Observadores y Teoría de Los Sistemas Sociales

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CAMPINA GRANDE
1ªEdição | 2024
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Editor literario: Linaldo B. Nascimento

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Datos de catalogación en publicación internacional (CIP)
O141
Observadores y Teoría de los Sistemas Sociales: Teoría Sociológica, Derechos
Humanos y Decisión Judicial / Luciano Nascimento Silva; Javier Espinoza de los
Monteros Sánchez; Jorge Eduardo Dougas Price. – 1. ed. – Campina Grande, PB :
Papel da Palavra, 2024.
172p. : p&b ; 22cm.
ISBN 978-65-85626-54-5 (Físico)
ISBN 978-65-85626-61-3 (Digital)
1. Direito. 2. Sociedade. 3. Teoria Sociológica. I. Título.
1. ed. CDD 340 | CDU 342.7
Índice para catálogo sistemático:

1. Direito 340
2. Direitos do homem 342.7
10.29327/5385233
“ Oggetto dele nostre ricerche è il sistema sociale dela società moderna.
Intendiamo realizzare um progetto che incontra numerose difficoltà. La
prima è costituita dal progetto stesso, il quale atualiza un rapporto circo-
lare com il suo oggetto: un che non ha referenze univoche.Anzi, non è
neppure stabilito di quale oggetto si tratti. Al termine “società”, infa-
tti, non si associa uma rappresentazione unívoca, e neppure il termine
“sociale” presenta referenze “oggettive”. Dàltra parte il tentativo
di descrivere la società può aver luogo solo nella società: esso utilizza
comunicazione, attiva relazioni sociali e si espone allòsservazione. E
allora, comunque si voglia definire lòggetto, la definizione stessa è già
una delle operazioni dellòggetto. La descrizione compie ciò che viene
descrito: la descrizione, nel momento in cui si efffetua, deve descrivere
anche se stessa. Essa deve comprendere il suo oggetto come un oggetto
che descrive se stesso. Usando una formulazione che deriva dallànalisi
logica dela linguística, potremmo anche dire che ogni teoria dela società
deve presentare una componente “autológica”.
LUHMANN, Niklas. DE GIORGI, Raffaele.
Teoria della Società. 11ª edizione.

Milano: Franco Angeli, 2003, p. 9.
Ciência, Sistema, Teoria e Filosofia do Direito
Wissenschaft, System, Theorie und Philosophie des Rechts
DGP / CNPq / UFPB / PRPGP-UEPB

Co-edição na © Papel da Palavra
CONSELHO EDITORIAL CONSELHO CIENTÍFICO
Luciano Nascimento Silva (UEPB/UFPB) Afrãnio Silva jardim (UERJ)

Artur Stamford da Silva (FDR/UFPE) Anne Augusta Alencar Leite (UFPB)
Antônio Roberto Faustino da Costa (UEPB) Carlos Wagner Dias Ferreira (UFRN)
Celso Fernandes Campilongo (USP/PUC-SP) Dimitre Braga Soares de Carvalho (UFRN)
Diego Duquelsky (UBA) Eduardo Ramalho Rabenhosrt (UFPB)
Enrique Zuleta Álvarez (ANHRA/Argentina) Fernando José Ludwig (UFT)
Gelanda Shkurtaj (Albania/Itália) Gustavo Barbosa Mesquita Batista (UFPB)
Javier Espinoza de los Monteros (ANAHUAC/México) Germano Ramalho (UEPB)
Fabio Saponaro (Unitelma Sapienza/Itália) Glauber Salomão Leite (UEPB)
Giovanni Girelli (Università degli Studi Roma Tre) Gonçalo N. C. S. de Melo Bandeira (IPCA/PT)
Jorge E. Douglas Price (UNCOMAHUE/Argentina) Giovanna Truda (UNISA/IT)
Raffaele De Giorgi (UNISALENTO/Itália) Guilherme de Azevedo ((IHU/UNISINOS)
Vincenzo Carbone (UNINT/Itália) Heloisa Estellita (FGV/SP)
Hilda Esperanza Zornosa Prieto (Externado/Colombia)
Jonas Eduardo Gonzales Lemos (IFRN)
Juliana Magalhães Neuewander (UFRJ)
Luigi Di Viggiano (UNISALENTO/IT)
Maria Creusa de Araújo Borges (UFPB)
Maria Pina Fersini (FDUMA/ES)
Maria Grazia Russo (UNINT/IT)
Newton de Oliveira Lima (UFPB)
Pierre Souto Maior C. Amorim (ASCES)
Rodrigo Costa Ferreira (UEPB/UFRN)
Rosmar A. R. C. de Alencar (UFAL)
Roberto Dutra Torres Júnior (LGPP/UENF)
Rômulo Rhemo Palitot (UFPB/UNIPE)
Tiago Medeiros Leite (UNIFIP)
Vincenzo Milittelo (UNIPA/IT)
RESUMEN
PREFACIO
El presente suspendido más allá de la barbarie

Raffaele De Giorgi
Pág. 9
CAPÍTULO 1
Niklas Luhmann y las Innovaciones

de Superposiciones para la Teoría Sociológica
Luciano Nascimento Silva
Pág. 29
CAPÍTULO 2
Universalidad Abstrata y Contingencia

de los Derechos Humanos
Javier Espinoza de los Monteros Sánchez
Pág. 83
CAPÍTULO 3
El jardín de los senderos que se bifurcan

Visión Sistémico-Crítica de la Decisión Judicial
Jorge Eduardo Dougas Price
Pág. 125
“ Porque ha llegado la noche y los bárbaros no han llegado.Y hay gente
que ha venido de las fronteras, que ha dicho que no hay rastro de los
bárbaros.Y ahora, ¿qué será de nosotros sin los bárbaros?Estas personas,
después de todo, eran una solución.
Konstantinos Kavafis
Esperando a los bárbaros, 1904 [1898])
PREFACIO
EL PRESENTE SUSPENDIDO
MÁS ALLÁ DE LA BARBARIE1
Raffaele De Giorgi
Los autores de los siguientes ensayos me han pedido que escriba una intro-
1
ducción a su trabajo. Acepté gustosamente. Sus contribuciones presentan

y discuten aspectos de la Teoría de Sistemas y la Teoría Social, en las que
tuve la suerte de trabajar junto con mi profesor, Niklas Luhmann. Tanto el
primero como el segundo ofrecen un conjunto de conceptos que hacen posi-
ble la construcción del objeto que observan -la sociedad- y que se consideran
a sí mismos como parte del objeto que describen. Son una construcción del
observador. La construcción, por lo tanto, siempre se realiza en el presente,
del mismo modo que el observador siempre observa el presente sin poder
verse a sí mismo. Él es el que es observado como observador. Ahora bien: si
los autores de los siguientes ensayos me han pedido que escriba una presen-
tación de su trabajo, y si en este trabajo citan a menudo el trabajo que he
hecho con mi maestro, esto significa que me han observado, precisamente,
como observador. Por eso, pues, creo que la mejor manera de llevar a cabo
su petición es poner a prueba la teoría, es decir, ofrecerles mi observación del
presente. Esto es lo que trato de hacer concisamente en las breves observa-
ciones que siguen, y que confío a su benevolencia y a la paciencia del lector.
10 | Raffaele De Giorgi
MODERNIDAD Y BARBARIE
En 1996, hace casi treinta años, dos sociólogos alemanes publi-

caron una colección de contribuciones sobre el tema: Modernidad
y barbarie: un diagnóstico sociológico del tiempo a finales del siglo XX2 .
Luhmann fue invitado a escribir una contribución. En aquella
época nos reuníamos en la Masseria3 y discutíamos largamente la
cuestión del Zeitdiagnose, como decían los sociólogos alemanes, de
la forma de barbarie que se materializaba en la sociedad moderna,
pero también de los viejos bárbaros y de la incontenible nostalgia
renovada por los salvajes.
Era una especie de análisis del espíritu de época, de lo que en
la tradición literaria y filosófica se llamaba el Zeitgeist, y que podía
encontrarse en la semántica dominante de la autodescripción de la
sociedad. Pero también pedía un diagnóstico de la estructura de la
sociedad que pudiera captar el presente como una diferencia en la
modernidad de su barbarie.
En ese momento, la luz del zeitgeist era todavía la que en
Occidente se proyectaba sobre los horizontes de complejidad que
ya se habían desplegado en las décadas posteriores a la Segunda
Guerra Mundial y que parecían seguir siempre abiertos. La aten-
ción se centró en hacer que el futuro comenzara, imponiéndole
el rostro de la emancipación, como todavía se decía, de la liber-
tad del trabajo, de la igualdad entre los géneros y entre los pueblos,
aunque se utilizaran tonos mucho más resignados y apagados que
en años anteriores. La opinión pública todavía era capaz de aportar
Max Miller- Hans-Georg Soeffner (Hg.), Modernität und Barbarei.

2
Soziologische Zeitdiagnose am Ende des 20. Jahrhundert, Suhrkamp,

Frankfurt a.M. 1996
Una gran casa de campo que estaba situada en un mar de olivos y con vistas
3
al mar Adriático.
PREFACIO | 11
temas de la política orientándose hacia los contenidos de sentido

que desde fines del siglo XIX se habían condensado en las grandes
representaciones del mundo y que después se habían refugiado en
las organizaciones de los partidos políticos y habían hecho posible
la resistencia frente al delirio de la razón que se había producido en
la primera mitad del siglo.
Aquél espíritu de época –derechos humanos, derechos sociales,
desarrollo, liberación, futuro, riesgo, ecología; democracias emer-
gentes; países emergentes; clases emergentes: parecía que el mundo
seguía envuelto en un movimiento ascendente, como si buscase
una ligereza que nos hiciera percibir la diferencia y la distancia del
presente con respecto a sus pasados–, ese espíritu de época, decíamos,
seguía desplegando el potencial descriptivo del presente y extendía
espacios de expectativa de futuro a las regiones que recientemente
habían sido expuestas a la democracia de tipo europeo occidental.
Era el tiempo de los muros derribados, de las plazas que gritaban
libertad, de la construcción de futuros posibles, de la expansión de
la comunicación, de la percepción del presente como el tiempo de
la sociedad del mundo, de la certeza de que los conflictos eternos se
resolverían: era el tiempo en el que parecía que Oriente y Occidente
podían liberar juntos al mundo de los escombros de los muros que
ellos mismos habían construido. La vieja intelectualidad, que algu-
nos años antes había sido inflamada de pueblo y de sovietismo, presa
de sentimientos de culpa, asumió ahora el tono de un moralismo
político que, dejándose llevar por las representaciones del mundo
de sus antiguos enemigos, los perseguía por el mismo camino que
ellos, en busca del bien. El pensamiento que se había especializado
en la crítica de la sociedad adquirió tonos crepusculares y se refu-
gió en una semántica de seguridad y preservación de lo adquirido.
Pero también fue la época en del uso de un concepto tan extendido
como desprovisto de referencia, se hablaba de “globalización” y, al
no tener idea de lo que realmente era eso que se llamaba “globali-

zación”, se corría en brazos de la moral y se preguntaba si era un
bien o un mal que había que mantener bajo control.
La cultura de la vieja Europa, su conceptualidad, proporcio-
naba todavía los contenidos semánticos de la autodescripción de la
sociedad, del presente y de los horizontes del futuro. Después del
largo delirio de la razón que había durado medio siglo en Europa
Central, y en la Europa Oriental hasta los Urales había durado casi
un siglo, parecía que aquellos contenidos semánticos que tenían sus
raíces en la tradición de la Ilustración estaban recobrando fuerza.
Ellos continuaban proporcionando, aunque en formas cada vez más
limitadas, contenidos de sentido de la acción política, de la cons-
trucción de expectativas de futuro, de la representación de una
sociedad del mundo.
Aquella tradición había proporcionado los requisitos de la
forma moderna de diferenciación: parecía que las expectativas se
dirigían a la readquisición de los espacios materiales que se habían
abierto con la elaboración de esos requisitos: la individualización
de los individuos, el reconocimiento de la necesidad de acceso de
todos a la comunicación social, la constitucionalización de la rela-
ción entre política y derecho, la democratización de la política, la
forma de la legitimidad del poder, la forma de la racionalidad de la
sociedad del mundo como “humanidad”.
Si bien en las primeras décadas del siglo, con el delirio de la
razón, parecía que la contrailustración podría destruir las raíces de
la tradición ilustrada y en la segunda mitad del siglo esas antiguas
raíces recobraban cierto vigor y sus contenidos de sentido encontra-
ban reconocimiento y en las plazas se reclamaba su plena afirmación,
todavía la alternativa filosófica, política y jurídica de aquella Contra-
Ilustración permanecía siempre activa. Ella se había justificado
siempre como un esquema de delimitación de las pretensiones
PREFACIO | 13
universales de la razón ilustrada, había asumido la coloración de la

diferencia entre las culturas, de su localización, luego había adqui-
rido la apariencia de la singularidad histórica de las naciones, de los
nacionalismos más o menos radicales, se expresaba en las ideolo-
gías del historicismo y, más recientemente, en las condensaciones
políticas de la idea de la libertad del individuo como valor preemi-
nente con respecto a las expectativas de igualdad. El individualismo
propietario y el liberalismo constituían sus materializaciones polí-
tico-económicas y jurídicas. El sentimiento de culpa colectiva de
quienes habían identificado a la Ilustración como los orígenes filo-
sófico-políticos de la trágica experiencia del “socialismo real” que
acababa de terminar, dejaba paso a la sutil y penetrante acción destruc-
tiva de las nuevas construcciones de la contrailustración.
Desde esta perspectiva, del vigor subterráneo que adquirió la
contrailustración, podremos reinterpretar acontecimientos y acti-
tudes que se impusieron en aquellos años y que entonces fueron
interpretados de maneras completamente distintas. Nos referimos a
la represión de los movimientos independentistas; a la represión de
las revueltas estudiantiles, al control de la explosividad de la “fuerza
obrera”, a la invención de las nuevas formas de esclavitud que se
produjeron en virtud de la estrategia de relocalización del trabajo
productivo; a las formas de control jurídico-económico de la circu-
lación de la fuerza de trabajo y su asignación; el pensamiento del
orden social como resultado del orden del mercado; a las profecías
de los muchachos de Chicago; el neocolonialismo de la exportación
de la democracia por la fuerza de las armas; a las ideologías neoza-
ristas que se establecerían sobre los fragmentos del antiguo imperio
soviético; a la interesada tolerancia que Occidente utilizó hacia la
re-tribalización de nuevos sistemas políticos en el continente afri-
cano y a la certeza de que el imperio chino y otros países asiáticos
seguirían siendo sólo grandes fábricas a las cuales Occidente encar-

gaba mano de obra esclava.
Hay que decir, sin embargo, que la Ilustración sociológica
-que podría considerarse como el proyecto político inmanente a la
teoría de la sociedad4 - tenía un potencial tan grande de penetración
en aquello que está latente, en aquello que debe mantenerse oculto
para poder ocultar la paradoja de la autodescripción de la sociedad
que, sin poder hacer pronósticos para el futuro, permitía obser-
var cómo se iba configurando el carácter de una forma inusual de
la precariedad, de la inestabilidad y la vulnerabilidad del presente.
Acababa de producirse la autodestrucción del “socialismo real”, el
mundo se abría a la complejidad que surgía tanto de la universaliza-
ción de la diferenciación funcional como de la existencia simultánea
de regiones del mundo en las que seguían predominando formas de
estratificación social y de tribalidad de tipo segmentario. El mundo
ya no estaba dividido por un horizonte que condujera al futuro,
manteniendo la diferencia entre Occidente y Oriente. La sociedad
del mundo se abría a sí misma, expandía sus confines y el mundo
estaba presente en la comunicación social. La complejidad amena-
zaba con ser haltlose5 , irrefrenable.
El espíritu de época estaba marcado por un impulso generalizado
para la restauración político-moral y, por lo tanto, económico-ju-
rídica del control y la represión de las pretensiones de la vieja razón
ilustrada. Ese impulso encontró diferentes razones de legitimidad:
aquellas ideológicas las encontraba en la necesidad de mantener y
gestionar la apertura de espacios de libertad individual para prote-
gerlos del riesgo de un improbable retorno del “socialismo real”
Pero, en realidad, constituía el presupuesto cognitivo de esa teoría.

4
N. Luhmann, Haltlose Komplexität, en: Soziologische Aufklärung. 5:

5
Konstruktivistische Perspektiven, Westdeutscher Verlag, Opladen 1990,

págs. 59-77
PREFACIO | 15
que acababa de extinguirse; en la necesidad de controlar los movi-

mientos libertarios en los que se encontraba la “decadencia” de
la civilización occidental; en la necesidad de reprimir los movi-
mientos igualitarios que amenazaban con destruir la certeza de las
diferencias sobre las que se había construido la superioridad de esa
civilización; en la necesidad de llenar el vacío de futuro que habían
dejado las grandes narrativas del siglo XIX y aquellas de la primera
posguerra que pretendían transformar la sociedad.
Los motivos materiales, en cambio, que impulsan la restaura-
ción se encontraban en la consumación paulatina de la consistencia
del mundo laboral en Occidente, como resultado de las transfor-
maciones en los mecanismos de producción posibilitadas por las
nuevas tecnologías; en la reducción a condiciones de esclavitud
de la mano de obra deslocalizada confiada al control de sistemas
políticos autocráticos, teocráticos o tribales; en la expansión de la
pobreza material que se exhibió como consecuencia de la expan-
sión del acceso universalizado a la comunicación social.
MÁS ALLÁ DE LA BARBARIE
En su contribución, Luhmann retomó la semántica de la barba-

rie a través de la referencia a Schiller, a sus lecciones sobre la educación
estética de la humanidad6. Schiller había utilizado la distinción entre
bárbaros y salvajes y había descrito la estrechez del horizonte de los
bárbaros que, habiendo descubierto el hierro, lo utilizaban como
medida e instrumento de su percepción del mundo, y a esta limi-
tación había opuesto la riqueza de la percepción del mundo de los
salvajes, que experimentaban ese mundo a través de la multiplicidad
F. Schiller, Über die ästhetische Erziehung des Menschen in einer Reihe

6
von Briefen, (hrsg. von K. L. Berghahn), Reclam, Stuttgart 200

de sus sentidos. Luhmann vio los límites de los bárbaros moder-

nos en su uso de la razón, y vio las limitaciones de su percepción
en el optimismo de la razón sublimado por los teóricos de la racio-
nalidad de la acción comunicativa. Pero incluso este uso, como
hemos dicho, estaba ahora en su crepúsculo, era cada vez más inco-
loro, elitista. Lo que le interesaba a Luhmann, sin embargo, no era
esto, sino más bien la determinación de una distinción que en la
sociedad moderna pudiera hacer posible señalar el otro lado que la
distinción original indicaba a través de la semántica de la barbarie.
La barbarie era la otra cara, de hecho, era la que no podía aparecer
en la representación de la sociedad en la sociedad. A Luhmann le
interesaba observar la construcción de la diferencia que hace la alte-
ridad del otro en la sociedad moderna y en describir los dispositivos que
regulaban esa diferencia.
Los bárbaros eran aquellos que no eran helenos, aquellos que
podían ser inmediatamente reconocidos en su no-helenismo, preci-
samente: estaban situados fuera del espacio de la civilización griega,
eran el otro de esa civilización y por eso estaban colocados más allá
del límite. Más allá del límite no había lengua, solo tartamudeo.
“Helenos” y “bárbaros” son dos conceptos que pertenecen a la
categoría de esos pares semánticos que Koselleck7 habría llamado
asymmetrische Gegenbegriffe, “conceptos opuestos asimétricos”: se trata,
como es bien sabido, de pares de conceptos, que no sólo conden-
san una oposición, sino que se refieren a otra cosa: en su oposición
se pone de manifiesto la función de construir una asimetría con la
diferencia y, por tanto, la superioridad de uno de ellos sobre el otro,
pero, al mismo tiempo, legitimar la diferencia con la jerarquía. De
esta manera, se produce una circularidad que, de arriba hacia abajo,
R. Koselleck, Vergangene Zukunft. Zur Semantik geschichtlicher Zeiten,

7
Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1989

PREFACIO | 17
opera como una linealidad que se justifica solo para un lado de la

oposición, ciertamente no para el otro. Los bárbaros no se trata-
ban a sí mismos como bárbaros, así como los paganos, a quienes los
cristianos trataban como paganos, ciertamente no se consideraban
a sí mismos como paganos.
En la sociedad moderna, argumentaba Luhmann, la asimetría
de oposición ya no tiene las características que tenía en otras socie-
dades que presentaban una forma de diferenciación caracterizada
por la estratificación. Esta sociedad actúa sobre la base de la inclu-
sión universal. Todos están incluidos en cada uno de los sistemas
sociales individuales. Si la antigua oposición entre bárbaro y helé-
nico tenía la función de indicar “lo que está dentro” en oposición
a “lo que está fuera”, en la sociedad moderna toma la forma de la
diferencia entre “inclusión” y “exclusión”.
En esta sociedad, la “barbarie” ha sido absorbida como conse-
cuencia de la transformación de viejas formas de exclusión en nuevas
formas de inclusión; como consecuencia de teorías filosóficas que
ya no reconocen a un “outsider” con respecto al sistema de la socie-
dad; por la invención del concepto de cultura, que tiene la función
de construir comparaciones, comparaciones, es decir, diferencias y,
por lo tanto, jerarquías, que se justifican porque todas están inclui-
das en el espacio que identifica a la cultura, precisamente.
En la sociedad moderna no hay espacio para la acción social
que no esté incluido en la selectividad específica de la estructura
de los sistemas sociales individuales. El actuar adquiere sentido a
través de esta selectividad, que permite imputar acciones a los indi-
viduos y tratarlos, precisamente, como individuos. Llamamos a esta
selectividad “específica” porque cada sistema social tiene su propia
forma de selectividad. La cual, precisamente por su especificidad,
es indiferente respecto de cada una de las otras. Esto significa que
la forma de inclusión que se realiza al interior de un sistema social
no proporciona ninguna garantía con respecto a la forma de inclu-

sión que tiene lugar dentro de otro sistema social. Contrariamente
a lo que afirma la autodescripción de los sistemas, la diferenciación
funcional no puede lograr la inclusión universal. Cuando operan
en modo racional, los sistemas de funciones – escribe Luhmann -
excluyen a las personas, o las marginan tan fuertemente, que esto
tiene consecuencias para el acceso a otros sistemas sociales. Viejas
diferencias, incluso las marginales, se estratifican porque son utiliza-
das y amplificadas. No se trata de una ley de la población cualquiera,
al estilo de Malthus, dice Luhmann: basta con observar que esto
es así y ver cómo en los márgenes de los sistemas hay un efecto de
reforzamiento de las diferencias y, por tanto, de la exclusión.
La sociedad moderna no conoce nada fuera de sí misma: ella
incluye dentro de sí todo lo que para otras sociedades estaba fuera.
Ella se coloca más allá de la barbarie.
Hablamos de esto con Luhmann hace casi treinta años.
ZEITGEIST Y WELTGEIST
¿Qué hay más allá de la barbarie?

El espíritu de época se ha encerrado en sí mismo, se ha detenido
sin poder salir de sí mismo. Queda solo el recuerdo, el diagnóstico
del espíritu de un tiempo residual, de su marginalidad con respecto
al presente. El presente no se encuentra a sí mismo en el espíritu de
época, no se reconoce, no reflexiona sobre sí mismo en su contingen-
cia. No tiene tiempo este presente. No porque corra, sino porque
está suspendido sobre sí mismo. Difiere de sí mismo, arrastra su
contingencia como una inercia y la transforma en una duración
que no tiene futuro, que comienza de sí misma como un residuo
del tiempo, que se sabe residuo de tiempo y, por lo tanto, dura no
porque el futuro no pueda comenzar de todos modos, sino porque
PREFACIO | 19
no tiene futuro. Este presente es un tiempo que se mueve como

los ciegos de Saramago: ciegos que ven. Todo acontecimiento que
lo llena de sí mismo, lo desfuturiza, lo suspende, lo consume sin
abrirlo al futuro, lo hace olvidarse de sí mismo.
La simultaneidad del acontecer reduce el espacio del presente,
pero al mismo tiempo multiplica al infinito los presentes en su
intransparente simultaneidad y, por lo tanto, hace urgente la nece-
sidad de decidir sin criterio, sustrae el no conocimiento del futuro
a cualquier ecología posible. Este presente ya no conoce horizontes.
Los bárbaros, después de todo, eran una solución, dijo Kavafis
en su famoso poema8. Con los bárbaros, el mundo era más simple,
la complejidad de la acción podía reducirse a corrientes que podían
canalizarse. Dentro y fuera. Dentro están los helenos, estamos noso-
tros. En las fronteras están los bárbaros. El pueblo de Kavafis y sus
poderosos los están esperando. Están preparados, están llenos de
joyas. Pero los bárbaros no vienen. Se quedan fuera. Las expectati-
vas se consumen. El tiempo se cierra sobre sí mismo, se suspende y
se envuelve sobre sí mismo como la tarde que apaga la luz del día.
También los bárbaros de Coetzee9 están fuera, en el confín.
Allí se espera inútilmente, porque no llegan. Aquí, sin embargo, está
el ejército. El ejército está ahí porque deben defenderse las fron-
teras y, si hay fronteras, más allá de las fronteras tiene que haber
bárbaros. Y entonces se debe impedir que lo que está afuera cruce
la línea. Porque en el borde del territorio, para el ejército y para el
poder, debe haber una amenaza. ¿Qué otra cosa puede haber en la
frontera? El coronel organiza la expedición para exterminar a los
bárbaros. Sólo se encuentran pobres cuerpos consumidos por el
trabajo y por el hambre. Cuerpos de campesinos, pescadores, de
K. Kavafis, Poesie, introducción, traducción y notas de A. di Gregorio,

8
Garzanti, Milán 2017, pp. 40-42

J.M. Coetzee, Esperando a los bárbaros, Einaudi, Turín 1980
9
indígenas. Masacrados y hechos prisioneros, torturados, interro-

gados, dejados pudrirse como una “carga residual”.10 Finalmente,
no hay nada más allá de la frontera. Introducidos, los bárbaros ya
no son la solución.
La frontera, sin embargo, ya no delimita ningún espacio fuera
de la sociedad: más allá de la frontera ya no hay espacio, fuera ya no
hay nada. La sociedad moderna, decía Luhmann, como hemos visto
anteriormente, es la sociedad de la inclusión universal de todos en
cada uno de los sistemas sociales individuales. El mundo, la frontera,
delimita la expansión de esta sociedad. El mundo no es, como decía
Kant, el espacio de los montes y de los ríos, de llanuras y de desiertos
sobre el que se extienden las acciones de los individuos, circulando
como las mercancías que producen. El mundo es el confín, el límite
de la sociedad. Que, entonces, es su propio entorno: el mundo,
entonces, como todo límite, también está dentro.
Decir que la sociedad moderna, como universo de comuni-
cación social, es una sociedad del mundo, entonces, significa decir
que el mundo ocurre, ocurre, se produce, sucede en la comunica-
ción. Y como el tiempo del acontecer es el presente, y el espíritu de
época es este presente representado en los conceptos a través de los
cuales reflexiona sobre sí mismo, entonces, el espíritu de época es el
espíritu del mundo que sucede en la comunicación social.
Vemos, pues, que el Zeitgeist es Weltgeist: el espíritu de época es
el espíritu del mundo.
Esta convergencia es, por supuesto, también co-presencia, porque
todo lo que sucede, sucede al mismo tiempo, y el tiempo de suceder
Una expresión particularmente desafortunada y vulgar del Ministro del

10
Interior italiano con la que se refirió a los migrantes rescatados en el mar por
el barco de una organización humanitaria a los que no se les debería permi-
tir desembarcar en Italia. Solo se desembarcaron mujeres y niños, y la “carga
residual” fue abandonada en el barco hasta que se encontró una solución.
PREFACIO | 21
es el presente, así como el tiempo de la representación del tiempo

es el presente.
Este tiempo está expuesto a una complejidad extrema. Porque,
ahora, la complejidad no sólo es imparable (<haltlose>), sino que es
escurridiza, (<un-greifbare>), no hay conocimiento de la complejidad
que sea capaz de captarla y reducirla. Los mecanismos disponibles
son completamente inadecuados para este propósito. Entre estos
mecanismos, el derecho, por ejemplo, está cada vez más obsoleto.
Los sistemas sociales, como el derecho, producían estabilidad del
presente a través de la predisposición de vínculos con el futuro. Se
piensa en la estructura de las expectativas, precisamente, en el caso
del derecho. Pero pensemos en la función del cálculo, en el caso de
la economía. Ahora, construir vínculos con el futuro es cada vez
más arriesgado. Y, de hecho, el vínculo con el futuro que al presente
resiste más que todas los demás, es el riesgo.
Mayores posibilidades de comprensión y reducción de la
complejidad podrían ser proporcionadas por el sistema de educa-
ción, que tiene la función de crear las condiciones bajo las cuales
se aprende a aprender, o por el sistema de la ciencia, que propor-
ciona conocimientos que se transforman a sí mismos a partir de
sí mismos: pero el rendimiento de estos sistemas es escasamente
utilizado, porque cuanto más se estabilizan estos sistemas, más se
desestabiliza la política; que necesita activar recursos comunicativos
capaces de producir consensos construidos en virtud de percepcio-
nes abstractas de la realidad.
El consenso que necesita la política, de hecho, no puede
producirse en virtud del conocimiento, ni siquiera en virtud de
haber aprendido a aprender. Ese consenso que antes estaba ligado
al conocimiento de la ideología y a la naturaleza de las necesida-
des, ahora, en cambio, surge del desconocimiento del futuro, de la
artificialidad del universo de necesidades y del mercado inagotable
de la oferta. El consenso no tiene correlato alguno con la realidad:

su correlato es la percepción política del presente. Su correlato es
la indeterminabilidad del presente, la tematización política de la
intransparente simultaneidad del acaecer.
La paradoja del presente, entonces, consiste en la necesidad
de ocultar el hecho de que el presente es el tiempo de convergencia
en el límite. De esta paradoja –la política, el derecho, la economía–
deben liberarse. Y deben hacerlo sin más bárbaros, sin héroes, sin
destino. Por eso el presente no tiene rostro, como decía Dürrenmatt.
En las condiciones actuales, en las que el límite, que es el
presente, la convergencia del espíritu del mundo con el espíritu
de época se realiza en el límite, la semántica de la autodescripción
de la sociedad ya no proporciona contenidos significativos capa-
ces de representar las operaciones de la estructura de la sociedad:
esa convergencia hace obsoleta la función de la semántica de los
conceptos con los que la sociedad se había hecho posible represen-
tar las operaciones de su estructura. Se abre un abismo en el que se
hunde y se abisma toda semántica posible de la autodescripción de
la sociedad y toda posibilidad de representación de su presente, del
lugar de la simultaneidad, de la convergencia de sentido y tiempo.
¿Y qué?
En el límite -como hemos visto- no hay tiempo para la sedi-
mentación de una semántica que nos permita producir sentido a
través del cual el presente pueda reflexionar sobre sí mismo, mien-
tras que otras semánticas ya están obsoletas. El universo de sentido
que se espesa en la simultaneidad del acontecer en el límite, ese
universo de sentido que sumerge, inunda, asfixia el presente, podría-
mos definirlo como lo que Hegel llamaba maldad infinita (<die
schlechte Unendlichkeit>). Esta infinitud maligna es la que escapa a
la selectividad de los sistemas sociales individuales, la que impide la
cualificación del sentido: es ese excedente de exclusión que no puede
PREFACIO | 23
obtener reconocimiento porque emerge como ausencia, como lo

que no es algo, como no-ser. Del mismo modo que en la comu-
nicación social hay contenidos de significado que llamamos falsos,
respecto de los cuales la distinción entre verdad y falsedad es obsoleta; o que
llamamos trolls, respecto de los cuales la distinción entre identidad
y diferencia es obsoleta, así la selectividad de los sistemas socia-
les individuales produce residuos de exclusión y marginación que
quedan en el límite y escapan a la calificación de significado: son la
alteridad con respecto a las múltiples identidades de inclusión. Se les
puede llamar migrantes, inmigrantes ilegales, refugiados de la paz,
de la guerra; o bien: suburbios, periferias de la sociedad, sin casa, sin
hogar, sin tierra. Pero lo que excede es también todo lo que todavía
está calificado por una semántica obsoleta que ahora se refiere solo a
la ausencia, a la privación: soberanía, ciudadanía, pueblo. También
se puede decir trabajo precario, trabajo en negro, trabajos forzados,
trabajo pobre. Y podemos decir: poder legítimo, cuando legitimi-
dad se sustrae a toda calificación semántica y sólo tiene la función
de privar de legitimidad al movimiento que se opone a ella. Pero
podemos decir: consenso, por ejemplo, utilizando una calificación
de sentido que lo presupone como libre porque sería demasiado difí-
cil determinar y calificar las características de su extorsión.
Podríamos seguir recogiendo las formas de la alteridad, la infi-
nita maldad que emerge del reflejo del límite que es el presente y lo
sumerge. Volvamos a Hegel: en la maldad infinita (el mal infinito?) se
debe que mandar.
Y eso es lo que realmente sucede.
Cuando discutíamos con Luhmann, parecía que el presente
todavía podía presentarse como el tiempo que se prepara para
acceder al futuro, que acelera su comienzo, que se diferencia conti-
nuamente y atribuye este continuo aplazamiento al pasado que lo
sigue manteniendo inmóvil. Pero fue precisamente esta contención
del presente lo que legitimó su continua planificación del futuro y

su impulso de acceder a él. Ese presente tenía su propia legitimi-
dad en su lectura del mundo.
El presente de nuestra representación del presente ya no tiene
esa legitimidad. En la medida en que es el tiempo de la infinita maldad
el presente debe ser ordenar (mandar??).
LA MALDAD INFINITA
Y es aquí donde el repertorio semántico de la Contrailustración

recupera fuerza.
Ese repertorio se abría ya en 1774 con un texto crudo y
violento, que se convertiría en el canon de la resistencia antiilus-
trada durante los siglos siguientes. El panfleto de Herder, Auch eine
Philosophie der Geschichte zur Bildung der Menschheit, un texto que
según Kant corrompía las inteligencias, presentaba el mundo en un
formato reducido al terrón de tierra en el que el individuo había
nacido, a la familia en la que había sido educado, a las costumbres
que le habían sido transmitidas y que, como una barrera protectora,
habían canalizado su experiencia, a la religión que había exaltado
su espíritu, a la cultura que le había dado identidad, al territorio de
su nación. Este mundo, que se presentaba en un formato medie-
val-campesino, tenía sus raíces en la historia de Roma, en la gran
civilización occidental, en el cristianismo y en la moral más atra-
sada de tipo tribal-patriarcal.
Durante casi dos siglos y medio, el canon se ha afirmado, inte-
grado, transformado, aísla elementos específicos de su formación
y marca el camino de las construcciones del historicismo, el idea-
lismo, el nacionalismo y las filosofías de la cultura; de la resistencia
contra los movimientos independentistas del siglo XIX; Motiva
reinterpretaciones de la “gloriosa Revolución Inglesa” y luego de
PREFACIO | 25
la francesa. Fue sublimada por los movimientos racistas y totalita-

rios del siglo XX y encontró plena actualización en las ideologías
delirantes de los autócratas y sus miserables sustitutos que interpre-
taron la trama de la política en el teatro del presente.
Ese canon ofrece un material semántico fácilmente utilizable
para la activación de estrategias crudas de compresión de la comple-
jidad y la represión de cualquier posible emergencia. Se compone
de determinaciones conceptuales que comprimen la estructura del
presente y la forma de su complejidad en un espacio cuyas dimen-
siones de significado se derivan de la actualización de los esquemas
medievales. De esta manera permite construir una realidad de la
realidad del presente en la que cada manifestación de la modernidad
de la sociedad moderna es tratada como maldad infinita que debe ser
reprimida, controlada, bloqueada, destruida, eliminada. En la infi-
nita maldad uno debe estar a cargo.
Se produce entonces un retorno singular de una conceptuali-
dad de la contraposición asimétrica (<asimetría Gegenbegrifflichkeit>),
que se adapta bien a la limitación medieval de la representación del
presente. La alteridad puede ser asimetrizada por el “nosotros”:
es la primera división del mundo de la que surge una cascada de
conceptos opuestos que se legitiman mutuamente y justifican las
correspondientes asimetrías de tratamiento. La familia, por ejem-
plo. Por supuesto, la familia heterosexual, porque su estructura
refleja la tradición, protege las costumbres, asegura la reproducción
y protege el futuro. Todo esto, por supuesto, se entiende solo desde
el “nosotros”. La ciudadanía: tiene que ver con la pertenencia, con
el “nosotros”, y por lo tanto con la cultura, con la lengua, con la
religión. Un concepto abierto, como el de ciudadanía, se cierra a sí
mismo, y su cierre justifica la exclusión. La identidad: un concepto
que adquiere una polivalencia semántica que pasa de la individuali-
dad del individuo a la historia, el derecho y la política. Ella legitima
la oposición asimétrica a cualquier forma de alteridad que se repre-

sente como amenaza. Podríamos seguir: el territorio, las fronteras,
la gente. La sexualidad, la verdad, los valores: todo recupera dimen-
siones ontológicas, todo forma parte de la cadena del ser, de lo que
es por naturaleza. De esta manera, se ataca la diferencia y, con la
diferencia, la contingencia: la agresión ideológica contra la contin-
gencia debe controlar los espacios de la complejidad.
La conceptualidad de la oposición asimétrica pretende poner orden
en el presente, imponer un orden reductivo construido a la medida
de los vulgares esquemas semánticos rudimentarios de represen-
tación del presente que ofrece el canon de la Contrailustración.
Esa conceptualidad legitima la expectativa irracional de mantener
la complejidad bajo control, de dominar la infinita maldad (<sie zu
bezähmen> como diría Hegel). De esta manera, se le da al sistema
político una centralidad que choca con la estructura de otros siste-
mas sociales, con la forma de su selectividad.
El presente permanece suspendido en el límite de sí mismo
en las tenazas de las asimetrías con que la miserable restauración
antiilustrada pretende aferrarlo.
EL RUIDO
Mientras concluyo estas observaciones, me ensordece el

ruido del genocidio que está teniendo lugar en Gaza contra seres
vivos indefensos. Respuesta al genocidio que tuvo lugar hace tres
semanas en Israel, en las fronteras de la Franja de Gaza, contra seres
vivos indefensos. Mi pensamiento está fuera de mí, lo observo, con
estupor, con maravilla, en silencio, y lo veo allí, de frente a mí, un
objeto inútil, como un cajón que sólo sirve para ocultar las imáge-
nes a las que ha dado asilo.
PREFACIO | 27
Me pregunto: ¿por qué?

Y escucho las palabras de Primo Levi, sobreviviente a los
campos de exterminio, desaparecido suicida:
“¿Por qué? Porque cada uno es el judío de alguno”.11
Primo Levi, si no es ahora, ¿cuándo?, 1982

11
“ Komplexität ist das, was die Problemerfahrung der neuen systemis-
chen Untersuchung am besten ausdrückt (…). Die unterschiedlicen
Eigenschaften wie Bedeutung, Selbstreferenz, autopoietische Reproduktion,
operationale Schließung, mit der Monopolisierung einer bestimmten Art von
Betrieb, Kommunikation, ein soziales System (der Gesellschaft) führen,
um deine zu bauen eigene strukturelle Komplexität und damit organisie-
ren seine eigene Autopoiesis, wie er es nennt organisierte Komplexität.
Niklas Luhmann
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie.
Suhrkamp-Taschenbuch-Wissenschaft, 1984
CAPÍTULO 1
NIKLAS LUHMANN Y
LAS INNOVACIONES DE
SUPERPOSICIONES PARA LA
TEORÍA SOCIOLÓGICA
Posdoctorado en Sociología y Teoría del Derecho en el Centro di Studi sul

Rischio della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università del Salento, Itália.
Investigador Científico en Max Planck Institut für ausländisches und interna-
tionales Strafrecht – Departments of Criminal Law and Criminology – Freiburg
in Breisgau – Baden Wüttemberg, Deutschland (Alemanha). Profesor Adjunto
del Centro de Ciencias Jurídicas de la Universidad Estadual de Paraíba (CCJ/
UEPB). Profesor Permanente en PPGRI/UEPB e PPGCJ/UFPB. Líder de
Grupo de Investigación NUPOD/DGP-CNPQ.
NIKLAS LUHMANN Y LAS INNOVACIONES DE SUPERPOSICIONES... | 31
CONSIDERACIONES INICIALES
La propuesta que se esboza en forma de ensayo (trazos sintéti-

cos) acerca de algunas de las diversas construcciones teóricas del
sociólogo alemán Niklas Luhmann, que inicialmente involucra
sociología, sociología del derecho, teoría de la sociedad, funciona-
lismo, pensamiento sistémico e interdisciplinariedad, surge como
una representación corroborativa de una observación del conte-
nido de las ciencias sociales desde las perspectivas luhmannianas
vislumbradas a partir de la segunda mitad del siglo XX. Los diver-
sos campos del saber y del conocimiento en los cuales Luhmann
realizó incursiones, basado en las primeras aperturas sociológicas
de Talcott Parson y en los pensamientos filosóficos de Hegel, lo
colocaron en la posición de formulador de una particular y singu-
lar línea del pensamiento estructural-funcionalista.
Las bases estructurales de las formulaciones luhmannianas
pueden ser identificadas en términos investigativos (segundas aper-
turas) en los aportes sistémicos con el pensamiento de la autopoiesis
representado en estudios de química, física, biología, etc. Las ideas
de Luhmann comienzan a inaugurar etapas de superposiciones, para
negar la política de rupturas. Las construcciones teóricas de carácter
superpuesto de Luhmann pueden imprimir nuevos momentos cien-
tíficos a las teorías sociológicas, concepciones acerca de la sociedad,
formulaciones sobre el derecho e interpretaciones sobre el sentido y
el significado de la comunicación como fenómeno estructural orga-
nizador (cohesión minimizada) de las relaciones sociales.
La preocupación fundamental de Luhmann puede ser identi-
ficada en la construcción del concepto de sistema, que es el núcleo
del pensamiento luhmanniano, es el punto central que informa el
cambio de la idea de la teoría de la acción hacia una teoría de la comu-
nicación. Que significa decir, en otras palabras, que la definición
32 | Luciano Nascimento Silva
de fenómenos sociales (interacción, organización, sociedad) como

“sistemas” comienza a construirse en base a la identificación de las
diferencias y no en base a los objetos. La descripción de los fenó-
menos sociales se somete no al sujeto y objeto, sino al sistema y al
entorno. La primera constatación es que la teoría de sistemas formu-
lada por Luhmann revoca toda una construcción milenaria de modelo
(sociedad) cognitivo clásico de la tradición europea y, fundamen-
talmente, de toda su cosmología humanista preconcebida a partir
del cristianismo y moldeada definitivamente con el iluminismo.
Su formulación del concepto de Sociedad es particular y singular,
el diseño conceptual informa la iniciativa de un núcleo construc-
tivista que le permitirá el diseño más perfeccionado de la moderna
teoría de los sistemas sociales. Además, a partir de dicha formula-
ción Luhmann imprime nuevas concepciones de análisis sociológico,
ofrece al universo científico social las concepciones de: sociedad
sin personas, la sociedad como comunicación y la sociedad como
sociedad mundial. En efecto, Luhmann es explícito, sus formula-
ciones de carácter universalizante ambicionan la construcción de
una teoría posontológica de la sociedad como sistema comunica-
tivo, autorreproductivo, autorreferencial y reflexivo.
En cuanto al Derecho, su incursión desprecia totalmente los
fundamentos y contenido del fenómeno jurídico. Definitivamente,
la esencia del Derecho no es preocupación luhmanniana, esto es, hay
una negación de la epistemología del Derecho. Lo que no se debe
confundir con las construcciones puras de Kelsen12, las relaciones

entre ambos autores son “puramente” en el plan temporal, las bases
científicas de ambos son totalmente diferentes. Su análisis sobre el
Derecho informa una preocupación práctica y social (forense), que
lo desvincula del análisis esencialmente normativista que es el núcleo
kelseniano del sistema del Derecho. En la concepción de Luhmann,
la norma aparece como una dimensión comunicativa del Derecho.
El análisis luhmanniana sobre el Derecho hace emerger un
concepto único en la definición jurídica, la formulación presenta
dos elementos fundamentales: la complejidad y la contingencia,
los cuales hasta entonces no habían sido trabajados por otros auto-
res. La concepción de Derecho formulada por Luhmann expresa
el fenómeno jurídico, en primer lugar, como producto comunica-
tivo elaborado por las relaciones sociales, lo que significa que no
existe Derecho previo a la sociedad, el Derecho es un producto
histórico de los sistemas sociales. Las implicaciones son enormes,
ya que sepulta todas las concepciones jusnaturalistas (griega, teoló-
gica y racionalista). Por un lado, el elemento complejidad traduce el
modelo de sociedad moderna, para explicar la complejidad de los
sistemas sociales, el Derecho solo puede presentarse como fenó-
meno complejo; por otro lado, el elemento contingencia representa
12
Es importante observar que no se debe caer en un error jurídico, que es
identificar similitudes entre las construcciones de negación epistemológica de
Luhmann y las formulaciones normativistas de Kelsen. Esto se aplica tanto a
la formulación inicial kelseniana (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt
aus der Lehre vom Rechtssatz) de 1911, en la que señalaba las principales proble-
máticas de una teoría del derecho estatal en su tesis de libre-docencia, como
a la formulación posterior (Reine Rechtslehre: Einleitung in die rechtswis-
senschaftliche Problematik. 1. Auflage. German Edition, 1934), acerca de
una teoría pura del derecho. También se aplica a la propia estructura de la
teoría pura del derecho, que se revisó ligeramente en su presentación poste-
rior (Reine Rechtslehre. Mit Einem Anhang: Das Problem Der Gerechtigkeit.
Wien, F. Deuticke, 1960).
el punto del proceso de selección impreso por el Derecho, punto

que siempre representa un riesgo (la elección en la red de alterna-
tivas), ya que la efectividad de la selección por el Derecho siempre
refleja un riesgo de desencanto debido a la compleja red de alter-
nativas de elección, esto es, el proceso de selección del Derecho no
puede controlar toda la cadena de alternativas.
La formulación del Derecho diseñada por Luhmann ha dado
lugar en el universo jurídico a los conceptos de expectativas cognitivas
y expectativas normativas. Ambos conceptos están relacionados con
el proceso de selección impreso por el Derecho en el ámbito de la
aparición de la decepción a la luz de las alternativas de elección. En
primer lugar, Luhmann explica que en una sociedad - tomando
como base la producción comunicativa - siempre hay una crea-
ción de expectativas en las relaciones sociales, por lo que siempre
está presente la idea de programación certificada en el presente
para garantizar el futuro. La decepción surge cuando las expectativas
se frustran, de manera que no aparece el resultado hipotéticamente
constituido en el proceso de comunicación. Entonces, inevitable-
mente, surgirá la decepción por la falta de efectividad de la expectativa
cognitiva, sin embargo, con la continuación de la decepción, pero
habiendo una readaptación para dar un curso diferenciado (refor-
mado) al proceso comunicativo. Mientras tanto, la decepción referente
a la expectativa normativa no reforma la estructura normativa positi-
vada que es la expresión legal del proceso de comunicación, por el
contrario, hace surgir la fuerza del Derecho traducida en la reafir-
mación del comando normativo.
En el campo del análisis del Derecho positivo (expectativa norma-
tiva), para determinar la ordenación de las expectativas de manera
congruente, el Estado como titular del proceso regimental, instituye
la Norma como validez para toda la sociedad. Esta norma es la expre-
sión de un sistema jurídico comunicativo, representa la producción
de comunicación en las relaciones sociales. La Norma es la comuni-

cación traducida como Derecho. Por lo tanto, Luhmann formuló
el Derecho como sistema operativamente (normativo) cerrado y
cognitivamente (comunicación) abierto. Lo que dio origen a la
premisa fundamental de que el Derecho opera en base a un código
binario lícito/ilícito, traduciendo lo que es Derecho y lo que no es
Derecho, para la funcionalidad del sistema jurídico.
La iniciativa de renovación de la idea sobre el Derecho impresa
por Luhmann, así como su revolucionaria formulación sociológi-
co-científica sobre la Sociedad, encuentra en el espacio (formulaciones)
físico de la biología el origen y los parámetros para el exigido y
necesitado desarrollo teórico. Sea la Sociedad, sea el Derecho, la
interpretación es de un sistema de la Autopoiesis13. El Derecho, por lo
tanto, sería un sistema de autorreproducción. Además, el Derecho
sería un subsistema del sistema social, que idénticamente es auto-
rreproductivo. Más aún, el Derecho sería un subsistema de segundo
grado, del sistema social (sociedad) que es el sistema de primer grado.
El Derecho como teoría de la autopoiesis se auto-construye en las
bases de una teoría sistémica autorreferencial y reflexiva, que refle-
jaría el siguiente teorema: autopoiesis - organización + estructura +
medio = sistema. A su vez, el cuerpo sistémico se presentaría de la
siguiente forma: relaciones + elementos + ambiente = operacionalidad
cerrada y funcionalidad abierta. Toda esta construcción se elabora a
partir del mecanismo “genético” denominado auto-reproducción.
Entre las principales preocupaciones de Luhmann surge la
exigencia y necesidad de la producción de la Ciencia. Para ello
formuló la teoría de una ciencia de la sociedad. La teoría de la
sociedad de Luhmann - que involucra sociedad, mundo, hombre
13
L a ter minología es del gr iego: autós/”por sí mismo”;
poiesis/”producción”/”creación”/”poesía”.
y comunicación - imprime una explicación científica que revoca el

antiguo y tradicional pensamiento teórico europeo de una sociedad
onto-antropológica, que fue suplantada por el proceso de diferen-
ciación funcional. Las premisas formuladas por Luhmann pueden
ser descritas de la siguiente manera: a) la sociedad no consiste en perso-
nas, las personas pertenecen al ambiente de la sociedad; b) la sociedad es un
sistema autopoiético que consiste en comunicación; c) la sociedad sólo puede
ser adecuadamente entendida como sociedad mundial.
Además, Luhmann se preocupó por introducir en sus cons-
trucciones teóricas la matriz del funcionalismo14, el pensamiento
sistémico15 y la perspectiva interdisciplinaria, reformulados meto-
dológicamente para adquirir una singularidad fundamentalmente
en lo que se refiere a las estructuras del sistema (sistemas sociales
y derecho) de manera a realizar la minimización de las compleji-
dades. Específicamente en el campo del derecho, el funcionalismo
luhmanniano elige la norma jurídica para realizar la función de
14
La terminología de Funcionalismo proviene del Latín Fungere/ “desempeñar”.
La expresión siempre ha estado relacionada con los espacios de la antropo-
logía y las ciencias sociales, con la objetivación de descifrar las características
de la sociedad en términos de funciones desempeñadas por las instituciones
en cuanto a la producción de efectos que afectan a la sociedad. Se trata de
la traducción del pensamiento de una corriente sociológica. La teoría del
funcionalismo sostiene que cada institución tiene una función determinada
en el conjunto de la sociedad y cuando esa función no se ejerce eficazmente
provoca un desequilibrio en la sociedad.
15
La teoría del pensamiento sistémico surge en el siglo XX como representación
de una idea que busca explicar la realidad social contrapuesta al pensamiento
de matriz calculadora, racionalista, reduccionista y mecanicista, pensamiento
heredado del período filosófico denominado Revolución Científica (siglos
XVII y XVIII), que tiene como protagonistas, entre otros, nombres como
Descartes, Bacon y Newton. No se trata de una negación de la racionalidad
científica, sino de la afirmación de que esta racionalidad individualmente ya
no posee instrumentos para proporcionar el desarrollo humano, es necesa-
rio adoptar un procedimiento que legitime la interdisciplinariedad.
elemento preponderante para el proceso operacional de informa-

ción afirmativa sobre lo que es derecho y no derecho, lícito e ilícito,
código binario que va a orientar las decisiones jurídicas, disminu-
yendo así el espacio de las complejidades y estabilizando el sistema
del derecho. La norma, como elemento elegido para estabilizar el
sistema jurídico en general, es interpretada como responsable de la
formación y reproducción de las expectativas normativas, que son la
traducción del proceso de comunicación materializado en la norma
jurídica que, cuando se enfrenta a una situación de decepción de la
expectativa, se reafirma como parámetro para efectivizar la autorre-
producción, la autorreferencia y reflexividad del derecho.
La acción, la conducta o el comportamiento – que siempre es
una exteriorización del proceso de comunicación – cuando descon-
sidera el imperativo de la Norma, esto es, desobedece el comando
normativo, hace que se extienda la expectativa de su reafirmación, y la
consecuencia es la aparición de la sanción o pena que funciona efecti-
vamente como estabilidad contrafáctica de las expectativas normativas. El
pensamiento funcionalista sistémico autopoiético luhmanniano, por
lo tanto, sólo puede concebir el derecho como subsistema (segundo
grado) del sistema social (primer grado), que tiene la función de
procesar los conflictos sociales y, dentro de la misma función, apare-
cer como mecanismo de inmunización de la sociedad.
La Sociedad (sistema de primer grado) en la teoría del funciona-
lismo luhmanniano, con la construcción de la perspectiva sistémica,
concibe la Sociedad como un sistema que se autoconstruye teniendo
como mecanismo fundamental de la comunicación, sin embargo,
esta comunicación necesita de una fuerza de persuasión y vínculo,
la herramienta vislumbrada para ejercer preponderante función más
allá de la Norma Jurídica. El instrumento normativo, por tanto, tiene
la función de garantizar la identidad de la Sociedad y las expectativas
normativas configuradas.
El comando funcional-sistémico luhmanniano de la pers-

pectiva sociológica elige el paradigma de la Autopoiesis. Siempre en
autoreproducción, autorreferencia y reflexividad, ya sea de la Sociedad
o del Sistema del Derecho.
NIKLAS LUHMANN – CONSTRUCCIÓN TEÓRICA Y

CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Sin duda, el sociólogo alemán Niklas Luhmann tiene reser-

vado en los registros de las construcciones científicas el espacio del
más importante teórico social del siglo XX. Aunque los mismos
registros informan taxativamente sobre el desconocimiento, casi
total, de sus teorías en el mundo anglosajón, por parte de los cien-
tíficos sociales. Hay un desconocimiento (o desconsideración) de la
literatura sociológica inglesa del pensamiento luhmanniano.
Construcción Teórica – Más allá de su mayor preocupa-

ción, que siempre había sido la formulación del concepto de sistema,
Luhmann elige como elemento nuclear de sus construcciones teóri-
cas la comunicación. Los sistemas sociales son esencialmente sistemas
de comunicación, siendo identificado en la Sociedad el sistema social
más expansivo de todos. La construcción sistema-ambiente es una
definición científica que señala su propia frontera, esto es, la idea
límite del sistema se conceptualiza entre el propio sistema y el
ambiente. El concepto de sistema formulado por Luhmann, que
es la matriz denominada Autopoiesis, define la funcionalidad de los
sistemas sociales y de la Sociedad. Además, Luhmann utiliza su matriz
de la Autopoiesis para la formulación del concepto de Sistema del
Derecho, y mediante esta metodología, Luhmann busca minimizar
la complejidad de los sistemas sociales y, de manera idéntica, tras-
lada su aplicación al universo del Derecho, empieza a sostener que
el Derecho presenta esencialmente una característica de Autopoiesis,

el Derecho se recrea o se reproduce reflexivamente con base en sus
propios elementos y en sus propias estructuras. La traducción es,
por lo tanto, que el Derecho trasluce una autorreproducción, una
autorreferencia y una reflexividad que implica una mutabilidad de
la Sociedad y, a la misma velocidad, proporciona la autotransfor-
mación o autorreproducción sistémica siempre elaborada por el
método del código binario (derecho/no derecho - lícito/ilícito). La
conclusión anuncia un Sistema de Derecho con una característica
extremadamente dinámica, que para Luhmann es la única adecuada
a la hipercomplejidad presentada por el modelo de Sociedad actual
del mundo occidental.
Conceptos Fundamentales – La construcción sociológica

singular impresa por Luhmann ha dado lugar a una serie de concep-
tos fundamentales que pasan a ser estudios, analizados y criticados
por diversos autores. Aquí se presentan algunos de los conceptos
que han provocado una nueva observación sobre el concepto de
Sociedad y del Derecho:
• Sistema – Sistema de la Autopoiesis;

• Ciencia, Sociedad, Mundo, Hombre, Comunicación;
• Comunicación – Unidad Social – Sentido – Semántica
Social, Generalización Simbólica;
• Sociedad – Complejidad – Sentido – Autorreferencia,
Reproducción Autopoiética, Cierre Operacional,
Monopolización de Operación – Comunicación;
• Paradoja de la Diferenciación, Asimetría/Identidad;
• Sociedad – Derecho – Expectativas Cognitivas –
Expectativas Normativas – Expectativas de las Expectativas;
• Sistemas de Primer Grado – Sistemas de Segundo Grado

– No-Vivos – Vivos – Psíquicos – Sociales;
• Observador – Observación – Orden – Selectividad –
Evolución –Constructivismo – Funcionalismo – Sistémico;
• Sistema/Ambiente – Elementos/Estructura/Función
– Acoplamiento Estructural – Código Binario –
Autorreferencia – Autorreproducción;
• Autopoiesis y Complejidad Organizada – Sistema y
Operación Selectiva – Procesos, Elementos y Estructuras.
TEORÍA DE LOS SISTEMAS SOCIALES
Con la construcción de la teoría de los sistemas sociales –

influenciada por la obra de Talcott Parsons 16– que representa la
iniciativa de elaborar una Teoría General de la Sociedad, Luhmann
busca alcanzar un aporte universal que pueda concebir una avanzada
conexión entre la idea del micro y del macro en el campo socio-
lógico, con el fin de alcanzar una definición conceptual singular y
expresión de certeza y precisión. La premisa busca un análisis que
traduzca cada unidad de contacto social como la representación
de un sistema. Fundamentalmente, la construcción luhmanniana
imprime una interpretación de la Sociología como la ciencia legí-
tima para la realización de la descripción de los Sistemas Sociales.
Su construcción teórica sitúa la teoría de los sistemas como
aquella que aportará a la Sociología como instrumento base para
la formulación de una Teoría General de la Sociedad. Además, esta
construcción rompe con las fronteras de una Teoría General de la
Sociedad para expandirse a los campos de la Sociología del Derecho,
16
PARSONS, Talcott Edgar Frederick. The Social System. (Routledge
Sociology Classics). With a New Preface by Bryan S. Turner. Editor:
Bryan S. Turner/Routledge – Taylor & Francis Group. London: 1952/2005.
Sociología de la Economía y de las Organizaciones. La construc-

ción luhmanniana hace una incursión extremadamente crítica en
los clásicos de la Sociología, reformula profundamente las bases de
la Teoría de los Sistemas Complejos, principalmente aquellos no
lineales, con la perspectiva de interacción de diversas áreas científicas
(física, termodinámica, biología molecular, cibernética, informa-
ción y comunicación). El contenido de estas referencias teóricas
tiene en el movimiento constante el núcleo científico. La cons-
trucción luhmanniana (en la vertiente sociológica) vislumbra un
mundo social en el que las alteraciones, las mutaciones suceden a
una velocidad inimaginable, hasta el punto de no ser explicadas por
las construcciones teóricas tradicionales que interpretan en el para-
digma del orden el núcleo científico.
La iniciativa de Luhmann consta de dos fases fundamentales:
a) primera fase – construcción de la teoría de sistemas: indica-
ción temporal de los años 60 a los 80 del siglo pasado, en el que se
desarrolla una teoría de sistemas estructural-funcional. Su princi-
pal innovación consiste en sustituir el sujeto/objeto por sistema/
entorno; b) segunda fase – construcción de la teoría de la autopoiesis17:
surge un esbozo de una construcción teórica general con la intro-
ducción de una nueva concepción de sistema social, a partir de los
estudios, investigaciones e indagaciones desarrollados en el campo
de la biología. El pensamiento de Luhmann consistió en elaborar
una teoría general a partir de las siguientes constataciones fácticas:
b1) la existencia de un déficit en el análisis de la teoría sociológica
moderna/contemporánea; b2) la hipercomplejidad de la sociedad
moderna/contemporánea; b3) la ausencia de una teoría social con
herramientas científicas capaces de observar y describir los fenómenos
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie. Suhrkamp-

17
Taschenbuch-Wissenschaft, 1984.
psicológicos, la constatación de la ineficacia de la teoría del saber/

conocimiento.
Las conclusiones a las que llegó Luhmann presentan un punto
esencial, que es la crítica contundente realizada al pensamiento
clásico (griego, romano-germánico e iluminista europeo central)
y a las construcciones teóricas acerca del concepto de acción. El
pensamiento de Luhmann es que el concepto de acción no tiene
la importancia que el pensamiento clásico le otorgó (Aristóteles,
Leibniz, Hobbes e Kant), sino el concepto de comunicación, ya que la
acción es simplemente una traducción del proceso comunicativo
iniciado y desarrollado en las relaciones sociales. Pero Luhmann va
más allá, afirma que hay una incapacidad de las concepciones socio-
lógicas modernas para describir y seguir la mutación ininterrumpida
de la sociedad moderna/contemporánea, tal afirmación encuentra
tres bases legitimadoras: a) un inequívoco prejuicio humanista; b)
la existencia de un prejuicio de las unidades o fronteras territoria-
les (estados nacionales); c) el histórico prejuicio de la objetividad
de lo social. Para Luhmann, estas bases legitimadoras representan
el marco arcaico de las formulaciones conceptuales de la tradición
del pensamiento clásico europeo central, que se pueden identificar
desde la antropología hasta la filosofía política18.
La argumentación es que estas bases arcaicas tradicionales
de concepción de la Sociedad fueron construidas en presupuestos
erróneos, lo que ocasiona la entrada en el campo científico de impe-
dimentos epistemológicos, es decir, imprimen restricciones a una
mirada realista científica de la Sociología hacia lo Social, impiden
un análisis desarrollista y constructivista radical de esta relación. En
Para profundizar en las cuestiones que Luhmann llama como prejuicios cons-
18
truidos por la sociología clásica europea para explicar la teoría de la sociedad,

consulte DE GIORGI, Raffaele. LUHMANN, Niklas. Teoria della Società.
Milano : Franco Angeli, 1999.
el marco analítico-sociológico de la teoría moderna de la sociedad,

Luhmann disecciona críticamente los equívocos de la Sociología: a)
el factor humanista – la construcción sociológica presupone que la
sociedad es una reunión de personas o una constitución traducida
en las relaciones entre las personas. La formulación de la teoría de
la sociedad tendría, por tanto, que conjugar a la persona humana
(individual) y la humanidad (colectivo) en el campo de las relacio-
nes interactivas para poder formular una definición de la Sociedad.
Por esta concepción, las personas (individuales) sólo podrían ser
consideradas partes de los sistemas sociales, con la implicación del
proceso multiplicador de la humanidad (colectivo) que formatearía
definitivamente la teoría de la sociedad en sus particularidades; b) el
factor de las unidades territoriales – la construcción de la teoría
de la sociedad parte de la premisa de la existencia de una multipli-
cidad de fronteras territoriales (unidades regionales), por lo tanto,
la sociedad tendría como fronteras las estipulaciones políticas y
territoriales. Sin embargo, según Luhmann, la sociología no puede
construir ciencia sociológica por vía de la geografía, lo que impli-
caría un reconocimiento del paradigma territorial fundado por la
diferencia (cuestiones internas) en la sociedad, pero no entre ellas, c)
el factor de la objetividad social – es responsable del surgimiento
de la diferenciación clásico-sociológica entre sujeto/objeto, repre-
sentación contenidista de la teoría del conocimiento construida por
el pensamiento griego, romano-germánico y moderno iluminista,
lo que ocasionó la mayor de todas las implicaciones (compromiso
sociológico) para la teoría de la sociedad, que es reconocer la sociedad
como un objeto que recibe la descripción (mirada del observador)
objetiva por vía del fenómeno del sujeto.
Opponiéndose a toda esta construcción sociológica clásica,
histórica y cultural del mundo occidental, Luhmann elabora su
arquitectura en el plan de una perspectiva general, su teoría sistémica
objetiva imprimir una nueva y singular visión sobre la Teoría de la

Sociedad. Su construcción de Teoría de los Sistemas Sociales surge
para explicar la Teoría de la Sociedad Moderna. La formulación de la
teoría de los sistemas sociales de Luhmann se apropia de la construc-
ción lógica operativa de George Spencer Brown19, del pensamiento
del constructivismo radical y de la cibernética. La metodología utili-
zada por Luhmann fue tratar los temas de manera sumaria para
alcanzar un delineamiento del esbozo y de la estructura conceptual
de la Teoría de los Sistemas, que se encargará de explicar la Teoría de
la Sociedad Moderna. La metodología que llevó Luhmann a perfec-
cionar la conceptualización de la Teoría de los Sistemas, más adelante
lo llevará a nuevas conceptualizaciones, p. ej., los trabajos científi-
cos titulados La Economía de la Sociedad20, La Ciencia de la Sociedad21,
Sociología del Riesgo22, El Derecho de la Sociedad23 y El Arte de la Sociedad24.
En la formulación de la Teoría de los Sistemas Sociales, Luhmann
ya señala que las principales características de la Sociedad Moderna son:
la complejidad, la diferenciación social y la formación de sistemas.
Lo que anuncia de forma idéntica es que la Teoría de los Sistemas y la
Teoría de la Sociedad luhmannianas son mutuamente dependientes.
La sociedad, por lo tanto, no es la representación del proceso de
unión y las interacciones sociales, sino un sistema de traducción de
una orden mucho más compleja determinada por la diferenciación
funcional entre el sistema y el entorno, y no el sujeto y el objeto.
El pensamiento de Luhmann es que la sociología, en cuanto a la
concepción científica, solo es legítima como Teoría de la Sociedad.
19
Laws of Form. New York: Dutton, 1979. En traducción al alemán: Gesetze
der form (German translation). Lübeck: Bohmeier Verlag, 1997.
20
Die Wirtschaft der Gesellschaft. Suhrkamp-Taschenbuch-Wissenschaft,1988.
21
Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt/am Main.: Suhrkamp, 1990.
22
Soziologie des Risikos. Berlim/New York: Walter de Gruyter, 1991.
23
Das Recht der Gesellschaft. Suhrkamp-Taschenbuch-Wissenschaft,1993.
24
Die Kunst der Gesellschaft. Frankfurt am Main : Suhrkamp,1995.
La crítica de Luhmann a la sociología es contundente al afirmar

que tanto la ciencia como la sociedad representan solo una expre-
sión de la realidad social, premisa no reconocida por la sociología.
La sociedad no es un objeto de investigación de la sociología, la
sociedad y todo su sentido operacional son la condición esencial
de una posibilidad propia de la cognición social. Esto significa que,
en otras palabras, la sociología se traduce en un sujeto que ejerce la
función de pensar en la sociedad reflexivamente, lo que refleja una
transferencia de la concepción de estructura del modo de operación
autorreferencial del sujeto a la teoría de los sistemas sociales. Lo que
puede ser perfectamente percibido en la teoría de los sistemas socia-
les luhmanniana es la idea afirmativa de una concepción de sociedad
radicalmente diversa del modelo europeo central humano-ilumi-
nista, una sociedad no ontológico-antropológica y afirmativamente
constructivista radical.
La Teoría de los Sistemas Sociales tiene como objetivo explicar
la Teoría de la Sociedad Moderna, que debido a las reformulacio-
nes impuestas por Luhmann, como la sustitución del concepto de
sujeto, la transferencia de la diferenciación sujeto/objeto a la distinción
entre sistema/ambiente, se caracteriza como la matriz de una teoría
posontológica de la sociedad, que renuncia al menos a dos milenios
del proceso civilizatorio europeo, con la ambición de revelar una
teoría universal de la sociedad. Además, su singularidad puede iden-
tificarse en su raíz naturalista, empírica y de modelo de observación.
Entonces, para explicar – a través de la Teoría de los Sistemas Sociales –
la Teoría de la Sociedad Moderna, Luhmann sostiene que presenta: a)
el fenómeno de complejidad – que en su descripción significa el
conjunto de múltiples posibilidades de acciones y experiencias que
el proceso de comunicación genera en el mundo. Esta complejidad
debe ser simplificada y la función de hacerlo queda bajo la égida de
la sociología moderna, que debe asumir el papel de proporcionar
al hombre una forma de vida equilibrada. Esto significa que este

problema debe ser interpretado como la referencia de los sistemas
sociales; b) se apunta la diferenciación funcional, que emerge
para afirmar la existencia de los subsistemas de la sociedad (derecho,
economía, política, religión, arte), estos se diferencian internamente
en su propia estructura, por sus propios elementos (derecho civil,
penal, constitucional, tributario). La lección es que aquí se identi-
fica la principal diferencia entre las sociedades modernas en relación
con las antiguas y arcaicas que siempre se han construido a través
del proceso metodológico de jerarquización. La característica de la
sociedad es la negación del proceso jerárquico y la afirmación del
proceso de funciones diferenciadas, que son en última instancia la
traducción del fenómeno de la complejidad; c) la característica inhe-
rente de la formación del sistema – más allá de la complejidad y
la diferenciación social o funcional, la construcción teórica luhman-
niana informa sobre la característica de formación del sistema en la
sociedad moderna. Y un elemento fundamental para la formación
de un sistema es la contingencia, más allá de eso, la doble contin-
gencia. El elemento de contingencia puede incluso revelarse como
un fenómeno indescifrar, el proceso de comunicación en las rela-
ciones sociales que hace surgir la contingencia (expectativas cognitivas
y normativas) no siempre puede revelar sus razones. Y finalmente,
el elemento de sentido es una condición para la posibilidad de la
formación del sistema.
Las investigaciones de Luhmann, por lo tanto, le permitieron
elaborar un diseño perfeccionado de la Teoría de los Sistemas Sociales.
El diseño no es sino establecer el proceso de diferenciación funcional,
que se construye entre sistema y ambiente. La traducción del término
sistema es proceso en serie que revela eventos interrelacionados de
naturaleza operacional (seres vivos/procesos fisiológicos – sistemas
psíquicos/procesos de ideas – relaciones sociales/comunicaciones).
La construcción conceptual de sistema elaborada por Luhmann es

fundamentalmente relacional. Lo que significa decir que la iden-
tificación de la frontera constitutiva del sistema es lo que permite
informar sobre la distinción interna y externa. La operación de un
sistema reproduce esa frontera funcionalmente, ya que hace aparecer
una red compleja de operaciones que se funcionalizan simultánea-
mente de forma que proporciona al sistema unidad e identidad,
por lo tanto, la conceptualización de la frontera del sistema no es
espacial sino operacional. El magisterio final informativo requiere
la comprensión de que los sistemas no son capaces de trascender,
sobrepasar, ir más allá de sus propias fronteras.
El designer de proposición teórica de los sistemas sociales de
Luhmann propone una innovada teoría funcional-estructural, la matriz
coloca el concepto de función al frente de la definición de estructura,
ya que será la función la que desentrañará toda la justificación de la
estructura(s) del sistema(s), incluyendo la propia formación del(s)
sistema(s). Sin embargo, hay un elemento central que se identifica en
la complejidad, ya que esta es la principal e innegable característica de
la sociedad moderna. La complejidad, por lo tanto, será el objetivo
bajo la mirada de la sociología que tiene la función de minimizarla
para que el hombre no viva bajo el espectro de una vida rodeada
de riesgos25. Todo el proceso informa que la minimización de la
complejidad es la unidad referencial del (de los) sistema(s). En el
caso de los sistemas sociales – al igual que en todos los demás siste-
mas y subsistemas – por su propia formación, lo que ocurre es un
proceso selectivo de las posibilidades de operación en el método de
Para una investigación detallada sobre la teoría del riesgo a la luz del pensa-
25
miento del autor, ver LUHMANN, Niklas. Sociologie des Risikos. Walter de
Gruyter & Co., Berlin, 1991. También disponible en la traducción italiana:
Sociologia del Rischio. Traduzione di Giancarlo Corsi. Milano : Edizioni
Scolastiche Bruno Mondori, 1996.
inclusión/exclusión, siendo que la(s) posibilidad(es) excluida(s) conti-

núa como oportunidad de procesamiento del sistema. El teorema
sociológico sería el siguiente: diferenciación + ambiente externo =
todas las posibilidades / diferenciación + ambiente interno = selec-
ción de las posibilidades.
Y así se tiene lo que Luhmann llamó sistema complejo, ya
que éste se compone de partes y subsistemas que están continua-
mente en operación (a través de elementos y estructura), pero es
imposible la conjugación completa de unos con otros. El resultado,
por lo tanto, del proceso de operación (necesidad de selección) es la
producción de una selectividad de todo lo que ha sido procesado. Y
el elemento complejidad, que es el elemento central, es el responsable
de medir la capacidad del sistema para aceptar/rechazar posibilida-
des operativas en su interior. El sistema se caracteriza así como el
mediador de la hipercomplejidad del ambiente (mundo social) y la
capacidad humana (individual/colectiva) de comprender las posibi-
lidades (múltiples formas) de producción de modelos de relaciones
sociales. El punto capital es que el proceso de selección de las posi-
bilidades no se da de forma arbitraria, el procesamiento obedece a
un sentido (“Sinnsysteme26) que cumple la función de distinguir entre
las diversas posibilidades selectivas posibles. A partir de la idea de
sentido surge una cuestión crucial para el sistema que se refiere a sus
La idea formulada por Luhmann es que los sistemas sociales son esencial-
26
mente «sistemas de sentido». La etimología de la expresión alemana (deustche)

«Sinn – algo que tiene sentido/produce sentido». El sentido, por lo tanto,
cumple la función de procesar la selección de posibilidades de experiencias
comunicativas (relaciones sociales) y en la minimización de la complejidad
del entorno. La enseñanza sociológica de Luhmann indica que la relación
ambiente/sistema es indescifrable, la producción de comunicación que genera
relaciones sociales (experiencia y complejidad) se presenta como un teorema
no resuelto, es imprevisible, sólo cuenta con el factor memoria como instru-
mento de registro, que se caracteriza como estructura técnica del «sentido».
En otras palabras, esto significa la transformación del «caos» en «orden».
viabilidades, que es la cuestión de las fronteras. La formulación de

Luhmann fue que la posibilidad de minimización de la complejidad
sólo es posible mediante la política (procedimiento) de «transpo-
sición de problemas» y la «doble selectividad». La primera asume
la función de transformar la complejidad del ambiente (mundo
social) en problemas específicos del sistema; mientras que la segunda
cumple la función de ordenar todo ese espacio de complejidad por
el método de códigos, fundamentalmente códigos comunicativos.
La Teoría de los Sistemas Sociales que explica la Teoría de la Sociedad
Moderna, interpreta ésta como un sistema de comunicación. Más
aún, como el más expansivo de todos los sistemas comunicativos.
La sociedad es el ambiente más amplio de acciones comunicativas.
Un ambiente cerrado de reproducción (autopoiesis) de la comunica-
ción, pues la producción comunicativa no se dirige al ambiente, lo
que hace que Luhmann niegue las formulaciones sociológicas sobre
el protagonismo ejercido por el concepto de acción, ya que la acción
en todas sus formulaciones clásicas se coloca como la traducción del
proceso participativo del hombre en el sistema social. El proceso de
comunicación – que ejerce el protagonismo en las relaciones sociales
– se autorreproduce y produce nuevas comunicaciones. La innova-
ción fundamental es que el Hombre no forma parte de la sociedad, él
no está insertado (dentro) en la sociedad, el Hombre forma parte del
ambiente. Y otro punto, la Sociedad no se constituye por la totalidad
de las relaciones mantenidas por los hombres, sino esencialmente
por el proceso de comunicación, lo que resulta en una separación
de implicaciones ontológicas entre Hombre y Sociedad.
La concepción formulada por Luhmann desencadenó un
proceso crítico en serie, su análisis de la sociedad se volvió incom-
prensible a los ojos de la crítica, lo que generó argumentos de que
su teorización («sociedad sin personas») sería la traducción de un
pensamiento antihumanista27. Su concepción trifásica informa que:

primero, la sociedad no se constituye de personas, lo que es posi-
ble sociológicamente es demostrar que las personas pertenecen al
ambiente de la sociedad; segundo, la sociedad es sí un sistema
cerrado de comunicación de matriz de la autopoiesis, produce y repro-
duce comunicación en un nivel incalculable; tercero, la sociedad
no puede ser comprendida por el paradigma territorial, su adecuada
comprensión sólo puede darse como sociedad mundial. La formu-
lación descentralizadora del Hombre hacia el ambiente de la sociedad
representa la ruptura con el pensamiento clásico europeo huma-
nista, iluminista y del renacimiento. La formulación sociológica
de Luhmann crea al homo socialis, que no va a corroborar elemen-
tos sociológicos clásicos del modelo europeo renacentista como,
27
El pensamiento crítico que acusa a Luhmann de ser el autor de una teoría
sociológica de la sociedad moderna caracterizada por la negación ontoló-
gica, antropológica e iluminista-humanista, llegando al punto de afirmar
que Luhmann construyó una teoría anti-humanista de la sociedad, sólo puede
ser interpretado como la crítica de la “ceguera”. Por un lado, esta crítica no
puede vislumbrar la posibilidad del agotamiento de un paradigma científico,
que es el del pensamiento clásico europeo central, el pensamiento de la anti-
gua Europa; por otro lado, la crítica no tiene la capacidad de comprender que
la construcción sociológica funcional-estructuralista radical de Luhmann
que posiciona al Hombre/Individuo en el ambiente de la Sociedad, que tiene
en la Comunicación la traducción de la principal característica de los sistemas
sociales y, por lo tanto, de la Sociedad, no puede ser comprendida como una
teoría sociológica anti-humanista por un factor fundamental, a saber, sólo el
Hombre/Individuo tiene la capacidad de producir Comunicación, ningún otro
ser vivo (desde el punto de vista de los procesos civilizacionales) es poseedor
de la capacidad comunicativa-cultural, por lo tanto, no es posible traducir
la teoría como concepción sociológica anti-humanista. La cuestión central
es que Luhmann reformuló – afirmando que se trata de un error histórico
de las construcciones sociológicas clásicas – el papel del Hombre/Individuo
para su concepción sociológica de la Teoría de los Sistemas Sociales que tiene
como objetivo explicar la Teoría de la Sociedad Moderna.
p. ej., razón, conciencia, sentimiento. Para Luhmann la Sociedad

es un orden de comunicación sui generis, no puede ser interpretada
y comprendida por la sociología en términos onto-antropológi-
cos. La sociedad es, por lo tanto, un orden que por sus elementos y
estructura realiza el proceso reductor y minimizador de las relacio-
nes comunicativas, transforma lo incalculable en calculable como
traducción del procesamiento de la complejidad comunicativa, que
inicialmente se presentaba como improcesable.
Su formulación sociológica, en otro nivel, busca provocar
nuevas iniciativas de investigación sobre la humanidad, sobre el
paradigma iluminista de la razón y conciencia, sobre el proceso
funcional de la capacidad cognitiva humana, teniendo como base
el empirismo natural. Su tesis separatista («sistemas sociales/siste-
mas de la sociedad» / «sistemas físicos/hombre-humanidad») traduce
la funcionalidad operativa de ambos como sistemas de la autopoie-
sis, siendo que uno tiene su operación con base en la conciencia y el
otro en la comunicación. La Sociedad, por lo tanto, es la representa-
ción de la totalidad del sistema social, en otras palabras, la Sociedad
es todo lo que es social, es decir, no existe nada social fuera de la
Sociedad. Se trata de un sistema que se «auto-observa» y se «auto-des-
cribe», para su observación y descripción no se hace necesario un
«observador externo», la Sociedad es la observadora de sí misma. La
Sociedad sería, por lo tanto, el Sistema de los sistemas sociales. Y
se auto-funcionaliza por la diferenciación, siempre traducida por dos
lados: a) el propio sistema – que es el lado interno de la diferencia-
ción; b) el ambiente – que es el lado interno de la diferenciación. La
unión de ambos lados representa la diferenciación en su totalidad.
Y el ambiente, así como el sistema, se presenta como indispensable
para la dualidad de la diferenciación. Y el concepto de diferencia-
ción se basa en el proceso de distinción entre sistema y ambiente.
La formulación sociológica de la Sociedad como sistema de

sistemas sociales llevó Luhmann a afirmar que el sistema no vive en
función de la efervescencia de la vida del ambiente, lo que ocurre
con todos los sistemas, por lo tanto, la Sociedad como sistema de
comunicación está incluida. Esta conclusión conduce a otra, que
es la conclusión de que, frente a la falta de influencia del ambiente
en el sistema, surge como consecuencia lógica el cierre del sistema.
Explicación: la constatación de que el ambiente no proporciona
contribución al sistema implica afirmar que el ambiente no influye
en el proceso de operación selectiva y de reproducción del sistema,
así como el propio sistema – por la caracterización de reproducción,
autorreproducción, autorreferencia y reflexividad – no tiene herra-
mientas para operar en el ambiente. Por esta explicación, tenemos
así un diseño mejor delineado de la teoría sociológica luhmanniana
de los sistemas sociales como matriz de la Autopoiesis.
Para llegar a una conclusión del punto en cuestión, no se puede
dejar de analizar dos elementos últimos fundamentales en las cons-
trucciones sociológicas de Luhmann, que son la Comunicación y el
Lenguaje. La interpretación luhmanniana expresa que la sociedad es
un sistema de comunicación. Las construcciones sociológicas clásicas
en ningún momento vislumbraron tal posibilidad, así que Luhmann
realiza una ruptura epistemológica. La Sociedad está constituida, por lo
tanto, por operaciones comunicativas sociales constitutivas de reali-
dades y sentidos que llevan a otras comunicaciones en un proceso
ininterrumpido. La interacción de comunicaciones, ordenada por
el proceso funcional-estructural de diferenciación y selectividad,
da origen a los sistemas, lo que provoca la producción de una dife-
renciación con el ambiente. El elemento Comunicación es, por lo
tanto, responsable por la construcción del pensamiento del sistema
social como sistema de la Autopoiesis. En los sistemas sociales, la
producción y reproducción ocurren mediante la comunicación. Y
no debe confundirse Comunicación con Conciencia. La primera es el

elemento por lo cual se produce mensajes, códigos, etc.; mientras
que la segunda es la matriz de la producción de ideas, pensamientos,
etc. Y la unión de Comunicación y Conciencia resulta en un proceso
lingüístico, en la producción del Lenguaje materializado en las rela-
ciones sociales. Pero se debe tener en cuenta que, para Luhmann,
el proceso de unión entre Comunicación y Conciencia es prácti-
camente imposible, al igual que entre Sociedad y Hombre. De hecho,
por su construcción sociológica luhmanniana, el proceso de interac-
ción (unión/acoplamiento) produce un código dual de exclusión/
inclusión en el ambiente de los sistemas sociales. La comunicación
enerva la formación de la conciencia, esta a su vez enerva la esta-
bilidad de la sociedad.
Para Luhmann, los sistemas sociales están constituidos por la
comunicación y él elabora un concepto sociológico de comunicación
que es responsable de cualquier tipo de interacción en el ambiente
de los sistemas sociales. Los sistemas sociales como realidad socio-
lógica sólo son posibles porque existe el proceso de comunicación28.
La idea de Luhmann es que la comunicación constituye la Sociedad,
está dentro de ella; mientras que el ser humano no forma parte de
la sociedad, es incompatible con ella, está fuera de ella. Aquí se
presenta una ruptura epistemológica nunca antes imaginada por las
construcciones sociológicas clásicas de Europa central. Su preocupa-
ción, por lo tanto, se centra en proporcionar una explicación sobre
los orígenes de la Acción Social y la Sociabilidad Humana. Se trata de
una crítica al concepto clásico de sociabilidad («Sozialität»)29, en la
que niega la sociabilidad como categoría de acción. Y afirma que la
se constituye, en el ambiente de los sistemas sociales, a través de la
28
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie…, op., cit., p. 193
29
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie…, op., cit., p. 191
Comunicación. El proceso comunicativo se traduce, por lo tanto, en

acción y se acción convierte en un elemento minimizador y reduc-
cionista de la complejidad del sistema.
La comunicación es un proceso singular (sui generis) que
convierte a la sociedad en un sistema de autopoiesis, y la relación
entre comunicación y sociedad es la expresión de un proceso circu-
lar. La comunicación no explica el mundo, sólo lo clasifica mediante
la comunicación. La comunicación tiene la función de materiali-
zar el proceso de diferenciación, la producción de diferencias que
alimentarán nuevas producciones comunicativas, contribuyendo así
a la fijación (proceso de estabilización) de los límites fronterizos del
sistema. La comunicación sólo puede entenderse como informa-
ción, mensaje y comprensión. Elementos de la comunicación
que traducen la Sociedad como sistema autopoiético, referencial y
cerrado. La sociedad es simplemente comunicación en curso.
Sin embargo, todo este proceso hace posible que la Sociedad
pueda surgir, proceso liderado por los elementos de los sistemas
sociales y no por la estructura de los sistemas. La contribución de
la estructura de los sistemas se reduce al campo de la negociación
de los acuerdos comunicativos y su constante revisión. La estruc-
tura proporciona la organización de las acciones en el plan de las
posibilidades. De ahí surge la información que va a intermediar
el proceso reflexivo. Para Luhmann, el proceso de comunicación
no se traduce por una composición, al contrario, la comunica-
ción se descompone en acciones, es un proceso comunicativo de
descomposición. Los sistemas sociales y la sociedad, por lo tanto,
no se constituyen por acciones, las acciones son la representación
del proceso de descomposición de los sistemas (social y sociedad),
funcionan como aperturas para un proceso incalculable de produc-
ción de comunicación. Los esfuerzos de Luhmann se dirigieron a
deslegitimar la metáfora del proceso de transmisión de información,
porque por este proceso metafórico, el transmisor entrega algo al

destinatario. Según Luhmann, el transmisor (remitente) no puede
entregar algo porque perderá lo que entrega al destinatario, lo que
lleva a una reformulación del concepto de comunicación. En la idea
de Luhmann, el mensaje solo puede ser interpretado como suge-
rencia o incitación, de forma que la comunicación solo existe cuando
la sugerencia/incitación es acogida y se transforma en excitación. La
comunicación es, por lo tanto, un proceso selectivo, lo que significa
que en todo el proceso existen: transmisión, recepción y selec-
tividad de la información. Por lo tanto, se puede afirmar que la
información corresponde al contenido y novedad en la comunica-
ción, mientras que el mensaje corresponde a la forma y expansión
de los códigos comunicativos. Concluyendo, se llega a la idea de
que los mensajes que no corresponden a novedades no son some-
tidos al proceso de selección. Por último, la comprensión recibe
de la construcción luhmanniana de la comunicación el calificador
de elemento realizador del proceso de comunicación30.
El proceso teórico de la comunicación elaborado por Luhmann aún contem-

30
pla la posibilidad de una «meta-comunicación», ya que como Luhmann parte

de la matriz de la autopoiesis para concebir la comunicación como auto-refe-
rente y reflexiva, surge la posibilidad de la comunicación de la comunicación.
Lo que la construcción luhmanniana quiere enfatizar es la lección socioló-
gico-comunicativa de que en el proceso de comunicación no siempre todo
es comunicado, ya que a nivel meta-comunicativo se busca identificar tanto
el éxito como el fracaso de la comunicación, esto por medio de su último
elemento, la comprensión (Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen
Theorie…, op., cit., pp. 211-12).
EL DERECHO COMO SISTEMA DE AUTOPOIESIS
El discurso científico de la autopoiesis31 aparece en el espacio de

los debates académicos a principios de los años 70 del siglo XX. La
elaboración de una concepción científica en el campo de la biolo-
gía que busca elucidar el fenómeno de la vida es introducida por los
investigadores (biólogo y filósofo) chilenos Humberto Maturana
y Francisco Varela32. Los referidos investigadores hicieron uso de
la terminología autopoiesis para explicitar la célula como fenómeno
biológico con capacidad de auto-creación. La terminología tiene
origen en el campo de la biología, pero pasó a ser usada en diversas
otras áreas científicas como, por ej., neurobiología, neuropsicolo-
gía, sociología y filosofía. La terminología surge, por lo tanto, para
señalar los elementos característicos de un sistema vivo, así como
para identificar su estructura. La preocupación fundamental siem-
pre ha sido la búsqueda de una definición científica del ser vivo.
Los investigadores chilenos procuraron explicar que el teorema del
fenómeno de la vida puede ser descubierto por la autonomía exis-
tente en las relaciones producidas por los diversos elementos de un
sistema. Específicamente en el caso de la biología, lo que puede
ser identificado es un cuerpo sistémico en lo cual la producción de
las relaciones imprime un desarrollo que presenta una irrefutable
31
Para una narrativa sobre el surgimiento y desarrollo de la terminología auto-
poiesis, así como su uso en varios campos científicos, consulte la nota de pie
de página número 9.
32
De Maquinas y Seres Vivos – autopoiesis: la organización de lo vivo. Sexta
Edición. Santiago: Editorial Universitaria Lumen, 1973. El Árbol del
Conocimento – las bases biológicas entendimento humano. “Al Pie del Árbol”
Prefácio de Rolf Benhcke. Santiago: Editorial Universitária Lumen, 1979.
Autopoiesis and Cognition: The Realization of the Living Boston Studies in
the Philosophy of Science. Paperback,1991. Também na tradução italiana
Autopoiesi e Cognizione – La realizzazione del vivente. Traduzione di Alessandra
Stragapede. Prefazione di Giorgio Michelis. Venezia : Marsilio Editori, 1985.
organización originada de su estructura construida por sus elemen-

tos. Y la característica fundamental de este sistema biológico es que
es cerrado, las relaciones son desarrolladas en un ambiente propio
que es caracterizador del proceso de producción y autorreproduc-
ción de sus elementos, lo que hace que ocurra toda una organización
u ordenamiento, independientemente del estado de conservación
de la estructura.
A partir de esta explicación científica, la concepción o matriz
de la autopoiesis tomó impulso y alcanzó diversos campos como,
por ej., la Sociología y el Derecho. La idea de Luhmann fue preci-
samente esta, aplicar el conocimiento sobre la Autopoiesis en los
campos sociológico y jurídico. A partir del inicio de los años 80
del siglo XX, Luhmann hizo desembarcar en la Sociología33 y en
el Derecho34 la matriz de la Autopoiesis. En su construcción de la
Teoría de los Sistemas Sociales, Luhmann va a enfatizar la multiplicidad
de nuevas problemáticas y complejidades de la sociedad moderna,
que para los nuevos desafíos se hace necesaria la reformulación de
los métodos aplicados. Para enfrentar la complejidad sólo es posible
mediante una teoría compleja, métodos complejos. Su proposi-
ción fue, por lo tanto, la aplicación de la matriz de la Autopoiesis
por representar una construcción científica que designa los siste-
mas como autorreproductores, autorreferenciales, reflexivos y de
operacionalidad cerrada.
La construcción elucidada por Luhmann informa sobre las
características de los denominados Sistemas Autopoiéticos. Se trata
de sistemas de autorreproducción, autorreferencia, reflexivos y con
la capacidad de producir su propia constitución, esto es, su propia
estructura, una estructura autónoma e independiente. En el campo
33
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie…, op., cit., pp. 149-50.
34
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie…, op., cit., pp. 173-74.
de los sistemas autopoiéticos Luhmann diversificó la construcción

en una división en tres categorías: a) sistemas psíquicos – aquellos
que conducen el monopolio de la conciencia; b) sistemas vivos –
aquellos que monopolizan las operaciones vitales; c) sistemas sociales
– aquellos que se autoconstruyen únicamente por la comunicación.
Concedió prioridad, en primer lugar, a la elaboración de la Teoría de
los Sistemas Sociales, con la afirmación de la ruptura epistemológica
de que los sistemas sociales son sistemas de comunicación, esencial-
mente sistemas comunicativos, que se autoconstruyen mediante la
autorreproducción, imprimiendo una interacción comunicativa que
parte de lo incalculable hacia lo calculable, para realizar el proceso
ininterrumpido de conexión de comunicación a comunicación.
Y la afirmación contundente, de ruptura total con el pensa-
miento clásico europeo central, la lección de que el sistema social
no está constituido por personas (hombre/individuo), sino por
comunicaciones. La sociedad es un sistema de comunicaciones, el
Hombre forma parte del sistema psíquico, no del sistema social, no
de la Sociedad. Las personas representan el ambiente de la sociedad,
no componen la sociedad. La relación del Hombre con la Sociedad
se materializa mediante la relación sistema/ambiente. Los sistemas
sociales – fundamentalmente el más expansivo y más abarcador de
todos ellos, la Sociedad –, están constituidos por subsistemas. Los
subsistemas son: a) Derecho; b) Política; c) Economía; d) Religión;
e) Arte. La construcción sociológica de la Autopoiesis de Luhmann
enfatiza que los subsistemas como, por ej., el Derecho, tienen la
capacidad de autoconstrucción, autorreproducción, autorreferencia
y reflexividad, presentando una funcionalidad independiente basada
en una praxis materializada por sus propias reglas.
Para el asunto en cuestión, es importante comprender qué
es el Derecho para el pensamiento luhmanniano. La construcción
del Derecho como subsistema del sistema social, la formulación del
Derecho como sistema de Autopoiesis. Dos elementos que compo-

nen la sociedad moderna son fundamentales en la construcción
autopoiética del derecho, estas son, la complejidad y la contin-
gencia, que para Luhmann dificultan y desordenan todo el proceso
de toma de decisiones en el sistema jurídico. La idea de Luhmann
fue formular una matriz epistemológica de la Praxis-Sistémica en el
espacio de las decisiones jurídicas para explicar su autoobservación
y el paradójico autorreferencialismo que simplemente se ocultan en
el sistema jurídico para viabilizar su operacionalidad jurídica, que a
su vez está normativamente (ley y decisión judicial) cerrada. Así, el
sistema jurídico orienta su funcionalidad stricta, pero esto se da de
manera cognitiva (idea legislativa y formación del juicio) abierta al
ambiente del sistema social o de la sociedad.
La reconstrucción del pensamiento teórico sobre el derecho
realizada por Luhmann se centra en la exigencia y necesidad de un
giro epistemológico – que puede interpretarse como una negación
epistemológica o de negación de toda una construcción epistemo-
lógica clásica y moderna del derecho continental europeo – que
posibilite la ruptura total con las matrices filosóficas del derecho,
principalmente con las ideas construidas por la filosofía de los valores.
La iniciativa de Luhmann es capacitar al derecho para una decisión
jurídica de carácter de praxis a la luz de ambientes caracterizados por
la complejidad y la contingencia. Esta decisión jurídica pasa a recibir
la denominación del propio sentido del derecho. La idea de derecho
pierde la política de finalidad y asume el elemento función, todo
el instrumental construido por Luhmann levanta la estructura del
derecho para proporcionar una minimización de las complejidades
surgidas en el ambiente de la sociedad. Los aportes luhmannianos
pensados35 para las posibilidades de tomada de decisiones surgen

para suplir las insuficiencias del paradigma de la racionalidad preva-
lente en la idea de Estado moderno, ya que la razón no se presenta
más como poseedora de capacidades para efectivizar la minimiza-
ción de la complejidad.
El pensamiento sociológico reformista de Luhmann traduce
la vida del Hombre (existencia) en el ambiente de una sociedad que
se compone de una multiplicidad de posibilidades de experiencias
sociales – entendidas como relaciones comunicativas – comprendidas
en la idea de acción, para las cuales el Hombre no tiene la capaci-
dad cognitiva (perceptiva) para ordenar la información de manera
que pueda controlar las acciones a través de la conciencia. Una
experiencia comunicativa implica dirigirse hacia nuevas posibilida-
des de otras relaciones comunicativas, todas ellas con contenido de
complejidad y contingencia. Explicación: la complejidad es un término
que surge para aclarar el espacio de posibilidades de las realizacio-
nes comunicativas, mientras que la contingencia traduce el riesgo/
peligro de desilusión en las relaciones comunicativas. Sin embargo,
Luhmann informa que en el caso de las relaciones comunicativas lo
que ocurre es una doble contingencia y no sólo una contingen-
cia simple. La idea de contingencia se refiere a las expectativas en
las relaciones comunicativas, lo que Luhmann llamó expectativas
cognitivas, por lo tanto, la doble contingencia significa la desilu-
sión en las expectativas de las expectativas.
Para una lectura de la construcción del derecho en la matriz de la Autopoiesis,

35
más allá del pensamiento luhmanniano, consulte TEUBNER, Gunter.

Autopoietic law: a new approach to law and society. Berlín/Nueva York:
Walter de Gruyter, 1988. TEUBNER, Gunter. El Derecho Como Sistema
Autopoiético. Traducción al portugués de José Engrácia Antunes. Lisboa:
Fundación Calouste Gulbenkian, 1989.
En otras palabras, el proceso de selección de las posibilidades

de las relaciones comunicativas tiene una dependencia colectiva y
no individual (el yo y el otro), lo que aumenta el riesgo de decepción
y frustración, un problema que debe ser resuelto por la estructura
del derecho en su formación de expectativas y su funcionalidad
comprometida en minimizar la complejidad sociológica, una función
desarrollada en el entorno del sistema del derecho. La idea del derecho
como subsistema de segundo grado – el sistema social y la socie-
dad son sistemas de primer grado – que se basa en construcciones
de expectativas cognitivas y expectativas normativas, asume
la función de ordenar las expectativas comportamentales en tres
planes: a) la idea de dimensión temporal – la estructura normativa
del derecho conduce a la estabilidad de las expectativas en contrapo-
sición a la decepción y la frustración; b) la idea de dimensión social
– la participación de terceros contribuye a la institucionalización
de las estructuras de expectativas, con la posibilidad de consenso;
c) la idea de dimensión práctica – dichas expectativas pueden ser
determinadas por el exterior del entorno, por el elemento sentido
que compondrá la interrelación de las confirmaciones y limitacio-
nes recíprocas.
La idea luhmanniana del derecho como sistema de autopoiesis
presenta una serie de características. En primer lugar, la constata-
ción de que el derecho refleja una interdependencia con el sistema
social o la sociedad, debido a su capacidad de autorreproducción,
autorreferencia y reflexividad, que ordena el proceso interactivo de
los elementos del sistema jurídico de manera que cumpla la función
de cierre operacional. En segundo lugar, la matriz de la autopoiesis es
una referencia cualitativa para los sistemas que tienen la capacidad
de producir sus elementos fundamentales, lo que en el ámbito del
derecho se refiere a la capacidad de producción de comunicación y
todo su tratamiento de selección que resultará en la autoafirmación
del sistema, todo esto en relación con el entorno del sistema. En

tercer lugar, desde el punto de vista interno del sistema, se identifica
una serie de “subsistemas parciales” que son señalados por la figura
del observador sistémico (aplicador del derecho), que actúan sobre
la base de una estructura normativa de carácter cerrado interac-
tuando con las articulaciones determinadas por el sistema anterior.
Por lo tanto, la idea de la matriz de la autopoiesis construye el
derecho como un subsistema autorreferencial, lo que significa que
sus elementos, procesos y estructuras se comprenden como unida-
des para todo el sistema. El mecanismo de reproducción, por ej., se
demuestra necesario para la elección de elementos que permane-
cen como unidad. A partir de esta elucidación surge una paradoja,
es decir, imprimir la distinción entre lo que es derecho y lo que
no es derecho, paradoja que se resuelve mediante la codificación
sistemática. Explicación: ¿qué es la codificación? Se trata de la admi-
sibilidad de un sistema operacionalizado por un código binario,
que es recibido mediante afirmaciones que reconozcan el mante-
nimiento del código binario, por ej., derecho/no derecho, lícito/
ilícito. El proceso de validez del código binario debe reconocer las
afirmaciones mediante la codificación, de esta manera se ha efec-
tuado el proceso de negación de otras posibilidades (selección) de
toma de decisiones que pueden representar contradicciones en el
sistema, función que debe ser cumplida por el observador sistémico.
El derecho como sistema autopoiético todavía presenta como
características sistémicas la autorreferencia, la imprevisibilidad, la
circularidad y los propios paradoxos del sistema. Las construcciones
de la autopoiesis (Luhmann y Teubner) comprenden la autorreferen-
cia como característica innegable del derecho moderno. Explicación:
el elemento autorreferencia quiere significar que la operacionaliza-
ción del sistema está dirigida hacia sí mismo, se trata de un proceso
circulatorio (operaciones externa e interna). Es lo que Luhmann
llama “equivalencia tautológica” que las operaciones sistémicas deben

determinar la destautoligización de estas operaciones a punto de
delinear su presencia limitada en el ambiente del sistema. Hay, por
lo tanto, una constitución determinada por el proceso interactivo
entre sistema jurídico que es parcial y sistema social que es general,
de forma a aumentar la capacidad especializada de la sociedad en
ordenar y minimizar la complejidad social que es siempre ininte-
rrumpida. Lo que en realidad es la gestión de una paradoja, ya que
es el sistema (sistema jurídico parcial) el que dice qué es derecho y
qué no es derecho. La aplicación de una distinción operativa cerrada
(proceso de toma de decisión), que puede resultar en un proceso de
bloqueo del decisium, pero con la admisibilidad del código binario,
el sistema se vincula a sí mismo y monopoliza el reconocimiento
de las operaciones seleccionadas.
Toda la composición del entorno genera una imprevisi-
bilidad para el proceso de operación del sistema, por lo que el
sistema necesita imprimir un método de circularidad sistémica;
por un lado, para no comprometer el sistema parcial (jurídico) en
su funcionalidad, y por otro lado, para no desorganizar y promover
el aumento de la complejidad en el sistema general (sistema social).
Para tanto, el sistema jurídico tiene como elementos de su composi-
ción las acciones judiciales, las normas jurídicas, la decisión judicial,
la jurisprudencia, el sistema de recursos, etc., que pasan a constituir
el metabolismo de la propia circularidad del sistema y, más aún, el
proceso de circularidad que vincula internamente un elemento al
otro. Lo que ocasiona una autoorganización y una autorreproduc-
ción de la red de elementos, haciendo que haya una independencia
en relación al ambiente (medio envolvente) y proporcionando así
el proceso de su propia evolución.
Toda esta armadura funcional-estructural, operativa y radical
necesita ser traducida en la gestión de las paradojas representadas en
el elemento de la autorreferencia. La estructura de recurso y circu-

lar que se traduce en una reacción autorreferencial al factor externo
del sistema, proporcionada por el proceso específico de codifica-
ción del derecho, que tiene como objetivo “puramente” minimizar
la complejidad producida en el ambiente de la sociedad. Aquí se
identifica, por lo tanto, la paradoja autorreferencial, pues toda esta
armadura es la condición de posibilidad del derecho para iniciar su
operacionalización – en función de las relaciones comunicativas
que impregnan el ambiente del sistema social genera – de forma
cerrada, siendo sólo admisibles los puntos de vista de la apertura
cognitiva. Lo que provoca que (internamente) el derecho transpa-
rezca su funcionalidad que ejerce la reducción o minimización de
la complejidad mediante el condicionamiento de las expectativas
de comportamiento, utilizando para tal función toda su estructura
normativa. Explicación: con este andamiaje de instrumentos teóri-
cos se hace posible la gestión de las paradojas del sistema del derecho,
ya que desaparece la posibilidad de bloqueo del proceso de toma de
decisiones y se produce la estabilidad del sistema.
Y, finalmente, para la conclusión del elemento supra, se puede
decir que lo que Luhmann llamó acoplamiento estructural en
la interrelación del sistema con el ambiente encuentra en la estruc-
tura del sistema jurídico (en sus tres dimensiones: temporal, social y
práctica) el punto de efectividad del proceso de selección para mate-
rializar su funcionalidad, ya que en la interrelación de expectativas
cognitivas y expectativas normativas, el proceso operativo (normati-
vamente cerrado) no reconoce las posibilidades de decepción. El
proceso operativo representado en las expectativas normativas, informa
que la validez de la normatividad está vinculada al proceso del deci-
sium que la efectiva (aplicación) materialmente a través del instituto
de la interpretación. Este proceso interactivo significa un punto de
acoplamiento en la relación entre el sistema jurídico parcial y el
sistema legislativo (mundo político), siendo que el momento del

decisium es el nacimiento del derecho, mientras que el momento de
la producción legislativa es la concepción del derecho.
FUNCIONALISMO, PENSAMIENTO SISTÉMICO E

INTERDISCIPLINARIEDAD
Las construcciones sociológicas de Luhmann fueron desarro-

lladas en el espacio científico del funcionalismo, que es un dominio
científico bastante controvertido en el ámbito de la antropología y
las ciencias sociales. El pensamiento funcionalista busca propor-
cionar una elucidación de la constitución de la sociedad a través
del prisma de la realización de funciones desempeñadas por sus
elementos científicos constitutivos del sistema36. A partir de una
de las grandes tesis desarrolladas sobre la sociedad (Parsons), que
representa una cultura que se constituye por un sistema integrado
de funciones, se desarrolla efectivamente el pensamiento funcio-
nalista, traducido en la idea de función, elemento, estructura y sistema.
Inicialmente, la construcción se dio en los espacios de la antropo-
logía y la sociología.
Específicamente en el campo de las ciencias sociales (antro-
pología y sociología), el funcionalismo surge como una filosofía
sociológica que tiene el propósito de explicar la constitución de
la sociedad. Una constitución que estaría ligada a los instrumen-
tos colectivos de satisfacción de las necesidades del Hombre, luego
evolucionó hacia una idea de instituciones sociales dirigidas a la
satisfacción de las necesidades sociales como, por ej., la solidari-
dad social. Comienza con nombres como, por ej., Durkheim37,
36
Para una explicación inicial sobre el Funcionalismo, consulte la nota al pie
de página nº 5.
37
De la division de travail social. Paris: PUF, 1960.
Parsons38, Merton39. La preocupación central del funcionalismo

siempre ha estado dirigida a la idea de que las instituciones sociales
tienen la característica de la funcionalidad integrada que permite la
formación de un sistema estable. Después de formado, este sistema
no admite cambios, ya que esto acarrea una implicación de desesta-
bilización sistémica. El pensamiento funcionalista es una corriente
científica evolutiva, que a lo largo de su desarrollo presenta una
superación de etapas científicas, pero no sobreposiciones científicas.
La idea de función corresponde al factor de contribución que
un elemento constitutivo puede ofrecer al sistema del cual es parte
integrante, lo que puede implicar un cambio en la estructura. Las
funciones, por lo tanto, contribuyen tanto a la estabilización como
a la desestabilización del sistema en su totalidad. El pensamiento
funcionalista asumió el liderazgo en las construcciones sociológi-
cas a partir de la segunda mitad del siglo XX, con el señalamiento
de la teoría del conflicto. En las construcciones teóricas del funcio-
nalismo se pueden identificar una serie de corrientes doctrinarias,
aquellas que interpretan el funcionalismo como escuela de pensa-
miento y no sólo un método científico de construcción de teoría de
sistema (Jeffrey Alexander40); otra que concede importancia “pura-
mente” como método o teoría de sistema social, con la preocupación
de identificar las posibilidades de construcción de la estabilidad
social sin dar importancia a la diferenciación estructural (Talcott
38
The Social System. (Routledge Sociology Classics). With a New Preface by
Bryan S. Turner. Editor: Bryan S. Turner/Routledge – Taylor & Francis
Group. London: 1952/2005.
39
Social Theory and Social Structure. Chicago: Free Press, 1957.
40
Cultural Trauma and Collective Identity. Berkeley: University of California
Press, 2004. The Meanings of Social Life: A Cultural Sociology Oxford: Oxford
University Press, 2003.
Parsons41); o aún, el argumento de que además de las necesidades,

la sociedad o sistema social presenta características singulares en el
ambiente social que determinan la presencia de instituciones y los
efectos/consecuencias de sus acciones, pero no ofrece bases para un
señalamiento de la causalidad (Cohen42).
La concepción lingüística informa, por lo tanto, que la termi-
nología funcionalismo debe ser comprendida en la perspectiva
de análisis sociológico del sistema social o sociedad en lo que se
refiere a su composición (función, elemento, estructura, sistema)
total, con la metodología de integración e interconexión entre las
partes que componen el todo. El funcionalismo tiene como preo-
cupación el análisis de los acontecimientos que generan un proceso
social institucional implicador de la efectividad del mantenimiento
de la estabilidad del sistema, por lo tanto, por regla, las concepcio-
nes funcionalistas se oponen a la idea de cambio o transformación
de la sociedad. El mérito sociológico y científico de las formula-
ciones de Luhmann fue imprimir una renovación en la política
de análisis, pues sus reformas en el funcionalismo radicalizaron,
Luhmann introdujo nuevos elementos conceptuales que dieron
una nueva apariencia al funcionalismo. Sus formulaciones introdu-
jeron la perspectiva del pensamiento sistémico y la metodología
de la interdisciplinariedad, lo que ocasionó el surgimiento de un
funcionalismo estructural sistémico radical. Las construcciones de
Luhmann hicieron nacer una teoría sociológica de la comunica-
ción que origina una teoría universal de los sistemas sociales en la
41
The Structure of Social Action – with a new introduction. Vol. 1: Marshall,
Pareto, Durkheim. New York: A Free Press Paperback, 1937. Toward a
General Theory of Action. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1951.
42
Con una construcción sociológica de las subculturas y la asociación dife-
rencial, el análisis se centra en el campo de la delincuencia juvenil en las
grandes ciudades americanas. Delinquent Boys. New York: A Free Press
Paperback, 1955.
explicación de la teoría de la sociedad moderna, habiendo institu-

cionalizado como núcleo científico la matriz de la autopoiesis.
El surgimiento del paradigma del pensamiento sistémico
representa un nuevo momento de las concepciones científicas, surge
para revolucionar las construcciones clásicas científicas. Y encuentra
un espacio fértil en las ciencias sociales para acarrear cambios extre-
madamente significativos en lo que se refiere a la mirada sobre la
vida y el mundo. Específicamente en el campo de la sociología, el
pensamiento sistémico provocó el proceso de reflexión de las cons-
trucciones sociológicas clásicas, pasando a representar un nuevo
paradigma en las formulaciones de análisis acerca de la sociedad,
porque traje para la sociología formulaciones lingüísticas y concep-
ciones científicas de la biología43, química44, cibernética45, filosofía46,
etc. La introducción del pensamiento sistémico en las construcciones
sociológicas provocó el reconocimiento de la complejidad como fenó-
meno que puede contribuir enormemente a descifrar el teorema de
las acciones, comportamientos y eventos que estabilizan o desesta-
bilizan el sistema social. Ningún otro autor, como Luhmann, logró
explorar (en sociología y derecho) la complejidad para descifrar las
43
Para obtener una indicación de algunos de los trabajos científicos de
Humberto Maturana y Francisco Varela, consulte la nota al pie nº 24.
44
The Molecular Theory of Solutions. Amsterdam: North Holland Publishing
Company, 1957. Introduction to Thermodynamics of Irreversible Processes. Second
ed. New York: Interscience, 1961. The End of Certainty – Time, Chaos and
the New Laws of Nature. New York: Hardcover, 1997.
45
Cybernetics: Transactions of the Sixth Conference. Editor Josiah Macy Jr.
Foundation: New York, 1949. “Basic Concepts of Homeostasis.” In:
Homeostatic Mechanisms, Upton: New York, 1958. “A Predictive Model
for Self-Organizing Systems”. Part I: Cybernetica 3. Part II: Cybernetica 4.
Editior With Gordon Pask: New York, 1961.
46
Science avec Conscience. Fayard: Paris, 1982. Introduction à la pensée complexe.
ESF: Paris, 1990. La complexité humaine. Flammarion: Paris, 1994.
relaciones sociales, fundamentalmente por una iniciativa de cons-

trucción de una teoría general de la comunicación.
El pensamiento sistémico surge para ratificar una formulación
científica (sociología y derecho) que informa, en función del adveni-
miento de la complejidad de la sociedad moderna, que las relaciones
sociales ya no pueden sufrir delimitaciones en sus predicciones ni ser
controladas, contando sólo con los recursos de autoorganización de
los sistemas. Tal constatación fue primero identificada en los expe-
rimentos científicos de biología, física, química, cibernética, etc.,
en lo que se refiere a la construcción de una verdad objetiva sobre
las Acciones (hechos/eventos). Las realidades, en los diversos campos
científicos, sólo pueden ser comprendidas mediante el reconoci-
miento de las interacciones vividas en el proceso de las relaciones
(hombre y mundo). En el campo de la sociología, las implicacio-
nes se revelan fundamentales – implicación ética irrenunciable – ya
que las realidades y verdades sociológicas pasan a ser construidas en
base a las relaciones entre el Yo y el Otro, lo que amplía el espacio
de responsabilidades.
Por lo tanto, el pensamiento sistémico ha introducido una serie
de cambios paradigmáticos en el universo de las ciencias. La revolu-
ción implica en el paradigma científico, un cambio epistemológico,
con la introducción (entre otros) de tres elementos fundamentales:
la complejidad, la inestabilidad y la intersubjetividad. El primero
surge para determinar el fin del pensamiento clásico técnico-racio-
nalista, calculador y matemático; mientras que el segundo implica
una ruptura con los supuestos científicos de la certeza y la seguri-
dad; y el tercero ha venido a negar las concepciones científicas que
aseguran la objetividad en la formulación de las premisas del saber
y del conocimiento. Además, toda esta revolución que ha sido
provocada por el pensamiento sistémico implica una renovación
lingüística de la ciencia.
Y finalmente, la interdisciplinariedad se presenta como una

interrogante filosófica dirigida a todas las ciencias, como un método
de reflexión sobre sus categorías, la composición de elementos cientí-
ficos constituyentes y los resultados científicos (saber y conocimiento)
alcanzados. La interdisciplinariedad surge para cuestionar la sepa-
ración especializada entre las ciencias, que según el pensamiento
interdisciplinario, provoca un impedimento de la formulación y
comprensión de los problemas del contenido de los espacios cien-
tíficos unitarios. Más aún, la exclusión de la interdisciplinariedad
implica una negación de la función social del saber científico. Y
aquí es donde se identifica una representación (histórica y cultural)
del modelo de racionalidad técnica. La metodología utilizada por
Luhmann consistió precisamente en construir la sociología cien-
tífica a través de la enseñanza de la interdisciplinariedad (biología,
física, química, cibernética, neuropsicología, filosofía, etc.).
La interdisciplinariedad surge para realizar el intercambio
científico que va a permitir la reunión de saberes y conocimientos
unitarios en un modelo interrelacional, lo que permite una mejor
elucidación de los fenómenos que construyen la ciencia. Más exac-
tamente, en el campo de las ciencias sociales, la interdisciplinariedad
contribuye a una mejor definición conceptual de los elementos cons-
titutivos, a través de una consideración que analiza su multiplicidad
de composición. Se tiene así la oportunidad de una construcción
científica en varias perspectivas. Lo que significa, en otras palabras,
que el análisis del fenómeno (elemento científico) no se limitará a
su instancia unitaria, sino que se extenderá más allá de las fronteras
de la técnica de la racionalidad histórica y culturalmente diseñada
para hacer surgir implicaciones en los campos más diversos.
La metodología de la interdisciplinariedad busca investigar las
diversas caras de los fenómenos que componen los espacios científi-
cos, a fin de permitir el intercambio de las ciencias y las respectivas
disciplinas que forman el dominio científico, construyendo así un

espacio de múltiples relaciones de interdependencia. La traducción
es, por lo tanto, el advenimiento de una técnica de complementarie-
dad de perspectivas. Explicación: así se logra una mejor comprensión
(sin garantías) del fenómeno estudiado, para una explicación más deta-
llada de sus complejidades internas. Una política científica de negación
de la interdisciplinariedad implica una postura científica que impide
el método de visión interaccional sobre el contenido existente en las
distintas áreas del saber y conocimiento, sin mencionar la implicación
del agotamiento del modelo explicativo sobre el fenómeno investigado.
Específicamente en el campo de las ciencias sociales, hay histó-
rica y culturalmente una política científica de separación, ya que el
fenómeno unitario bajo investigación provoca una disección cientí-
fica, hay un tratamiento de “sistemas mecánicos clásicos” mediante el
procedimiento de linealidad reduccionista y determinista como forma
de negar la multiplicidad de alternativas y posibilidades de obtener
nuevos saberes y conocimientos. El pensamiento interdisciplinario
propone una revolución epistemológica, propuesta que Luhmann
vislumbró en la complejidad de los sistemas sociales y de la socie-
dad moderna. Se alerta sobre un punto fundamental, y es que en la
metodología de la interdisciplinaridad no se busca una unificación
de las disciplinas o espacios científicos, sino una política científica de
transporte de elementos que determinará la superación del proceso
separatista extremo entre los campos científicos, de manera que se
realice otro proceso que es el de conexiones recíprocas mediante
el mantenimiento de sus conformaciones ambientales o internas.
CONSIDERACIONES FINALES
La principal construcción de Luhmann fue la formulación de

una Teoría de los Sistemas Sociales, como iniciativa de una elaboración
de una Teoría General de Sistemas, construcción con ambiciosos anun-
cios de universalidad. La propuesta de Luhmann de una Teoría de los
Sistemas Sociales, que busca elucidar la Teoría de la Sociedad Moderna,
imprime un abordaje de la interdisciplinariedad como metodología
de viabilidad de la propuesta. Su base interdisciplinaria engloba la
física, biología, biogenética, cibernética, neurobiología, neuropsico-
logía, comunicación, sociología, derecho y filosofía. La propuesta de
Luhmann procura formular una Teoría Sociológica de la Comunicación
que represente el proceso fundamental, el Genoma de la Sociedad. La
construcción singular de una Teoría de la Sociedad que se presenta
como sistema complejo de comunicación, el elemento compleji-
dad es el núcleo de la idea de sociedad.
La sociedad, el sistema social, el sistema complejo, el sistema de
comunicación, que Luhmann construye en base a una no determina-
ción, de negación de la objetividad, vulnerable a los comandos de la
causalidad, vislumbra en el elemento Sentido el punto de legitimidad
para cumplir la función de transformar las diferencias emergentes
en el ambiente del sistema en información. La construcción de lo
que es información sólo puede recibir la interpretación de elemento
de novedad, que causa impacto, incitación. De ahí que Luhmann
introduzca en la construcción teórica la matriz de la Autopoiesis.
Los así denominados sistemas autopoiéticos asumen la legitimidad
del procesamiento de aquello que es interpretado como informa-
ción, la función a ser desempeñada por los sistemas autopoiéticos
se realiza en base a un pensamiento evolucionista de negación de la
linealidad que va a conducir a la Teoría de los Sistemas Sociales y a la
Teoría de la Sociedad Moderna a una Teoría de la Sociedad Mundial. Esta
teoría social mundial es la expresión del pensamiento funcionalista

estructural radical de base diferenciada.
La teoría sociológica de los sistemas sociales y de la sociedad
moderna y mundial es la representación de un proceso incondi-
cionado construido a partir de una mirada sociológica de cambio
paradigmático en las formulaciones teóricas de sistemas sociales.
A partir de este cambio de paradigma Luhmann introduce nuevos
elementos y presenta nociones fundamentales de lo que pasa a ser
“la nueva teoría de sistemas sociales”.
El primer y fundamental elemento teórico, la comuni-
cación (información, mensaje, comprensión), característico de
cualquier sistema vivo, provoca la presentación de la Sociedad como
un sistema social comunicativo, constitutivo de producción y proceso
de comunicaciones.
El elemento siguiente se identifica en la diferenciación
funcional, comprendida como proceso ininterrumpido de produc-
ción de nuevas estructuras. El proceso diferencial-funcional coordina
el proceso selectivo de las acciones de admisibilidad y no admisibi-
lidad (inclusión/exclusión). La idea de Luhmann es que el proceso
de producción de la comunicación –esencialmente vislumbrado en
el núcleo del elemento información – declara su orientación por
el elemento de la diferenciación, es decir, la sociedad y el sistema
social se orientan por las diferencias para negar el principio de iden-
tidad construido por las formulaciones sociológicas clásicas. La
diferenciación funcional asume, por lo tanto, la guía de presentar
la explicación de lo que sucede (ocurre/presente) y las posibilida-
des de lo que a partir de esa ocurrencia puede suceder (ocurrirá/
futuro). La enseñanza es que la diferenciación legitima la expe-
riencia por el prisma individual (unidad de experiencia), que es la
admisibilidad de la información merecida de procesamiento para
transformarse en comunicación, lo que prueba una posibilidad de
selección de procesos causales para la construcción de un orden.

El desenlace es que los sistemas minimizan las complejidades de la
sociedad moderna siempre por el procedimiento del proceso selec-
tivo de las ocurrencias comunicativas relevantes.
Las construcciones sociológicas clásicas y las formulaciones
científicas siempre han identificado en la terminología Elemento
el núcleo de estabilidad (unidades de objetos) científica. De ahí
Luhmann renueva la construcción científica basada en sistema y
elementos en la afirmación de una exigencia y necesidad de aban-
donar dicha terminología en el significado de núcleo científico
inmutable, haciendo esto recurriendo a la matriz de la Autopoiesis
que pasa a explicar el proceso dinámico y evolutivo no lineal de la
estructura de los sistemas sociales. El pensamiento es que los elemen-
tos de composición del sistema no tienen una duración inmutable,
por el contrario, presentan características de descomposición asocia-
das al proceso ininterrumpido de reproducción. El posicionamiento
científico es que si ocurriera lo contrario, el sistema alcanzaría su
muerte, por lo tanto, el sistema necesita capacitar los elementos
con calidad de conexión con los demás (elementos internos de la
estructura) en un proceso de mutación constante para crear sentido
y efectuar su reproducción ininterrumpida.
A continuación Luhmann realiza el cambio científico, reem-
plazando la base de elaboración científica sujeto y objeto por la
base sistema y ambiente, esta base pasa a ser la propia constitución
para obtener la realidad. Los sistemas sociales son de características
de autorreproducción, autorreferencia y reflexividad y el ambiente,
por lo tanto, viabiliza el espacio de “materia prima” para el proceso
sistémico basado en la diferenciación. No hay superposición en la
relación sistema y ambiente, lo que ocurre es un proceso de inte-
gración (paradójicamente) autónoma e independiente. El cambio
impreso por Luhmann llega, por lo tanto, al punto de reformular
la idea de sujeto con la revisión de la subjetividad de la conciencia.

Explicación: los sistemas sociales tienen como base (estructura) el
ambiente, no el sujeto. Lo que se tiene es que ambos representan
una unidad integrada de representación de la cooperación sistémica.
El proceso de composición informa, por lo tanto, que la interme-
diación entre diferencia, sistema y ambiente se da por los límites
fronterizos del sentido (cognición e imaginación). La construcción
o reconstrucción impresa por Luhmann realiza un cambio radical,
ya que hace desaparecer de la composición científica el elemento
objeto e introduce los elementos diferencia y distinción. El
proceso de creación o recreación de Luhmann se da mediante la
construcción comunicativa, que está constituida por técnicas de
cruces, políticas mezcladas y reunión de sentidos.
La formulación sociológica luhmanniana llega al punto de
dibujar la noción de límites o fronteras. Específicamente los lími-
tes o fronteras de sistemas, que en realidad se presentan como
una construcción de último momento en la teoría de sistemas.
La idea de límites o fronteras surge a partir de la identificación de
sistemas abiertos y cerrados, o mejor dicho, a partir de la distinción
entre ellos. Y Luhmann será enfático al decir que ambos sistemas
no son contrarios, opuestos, sino complementarios. El pensamiento
de límites y fronteras surge en realidad para realizar la interacción
(conexión) entre sistema y ambiente. A partir de la idea de fronte-
ras se puede decir, por lo tanto, que los sistemas sociales – esto vale
también para los subsistemas o sistemas de segundo grado, como es
el caso del derecho – son operativamente cerrados y cognitivamente
abiertos. El mecanismo de operación cerrada y cognición abierta
permite al sistema una mantención y una evolución. Se puede decir
que esta “genética” no puede ser reconocida en el ambiente, pues
este es la traducción del desorden y del caos. Lo que Luhmann va a
enfatizar es el proceso de integración (conexión) del sistema social
con el ambiente, que se dará mediante lo que él llamó acoplamiento

estructural, esta conexión es construida por la comunicación a partir
del momento de la construcción del lenguaje.
La afirmación es, por lo tanto, que la construcción de lo que
Luhmann llamó acoplamiento estructural hace surgir consigo una
gran implicación, a saber, posiciona al Hombre (individuo) en el
ambiente del sistema. Explicación: la formulación teórica que posi-
ciona al Hombre en el ambiente del sistema dirige definitivamente
la construcción sociológica hacia un alejamiento de las construc-
ciones sociológicas y filosóficas clásicas europeas centrales, es decir,
declara la ruptura con el pensamiento antropocéntrico y huma-
no-iluminista, rompe con la filosofía clásica aristotélica del Hombre
como un animal social. A partir del momento en que se interpreta
al Hombre posicionado en el ambiente de la Sociedad, se pasa la idea
de que todas las construcciones de los últimos dos mil años se han
vuelto obsoletas, definitivamente agotadas.
La construcción sociológica luhmanniana llega a la idea de
sentido, afirmando que todos los sistemas sociales son sistemas de
sentido. Este asume la función de implementar el proceso de selec-
ción de posibilidades de experiencia y efectuar la minimización de
las complejidades. El paradigma del pensamiento racionalista, carte-
siano, mecánico, calculador, matemático, construyó una idea sobre
el mundo que debía llevar a la civilización a la certeza y seguridad.
Para el pensamiento que sustenta la idea de sistema de sentido, la
visión sobre el mundo sólo puede llevarse al campo de las incerti-
dumbres, el mundo sería un campo de posibilidades virtuales, que
los sistemas deben transformar en posibilidades reales, es decir, los
sistemas conceden sentido a esas posibilidades que son selecciona-
das. Y a partir de ahí, estas posibilidades pasan a formar un espacio
de realidad. El pensamiento de Luhmann construyó la idea de siste-
mas de sentido en tres categorías: sistemas psíquicos, vivos y sociales.
Fundamentalmente, interesan (por ahora) los sistemas: psíquicos y

sociales. Para Luhmann, ocurre que individualmente, cada sistema
de sentido forma el ambiente del otro.
Además, otra construcción central del pensamiento de
Luhmann fue la matriz de la Autopoiesis aplicada en la sociología
y en el derecho. La autopoiesis significa una característica fundamen-
tal de los sistemas sociales, completamente aislada, sin posibilidad
de que algo fuera del sistema pueda afectarla. La terminología auto-
poiesis surge para informar el aspecto unitario del elemento, proceso
y sistema, como imagen para sí mismo (auto/autos). Lo que signi-
fica que observaciones e interpretaciones ajenas no causan impacto
en el sistema o en el ambiente. La autopoiesis proporciona al sistema
la capacidad de constituir sus elementos en células funcionales, esto
es, el proceso de integración entre elementos es la representación
de una autoconstitución, que tiene la cualidad de una reproducción
ininterrumpida. Sin embargo, hay un implicador fundamental en el
teorema – que puede/debe ser interpretado en el campo de la posi-
tividad –, que se identifica en la negación de un control unilateral,
esto es, no hay posibilidad de control de una parte en relación con
otra sin haber un control entre todos, sin haber un control que sea
circular. La autopoiesis es una terminología expansiva, que significa
autorreproducción, autorreferencia y reflexividad. En lo que respecta
al sistema y el ambiente, significa relación consigo mismo y poder
de adaptación estructural.
Se puede decir que otras tres importantes formulaciones socio-
lógicas de Luhmann se identifican en la comunicación y la acción
social, el proceso de evolución y la teoría sistémica. En dichos
aspectos se encuentra la afirmación de que los sistemas sociales están
constituidos por comunicación, que a su vez establece una conexión
con la acción. Además, la comunicación que encuentra su traducción
en la acción sólo puede ser comprendida en un proceso evolutivo
conjunto e inseparable. La formulación de Luhmann generó una

“teoría sociológica de la comunicación”, ya que trabajó en la elabo-
ración de un concepto científico de comunicación. La idea de que
es social en los sistemas sociales y, por lo tanto, en la Sociedad, sólo
puede ser legitimada a través de la formulación de un concepto de
comunicación. Lo que vale para los subsistemas sociales como, por
ej., Derecho, Economía, Política, Religión, Arte.
El campo del proceso de evolución en la construcción teóri-
co-sistémica sólo puede ser identificado en la formulación de sistema
y ambiente, ya que la formulación sociológica luhmanniana enseña
que no hay posibilidad de evolución (sistema) desde el interior de sí
mismo, es necesaria la variación del ambiente. Y para finalizar, especí-
ficamente en lo que se refiere a los sistemas sociales y, por lo tanto, a la
sociedad, el proceso de evolución sistémica sólo ocurre en función de
la comunicación (seleccionada) producida por el Hombre, ya que este
se encuentra insertado en el ambiente. Las comunicaciones diferen-
ciadas producidas por el Hombre enervan el ambiente de tal forma que
provocan la inestabilidad social. Toda esta teorización de Luhmann
sólo fue posible gracias a los préstamos lingüísticos suministrados
fundamentalmente por las formulaciones científicas desarrolladas en
el campo de la biología, ya que de la biología Luhmann se apropió de
las concepciones constructoras del diseño de las estructuras, que en
ese espacio son llamadas mutaciones. Además, Luhmann aplicó en
Sociología y Derecho los conceptos biológicos de variación y selec-
ción natural para explicar toda la complejidad de los sistemas sociales
y de la sociedad moderna.
En conclusión, la objetivación del presente ensayo siempre ha
sido tejer una serie de comentarios analíticos sobre algunas de las
construcciones sociológicas de Luhmann, específicamente en tres
formulaciones científicas fundamentales elaboradas por el sociólogo
alemán, a saber, la teoría de los sistemas sociales, la interpretación del
derecho como un sistema de la autopoiesis y la renovación o reformula-

ción de la sociología funcionalista con la introducción del pensamiento
sistémico y de la interdisciplinariedad, lo que dio lugar a la matriz de
la sociología funcionalista estructural radical sistémica. La teoría social
más importante del siglo XX, construida a partir de su segunda mitad.
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CAPÍTULO 2
UNIVERSALIDAD ABSTRATA
Y CONTINGENCIA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Coordinador del Centro para el Desarrollo Jurídico de la

Universidad Anáhuac México. Investigador y Profesor de filo-
sofía del derecho y argumentación jurídica de la Universidad
Anáhuac México, Campus Norte. Investigador adscrito al Centro di
Studi sul Rischio de la Università del Salento (Italia).
UNIVERSALIDAD ABSTRATA Y CONTINGENCIA DE LOS DERECHOS... | 85
PLANTEAMIENTO
La pretensión es problematizar una de las premisas que carac-

terizan, de modo fundamental, a los derechos humanos: esto es, su
rasgo universal. Surgen varios cuestionamientos: ¿Como universales,
los derechos son susceptibles de historización?; ¿cuál es su funda-
mento, es decir, hay un contenido del cual derivar un actuar objetivo
y, en cuanto tal, con fuerza vinculante y con validez universal?;
¿qué es lo propio de la naturaleza universal, es decir, la naturaleza
prescribe una normación del actuar? Y, todavía más: ¿Qué función
tiene, dentro del sistema de derecho, una caracterización como tal,
de una naturaleza universal?
Como se sabe, los derechos humanos no pueden concebirse
sino como expectativas que trascienden cualquier esfera espacial y
temporal47, pero, además, que aquéllas obligan a todos en virtud de
que no son el producto de un “consenso”, sino que son una “verdad
objetiva” que debe trascender cualquier consideración subjetiva; son
algo así como el modo de ordenación social más racional y justo
que se haya alcanzado. Al ser concebidos como inherentes, como
ínsitos en la naturaleza humana, todos los seres humanos son porta-
dores de aquellos derechos, poseen un cúmulo de expectativas que
emanan directamente de su esencia como persona.
47
En efecto: “Los juristas racionalistas de la época de la Ilustración estaban
convencidos de que, a partir de unas proposiciones supremas a priori (por
ejemplo, «pacta sunt servanda») podían derivar todos los demás preceptos,
sin tener en cuenta la realidad empírica, las circunstancias locales y tempora-
les, porque así creían poder asegurar la validez universal del derecho natural
para todas las épocas y para todos los hombres. En realidad, se apoyaban
en lo empírico, basándose en el derecho romano, cuya racionalidad elogia-
ban.” KAUFMANN, Arthur, “Qué es y cómo hacer justicia: un ensayo
histórico problemático”, en Persona y derecho: Revista de fundamentación de las
Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Nº. 15, 1986, p. 19.
86 | Javier Espinoza de los Monteros Sánchez
Una tal perspectiva implicaría que los derechos siempre han

estado ahí, de manera perenne a lo largo de la historia. De este modo,
venimos aleccionados y se nos muestra que la “Edad moderna” ha sido
solamente una etapa en la cual, por primera vez en la historia, los dere-
chos habrían emprendido una marcha triunfal sin parangón y, a partir
de ahí, cada día estamos frente a su proceso constante de reconoci-
miento normativo, también de su multiplicación. Los otros tiempos
únicamente habrían negado, ocultando lo que siempre ha radicado en
la naturaleza humana y de lo que no se le puede despojar al individuo.
Finalmente, el siglo XX habría alumbrado la era del reco-
nocimiento con pretensión planetaria de estas expectativas y los
gobiernos no harían otra cosa que reconocer su majestuosidad, su
carácter sacro, someterse a estos límites objetivos y racionales.
En este sentido, los derechos han sido concebidos como “justi-
cia”, es decir, como una verdad universal que emana de la naturaleza.
En otras palabras, ellos vendrían, ahora ya, a reivindicar la digni-
dad humana ultrajada desde los tiempos de la barbarie, pisoteada
por todo poder público y, en general, de aquellos que han despre-
ciado el valor auténtico de la persona. A finales del siglo XVIII se
habría conocido y, más que nada, se habría experimentado esta
nueva concepción del sujeto portador de expectativas exigibles, en
primera instancia, al poder público, pero ciertamente la justicia de
los derechos no se habría podido realizar porque ellos habrían sido
subordinados a una soberanía legislativa y, en este sentido, limita-
dos: “nella legge dello Stato organizzata nella forma del Codice”.48
De ahí que posteriormente, con la finalidad de sustraerlos de la
inestabilidad de la contingencia política parlamentaria, los derechos
48
“En la ley del Estado organizada en forma de Código”. FIORAVANTI,
Maurizio, “La costituzione democratica del novecento: genesi e prospet-
tive”, en Historia constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional,
Nº. 17, 2016, p. 5
sean concebidos un “coto vedado”, para utilizar la expresión de un

teórico contemporáneo: un ámbito de indecisión.49
En el siglo pasado, se asume que la garantía de los derechos,
de su intocabilidad y fundamento del derecho, no puede dejarse en
manos de una soberanía legislativa que, bajo un consenso formal
democrático, pudiera arrasar a los derechos, por lo que viene confiada
ahora a los jueces esta función. Son así, los jueces, custodios del
derecho y de los principios o valores universales.
La puesta a control de la normación viene descrita por el
pensamiento jurídico contemporáneo como una “certeza”, como
el ejercicio consistente en cotejar la compatibilidad de la produc-
ción normativa con el orden constitucional, el que se ha expresado
el orden objetivo de la naturaleza humana: un orden intocable.
Ningún poder público debe transgredirlo y los jueces están ahí para
verificarlo, para constatarlo. Un orden previo, objetivo, que ahora
reconocido no podría ser soslayado y, siendo éste el caso, tendría que
ser restaurado mediante las respectivas garantías institucionalizadas.
En realidad, ¿qué es lo que acontece en el sistema del derecho,
en relación a mantener intacta la garantía del orden constitucional
de los derechos?
Nosotros queremos hacer aquí lo que había indicado Niklas
Luhmann, en su ilustración sociológica. Él decía que la producción de
teorías eran el resultado de problematización, es decir, de transfor-
mar lo autoevidente en un problema.50
Ahora bien, nuestra inquietud es legítima porque los dere-
chos ciertamente se han presentado en su primigenia, en los
momentos fundacionales del constitucionalismo moderno como
49
GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Algo más acerca del coto vedado”, en
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm. 6, 1989, pp. 209 y ss.
50
LUHMANN, Niklas, Ilustración sociológica y otros ensayos, Trad. de H. A.
Murena, Buenos Aires, Ed. Sur, 1973, pp. 110-113.
“autoevidentes”. Y, como es sabido, lo autoevidente no es objeto

de cuestionamiento, no es objeto de dilucidación, no puede proble-
matizarse porque es algo objetivo, una verdad. Sin embargo, no se
trata de plantear una negación de los derechos, se trata de indicar
su realidad: Que ellos no son elementos a priori, que tenga una exis-
tencia previa (ellos son dependientes incluso de una teoría),51 sino
que son construidos y que, dependiendo del observador, en este
caso del sistema del derecho (en específico del juez constitucional)
su contenido y límites pueden variar.
La sociología de Niklas Luhmann y Raffaele De Giorgi nos
ayudará a comprender su función, a describir la operatividad del
derecho de la modernidad, a describir la autoreferencia del derecho,
en el sentido en el que el derecho controla sus procesos de produc-
ción, es decir, de creación de derecho y de cancelación de derecho.
En efecto, solamente el derecho puede decir lo que es el derecho. Y
en esta operación de decidir lo que es el derecho, el derecho mismo
opera mediante selectividad, esto es a través de la elección de alguna
de las alternativas que se le presenten, mismas que potencialmente
también pudieron o podrán también constituir derecho válido.
En este despliegue de autoreferencia por parte del sistema del
Derecho se encuentran precisamente los derechos humanos. Por lo
que, de vez en vez, el fundamento del derecho o de los derechos se
construye por parte del sistema del derecho. Éste es el espacio de
los derechos humanos en el sistema del derecho.
En este sentido, consideramos que los derechos no son el orden
del mundo. En efecto, no se puede acceder a un conocimiento directo
de los contenidos normativos de dichas expectativas que vinculen,
sino que ellos –los contenidos- son determinados principalmente en
Cfr. TUCK, R., Natural Rights Theories. Their Origin and Development,
51
Cambridge University Press, Cambridge, 1979, p. 2.

sede de cortes constitucionales. La expedición de una norma legis-

lativa (de una ley) no encuentra un límite objetivo que sea válido en
todos los ordenamientos jurídicos estatales o dentro del mismo orde-
namiento, para ello es necesario determinar el contenido. Una vez
fijado el contenido (el límite), éste posteriormente puede variar. De
esta manera, lo que para un sistema jurídico es un límite objetivo, para
otro no lo es. La realidad del derecho viene producida por el propio
derecho, y esa realidad la produce con observaciones, con distincio-
nes, no con fundamentos. El observador es el juez constitucional.
No hay pues una realidad previa a los derechos como se sostiene
en un sector de la literatura. Dicho sector, argumentando sobre el
proceso de su positivización, aduce que el hecho de su reconoci-
miento normativo supone ya una realidad preexistente. Los derechos
son solamente universales en abstracto, es necesaria su aplicación,
su concretización para que ellos adquieran realidad: porque serían
solamente fórmulas vacías, desprovistas de sentido. Estableciéndose
sus contenidos, éstos adquirirán realidad, relevancia para el mundo
normativo. En este sentido, ellos no representan un deber ser, una
verdad, no son universales. No hay contenidos materiales universales.
Bajo principios universales se esconde la contingencia de los
sistemas parciales de la sociedad moderna, mas el recurso a universa-
les -a fundamentos- es altamente utilizable para fundar pretensiones
en materia de derechos, porque de otra manera se haría visible la
ausencia de fundamentos o, más bien, lo vacío de dichos fundamen-
tos. De esto se quiere dar cuenta.
¿POR DÓNDE COMENZAR? SOBRE LA HISTORICIDAD DE

LOS DERECHOS
El problema es el comienzo. Dicho con otras palabras: ¿En dónde

iniciar la narración de los derechos si ellos siempre se han encontrado
presentes a lo largo del devenir histórico? Así nos lo hacen saber la multi-
plicidad de definiciones que tenemos sobre los derechos humanos, sobre
su carácter ínsito y universal52, por el hecho de ser seres humanos; dere-
chos que poseen los sujetos desde su nacimiento, en todos los tiempos y
en todas las latitudes.53 Los derechos, desde esta perspectiva, se sustraen
a la historia, a la accidentalidad de los acontecimientos y de la expe-
riencia, a la temporalidad. El hecho de que su narración54 comience,
generalmente, con el derecho natural racionalista de los siglos XVII y
XVIII y luego ese pensamiento, un siglo posterior, se materialice en el
plano normativo e inaugure un nuevo “orden social” basado en valo-
res supremos sería, desde aquella perspectiva, solamente abrir los ojos
de frente a la auténtica, a la verdadera esencia del hombre: frente a la
naturaleza humana, tal y como es: en su pura ontología.
Removidos los obstáculos de las artificialidades que se habían
edificado en torno a la naturaleza humana en los órdenes sociales
pre-modernos, pasaríamos a su genuina versión enarbolada por la
libertad y la igualdad, y con ello a poner la Dignidad de los sujetos en
primer plano, es decir, como eje fundacional de todo orden social.55
Ahora lo sería de este orden, pero también la pretensión de validez
52
Entre otros puede verse, por ejemplo, NIKKEN, Pedro, “Sobre el concepto
de derechos humanos”, en Seminario sobre Derechos Humanos, La Habana,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, p. 17 y ss.
53
pregonaba la Declaración de Independencia de los Estado Unidos de
Norteamérica de 1776.
54
No obstante, esto no ha sido obstáculo. Aunque de alguna u otra forma
los mismos teóricos de los derechos humanos son conscientes del hecho
de que los derechos aparecen en el contexto de los tiempos modernos Vid.
NIKKEN, Pedro, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Idem.
55
Incluso la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 lo
reafirma posteriormente, en tanto que: “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…”. Consultable
en: https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/
se prolongaría hacia el pasado: Sólo que estando ellos -los derechos-

ahí, habían sido negados, se había tenido ceguera.
Frente a la amnesia habría que dejar constancia:
“ Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional,

considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los dere-
chos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de
la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin
de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros
del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de
que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse
a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más
respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante
fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en bene-
ficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
El eco se deja escuchar un siglo más tarde en la declaración

de la Organización de las Naciones Unidas:
“ Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos

humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de
la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada
del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y
de la libertad de creencias.
Desde un enfoque como éste, es comprensible que se pueda

deducir que en la historia se encontrarían los indicios de la socie-
dad justa, de la racionalidad universal, solamente habría que esperar
a la evolución.56 Cuando los derechos finalmente se constituyen

en una exigencia de “ideal común por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse”57, parece como si operara esa especie de
fuerza mística e invisible que vuelve a colocar las cosas en su lugar,
que reivindica desviaciones.58 Éstas son descripciones que ven, en el
transcurso del tiempo, un cúmulo de experiencias que han podido
cristalizar el perfeccionamiento de la racionalidad humana. Este
estadio superior es concebido como el resultado de una progra-
mación hacia el futuro que parte del pasado.59 Como si la historia
tuviera un desarrollo lineal, de menos a más, en forma progresiva.
De esta manera, tenemos el encadenamiento secular de los dere-
chos y luego, finalmente, el paso al esplendor de la razón.
Procediendo sobre estas premisas, la reconstrucción ius-histó-
rica de los derechos ha sido muy creativa e ingeniosa: Ha manipulado
la realidad histórica. Y…
“ Como el pasado está muerto y no puede protestar contra quienes lo inva-

den, vemos cómo cada cual lo interpreta y utiliza a su antojo.60
56
AYALA MARTÍNEZ, José Manuel, “El derecho natural antiguo y medie-
val”, en Revista Española de filosofía medieval, Nº 10, 2003, pp. 377 y ss.
57
Declaración Universal de los Derechos Humanos, consultable en: https://
www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/
58
Aquí nos referimos a la idea evolutiva de Leon Duguit aunque, como es
sabido, su enfoque es utilizado para aducir que el racionalismo universalista
habría sido el obstáculo que habría frenado momentáneamente el proceso
evolutivo. Cfr. DUIGIT, Leon, Las transformaciones generales del derecho privado
desde el Código de Napoleón, Trad. de Carlos G. Posada, México, Ediciones
Coyoacán, 2007, p. 40.
59
Obsérvense, en este sentido, las consideraciones expuestas por Ferguson:
FERGUSON, Adam, Ensayo sobre la historia de la sociedad civil, Trad. de María
Isabel Wences Simon, Madrid, Ediciones Akal, 2010, p. 44.
60
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, citado en ESPINOZA DE LOS
MONTEROS, Javier, La noción de los derechos en la historia del constituciona-
lismo mexicano, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, p. 47.
Aquí nosotros no pretendemos hacer una historia de las histo-

rias de los derechos, sólo citaremos algunos lugares comunes. No
nos mueve la historia en sí, sino una inquietud ius-filosófica: consis-
tente en exponer cómo, a partir de una determinada comprensión
teórica de los derechos como entidades perenes, la narración sobre
las raíces de los derechos tendría un amplio espectro y, por tanto,
largos alcances en los anales de la historia. Solamente si se admite
que los derechos son una categoría ontológica- sustancial que se
sustraen a la historia, se puede hacer un largo recorrido, un exten-
dido recuento de los derechos. En todo caso, esto se debe a una falta
de precisión teórica de lo que sean los derechos.61 En la sociedad antigua
y medieval no hay un régimen institucional (con consecuencias en
la práctica) en que la libertad y la igualdad la detenten los sujetos y,
además, condicionen el orden social, sean exigible como derechos
previos independientes de un ordenamiento. Hay un orden social
diferenciado jerárquicamente y orientado por la religión.
No obstante, algunos se remontan al derecho romano. Vienen
a la mente las interesantísimas reflexiones de un gran romanista y
filósofo del derecho natural, Michel Villey, entorno a la inexisten-
cia de los derechos del hombre en el derecho romano:
“ Esta ciencia del derecho no está concentrada sobre el individuo. No hace

utópicas abstracciones. Herencia de la filosofía realista de la antigüedad,
ella considera al individuo así como es, situado en un grupo (el hombre
es un animal político).62
61
Por ejemplo, puede verse la reconstrucción histórica de los derechos, su
relato a partir del siglo XVI: Cfr. SORIANO, Ramón, Historia temática de
los derechos humanos, Sevilla, Ed. MAD, 2003.
62
VILLEY, Michel, Il diritto e i diritti dell’uomo, Trad. Dal francese di Liliana
Botero, Siena, Edizioni Cantagalli, 2009, p. 97.
Otros ven en la Carta Magna de Juan sin Tierra, de 1215, los

prolegómenos de las prescripciones de los Derechos del Hombre,
pero ciertamente con ello se soslaya que la Carta Magna no es sino
uno entre tantos otros “pactos de convivencia” que se encuentran
presentes en toda la Europa medieval, en los distintos señoríos terri-
toriales. Son pactos, generalmente de carácter consuetudinario,
aunque también pueden presentarse por escrito, -como es el caso,
entre las distintas corporaciones y el señor territorial que tienen como
finalidad disciplinar sus relaciones, fijar las posiciones y prerrogati-
vas de cada uno de los agentes políticos y sociales. La titularidad de
los derechos, en relación a los sujetos en lo individual, justamente,
tiene como condición la pertenencia a la comunidad. Las prerroga-
tivas de las que gozan los sujetos particulares son una derivación de
su adscripción comunitaria. La corporación es el sujeto relevante,
ella es la titular de derechos, y estos mismos derechos figuran en los
pactos de convivencia. La Carta Magna es el resultado del ejercicio
del llamado derecho a la resistencia que operaba cuando el señor
territorial se excedía del pacto, el objetivo era reestablecer el orden
previamente pactado.63 No son, pues, no derechos naturales sino dere-
chos de la tradición histórica.
Para otros, también encontraríamos más adelante, en el siglo
XVI, los derechos del hombre, tal y como lo sugiere el título de un
libro El amanecer de los derechos del hombre. La controversia de Valladolid64
se trata de la disputa que tuvo lugar en Valladolid sobre la determi-
nación de la naturaleza del indígena. Como es sabido, la discusión
estribaba en determinar si los indígenas podían ser considerados como
63
Cfr. FIORAVANTI, Maurizio, “Estado y Constitución”, en FIORAVANTI,
Maurizio (Ed), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Madrid,
Ed. Trotta, 2204, p. 14
64
DUMONT, Jean, El amanecer de los Derechos del Hombre. La controversia de
Valladolid, Trad. de María José Antón, Madrid, Ediciones Encuentro, 2009.
seres humanos, o bien, ser objeto de explotación, si eran, pues, seres

inferiores, bárbaros, bestias feroces. Ahí se ha querido ver el desper-
tar de los derechos. En la base de la disputa no se encuentran los
derechos inherentes, la discusión estribaba en dilucidar si los indí-
genas podían formar parte del sistema de la religión y, por tanto,
ser destinatarios del mismo, en otras palabras: Si podían ser inclui-
dos en la religión, puesto que la fe debía de propagarse. Entonces
debían evangelizarse los indígenas por medios pacíficos, pero nece-
sariamente evangelizarse: Poner fin a la idolatría,65 porque, como
decía Las Casas: “la gran esperanza y presunción que dichos infieles
se convertirán y corregirán sus errores... [puesto que] no cometen
dichos pecados obstinadamente, sino seguramente... debido a su
ignorancia de Dios”.66
Y así, otros tantos lugares que ya vislumbraban, como se
pretende hacer ver, la preocupación por los derechos del sujeto que
aparecían intermitentemente, que no terminan por concretarse, por
materializar su emancipación, su dignificación.
Para el relato histórico de los derechos, el proceso de civilidad
habría finalmente llegado a un estadio de estabilización, en el que se
fundaba un orden firme que, de forma ya permanente, tuviera como
eje aquellas expectativas. En efecto, se aduce en la ya citada decla-
ración francesa de los derechos del hombre y ciudadano de 1789:
“ La finalidad de toda asociación política es la conservación de los dere-

chos naturales e imprescriptibles del hombre.
65
Cfr. WALLERSTEIN, Imnanuel, Universalismo europeo. El discurso del poder,
Trad. de Josefina Anaya, México, Siglo XXI editores, 2007, p. 17 y ss.
66
Citado por WALLERSTEIN, Imnanuel, Universalismo europeo, Op. cit., p. 24.
En otras palabras: Hay Estado porque hay derechos que tutelar.

Son el eje sobre el que gira todo el orden político-jurídico moderno,
pero ¿cuáles derechos eran objeto de tutela? y ¿ellos son los que
conocemos actualmente? Según la ya citada declaración francesa:
la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
En efecto, no encontramos la multiplicidad de derechos que en el
mundo contemporáneo constituyen sendas listas, declaraciones o
que forman parten de instrumentos internacionales. No hay dere-
cho a la intimidad, a la educación, a la vivienda como un derecho
del sujeto, el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente
sano, ni el derecho a la autodeterminación de los pueblos indíge-
nas. Y, sin embargo, por poner un ejemplo, no falta la obstinación
en ver ahí, en la Francia pos revolucionaria, las expectativas positi-
vas, esto es, los derechos de prestación (los derechos sociales) que el
curso de la evolución, en el siglo XX, se habrían coronado, es decir,
equiparados a las otras categorías de derechos. La anterior afirma-
ción es comprensible porque, naturalmente, se tiene que explicar y
justificar, aunque de manera bien forzada y anacrónica, la existencia
de estos derechos innatos y atemporales.
Como es sabido, el tema de ciertas exigencias de carácter
social frente a la autoridad pública que detentan y esgrimen aquellas
personas que, per se, no pueden satisfacer sus necesidades y, que en
el léxico más contemporáneo de los derechos, llamaríamos socia-
les, como el “derecho al socorro”, se enmarcaban en un contexto
específico, dentro de la corriente jacobina que, según Emanuel
Joseph Sieyès, era una responsabilidad de la Patria frente a sus hijos despro-
tegidos que le han sido leales; pero jamás fueron tematizados como
derechos (subjetivos) cuya derivación proviniese de los sujetos, con

una dimensión social.67
El ascenso de los derechos sociales tendrá verificativo sola-
mente en el curso del siglo XX, como expectativas de los sujetos y
de grupos sociales que requieren de la intervención del Estado para
satisfacer mínimos vitales.68 El desarrollo exacerbado de los propios
derechos individuales propició el surgimiento de estas expectati-
vas, consistente en poner límites a la autonomía individual. Éstos
adquirirán rango constitucional y obtendrán la categoría de dere-
chos subjetivos, parangonables con los derechos individuales.
Luego habría otro gran momento de los derechos que se
despliega en una doble dimensión. Al final de la segunda posgue-
rra y, sobre todo, con las atrocidades cometidas en el régimen del
nacional-socialismo, emerge la conciencia por los derechos. Si el
régimen del nacional-socialismo había cancelado la cultura de los
derechos69 y la había sustituido por los derechos de la raza supe-
rior, esto es, del volk (pueblo), reaparecerá el derecho natural. De
esta manera dará surgimiento al Constitucionalismo de la segunda
posguerra, al establecimiento de aquellas formas político-jurídicas
que llamamos Estados constitucionales, con sus constituciones demo-
cráticas, y que tiene como objetivo la tutela de todos los derechos
67
Al respecto remitimos a nuestro trabajo: ESPINOZA DE LOS MONTEROS
SÁNCHEZ, Javier, “Semántica de los derechos sociales y su inserción en
la constitución democrática”, en ESPINOZA DE LOS MONTEROS
SÁNCHEZ, Javier (coord.) Los derechos sociales en el Estado constitucional,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 95.
68
Cfr. ESPINOZA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ, Javier, “Estudio
preliminar: Algunos elementos de análisis del constitucionalismo social
mexicano”, en AA.VV., Legislación que dio sustento al Congreso Constituyente,
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2017, pp. 178 y ss.
69
Cfr. COSTA, Pietro, “Derechos”, en FIORAVANTI, Maurizio (Ed.), El
Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Madrid, Ed. Trotta, 2004,
p. 63.
subjetivos.70 Por otro lado, se configurará el derecho internacional

de los derechos humanos (con una gran variedad y multiplicidad de
derechos) y del organismo internacionales de protección.
Pero éste no ha sido un desarrollo lineal, como ya hemos
indicado anteriormente, puesto que los derechos fundamentales
de los Estados constitucionales y los derechos humanos del ámbito
internacional no son tampoco el derecho natural racionalista. En
los Estados constitucionales se instauran derechos fundamentales
(derechos puestos bajos los procedimientos del mismo Estado) y,
asimismo, ellos mismos determinan, respecto del derecho exterior,
las condiciones, la extensión y límites de su sometimiento –puede
decirse, que en realidad es una extensión del derecho positivo. En
este sentido, también puede decirse que el reconocimiento y amplia-
ción de un derecho en una corte regional de derechos humanos no
condiciona el derecho de un Estado que no pertenezca a ese sistema
regional, esto por principio de validez espacial del derecho.71
Los derechos siempre quedaron anclados al Estado. Los dere-
chos naturales perdieron su esmalte iusnaturalista y serán realizados a
través del derecho del Estado. La iuspublicística alemana lo que hizo
fue, en virtud del nacionalismo, y, por tanto, apartándose derecho
de la razón universal abstracta, teorizar la relación de los derechos
con el Estado.72 Pero ahí es en donde siguen permaneciendo, como
se verá en el último apartado.
70
ZOLO, Danilo, “Las premisas históricas y teóricas del Estado constitucio-
nal”, en ESPINOZA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ, Javier (coord.),
Las dimensiones del Estado constitucional, México, Ed. Derecho Global, 2018,
p.143.
71
Sobre este punto no podremos ocuparnos con más detenimiento en esta
contribución.
72
Cfr. COSTA, Pietro, Estado de derecho: una introducción histórica, Trad. de Javier
Espinoza de los Monteros, México, Ed. Derecho Global, 2018.
Ahora bien, incluso la llamada clasificación de los derechos

humanos por generaciones que hace referencia a una ordenación
histórica, como si los derechos fueran surgiendo en una estricta
cronológica y multiplicándose constantemente, carece de un valor
explicativo plausible. Solamente hace una reducción de la realidad
de los derechos, la simplifica, la manipula.
Lo que aquella clasificación refiere es a cierta clase de expecta-
tivas que surgieron en una determinada temporalidad como producto
de movimientos que desembocan en coronamientos normativos73;
y lo hace partiendo desde una perspectiva evolucionista, siendo
progresista-lineal. Se trata de una perspectiva sesgada: como toda
clasificación, ésta es estrecha y hace simplificaciones. Incluso, ni los
mismos teóricos de los derechos y de su clasificación generacional
se han puesto de acuerdo respecto a si las nuevas categorías de dere-
chos consagran una nueva generación o que puedan ser catalogados,
considerados como auténticos derechos humanos.74
Ciertamente el significado de los derechos no ha sido unívoco;
hay diversos modos de entender los derechos que se reflejan en
distintas teorías, de ahí las diversas versiones y diversas justificacio-
nes, según el contexto histórico.75
73
Por tanto, de este modo no resulta extraño que estas situaciones se hayan
desenvuelto en la Edad moderna y utilizando este lenguaje propio de esta
etapa. Un orden que tiene su representación, o más bien, haya su legitimi-
dad en estos núcleos semánticos.
74
Cfr. MASSINI, Carlos I., “Derecho natural, derechos humanos y dere-
chos de la tercera generación”, en ESPINOZA DE LOS MONTEROS,
Javier, et al. (coords.), Tendencias constitucionales para el siglo XXI en materia de
Derechos Humanos. Colección de Estudios en torno al Centenario de la Constitución
Mexicana, México, Ed. Porrúa, 2018, p. 55 y ss.
75
VIOLA, Francesco, “I diritti umani sono diritti naturali”, in F. BOTTURI
e R. MORDACCI (a cura di), Natura in Etica, Anuanrio di Etica, 6, Milano,
2009, p. 69 y ss.
Un distinguido historiador del derecho, Francisco Tomás y

Valiente, habría dicho: No hay dogmática sin historia. Y en este
sentido podemos entender que todo concepto o doctrina es producto
de una temporalidad y solamente puede ser comprendido dentro
de ese contexto.76 Cuando nosotros queremos ver en otros tiem-
pos lo que no hay, es decir, cuando proyectamos nuestra dogmática
de forma universal, descontextualizandola, entonces incurrimos en
falsaciones, y en la más graves confusiones, habría dicho un distin-
guido iushistoriador contemporáneo.77
Si bien, es verdad que la relación derechos-deberes ha estado
presente en los distintos órdenes sociales, desde la antigüedad a
nuestros días, de ahí no podemos atisbar que este binomio dere-
chos-deberes tenga el mismo significado. Su caracterización depende
de la temporalidad de un “orden social” que lo determina en cuanto
a sus alcances, contenidos, formas de reivindicación y la forma en
que se representa en relación a dicha ordenación.78 La idea de un
sujeto libre e igual es una representación del orden social moderno.
Como señala el iusnaturalista Michel Villey:
“ Los derechos del hombre son un producto de la época moderna. 79
76
DEWEY, John, “Mi filosofía del derecho”, en Revista de Derecho Privado,
Nº. 24 (Enero-junio), 2013, p. 338.
77
Cfr. GROSSI, Paolo, Derecho, sociedad, Estado (Una recuperación para el
Derecho), Trad. de José Ramón Narváez Hernández, México Escuela Libre
de Derecho / El Colegio de Michoacán / Universidad Michoacana de San
Nicolás de Hidalgo, 2005, pp. 16-17.
78
Cfr. COSTA, Pietro, “Derechos”, en FIORAVANTI, Maurizio (Ed.), El
Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Madrid, Editorial Trotta,
2004, p. 46.
79
VILLEY, Michel, Il diritto…, Op cit., p. 20.
Como universales, los derechos son ahistóricos y esto dificulta

observar su colocación, significado, alcances y el papel que juega en
un orden social moderno, en donde tienen cabida y operan.
Con esto no se quiere decir que no haya nada precedente en
la historia de los derechos ni que los derechos surgieron de la nada.
Queremos decir que aquellas ideas previas tuvieron su justificación
en una determina temporalidad, sólo que el pensamiento jurídico
las ha reinterpretado y les ha dado una nueva justificación, les ha
atribuido un nuevo significado con otros alcances.
Los derechos son una semántica cuyos contenidos han sido
fijados por el pensamiento occidental, por la filosofía del mundo
occidental. Son una fase de la filosofía de Occidente que reflexiona
sobre lo que constituyen sus fundamentos. En la misma historia del
pensamiento occidental los fundamentos han variado y, en torno a
ellos, se han construido órdenes sociales.
AUTOEVIDENCIA DE LOS DERECHOS COMO BLOQUEO

DE COGNICIÓN
En realidad, los derechos surgen, en su primigenia, como reac-

ción a las estructuras jerárquicas del orden social medieval.80 Esas
estructuras que constituyeron un orden diferenciado, a través de la
estratificación social, ciertamente expresaban una idea de natura-
leza. En este sentido, se pueden decir que los derechos surgen de un
proceso que va de la naturaleza a la naturaleza. Es decir, los derechos
se emancipan de una idea de naturaleza y se estabilizan en otra idea
80
DE GIORGI, Raffaele, “Ecología de los derechos humanos”, Trad. de
Javier Espinoza de los Monteros, en ESPINOZA DE LOS MONTEROS,
Javier, et al., (coords), Tendencias constitucionales para el siglo XXI en materia de
Derechos Humanos. Colección de Estudios en torno al Centenario de la Constitución
Mexicana, México, Ed. Porrúa, 2018, p. 63.
de naturaleza. En aquella idea de naturaleza, que parte de la diferen-

ciación jerárquica, la noción de un sujeto, en lo individual, titular
de derecho era visto como un vulgar axioma.81 En el orden medieval
el sujeto relevante es la corporación y, de la corporación, solamente
de su adscripción a ella derivaban los derechos para los sujetos.82
En aquella forma de diferenciación social del medievo no tenía
cabida la idea de libertad y de igualdad. En otras palabras, los suje-
tos -o más bien “todos” los sujetos- no tenían un acceso universal
al derecho, a la política, a la economía, a la educación, al arte.
Libertad e igualdad son el presupuesto del orden social moderno
porque posibilitan un acceso universal a los sistemas sociales.83
Se necesitaba de los derechos naturales del hombre para romper
el orden medieval. Sólo como libres y como iguales las viejas jerar-
quías de la naturaleza pueden fracturarse. De este modo, se puede
sustraer al sujeto de sus viejas adscripciones corporativas. “El espí-
ritu individualista de la burguesía naciente acaba con el espíritu
corporativo medieval ...”84
Se es titular del derecho en lo individual. “El derecho natural
tiene su origen en el hombre mismo, y que, en consecuencia, deriva
de la misma naturaleza. Por ser el individuo un hombre, es titular
de derechos, eternos, inmutables e inalienables. El régimen político
ideal será, pues, el que consagre y proteja los derechos humanos.”85
81
CLAVERO, Bartolomé, Happy constitution. Cultura y lenguaje constituciona-
les, Madrid, Editorial Trotta, 1997, p. 182.
82
Entre otros Cfr. COSTA, Pietro, “Derechos”, Op cit., p. 47 y ss.
83
LUHMANN, Niklas, ¿Cómo es posible el orden social?, Trad. de Pedro Morandé
Court, México, Herder / Universidad Iberoamericana, 2009, p. 72.
84
VON MARTIN, A. Sociología del Renacimiento, Fondo de Cultura Económica,
México, Buenos Aires, 2.” ed., 1962, p. 19.
85
LIONS, Monique, “Los derechos humanos en la historia y en la doctrina”,
en AAVV., Veinte años de evolución de los derechos humanos, México, Universidad
Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídica, 1974,
p. 483.
El hombre, en efecto, es inventado como libre y como igual

porque es el “requisito de operatividad” de los sistemas sociales
modernos que han adquirido un grado de diferenciación funcional
respecto al sistema de la religión en el que habían estado subsumi-
dos86, esto es, en el que no tenían una autonomía, que constituyera
su diferencia respecto a otros sistemas y en el que no desplegaban
una “determinación de sentido” en relación a su propia racionali-
dad. La ciencia no podía especificarse en la producción de veracidad,
la política no podía concentrarse en la producción politicidad, el
derecho no podía especificarse en la producción de juridicidad. No
podían constituirse como ámbitos de autonomía funcional y, por
tanto, ellos y solamente ellos, particularmente, no podían decidir en
última instancia lo que ellos mismos son. En lo específico, el dere-
cho no podría decir, sino en su lugar una instancia metafísica lo
dictaría, lo que es el derecho. Los sistemas sociales modernos nece-
sitaban el requisito anterior. En efecto, los derechos son derecho
natural secularizado o, si se quiere, razón secularizada. En el siglo
XX, el cambio de terminología de derechos naturales parece acen-
tuar todavía más su distanciamiento de implicaciones metaéticas.87
Posibilitada esta adquisición evolutiva, los sujetos tendrían
acceso, apertura a los sistemas. Todos tendrían acceso a la educa-
ción y no solamente una clase privilegiada; todos tendrían acceso al
derecho, todos tendrían acceso a la política, todos tendrían acceso a
la economía. Éstas son ideas universales, es la idea de la “inclusión
86
Al respecto véase LUHMANN, Niklas, Observaciones de la modernidad.
Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna, Trad. de Carlos Fortea
Gil, Barcelona, Editorial Paidós, 1997, p. 116 y ss. También puede verse
LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institución. Aportación a
la sociología política, Trad. de Javier Torres Nafarrate, México, Ed. Universidad
Iberoamericana, 2010. p. 121 y ss.
87
Cfr. SPECTOR, Horacio, “La filosofía de los derechos humanos”, en
Isonomía, no.15 México, 2001, p. 12.
universal”. Luego de la inclusión de los sujetos en los sistemas sociales

modernos, opera la selectividad de aquellos sistemas. En efecto, en
la sociedad moderna estamos incluidos porque estamos excluidos. Estamos
incluidos por la forma universal, pero los contenidos son contin-
gentes, cambiantes. Esto vale para nuestro derecho, como sistema
social moderno. Porque el derecho en sus formas se presenta como
universal (libres, iguales, dignos) pero en sus contenidos es cier-
tamente contingente y, delante a la contingencia, se deben hacer
elecciones. Sobre esto se volverá más adelante.
Esta estructura decisional del derecho es ocultada por los prin-
cipios universales, por las formas del derecho. Una de estas formas
son los derechos humanos. Solamente que esto no se puede obser-
var porque los derechos son presentados como universales, como
objetivos, como autoevidencias. Y las autoevidencias impiden el
acceso al conocimiento.
En la declaración de independencia de los Estados Unidos
de Norteamérica de 1776, se hace una exaltación de los derechos
como entidades objetivas:
We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal,
that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that
among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.
En la declaración norteamericana se hacía explícita la idea de

que los derechos constituyen una “verdad”, en esto constituía su
“autoevidencia” (entre esos derechos autoevidentes estaban la vida,
la libertad, la felicidad).
En símiles términos la Asamblea Nacional francesa ( los repre-
sentantes del Pueblo en 1789) compelida por la imperatividad de
dejar constancia de los derechos, apoyaba sus reivindicaciones en
“máximas indiscutibles”. Así tenemos que el acto declarativo -entre

sus finalidades- era:
“ … para que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora

en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del
mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
¿Qué hay detrás de estas verdades, de estas autoevidencias?

Hay un consenso que se expresa en forma de “racionalidad obje-
tiva”. Es el pensamiento occidental, es aquella racionalidad de la
vieja Europa que, de vez en vez, va expandiéndose, que va produ-
ciendo sentido, que va construyendo significados en torno a la idea
de naturaleza de los sujetos libres, iguales y, por tanto, dignos. Ahí
hay una experiencia que se ha democratizado y, escondiendo que
es producto consensual de una civilidad, se ha pretendido imponer
como ratio universali. Como una razón ordenadora en todo espacio
y en todo lugar, como la única alternativa coherente que todas las
culturas deberían adoptar.88
Obviamente, como cuestiones de autoevidencia, no se puede
ver que aquellos principios “incuestionables” (que constituyen una
verdad objetiva) son una realidad construida por el occidente y que
son el imperativo de aquel pensamiento.
Si se observa “¿qué hay debajo?”, esto es, ¿en qué consisten
aquellos principios?, no encontramos sustancia. En otras palabras,
¿qué esconden estos absolutos? En torno a los derechos tenemos
“dominios consensuales”, acuerdos producidos por el occidente,
Sobre esta razón universal, por ejemplo, ya se lamentaba en el siglo pasado

88
el ius sociólogo francés Leon Duguit, es decir, sobre el supuesto “… desen-

volvimiento normal y racional de los principios inmortales y definitivos…”,
DUGUIT, Leon, Las transformaciones generales del derecho…, p. 19
pero no se trata de un consenso universal. Como ha explicado el

biólogo Humberto Maturana:
“ Nosotros, seres humanos, vivimos en comunidades cognitivas, cada una

definida por el criterio de aceptación de lo que constituyen las acciones o
conductas adecuadas a sus miembros. Como tales, los dominios cogniti-
vos son dominios consensuales en la praxis del vivir de los observadores.
Debido a esto, ser miembro en cualquier comunidad humana es opera-
cional: quien sea que satisfaga el criterio de aceptación para ser miembro
de una comunidad particular, es un miembro de ella.89
En este sentido, ya nos resulta clara la razón por la cual, desde

hace ya algunos años, un destacado historiador denunciaba que la
premisa de la autoevidencia de los derechos permanecía un objeto
por aclarar.90
UNIVERSALIDAD ABSTRACTA Y CONTENIDOS

CONTINGENTES DE LOS DERECHOS
En otros términos, el tema de la universalidad es aquel del

fundamento y, por tanto, el de su carácter universal, porque el
problema fundamental consiste en la pretendida existencia de unos
principios concebidos como universales (una sola racionalidad univer-
sal) de los cuales pueda desprenderse fuerza de obligatoriedad para
todos, para todas las culturas, así como en el ámbito interno de los
Estados constitucionales modernos. En otras palabras, principios
89
MATURANA ROMESÍN, Humberto, La objetividad. Un argumento para
obligar, Buenos Aires, Ed. Granica / J C Sáez, 2011, p. 81.
90
HUNT, Lynn, La invención de los derechos humanos, Trad. de Jordi Beltrán
Ferrer, Barcelona, Ed. Tusquest, 2009, p. 17 y ss.
de una racionalidad superior91 y principios fundamentales por lo

que respecta al ámbito de los sistemas constitucionales modernos.
¿Este derecho -el derecho moderno- tiene fundamentos? En
la literatura jurídica nos encontramos que los derechos son el funda-
mento del sistema del derecho. Esta afirmación expresa la vieja idea
de la filosofía del derecho referente al derecho natural: La necesi-
dad de unos principios superiores que condicionen el sistema de
normas.92 Estos principios consistirían en: “…un Derecho que se
halla en un nivel de validez más fuerte que la ley positiva, procedente
de un legislador humano que ella adopta. Este Derecho prevalece
en el conflicto normativo con todas las demás fuentes del Derecho,
emite siempre el mandato más fuerte.”93
El derecho positivo no sería válido en sí mismo, porque:
“ Lo que hace ley a una ley en un sistema particular no es otra cosa que
el que haya sido promulgada por una autoridad competente. La cues-
tión de si una regla particular es o no es una ley es una cuestión algo
diferente de si ésta debería ser justa o injusta para reforzar dicha regla.
La justicia es una cosa, la legalidad otra. 94
De esta manera, podemos comprender que la identificación de

“principios fundamentales”, la justicia, tiene la función de constituir
91
Sobre este problema de la racionalidad superior frente a otras cosmovisio-
nes culturas ya se ha hablado en los apartados anteriores y hemos indicado
que, en realidad, se trata de otra racionalidad que presentada con un carácter
objetivo y, por tanto, universal trata a las otras racionalidades como bárbaras.
92
DEWEY, John, “Mi filosofía del derecho”, en Revista de Derecho Privado,
Nº. 24 (Enero-junio), 2013, p. 337 y ss.
93
HASSEMER, Winfired, “Derecho natural en el derecho constitucional”, en
Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 7, 2003, p. 285.
94
MACINTYRE, Alasdair, Teorías del derecho natural en la cultura de la moderni-
dad avanzada, en Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 35, 2012, p. 516.
un parámetro sustancial frente al cual cotejar que las normas -no

fundamentales- tengan compatibilidad con aquel referente. Se le
ha conocido como derecho justo y éste funge como un ámbito de
validez del sistema del derecho positivo.95 Es un asunto filosófi-
co-jurídico “en virtud de su intrínseca y esencial universalidad.”96
Decía Kant:
“ Todo pasa ante nosotros como en un río, y el gusto cambiante y las dife-
rentes formas del hombre transforman todo el juego en incierto y engañoso.
¿Dónde encuentro puntos firmes de la naturaleza, que el hombre no
pueda nunca desplazar, y dónde puedo fijar indicaciones que señalen
la ribera en que ha de detenerse puntos invariables?
Como es sabido, la característica de todo derecho natural es

su pretensión de inmutabilidad.97 Los derechos humanos, en esen-
cia, tienen su su origen como construcción teórica, misma que está
vinculada al derecho natural racionalista. Un derecho natural que en
su última fase habría producido la laicización del derecho, es decir, dar
una colocación del derecho y de los derechos fuera del orden religioso.98
Estos absolutos, estos puntos firmes lo representan contem-
poráneamente los derechos humanos.
Como dice Horn:
95
Cfr. KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Trad. de Luis Villar Borda y
Ana María Montoya, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia,
2006, p. 42.
96
REALE, Miguel, “Filosofía jurídica y teoría general del derecho”, en
Anuario de filosofía del derecho, Nº 12, 1966, p. 108.
97
Al respecto véase WELZEL, Hans, “Límites y validez del derecho natural”,
en Dianoia: anuario de Filosofía, Nº. 10, 1964, p. 228.
98
Aunque que en los inicios del movimiento constitucionalista se apelaba
todavía al nombre de Dios, sin embargo, el orden ya no se fundamentaba
en el sistema religioso, ya no tendría su validez de aquel sistema.
“ El derecho natural de los siglos XVII Y XVIII está marcado por el

concepto de que el Derecho se podría basar en principios superiores,
generalmente comprensibles y obligatorios, por ser accesibles a la razón
humana, para posteriormente, a partir de esos principios, poder derivar,
con un procedimiento asimismo razonable, «more geométrico», sistemas
de Derecho completos con muchas reglas individuales bien organizadas.99
Pero en esta sociedad moderna y, específicamente en su

derecho, ¿tienen cabida los fundamentos eternos e inmutables? A
nosotros nos parece que no, y ciertamente no es lo mismo tener
fundamentos (a prioris, objetivos) que “construir” fundamentos (a
posteriori). Este derecho moderno se autofundamenta, construye su
realidad con la que opera.
Los derechos humanos son concebidos como a priori porque
son considerados como un orden previo: Se dice anterior y superior
al derecho del Estado. Éstos son autoevidentes y universales desde
esta perspectiva. La anterior descripción impide observar lo que
acontece en el sistema del derecho: La forma en la que opera, siendo
ésta su autolegitimación que equivale a la ausencia de fundamentos.
La ausencia de fundamentos debe ser escondida, debe ser ocul-
tada la artificialidad, si no el derecho no podría operar; se bloquearía
porque se observaría la ausencia de legitimidad de este derecho.
La forma en que se oculta la artificialidad es mediante el recurso a
universales, a inmutabilidades. Las autoevidencias tienen la función
de invisibilizar la contingencia, la posibilidad de lo diverso. Las autoe-
videncias expresan certezas, nos hacen sentir y ofrecen seguridad,
por esto han podido persistir estas descripciones. Porque nues-
tro conocimiento del mundo lo hacen más familiar, mas hacerlo
HORN, Norbert, “Sobre el Derecho Natural Racionalista y el Derecho

99
Natural Actual”, en Anuario de derechos humanos, Nº. 1, 2000, p. 79.

familiar no es otra cosa que “democratizar la experiencia”, volverla

consensual y, al volverla consensual, produce reducir nuestras posi-
bilidades cognitivas del mundo. Nuestro acceso al conocimiento
viene limitado, condicionado, “controlado de origen” para utilizar
la expresión de mi querido maestro Raffaele De Giorgi.100 ¿Cómo
puede tener espacio el derecho natural si en este derecho moderno
encontramos contingencia y no un orden superior invariable (colo-
cado más allá del sistema del derecho)?
El resurgimiento de los derechos en la segunda posguerra reavivó
el derecho natural, haciendo alusión a la afirmación de Henrich
Rommen: El eterno retorno del derecho natural en aquellos momen-
tos de incertidumbre. En realidad, se habría levantado una “cortina
de humo”101, porque era la resistencia de las instituciones políticas la
que podía haber hecho frente al problema del totalitarismo.
Por lo demás, parece ser que solamente durante el llamado
“breve periodo” fue resucitado el derecho natural, pero en el sentido
de la idea de un derecho superior que controla el derecho positivo.
Es sabido que Rabbruch apela a la idea de que la injusticia extrema
no es derecho, pues el derecho no puede ser injusto. Es la cono-
cida tesis de la filosofía de la negatividad que, como ha observado
Kaufmann, puede decir lo que no era derecho justo para el régi-
men del nacional-socialismo, sin embargo no dice qué es los justo.102
En las actuales constituciones del siglo XX, pretender aplicar esta
fórmula resultaría problemático porque, lo que para unos sea justo,
para otro no lo sería en relación a los derechos humanos. Queda
100
DE GIORGI, Raffaele, Observación sociológica de la filosofía del derecho, Trad.
de Javier Espinoza de los Monteros, Editorial Derecho Global, 2018.
101
LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institución… Op cit,
p. 123.
102
KAUFMANN, Arthur, “La universalidad de los derechos humanos: un
ensayo de fundamentación”, en Persona y derecho: Revista de fundamentación
de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Nº. 38, 1998, pp. 23-24.
abierto, sin dilucidarse el problema de la justicia, de una filosofía

material de derecho, tema al que volveremos enseguida.
Siguiendo esta línea, ¿pueden una Ética negativa y una Filosofía
del Derecho negativa de este tipo -que sólo refutan, pero no funda-
mentan- tener la última palabra?.103 Ciertamente la respuesta es no.
Ahora bien, los derechos serían colocados en el ámbito de las
constituciones, fungiendo como un “límite” y éste como garantía
de un no más. La producción normativa estaría asegurada en relación
a límites objetivos, es decir, a los derechos. Unas expectativas emana-
ción directa de la esencia de la naturaleza; aquellas ya no serían más
una concesión del Estado, en virtud de que el estado declaraba su
existencia previa104 y se comprometía a velar por los mismos (a garan-
tizarlos = justicia constitucional).
Estos límites objetivos traerían, como se observa en la literatura
constitucional de más reciente factura, un cambio en las condiciones
de la validez del derecho. La ley ya no sería más norma de referen-
cia de derecho válido, sino que ésta debería buscar su coherencia
con la constitución o, mejor aún, con los derechos fundamentales.
Por tanto, encontramos que “las constituciones rígidas han,
en efecto, cambiado las condiciones de validez de las leyes que ya
no han relacionado sólo al ‘quién’ y al ‘cómo’, es decir, a la forma
de producción de las decisiones legislativas, sino también al ‘qué’,
es decir, a la substancia o al contenido de las decisiones producidas.
103
KAUFMANN, Arthur, Idem.
“La actual expansión de los “Derechos del Hombre” implica también ellos
104
la negación del positivismo legalista: lejos de haber recibido su autoridad

de los textos positivos del Estado, ellos se presentan como inferidos por
una idea del hombre, las leyes no hacen otra cosa más que declararlos. La
figura de los derechos del hombre constata la supervivencia de la filosofía de
la Escuela del Derecho natural, a su tiempo continuador de una tradición
escolástica; varias escuelas de teología habían hecho del derecho el instru-
mento de la ley moral.” VILLEY, Michel, Il diritto… Op cit., pp. 39-40.
Como consecuencia de ello, además de la dimensión formal, una

dimensión substancial, tanto de la validez como de la democracia,
no tiene nada que ver con la idea de la voluntad general como volun-
tad buena y justa, sino, más bien, con la idea exactamente opuesta
de que es posible que dicha voluntad no sea ni buena ni justa.”105
Se trataría de un cambio de modelo, de la legalidad constitu-
cional. Finalmente podrían converger ser y deber ser. “Es, por tanto,
en la virtual y estructural distancia entre la validez y el vigor, entre
el deber ser constitucional y el ser legislativo del derecho mismo, que
consiste el cambio de paradigma, tanto del derecho como de la
democracia, engendrado por el actual constitucionalismo rígido.”106
En otras palabras y con contundencia: “En la democracia
sólo política propia del viejo Estado legislativo de derecho, la ley
era la fuente suprema e incuestionable de la producción jurídica,
las mayorías parlamentarias eran omnipotentes y la validez de las
leyes se identificaba con su existencia. La positivización constitu-
cional de los derechos fundamentales somete también el legislador
a límites y a vínculos substanciales, rompiendo la presunción de
legitimidad del derecho y abriendo el espacio a antinomias por la
indebida producción de leyes inválidas y a lagunas por la indebida
omisión de leyes debidas.”107 Sin embargo ¿cuál es la naturaleza de
esos límites sustanciales, de ese llamado deber ser que condicionar al
ser legislativo? Como habría observado Luhmann: “Para escapar a las
pretensiones consecuentes del puro arbitrio vienen continuamente
emprendidos grandísimos esfuerzos. Se vuelve a apelar a un residuo
de fundamentos invariables, a al menos algunos valores absolutos o
a normas que tengan un mínimo contenido ético-iusnaturalista.”
105
FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, Trad. de Javier Espinoza
de los Monteros, México, Ed. Porrúa, 2017, p. 20.
106
FERRAJOLI, Op cit., p. 21.
107
FERAAJOLI, Op cit., pp. 21-22.
Dignidad, libertad, igualdad, felicidad, vida, seguridad son

semánticas caracterizadas por su gran abstracción, por su genera-
lidad. Éstas, percibidas como valores superiores, como máximas
intocabilidades -para utilizar la expresión de Luhmann-, sirven con
el fin de dar la percepción de un orden estable; fundan a la consti-
tución, pero no tienen en sí mismas un fundamento. Los derechos
producen un efecto tranquilizador y legitimante108; puestos en las cons-
tituciones modernas, parecen darnos certezas, seguridad. Sólo que,
luego de ser reconocidos constitucionalmente, acontece lo que acon-
tece, no acontece un deber ser.109
Puestos en las constituciones adquieren un carácter sacro,
superior, de fundamentalidad:
“ El que temas como los derechos fundamentales queden asegurados en

la Ley Fundamental –aunque sigan siendo objeto de interpretación
cuidadosa- evita la discusión. Su tratamiento en calidad de valores into-
cables refuerza este tabú y los consagra moralmente. La sociología, por
el contrario, con su pregunta por la función, abre la mirada a otras posi-
bilidades. Trata lo sagrado como variable para encontrar el sentido de su
realidad en sus condiciones de sustitución. Ya no busca la seguridad del
conocimiento en conceptos supremos inmutables, sino en el examen de
la estructura de un campo de posibilidades de variación. Con su enten-
dimiento establece una nueva razón del simple inquirir. Lo que allí
aparece como falta de reverencia puede en verdad ser un nuevo estilo de
pensar, ya que el lenguaje reverencial se ha desacreditado con el ocaso
de la metafísica.110
108
CÁRCOVA, Carlos, “Acerca de las funciones del derecho”, en Crítica
Jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, núm. 9, p. 58.
109
Cfr. DE GIORGI, Raffaele, “Hacia una ecología de los derechos huma-
nos”, Op cit., p. 61.
110
LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales…, Op cit., p. 81.
Aquellos principios y los derechos son semánticamente vacíos,

carecen de contenido. El hecho de su universalidad consiste en
su carácter formal, solamente que así tienen un carácter general y
abstracto. En su generalidad, éstos no son susceptibles de aplica-
ción, por ello, como diría mi querido maestro Raffaele De Giorgi,
se producen -en relación a los derechos- “expectativas privadas de
fundamento”.111 Ellos deben ser concretizados. Y es ahí en su aplica-
ción, en su determinación que se muestra su carácter contingente.112
Como aducía Villey:
“ Las posibilidades que las promesas de las declaraciones se mantengan

son tan menores en cuanto las fórmulas son vagas, indeterminadas.113
Su concretización corresponde a los jueces constitucionales,

siendo éstos los que construyen dichos contenidos, determinando
si una ley expedida por el legislador es o no es compatible con estos
principios. A través de la vida se puede justificar la llamada muerte
piadosa (muerte digna), o bien, se puede decir que esta va en contra
de los principios fundamentales, ya que la vida es indisponible.
Las relaciones homosexuales pueden regularse haciendo primar
el principio de igualdad como matrimonio, o bien, se puede decir
que dichas relaciones no pueden equipararse, que no se puede dar
un trato igualitario porque ahí no opera la igualdad, un trato equi-
parable. También se puede acudir para fundamentar a la libertad,
entendiendo por esto a la autonomía individual. Siendo que los
111
DE GIORGI, Raffaele, Los derechos fundamentales en la sociedad moderna, Trad.
de Javier Espinoza de los Monteros, México, Ed. Fontamara, 2015, p. 201.
112
Cfr. KAUFMANN, Arthur, “La universalidad de los derechos humanos.
Un ensayo de fundamentación”, en Persona y derecho: Revista de fundamen-
tación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Nº. 38, 1998, p. 25.
113
VILLEY, Michel, Il diritto… Op cit., p. 24.
argumentos aducidos para la justificación del matrimonio igualitario

pueden ser utilizados de forma análoga para justificar la poligamia,
la igualdad y validación de estas relaciones en una esfera matrimo-
nial sólo está reservada a las cortes. Así aconteció en Estados Unidos
de Norteamérica cuando se dio paso al matrimonio homosexual.
En el New York Times encontramos la siguiente nota periodística:
“Decisión de la Corte Suprema convierte el matrimonio
con el mismo sexo en derecho a escala nacional”,… presentando
el acontecimiento como “una victoria ansiada desde hace tiempo
por el movimiento de derechos gay” tras “décadas de litigación y
de activismo”.114
Días después, en una nota de opinión: “¿Es la poligamia lo
próximo?”115
La regulación sobre el uso y consumo de la marihuana también
puede fundamentarse en la libertad, en la autonomía de los sujetos,
pero también tenemos que se puede fundamentar -en término de
derechos- en la seguridad de las personas y, por lo tanto, la prohi-
bición del consumo.
Asimismo, es un debate en curso el alcance de la autonomía
de los pueblos y comunidades indígenas.116 En última instancia, su
estatus jurídico diferenciado –su autonomía-, tiene como base el prin-
cipio de equidad. Equidad es, precisamente, igualdad. Se le conoce
114
Cfr. CLAVERO, Bartolomé, “A propósito de Obergefell V. Hodges.
¿Homosexualidad y poligamia como derechos constitucionales?”, en
ESPINOZA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ, Javier, et al. (coords),
Tendencias constitucionales para el siglo XXI en materia de Derechos Humanos.
Colección de Estudios en torno al Centenario de la Constitución Mexicana, México,
Ed. Porrúa, 2018, p. 157.
115
CLAVERO, Idem.
116
Cfr. GONZÁLEZ QUINTERO, Rodrigo, Pactos constitucionales y control
constitucional una aproximación desde el Derecho Comparado, México, editorial
Porrúa, 2017, p. 170 y ss.
como justicia niveladora, como igualdad sustancial o material. En

base a la equidad las comunidades indígenas podrían ejercitar sus
propios mecanismos de solución conflictos y aplicar las sanciones
correspondientes según sus prácticas culturales. Al momento de su
aplicación ha surgido el debate respecto a la forma en que se recons-
truye el orden violado en el interior de la comunidad: esto es, si es
válido que se apliquen azotes o palos; o si ello constituye tortura o
penas degradantes. Tanto una pretensión como la otra son cierta-
mente derechos. Con los derechos en posible, por tanto, realizar
la autonomía o bien que se haga valer los derechos “iguales” para
todos. No está asegurada, definitivamente, la igualdad es sentido
diferenciado, de prevalencia del estatus jurídico diferenciado.
En cualquier forma tenemos, por un lado, igualdad (formal,
general) y, por el otro, también tenemos igualdad (equidad, la justi-
cia del caso particular, de los grupos particulares que reivindican su
diferencia normativa).
Como puede verse en la decisión, aparece como único valor
la universalidad de los derechos, su universal realización, como
único gran valor. La igualdad se realiza, de cualquier modo, en su
universalidad.
De las referencias anteriores puede cuestionarse ¿En dónde
está esta realidad previa de los derechos? ¿Por qué es necesario que
un tribunal se pronuncie para hacer de esto derecho vinculante,
derecho válido? Como hemos visto, las pretensiones de los suje-
tos fundadas en su libertad están sujetas a las determinaciones de
las cortes, esperando que adquieran realidad y relevancia jurídica.
Solo en abstracto puede tener sentido, un mandato constitu-
cional como el siguiente:
“ Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obliga-

ción de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indi-
visibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos,
en los términos que establezca la ley.117
Pero primero se tiene que fijar qué derecho(s). Y luego opera-

ría la garantía, la protección y exigibilidad del derecho.
Tenemos coronados nuestros principios en el ámbito cons-
titucional, sin embargo, luego de que acontece lo que acontece,
no acontece lo que debe ser. ¿Quién dice deber ser? ¿Quién dice
el límite objetivo? El contenido sólo puede ser validado por el juez
constitucional y solamente él le puede atribuir relevancia jurídica: la
validez. Este símbolo que sirve para fijar en el sistema lo que puede
ser diverso de como es.118
¿Cuál es el contenido universal? ¿Qué es lo propio de la natu-
raleza? El derecho construye ideas de naturaleza, es la naturaleza de
la naturaleza. Hace sus representaciones de naturaleza, y las represen-
taciones de naturaleza que produzca son legítimas, son vinculantes
porque se basa en los fundamentos y estos son universales y objetivos.
Los universales son aquellas “cáscaras protectoras” a la cuales
siempre se puede acudir tratando de estabilizar lo que es inesta-
ble: se trata de derecho, del sistema del derecho que opera con su
selectividad, con la selectividad de la realidad que produce y que
hace posible su operar. Su portada, como indecidibles, es altamente
útil para que ellos puedan constantemente ser decididos. Decía un
117
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consulta-
ble en: https://www.juridicas.unam.mx/legislacion/ordenamiento/
constitucion-politica-de-los-estados-unidos-mexicanos
118
DE GRIOGI, Raffaele, Observación sociológica…, Op cit., p. 234.
cibernético, Heinz von Foerster, que solamente se puede decidir

sobre lo indecidible, porque sobre lo que se ha decidido ya no se
puede decidir, precisamente, porque ya se ha decidido. Así ya no
resulta extraño, de esta forma resulta comprensible por qué los dere-
chos son dotados de un peso y derrotan a otros derechos y siempre
se realizan los derechos. No sería posible que se nos despojara de
lo intrínseco, de aquello que es indecidible. La única certeza es que
se apele a estos principios, a la racionalidad que el propio derecho
ha producido.
Los derechos no provienen de quién sabe dónde. No son enti-
dades metafísicas, sino una producción del propio derecho. Esto
quiere decir que no son ni más humanos que el derecho positivo ni
están fuera del derecho positivo. Si se asume tal consideración, es
como si se duplicara el sistema jurídico. En este sentido, atenernos
a otro orden, a otra instancia normativa que no tiene un contenido
objetivo, es condicionar al derecho a una multiplicidad de ideas de
justicia; de éticas que, desde el plano de su objetividad particular
-apelando a universalidad y obligatoriedad-, ejercerían violen-
cia frente al sistema del derecho. El derecho no podría operar, no
podría tomar decisiones. Y, como hemos dicho, sólo el derecho
puede decir lo que es el derecho. Éste, con sus consideraciones de
justicia, deja de lado otras consideraciones de justicia; pero sola-
mente él puede hacerlo, debe seleccionar entre el horizonte de
posibilidades que tiene. Al seleccionar una entre otras posibilida-
des la valida como derecho vinculante. Porque, en efecto: validez es
aquel símbolo que el sistema jurídico utiliza para fijar lo que puede
ser diverso de como es.
Sobre estos derechos (límite-garantías-certezas) el legislador
no decidiría. Se sustraerían de la esfera estatal. Los jueces constitu-
cionales solamente serían custodios de este orden previo.
En realidad, los derechos, desde su origen en el derecho

natural racionalista, siempre estuvieron ligados a la esfera estatalis-
ta.119 Y ciertamente es ahí en donde todavía permanecen. No son
derechos humanos -en relación con el derecho natural- son dere-
chos fundamentales. Todo parece indicar que del derecho natural
quedan solamente residuos de enunciados normativos que apelan
a su carácter de inviolabilidad e inalienabilidad.120 Ellos -los dere-
chos- se enmarcan en el ámbito de una teoría (jurídica) del Estado
y de la validez de su derecho. Hoy no opera el contraste derecho
natural / derecho positivo, sino más bien, derecho constitucional /
derecho normal. En otras palabras, opera un autocontrol del sistema:
Derecho positivo (que es el derecho constitucional) contra derecho
positivo (derecho ordinario).
Ya Kelsen había observado que el derecho natural se asemejaba
al derecho positivo, siendo esto derecho mutable. Pero, entonces,
si es mutable…
“ Ese Derecho Natural no puede cumplir como función propia y esencial

suya la función esencial de todo Derecho Natural. No puede actuar
como módulo valorativo del Derecho positivo.121
Se trata del problema de la autolegitimación del sistema.

Autolegitimación significa que no hay una sola directriz para la vali-
dez del derecho positivo; significa que el derecho se valida en sí
mismo. No hay estas “razones de validez que están sustraídas de la
119
Cfr. VIOLA, Franceso, “I diritti umani sono diritti naturali”, in F.
BOTTURI e R. MORDACCI (a cura di), Natura in Etica, Anuanrio di
Etica, 6, Milano, 2009, pp. 71-72.
120
Al respecto véase LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales…, pp.
120-121.
121
KELSEN; Hans, “Bases de la teoría del derecho natural”, en Ius canoni-
cum, vol. 2, Nº 4, 1962, p. 578.
disposición del legislador humano, con relación a las cuales no tiene

nada que decidir, sino sólo algo que seguir: las leyes de la natura-
leza externa e interna, la voluntad de Dios, la razón eterna de los
hombres.”122
Como observa Hassemer: “Si se consigue pensar en la exis-
tencia de estas razones de validez, si se consigue copiar de ellas
mandatos, y se consigue transponer estos mandatos sin contamina-
ciones semánticas en una disposición normativa, entonces no hay
nada que hacer normativamente frente a dicha disposición: Tiene
primacía respecto de toda regulación jurídica responsabilidad del
hombre.” Insistimos que el problema radica en que estos manda-
tos que en la modernidad llamamos derechos no son referencias del
actuar.”123 Sólo que el derecho moderno, en virtud de que apela a
la naturaleza -al derecho natural-, lo seguimos describiendo con
conceptos que reenvían y que tenían su justificación en ordenes
pre-modernos. Empero:
“ … se pueden poner las cartas sobre la mesa. La cuestión planteada se

puede resolver si se logra describir el derecho como un sistema autopoié-
tico y autodiferenciador. Este programa de teoría implica que el derecho
mismo es quien produce todas las distinciones y descripciones que utiliza,
y que la unidad del derecho no es más que el derecho de su autoproduc-
ción: “autopoiesis”.124
Siendo que el derecho tiene que hacer frente al problema

de la contingencia, esto es, al exceso de posibilidades de eleccio-
nes, éste ha adquirido la “característica de la positividad”. En este
122
HASSEMER, Idem.
123
Idem.
124
LUHMANN, Niklas, El derecho de la sociedad, México, Universidad
Iberoamericana, p. 85.
sentido, podemos decir que el derecho es contingencia normada. Es

una estructura decisional, mediante la cual se produce una selecti-
vidad de las posibilidades. Los universales condensados de sentido
que llamamos derechos dejan abierto un amplio espacio a las posi-
bilidades electivas por parte del sistema del derecho. Entonces, las
constituciones no son el orden del mundo. Con los derechos y los
principios, la conclusión se mantiene siempre abierta. Hoy puede
prevalecer un principio o un derecho y mañana puede prevalecer
el otro principio o derecho.
Como habría dicho van der Ven:
“ Los derechos humanos, bien declarados bien convenidos, son positiva-

ciones del Derecho, y por eso se han convertido en sujetos a la situación.
Ahora, si los principios son semánticamente vacíos, ¿cómo

es que se aplican a la realidad? Para aplicar el derecho se tiene que
conocer el derecho: respecto a los principios conocemos abstracción
generalidad, vacío. Decía Kriele: “Bajo el concepto de ilustración
política entendemos, pues, aquella tradición de pensamiento que
responde a la pregunta ¿qué es lo propio de la naturaleza humana?
Con un cheque en blanco: la libertad. La fijación del contenido de
la respuesta depende de una autodeterminación responsable.”125 Esa
difícil comprender cómo es que los principios se apliquen a la reali-
dad, porque ellos no son una realidad.
En el siglo pasado, Kafka habría advertido la artificialidad de
los contenidos universales de los derechos. ¿Qué era aquello que
cegaba y que estaba detrás de la puerta de la ley?; ¿por qué el guardián
125
KRIELE, Martin, “Libertad y dignidad de la persona humana”,
Traducción de José M, Beneyto, en Persona y derecho: Revista de fundamen-
tación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos (ejemplar dedicado a:
Fundamentación ontológica del Derecho) Nº. 9, 1982, pp. 40-41.
custodiaba tan celosamente la Ley y por qué solamente él podía tener

acceso sin dejar de ver lo que había detrás? Lo que estaba detrás de
la puerta de la ley eran los derechos, lo sacro; y el custodio, el cual
solamente tenía acceso a ella, eran los jueces constitucionales.
El campesino no podía ver lo que estaba detrás de la puerta:
porque no se puede ver lo que no se puede ver. Se pueden ver únicamente
paradojas, oscilaciones en la determinación de sentido. En otras
palabras, el orden del mundo no es el orden de los derechos cons-
titucionalizados. No hay un orden universal, sino descripciones
-como autoevidencias, como deber ser- para utilizar la expresión de
un pensamiento contemporáneo multicitado”126 que nos impiden
observar cuál es la realidad de la realidad de este derecho moderno.
Ellos no son justicia, y esto nos ha recordado un lúcido ensayo de
Saramago, intitulado El nombre y la cosa. En su disertación, él acla-
raba que a veces los conceptos no se corresponden con la realidad a
la que tratan de expresar o referir, siendo esto a la cosa, a la ontolo-
gía. “Si yo digo el nombre y la cosa, tengo que explicar que aquello
que está allí tiene el nombre de botella y es algo que supuestamente
cumple la función de la botella. En este caso, y lo digo ya para que
empecemos a entendernos, la cosa no va muy bien con el nombre
y el nombre no está muy de acuerdo con la cosa127. ¿Los derechos
cumplen la función de se les asigna con su nombre de verdad y
justicia, como algo universal? ¿El nombre va bien con la cosa? Los
derechos no son ni un parámetro estable para el derecho positivo
ordinario y, por tanto, no son un deber ser que permanezca inmu-
table. En estos derechos no encontramos ni la verdad universal, ni
126
Cfr. FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, Trad. de Javier Espinoza
de los Monteros, México, Editorial Porrúa, 2017, p. 21 y ss.
127
Cfr. SARAMAGO, José, El nombre y la cosa, Fondo de Cultura Económica
/ Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey: Cátedra
Alfonso Reyes, 2006, p. 23.
derechos intrínsecos e intocables. Luego entonces: Justicia es la

justicia construida en el interior del sistema del derecho es fórmula
de la contingencia. Como observa De Giorgi: “… la selección de
los espacios reales del actuar es confiada a los particulares sistemas
sociales”128. En el caso particular, el espacio del actuar en relación
a los derechos -lo que realmente sea posible respecto a ellos- queda
reservado al derecho del Estado.
Los derechos abren constantemente el espacio de la variación,
operan abriendo constantemente el futuro, por ello ya no puede
operar viejo derecho natural que encerraba las certezas del mundo,
que cancelaba el futuro y operaba como justicia, como verdad. En
efecto, como se sostiene en la literatura del Estado constitucional:
“Hoy la certeza del derecho está toda por conquistar en la vida
concreta del ordenamiento, a partir de los principios constitucionales,
entre la legislación y la jurisdicción, ambas esenciales en el trabajo
incesante de interpretación y concreción de aquellos principios.”129
Una observación sociológica, como aquella de corte sisté-
mico, tendría el imperativo de dar cuenta de esto: Del derecho
moderno y su realidad.
128
DE GIORGI, Raffaele, “Hacia una ecología de los derechos humanos”,
Op cit., p. 64.
129
FIORAVANTI, Maurizio, “Legge e costituzione: il problema storico
della garanzia dei diritti”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuri-
dico moderno, (Ejemplar dedicado a: [...] Autonomia. Unità e pluralità nel sapere
giuridico fra Otto e Novecento), Vol. 43, Nº 2, 2014, p. 1094.
“ MINOTAURO: Estoy decidido. Desde un repentino separarse de
aguas en lo hondo, la libertad final se adelanta en el filo que nace de tu
puño. Qué sabes, tú de muerte, dador de la vida profunda. Mira, sólo
hay un medio para matar los monstruos; aceptarlos.
Los Reyes, Julio Cortázar

CAPÍTULO 3
EL JARDÍN DE LOS SENDEROS

QUE SE BIFURCAN. VISIÓN
SISTÉMICO-CRÍTICA DE LA
DECISIÓN JUDICIAL. 130
Jorge Eduardo. Douglas Price
Doctor en Investigación Jurídica por la Facultad de Derecho de la

Universidad del Salento, Italia. Ex Juez de Cámara de Apelaciones
en lo Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de Río Negro,
Patagonia, Argentina. Profesor Titular Regular de la cátedra
Teoría General del Derecho I y II de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional del Comahue,
Argentina. Autor de diversos artículos, capítulos publicados
en libros y revistas de Argentina, Colombia, Brasil, México e Italia.
Una primera versión de este trabajo fue expuesta en el Primer Congreso

130
Jurídico de la Universidad Católica de Tocantins, Palmas, 2014.

EL JARDIN DE LOS SENDEROS QUE SE BIFURCAN.. | 127
INTRODUCCIÓN
Un título literario, como éste, asociado a un tema de la teoría

general del derecho, sólo puede ser develado al final, tal como lo
exige la buena literatura.
Por ahora sólo diré que intento presentar una reflexión sobre la
teoría de la decisión judicial, como eje estructural del sistema jurídico,
desde una perspectiva teórica, que defino como sistémico-crítica.
Adelanto que esta reflexión pretenderá mostrar el giro dado
históricamente al interior de la teoría de la decisión jurídica, en
relación con otras teorías que le son servidoras (o que forman parte
de ella), tales como las de la interpretación y la argumentación,
excurso que nos permitirá observar, según pretendo, el cambio
de orientación del sistema del derecho del siglo XIX al siglo XXI
(Luhmann, El derecho de la sociedad, 2005), y observar, en suma,
nuestros futuros pasados como diría Koselleck. (Koselleck, Historias
de conceptos. Estudios sobre semántica y pragmática del lenguaje
político y social, 2012)
Comenzaré por referirme a la relación que, entiendo, existe
entre teorías epistemológicas, sociológicas y jurídicas, procurando
advertir cómo se interrelacionan en el proceso de producción de
sentido que constituye a la sociedad, desde que comparto con
Luhmann-De Giorgi, que la sociedad está conformada por las
comunicaciones que producen los aparatos psíquicos que los seres
humanos somos.
Intentaré mostrar qué supone, para nuestra teoría, el cambio
epistemológico del paradigma de la certeza al de la incerteza y qué
tiene que ver, tal cambio, con el giro del sistema del derecho del
input al output, o, lo que es lo mismo el giro de la orientación del
pasado al futuro (Luhmann, El derecho de la sociedad, 2005) y, lo
que resulta corroborado, según entiendo, por las observaciones acerca
128 | Jorge Eduardo Douglas Price
de los modelos de jueces o sistemas de derecho que han propuesto

autores como François Ost y Mirjan Damaska.
Ahora bien, desde el punto de vista sociológico, conectaré
estas mutaciones con la observación de Weber sobre el proceso que
él llamara de deformalización del derecho, que hiciera pasar el rol del
juez (o jueza), en el discurso hegemónico del sistema, reproducido y
legitimado por la autodenominada “dogmática” o ciencia del dere-
cho(mediante la mismas operaciones de recepción o reproducción
como ha mostrado Diego López Medina para el caso de América
Latina) (López Medina, 2004), de una función “aplicadora” a una
“implementadora”, o, como ha solido plantearse, del modo “apli-
cador” al modo “creador”.
En todo ello, procuraré mostrar, como juegan un rol distin-
tivo los cambios en la teoría de la decisión judicial, cambios que
se manifiestan en las teorías del razonamiento judicial y en las de
la interpretación y la argumentación jurídicas (bien que ninguna
de ellas son sólo jurídicas), teorías donde autores relevantes como
Gadamer, Habermas, Alexy, Luhmann, De Giorgi, Dworkin,
Hart, Kennedy, Cárcova, Marí, Ruiz, han mostrado, a su turno,
la “conexión ideológica” de estas teorías, es decir sus “rendimien-
tos funcionales” o pragmáticos, tanto sea por lo que admiten como
por lo que rechazan, por lo que dicen, como por lo que callan; algo
que ya había sido señalado muchos años atrás por el filósofo argen-
tino Carlos Cossio.
Se trata, en suma, de ver cómo podría producirse un salto que,
como dice Boaventura de Sousa Santos (parafraseando a Bachelard),
nos permita superar los obstáculos epistemológicos que caracteri-
zan a la teoría hegemónica.
EN EL COMIENZO ERA EL CONOCIMIENTO

(QUE IMPLICA EL “VERBO”).
Toda teoría política parte de una teoría del conocimiento que

le subyace, y produce un lenguaje y una “ciencia” afín. La afirma-
ción no es novedosa, la conexión entre el modelo epistemológico
(explicitado en su conocida “alegoría de la caverna”) y el diseño de
la República ideal en Platón, que tan bien retratara Popper en el
conocido capítulo “El filósofo rey”, de La sociedad abierta y sus enemi-
gos (Popper, 1992), puede servir de punto de partida para observar
una larga lista de otros diseños que integran, entre muchos otros,
los de Hobbes, Locke o Rousseau.
No obstante, como podríamos ver a partir de esos ejemplos
clásicos, toda teoría porta en sí el germen de su destrucción. Como
nos hacer ver Luhmann, el Iluminismo, por ejemplo, con su contra-
dicción básica entre pretensión crítica y pretensión de verdad, ataca
sus propios límites (Luhmann, Struttura della Societá e Semantica,
1983, pág. 8); puesto que, como él afirma, puede hacer crítica ideo-
lógica, pero no puede soportar un contra-iluminismo (por caso como
lo que de hecho representó el romanticismo), y apenas si entra en
su campo el historicismo, una posibilidad que, como dice el mismo
Luhmann, no puede ser negada desde Hegel y Marx. La paradoja de
ello es que no puede tomarse a sí mismo como un pasaje histórico,
pues su permanencia solo puede ser postulada como permanencia
de la revolución: “Y esta posición está enlazada a una instrumentaliza-
ción de la semántica, para los propósitos sobre la base de alguna unidad, de
todos aquellos que realmente no se pueden empeñar en una conciencia revo-
lucionaria, pero que necesitan propósitos, valores y estructuras materiales, no
sólo para actuar, sino para dar un sentido a la vida (Luhmann, Struttura
della Societá e Semantica, 1983, pág. 9)”131.
Continúa Luhmann afirmando que, a partir de ese momento,
puede hacerse visible la relación entre saber e ideología y sus mutuas
implicancias; y, pese a las tentativas de fuga, observar que no se
puede escapar a la crítica el postulado de la objetividad y a la posibi-
lidad (antes bien, necesidad, me permitiría afirmar) de decidir con
relación a los datos de hecho y a los temas del saber. Así, se puede
ver, que el saber, que madura siempre relacionalmente, no puede
rendirse accesible a otros puntos de vista, a través de la conversión
y de la traducción, pues debe (debía y deberá) neutralizar cualquier
referencia a otros puntos de vista.
La relación entre saber y sociedad se torna entonces visible, y
si bien en cualquier sociedad, dice Luhmann, existe una referencia
al sistema social, sin la cual la sociedad se vuelve incomprensible,
para sí misma (o los aparatos psíquicos que la producen a partir de
sus comunicaciones), todavía resta observar la cuestión relativa a
las mutaciones socio-estructurales y aquella de la historia de los
conceptos o de las ideas; por ejemplo la de los métodos de decisión
judicial y su relación con las concepciones de estado, de sociedad
y, a su interior, del sistema jurídico. Resta observar el jardín de los
senderos que se bifurcan, el laberinto.
HISTORIA, SEDIMENTACIÓN SEMÁNTICA, CAMBIO

EPISTEMOLÓGICO Y JURÍDICO.
Una revisión de los análisis de la sociología clásica nos permi-

tiría revelar que la sociología, lato sensu, es sociología del derecho y
ello puede verse en el hecho – afirma el mismo Luhmann – de que
131
La traducción pertenece al autor de este artículo.
no podemos hablar de sociología del derecho sino hasta la apari-

ción de la sociología propiamente dicha, esto es hacia la mitad del
siglo XIX. Y ello por cuanto la sociología introduce una visión del
derecho que rompe con las visiones anteriores de la sociedad, funda-
mentalmente con aquella visión doctrinaria que se desmorona en
el pasaje del siglo XVIII al XIX (Luhmann, Sociologia do Direito,
1983, pág. 20 y ss): “A partir de la segunda mitad del siglo XVIII, se
puede pensar que las tradiciones semánticas, aún si se trate de aquellas más
consagradas, cambian con el desarrollo social. Por otro lado, es difícil para los
hombres, porque mueren, aceptar el hecho que, con el tiempo, todo viene y
pasa. Desde entonces y en adelante, la sociedad produce saber sobre sí misma
y conexiones de sentido en, al menos, dos modos principales: de un parte como
saber sobre la variabilidad histórica de todas las formas, y de la otra, como saber
de base o de punto de partida, sin embargo deliberado, al cual se puede enca-
denar, como última certeza, a efectos de rendir segura la propia vida actual”
(Luhmann, Struttura della Societá e Semantica, 1983, pág. 7).
Para la sociología clásica el derecho se representaba como dado
en la esencia de las relaciones humanas, era inmanente a estas rela-
ciones y estaba, por ende, indisolublemente entrelazado con otros
trazos característicos de la sociedad, como las relaciones de proximi-
dad (amistad) o de jerarquía (dominación), por ello el derecho podía
ser calificado como “natural” y en tanto que natural, inmodifica-
ble. Pero, como vimos, toda teoría lleva en sí el germen de su propia
destrucción, y así, por ejemplo, la escuela clásica del derecho natural
racional, lleva en su vientre, como demostró Hobbes en el Leviatán,
al positivismo que corresponde al diseño del estado y del derecho
que son funcionales a la sociedad que está emergiendo. Cabría desta-
car aquí, que no hay que pensar estos cambios en un sentido lineal
“antes-después”, o “causa-efecto”, sino como resultados de recípro-
cas irritaciones en los sistemas de la sociedad que hacen que algunos
de ellos cambien, o, incluso, que de algunos de ellos emerjan nuevos.
Así podemos ver, por ejemplo, que la separación de dere-

cho y moral, que propone el positivismo, es la lógica derivación
de “ese” nuevo sistema jurídico que reclama la autoridad indispu-
table del estado para legislar, esto es: cambiar lo establecido por la
costumbre. Y ello emerge de una concatenación de acontecimien-
tos como lo son la reforma religiosa al interior de la iglesia cristiana
de Occidente (Berman, 2001) (en la que toma parte importantísima
la invención de la imprenta), la acumulación capitalista (favorecida
radicalmente por la exacción brutal de las riquezas americanas), la
progresiva concentración del poder en monarquías que tienden a
hacer desaparecer el sistema feudal y el establecimiento del primer
orden de derecho internacional con la paz de Westfalia, fundado en
el principio de soberanía absoluta y reciprocidad inter pares, lo que
constituye una aplicación del principio pacta sunt servanda, de una
parte, y el ejemplo más palmario de lo que quería decir Kelsen con
su instrumento conceptual más debatido: la grundnorm.
En efecto tal como advirtiera Carlos Cárcova en su obra
central (Cárcova, La opacidad del derecho, 1988), fue el mismo
Hans Kelsen, con relación a su hipótesis teórica central: la norma
hipotética fundamental, la famosa grundnorm, quien advirtiera
el estatuto ficcional del derecho. Cuando se pregunta por la vali-
dez de las normas llega a la conclusión que estas, desde que son
el sentido objetivo de un acto de voluntad, no valen por ese acto
de voluntad sino porque se las juzga vigentes. Ejemplo de ello es,
dice, la norma base de la moral cristiana, la de amar al enemigo
como a sí mismo, pero esa norma, que es base de toda norma cris-
tiana – advierte – vale porque a partir del dato de su vigencia nada
más puede ser preguntado: “No es norma positiva alguna, es decir,
no está establecida por acto de voluntad alguno, sino una norma
supuesta en el pensamiento de Cristo, es decir, una norma simu-
lada […] La norma base de un ordenamiento positivo moral o de
derecho no es – como es evidente por lo anterior – norma posi-

tiva alguna, sino una norma simplemente pensada, es decir, una
norma simulada cuyo sentido no es el de un acto de voluntad real,
sino el de uno simplemente pensado. Como tal ella es una autén-
tica o «verdadera» ficción en el sentido de la filosofía del Como-Si
vahingeriana, la cual, como está señalado allí, no sólo contradice
la realidad, sino que es contradictoria consigo misma. Entonces la
aceptación de una norma base – como la norma base de un orde-
namiento moral religioso: «Se debe obedecer a lo invitado por Dios» o
la norma base de un ordenamiento de derecho: «Hay que comportarse como
lo determina la primera organización histórica”, no sólo contradice la reali-
dad, ya que ninguna de tales normas está establecida como sentido de un acto
de voluntad real; también es contradictoria consigo misma porque expone la
autorización de una autoridad moral o de derecho más alta, y con ello expresa
la autoridad – ciertamente sólo simulada – de alguien que está incluso más
arriba de esa autoridad. Para Vahinger (La filosofía del Como-Si – Aufl 7
y 8, Leipzig, 1922), una ficción es una orden de pensamiento, la cual se
utiliza cuando no se puede alcanzar la meta del pensamiento con el mate-
rial existente (op.cit.pag.19). La meta del pensamiento de la norma base es:
el fundamento de la vigencia de las normas que construyen un ordenamiento
positivo moral o de derecho, esto es, la interpretación del sentido subjetivo de
los actos que establecen estas normas como su sentido objetivo, es decir, como
normas válidas, y la interpretación de los actos pertinentes como actos que
establecen normas. Esta meta se alcanza sólo a través de una ficción. Aquí
hay que observar que la norma base, en el sentido de la filosofía del Como-Si
vahingeriana no es hipótesis alguna – como yo mismo lo he señalado – sino
una ficción, lo que se diferencia de una hipótesis en que ella es acompañada o
puede ser acompañada por la conciencia, en que ella no concuerda con la reali-
dad (op.cit. págs. 143 y ss.).” (Kelsen, Teoría General de las Normas,
1994, pág. 251/252)
EL PARADIGMA DEL DERECHO MODERNO NACIENTE
Entre finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, se

verifica, empleando los términos de Durkheim, se consolida el
pasaje de la sociedad antigua, caracterizada por la diferenciación
segmentaria y por su ligazón “mecánica”, a la sociedad moderna,
caracterizada por la diferenciación funcional y su ligazón “orgá-
nica”, expresión a su vez de lo que será el paradigma dominante
del siglo XIX: el organicista. Ligazón en la que el derecho, como
subsistema social, comienza a jugar un rol central.
En modo que sólo aparentemente es paradójico, es en ese
“momento” (en un sentido más que metafórico), en el que una
acumulación semántica, que viene forjándose desde siglos ante-
riores, comienza a hacer eclosión: la escuela del derecho natural
clásico, al forjar la idea del derecho natural racional, con auxilio en
la categoría abstracta del contrato, permite incorporar a la teoría lo
que la semántica tradicional no permitía, esto es: la contingencia132.
Al respecto, afirma Luhmann: “O homem é abstraído como sujeito,
e o contrato torna-se a categoria através da qual a dimensão social da vida
humana pode ser pensada como disponível e como contingente em qualquer
de suas configurações. A contingência das relações humanas ainda é imagi-
nada em uma forma do direito, mas ao mesmo tempo isso envolve uma tal
radicalidade abstrata, a partir da qual qualquer direito torna-se possível. Uma
vez atingido esse ponto, nâo é mais possível retornar às crenças do passado
em formas concretamente vinculadas ao direito: resta apenas a possibilidade
de ampliar a tese do contrato como o único mecanismo de redução, no sentido
da sociedade como sistema social… (Luhmann, Sociologia do Direito,
1983, pág. 21)”; y, en el mismo sentido, amplía Raffaele De Giorgi:
Luhmann recuerda que Henry Summer Maine, denominaba a este tiempo

132
como el pasaje del status al contrato.

“É precisamente esse princípio de experiencia que, entre o final do século

XVIII e o início do século XIX, socorrerá a velha semántica da razão no
direito (Novum Organum, I, 70; I, 82). Buscando refutar a hipótese de
que o direito positivo poderia prescindir dos princípios gerais do direito, discu-
tia-se, então, o fundamento desses, naturalmente, sob o pressuposto de que
eles não mais seriam auto-evidentes. A recursividade dos eventos, a confir-
mação de sua interpretação através do costume, a incorporação, aquisição do
próprio costume pelo direito positivo, a regularidade da ação como base na
determinação dos meios sustentava a possibilidade de generalizar os princípios
induzidos. A confirmação da experiencia, isto é, da história, vinha em auxí-
lio da razâo. Como o recurso à experiencia, o direito reconhecia a facticidade
da orden produzida, en quanto a razâo fornecia os instrumentos analíticos e
sintéticos que eram necessários à esquematização da ordem conceitual e à sua
generalização. Essa síndrome de razâo e experiência conduziu à formulação
das idéias de épocas, de progresso, isto é, de princípios de movimiento que
tendiam à realização dos fins encontráveis na natureza, portanto, bons. Até
mesmo a ação, depois de Hobbes, é concebida como movimiento (Reinhard
Kosellek, Vergange Zukunft: Zur Semantik Geschitlicher Zeiten, Frankfurt,
1979 – tr.it. Futuro passato, Casale Monferrato 1986); DE GIORGI,
Azione e Imputazione, cit.p.47 ss). Daí a possibilidade de regular a ação
mediante disposições normativas que a direcionem no sentido da persecução
de bons fins. O direito representa por isso uma técnica que se baseia em uma
certeza da experiência. Construído conforme programas condicionais, o dire-
ito subordina a obediencia normativa a possibilidade de se perseguir bons fins,
bem como, posteriormente, também fins úteis. O poder do direito amplia-se
tanto que a própia sociedade é compreendida consoante um princípio jurídico,
o contrato. Mais tarde, no que concerne a ação regida pelo direito e orientada
para a busca de fins individualmente considerados utéis, a sociedade pode ser
entendida também segundo o modelo da economia (De Giorgi, Estado e
Direito no fim do Século, 1998).”
Es entonces cuando acontece un cambio epistemológico, jurí-

dico-político (con indudables lazos con el cambio de paradigma
científico), que es, a su vez, parte capital de una idea que marcará el
rumbo de las variaciones que caracterizarán a la sociedad mundo a
partir de entonces: la sociedad puede ser dirigida, el estado redise-
ñado, el derecho vuelto a crear, utilizado como una tecnología, tal
como lo proponía Jeremy Bentham, en su carta de 1811 a los líde-
res de EEUU, Rusia y Polonia133. La revolución de la revolución
francesa consiste en que los cambios pueden ser pensados, prepara-
dos, dirigidos, que la sociedad puede hacerse a imagen y semejanza
de las ideas, una suerte de platonismo demiúrgico. Pero, parafra-
seando a Bertolt Brecht, a la revolución le hace falta un juez, o, si
prefieren una teoría de la decisión judicial.
Para ello hay que recordar que la primera teoría sociológica que
permite apuntar la posibilidad de dirigir el cambio de la sociedad en
su estructura íntima, es la de Karl Marx, si se quiere a contramano
de su determinismo historicista y es muy posterior a la misma revo-
lución. El derecho, para Marx, representa un papel decisivo en la
fijación de las contradicciones de la sociedad burguesa, a través de
la atribución individual de chances especiales y desiguales: concede
y protege la propiedad y es en la propiedad donde el derecho une,
funde, enlaza las chances de satisfacción de las necesidades, con
133
En carta fechada el 30/10/1811, dirigida al presidente James Madison,
Bentham le dice: “To come to the point at once—Give me, Sir, the necessary encou-
ragement, I mean, a Letter importing approbation of this my humble proposal,1 and,
as far as depends upon you yourself—Acceptance I will forthwith set about drawing
up, for the use of the United States, or such of them, if any, as may see reason to give
their acceptance to it, a complete body of proposed law, in the form of Statute law,
say in one word a Pannomion2—a body of Statute law, including a succedaneum to
that mass of foreign law, the yoke of which in the wordless, as well as boundless, and
shapeless shape of common, alias Unwritten law, remains still about your necks—a
complete body or such parts of it as the life and health of a man, whose age wants
little of four and sixty, may allow of.” (Bentham , 1811)
intereses familiares en el patrimonio y con competencias decisorias,

de tal suerte que la totalidad de la vida social queda amoldada a los
intereses de los propietarios, por lo que una modificación del derecho
sólo podrá ocurrir por vía de la revolución (Luhmann, Sociologia
do Direito, 1983, pág. 23), y la revolución creará su propio derecho,
y lo confiará a los jueces, al mismo tiempo que desconfía de ellos.
La cuestión de la historia, de la filosofía de la historia, se vuelve
entonces un eje visible de la reflexión sobre la sociedad, se tiene la
percepción de que algo nuevo adviene y, en una rara mixtura entre
escatología, parusía y ciencia, el pensamiento de la época pretende
predecir el futuro, pretendiendo, al mismo tiempo, modificarlo.
El futuro, continúa afirmando Koselleck, se convirtió en un
campo de posibilidades infinitas escalonadas según su mayor o menor
grado de probabilidad. Esto es, como ya advirtiera, se había descu-
bierto la contingencia, se introducía entonces la política del cálculo
y allí el derecho tendría un rol para jugar, porque, “En este sentido,
Richelieu decía que no hay nada que sea más necesario para un gobierno que
la previsión, pues sólo así se pueden prevenir muchos males que, una vez que
habían sucedido, sólo se podían curar con una dificultad cada vez mayor. La
segunda consecuencia de tal procedimiento fue la actitud ante posibles sorpre-
sas, pues en la mayoría de los casos no se realizaba una u otra posibilidad,
sino una tercera, cuarta o enésima. Del trato diario con tales incertidumbres
se originó la obligación de una mayor previsión y sólo así alcanza el topos su
tono específico en Richelieu, cuando dice que es más importante reflexionar
sobre el futuro que sobre el presente. Es, por así decirlo, la forma política previa
a los seguros de vida que se propagaron a principios del siglo XVIII con la
posibilidad de calcular la esperanza de vida” (Koselleck, Futuro pasado.
Para una semántica de los tiempos históricos, 1993, pág. 31).
Ahora se puede “ver” que los conceptos tienen historia, mutan,
y se proyectan hacia el futuro condicionándolo cuando no deter-
minándolo. Para Koselleck el arribo de la modernidad implica una
transformación de fondo en la relación entre pasado y futuro, ahora

el futuro ya no es más la consagración del pasado, la consumación de
los vaticinios, la confirmación del eterno retorno; ahora la historia
(como el derecho) pueden ser construidos desde un nuevo paradigma:
el de la incerteza del futuro, de allí que tenga razón Richelieu: el
futuro se planea, se prevé, aun si, como advertirá el propio Koselleck,
“la previsión y los planes humanos siempre divergen en su ejecu-
ción”, es decir: fracasan en algún sentido, producen desilusiones,
que el derecho mitiga con penas, indemnizaciones, premios, “retri-
buciones”, es decir trata al futuro, como algo que él mismo puede
construir, aún si se puede observar su carácter ficcional.
EL «MÉTODO JURÍDICO» Y EL CAMBIO «HISTÓRICO». LA

DECISIÓN JUDICIAL Y LOS MODELOS (JUECES Y SISTEMAS)
Para ello es necesario “afianzar” el resultado, hacerlo previsi-

ble, constreñir la contingencia. De allí el método de la subsunción,
de allí el juez (o jueza) “boca muda de la ley”134, que ignora los labe-
rintos del lenguaje, los de la lógica y los del conocimiento.
En efecto, la teoría de la exégesis, desarrollada en Francia a
partir de la sanción del Código de Napoleón de 1804, elevó a la
categoría de dogma jurídico el que los jueces fallaban conforme la
fórmula clásica del silogismo, donde la premisa mayor era la regla
contenida en la norma jurídica positiva (el Código, la ley), la premisa
134
El párrafo casi podría no ser citado, pero vale recordarlo: “Hay en cada
Estado tres clases de poderes: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva
de las cosas que dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva
de las que dependen del derecho civil... De las tres potestades de las que
hemos hablado, la de juzgar es de alguna manera nula... Pero los jueces de
la Nación no son, como hemos dicho, sino la boca que pronuncia las pala-
bras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el
rigor de ésta” (Montesquieu, 1964, págs. 586-589).
menor era la proposición que afirmaba la verdad de la cuestión de

hecho sometida a consideración del juez (o jueza) y la conclusión no
era más que la derivación de la articulación entre supuesto y conse-
cuencia (por ejemplo “delito y sanción”) contenidos en la norma
legal o premisa superior.
Entre la lógica de la “exégesis” y la de Bentham, como puede
verse, existe una perfecta concatenación, código y método son ideas
complementarias, perfectamente congruentes.
Pero pensar al silogismo como la fórmula de decisión era al
mismo tiempo una ingenuidad y un ocultamiento. Una ingenuidad
pues pensar a la decisión judicial como una mera subsunción lógica
ignoraba muchos aspectos de la misma operación, y un ocultamiento,
pues, bajo la simpleza de la fórmula, se ocultaba su naturaleza polí-
tica que, precisamente, debía ser ocultada para permitir asentarse al
nuevo orden surgido de la revolución francesa.
De allí que las aportaciones de la escuela francesa impliquen
una innovación, al menos en el campo del sistema denominado
como “continental europeo”; como no lo son menos las conteni-
das en las disputas institucionales libradas por Edward Coke contra
James I, por ejemplo, en el campo del common law135.
En efecto, ambas implican una innovación profunda, pues, al igual
que lo que la sociología hace con la sociedad, la teoría lo hace con el dere-
cho, o, lo que es lo mismo, consigo misma: crea la ciencia del derecho
o dogmática, con la que presta “seguridades” a sus propias operaciones.
La dogmática jurídica, dice Luhmann, trata de aumentar el
número de inseguridades soportables que son compatibles con dos
exigencias centrales del sistema jurídico: la vinculación con normas
jurídicas y la necesidad de tomar decisiones en casos de conflictos
Me refiero aquí sin poder extenderme a las contenidas en sus intervencio-

135
nes como Juez, en los casos Bonham y Peacham, entre otros.

jurídicos, y agrego: la necesidad de tomar decisiones en base a esas

mismas normas, aunque este estudio ponga de manifiesto el problema
de qué signifique tomar decisiones en base a normas.
El surgimiento de la dogmática, dice el maestro de Bielefeld,
presupone un cierto nivel de organización del sistema cual es la posi-
bilidad concreta de tomar decisiones vinculantes acerca de cuestiones
jurídicas: es decir la aparición de la obligatoriedad para el juez (o
jueza) de ceñir sus fallos a una lógica hermenéutica, tal como la propia
doctrina de la exégesis lo declara a comienzos de la vigencia del Code
(1804) o como lo hace la doctrina predominante anglosajona, deno-
minada stare decisis, cuya práctica puede rastrearse hasta el siglo XIV.
La dogmática, afirmamos, cumple con el rol de encauzar el
ir y venir de la mirada del jurista de hechos a normas y viceversa,
sujetando de alguna manera su decisión e impidiendo que el sistema
jurídico se aparte del ordenamiento jurídico contingente al cual
sirve. Es decir, como sostiene Luhmann, que “La dogmática ya no
podrá situarse como una rótula en el eje «fijación de normas-apli-
cación de normas»”, ni tampoco podrá ser limitada a la función de
una elaboración detallada de unos supuestos de hecho legales inde-
terminados, ni a la construcción jurídica de realidades para hacerlas
subsumibles. Su función es transversal, es un control de consisten-
cia con vistas a las decisiones de otros casos. Por ello, los análisis
dogmáticos de las regulaciones legales no solamente permiten redu-
cir la indeterminación de las regulaciones legales, sino que permiten
también aumentarla, en concreto cuando la dogmática ha de genera-
lizar y problematizar normas para la inclusión de otras posibilidades
de decisión. La dogmática jurídica define dentro del marco de esta
función las condiciones de lo jurídicamente posible, en concreto las
posibilidades de la construcción jurídica de casos jurídicos. Así la
dogmática jurídica constituye el plano más elevado y más abstracto
de las posibles determinaciones de sentido del derecho dentro del
propio sistema jurídico, en algún sentido, puede decirse, funge como

arquitecta del laberinto que se ramifica en el jardín.
A su vez, vale advertir, en este punto, sobre la incidencia
de la constitucionalización del derecho, este fenómeno según el
cual, la ley deviene controlada siempre por unos criterios valora-
tivos contenidos en la cúspide del sistema, lo hace infinitamente
más poroso, más aún si en algunos casos, como en el argentino, o
el europeo continental, las constituciones nacionales introducen el
derecho internacional como derecho positivo del sistema nacional,
con fuerza vinculante directamente operativa136.
136
En la Argentina este criterio fue adoptado ya por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en 1992, en el caso “Ekmekdjián vs Sofovich” (Fallos
315:1492)(Miguel Angel Ekmekdjian c Gerardo Sofovich y Otros, 1992) y
establecido definitivamente en la reforma constitucional de 1994. El caso
trató sobre el ejercicio del “derecho a réplica”, un jurista, constitucionalista,
Miguel Ángel Ekmekdjián lo solicitó respecto de un programa conducido
por Gerardo Sofovich, aduciendo haber sido lesionado en sus convicciones
religiosas, por los comentarios de un invitado (el escritor Dalmiro Sáenz).
El canal de televisión no concedió la réplica y el citado jurista inició una
acción de amparo invocando el artículo 14.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH). La acción fue rechazada en todas
las instancias, por lo que interpuso recurso extraordinario, que fue dene-
gado por lo que presentó un recurso de queja ante la Corte Suprema, que
la Corte abrió y finalmente le hizo lugar a la petición, introduciendo dos
importantísimas modificaciones en el sistema jurídico argentino; de una
parte declaraba que todos los derechos reconocidos en la Constitución son
directamente operativos y no es menester su reglamentación previa, de la
otra modificó la doctrina de las fuentes del derecho hasta entonces vigente,
adoptando la postura conocida (desde los estudios de Kelsen (Kelsen, Teoría
General del Derecho y del Estado, 1995)) como de “monismo internacio-
nal”, esto es que en caso de confronte, es el derecho interno el que debe
adecuarse al derecho internacional, en particular el derecho internacio-
nal de los derechos humanos. Un cambio que en años posteriores tendría
extrema relevancia, sobre todo en el juzgamiento de los crímenes de lesa
humanidad, tema que ya hemos tratado con anterioridad.
Los conceptos de la dogmática sirven para reducir la comple-

jidad, para permitir realizar la reflexión y también para que la misma
reflexión sea más leve; pueden usarse, dice Luhmann, a un tiempo
como preguntas y como respuestas. No garantizan la perfección (este
sería el grave error de la jurisprudencia de conceptos) sino que orga-
nizan las posibilidades de decisión, negando varias adjudicaciones
de sentido, reduciendo las opciones de adjudicación, pero también
haciendo la decisión más difícil, hay que razonar contra razones y
entonces cobra como dice Esser emergencia la tarea valorativa.
Se trata de la misma transformación: mientras que en la teoría
del derecho se pasa del silogismo en modus tollens al decisionismo,
en la epistemología de las ciencias duras observamos el pasaje de
la certeza matemática de Leibniz al teorema de la indecibilidad de
Gödel o el principio de incertidumbre de Heinsenberg.
En efecto, es en este punto en que la misma noción de histo-
ria muta, donde también veremos mutar el rol de los jueces o de
los decisores en el campo del derecho, el acento pasará del control
de las formas del pensamiento al control sistémico de las decisio-
nes; del derecho legal al derecho constitucional, del derecho natural
a los derechos humanos positivizados en tratados y constituciones,
del gobierno de las reglas al gobierno de los principios, aún si, como
dice De Giorgi, los principios son fórmulas vacías, que sirven para
explicar porqué se ha decidido como se ha decidido: “É assim que
o futuro dos sistemas sociais, o horizonte temporal da produção material do
sentido na sociedade contemporânea, emerge do ocaso dos princípios recolhidos
nos universalismos: emerge porque se torna visível como efeito da esaustão,
do desgaste dos princípios, isto é, como efeito do exaurimento da função de
invizibilização que estes desempenham. É isto o que produz incerteza e
desorientação ao Estado e ao direito. Na realidade, olhando o que está sob os
universalimos pode-se ver que apenas os sistemas sociais são capazes de espe-
cificiçãoes temporais e, portanto, de contínua, aberta e instável reprodução. Os
princípios se especificados, manifestam-se como paradoxos.” (De Giorgi,

Estado e Direito no fim do Século, 1998, pág. 73)”.
Es que la paradoja de la paradoja, es que ello supone el cambio
del paradigma de la certeza al de la incerteza, del giro del input al
output, o, lo que es lo mismo del giro de la orientación del pasado
al futuro. Un futuro que empleando la metáfora de Koselleck es un
futuro-pasado, desde que los jueces construyen sus decisiones en
bifurcaciones preparadas por la semántica disponible, que, como
tal, es semántica del pasado, aun si ella está allí para ser utilizada, lo
que implica, al mismo tiempo, la posibilidad de variación y la de
conservación, lo que permite a su vez, en términos del mismo De
Giorgi, que se construyan puentes con el futuro, entendidos como
enlaces recursivos.
En otra parte (Douglas Price, 2012), he tratado de demostrar
que la lógica de este curso de razonamiento se puede observar, según
han mostrado Francois Ost o Mirjan Damaska, aún a través de la
diversidad de tipos de jueces y de la de sistemas (Damaska, 2000).
Ost, comienza su recordado ensayo, recordando que, para
la Revista de la Escuela Nacional de la Magistratura, hacia 1990,
la profesión de magistrado es una profesión «multiforme y plura-
lista», observación que se inscribe en la no menos relevante de que
el campo judicial y jurídico son “heterogéneos y complejos” por lo
que el curso de la evolución impide «toda referencia a un modelo».
Es entonces que ensaya su teoría de los tres modelos de juez:
a) el modelo de la pirámide o el código, al que llama jupiterino, siem-
pre proferido desde arriba, desde algún Sinaí, sistema que adopta
la forma de la Ley; b) el modelo de un derecho construido íntegra-
mente por humanos, pero que requiere de esfuerzos de realización
permanente, de trabajos realmente hercúleos para portar el entero
sistema y c) el modelo de un derecho que es circulación, tráfico
perenne de discursos, para el que el dios más conveniente es Hermes,

el mediador universal, el comunicador.
De algún modo el primero de los sistemas se corresponde con
la conformación del sistema de derecho continental (típicamente
encarnado en la Escuela de la Exégesis), el segundo con el del dere-
cho anglosajón (respecto del que formula una explícita referencia
al modelo de juez que propone Ronald Dworkin) y el tercero con
el del mundo contemporáneo (redes, algoritmos, inteligencia arti-
ficial, aumento de la incerteza).
Agrega que el modelo jupiterino, o de la pirámide, traduce
las exigencias del Estado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX
y el modelo hercúleo o del embudo, el de las del Estado asistencial
o de bienestar del siglo XX, en tanto que, a finales del siglo XX,
que bien podemos extender a estas primeras décadas del XXI, nos
resulta más conveniente pensar en el juez (o jueza) o jueza, según
las ramas del derecho, como alguna variante de combinaciones o
“blends” entre aquellos dos modelos. Propone para comprender este
momento un juez bajo los rasgos de Hermes, de un Hermes que es
distinto del que propone Dworkin quien identifica a este juez con
el que interpreta la ley de acuerdo con la voluntad del legislador (en
indudable alusión a la tesis de la escuela continental exegética) y a
quien critica porque esa voluntad es indiscernible.
El Hermes de Ost es diferente, por un lado, este Hermes,
representa no solo a los jueces sino a todo actor político, todo locu-
tor que se expresa en el discurso jurídico, aún si se trata de un simple
particular. En suma, lo que destaca es la actitud «hermenéutica»,
para este actor la voluntad del legislador es una más de las fuentes que
informan el argumento mediante el cual se produce la decisión. Dice
Ost: “Si la montaña o la pirámide convenían a la majestad de Júpiter, y
el embudo al pragmatismo de Hércules, en cambio, la trayectoria que dibuja
Hermes adopta la forma de una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso
una superposición de los dos, sino una multitud de puntos en interrelación.

Un campo jurídico que se analiza como una combinación infinita de pode-
res, tan pronto separados como confundidos, a menudo intercambiables; una
multiplicación de los actores, una diversificación de los roles, una inversión
de las réplicas. Tal circulación de significados o informaciones no se deja ya
contener en un código o en un dossier; se expresa bajo la forma de un banco
de datos.” (Ost, 1993)
Y, en efecto, si como bien señala a su turno Damaska la dife-
rencia en la generación de jurisprudencia entre el sistema anglosajón
y el continental no estriba tanto en la fuerza vinculante de uno y
otro como en la técnica de producción, en el sentido de que aquél
procede por un análisis particularizado del factum, para establecer
adecuadamente las analogías, mientras que el segundo procede por
mayor abstracción a partir del sumario o ratio decidendi, no es difí-
cil observar cómo, por un lado, los modelos se aproximan (tanto
sea en el método decisorio de los jueces como en el sistema legife-
rante) y, por el otro, como el sistema de fuentes tiende también a
“unificarse” al imperio del efecto de la globalización y el proceso
que doy en llamar de “internacionalización” de las fuentes, al punto
que llama la atención a autores como Richard Posner, el recurso
a fuentes externas al sistema norteamericano que ha sido posible
observar en la propia Corte Suprema de los Estados Unidos (fuente
que en la Argentina fuera utilizado muy tempranamente por nuestra
Corte Suprema, acudiendo a “precedentes” de la Corte norteame-
ricana, con el argumento de que la Constitución Argentina de 1853
se inspiró en el texto fundacional de los EEUU).
En suma, podemos observar que en el fin/comienzo de siglo
se han dado a luz algunas de las transformaciones de ese proceso de
desformalización del derecho que preanunciara Weber, proceso que
ha hecho pasar el rol del juez (o jueza), en el discurso dominante
del sistema, de una función “aplicadora” a una “implementadora”
en el decir de Chaumet (Chaumet, 2004), a la luz de la cual se ha

visto pasar, el eje de la teoría, del campo de la interpretación al de
la argumentación. Es decir, hemos visto girar el punto de inflexión
del debate desde el campo de la teoría del lenguaje al de la teoría
de la argumentación (aunque en aquél ya estaba implícito éste; y
viceversa).
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN.
Según advierte Atienza, la oscuridad que rodea a la expre-

sión “argumentación jurídica”, así como otras similares, tal como
“razonamiento jurídico”, “lógica jurídica”, “método jurídico”,
indica de qué modo existen diferentes concepciones acerca de qué
significa argumentar.
Formula, a su vez, una segunda advertencia: no puede enten-
derse que argumentación jurídica sea lo mismo que lógica jurídica,
a menos que se adopte una concepción tan amplia de la lógica que
incluyera también al conjunto de temas tratados por Aristóteles en
el Organon, pues no habría prácticamente nada que quedara excluido
de la lógica (Atienza, 2006, pág. 11).
De hecho, “lógica jurídica”, afirma, es una expresión usada
en un gran número de contextos, como “racional”, “aceptable”,
“fundado” y es hoy común contraponer el enfoque lógico de la
argumentación a otros de carácter retórico, tópico, comunicativo,
etc. (Atienza, 2006, pág. 12), mientras otros enfoques la ven como
una actividad o técnica (o un arte, como el ars inviniendi) dirigida
a persuadir a otros sobre determinada tesis, en suma, un proceso
comunicativo que se da entre diversos sujetos y que debe desarrollarse
conforme ciertas reglas. Ello lo lleva a afirmar que “argumentación
jurídica” y “teoría de la argumentación jurídica”, no refieren algo
muy distinto a lo que antes se denominaba “método jurídico”, sólo
que ésta se centra sobre el discurso justificativo (particularmente el

de los jueces) mientras que la teoría de la decisión abarca otras cues-
tiones que no tienen que ver directamente con ese tema.
En opinión del autor español, la diferencia en el uso que
hoy se da a la expresión método jurídico y argumentación jurí-
dica, es que la primera tiende a analizar el conjunto de operaciones
que realizan los operadores jurídicos, no solo los jueces, al tiempo
de adoptar decisiones (como por ejemplo buscar y seleccionar los
“materiales” con el que se pretende resolver un problema), mientras
que la segunda sólo atiende, como ya dije, al discurso justificativo
(Atienza, 2006, pág. 13).
Sin embargo, dice Atienza, su enfoque está inspirado en una
concepción muy amplia de la argumentación jurídica, de tal suerte
que pretende conectarla con los procesos de toma de decisión y/o
con la resolución de problemas jurídicos, lo que – según afirma –
relativiza la diferencia anterior.
Afirma que el origen del razonamiento jurídico es muy anti-
guo, sea en las formas utilizadas por los juristas romanos: argumento
a pari, a fortiori, a contrario, sea en el ars inviniendi como forma de
descubrir o establecer las premisas, o como una forma dirigida a
persuadir a otros, o, también, como un proceso social, comunicativo,
que debe desarrollarse según ciertas reglas (Atienza, 2006, pág. 12).
Atienza distingue entre cultura jurídica interna y cultura jurí-
dica externa, contraponiendo las actividades, las comunicaciones,
de los especialistas con las de la población en general. Recuerda que
para Friedman el razonamiento judicial, la práctica judicial, consis-
tente en dar razones de las decisiones es un elemento relevante de la
cultura interna, lo que lo lleva a proponer una distinción entre siste-
mas jurídicos “abiertos” y “cerrados”, donde abierto es un sistema
que no posee un límite para lo que pueda ser considerado como una
premisa o una proposición del derecho, lo que implica que no hay
proposiciones que sean intrínsecamente jurídicas y otras que no lo

son, mientras que es cerrado si las decisiones sólo pueden conside-
rar, como premisas de las mismas a proposiciones “del Derecho” (lo
que presupone saber cómo distinguir entre las que pertenecen y no
pertenecen a él (Atienza, 2006, pág. 21)). Con ello formula cuatro
tipos de sistemas jurídicos: a) cerrados y que rechazan la innovación
(como el derecho judío clásico, el musulmán o el common law de la
primera época); b) cerrados y que admiten la innovación (como el
common law del siglo XIX o los derechos codificados del sistema
continental europeo; c) abiertos pero que no aceptan la innovación,
como los consuetudinarios y d) abiertos y que aceptan la innova-
ción, que se aproximan a lo que Weber denominaba “racionalidad
sustantiva” (Atienza, 2006, pág. 21/22) o del tipo de orientación por
las políticas como define Damaska.
De allí que su repaso por las teorías del derecho: el formalismo
identificado con la racionalidad formal weberiana; b) el positivismo
normativista (Hans Kelsen, Herbert Hart); el positivismo realista (la
escuela norteamericana, Jerome Frank, Oliver Wendell Holmes,
Llewellyn); c) el iusnaturalismo (en sus muy diferentes variantes:
Michel Villey, Lon Fuller, John Finnis); d) el escepticismo jurídico,
en particular el marxismo y su crítica del derecho como superestruc-
tura, pero más contemporáneamente concepciones antipositivistas,
según su definición, como la de Boaventura de Sousa Santos o la
de Duncan Kennedy y e), en último término, lo que da en deno-
minar el pragmatismo jurídico, que, con instrumentos traídos de
varias fuentes, por cierto diversas y consideradas muchas veces como
opuestas, presenta una concepción que pretende congruente del
derecho como argumentación.
La cita es extensa, pero vale traerla para aclarar la idea del
profesor de Alicante: “El pragmatismo en relación con el Derecho parece
suponer la aceptación de tesis como las siguientes (vid. Posner; 1990; Smith,
1990): 1) La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurídicos en

relación con el contexto. 2) El tener en cuenta (si se quiere una consecuencia
de lo anterior) que las teorías, o las doctrinas, se elaboran con un propósito
y van dirigidas a un determinado auditorio. 3) El rechazo de una concep-
ción demasiado abstracta del Derecho; no significa que se esté en contra de los
conceptos o de las teorías, sino que unos y otros deben ser elaborados en el nivel
adecuado. 4) Un visión instrumental y finalista del Derecho; el Derecho es
un instrumento para resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la
obtención de fines sociales; lo que no tiene por qué excluir que exista también
algo así como “fines internos”, propios del Derecho. 5) La vinculación del
Derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres. 6) El énfasis que se
pone en las consecuencias, en el futuro; eso tampoco excluye que se tome en
consideración el pasado, pero sí que éste se valore por sí mismo, y no por su
contribución a la obtención de ciertos resultados futuros. 7) La idea de que la
verdad (al menos en el terreno de la práctica) no consiste en la correspondencia
de los enunciados con el mundo, sino en que esos enunciados resulten útiles, y
de ahí la importancia del diálogo y del consenso como criterio de justificación.
8) La importancia de la práctica como medio de conocimiento: se aprende a
argumentar argumentando, etc. (Atienza, 2006, pág. 57)”.
Para Atienza, entonces, de manera que admite como muy
amplia, tanto Ihering como Holmes, el realismo jurídico en gene-
ral, Dworkin y las teorías críticas del derecho, o el movimiento
del análisis económico del derecho, caerían bajo esta definición
de pragmatismo, que va más allá, según su propia definición, del
“instrumentalismo pragmatista” que caracterizó a la corriente prin-
cipal de la filosofía del derecho norteamericana desde finales del siglo
XIX. En este sentido el pragmatismo jurídico es para él antes que
una teoría o una actitud frente al derecho, una suerte de exhorta-
ción o prédica para que los jueces hagan lo que deben, tanto más
si la cultura que él ha denominado “interna” adolece de prácticas
virtuosas. Una función tal es frecuentemente olvidada, sostiene el

profesor de Alicante, en los países latinos (Atienza, 2006, pág. 57/58).
Desde su punto de vista este pragmatismo es posible porque
tanto el neomarxismo, como la teoría del discurso o muchas filoso-
fías de cuño analítico se mueven en planos distintos, lo que permite
extraer provecho de esas diferentes concepciones. Por ello, agrega,
es necesario tomar en consideración la vinculación de los proce-
sos argumentativos con el comportamiento de los jueces y de otros
operadores jurídicos; así como las relaciones entre el razonamiento
propiamente jurídico y el de naturaleza política y moral, lo que
implica reflexionar sobre los límites de aquel razonamiento y sus
elementos ideológicos.
Ello requiere observar que el conflicto da origen al derecho, lo
que lleva a concebir a éste como un instrumento, como una técnica
(en su opinión no necesariamente neutral) para afrontarlo.
Entiendo que en esta visión, como en general la que campea
en Atienza, predomina la intención política de, como él mismo
dice, contribuir a “mejorar la práctica del derecho”, que es propio
del carácter normativo de su teoría, aunque parece saludable que
el autor español formule dos aclaraciones: la primera es que no es
correcta la tajante distinción entre las funciones descriptivas y pres-
criptivas del lenguaje (que he sostenido en otros trabajos) y por el
otro asume el carácter político de la teoría y le atribuye un sentido,
aunque sin abandonar la búsqueda de una restricción que le hace
decir a Guillermo Moro, y comparto, que: “La pregunta que debe-
mos hacernos es si “tomar en serio la argumentación jurídica” es esto que
MacCormick (y junto con él, Aarnio , Alexy , Atienza , Peczenik , etc.)
propone, o si más bien implica que aceptemos que:
• incluso valorando los notables esfuerzos teóricos por delimitar el
ámbito de lo “discursivamente posible” o de lo “racionalmente discutible”,
dentro de ese mismo ámbito restringido, a menudo existirán varias posibili-

dades bien distintas de decidir un caso “con arreglo a Derecho”;
• que sobre esa diferencia gravitan – aunque no exclusivamente – las
preferencias ideológicas y valorativas de quienes deben decidir (v. g., juezas
y jueces);
• que siempre es posible comportarse estratégicamente en la argumenta-
ción jurídica, trabajando con los materiales jurídicos con la intención de lograr
una solución acorde al sentido de justicia del magistrado (o sea, trabajar para
hacer “justicia a través del Derecho”);
• que las decisiones judiciales a menudo gravitan enormemente sobre
la vida de las personas, diciéndoles qué es lo que tienen derecho a hacer y qué
no, qué es lo que pueden reclamar de los otros y qué no, y que seguir aferrán-
donos a los rudimentos de la idea de certeza jurídica (a la “certeza derrotable”)
implica seguir monopolizando el discurso de la corrección jurídica en un proceso
de decisión judicial que oculta, tras una persistente “pseudo-objetividad”, su
inerradicable dimensión político-ideológica y valorativa, alejando así a los
ciudadanos de lo que podría ser una instancia más para la discusión pública.”
(Moro, 2010, págs. 39-40)
ARGUMENTAR Y DECIDIR
Ahora bien, está claro también que argumentar y decidir no

son lo mismo, y que no es lo mismo decir que no se tiene que dar
razones de la decisión, a que éstas no existan.
Las razones pueden ser privadas, no publicables, no confesa-
bles, pueden no ser el producto de un razonamiento expreso, pero,
aunque esto pueda merecer muchas precisiones, siempre existirá
una “razón”, otro será el problema de la aceptabilidad de la misma
(lo que, a su vez, remite al problema de “para quién” es aceptable).
En todo caso parece claro que los argumentos acompañan a las
decisiones, aunque, como ya hemos recordado que Atienza dice, es
posible tanto decidir sin ofrecer argumentos, como argumentar sin

decidir, aunque podríamos decir que hay, incluso en las decisiones
no argumentadas, un “argumento” presupuesto, tal como podría-
mos ver en las decisiones de los autócratas o del juez cadí (nótese
que el fundamento de validez de las órdenes del monarca, según
Hobbes y los contractualistas, no sería otro que el del pacto que da
legitimidad a su cargo).
También pueden distinguirse dos conceptos de decidir, en
efecto: tanto decido cuando elijo la “convicción” o “creencia” desde
la que parto, como por ejemplo cuando afirmo que el caso debe ser
decidido conforme las reglas del debido proceso, lo que comporta el
primer y más general marco de la argumentación (indicando aquí
una “cultura” y unos argumentos “utilizables”)137; como decido,
consecutivamente, en cada “bifurcación” del sendero que me lleva
a la decisión final. Así, por ejemplo, cuando adopto determinados
criterios para decidir “cuál es el caso”, lo que importa a su vez la
elección de principios y normas aplicables (y a su interior las teorías
de la interpretación y, por ende, las “interpretaciones” que entiendo
plausibles), para luego en igual grado de importancia adoptar crite-
rios de veracidad/verosimilitud; diferencia epistémica que es también
una “elección”, como instancia, valga la redundancia, “decisiva”
en el proceso de constitución de los enunciados fácticos en los que
se va a apoyar la conclusión normativa, esto es: la decisión final en
sentido estricto. Insisto: esto es así aún si no se publican o son mani-
fiestamente rechazables para quien observa, como podrían serlo para
nosotros la creencia de Torquemada en el estatus de hereje de un
“indagado” por la Inquisición o los criterios de verdad que adop-
taron los tribunales y jurados en los famosos juicios de Salem. Y
Y esto nos remite a observar qué impacto tiene esa “primera selección”
137
en todo proceso decisorio judicial (en rigor en todo proceso decisorio de

naturaleza práctica), se trata algo así como del inicio del laberinto.
aún allí, en el “último paso” cuando la decisión “está virtualmente

adoptada”, restará todavía elegir una nueva bifurcación en el sendero
cuando el marco normativo deje, y lo hace habitualmente, un espa-
cio de discreción para el decisor, la decisora, punto que fue señalado
por el propio Kelsen, como meramente volitivo.
No obstante, es justamente este aspecto, sobre el que se apoya
Duncan Kennedy, para formular su crítica sobre el “encubrimiento”
de la decisión bajo ropajes formales.
En efecto: de las mayores críticas que la tesis de Dworkin,
de la única solución correcta, ha recibido, como él mismo lo reco-
noce, o una de las más sólidas, provienen del movimiento de los
Critical Legal Studies, de autores como Duncan Kennedy o Alan
Hunt, que son la expresión de la Teoría Crítica en el mundo anglo-
sajón; en suma, como ya he dicho en otra parte: “Lo que estos autores
sostienen es que la moral no está constituida por un sólo principio, la política
no tiene en cuenta un sólo valor y muchas veces nos vemos en la agonía de
tener que elegir entre principios morales o acciones políticas que reputamos tan
valiosas las unas como las otras y, en estos casos, también tenemos que elegir,
también tenemos que optar. Lo que ha sido llamado el carácter dilemático del
Derecho. //Cuando optamos es porque estamos construyendo el discurso del
Derecho desde nuestra propia perspectiva, desde ese momento constitutivo de
la decisión judicial, que al fin y al cabo también elige y selecciona. El hecho
de que integremos la solución con principios, con normas, con valores mora-
les y reglas políticas no implica que haya una única manera de integrar estos
valores o un procedimiento unívoco y confiable para integrar esos valores en la
búsqueda de una única solución correcta.” (Douglas Price, 2012)
Pero volvamos a la argumentación: la construcción de una
teoría sobre ella ha pasado de un acento en la estructura del argu-
mento clásico de tipo lógico-deductivo (vinculado a la idea del
silogismo forense), que pueden observarse en los esfuerzos de auto-
res como Perelman o Toulmin, a los más acabados constituidos
por los de autores como MacCormick, Alexy, Peczenik, Aarnio,

o el mismo Atienza, quienes se esfuerzan por integrar dos nocio-
nes distintas de argumentación: la noción lógico formal, vinculada
a la racionalidad formal (consistencia de las premisas, respeto de las
reglas de inferencia en el paso de unas premisas a otras y de estas a
la conclusión) y otra que podría denominarse como racionalidad
práctica (bajo los principios/requisitos de universalidad, coheren-
cia, etc.), lo que permitió a Wróbleski distinguir entre justificación
interna y justificación externa (Atienza, 2006, pág. 68).
Como se ve, la argumentación es, entonces, un concepto
complejo, un proceso complejo, sin que se vea porqué haya que
priorizar uno de sus significados o aspectos.
Desde nuestra perspectiva, argumentar es siempre una acción
relativa a un lenguaje, es uno de los juegos, uno de los usos del
lenguaje, en sentido wittgensteiniano; en suma: tener que dar razo-
nes es un procedimiento diferente de otros que excluye, en principio,
el uso de la fuerza; y aunque argumentar, como dice Atienza, no sea
simplemente comunicar una argumentación (con presuntas razo-
nes) sino usar una cierta forma de lenguaje dando razones, lo cierto
es que siempre estará bajo debate cuál es el punto de partida, qué
es lo que llamamos razones, y qué opciones hagamos a cada paso
del debate, es decir en cada encrucijada del laberinto. La noción de
drama a la apunta Moro, en su crítica a las propuestas como la de
McCormick, puede verse en toda su dimensión allí.
DECISIÓN Y ARGUMENTACIÓN
En nuestro trabajo sobre el tema decimos: “¿Por qué plantear,

entonces, en una teoría de la decisión judicial, una referencia a la teoría de la
argumentación? / ¿No es que la decisión se adopta y luego de la decisión ya
no hay otra cosa? / ¿No es que hemos criticado la teoría de la decisión judicial
como un encadenamiento deductivo de enunciados que “conducen” a una

única solución-decisión? / ¿No se trata, como dice Luhmann, que antes de
la decisión hay nada y luego de la decisión, sólo la decisión? / Entiendo que
no, al menos no la nuda decisión vista como el corte del nudo, porque si corta-
mos un nudo, antes hay un nudo, un complejo de significados que es necesario
esclarecer, aún si fuera para volver a oscurecer”. (Douglas Price, 2012)
La decisión puede no estar claramente expresada en un
conjunto de enunciados o símbolos que expresen el porqué. La
decisión puede ser adoptada sin fundamentos expresos, pero ni va a
dejar de ser decisión, ni van a dejar de presuponerse sus fundamen-
tos. En rigor en toda comunicación hay un plexo de presupuestos
que no son dichos, pero que, sin los cuales, precisamente, se inte-
rrumpiría el proceso. Toda comunicación se hace posible por el
código que la sustenta.
Es necesario entender que tal como enuncia el primer axioma
de la comunicación según la Escuela de Palo Alto: “es imposible no
comunicar (Watzlawick, Beavin Bavelas, & Jackson, 1997)”, de donde
se sigue que aún en el caso de las sentencias no argumentadas, hay
una comunicación que se vuelve argumentación, porque, como
ha mostrado la etnografía del habla, en todos los procesos comu-
nicativos se “argumenta”, aun cuando bajo este enfoque debamos
también discutir qué significa argumentar “en silencio”.
Desde ese punto de vista deben ser analizados los procesos
de hegemonía y subordinación en la construcción de argumen-
tos, llamando especialmente la atención, como afirma María Elena
Bitonte, las situaciones de simetría y asimetría en los intercambios,
las modalidades de acceso a la toma de palabra y de posicionamiento
de los sujetos, lo que resulta completamente útil a proceso de vali-
dación de los mismos argumentos (Bitonte, 2005, pág. 97), lo que
permite corroborar el aserto de Ost, al poner en el acento en el actor
y no necesariamente en el juez (o jueza), aún si los jueces devienen

actores privilegiados del sistema.
Por eso, es que podemos advertir diferentes concepciones de la
decisión judicial, por ejemplo, según que analicemos un sistema polí-
tico-judicial u otro, o según que analicemos a la decisión vista desde
la perspectiva de un tribunal de primera instancia o de última. Por
eso es también que hoy en los foros judiciales se ha puesto en crisis,
adecuadamente, el viejo aforismo “los jueces sólo hablan por sus senten-
cias”, desde que al reclamarse por la efectividad del sistema se observa
la insuficiencia de las meras comunicaciones formales del mismo (así
lo hace notar Ost entre las tareas del juez Hércules, por ejemplo).
Es que una teoría de la decisión judicial contemporánea exige
ver que la decisión es un punto en una cadena de actos de comuni-
cación que sostienen el obrar social; un acto que no comienza, ni
concluye nada, que solo obra como un eslabón más de una cadena
de comunicaciones que procura influenciar otros actos que son, a
su vez, otras comunicaciones.
Si se lo ve de este modo, la decisión no es, ni mucho menos,
sólo un acto de habla, pero es fundamentalmente un acto de habla al
que debemos observar, superando la tesis austiniana, como una inte-
racción verbal, que nos lleva a observar que todo postulado es una
construcción colectiva y, desde esta perspectiva, el monólogo una
patología de la comunicación, como lo observa Bitonte citando a
Judith Johnston (Bitonte, 2005, pág. 89).
En este punto se hace necesario remarcar, a partir de esta
concepción, el carácter espiralado, circular, pero “no cerrado”, de
la comunicación humana.
Entiéndase bien: monologar tampoco significa “hablar solo”,
significa hablar sin importar cuántos hablen, sin contemplar las
réplicas, ni los argumentos, ni las objeciones de alter; de allí que
no exista una diferencia substancial entre la sentencia de un juez o
jueza monocrático/a y la de un tribunal colegiado, sino una dife-

rencia en cómo los argumentos son expuestos y comunicados, en
uno y otro tipo de decisiones judiciales.
Por eso es que, cuando abordamos una teoría de la argumenta-
ción, en el campo del derecho, debemos tener presente los aspectos
interactivos y contextuales del discurso, que son parte del discurso,
tanto como su pretendido contenido léxico (baste recordar cómo,
desde la perspectiva del segundo Wittgenstein, ese contenido puede
variar de acuerdo con aquellos). Así podremos ver, al mismo tiempo,
que con la teoría de los actos de habla para la lingüística “la unidad
pertinente dejó de ser la frase para ser una secuencia de frases donde decir ya
no es únicamente transmitir una información. (Bitonte, 2005, pág. 89)”.
Del mismo modo, como ya lo saben los procesalistas (y no sólo
ellos), en una teoría de la decisión judicial, la unidad de análisis ya
no es una sentencia, sino una secuencia de ellas, capaz de consti-
tuir una red de sentido comunicacional.
De allí que estudiar la decisión judicial no implica solamente
leer lo que dicen los jueces en sus sentencias, sino qué pasa con el
entero sistema respecto de las decisiones que los jueces adoptan en
las mismas, el entrecruzamiento de discursos (comunicaciones) en
cuyo entramado se insertan las argumentaciones que las sostienen
(lo que implica revisar, insisto, la teoría y la doctrina de las fuentes
del derecho, como decía Alf Ross, una fuente no es per se objetivada
o no objetivada) (Ross, 1984), depende del sistema y de las mismas
“decisiones” que se adoptan a su interior, que lo están variando
continuamente, bien que según sus propias operaciones, tal como
venimos afirmando desde la perspectiva de la teoría de los sistemas.
Ello implica que sea en el campo de la decisión judicial en
particular, o de la política judicial en general, sea en los órganos
“inferiores” o en los órganos “superiores” de cada uno de estos
sistemas, resulta indispensable incorporar al análisis las incidencias
“extralógicas”, no discursivas, pero indudablemente influyentes de

los “argumentos” que provienen de otros campos disciplinarios que
irritan al sistema del derecho.
Eso permite preguntar, por ejemplo: ¿qué dice el sistema del
derecho respecto de la alta ineficacia en la ejecución de las mismas
decisiones, tanto en las sociedades llamadas “centrales” cuanto que
en las periféricas”?
Señalar, por ejemplo, como lo hace Celso Campilongo, que:
“O que é precário nas sociedades centrais – o equilíbrio social – transforma-se
em raridade em sociedades periféricas. Não é difícil imaginar os problemas de
eficácia jurídica e de atuação dos tribunais, por exemplo, em contextos nos
quais os problemas valorativos mais elementares da vida social são constante-
mente postos em discussão. O debate em torno do “acesso à justiça” é muito
ilustrativo das diferentes posições funcionais do sistema jurídico no centro e na
periferia do sistema mundial” (Fernandes Campilongo, 2011, pág. 138).
Así por ejemplo podríamos tratar aquí el debate sobre la aplicación
de los llamados métodos alternativos de resolución de conflictos
(RAR) en la Argentina, debate en el que se introdujo el problema
del “acceso a justicia”, que condujo a la introducción generalizada
de la mediación, desde 1994 en adelante.
Hemos considerado, en otra parte, el problema de la ineficacia
relativa de las decisiones judiciales, en particular en materia medio
ambiental, planteando la necesidad de revisar los criterios que adop-
tan los tribunales en la fase del proceso llamada, en la Argentina, de
“ejecución de sentencia”, nuevamente “senderos que se bifurcan”.
LA DECISIÓN JUDICIAL: ¿UNA MELODÍA

“DESENCADENADA”?
Si todo esto fuese admitido, las preguntas “retornan”: ¿puede

verse a los jueces como los novelistas en cadena de Dworkin (Dworkin,
1984), que escriben un texto perpetuamente abierto, por los ya céle-

bres casos difíciles? ¿Está este texto “encadenado” de algún modo, a
algún método de restricción de la decisión? (Duncan Kennedy)
¿Cuáles son los casos difíciles? ¿No será el derecho una melodía
desencadenada? ¿Una “fuga” a “múltiples voces”, que parte de
un tema ya dado y va a “otro lugar”, como el “tema del Rey” que
originó la “Ofrenda Musical” de Bach a Federico El Grande? Y que,
por continuar con la metáfora, sus “cánones” no están completados,
deliberadamente, para que “otro compositor-jugador”, descubra
el enigma, para dejarlo otra vez abierto. Para ello, dice Douglas
Hofdstadter y “aprovecho su juego” en forma también deliberada,
es necesario entender algunas reglas del canon: “El canon se caracteriza
esencialmente por un tema que sirve a la vez de melodía y acompañamiento.
Para conseguir esto se distribuyen “copias” del tema entre las distintas voces
ejecutantes. Pero hay varios procedimientos. El más simple y directo es el canon
circular, como “Frère Jacques”. Entra el tema en la primera voz; después de
un lapso bien medido entra una de sus “copias” exactamente en la misma
tonalidad; pasado el mismo lapso en la segunda voz, entra la tercera de las
copias del tema, y así sucesivamente. Cualquier melodía no puede armoni-
zar consigo misma en esa forma. Para que una sucesión de notas cumpla un
papel doble (o triple, o cuádruple, etcétera): en primer lugar, tiene que ser parte
de una melodía y en segundo lugar tiene que ser parte de una armonización
de esa misma melodía. Cuando hay, por ejemplo, tres voces canónicas, cada
nota del tema necesita funcionar de dos maneras armónicas distintas, además
de conservar su función melódica. En otras palabras, cada una de las notas
del canon posee más de un sentido musical: el oído y el cerebro del oyente dan
automáticamente con el sentido adecuado, teniendo en cuenta el contexto”.
(Hofstadter , 2011, pág. 8/9)
Entiendo que la respuesta al interrogante que planteo, es: sí,
aunque, como anticipe antes, sin la pretensión de certeza de Dworkin,
siquiera con la ligazón que propone la idea de canon musical, antes
bien me parece que deberíamos combinar la idea surrealista del cadá-

ver exquisito con la del nudo borromeo de Lacan, idea sobre la que
retornaré ya para finalizar este ensayo.
Es la metáfora que se me ocurre más acertada y compatible
con la observación luhmanniana del derecho como un subsistema
social de comunicación.
De allí ha surgido la demanda de teoría, tanto de la docencia
como de la praxis misma: después de las justificaciones de las deci-
siones del tribunal y, en ese mismo contexto, de las decisiones que
han sobresalido por su consistencia (Luhmann, El derecho de la socie-
dad, 2005, pág. 61), aún si, como el oyente o lector atento advertirán
enseguida, tendríamos que discutir la misma noción de consisten-
cia, como los relojes “blandos” de Dalí demuestran; ironizando
podríamos decir con el genial y excéntrico pintor catalán que las
teorías jurídicas tienen la consistencia de un queso camembert, y
es justamente por ello que se “adecúan” a todo lo que tocan, como
la regla lésbica, como el tiempo.
Todos los operadores del sistema operan con el derecho, todos
trazan distinciones, interpretan, escriben y adjudican roles a otros
actores en la novela, cuando no, como ciertos autores polifacéticos,
escriben su propio papel (así la Corte norteamericana, como observara
Paula Viturro (Viturro, 1998) con relación a Marbury vs Madison,
autoatribuyéndose el control de constitucionalidad y, al mismo
tiempo, fijándose el límite de las cuestiones políticas no justiciables).
Esto es lo que permite observar no solo al sistema del dere-
cho sino al de la entera sociedad desde la teoría del teatro. La idea
no es nueva, los dioses demiurgos pululan en la literatura y pueden
bastarnos el Fausto de Goethe o el Eternauta de Oesterheld para
recordar de qué modo siempre nos hemos pensado como títeres de
unas manos138 más o menos invisibles, como inventara Adam Smith.

Retorna aquí a la idea de Marx, respecto del derecho como supe-
restructura de las condiciones materiales de producción.
DÉDALO EN SU LABERINTO O EL JARDÍN DE LOS

SENDEROS QUE SE BIFURCAN
El laberinto está en la mente, no fuera de ella. Un laberinto es

un laberinto a condición de que no nos elevemos sobre él y advir-
tamos su carácter ficcional. Los jueces (como los escritores o los
historiadores), en ocasiones, suelen elevarse sobre el laberinto. Son
los instantes de revolución, cuando algunos pueden ese carácter en
la grundnorm, pero esto es excepcional (el propio Kelsen lo advirtió
en el final de sus días). Con los ojos de Cortázar, se puede ver que
el verdadero monstruo no es el minotauro, sino el mismo laberinto
que está en la cabeza de Dédalo, el arquitecto. En el relato del autor
de Rayuela, Minos le dice a Ariana: “Las madres no cuentan. Todo
está en el caliente germen que las elige y las usa. Tú eres la hija de un rey,
Ariana la muy temida, Ariana la paloma de oro. Él no es nuestro, un arti-
ficio. ¿Sabes de quién es hermano? Del laberinto. De su cárcel misma. ¡Oh
caracol horrendo! Hermano de su jaula, de su prisión de piedra. Un artificio,
mira, igual que su prisión. Dédalo los hizo a ambos, astuto ingeniero.” Y,
más adelante, Teseo a Minos: Tú ya sabes que no. Tengo un problema:
salir del laberinto. ¡Cómo se desvelaron mis maestros proponiendo solucio-
nes al enigma dedálico! Los hay que creen en galerías concéntricas, llenas de
falsas puertas. Me aconsejaron caminar con los ojos cerrados para evitar las
138
En referencia a la genial historieta (comic) de Germán Oesterheld, desa-
parecido durante la última dictadura argentina, que relataba una mítica
invasión extraterrestre donde siempre detrás de cada grupo de bestias inva-
soras había otra que las gobernaba, la superior de todas ellas conocida como
“las manos”, en lo que fue interpretado como una metáfora del imperialismo.
ilusiones; el instinto crece con la sombra y el desamparo. Y Minos a Teseo:

Es extraño. Cada uno se construye su sendero, es su sendero. ¿Por qué, enton-
ces, los obstáculos? ¿Llevamos el Minotauro en el corazón, en el recinto negro
de la voluntad? Cuando ordené al arquitecto esta sierpe de mármol era como si
previera la irrupción del cabeza de toro. Y también como si tu barca, ¡oh mata-
dor de sueños crueles!, estuviera ya subiendo el río, toda velas negras, hacia
Cnossos. ¿Es que vamos extrayendo el acaecer de nuestro presente torturado?
¿Edificamos tan horriblemente nuestra desdicha? y finalmente el Minotauro
a Teseo: Llegaré a Ariana antes que tú. Estaré entre ella y tu deseo. Alzado
como una luna roja iré en la proa de tu nave. Te aclamarán los hombres del
puerto. Yo bajaré a habitar los sueños de sus noches, de sus hijos, del tiempo
inevitable de la estirpe. Desde allí cornearé tu trono, el cetro inseguro de tu
raza... Desde mi libertad final y ubicua, mi laberinto diminuto y terrible
en cada corazón de hombre.” (Cortázar, 1995, págs. 14/15-33-37-69).
Borges, cuando no, en La casa de Asterión (que es el nombre
propio del Minotauro, según surge de la Biblioteca del falso Apolodoro)
le hace decir que el laberinto es su casa, que tiene catorce o infinitas
puertas, que sabe que es hijo de una reina, y es analfabeto, porque
piensa, como el filósofo (Platón), que nada es comunicable por el
arte de la escritura. Asterión le dice al lector claramente: “El hecho
es que soy único. No me interesa lo que un hombre pueda trasmitir a otros
hombres; como el filósofo, pienso que nada es comunicable por el arte de la escri-
tura. Las enojosas y triviales minucias no tienen cabida en mi espíritu, que
está capacitado para lo grande; jamás he retenido la diferencia entre una letra y
otra. Cierta impaciencia generosa no ha consentido que yo aprendiera a leer. A
veces lo deploro, porque las noches y los días son largos. Claro que no me faltan
distracciones. Semejante al carnero que va a embestir, corro por las galerías de
piedra hasta rodar al suelo, mareado. Me agazapo a la sombra de un aljibe
o a la vuelta de un corredor y juego a que me buscan. Hay azoteas desde las
que me dejo caer, hasta ensangrentarme. A cualquier hora puedo jugar a estar
dormido, con los ojos cerrados y la respiración poderosa. (A veces me duermo
realmente, a veces ha cambiado el color del día cuando he abierto los ojos). Pero
de tantos juegos el que prefiero es el de otro Asterión. Finjo que viene a visi-
tarme y que yo le muestro la casa. Con grandes reverencias le digo: “Ahora
volvemos a la encrucijada anterior” o “Ahora desembocamos en otro patio” o
“Bien decía yo que te gustaría la canaleta” o “Ahora verás una cisterna que
se llenó de arena” o “Ya verás como el sótano se bifurca”. A veces me equi-
voco y nos reímos buenamente los dos…”. Asterión relata que cada nueve
años llegan a su casa nueve hombres para que los libere de todo mal,
y uno a uno mueren sin que él se ensangriente las manos, pero uno
al morir profetiza que alguna vez llegará su redentor, al que el hijo
de reina, espera: “¿Cómo será mi redentor?” me pregunto. ¿Será un toro o
un hombre? ¿Será tal vez un toro con cara de hombre? ¿O será como yo? El
sol de la mañana reverberó en la espada de bronce. Ya no quedaba un vesti-
gio de sangre. – Lo creerás Ariadna? – dijo Teseo -. El minotauro apenas se
defendió”. (Borges, La casa de Asterión, 2007)
El apelativo de ‘obstáculos epistemológicos’, como sabemos,
proviene de Gaston Bachelard (Bachelard, 2000) y refiere a nocio-
nes simplistas derivadas de la tradición que impiden un adecuado
análisis científico, nociones que, como Luhmann añade, tienen
demasiado poca complejidad, se sobreestiman a sí mismas y unifor-
mizan el objeto (Luhmann 2007), es decir, nos impiden “ver”.
Son cegueras epistémicas conocidas: primero, que la socie-
dad está compuesta de seres humanos; segundo, que la sociedad se
establece por el consenso entre seres humanos; tercero, que las socie-
dades son unidades territoriales; y cuarto, que la sociedad puede ser
observada desde fuera, como si el observador fuese Dédalo.
El derecho crea su propio laberinto, es uno de los sistemas
de la sociedad, que se autoconstituye, como todos ellos, en base
a una diferenciación que él mismo no puede observar. Al expli-
car la aparición y transformación del derecho a partir del concepto
de autopoiésis forjado por Maturana y Varela, Luhmann rechaza el
propio concepto de origen y sitúa al problema en una escala más

alta de complejidad explicativa. Los juristas son también escrito-
res en búsqueda de un precursor, un fundador, que en algún modo
inventan como Kafka a Zenón de Elea o como Borges a Kafka.139
Es decir toman de otros narradores las líneas anteriores de un guion
que se disuelve en la bruma del pasado. Así es como buscan el prece-
dente, así como cruzan el puente. Pero son sus argumentos y sus
personajes, los que lo cruzan, independizándose de las viejas obras
donde nacieron (como el Quijote), buscando a su autor como los
personajes de Pirandello, así, la novela de Dworkin se encadena y se
desencadena como el cadáver exquisito140 de los surrealistas.
139
“Yo he escrito también algunos cuentos en los cuales traté ambiciosa e
inútilmente de ser Kafka. Hay uno titulado “La biblioteca de Babel” y algún
otro, que fueron ejercicios en donde traté de ser Kafka” (Borges, 1983).
140
Hago alusión al ejercicio de creación artística, literaria, creado por Robert
Desnos, André Bretón y Tristán Tzara. En la década del 20 del siglo pasado,
los surrealistas se reunían para jugar un juego, derivado de otro denomi-
nado “Consecuencias”; cada uno de los presentes, según André Breton,
fundador del movimiento, aportó su palabra siguiendo la regla sustantivo
- adjetivo - verbo, surgiendo la siguiente oración compuesta: Le cadavre -
exquis - boirá le vin - nouveau (el cadáver exquisito beberá el vino nuevo),
de dónde adoptarán el “nombre” del juego. En los Talleres literarios es
muy utilizado y consiste en escribir algo en una hoja blanca, doblar, pasar
la hoja al jugador de al lado, y continuar el escrito sin ver lo que realizó el
anterior, y así, sucesivamente, hasta que todos los jugadores hayan inter-
venido. Breton sostenía: “Lo emocionante para nosotros en ese tipo de
producciones era la certeza de que, para bien o para mal, representaban
algo que no era posible por el trabajo de una sola mente”, Se remarcaba
con ello el modo colectivo, espontánea e intuitivo de la creación artística
cuyos resultados aproximaban a lo onírico, procurando hacer emerger el
subconsciente. El producto final, no era previsible, y daba rienda suelta a
interpretaciones surreales o “hiperreales” que aludían, en su concepto, a
demostraciones intuitivas de las mentes “detrás del papel”.
141
Por ende, una metáfora más adecuada para describir al sistema

del derecho que la pirámide de Merkl, adoptada por Kelsen, es aque-
lla del nudo borromeo142, que permite recurrir a lo que De Giorgi ha
141
Este cadáver exquisito, fue realizado probablemente en la casa de Salvador
Dalí en Port Lligat durante los años treinta, época en la que el artista se
había convertido en portavoz de los principios fundamentales del movi-
miento y en intermediario entre el grupo francés y el español. Sus autores
son André Breton, uno de los fundadores del movimiento, Gala (Elena
Ivanova Diakonova), Valentine Hugo y el propio Salvador Dalí. En la página
del Museo Reina Sofía, de donde extraemos la imagen, se proporcionan la
siguiente información: Fecha: 1932 (ca.); Técnica: Tinta china sobre papel;
Dimensiones: 27 x 18,5 cm; Categoría: Obra sobre papel, Dibujo; Año de
ingreso: 2007; Nº de registro: DE01848.
142
En psicoanálisis, a partir de la enseñanza de Lacan se utiliza el nudo borro-
meo para indicar la estructura que forman los tres registros del ser hablante,
tal como se presentan en la experiencia analítica: el registro de Lo Real, el
registro de Lo Imaginario y el registro de Lo Simbólico, cuyo triple enlace
define el objeto a, «causa del deseo».
llamado – siguiendo a Hofstadter – extraños bucles: “El texto que se fija

como constitución presenta la característica que Douglas Hofstadter atribuye
a las jerarquías intrincadas. Se trata de sistemas en los cuales están presen-
tes extraños bucles. Con esta fórmula Hofstadter define aquél fenómeno que
consiste en el hecho de reencontrarse inesperadamente, subiendo o descen-
diendo a lo largo de los grados de cualquier sistema jerárquico, con el punto de
partida. Un fenómeno representado maravillosamente por Escher en muchos
de sus cuadros: se piensa en la Cascada, o también en Manos que diseñan.
Imágenes espléndidas de estructuras que retornan sobre sí mismas. Que se refie-
ren a sí, que hablan consigo mismas. Como el lenguaje, como cada estructura
autorreferente. Como cada estructura que está incompleta y es indescriptible,
justamente porque éstas son sus características. El texto constitucional es un
texto jurídico. Pero es un texto que habla de sí, que se escribe desde sí. Esto
parece un algo que se programa por sí mismo. La mano izquierda diseña la
mano derecha que diseña la mano izquierda. Observando el cuadro olvidamos
la existencia de Escher, de aquél que lo ha diseñado. Así como observando
la constitución olvidamos su carácter autológico, olvidamos el tiempo, olvida-
mos la paradoja constitutiva de aquello que se vincula para quedar privado de
vínculo. Cometemos el error topológico que nos lleva a no ver la paradoja de
la soberanía como un extraño anillo y entonces a no ver que “cualquier cosa
que estaba dentro del sistema sale del sistema y actúa sobre el sistema, como si
estuviese fuera del sistema”, como dice Hofstadter. El sistema es aquí, natu-
ralmente, la constitución. Aquello que está dentro y sale fuera es la soberanía,
pero podría también ser la razón, el lenguaje. Aquí interesa la soberanía, una
idea, un concepto-clave, como dicen los constitucionalistas, un concepto que
concluye en un modo poco glorioso una larga carrera semántica. Termina como
tautología, la soberanía dice de sí que es soberana; o tal vez termina como
paradoja: una construcción que funciona solo si es ocultada, si no se ve, si se
oculta. Al llegar a este punto, entonces, se impone con insistencia una sospe-
cha: ¿no es que el custodio de la ley, el guardián que está delante de la ley,
quiere esconder propiamente esto: la paradoja de la soberanía y la autología
de la constitución? Y los custodios de la ley, entonces, se comportan siempre

así, todos del mismo modo143? (De Giorgi, Le sfide del giudice costi-
tuzionale, 2015, pág. 61)
El puente entre literatura y derecho merece ser cruzado, antes
aún de ser hecho, aun cuando sea construido para ser inmediata-
mente destruido como el Puente sobre el río Kwai144; malgrado su
destino final, su Oriente, sea el mismo punto de partida, tal como
aquél de Macedonio Fernández, que llegaba a la misma orilla de
la que partía145.
La literatura, como el derecho, es una novela caótica, son
“ruinas circulares”, “jardines que se bifurcan”: Casi en el acto comprendí;
el jardín de senderos que se bifurcan era la novela caótica; la frase varios porve-
nires (no a todos), me sugirió la imagen de la bifurcación en el tiempo, no
en el espacio. La relectura general de la obra confirmó esa teoría. En todas
143
Traducción del autor de este trabajo, revisada por De Giorgi, en ocasión
de su lectura en México ante el Tribunal Constitucional.
144
Aludo al film “The Bridge on the River Kwai” producción británico-es-
tadounidense de 1957, basada en la novela homónima de Pierre Boulle, en
la que construye una historia ficcional, basado en la historia fidedigna de la
construcción de una línea del ferrocarril en Birmania entre 1942 y 1943,
por los japoneses. En la historia un coronel inglés para levantar la moral de
sus soldados prisioneros, acepta colaborar en la construcción del puente,
que luego es volado por un comando inglés, cuando pasa el primer tren. Es
paradójicamente relevante recordar que entre los premios Oscar que reci-
bió la película, se otorgó el de mejor guion adaptado al autor de la novela,
porque los auténticos guionistas Carl Foreman y Michael Wilson, estaban
siendo perseguidos por el senador Joseph McCarthy, acusados de perte-
necer a organizaciones comunistas, por lo que debieron trabajar en secreto
y su aporte no fue acreditado en la primera versión. Recién en 1985, la
Academia concedió el premio de forma póstuma a los auténticos guionistas.
145
Espléndida ironía construida por Macedonio Fernández, escritor, ensa-
yista y poeta argentino, considerado con justicia un vanguardista. Jorge Luis
Borges y Ricardo Piglia, entre otros, le reconocieron su potente influencia;
el puente que cito está en “Una novela para nervios sólidos-Parte tercera:
Del bobo de Buenos Aires”. (Fernández, 1989)
las ficciones, cada vez que un hombre se enfrenta con diversas alternativas,
opta por una y elimina las otras; en la del casi inextricable Ts’ui Pên, opta
-simultáneamente- por todas. Crea, así, diversos porvenires, diversos tiem-
pos, que también proliferan y se bifurcan. De ahí las contradicciones de la
novela. Fang, digamos, tiene un secreto; un desconocido llama a su puerta;
Fang resuelve matarlo. Naturalmente, hay varios desenlaces posibles: Fang
puede matar al intruso, el intruso puede matar a Fang, ambos pueden salvarse,
ambos pueden morir, etcétera. En la obra de Ts’ui Pên, todos los desenlaces
ocurren; cada uno es el punto de partida de otras bifurcaciones. Alguna vez,
los senderos de ese laberinto convergen: por ejemplo, usted llega a esta casa,
pero en uno de los pasados posibles usted es mi enemigo, en otro mi amigo.
Si se resigna usted a mi pronunciación incurable, leeremos unas páginas.”
(Borges, El jardín de los senderos que se bifurcan, 2007)
Los jueces, como Dédalo, pueden construir varios laberintos,
los que sueñan con encontrar el hilo de Ariadna, no saben que al
salir de un laberinto entran en otro, donde el sol pudiera quemarle
las alas como al hijo de Dédalo, el joven Ícaro.
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ISBN 978-65-85626-54-5 (Físico)
ISBN 978-65-85626-61-3 (Digital)
10.29327/5385233
OBSERVADORES Y TEORÍA DE LOS SISTEMAS SOCIALES

Teoría Sociológica, Derechos Humanos y Decisión Judicial
Jorge Eduardo Dougas Price
1ª Edición 2024
Las contribuciones que presentan y discuten aspectos de la Teoría de
Sistemas y la Teoría Social, en las que tuve la suerte de trabajar junto con
mi profesor, Niklas Luhmann (...) ofrecen un conjunto de conceptos que
permiten la construcción del objeto que observan: la sociedad. – y que
se consideran parte del objeto que describen. Son una construcción del
observador. La construcción, por tanto, se realiza siempre en el presente,
del mismo modo que el observador siempre observa el presente sin
poder verse a sí mismo. Él es quien es observado como observador.
— Raffaele DE GIORGI

Observadores y Teoría de Los Sistemas Sociales

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Editor literario: Linaldo B. Nascimento

Producido y grabado por © 2024 Agência Editorial Papel da Palavra

Datos de catalogación en publicación internacional (CIP)

Índice para catálogo sistemático:

LUHMANN, Niklas. DE GIORGI, Raffaele.

Teoria della Società. 11ª edizione.

DGP / CNPq / UFPB / PRPGP-UEPB

CONSELHO EDITORIAL CONSELHO CIENTÍFICO

Luciano Nascimento Silva (UEPB/UFPB) Afrãnio Silva jardim (UERJ)

El presente suspendido más allá de la barbarie

Niklas Luhmann y las Innovaciones

Universalidad Abstrata y Contingencia

El jardín de los senderos que se bifurcan

ducción a su trabajo. Acepté gustosamente. Sus contribuciones presentan

En 1996, hace casi treinta años, dos sociólogos alemanes publi-

Max Miller- Hans-Georg Soeffner (Hg.), Modernität und Barbarei.

Soziologische Zeitdiagnose am Ende des 20. Jahrhundert, Suhrkamp,

temas de la política orientándose hacia los contenidos de sentido

no tener idea de lo que realmente era eso que se llamaba “globali-

universales de la razón ilustrada, había asumido la coloración de la

seguirían siendo sólo grandes fábricas a las cuales Occidente encar-

Pero, en realidad, constituía el presupuesto cognitivo de esa teoría.

N. Luhmann, Haltlose Komplexität, en: Soziologische Aufklärung. 5:

Konstruktivistische Perspektiven, Westdeutscher Verlag, Opladen 1990,

que acababa de extinguirse; en la necesidad de controlar los movi-

MÁS ALLÁ DE LA BARBARIE

En su contribución, Luhmann retomó la semántica de la barba-

F. Schiller, Über die ästhetische Erziehung des Menschen in einer Reihe

von Briefen, (hrsg. von K. L. Berghahn), Reclam, Stuttgart 200

de sus sentidos. Luhmann vio los límites de los bárbaros moder-

R. Koselleck, Vergangene Zukunft. Zur Semantik geschichtlicher Zeiten,

Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1989

opera como una linealidad que se justifica solo para un lado de la

no proporciona ninguna garantía con respecto a la forma de inclu-

¿Qué hay más allá de la barbarie?

no tiene futuro. Este presente es un tiempo que se mueve como

K. Kavafis, Poesie, introducción, traducción y notas de A. di Gregorio,

Garzanti, Milán 2017, pp. 40-42

indígenas. Masacrados y hechos prisioneros, torturados, interro-

Una expresión particularmente desafortunada y vulgar del Ministro del

es el presente, así como el tiempo de la representación del tiempo

de la oferta. El consenso no tiene correlato alguno con la realidad:

obtener reconocimiento porque emerge como ausencia, como lo

del presente lo que legitimó su continua planificación del futuro y

Y es aquí donde el repertorio semántico de la Contrailustración

la francesa. Fue sublimada por los movimientos racistas y totalita-

la oposición asimétrica a cualquier forma de alteridad que se repre-

Mientras concluyo estas observaciones, me ensordece el

Me pregunto: ¿por qué?

Primo Levi, si no es ahora, ¿cuándo?, 1982

Luciano Nascimento Silva

Posdoctorado en Sociología y Teoría del Derecho en el Centro di Studi sul

La propuesta que se esboza en forma de ensayo (trazos sintéti-

de fenómenos sociales (interacción, organización, sociedad) como

confundir con las construcciones puras de Kelsen12, las relaciones

el punto del proceso de selección impreso por el Derecho, punto

de comunicación en las relaciones sociales. La Norma es la comuni-

y comunicación - imprime una explicación científica que revoca el

elemento preponderante para el proceso operacional de informa-

El comando funcional-sistémico luhmanniano de la pers-

NIKLAS LUHMANN – CONSTRUCCIÓN TEÓRICA Y

Sin duda, el sociólogo alemán Niklas Luhmann tiene reser-