Sei sulla pagina 1di 24

Ugo Majello

Prof. ord. delluniversit di Napoli Federico II

ESSENZIALIT DELLACCORDO
E DEL SUO CONTENUTO (*)
Sommario: 1. Laccordo come requisito strutturale del contratto. 2. Accordo mediante dichiarazioni o mediante altri fatti concludenti. 3. Laccordo nei contratti formali.
4. Laccordo e le fonti integrative del contratto. 5. Laccordo e latto unilaterale di
predisposizione delle condizioni generali. 6. Laccordo concluso con assenza di rifiuto
espresso. 7. Conclusioni.

1. Il contratto legislativamente definito come laccordo di due o pi


parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.). Lo stesso accordo poi indicato dallart. 1325 c.c.
come il primo dei suoi requisiti. Sembrerebbe quindi unaporia che esso sia
nello stesso tempo il tutto (cio il contratto nella sua interezza) e una parte
del tutto (vale a dire un suo requisito) (1). Ma laporia potrebbe forse superarsi se lart. 1325 c.c. venisse inteso come una schematizzazione della definizione del contratto gi contenuta nellart. 1321 c.c., secondo cui si ha accordo
contrattuale quando laccordo sia finalizzato alla costituzione, alla regolamentazione o allestinzione di un rapporto giuridico (sia esso reale che obbligatorio) di natura patrimoniale, cio quando sia finalizzato ad unautoregolamentazione giuridica dei propri interessi.
Infatti, dalla definizione di cui allart. 1321 c.c. si pu evincere che la
funzione (o causa) di costituire regolare o estinguere un rapporto giuridico
ci che connota laccordo che si qualifica contratto. Peraltro il rapporto giuridico patrimoniale che mediante il contratto si tende a costituire, modificare o
estinguere ne costituisce pertanto loggetto che, se non fosse determinato o determinabile, renderebbe vano e insignificante laccordo.
Lapparente aporia tra lart. 1321 e 1325 c.c. si potrebbe dunque superare se la nozione del contratto sincentrasse come statuisce lart. 1321
nellaccordo, di cui la causa e loggetto, come delineati dallo stesso art. 1321,
costituirebbero elementi del suo contenuto alla cui stregua, tra tutti gli accordi umani ipotizzabili, sarebbe possibile individuare quello che giuridicamente
pu definirsi contratto.
Cos ragionando la nozione del contratto, in luogo di una visione ap(*) Lo scritto destinato agli Studi in onore di Vincenzo Buonocore.
( 1 ) La contraddizione stata gi segnalata da G.B. Ferri, Il negozio giuridico, Padova,
2001, p. 198. Si anche ritenuto che i due articoli contengano due distinte definizioni del
contratto: R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, I, Torino, 1993, p. 23.

114

UGO MAJELLO

piattita, in cui accordo, causa ed oggetto si pongono sullo stesso piano come distinti elementi strutturali della fattispecie, si delinea invece in maniera prospettica, in modo che laccordo rilevi come unico elemento strutturale e causa ed oggetto abbiano il diverso ruolo di punti di riferimento dellaccordo, nel senso che questo potr definirsi contratto soltanto quando
abbia un contenuto che per funzione (2) e per oggetto (3) sia inquadrabile
( 2 ) Nel testo si ipotizza che la causa di cui allart. 1325 c.c. si identifichi con la funzione giuridica del contratto, nel senso che la nozione di causa ha riguardo in definitiva allo
stesso contratto considerato nella sua funzione, e dunque a un momento inseparabile della
sua nozione : cos testualmente R. Scognamiglio, Contratti in generale, in Trattato di diritto civile diretto da Grosso e Santoro-Passarelli, 1966, p. 124. Dello stesso autore si veda
altres Dei contratti in generale, in Commentario del Codice civile, a cura di Scialoja-Branca, 1970 sub art. 1325, p. 67 s. Di ben altri significati aprioristici per costellata la storia
del dogma della causa su cui in particolare M. Giorgianni voce Causa (Dir. Priv.) in
Enc. del dir., VI, s.d., ma Milano, 1960, p. 547 ss. Di tali significati, prevalente in dottrina
quello che attribuisce alla causa il ruolo di giustificazione dello spostamento patrimoniale,
che in certo qual modo viene a coincidere con la nozione di meritevolezza dellinteresse perseguito dai contraenti, richiesta dallart. 1322, comma 2o per la validit dei contratti atipici. In tal senso la causa assume il significato di limite allautonomia privata o addirittura di
giustificazione degli effetti giuridici del contratto. Se comunque la causa, alla stregua della
nozione che lart. 1321 c.c. ci d del contratto, attiene alla funzione di autoregolamento di
privati interessi, non ha senso sostenere in base al dettato dellart. 1325 c.c. che la
causa requisito essenziale del contratto e in quanto tale fa parte della sua struttura. Funzione e struttura, in relazione al contratto, sono aspetti antiteci, sicch luna non riconducibile allaltra. Se non vi difficolt logica nel ricondurre laccordo allaspetto strutturale
del contratto ne consegue che la causa, intesa come specifica funzione autoregolamentativa
di interessi, qualifica laccordo come contrattuale; ma ci non significa che la funzione che
qualifica laccordo contrattuale debba necessariamente ritenersi oltre che elemento di qualificazione, anche elemento strutturale della fattispecie. Infatti se la causa consiste nella
funzione del contratto non logicamente configurabile come elemento strutturale. Sulla
causa come elemento strutturale del contratto insiste particolarmente S. Pugliatti, Nuovi
aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, in Saggi di diritto civile, Milano,
1951, p. 78, il quale altres, identificando la causa con la funzione giuridica, la definisce
come la sintesi degli effetti essenziali dello specifico negozio (p. 83).
( 3 ) La storia del dogma delloggetto del contratto in tuttaltro senso, come si evince
dal saggio di E. Gabrielli, Storia e dogma delloggetto del contratto, in questa Rivista,
2004, I, p. 327 ss. Ci si spiega per il fatto che la dottrina, invece di partire dalla nozione
di oggetto che pu ricavarsi dallart. 1321 c.c., insegue i vari significati che la parola oggetto assume nelle diverse norme in cui il legislatore adopera tale vocabolo (si veda infatti
G.B. Ferri, Negozio, cit., pp. 145 ss.). Disparit di significati riconducibili alloggetto si riscontra altres nel codice civile del 1865. Rincorrere lambiguit con cui il codice adopera la
parola oggetto dovrebbe considerarsi opera vana, laddove invece potrebbe rivelarsi utile
dedurre esegeticamente la nozione di oggetto (come quella di causa) dalla nozione che il codice rappresenta nel definire il contratto, vale a dire dallart. 1321 c.c. ove la parola oggetto non viene neppure usata. Infatti dallart. 1321 c.c. si deduce che il punto di riferimento esterno, imprescindibile affinch si abbia un contratto, un rapporto giuridico patrimoniale rispetto al quale si indirizza la funzione cui le parti tendono che quello di costituirlo, di regolarlo o di estinguerlo. Inteso loggetto come il rapporto giuridico patrimoniale rispetto al quale si esplica la funzione di costituirlo, regolarlo o estinguerlo, chiaro
che tale oggetto va inteso non come rapporto che concerne ciascuna distinta relazione tra
debitore e creditore, bens come rapporto complesso che concerne luno e laltro contraente,

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

115

nella definizione dellart. 1321 c.c., cos come in seguito sar meglio chiarito.
Anche la forma, quando richiesta dalla legge a pena di nullit, pur essendo configurabile come eventuale elemento strutturale della fattispecie, non
paragonabile allaccordo, in quanto si tratta pur sempre di una modalit
eventualmente necessaria per esercitare legittimamente il potere di autonomia
e in tale prospettiva non sembra che le si possa attribuire la stessa efficienza
causale dellaccordo, con cui le parti concordano appunto la funzione giuridica e loggetto del contratto che esse intendono porre in essere.
Porre laccordo in primo piano, quale unico imprescindibile elemento
strutturale della fattispecie contrattuale, non significa soltanto ribadire il ruolo dellautonomia privata negli scambi contro chi sembrerebbe propenso a costatarne la svalutazione (4), bens anche ridimensionare nei suoi giusti limiti
le nozioni di causa e di oggetto che nel loro insieme fanno parte di quello che
si definisce anche contenuto del contratto, inteso come dettato normativo posto in essere con latto di autonomia (5).
2. Quandanche tale prospettiva si dovesse ritenere inattendibile, si
dovrebbe comunque precisare in che cosa consiste laccordo da un punto di
vista normativo. Se poi si ritenesse ipotizzabile che le nozioni di causa ed ogdi natura, a seconda dei casi, obbligatoria o reale, unilaterale o bilaterale. Il rapporto contrattuale, inteso in una dimensione cos ampia e complessa da travalicare il semplice rapporto obbligatorio che ciascuna obbligazione (di cui consta il rapporto contrattuale) sottintende, ingloba le pi svariate nozioni di oggetto , quali loggetto dellobbligazione ,
loggetto della prestazione , loggetto del diritto reale e cos via; tutti oggetti che
nelleconomia di un contratto in concreto possono specificarsi come aspetti del pi ampio
concetto di oggetto del contratto (inteso come complessivo rapporto contratuale), la cui
liceit, possibilit, determinazione o determinabilit sono necessari per la validit del contratto ai sensi dellart. 1346 c.c.
( 4 ) N. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim., 1998, p. 347 ss.
( 5 ) Si vedano in proposito A. Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, p. 6
ss. e G.B. Ferri, Negozio, cit. p. 161. significativo, a questo riguardo, che il Code Europen des
Contrats, redatto dallAccademia dei Giusprivatisti Europei abbia previsto nellart. 5, comma
3o tra i requisiti essenziali del contratto il contenuto in luogo della causa e delloggetto. Ancora pi significativa la scelta dei PECL e dei Principi di Unidroit di incentrare la configurazione della fattispecie contrattuale soltanto sullaccordo (E. Navarretta, in Aa.Vv., Diritto privato, Parte Prima, Torino, 2003, p. 221). Ci dimostra che nella pi ampia prospettiva europeistica laccordo sicuramente lunico e irrinunciabile requisito di efficacia del contratto. Causa
ed oggetto ben possono ricomprendersi nel contenuto del contratto, liberamente determinabile
dalle parti a norma dellart. 1322 c.c., nel senso che le parti e non altri (cio autonomamente)
scelgono la causa e loggetto. Senonch causa ed oggetto fanno parte del contenuto essenziale
dellaccordo, il quale eventualmente (ma non necessariamente) pu estendersi alle modalit di
esecuzione, alle condizioni di efficacia, alla facolt di recesso, alle limitazioni di responsabilit e
via di seguito. Di qui lopportunit di distinguere tra contenuto essenziale e contenuto accidentale dellaccordo, poich soltanto un difetto del contenuto essenziale (causa ed oggetto) determina linefficacia del contratto, laddove la mancanza del contenuto accidentale implica lipotesi
dellintegrazione del contratto di cui allart. 1374 c.c. o eventualmente lefficacia delle condizioni generali predisposte da uno dei contraenti (art. 1341 c.c.).

116

UGO MAJELLO

getto tralasciando le contrastanti e complesse costruzioni dommatiche


possano desumersi dalla nozione di contratto di cui allart. 1321 c.c., mancherebbe comunque una norma che contenga una definizione univoca dellaccordo, posto che a tale riguardo gli artt. 1326, 1327 e 1333 c.c. ci offrono indicazioni contrastanti.
Lomessa definizione dellaccordo si pu spiegare per il fatto che si tratta
di una nozione di comune esperienza che ha a che vedere con il consenso, la
comune intenzione di due o pi parti, lidentit dintenti e via seguitando.
Ancorch la nozione di accordo sia rinvenibile in un dato di comune esperienza, il legislatore stabilisce per delle regole in base alle quali, al di l della nozione di comune esperienza, un determinato fatto o comportamento ha valore
di accordo o viceversa non ne ha.
La riflessione sullaccordo deve dunque svolgersi oltre che sul concetto
anche e soprattutto sulle regole che attribuiscono o escludono rilevanza giuridica a fatti da cui conseguentemente si deduce per legge lesistenza o linesistenza dellaccordo.
Discutere in astratto sulla nozione di accordo sarebbe peraltro vano se
poi dalle regole di rilevanza giuridica si evincesse che il legislatore non ha recepito una univoca nozione di accordo. Sembra quindi opportuno partire dalle regole di rilevanza giuridica dellaccordo per poi pervenire ad un concetto
che non sia smentito da nessuna delle ipotesi normative di accordo giuridicamente rilevante. Le nozioni giuridiche, quando non siano definite dalle legge
in maniera univoca, vanno definite a posteriori in base ad una sintesi delle
variegate e apparentemente discordanti concezioni recepite dal diritto (6).
opinione diffusa, autorevolmente ribadita, che secondo lart. 1326
c.c. alla conclusione del contratto sono necessari una proposta ed una accettazione ad essa conforme (7). Partendo da questa premessa, si ritenuto necessario stabilire in qual modo la pluralit delle dichiarazioni dei contraenti
riesca a sfociare nellunit del negozio contrattuale (8).
Senonch prima ancora dinterrogarsi sullunit del contratto, nonostante
la pluralit delle dichiarazioni, andrebbe tenuto presente che sul piano normativo proposta e accettazione non sempre sono necessarie e comunque neppure sufficienti per la conclusione del contratto.
In primo luogo il contratto concluso per fatti concludenti oramai lipotesi di gran lunga prevalente negli scambi di beni e di servizi, come si reso
conto chi realisticamente analizzando la giornata di un uomo qualunque ha
( 6 ) Al di l del metodo positivistico, ci si avventura a volte nella ricerca di metodi di pi
alto spessore, quali ad esempio la difesa dei valori umani (G. Oppo, Disumanizzazione
del contratto?, in questa Rivista, 1998, I, p. 526 ss.) o il realismo di chi ritiene di dover
descrive i fenomeni, quando accadono e come accadono, scoprendone lintima logica e le
potenze dominanti (N. Irti, vero, ma ... (replica a G. Oppo), ivi, 1999, p. 273).
( 7 ) P. Schlesinger, Complessit del procedimento di formazione del consenso, in Riv.
trim., 1964, p. 1345.
( 8 ) P. Schlesinger, op. loc. citt.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

117

constatato che il pi delle volte gli scambi si realizzano senza trattativa e


quindi senza il dialogo che sinstaura mediante reciproche dichiarazioni (9).
Il procedimento di formazione dellaccordo, che si attua mediante la dialettica della proposta e dellaccettazione, certamente un procedimento tipico
di formazione,scandito da regole giuridiche molto puntuali; ma in taluni contesti laccordo si pu raggiungere e attualizzarsi altrimenti, senza dichiarazioni. Non convince per lopinione secondo cui in questi diversi casi non sia
ipotizzabile laccordo per il fatto che non vi stato spazio per la contrattazione. Che laccordo sia un dialogo linguistico affermazione apodittica suggerita forse dal fatto che uno dei procedimenti tipici di formazione dellaccordo costituito da una proposta ( domanda ) seguita da una accettazione
( risposta ). Ma tale constatazione non giustifica conclusioni semplicistiche
ed affrettate. Si dovrebbe infatti tener presente che laccordo in cui si sostanzia il contratto certamente non sidentifica in via esclusiva con uno o pi procedimenti tipici, anche se la legge regola alcuni tipi di procedimento legalmente idonei a determinare la formazione dellaccordo.
Anche quando laccordo si conclude a seguito di una risposta conforme alla domanda , occorre rilevare che laccordo non sidentifica con il
dialogo, in quanto semmai ne costituisce lepilogo. inoltre necessario che il
dialogo che abbia eventualmente preceduto laccordo sia comprensibile nel
senso che occorre che entrambi i contraenti abbiano la percezione che il dialogo sia terminato e che sia terminato con laccordo. Non a caso lart. 1326 c.c.
stabilisce che per aversi accordo non sono sufficienti una domanda e una
risposta , ma necessario che la risposta sia conforme alla domanda e chi ha fatto la domanda abbia conoscenza della risposta conforme. In ogni caso, laccordo non identificabile con il dialogo che lha preceduto, dal momento che il dialogo potrebbe essersi concluso con il disaccordo.
Se il dialogo si conclude con laccordo, vuol dire che si giunti ad un punto in
cui non c pi necessit di dialogare. Ma un dialogo che non ha ragione di
essere ipotizzabile anche quando prima non ci sia stato alcun dialogo.
Ci verificabile quando un contraente si dimostra pronto ad eseguire un
contratto prima ancora di concluderlo e laltro coopera allesecuzione del primo ed esegue a propria volta il contratto (come avviene per i contratti conclusi mediante distributori automatici o mediante acquisti nei supermercati). Lo
scambio senza dialogo non uno scambio senza accordo. Nel caso in questione si conclude non mediante la conclusione di un dialogo, bens mediante
lesecuzione delle prestazioni.
Se entrambe le parti eseguono il contratto in conformit di quanto stato
predisposto da uno dei contraenti, laccordo si desume dalle reciproche esecuzioni, piuttosto che dalle reciproche dichiarazioni. Le reciproche esecuzioni
non implicano soltanto uno scambio, bens anche la comune intenzione di
realizzarlo. Laddove si potesse dimostrare che nel caso manchi la comune in( 9 ) N. Irti, Scambi senza accordo, cit., p. 347 ss.

118

UGO MAJELLO

tenzione di realizzare lo scambio, questultimo verrebbe meno e ciascun contraente sarebbe tenuto a restituire quanto ha ricevuto. Pi che una dichiarazione, il negozio implica una decisione e questa desumibile oltre che da dichiarazioni anche da fatti che inequivocabilmente dimostrano lavvenuta decisione (10).
Preliminare allesame di procedimenti tipici di formazione dellaccordo
la rilevazione di un dato di comune esperienza secondo cui vi accordo quando vi confluenza di opinioni o di decisioni collimanti su di un determinato
argomento. Trattandosi di accordo contrattuale, le decisioni concordanti di
due o pi parti devono riguardare innanzitutto, ai sensi degli artt. 1321 e
1325 c.c., la causa e loggetto, salvo che talune delle parti pretenda decisioni
collimanti anche su patti che integrano o derogano le norme dispositive (o
suppletive) previste dalla legge in ragione di quel tipo di causa e di quel tipo
di oggetto (11).
Quando le decisioni concordano, si determina laccordo sostanziale delle
parti. Ma ciascuna decisione trova radice nella volont di ognuna di esse. Pertanto, affinch laccordo sia giuridicamente rilevante, necessario che ciascuna decisione si materializzi attraverso atti (dichiarativi o di altra natura) ragionevolmente percepibili e valutabili come tale da ciascuno dei consenzienti,
alla stregua di quanto possibile desumere dalle regole specifiche che il codice dedica a taluna ipotesi di accordo giuridicamente rilevante.
sufficiente considerare a riguardo il primo dei procedimenti tipici di
conclusione del contratto, previsto dallart. 1326 e integrato dalla regola stabilita dallart 1335 c.c. Dallesame di tale procedimento si evince che laccordo sostanziale diventa giuridicamente rilevante se e quando chi ha fatto la
proposta ha conoscenza dellaccettazione dellaltra parte. Il che significa che
prima dallora se accordo sostanziale c (in quanto vi conformit tra le due
dichiarazioni), non ancora giuridicamente rilevante come contratto.
Laccordo sostanziale c (ma non giuridicamente rilevante) anche
quando il destinatario della proposta (o chi per lui) ha dimenticato di comunicare laccettazione al proponente (magari dimenticando nel cassetto la lette( 10 ) Secondo la dottrina tradizionale il negozio, pur inteso come atto di autoregolamento di interessi privati, si sostanzia in una dichiarazione di volont, espressa o tacita. In realt la dichiarazione di per s un atto che presuppone una volontaria decisione di regolare
in un certo modo un determinato interesse. La dichiarazione soltanto un mezzo con cui si
rende consapevole la controparte della propria decisione, consapevolezza che si pu conseguire anche con atti diversi, da cui possa desumersi non tanto la dichiarazione, quanto
piuttosto la decisione presa. Pi correttamente quindi il negozio andrebbe definito come atto decisionale di autoregolamentazione e conseguentemente i vizi della volont andrebbero
intesi come vizi della decisione.
( 11 ) A. Jannarelli, La disciplina dellatto e dellattivit: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in Diritto privato europeo, a cura di N. Lipari, II, Padova, 1997, p.
503. Esattamente si pone in rilievo che le norme suppletive agevolano e non mortificano
lautonomia privata, in quanto intervengono in soccorso di questultima, contemperando gli
opposti interessi scaturenti dalla causa e dalloggetto concordati dai contraenti.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

119

ra di accettazione). Analogamente laccordo sostanziale c, ma non vi accordo giuridicamente rilevante, quando laccettazione giunge tardivamente al
proponente (art. 1326, comma 2o, c.c.).
Anche la conoscenza dellaccettazione trova radice in un fatto psichico
del proponente e come tale di per s difficilmente deducibile. Il problema risolto dallart. 1335 c.c., da cui si evince che non necessaria leffettiva conoscenza, essendo sufficiente che la conoscenza si possa desumere da un fatto
certo quale larrivo della dichiarazione allindirizzo del destinatario.
Da tali regole si pu rilevare un principio normativo pi generale idoneo
a legittimare ogni procedimento atipico di formazione dellaccordo, nel senso
che laccordo giuridicamente rilevante ogni volta che si in presenza di un
atto o di un procedimento da cui possa desumersi, secondo regole di comune
esperienza (presunzione semplice) che vi consenso reciprocamente compreso
dalle parti in ordine ad una causa e ad un oggetto, riconducibili rispettivamente alla funzione e alloggetto di cui allart. 1321 c.c.
In base a tale principio si legittima in particolare unipotesi di accordo
giuridicamente rilevante della cui legittimit non si mai dubitato ancorch non sia legislativamente previsto come ipotesi di conclusione del contratto
che quella in cui laccordo si concretizza mediante la sottoscrizione dei
contraenti di un unico testo eventualmente preordinato su indicazioni gi
concordate dai contraenti anche da un terzo o da una sola delle parti (12). In
tale ipotesi, dalla sottoscrizione dellatto si desume la reciproca conoscenza
dellaccordo sia quando latto sottoscritto contestualmente da tutte le parti
sia quando ciascuna parte in possesso del testo contrattuale sottoscritto dallaltra.
Basterebbe questipotesi di accordo giuridicamente rilevante, ampiamente diffusa nella pratica da tempo immemorabile, per smentire che laccordo
consiste essenzialmente nella conformit di distinte dichiarazioni delle parti. I
contraenti possono esprimere anche una dichiarazione congiunta, in quanto
laccordo non deriva tanto dalla conformit di dichiarazioni unilaterali,
quanto dalla confluenza di decisioni collimanti; confluenza che assume giuridica rilevanza soltanto quando si in presenza di un atto o di un procedimento da cui per presunzione semplice o legale desumibile la reciproca com( 12 ) Lipotesi cui si fa riferimento nel testo diversa da quella di contratti che si concludono mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti
(cos detti contratti per adesione) prescindendo completamente dalla conoscenza effettiva
da parte delladerente delle condizioni generali predisposte dallaltro contraente. In questo
caso, lefficacia delle condizioni generali predisposte unilateralmente, ancorch sottoscritte
dalladerente, trova esclusivo fondamento nella conoscibilit di tali clausole ai sensi dellart.
1341, comma 1o, c.c. e non perch la sottoscrizione fa piena prova della provenienza di tali
clausole da entrambi i contraenti (art. 2702 c.c.). In questo caso infatti lefficacia probatoria della scrittura privata circa la provenienza della clausola smentita dal fatto notorio
che quelle clausole sono predisposte da uno solo dei contraenti, senza alcuna collaborazione
da parte delladerente e quindi senza alcuna consapevolezza di questultimo circa il loro significato normativo.

120

UGO MAJELLO

prensione delle parti dellavvenuta confluenza decisionale. Il dialogo, quando


sussiste, riguarda non laccordo, bens una eventuale fase antecedente, vale a
dire la trattativa. La trattativa pu a volte favorire laccordo, ma non necessaria affinch laccordo diventi realt. Sono determinanti le decisioni concordanti, non le dichiarazioni n le parole, anche se queste possono riuscire utili
per provocare laltrui decisione.
La mancanza della trattativa non incide sulla configurazione dellaccordo
che comunque ipotizzabile ogni volta che si in presenza di un atto o di un
procedimento comportamentale da cui sia ragionevolmente desumibile che
ciascuna parte abbia compreso la collimante decisione dellaltra. La mancanza della trattativa pu dipendere o da una libera scelta dei contraenti o dalla
imposizione del contraente professionista che predetermina i prezzi e le condizioni generali di contratto. In questultimo caso la soppressione della trattativa e quindi del dialogo dovuta semplicemente ad esigenze di produttivit
pi che immaginosamente all intollerabilit del capitalismo per la mutevole
e ambigua soggettivit del dialogo (13). Ma la predeterminazione unilaterale
dei prezzi e delle condizioni generali non rende superfluo laccordo sulla causa e sulloggetto.
Dovrebbe risultare chiaro a questo punto che la rilevanza giuridica dellaccordo dipende dalla reciproca conoscenza o conoscibilit da parte dei contraenti dellavvenuta confluenza di decisioni collimanti. In tal senso si pu affermare che laccordo non si identifica con il consenso, ma latto o il complesso di atti da cui si desume il consenso e la reciproca conoscenza o comprensione dellavvenuto consenso. Tale atto non deve essere necessariamente
costituito da due dichiarazioni collimanti, in quanto la decisione delluomo si
rivela non tanto da quello che dichiara, ma da quello che fa, non dai dialoghi
ma dalle azioni. La stessa dichiarazione negoziale giuridicamente rilevante
come atto di autonomia privata in quanto azione da cui desumibile la decisione, ma non in quanto fatta di parole. Di ci sembrerebbe consapevole
lo stesso legislatore quando ha sancito, sia pure in tema di interpretazione,
che per determinare la comune intenzione delle parti si deve valutare il loro
comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto
(art. 1362, comma 2o, c.c.). Altro che parole: le dichiarazioni (se ci sono) valgono, ma fino a un certo punto!
Ci significa che laccordo giuridicamente rilevante non necessariamente
fatto di dialogo o di dichiarazioni. Il che daltronde trova conferma nellipotesi specifica prevista dallart. 1327 c.c., secondo cui in taluni casi il contratto
si conclude tacitamente con linizio dellesecuzione da parte del destinatario
della proposta. Unipotesi che contraddice quella prevista dallart. 1326 c.c.,
ma che costringe a formulare una diversa nozione daccordo che le comprenda entrambe.
( 13 ) N. Irti, vero ma ... , cit., p. 273.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

121

3. Vi tuttavia unipotesi di accordo giuridicamente rilevante rispetto


alla quale non si pu prescindere dalle parole dichiarate ed lipotesi del contratto formale, cio del contratto per il quale la legge richiede la forma scritta
sotto pena di nullit. Quando si ipotizzano forme scritte, quali appunto la
scrittura privata e latto pubblico (art. 1350 c.c.), chiaro che in questi contratti formali non si potr mai prescindere dalle parole e quindi dalle dichiarazioni, le quali per possono essere due (proposta e accettazione) o anche
una sola (dichiarazione congiunta sottoscritta dalle parti).
Lidea che il contratto o, pi in generale, il negozio giuridico sia essenzialmente dichiarazione nasce probabilmente dal fatto che i contratti di cui si
occupano gli operatori giuridici sono principalmente quelli scritti. Ma per il
contratto che non ha bisogno della forma scritta, laccordo giuridicamente rilevante in certi contesti si pu realizzare anche con unalzata o una stretta di
mano, uno sguardo, un cenno del capo, premendo un tasto telematico, inserendo la moneta nel distributore automatico o pagando alla cassa la merce
prelevata da uno scaffale del supermercato. Non si tratta in questi casi di
azioni sostitutive di dichiarazioni o che valgono come dichiarazioni. Si tratta
semmai di azioni da cui si desume non tanto una dichiarazione di cui al di
fuori dellipotesi del negozio scritto non c bisogno bens una decisione
partecipata che, in quanto collimante con la contrapposta decisione di altri,
implica laccordo, sempre che entrambe le decisioni siano partecipate in maniera conoscibile da entrambi i contraenti.
La forma, quando richiesta a pena di nullit, svolge un ruolo determinante nello stabilire quando laccordo giuridicamente rilevante, proprio perch in questo caso la rilevanza giuridica dellaccordo non dipende solo dalla
sua conoscibilit inter partes, ma dal pi alto grado di certezza che la forma
in grado di conferire alla formazione dellaccordo. La confusione che spesso si
opera tra presupposti del potere di autonomia ed esercizio effettivo del potere
induce taluni a ritenere che il requisito di forma se richiesto a pena di nullit costituisce un limite allautonomia privata (14). Ma se lautonomia contrattuale potere di autoregolamentare i propri interessi, la forma richiesta in
taluni casi non un limite allautoregolamentazione, semmai un presupposto
per lesercizio del relativo potere: non incide sulla regolamentazione bens sulle modalit necessarie per renderla giuridicamente rilevante. Diversamente,
sarebbe come se si dicesse che le forme richieste per la validit delle leggi costituiscano un limite al potere legislativo del Parlamento!
Pi che un limite allautonomia contrattuale la prescrizione di forma assolve semmai, in taluni casi, la funzione di dare certezza diretta e immediata
al contenuto essenziale dellaccordo al fine di rendere il contratto opponibile
ai terzi, laddove il rapporto regolato dal contratto sia di natura reale immobi( 14 ) P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, 9a ed., Napoli, 1990, pp. 296 ss.,
308 ss.; S.T. Masucci, La forma del contratto, in Diritto privato europeo a cura di N. Lipari, II, Padova, 1997, p. 591.

122

UGO MAJELLO

liare (art. 1350 c.c.) o comporti drastiche limitazioni di responsabilit verso


terzi (come avviene per taluni rapporti associativi) o incida sui diritti dei terzi
(come avviene in particolar modo per la donazione). In tale prospettiva, la
prescrizione di forma, pi che limitare lautonomia, garantisce che il suo esercizio sia controllabile da chiunque vi abbia interesse, in tutte le ipotesi in cui
il regolamento contrattuale trascende gli interessi dei contraenti, coinvolgendo
gli interessi dei terzi (ad esempio i creditori e aventi causa delle parti e, nel
caso specifico della donazione, i legittimari).
In tale prospettiva si potrebbe addirittura capovolgere lopinione corrente
e ritenere che la prescrizione di forma, quando prevista, pi che un limite
sia invece un supporto allesercizio del potere di autonomia nei casi in cui
utile offrire agli stessi contraenti ed ai terzi uno strumento di certezza e di
controllo del contenuto dellaccordo. Il fatto poi che il difetto di forma, come
qualsiasi altra causa di nullit, possa essere rilevata dufficio dal giudice e
fatta valere da chiunque vi abbia interesse, non contraddice, semmai conferma lopinione prospettata. Infatti se i contratti per i quali richiesta la forma
ad substantiam sono contratti le cui regole trascendono gli interessi dei contraenti, coinvolgendo in modo particolare gli interessi dei terzi, tale coinvolgimento a seconda dei casi a volte pregiudica gli interessi di alcuni a vantaggio di altri. Di qui la legittimazione allazione anche da parte dei terzi interessati e la rilevabilit dufficio.
Lopinione prospettata con le opportune chiarificazioni non
smentita dalla legislazione speciale sulle nuove forme contrattuali ove il difetto di forma pu essere invocato da uno solo dei contraenti, cio dal cosiddetto
contraente debole (cliente o consumatore). Infatti le nuove forme contrattuali
con legittimazione unilaterale a far valere il loro difetto risultano di difficile
comprensione quando si convinti che la forma ad substantiam costituisca
un limite allautonomia privata. Quando invece si dellavviso che la forma
ad substantiam costituisce uno strumento di verifica sul come viene esercitato
il potere di autonomia, la disciplina delle nuove forme contrattuali riesce forse ad avere una pi coerente giustificazione giuridica.
Le nuove forme contrattuali previste per i nuovi contratti o per i
contratti dei consumatori si inseriscono in un filone di normativa comunitaria pi o meno coerente diretta a tutelare il contraente debole contro il contraente professionista di contratti di massa. evidente che rispetto a questi
contratti il contraente professionista tenta di predisporre i contratti in modo
da trarne il massimo profitto, non soltanto prefissando i prezzi bens anche e
soprattutto prefissando le modifiche alle norme dispositive previste dalla legge, in modo da scaricare sullaltro disinformato contraente (quello debole
per intenderci) gli eventuali rischi contrattuali e i conseguenti costi indiretti
che diversamente, in base alle norme dispositive, ricadrebbero sul contraente
che ha esercitato la facolt di predisporre le condizioni generali di contratto.
Daltra parte i nuovi contratti, a differenza dei contratti immobiliari, dei
contratti associativi e dei contratti di donazione, non coinvolgono in maniera

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

123

apprezzabile gli interessi di terzi, sicch, da questo punto di vista, non sembra
sorgere lesigenza di garantire, mediante la forma scritta, un adeguato controllo del contenuto del contratto.
Tuttavia nellipotesi dei nuovi contratti formali, il requisito di forma consente al contraente debole di esercitare con maggiore consapevolezza il potere
di autonomia privata avendo la possibilit di controllare sul testo scritto la
convenienza delle clausole predisposte che egli sottoscrive. Con la prescrizione
della forma scritta si cerca di restituire al contraente debole la possibilit concreta di decidere con pi adeguata consapevolezza sulla convenienza normativa dellaffare, al di l della sua apparente convenienza economica.
Le nuove forme contrattuali certamente non costituiscono un limite allautonomia dei contraenti: non costituiscono un limite allautonomia del professionista di predisporre le condizioni generali senza neppure doversi confrontare con laltro contraente; non costituiscono neppure un limite allautonomia del contraente debole, la cui autonomia soggiogata dalla predisposizione operata dal professionista. Ci significa che il requisito di forma in questo caso consente un controllo, pi o meno efficace, di quanto stato gi predisposto, senza del quale lautonomia del consumatore di concludere il
contratto verrebbe esercitata al buio, vale a dire senza alcuna ragionevole
possibilit di verificare la convenienza delle condizioni predisposte. Non altri
dunque potrebbe essere legittimato ad invocare il difetto di forma se non il
contraente debole al quale la legge, con il requisito di forma, offre uno strumento che gli consenta un ipotetico controllo sulla convenienza delle condizioni generali predisposte dal professionista.
4. Lopinione prospettata, secondo cui il punto dincidenza della rilevanza giuridica dellaccordo non la dichiarazione (o le dichiarazioni) n
tanto meno il dialogo o la mera conformit di due dichiarazioni contrapposte
(proposta e accettazione) potrebbe incontrare qualche difficolt di condivisione sol che si pensi che un atto di autoregolamento di privati interessi non potrebbe autoregolamentare un bel niente se non fosse costituito da dichiarazioni. Ogni regola per essere tale deve essere esplicitata con parole o con segni
convenzionali equipollenti.
Si comprende pertanto, come possa aversi qualche difficolt ad ammettere che un accordo regoli un rapporto giuridico patrimoniale senza luso di parole e quindi di dichiarazioni che esplicitano tali regole.
Ma una valutazione dinsieme del sistema normativo in materia di contratto pu per indurre ad affermare che laccordo contrattuale svolge ugualmente la funzione specifica di regolamentare interessi privati anche quando
laccordo si materializza mediante fatti concludenti, senza lausilio di apposite
dichiarazioni. A tale riguardo fondamentale quanto viene disposto dallart.
1374 c.c. (integrazione del contratto), in cui si sancisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi

124

UGO MAJELLO

e lequit . Allintegrazione del contratto la legge non pone alcun limite


quantitativo, sicch ipotizzabile anche unintegrazione totale oltre che parziale. Ci significa che in mancanza di dichiarazioni pattizie al di l dellaccordo sulla causa e sulloggetto il rapporto contrattuale rimane interamente regolato dalle norme legali dispositive (art. 1374 c.c.) o dalle condizioni generali predisposte unilateralmente dallaltro contraente (art. 1341 c.c.).
quello che appunto accade quotidianamente in maniera diffusa nei supermarket, nei grandi magazzini, nei distributori automatici e negli affari conclusi in via telematica. In tutte queste ipotesi laccordo sulla causa e sulloggetto si deduce dal contesto entro cui avvengono quegli atti e quei comportamenti da cui desumibile la reciproca percezione di due decisioni collimanti.
Nel caso del cliente che in un supermarket paghi alla cassa la merce raccolta
nel cestello, non vi dubbio che riguardo a quella merce si sia concluso un
contratto di compravendita tra il cliente e il gestore dellorganizzazione di
vendita mediante offerta reale delle merci anche se i contraenti non si conoscono neppure. Infatti, lorganizzazione di vendita rende palese la decisione di
vendere da un lato e il pagamento alla cassa la decisione di comprare dallaltro. Se viceversa il cliente piuttosto che pagare, sia uscito dal locale con la
merce, senza effettuare il pagamento alla cassa, sarebbe fuori di ogni ragionevolezza presumere che egli abbia deciso ugualmente di concludere un contratto di compravendita, rimanendo cos obbligato a pagare il prezzo. molto
pi ragionevole presumere, senza bisogno di un lungo giro di parole, che in
questo caso egli abbia deciso di commettere un illecito, piuttosto che perfezionare un contratto di compravendita.
Quando laccordo sulla causa e sulloggetto si raggiunge senza dichiarazioni, la certezza che si sia verificato il fatto concludente per entrambe le parti
desumibile soltanto da una valutazione sociale dei comportamenti e del contesto in cui tali comportamenti si sono verificati. Naturalmente i fatti potranno ritenersi concludenti quando da essi siano desumibili causa ed oggetto. Infatti proprio dalla identificazione della causa e delloggetto che possibile
puntualizzare la disciplina legale che va ad integrare laccordo. Lassoluta
mancanza di dichiarazioni espresse sul modo di regolare il rapporto rende automaticamente operativa tutta la disciplina legale dispositiva, individuabile in
ragione della causa e delloggetto che costituiscono, pertanto, le coordinate essenziali ai fini della ricostruzione della disciplina legale applicabile al caso
concreto. Di qui lessenzialit della causa e delloggetto in relazione al contenuto dellaccordo, nel senso che qualora luna o laltro non fossero in qualche
modo desumibili dai comportamenti delle parti, questi ultimi non sarebbero
certamente ipotizzabili come fatti concludenti di un accordo contrattuale.
Le dichiarazioni pattizie sulle modalit di efficacia e di esecuzione, a differenza delle dichiarazioni o dei comportamenti concludenti in relazione alla
causa e alloggetto, sono elementi accidentali del contenuto dellaccordo. Da
ci consegue che tutte le dichiarazioni pattizie che vanno oltre la determinazione della causa e delloggetto non sono essenziali, dato che in mancanza di

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

125

patti convenzionali il contratto sar comunque regolato dalle norme dispositive individuabili in relazione alla causa e alloggetto (15), cui le parti hanno
fatto riferimento mediante dichiarazioni o comportamenti concluenti.
Causa ed oggetto pi che elementi distinti ed essenziali della fattispecie
contrattuale, andrebbero invece considerati come elementi imprescindibili del
contenuto dellaccordo, senza dei quali questultimo non potrebbe assolvere
alla sua funzione regolamentativa di interessi privati. Riguardo agli elementi
tradizionalmente ritenuti accidentali come la condizione il termine e il modus,
la loro accidentalit significativa non tanto in ragione della efficacia del
contratto, quanto e soprattutto in ragione del contenuto dellaccordo. Causa
ed oggetto sono essenziali in quanto giammai possono mancare nel contenuto
convenzionale dellaccordo, mentre la condizione, il termine o il modus, come
tutte le altre clausole convenzionali, possono far parte del contenuto dellaccordo a discrezione delle parti, dal momento che la loro mancanza sopperita
dalle norme dispositive della legge e, in taluni casi, dalle condizioni generali
predisposte da uno dei contraenti.
In altri termini, laccordo lunico elemento strutturale del contratto,
( 15 ) Ravvisare nella causa e nelloggetto gli elementi essenziali del contenuto dellaccordo significa anche ridimensionare il significato degli elementi accidentali del contratto. Secondo la dottrina tradizionale gli elementi accidentali sarebbero fatti che nella previsione
convenzionale dei contraenti incidono in qualche modo sullefficacia del contratto, nel senso di dilazionarla o di condizionarla (condizione, termine e modo). Qui invece si cerca di
evidenziare che lessenzialit e laccidentalit degli elementi del contratto non attiene soltanto allefficacia, bens soprattutto al contenuto dellaccordo al fine di stabilire la sufficienza degli elementi necessari affinch un accordo rilevi giuridicamente come contratto. In
questo senso devono considerarsi elementi accidentali del contenuto dellaccordo non soltanto le clausole pattizie che sanciscono condizioni termini e modus, bens anche tutte le
clausole che integrano o modificano le norme dispositive e suppletive dellordinamento. La
non essenzialit di tali clausole discende dal fatto che in loro mancanza operano le norme
dispositive che appunto integrano il contenuto dellaccordo a norma dellart. 1374 c.c. Il
problema del contenuto essenziale dellatto di autonomia prioritario e diverso dal problema concettualistico che si pone in riferimento ai fatti che nel loro insieme producono in
concreto gli effetti del contratto. Dallesistenza del contenuto essenziale dellaccordo dipende la rilevanza giuridica di questultimo, di per s sufficiente a determinare gli effetti naturali del contratto predisposti dalla legge o dallaltro contraente. Un accordo che abbia un
contenuto ulteriore produrr effetti diversi da quelli previsti dalle norme dispositive che
normalmente realizzano lequo componimento degli interessi antagonistici dei contraenti,
mediante lequilibrio dei diritti e degli obblighi che la legge fa derivare dal contratto. Il problema del contenuto essenziale dellaccordo comunque un problema realistico, perch la
sua soluzione serve ad individuare lo spazio essenziale dincidenza dellautonomia oltre il
quale, in mancanza di pi specifiche pattuizioni dei contraenti, questi ultimi subiscono le
norme predisposte dalla legge (art. 1374 c.c.) o da uno dei contraenti (art. 1341 c.c.); quello invece degli elementi essenziali del contratto un problema concettualistico, perch si
pone nella dimensione astratta della fattispecie e della sua efficacia, senza distinguere tra
effetti imputabili allautonomia e quelli imputabili alla legge. Semplicistiche e comunque
non influenti al riguardo appaiono sia la soluzione della teoria oggettiva del negozio, che riconduce tutti gli effetti negoziali alla legge, sia quella soggettiva, che li riconduce invece allautonomia.

126

UGO MAJELLO

laddove causa ed oggetto, pi che elementi essenziali che si affiancano allaccordo, fanno parte di questultimo, quale contenuto essenziale dello stesso, di
per s sufficiente ad autoregolamentare privati interessi mediante il supporto
integrativo della legge, degli usi e dellequit (art. 1374 c.c.), nonch delle
eventuali condizioni generali unilateralmente predisposte ai sensi dellart.
1341, comma 1o, c.c.
5. Ci che nel settore dello scambio delle merci e dei servizi ha contribuito a rendere prevalente la formazione dellaccordo mediante fatti concludenti sono senza dubbio le tecniche mercantili di porre merci e servizi a disposizione del consumatore e dellutente, nel tempo, luogo e modo pi adatto
a realizzare il maggior numero di affari.
Luso di unorganizzazione adeguata rende infatti pressocch superfluo
qualsiasi dichiarazione anche in riferimento al prezzo, quando questo prefissato dallimprenditore in maniera tale da escludere ogni negoziazione con
lacquirente o con lutente.
Lesigenza di elaborare clausole accessorie si prospetta in particolar modo quando il contraente imprenditore o professionista ha interesse a regolamentare i propri affari con regole diverse da quelle previste dalla legge per
quel tipo daffare. Ipotizzare come essenziale per legge una negoziazione di
patti modificativi della disciplina disposta dalla legge comporterebbe per
una decelerazione temporale e numerica delle negoziazioni e quindi un aumento dei costi. Estremamente funzionale allaccelerazione delle negoziazioni
dunque la predisposizione delle clausole da parte dellimprenditore purch
abbia il supporto di una tecnica giuridica che renda superflua la decisione
dellutente o del consumatore circa la disciplina predisposta in deroga alle
norme dispositive di legge. Lart. 1341 c.c. pertanto funzionale allaccelerazione delle negoziazioni tutte le volte che limprenditore o il professionista abbia interesse a modificare le regole dettate dalla legge, senza bisogno di negoziazioni che, diversamente, inciderebbero negativamente sulla quantit giornaliera e conseguentemente sui costi degli affari conclusi.
Con la tecnica introdotta dallart. 1341 c.c. si rende superfluo laccordo
di entrambi i contraenti sulle clausole predisposte dallimprenditore che modificano o rielaborano le norme dispositive previste dalla legge. Con tale tecnica normativa non si sovverte il principio della essenzialit dellaccordo, in
quanto il contenuto essenziale dellaccordo soltanto quello che fa riferimento alla causa e alloggetto. Le modifiche della disciplina dispositiva non rientrano tra i punti essenziali di riferimento dellaccordo, sicch si pu anche
ammettere che tali modifiche prescindano dallaccordo sempre che sussistono
i presupposti stabiliti dallart. 1341 c.c.
La essenzialit del requisito dellaccordo si pu dunque escludere soltanto per le condizioni generali, non anche per la causa e loggetto (16). Le tecni( 16 ) Lipotesi delineata da N. Irti di scambi senza accordo potrebbe essere stata ori-

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

127

che di marketing supportate dal valore giuridico della predisposizione delle


condizioni generali, possono rendere superflue le trattative e laccordo su tali
condizioni; ma non per questo si pu ipotizzare la non essenzialit dellaccordo sulla causa e loggetto, accordo la cui esistenza potr desumersi o da fatti
concludenti o dalla sottoscrizione di moduli o formulari predisposti.
Daltra parte, anche quando le condizioni generali sono inserite in moduli
o formulari sottoscritti dal cliente, sembra potersi configurare una parvenza
di decisione anche su tali condizioni, che in realt soltanto apparente, perch non suffragata da una comprovata cognizione di quanto si sottoscrive,
stante il difetto di negoziazione. A tale proposito si sostiene che allesigenza di
rapida conclusione degli affari da cui dipende un acceleramento del fenomeno
produttivo va sacrificato il bisogno di una libert di trattativa (17). Va per considerato che il sacrificio della libert di trattativa non significa di per s
sacrificio della libert di decisione. Lutente pur sempre libero di sottoscrivere o meno il formulario predisposto, cos come libero di concludere un
contratto senza aver preso cognizione delle condizioni che il predisponente ha
reso conoscibili. Ci che viene sacrificata non comunque la libert di trattativa, bens lesigenza che lutente mediante la negoziazione acquisisca la consapevolezza delle conseguenze della sua decisione. Quando si sostiene che il
difetto di consapevolezza sarebbe superato dalla responsabilit che lutente si
assume nel sottoscrivere il formulario, si dimentica che lutente difficilmente
in grado di comprendere il significato normativo del formulario da lui stesso
sottoscritto, dal momento che anche lutente pi esperto daffari, quasi mai
esperto anche di norme giuridiche. Ci implica pertanto un problema cui lordinamento si sforza di dare una soluzione soddisfacente, contemperando lesigenza di una rapida conclusione degli affari, con quella di tutelare lutente
contro la sorpresa di norme a lui sfavorevoli, di cui normalmente non comunque in grado di valutare la portata.
Lefficacia delle condizioni generali di contratto fondata non sullaccordo, bens sulla conoscibilit delle condizioni da parte del contraente non predisponente, di cui allart. 1341, comma 1o, c.c., potrebbe essere paragonata
allefficacia delle norme dispositive (art. 1374 c.c.) fondata ugualmente non
sullaccordo, bens sulla conoscibilit della legge da parte di entrambi i contraenti. Luna e laltra efficacia non smentiscono il riconoscimento dellautoginata dellidea che la mancanza di accordo prospettabile in riferimento alle condizioni generali predisposte, sia prospettabile anche in riferimento al contenuto essenziale (causa ed
oggetto) dellaccordo. Quando il contenuto essenziale dellaccordo si riduce alla causa ed
alloggetto, le condizioni generali predisposte possono considerarsi clausole accessorie la
cui efficacia si fonda non sullaccordo, bens sulla loro conoscibilit ai sensi dellart. 1341,
comma 1o, c.c. Solo queste dunque sono prive di accordo, non anche lo scambio che funzionalmente non pu realizzarsi senza che vi sia accordo di scambio. Per le critiche alla prospettazione di N. Irti si vedano, oltre agli autori gi citati, M. Maggiolo, Predisposizione e
scambi senza accordo nei contratti bancari, in Banca, borsa e tit. di cred., 2002, I, pp.
31 ss.; M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a ed., 2000, p. 43 ss.
( 17 ) Relazione ministeriale al codice n. 612.

128

UGO MAJELLO

nomia privata in quanto entrambe sono finalizzate ad una rapida conclusione


degli affari, adeguatamente disciplinata. La differenza sostanziale tra i due
fenomeni consiste nel fatto che le norme dispositive dellordinamento sono
normalmente articolate nel rispetto del giusto equilibrio, mentre invece le
condizioni generali, in quanto predisposte da uno dei contraenti, potrebbero
alterare tale equilibrio.
Il problema cui si alludeva riguarda dunque lipotesi in cui le clausole
predisposte sono clausole vessatorie, le quali alterano normalmente lequilibrio normativo garantito dalle norme dispositive. Lespediente previsto dal
comma 2o dellart. 1341 c.c. quello cio della specifica approvazione per
iscritto sembra configurare una sorta di consenso informato . Senonch
essere informato sulla presenza di clausole vessatorie predisposte, non significa acquisire consapevolezza circa i rischi economici che si corrono qualora
quelle clausole vessatorie divenissero effettivamente operative. Se lutente
normalmente in grado di valutare la qualit della merce o del servizio e la
convenienza del prezzo, difficilmente in grado di valutare la qualit delle clausole vessatorie (18), sicch quandanche ne prendesse conoscenza con la
specifica approvazione per iscritto, le accetta pur sempre in ragione della convenienza del prezzo, non certo in ragione della convenienza delle clausole, che
normalmente non in grado di valutare.
Di qui la necessit di tutelare lutente o il cliente contro la rischiosa presenza di tali clausole anche quando queste siano state specificamente approvate per iscritto, cio anche quando esse abbiano formato oggetto di un atto
approvazione per iscritto che formalmente fa piena prova della provenienza delle clausole anche dalladerente (art. 2702 c.c.), quando tutti sanno
che quelle clausole provengono invece unilateralmente dal predisponente.
La disciplina degli art. 1469 bis ss. introdotta dalla l. n. 52/1996 (contratti del consumatore) ha la singolarit di rendere giuridicamente irrilevante
laccordo su talune clausole quantunque abbiano formato oggetto di trattativa (art. 1469 quinques); per altre clausole (art. 1469 bis) la vessatoriet (e
quindi la loro irrilevanza) accertata dal giudice sulla base della presuntiva
vessatoriet di talune di esse (art. 1469 bis, comma 3o, c.c.) o del significativo
squilibrio che determinano a carico del consumatore dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto (art. 1469 bis, comma 1o, c.c.): in tali casi il giudice deve per valutare la vessatoriet della clausola tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle
circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole
del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende (art. 1469
ter, comma 1o).
Gli elementi di giudizio di cui il giudice deve tener conto per valutare che
una clausola sia veramente vessatoria sono tanti e tali da confermare che
lutente o il consumatore, nel momento in cui sottoscrive il modulo, non aven( 18 ) A. Jannarelli, op. cit., p. 533.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

129

do peraltro presumibilmente la preparazione giuridica del giudice, non certamente in grado di valutare se conveniente aderire con la propria sottoscrizione alle clausole predisposte.
Ci dimostra che la prevista inefficacia delle clausole vessatorie (la cui
vessatoriet va comunque accertata dal giudice) costituisce una limitazione
non dellautonomia dei contraenti, semmai del potere di predisposizione del
predisponente che, pur potendo in piena libert predisporre le condizioni generali di contratto, incontra tuttavia un limite nella natura vessatoria delle
clausole da lui predisposte. Non dunque un limite allatto di autonomia privata dei contraenti, bens un limite allatto di predisposizione di uno di essi (19).
A questo punto la riflessione che si fatta a proposito delle condizioni generali predisposte pu condurre ad una svolta di teoria generale alquanto significativa, se si ritiene di poter tenere distinti latto di predisposizione unilaterale delle condizioni generali dallaccordo dei contraenti. Si potrebbe cio
ritenere che luno e laltro pur essendo atti distinti in ragione di tempo (la
predisposizione avviene prima dellaccordo) e di provenienza (unilaterale
luno e bilaterale laltro) si collegano giuridicamente (nel senso che luno va
ad integrare laltro) per effetto della conoscibilit (art. 1341, comma 1o c.c.) o
per effetto della sottoscrizione di moduli o formulari predisposti (art. 1342,
comma 2o c.c.). Ma il collegamento che si viene ad istaurare per effetto della
conoscibilit delle condizioni generali da parte dellutente o per effetto della
sottoscrizione del modulo da parte delladerente non deve indurre a nascondere la incontrovertibile realt di fatto che si tratta di due atti distinti, la cui
eventuale inefficacia oltre tutto distintamente disciplinata.
Non a caso lart. 1469 quinquiies c.c. stabilisce che le clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 1469 bis e 1469 ter sono inefficaci mentre il
contratto rimane efficace per il resto. Questa norma sta a significare in particolare che in tema di inefficacia delle clausole vessatorie non mai invocabile
lipotesi della nullit dellintero contratto quando risulti che i contraenti non
lavrebbero voluto senza quelle clausole colpite da inefficacia (art. 1419,
comma 1o, c.c.).
( 19 ) A tale proposito occorre non lasciarsi ingannare dalla fuorviante rubrica dal Capo
XIV bis del Titolo II del Libro IV del codice civile (Dei contratti del consumatore) introdotto dallart. 25 della l. 6 febbraio 1996, n. 52 e comprendente gli artt. 1469 bis-sexies. Ancorch il testo degli articoli faccia riferimento a clausole vessatorie contenute nel contratto,
senza specificare se si tratta di contenuto convenzionale o di contenuto integrato dalle clausole predisposte del professionista, fin troppo evidente che quegli articoli facciano riferimento a queste ultime. Infatti, quando si tratta di clausole che facciano parte del contenuto
convenzionale, lart. 1469 ter, comma 4o sancisce che tali clausole non sono vessatorie: ci
pu spiegarsi soltanto nel caso in cui esse non facciano parte del contenuto dellatto di predisposizione. Sarebbe infatti del tutto insensato ritenere che abbiano formato oggetto di
trattativa individuale clausole gi contenute nel formulario predisposto. Pertanto la disciplina dei cos detti contratti del consumatore riguarda soltanto il contenuto dellatto di predisposizione del professionista, non anche il contenuto convenzionale del contratto, tranne
che nellipotesi di cui allart. 1469 quinquies, comma 2o, c.c.

130

UGO MAJELLO

Cos neppure sembra un caso che linibitoria delluso delle clausole vessatorie possa essere richiesta da enti diversi dal singolo contraente per adesione
(art. 1469 sexies c.c.).
Linefficacia della clausola vessatoria quindi conseguenza della violazione non gi di una norma imperativa che limita lautonomia privata dei
contraenti, bens di una norma di protezione dellutente che compensa la norma che riconosce il potere di predisposizione del professionista, riequilibrando in tal modo il rapporto sperequato tra lo status del predisponente e quello
delladerente: sperequazione imputabile allo stesso ordinamento quando, per
soddisfare lesigenza di una pi rapida conclusione degli affari, ha riconosciuto efficacia contrattuale alle condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, sulla base della loro astratta conoscibilit.
Se si confonde il potere di predisposizione con il potere di autonomia contrattuale e si riconducono le condizioni predisposte allaccordo, si rischia di
giustificare il pregiudizio ideologico di chi considera il previsto controllo giudiziale sulla vessatoriet delle condizioni generali predisposte come unindebita
ingerenza del potere giudiziale sullautonomia contrattuale, laddove si tratta
invece soltanto di un limite al potere di predisposizione unilaterale del professionista; limite diretto ad evitare labuso di sudditanza cui il professionista sottopone laltro contraente che generalmente, nel momento della propria adesione, non si ribella (non perch non ha interesse ma) perch non in condizione
di valutare la qualit della clausola predisposta e quindi la sua incidenza
sullequilibrio contrattuale dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto
qualora questo fosse integrato soltanto ai sensi dellart. 1374 c.c. (20).
La distinzione che concettualmente sarebbe opportuno prospettare tra
autonomia contrattuale e predisposizione delle condizioni generali, tra accordo e atto unilaterale di predisposizione, si riflette anche sulla diversa operativit dei limiti che la legge prevede in rapporto alluna e allaltra ipotesi.
( 20 ) Il fenomeno della predisposizione delle condizioni generali tale da porre laderente in una posizione di soggezione giuridica rispetto al predisponente, nel senso che laderente nellesprimere il proprio consenso sulla causa e sulloggetto, rimane impigliato, in ragione della loro astratta conoscibilit, nelle condizioni generali predisposte. A tale proposito
forse fuorviante sostenere che la tutela delladerente contro le clausole abusive sia diretta a
riequilibrare lasimmetria informativa. Ma ancora pi fuorviante sostenere che la tutela
del contraente non predisponente sarebbe una forma di protezione del contraente economicamente pi debole. Linsistenza sulla condizione di debolezza economica delladerente ha
fatto si che il legislatore comunitario (cui si sono uniformati i legislatori nazionali) abbia limitato la tutela delladerente allipotesi in cui questultimo possa configurarsi come un consumatore, rispetto al quale pi facile farsi una immagine di debolezza non soltanto economica bens anche psichica (nel senso di soggetto drogato dal consumismo). auspicabile pertanto che i legislatori nazionali, qualora prendano consapevolezza dellerrore in cui
stato indotto il legislatore comunitario, estendano la tutela del consumatore ad ogni contraente non predisponente, in ragione dello stato di soggezione e quindi di debolezza giuridica, cui questi rimane sottoposto in ragione dellastratta conoscibilit delle condizioni generali predisposte (sul punto si veda P. Sirena, Lintegrazione del diritto dei consumatori
nella disciplina generale del contratto, in questa Rivista, 2004, I, p. 815).

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

131

I limiti allautonomia contrattuale (di cui allart. 1322 c.c.) attengono


esclusivamente a ci che stato effettivamente pattuito e negoziato, sicch la
loro violazione determinando la illiceit del contratto per illiceit della
causa e/o delloggetto comportano la nullit del contratto o della singola
clausola negoziata. Diversamente i limiti alla predisposizione unilaterale delle
condizioni generali riguardano esclusivamente le clausole predisposte unilateralmente che integrano o modificano le norme dispositive, sicch tali limiti attengono alla salvaguardia dellequilibrio dei diritti e degli obblighi che deriverebbero dal contratto se fossero state integralmente operative le norme dispositive previste dalla legge.
La differente incidenza dei limiti allautonomia contrattuale da un lato e
alla predisposizione unilaterale dallaltro, consente di affermare che questi ultimi non costituiscono un limite allautonomia contrattuale, in quanto in primo luogo non incidono sulla determinazione convenzionale delloggetto del
contratto n sulladeguatezza del corrispettivo, come espressamente prevede
lart. 1469 ter, comma 2o c.c.
Conferma ulteriore che il controllo giudiziale sulla vessatoriet della
clausola non costituisce un limite allautonomia contrattuale si desume inoltre
dal comma 4o di questultimo articolo, in cui si esclude un accertamento di
vessatoriet quando le clausole o gli elementi di clausola sono state oggetto di
trattativa individuale, ipotizzabile solo quando risulta in maniera inequivocabile che la clausola approvata si discosti sostanzialmente da quelle predisposte.
Ma largomento decisivo, che induce ad escludere che linefficacia delle
clausole vessatorie costituisce un limite allautonomia contrattuale, si ha dalla
norma di cui allart. 1469 quinquies, comma 3o, c.c., che espressamente prevede che tale inefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore e pu essere rilevata dufficio dal giudice. Se si fosse trattato di un limite allautonomia contrattuale linefficacia avrebbe dovuto operare a vantaggio di entrambi
i contraenti e di chiunque vi abbia interesse come prevede lart. 1421 c.c. a
proposito della nullit del contratto.
Dalle precedenti considerazioni si pu dunque trarre la conclusione che
la predisposizione delle condizioni generali, cos com disciplinata dagli art.
1341 e 1342 c.c. fuori dallaccordo (21), anche se le condizioni predisposte
integrano il contenuto del contratto per effetto della loro conoscenza o conoscibilit da parte dellaltro contraente (art. 1341, comma 1o, c.c.) o per effetto
della sottoscrizione da parte dello stesso di moduli o formulari predisposti
(art. 1342, comma 2o, c.c.).
Ci significa che la predisposizione delle condizioni generali non attiene
alla disciplina della formazione dellaccordo, in quanto lipotesi della predisposizione altra cosa rispetto allaccordo, anche se le condizioni generali
( 21 ) In senso contrario si veda invece A. Cataudella, Condizioni generali e procedimento di formazione del contratto, in Scritti sui contratti, Padova, 1998, p. 43 ss.

132

UGO MAJELLO

predisposte possono, a norma di legge, integrare il contenuto convenzionale


del contratto.
6. Tra le ipotesi di accordo giuridicamente rilevante pur in mancanza
di univoco consenso delle parti va invece considerata quella del contratto con
obbligazioni del solo proponente di cui allart. 1333 c.c.
Sembra riduttiva lopinione di chi ravvisa in tale ipotesi nulla altro che
un negozio unilaterale (22), alla stregua di altri negozi unilaterali che si perfezionano con il mancato rifiuto delloblato, quale ad esempio la remissione del
debito (art. 1236 c.c.).
Il negozio unilaterale, se veramente tale, non dovrebbe comportare alcuna adesione n diretta n indiretta, fino al punto che un eventuale rifiuto da
parte delloblato dovrebbe risultare irrilevante rispetto agli effetti che il negozio unilaterale autonomamente produce. Quando invece la decisione delloblato manifestata espressamente o tacitamente a seconda di quanto dispone la legge incide sullefficacia di una dichiarazione unilaterale, si dovrebbe ritenere che siamo fuori dal negozio unilaterale.
Nel contratto di donazione che certamente un contratto gratuito con
obbligazioni a carico del solo donante evidente la soggezione e la responsabilit del donatario, il quale potrebbe essere eventualmente tenuto agli alimenti, potrebbe subire la revocazione della donazione per ingratitudine o per
sopravvenienza dei figli, potrebbe subire ed essere responsabile dellazione di
riduzione esercitata dai legittimari. Ci spiega la necessit di un consenso formale da parte del donatario nonostante la gratuit del rapporto e lunilateralit delle obbligazioni derivanti dal contratto.
Viceversa nellipotesi dellart. 1333 c.c., pur facendosi espresso riferimento ad una proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente, non si richiede per la conclusione del contratto una espressa accettazione da parte del destinatario della proposta.
chiaro che tale norma non si riferisce alla donazione, in quanto la disciplina
generale del contratto fa salva la disciplina speciale dei contratti e dei negozi
unilaterali tipici.
Ma da ci non si pu dedurre la identificazione dellipotesi di cui allart.
1333 con quella del negozio unilaterale, soprattutto in considerazione del ripetuto riferimento al contratto nonch alla natura dellaffare.
Riguardo ai negozi che implicano obbligazioni a carico di una sola parte
lordinamento giuridico sembra avere tipizzato tre diverse ipotesi, quella della
donazione che richiede laccettazione delloblato o in forma solenne o mediante la presa di possesso (donazione manuale), quella della dichiarazione
unilaterale sulla cui efficacia nulla pu la volont delloblato (come la pro( 22 ) Al riguardo sembrano da condividersi le considerazioni di G.B. Ferri, Negozio, cit.
p. 183 ss., che in particolare respinge le conclusioni cui perviene G. Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

133

messa al pubblico) e infine quella della dichiarazione unilaterale la cui efficacia dipende dal mancato rifiuto.
Nel caso della donazione non vi dubbio che tale negozio implichi un atto qualificabile come contratto. Nel secondo caso si tratta certamente di un
negozio unilaterale. Nel terzo caso invece, la rilevanza che la legge attribuisce
alla volont delloblato, sia pure sottoforma di silenzio-assenso , fa ritenere
che si in presenza di un negozio ugualmente qualificabile come contratto,
ove laccordo per si forma per legge in maniera anomala con un comportamento omissivo delloblato, da cui contrariamente allid quod plerumque accidit, si presume il consenso delloblato.
fuori discussione che la legge qualifichi contratto lipotesi prevista dallart. 1333 c.c. Non si comprende pertanto quale sia il senso di contrastare la
qualificazione giuridica che lordinamento attribuisce ad una determinata fattispecie. In ogni caso per quanto ineffabile possa sembrare la qualificazione
giuridica operata dallart. 1333 c.c., va rilevato, per quel che riguarda il significato del discorso svolto fin qua, che lipotesi in questione inquadrabile
coerentemente nel sistema normativo della formazione del contratto, trattandosi di un sistema plurimo, non fondato su di uno schema unico ed esclusivo,
bens sulla rilevanza giuridica attribuita a qualsiasi atto o comportamento da
cui sia desumibile per legge o per dato di comune esperienza la comune intenzione ragionevolmente comprensibile dalle parti di costituire regolare o
estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
7. Le considerazioni fin qui svolte non hanno certo la pretesa di delineare una nuova teoria del contratto. Piuttosto esse, sia pure in una prospettiva che in parte si discosta da quella tradizionale, confermano il ruolo primario dellautonomia contrattuale nella determinazione del contenuto normativo
del contratto, sia nellipotesi in cui le parti si limitano a determinare la causa
e loggetto del contratto, sia nellipotesi in cui le parti determinano altres le
modalit di efficacia e di esecuzione del contratto.
In primo luogo, ravvisando nellaccordo lelemento strutturale imprescindibile del contratto, si conferma che il contratto strumento con cui si realizza lautonomia privata. Questultima, pi che sminuita, arricchita dalle fonti integrative di cui allart. 1374 c.c., tutte le volte in cui i contraenti non abbiano la volont o la capacit di elaborare un esauriente regolamento dinteressi che vada oltre la determinazione convenzionale della causa e delloggetto. In questa prospettiva (23) la causa e loggetto intesi, pi che come requisiti
( 23 ) Un approfondimento di tale prospettiva potrebbe essere interessante per il fatto che
essa sembra convergere verso soluzioni gi emerse in taluni progetti di diritto europeo dei
contratti. Infatti nellart. 2: 101 dei PECL (Principi di diritto europeo dei contratti) si legge
nel comma 1o: Il contratto concluso quando (a) le parti hanno manifestato la volont di
vincolarsi giuridicamente e (b) quando hanno raggiunto un accordo sufficiente. Non richiesto alcun altro requisito . Quanto poi al rilievo che si ritiene di dover attribuire alla
concludenza pi che alle dichiarazioni, nellart. 2:102 si legge: La volont di una parte di

134

UGO MAJELLO

strutturali del contratto (distinti dallaccordo), come requisiti essenziali del


contenuto dellaccordo, attribuiscono a questultimo una maggiore efficienza
causale, a differenza della prospettiva che ravvisa in particolare nella causa la
ragione giustificativa di uno spostamento patrimoniale o, pi in generale, addirittura un limite allautonomia privata.
Lesclusiva essenzialit strutturale dellaccordo, in relazione al contratto
come fattispecie, induce a porre in primo piano da un lato il problema di
quando si ha accordo e dallaltro quello della distinzione tra regole convenzionali (cio che fanno parte del contenuto dellaccordo) e regole che esulano
dallaccordo, ancorch concorrano a disciplinare gli effetti del contratto.
Sul primo punto, la disciplina legale della formazione dellaccordo, considerata nel suo complesso, ci rende edotti che la legge prevede una pluralit di
procedimenti di formazione, di cui quello che si conclude con laccettazione
della proposta solo uno dei procedimenti tipici e che oltre a questi, sono altres ipotizzabili (pi moderni e celeri) procedimenti atipici di formazione, i
quali nel campo degli scambi commerciali sono peraltro i pi diffusi, tanto
che si tratti della sottoscrizione di una dichiarazione congiunta quanto che si
tratti invece di comportamenti ritenuti ragionevolmente concludenti. A tale
riguardo si pu pervenire alla conclusione generale che la formazione dellaccordo trova riscontro, a seconda delle circostanze, in fatti da cui si desume
per norma di legge o per presunzione semplice che i contraenti comprendono
ragionevolmente di avere la comune decisione di costituire regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
Quanto al problema della distinzione tra norme convenzionali e norme
che esulano dallaccordo, non senza significato la constatazione che la disciplina di ogni specifico contratto costituita dalla confluenza di norme di differente natura poich provengono da fonti diversificate, in quanto talune fanno parte del contenuto dellaccordo, altre sono estranee ad esso sia che si tratti di norme riconducibili alle fonti integrative di cui allart. 1374 c.c., sia invece che si tratti di norme unilateralmente predisposte ai sensi dellart. 1341
c.c.
In particolare su questultimo punto dovrebbe essere chiaro che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti esulano dal contenuto convenzionale dellaccordo, sicch la loro efficacia non si fonda sullautonomia dei contraenti bens sul potere di predisposizione legittimato dallordinamento quando le condizioni predisposte siano conoscibili da parte
delladerente. Ci spiega perch rispetto a tali condizioni generali la legge
parli di efficacia e non di validit, cos come rispetto alle clausole abusive si
parli di inefficacia e non di nullit.
vincolarsi giuridicamente quella che si ricava dalle dichiarazioni e dalla condotta di essa
cos come sono state ragionevolmente comprese dallaltra parte . Di particolare interesse
sono altres lart. 2: 103 sulla nozione di accordo sufficiente; lart. 2:104 sulle clausole non
oggetto di trattativa individuale e lart. 2:211 sulla conclusione del contratto senza proposta e accettazione.

ESSENZIALIT DELLACCORDO E DEL SUO CONTENUTO

135

La validit e la nullit sono infatti nozioni che si addicono particolarmente agli atti di autonomia privata in senso stretto, non anche alle norme
che i privati subiscono per legge senza averle negoziate. fin troppo evidente
che le fonti integrative del contratto di cui allart. 1374 c.c. non sono espressione dellautonomia privata. Analogamente le condizioni generali predisposte
da una delle parti non possono considerarsi espressione dellautonomia del
contraente non predisponente. La configurazione in tali casi di una volont
presunta rende palese una realt normativa diversa da quella riconducibile al
fenomeno dellautonomia privata. Non gi una realt antitetica o limitativa,
bens una realt parallela e concorrente, idonea comunque a rendere pi efficiente e produttivo lo strumento di circolazione dei beni (24).
Il contratto inteso come istituto giuridico un sistema normativo che si
articola in pi direzioni. Esiste in primo luogo una norma generale che prende atto della possibilit che hanno i privati di determinare liberamente il contenuto dellaccordo contrattuale compatibilmente (25) con i limiti formali e/o
funzionali imposti dalla legge (art. 1322 c.c.). Vi poi unaltra norma generale che recepisce automaticamente (senza dar luogo ad autorizzazioni o riconoscimenti) nel sistema giuridico il contenuto normativo determinato dalle
( 24 ) Da tempo stato rilevato che il contratto costituisce il principale strumento per la
circolazione dei beni e della ricchezza: F. Carnelutti, Teoria giuridica delle circolazione,
Padova, 1933, p. 15 s. Senonch di contratto si pu discorrere almeno in due diverse accezioni: in quella di istituto giuridico e in quella di atto di autonomia privata. Nella prima accezione si fa riferimento a tutta la sua disciplina, anche a quella che limita lautonomia privata o che comunque ne prescinde. Nella seconda accezione si fa riferimento soltanto alle
norme che qualificano latto che lordinamento reputa idoneo ad esprimere un autoregolamento dinteressi. chiaro che in questa seconda accezione restano fuori dalla nozione di
autonomia privata sia le norme che la limitano sia quelle che integrano lautonomia espressa dalle parti. Il che non esclude che anche queste norme che attengono al contratto inteso
come istituto giuridico sono funzionali alla circolazione dei beni e della ricchezza. Ma si
tratta di norme che non sono imputabili al fenomeno dellautonomia privata, in quanto sono norme legali e quindi non convenzionali. La giuridicit delle norme convenzionali dipende pur sempre dalla legge che, riconoscendo lautonomia privata (art. 1322 c.c.), attribuisce a tali norme lo stesso valore delle norme legali (art. 1372 c.c.). Ma la peculiarit delle norme convenzionali dipende dalla loro provenienza. Tale peculiarit non esclusa dal
fatto che la disciplina istituzionale del contratto nella sua astrattezza interamente disciplina legale. Occorre per prendere atto che la disciplina degli effetti del contratto in concreto
in parte convenzionale e in parte legale in base ai criteri stabiliti dagli art. 1322 e 1374
c.c. (in tal senso, in maniera molto puntuale F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli,
1987, p. 716 ss.). Il contratto atto di autonomia riguardo a ci che in concreto costituisce
il contenuto dellaccordo; per ci che non ha formato contenuto dellaccordo, il contratto
disciplinato da norme legali come qualsiasi altro fatto giuridico a meno che il contratto non
sia invalido per illiceit, per difetto di forma eventualmente richiesta o per difetto di accordo sul contenuto essenziale.
( 25 ) La necessaria compatibilit tra il valore espresso dalla regola negoziale con quello
espresso dalle norme dellordinamento viene particolarmente sottolineata da G.B. Ferri, op.
cit., p. 59. Non va per dimenticato che una volta superato il giudizio di compatibilit, il
negozio produce effetti legali (come ad esempio leffetto traslativo di cui allart. 1376 c.c.)
che vanno ben oltre il valore espresso dalla regola convenzionale.

136

UGO MAJELLO

parti, attribuendo ad esso lo stesso valore giuridico che ha la legge (art. 1372
c.c.) (26). Entrambe queste disposizioni sono funzionali alla libert e quindi
alla personalit delluomo.
Lordinamento giuridico va per ben oltre la soddisfazione dellesigenza
fondamentale di valorizzare la libert individuale.
Poich gli atti di autonomia privata contribuiscono allo sviluppo sociale, politico ed economico, lordinamento ha ritenuto opportuno di rendere pi efficienti gli atti di autonomia privata, prevedendo con altra norma generale lintegrazione del contenuto normativo di fonte convenzionale con altre fonti legali, tra cui in
primo luogo le norme dispositive di legge (art. 1374 c.c.). Ma non basta. Allo scopo di incrementare la quantit degli atti di autonomia di contenuto patrimoniale
e commerciale da cui dipende oltretutto lo sviluppo economico, lordinamento,
con ulteriore norma generale, ha previsto leventuale ulteriore integrazione del
contenuto convenzionale dellaccordo, sancendo lefficacia delle condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, in modo tale che laltro contraente rimane
aggiogato a tali condizioni in conseguenza della loro astratta conoscibilit (art.
1341, comma 1o, c.c.) o della propria anodina sottoscrizione di moduli o formulari in cui tali condizioni sono trascritte (art. 1342 c.c.).
Una valutazione complessiva di tali norme generali consente di escludere
che tutti gli effetti del contratto siano ascrivibili al contenuto normativo dellaccordo. Ma anche gli effetti ad esso non ascrivibili presuppongono lesistenza dellaccordo e affinch questo esista necessario e sufficiente un atto, un
comportamento o un procedimento da cui sia desumibile laccordo, cio la comune intenzione dei contraenti di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
( 26 ) Con la norma secondo cui il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372
c.c.) lordinamento d un fondamento di diritto positivo allefficacia del contratto che, diversamente, senza di essa avrebbe avuto ugualmente valore , ma solo come espressione del
principio di diritto naturale secondo cui pacta sunt servanda . La norma in questione costituisce la saldatura tra il contratto e il diritto positivo; saldatura con cui il primo sincardina nel secondo in modo da rendere possibile che al primo si ricollegano sia le altre fonti
normative di cui allart. 1374 c.c. sia lefficacia delle condizioni generali predisposte unilateralmente da uno dei contraenti (art. 1341 c.c.): il dualismo concettuale tra fatto e valore in
cui la dottrina sul negozio giuridico sembra dibattersi apparentemente senza via di uscita
(G.B. Ferri, op. cit., p. 57) per una realt di fatto insuperabile. I bizantinismi teorici con
cui si tentato di superare tale dualismo ha fatto trascurare un pi incisivo approfondimento
teorico della pluralit di fonti normative (circa lefficacia) di cui si avvale ciascun contratto
in concreto: la fonte convenzionale (contenuto nellaccordo), le fonti integrative legali di cui
allart. 1374 c.c. e la fonte costituita dalla predisposizione unilaterale di uno dei contraenti.
Per quanto riguarda linefficacia bisogna invece distinguere a seconda che si tratti dinefficacia dipendente da invalidit o da altre cause. Per linefficacia dipendente da nullit, lunica
fonte normativa costituita dalla legge, in quanto linvalidit espressione dellincompatibilit dellatto di autonomia con lordinamento giuridico. Per le cause dinefficacia non dipendenti da invalidit, la fonte normativa da ricercarsi invece nellautonomia privata (ad es.
inefficacia del contratto condizionato). Quanto allinefficacia delle clausole vessatorie essa
da ricercarsi ugualmente nella legge, in quanto le clausole vessatorie sono espressione di un
atto di eteronomia privata del predisponente nei confronti delladerente.