacerdotes possono avere potestates, ma esse non provengono dal popolo. I sacerdoti sono qualificati publici populi Romani in quanto appartengono, per dir cos, al populus, ma non perch i loro poteri derivino dal populus. La sacerdotum potestas non viene dal populus; occorre chiarire, allora, quale sia il suo fondamento. Per fare questo, necessario procedere da tre presupposti: 1) numerose sono le fonti che parlano di potestas degli

di; 2) tutti gli uomini, anche quelli titolari di potestas, sono soggetti al potere divino; 3) dalla definizione di potestas (data dal giurista Paolo) emerge una pluralit di significati cui corrisponde una variet nella titolarit. La potestas in capo ai pontefici ha gli stessi caratteri di quella propria dei magistrati, ma non la stessa potestas che esercitano i magistrati, perch diversi ne sono i fondamenti. Oltre ad una potestas, le fonti attestano anche una auctoritas dei pontifices. Lauctoritas non appartiene ai singoli pontefici, ma ai pontifices in quanto organizzati in collegium ed al pontefice massimo in quanto tale. Dunque, i pontefici esercitano individualmente la potestas e collegialmente lauctoritas, mentre il pontifex maximus, in quanto tale, titolare di potestas e di auctoritas. La potest, per, pur esercitata in stretta relazione con il populus e sue partes, non proviene dal populus (n universus n minor pars). In questo, i pontefici ed il pontefice massimo si distinguono dai magistrati, le cui potestates non possono che derivare ab universo populo.

C)

La scelta del pontifex maximus

Il pontefice massimo scelto allinterno del collegio dei pontefici dai suoi stessi membri: si tratta, allora, di una persona gi sacerdote, cooptata allinterno del collegio pontificale e gi inaugurata. Le modalit di scelta dei sacerdoti cambiano a partire dal 212 a.C., anno in cui emerge nelle fonti lesistenza dei comitia pontificis maximi, che provvedono alla elezione del pontefice massimo: comitia inde pontifici maximo creando sunt habita. Ea comitia novus pontifex M. Cornelius Cethegus habuit. Tres ingenti certamine petierunt (Liv., 25,5,2-4)31.
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 10.

C)

I comizi per lelezione del pontifex maximus

La struttura dei comizi per lelezione del ponetfice massimo descritta da Cicerone (De lege agraria 2.7.17-18): primum caput (...) legis agrariae (...) iubet (...) tribunum plebis qui eam legem tulerit creare Xuiros per tribus XVII (...). ITEM, inquit, EODEMQVE MODO, capite altero, VT COMITIIS PONTIFICIS MAXIMI.32 Se ne ricava che i comizi erano composti da sole diciassette trib delle trentacinque in cui era organizzato lintero popolo romano. Si trattava di quella che Cicerone definiva minor pars populi, attraverso la quale era possibile eleggere un sacerdote senza violare i precetti relativi alla distinzione tra sacerdoti e magistrati.

6
I COMIZI PER LA ELEZIONE DEI SACERDOTI ORGANIZZATI IN COLLEGI33

A) Il tentativo di abrogare la cooptazione dei sacerdoti ad opera del tribuno Licinio nel 145 a.C. Fino al 145 a.C. il ruolo del populus nella nomina dei sacerdoti contenuto nellambito dei comitia delle diciassette trib, istituiti per

32 33

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 10. Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008.

scegliere il pontifex maximus. Gli altri sacerdotes sono creati tramite cooptatio collegiale o nomina del pontefice massimo. Nel 145, per, appare un elemento di perturbazione del sistema. Cicerone (Laelius. De amicitia, 25,96) ricorda che in quellanno il tribuno Licinio Crasso aveva presentato al popolo una particolare rogatio relativa ai collegia sacerdotum: ...meministis, Q. Maximo fratre Scipionis et L. Mancino consulibus quam popularis lex de sacerdotiis C. Licini Crassi uidebatur! Cooptatio enim collegiorum ad populi beneficium transferebatur; atque is primus instituit in forum uersus agere cum populo. Tamen illius uendibilem orationem religio deorum immortalium, nobis defendentibus, facile uincebat 34. Secondo lArpinate, dunque, la proposta di Licinio avrebbe comportato lo spostamento della competenza nella scelta dei sacerdoti organizzati in collegi, dagli stessi collegia al populus; inoltre, la rogatio non sarebbe stata approvata grazie allopera di convincimento esercitata da una oratio nobilis di Lelio.

B) Lintroduzione del principio elettorale nella scelta dei sacerdoti organizzati in collegi: il plebiscito di Domizio Enobarbo del 103 a.C. Nel 103 a.C. il tribuno della plebe Domizio Enobarbo fa approvare un plebiscito in virt del quale la competenza sulla scelta di sacerdoti organizzati in collegi (in particolare degli auguri, dei pontefici, degli epuloni e dei custodi ed interpreti dei Libri Sibillini) attribuita ai comitia sacerdotiorum. Con lintroduzione del principio elettorale nelle modalit di scelta dei sacerdoti, la distinzione tra sacerdoti e magistrati sembra meno netta. Dallesame delle fonti, per, evidente che questa distinzione non cade.

34

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 11.

Un passo di Cicerone (De lege agraria 2.7.17-18) costituisce la migliore testimonianza su come erano strutturati i comizi del pontefice massimo ed i comizi dei sacerdozi: primum caput (...) legis agrariae (...) iubet (...) tribunum plebis qui eam legem tulerit creare Xuiros per tribus XVII (...). ITEM, inquit, EODEMQVE MODO, capite altero, VT COMITIIS PONTIFICIS MAXIMI. Ne hoc quidem uidit, maiores nostros tam fuisse popularis ut, quem per populum creari fas non erat propter religionem sacrorum, in eo tamen propter amplitudinem sacerdoti uoluerint populo supplicari. Atque hoc idem de ceteris sacerdotiis Cn. Domitius, tribunus plebis, uir clarissimus, tulit, quod populus per religionem sacerdotia mandare non poterat, ut minor pars populi uocaretur; ab ea parte qui esset factus, is a conlegio cooptaretur35. Dal testo di Cicerone si ricava che: 1) questi comizi sono organizzati per trib e, pertanto, hanno la stessa struttura dei comizi che eleggono i magistrati minori; 2) le trib che compongono tali comizi sono diciassette e, quindi, essi non hanno la stessa composizione dei comizi tributi che eleggono i magistrati, che sono invece formati da trentacinque trib (cio la totalit del popolo); 3) queste diciassette trib sono qualificate come minor pars populi.

C)

Il sorteggio delle trib per la composizione dei comitia

La composizione dellassemblea delle 17 trib demandata ad un sorteggio tra tutte le 35 trib in cui organizzato il popolo romano. Il sorteggio deve avvenire in un luogo inaugurato o perch la divinit vi possa intervenire o, forse meglio, vi possa assistere.

35

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 11.

D)

Convocazione e presidenza

La convocazione e la presidenza di questi particolari comizi attribuita, probabilmente fin dal plebiscito di Domizio, ai magistrati maggiori (consoli e pretori). Pertanto, i poteri del magistrato presidente non si discostano da quelli che il magistrato utilizza nella riunione dei comizi per lapprovazione delle leggi o lelezione di magistrati.

E)

Candidature e nominatio

Le candidature alla elezione devono essere appoggiate dallinterno del collegio sacerdotale attraverso la cosiddetta nominatio, ad opera di non pi di due componenti del collegio stesso. Questa nomina dei candidati deve essere fatta dai sacerdoti di fronte al popolo, in unapposi ta contio. Solo i candidati nominati possono essere votati dai comizi.

7 MINOR PARS POPULI36

A)

Populus e partes populi in Cicerone

Se il popolo non pu conferire i sacerdozi come invece pu conferire le magistrature, allora necessario che lelezione comiziale dei sacerdoti produca effetti diversi da quelli cagionati seguendo le procedure previste per le magistrature. Ecco allora il meccanismo individuato da
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Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008.

Domizio: non il popolo intero organizzato nei comizi delle trentacinque trib che elegge i sacerdoti, ma sono alcune parti del popolo, le diciassette trib, che scelgono il nome del candidato da cooptare. La soluzione, quindi, passa attraverso il concetto stesso di populus: se il popolo non pu mandare sacerdotia n pu servirsi dello ius caerimoniarum per la creatio dei sacerdoti, il nodo deve essere sciolto intervenendo sulla prima carenza di potere, in modo tale che lelezione comiziale produca effetti diversi da quelli cagionati seguendo le procedure previste per le magistrature, e le caerimoniae rimangano di esclusiva spettanza sacerdotale. Ecco allora il meccanismo individuato da Domizio: non il tutto-somma-populus organizzato nei comizi delle trentacinque trib che elegge i sacerdoti, ma sono alcune parti-addendi-partes populi che scelgono il nome del candidato da cooptare. Nella ricostruzione dellArpinate emerge una visione del populus in linea con quella enunciata qualche anno pi tardi nelle pagine del De republica, 1,25,39, pur se essa deriva da unanalisi condotta sotto un altro profilo. La celebre definizione data da Cicerone (populus...coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus ) si riflette nellorganizzazione comiziale del tutto-somma-populus, ove gli addendicives, raccolti e distinti nelle partes-tribus, manifestano la loro volont iuris consensu et utilitatis communione. Nellorazione contro la rogatio Servilia agraria, la tematica del populus e delle sue partes vista da una prospettiva di organizzazione, secondo una concezione che solo nel De republica sar portata a piena maturazione. Infatti, consensus iuris e utilitatis communio non appaiono ancora enunciati in questa orazione e quella che emerge una lettura tecnico-costituzionale del rapporto populus-partes-tribus

B)

Populus e partes populi nella giurisprudenza

Il rapporto somma-popolo e addendi-parti, presente nel concetto di minor pars populi espresso da Cicerone, puntualizzato dai giuristi:

Servio Sulpicio Rufo ed il suo allievo Alfeno Varo, Ateio Capitone ed il suo allievo Masurio Sabino si interrogano sulla funzione che le parti del popolo possono svolgere sul piano costituzionale. Parimenti, la definizione di parte elaborata dal giurista Quinto Mucio Scevola stata ispirata anche dalla necessit di mettere a fuoco concetti quali parte-parti del popolo: la minor pars non pu realizzare quegli effetti giuridici che solo omnes partes o maior pars possono produrre. evidente che gi almeno nel I secolo a.C. e fino ai primi anni del secolo successivo la giurisprudenza si interroga sul concetto di populus, sulle partes che lo compongono e, soprattutto, sulla funzione che queste partes possono svolgere sul piano costituzionale. Un testo di Cicerone (Pro Murena, 23,47), che la dottrina ha raramente analizzato, riferisce di una proposta del giurista Servio Sulpicio Rufo circa una suffragiorum confusio. Le fonti non tramandano altre notizie sulliniziativa di Servio Sulpicio; solo le parole di Cicerone possono fare luce sui suoi contenuti. Il passo non rivela molto di questa proposta, ma tanto basta per intuire in essa uno stravolgimento delle regole che disciplinano il voto nelle assemblee popolari. Ritengo che lArpinate abbia voluto evidenziarne la drasticit, tanto da descriverne gli effetti con il ricorso ad una espressione molto forte quale aequatio suffragiorum che sintetizza un contenuto rivoluzionario. La proposta, infatti, avrebbe come contenuto la sostituzione della votazione tributim o centuriatim con quella viritim, cio un uomo, un voto. Dalla proposta del giurista Servio Sulpicio emerge una riflessione di natura costituzionale sulla composizione dei comitia e, quindi, sulle partes che compongono il populus, con una soluzione diretta a sottrarre ad alcune di quelle partes, trib o centurie, che indicano le suddivisioni istituzionalizzate del populus stesso, le funzioni svolte nelle assemblee popolari.

In una prospettiva analoga a quella di Servio si pone Alfeno Varo, suo allievo, nel celebre testo sulla continuit del iudicium, della legio e del populus: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem haberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum ex illis nemo nunc viveret (D. 5,1,76) 37. Il iudicium non muta con il variare delle partes-giudici, come non cambia la legione con la sostituzione delle partes-milites venuti meno; allo stesso modo il popolo sempre lo stesso, anche se tutte le partes-esseri umani che lo compongono non sono pi gli stessi. Lallievo di Servio Sulpicio, tacendo sulle suddivisioni istituzionalizzate del populus Romanus, ha voluto seguire limpostazione politica e costituzionale del maestro, espressa qualche anno prima nella proposta de suffragiorum confusione. Un chiaro riferimento a partes populi, che comprendano i cives e suddivisioni di altro genere, in Ateio Capitone, come tramandato da Aulo Gellio: "plebem" autem Capito in eadem definitione seorsum a populo divisit, quoniam in populo omnis pars civitatis omnesque eius ordines contineantur, "plebes" vero ea dicatur, in qua gentes civium patriciae non insunt (Gell., Noctes Att., 10,20,5)38. Il problema del giurista augusteo consiste nel distinguere la plebe dal popolo; per fare ci, Capitone ricorre al concetto di pars. Nella definizione di Capitone il populus sicuramente linsieme dei cives (gentes civium), ma anche la somma delle partes in cui essi sono riuniti (omnis pars...omnes ordines), secondo diversi presupposti. In altre parole, nella definizione di Ateio Capitone emergono quelle partes che in Servio ed in Alfeno erano lasciate in secondo piano.

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13.

Un testo di Pomponio, tratto dal trentesimo libro ad Sabinum, in cui probabilmente il giurista del II secolo d.C. riporta le riflessioni di Masurio Sabino (che fu allievo di Ateio Capitone), rivela una formulazione pi generica rispetto al passo di Alfeno Varo, sopra riportato, per ci che concerne la composizione del populus: rerum quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex (D. 41,3,30,pr.)39. Alfeno si era riferito direttamente ai cives per indicare le partes componenti il populus; Sabino, invece, parla genericamente di corpora plura, evidenziando laspetto aggregativo degli stessi pi che la continuit del populus di cui essi sono parte. Laspetto che Masurio Sabino, a differenza di Alfeno Varo, vuole porre in primo piano non la nonmutazione del populus a fronte della mutazione delle partes-cives che lo compongono, ma la coesione delle partes che compongono il corpuspopulus (non soluta ... subiecta). Nel passo di Pomponio-Sabino, come aveva insegnato Ateio Capitone, il maestro di questultimo, le partescorpora che compongono il populus sono molteplici e costituiscono ulteriori livelli di aggregazione dei cives.

C)

Pars - maior pars - minor pars nelle fonti giuridiche del II e I secolo a.C.

La definizione di pars, in relazione a totum, risale a Quinto Mucio Scevola; ad essa si contrappone unaltra definizione, proveniente da Servio Sulpicio Rufo, prova evidente della necessit di puntualizzare i concetti collegati a pars-partes tra II e I secolo a.C. Luso di maior pars con riferimento alla composizione dei iudicia (v. Alfeno Varo in D. 5,1,76) attestato nelle fonti giuridiche fin da una legge della fine del II secolo a.C.; luso di minor pars, con riferimento alla hereditas, attestato fin da Quinto Mucio Scevola.

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13.

C1) Quinto Mucio-Servio Sulpicio-Paolo in D. 50,16,25,1. Totum e pars In un passo del giurista Paolo esposta la definizioni di pars elaborata da Quinto Mucio Scevola: Quintus Mucius ait partis appellatione rem pro indiviso significari: nam quod pro diviso nostrum sit, id non partem, sed totum esse (Paolo in D. 50,16,25,1) 40. In questa definizione il rapporto tra pars e totum appare fondato sulla comprensione delluna nellaltro. Nello stesso testo, a mo di chiusa, Paolo ricorda unaltra definizione di pars, quella di Servio Sulpicio Rufo: Servius non ineleganter partis appellatione utrumque significari41. In questa definizione, a differenza della precedente, il rapporto tra pars e totum appare elastico, tanto da non dissolversi neppure a seguito della divisione dal tutto della parte. C2) Maior pars iudicum maior pars curiae La minor pars di un collegio giudicante o del senato di un municipio non pu realizzare quegli effetti giuridici che solo omnes partes o la maior pars possono produrre.

D)

Pars populi sul piano costituzionale

Il riferimento alla minor pars deve essere visto secondo una prospettiva matematica per la quale il populus (universus) la somma e le partestribus(-cives) sono gli addendi; la minor pars populi non pu essere identificata in un rapporto numerico che rappresenti almeno la met aritmetica meno uno dei cives iscritti nei comitia tributa, perch la contemporanea presenza di fattori quali il meccanismo del sorteggio per
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 14. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 14.

individuare le trib che compongono questi comizi e la sproporzione numerica tra gli iscritti alle trib, non esclude che le diciassette tribus sorteggiate possano comprendere la maggioranza matematica dei partecipanti ai comizi. La soluzione del tribuno Domizio dipende dalle caratteristiche dei comizi elettorali e non dallastrazione del concetto di populus: le tribus non sono la maschera che sintetizza omnes cives, ma specifiche unit che frazionano lefficienza del voto degli elettori. La visione del populus filtrata attraverso la sua organizzazione assembleare frutto della concreta volont di mantenere il problema e la sua soluzione sullo stesso livello: la carenza di potere del popolo infatti risolta sul piano dellassetto con cui il popolo stesso organizzato per svolgere la funzione elettorale

E)

Comitia sacerdotum e comizi per lelezione dei magistrati

La minor pars populi permette a Domizio di sciogliere il nodo della carenza di potere del populus, estendendo ad altri sacerdoti il sistema di elezione del pontifex maximus, senza con ci contravvenire non solo ai precetti della religio e dello ius caerimoniarum, ma anche ai principi che regolano lelezione dei magistrati. Infatti, i cardini sui quali poggiano sacerdozi e magistrature sono del tutto diversi tra loro: qui lintervento del populus fondamentale e qualunque variante al modello, fondato sullinsieme di tutte le partes che lo compongono, conduce a comitia non vera; l, invece, lattivit che il populus svolge per eleggere i magistrati si scontra con i principi di una tradizione costituzionale inequivocabile, tale da rilevare il difetto del potere popolare in relazione al mandare sacerdotia ed alluso delle caerimoniae. Non vi alcun rapporto di mandato tra lassemblea che elegge, qualunque essa sia, ed il sacerdote eletto. Le modalit di creatio dei magistrati non sono in alcun modo applicabili alla scelta dei sacerdoti. E questo, anche perch non lelezione comiziale, da sola, che costituisce la creatio del sacerdos.

8 LA COOPTAZIONE DEI SACERDOTI42

A)

La funzione della cooptazione

Il secondo termine che compone la soluzione individuata dal tribuno Domizio presentato da Cicerone ancora nellorazione contro la proposta di legge agraria di Rullo: ab ea parte qui esset factus, is a conlegio cooptaretur (Cic, De lege agraria, 2,7,18) 43. La procedura di creatio dei sacerdoti organizzati in collegi si fonda, pertanto, su due elementi, uno nuovo e laltro, precisamente la cooptatio, preesistente al plebiscito rogato da Domizio: a) la scelta del sacerdote rimessa a comitia che non comprendono luniversus populus, ma solo la minor pars (ab ea parte qui esset factus); b) la cooptatio resta comunque atto necessario ai fini della creatio del sacerdote (is a conlegio cooptaretur). La cooptazione, a fronte dellintroduzione della novit costituita dalla preliminare elezione comiziale del candidato al collegio sacerdotale, assume una valenza formale per ci che concerne la scelta dellaspirante alla carica, ma conserva tutto il suo valore sostanziale in relazione ai presupposti necessari ai fini della creatio e, dunque, della inauguratio del sacerdote.

B)

La preminenza della cooptazione

Sulla base di quel poco che possibile ricavare dalle fonti epigrafiche, attestata una sorta di supremazia della cooptatio sulla
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Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008. 43 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 15.

elezione dei comitia sacerdotum; infatti, il modo di citare lassunzione di nuovi membri allinterno dei collegi sacerdotali non muta neppure dopo lemanazione del plebiscitum rogato da Domizio, apparendo menzionata esclusivamente la cooptazione. La cooptatio, pertanto, costituisce un atto imprescindibile nel procedimento che conduce al sacerdozio. Senza di essa leletto dai comitia non pu in alcun modo accedere alla inauguratio. Elezione e cooptazione, procedendo da strade del tutto diverse, convergono in una sorta di atto complesso, ove la concorrenza di entrambe fa s che esso possa produrre i suoi effetti. In conclusione, che le fonti rinvenibili sulla cooptatio attribuiscano a questa una sorta di preminenza sulla elezione, non tanto per un formale ossequio alla tradizione o a causa di una autonomia funzionale rispetto alla medesima elezione, quanto piuttosto, a mio modo di vedere, per il fatto che la cooptatio latto finale, successivo alla elezione comiziale, volto alla creatio del sacerdote. Per di pi, la cooptazione assoluta atto idoneo a realizzare la creatio di sacerdoti, in quanto questa era la sua funzione prima dellistituzione dei comitia sacerdotum, mentre lelezione comiziale, da sola, non ha mai potuto produrre gli stessi effetti; del resto, spostando il discorso sulla scelta del pontifex maximus, evidente che i comitia possono eleggere soltanto un soggetto gi cooptatus allinterno del collegium pontificum e gi inauguratus quale sacerdote. Limprescindibile valore giuridico della cooptazione appare ancor pi chiaro alla luce delle particolari regole che disciplinano il funzionamento di questi comizi e le candidature. Il fatto che queste ultime siano gestite esclusivamente allinterno del collegio, attraverso il meccanismo della nominatio da parte dei membri del collegio stesso, unitamente alle limitazioni circa il numero dei candidati presentabili, dimostra che i comizi sono chiamati s ad operare una scelta, ma nei ristretti ambiti disegnati dai collegi sacerdotali.

9 COMITIA E CONTIONES

A)

Funzionamento dei comizi

I comizi sono convocati e presieduti da un magistrato maggiore, per finalit legislative o elettorali. Il popolo era convocato e riunito nellosservanza di norme proprie del diritto divino. La rilevazione di segni celesti, avrebbe potuto, in qualunque momento, portare alla interruzione dei lavori dellassemblea. In antico il voto dei cittadini era palese; nel II secolo a.C. fu introdotto il voto segreto, tracciato su scheda da inserire in unurna.

B)

Contiones

La contio era una riunione indetta dal magistrato o dal sacerdote con la finalit di dare pubblicit a determinate comunicazioni, senza che ad essa fossero attribuite potest decisionali, ma con lobbligo di osservare comunque determinate procedure. B1) Contio per la presentazione di proposte di legge Il magistrato che intendeva proporre una legge al voto dei comizi, doveva preliminarmente convocare una contio nella quale presentare e discutere la proposta. B2) Contio per la presentazione di candidature Il magistrato che doveva convocare i comizi per procedere alla elezione dei magistrati, doveva preliminarmente convocare una contio nella quale potevano essere presentati i candidati.

B3) Contio per la nominatio dei candidati alla elezione nei collegi sacerdotali La nominatio in contione produce i suoi effetti oltre il contesto in cui stata effettuata, perch il suo contenuto vincola lattivit elettorale dei comizi vocati ad suffragium. B4) Contio per la sortitio delle Vestali Tramite la sortitio [sorteggio] sono individuate le fanciulle che il pontefice massimo dovr capere [prendere] quali sacerdotesse Vestali: la captio da parte del pontifex maximus quindi condizionata dallesito della sortitio tenutasi in contione. Pertanto, la nominatio e la sortitio sono realizzate in contione, non dalla contio ed i loro effetti vincolano funzionalmente ulteriori attivit che devono essere svolte indipendentemente dalla contio stessa: lelezione dei sacerdoti (da parte dei comizi delle diciassette trib) e la captio delle Vestali (ad opera del pontefice massimo). 10 POPOLO, MAGISTRATI E SACERDOTI NELLE PROVINCE44

A)

Il testo della lex coloniae Genetivae Iuliae (capita 67 e 68)

Nella lex coloniae Genetivae Iuliae, conosciuta anche come lex Ursonensis dallantico nome ispanico della citt di Urso, attuale Osuna nella Btica in Spagna, ove questa legge epigrafica stata rinvenuta alla fine del XIX secolo, vi sono delle norme che disciplinano lelezione comiziale di alcuni sacerdoti della colonia. Il caput 67 di questa lex dispone che nei collegi sacerdotali dei pontifices e degli augures siano

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Vedere anche F.Vallocchia, Collegi sacerdotali ed assemblee popolari nella repubblica romana, Torino 2008.

sostituiti i componenti che muoiono o vengono condannati, quando il loro numero divenga minore di tre: Quicumque pontif(ices) quique augures c(oloniae) G(enetivae) I(uliae) | post h(anc) l(egem) da|tam in conlegium pontific(um) augurumq(ue) in demor|tui damnative loco h(ac) l(ege) lectus cooptatusve erit | is pontif(ex) augurq(ue) in c(olonia) Iul(ia) in conlegium pontifex | augurq(ue) esto ita uti qui optuma lege in quaque | colon(ia) pontif(ices) auguresq(ue) sunt erunt neve quis | quem in conlegium pontificum kapito suble|gito cooptato nisi tunc cum minus tribus pon|tificib(us) ex iis qui c(oloniae) G(enetivae) sunt erunt neve quis quem | in conlegium augurum sublegito cooptato ni|si tum cum minus tribus auguribus ex eis qui | colon(iae) G(enetivae) I(uliae) sunt erunt45. Il caput 68 della legge dispone le modalit di elezione dei pontefici e degli auguri: IIviri praef(ectus)ve comitia pontifi(cum) augurumq(ue) quos h(ac) lege | facere oportebit ita habeto prodicito ita uti | IIvir(um) creare facere sufficere h(ac) l(ege) o(portebit) 46. La fondazione di questa colonia risale certamente allet di Cesare, pi precisamente agli anni della sua dittatura.

B)

Alla elezione comiziale segue la cooptazione collegiale

Rilevato che i termini che appaiono nel caput 67 della lex Ursonensis non attestano lesclusivit dellelezione comiziale nella scelta dei pontefici e degli auguri, evidente che neppure le disposizioni di cui al successivo caput 68 devono essere intese come esaustive nel procedimento di creatio
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 18. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 18.

di questi sacerdoti: la cooptatio collegiale, infatti, fa comunque seguito alla elezione popolare, secondo lo schema adottato dal plebiscitum de sacerdotiis del 103 a.C.

C)

Confronto con i comitia sacerdotum di Roma: somiglianze e (apparenti) differenze

Pertanto, rispetto al modello di Roma, il procedimento di creatio dei sacerdotes della nostra colonia presenta due elementi di similitudine (a-b) ed uno di (apparente) divergenza (c): a) la cooptatio collegiale segue alla elezione comiziale; b) la convocazione e la presidenza dei comitia pontificum e dei comitia augurum di competenza dei duoviri o del praefectus; c) non vi alcuna differenza tra la composizione di questi comizi e quelli per la elezione dei duoviri della colonia. In altre parole, nella lex Ursonensis non vi alcun riferimento alla minor pars populi, quella minor pars che, invece, nei comitia sacerdotum di Roma in grado di dare vita a specifici effetti giuridici in relazione alla creatio dei sacerdoti. Al riguardo, ho parlato di apparente divergenza rispetto al modello di Roma, perch ritengo che non vi sia alcuna differenza formale tra la minor pars populi che costituisce i comitia sacerdotum di Roma ed i comitia che eleggono i sacerdotes nella colonia Genetiva Iulia.

D)

Popolo Romano e sue parti

Il populus Romanus si compone di partes, tra cui, come si visto, sono i cives, gli ordines, le tribus, ma sono anche i coloni. I coloni di Urso, quindi, in quanto cives Romani, sono pars (una minor pars) del populus.

La qualificazione giuridica delluniversus populus Romanus non ha sempre le stesse caratteristiche di quella delle partes populi: a titolo di esempio, la plebe, pars populi Romani, approva plebiscita che, dalla lex Hortensia in poi, hanno lo stesso valore delle leges approvate dalluniversus populus Romanus; la minor pars populi Romani, nei comitia sacerdotum, elegge sacerdotes, a differenza delluniversus populus Romanus che elegge magistrati, ma non sacerdoti; i cives delle coloniae, partes populi Romani, hanno con le res la medesima relazione che intercorre tra queste ultime ed i privati, mentre la relazione tra res e universus populus Romanus ha caratteristiche ben diverse. Pertanto, i cives Romani, riuniti nella minor pars populi costituita dai comitia sacerdotum, eleggono sacerdoti nellurbs Roma senza violare i principi della religio sacrorum; secondo gli stessi principi, i cives Romani riuniti in una minor pars populi (Romani), costituita dai coloni di una delle tante coloniae dellorbis Romanus, eleggono anchessi sacerdoti. I fondamenti dei poteri dei sacerdoti e dei magistrati sono diversi anche nella colonia, oltre che nellurbs Roma, perch i duoviri sono eletti dai comitia, mentre i sacerdotes, eletti anchessi dai comizi, sono per successivamente cooptati dai rispettivi collegi sacerdotali.

11 CONSONANTIA TRA IMPERO E SACERDOZIO47

A)

La prefazione della Novella 6

Il 17 aprile dellanno 535, limperatore Giustiniano eman una costituzione indirizzata ad Epiphanius, archiepiscopus Constantinopolitanus; essa sar poi raccolta nelle Novellae con il numero 6. Ecco una parte del testo della praefatio, nella versione latina dellAuthenticum: maxima quidem in hominibus sunt dona dei a superna collata clementia sacerdotium et imperium, illud quidem divinis ministrans, hoc autem humanis praesidens ac diligentiam exhibens; ex uno eodemque principio utraque procedentia humanam exornant vitam. Ideoque nihil sic erit studiosum imperatoribus, sicut sacerdotum honestas, cum utique et pro illis ipsis semper deo supplicent. Nam si hoc quidem inculpabile sit undique et apud deum fiducia plenum, imperium autem recte et competenter exornet traditam sibi rempublicam, erit consonantia quaedam bona, omne quicquid utile est humano conferens generi48. Il testo di questa costituzione, ed in particolare della praefatio, stato considerato quale uno dei fondamenti del cesaropapismo di impronta bizantina. Occorre analizzare la praefatio della N. 6 nel contesto in cui essa fu scritta, evitando, per quanto possibile, di farsi condizionare dagli sviluppi che sulla base di essa sarebbero successivamente maturati. Cos facendo, possibile ricomporre la costituzione del 535 entro lambito giuridico dal

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Vedere anche F.Vallocchia, Alcune considerazioni sul concetto giuridico di consonantia( in Nov. 6 praef.), in Bullettino dellIstituto di Diritto Romano, 105 (2011). 48 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 19.

quale ed entro il quale procedette limperatore Giustiniano. Un ambito giuridico, per lappunto, romano.

B)

Sullorigine di sacerdotium ed imperium

Giustiniano, per spiegare la natura di sacerdotium ed imperium, ricorre al concetto di donatio: sacerdozio ed impero sono i supremi doni portati tra gli uomini dalla infinita misericordia di Dio. Attraverso lespressione dona collata riproposta la terminologia utilizzata dai giuristi per descrivere i caratteri della donazione. Sacerdozio e impero, quindi, sono stati concessi in donazione da Dio agli uomini, che li hanno gratuitamente ricevuti per il loro accrescimento. Sacerdotium e imperium hanno lo stesso principium (secondo la terminologia della stessa Novella); hanno, cio, entrambi origine da Dio. Circa lindicazione del destinatario dei maxima dona, si osserva la diffusione tra tutti gli uomini di sacerdozio ed impero, secondo la duplice prospettiva di esercizio, da parte di taluni, e di effetti, nei confronti di tutti; in hominibus appunto. Quale fosse la relazione tra Dio, imperium, homines ed imperatore, era stato gi esposto pi di quattro anni prima nella costituzione Deo auctore, ove Giustiniano aveva scritto che limpero gli era stato trasmesso da Dio e che con legge antica ogni potere del popolo romano era stato trasferito al potere imperiale. Con le parole ex uno eodemque principio ribadita e, per certi versi, chiarita lorigine di impero (e sacerdozio). Principium esprime un concetto di massimo rilievo nel diritto romano, ripreso dai compilatori giustinianei e posto tra le basi del primo libro del Digesto: in omnibus rebus animadverto id perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret: et certe cuiusque rei potissima pars principium est (Gaio in D. 1, 2, 1) 49. Esso ha un significato che si relaziona con il tempo, nel senso di inizio, e con la realt collocata nel tempo, nel senso di ordine,
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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 19.

fondamento, primato; lorigine sopra cui si fondano le altre parti di un tutto. Principium, quindi, si adatta a res che sono distinte in partes; e di esse costituisce la potissima pars. Dio , dunque, il principium dellimperium; e su esso si incardinano altre partes, tra le quali, appunto, imperatoria potestas e, per il tramite del populus (Romanus), res publica e potestas populi. Insomma, limperium ha origine divina e si riferisce a tutti gli uomini; e dagli stessi uomini (stato) trasmesso allimperatore, sulla base di quella organizzazione che il popolo, cui gli stessi uomini danno vita, dacch limperium prima che dellimperatore era stato, appunto, del popolo. E con ci Giustiniano poneva le basi per il possibile superamento, sotto il profilo giuridico prima ancora che filosofico, di certe tendenze teocratiche estremizzanti che si erano andate imponendo tra gli autori cristiani, ma anche pagani, soprattutto dalla fine del III secolo.

C)

Sulle finalit di sacerdotium ed imperium

Giustiniano spiega quali sono le finalit di sacerdotium ed imperium: procedendo dallo stesso principium, essi exornant la vita degli uomini. Vitam humanam exornare richiama un concetto giuridico, quello della civitas augescens. Se vitam humanam exornare costituisce il fine generale di entrambi i poteri, rempublicam exornare invece il fine specifico dellimperium. Qui si richiama il concetto giuridico della res publica. Non solo; con riferimento allistituto della traditio, nella Novella espressamente detto che la res publica tradita allimperium; si badi, non allimperatore. Limpero, di origine divina, donato al genere umano e, in base a ci, limperatore regna astrattamente su tutti gli uomini, ma concretamente solo su coloro che tale potere gli hanno trasmesso. Infatti, non lintero genere umano che ha conferito limperium allimperatore, ma solo una parte di esso, il populus Romanus appunto.

D)

Sulle azioni di sacerdotium ed imperium

Le azioni che sacerdotium ed imperium devono compiere per vitam humanam exornare: divinis ministrare lattivit che il sacerdozio esplica in funzione strumentale rispetto alla exornatio. Humanis praesidere , invece, lattivit propria dellimperium, anchessa strumentale alla exornatio. Il sacerdozio e limpero contribuiscono a vitam humanam exornare, luno tramite il servizio reso a divina la cui perfezione non dipende dallattivit compiuta, laltro attraverso il governo di humana il cui perfezionamento invece funzionalmente collegato a questa stessa attivit.

E)

Sui caratteri di sacerdotium ed imperium

Nella N. 6 sono altres indicati quali caratteri devono possedere sacerdozio ed impero per svolgere al meglio le proprie attivit strumentali alle loro finalit. Con riferimento al sacerdotium, esso deve essere inculpabile e apud Deum fiducia plenum. Limperium deve dimostrare diligentia e perseguire la sua finalit specifica recte et competenter. I concetti giuridici espressi da queste parole non sono diversi nella N. 6 e negli altri testi del Corpus Iuris.

F)

Sul concetto giuridico di consonantia (bona)

Giustiniano, in N. 6, praef., dopo aver presentato sacerdotium e imperium come procedenti da un principium comune ed averne descritto finalit, attivit e caratteri, afferma la necessit di una loro buona armonia per lutilit del genere umano.

La parola consonantia traduce il vocabolo greco ed indica, in senso proprio, larmonia di suoni, in senso traslato la concordia tra persone o la concordanza tra cose. Nel linguaggio giuridico, luso di consonantia non appare prima di Giustiniano ed proprio in una costituzione bilingue di questo imperatore che si pu verificare lufficiale corrispondenza tra consonantia e . In una costituzione del 531 in C. 6, 58, 14, dunque, con riferimento a mas e femina usata per la prima volta consonantia; del 533 il riferimento alla consonantia tra constitutiones e tra ius civile e ius praetorium che viene fatto rispettivamente in Cost.Imp. 2 e Cost.Tan. pr. ed in I. 2, 10, 3; al 535 risale la consonantia tra sacerdotium e imperium della N. 6 ed al 536 la consonantia tra diviniora e humana della N. 42, praef. In poco meno di cinque anni, dal dicembre del 531 allagosto del 536, in sei testi venne utilizzato consonantia per esprimere concetti giuridici. Giustiniano voleva dare alla parola consonantia il valore giuridico che dalle fonti, fino a quel momento, non sembrava emergere. La consonantia (anche luculenta) tra constitutiones esprimeva il concetto di sistema organizzato di norme (v. C.Imp. 2 e C.Tan. pr.); la bona consonantia tra sacerdotium e imperium esprimeva il concetto di sistema (giuridicamente) organizzato di poteri.

G) Il principio della bona consonantia nella partizione dello ius publicum Consonantia tra sacerdotium e imperium , dunque, un concetto giuridico. Giustiniano, come si visto, lo elabora attraverso vari concetti giuridici romani, il cui uso funzionale alla bona consonantia, che deve essere il principio da cui proviene ogni utile per il genere umano. Il concetto espresso con la parola consonantia nel diritto romano in quanto proviene dal diritto romano.

Tale concetto prende quindi vita da un contesto romano; e precisamente quello descritto da Ulpiano in D. 1, 1, 1, 2: publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit50. La tripartizione dello ius publicum il principio giuridico romano cui si ispira Giustiniano. Orbene, stando ad Ulpiano sacerdoti e magistrati erano parti dello stesso sistema giuridico. Il loro esser parti rivelava una distinzione; e la distinzione insisteva sui fondamenti dei loro poteri: nel popolo erano i fondamenti dei poteri magistratuali, esclusivamente divino era il fondamento dei poteri sacerdotali. Giustiniano, posto di fronte a questi principi con lattenzione rivolta alla situazione del suo tempo, avvertiva la necessit di definire il rapporto tra questi poteri secondo chiari principi giuridici, che fossero, quindi, principi romani. Adattare la situazione attuale di sacerdozio e impero ai principi esposti da Ulpiano poteva costituire, per, un problema, dovuto al fatto che questi poteri procedevano ex uno eodemque principio (N. 6, praef.). I due poteri hanno in comune, stando ai concetti espressi nella N. 6, origine e finalit generale (vitam humanam exornare). Quanto alla loro distinzione, essa da ravvisare: nelle azioni strumentali (sacerdotium: divinis ministrare; imperium: humanis praesidere); nei caratteri (sacerdotium: inculpabile, apud Deum fiducia plenum; imperium: diligentia exhibens, recte et competenter); nella finalit specifica ed esclusiva dellimpero (rempublicam exornare) e nella legale translatio di questo al potere imperiale. E ci porta alla separazione tra le persone che esercitano il sacerdozio e le persone che esercitano limpero. La soggezione degli uomini al potere divino era una caratteristica riscontrabile anche nella religio politeista dei romani. Tuttavia, il potere umano era posto su un livello distinto rispetto al potere divino, in quanto la volont divina non si sovrapponeva alla volont umana. Il carattere popolare dellantica Romana religio era dato dal fatto che il popolo entrava nei meccanismi di scelta di sacerdoti e magistrati: nel caso dei magistrati, in modo pieno e sostenuto dalla volont divina attraverso gli
50

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 20.

auspici; nel caso dei sacerdoti, in modo parziale ed estraneo al fondamento divino dei loro poteri. Nella vocazione di Dio dellimperatore il fondamento divino del potere si giustapponeva sempre pi a quello umano. Ora, nella N. 6 veniva evidenziata lorigine divina dei poteri, di tutti i poteri; ma veniva altres confermato quanto gi fatto emergere nella costituzione Deo auctore in riferimento alla translatio della potestas populi Romani alla imperatoria potestas e, successivamente, nelle Institutiones in relazione alla concessio di potestas dal populus al princeps. Il trasferimento di ogni potere dagli uomini consociati in popolo alla potest imperiale, unitamente al riconoscimento dellorigine divina dellimperium, comportava una spinta verso lastrazione, riscontrabile nella distinzione tra imperium (universale) ed imperatoria potestas, nonch nel passaggio da sacerdotes e magistratus di cui in D. 1, 1, 1, 2 a sacerdotium ed imperium della N. 6. Parimenti, la pi chiara specificazione dellorigine divina dellimperium produceva un deciso allargamento del concetto stesso di populus, fino allhumanum genus. E questo portava ad avvertire la necessit di (ri)costruire un unico sistema organizzato di poteri, fondati sullo stesso principium (divino), ma distinti in quanto a finalit (specifica), attivit e caratteri, e vieppi separati quanto alle persone che li esercitavano. Un sistema strutturato sulla bona consonantia, in nome della quale e non contro la quale limperatore, nella stessa N. 6, si occupava della sacerdotum honestas. La crisi del sistema di distinzioni tra sacerdoti e magistrati, resa acuta con la rinuncia al pontificato massimo da parte dellimperatore Graziano probabilmente gi nel 379, allorch era venuto meno il fattore di equilibrio tra poteri, era stata avviata dal deciso riconoscimento della comune origine divina di sacerdozio e impero e dalla crescente vocazione divina degli imperatori. Solo il concetto di bona consonantia poteva risolvere questa crisi e ricomporre sacerdotium e imperium allinterno dello stesso sistema giuridico, come sue parti. Ecco, allora, che la partizione ulpianea dello ius publicum poteva, anzi doveva trovare spazio tra i principi giuridici fondamentali della compilazione giustinanea.

MODULO III IUS PRIVATUM [Diritto privato] - PERSONAE [Persone]

SOMMARIO: 1. Liberi e servi 2. La familia romana ed i rapporti potestativi 3. Persone sui iuris e alieni iuris 4. Cittadini e stranieri 5. Il problema delle persone giuridiche

1 LIBERI E SERVI

A)

Liberi e servi in Gaio, Istituzioni, 1.9-11

Gaio, Istituzioni, 1.9-11: et quidem summa divisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi. 10. Rursus liberorum hominum alii ingenui sunt, alii libertini. 11. Ingenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt51 Nel testo del giurista Gaio (seconda met del II secolo d.C.) tracciata una fondamentale distinzione nellambito delle persone: liberi e schiavi, ove i primi sono ulteriormente distinti in ingenui (nati liberi) e libertini (liberati da legittima schiavit). Si tratta di concetti giuridici (ius personarum) che vanno al di l del concetto naturale di homo.

B)

Liberazione dalla schiavit

La manumissio latto attraverso il quale il padrone concede la libert al servo. Essa pu essere compiuta in vari modi, ma dipende sempre dalla volont del padrone che, quindi, non pu essere giuridicamente condizionata n coartata. In alcuni casi la manomissione produce la concessione di cittadinanza romana al libertino.

C) Potere come carattere fondamentale nel rapporto tra liberi e servi


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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 1.

Il rapporto tra il padrone ed il servo caratterizzato dal potere del primo sul secondo che si estrinseca fino alla sua eventuale liberazione, che anchessa espressione di un potere. Anticamente questo potere si identificava con il mancipio, successivamente fu qualificato come dominica potestas.

D)

Complessit della servit: servo persona e res

Cos si manifesta il fenomeno della schiavit in tutta la sua complessit : il servo, quanto alla condizione personale, una persona ; ma quanto allambito patrimoniale una cosa, in quanto pu essere acquistato o venduto, ci che non legittimamente realizzabile per le persone libere.

2 LA FAMILIA ROMANA ED I RAPPORTI POTESTATIVI

A)

Dalle gentes alle famiglie

Il gruppo primordiale a Roma era costituito dalla gens, il cui elemento aggregativo non era il sangue, ma la religione, o forse il territorio, o forse la modalit produttiva, o probabilmente tutti questi caratteri composti insieme. Nellambito delle gentes emergono presto piccoli gruppi parentali, aggregati intorno alla unione del maschio alla femmina con finalit procreative.

B)

La familia proprio iure

Nasce cos la familia proprio iure (piccola famiglia), intorno alla quale ruoteranno presto il diritto e la produzione economica. Con lemersione della famiglia, scompare la gens e si fissa definitivamente il potere del pater sui componenti la famiglia stessa. La famiglia ha un solo vertice; esso costituito dal pater, la cui morte produce la disgregazione del piccolo nucleo familiare per dare vita ad una nuova entit giuridica cui i romani danno il nome di familia communi iure (grande famiglia), composta appunto da tutti coloro che sarebbero stati sottoposti al potere di un solo padre se questi fosse stato ancora in vita.

C)

Personae nella familia

Pater e potestas. Nella piccola famiglia romana vi un solo pater; il suo potere pressoch assoluto. Esso si estrinseca verso le persone e verso le cose con un contenuto analogo. Solo successivamente il potere fu qualificato in dipendenza dei suoi riferimenti. Manus il termine con cui indicato il potere del marito sulla moglie. Esso non necessariamente conseguente al matrimonio, nel senso che vi possono essere matrimonio senza acquisizione di potere sulla moglie, la quale, quindi, resta soggetta al potere del proprio padre. La moglie nupta cum manu entra a far parte della famiglia di cui il marito pater; la moglie nupta sine manu resta nella famiglia di origine. I figli sono immancabilmente soggetti alla patria potestas del loro pater (o del nonno paterno se questi vivo). Stessa condizione hanno gli schiavi.

D)

Rapporti patrimoniali nella familia

Per diritto civile, tutti gli acquisti effettuati dai sottoposti alla potest del padre ricadono nella disponibilit giuridica del padre stesso. Invece, i rapporti passivi instaurati dal sottoposto (ad esempio un debito) non possono vincolare il pater. Il pretore interverr per rendere pi equo questo sistema.

3 PERSONE SUI IURIS E ALIENI IURIS

A)

Gaio, Istituzioni, 1.48

Gaio, Istituzioni, 1.48: sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri sunt subiectae52. Gaio spiega che vi un ulteriore distinzione tra le persone: vi sono infatti coloro che sono soggetti al proprio diritto (sui iuris) e quelli soggetti al diritto altrui (alieni iuris). Gli schiavi sono solo alieni iuris. Il pater familias sui iuris, mentre i figli sono alieni iuris.

B)

Da alieni iuris a sui iuris

La morte del padre libera dalla patria potest il figlio sottoposto. Parimenti, la emancipazione fa s che il figlio sia libero dalla potest paterna ancor prima della morte di questi. Solo la manomissione pu liberare il servo dal potere del pater.
52

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 5.

C)

Da sui iuris a alieni iuris

La moglie sui iuris, libera cio dalla potest del padre, sposata con acquisto della manus da parte del marito diviene alieni iuris sottoposta al marito stesso. La persona sui iuris adottata da un altro pater perde la sua condizione e diviene alieni iuris in potest delladottante. Una persona libera e sui iuris che subisca una legittima causa di schiavit diviene serva e alieni iuris soggetta al potere del padrone.

D)

Le personae sui iuris incapaci di agire

Un fanciullo orfano del padre persona sui iuris che per, a causa dellet, deve essere sottoposto al potere di un tutore che lo assista nel compimento degli atti di gestione del suo patrimonio. Anche la donna sui iuris considerata persona con limitata capacit di agire, indipendentemente dallet; perci essa deve essere sottoposta a tutela. Anche i malati di mente ed i prodighi, che siano sui iuris, devono essere sottoposti al potere di un curatore.

E)

Liberti e rapporto di patronato

I liberti che siano sui iuris non godono delle stesse facolt delle persone sui iuris nate libere. Essi, infatti, sono legati al loro patrono da un rapporto stretto che di regola li accompagna fino alla morte.

4 CITTADINI E STRANIERI

A)

Ius est ars boni et aequi

Celso-Ulpiano in D.1.1.1 pr.: est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter celsus definit, ius est ars boni et aequi53. La definizione di ius data da Celso non metagiuridica, ma esprime un concetto di diritto universale teso al bene di tutti gli uomini, al di l delle distinzioni. Cos, il diritto tutela gli interessi di tutti, cittadini e non. Il Diritto romano si compone di tre parti: ius civile, ius gentium, ius honorarium (o praetorium).

B)

Ius civile

Pomponio in D. 1.2.2.5: promulgate tali leggi cominci, come suole naturalmente avvenire, che si conoscesse necessario dover concorrere linterpretazione di esse dietro lautorit dei giureconsulti e la disputazione del foro. Questa disputazione e questo diritto che nacque senza scrittura, composto dai giureconsulti, non si chiama con qualche particolare denominazione come le altre parti sono indicate con proprii nomi, date alle altre parti le loro peculiari denominazioni, ma si chiama con nome comune diritto civile Papiniano in D.1.1.7 pr.: ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit54.

53 54

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7.

Il diritto civile applicabile solo ai cittadini romani.

C)

Ius gentium

Ulpiano in D.1.1.1.4: ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit55. Il diritto delle genti comune a tutti gli uomini.

D)

Ius honorarium

Papiniano D.1.1.7.1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum56. Il diritto onorario interviene sul diritto civile (e sul diritto delle genti) creando un diritto nuovo che si applica sia ai cittadini sia agli stranieri.

E)

Il pretore peregrino

Nel 242 a.C. istituito a Roma il pretore peregrino che si occupa delle controversie tra stranieri e di quelle tra romani e stranieri. Nel suo editto erano tracciate le linee di amministrazione della giustizia in questi casi.

55 56

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7.

F)

La constitutio Antoniniana

Nel 212 d.C. limperatore Antonino Caracalla concede la cittadinanza romana a tutti gli abitanti dellimpero (con poche eccezioni). Lunico diritto, almeno in linea di principio, quindi il ius Romanum. Con Giustiniano scompare anche la definizione di straniero: nessuno straniero nellimpero (universale) romano.

5 IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE

A)

Lassociazionismo dal re Numa alle XII Tavole

In et regia, esattamente durante il regno di Numa, furono istituiti dal re collegi professionali. Nellet repubblicana, invece, vi era libert di associazione, limitata solo dallobbligo di non violare la legge pubblica. Tutto ci emerge da un testo di Gaio a commento delle XII Tavole: Gaio in D. 47.22.4: sodales sunt qui eiusdem collegii sunt. (...) his autem potestatem facit lex pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant 57.

B) Lassociazionismo fino alla fine della Repubblica: il regime patrimoniale

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 9.

I collegi della Roma repubblicana avevano contenuti soprattutto religiosi. Essi erano strutturati a simiglianza della res publica ed il loro patrimonio era di propriet comune dei soci. Non vi era, quindi, scollatura concettuale tra lente ed i suoi componenti.

C)

La lex Iulia de collegiis come nodo del mutamento

Augusto fece approvare una legge in base alla quale i collegi di nuova formazione avrebbero dovuto essere autorizzati dal Senato.

D)

Lemersione dellentificazione: il nuovo regime patrimoniale

La legge di Augusto favor ladozione di un nuovo schema di appropriazione dei beni da parte dei collegi: non pi appartenenza condominiale delle cose, ma appartenenza in capo al collegio stesso. Si era cos verificato lo scollamento concettuale tra lente ed i suoi membri.

E) Le societates publicanorum: lentificazione come necessit politico-economica Il pi famoso esempio di entificazione di una associazione nelle societ dei pubblicani. I pubblicani, persone dotate di abilit affaristica e di capitali finanziari, erano soliti stipulare tra loro contratti di societ per la gestione di servizi (pubblici), come la riscossione dei tributi, o per la costruzione di opere pubbliche, come gli acquedotti. Contrariamente alla regola generale, era la societ stessa, attraverso i suoi rappresentanti, che rispondeva dei debiti contratti nella gestione dellaffare; normalmente, invece, era il socio gestore che rispondeva in proprio dei debiti assunti.

Nel caso delle societates publicanorum era necessario garantire la solvibilit del gruppo di affaristi in modo chiaro ed incontrovertibile.

F) La persona giuridica come categoria: dal diritto intermedio alla pandettistica In et medievale soprattutto i giuscanonisti continuarono a lavorare sul concetto di persona. Fu per nel XIX secolo che fu perfezionato il concetto di persona giuridica, grazie anche allopera della pandettistica tedesca che traeva i suoi spunti dalle fonti romane. Dalle fonti romane fu quindi elaborato un concetto, quello di persona giuridica, che i giuristi romani non avevano per maturato.

MODULO IV IUS PRIVATUM [Diritto privato] RES [Cose]: Appartenenza

SOMMARIO: 1. Res e sue partes I-II 2. Res publicae I-II 3. Aqua publica 4. Aqua profluens 5. Dal meum al dominium (ex iure Quiritium) I-II 6. Possesso 7. Mancipatio I-II 8. Traditio 9. In bonis habere (cd. propriet pretoria) 10. Altre forme di appartenenza 11. Dal consortium alla communio I-II 12. Servit prediali I-II

1 RES E SUE PARTES

A)

Res ed i suoi significati Concetto di res: assenza in Gaio e Giustiniano; res come cosa concreta o astratta; res secondo un senso giuridico diviene bene; singolarit, utilit, accessibilit, valenza economica (cfr. Art. 810 CC). B) Classificazioni della res Res mancipi - res nec mancipi (Gai. 2.14a ss.): descrizione, origini, applicazioni pratiche. Soppressione formale di Giustiniano nel 531. C) Distinzioni della res in Gaio e Giustiniano - Res in nostro patrimonio - extra nostrum patrimonium (Gai. 2.1 I.2.1.pr.) e res in commercio - extra commercium (Pomponio): particolarit e differenze (la posizione delle res nullius) - Res divini iuris: sacrae (Gai. 2.3-5 - I.2.1.8) [consecratio ed exauguratio]; religiosae (Gai. 2.4 e 2.6 - I.2.1.9) [ius sepulchri e ius inferendi: trasmissibilit]; sanctae (Gai. 2.8 I.2.1.10) [dubbio di Gaio] - Res humani iuris: publicae (Gai 2.10-11); privatae (Gai. 2.11) [appartenenza individuale]; communes omnium (I.2.1.1) - Res corporales - incorporales (Gai. 2.12-14 - I.2.2): origini, caratteri (corpus - ius), riflessi pratici - Res mobiles - immobiles: per Gai. 2.42 riflessi solo per usucapio; per Giustiniano, I.2.6.pr., riflessi anche nei modi di acquisto - Consumabili - inconsumabili (I.2.4.2): definizione e caratteri; il denaro e la sua consumabilit come perdita della disponibilit D) Distinzioni della res estranee alla sistematica delle Institutiones - Fungibili - infungibili: sostituibilit e riflessi pratici (tantundem); genus e species (obbligazioni generiche)

- Fruttifere - infruttifere: frutti naturali; parto della schiava e operae dei servi; frutti civili - Divisibili - indivisibili: caratteri, riflessi pratici; divisione ideale - Semplici - composte - universit: differenza tra composte (corpus ex cohaerentibus o contingentibus) e universit (corpus ex distantibus); il gregge e la critica dell'universitas iuris; i riflessi pratici

2 RES PUBLICAE 58

A)

Appartenenza delle res publicae Gai, 2.10-11: il problema dellappartenenza e della funzionalit (res in usu publico e in patrimonio populi). B) Motivi della sistemazione dogmatica dellappartenenza al populus Assottigliamento ager publicus; aumento opere pubbliche; cause naturali della pubblicit di alcune res; ripae fluminum; il princeps e sua ingerenza. C) Ager publicus Definizione e origini. Occupazione dellager publicus Mores (attualmente sfruttabile-potenzialmente sfruttabile), occupatio e possessio (potis-sedeo). a)
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Vedere anche F.Vallocchia, Studi sullorganizzazione giuridica degli acquedotti pubblici, Napoli 2012.

La ratio della lex Licinia-Sexstia de modo agrorum come reazione al mutamento dei mores. Assegnazione dellager publicus Colonie e assegnazioni viritane. La lex Icilia de Aventino publicando del 456 a.C. e le leges agrariae: sviluppo della propriet individuale. b)

3 AQUA PUBLICA 59

A)

Aqua publica Lacquedotto si compone di due elementi, concettualmente distinti: uno naturale, lacqua, ed uno artificiale, gli impianti di conduzione. Dallesame delle fonti si ricava che, per indicare lacquedotto pubblico, era usata soprattutto lespressione aqua publica, che identificava, quindi, acqua e strutture di condotta. Con tale espressione si voleva mettere in chiaro che acqua ed impianti erano strettamente connessi sotto il profilo giuridico, in quanto entrambi avevano natura di res publica; si evitava cos il rischio che la distinzione concettuale tra gli elementi che compongono lacquedotto si riflettesse sulla natura giuridica dello stesso. Il carattere pubblico dellacquedotto era basato sul titolo del suolo ove insistevano gli impianti di captazione e conduzione dellacqua. Dalla fonte fino ai serbatoi di distribuzione ed alle vasche delle fontane, tutte le strutture dovevano essere allocate sul suolo pubblico.

59

Vedere anche F.Vallocchia, Aqua publica e aqua profluens, in Diritto@Storia, 10, 2011-2012.

Si tratta, in buona sostanza, degli stessi schemi che alle origini della servit prediale dacquedotto richiedevano che il pater familias acquistasse il dominium del fons e della parte di fondo altrui, necessaria al passaggio degli impianti di conduzione dellacqua fino al fondo proprio. B) Aqua publica tra usus publicus e patrimonium populi Lacqua condotta dai pubblici acquedotti era res in usu publico, in quanto tutti ne potevano fruire tramite le strutture pubbliche di distribuzione. Una quota della stessa acqua era concessa a singoli privati dietro pagamento di un vectigal; e ci caratteristico delle res in patrimonio populi. La destinazione dellacqua pubblica e la distinzione tra uso pubblico e uso dei privati presentano caratteristiche differenti tra et repubblicana ed et imperiale. a) Let repubblicana Dalle fonti si ricava che in et repubblicana lacqua di ogni acquedotto veniva erogata secondo il principio della esclusivit degli usi pubblici; anche quella (poca) concessa onerosamente ai privati, destinata altrimenti alla dispersione al suolo (aqua caduca), era diretta a servire usi pubblici. b) Let imperiale Gi allinizio dellet imperiale, ai privati non si attribu pi laqua caduca che debordava dalle vasche delle fontane pubbliche, in quanto ad essi fu riconosciuto il diritto, previa autorizzazione imperiale, di prelevare acqua corrente direttamente ex castellis, cio da strutture edificate appositamente per distribuire lacqua. Inoltre, le concessioni idriche ai privati furono notevolmente e rapidamente incrementate rispetto allet repubblicana. Tale incremento faceva venire meno il loro carattere eccezionale, minacciando, quindi, lesclusivit del principio delluso pubblico. Tuttavia, le due diverse destinazioni dellacqua pubblica non influivano sullassetto unitario della loro gestione da parte dei magistrati.

Fu, piuttosto, nellambito degli strumenti di tutela giudiziaria che trov un riflesso la distinzione tra luso pubblico e luso da parte dei privati della stessa acqua. C) La tutela giudiziaria dellaqua publica a) Integrit dellacqua e degli impianti di conduzione Linquinamento dellacqua condotta dagli acquedotti, come pure il danneggiamento delle strutture e labusiva occupazione degli spazi destinati ad ospitare gli impianti, erano puniti con lirrogazione di multe, sulla base di unactio popularis. b) Uso pubblico dellacqua Luso pubblico dellacqua da parte delle persone, nel senso di uso comune, libero e normale, era probabilmente tutelato con l actio iniuriarum. Ulpiano spiegava che lesercizio dellactio iniuriarum era riservato al singolo cui fosse stato impedito luso individuale, ma non esclusivo, della res publica (Ulpiano in D.43.8.2.9). di tutta evidenza che i casi menzionati dal giurista severiano non erano esaustivi. Luso dellacqua dei bagni pubblici per lavare, uno degli esempi citati da Ulpiano, non era certamente meno rilevante della fruizione dacqua dalle pubbliche fontane per soddisfare i bisogni vitali. c) Uso esclusivo dellacqua da parte dei concessionari 1- Lex Quinctia Nella lex Quinctia del 9 a.C., la difesa degli interessi dei concessionari era attuata attraverso la punizione (sulla base di unazione popolare) per il danneggiamento degli impianti dellacquedotto, tale da impedire il programmato flusso dellacqua. Il ristoro del danno subito dai concessionari era nel ripristino dello stato precedente al fatto illecito. 2- Interdictum quo ex castello

Solo dopo la lex Quinctia, nel corso del I secolo d.C., in seguito allo sviluppo del regime delle concessioni imperiali, fu introdotta una forma di tutela, diretta e specifica, degli interessi dei privati concessionari: linterdictum quo ex castello, proibitorio ed azionabile solo dai diretti interessati (Ulpiano in D.43.20.1.38). con lelaborazione di questo interdetto, che si realizz la distinzione tra la difesa dellinteresse pubblico alla integrit del sistema di erogazione dellacqua e la difesa dellinteresse del concessionario al godimento dellacqua attribuita.

4 AQUA PROFLUENS 60

A)

Aqua profluens Le res communes omnium erano state elevate a categoria dal giurista Marciano nellet dei Severi; tale categoria fu poi inserita da Giustiniano nelle Istituzioni. Ne facevano parte laria, laqua profluens, il mare e i lidi: (Marciano in D.1.8.2) naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris61.

60 61

Vedere anche F.Vallocchia, Aqua publica e aqua profluens, in Diritto@Storia, 10, 2011-2012. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 6.

Vi discussione tra gli studiosi circa lidentificazione dellaqua profluens ed il valore da attribuire alle res communes omnium. La dottrina dominante ritiene che questacqua non fosse quella condotta artificialmente, ma quella che scorreva naturalmente allaperto e che tale classificazione, di origine filosofica, non avesse un valore giuridico. Che lo scorrimento dellacqua avvenga allaperto nelle caratteristiche stesse dellaqua profluens, in quanto res communis omnium; se cos non fosse, infatti, lacqua non sarebbe accessibile a tutti. Diversa, invece, la questione se si trattasse di scorrimento naturale o indotto dalluomo. Indubbiamente profluo (come anche fluo) un verbo ampiamente utilizzato dalle fonti in riferimento a corsi dacqua naturali. Tuttavia, luso di questo verbo (e pure di fluo) attestato anche per le acque artificialmente condotte. Dalle fonti, quindi, emerge che profluens indicava tanto lo scorrimento naturale quanto quello indotto; e questo mi porta a pensare che non si riflettuto abbastanza sul significato che Marciano voleva dare alla qualificazione profluens dellaqua. Parimenti, ritengo che sia necessario ragionare con maggiore attenzione anche sulle cause che spinsero lo stesso giurista ad integrare lelenco delle res communes omnium, aggiungendovi laqua profluens. Orbene, dal momento che queste res sono essenziali alla vita degli uomini, evidente che alla base della loro individuazione e della loro elevazione a categoria, vi fosse la preoccupazione di garantire a tutti gli esseri umani la soddisfazione dei bisogni primari. Gli uomini dovevano avere la libera disponibilit di un minimo che avrebbe permesso loro di vivere: laria, che nessuno avrebbe mai potuto negare; la pesca, libera nei mari, dalle spiagge e nei porti; laqua profluens, cio lacqua che scorre sempre. E lacqua corrente delle pubbliche fontane era spesso la sola risorsa idrica per moltissime persone che popolavano le citt. Oltretutto, gli acquedotti captavano le acque non solo dei fontes, ma anche dei fiumi. Inoltre, la presenza tra le res communes di acqua corrente, mare e lidi non impediva, allo stesso Marciano e, poi, a Giustiniano nelle Istituzioni,

di considerare res publicae fiumi e porti, e di definire pubblico luso di mare e lidi. Non v allora impedimento a riconoscere che Marciano possa aver considerato communis omnium, poich profluens, anche lacqua delle fontane dei pubblici acquedotti, non chiusa e condotta in tubazioni, ma corrente allaperto e, quindi, fruibile da tutti. Peraltro, luso pubblico dellacqua era da sempre inteso nel senso di uso comune e la sua tutela era gi rimessa allactio iniuriarum, quando si trattava di difenderne luso normale, ed ai mezzi processuali popolari, quando invece occorreva reprimere gli abusi che minacciavano lintegrit stessa dellerogazione pubblica. Del resto, la costanza dello scorrimento dellacqua dalle fontane pubbliche era da sempre lobiettivo principale dellamministrazione degli acquedotti. Nonostante ci, in et imperiale gli usi pubblici non avevano pi le caratteristiche della esclusivit rispetto agli usi privati e le concessioni per gli usi dei privati crescevano in modo importante, supportate dalla migliore tecnica di distribuzione attraverso i castella aquarum. Frontino tramanda che intorno al 100 d.C. gli acquedotti pubblici di Roma davano ai privati il 38,64% della loro portata ed alluso pubblico il 44,21% (Frontino, de aquaed., 78,3). quindi un fatto incontestabile che alla fine del I secolo d.C. gli usus publici e le voluptates privatorum quasi si equivalevano sul piano della politica di distribuzione idrica. Non sappiamo cosa sia avvenuto poi, fino a Marciano; ma ragionevole pensare che la tendenza registrata alla fine del I secolo d.C. sia stata quanto meno confermata. probabile, quindi, che nel secolo di Marciano la maggior parte degli abitanti di Roma (e non solo) avesse a disposizione, per le necessit vitali, quasi la stessa quota di acqua corrente attribuita in forma esclusiva alla minor parte per le necessit varie. La categoria delle res communes omnium fu, dunque, una risposta, da una prospettiva giuridica, allaffermata politica di concessioni di res publicae, ed in particolare di aqua publica. Questa categoria non si ergeva a negazione di tale politica, ma si poneva come una limitazione, in quanto vi sono res che non possono essere sottratte alluso di tutti gli uomini. Per

questo, Marciano ritenne di teorizzare la classificazione delle res communes che Giustiniano, seguendo una linea di cui emergono tracce in alcune costituzioni del Codice e secondo la sua concezione di Impero universale, volle accogliere nelle Istituzioni e nel primo libro del Digesto.

5 DAL MEUM AL DOMINIUM (EX IURE QUIRITIUM)

A)

Alle origini della propriet Varrone, De re rustica 1,10,2: bina iugera quod a Romulo primum divisa dicebantur viritim, quae heredem sequerentur, heredium appellarunt62. B) La propriet delle XII Tavole Lo sviluppo nelle divisiones adsignationes coloniarie e viritane.

C)

Caratteri Astrattezza dei poteri ed applicabilit ad una vasta serie di situazioni. Il diritto di usare e fruire di una res, finanche di abusarne, valevole e difendibile di fronte a tutti (erga omnes). La propriet come diritto pieno ed assoluto. D) Limitazioni legali della propriet Assolutezza della propriet e sue limitazioni rimesse alla legge ed alla volont del proprietario. Limiti temporali: sostanziale ininfluenza. Limiti spaziali: limes ed ambitus; la sopraelevazione degli edifici.
62

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7.

Limiti negli atti di disposizione: efficacia obbligatoria tra le parti; rimedi pretori contro i divieti legali. Limiti nella gestione: il divieto di ustrinam facere; il caso dellager desertus e dei divieti tardo imperiali relativi agli edifici, immissioni e atti emulativi. E) La legis actio sacramenti in rem Assenza di un convenuto come indice dellassolutezza e formula impostata su aiomeum esse come indice della pienezza. F) Modi di acquisto del dominium ex iure Quiritium Gai. 2.65 (ius naturale e ius civile) I.2.1.11 (ius gentium e ius civile) Titolo originario e titolo derivativo. Effetti dei negozi traslativi: effetti reali ed effetti obbligatori; differenze con diritti orientali e con diritto contemporaneo (art. 1376 cc).

6 POSSESSO

A) res.

Definizione di possesso Signoria di fatto e identificazione (originaria) nellusus, non nella

Festo, v.Possessio, 233 M: Possessio est, ut definit Gallus Aelius, usus quidam agri, aut aedificii, non ipse fundus aut ager. Non enim possessio est in iis rebus quae tangi possunt, neque qui dicit se possidere, is suam rem potest dicere63.

63

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 9.

B)

Possessio ad interdicta I casi menzionati dalle fonti. La particolarit del precario. Possessio civilis Dal possesso alla propriet attraverso lusucapione. Possessio naturalis La carenza dellanimus.

C)

D)

E)

Difesa della possessio e del dominium Su interdicta e su legis actio sacramenti in rem. Festo, v.Possessio, 233 M: Itaque in legitimis actionibus nemo ex iure Quiritium possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venit64.

7 MANCIPATIO

A)

Caratteri Gaio, Institutiones, 1.119: Adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco65
64 65

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 9. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 10.

Actus legitimus e la forma. Evizione ed obligatio auctoritatis (XII Tab., 6.3 e 6.4: usus auctoritas fundi biennium est, ceterarum rerum omnium annuus est usus ; adversus hostem aeterna auctoritas)66. B) Imaginaria venditio Le nuncupationes (XII Tab., 6.1: cum nexum faciet mamcipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto) 67. Applicazioni della mancipatio.

8 TRADITIO

A)

Definizione, effetti e caratteri Da mero atto traslativo ad acquisto del possesso e quindi del dominium. B) Acquisto della propriet Gaio, Institutiones, 2.19-20: Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. Itaque si tibi uestem uel aurum uel argentum tradidero siue ex uenditionis causa siue ex donationis siue quauis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim68

66 67

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 10. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 11. 68 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 12.

Disponibilit della res, volont del tradente, iusta causa (effetti della mancanza della iusta causa: la condictio). C) Traditio ficta Materialit della traditio: I.2.1.44-45 ed i tipi di traditio. La traditio di res incorporales (Gai. 2.19). Il problema della corporalis traditio nel tardo antico ed in et giustinianea (C.2.3.20).

9 IN BONIS HABERE (CD. PROPRIET PRETORIA)

A)

Duplex dominium Gaio, Institutiones, 2.40: Sequitur, ut admoneamus apud peregrinos quidem unum esse dominium; nam aut dominus quisque est aut dominus non intellegitur. quo iure etiam populus Romanus olim utebatur: aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat aut non intellegebatur dominus. sed postea diuisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere Gaio, Institutiones, 1.54: Ceterum cum apud cives Romanos duplex sit dominium (nam vel in bonis vel ex iure Quiritium vel ex utroque iure cuiusque servus esse intellegitur), ita demum servum in potestate domini esse dicemus, si in bonis eius sit, etiamsi simul ex iure Quiritum eiusdem non sit: Nam qui nudum ius Quiritium in servo habet, is potestatem habere non intellegitur69 Presupposti (traditio di res mancipi, iusta causa traditionis).
69

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13.

Procedura dellactio Publiciana e dellexceptio rei venditae et traditae. Differenza formale con il dominium (diversit di assetto normativo: ius civile e ius honorarium) ed analogia sostanziale con lo stesso.

10 ALTRE FORME DI APPARTENENZA

A) a)

Le propriet a Roma Propriet provinciale Gaio, Institutiones, 2.7: in prouinciali solo dominium populi Romani est uel Caesaris, nos autem possessionem tantum et usumfructum habere uidemur70 Beni immobili provinciali ed il dominium populi vel Caesaris. Il ruolo dello stipendium e del tributum. Sostanziale analogia tra possessio vel usufructus del peregrino e dominium (proprietario e difesa della sua posizione). b) Propriet peregrina Ruolo del ius gentium e difesa tramite fictio iuris.

B)

Nel postclassico ed in et giustinianea Venuta meno della propriet peregrina nel 212 d.C. con leditto di Caracalla. Venuta meno della differenza tra dominium ex iure Quiritium e propriet provinciale con la sottoposizione di tutte le terre allimposta fondiaria, ad opera di Diocleziano nel 292 d.C. Non sparisce il dominium.
70

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 14.

Venuta meno della propriet bonitaria in et giustinianea con la eliminazione della distinzione tra res mancipi e res nec mancipi. Lactio Publiciana rimane come mero strumento processuale per tutelare la posizione di chi, avendo acquistato a non domino, non ha ancora compiuto il periodo utile per lusucapione. Giustiniano riconduce la propriet ad una concezione unitaria: proprietas.

11 DAL CONSORTIUM ALLA COMMUNIO

A)

Le gentes e la propriet collettiva Varrone (De re rustica 1,10,2:) prova linesistenza della propriet individuale fino allheredium romuleo e la scarsa importanza della stessa subito dopo la sua invenzione (5000 mq non sono sufficienti al sostentamento di una famiglia media). Pascolo e pastorizia come caratteristiche della gens: possesso collettivo, attestato anche da XII Tavole (gentiles habento e non gens habeto). La gens come comunit politica precivica e civica. B) Riassorbimento graduale della propriet gentilizia ed emersione della familia proprio iure Probabilmente vi fu una divisione dei beni, come lasciano pensare le XII Tavole e lassegnazione di terra alla gens Claudia. Sgretolamento della gens: matrimonio monogamico, certezza della prole, potere delluomo sulla donna. Il potere appartiene al solo pater. La produzione pi adatta quella impostata sulla coltura intensiva.

C)

Emersione sociale della familia communi iure Ulpiano in D.50.16.195.2: communi iure familiam dicimus omnium adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur, quia ex eadem domo et gente proditi sunt71. D) Emersione economica della familia communi iure: il consortium ercto non cito Gaio, Institutiones 3,154a-b: Est autem aliud genus societatis proprium ciuium Romanorum. olim enim mortuo patre familias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas quae appellabatur ercto non cito, id est dominio non diuiso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem diuidere est: unde caedere et secare [et diuidere] dicimus. Alii quoque qui uolebant eandem habere societatem, poterant id consequi apud praetorem certa legis actione. in hac autem societate fratrum ceterorumue, qui ad exemplum fratrum suorum societatem coierint, illud proprium erat, [unus] quod uel unus ex sociis communem seruum manumittendo liberum faciebat et omnibus libertum adquirebat: item unus rem communem mancipando eius faciebat, qui mancipio accipiebat72. Retaggio di un consorzio pi antico (Gaio parla di una legitima societas, facendo pensare ad una sistemazione in epoca storica). Solidariet tra i consorziati come indizio di possesso collettivo; disponibilit dei beni da parte di uno solo, come indizio di propriet individuale. La produzione pi adatta quella impostata sulla coltura estensiva. E) Communio La pars quota e la pars quanta.

71 72

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 15. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 16.

Presupposti volontari (societas) ed involontari (communio incidens). Propriet plurima parziaria: titolarit, atti di disposizione, rivendica. Propriet plurima integrale: gestione (ius prohibendi), ius adcrescendi, vindicatio-negatoria servitutis.

12 SERVIT PREDIALI

A)

Iura in re aliena Concetto. Godimento e garanzia: assenza di una vera categoria unitaria.

B)

Servitutes praediorum Definizione. Origini e sviluppo. Il vincolo del dominio. Caratteri: vicinanza, ambulatoriet, utilit oggettiva. Tipi di servit: rustiche ed urbane. Costituzione: nei fondi italici dal dominus ex iure Quiritium (mancipatio, deductio, in iure cessio per quelle rustiche; in iure cessio per quelle urbane); nei fondi provinciali (Gai.2.31 e le pactiones e stipulationes: il problema degli effetti reali). Sviluppo dal postclassico a Giustiniano: laffermazione delle pactiones et stipulationes, lusucapibilit. Estinzione: confusione, perimento del fondo, rinunzia (in iure cessio), non uso (non usus per servit rustiche e usucapio libertatis per quelle urbane). Difesa: dal sacramentum alla sponsio, alla formula petitoria (actio confessoria e litis aestimatio).

MODULO V IUS PRIVATUM [Diritto privato] RES [Cose]: Obbligazioni

SOMMARIO: 1. Origini delle obligationes 2. Definizioni di obligatio 3. Fonti delle obbligazioni 4. Nozione di contratto 5. Tipi di contratto 6. Buona fede e societ 7. Contratti innominati 8. Delitti

1 ORIGINI DELLE OBLIGATIONES

A)

Alle origini delle obbligazioni Il problema della valenza degli accordi in et arcaica, dominata dal rigido formalismo degli atti giuridici. Insussistenza degli scambi a fronte della vastit dei rapporti conflittuali. La vendetta come regola nella ricomposizione della pace con di e uomini. Gli scambi e gli illeciti sono trattati allo stesso modo attraverso la fides. Il problema del dovere e della responsabilit: lafflittivit della pena non rivela la responsabilit del reo a fronte di unaspettativa delloffeso. B) Il regime delle XII Tavole La modifica del sistema: ius paciscendi nelle XII Tavole come alternativa alla pena. Il sistema dei vades e praedes come emersione di un nesso tra dovere e responsabilit: da ostaggi-responsabili a garanti-responsabili di un dovere altrui. Nexum: valore satisfattivo dellaspettativa del creditore. Il superamento della responsabilit-inadempimento. La sponsio: nella configurazione pi antica la scissione tra dovere e responsabilit. Lo scioglimento del vincolo potestativo. Dal nexum alla sponsio nella sua configurazione pi recente: connessione dovere-responsabilit in capo allo stesso soggetto. La pena pecuniaria nei delitti in luogo della vendetta supera la logica dello ius paciscendi: lafflizione (pecuniaria) come aspettativa del creditore. Lautonomia delle pattuizioni dai delitti: la sistemazione della obligatio come responsabilit di chi deve.

2 DEFINIZIONI DI OBLIGATIO

A)

Le Istituzioni di Giustiniano I.3.13.pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura73. La probabile antichit della definizione. B) Il giurista Paolo Paolo in D.44.7.3.pr.: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum faciat aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum74. La definizione dalla prospettiva del creditore.

3 FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

A)

Concetto di fonte Lidoneit degli atti a generare effetti. Tipi di effetti La differenza tra effetti reali ed effetti obbligatori.

B)

73 74

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3.

C)

La bipartizione delle fonti delle obbligazioni Gaio, Institutiones 3.88: Nunc transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto75. D) La tripartizione delle fonti delle obbligazioni Gaio, Institutiones 3.91: Is quoque, qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur...Sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere76. Gaio in D.44.7.1.pr.: Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris77. E) La quadripartizione delle fonti delle obbligazioni I.3.13.2: Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio78. F) I codici civili del 1865 e del 1942 Art. 1097 (cc 1865): Le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto o quasi-contratto, da delitto o quasi-delitto. Art. 1173 (cc 1942): Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dellordinamento giuridico.

75 76

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 4. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 5. 77 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alle video-lezioni n. 5-6. 78 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 6.

4 NOZIONE DI CONTRACTUS

A)

Le XII Tavole Le XII Tavole ed il sistema delle causae degli atti ad effetti reali: nexum. La sponsio: tipizzazione e formalismo del sistema Il mutuo informale come parziale apertura del sistema. B) Il ruolo del pretore I contratti iuris gentium (con particolare riferimento ai cd. contratti consensuali). C) Il contratto in Labeone Ulpiano/Labeone in D.50.16.19: Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam "agantur", quaedam "gerantur", quaedam "contrahantur": et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod graeci sunallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem79. La distinzione tra atti e contratti fondata sullassetto delle obbligazioni. D) Il contratto in Gaio Gaio, Institutiones 3.89: Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut consensu80.

79 80

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 8. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 8.

Lemersione della volont delle parti. Gaio nelle Res cottidianae (in D.44.7.1 pr.). La tripartizione delle fonti delle obbligazioni come esito obbligato (per Labeone e Gaio), ma su diversi presupposti: dallassetto delle obbligazioni (in Labeone) alla genesi dellobbligazione (in Gaio). E) Il Codice civile del 1942 Art. 1321: Il contratto laccordo tra due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

5 TIPI DI CONTRATTO

A)

Tipicit dei contratti Il ruolo della causa e la stipulatio. Tipologia contrattuale Gaio, Institutiones 3.89: Et prius uideamus de his, quae ex

B)

contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut consensu81.
C) Obbligazioni contratte verbis, litteris Sponsio, stipulatio, nomen transscriptiucium. Obbligazioni contratte re Mutuo, deposito, comodato.

D)

81

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 9.

E)

Obbligazioni contratte consensu Compravendita, locazione conduzione, mandato.

6 BUONA FEDE E SOCIET

A)

Fides Nei rapporti tra patroni e clienti. Nellacquisto del dominio attraverso lusucapione. Nel consortium ercto non cito. Dalla fides alla fides bona (dallo ius gentium allo ius civile).

B)

Societas Gaio, Institutiones 3.148: Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii, ueluti mancipiorum emendorum aut uendendorum82. Definizione generale. Origini: consortium tra estranei. Tipologia: societas omnium bonorum, societas ex quaestu, societas unius negotiationis. Il problema dei conferimenti: dalla traditio al transitus legalis. Profitti e perdite: il divieto della societ leonina. Actio pro socio ed i iudicia bonae fidei. L'infamia.

82

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13.

Gaio, Institutiones 3.149: Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucretur, minorem damni praestet. quod Quintus Mucius contra naturam societatis esse censuit. sed Servius Sulpicius, cuius etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit83. La fraternitas e le conseguenze (cause di estinzione). Il problema della rilevanza esterna: regole ed eccezioni.

7 CONTRATTI INNOMINATI

A)

I contratti innominati Permuta e differenze con contratto di compravendita.

Ulpiano/Aristone in D.2.14.7.2: eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc sunallagma esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo sunallagma dicit, unde haec nascitur actio84..

83 84

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 13. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 14.

Paolo in D.19.5.5 pr.: aut enim do tibi ut des, aut do ut facias, aut facio ut des, aut facio ut facias: in quibus quaeritur, quae obligatio nascatur85.. La tutela degli delladempimento. B interessi: dalla restituzione alla richiesta

Il Codice civile del 1942 Art. 1322, c. 2: Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico.

8 DELITTI

A)

Delitti e crimini Levanescente confine delle origini: la coscienza sociale e le pene (la sacertas e la vindicta, sempre pi delimitata nei suoi contenuti, rivelano comunque una comune natura afflittiva). B) Dalla vindicta alla poena Dalla pactio come alternativa volontaria alla vindicta, alla pactiopoena come sanzione legale: la composizione pecuniaria come unica soluzione nel sistema delle XII Tavole. Le eccezioni: addictio del fur manifestus e talio per il membrum ruptum (sempre che loffensore non chieda la pactio).

85

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 14.

C)

Ius civile e ius honorarium Lopera del pretore: dallemersione di nuove figure di illeciti (de effusis vel de eiectis) alla sistemazione dei delicta iuris civilis (bona vi rapta come figura staccata dal furtum). I presupposti per una nuova categoria di fonti. D) Delicta iuris civilis I quattro delitti del diritto civile: definizioni, caratteri principali e differenze. Furtum (manifestum-nec manifestum). Iniuria (la complessit della fattispecie; il valore umano del servus). Damnum iniuria datum (la fisicit ed il nesso causale: il problema della culpa; il valore patrimoniale del servus). Bona vi rapta (una risposta alle bande armate dellultima Repubblica). E) Illeciti pretori Formulae in factum conceptae: iudex qui litem suam fecit; actio de effusis et deiectis; actio de posito et suspenso; actio damni-furti adversus nautas, caupones, stabularios. F) Caratteri delle azioni penali Cumulativit: solidariet della pena e concorrenze delle azioni reipersecutorie. Trasmissibilit: intrasmissibilit passiva per le azioni civili e larricchimento degli eredi per le azioni pretorie. La trasmissibilit attiva. Perpetuit delle azioni civili ed annualit di quelle pretorie. Nossalit: retaggio della natura affittiva delle pene. Dalla obbligatoriet della nossa alla sua facoltativit: laffermazione del principio patrimoniale. Noxa caput sequitur. G) Variae causarum figurae e obligationes quasi ex maleficio

Le azioni pretorie in factum tra le variae causarum figurae. Le stesse fattispecie tra i quasi delitti. Elemento comune: le tre ipotesi (dolo per azioni civili e colpa per quelle penali; ius civile e ius honorarium; responsabilit oggettiva per le azioni pretorie e soggettiva per quelle civili).

MODULO VI ACTIONES (Azioni)

SOMMARIO: 1. Processo per legis actiones 2. Processo formulare 3. Editto del pretore 4. Rei vindicatio 5. Difesa del possesso 6. Azioni commerciali 7. Azioni e interdetti popolari

1 PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

A)

Le legis actiones dichiarative Sacramentum (in rem in personam) Postulatio Condictio Le legis actiones esecutive Addictio Pignoris capio

B)

2 PROCESSO FORMULARE

A)

Il pretore, leditto ed il processo formulare La fase in iure: il ruolo attivo del pretore. Iudicium dare iudicare iubere Litis contestatio: condemnari oportere. Actiones utiles Lex Aquilia estesa al possessore ed ai danni non corpore. Actiones ficticiae

B)

C)

Actio Publiciana: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM A.AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM DE QUO AGITUR EX IURE QUIRITIUM EIUS ESSE OPORTERET, SI IS HOMO A.AGERIO NON RESTITUETUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM N.NEGIDIUM A.AGERIO CONDEMNATO. SI NO PARET ABSOLVITO86. D) Actiones in factum Actio de effusis et deiectis. Actio depositi: SI PARET A.AGERIUM APUD N.NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE EAMQUE DOLO MALO N.NEGIDII A.AGERIO REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM IUDEX N.NEGIDIUM A.AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET ABSOLVITO87. E) Iudicia bonae fidei Actio depositi: QUOD A.AGERIUS APUD N.NEGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUIT, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM N.NEGIDIUM A.AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS IUDEX N.NEGIDIUM A.AGERIO CONDEMNATO, NISI RESTITUAT. SI NON PARET ABSOLVITO88. F) Aequitas La giustizia del caso concreto, atta ad influire sul ius civile: IUS PRAETORIUM EST, QUOD PRAETORES INTRODUXERUNT ADIUVANDI VEL SUPPLENDI VEL CORRIGENDI IURIS CIVILIS GRATIA PROPTER UTILITATEM PUBLICAM (Papiniano in D.1.1.7.1)89.

86 87

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 2. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3. 88 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3. 89 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 3.

G)

Actiones presupposti dei diritti Il ribaltamento del pensiero moderno (esempio: la gratuit del mutuo deriva dal carattere dellactio certae creditae pecuniae). H) Ius civile - ius honorarium Il tramonto del pretore e del processo formulare come condizioni di svuotamento delle differenze profonde tra ius civile e ius honorarium. I) Apud iudicem Il vincolo della litis contestatio Il contenuto pecuniario della condanna. Esecuzione delle sentenze Dalla persona al patrimonio.

L)

3 EDITTO DEL PRETORE

A)

Certezza del diritto XII Tavole, espressione della societ del V sec. a.C.: punto di arrivo (conferma dei privilegi; nuove conquiste socio-politiche) punto di partenza (organizzazione del diritto). Certezza del diritto come conquista, ma anche come prigionia. B) Mutamenti sociali, politici, economici Esigenza di nuove regole (esempi: acquisti e debiti del filius e del servus secondo lo ius civile; dominium, possessio e actio Publiciana; bona vi rapta; estensioni della lex Aquilia; successione dei figli emancipati). Esigenza di nuovi strumenti processuali.

C)

Alle origini del processo formulare Il pretore peregrino e lo ius edicendi. Edictum Lo sviluppo dei contenuti tecnici (contenuto e struttura). Edictum repentinum, tralaticium, perpetuum (lex Cornelia 67 a.C.). Decreta: il mito del codice aperto e la certezza del diritto. Ius honorarium e giurisprudenza Consilium praetoris e responsa dei giuristi.

D)

E)

Ius honorarium ius civile Papiniano in D.1.1.7.1: ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam90. Adiuvare (lex Aquilia), supplire (bona vi rapta), corrigere (successione figli emancipati). Aequitas come giustizia del caso concreto, atta ad influire sul ius civile. F) Codificazione dellEditto Leggenda o realt. Punto di arrivo (cristallizzazione del sistema) punto di partenza (la codificazione giustinianea). G)

90

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 5.

4 REI VINDICATIO

A)

Definizione e funzione Legittimazione attiva e passiva (dal possessore ad interdicta a chi ha il ius restituendi) B) Agere sacramento in rem Duplicit; possesso interinale; praedes ed effetti della sentenza

Gaio, Institutiones 4.16: Si in rem agebatur, mobilia quidem et mouentia, quae modo in ius adferri adduciue possent, in iure uindicabantur ad hunc modum: qui uindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, uelut hominem, et ita dicebat: HVNC EGO HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE AIO SECVNDVM SVAM CAVSAM; SICVT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSVI, et simul homini festucam inponebat. aduersarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque uindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM, illi mittebant. () Deinde qui prior uindicauerat, dicebat: QVANDO TV INIVRIA VINDICAVISTI, QVINGENTIS ASSIBVS SACRAMENTO TE PROVOCO; aduersarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE91. C) Formula petitoria Titius iudex esto. Si paret rem, qua de agitur, ex iure Quiritium Auli Agerii esse, neque ea res arbitrio iudicis Aulo Agerio restituetur, iudex quanti ea res erit, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato. Si non paret, absolvito92.

91 92

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 6. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 6.

Caratteri (pronuntiatio in luogo della sponsio e litis aestimatio in luogo della cautio). Leventuale inversione dellonere della prova Responsabilit del convenuto: lo sbarramento della litis contestatio; la scriminante della forza maggiore e del caso fortuito; esecuzione manu militari nella cognitio extra ordinem Spese: soluzione indipendente dalla formula della rei vindicatio; spese necessarie ed utili (ius retentionis ed exceptio doli al possessore di buona fede); spese voluttuarie (ius tollendi al possessore) Frutti: lo sbarramento della litis contestatio pone sullo stesso livello il possessore di buona fede e di mala fede; lestenzione dellobbligo di restituzione dei frutti ante litem contestatam al possessore di mala fede, cui grava anche lobbligo di restituire i frutti percipiendi

5 DIFESA DEL POSSESSO

A)

Tutela del possesso Processo interdittale: cum poena (per interdetti proibitori), sine poena (formula arbitraria). B) Interdetti possessori Gaio, Institutiones 4.143: Sequens in eo est diuisio, quod uel adipiscendae possessionis causa conparata sunt uel retinendae uel reciperandae93. C) Interdicta retinendae possessionis

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7.

Gaio, Institutiones 4.149: Et quidem VTI POSSIDETIS interdictum de fundi uel aedium possessione redditur, VTRVBI uero de rerum mobilium possessione (eventualit di una funzione recuperatoria)94. Per beni immobili (uti possidetis: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto)95; proibitorio e duplice; attualit del possesso; exceptio vitiosae possessionis e reciperatio della iusta possessio; riconoscimento dellautotutela avverso la iniusta possessio Per beni mobili (utrubi: Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem maiore parte huiusce anni fuit, quo minus eum ducat, vim fieri veto)96; proibitorio e duplice; possesso pi lungo con possibilit di successio e di accessio; estensione della exceptio vitiosae possessionis; funzione anche recuperatoria. D) Interdicta reciperandae possessionis Immobili (utilizzazione dellutrubi per i mobili); unde vi (restitutorio e penale; exceptio vitiosae possessionis e annalit), de vi armata (Unde tu illum vi hominibus coactis armatisve deiecisti aut familia tua aut procurator tuus deiecit, eo illum quaeque tunc ibi habuit restituas )97 (restitutorio e penale; esclusione dellexceptio e annalit). E) Autotutela e uso delle armi Gaio, Institutiones 4.155: armorum autem appellatione non solum scuta et gladios et galeas significari intellegemus, sed et fustes et lapides98.

94 95

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. 96 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. 97 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7. 98 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 7.

6 AZIONI COMMERCIALI

A)

Ius, servi e peculio Schiavo come instrumentum vocale generale. La multiforme attivit imprenditoriale, basata anche su servizi oltre che sullo scambio, emergente dalle fonti. Ius civile e rapporto schiavo-padrone: incompletezza del sistema (potest familiare e servi, rappresentanza, societ, condominio, peculio). Peculio: origini, composizione, propriet, gestione. Terziet del peculio (Marciano/Papirio Frontone, D.15.1.40 pr.: peculium nascitur crescit decrescit moritur, et ideo eleganter Papirius Fronto dicebat peculium simile esse homini)99. Le immagini plautine dei servi: la centralit e lautonomia della villa. B) Responsabilit limitata La genesi dellorganizzazione imprenditoriale: le azioni commerciali imperniate sul peculio; una soluzione al problema della responsabilit. Lazione sul peculio. La particolarit dellactio tributoria: merx peculiaris C) Responsabilit illimitata Actio quod iussu come transito alla responsabilit illimitata.

La praepositio, le azioni conseguenti (institor e exercitor) e lillimitatezza della responsabilit. D) Limpresa commerciale

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Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 8.

Qualitas adiecticia: il perch di questa definizione tra servi e filiifamilias (Paolo in D.14.1.5.1: hoc enim edicto non transfertur actio, sed adicitur)100. Limpresa singola, collettiva e la societas: il rapporto societario in funzione di regolamentazione dei rapporti tra soci. Dal sistema base al sistema a due o pi piani. Da servo a liberto: i rapporti con il patrono e la loro veste giuridica (praepositio, societas, autonomia nellambito del rapporto di patronato). La negotiatio e la taberna instructa (Ulpiano in D.50.16.185: instructam autem tabernam sic accipiemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat)101. Il trasferimento dellazienda e dellimpresa. I cardini dellimpresa romana. Dallimpresa romana allimpresa moderna: le sovrapposizioni dei moderni e la centralit dello strumento societario (dalla persona fisica non giuridica alla persona giuridica non fisica).

7 AZIONI E INTERDETTI POPOLARI

A)

Inquinamento e tutela delle res publicae Espansione urbanistica, demografica e commerciale della citt Problema dello scarico dei rifiuti dalle abitazioni e dagli insediamenti produttivi: leditto de cloacis. Problema della salubritas dellaria. Problema della purezza delle acque.

100 101

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 11. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 11.

B)

Le forme di tutela Interdetti pretori, proibitori (de rivis purgandis, de fonte purgando, de cloacis, ne quid in flumine publico ripave eius fiat quo peius navigetur, ut in flumine publico navigare liceat, de ripa munienda, ne quid in loco publico fiat, in via publica facere immittere veto)102 e restitutori (de cloacis, quod vi aut clam, ne quid in flumine publico ripave eius fiat quo peius navigetur, in via publica facere immittere veto)103. Labeone: estensione dellinterdetto quod vi aut clam a tutte le acque del fondo; estensione della tutela interdittale a tutti i fiumi, con riferimento anche alla purezza delle acque; estensione degli interdetti de cloacis anche alla costruzione di nuove cloache. La sensibilit di questo giurista sembra maggiore rispetto a quella dei giuristi precedenti e sicuramente maestra per i giuristi successivi. Linterdetto popolare come strumento di tutela delle res publicae: il cittadino in quanto membro del populus, non il populus in quanto tale. Il legislatore moderno ricollega la tutela dei beni pubblici allappartenenza, tagliando quindi fuori il cittadino. C) Interdetti popolari e tutela delle res in usu publico Silenzio della dottrina su azioni e, soprattutto, interdetti popolari, ma non delle fonti, visto D.47,23 (De popularibus actionibus) [Sulle azioni popolari]. Duplice idea di populus: pluralit non astratta di cittadini personalit separata dai cives. Gli interdetti popolari tutelano solo le res in usu publico. Ulpiano in D.43.8.2.24-25: Hoc interdictum tantum ad vias rusticas pertinet, ad urbicas vero non: harum enim cura pertinet ad magistratus. Si viae publicae exemptus commeatus sit vel via coartata, interveniunt magistratus104.

102 103

Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 12. Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 12. 104 Per la traduzione in lingua italiana, rimando alla video-lezione n. 12.

Modello repubblicano (civis) modello imperiale (magistrato): dalla concorrenza-competizione repubblicana tra civis e magistrato alla esclusivit del magistrato imperiale. Le ragioni del silenzio romanistico sulle azioni popolari: persona giuridica Stato; sovrapposizioni della Pandettistica.