IL FORO

ISSN 0015-783X

ITALIANO FONDATO NELL’ANNO 1876 DA ENRICO SCIALO A

a
ANNO CXLIII - N. 2 - FEBBRAIO 2018

to
en
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am
Si segnalano all’attenzione dei lettori: ■ Cass., ord. 28 settembre 2017, n. 22709 (I, 613): efficacia probatoria

on
delle copie fotostatiche e loro disconoscimento

O
■ App. Roma, decr. 4 dicembre 2017 e Trib. Roma, decr. 9 settembre

M abb
■ Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6 (I, 373): più ristretti limiti di im- 2016 (I, 656) circa l’estensibilità del fallimento a società di fatto tra società

M
pugnabilità per difetto di giurisdizione delle decisioni del Consiglio di di capitali
Stato e della Corte dei conti

SI
in ■ Trib. Torino 4 ottobre 2017 (I, 685) circa la revoca di amministratori di
■ Corte cost., ord. 21 dicembre 2017, n. 280, e 20 dicembre 2017, n. 277

AS
s.p.a.
(I, 389): conflitto tra poteri dello Stato in tema di elezioni
so
■ Cass. 6 novembre-20 dicembre 2017, n. 56990, Hoxha Zydi, e 26 set-
■ Corte cost. 13 dicembre 2017, n. 262 (I, 416): legittimità costituzionale tembre-7 novembre 2017, n. 50760, Delli Castelli (II, 73): intercettazioni
es

dell’autodichia degli organi costituzionali telefoniche e videoriprese, e procedimento di riesame di misure cautelari
IO

personali
nc

■ Cass., ord. 19 gennaio 2018, n. 1465 (I, 452): ancora sulla clausola
claims made nell’assicurazione della responsabilità civile
D

■ Cass., sez. un., 26 ottobre-24 novembre 2017, n. 53390, Patroni Griffi

co

■ (II, 84): competenza in caso di connessione teleologica fra reati

U

Cass. 10 gennaio 2018, n. 331 (I, 472): nozione di insussistenza del fat-
to materiale ai fini della tutela ripristinatoria a seguito di licenziamento per
LA

■ Cass., ord. 25-26 ottobre 2017, n. 49194, Sorresso (II, 95): alla Corte
lo

giustificato motivo oggettivo costituzionale per difetto di determinatezza la misura di prevenzione spe-
co

ciale che prescrive di vivere onestamente e rispettare le leggi

C

■ Cass. 4 gennaio 2018, nn. 64 e 63 (I, 482) sull’indennizzo per eccessi-

va durata del giudizio amministrativo ■ Cass. 26 luglio-21 settembre 2017, n. 43144, Micalusi, e 14 luglio-18
ci
LO

■ Cass., ord. 29 dicembre 2017, n. 31175, 15 dicembre 2017, n. 30238, settembre 2017, n. 42561, Pappalardo (II, 113) in tema di autoriciclag-
s

e sez. un., sent. 13 dicembre 2017, n. 29916 (I, 495) circa il diritto gio
Fa

IO

all’assunzione del vincitore di concorso a pubblico impiego, e scorri- ■ Cass. 11 luglio-8 novembre 2017, n. 50928, Venturini, e 10 maggio-8
mento della graduatoria novembre 2017, n. 50921, Bernasconi (II, 128): divieto di accedere a mani-
R

■ Cass., sez. un., 22 dicembre 2017, n. 30877 (I, 515) circa l’impu- festazioni sportive e obbligo di presentazione all’autorità di polizia
O

gnabilità della sospensione del processo per litispendenza internazionale
■ Cass. 12 dicembre 2017, n. 29780 (I, 535): la disciplina della totalizza-
zione non fa venir meno l’obbligo della cancellazione dall’albo degli avvo-
cati ai fini della pensione di anzianità
■ Cass. 6 dicembre 2017, n. 29189, e 27 febbraio 2017, n. 4966 (I, 539)
circa la natura elusiva di donazione di terreno edificabile all’interno del
medesimo nucleo familiare
■ Cass. 14 novembre 2017, n. 26824 (I, 557) in tema di danni da re-
sponsabilità contrattuale ed extracontrattuale: colpa; nesso causale;
onere della prova; responsabilità medica
■ Cass., ord. 9 novembre 2017, n. 26561, 2 ottobre 2017, n. 22991, e sent.
31 luglio 2017, n. 18962 (I, 567): i requisiti del ricorso per cassazione
■ Cass. 16 ottobre 2017, n. 24310 (I, 585) sull’insider di sé stesso
■ Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, 27 dicembre 2017, n. 2272/17
(III, 65): parere sullo schema di regolamento concernente i parametri per la
liquidazione degli onorari forensi
■ Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12 (III, 73): inammissibili-
tà di revocazione di giudicato amministrativo lesivo di diritti dell’uomo
■ Tar Piemonte, sez. I, ord. 17 gennaio 2018, n. 88 (III, 85) sul rito supe-
raccelerato in tema di contratti pubblici
■ Garante protezione dati personali 26 ottobre 2017, n. 438 (III, 110): si-
stemi di informazioni creditizie e trattamento dei dati personali
■ Corte giust. 20 dicembre 2017, causa C-434/15 (IV, 91): il servizio
Uber di spostamenti in area urbana è servizio afferente al settore tra-
sporti e non al settore delle società dell’informazione, la disciplina delle
cui condizioni pertanto compete agli Stati membri

AA.VV., Memorandum sulle tre giurisdizioni superiori (V, 57)

nonché FORO NEWS

in www.foroitaliano.it

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Direzione, redazione e amministrazione: Società Editrice «IL FORO ITALIANO» - Via Pietro Cossa 41 - 00193 Roma
Tel. 06/3222992 - 3242027 - 3213606 - e-mail: info@ilforoitaliano.it
Spedizione in A.P.-45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Perugia; pubblicazione mensile; contiene inserto pubblicitario
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(Parte I: col. 373 a 692; Parte II: col. 73 a 144; Parte III: col. 65 a 120; Parte IV: col. 65 a 116; Parte V: col. 57 a 136)
Chiusura redazionale: 26 febbraio 2018 - Finito di stampare: 28 febbraio 2018
Hanno collaborato alla redazione di questo fascicolo:

Rossano Adorno — Alessandra Alfieri — Ginevra Ammassari — Giovanni Amoroso — Marco

Annecchino — Ferruccio Auletta — Enzo Barilà — Carlo Maria Barone — Luisa Bettiol — Stefania
Adriana Bevilacqua — Carlo Bona — Raffaella Brogi — Ettore Bucciante — Giovanni Canzio —
Leonardo Carbone — Antonio Carratta — Geremia Casaburi — Sabino Cassese — Fabio Cittadini —
Claudio Consolo — Antonello Cosentino — Giorgio Costantino — Elena D’Alessandro — Domenico

a
Dalfino — Francesco Saverio Damiani — Gaetano D’Auria — Luigi de Angelis — Maurizio De Paolis

to
— Angelo Danilo De Santis — Lodovica de Stefano — Lorella Di Carlo — Sergio Di Paola — Pierluigi

en
Di Stefano — Antonio Francesco Esposito — Massimo Fabiani — Gaetano Faconda — Onofrio Fanelli

am
— Maurizio Ferrari — Vincenzo Ferrari — Giovanni Fiandaca — Sebastiano L. Gentile — Giulia
Geraci — Gianluca Grasso — Umberto Izzo — Antonio Lamorgese — Giovanni Liberati Buccianti —

on
Giulia Lischi — Antonello Lo Calzo — Massimo Luciani — Francesco Mainetti — Antonio Mondini

O
— Alessandro Pajno — Alessandro Palmieri — Vincenzo Paone — Roberto Pardolesi — Filippo

M abb

M
Patroni Griffi — Angelina-Maria Perrino — Domenico Piombo — Vito Poli — Andrea Proto Pisani —
Roberto Ranucci — Giancarlo Ricci — Roberto Romboli — Giuseppe Ruffini — Paolo Santarelli —

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in
Giuliano Scarselli — Enrico Scoditti — Massimiliano Silvetti — Stefania Stefanelli — Bruno Tassone

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— Antonio Tizzano — Luisa Torchia — Aldo Travi — Giuseppe Versaci
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Michele Scialoja, responsabile

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D
co

In conformità con i criteri di classificazione delle riviste giuridiche elaborati in sede universitaria:
U
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la redazione del Foro italiano, in continuità con la sua tradizione, effettua una rigorosa selezione qualita-
co

tiva dei lavori ritenuti meritevoli di pubblicazione. I contributi vengono ulteriormente sottoposti a veri-
C

fica in forma biunivocamente anonima ad opera di studiosi, anche esterni alla redazione della rivista, di
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vasta esperienza e indiscussa serietà e indipendenza.

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Fa

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Il Foro italiano
R
O

già diretto da:

Nicola De Crescenzio, Ferdinando Mecacci, Enrico Scialoja (1876-1877)
Nicola De Crescenzio, Enrico Scialoja (1878-1889)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1890-1908)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Vincenzo Romano (1909-1912)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1913-1925)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1926)
Vittorio Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1927-1928)
Vittorio Scialoja, Luigi Busatti (1929-1933)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja (1934-1938)
Luigi Busatti, Antonio Scialoja (1939-1943)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1944-46)
Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1947-1950)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli (1951-1960)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca (1961-1963)
Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca, Carlo Scialoja (1964-1976)
Carlo Scialoja, Giuseppe Branca (1977-1982)
Carlo Scialoja (1983-1998)
Michele Scialoja (1999-2011)
Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja, Maurizio Converso (2012-2013)
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja (2014-2015)

direzione:
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Michele Scialoja

La Rivista è stampata su carta riciclata

come contributo alla difesa dell’ambiente
 INDICE DELLE DECISIONI
(fascicolo 2 - febbraio 2018)

Parte I TRIBUNALI
Firenze ord. 26 ottobre 2017 col. 682
CORTE COSTITUZIONALE Torino 4 ottobre 2017 » 685
sent. 18 gennaio 2018, n. 6 col. 373 Roma decr. 9 settembre 2016 » 656

a
sent. 12 gennaio 2018, n. 1 » 384
ord. 21 dicembre 2017, n. 280 » 389

to
ord. 20 dicembre 2017, n. 277 » 389 Parte II

en
sent. 20 dicembre 2017, n. 276 » 399
sent. 14 dicembre 2017, n. 271 » 401 CORTE DI CASSAZIONE

am
sent. 14 dicembre 2017, n. 269 » 405 sez. VI 6 novembre - 20 dicembre 2017,
sent. 14 dicembre 2017, n. 267 » 412 n. 56990, Hoxha Zydi col. 73

on
sent. 13 dicembre 2017, n. 262 » 416 sez. un. 26 ottobre - 24 novembre 2017,
sent. 13 dicembre 2017, n. 260 » 430 n. 53390, Patroni Griffi » 84

O
M abb
sent. 7 dicembre 2017, n. 259 » 434 sez. II ord. 25-26 ottobre 2017,

M
sent. 7 dicembre 2017, n. 258 » 439 n. 49194, Sorresso » 96
sez. VI 26 settembre - 7 novembre 2017,

SI
sent. 20 novembre 2017, n. 241 » 444
IO in n. 50760, Delli Castelli » 73

AS
CORTE DI CASSAZIONE sez. III 21 settembre - 15 dicembre 2017,
so
n. 56080, Cattin » 109
sez. III ord. 19 gennaio 2018, n. 1465 col. 452 sez. feriale 26 luglio - 21 settembre 2017,
es

sez. lav. 16 gennaio 2018, n. 836 » 465 n. 43144, Micalusi » 113

sez. trib. 12 gennaio 2018, n. 610 » 468 sez. II 14 luglio - 18 settembre 2017,
nc

sez. lav. 10 gennaio 2018, n. 331 » 472 n. 42561, Pappalardo » 113

D

sez. VI ord. 9 gennaio 2018, n. 289 » 476 sez. III 11 luglio - 8 novembre 2017,
co

n. 50928, Venturini » 128

U

sez. lav. 4 gennaio 2018, n. 101 » 479

sez. III 28 giugno - 22 novembre 2017,
LA

sez. II 4 gennaio 2018, n. 64 » 482

IO olo

sez. II 4 gennaio 2018, n. 63 » 483 n. 53136, Vacca » 134

sez. III 10 maggio - 8 novembre 2017,
C

sez. II 4 gennaio 2018, n. 62 » 486

c

n. 50921, Bernasconi » 129

sez. VI ord. 3 gennaio 2018, n. 20 » 489
O sci
LO

sez. lav. 2 gennaio 2018, n. 1 » 492

sez. lav. ord. 29 dicembre 2017, n. 31175 » 495
Fa

Parte III
sez. un. 27 dicembre 2017, n. 30985 » 504
sez. un. 22 dicembre 2017, n. 30877 » 515 CONSIGLIO DI STATO
R

sez. lav. ord. 15 dicembre 2017, n. 30238 » 496

sez. I ord. 14 dicembre 2017, n. 30123 » 525 sez. cons. atti normativi 27 dicembre 2017,
sez. un. ord. 13 dicembre 2017, n. 29922 » 532 n. 2272/17 col. 65
sez. un. 13 dicembre 2017, n. 29916 » 496 ad. plen. 20 dicembre 2017, n. 12 » 73
sez. lav. 12 dicembre 2017, n. 29780 » 535 sez. IV 6 ottobre 2017, n. 4656 » 82
sez. trib. 6 dicembre 2017, n. 29189 » 539
TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI
sez. lav. 4 dicembre 2017, n. 28974 » 545
sez. III ord. 23 novembre 2017, n. 27887 » 549 Piemonte sez. I ord. 17 gennaio 2018, n. 88 col. 85
sez. II 21 novembre 2017, n. 27624 » 552 Lazio sez. III bis 9 gennaio 2018, n. 128 » 94
sez. III 14 novembre 2017, n. 26824 » 557 Marche sez. I 29 dicembre 2017, n. 944 » 97
sez. II ord. 9 novembre 2017, n. 26561 » 567 Friuli-Venezia Giulia sez. I
sez. II 17 ottobre 2017, n. 24470 » 578 28 novembre 2017, n. 366 » 99
sez. II 16 ottobre 2017, n. 24310 » 585 Lombardia sede Brescia sez. II
18 ottobre 2017, n. 1255 » 101
sez. III ord. 13 ottobre 2017, n. 24088 » 593
sez. III ord. 13 ottobre 2017, n. 24077 » 601 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
sez. I ord. 9 ottobre 2017, n. 23580 » 609
sez. lav. ord. 2 ottobre 2017, n. 22991 » 567 del. 24 gennaio 2018 col. 106
sez. II ord. 28 settembre 2017, n. 22709 » 613
sez. VI ord. 21 settembre 2017, n. 22009 » 617 GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
sez. III 31 luglio 2017, n. 18962 » 567 provv. 26 ottobre 2017, n. 438 col. 110
sez. un. ord. 5 giugno 2017, n. 13912 » 621
sez. I 16 maggio 2017, n. 12058 » 624
sez. trib. 19 aprile 2017, n. 9787 » 629 Parte IV
sez. II 2 marzo 2017, n. 5345 » 635
sez. trib. 27 febbraio 2017, n. 4966 » 539 CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
sez. un. 2 febbraio 2017, n. 2731 » 642
sez. un. 18 novembre 2016, n. 23463 » 647 sent. 20 dicembre 2017, causa C-529/16 col. 65
sent. 20 dicembre 2017, causa C-500/16 » 73
CORTI D’APPELLO sent. 20 dicembre 2017, causa C-158/16 » 82
sent. 20 dicembre 2017, causa C-434/15 » 91
Roma decr. 4 dicembre 2017 col. 656 sent. 28 novembre 2017, causa C-514/16 » 100
Roma 26 maggio 2017 » 673 sent. 8 giugno 2017, causa C-111/17 PPU » 103

ILL FORO
ORO ITALIANO 2018.— 11.
TALIANO — 2018
HEADER
INDICE ANALITICO
(fascicolo 2 - febbraio 2018)

Articoli, note, osservazioni
ENRICO SCODITTI — Giudice costituzionale e giudice
comune di fronte alla carta dei diritti fondamentali del-
l’Unione europea dopo la sentenza costituzionale n. 269
del 2017 (Nota a Corte cost. 14 dicembre 2017, n. 269) ...
ANTONELLO LO CALZO — L’autodichia non lede le attri-
IX. - FILIPPO PATRONI GRIFFI, Per un «dialogo tra le
corti» al servizio del cittadino e non di giudici e
giuristi ................................................................ V, 96
X. - MASSIMO LUCIANI, Il Memorandum delle giurisdi-
zioni superiori e la discussione (mancata) sulla
I, 406 certezza del diritto ................................................... V, 100
XI. - SABINO CASSESE - LUISA TORCHIA, La Costitu-

a
buzioni degli organi giurisdizionali e assicura la tutela zione dei diritti e la Costituzione delle prerogati-
ve ........................................................................ V, 104

to
dei ricorrenti? (Nota a Corte cost. 13 dicembre 2017, n.
262) ................................................................................. I, 426 XII. - ALDO TRAVI, Rapporti fra le giurisdizioni e inter-

en
pretazione della Costituzione: osservazioni sul
SEBASTIANO L. GENTILE — L’accesso alla giurisdizione
Memorandum dei presidenti delle tre giurisdizioni
previdenziale tra favor, strette e correzioni (Nota a Corte

am
superiori ................................................................ V, 109
cost. 20 novembre 2017, n. 241) ....................................... I, 448 XIII. - CLAUDIO CONSOLO, La base partecipativa e
ELENA D’ALESSANDRO — Le sezioni unite ribadiscono l’aspirazione alla nomofilachia ........................... V, 111

on
che è il regolamento necessario di competenza lo stru- XIV. - ANTONELLO COSENTINO, Brevi considerazioni a

O
mento utilizzabile avverso il provvedimento di sospensio- proposito del Memorandum sulle giurisdizioni .... V, 117

M abb
ne del processo per litispendenza internazionale (Nota a XV. - ALESSANDRO PAJNO, Un Memorandum virtuoso V, 122

M
Cass. 22 dicembre 2017, n. 30877) ................................... I, 521 XVI. - GAETANO D’AURIA, Memorandum sulle giurisdi-

SI
LODOVICA DE STEFANO — Patti successori e contratto a zioni e Corte dei conti ............................................ V, 125
favore del terzo (Nota a Cass. 21 novembre 2017, n. IO in XVII. - CARLO MARIA BARONE - ROBERTO PARDOLESI,

AS
27624) .............................................................................. I, 554 Qualche minimale considerazione conclusiva ..... V, 133
so

BRUNO TASSONE — Responsabilità contrattuale, prova del

es

nesso, concause e «più probabile che non» (Nota a Cass. 14

novembre 2017, n. 26824) ................................................ I, 562
Giurisprudenza
(in neretto le voci del Repertorio del Foro italiano)
nc

FRANCESCO SAVERIO DAMIANI — Brevi osservazioni su

D

sinteticità e autosufficienza del ricorso per cassazione Alimenti e bevande (igiene e commercio)
co

(Osservaz. a Cass., ord. 9 novembre 2017, n. 26561, 2 ot-

U

Commercio di sostanze alimentari contenenti parassiti — Reato —

tobre 2017, n. 22991, e sent. 31 luglio 2017, n. 18962) ..... I, 576 Estremi — Fattispecie (Cass. 21 settembre - 15 dicembre 2017, n.
LA
IO olo

FERRUCCIO AULETTA — Lo stato presente del pubblico 56080, Cattin). II, 109.
ministero davanti alla Corte di cassazione (civile) (Nota a
C

Appalto
c

Cass., ord. 13 ottobre 2017, n. 24088) .............................. I, 598 Vizi dell’opera — Impegno all’eliminazione — Obbligazione auto-
O sci
LO

STEFANIA STEFANELLI — Verso la capacità di agire del noma — Prescrizione ordinaria (Cass. 4 gennaio 2018, n. 62). I, 486.
minore: il caso degli atti giuridici in senso stretto (Nota a
Arbitrato e compromesso
Fa

Cass., ord. 13 ottobre 2017, n. 24077) .............................. I, 604

Lodi non definitivi e parziali — Immediata impugnabilità — Condi-
SILVIA IZZO — Lodi parziali e lodi non definitivi: indivi- zioni — Fattispecie (Cass. 18 novembre 2016, n. 23463). I, 647 (con
R

duazione e regime di impugnazione (Nota a Cass. 18 no- nota di S. IZZO).

vembre 2016, n. 23463) .................................................. I, 652
LEONARDO CARBONE — I nuovi parametri forensi (Nota
a Cons. Stato, sez. cons. atti normativi, 27 dicembre 2017,
n. 2272/17) ....................................................................... III, 70
ALDO TRAVI — Corte di Strasburgo e giudici nazionali:
equilibri problematici ed esigenze di rigore (Nota a Cons.
Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12) ......................... III, 80
Rassegna dei pareri del Consiglio di Stato (1° ottobre -
31 dicembre 2017) (a cura di M. DE PAOLIS) .................... III, 117
ALESSANDRO PALMIERI — Uber Pop: fine delle corse in
(mezza) Europa? (Nota a Corte giust. 20 dicembre 2017,
causa C-434/15) ............................................................... IV, 95
Memorandum sulle tre giurisdizioni superiori:
I. - Memorandum...................................................... V, 58
II. - ANDREA PROTO PISANI - GIULIANO SCARSELLI,
La strana idea di consentire ai giudici ammini-
strativi di comporre i collegi delle sezioni unite. . V, 62
III. - GIOVANNI CANZIO, Le buone ragioni di un Me-
morandum. ......................................................... V, 66
IV. - ANDREA PROTO PISANI, Chiosa ad una recente
«conferenza» tenutasi a Roma il 18 dicembre
2017, presso il parlamento, in tema di giustizia
con la partecipazione di autorevolissime perso-
nalità. ................................................................. V, 69
V. - ANTONIO CARRATTA - GIORGIO COSTANTINO -
GIUSEPPE RUFFINI, Per la salvaguardia delle
prerogative costituzionali della Corte di cassa-
zione ................................................................... V, 71
VI. - ANTONIO LAMORGESE, Note in margine al Me-
morandum sulle giurisdizioni. ............................. V, 80
VII. - ENRICO SCODITTI, Il mutamento costituzionale
materiale su diritti soggettivi e giudice ammini-
strativo e il sindacato della Corte di cassazione .. V, 84
VIII. - GIOVANNI AMOROSO, Le sezioni unite civili del-
la Corte di cassazione a composizione allargata:
considerazioni a margine del Memorandum sulle
tre giurisdizioni .................................................. V, 90
Clausola compromissoria — Questione sulla validità ed esistenza —
Natura pregiudiziale di rito (id.). I, 647 (con nota di S. IZZO).
Lavoro — Giudizio di nullità — Competenza in materia di lavoro —
Accertamento della arbitrabilità — Ammissibilità della impugnazione
(App. Roma 26 maggio 2017). I, 673.
Assicurazione (contratto di)
Assicurazione contro i danni — Assicurazione della responsabilità
civile — Sinistri — Rimessione alle sezioni unite (Cass., ord. 19 gen-
naio 2018, n. 1465). I, 452 (con osservaz. di A. PALMIERI).
Assicurazione della responsabilità civile — Clausola claims made —
Immeritevolezza — Rimessione alle sezioni unite (id.). I, 452 (con os-
servaz. di A. PALMIERI).
Assicurazione obbligatoria r.c.a. — Richiesta di risarcimento —
Formulazione da parte di minore o di terzo incaricato — Validità —
Presupposti (Cass., ord. 13 ottobre 2017, n. 24077). I, 601 (con nota di
S. STEFANELLI).
V. Unione europea.
Autoveicolo
Sequestro — Custode — Compenso — Riduzione con effetto retroatti-
vo — Incostituzionalità (Corte cost. 14 dicembre 2017, n. 267). I, 412.
Avvocato
Previdenza — Pensione di anzianità — Requisiti perfezionati con la
totalizzazione — Cancellazione dall’albo — Necessità (Cass. 12 di-
cembre 2017, n. 29780). I, 535.
Parametri — Modifiche — Schema di regolamento del ministro della
giustizia — Parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. cons. atti
normativi, 27 dicembre 2017, n. 2272/17). III, 65 (con nota di L. CAR-
BONE).
Beni culturali, paesaggistici e ambientali
V. Provvedimenti di urgenza.
Caccia e protezione della fauna
V. Regione.
Cassazione civile
Ricorso — Motivi — Specificità — Violazione — Fattispecie (Cass.,
ord. 9 novembre 2017, n. 26561). I, 567 (con osservaz. di F.S. DAMIA-
NI).

IL FORO ITALIANO — 2018.

HEADER
Ricorso — Contenuto — Censure attinenti alla liquidazione delle
spese processuali — Fattispecie (Cass., ord. 2 ottobre 2017, n. 22991).
I, 567 (con osservaz. di F.S. DAMIANI).
Ricorso — Contenuto — Esposizione sommaria dei fatti della causa —
Narrazione di ogni singolo fatto processuale — Inammissibilità (Cass. 31
luglio 2017, n. 18962). I, 567 (con osservaz. di F.S. DAMIANI).
Procedimento in camera di consiglio dinanzi alle sezioni semplici —
Pubblico ministero — Conclusioni scritte — Deposito — Termini —
Questione manifestamente infondata di costituzionalità (Cass., ord. 13
ottobre 2017, n. 24088). I, 593 (con nota di F. AULETTA).
Circolazione stradale
Sanzioni amministrative — Ritardato pagamento — Maggiorazione
di un decimo per semestre — Applicabilità (Cass., ord. 23 novembre
to
2017, n. 27887). I, 549.
en
Cittadinanza
Acquisizione — Giuramento di fedeltà alla repubblica — Persone di-
am
sabili — Esenzione — Mancata previsione — Incostituzionalità (Corte
cost. 7 dicembre 2017, n. 258). I, 439.
Acquisizione — Giuramento di fedeltà alla repubblica — Persone di-
on
sabili — Esenzione — Mancata previsione — Atto privo di forza di
O
legge — Questione inammissibile di costituzionalità (id.). I, 439.
M abb
Commercio (disciplina del)
M
Bar — Ore notturne — Stazionamento della clientela innanzi al loca-
SI
le — Interdizione totale — Onere di imporre agli avventori il rispetto
IO in
del divieto — Illegittimità (Tar Lombardia, sede Brescia, sez. II, 18 ot-
AS
tobre 2017, n. 1255). III, 101.
so
Competenza civile
es
Litispendenza internazionale — Sospensione del giudizio italiano —
Regolamento di competenza (Cass. 22 dicembre 2017, n. 30877). I, 515
nc
(con nota di E. D’ALESSANDRO).
D
Competenza e giurisdizione penale
co
Connessione teleologica — Identità di autori del reato-mezzo e del
U
reato-fine — Esclusione (Cass. 26 ottobre - 24 novembre 2017, n.
LA
IO olo
53390, Patroni Griffi). II, 84.
Concorrenza (disciplina della)
C
c
Contributi per il funzionamento dell’Autorità garante della concor-
O sci
renza e del mercato — Presupposti e destinatari dell’imposizione —
LO
Questioni inammissibili di costituzionalità (Corte cost. 14 dicembre
2017, n. 269). I, 405 (con nota di E. SCODITTI).
Fa
Contributi per il funzionamento dell’Autorità garante della concor-
renza e del mercato — Presupposti e destinatari dell’imposizione —
R
Questioni infondate di costituzionalità (id.). I, 406 (con nota di E.
SCODITTI).
Concorso di persone nel reato
V. Riciclaggio di proventi illeciti e finanziamento del terrorismo
(prevenzione).
Concorso a pubblico impiego
Vincitore — Ritardata assunzione — Risarcimento del danno — De-
terminazione (Cass., ord. 29 dicembre 2017, n. 31175). I, 495.
Ente soggetto a patto di stabilità — Vincolo finanziario sopravvenuto
— Vincitore di concorso — Diritto all’assunzione — Esclusione
(Cass., ord. 15 dicembre 2017, n. 30238). I, 496.
Graduatoria definitiva — Diritto allo scorrimento — Controversia —
Giurisdizione ordinaria (Cass. 13 dicembre 2017, n. 29916). I, 496.
Bando — Offerta al pubblico — Diritto all’assunzione (id.). I, 496.
Consiglio di Stato e tribunali amministrativi
Rassegna dei pareri del Consiglio di Stato (1° ottobre - 31 dicembre
2017) (a cura di M. DE PAOLIS). III, 117.
Concorso a consigliere di Stato — Retrodatazione della nomina —
Questione inammissibile di costituzionalità (Corte cost. 20 dicembre
2017, n. 276). I, 399.
Contratti bancari
Ordine di bonifico — Esecuzione — Negligenza — Fattispecie
(Cass., ord. 9 ottobre 2017, n. 23580). I, 609.
Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni della
pubblica amministrazione
V. Giustizia amministrativa.
Corte costituzionale
Conflitto tra poteri dello Stato — Requisiti soggettivi ed oggettivi —
Insufficiente individuazione — Inammissibilità — Fattispecie in tema
di leggi elettorali per la camera e per il senato (Corte cost., ord. 21 di-
cembre 2017, n. 280). I, 389.
Conflitto tra poteri dello Stato — Requisiti soggettivi ed oggettivi —
Insussistenza — Inammissibilità — Fattispecie in tema di questione di
fiducia per l’approvazione della legge elettorale per la camera e per il
senato (Corte cost., ord. 20 dicembre 2017, n. 277). I, 389.
Costituzione della Repubblica
V. Autoveicolo — Cassazione civile — Cittadinanza — Concorrenza
(disciplina della) — Consiglio di Stato e tribunali amministrativi —
IL FORO ITALIANO — 2018.
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Ipoteca — Lavoro e pre-
videnza (controversie in materia di) — Misure di prevenzione — Pen-
sione civile, militare e di guerra — Regione.
Danni in materia civile
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale — Colpa e nesso di
causa — Accertamento — Prova (Cass. 14 novembre 2017, n. 26824).
I, 557 (con nota di B. TASSONE).
Responsabilità contrattuale — Nesso di causa — Inversione del-
l’onere della prova — Esclusione (id.). I, 557 (con nota di B. TASSO-
NE).
Diritti politici e civili
a
Diritto alla ragionevole durata del processo — Giudizio amministra-
tivo — Indennizzo — Determinazione (Cass. 4 gennaio 2018, n. 64). I,
482.
Diritto alla ragionevole durata del processo — Giudizio amministra-
tivo — Indennizzo — Dichiarazione di perenzione — Irrilevanza (Cass.
4 gennaio 2018, n. 63). I, 483.
Diritto in genere
Memorandum sulle tre giurisdizioni superiori:
I. - Memorandum ...................................................... V, 58
II. - A. PROTO PISANI - G. SCARSELLI, La strana idea
di consentire ai giudici amministrativi di com-
porre i collegi delle sezioni unite. ....................... V, 62
III. - G. CANZIO, Le buone ragioni di un Memoran-
dum. .................................................................... V, 66
IV. - A. PROTO PISANI, Chiosa ad una recente «confe-
renza» tenutasi a Roma il 18 dicembre 2017,
presso il parlamento, in tema di giustizia con la
partecipazione di autorevolissime personalità. .... V, 69
V. - A. CARRATTA - G. COSTANTINO - G. RUFFINI,
Per la salvaguardia delle prerogative costituzio-
nali della Corte di cassazione ............................. V, 71
VI. - A. LAMORGESE, Note in margine al Memoran-
dum sulle giurisdizioni. ....................................... V, 80
VII. - E. SCODITTI, Il mutamento costituzionale mate-
riale su diritti soggettivi e giudice amministrati-
vo e il sindacato della Corte di cassazione .......... V, 84
VIII. - G. AMOROSO, Le sezioni unite civili della Corte
di cassazione a composizione allargata: conside-
razioni a margine del Memorandum sulle tre
giurisdizioni ........................................................ V, 90
IX. - F. PATRONI GRIFFI, Per un «dialogo tra le corti»
al servizio del cittadino e non di giudici e giuristi V, 96
X. - M. LUCIANI, Il Memorandum delle giurisdizioni
superiori e la discussione (mancata) sulla cer-
tezza del diritto ................................................... V, 100
XI. - S. CASSESE - L. TORCHIA, La Costituzione dei
diritti e la Costituzione delle prerogative ............ V, 104
XII. - A. TRAVI, Rapporti fra le giurisdizioni e inter-
pretazione della Costituzione: osservazioni sul
Memorandum dei presidenti delle tre giurisdi-
zioni superiori ..................................................... V, 109
XIII. - C. CONSOLO, La base partecipativa e
l’aspirazione alla nomofilachia ........................... V, 111
XIV. - A. COSENTINO, Brevi considerazioni a proposito
del Memorandum sulle giurisdizioni ................... V, 117
XV. - A. PAJNO, Un Memorandum virtuoso .................. V, 122
XVI. - G. D’AURIA, Memorandum sulle giurisdizioni e
Corte dei conti .................................................... V, 125
XVII. - C.M. BARONE - R. PARDOLESI, Qualche minima-
le considerazione conclusiva ............................... V, 133
Dogana
V. Unione europea.
Donazione
Esistenza di figli al momento dell’atto di donazione — Sopravve-
nienza di ulteriori figli — Revocazione — Esclusione (Cass. 2 marzo
2017, n. 5345). I, 635.
Elezioni
V. Corte costituzionale.
Energia elettrica ed energia in genere
Impianto fotovoltaico — Tariffa incentivante — Rivalutazione Istat
— Gestore dei servizi energetici — Ripetizione di somme corrisposte
— Accertamento negativo — Giurisdizione amministrativa esclusiva
(Cass., ord. 13 dicembre 2017, n. 29922). I, 532.
Piano territoriale di coordinamento provinciale — Nuove concessioni
per derivazioni idroelettriche — Limiti correlati all’uso sostenibile del
territorio — Normativa sulla promozione dell’energia elettrica prodotta
da fonti energetiche rinnovabili — Compatibilità (Cass. 2 febbraio
2017, n. 2731). I, 642.
HEADER
Espropriazione per pubblico interesse
Indennità — Aree edificabili — Incremento del dieci per cento —
Estremi (Cass. 16 maggio 2017, n. 12058). I, 624.
Fallimento
Estensione — Società di fatto — Prova (App. Roma, decr. 4 dicem-
bre 2017 e Trib. Roma, decr. 9 settembre 2016). I, 656.
V. Spese giudiziali in materia civile.
Ferrovie, tramvie e filovie
Servitù coattive — Passaggio di ferrovie — Binari di raccordo con
stabilimento industriale — Concessione ferroviaria — Necessità —
Esclusione (Cass. 17 ottobre 2017, n. 24470). I, 578.
Servitù coattive — Passaggio di ferrovie — Binari di raccordo con
stabilimento industriale — Binari preesistenti sul fondo servente —
to
Utilizzabilità — Limiti (id.). I, 578.
en
Giurisdizione civile
Condizioni di separazione — Affidamento della figlia — Domanda
am
di modifica — Doppia cittadinanza — Residenza abituale negli Stati
uniti — Giurisdizione italiana — Esclusione (Cass., ord. 5 giugno
2017, n. 13912). I, 621.
on
V. Competenza civile — Concorso a pubblico impiego — Diritto in
O
genere — Energia elettrica ed energia in genere — Impiegato dello
M abb
Stato e pubblico in genere — Sanità pubblica e sanitari.
M
Giustizia amministrativa
SI
Revocazione — Giudicato amministrativo lesivo di diritti protetti
IO in
AS
dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo — Inammissibilità
(Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12). III, 73 (con osservaz.
so
di E. D’ALESSANDRO e nota di A. TRAVI).
es
Giudizio in tema di contratti pubblici — Atti di ammissione o di
mancata esclusione — Onere di impugnazione immediata — Rimessio-
nc
ne alla Corte di giustizia (Tar Piemonte, sez. I, ord. 17 gennaio 2018, n.
88). III, 85.
D
co
Giudizio in tema di contratti pubblici — Atti di ammissione o di
U
mancata esclusione — Onere di impugnazione immediata — Inosser-
LA
vanza — Preclusione — Rimessione alla Corte di giustizia (id.). III, 85.
IO olo
V. Diritti politici e civili.
C
Impiegato dello Stato e pubblico in genere
c
O sci
Controversie — Giurisdizione amministrativa — Limite temporale
LO
— Questione infondata di costituzionalità (Corte cost. 18 gennaio 2018,
n. 6). I, 373.
Fa
Controversie — Giurisdizione amministrativa — Limite temporale
— Questione inammissibile di costituzionalità (id.). I, 373.
R
Controversie — Giurisdizione amministrativa — Limite temporale
— Giurisdizione ordinaria — Decadenza — Questione inammissibile
di costituzionalità (id.). I, 373.
Domanda di equo indennizzo — Termine semestrale di decadenza —
Dies a quo (Cass. 4 gennaio 2018, n. 101). I, 479.
Disabile a carico — Esonero dai turni di lavoro notturno — Esclu-
sione — Fattispecie (Tar Marche, sez. I, 29 dicembre 2017, n. 944).
III, 97.
Intercettazione di conversazioni o comunicazioni
V. Misure cautelari personali.
Intermediazione e consulenza finanziaria
Abuso di informazioni privilegiate — Insider di sé stesso (Cass. 16
ottobre 2017, n. 24310). I, 585.
Abuso di informazioni privilegiate — Società quotata — Rastrella-
mento di azioni — Opa finalizzata al delisting (id.). I, 585.
Ipoteca
Cancellazione per riduzione per restituzione dei beni — Provvedi-
mento cautelare d’urgenza — Esclusione — Questione infondata di co-
stituzionalità nei sensi di cui in motivazione (Corte cost. 14 dicembre
2017, n. 271). I, 401.
Istruzione pubblica
Scuola primaria — Concorso — Domanda di partecipazione redatta
con modalità informatiche — Laurea in scienze della formazione pri-
maria — Mancata inclusione — Rettifica della graduatoria (Tar Lazio,
sez. III bis, 9 gennaio 2018, n. 128). III, 94.
Lavoro e previdenza (controversie in materia di)
Giudizi per prestazioni previdenziali — Dichiarazione del valore del-
la prestazione — Omissione o irritualità — Inammissibilità del ricorso
— Incostituzionalità (Corte cost. 20 novembre 2017, n. 241). I, 444
(con nota di S.L. GENTILE).
V. Arbitrato e compromesso.
Lavoro (rapporto di)
Assegnazione a mansioni inferiori — Assenza dal lavoro — Licen-
ziamento — Legittimità (Cass. 16 gennaio 2018, n. 836). I, 465.
Licenziamento per giustificato motivo oggettivo — Tutela ripristina-
toria — Insussistenza del fatto materiale — Nozione — Fattispecie
(Cass. 10 gennaio 2018, n. 331). I, 472.
Qualificazione — Subordinazione — Esclusione — Contratto d’opera
IL FORO ITALIANO — 2018.
— Configurabilità — Fattispecie (Cass. 2 gennaio 2018, n. 1). I, 492.
Licenziamento disciplinare — Contestazione dell’addebito — Tardi-
vità — Tutela applicabile (Cass. 27 dicembre 2017, n. 30985). I, 504.
Procedimento disciplinare — Scritto anonimo — Rilevanza (Cass. 4
dicembre 2017, n. 28974). I, 545.
V. Unione europea.
Minore, infanzia e maternità
Sottrazione internazionale di minori — Minore — Residenza abitua-
le — Nozione — Rilevanza fattuale — Fattispecie (Cass., ord. 14 di-
cembre 2017, n. 30123). I, 525.
V. Unione europea.
a
Misure cautelari personali
Riesame — Trasmissione degli atti — Decreti autorizzativi delle in-
tercettazioni — Omessa trasmissione da parte del pubblico ministero
unitamente alla richiesta di applicazione della misura — Perdita di effi-
cacia della misura cautelare — Esclusione — Inutilizzabilità delle in-
tercettazioni — Condizioni (Cass. 6 novembre - 20 dicembre 2017, n.
56990, Hoxha Zydi). II, 73.
Riesame — Videoriprese — Richiesta del difensore di copia dei sup-
porti — Condizioni (id.). II, 73.
Riesame — Intercettazioni — Richiesta del difensore di copia dei
supporti — Pubblico ministero — Ritardo nel deposito — Differimento
dell’udienza — Richiesta del difensore — Obbligo — Esclusione
(Cass. 26 settembre - 7 novembre 2017, n. 50760, Delli Castelli). II, 73.
Misure di prevenzione
Sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno — Prescrizioni —
Vivere onestamente e rispettare le leggi — Inosservanza — Reato —
Questione non manifestamente infondata di costituzionalità (Cass., ord.
25-26 ottobre 2017, n. 49194, Sorresso). II, 96.
Notaio
Responsabilità disciplinare — Ricezione di convenzione costituente
patto successorio istitutivo — Fattispecie (Cass. 21 novembre 2017, n.
27624). I, 552 (con nota di L. DE STEFANO).
Ordinamento giudiziario
Magistrati — Consiglio superiore della magistratura — Memoran-
dum delle tre giurisdizioni (Cons. sup. magistratura 24 gennaio 2018).
III, 106.
Parlamento
Senato — Presidente della repubblica — Personale dipendente —
Autodichia — Approvazione di disposizioni regolamentari — Spettan-
za (Corte cost. 13 dicembre 2017, n. 262). I, 416 (con nota di A. LO
CALZO).
Pensione civile, militare e di guerra
Trattamento di quiescenza dei pubblici dipendenti — Determinazio-
ne della base pensionabile — Indennità integrativa speciale — Maggio-
razione del diciotto per cento — Esclusione — Questione infondata di
costituzionalità (Corte cost. 7 dicembre 2017, n. 259). I, 434.
Persona fisica e diritti della personalità
Trattamento dei dati personali — Sistemi di informazioni creditizie
— Registrazione dei dati — Preavviso all’interessato — Atto recettizio
(Garante protezione dati personali 26 ottobre 2017, n. 438). III, 110
(con osservaz. di A. PALMIERI).
Trattamento dei dati personali — Sistemi di informazioni creditizie
— Dati relativi a inadempimenti non regolarizzati — Conservazione —
Termine massimo (id.). III, 110 (con osservaz. di A. PALMIERI).
Trattamento dei dati personali — Informativa personalizzata Secci
— Accesso ai sistemi di informazioni creditizie — Esclusione (id.). III,
110 (con osservaz. di A. PALMIERI).
Polizia mortuaria e cimitero
Cimitero — Zona di rispetto — Riduzione — Portata (Cons. Stato,
sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656). III, 82.
Porti, spiagge, fari
V. Regione.
Prescrizione e decadenza
V. Appalto.
Presidente della Repubblica
V. Parlamento.
Prova documentale
Copie fotostatiche — Disconoscimento di conformità — Modalità —
Termini (Cass., ord. 28 settembre 2017, n. 22709). I, 613.
Provvedimenti di urgenza
Musei italiani — Accessi e visite guidate — Promozione pubblicita-
ria — Riproduzione fotografica — Concessione — Mancanza — Inibi-
toria (Trib. Firenze, ord. 26 ottobre 2017). I, 682.
V. Ipoteca.
Puglia
V. Regione.
HEADER
Regione in genere e regioni a statuto ordinario
Toscana — Personale dell’autorità portuale regionale — Vincolo alle
assunzioni — Deroga — Incostituzionalità (Corte cost. 12 gennaio
2018, n. 1). I, 384.
Puglia — Caccia — Prelievo in deroga — Approvazione con atto le-
gislativo — Incostituzionalità (Corte cost. 13 dicembre 2017, n. 260). I,
430.
Revocazione (giudizio di)
V. Giustizia amministrativa — Servitù.
Riciclaggio di proventi illeciti e finanziamento del terrorismo (pre-
venzione)
Sport
Divieto di accedere a manifestazioni sportive — Manifestazione reli-
giosa — Provocazione alla violenza per motivi razziali — Obbligo di
presentazione all’autorità di polizia — Convalida — Esclusione (Cass.
11 luglio - 8 novembre 2017, n. 50928, Venturini). II, 128.
Divieto di accedere a manifestazioni sportive — Commemorazione
delle vittime dello stadio Heysel di Bruxelles — Condotte violente —
Obbligo di presentazione all’autorità di polizia — Convalida — Esclu-
sione (Cass. 10 maggio - 8 novembre 2017, n. 50921, Bernasconi). II,
129.
Successione ereditaria
V. Notaio.

a
Autoriciclaggio — Reato presupposto — Trasferimento fraudolento
di valori (Cass. 26 luglio - 21 settembre 2017, n. 43144, Micalusi). II, Toscana

to
113. V. Regione.

en
Autoriciclaggio — Concorso di persone nel reato — Mancata conte-
Trasporti e autoservizi
stazione del reato presupposto — Concorso dell’extraneus nel reato
V. Unione europea.

am
proprio — Ammissibilità — Fattispecie (Cass. 14 luglio - 18 settembre
2017, n. 42561, Pappalardo). II, 113. Tributi in genere
Sanità pubblica e sanitari Credito d’imposta per incentivi al commercio — Dichiarazione per il

on
Epatiti post-trasfusionali — Indennizzo — Decadenza — Decorrenza periodo d’imposta relativo — Omessa indicazione — Decadenza (Cass.
12 gennaio 2018, n. 610). I, 468.

O
— Consapevolezza del danno clinico indennizzabile (Cass., ord. 3 gen-

M abb
naio 2018, n. 20). I, 489. Donazione di terreno edificabile — Contestuale cessione a titolo

M
Responsabilità medica — Nesso di causa — Più probabile che non oneroso — Operazione elusiva — Esclusione (Cass. 6 dicembre 2017,

SI
— Prova — Fattispecie (Cass. 14 novembre 2017, n. 26824). I, 557 n. 29189). I, 539.
(con nota di B. TASSONE). IO in Donazione di terreno edificabile — Successiva cessione a titolo one-

AS
Rifiuti solidi urbani — Cassonetti — Incendio — Azione risarcitoria roso — Operazione elusiva (Cass. 27 febbraio 2017, n. 4966). I, 539.
so
— Giurisdizione amministrativa esclusiva (Cass., ord. 21 settembre Tributi locali
2017, n. 22009). I, 617. Ici — Esenzioni e agevolazioni — Aree destinate ad attività didatti-
es

Materiali derivanti da attività di demolizione — Rifiuti per presun- che — Concessione edilizia — Concreta edificazione dei locali — Irri-
zione iuris tantum — Sottoprodotti — Condizioni — Fattispecie (Cass. levanza (Cass. 19 aprile 2017, n. 9787). I, 629.
nc

28 giugno - 22 novembre 2017, n. 53136, Vacca). II, 134. Ici — Esenzioni e agevolazioni — Aree destinate ad attività didatti-
D
co

Sanzioni amministrative e depenalizzazione che e ad attività commerciali — Spettanza (id.). I, 629.

U

V. Circolazione stradale. Unione europea

LA
IO olo

Sciopero, serrata e boicottaggio Tariffe doganali — Accertamento e liquidazione — Valore di transa-

Sciopero nei servizi pubblici essenziali — Servizio di mensa scola- zione — Successivo adeguamento — Rilevanza (Corte giust. 20 di-
C

stica — Ordinanza di precettazione prefettizia — Illegittimità (Tar cembre 2017, causa C-529/16). IV, 65.
c

Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 28 novembre 2017, n. 366). III, 99. Imposta sul valore aggiunto — Domanda di rimborso — Termine di
O sci
LO

Separazione di coniugi prescrizione quinquennale — Scadenza — Sentenza della Corte di giu-

stizia successiva — Irrilevanza (Corte giust. 20 dicembre 2017, causa
Fa

V. Giurisdizione civile.
C-500/16). IV, 73.
Servitù Direttiva sul contratto di lavoro a tempo determinato — Condizioni
Passaggio coattivo — Garage — Interclusione — Esclusione — Sen-
R

di impiego — Lavoratore eletto a funzione parlamentare — Diritto ad

tenza della Corte di cassazione — Ricorso per revocazione — Inam-
missibilità (Cass., ord. 9 gennaio 2018, n. 289). I, 476.
V. Ferrovie, tramvie e filovie.
Società
Società di capitali — Partecipazione a società di fatto — Ammissibi-
lità (Trib. Roma, decr. 9 settembre 2016). I, 656.
Società per azioni — Denuncia al tribunale — Decreto di revoca de-
gli amministratori e di nomina di un amministratore giudiziario — Im-
mediata esecutività (Trib. Torino 4 ottobre 2017). I, 685.
Società per azioni — Assemblea — Deliberazione di approvazione di
bilanci predisposti da amministratori revocati — Annullabilità (id.). I,
685.
Spese giudiziali in materia civile
Istanza di fallimento — Rigetto — Condanna alle spese (Trib. Roma,
decr. 9 settembre 2016). I, 656.
V. Cassazione civile.
un’aspettativa (Corte giust. 20 dicembre 2017, causa C-158/16). IV, 82.
Direttiva sul contratto di lavoro a tempo determinato — Lavoratore
eletto a funzione parlamentare — Diritto ad un’aspettativa — Esclusio-
ne — Incompatibilità con l’accordo quadro (id.). IV, 82.
Applicazione per smartphone — Spostamenti nell’area urbana —
Messa in contatto con conducenti non professionisti — Servizio nel set-
tore dei trasporti (Corte giust. 20 dicembre 2017, causa C-434/15). IV,
91 (con nota di A. PALMIERI).
Assicurazione r.c.a. — Trattore agricolo — Utilizzazione come mac-
china da lavoro — Circolazione dei veicoli — Esclusione (Corte giust.
28 novembre 2017, causa C-514/16). IV, 100.
Sottrazione internazionale di minore — Minore — Residenza abitua-
le — Nozione (Corte giust. 8 giugno 2017, causa C-111/17 PPU). IV,
103.
Valore aggiunto (imposta sul)
V. Unione europea.

IL FORO ITALIANO — 2018.

HEADER

Rubriche legislative
A B

Provvedimenti normativi Disegni di legge

di recente pubblicazione ( ) di recente presentazione ( )

a
1. - Decreto legislativo 12 dicembre 2017, n. 228, disposi-

to
zioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto
2016, n. 177, in materia di razionalizzazione delle funzioni di

en
polizia e assorbimento del Corpo forestale dello Stato, ai sensi
dell’articolo 8, comma 6, della legge 7 agosto 2015, n. 124, in

am
materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche
(Gazzetta ufficiale, 27 gennaio 2018, n. 22).

on
2. - Decreto legislativo 3 novembre 2017, n. 229, revisione

O
M abb
ed integrazione del decreto legislativo 18 luglio 2005, n. 171,

M
recante codice della nautica da diporto ed attuazione della diret-

SI
tiva 2003/44/Ce, a norma dell’articolo 6 della legge 8 luglio
IO in
2003, n. 172, in attuazione dell’articolo 1 della legge 7 ottobre

AS
2015, n. 167 (Gazzetta ufficiale, 29 gennaio 2018, n. 23).
so

3. - Legge 11 gennaio 2018, n. 2, disposizioni per lo sviluppo

es

della mobilità in bicicletta e la realizzazione della rete nazionale

di percorribilità ciclistica (Gazzetta ufficiale, 31 gennaio 2018,
nc

n. 25).
D
co

4. - Legge 11 gennaio 2018, n. 3, delega al Governo in mate-

LA

ria di sperimentazione clinica di medicinali nonché disposizioni

IO olo

per il riordino delle professioni sanitarie e per la dirigenza sani-

C

taria del Ministero della salute (Gazzetta ufficiale, 31 gennaio

c

2018, n. 25).
O sci
LO

5. - Legge 11 gennaio 2018, n. 4, modifiche al codice civile,

Fa

al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposi-

zioni in favore degli orfani per crimini domestici (Gazzetta uffi-
R

ciale, 1° febbraio 2018, n. 26).

6. - Legge 11 gennaio 2018, n. 5, nuove disposizioni in mate-

ria di iscrizione e funzionamento del registro delle opposizioni e
istituzione di prefissi nazionali per le chiamate telefoniche a
scopo statistico, promozionale e di ricerche di mercato (Gazzet-
ta ufficiale, 3 febbraio 2018, n. 28).

7. - Legge 11 gennaio 2018, n. 6, disposizioni per la prote-

zione dei testimoni di giustizia (Gazzetta ufficiale, 6 febbraio
2018, n. 30).

8. - Decreto legislativo 15 dicembre 2017, n. 231, disciplina

sanzionatoria per la violazione delle disposizioni del regolamen-
to (UE) n. 1169/2011, relativo alla fornitura di informazioni su-
gli alimenti ai consumatori e l’adeguamento della normativa na-
zionale alle disposizioni del medesimo regolamento (UE) n.
1169/2011 e della direttiva 2011/91/UE, ai sensi dell’articolo 5
della legge 12 agosto 2016, n. 170 «Legge di delegazione euro-
pea 2015» (Gazzetta ufficiale, 8 febbraio 2018, n. 32).

9. - Decreto legislativo 13 dicembre 2017, n. 232, disposi-

zioni integrative e correttive al decreto legislativo 4 agosto
2016, n. 169, concernente le Autorità portuali (Gazzetta ufficia-
le, 9 febbraio 2018, n. 33).
) I. - La rassegna segnala, nell’ordine, la voce del Repertorio del
10. - Decreto legislativo 6 febbraio 2018, n. 11, disposizioni
di modifica della disciplina in materia di giudizi di impugnazio-
ne in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83
e 84, lettere f), g), h), i), l) e m), della legge 23 giugno 2017, n.
103 (Gazzetta ufficiale, 19 febbraio 2018, n. 41).
________
(
) I. - Aggiornamento alla Gazzetta ufficiale del 24 febbraio 2018,
n. 46.
II. - A cura di Antonio Francesco Esposito.
________
(
Foro italiano attinente alla materia trattata dal disegno di legge, il nu-
mero di rassegna assegnato dai curatori (progressivo per la legislatura
in corso), il titolo del disegno stesso, l’indicazione del proponente o del
primo firmatario nonché del gruppo di appartenenza (riferito al momen-
to in cui l’iniziativa è stata assunta), l’indicazione del numero che esso
reca in ciascun ramo del parlamento, lo stato di avanzamento dell’iter
legislativo.
La presente rassegna non reca segnalazioni a causa dello scioglimen-
to delle camere.
II. - Per ulteriori informazioni cfr.:
<http://www.senato.it/lavori/index.htm>,
<http://www.camera.it/altresezionism/8382/oggiallacamera.asp>,
<http://www.governo.it/rapportiparlamento.it >.
III. - A cura di Maurizio Converso e Antonio Francesco Esposito.

IL FORO ITALIANO — 2018.

373 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 18 gennaio 2018,
n. 6 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 24 gennaio 2018,
n. 4); Pres. GROSSI, Est. CORAGGIO; A.N. (Avv. RAINO-
NE), Inps (Avv. MORRONE), Università degli studi di Na-
poli Federico II (Avv. ABIGNENTE), Regione Campania
(Avv. PANARIELLO) e altri. Ord. Cass. 8 aprile 2016, Tar
Campania 24 maggio 2016 e Tar Lazio 26 aprile 2016
(G.U., 1a s.s., nn. 22, 44 e 52 del 2016).
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Controver-
sie — Giurisdizione amministrativa — Limite tempora-
le — Questione infondata di costituzionalità (Cost., art.
to
117; y l. 4 agosto 1955 n. 848, ratifica ed esecuzione della
en
convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e del-
le libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre
am
1950 e del protocollo addizionale alla convenzione stessa,
firmato a Parigi il 20 marzo 1952: convenzione, art. 6; pro-
on
tocollo, art. 1; y d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, norme gene-
O
rali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle am-
M abb
ministrazioni pubbliche, art. 69).
M
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Controver-
SI
sie — Giurisdizione amministrativa — Limite tempora-
IO in
AS
le — Questione inammissibile di costituzionalità (Cost.,
so
art. 117; y l. 4 agosto 1955 n. 848: convenzione, art. 6;
protocollo, art. 1; y d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, art. 69).
es
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Controver-
sie — Giurisdizione amministrativa — Limite tempora-
nc
le — Giurisdizione ordinaria — Decadenza — Questio-
D
ne inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 117; y l.
co
U
4 agosto 1955 n. 848: convenzione, art. 6; protocollo, art.
LA
1; y d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, art. 69)
IO olo
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
C
c
69, 7° comma, d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, nella parte in
O sci
LO
cui prevede che le controversie relative a questioni atti-
nenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30
Fa
giugno 1998 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo solo qualora siano state propo-
R
ste, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000, in re-
lazione all'art. 6 Cedu, in riferimento all'art. 117, 1°
comma, Cost. (1)
È inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di le-
gittimità costituzionale dell'art. 69, 7° comma, d.leg. 30
marzo 2001 n. 165, nella parte in cui prevede che le con-
troversie relative a questioni attinenti al periodo del rap-
porto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 restano attri-
buite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrati-
vo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza,
entro il 15 settembre 2000, in relazione all'art. 6 Cedu, in
riferimento all'art. 117, 1° comma, Cost. (2)
È inammissibile, per insufficiente motivazione in ordine alla
non manifesta infondatezza, la questione di legittimità co-
stituzionale dell'art. 69, 7° comma, d.leg. 30 marzo 2001
n. 165, nella parte in cui non consente di proporre, dopo il
15 settembre 2000, al giudice ordinario l'azione relativa
ai fatti connessi al rapporto di impiego anteriori al 30
giugno 1998 senza incorrere in decadenza, in relazione
all'art. 6 Cedu, in riferimento all'art. 117, 1° comma,
Cost. (3)
Diritto. — 1. - Le sezioni unite civili della Corte di cassa-
zione hanno sollevato questione di legittimità costituzionale
dell'art. 69, 7° comma, d.leg. 30 marzo 2001 n. 165 (norme
generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche), «nella parte in cui prevede che
le controversie relative a questioni attinenti al periodo del
rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 restano attri-
buite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro
il 15 settembre 2000», deducendo la violazione dell'art. 117,
1° comma, Cost., in relazione ai parametri interposti dell'art.
6, par. I, della convenzione per la salvaguardia dei diritti del-
l'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu), firmata a Roma
IL FORO ITALIANO — 2018.
374
il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4 agosto
1955 n. 848, e dell'art. 1 del primo protocollo addizionale al-
la convenzione stessa.
La disposizione censurata prevede che «Sono attribuite al
giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le con-
troversie di cui all'art. 63 del presente decreto, relative a
questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successi-
vo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni at-
tinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data
restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice
a
amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di
decadenza, entro il 15 settembre 2000».
Osserva il rimettente che, in ordine alle controversie rela-
tive a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro an-
teriore al 30 giugno 1998 iniziate dopo il 15 settembre 2000,
si era formato, in principio, un orientamento giurisprudenzia-
le secondo cui esse spettavano alla giurisdizione del giudice
ordinario; nel tempo, tuttavia, era prevalso un diverso orien-
tamento sia della Corte di cassazione, sia del Consiglio di
Stato (avallato dalla Corte costituzionale) che ricollega alla
scadenza del termine la radicale impossibilità di fare valere il
diritto dinanzi ad un giudice.
La norma censurata, interpretata in questo modo, viole-
rebbe il diritto di accesso a un tribunale, tutelato dall'art. 6,
par. 1, Cedu, e il divieto di interferenze illegittime con la
proprietà privata posto dall'art. 1 del primo protocollo addi-
zionale alla convenzione, come emergerebbe dalle sentenze
della Corte europea dei diritti dell'uomo Mottola c. Italia e
Staibano ed altri c. Italia del 4 febbraio 2014 (Foro it., Rep.
2014, voce Diritti politici e civili, nn. 201 e 200) (d'ora in
avanti: le sentenze Mottola e Staibano), secondo cui la deca-
denza in questione porrebbe «un ostacolo procedurale che
costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato» ed
escluderebbe «un giusto equilibrio tra interessi pubblici e
privati in gioco».
2. - Richiamando l'ordinanza di rimessione delle sezioni
unite della Corte di cassazione e ricalcandone la motivazio-
ne, il Tar Lazio e il Tar Campania hanno sollevato questione
di legittimità costituzionale della stessa disposizione.
Mentre l'ordinanza del primo, tuttavia, reca un identico
petitum e gli stessi parametri interposti della questione solle-
vata dalle sezioni unite, il secondo censura l'art. 69, 7°
comma, d.leg. n. 165 del 2001, «nella parte in cui non con-
sente di proporre al giudice ordinario senza incorrere in de-
cadenza, dopo il 15 settembre 2000, l'azione relativa ai fatti
connessi al rapporto di impiego anteriori al 30 giugno 1998»,
e solo in relazione all'art. 6, par. 1, Cedu.
3. - In considerazione della parziale identità di oggetto e
dei parametri evocati, nonché delle argomentazioni addotte a
sostegno della loro violazione, i giudizi vanno riuniti per es-
sere decisi congiuntamente.
4. - In via preliminare deve essere dichiarata la inammis-
sibilità della costituzione delle parti private M.C.P. e G.R.
nel giudizio iscritto al registro ordinanze n. 107 del 2016.
Essa, infatti, è intervenuta in data 9 novembre 2017, oltre
il termine perentorio stabilito dall'art. 3 delle norme integra-
tive per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, ossia venti
giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza nella Gazzetta uffi-
ciale (tra le molte, sentenze n. 102 del 2016, id., Rep. 2016,
voce Cosa giudicata penale, n. 26, voce Diritti politici e ci-
vili, n. 259, e voce Intermediazione e consulenza finanziaria,
n. 171; n. 220 e n. 128 del 2014, id., Rep. 2015, voce Corte
costituzionale, n. 68, e id., 2014, I, 2014; ordinanza allegata
alla sentenza n. 173 del 2016, id., 2017, I, 3206), avvenuta,
nel caso di specie, il 1° giugno 2016.
5. - La questione di legittimità costituzionale sollevata dal-
le sezioni unite della Corte di cassazione è inammissibile.
6. - Il rimettente, in punto di motivazione sulla rilevanza,
ricorda che è principio consolidato nella propria giurispru-
denza che il sindacato esercitato dalla Corte di cassazione
sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato, ai sensi dell'art.
362, 1° comma, c.p.c. e dell'art. 110 d.leg. 2 luglio 2010 n.
104 (attuazione dell'art. 44 l. 18 giugno 2009 n. 69, recante
375 PARTE PRIMA
delega al governo per il riordino del processo amministrati-
vo), è consentito solo ove si richieda l'accertamento del-
l'eventuale sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizio-
ne, per il riscontro di vizi che riguardano l'essenza della fun-
zione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restan-
do, invece, escluso ogni sindacato sui limiti interni, cui at-
tengono gli errores in iudicando o in procedendo.
Secondo questo orientamento, pertanto, i motivi deducibili
in questa sede riguarderebbero solo le ipotesi in cui si pro-
spetti la violazione dell'ambito della giurisdizione in genera-
le — per essere stata esercitata nella sfera riservata al legis-
to
latore o alla discrezionalità amministrativa, oppure, al con-
en
trario, negata sull'erroneo presupposto che la domanda non
possa formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdi-
am
zionale (c.d. rifiuto di giurisdizione) — o l'aver pronunciato
su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra
on
giurisdizione speciale, oppure l'aver negato la propria giuris-
dizione nell'erroneo convincimento che appartenga ad altro
O
M abb
giudice (c.d. diniego di giurisdizione).
M
Il rimettente, tuttavia, aggiunge che (negli ultimi anni) si è
SI
andato affermando nella sua giurisprudenza una interpreta-
IO in
zione «evolutiva» e «dinamica» del concetto di giurisdizione,
AS
che gli consentirebbe di sindacare non solo le norme che in-
so
dividuano «i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdi-
zionale», ma anche quelle che stabiliscono «le forme di tute-
es
la» attraverso cui la giurisdizione si estrinseca.
nc
Questo concetto lato di giurisdizione sarebbe stato utiliz-
zato per cassare una sentenza del Consiglio di Stato che ave-
D
co
va interpretato le norme di diritto interno in termini contra-
U
stanti con il diritto dell'Unione europea, per come acclarato
LA
IO olo
da una pronuncia della Corte di giustizia successivamente in-
tervenuta.
C
c
Il caso di specie sarebbe analogo a quest'ultimo, con la
O sci
LO
particolarità che, trattandosi di norme convenzionali, solo
sollevando la questione di costituzionalità si eviterebbe che
Fa
la sentenza gravata esplichi effetti contrastanti con le norme
sovranazionali cui lo Stato italiano è tenuto a dare applica-
R
zione.
Ad avviso del rimettente, la situazione in esame rientre-
rebbe, inoltre, in uno di quei casi estremi in cui il giudice
amministrativo adotta una decisione «anomala o abnorme»,
omettendo l'esercizio del potere giurisdizionale per errores
in iudicando o in procedendo che danno luogo al superamen-
to dei limiti esterni e diventano sindacabili per motivi ineren-
ti alla giurisdizione.
7. - Il policlinico dell'università degli studi di Napoli Fe-
derico II (d'ora in avanti: l'università di Napoli) e l'Istituto
nazionale per la previdenza sociale (Inps) hanno eccepito,
invece, il difetto di rilevanza della questione sollevata, per-
ché il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione celerebbe,
in realtà, un inammissibile ricorso per violazione di legge,
non sindacabile dalla Corte di cassazione ai sensi dell'art.
111, 7° ed 8° comma, Cost.: i ricorrenti non avrebbero inteso
ottenere dalle sezioni unite una statuizione sulla giurisdizio-
ne quanto, piuttosto, un ulteriore grado di giudizio, censu-
rando un asserito error in iudicando.
L'estensione del concetto di limite esterno in chiave «di-
namica» e di effettività della tutela giurisdizionale operata
dal rimettente non sarebbe condivisibile, anche alla luce del
costante orientamento della stessa Corte di cassazione, se-
condo cui l'evoluzione del concetto di giurisdizione non giu-
stifica il ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato, ai
sensi dell'art. 111, 8° comma, Cost., quando, come nella
specie, non si verta in ipotesi di aprioristico diniego di giu-
risdizione, ma la tutela si assuma negata dal giudice speciale
in conseguenza di errori di giudizio commessi in relazione
allo specifico caso sottoposto al suo esame.
Secondo l'Inps, poi, non sarebbe comunque configurabile,
nel caso di specie, una decisione «anomala o abnorme».
8. - Questa corte è dunque chiamata a verificare, su speci-
fica eccezione delle parti costituite nel giudizio incidentale,
l'affermazione delle sezioni unite (come organo regolatore
della giurisdizione e non nell'esercizio della funzione nomo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
376
filattica) circa la sussistenza di un motivo di ricorso inerente
alla giurisdizione, quale presupposto della legittima instaura-
zione del giudizio a quo.
9. - La verifica deve essere operata tenendo presente che
nella specie non si tratta di un'ordinaria questione di giuris-
dizione, avente ad oggetto la natura della situazione giuridica
soggettiva azionata, ma l'interpretazione ed applicazione di
norme costituzionali, e in particolare dell'8° comma dell'art.
111 Cost.
La questione rientra, dunque, nella competenza naturale di
a
questa corte, quale interprete ultimo delle norme costituzio-
nali e — nella specie — di quelle che regolano i confini e
l'assetto complessivo dei plessi giurisdizionali.
10. - L'eccezione è fondata.
11. - La tesi che il ricorso in Cassazione per motivi ineren-
ti alla giurisdizione, previsto dall'8° comma dell'art. 111
Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte
dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in proce-
dendo o in iudicando non può qualificarsi come un'interpre-
tazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e
lo spirito della norma costituzionale.
Quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla
contrapposizione con il precedente 7° comma, che prevede il
generale ricorso in Cassazione per violazione di legge contro
le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata
dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i
«soli» motivi inerenti alla giurisdizione.
Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni inter-
pretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito
tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazio-
ne dei due tipi di ricorso.
In una prospettiva di sistema, poi, la ricostruzione operata
dal rimettente, parificando i due rimedi, mette in discussione
la scelta di fondo dei costituenti dell'assetto pluralistico delle
giurisdizioni.
12. - La corretta interpretazione dell'art. 111, 8° comma,
Cost. e il suo ruolo determinante, ai fini della posizione co-
stituzionale del giudice amministrativo e di quello contabile
nel concerto delle giurisdizioni, sono stati messi chiaramente
in luce da questa corte.
Con la sentenza n. 204 del 2004 (id., 2004, I, 2594) si è in-
fatti rilevato che l'unità funzionale non implica unità organi-
ca delle giurisdizioni, e che i costituenti hanno ritenuto di
dover tener fermo l'assetto precostituzionale, assetto che ve-
deva attribuita al giudice amministrativo la cognizione degli
interessi legittimi e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei
diritti soggettivi ad essi inestricabilmente connessi.
Nella stessa sentenza si è osservato come dai lavori del-
l'assemblea costituente emerga chiaramente che ciò compor-
ta l'esclusione della «soggezione delle decisioni del Consi-
glio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità
della Corte di cassazione» e la sua limitazione «al solo ‘ec-
cesso di potere giudiziario’, coerentemente all'‘unità non or-
ganica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi
implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi di-
versi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé’
(così Mortati, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947)».
Con la sentenza n. 77 del 2007 (id., 2007, I, 1009), poi,
occupandosi della translatio iudicii, questa corte ha aggiunto
che «perfino il Supremo organo regolatore della giurisdizio-
ne, la Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto,
a norma dell'art. 111, 8° comma, Cost., vincolare il Consi-
glio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a deci-
dere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto
alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale
decisione».
13. - Di tutto ciò è consapevole anche la giurisprudenza
maggioritaria delle stesse sezioni unite, la quale continua ad
affermare che «Il cattivo esercizio della propria giurisdizione
da parte del giudice, che provveda perché investito di essa e,
dunque, ritenendo esistente la propria giurisdizione e, tutta-
via, nell'esercitarla, applichi regole di giudizio che lo portino
377 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
a negare tutela alla situazione giuridica azionata, si risolve
soltanto nell'ipotetica commissione di un errore all'interno
di essa»; e che, «poiché la distinzione fra la giurisdizione or-
dinaria e le giurisdizioni speciali ha come implicazione ne-
cessaria che ciascuna giurisdizione si eserciti con l'attribu-
zione all'organo di vertice interno al plesso giurisdizionale
del controllo e della statuizione finale sulla correttezza in iu-
re ed in facto di tutte le valutazioni che sono necessarie per
decidere sulla controversia, salvo quelle che implichino ne-
gazione astratta della tutela giurisdizionale davanti alla giu-
risdizione speciale ed a qualsiasi giurisdizione (rifiuto) oppu-
to
re alla negazione della giurisdizione accompagnino l'indica-
zione di altra giurisdizione (diniego), non è possibile pro-
en
spettare che, fuori di tali due casi, il modo in cui tale control-
am
lo viene esercitato dall'organo di vertice della giurisdizione
speciale, se anche si sia risolto in concreto nel negare erro-
neamente tutele alla situazione giuridica azionata, sia suscet-
on
tibile di controllo da parte delle sezioni unite» (Cass., sez.
O
M abb
un., 6 giugno 2017, n. 13976, id., Le banche dati, archivio
M
Cassazione civile; nello stesso senso, tra le più recenti, sez.
un. 19 settembre 2017, n. 21617 e 29 marzo 2017, n. 8117,
SI
ibid.). IO in
AS
14. - L'opposto filone giurisprudenziale, del resto, argo-
so
menta la sua tesi sulla base di considerazioni che sono o pri-
ve di fondamento o estranee ad una questione qualificabile
es
come propriamente di giurisdizione, e cioè richiamando
principî fondamentali quali la primazia del diritto comunita-
nc
rio, l'effettività della tutela, il giusto processo e l'unità fun-
D
co
zionale della giurisdizione.
U
Privo di fondamento è il riferimento a quest'ultimo princi-
LA
IO olo
pio, attese le opposte conclusioni — già evidenziate — cui è
giunta questa corte circa la non coincidenza fra unità funzio-
C
c
nale e unità organica.
O sci
LO
Quanto all'effettività della tutela e al giusto processo, non
c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi
Fa
giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede
di controllo sulla giurisdizione.
R
Né l'allargamento del concetto di giurisdizione può essere
giustificato dalla presunta eccessiva espansione delle ipotesi
di giurisdizione esclusiva, poiché esse, come è noto, sono
state da questa corte contenute nei limiti tracciati dalla Costi-
tuzione (sentenze n. 191 del 2006, id., 2006, I, 1625, e n. 204
del 2004, cit.); d'altro canto, «è la stessa Carta costituzionale
a prevedere che siano sottratte al vaglio di legittimità della
Corte di cassazione le pronunce che investono i diritti sog-
gettivi nei confronti dei quali, nel rispetto della ‘particolari-
tà’ della materia nel senso sopra chiarito, il legislatore ordi-
nario prevede la giurisdizione esclusiva del giudice ammini-
strativo» (sentenza n. 204 del 2004, cit.).
14.1. - L'intervento delle sezioni unite, in sede di controllo
di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla vio-
lazione di norme dell'Unione o della Cedu, non essendo pe-
raltro chiaro, nell'ordinanza di rimessione e nella stessa giu-
risprudenza ivi richiamata, se ciò valga sempre ovvero solo
in presenza di una sentenza sopravvenuta della Corte di giu-
stizia o della corte di Strasburgo. In ogni caso, ancora una
volta, viene ricondotto al controllo di giurisdizione un moti-
vo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), mo-
tivo sulla cui estraneità all'istituto in esame non è il caso di
tornare.
Rimane il fatto che, specialmente nell'ipotesi di sopravve-
nienza di una decisione contraria delle corti sovranazionali,
il problema indubbiamente esiste, ma deve trovare la sua so-
luzione all'interno di ciascuna giurisdizione, eventualmente
anche con un nuovo caso di revocazione di cui all'art. 395
c.p.c., come auspicato da questa corte con riferimento alle
sentenze della Corte Edu (sentenza n. 123 del 2017, id.,
2017, I, 2180).
15. - L'«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il
ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione,
come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l'avvento
della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di di-
fetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di
IL FORO ITALIANO — 2018.
378
Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nel-
la sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (c.d. in-
vasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sul-
l'erroneo presupposto che la materia non può formare ogget-
to, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c.d. arre-
tramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizio-
ne, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la
propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdi-
zione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che
appartenga ad altri giudici.
a
16. - Il concetto di controllo di giurisdizione, così delinea-
to nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette
soluzioni intermedie, come quella pure proposta nel-
l'ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva
dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di
sentenze «abnormi» o «anomale» ovvero di uno «stravolgi-
mento», a volte definito radicale, delle «norme di riferimen-
to».
Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vi-
zio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione de-
gli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di in-
certezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e sog-
gettive.
17. - Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui
«limiti esterni» alla giurisdizione non è consentita la censura
di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile
adotti un'interpretazione di una norma processuale o sostan-
ziale tale da impedire la piena conoscibilità del merito della
domanda.
Ne consegue, nel caso di specie, l'inammissibilità della
questione sollevata per difetto di rilevanza, in ragione della
mancanza di legittimazione del giudice a quo.
18. - Anche la questione di legittimità costituzionale solle-
vata dal Tar Campania è inammissibile.
A differenza della Corte di cassazione, il tribunale ammi-
nistrativo non invoca un'ablazione (parziale) della disposi-
zione censurata, ma una pronuncia additiva che attribuisca al
giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie relative
al rapporto di pubblico impiego (anche) per fatti anteriori al
30 giugno 1998 proposte dopo il 15 settembre del 2000.
Il rimettente, tuttavia, nel motivare le ragioni della richie-
sta, si limita ad affermare che essa sarebbe in linea con la fi-
nalità di concentrazione avanti ad un unico giudice — finali-
tà sottesa alla riforma recata dal d.leg. n. 165 del 2001 — e
con la esigenza di non coinvolgere troppo a lungo il giudice
amministrativo in una giurisdizione ormai perduta.
La scarna motivazione nulla dice sul perché l'addizione
invocata sia considerata costituzionalmente obbligata, specie
ove si consideri che la giurisdizione che si vorrebbe attribui-
re al giudice ordinario riguarderebbe anche fatti relativi al
rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica ammini-
strazione per il periodo anteriore all'entrata in vigore del
d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29 (razionalizzazione della organiz-
zazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della di-
sciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell'art. 2 l.
23 ottobre 1992 n. 421), quando, cioè, quel rapporto era an-
cora pienamente pubblicistico e quindi notoriamente contras-
segnato anche e soprattutto da posizioni di interesse legitti-
mo, che così verrebbero distratte dal giudice naturale, che è
quello amministrativo (sentenza n. 140 del 2007, id., 2008, I,
435).
19. - La questione di costituzionalità sollevata dal Tar La-
zio non è fondata.
20. - L'assunto da cui muove il rimettente, secondo cui
l'art. 69, 7° comma, nel prevedere la decadenza dall'azione,
si pone in contrasto con i parametri interposti, come acclara-
to dalle sentenze Mottola e Staibano, e, per questa via, con
l'art. 117, 1° comma, Cost., non è corretto.
20.1. - Come già rilevato da questa corte, le sentenze della
Corte Edu «hanno accertato, in primo luogo, la violazione
del diritto dei ricorrenti all'equo processo, non essendo stato
loro consentito, in concreto, di accedere a un tribunale, dal
momento che il termine dell'art. 69, 7° comma, d.leg. n. 165
379 PARTE PRIMA
del 2001, prima interpretato dalla giurisprudenza come ter-
mine di proponibilità dell'azione davanti al giudice ammini-
strativo con salvezza di azione davanti al giudice ordinario, è
stato poi ritenuto termine di decadenza sostanziale. Secondo
la Corte Edu, il mutamento di indirizzo giurisprudenziale (e
non il termine previsto dalla norma, ‘finalizzato alla buona
amministrazione della giustizia’ e ‘in sé non eccessivamente
breve’) ha impedito ai ricorrenti di ottenere tutela, nonostan-
te avessero ‘adìto i tribunali amministrativi in completa buo-
na fede e sulla base di un'interpretazione plausibile delle
norme sulla ripartizione delle competenze’» (sentenza n. 123
to
del 2017, cit.).
en
Sempre secondo la corte di Strasburgo, in base a que-
st'ultima interpretazione — secondo cui l'art. 69, 7° comma,
am
non pone una decadenza dall'azione ma è un mero spartiac-
que temporale tra le giurisdizioni — i ricorrenti che avessero
on
adìto erroneamente il giudice amministrativo avrebbero po-
tuto «riassumere» o proseguire il giudizio davanti al giudice
O
M abb
ordinario; a seguito di un «mutamento giurisprudenziale»,
M
tuttavia, il Consiglio di Stato avrebbe impedito ai ricorrenti
«di godere di questa importante tutela».
SI
IO in
20.2. - Non è inopportuno rilevare, innanzitutto, come una
AS
più completa ricostruzione del panorama giurisprudenziale
so
interno possa far dubitare che nel caso che ha dato origine al-
le sentenze Mottola e Staibano vi sia stata davvero la «sor-
es
presa» della buona fede dei ricorrenti su cui esse poggiano.
nc
Le pronunce in questione sembrano ignorare, infatti, che la
giurisprudenza della Corte di cassazione, quanto meno dal
D
co
2001 (sez. un. 27 marzo 2001, n. 139/SU, id., Rep. 2001, vo-
U
ce Impiegato dello Stato, n. 295; 4 giugno 2002, n. 8089, id.,
LA
IO olo
2003, I, 46; 30 gennaio 2003, n. 1511, id., Rep. 2003, voce
cit., n. 333; 3 maggio 2005, n. 9101, id., Rep. 2005, voce cit.,
C
c
n. 270; 3 novembre 2005, n. 21289, id., 2006, I, 2377; 27
O sci
LO
febbraio 2013, n. 4846, id., Rep. 2013, voce Sport, n. 63; 30
settembre 2014, n. 20566, id., Le banche dati, archivio cit.),
Fa
afferma che l'art. 69, 7° comma, non pone una questione di
riparto di giurisdizione ma di decadenza dall'azione, con la
R
conseguenza che il giudice regolatore della giurisdizione ha
sempre escluso la cognizione del giudice ordinario sulle con-
troversie in esame.
Tale incompleta ricostruzione del quadro giurisprudenzia-
le interno sarebbe dovuta, secondo l'università di Napoli, che
lamenta di non aver potuto prendere parte al processo con-
venzionale, ad una carente esposizione dei fatti ad opera del-
lo Stato italiano, unica parte (oltre ai ricorrenti) nel giudizio
davanti alla Corte Edu (il serio problema della mancata par-
tecipazione dei terzi a tale giudizio è già stato messo in luce
da questa corte con la citata sentenza n. 123 del 2017).
20.3. - In ogni caso, quello che non è in discussione nelle
sentenze della Corte Edu è la coerenza della norma censurata
dai rimettenti con i parametri convenzionali, poiché essa, di
per sé, fissa un termine ispirato ad una finalità legittima e
(più che) ragionevole, il che, evidentemente, esclude anche
la sua illegittimità costituzionale.
Del resto, questioni di legittimità costituzionale dell'art.
69, 7° comma, sollevate sulla base di diversi parametri inter-
ni — nella sostanza coincidenti con quelli convenzionali in-
vocati dal rimettente — sono state sempre rigettate da questa
corte (ordinanze n. 197 del 2006, id., Rep. 2007, voce Impie-
gato dello Stato, n. 265; n. 328 e n. 213 del 2005, id., Rep.
2005, voce Patrimonio (imposte sul) n. 3, e ibid., voce Im-
piegato dello Stato, n. 259; n. 214 del 2004, id., Rep. 2004,
voce cit., n. 314).
L'assunto da cui muove la Corte Edu — e cioè l'effetto
sorpresa derivante dal mutamento giurisprudenziale nel-
l'interpretazione della norma — potrebbe condurre, semmai,
sussistendone i presupposti, all'applicazione dell'istituto del-
la rimessione in termini per errore scusabile, attualmente di-
sciplinato dall'art. 37 d.leg. n. 104 del 2010, ai sensi del qua-
le «il giudice può disporre anche d'ufficio la rimessione in
termini in presenza di oggettive ragioni di incertezza su que-
stioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto».
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi:
IL FORO ITALIANO — 2018.
380
1) dichiara inammissibile la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 69, 7° comma, d.leg. 30 marzo 2001 n.
165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipen-
denze delle amministrazioni pubbliche), sollevata, in riferi-
mento all'art. 117, 1° comma, Cost., dalla Corte di cassazio-
ne, sezioni unite civili, con l'ordinanza indicata in epigrafe;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 69, 7° comma, d.leg. n. 165 del 2001, sol-
levata, in riferimento all'art. 117, 1° comma, Cost., dal Tar
Campania, con l'ordinanza indicata in epigrafe;
a
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costitu-
zionale dell'art. 69, 7° comma, d.leg. n. 165 del 2001, solle-
vata, in riferimento all'art. 117, 1° comma, Cost., dal Tar
Lazio, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1-3) I. - Le ordinanze di rinvio, Cass. 8 aprile 2016, atto di
promovimento n. 107; Tar Campania 24 maggio 2016, atto di
promovimento n. 218; Tar Lazio, sez. III, 26 aprile 2016, n.
4776, atto di promovimento n. 260, possono leggersi rispettiva-
mente in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2016.1338, ibid., 2017.683, e ibid., 2016.1047.
La vicenda relativa all'attività professionale svolta da alcuni
medici e remunerata a gettone è puntualmente ricostruita nella
nota di richiami di D'ALESSANDRO a Cons. Stato, ad. plen., 20
dicembre 2017, n. 12, id., 2018, III, 73, in questo fascicolo, che
ha dichiarato inammissibile, in quanto proposto al di fuori dei
casi tassativamente stabiliti dall'ordinamento, il ricorso per re-
vocazione proposto avverso un giudicato dell'adunanza plenaria
del Consiglio di Stato dichiarato lesivo di diritti protetti dalla
convenzione europea dei diritti dell'uomo con sentenza definiti-
va della corte di Strasburgo.
La Corte costituzionale fornisce in particolare un'interpreta-
zione dell'art. 111, 8° comma, Cost. relativamente ai limiti en-
tro i quali le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti possono essere impugnate, per ragioni di giurisdizione, di
fronte alla Corte di cassazione. Più specificamente il giudice co-
stituzionale prende posizione in ordine alla giurisprudenza di
quest'ultima con cui è stata fornita una lettura «evolutiva» e
«dinamica», in sostanza ampliativa, della nozione di giurisdizio-
ne, richiamando i principî di effettività della tutela, del giusto
processo e dell'unità della giurisdizione.
La Corte costituzionale «boccia» la suddetta interpretazione,
rilevando come la tesi che il ricorso in Cassazione per motivi
inerenti alla giurisdizione avverso le sentenze del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti comprenda anche il sindacato su
errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come
una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la
lettera e lo spirito della norma costituzionale, la quale attinge il
suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il pre-
cedente 7° comma dell'art. 111 Cost., che prevede il generale
ricorso in Cassazione per violazione di legge contro le sentenze
degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specifica-
zione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla
giurisdizione.
Ne consegue, ad avviso della corte, che deve ritenersi inam-
missibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal
loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa as-
similazione dei due tipi di ricorso e che, in una prospettiva di si-
stema, la ricostruzione operata dal rimettente, parificando i due
rimedi, mette in discussione la scelta di fondo dei costituenti
dell'assetto pluralistico delle giurisdizioni.
Con riguardo invece all'efficacia delle decisioni della corte di
Strasburgo con le quali l'Italia è stata condannata in ragione
della previsione dell'art. 69, 7° comma, d.leg. 165/01, la corte
rileva come più specificamente ciò sia derivato dal mutamento
di giurisprudenza nell'interpretazione di tale disposizione e co-
me la soluzione potrebbe essere individuata, sussistendone i
presupposti, nella applicazione dell'istituto della rimessione in
termini per errore scusabile, ai sensi dell'art. 37 cod. proc. amm.
II. - L'ordinanza di rimessione, Cass. 8 aprile 2016, n. 6891,
può leggersi id., 2016, I, 1667, con nota di richiami e osserva-
zioni di PERRINO, cui adde Cass. 10 febbraio 2017, n. 3560, id.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile, secondo cui, in tema
381 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di lavoro pubblico c.d. contrattualizzato, ai sensi della norma
transitoria contenuta nell'art. 69, 7º comma, d.leg. 165/01, ove il
lavoratore istante riferisca le proprie pretese ad un periodo in
parte anteriore ed in parte successivo al 30 giugno 1998, la rego-
la del frazionamento della competenza giurisdizionale tra giudice
amministrativo in sede esclusiva e giudice ordinario, in relazione
ai due periodi interessati, trova temperamento in caso di illecito
permanente, sicché, qualora la lesione del diritto del lavoratore
abbia origine da un comportamento illecito permanente del dato-
re di lavoro, il discrimine temporale di giurisdizione va indivi-
duato con riferimento al momento della cessazione della perma-
nenza; ne consegue che va dichiarata la giurisdizione del giudice
to
amministrativo allorché tale cessazione sia anteriore al 30 giugno
en
1998, e ciò indipendentemente dal momento di percepibilità e ri-
conoscibilità dell'illecito da parte del danneggiato, rilevante ai
am
diversi fini del decorso del termine di prescrizione nei casi di il-
lecito istantaneo ad effetti permanenti; 22 marzo 2017, n. 7305,
on
ibid., secondo cui, in tema di pubblico impiego contrattualizzato,
la sopravvivenza della giurisdizione del giudice amministrativo,
O
M abb
regolata dall'art. 69, 7° comma, d.leg. 165/01, costituisce, nelle
M
intenzioni del legislatore, ipotesi assolutamente eccezionale, sic-
ché, per evitare il frazionamento della tutela giurisdizionale,
SI
quando il lavoratore deduce un inadempimento unitario del-
IO in
AS
l'amministrazione, la protrazione della fattispecie oltre il discri-
so
mine temporale del 30 giugno 1998 radica la giurisdizione presso
il giudice ordinario anche per il periodo anteriore a tale data, non
es
essendo ammissibile che sul medesimo rapporto abbiano a pro-
nunciarsi due giudici diversi, con possibilità di differenti risposte
nc
ad una stessa istanza di giustizia.
D
co
U
III. - Per la sopra richiamata interpretazione «evolutiva» del
LA
concetto di giurisdizione, v. Cass. 23 dicembre 2008, n. 30254,
IO olo
id., 2009, I, 731, secondo cui, ai fini dell'individuazione dei li-
C
miti esterni della giurisdizione amministrativa, che tradizional-
c
mente delimitano il sindacato consentito alle sezioni unite sulle
O sci
LO
decisioni del Consiglio di Stato che quei limiti travalichino, si
deve tenere conto dell'evoluzione del concetto di giurisdizione
Fa
— dovuta a molteplici fattori: il ruolo centrale della giurisdizio-
ne nel rendere effettivo il primato del diritto comunitario; il ca-
R
none dell'effettività della tutela giurisdizionale; il principio di
unità funzionale della giurisdizione nella interpretazione del si-
stema ad opera della giurisprudenza e della dottrina, tenuto con-
to dell'ampliarsi delle fattispecie di giurisdizione esclusiva; il
rilievo costituzionale del principio del giusto processo, ecc. — e
della conseguente mutazione del giudizio sulla giurisdizione ri-
messo alle sezioni unite, non più riconducibile ad un giudizio di
pura qualificazione della situazione soggettiva dedotta, alla
stregua del diritto oggettivo, né rivolto al semplice accertamento
del potere di conoscere date controversie attribuito ai diversi or-
dini di giudici di cui l'ordinamento è dotato, ma nel senso di tu-
tela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che comprende,
dunque, le diverse tutele che l'ordinamento assegna a quei giu-
dici per assicurare l'effettività dell'ordinamento; infatti è norma
sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti
dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che
dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraver-
so le quali esso si estrinseca; pertanto, rientra nello schema lo-
gico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l'opera-
zione che consiste nell'interpretare la norma attributiva di tute-
la, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art.
111, 8° comma, Cost., la eroghi concretamente e nel vincolarlo
ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essen-
ziale, così esercitando il sindacato per violazione di legge che la
Suprema corte può compiere anche sulle sentenze del giudice
amministrativo.
Di recente la Corte di cassazione ha ribadito e precisato tale
giurisprudenza a proposito del sindacato della stessa sui «limiti
esterni» e non sui «limiti interni» della giurisdizione, conclu-
dendo nel senso che è affetta da vizio di difetto di giurisdizione,
e per questo motivo va cassata, la sentenza del Consiglio di Sta-
to che, in sede di decisione su ricorso per cassazione, è riscon-
trata essere fondata su interpretazione delle norme incidente nel
senso di negare alla parte l'accesso alla tutela giurisdizionale
davanti al giudice amministrativo; accesso affermato con l'in-
terpretazione della pertinente disposizione comunitaria elabora-
ta dalla Corte di giustizia (Cass. 29 dicembre 2017, n. 31226,
id., Le banche dati, archivio cit.).
IL FORO ITALIANO — 2018.
382
IV. - La questione di costituzionalità dell'art. 69, 7° comma,
d.leg. 165/01 è stata dichiarata manifestamente infondata da
Corte cost., ord. 11 maggio 2006, n. 197, id., Rep. 2007, voce
Impiegato dello Stato, n. 265; 7 ottobre 2005, n. 382, id., Rep.
2006, voce cit., n. 223; 26 maggio 2005, n. 213, id., Rep. 2005,
voce cit., n. 260, commentata da MADDALENA, in Corriere me-
rito, 2005, 983, e da PROIETTI, in Dir. e giustizia, 2005, fasc.
25, 88; 6 luglio 2004, n. 214, Foro it., Rep. 2004, voce cit., n.
314, commentata da GENTILE, in Guida al dir., 2004, fasc. 31,
82 e da PASQUA, in Lavoro nelle p.a., 2004, 647.
a
Secondo Corte eur. diritti dell'uomo 4 febbraio 2014, Mottola
c. Governo Italia, in Foro it., Rep. 2014, voce Diritti politici e
civili, n. 201, l'art. 69, 7° comma, d.leg. 165/01, pur perseguen-
do la legittima e condivisibile finalità di effettuare una riparti-
zione di competenze tra il giudice civile e il giudice amministra-
tivo, nonché di porre dei limiti temporali certi per incardinare le
controversie in materia di pubblico impiego, vìola il diritto di
accesso a una corte di cui all'art. 6 Cedu ove, in ragione della
pluralità di interpretazioni contrastanti tra loro di cui è stato og-
getto, nella sostanza limiti la tutela giurisdizionale dei soggetti
che in buonafede abbiano adìto un tribunale incompetente e non
possano poi trasporre il giudizio presso l'autorità competente.
Analogamente, Corte eur. diritti dell'uomo 4 febbraio 2014,
Staibano c. Governo Italia, ibid., n. 200.
V. - Sull'interpretazione dell'art. 118, 8° comma, Cost., vedi:
— Cass. 17 gennaio 2017, n. 953, id., Le banche dati, archi-
vio cit., secondo cui in materia di impugnazione delle sentenze
del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giu-
risdizione — che l'art. 111, 8° comma, Cost., affida alla Corte
di cassazione — non include il sindacato sulle scelte ermeneuti-
che del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori
in iudicando o in procedendo per contrasto con il diritto del-
l'Unione europea, salva l'ipotesi «estrema» in cui l'errore si sia
tradotto in un'interpretazione delle norme europee di riferimen-
to in contrasto con quelle fornite dalla Corte di giustizia euro-
pea, sì da precludere, rendendola non effettiva, la difesa giudi-
ziale;
— Cass. 14 dicembre 2016, n. 25625, id., Rep. 2016, voce
Giustizia amministrativa, n. 588, secondo cui il potere interpre-
tativo del giudicato da eseguire, che è insito nella struttura stes-
sa del giudizio di ottemperanza in quanto giudizio di esecuzio-
ne, allorché attenga ad un giudicato formatosi davanti ad un
giudice diverso da quello amministrativo, non può che esercitar-
si sulla base di elementi interni al giudicato da ottemperare e
non su elementi esterni, la cui valutazione rientra in ogni caso
nella giurisdizione propria del giudice che ha emesso la senten-
za; pertanto, ove il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza
di una sentenza definitiva del giudice ordinario, abbia effettuato
un sindacato integrativo — individuando, in tal modo, un diver-
so contenuto precettivo del giudicato, con una pronuncia so-
stanzialmente autoesecutiva —, ciò si traduce in un eccesso di
potere giurisdizionale sindacabile ai sensi dell'art. 111, 8°
comma, Cost., inteso quale esorbitanza dai limiti esterni che se-
gnano l'ambito della sua giurisdizione;
— Cass. 31 maggio 2016, n. 11380, ibid., n. 534, secondo
cui l'interpretazione della legge o la sua disapplicazione non co-
stituiscono un'attività riservata all'autorità amministrativa, ma
rappresentano il proprium della funzione giurisdizionale e non
possono, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni della
giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giusti-
ficare il ricorso previsto dall'art. 111, 8° comma, Cost., fatti
salvi i casi del radicale stravolgimento delle norme o del-
l'applicazione di una norma creata ad hoc dal giudice speciale;
— Cass. 17 aprile 2014, n. 8993, id., Rep. 2014, voce cit., n.
768, secondo cui la decisione con cui il Consiglio di Stato —
nell'ambito della propria giurisdizione sul contenzioso elettora-
le, a norma dell'art. 126 d.leg. 2 luglio 2010 n. 104 — abbia ri-
tenuto di identificare la pronuncia definitiva in ordine alla falsi-
tà documentale dell'autenticazione delle firme di accettazione
della candidatura alla carica di consigliere regionale in quella
resa dal giudice penale a norma dell'art. 537, 1° comma, c.p.p.,
piuttosto che in quella adottata dal giudice civile all'esito del
procedimento di querela di falso, non risulta affetta da vizio di
eccesso di potere giurisdizionale, atteso che, in ipotesi, ricorre-
rebbe, eventualmente, un errore inerente il modo di esercizio in
383 PARTE PRIMA 384

concreto della giurisdizione, come tale non sindacabile a norma
degli art. 362, 1° comma, c.p.c. e 111, 8° comma, Cost.;
— Cass. 12 febbraio 2014, n. 3200, ibid., n. 1095, che ha di-
chiarato inammissibile il ricorso per cassazione per motivi ine-
renti la giurisdizione ai sensi dell'art. 111, ultimo comma, Cost.,
avverso la sentenza resa dal Consiglio di Stato in relazione alla
richiesta di revocazione di una decisione dallo stesso pronuncia-
ta, in quanto il ricorso straordinario ex art. 111, 8° comma,
Cost., e il ricorso per revocazione costituiscono rimedi concor-
renti, esperibili solo contro la decisione di merito, traducendosi,
2007, n. 77, id., 2007, I, 1009, con nota di richiami e osserva-
zioni di ORIANI, commentata da STECCANELLA, in Contratti
Stato e enti pubbl., 2007, 300, da SIGISMONDI, in Urbanistica e
appalti, 2007, 814, da PAJNO, in Giornale dir. amm., 2007,
958, da SANDULLI, in Riv. giur. edilizia, 2007, I, 487, da PETRI,
in Giust. amm., 2007, 379, da FINOCCHIARO e CLARICH, in
Guida al dir., 2007, fasc. 13, 89, da MANGIA, in Giur. costit.,
2007, 726, da ACONE, in Riv. dir. proc., 2007, 1577, da FRA-
SCA, in Giur. it., 2008, 693, da SCOGNAMIGLIO, in Foro amm.-
Cons. Stato, 2007, 2103.

a
una diversa soluzione, in un'indebita protrazione dei termini per
l'impugnazione straordinaria;

to
VI. - Sul tema dei rapporti tra le giurisdizioni superiori, v. ora
— Cass. 10 febbraio 2014, n. 2910, ibid., voce Cassazione gli scritti dedicati al Memorandum sulle giurisdizioni, in Foro

en
civile, n. 46, secondo cui le norme che disciplinano il risarci- it., 2018, V, 57, in questo fascicolo.
mento del danno da atti illegittimi della pubblica amministra-

am
zione non si applicano, né possono venire in applicazione, in via
immediata, in sede di sindacato sulla giurisdizione e sul-

on
l'effettività della tutela giurisdizionale, esercitato dalle sezioni
unite della Corte di cassazione ai sensi dell'art. 111, 8° comma,

O
M abb
Cost.; ne consegue che difetta di rilevanza la richiesta, avanzata ————————

M
in tale sede, di sollevare rinvio pregiudiziale alla Corte di giu-

SI
stizia dell'Unione europea (ai sensi dell'art. 267, 3° comma, del
IO in
trattato sul funzionamento dell'Unione europea), relativamente

AS
al mancato assoggettamento al sindacato della Corte di cassa-
so
zione delle decisioni rese dal giudice amministrativo in applica-
zione delle norme suddette;
es

— Cass. 29 marzo 2013, n. 7929, id., Rep. 2013, voce Giu- CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 12 gennaio 2018,
stizia amministrativa, n. 1404, secondo cui, poiché il vigente si- n. 1 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 17 gennaio 2018,
nc

stema di sindacato «incidentale» di costituzionalità attribuisce a n. 3); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI; Pres. cons. ministri
D

qualunque «autorità giurisdizionale», innanzi a cui sia sollevata (Avv. dello Stato DE GIOVANNI) c. Regione Toscana (Avv.
co

la relativa eccezione, il potere di respingerla «per manifesta irri- CECCHETTI).

LA

levanza o infondatezza», è inammissibile il ricorso per cassa-

IO olo

zione avverso una decisione del Consiglio di Stato con cui si Regione in genere e regioni a statuto ordinario — Tosca-
censuri il concreto esercizio di un siffatto potere da parte del na — Personale dell'autorità portuale regionale —
C
c

giudice amministrativo — con riferimento a disposizioni con- Vincolo alle assunzioni — Deroga — Incostituzionalità
O sci
LO

cernenti, peraltro, non la giurisdizione ma la disciplina sostan- (Cost., art. 117; y l. 28 dicembre 2015 n. 208, disposizioni
ziale dei rapporti innanzi a questo dedotti — non potendo, per per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Fa

definizione, integrare quell'esercizio un vizio di eccesso di po- Stato (legge di stabilità 2016), art. 1, comma 228; y l. reg.
tere giurisdizionale sindacabile dalla Suprema corte alla stregua Toscana 18 ottobre 2016 n. 72, disposizioni per il poten-
R

degli art. 111, 8° comma, Cost. e 362, 1° comma, c.p.c.;
— Cass. 19 dicembre 2012, n. 23464, id., 2013, I, 2587, con
nota di richiami, commentata da CICCHESE, in Corriere merito,
2013, 348, da MORELLI, in Urbanistica e appalti, 2013, 400, e
da GRILLO, in Dir. proc. amm., 2014, 250, secondo cui il decre-
to che decide il ricorso straordinario al presidente della repub-
blica ripete dal parere vincolante del Consiglio di Stato la natura
di atto giurisdizionale in senso sostanziale; pertanto, contro tale
decreto è ammissibile il ricorso ex art. 111, 8° comma, Cost.;
— Cass. 16 aprile 2012, n. 5942, Foro it., Rep. 2012, voce
cit., n. 890, secondo cui il giudice amministrativo che, giudi-
cando sulla domanda risarcitoria per equivalente proposta dal
beneficiario di un finanziamento pubblico e valutando il concor-
so di colpa del danneggiato, ai sensi dell'art. 1227 c.c., riduca il
risarcimento dimezzandolo, non incorre nell'ipotesi di sconfi-
namento della giurisdizione di legittimità nella sfera ammini-
strativa riservata alla pubblica amministrazione né in quella di
rifiuto della giurisdizione, con la conseguenza che non è am-
messo il ricorso alle sezioni unite ai sensi degli art. 362 c.p.c. e
111, 8° comma, Cost.;
— Cass. 2 aprile 2007, n. 8097, id., Rep. 2007, voce Respon-
sabilità contabile, n. 606, secondo cui l'eccesso di potere giuris-
dizionale, denunciabile ai sensi dell'art. 111, 8° comma, Cost.,
sotto il profilo dello sconfinamento rispetto alle attribuzioni giu-
risdizionali del giudice contabile, con conseguente invasione
della sfera del merito amministrativo, è configurabile solo
quando l'attività di tale giudice non sia rimasta nei limiti del ri-
scontro della liceità dei comportamenti dei pubblici dipendenti e
funzionari (che presuppone un implicito controllo di legittimità)
e dell'eventuale produzione di un danno patrimoniale all'ente
pubblico, con conseguente assoggettamento degli autori del-
l'illecito al risarcimento del danno.
Per la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 30 l. 6 di-
cembre 1971 n. 1034, nella parte in cui non prevedeva che gli
effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda propo-
sta a giudice privo di giurisdizione si conservassero, a seguito
di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti
al giudice munito di giurisdizione, v. Corte cost. 12 marzo
IL FORO ITALIANO — 2018.
ziamento dell'autorità portuale regionale. Modifiche alla l.
reg. 23/12, art. 9).
È incostituzionale l'art. 9, 2° comma, l. reg. Toscana 18 ot-
tobre 2016 n. 72, nella parte in cui autorizza la giunta re-
gionale a derogare dal 2017 ai vincoli relativi alle assun-
zioni stabiliti dalla vigente normativa per incrementare la
dotazione organica dell'autorità portuale regionale ed as-
sumere personale non dirigenziale a tempo indeterminato
per un massimo di dieci unità, per lo svolgimento da parte
della stessa autorità di funzioni aggiuntive disposte dalla
medesima normativa regionale. (1)
Diritto. — 1. - Il presidente del consiglio dei ministri, con
ricorso notificato in data 23-29 dicembre 2016, promuove
questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, 2° comma,
l. reg. Toscana 18 ottobre 2016 n. 72 (disposizioni per il po-
tenziamento dell'autorità portuale regionale. Modifiche alla
l. reg. 23/12).
Tale disposizione autorizza la giunta regionale a derogare
dal 2017 ai vincoli relativi alle assunzioni stabiliti dalla vi-
gente normativa per incrementare la dotazione organica del-
l'autorità portuale regionale e assumere personale non diri-
genziale a tempo indeterminato per un massimo di dieci uni-
tà, per lo svolgimento da parte dell'autorità stessa di funzioni
aggiuntive disposte dalla medesima normativa regionale.
Ritiene il ricorrente che la disposizione regionale censura-
ta lede la competenza statale determinata dall'art. 117, 3°
comma, Cost., in quanto, nell'autorizzare la deroga dei limiti
in materia di assunzioni da parte degli enti pubblici regionali,
posti dall'art. 1, comma 228, l. 28 dicembre 2015 n. 208, re-
cante «disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)», vìola il
principio di coordinamento della finanza pubblica configura-
to da tale disposizione statale.
385 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
1.1. - Si è costituita in giudizio la regione Toscana, con
memoria depositata il 30 gennaio 2017, chiedendo di dichia-
rare infondata la questione.
Secondo la regione, la disposizione censurata rientrerebbe
nei limiti della sua competenza legislativa in materia di or-
ganizzazione amministrativa degli enti pubblici regionali.
La regione sostiene, innanzitutto, che il parametro deter-
minato dall'art. 1, comma 228, l. n. 208 del 2015, come limi-
te alle nuove assunzioni — vale a dire la possibilità di pro-
cedere per gli anni 2016, 2017 e 2018 ad assunzioni di per-
sonale a tempo indeterminato, per una spesa pari al venticin-
to
que per cento di quella relativa al medesimo personale cessa-
en
to nell'anno precedente —, non possa trovare concreta appli-
cazione all'autorità portuale poiché non dispone di personale
am
proprio.
Afferma, inoltre, la regione che le due nuove funzioni at-
on
tribuite dalla stessa l. reg. n. 72 del 2016 all'autorità portuale
O
non erano prima svolte da altre amministrazioni pubbliche e
M abb
che, pertanto, non vi era personale che potesse essere trasfe-
M
rito all'autorità portuale stessa, ai sensi dell'art. 31 d.leg. 30
SI
marzo 2001 n. 165 (norme generali sull'ordinamento del la-
IO in
voro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
AS
Infine, ad avviso della regione non vi sarebbe una lesione
so
dei principî di coordinamento della finanza pubblica, in
es
quanto la legge regionale prevede nuove entrate per l'ente
portuale, in relazione alle nuove funzioni, destinate a finan-
nc
ziare i conseguenti oneri, compresi quelli derivanti dalle pre-
D
viste assunzioni.
co
U
1.2. - In prossimità dell'udienza, sia il presidente del con-
LA
siglio dei ministri che la regione Toscana hanno presentato
IO olo
memoria.
C
Il ricorrente, in particolare, ha negato la rilevanza di quan-
c
O sci
to affermato dalla regione circa il fatto che le nuove funzioni
LO
attribuite all'autorità portuale possano giustificare nuove as-
Fa
sunzioni, in quanto la normativa statale interposta non con-
templa deroghe in tale ipotesi.
R
La regione ha integrato le argomentazioni già svolte nel-
l'atto di costituzione, affermando che il legislatore nazionale
consentirebbe la possibilità di procedere al reclutamento di
personale, sia pure in deroga ad eventuali regimi di limita-
zione, nel caso di nuovi enti e di nuove attribuzioni. In pro-
posito, richiama le disposizioni dell'art. 1, comma 96, l. 30
dicembre 2004 n. 311, recante «disposizioni per la formazio-
ne del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge fi-
nanziaria 2005)», dell'art. 9, comma 36, d.l. 31 maggio 2010
n. 78 (misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria
e di competitività economica), convertito, con modificazioni,
dalla l. 30 luglio 2010 n. 122, che, nel prendere in considera-
zione le esigenze di enti di nuova istituzione, prevede parti-
colari limiti e condizioni per procedere a nuove assunzioni.
La regione richiama altresì le previsioni dell'art. 15, 5°
comma, del contratto collettivo nazionale di lavoro (c.c.n.l.),
comparto regioni-autonomie locali, del 1° aprile 1999.
2. - La questione è fondata.
3. - La disposizione scrutinata riguarda l'autorità portuale
regionale, istituita con l. reg. Toscana 28 maggio 2012 n. 23
(istituzione dell'autorità portuale regionale. Modifiche alla l.
reg. 88/98 e l. reg. 1/05), nell'esercizio, come affermato nel
preambolo, della competenza concorrente attribuita alla re-
gione dall'art. 117, 3° e 4° comma, Cost., in materia di porti
e aeroporti civili.
L'art. 2 l. reg. Toscana n. 23 del 2012 qualifica l'autorità
come ente dipendente dalla regione con personalità giuridica
di diritto pubblico, attraverso cui la regione, ai sensi dell'art.
1 medesima legge, esercita le sue competenze relative ai por-
ti di Viareggio, Giglio, Porto Santo Stefano e Marina di
Campo, svolgendo, in particolare, funzioni (art. 3) di pianifi-
cazione delle aree portuali, progettazione e realizzazione del-
le opere portuali, gestione e manutenzione delle aree portua-
li. L'art. 2 l. reg. Toscana n. 72 del 2016 ha, poi, aggiunto le
funzioni di gestione diretta delle aree demaniali destinate a
finalità turistico-ricreative, nonché le funzioni amministrati-
IL FORO ITALIANO — 2018.
386
ve relative al canale Burlamacca, comprese le concessioni
delle aree demaniali ad esso prospicienti.
L'art. 19 stessa l. reg. n. 23 del 2012, rubricato «dotazione
organica», prevede che l'autorità svolga di norma le attività
di propria competenza con personale dipendente o avvalen-
dosi di personale comandato o distaccato da enti locali o dal-
la regione (l'espressione «con personale dipendente o» è sta-
ta inserita dall'art. 2, 1° comma, l. reg. Toscana 5 agosto
2014 n. 48, recante «semplificazione della disciplina degli
organi dell'autorità portuale regionale e norme in materia di
a
personale. Modifiche alla l. reg. 23/12») e che la sua dota-
zione organica e le relative modifiche sono approvate dalla
giunta regionale, su proposta del segretario generale.
Infine, l'art. 20, relativo al trattamento giuridico ed eco-
nomico del personale, dispone che al personale dell'autorità
si applica lo stato giuridico e il trattamento economico e
normativo dei c.c.n.l. del comparto regioni-enti locali.
4. - Attese tali disposizioni regionali, non è dubbio che
l'autorità portuale, quale ente pubblico regionale, rientri nel
novero delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 3, 5°
comma, d.l. 24 giugno 2014 n. 90 (misure urgenti per la
semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'effi-
cienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni,
dalla l. 11 agosto 2014 n. 114, vale a dire le regioni e gli enti
locali nei cui confronti trova applicazione l'art. 1, comma
228, l. n. 208 del 2015, evocata, come norma interposta, dal
ricorrente.
5. - La predetta disposizione statale ha subìto modifiche,
già antecedentemente alla presentazione del ricorso in esa-
me, ad opera dell'art. 16 d.l. 24 giugno 2016 n. 113 (misure
finanziarie urgenti per gli enti territoriali e il territorio), con-
vertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2016 n. 160, e,
successivamente, ad opera dell'art. 22 d.l. 24 aprile 2017 n.
50 (disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a
favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone
colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo), converti-
to, con modificazioni, dalla l. 21 giugno 2017 n. 96. Tali
modifiche normative, tuttavia, non incidono sui termini della
questione in esame.
6. - Dopo l'instaurazione del presente giudizio, questa cor-
te, con sentenza n. 191 del 2017, ha riconosciuto come cor-
retta espressione della funzione statale in materia di coordi-
namento della finanza pubblica la disciplina dettata dall'art.
1, comma 228, l. n. 208 del 2015 in materia di limiti alle as-
sunzioni da parte delle regioni e degli enti regionali, dichia-
rando non fondata la questione di legittimità promossa nei
confronti dello Stato dalla regione Veneto, per asserita viola-
zione degli art. 3, 97, 117, 3° e 4° comma, 118 e 119 Cost.
Nella citata sentenza si è affermato che la disposizione sta-
tale in esame «reca principî di coordinamento della finanza
pubblica nel rispetto dei requisiti che la giurisprudenza di
questa corte ha individuato per escludere l'illegittimità delle
misure limitative dell'autonomia regionale (sentenza n. 218
del 2015)», in quanto «non prevede in modo esaustivo stru-
menti e modalità di perseguimento degli obiettivi, comunque
rimessi all'apprezzamento delle regioni e presenta un caratte-
re transitorio e delimitato nel tempo».
La sentenza n. 191 del 2017 si pone in linea di continuità
con le decisioni di questa corte nelle quali si è affermata la
legittimità di disposizioni statali intese a operare, nel rispetto
dei requisiti stabiliti dalla stessa giurisprudenza costituziona-
le, sul rilevante aggregato di spesa pubblica costituito dalle
spese del personale, ponendo limiti alla facoltà delle regioni
di procedere a nuove assunzioni (ex plurimis, le recenti sen-
tenze n. 72 del 2017, n. 218 e n. 153 del 2015, Foro it., Rep.
2015, voce Regione, nn. 281, 284 e nn. 279, 283).
6.1. - Nelle sentenze che hanno così riconosciuto la legit-
timità di disposizioni dello Stato intese a contenere la spesa
del personale ponendo vincoli alle regioni e agli enti locali,
questa corte ha escluso che le stesse siano invasive della sfe-
ra di competenza legislativa regionale in materia di organiz-
zazione amministrativa, affermando che la incidenza su tale
sfera è un effetto indiretto dell'esercizio della potestà statale
387 PARTE PRIMA
espressione della competenza in materia di coordinamento
della finanza pubblica (in tal senso, ex plurimis, sentenze n.
153 del 2015, cit.; n. 219 del 2013, id., 2014. I, 386, e n. 151
del 2012, id., Rep. 2012, voce Contabilità dello Stato, n. 45).
7. - Alla luce della ricordata giurisprudenza di questa corte
non può dubitarsi che la norma statale interposta, evocata dal
ricorrente, comporta l'obbligo per le regioni e gli enti regio-
nali di attenersi ai principî ivi affermati, per contribuire a
realizzare l'obiettivo di contenimento e controllo della spesa
nel settore del pubblico impiego.
Ne consegue che la disposizione regionale censurata, de-
to
rogando ai vincoli così stabiliti dalla norma interposta, con-
en
figura ex se una lesione della competenza statale in materia
di coordinamento della finanza pubblica.
am
8. - Le argomentazioni addotte dalla regione Toscana a so-
stegno della legittimità dell'intervento normativo in esame
on
vanno, pertanto, disattese.
8.1. - Innanzitutto risulta infondato l'assunto secondo cui
O
M abb
la norma scrutinata troverebbe legittimazione nella compe-
M
tenza della regione Toscana in materia di organizzazione
SI
amministrativa degli enti pubblici regionali, atteso il riscon-
IO in
trato carattere recessivo di tale competenza rispetto ad una
AS
disposizione che questa corte ha riconosciuto costituire cor-
so
retta espressione della competenza statale in materia di coor-
dinamento della finanza pubblica.
es
8.2. - Parimenti, non sono fondate le ulteriori argomenta-
nc
zioni volte a negare l'applicabilità alla fattispecie disciplina-
D
ta dalla norma regionale censurata della disposizione statale
co
interposta, a motivo di profili contingenti, correlati alla asse-
U
rita specificità del caso.
LA
IO olo
Difatti, solo lo stesso legislatore nazionale può prevedere
diversificate modalità applicative, ovvero circoscritte dero-
C
c
ghe temporalmente limitate ai vincoli assunzionali da esso
O sci
LO
stesso disposti, dettando, inoltre, specifiche modalità attuati-
ve al fine di verificarne l'impatto finanziario.
Fa
Ne sono riprova proprio le disposizioni citate dalla regione
Toscana nella memoria depositata in prossimità dell'udienza,
R
quale quella recata dall'art. 9, comma 36, d.l. n. 78 del 2010,
poiché dimostrano che è lo stesso legislatore statale a ravvi-
sare, di volta in volta, esigenze e situazioni peculiari che
possono motivare discipline diversificate in materia di as-
sunzione del personale, circoscrivendone l'applicazione en-
tro limiti tassativi. È pertanto in tali ambiti e limiti definiti
dalle disposizioni nazionali che può dispiegarsi legittima-
mente la competenza legislativa regionale.
Contrariamente alla tesi della regione Toscana, non è,
dunque, possibile attribuire a specifiche, puntuali e contin-
genti disposizioni statali una portata generale, che possa le-
gittimare interventi legislativi regionali volti a introdurre mo-
tu proprio deroghe ai limiti alle assunzioni posti dalla nor-
mativa statale; deroghe che inevitabilmente inficiano la fina-
lità, perseguita dal legislatore nazionale, di contenere le di-
namiche incrementali della spesa pubblica nel rilevante
comparto del personale delle pubbliche amministrazioni.
Inconferenti, altresì, sono le deduzioni svolte dalla regione
in ordine alla asserita rispondenza della disposizione censu-
rata alla previsione di cui all'art. 15, 5° comma, del c.c.n.l.
del comparto regioni-autonomie locali del 1° aprile 1999,
operando le previsioni contrattuali nel rispetto delle disposi-
zioni imperative in materia di assunzioni nelle pubbliche
amministrazioni.
Altresì ininfluente è, poi, l'assunto della regione Toscana,
oltretutto privo di qualsiasi riscontro oggettivo, secondo cui
la norma censurata non inciderebbe comunque negativamen-
te sui principî che regolano il contenimento della spesa di
personale pubblico, a ragione delle nuove entrate assicurate
all'autorità portuale dall'intervento attuato con la stessa l.
reg. Toscana n. 72 del 2016.
9. - In definitiva, deve dichiararsi la illegittimità costitu-
zionale della disposizione regionale scrutinata, in quanto, nel
ledere i principî fondamentali del coordinamento della finan-
za pubblica, recati dall'art. 1, comma 228, l. n. 208 del 2015,
viola l'art. 117, 3° comma, Cost.
IL FORO ITALIANO — 2018.
388
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 9, 2° comma, l. reg. Toscana 18
ottobre 2016 n. 72 (disposizioni per il potenziamento del-
l'autorità portuale regionale. Modifiche alla l. reg. 23/12).
————————
(1) I. - Il ricorso del presidente del consiglio dei ministri si
può leggere in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed ex-
tra, 2018.
La Corte costituzionale richiama la propria giurisprudenza, la
a
quale ha riconosciuto la disciplina contenuta nell'art. 1, comma
228, l. 208/15 come corretta espressione della funzione statale in
materia di coordinamento della finanza pubblica, escludendo che
si tratti di una illegittima limitazione dell'autonomia regionale (v.
Corte cost. 14 luglio 2017, n. 191, G.U., 1a s.s., n. 29 del 2017).
Sulla base dei propri precedenti — e della considerazione che
l'autorità portuale quale ente pubblico regionale rientri nel no-
vero delle amministrazioni pubbliche, alle quali è applicabile
l'art. 1, comma 228, l. 208/15 — la corte rileva come non possa
dubitarsi che la norma statale comporta l'obbligo per le regioni
e gli enti regionali di attenersi ai principî ivi affermati, per con-
tribuire a realizzare l'obiettivo di contenimento e controllo della
spesa nel settore del pubblico impiego, per cui la disposizione
regionale censurata, derogando ai vincoli così stabiliti dalla
norma interposta, configura ex se una lesione della competenza
statale in materia di coordinamento della finanza pubblica.
II. - Per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale con cui
è stata affermata la legittimità di disposizioni statali limitative
della facoltà delle regioni a procedere a nuove assunzioni, vedi:
— Corte cost. 5 novembre 2015, n. 218, Foro it., Rep. 2015,
voce Regione, n. 281, che ha dichiarato infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 3, 5° comma, d.l. 24 giugno
2014 n. 90, convertito, con modificazioni, in l. 11 agosto 2014
n. 114, nella parte in cui stabilisce che, negli anni 2014 e 2015,
le regioni e gli enti locali sottoposti al patto di stabilità interno
procedono ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel
limite di un contingente di personale complessivamente corri-
spondente ad una spesa pari al sessanta per cento di quella rela-
tiva al personale di ruolo cessato nell'anno precedente;
— Corte cost.14 luglio 2015, n. 153, ibid., n. 279, che ha di-
chiarato infondata la questione di legittimità costituzionale del-
l'art. 13, 1°, 2°, 3° e 4° comma, d.l. 24 aprile 2014 n. 66 (con-
vertito, con modificazioni, dall'art. 1, 1° comma, l. 23 giugno
2014 n. 89), nella parte in cui impone alle regioni di estendere
al proprio personale il vincolo del tetto massimo al trattamento
economico annuo onnicomprensivo, già introdotto per il perso-
nale statale (euro 240.000 lordi);
— Corte cost. 19 luglio 2013, n. 219, id., 2014, I, 386, con
nota di richiami ed osservazioni di CERRI e D'AURIA, commen-
tata da PINELLI e GORI, in Giur. costit., 2013, 3029, e da ALBA-
NESI, in Regioni, 2013, 1147, in ordine alla disciplina dei mec-
canismi sanzionatori e premiali da applicare alle regioni, alle
province ed ai comuni nell'ambito del c.d. federalismo fiscale.
III. - Nel senso che la controversia tra l'autorità portuale e le
imprese armatoriali non è riconducibile ai «rapporti individuali
di utenza con soggetti privati», che l'art. 33, 2° comma, lett. f),
d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 affida alla giurisdizione del giudice
ordinario, in quanto trattasi di una fattispecie in cui, pur a fronte
della veste privatistica del gestore del servizio, esso opera al di
fuori delle regole della concorrenza, qualificandosi perciò come
«soggetto pubblico», v. Tar Toscana, sez. I, 18 aprile 2000, n.
724, Foro it., Rep. 2000, voce Porti, spiagge, fari, n. 75, com-
mentata da PECCHIOLI, in Foro toscano, 2000, 193.
IV. - In ordine alla competenza regionale in materia di porti,
v. Corte cost. 11 dicembre 2015, n. 261, Foro it., 2016, I, 378,
con nota di richiami, commentata da VEZZOSO, in Dir. maritt.,
2015, 560, e da GENOVESE, in Riv. dir. navigaz., 2016, 298, che
ha dichiarato incostituzionale l'art. 29, 1° comma, d.l. 12 set-
tembre 2014 n. 133, convertito, con modificazioni, dalla l. 11
novembre 2014 n. 164, nella parte in cui non prevedeva che il
piano strategico nazionale della portualità e della logistica sia
adottato in sede di conferenza Stato-regioni.
————————
389 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
I che i ricorrenti investono la Corte costituzionale della «si-
CORTE COSTITUZIONALE; ordinanza 21 dicembre 2017,
n. 280 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 27 dicembre
2017, n. 52); Pres. GROSSI, Est. CARTABIA; Galgano e altri
c. Camera dei deputati. Conflitto di attribuzione.
Corte costituzionale — Conflitto tra poteri dello Stato —
Requisiti soggettivi ed oggettivi — Insufficiente indivi-
duazione — Inammissibilità — Fattispecie in tema di
leggi elettorali per la camera e per il senato (Cost., art.
to
1, 48, 51, 64, 67, 70, 72, 94; y l. 6 maggio 2015 n. 52, di-
sposizioni in materia di elezioni della camera dei deputati;
en
y l. 3 novembre 2017 n. 165, modifiche al sistema di ele-
am
zione della camera dei deputati e del senato della repubbli-
ca. Delega al governo per la determinazione dei collegi
elettorali uninominali e plurinominali).
on
O
Sono inammissibili, per mancata individuazione in maniera
M abb
chiara ed univoca dei poteri ricorrenti, delle competenze
M
costituzionali menomate e dell'oggetto della pretesa, i
SI
conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato sollevati da
IO in
Galgano ed altri in qualità di elettori, soggetti politici e
AS
parlamentari, anche come rappresentanti del gruppo par-
so
lamentare MoVimento 5 Stelle, nei confronti delle leggi
es
elettorali 6 maggio 2015 n. 52 e 3 novembre 2017 n. 165,
chiedendo l'annullamento delle deliberazioni assunte, sot-
nc
to l'imperio della questione di fiducia, dalla camera dei
D
deputati il 29 e 30 aprile 2015 e l'11 e 12 ottobre 2017 e
co
U
dal senato della repubblica il 25 ottobre 2017. (1)
LA
IO olo
C
II
c
O sci
LO
CORTE COSTITUZIONALE; ordinanza 20 dicembre 2017,
n. 277 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 27 dicembre
Fa
2017, n. 52); Pres. GROSSI, Est. ZANON; Codacons e altri c.
Governo. Conflitto di attribuzione.
R
Corte costituzionale — Conflitto tra poteri dello Stato —
Requisiti soggettivi ed oggettivi — Insussistenza —
Inammissibilità — Fattispecie in tema di questione di
fiducia per l'approvazione della legge elettorale per la
camera e per il senato (Cost., art. 1, 2, 3, 24, 48, 49, 51,
56, 58, 67, 70, 71, 72, 92, 111, 113, 117, 138; y l. 4 agosto
1955 n. 848, ratifica ed esecuzione della convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fonda-
mentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del proto-
collo addizionale alla convenzione stessa, firmato a Parigi
il 20 marzo 1952: convenzione, art. 13; protocollo, art. 3; y
l. 3 novembre 2017 n. 165).
È inammissibile, per insussistenza dei requisiti soggettivi ed
oggettivi, il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato
sollevato dal Codacons, da Pepe in qualità di senatore e
da Pignoloni, in qualità di cittadino elettore, nei confronti
della delibera del consiglio dei ministri e dell'atto di go-
verno del 10 ottobre 2017 con i quali è stata autorizzata e
poi posta la questione di fiducia in ordine all'approvazio-
ne della legge elettorale per la camera dei deputati ed il
senato della repubblica (l. 3 novembre 2017 n. 165). (2)
I incostituzionale» capace di menomare le prerogative attribui-
Corte cost., ord. 21 dicembre 2017, n. 280
Ritenuto che, con ricorso depositato nella cancelleria della
Corte costituzionale in data 23 ottobre 2017, Adriana Eden
Susanna Galgano, Claudia Mannino, Domenico Menorello e
Riccardo Nuti hanno sollevato conflitto di attribuzione tra
poteri dello Stato, ai sensi dell'art. 134 Cost., «nei confronti
della camera dei deputati e, ove occorra, del governo» (reg.
confl. pot. n. 5 del 2017);
IL FORO ITALIANO — 2018.
390
tuazione venutasi a creare» con l'approvazione della l. 6
maggio 2015 n. 52 (disposizioni in materia di elezione della
camera dei deputati), della quale chiedono l'annullamento
«nella sua interezza»;
che, secondo i ricorrenti, l'iter di approvazione della legge
avrebbe violato gli art. 1, 48, 51, 64, 67, 70, 72 e 94 Cost.,
con conseguente menomazione del loro potere di determina-
re la politica nazionale in quanto rappresentanti della nazione
ex art. 67 Cost. e «con la doppia variante della loro legitti-
a
mazione come elettori, soggetti politici e come parlamenta-
ri»;
che i ricorrenti affermano di essersi determinati alla scelta
dello strumento del conflitto tra poteri dello Stato avverso at-
to legislativo perché, nonostante gli interventi della Corte
costituzionale sulle leggi elettorali contenuti nelle sentenze
n. 1 del 2014 (Foro it., 2014, I, 666) e n. 35 del 2017 (id.,
2017, I, 745), non si è potuta impedire la sopravvivenza nel
suo insieme della legge elettorale impugnata che, in quanto
diretta a modificare le sole regole per l'elezione della camera
dei deputati, e non quelle per il senato, avrebbe introdotto
una ingiustificata discrasia nel riparto tra i poteri dello Stato
stabilito dalla Costituzione;
che per le modalità della sua approvazione la legge impu-
gnata avrebbe operato una forzatura delle regole sul proce-
dimento legislativo capace di alterare l'equilibrio dei poteri a
favore dell'esecutivo;
che secondo i ricorrenti solo con l'accoglimento del con-
flitto proposto prima della scadenza elettorale si potrebbe
realizzare un'efficace difesa dell'istituzione parlamentare,
dell'indipendenza dei suoi componenti e della stessa funzio-
nalità del sistema rappresentativo, mentre dopo la cessazione
della presente legislatura non solo il danno causato dal-
l'applicazione della legge elettorale produrrebbe effetti irre-
versibili, ma, a causa delle strettoie dell'incidentalità, non sa-
rebbe neanche possibile attivare un giudizio di legittimità co-
stituzionale per l'annullamento della legge;
che, quanto al requisito soggettivo, i ricorrenti, nella loro
qualità di deputati in carica «e di difensori nominati dai pri-
mi», ritengono di essere legittimati a ricorrere alla Corte co-
stituzionale per difendere «il diritto dei singoli parlamentari
(nonché dei gruppi parlamentari, ove i relativi componenti
coincidano con una parte dei firmatari del ricorso)» di svol-
gere il proprio mandato «entro una cornice rispettosa dei
principî, dei valori e delle regole (anche di procedura) fissate
dalla Costituzione»;
che il potere legislativo sarebbe un potere diffuso tra i sin-
goli membri del parlamento, al pari del potere giudiziario, e i
singoli parlamentari ricorrenti non solo sarebbero abilitati a
difendere le proprie funzioni costituzionali in sede di conflit-
to tra poteri, ma anche ne avrebbero un interesse concreto e
attuale;
che costituirebbero comportamenti idonei a innescare il
conflitto sia la «propensione della maggioranza parlamenta-
re», «nell'approssimarsi del termine ordinario della legislatu-
ra», «a disattendere l'invito» formulato dalla sentenza della
Corte costituzionale n. 35 del 2017, par. 15, ad armonizzare i
procedimenti elettorali delle due camere; sia le modalità di
approvazione della l. n. 52 del 2015, compresa la richiesta di
tre voti di fiducia alla camera dei deputati, in violazione del-
la lettera e dello spirito dell'art. 72, 4° comma, Cost.;
che tali modalità, infatti, avrebbero creato «un precedente
te a ciascun parlamentare dall'art. 67 Cost. anche per il futu-
ro, in caso di reiterazione delle denunciate irregolarità pro-
cedimentali;
che, quanto al requisito oggettivo del conflitto, ricorrereb-
bero i profili della attualità e concretezza della lesione della
sovranità popolare nelle manifestazioni di volontà del parla-
mento che produssero la l. n. 52 del 2015 «coartate dal go-
verno»;
che l'effetto di totale costrizione sarebbe stato ottenuto, in
sede di esame della l. n. 52 del 2015, respingendo le molte-
391 PARTE PRIMA
plici proposte emendative di una legge elettorale unitaria per
le due camere, e che tale «reiezione» sarebbe stata «conse-
guita adoperando congiuntamente il ricatto politico delle ele-
zioni anticipate (usurpando con ciò le prerogative del presi-
dente della repubblica e calpestando il senso costituzionale
della forma di governo parlamentare), la questione di fiducia,
nonché altre varie forzature regolamentari, in ispregio delle
procedure fissate in Costituzione per l'approvazione delle
leggi»;
che, nel merito, la procedura di approvazione della legge
avrebbe leso gli art. 70 e 72 Cost., con conseguente violazio-
to
ne delle attribuzioni costituzionali dei parlamentari della mi-
en
noranza, perché il governo, per accelerare l'approvazione
della legge e proteggerla dai «franchi tiratori» in votazioni a
am
scrutinio segreto, ha imposto alla camera dei deputati la vo-
tazione con la questione di fiducia su tre dei quattro articoli
on
di cui era composto il disegno di legge;
che, nell'ammettere tali questioni, poste nella seduta n.
O
M abb
417 del 28 aprile 2015, la presidente della camera dei depu-
M
tati sarebbe incorsa «in un evidente errore», perché sarebbe
SI
la stessa Costituzione, all'art. 72, 4° comma, a regolare diret-
IO in
tamente il procedimento legislativo per le leggi elettorali,
AS
imponendo sempre «[l]a procedura normale di esame e di
so
approvazione diretta da parte della camera [. . .] per i disegni
di legge in materia costituzionale ed elettorale [. . .]», mentre
es
il procedimento che segue la posizione della questione di fi-
nc
ducia, così come delineato dai regolamenti parlamentari e
dalle relative interpretazioni, tra le quali rileva il c.d. lodo
D
co
Iotti del 23 gennaio 1980, darebbe vita a un iter legislativo
U
autonomo e speciale;
LA
IO olo
che, con ricorso depositato nella cancelleria della Corte
costituzionale in data 25 ottobre 2017, Simone Valente ha
C
c
sollevato analogo conflitto di attribuzione tra poteri dello
O sci
LO
Stato «nei confronti della camera dei deputati e, ove occorra,
del governo» (reg. confl. pot. n. 6 del 2017);
Fa
che anch’egli, «in proprio e come vicepresidente vicario
del gruppo parlamentare del MoVimento 5 Stelle alla camera
R
dei deputati», investe la Corte costituzionale della «situazio-
ne venutasi a creare» con l'approvazione della medesima l.
n. 52 del 2015, chiedendone l'annullamento «nella sua inte-
rezza»;
che, anche secondo questo ricorrente l'iter di approvazio-
ne della legge avrebbe violato gli art. 1, 48, 51, 64, 67, 70,
72 e 94 Cost., con conseguente menomazione del suo potere
di determinare la politica nazionale in quanto rappresentante
della nazione ex art. 67 Cost. e «con la plurima variante della
sua legittimazione come elettore, soggetto politico, parla-
mentare e rappresentante dei parlamentari aderenti al suo
gruppo parlamentare»;
che il testo del ricorso è quasi integralmente identico a
quello iscritto al reg. confl. pot. n. 5 del 2017, di cui si è so-
pra dato conto, salvo aggiungere che la «cornice costituzio-
nale rispettosa dei principî, dei valori e delle regole (anche di
procedura) fissate dalla Costituzione» entro la quale i com-
ponenti del parlamento avrebbero il diritto di svolgere il pro-
prio mandato varrebbe anche a favore dei gruppi parlamenta-
ri, considerati dalla giurisprudenza costituzionale come uno
dei modi, se non il principale, di organizzazione delle forze
politiche in seno al parlamento, riflesso istituzionale del plu-
ralismo politico e struttura portante del sistema rappresenta-
tivo;
che, con ricorso depositato in data 31 ottobre 2017, Gio-
vanni Endrizzi e lo stesso Simone Valente, già ricorrente nel
conflitto iscritto al reg. confl. pot. n. 6 del 2017, hanno sol-
levato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato «nei
confronti delle due camere che compongono il parlamento
nazionale e, ove occorra, del governo» (reg. confl. pot. n. 7
del 2017);
che i ricorrenti, «in proprio e come presidente e vicepresi-
dente vicario dei rispettivi gruppi parlamentari denominati
MoVimento 5 Stelle senato della repubblica e MoVimento 5
Stelle camera dei deputati», investono la Corte costituzionale
della «situazione venutasi a creare» nella XVII legislatura a
IL FORO ITALIANO — 2018.
392
causa delle ripetute violazioni costituzionali che si sarebbero
verificate nell'iter di approvazione della l. n. 52 del 2015, e
che si sarebbero poi reiterate in sede di approvazione parla-
mentare dell'atto camera n. 2352 e dell'atto senato n. 2941, e
cioè dei disegni di legge dalla cui approvazione è derivata,
successivamente alla proposizione del ricorso, la l. 3 novem-
bre 2017 n. 165 (modifiche al sistema di elezione della ca-
mera dei deputati e del senato della repubblica. Delega al
governo per la determinazione dei collegi elettorali uninomi-
nali e plurinominali);
a
che conseguentemente i ricorrenti chiedono «l'annulla-
mento, previa sospensione, delle [. . .] deliberazioni assunte
sotto l'imperio della questione di fiducia, dall'assemblea del-
la camera dei deputati il 29 e il 30 aprile 2015, di nuovo dal-
l'assemblea della camera dei deputati l'11 e il 12 ottobre
2017 ed infine dall'assemblea del senato il 25 ottobre 2017, e
di tutti gli atti ad esse propedeutici o da esse derivati e con-
seguenti»;
che, secondo i ricorrenti, l'iter di approvazione di entram-
be le leggi elettorali avrebbe violato gli art. 1, 48, 51, 64, 67,
70, 72 e 94 Cost., con conseguente menomazione del loro
potere di determinare la politica nazionale, in quanto rappre-
sentanti della nazione ex art. 67 Cost. e «con la plurima va-
riante della loro legittimazione come elettore, soggetto poli-
tico, parlamentare e rappresentante dei parlamentari aderenti
ai loro gruppi parlamentari»;
che il testo del ricorso è parzialmente identico a quello
iscritto al reg. confl. pot. n. 6 del 2017, ma introduce anche
alcune aggiunte, tra le quali l'istanza di sospensione degli at-
ti lesivi;
che la menomazione, in ambedue i casi, deriverebbe dal
fatto che le denunciate approvazioni parlamentari avrebbero
avuto luogo con procedura incostituzionale, in particolare
per avere richiesto il governo, e la presidenza delle camere
indebitamente ammesso, la questione di fiducia su disegni di
legge in materia elettorale, in violazione dell'art. 72, 4°
comma, Cost., e ciò per tre volte alla camera sia per la l. n.
52 del 2015 che per la l. n. 165 del 2017 e per cinque volte al
senato per quest'ultima legge; e per avere in tal modo osta-
colato indebitamente l'espressione della sovranità del popolo
ex art. 1, 2° comma, Cost., e approvato leggi di sospetta in-
costituzionalità, come già accertato almeno in parte dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 35 del 2017;
che i ricorrenti chiedono alla corte di riportare la situazio-
ne parlamentare a prima del 10 ottobre 2017, data in cui il
governo ha posto per la prima volta la questione di fiducia
sulla l. n. 165 del 2017, determinando la decadenza di tutti
gli emendamenti proposti dai loro e da altri gruppi parlamen-
tari;
che tali emendamenti, se esaminati e approvati, avrebbero
ricondotto la legge nei parametri costituzionali, come sareb-
be stato diritto dei cittadini elettori rappresentati dai ricorren-
ti, secondo quanto stabilito dalla sentenza della Corte di cas-
sazione 16 aprile 2014, n. 8878 (id., 2014, I, 3225), e dalle
sentenze n. 1 del 2014 e n. 35 del 2017 della Corte costitu-
zionale citate;
che di questi emendamenti i ricorrenti producono anche un
elenco parziale, precisando che l'eventuale incostituzionalità
della futura legge elettorale dopo la promulgazione dovrebbe
rimanere comunque estranea al ricorso;
che tuttavia, nonostante quest'ultima precisazione, il ricor-
so contiene diversi riferimenti alla illegittimità costituzionale
della l. n. 165 del 2017 per motivi sostanziali, anche ulteriori
rispetto a quelli già proposti nei conflitti iscritti al reg. confl.
pot. n. 5 e n. 6 del 2017;
che, in particolare, i ricorrenti lamentano che si continue-
rebbero ad ammettere simboli elettorali con la qualifica di
«presidente» accanto al nome del capo politico della lista o
della coalizione, in violazione dell'art. 92 Cost. e delle con-
seguenti prerogative del capo dello Stato; che si continue-
rebbero a disattendere i valori costituzionali richiamati nel
par. 15 della sentenza n. 35 del 2017; e che, come già acca-
duto con il precedente della «legge truffa» del 1953, il pre-
393 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mio di maggioranza della l. n. 52 del 2015 trasformerebbe in
una maggioranza assoluta «la maggioranza relativa, che è
sempre una minoranza assoluta»;
che inoltre, sempre con riguardo alla l. n. 52 del 2015, i ri-
correnti sostengono che la procedura seguìta per la sua ap-
provazione sarebbe illegittima perché nel voto finale segreto
i votanti erano 395, tra i quali 133 appartenenti al gruppo di
quei 150 deputati eletti alla camera in virtù del premio di
maggioranza dichiarato incostituzionale con la sentenza n. 1
del 2014;
che le argomentazioni sul merito del conflitto in relazione
to
alla violazione dell'art. 72, 4° comma, Cost. sono arricchite
en
con il riferimento al criterio ermeneutico logico-letterale di
cui all'art. 12 preleggi, seguendo il quale il termine «norma-
am
le» riferito al procedimento legislativo andrebbe sicuramente
contrapposto ai procedimenti speciali come conosciuti nel-
on
l'ordinamento costituzionale e nel micro-ordinamento par-
lamentare, e dunque non potrebbe non ravvisarsi la «non-
O
M abb
normalità» di una procedura da cui deriva la decadenza di
M
tutti gli emendamenti presentati dai singoli parlamentari, in
SI
cui i tempi della discussione vengono limitati e ai deputati
IO in
non resta che esprimersi con un sì o con un no;
AS
che in base al principio del bicameralismo paritario le me-
so
desime considerazioni circa la «non-normalità» del procedi-
es
mento legislativo a seguito della posizione della questione di
fiducia, con conseguente divieto di porla sui disegni di legge
nc
con riserva di assemblea che attengono alla materia «forma
D
di governo», varrebbero anche per il senato della repubblica,
co
U
dove pure la questione di fiducia non conosce la sistematiz-
zazione di diritto positivo che offre invece l'art. 116 del re-
LA
IO olo
golamento della camera dei deputati 18 febbraio 1971;
C
che con atto depositato in data 8 novembre 2017 entrambi
c
i parlamentari ricorrenti, in proprio e come rappresentanti dei
O sci
LO
rispettivi gruppi parlamentari, considerata l'avvenuta pro-
mulgazione della legge da parte del presidente della repub-
Fa
blica in data 3 novembre 2017 e allo scopo di non allargare
l'oggetto del ricorso ad altri soggetti e per fatti diversi dalla
R
ammissione dei voti di fiducia nelle due camere, hanno ri-
nunciato all'istanza cautelare già formulata.
Considerato che i tre ricorsi, iscritti ai nn. 5, 6 e 7 del regi-
stro conflitti tra poteri 2017, fase di ammissibilità, presen-
tando argomentazioni in larga parte sovrapponibili, dichiara-
no di avere ad oggetto la medesima «situazione» venutasi a
creare con l'approvazione delle due ultime leggi elettorali, e
che pertanto i relativi giudizi di ammissibilità possono essere
riuniti per essere decisi con unica ordinanza;
che in questa fase del giudizio la Corte costituzionale è
chiamata a verificare, ai sensi dell'art. 37, 3° e 4° comma, l.
11 marzo 1953 n. 87 (norme sulla costituzione e sul funzio-
namento della Corte costituzionale), in camera di consiglio e
senza contraddittorio, se sussistano i requisiti soggettivo e
oggettivo di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato,
e a valutare l'esistenza della «materia di un conflitto la cui
risoluzione spetti alla sua competenza»;
che le carenze degli atti introduttivi dei conflitti non met-
tono la Corte costituzionale in condizione di deliberare sul
merito dei conflitti stessi (sentenza n. 15 del 2002, id., Rep.
2002, voce Corte costituzionale, n. 59; ordinanza n. 69 del
2006, id., 2007, I, 25), perché nessuno dei tre ricorsi indivi-
dua in modo chiaro e univoco i poteri ricorrenti, le compe-
tenze costituzionali menomate e l'oggetto della pretesa;
che non è dato comprendere, in particolare, in quale veste
si presentino le persone fisiche ricorrenti: se come singoli
parlamentari o come rappresentanti del proprio gruppo par-
lamentare, come cittadini elettori oppure ancora, più generi-
camente, come soggetti politici;
che in relazione ai conflitti n. 6 e n. 7, inoltre, l'indetermi-
natezza del profilo soggettivo è aggravata dalla circostanza
che la pretesa dei ricorrenti di agire anche a nome dei gruppi
parlamentari di cui sono presidente, l'uno, e vicepresidente
vicario, l'altro, pur essendo più volte ripetuta, non è suppor-
tata dalla necessaria indicazione delle modalità con le quali il
IL FORO ITALIANO — 2018.
394
gruppo parlamentare avrebbe deliberato di proporre conflitto
davanti alla Corte costituzionale;
che la mancata scelta e la conseguente incertezza da parte
dei ricorrenti su come qualificarsi dal punto di vista sogget-
tivo si riflette in una altrettanto indefinita enunciazione delle
sfere di attribuzioni costituzionali a difesa delle quali questa
corte sarebbe chiamata a intervenire;
che, per costante giurisprudenza di questa corte, ai fini
dell'ammissibilità del ricorso per conflitto tra poteri, non è
sufficiente che sia lamentata la lesione di plurimi parametri
a
costituzionali da parte degli atti impugnati, ma occorre che il
ricorrente abbia cura di motivare la ridondanza delle asserite
lesioni sulla propria sfera di attribuzioni costituzionali, a di-
fesa della quale questa corte è chiamata a pronunciarsi (sen-
tenza n. 262 del 2017, id., 2018, I, 416, in questo fascicolo);
che, inoltre, tutti e tre i ricorsi presentano incertezze e am-
biguità nella stessa individuazione delle censure;
che, in particolare, nei conflitti n. 5 e n. 6, nei quali si
chiede l'annullamento della l. 6 maggio 2015 n. 52 (disposi-
zioni in materia di elezione della camera dei deputati) nella
sua interezza, i ricorrenti non si fermano alla denuncia di vizi
del procedimento di formazione della legge, ma lamentano
anche non meglio definiti vizi sostanziali di incostituzionali-
tà della legge stessa, la cui ridondanza sulla loro sfera di at-
tribuzioni costituzionali non viene peraltro mai dimostrata;
che nei medesimi conflitti non è dato neppure di compren-
dere con chiarezza di quali atti o comportamenti i ricorrenti
si dolgano davanti a questa corte, oscillando il ricorso tra
censure rivolte al governo che ha posto le questioni di fidu-
cia, alla presidente della camera dei deputati che le ha am-
messe e, ancora, alla camera che ha deliberato su tali que-
stioni;
che, inoltre, quanto al conflitto n. 7, i ricorrenti contestano
al governo di aver richiesto, e alla presidenza di entrambe le
camere di aver ammesso, le questioni di fiducia su entrambe
le leggi elettorali oggetto di giudizio, ma da un lato le richie-
ste rivolte a questa corte sono difficilmente comprensibili —
ad esempio, si chiede di riportare la situazione parlamentare
al momento immediatamente antecedente alla data in cui il
governo ha posto la prima questione di fiducia sulla l. 3 no-
vembre 2017 n. 165 (modifiche al sistema di elezione della
camera dei deputati e del senato della repubblica. Delega al
governo per la determinazione dei collegi elettorali uninomi-
nali e plurinominali), ma contemporaneamente si pretende
anche l'annullamento della l. n. 52 del 2015 — e dall'altro
lato le censure di illegittimità costituzionale della l. n. 165
del 2017 non si limitano a quelle relative alla procedura par-
lamentare, ma si appuntano, numerose, anche sul suo conte-
nuto, mancando tuttavia ancora una volta la necessaria dimo-
strazione della ridondanza di tali vizi sulle attribuzioni costi-
tuzionali dei ricorrenti;
che, pertanto, i ricorsi devono ritenersi inammissibili, re-
stando assorbito l'esame di ogni altro profilo e requisito.
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili i conflitti di attribuzione indicati in
epigrafe.
II
Corte cost., ord. 20 dicembre 2017, n. 277
Ritenuto che, con ricorso depositato il 17 ottobre 2017 ed
iscritto al n. 4 del registro conflitti tra poteri 2017, il Coda-
cons (Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tu-
tela dell'ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori),
il senatore Bartolomeo Pepe e Giovanni Pignoloni, nella qua-
lità di cittadino elettore, hanno congiuntamente sollevato
conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato contro il gover-
no, in relazione alla delibera del consiglio dei ministri del 10
ottobre 2017, con la quale è stato dato l'assenso a porre la
questione di fiducia sull'approvazione, senza emendamenti
né articoli aggiuntivi, degli art. 1, 2 e 3 del testo unificato
395 PARTE PRIMA
delle proposte di legge n. 2352 e abbinate A/R, recante «mo-
difiche al sistema di elezione della camera dei deputati e del
senato della repubblica. Delega al governo per la determina-
zione dei collegi elettorali uninominali e plurinominali», e
all'atto con il quale, nella medesima giornata, il governo,
tramite il ministro per i rapporti con il parlamento, ha posto,
alla camera dei deputati, la questione di fiducia sui menzio-
nati articoli;
che, ad avviso dei ricorrenti, il governo avrebbe in tal mo-
do leso «le prerogative del corpo elettorale connesse al dirit-
to alla sovranità popolare, di cui all'art. 1 Cost., al diritto di
to
libertà ed eguaglianza, diritto alla libera espressione del pro-
en
prio voto ‘personale ed eguale, libero e segreto’ ex art. 48, 2°
comma, Cost.; diritto alla vita politica della nazione, nel le-
am
gittimo esercizio della propria quota di sovranità popolare,
così come previsto e garantito dagli art. 1, 2, 3, 24, 48, 49,
on
51, 56, 71, 92, 111, 113, 117, 138 Cost. e dagli art. 13 Cedu
(convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del-
O
M abb
l'uomo), 3 del protocollo Cedu, entrambi ratificati in Italia
M
con l. 4 agosto 1955 n. 848 [. . .]; nonché in violazione del
combinato disposto dell'art. 49 e 116, 4° comma, del rego-
SI
IO in
lamento della camera e dell'art. 72 Cost.»;
AS
che il Codacons afferma di essere legittimato a sollevare
so
conflitto di attribuzione tra poteri, poiché — rientrando tra le
sue finalità statutarie la tutela dei diritti dei cittadini — esso
es
agirebbe a tutela dei diritti dei medesimi, nella loro qualità di
nc
elettori e, dunque, quale rappresentante del corpo elettorale;
che sarebbe legittimato a ricorrere anche Giovanni Pigno-
D
co
loni, nella qualità di elettore e rappresentante del corpo elet-
U
torale;
LA
IO olo
che, infine, legittimato a proporre il ricorso sarebbe il se-
natore Bartolomeo Pepe, «in rappresentanza» del senato del-
C
c
la repubblica, in quanto — a causa degli atti impugnati —
O sci
LO
egli vedrebbe «vanificato il proprio mandato elettivo» e le
prerogative costituzionali garantitegli, quale parlamentare,
Fa
dagli art. 58, 67, 70 e 72 Cost.;
che, quanto al profilo oggettivo, i ricorrenti asseriscono
R
che il corpo elettorale — che esercita la propria funzione co-
stituzionale eleggendo gli organi rappresentativi — sarebbe
leso «nella propria quota di sovranità popolare», laddove il
parlamento, chiamato ad approvare una legge elettorale, non
possa «liberamente e autonomamente discutere» a causa del-
la decisione del governo di ricorrere al voto di fiducia;
che, in particolare, quest'ultimo, costringendo la maggio-
ranza parlamentare ad approvare o a respingere l'articolo su
cui è posta la fiducia, precluderebbe alle camere la possibili-
tà di esaminare e discutere i singoli aspetti del progetto di
legge, con conseguente lesione dell'art. 72 Cost., in base al
quale la legge deve essere votata articolo per articolo e con
votazione finale e, dunque, ad avviso dei ricorrenti, con pie-
na consapevolezza da parte di ciascun parlamentare in ordine
ad ogni contenuto del progetto di legge;
che il ricorso alla questione di fiducia pregiudicherebbe
«la libertà del voto e la sovranità dei cittadini tutti», poiché
— assumendo i ricorrenti che i partiti non possano sostituirsi
al corpo elettorale e che l'art. 67 Cost. presupponga l'esi-
stenza di un mandato conferito direttamente dagli elettori
agli eletti — la posizione della questione di fiducia da parte
del governo renderebbe il voto dei cittadini «né libero, né
personale»;
che, peraltro, il governo non potrebbe porre la questione di
fiducia sulla legge elettorale, poiché si tratterebbe di una
legge che «neppure in astratto» sarebbe suscettibile di inci-
dere sul suo indirizzo politico;
che, infine, il governo, ponendo la questione di fiducia su
un progetto di legge in materia elettorale, avrebbe violato il
«combinato disposto» degli art. 49 e 116 del regolamento
della camera, «alla luce del dettato dell'ultimo comma del-
l'art. 72 Cost.», in quanto — sempre ad avviso dei ricorrenti
— dalle citate disposizioni regolamentari dovrebbe dedursi il
divieto di porre la questione di fiducia anche sulle leggi, co-
me quelle elettorali, sulle quali il voto segreto è disposto su
richiesta e non è invece obbligatoriamente prescritto;
IL FORO ITALIANO — 2018.
396
che l'art. 72 Cost. imporrebbe il ricorso alla normale pro-
cedura legislativa per l'approvazione delle leggi elettorali, le
quali, proprio alla luce di tale disposizione costituzionale,
godrebbero «di una copertura procedurale di rango costitu-
zionale» che non potrebbe dirsi rispettata in presenza di una
«coartazione» del dibattito parlamentare imposto dalla mag-
gioranza;
che, nel procedimento di approvazione della legge eletto-
rale da cui ha avuto origine il presente conflitto, la violazio-
ne sarebbe stata, peraltro, duplice, poiché uno degli articoli
a
su cui è stata posta la questione di fiducia contiene una dele-
ga al governo per la definizione dei collegi elettorali, e le
leggi di delega sono — al pari di quelle elettorali — soggette
alla c.d. «riserva di assemblea» ai sensi dell'art. 72, 4° com-
ma, Cost.;
che, in data 27 novembre 2017, i ricorrenti hanno deposi-
tato memoria in cui ribadiscono il loro interesse a ricorrere,
anche all'esito della promulgazione della nuova legge eletto-
rale, aggiungendo che l'approvazione di tale legge in pros-
simità delle elezioni politiche sarebbe illegittima «anche per-
ché espone l'Italia al rischio di una censura da parte della
Corte europea dei diritti dell'uomo» (è richiamata la senten-
za della Corte europea dei diritti dell'uomo 6 novembre
2012, Ekoglasnost c. Bulgaria).
Considerato che, in questa fase del giudizio, la corte è
chiamata a deliberare, in camera di consiglio e senza con-
traddittorio, sulla sussistenza dei requisiti soggettivo e ogget-
tivo prescritti dall'art. 37, 1° comma, l. 11 marzo 1953 n. 87
(norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), ossia a decidere se il conflitto insorga tra or-
gani competenti a dichiarare definitivamente la volontà del
potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di
attribuzioni delineata per i vari poteri da norme costituziona-
li;
che il ricorso per conflitto è stato congiuntamente presen-
tato da tre diversi soggetti, i quali lamentano la decisione del
governo di porre la questione di fiducia, presso la camera dei
deputati, sull'approvazione della legge elettorale;
che ciascuno dei tre soggetti è dotato di una distinta quali-
ficazione soggettiva e può, in astratto, lamentare la lesione di
distinte attribuzioni;
che la prospettazione dei ricorrenti è resa incerta dal carat-
tere cumulativo e congiunto del ricorso e dalla circostanza
che le censure in esso contenute sono presentate senza consi-
derazione della diversità delle rispettive qualificazioni;
che, in ogni caso, l'inammissibilità del ricorso emerge an-
che a prendere partitamente in considerazione la distinta po-
sizione dei tre ricorrenti rispetto alla lesione lamentata;
che, infatti, con riferimento all'associazione Codacons
(Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela
dell'ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori) e al
cittadino elettore, questa corte ha già affermato che soggetti
ed organi diversi dallo Stato-apparato possono essere parti di
un conflitto tra poteri, ai sensi dell'art. 134 Cost. e del citato
art. 37 l. n. 87 del 1953, solo se titolari di una «pubblica fun-
zione costituzionalmente rilevante e garantita» (ordinanza n.
17 del 1978, Foro it., 1978, I, 545);
che il Codacons non è titolare di funzioni costituzional-
mente rilevanti, bensì delle sole situazioni soggettive spet-
tanti alle «organizzazioni proprie della società civile» (ordi-
nanza n. 256 del 2016, id., 2017, I, 12);
che, inoltre, secondo costante giurisprudenza di questa
corte, nemmeno il singolo cittadino, seppure vanti la qualità
di elettore, è investito di funzioni tali da legittimarlo a solle-
vare conflitto di attribuzione, non essendogli conferita, in
quanto singolo, alcuna attribuzione costituzionalmente rile-
vante (ordinanze n. 256 del 2016, cit.; n. 121 del 2011, id.,
2011, I, 1273; n. 85 del 2009, id., 2009, I, 1988; n. 434, n.
284 e n. 189 del 2008, ibid., 289, id., 2008, I, 3040 e 2065; n.
296 del 2006, id., 2007, I, 24);
che, pertanto, il ricorso promosso dal Codacons e da Gio-
vanni Pignoloni è inammissibile per carenza dei requisiti
397 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
soggettivi, nessuno dei due ricorrenti potendo qualificarsi
potere dello Stato ai sensi dell'art. 134 Cost.;
che, peraltro, è insussistente anche il requisito oggettivo
del conflitto, giacché gli atti che si innestano nel procedi-
mento legislativo sono inidonei a ledere la sfera di soggetti
estranei alle camere (ordinanze n. 121 del 2011, cit.; n. 120
del 2009, id., 2009, I, 1988; n. 172 del 1997, id., 1997, I,
2713; n. 45 del 1983, id., 1983, I, 1530, e, con particolare ri-
ferimento alla posizione della questione di fiducia da parte
del governo, n. 44 del 1983, ibid., 1531);
che, sotto questo punto di vista, è erronea la prospettazio-
to
ne adombrata dai ricorrenti, secondo i quali la posizione del-
en
la questione di fiducia da parte del governo lederebbe diret-
tamente «la libertà di voto e la sovranità dei cittadini tutti»,
am
essendo semmai essa idonea, in astratto, a incidere sulle at-
tribuzioni costituzionali dei membri del parlamento, che rap-
on
presentano la nazione senza vincolo di mandato (art. 67
Cost.);
O
M abb
che, per ragioni diverse da quelle fin qui esposte, nemme-
M
no il senatore Bartolomeo Pepe è legittimato, nel caso di
SI
specie, a ricorrere per conflitto;
IO in
che, infatti, impregiudicata restando la configurabilità di
AS
attribuzioni individuali di potere costituzionale per la cui tu-
so
tela il singolo parlamentare sia legittimato a promuovere un
es
conflitto fra poteri (sentenza n. 225 del 2001, id., 2001, I,
2390; ordinanze n. 149 del 2016, id., 2017, I, 1166; n. 222
nc
del 2009, id., 2009, I, 2927; n. 177 del 1998, id., 1998, I,
D
2055), nel caso di specie il senatore ricorrente pretende
co
U
inammissibilmente di rappresentare — in un conflitto pro-
mosso contro il governo — l'intero organo cui appartiene;
LA
IO olo
che, in ogni caso, un membro del senato della repubblica
C
non può lamentare la violazione del procedimento parlamen-
c
tare svoltosi presso la camera dei deputati, non riguardando
O sci
LO
tale procedimento alcuna competenza o prerogativa di un se-
natore, configurandosi perciò come meramente ipotetica la
Fa
lamentata lesione e come preventivo il relativo conflitto;
che, per le complessive ragioni illustrate, è inammissibile
R
il ricorso promosso dal Codacons, da Giovanni Pignoloni e
dal senatore Bartolomeo Pepe.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inam-
missibile il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri del-
lo Stato, promosso dal Codacons (Coordinamento delle asso-
ciazioni e dei comitati di tutela dell'ambiente e dei diritti de-
gli utenti e dei consumatori), dal senatore Bartolomeo Pepe e
da Giovanni Pignoloni, nella qualità di cittadino elettore, nei
confronti del governo.
————————
(1-2) I. - I due ricorsi (quello deciso da Corte cost., ord. 20
dicembre 2017, n. 277, in epigrafe sub II, può leggersi in Foro
it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.451) avevano
ad oggetto il procedimento seguìto dalle camere per l'approva-
zione delle ultime due leggi elettorali del 2015 (c.d. Italicum) e
del 2017 (c.d. Rosatellum).
In particolare, con i ricorsi decisi con l'ord. 280/17 in epigra-
fe veniva denunciata la violazione, tra l'altro, dell'art. 72 Cost.,
il quale richiede la procedura «normale» di approvazione delle
leggi per quelle in materia elettorale, mentre il procedimento
che segue la posizione della questione di fiducia sarebbe carat-
terizzato da un iter legislativo autonomo e speciale.
La procedura seguìta sarebbe pertanto da ritenersi incostitu-
zionale, per cui i ricorrenti chiedevano alla corte di riportare la
situazione parlamentare a prima del 10 ottobre 2017, data in cui
il governo ha posto per la prima volta la questione di fiducia
sulla l. 165/17, determinando la decadenza di tutti gli emenda-
menti proposti.
Ai fini della loro legittimazione a ricorrere, le parti ricorrenti
chiedevano alla corte di considerare, al pari del potere giudizia-
rio, anche il potere legislativo un potere diffuso.
La Corte costituzionale osserva come il contenuto dei ricorsi
non consente di scendere nel merito, dal momento che essi non
individuano in modo chiaro ed univoco i poteri dei ricorrenti, le
competenze costituzionali menomate e l'oggetto della pretesa.
IL FORO ITALIANO — 2018.
398
In particolare, ad avviso della corte, non è dato capire in qua-
le veste si presentino i ricorrenti, se in nome proprio o del grup-
po parlamentare e, in questo secondo caso, non viene indicata la
modalità attraverso la quale il gruppo avrebbe deliberato di pro-
porre il conflitto.
Il ricorso deciso con l'ordinanza 277/17, in epigrafe sub II,
era incentrato totalmente sull'aver il governo posto la questione
di fiducia in ordine all'approvazione della legge elettorale
165/17. La corte, richiamandosi alla propria giurisprudenza, di-
chiara inammissibile il ricorso proposto dal Codacons e dal cit-
a
tadino elettore e lo stesso fa con riguardo al ricorso del senatore,
rilevando come esso non possa pretendere di rappresentare l'in-
tero senato e di lamentare la violazione del procedimento par-
lamentare svoltosi davanti alla camera dei deputati.
La corte rileva altresì come sia erronea la prospettazione se-
condo cui la posizione della questione di fiducia lederebbe di-
rettamente la libertà di voto e la sovranità di tutti i cittadini, es-
sendo semmai essa idonea, in astratto, ad incidere sulle attribu-
zioni costituzionali dei membri del parlamento, che rappresen-
tano la nazione senza vincolo di mandato.
II. - Per un precedente conflitto tra poteri avente ad oggetto la
posizione della questione di fiducia da parte del governo, v.
Corte cost., ord. 28 febbraio 1983, n. 44, id., 1983, I, 1531, con
nota di richiami, che ha dichiarato inammissibile, data la palese
inidoneità dell'atto impugnato a ledere sotto qualsivoglia ri-
guardo la sfera di attribuzioni dei promotori del referendum, il
ricorso per conflitto di attribuzioni proposto dal comitato pro-
motore del referendum abrogativo degli art. 1 e 1 bis d.l. 1° feb-
braio 1977 n. 12, convertito in l. 31 marzo 1977 n. 91, norme
per l'applicazione dell'indennità di contingenza, contro il presi-
dente del consiglio dei ministri in relazione all'atto con cui il
governo ha posto la questione di fiducia sul mantenimento del-
l'intero articolato del disegno di legge (a.s. 1830), recante «la
disciplina del trattamento di fine rapporto», prima della relativa
votazione nella camera dei deputati.
III. - In ordine alla mancanza di legittimazione del Codacons
e del singolo cittadino a proporre un conflitto di attribuzione tra
poteri dello Stato, v. Corte cost., ord. 28 novembre 2016, n. 256,
id., 2017, I, 12, con nota di richiami, che ha dichiarato inammis-
sibile, per difetto del requisito soggettivo, il conflitto di attribu-
zione tra poteri dello Stato sollevato dal Codacons e dall'avv.
Ursini, in proprio e nella qualità di elettore, nei confronti della
presidenza della repubblica, della presidenza del consiglio dei
ministri, dei ministeri dell'interno e della giustizia ed altri, rela-
tivamente alle ordinanze dell'ufficio centrale per il referendum
presso la Corte di cassazione 6 maggio e 8 agosto 2016 e al
d.p.r. 27 settembre 2016, con i quali sono state dichiarate legit-
time le richieste di referendum costituzionale ed è stato indetto
il referendum per il 4 dicembre 2016.
IV. - Per l'inammissibilità di un conflitto tra poteri dello Sta-
to per assenza del requisito oggettivo, v. Corte cost., ord. 7 apri-
le 2011, n. 121, id., 2011, I, 1273, con nota di richiami, che ha
dichiarato inammissibile, per difetto del requisito soggettivo e
di quello oggettivo, il ricorso per conflitto di attribuzione fra po-
teri dello Stato proposto dall'avv. Giuseppe Benvenga nei con-
fronti del senato della repubblica e della camera dei deputati, in
relazione all'art. 3 l. 24 febbraio 2006 n. 85 di modifica dell'art.
283 c.p. ed alla delibera del senato della repubblica del 20 otto-
bre 2010 con la quale è stato approvato il d.d.l. n. 1880-A recan-
te misure per la tutela del cittadino contro la durata indetermina-
ta dei processi, in attuazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 6 del-
la convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Per la dichiarazione di incostituzionalità della l. 52/15 (c.d.
Italicum), v. Corte cost. 9 febbraio 2017, n. 35, id., 2017, I, 745,
con nota di richiami e osservazioni di ROMBOLI.
————————
399 PARTE PRIMA
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 20 dicembre 2017,
n. 276 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 27 dicembre
2017, n. 52); Pres. GROSSI, Est. SCIARRA; R.P. e altri
(Avv. SANINO) c. Pres. cons. ministri e altri; interv. Pres.
cons. ministri (Avv. dello Stato AIELLO). Ord. Tar Lazio
21 febbraio 2017 (G.U., 1a s.s., n. 22 del 2017).
Consiglio di Stato e tribunali amministrativi — Concorso
a consigliere di Stato — Retrodatazione della nomina
— Questione inammissibile di costituzionalità (Cost.,
art. 3, 97; y l. 27 aprile 1982 n. 186, ordinamento della
giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria
to
ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali ammini-
en
strativi regionali, art. 19).
am
È inammissibile, per insufficiente motivazione in ordine alla
rilevanza, la questione di legittimità costituzionale del-
on
l'art. 19, 1° comma, n. 3, l. 27 aprile 1982 n. 186, nella
parte in cui prevede la retrodatazione della nomina dei
O
M abb
vincitori di concorso a consigliere di Stato al 31 dicembre
M
dell'anno precedente a quello in cui è stato indetto il con-
SI
corso, in riferimento agli art. 3 e 97 Cost. (1)
IO in
AS
so
Diritto. — 1. - Il Tar Lazio ha sollevato questione di legitti-
mità costituzionale dell'art. 19, 1° comma, n. 3, l. 27 aprile
es
1982 n. 186 (ordinamento della giurisdizione amministrativa e
nc
del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e
D
dei tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui dispo-
co
ne che «i vincitori del concorso conseguono la nomina con de-
U
correnza dal 31 dicembre dell'anno precedente a quello in cui è
LA
IO olo
indetto il concorso stesso», in riferimento agli art. 3 e 97 Cost.
Secondo il rimettente la citata disposizione sarebbe illogica e
C
c
irragionevole, là dove riconosce, senza una comprensibile ra-
O sci
LO
gione, ai consiglieri di Stato vincitori di concorso una decor-
renza giuridica della nomina diversa e più favorevole (in quan-
Fa
to anticipata) rispetto a quella riconosciuta ai consiglieri di Sta-
to transitati per anzianità dai tribunali amministrativi regionali,
R
il cui ingresso nei ruoli decorre dalla data del provvedimento di
nomina. Per effetto di tale previsione, i magistrati del Tar tran-
sitati per anzianità al Consiglio di Stato, anche qualora abbiano
nel frattempo svolto in concreto funzioni d'appello, sono po-
sposti ai consiglieri di Stato vincitori di concorso. Questi ultimi
maturerebbero un'anzianità fittizia, in virtù della contestata re-
trodatazione della nomina, in contrasto con la regola generale
per le nomine di primo accesso al lavoro pubblico. Ciò in vio-
lazione del principio dell'accesso mediante concorso alle pub-
bliche amministrazioni, nonché dei principî di buon andamento
e imparzialità dell'amministrazione.
2. - In linea preliminare, va esaminata l'eccezione di inam-
missibilità della questione, sollevata dall'avvocatura generale
dello Stato.
Secondo la difesa dell'interveniente, la questione sarebbe
inammissibile per le medesime ragioni già illustrate da questa
corte nella sentenza n. 272 del 2008 (Foro it., Rep. 2008, voce
Consiglio di Stato, n. 5) e cioè per difetto di attualità della stes-
sa, giacché i ricorrenti non subirebbero alcun concreto pregiu-
dizio per effetto dell'applicazione della disposizione censurata.
L'asserita deteriore collocazione nel ruolo non rileverebbe di
per sé, ma solo in quanto incida su provvedimenti fondati sulla
posizione in ruolo dei magistrati.
2.1. - L'eccezione è fondata.
Analoga questione di legittimità costituzionale inerente
all'art. 19, 1° comma, n. 3, l. n. 186 del 1982 è stata proposta
all'attenzione di questa corte in una precedente occasione. Il
collegio rimettente era stato adìto con ricorso da un magistrato
del Tar con qualifica di consigliere (nelle more del giudizio,
nominato consigliere di Stato nella quota riservata ai magistrati
del Tar), per ottenere l'annullamento del decreto con cui era
stato indetto un concorso per titoli ed esami a due posti di con-
sigliere di Stato, al fine di non essere posposto nel ruolo ai vin-
citori del concorso indetto con il bando impugnato.
Con la già citata sentenza n. 272 del 2008 (punto 4 del ‘con-
siderato in diritto’), questa corte ha affermato che la questione
IL FORO ITALIANO — 2018.
400
prospettata dal ricorrente era «irrilevante nel giudizio principa-
le per difetto di attualità della lamentata lesione», posto che
«l'asserita deteriore collocazione nel ruolo», derivante dal-
l'applicazione della norma censurata, «non rileva di per sé, ma
solo in quanto incida su provvedimenti che siano fondati sulla
posizione che i magistrati abbiano nel ruolo medesimo».
Nel caso ora in esame, il collegio rimettente è chiamato a
pronunciarsi sul ricorso proposto da alcuni consiglieri di Stato
provenienti dai Tar avverso il provvedimento di nomina, retro-
datato in applicazione della norma censurata, di due consiglieri
a
di Stato vincitori di concorso, assunti in servizio ben più tardi
dei ricorrenti. Non è impugnato alcun provvedimento da cui,
per effetto della norma censurata, tragga origine la migliore po-
sizione occupata nel ruolo dai consiglieri di Stato vincitori di
concorso, né si prendono in considerazione provvedimenti ap-
plicativi, inerenti al conferimento di incarichi direttivi o al ruo-
lo e alla composizione del collegio dell'udienza, occasione
quest'ultima in cui i ricorrenti hanno dichiarato di aver appreso
della loro posposizione in ruolo.
È dunque solo eventuale la lesione prospettata, da intendersi
funzionalmente connessa all'asserita posposizione nel ruolo dei
consiglieri di Stato provenienti dai Tar rispetto ai consiglieri
vincitori di concorso, a seguito della nomina «retrodatata» di
questi ultimi. Tanto si può desumere dalla peculiare e complessa
organizzazione della giurisdizione amministrativa e, in partico-
lare, del Consiglio di Stato, delineata con la l. n. 186 del 1982.
Nell'intento di superare la precedente disciplina (r.d. 26 giu-
gno 1924 n. 1054, recante «approvazione del t.u. delle leggi sul
Consiglio di Stato», e l. 6 dicembre 1971 n. 1034, recante «Isti-
tuzione dei tribunali amministrativi regionali»), in vista della
«necessità di unificare i ruoli dei magistrati amministrativi [...]
anche al fine di uniformare ai principî costituzionali l'assetto
organizzativo e lo stesso status giuridico dei nuovi giudici re-
gionali» (come risulta dalla relazione illustrativa al d.d.l. n. 20
del 1979, comunicato alla presidenza del senato il 20 giugno
1979), il legislatore ha tenuto conto della diversa provenienza
delle componenti del Consiglio di Stato. Per questo motivo ha
stabilito una diversa ripartizione fra le componenti delle quote
di posti vacanti, come emerge dallo stesso art. 19, e ha operato
una diversa valutazione dell'anzianità anche ai fini del confe-
rimento delle qualifiche direttive, tra consiglieri di Tar e consi-
glieri di Stato (art. 21, 4° comma, l. n. 186 del 1982, per il con-
ferimento della qualifica di presidente di tribunale amministra-
tivo regionale). Tali diversità — questa corte ha sostenuto — si
basano su presupposti non irragionevoli, data la disomogeneità
delle funzioni (sentenza n. 273 del 2011, id., 2012, I, 51).
A fronte di un simile eterogeneo sistema di regole sul reclu-
tamento e sulle carriere dei consiglieri di Stato, il giudice ri-
mettente, nel richiamare la sentenza n. 272 del 2008, non svol-
ge argomenti volti a dimostrare il concreto pregiudizio derivan-
te dalla posposizione nel ruolo, ma si limita a sostenerne, in
maniera apodittica, l'autonoma lesività.
In questa prospettiva, è carente la motivazione addotta dal
collegio rimettente in ordine all'interesse a ricorrere.
Deve, pertanto, essere dichiarata inammissibile la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 19, 1° comma, n. 3, l. n.
186 del 1982.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inammis-
sibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, 1°
comma, n. 3, l. 27 aprile 1982 n. 186 (ordinamento della giuris-
dizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausilia-
rio del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regiona-
li), sollevata, in riferimento agli art. 3 e 97 Cost., dal Tar Lazio,
con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - Il giudice a quo (Tar Lazio, sez. II, ord. 21 febbraio
2017, n. 2681, atto di promovimento n. 75, Foro it., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2017.1248) rilevava come la di-
sposizione impugnata riconoscerebbe, senza una comprensibile
ragione, ai consiglieri di Stato vincitori di concorso una decor-
renza giuridica della nomina diversa e più favorevole rispetto a
quella riconosciuta ai magistrati dei Tar, il cui ingresso nei ruoli
401 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dei consiglieri di Stato decorre dalla data del provvedimento di
nomina, con la conseguenza che questi ultimi vengono posposti
ai primi, anche nell'ipotesi in cui la data del conferimento delle
funzioni sia anteriore rispetto a quella dei vincitori di concorso.
La Corte costituzionale rileva come, nel caso in esame, non è
impugnato alcun provvedimento da cui, per effetto della norma
censurata, tragga origine la migliore posizione occupata nel ruolo
dai consiglieri di Stato vincitori di concorso, né si prendono in
considerazione provvedimenti applicativi, inerenti al conferimen-
to di incarichi direttivi o al ruolo e alla composizione del collegio
dell'udienza, occasione quest'ultima in cui i ricorrenti hanno di-
chiarato di aver appreso della loro posposizione in ruolo.
to
Ad analoga conclusione la corte era giunta con riguardo alla
en
medesima questione: v. Corte cost. 11 luglio 2008, n. 272, id.,
Rep. 2008, voce Consiglio di Stato, n. 5, che ha dichiarato
am
inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legittimi-
tà costituzionale dell'art. 19, 1° comma, n. 3, l. 186/82.
on
II. - Per l'affermazione secondo cui l'art. 19, 1° comma, n. 3,
ultima frase, l. 186/82, in base al quale i magistrati, vincitori del
O
M abb
concorso a consigliere di Stato, conseguono la nomina con de-
M
correnza dal 31 dicembre dell'anno precedente a quello in cui è
SI
indetto il concorso stesso, è una norma eccezionale, in quanto
IO in
deroga alla regola generale, stabilita dall'art. 9 d.p.r. 10 gennaio
AS
1957 n. 3 con riferimento a tutti gli impiegati in regime di dirit-
so
to pubblico, secondo cui il rapporto di impiego si costituisce
con decorrenza giuridica dall'atto di nomina, mentre la decor-
es
renza economica sorge dalla data di effettivo inizio del rapporto
di servizio, v. Tar Basilicata 3 luglio 2009, n. 407, id., Rep.
nc
2009, voce cit., n. 18.
D
co
III. - Per l'infondatezza della questione di legittimità costitu-
U
zionale dell'art. 23, 5° comma, l. 186/82, nella parte in cui, all'at-
LA
to della loro nomina a consiglieri di Stato, limita ai primi referen-
IO olo
dari e referendari di Tar in servizio alla data del 12 maggio 1982
C
la conservazione, nella misura di cinque anni, dell'anzianità ac-
c
quisita nella qualifica di consigliere di Tar, v. Corte cost. 21 otto-
O sci
LO
bre 2011, n. 273, id., 2012, I, 51, con nota di richiami.
IV. - In tema di reclutamento dei consiglieri di Stato, v. Tar
Fa
Lazio, sez. I, 24 gennaio 2002, n. 664, id., Rep. 2002, voce cit.,
n. 12, secondo cui l'istituto dell'ultrattività della graduatoria dei
R
concorsi nelle pubbliche amministrazioni, introdotto dall'art. 3,
22° comma, l. 24 dicembre 1993 n. 537 (e più volte prorogato),
non si applica al reclutamento dei consiglieri di Stato, per i qua-
li vige la disciplina speciale prevista negli art. 19 e 20 l. 186/82.
Sulla nomina a consigliere di Stato dei magistrati del Tar, v.
Tar Lazio, sez. II, 1° settembre 2014, n. 9258, id., Rep. 2014,
voce cit., n. 16, secondo cui la nomina a consigliere di Stato dei
magistrati di Tar, in possesso dei requisiti di anzianità e di ido-
neità prescritti, effettuata ai sensi dell'art. 19, 1° comma, n. 1, l.
27 aprile 1982 n. 186, costituisce un atto del tutto vincolato, in
caso di posti vacanti.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 14 dicembre 2017,
n. 271 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 dicembre
2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. MORELLI; Soc. Immobilia-
re Alto Adriatico c. Soc. Impresa costruzioni Gallo-Road;
interv. Pres. cons. ministri. Ord. Trib. Padova 7 febbraio
2017 (G.U., 1a s.s., n. 22 del 2017).
Ipoteca — Cancellazione per riduzione per restituzione
dei beni — Provvedimento cautelare d'urgenza —
Esclusione — Questione infondata di costituzionalità
nei sensi di cui in motivazione (Cost., art. 3, 24; y cod.
civ., art. 2877, 2884).
È infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di le-
gittimità costituzionale degli art. 2877, 2° comma, e 2884
c.c., nella parte in cui non prevedono che, ove si tratti di
IL FORO ITALIANO — 2018.
402
cancellazione di ipoteca per riduzione per restituzione dei
beni, il giudice possa disporla anche con provvedimento
cautelare d'urgenza, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost. (1)
Diritto. — 1. - Gli art. 2877, 2° comma, e 2884 c.c. — che
il giudice monocratico del Tribunale ordinario di Padova sot-
topone al vaglio di questa corte, in riferimento agli art. 3 e 24
Cost. — rispettivamente stabiliscono, il primo che, «Se la ri-
duzione è stata ordinata con sentenza, le spese del giudizio
a
sono a carico del soccombente [. . .]» e, il secondo, che «La
cancellazione deve essere eseguita dal conservatore quando è
ordinata con sentenza passata in giudicato [. . .]».
2. - Sul presupposto dell'equiparabilità dell'ipotesi di «ri-
duzione» a quella di «cancellazione» dell'ipoteca, agli effetti
della eseguibilità (di entrambe) solo sulla base di sentenza
passata in giudicato, il rimettente chiede, appunto, con rife-
rimento ai parametri evocati, una reductio ad legitimitatem
— a suo avviso non conseguibile in via interpretativa — del-
le due denunciate disposizioni, auspicando una pronuncia
additiva, che vi inserisca la previsione di eseguibilità della
riduzione di ipoteca anche con provvedimento cautelare
d'urgenza.
Ciò al fine di evitare il trattamento irragionevolmente de-
teriore, e violativo dei diritti difensivi, che, allo stato, da
quelle norme deriverebbe al debitore, sui beni del quale il
creditore iscriva una ipoteca sproporzionata rispetto alle esi-
genze di garanzia del credito stesso.
3. - La premessa esegetica da cui muove il tribunale a quo,
pur condivisa da alcuni giudici di merito, non risponde, però,
all'opposto orientamento ermeneutico, al quale — come an-
che sottolineato dall'avvocatura dello Stato — aderiscono
prevalente dottrina e giurisprudenza di merito.
Si sostiene, infatti, in tale opposta prospettiva, che sarebbe
arbitraria l'estensione in via analogica di una norma dettata
per la «cancellazione», qual è l'art. 2884 c.c., all'ipotesi —
ontologicamente e funzionalmente diversa — della «riduzio-
ne» di ipoteca.
La riduzione non sarebbe, infatti, equiparabile né alla estin-
zione né alla cancellazione dell'ipoteca, poiché nella riduzio-
ne non è contestato il credito né il diritto alla garanzia o all'i-
scrizione, ma esclusivamente la sproporzione tra garanzia,
credito e beni cauzionati (cui si pone appunto riparo attraver-
so una rettifica dell'iscrizione e, cioè, con una mera modifica,
quantitativa e oggettiva, del diritto, che comunque persiste),
mentre con l'estinzione ha fine il diritto reale di ipoteca prima
esistente e con la cancellazione è negato in radice l'an del di-
ritto all'iscrizione.
Diversi — si sottolinea ancora — sono anche gli effetti
dell'annotazione sul pubblico registro a margine dell'iscri-
zione, poiché mentre l'annotazione della cancellazione si ri-
solve in una forma di pubblicità negativa, che ha la funzione
di eliminare la pregressa pubblicità relativa all'iscrizione
dell'ipoteca, l'annotazione della riduzione non si traduce in
una forma di pubblicità e non postula l'insussistenza, totale o
parziale, del vincolo, ma è per contro funzionale alla ricon-
duzione dell'ipoteca (in ordine alla somma per la quale è sta-
ta iscritta ovvero in ordine ai beni sui quali è stata accesa) al-
la quantità necessaria a soddisfare la garanzia del credito,
senza pregiudicare il debitore oltremisura.
E, in tal senso, già risalenti pronunzie della corte di legit-
timità precisavano l'oggetto dell'azione di riduzione, inteso
soltanto a stabilire i limiti di estensione della garanzia (Cass.
5 dicembre 1970, n. 2556, Foro it., 1971, I, 94; 20 maggio
1969, n. 1766, id., 1970, I, 945).
Quanto al riferimento alla «sentenza», contenuto nel cen-
surato art. 2877 c.c., rubricato «spese della riduzione», si è
da più parti sostenuto che esso non sia preclusivo della pos-
sibilità di ordinare la riduzione con provvedimento cautelare,
avente la forma dell'ordinanza, poiché la locuzione «senten-
za» dovrebbe essere piuttosto intesa come «provvedimento
conclusivo del procedimento», indipendentemente dalla for-
ma in concreto da esso assunta. E su questa linea viene in ri-
403 PARTE PRIMA
lievo la consolidata giurisprudenza di legittimità e di merito,
relativa all'art. 96 c.p.c. (sulla responsabilità processuale ag-
gravata), ritenuto applicabile, ed applicato, anche nei proce-
dimenti che si concludono con ordinanza, come i procedi-
menti cautelari, benché quella norma (al pari dell'art. 2877
c.c.) richiami testualmente la «sentenza» (per tutte, Cass. 3
settembre 2007, n. 18533, id., Rep. 2008, voce Spese giudi-
ziali civili, n. 55).
Le disposizioni denunciate sono dunque interpretabili, e
dalla prevalente giurisprudenza di merito già sono dunque
correttamente interpretate, in modo compatibile con i para-
to
metri evocati, nel senso che la riduzione dell'ipoteca possa
en
essere disposta anche con provvedimento cautelare avente la
forma dell'ordinanza.
am
Per giurisprudenza costante di questa corte, nessuna dispo-
sizione di legge può essere dichiarata illegittima sol perché
suscettibile di essere interpretata in contrasto con i precetti
on
costituzionali, ma deve esserlo soltanto quando non sia pos-
O
M abb
sibile attribuirle un significato che la renda conforme a Co-
M
stituzione (ex plurimis, sentenze n. 17 del 2010, id., 2010, I,
1122; n. 276 del 2009, ibid., 778; n. 165 del 2008, id., Rep.
SI
IO in
2008, voce Circolazione stradale, n. 218; e n. 379 del 2007,
AS
id., 2008, I, 1405).
so
Alla luce delle considerazioni che precedono, tale ipotesi
non ricorre nel caso di specie. La questione di legittimità co-
es
stituzionale sollevata dal rimettente deve essere, pertanto, di-
chiarata non fondata.
nc
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
D
co
fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legit-
U
timità costituzionale degli art. 2877, 2° comma, e 2884 c.c.,
LA
IO olo
sollevata, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost., dal giudice
monocratico del Tribunale ordinario di Padova, con l'ordi-
C
nanza indicata in epigrafe.
c
O sci
LO
————————
Fa
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Trib. Padova 7 febbraio 2017,
atto di promovimento n. 76, può leggersi in Foro it., Le banche
R
dati, archivio Merito ed extra, 2017.1249.
La Corte costituzionale rileva come l'interpretazione fatta
propria dal giudice a quo, e posta a fondamento della questione
di costituzionalità, non sia quella prevalente in giurisprudenza,
la quale, al contrario, ha invece interpretato le disposizioni im-
pugnate nel senso che la riduzione dell'ipoteca possa essere di-
sposta anche con provvedimento cautelare avente la forma del-
l'ordinanza.
In molti altri casi nei quali la corte aveva rilevato la possibili-
tà di un'interpretazione costituzionalmente conforme, la que-
stione veniva conseguentemente dichiarata inammissibile, po-
tendosi dichiarare incostituzionale una legge solo quando «non
sia possibile attribuirle un significato che la renda conforme a
Costituzione» (principio ribadito anche nella sentenza in epigra-
fe).
Più recentemente la giurisprudenza costituzionale si è orienta-
ta a ritenere la possibilità di un'interpretazione conforme non un
problema di carattere processuale, quanto di natura sostanziale,
andando quindi a decidere nel merito.
Nella sentenza in epigrafe la corte non solo decide nel merito,
ma pronuncia una sentenza interpretativa di rigetto, indicando
quale delle interpretazioni seguite dai giudici di merito è da ri-
tenere conforme a Costituzione.
II. - Per l'ammissibilità di un provvedimento d'urgenza che
ordini la riduzione dell'ipoteca giudiziale mediante cancellazio-
ne parziale dell'iscrizione ipotecaria, v. Trib. Piacenza 1° aprile
2008, id., Rep. 2009, voce Provvedimenti di urgenza, n. 34,
commentata da BINA, in Giur. it., 2009, 139.
Per l'affermazione secondo cui, in materia di riduzione delle
ipoteche ex art. 2872 ss. c.c. è da escludersi l'operatività della
disposizione di cui all'art. 2884 c.c., limitata ai soli casi di can-
cellazione in senso stretto, così che è da ritenersi possibile l'or-
dine giudiziale di riduzione delle ipoteche mediante provvedi-
mento di natura cautelare atipica che ne anticipi gli effetti, v.
Trib. Taranto 28 dicembre 2001, Foro it., Rep. 2002, voce Ipo-
teca, n. 18, commentata da FORCHINO, in Corriere giur., 2002,
1503, e Trib. Taranto 17 novembre 2001, Foro it., Rep. 2002,
IL FORO ITALIANO — 2018.
404
voce Provvedimenti di urgenza, n. 95, secondo cui può essere
disposta con provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. la ridu-
zione dell'ipoteca, poiché l'art. 2884 c.c. è applicabile unica-
mente all'ipotesi di cancellazione della garanzia.
Analogamente, Trib. Vallo della Lucania 17 ottobre 2000, id.,
Rep. 2001, voce cit., n. 99, commentata da ALTIERI, in Giur. it.,
2001, 2071, secondo cui, in considerazione del fatto che la ridu-
zione dell'ipoteca non equivale ad una cancellazione, ma piutto-
sto ad una «rettifica» tendente a correggere l'eccedenza del-
l'iscrizione, può disporsi nelle forme del rito cautelare d'urgenza
a
la riduzione della iscrizione ipotecaria; App. Lecce 28 aprile
1995, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 128, commentata da
RONCO, in Giur. it., 1996, I, 2, 306, secondo cui la cancellazione
dell'iscrizione ipotecaria, per riduzione restrittiva dell'ipoteca,
può essere ordinata con un provvedimento cautelare d'urgenza,
ed è eseguibile sul fondamento di tale provvedimento.
In senso contrario, Trib. Roma 7 aprile 1998, Foro it., Rep.
1999, voce cit., n. 121, secondo cui la riduzione dell'ipoteca giu-
diziale iscritta in forza di decreto ingiuntivo, comportando la
cancellazione parziale del vincolo ipotecario, non può essere di-
sposta mediante un provvedimento ex art. 700 c.p.c., dato che
necessita, ex art. 2884 c.c., di una sentenza passata in giudicato o
di altro provvedimento definitivo. Analogamente, Trib. Lecce 12
dicembre 1994, id., Rep. 1996, voce cit., n. 127, commentata da
RONCO, in Giur. it., 1996, I, 2, 305, secondo cui la cancellazione
dell'iscrizione ipotecaria, per riduzione restrittiva dell'ipoteca,
non può essere ordinata con un provvedimento cautelare d'ur-
genza e non è eseguibile sul fondamento di tale provvedimento.
III. - Per l'ammissibilità di un provvedimento d'urgenza per
ordinare la cancellazione di un'iscrizione ipotecaria illegittima
(nella fattispecie, iscritta in base ad ordinanza ex art. 186 quater
c.p.c., titolo inidoneo a tale effetto per mancata previsione di
legge), v. Trib. Milano 17 ottobre 1999, Foro it., Rep. 2000, vo-
ce cit., n. 117, commentata da CONTE, in Giur. it., 2000, 945.
Nel senso che il giudice adìto in sede cautelare non può pro-
nunciarsi in merito alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria,
poiché l'ipotesi pare contemplata dalla norma di cui all'art. 2884
c.c. e il provvedimento definitorio di un procedimento ex art.
700 c.p.c. non ha in alcun modo i caratteri di un «altro provve-
dimento definitivo», giacché, per sua natura, è un provvedimento
provvisorio e strumentale alla decisione di merito, v. Trib. Bari 4
giugno 2005, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 74, commentata da
FUIANO, in Giusto processo civ., 2007, 187, e in Corti pugliesi,
2006, 677.
Analogamente, Trib. Trapani 11 aprile 2006, Foro it., Rep.
2007, voce cit., n. 75, commentata da SALARI, in Giur. merito,
2007, 2619, che ha ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 700
c.p.c., volto ad ottenere la cancellazione di un'ipoteca, attesa la
natura provvisoria, temporanea e strumentale del richiesto prov-
vedimento cautelare, laddove, in base all'art. 2884 c.c., ai fini
della cancellazione dell'iscrizione ipotecaria è necessaria una
statuizione giurisdizionale passata in giudicato o, comunque, do-
tata di definitività; Trib. Roma 3 giugno 2004, Foro it., Rep.
2004, voce cit., n. 62, commentata da TATARELLI, in Guida al
dir., 2004, fasc. 40, 57; Cass. 26 gennaio 1996, n. 584, Foro it.,
1996, I, 2139, con nota di richiami e osservazioni di BALENA,
commentata da DE GREGORIO, in Giur. it., 1996, I, 1, 1212, se-
condo cui, in applicazione analogica dell'art. 2884 c.c., la can-
cellazione dell'ipoteca giudiziale può conseguire soltanto al pas-
saggio in giudicato della sentenza di riforma della pronuncia in
base alla quale era stata eseguita l'iscrizione; Pret. Brindisi 14
ottobre 1987, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 186, secondo cui,
poiché per la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria è necessa-
ria, stante il disposto dell'art. 2884 c.c., la sussistenza di una sta-
tuizione giurisdizionale passata in cosa giudicata (o comunque di
un provvedimento definitivo), e cioè di una decisione dotata del
massimo di intangibilità, non può in tale ipotesi farsi ricorso al
provvedimento cautelare atipico ex art. 700 c.p.c., essendo esso
finalizzato ad assicurare in via meramente provvisoria e tempo-
ranea — e con funzione strumentale — gli effetti della decisione
su una certa questione di merito.
IV. - In ordine all'ipotesi di riduzione dell'ipoteca, vedi:
— Trib. Ancona, ord. 16 luglio 2011, id., 2011, I, 3182, con
nota di richiami, che ha ritenuto sussistere i presupposti per ordi-
nare a una banca che aveva erogato un mutuo fondiario di dare
405 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
immediato assenso alla riduzione dell'ipoteca, restringendola in
modo tale da escludere una parte degli immobili su cui era stata
originariamente concessa la garanzia, subordinatamente al conte-
stuale versamento, da parte del mutuatario della rata in scadenza
onde mantenere entro parametri accettabili il rapporto tra l'am-
montare del debito residuo e il valore dei beni ipotecati a seguito
della riduzione, qualora il predetto mutuatario, ammesso al con-
cordato preventivo, abbia l'esigenza di alienare tempestivamente
gli immobili liberati dalla garanzia, al fine di dare concreta ese-
cuzione al piano previsto nella proposta di concordato, scongiu-
rando il rischio di compromettere le sorti della procedura con-
corsuale;
to
— Trib. Cagliari 17 settembre 2007, id., Rep. 2009, voce Ipo-
en
teca, n. 16, commentata da ZUDDAS, in Riv. giur. sarda, 2009,
425, secondo cui, in caso di riduzione dell'ipoteca giudiziale
am
iscritta dal creditore per un importo che ecceda di un quinto
quello che l'autorità giudiziaria dichiara dovuto, le spese del
on
procedimento sono a carico del creditore procedente, soccom-
bente nel giudizio;
O
M abb
— Cass. 7 maggio 2007, n. 10299, Foro it., Rep. 2007, voce
M
cit., n. 15, secondo cui il creditore che abbia iscritto ipoteca su
SI
beni eccedenti l'importo del credito vantato non può essere
IO in
chiamato a rispondere, nei confronti del debitore, per danni da il-
AS
lecito aquiliano ex art. 2043 c.c., non consentendolo le disposi-
so
zioni di cui agli art. 2740, 2828 e 2877 c.c., mentre resta salva la
possibilità di configurare, a carico del creditore procedente, un'i-
es
potesi di responsabilità processuale, a tenore dell'art. 96, 1°
comma, c.p.c., qualora quest'ultimo, convenuto per la riduzione
nc
dell'ipoteca, resista in giudizio con mala fede o colpa grave;
D
co
— Cass. 5 aprile 1990, n. 2866, id., Rep. 1990, voce cit., n.
U
10, secondo cui l'art. 2877 c.c., regolando le spese della riduzio-
LA
ne dell'ipoteca, distingue tra spese necessarie per eseguire la
IO olo
formalità ipotecaria e spese del giudizio che il debitore deve
C
promuovere per ottenere che, in mancanza del consenso del cre-
c
ditore, la riduzione sia ordinata con sentenza; le prime sono a ca-
O sci
LO
rico del debitore richiedente, a meno che la riduzione abbia luo-
go per eccesso, non nella valutazione dei beni ma nella determi-
Fa
nazione del credito; le seconde, salva la loro compensazione se-
condo le circostanze, sono, in linea di principio, a carico del soc-
R
combente e così del creditore, che, dovendo consentire alla ridu-
zione quando ne ricorrono gli estremi, non adempia spontanea-
mente a questo obbligo.
In dottrina, v. CHIANALE-TERLIZZI, in Commentario del codice
civile diretto da GABRIELLI, sub art. 2873, Della tutela dei diritti
a cura di CHIZZINI, BONILINI, Torino, 2015, 660 ss.
V. - Sulla cancellazione dell'ipoteca v. Trib. Roma 17 marzo
2014, id., 2014, I, 2998, con nota di richiami, per il caso di ipo-
teca giudiziale sugli immobili di proprietà di uno dei coniugi a
garanzia degli obblighi di mantenimento su di lui gravanti.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 14 dicembre 2017,
n. 269 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 dicembre
2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. CARTABIA. Ord. Comm.
trib. prov. Roma 2 maggio e 25 ottobre 2016 (G.U., 1a s.s.,
n. 42 del 2016 e n. 15 del 2017).
Concorrenza (disciplina della) — Contributi per il fun-
zionamento dell'Autorità garante della concorrenza e del
mercato — Presupposti e destinatari dell'imposizione —
Questioni inammissibili di costituzionalità (Cost., art. 3,
53; y l. 10 ottobre 1990 n. 287, norme per la tutela della
concorrenza e del mercato, art. 10; y d.l. 24 gennaio 2012
n. 1, disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo
delle infrastrutture e la competitività, art. 5 bis; y l. 24
marzo 2012 n. 27, conversione in legge, con modificazio-
ni, del d.l. 24 gennaio 2012 n. 1, art. 1).
IL FORO ITALIANO — 2018.
406
Concorrenza (disciplina della) — Contributi per il fun-
zionamento dell'Autorità garante della concorrenza e del
mercato — Presupposti e destinatari dell'imposizione —
Questioni infondate di costituzionalità (Cost., art. 3, 23,
53; y l. 10 ottobre 1990 n. 287, art. 10; y d.l. 24 gennaio
2012 n. 1, art. 5 bis; y l. 24 marzo 2012 n. 27, art. 1).
Sono inammissibili, per difetto di motivazione in ordine alla
rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell'art.
10, commi 7 ter e 7 quater, l. 10 ottobre 1990 n. 287, ag-
a
giunti dall'art. 5 bis, 1° comma, d.l. 24 gennaio 2012 n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012 n.
27, nella parte in cui prevede, al fine di assicurare il fun-
zionamento dell'Agcm, l'applicazione di contributi a cari-
co dei soli imprenditori con fatturato superiore a cinquan-
ta milioni di euro, con un limite massimo per tale contribu-
to, non superiore a cento volte la misura minima, in rife-
rimento agli art. 3 e 53, 1° e 2° comma, Cost. (1)
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale del-
l'art. 10, commi 7 ter e 7 quater, l. 10 ottobre 1990 n. 287,
aggiunti dall'art. 5 bis, 1° comma, d.l. 24 gennaio 2012 n.
1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012 n.
27, nella parte in cui assoggetta all'obbligo di contribu-
zione solo gli imprenditori con volume d'affari superiore a
cinquanta milioni di euro, individua quale base imponibile
una grandezza come il fatturato, da considerarsi inespres-
siva di capacità contributiva, e prevede un limite massimo
alla misura del contributo, in riferimento agli art. 3, 23 e
53, 1° e 2° comma, Cost. (2)
————————
(1-2) La sentenza si può leggere in Foro it., 2018, I, 26, con
nota di richiami.
Se ne riproducono le massime per pubblicare la nota di E.
SCODITTI.
* * *
Giudice costituzionale e giudice comune di fronte alla car-
ta dei diritti fondamentali dell'Unione europea dopo la sen-
tenza costituzionale n. 269 del 2017.
1. - Il sistema dei rapporti fra controllo accentrato di costitu-
zionalità e disapplicazione della norma nazionale nella singola
controversia. L'entrata in vigore della carta dei diritti fonda-
mentali dell'Unione europea ha da subito posto il problema del
rapporto fra la Carta e l'effetto diretto di cui sono dotate tutte le
disposizioni unionali che siano sufficientemente chiare e preci-
se, e la cui applicazione non richieda l'emanazione di ulteriori
atti unionali o nazionali. Sia la logica del diritto dell'Unione
europea che le disposizioni della carta convergono nel senso
della diretta giustiziabilità del diritto fondamentale sancito in
disposizione autoapplicativa. Tanto la dottrina dell'effetto diret-
to quanto l'art. 52 della carta, come interpretato alla luce delle
«spiegazioni relative alla carta dei diritti fondamentali» elabora-
te dal praesidium della convenzione europea, depongono univo-
camente nel seguente senso: le disposizioni in forma di princi-
pio possono essere invocate ai fini del controllo di legalità della
norma, il quale si svolge nelle forme previste dai sistemi nazio-
nali ed in particolare secondo le forme del processo costituzio-
nale, con la denuncia, per ciò che concerne il sistema italiano,
della violazione dell'art. 117, 1° comma, Cost. e l'indicazione
come parametro interposto della norma della Carta che si assu-
me violata; le disposizioni attributive di diritti in forma self-
executing sono invece suscettibili di diretta applicazione da par-
te del giudice comune, con la conseguente non applicazione del-
l'eventuale norma interna contrastante (1). Naturalmente la di-
retta giustiziabilità dei diritti sanciti dalla Carta è circoscritta ai
settori di competenza dell'Unione, sia sulla base di quanto pre-
————————
(1) Rinvio a quanto scritto, all'indomani dell'entrata in vigore della
Carta, in E. SCODITTI, Il giudice comune e la tutela dei diritti fonda-
mentali di fonte sovranazionale, in Foro it., 2010, V, 42.
407 PARTE PRIMA
visto dallo stesso art. 51 della Carta, sia per la logica stessa del
principio del primato del diritto unionale. Su tutto quanto, anche
ai fini della distinzione fra principi e diritti, campeggia il rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia.
La corte di Lussemburgo è andata elaborando nel tempo ciò
che deve intendersi per «attuazione del diritto dell'Unione» qua-
le condizione di applicazione della Carta (art. 51, par. 1) (2). Un
ulteriore profilo di grande rilevanza oggetto della giurispruden-
za unionale è stato quello del rapporto fra disapplicazione della
legge difforme dal diritto dell'Unione e controllo accentrato di
costituzionalità in un tribunale costituzionale. Sono stati in par-
to
ticolare fissati i margini di compatibilità con il diritto del-
l'Unione di un sistema nazionale che imponga al giudice comu-
en
ne di attivare il processo costituzionale accentrato innanzi ad un
giudice costituzionale, anziché procedere direttamente alla di-
am
sapplicazione della norma interna. Il precipitato di tali pronunce
è il seguente: il diritto dell'Unione «non osta» al carattere prio-
on
ritario del giudizio di costituzionalità di competenza delle Corti
O
costituzionali nazionali, purché i giudici ordinari restino liberi
M abb
di sottoporre alla Corte di giustizia, «in qualunque fase del pro-
M
cedimento ritengano appropriata e finanche al termine del pro-
SI
cedimento incidentale di controllo generale delle leggi, qualsiasi
IO in
questione pregiudiziale a loro giudizio necessaria»; di «adottare
AS
qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela giurisdizionale
so
provvisoria dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico del-
l'Unione»; di disapplicare, al termine del giudizio incidentale di
es
legittimità costituzionale, la disposizione legislativa nazionale
nc
in questione che abbia superato il vaglio di costituzionalità, ove
D
la ritengano contraria al diritto dell'Unione (3).
co
È nel quadro così definito dalla corte di Lussemburgo che si
U
colloca la «precisazione» contenuta nel punto 5.2 di Corte cost.
LA
IO olo
14 dicembre 2017, n. 269, in epigrafe, secondo cui laddove una
legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai
C
c
diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a
O sci
LO
quelli garantiti dalla carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea in ambito di rilevanza unionale, deve essere sollevata la
Fa
questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso al
rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di inva-
R
lidità del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 Tfue. Si viene
così configurando, sulla base degli arresti della giurisprudenza
unionale e del diritto vivente costituzionale, il sistema dei rap-
porti fra controllo accentrato di costituzionalità e disapplicazio-
ne della norma nazionale nella singola controversia. Il punto di
maggior criticità di tale sistema non risiede tanto nella possibili-
tà di adottare misure provvisorie di tutela di diritti, non man-
cando una giurisprudenza costituzionale in tal senso (4), quanto
nei margini di disapplicazione per il giudice comune dopo un
giudizio di conformità a Costituzione della norma, peraltro
avente portata vincolante per il giudice a quo, come non si è
mancato di sottolineare (5). E allora è alla motivazione della
«precisazione» che si deve tornare perché probabilmente lì c’è
la chiave per uscire dall'impasse.
2. - La logica del controllo di costituzionalità. Va premesso
che fra Corte cost. 14 dicembre 2017, n. 269, e la pronuncia di
poco precedente, che ha dichiarato inammissibile la questione
di legittimità costituzionale dovendo il giudice comune proce-
dere alla non applicazione della norma interna contrastante con
il diritto dell'Unione europea, non vi è contraddizione perché la
————————
(2) Sull'evoluzione della giurisprudenza sul punto, G. AMOROSO,
Sull'ambito di applicazione della carta dei diritti fondamentali del-
l'Unione europea, in Foro it., 2017, V, 229.
(3) Corte giust. 20 dicembre 2017, causa C-322/16, <www.curia.
europa.eu>; 11 settembre 2014, causa C-112/13, Foro it., Rep. 2015,
voce Unione europea, n. 1128; 22 giugno 2010, cause riunite C-188/10
e C-189/10, id., Rep. 2011, voce cit., n. 1009.
(4) Lo rileva L. SALVATO, Quattro interrogativi preliminari al dibat-
tito aperto dalla sentenza n. 269 del 2017, in <www.forumcostitu
zionale.it>, anche se un problema potrebbe persistere per il giudizio di
cassazione (R.G. CONTI, La Cassazione dopo Corte cost. 269/17. Qual-
che riflessione a seconda lettura, ibid.).
(5) R. MASTROIANNI, La Corte di giustizia ed il controllo di costitu-
zionalità: Simmenthal revisited?, in Giur. costit., 2014, 4089, il quale
ravvisa nell'orientamento del giudice unionale sulla priorità del proces-
so costituzionale una messa in discussione del principio di supremazia
del diritto Ue.
IL FORO ITALIANO — 2018.
408
norma unionale direttamente applicabile non era una disposi-
zione della carta dei diritti fondamentali, pur richiamata, ma
l'art. 157 Tfue (6). Il punto di emersione del problema è l'ap-
plicazione di una norma a protezione di un diritto fondamenta-
le. La premessa della «precisazione» è per l'appunto il «conte-
nuto di impronta tipicamente costituzionale» della carta dei di-
ritti fondamentali e la constatazione che «i principî e i diritti
enunciati nella carta intersecano in larga misura i principî e i
diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costitu-
zioni nazionali degli Stati membri)». Può darsi quindi il caso,
a
continua il giudice costituzionale, che «la violazione di un di-
ritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presi-
diate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla car-
ta dei diritti dell'Unione». La violazione dei diritti della perso-
na postula la necessità dell'intervento erga omnes del giudice
costituzionale, «anche in virtù del principio che situa il sinda-
cato accentrato di costituzionalità delle leggi a fondamento del-
l'architettura costituzionale (art. 134 Cost.). La corte giudiche-
rà alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli eu-
ropei (ex art. 11 e 117 Cost.), secondo l'ordine di volta in volta
appropriato, anche al fine di assicurare che i diritti garantiti
dalla citata carta dei diritti siano interpretati in armonia con le
tradizioni costituzionali, pure richiamate dall'art. 6 Tue e dal-
l'art. 52, 4° comma, Cdfue come fonti rilevanti in tale ambito»,
conclude la Consulta.
Allo schema dei rapporti predisposto dal giudice di Lussem-
burgo la Corte costituzionale aggiunge così le ragioni immanen-
ti al controllo accentrato di costituzionalità. Ciò che viene in
primo piano, al di là della struttura accentrata del sindacato e
del richiamo all'efficacia erga omnes dell'intervento del giudice
costituzionale italiano (benché, come si vedrà più avanti, non è
indifferente il carattere, accentrato o diffuso, del controllo), è la
funzione del processo costituzionale, la logica cioè del controllo
di costituzionalità al quale si deve dare priorità rispetto all'effet-
to diretto del diritto dell'Unione quando sia in gioco un diritto
fondamentale, o un diritto della persona per riprendere il lin-
guaggio della sentenza in rassegna. L'impronta costituzionale,
che pur potrebbe ravvisarsi nel ruolo di criterio di validità delle
norme prodotte dall'ordinamento dell'Unione europea e (nei li-
miti delle competenze dell'Unione) da quelli nazionali, viene
dalla Consulta imputata al particolare contenuto della Carta, al
suo riferimento cioè ai diritti fondamentali che sono sanciti non
solo dalla Carta, ma anche dalla Costituzione nazionale.
I diritti fondamentali della carta dell'Unione europea sono pa-
trimonio della Costituzione italiana non solo perché vi penetra-
no attraverso la porta dell'art. 117, 1° comma, Cost. (che diven-
ta la ragione di denuncia dell'illegittimità costituzionale), ma
anche perché, grazie alla formulazione per principî della Costi-
tuzione, per larga parte essi coincidono con i diritti sanciti dalla
Carta nazionale. Una volta che si stabilisca questa omogeneiz-
zazione dei diritti fondamentali di fonte unionale con quelli di
fonte costituzionale, segno del resto della regola aurea della
massima espansione delle tutele che presiede al rapporto fra car-
te dei diritti, i diritti fondamentali dell'Unione cadono nel bilan-
ciamento cui provvede istituzionalmente il giudice costituziona-
le quando esercita il controllo di legittimità costituzionale, alla
stessa stregua di quanto accade per i diritti umani sanciti dalla
Cedu. Come affermato a proposito della corte di Strasburgo,
mentre quest'ultima provvede ad una tutela parcellizzata dei di-
ritti, il giudice costituzionale opera una valutazione sistemica, e
non isolata, dei valori coinvolti dalla norma scrutinata ed è tenu-
to quindi al bilanciamento (7). Questo perché «tutti i diritti fon-
damentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di in-
tegrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno
di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri ... La Costitu-
zione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e plurali-
ste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilan-
ciamento tra principî e diritti fondamentali, senza pretese di as-
solutezza per nessuno di essi» (8).
————————
(6) Corte cost. 12 maggio 2017, n. 111, Foro it., 2017, I, 2230.
(7) Corte cost. 28 novembre 2012, n. 264, Foro it., 2013, I, 22, e già
prima Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 317, id., 2010, I, 359.
(8) Corte cost. 9 maggio 2013, n. 85, Foro it., 2014, I, 441.
409 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il proprium del controllo di costituzionalità risiede in questo
bilanciamento, che è espressione a sua volta dell'esistenza di un
ordine politico-costituzionale. Ciò che manca all'Unione euro-
pea, ed invece connota l'ordinamento statuale, è la competenza
sulla competenza (Kompetenz-Kompetenz), la sovranità che di-
scende dalla decisione politica fondamentale che è alla base di
una Costituzione e che proietta l'ordine costituzionale sul-
l'universalità dei rapporti che si manifestano su un determinato
territorio. L'ordine politico-costituzionale è responsabile del-
l'intero (9), laddove invece l'Unione europea resta un ordina-
mento settoriale basato su competenze limitate. Ecco perché la
to
Costituzione trova applicazione in base al criterio gerarchico e
l'Unione europea in base a quello della competenza (10). Se la
en
Costituzione è responsabile per l'intero, nessun principio può
am
essere «tiranno», per riprendere il linguaggio di Corte cost. n.
85 del 2013, ma si richiede un punto di equilibrio «dinamico e
non prefissato in anticipo» che il bilanciamento volta a volta
on
consente di identificare. Come si legge nella «precisazione» in
O
rassegna, «la corte giudicherà alla luce dei parametri interni ed
M abb
M
eventualmente di quelli europei (ex art. 11 e 117 Cost.), secon-
do l'ordine di volta in volta appropriato».
SI
Il confronto con la Cedu è particolarmente significativo per-
IO in
AS
ché qui si contrappongono l'ordinamento politico-costituzionale
so
ed un ordinamento puramente giurisdizionale. La storiografia
insegna che il costituzionalismo moderno è un Giano bifronte,
es
norma suprema di garanzia e decisione politica fondamentale,
tutela dei diritti e programma fondamentale (11). Queste carat-
nc
teristiche mancano alla Cedu, la quale è un ordinamento pura-
D
mente giurisdizionale, non orientato alla produzione di norme
co
U
(in conformità di un indirizzo fondamentale e nel rispetto di una
LA
lista di diritti fondamentali). La Cedu provvede esclusivamente
IO olo
all'enforcement per via giudiziale di diritti che, non appartenen-
C
do ad alcun ordinamento politico-costituzionale, vengono defi-
c
niti «umani» e non «fondamentali», attributo quest'ultimo che si
O sci
LO
addice alla lista di diritti quando essa è criterio di validità (fon-
damento in senso proprio) di un ordinamento produttivo di nor-
Fa
me giuridiche (12). La tutela parcellizzata dei diritti, cui prov-
vede la Corte Edu, è espressione di un ordinamento cui manca
R
la valenza politico-costituzionale e dunque la necessità di bilan-
ciare la pluralità di principî che deriva dalla responsabilità per
l'intero cui è invece tenuto l'ordinamento statuale. Ciò che si
deve stabilire è se nel caso concreto vi sia stata una violazione
del pertinente diritto umano. La vicenda delle leggi retroattive è
un chiaro esempio di come l'utilizzo di una categoria quale
quella di «motivi imperativi d'interesse generale» da parte del
giudice di Strasburgo sia significativo non di un bilanciamento,
ma dell'assenza di diritti da opporre al legislatore (13). Il giudi-
zio di proporzionalità della Corte Edu è un giudizio di secondo
grado, nel senso che mira a verificare il corretto utilizzo del test
di proporzionalità da parte dell'autorità nazionale: se è pertinen-
te e sufficiente il motivo invocato da quest'ultima per giustifica-
re l'ingerenza o la restrizione vuol dire che non c’è un diritto da
tutelare (14). Viceversa, a proposito dell'incidenza della senten-
za Cedu sul giudicato civile o amministrativo, il giudice costitu-
zionale fa valere una tipica esigenza di bilanciamento quando
considera la necessità di stabilire una ponderazione fra il diritto
di azione degli interessati ed il diritto di difesa dei terzi rispetto
al processo convenzionale (15). Il bilanciamento è retto dalla
logica chiaroscurale dell'et-et, in base alla quale i principî che
condividono la medesima normatività trovano attuazione in mi-
————————
(9) Così definisce la dimensione del «pubblico» G. PALOMBELLA, È
possibile una legalità globale? Il Rule of law e la governance del mon-
do, Bologna, 2012, 185 ss.
(10) S. PARISI, La gerarchia delle fonti. Ascesa declino mutazioni,
Napoli, 2012, passim.
(11) M. FIORAVANTI, Appunti di storia delle Costituzioni moderne.
Le libertà fondamentali, Torino, 1995, passim.
(12) Sul punto, cfr. E. SCODITTI, Se un diritto umano diventa diritto
fondamentale: la Cedu come parametro interposto di costituzionalità,
in Foro it., 2013, I, 788.
(13) M. BIGNAMI, La Corte Edu e le leggi retroattive, in
<www.questionegiustizia.it>.
(14) V. ZAGREBELSKY-R. CHENAL-L. TOMASI, Manuale dei diritti
fondamentali in Europa, Bologna, 2016, 136.
(15) Corte cost. 26 maggio 2017, n. 123, Foro it., 2017, I, 2180.
IL FORO ITALIANO — 2018.
410
sura graduata a seconda dei rapporti di prevalenza e soccom-
benza, e non da quella dell'aut-aut, in base alla quale il diritto
da tutelare o c’è o non c’è.
Una volta che il diritto fondamentale di fonte unionale entri
nel bilanciamento può recedere. Nella logica del controllo di co-
stituzionalità sfuma la natura di regola self-executing del diritto
fondamentale previsto dalla carta dell'Unione perché esso viene
ricondotto ai principî che, anche per via di integrazione da parte
dell'ordinamento sovranazionale, compongono un determinato
quadro politico-costituzionale. In questo senso non c’è alcuna
a
differenza nell'ottica del controllo di costituzionalità fra il dirit-
to fondamentale di fonte unionale formulato in forma di princi-
pio e quello formulato in forma di diritto: quella differenza rile-
va solo per il giudice comune ai fini della diretta applicazione
del diritto dell'Unione. Il giudice delle leggi può non accogliere
la questione di costituzionalità, a parte i profili d'inammissibili-
tà, o perché non ravvisi la violazione del pertinente diritto fon-
damentale di fonte unionale o perché quel diritto, cadendo nel
bilanciamento, può essere recessivo rispetto ad altri principî co-
stituzionali ritenuti prevalenti. Si apre qui la partita per il giudi-
ce comune.
Un'ultima notazione prima di procedere oltre. Il contenuto
del giudizio di legittimità muta a seconda se il parametro inter-
posto nella denuncia di violazione dell'art. 117, 1° comma,
Cost. sia rappresentato da una norma «costituzionale» contenuta
nella carta dei diritti fondamentali (sia essa enunciativa tanto di
un diritto quanto di un principio) o da altra norma dell'ordi-
namento unionale. Nel primo caso interviene la valutazione di
bilanciamento (Corte cost. n. 269 del 2017), nel secondo l'ap-
prezzamento dell'esistenza del contrasto puntuale fra norma in-
terna e norma dell'Unione (quando quest'ultima non sia autoap-
plicativa, ciò che rende inammissibile l'incidente di legittimità
per la possibilità di diretta applicazione da parte del giudice
comune — Corte cost. n. 111 del 2017, sopra richiamata), fermo
restando che non deve esservi contrasto fra il diritto dell'Unione
ed i principî supremi dell'ordine costituzionale (16).
3. - La logica della disapplicazione. Richiamando la possibi-
lità per il giudice del processo a quo, prevista dalla giurispru-
denza unionale, di disapplicare al termine del giudizio inciden-
tale di legittimità la disposizione legislativa nazionale, la sen-
tenza in rassegna vi aggiunge un «per altri profili» a proposito
della contrarietà al diritto dell'Unione. La valutazione che il
giudice comune deve effettuare della norma, che abbia superato
il dubbio di costituzionalità, è di natura diversa da quella che ha
svolto il giudice costituzionale. Non c’è più una questione di le-
gittimità costituzionale, c’è da fare una diversa valutazione, ri-
spetto alla quale non ha pertanto alcuna efficacia vincolante il
previo giudizio costituzionale. La norma dell'Unione sul diritto
fondamentale non integra più il parametro di legittimità della
norma ordinaria, ma è ora la norma che deve trovare applicazio-
ne, in luogo di quella interna nel caso di contrasto, in funzione
di disciplina della fattispecie controversa.
Non entra in gioco un sindacato diffuso di costituzionalità,
cui la sentenza n. 269 del 2017 accenna al punto 5.3 per definir-
lo inammissibile, perché la logica della disapplicazione è diver-
sa da quella del controllo di costituzionalità. Il criterio che rile-
va ora non è quello gerarchico del parametro di legittimità con-
segnato dalla fonte superiore, ma quello di competenza, da cui
discende la preminenza della norma autoapplicativa avente ad
oggetto il diritto fondamentale rispetto a quella interna. Ciò che
il giudice comune deve valutare è se, sulla base di un confronto
puntuale vi sia un contrasto fra norme in un settore di compe-
tenza dell'Unione. Egli è qui agente del diritto dell'Unione, di
un ordinamento retto dal principio di tassatività delle competen-
ze, rispetto al quale non viene in rilievo l'esigenza di bilancia-
mento propria dell'ordinamento politico-costituzionale dotato
della competenza sulla competenza. In questo campo vi è stata
una cessione di sovranità all'Unione da parte dello Stato mem-
bro: di qui la necessità della diretta attuazione della norma del-
l'ordinamento competente senza passare per il previo bilancia-
————————
(16) Corte cost. 26 gennaio 2017, n. 24, Foro it., 2017, I, 393.
411 PARTE PRIMA 412

mento. Come quello del giudice della Cedu, si tratta di un con-
trollo parcellizzato, cui resta estranea la logica della pondera-
zione fra valori giuridici equiordinati. Non c’è un peso o impor-
tanza di principî concorrenti da apprezzare, ma un contrasto fra
regole da accertare e dunque una regola enunciativa del diritto
da applicare o meno in funzione di disciplina della fattispecie
secondo le modalità della classica operazione di sussunzione. Il
filtro preliminare non è quello del bilanciamento, ma quello del-
la verifica circa la possibilità, in presenza di apparente contra-
sto, di interpretare la norma interna in modo conforme al diritto
la necessaria flessibilità per potersi adeguare ai caratteri di un
mondo ormai plurale (18). L'universo della legalità al plurale è
ancora tutto da scoprire e la divergenza fra le corti ha delle soglie
oltre le quali l'apertura del sistema può generare derive dissolu-
tive, come dimostra la vicenda del caso Taricco (19). È questo il
nodo della teoria del diritto nei prossimi anni: se e come possa
fare sistema la legalità al plurale. Attraverso quali vie è ricom-
ponibile la scissione che si è aperta nel cuore del diritto, il quale
per definizione deve essere esclusivo? La ricomposizione può
essere à la Dworkin di tipo puramente interpretativo oppure il

a
fondamentale sancito dall'Unione. criterio positivistico della fonte è destinato a permanere e in qua-

to
Le valutazioni del giudice costituzionale e del giudice comu- le misura? Rispetto a questi scenari, teorici e pratici, il «caso»
ne restano quindi distinte e non sovrapponibili. Non c’è diver- aperto da Corte cost. 269/17 può essere ricondotto ad una logica

en
genza o possibilità di un contrasto perché si tratta di punti di vi- di sistema e rappresentare forse l'esempio virtuoso di un concor-
so di legalità (costituzionale e unionale) in un contesto che a fa-

am
sta qualificatori diversi. Sindacato di costituzionalità e controllo
di conformità alla norma dell'Unione esprimono il concorso di tica riesce a contenere la pluralità di legalità.
ordinamenti distinti rispetto ad un medesimo oggetto, il diritto

on
fondamentale, in un caso rilevante come principio in concorso ENRICO SCODITTI

O
con gli altri pertinenti principî fondamentali, nell'altro rilevante

M abb

M
come regola della fattispecie controversa. La disciplina del con-
————————
corso di valutazioni è affidata ad una procedura che fissa priori-

SI
tà ed esercizi di poteri, e cioè cosa e quando può fare chi: la (18) N. KRISCH, Beyond Constitutionalism. The pluralist Structure
IO in
AS
priorità spetta al controllo di costituzionalità a condizione che of Postnational Law, Oxford, 2010, 152.
siano salvaguardate una serie di prerogative del giudice comune (19) A proposito del caso Taricco vi sarebbe da chiedersi come sa-
so

in funzione di garanzia del diritto dell'Unione. rebbero andate le cose se la Corte di giustizia non avesse rilevato che
alla data dei fatti del procedimento principale il regime della prescri-
es

In condizioni di pluralismo ordinamentale, nel senso che l'un zione applicabile ai reati in materia di Iva non era stato ancora oggetto
ordinamento è efficace in costanza dell'altro, la struttura accen- di armonizzazione da parte del legislatore dell'Unione (Corte giust. 5
nc

trata del sindacato di costituzionalità meglio garantisce rispetto dicembre 2017, causa C-42/17, punto 44, Foro it., 2018, IV, 18).
D

ad un sistema di controllo diffuso, dove la questione di legitti-

co

mità non è dissociabile dalla risoluzione della singola contro-

versia, la preservazione del punto di vista costituzionale del bi-
LA
IO olo

lanciamento. In un sistema diffuso di controllo di costituzionali-

tà l'esigenza di bilanciamento avrebbe avuto meno margini ri-
C
c

spetto al dovere cogente del giudice comune di dare attuazione

O sci
LO

al diritto dell'Unione. L'esistenza di un tribunale costituzionale ————————

conferisce autonomia al giudizio basato sul bilanciamento fra

Fa

principî rispetto ad un contesto nel quale il giudice comune è

non solo organo dell'ordinamento interno, ma anche agente del
R

diritto dell'Unione. A partire da Kelsen si ritiene che il vantag-

gio della pronuncia di un giudice costituzionale sia quello del-
l'efficacia erga omnes, con la definitiva espunzione della norma
dall'ordinamento e l'evidente soddisfacimento di esigenze di
certezza del diritto, rispetto ad un sindacato diffuso che, come
quello statunitense, grazie allo stare decisis, può sì guadagnare
il generale rispetto del precedente della Supreme Court, ma non
può escludere la reversibilità del giudizio a seguito del muta-
mento d'indirizzo della stessa corte (benché tale reversibilità
possa rivelarsi un vantaggio in relazione alle esigenze evolutive
dell'ordinamento). Nel contesto del pluralismo degli ordinamen-
ti il controllo accentrato guadagna un'ulteriore funzione, quella
di preservazione dell'autonomia del punto di vista del bilancia-
mento costituzionale. Il giudice costituzionale dà voce alla Co-
stituzione nazionale.
Il sistema dei rapporti fra controllo accentrato di costituziona-
lità e disapplicazione della norma nazionale nella singola contro-
versia consente di trarre un'ulteriore conclusione. Esso pone le
basi per una lettura non in termini conflittuali delle divergenze
che possono manifestarsi fra corti nazionali, sovranazionali ed
internazionali. Una divergenza di valutazioni fra il giudice costi-
tuzionale e la corte di Strasburgo non comporta un conflitto giu-
ridico, ma un concorso di pronunce dotate di pari legittimità per-
ché, mentre il primo bilancia principî e così facendo dice la Co-
stituzione, la seconda giudica della violazione di un diritto nel
caso concreto. Adoperando il linguaggio processualcivilistico,
potrebbe dirsi che il conflitto di giudicati è di carattere solo logi-
co, non pratico. Benché contraddetta dalla pronuncia costituzio-
nale, la sentenza Cedu è suscettibile di esecuzione. Si tratta di
una conseguenza inevitabile del concorso di legalità che connota
la contemporanea civiltà del diritto (17). Un sistema di legalità al
plurale è inevitabilmente aperto al suo vertice. È stato detto che
lasciare aperte le questioni di fondo dà ai sistemi post-nazionali
————————
(17) Cfr., ancora, E. SCODITTI, Legalità al plurale, in Quaderni co-
stituzionali, 2013, 1031.
IL FORO ITALIANO — 2018.
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 14 dicembre 2017,
n. 267 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 dicembre
2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. MORELLI; Soc. F.lli Varani
di Varani Romano & Primo (Avv. SIVIERI) c. Min. giusti-
zia e altra. Ord. Cass. 21 settembre 2016 (G.U., 1a s.s., n. 4
del 2017).
Autoveicolo — Sequestro — Custode — Compenso —
Riduzione con effetto retroattivo — Incostituzionalità
(Cost., art. 3, 41, 117; y l. 4 agosto 1955 n. 848, ratifica ed
esecuzione della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4
novembre 1950 e del protocollo addizionale alla conven-
zione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952: protocollo
addizionale n. 1, art. 1; y l. 30 dicembre 2004 n. 311, di-
sposizioni per la formazione del bilancio annuale e plu-
riennale dello Stato (legge finanziaria 2005), art. 1, commi
318, 319, 320, 321).
È incostituzionale l'art. 1, commi 318-321, l. 30 dicembre
2004 n. 311, nella parte in cui riconosce ai custodi dei
veicoli sottoposti a sequestro, con effetto retroattivo, com-
pensi inferiori a quelli previgenti. (1)
Diritto. — 1. - Con riferimento ai parametri di cui agli art.
3, 41 e 117, 1° comma, Cost. (quest’ultimo in relazione
all'art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fon-
damentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952, ratificato e re-
so esecutivo con l. 4 agosto 1955 n. 848), la Corte di cassa-
zione, con l'ordinanza di cui si è in narrativa detto, solleva
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, commi da
312 a 321, l. 30 dicembre 2004 n. 311 (disposizioni per la
413 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -
legge finanziaria 2005), «nella parte in cui riconosce ai cu-
stodi dei veicoli sottoposti a sequestro, con effetto retroatti-
vo, compensi inferiori a quelli previgenti».
2. - Il denunciato art. 1 l. n. 311 del 2004, al suo comma
312, testualmente dispone che «I veicoli giacenti presso i
custodi a seguito dell'applicazione di provvedimenti di se-
questro dell'autorità giudiziaria, anche se non confiscati,
sono alienati, anche ai soli fini della rottamazione, mediante
cessione al soggetto titolare del deposito ove ricorrano le
seguenti condizioni: a) siano ritenute cessate, con ordinanza
to
dell'autorità giudiziaria da comunicare all'avente diritto alla
en
restituzione, le esigenze che avevano motivato l'azione del
provvedimento di sequestro; b) siano immatricolati per la
am
prima volta da oltre cinque anni e siano privi di interesse
storico e collezionistico; c) siano comunque custoditi da ol-
on
tre due anni alla data del 1° luglio 2002; d) siano trascorsi
sessanta giorni dalla comunicazione all'avente diritto alla
O
M abb
restituzione dell'ordinanza di cui alla lett. a) senza che que-
M
sti abbia provveduto al ritiro».
SI
Nei commi da 313 a 317, lo stesso art. 1 prevede e disci-
IO in
plina partitamente le attività «funzionali e connesse» alla
AS
suddetta «alienazione» dei veicoli in custodia. E, nei succes-
so
sivi quattro commi, rispettivamente, dispone che «[a]l cu-
stode è riconosciuto, in deroga alle tariffe previste dagli art.
es
59 e 276 t.u. di cui al d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, un im-
nc
porto complessivo forfetario, comprensivo del trasporto, de-
terminato, per ciascuno degli anni di custodia, nel modo se-
D
co
guente: a) euro 6 per ogni mese o frazione di esso per i mo-
U
toveicoli e i ciclomotori; b) euro 24 per ogni mese o frazio-
LA
IO olo
ne di esso per gli autoveicoli e i rimorchi di massa comples-
siva inferiore a 3,5 tonnellate, per le macchine agricole e
C
c
operatrici; c) euro 30 per ogni mese o frazione di esso per
O sci
LO
gli autoveicoli e i rimorchi di massa complessiva superiore a
3,5 tonnellate» (comma 318); «[g]li importi di cui al comma
Fa
318 sono progressivamente ridotti del venti per cento per
ogni anno o frazione di esso successivo al primo di custodia
R
del veicolo, salva l'eventuale intervenuta prescrizione delle
somme dovute» (comma 319); «[l]e somme complessiva-
mente dovute sono corrisposte in cinque ratei annui costanti
a decorrere dall'anno 2006» (comma 320); «[a]lle procedure
di alienazione o rottamazione già avviate e non ancora con-
cluse e alle relative istanze di liquidazione dei compensi,
comunque presentate dai custodi, si applicano, qualora esse
concernano veicoli in possesso dei requisiti di cui al comma
312, le disposizioni di cui ai commi da 312 a 320» (comma
321).
3. - Come chiaramente emerge dalla motivazione del-
l'ordinanza di rimessione, le disposizioni effettivamente so-
spettate di contrasto con i parametri evocati sono, però, pro-
priamente, ed esclusivamente, quelle di cui ai commi 318 e
(per connessione) 319, 320 e 321 del su menzionato art. 1 l.
n. 311 del 2004.
Nessuna censura la Corte di cassazione rivolge, infatti, al
meccanismo di cui ai precedenti commi da 312 a 317, in vir-
tù del quale il custode diviene acquirente ex lege di veicoli
in sua custodia: meccanismo la cui ratio la rimettente ritie-
ne, anzi, rispondente, all'«esigenza di risolvere il problema
della lunga giacenza dei veicoli sequestrati (confiscati o
non) presso i custodi, con conseguente accumulo di un nu-
mero abnorme di veicoli, per lo più da rottamare o comun-
que di irrisorio valore, e produzione di costi esorbitanti per
l'amministrazione, tenuta a remunerare l'attività di custodie
inutilmente protratte».
In coerenza al petitum della società ricorrente nel proces-
so principale e, quindi, nei limiti della rilevanza, ciò che
quella corte sottopone al vaglio di legittimità è, appunto,
unicamente il profilo, della disciplina in esame, attinente
all'«effetto retroattivo» della rideterminazione, in senso ri-
duttivo, del compenso dovuto al custode, ora acquirente ex
lege, dei veicoli rispondenti alle caratteristiche di cui al
comma 312. Poiché è proprio tale retroattiva definizione in
via forfetaria di rapporti negoziali, sorti nella vigenza di un
IL FORO ITALIANO — 2018.
414
sistema diverso, che la rimettente reputa «irragionevole e
non compatibile con i principî di tutela e dell'affidamento e
del diritto di proprietà, in particolare nell'accezione fatta
propria dalla giurisprudenza della Corte Edu», imponendo
«un sacrificio alla (sola) categoria dei custodi, che vedono
pregiudicato il loro diritto al compenso per prestazioni già
effettuate all'interno dei rapporti di durata, senza che possa
ritenersi ad essi imputabile la grave situazione di disfunzio-
ne».
4. - Con riguardo alle disposizioni di cui ai commi da 312
a
a 317 dell'art. 1 l. n. 311 del 2004 non vi è, pertanto, que-
stione sulla quale questa corte debba pronunciarsi (sentenza
n. 47 del 2017, Foro it., 2017, I, 1507).
5. - La questione di legittimità costituzionale delle dispo-
sizioni di cui ai successivi commi da 318 a 321 dello stesso
art. 1 l. n. 311 del 2004 (che esaurisce, dunque, il thema de-
cidendum del presente giudizio) è fondata. E ciò per viola-
zione dell'art. 3 Cost., che assorbe gli altri denunciati profili
di illegittimità costituzionale.
5.1. - È, infatti, nell'art. 3 Cost. che trova copertura il va-
lore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuri-
dica, che si atteggia come limite generale alla retroattività
della legge.
E se — come chiarito dalla costante giurisprudenza di
questa corte (in consonanza anche con quella della Corte
Edu) — la tutela dell'affidamento non comporta che, nel
nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al
legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfa-
vorevolmente la disciplina di rapporti di durata, anche se il
loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, resta
fermo tuttavia che dette disposizioni, «al pari di qualsiasi
precetto legislativo, non possono trasmodare in un regola-
mento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni
sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando
così anche l'affidamento del cittadino nella sicurezza pub-
blica [recte: giuridica]» (sentenza n. 822 del 1988, id., 1991,
I, 335; nello stesso senso, ex plurimis, sentenze n. 16 del
2017; n. 108 del 2016, id., Rep. 2016, voce Impiegato dello
Stato, n. 265; nn. 216, 56 e 34 del 2015, id., 2015, I, 3769,
ibid., 1903 e ibid., 1499; n. 166 del 2012, id., 2012, I,
2229).
5.2. - In applicazione dei riferiti principî, con la sentenza
n. 92 del 2013 (id., 2014, I, 714), questa corte — chiamata a
scrutinare l'art. 38, 2°, 4°, 6° e 10° comma, d.l. 30 settem-
bre 2003 n. 269 (disposizioni urgenti per favorire lo svilup-
po e per la correzione dell'andamento dei conti pubblici),
come convertito, prevedente analogo meccanismo di aliena-
zione ex lege al custode di veicoli oggetto di sequestro (in
quel caso) amministrativo (specificamente correlato a viola-
zione di norme del codice della strada) e censurato, a sua
volta, «nella parte in cui riconosce[va] al custode, con effet-
to retroattivo, compensi inferiori rispetto a quelli previgen-
ti» — ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale per vio-
lazione appunto dell'art. 3 Cost. E ciò in quanto, nel conte-
sto di un rapporto «stravolto in alcuni dei suoi elementi es-
senziali», la prevista retroattiva liquidazione, in via «forfe-
taria», dei compensi al custode acquirente, «in deroga» alle
più favorevoli tariffe previgenti (che avrebbero dovuto ap-
plicarsi ratione temporis), comprometteva gli interessi dei
custodi in favore della controparte pubblica, senza «contro-
partite intrinseche allo stesso disegno normativo», che va-
lessero a bilanciare le posizioni delle parti.
5.3. - Identiche considerazioni inducono a ravvisare il
contrasto, con l'art. 3 Cost., anche delle disposizioni ora in
esame. Le quali, del pari oltre il limite della ragionevolezza,
penalizzano, senza alcun meccanismo di riequilibrio, l'inte-
resse dei custodi di veicoli in sequestro su disposizione del-
l'autorità giudiziaria, per il profilo della non prevista, né
prevedibile, incisiva riduzione del compenso che confidava-
no loro spettante in relazione a pregressi rapporti di custo-
dia, essendo, per di più, essi onerati, a seguito dell'acquisto
forzoso, di provvedere alla conseguente attività di smalti-
mento dei veicoli già oggetto di deposito.
415 PARTE PRIMA 416

Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'ille-
gittimità costituzionale dell'art. 1, commi da 318 a 321, l.
30 dicembre 2004 n. 311 (disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria
2005).
————————
(1) I. - Ad avviso del giudice costituzionale le disposizioni
censurate penalizzano, oltre il limite della ragionevolezza e sen-
ter, commi 1 e 1 bis, d.leg. 24 giugno 1998 n. 213, le banconote,
i biglietti e le monete in lire ancora in circolazione si prescrives-
sero a favore dell'erario con decorrenza immediata ed il relativo
controvalore fosse versato all'entrata del bilancio dello Stato
per essere riassegnato al fondo per l'ammortamento dei titoli di
Stato.
IV. - Nel senso che, in tema di liquidazione delle spese di cu-
stodia, l'art. 1, comma 318, l. 311/04 costituisce lex specialis,
poiché prevede tariffe più basse, presupponendo l'alienazione al
custode del bene custodito, ed è pertanto insuscettibile di appli-

a
za alcun meccanismo di riequilibrio, l'interesse dei custodi di cazione generalizzata ai casi nei quali detto presupposto non ri-
veicoli in sequestro su disposizione dell'autorità giudiziaria, per corra, v. Cass. 17 settembre 2008, Giosa, Foro it., Rep. 2009,

to
il profilo della non prevista, né prevedibile, incisiva riduzione voce Spese di giustizia, n. 9.

en
del compenso che confidavano loro spettante in relazione a pre- Secondo Cass. 19 aprile 2012, n. 6147, id., Rep. 2012, voce
gressi rapporti di custodia, essendo, per di più, essi onerati, a Ausiliari del giudice, n. 3, in tema di liquidazione delle spese ai

am
seguito dell'acquisto forzoso, di provvedere alla conseguente at- custodi giudiziari di veicoli oggetto di sequestro, le nuove tarif-
tività di smaltimento dei veicoli già oggetto di deposito. fe introdotte, in deroga agli art. 59 e 276 t.u. sulle spese di giu-

on
Questione assolutamente analoga era stata accolta da Corte stizia (di cui al d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115), dalla disciplina
cost. 22 maggio 2013, n. 92, Foro it., 2014, I, 714, con nota di speciale della l. 30 dicembre 2004 n. 311, sono applicabili an-

O
M abb
richiami, commentata da DEL PRATO, in Giur. it., 2014, 25, che che ai compensi maturati in data anteriore all'entrata in vigore

M
ha dichiarato incostituzionale l'art. 38, 2°, 4°, 6° e 10° comma, della legge predetta, stante il tenore del suo art. 1, comma 321,
d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito, con modificazioni, in

SI
secondo cui le nuove tariffe si applicano anche «alle procedure
l. 24 novembre 2003 n. 326, nella parte in cui determinava effet-
IO in di alienazione e rottamazione già avviate e non ancora concluse

AS
ti retroattivi in peius sul regime dei compensi spettanti ai custo- ed alle relative istanze di liquidazione dei compensi».
so
di di veicoli sottoposti a sequestro, fermo amministrativo e con-
fisca.
es

L'ordinanza di rinvio, Cass. 21 settembre 2016, n. 18520, atto

di promovimeno n. 274, è massimata in Foro it., Rep. 2016, vo-
nc

ce Sequestro conservativo, n. 11, e riportata per esteso id., Le

D

banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.444.

co

————————
II. - La giurisprudenza costituzionale ha individuato una serie
LA

di limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi, attinenti al-

IO olo

la salvaguardia, oltre che dei principî costituzionali, di altri fon-

C

damentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei destinatari

c

della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricom-

O sci
LO

presi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si

riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di tratta- CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 13 dicembre 2017,
Fa

mento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei sog- n. 262 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 dicembre
getti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coeren- 2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. ZANON; Corte di cassazio-
R

za e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle fun-
zioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario.
Con riguardo al principio di irretroattività delle leggi in mate-
ria civile — sancito dall'art. 11 preleggi, e che non ha valenza
costituzionale a differenza di quanto espressamente previsto in
materia penale dall'art. 25, 2° comma, Cost. — la corte ha chia-
rito come al legislatore non sia precluso di emanare norme re-
troattive (sia innovative che di interpretazione autentica), pur-
ché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell'esigenza
di tutelare principî, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse genera-
le» ai sensi della giurisprudenza della Corte Edu (Corte cost. 9
luglio 2015, n. 146, id., 2015, I, 3006, con nota di richiami,
commentata da SESTA, in Famiglia e dir., 2016, 537, e da BOR-
RILLO, in Dir. successioni e famiglia, 2016, 515, che ha dichia-
rato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
104, 2° e 3º comma, d.leg. 28 dicembre 2013 n. 154, nella parte
in cui prevede, con riguardo all'azione di petizione di eredità,
che gli effetti successori della parentela naturale, di cui al novel-
lato art. 74 c.c., siano riferibili anche a successioni apertesi an-
teriormente alla data del 1° gennaio 2013 ed oggetto di giudizi
tuttora pendenti al momento dell'entrata in vigore del suddetto
decreto legislativo).
III. - Sul principio costituzionale di affidamento del cittadino,
ricavato dalla Corte costituzionale dall'art. 3 Cost., v. Corte
cost. 20 maggio 2016, n. 108, Foro it., Rep. 2016, voce Impie-
gato dello Stato, n. 265, che ha dichiarato illegittimo, per viola-
zione del principio dell'affidamento, il combinato disposto dei
commi 44 e 45 dell'art. 1 l. 24 dicembre 2012 n. 228, nella parte
in cui non escludeva dalla sua applicazione i contratti di confe-
rimento delle mansioni superiori di direttore dei servizi generali
ed amministrativi stipulati antecedentemente alla sua entrata in
vigore; 5 novembre 2015, n. 216, id., 2015, I, 3769, con nota di
richiami, commentata da PAGANO, in Giur. costit., 2015, 2000,
che ha dichiarato incostituzionale l'art. 26 d.l. 6 dicembre 2011
n. 201, convertito, con modificazioni, in l. 22 dicembre 2011 n.
214, nella parte in cui stabiliva che, in deroga a quanto previsto
dall'art. 3, commi 1 e 1 bis, l. 7 aprile 1997 n. 96 e all'art. 52
IL FORO ITALIANO — 2018.
ne c. Presidente della repubblica (Avv. dello Stato MAS-
SELLA DUCCI TERI), Senato della repubblica (Avv. dello
Stato BASILICA); interv. Camera dei deputati (Avv. dello
Stato DI MARTINO), P.L. (Avv. BATTINI, SANDULLI). Con-
flitto di attribuzione.
Parlamento — Senato — Presidente della repubblica —
Personale dipendente — Autodichia — Approvazione
di disposizioni regolamentari — Spettanza (Cost., art. 3,
24, 66, 102, 108, 111, VI disp. trans.).
Spettava al senato della repubblica ed al presidente della
repubblica approvare gli art. da 72 a 84 del titolo II t.u.
delle norme regolamentari dell'amministrazione riguar-
danti il personale del senato e 1 s. d.p.r. 24 luglio 1996 n.
81, integrato dal d.p.r. 9 ottobre 1996 n. 89 e modificato
dal d.p.r. 30 dicembre 2008 n. 34, nelle parti in cui riser-
vano ad organi di autodichia la decisione delle controver-
sie di lavoro instaurate dai propri dipendenti. (1)
Diritto. — 1. - La Corte di cassazione, sezioni unite civili,
con ordinanza del 19 dicembre 2014 (Foro it., Rep. 2015,
voce Parlamento, n. 55) (iscritta al n. 1 del reg. confl. pot.
del 2015), ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri del-
lo Stato nei confronti del senato della repubblica in relazione
all'approvazione, da parte del medesimo senato, degli artico-
li da 72 a 84 del titolo II (contenzioso) t.u. delle norme rego-
lamentari dell'amministrazione riguardanti il personale del
senato della repubblica.
La ricorrente premette di essere stata investita della deci-
sione sul ricorso proposto, ai sensi dell'art. 111 Cost., da un
dipendente del senato, per l'annullamento della decisione,
resa il 29 settembre 2011, in grado di appello, dal consiglio
di garanzia del senato, nell'ambito di un giudizio di ottempe-
ranza relativo ad una controversia di lavoro.
417 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Osserva la Corte di cassazione che le disposizioni regola-
mentari ricordate, affidando ad organi interni a quel ramo del
parlamento la decisione delle controversie con l'amministra-
zione del senato, che attengano allo Stato e alla carriera giu-
ridica ed economica dei dipendenti del senato, precludereb-
bero l'accesso di questi ultimi alla piena tutela giurisdiziona-
le, così comprimendo la sfera di attribuzioni costituzionali
dell'autorità giudiziaria, in violazione degli art. 3, 1° comma,
24, 1° comma, 102, 2° comma, quest'ultimo in combinato
disposto con la VI disposizione transitoria e finale, 108, 2°
comma, e 111, 1° e 2° comma, Cost.
to
Evidenzia la ricorrente, in primo luogo, che la Costituzio-
en
ne prevede testualmente una vera e propria autodichia solo
all'art. 66 Cost., a mente del quale ciascuna camera giudica
am
dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause
sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità. Ritiene,
on
conseguentemente, che le disposizioni regolamentari del se-
nato — le quali, invece, riservano ad organi interni di que-
O
M abb
st'ultimo anche la decisione delle controversie con i suoi di-
M
pendenti — si porrebbero in contrasto con il principio di
SI
eguaglianza (art. 3, 1° comma, Cost.), coniugato con il rico-
IO in
noscimento a tutti del diritto fondamentale di agire in giudi-
AS
zio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art. 24,
so
1° comma, Cost.).
es
La ricorrente denuncia, inoltre, la violazione dell'art. 102,
2° comma, Cost., il quale esclude che possano essere istituiti
nc
giudici straordinari o giudici speciali. Tale parametro — a
D
suo avviso — dovrebbe essere letto congiuntamente alla VI
co
disposizione transitoria e finale della Costituzione, ai sensi
LA
della quale, entro cinque anni dall'entrata in vigore di que-
IO olo
st'ultima, si sarebbe dovuto procedere alla revisione degli
C
organi speciali di giurisdizione all'epoca esistenti. Alla luce
c
di tale disciplina costituzionale, la commissione contenziosa
O sci
LO
ed il consiglio di garanzia — previsti dalle fonti di autono-
mia del senato quali giudici, rispettivamente di primo e se-
Fa
condo grado, delle controversie instaurate dai dipendenti nei
confronti dell'amministrazione del senato — si porrebbero,
R
rispetto alla giurisdizione ordinaria, come giudici speciali il-
legittimamente istituiti dopo l'entrata in vigore della Costitu-
zione.
Ove si individuasse un profilo di continuità rispetto all'au-
todichia dell'ordinamento pre-repubblicano, il difetto di re-
visione degli organi di autodichia del senato determinerebbe
anche la violazione dell'art. 111 Cost., che afferma il princi-
pio del giusto processo (1° comma) e la necessità che il con-
traddittorio si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale
(2° comma), non potendo ritenersi rispettoso di tali principî
un processo che si svolga «dinanzi ad un giudice incardinato
in una delle parti».
Per la stessa ragione, non sarebbe soddisfatto neppure il
principio dell'indipendenza dei giudici speciali, prescritto
dall'art. 108, 2° comma, Cost.
Secondo la ricorrente, la lesione dei ricordati principî — e,
in particolare, del diritto fondamentale alla tutela giurisdizio-
nale — ridonderebbe «non già in un vizio di incostituzionali-
tà, ma in lesione o turbativa del potere giurisdizionale». La
normativa «sub-regolamentare» approvata dal senato avreb-
be perciò un carattere invasivo delle attribuzioni del potere
giudiziario.
Osserva, infine, la Corte di cassazione che «il carattere
chiuso e circoscritto del sistema di autodichia del senato»
precluderebbe la possibilità del ricorso straordinario ricono-
sciuto dal 7° comma dell'art. 111 Cost. Qualora si ritenesse
che gli organi di autodichia del senato siano organi speciali
di giurisdizione, esistenti anche prima dell'entrata in vigore
della Costituzione repubblicana, e che il procedimento di re-
visione, prescritto dalla VI disposizione transitoria e finale
della Costituzione, abbia avuto corso, così da soddisfare i
canoni del giusto processo e quelli di terzietà, imparzialità ed
indipendenza del giudice, residuerebbe comunque, a tutto
concedere, la violazione degli art. 111, 7° comma, e 3, 1°
comma, Cost.
IL FORO ITALIANO — 2018.
418
Chiede, pertanto, la ricorrente, in via subordinata, che in
tale ipotesi il ricorso sia accolto, nella parte in cui le men-
zionate disposizioni regolamentari non consentono il ricorso
in Cassazione per violazione di legge, ai sensi dell'art. 111,
7° comma, Cost., contro le decisioni pronunciate dagli organi
di autodichia.
2. - Con un ulteriore conflitto, sollevato con ordinanza del
19 gennaio 2015 (iscritta al n. 2 del reg. confl. pot. del
2015), la Corte di cassazione, sezioni unite civili, chiede a
questa corte di dichiarare che non spettava al presidente della
a
repubblica approvare il decreto presidenziale 24 luglio 1996
n. 81, integrato dal decreto presidenziale 9 ottobre 1996 n.
89, e modificato dal decreto presidenziale 30 dicembre 2008
n. 34, i quali istituiscono e disciplinano, all'interno della pre-
sidenza della repubblica, gli organi competenti a decidere sui
ricorsi presentati dal personale del segretariato generale della
medesima presidenza della repubblica.
La ricorrente riferisce di essere investita della decisione
sul ricorso proposto, ai sensi dell'art. 111, 7° comma, Cost.,
da alcuni dipendenti del segretariato generale della presiden-
za della repubblica, per la cassazione della decisione resa, il
17 aprile 2012, dal collegio d'appello della presidenza della
repubblica, in un giudizio promosso dai medesimi dipendenti
al fine di ottenere il riconoscimento di somme maturate a ti-
tolo di indennità perequativa e indennità di comando, nel-
l'ambito del rapporto di lavoro intercorso con il segretariato
generale.
La Corte di cassazione rileva come i predetti decreti presi-
denziali — in violazione degli art. 3, 1° comma, 24, 1°
comma, 102, 2° comma, quest'ultimo in combinato disposto
con la VI disposizione transitoria e finale della Costituzione,
108, 1° comma, e 111, 1° comma, Cost. — precludano l'ac-
cesso dei dipendenti del segretariato generale della presiden-
za della repubblica alla tutela giurisdizionale comune nelle
controversie di lavoro e, dunque, determinino una «lesione o
turbativa del potere giurisdizionale».
Premette la ricorrente come la sussistenza di un'autodichia
«vera e propria» in tema di controversie instaurate dai dipen-
denti della presidenza della repubblica con il medesimo or-
gano costituzionale sia stata negata, dalla giurisdizione ordi-
naria, sino alla sentenza delle sezioni unite della Corte di
cassazione 17 marzo 2010, n. 6529 (id., 2011, I, 1206).
Quest’ultima avrebbe, invece, registrato la scelta del presi-
dente della repubblica di dotarsi, a partire dal 1996, di organi
interni per la decisione di tali controversie. In questa senten-
za sarebbe stato evidenziato, da un lato, come tale scelta ab-
bia un fondamento costituzionale indiretto nella potestà di
autorganizzazione e nell'autonomia contabile dell'organo
costituzionale e, dall'altro, come gli organi così istituiti sod-
disfino i requisiti richiesti dalla Corte europea dei diritti del-
l'uomo nella causa Savino e altri c. Italia (sentenza 28 aprile
2009, id., Rep. 2009, voce cit., n. 63).
In tale contesto — osserva la Corte di cassazione — è suc-
cessivamente intervenuta la sentenza n. 120 del 2014 di que-
sta corte (id., 2014, I, 1645), e i principî in essa affermati
dovrebbero trovare applicazione anche con riguardo all'au-
todichia del presidente della repubblica in materia di contro-
versie che attengano allo stato e alla carriera giuridica ed
economica del personale di tale organo costituzionale.
Ad avviso delle sezioni unite, l'autodichia del presidente
della repubblica si porrebbe in contrasto con il principio di
eguaglianza (art. 3, 1° comma, Cost.) e con il diritto di agire
in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi
(art. 24, 1° comma, Cost.), poiché il diritto fondamentale alla
tutela giurisdizionale spettante a ciascun dipendente del-
l'organo non potrebbe risultare del tutto sacrificato, pur se
posto in bilanciamento con la garanzia costituzionale di au-
tonomia del presidente della repubblica.
La Corte di cassazione ravvisa inoltre, nelle disposizioni
impugnate, la violazione del divieto di istituzione di giudici
speciali, previsto dall'art. 102, 2° comma, Cost. e dalla VI
disposizione transitoria e finale, ai sensi della quale, entro
419 PARTE PRIMA
cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione, si sa-
rebbe dovuto procedere alla revisione degli organi speciali di
giurisdizione all'epoca esistenti. Assume infatti che il colle-
gio giudicante di primo grado ed il collegio d'appello, quali
giudici delle controversie dei dipendenti del segretariato ge-
nerale della presidenza della repubblica, previsti dai ricordati
decreti presidenziali, si porrebbero, rispetto alla giurisdizione
ordinaria, appunto come giudici speciali, illegittimamente
istituiti dopo l'entrata in vigore della Costituzione.
In via subordinata, la ricorrente osserva che, ove si rite-
nesse legittima la configurazione degli organi di giustizia in-
to
terna della presidenza della repubblica come giudici speciali,
en
rileverebbe comunque la preclusione dell'accesso al sindaca-
to di legittimità nella forma del ricorso straordinario ai sensi
am
dell'art. 111, 7° comma, Cost., e dell'art. 360, 4° comma,
c.p.c., con conseguente ingiustificato trattamento differenzia-
on
to (art. 3, 1° comma, Cost.) dei dipendenti della presidenza
della repubblica rispetto agli altri dipendenti pubblici. E
O
M abb
chiede, dunque, che questa corte, accogliendo il conflitto, af-
M
fermi la possibilità di esperire il ricorso straordinario per
SI
cassazione avverso le decisioni in ultimo grado, o in grado
IO in
unico, degli organi di giustizia interna della presidenza della
AS
repubblica.
so
In conclusione, i dubbi relativi alla compatibilità con la
es
Costituzione delle disposizioni regolamentari in tema di au-
todichia — e soprattutto la denunciata lesione del diritto alla
nc
tutela giurisdizionale in capo ai dipendenti del segretariato
D
generale della presidenza della repubblica — si risolverebbe-
co
ro, per la ricorrente, in una invasione o turbativa del potere
LA
giurisdizionale della Corte di cassazione, la quale non po-
IO olo
trebbe svolgere il sindacato di legittimità domandatole dai ri-
C
correnti.
c
3. - I ricorsi per conflitto di attribuzione, proposti dalla
O sci
LO
Corte di cassazione, sezioni unite civili, rispettivamente nei
confronti del senato della repubblica e del presidente della
Fa
repubblica, hanno entrambi ad oggetto gli atti normativi con
cui gli organi costituzionali in questione hanno disciplinato
R
le controversie con i propri dipendenti, prevedendo che la
decisione di queste sia affidata ad organi interni. Ed entrambi
i ricorsi chiedono a questa corte di pronunciarsi sul fonda-
mento e sull'esatta delimitazione dei poteri di autodichia dei
due organi costituzionali.
Poiché i termini dei conflitti sono largamente coincidenti,
devono essere riuniti e decisi con unica sentenza (sentenza n.
129 del 1981, id., 1981, I, 2631).
4. - In via preliminare, deve essere dichiarato ammissibile
l'intervento spiegato — nel giudizio iscritto al reg. confl.
pot. n. 1 del 2015 — da P.L., parte ricorrente nel giudizio in-
staurato innanzi alla Corte di cassazione.
Nei giudizi per conflitto di attribuzione non è, di norma,
ammesso l'intervento di soggetti diversi da quelli legittimati
a promuovere il conflitto o a resistervi. Tale regola, tuttavia,
non opera quando la pronuncia resa nel giudizio costituzio-
nale potrebbe precludere la tutela giudiziaria della situazione
giuridica soggettiva vantata dall'interveniente (da ultimo,
sentenze n. 52 del 2016, id., 2016, I, 1940; n. 144 del 2015,
id., Rep. 2015, voce Corte costituzionale, n. 84; n. 222 e n.
221 del 2014, ibid., n. 80, e id., 2014, I, 3014). Tale è la si-
tuazione di P.L. nel giudizio in esame, poiché il rigetto del
ricorso impedirebbe all'interveniente di agire innanzi alla
giurisdizione ordinaria a tutela di un proprio diritto soggetti-
vo: è quindi necessario che P.L. sia ammesso a far valere le
proprie ragioni davanti a questa corte.
5. - Va inoltre confermata, ai sensi dell'art. 37 l. 11 marzo
1953 n. 87 (norme sulla costituzione e sul funzionamento
della Corte costituzionale), l'ammissibilità dei conflitti sol-
levati dalla Corte di cassazione — già dichiarata da questa
corte, in sede di prima e sommaria delibazione, con le ordi-
nanze n. 137 e n. 138 del 2015 (id., 2015, I, 2583) — sussi-
stendone i presupposti soggettivi e oggettivi.
5.1. - Con riguardo al profilo soggettivo, deve essere riba-
dita la legittimazione della Corte di cassazione ad essere par-
IL FORO ITALIANO — 2018.
420
te di un conflitto tra poteri dello Stato, a fronte della costante
giurisprudenza di questa corte, che tale legittimazione rico-
nosce ai singoli organi giurisdizionali, in quanto competenti,
in posizione di piena indipendenza garantita dalla Costitu-
zione, a dichiarare definitivamente, nell'esercizio delle pro-
prie funzioni, la volontà del potere cui appartengono (ex mul-
tis, con specifico riferimento alla legittimazione della Corte
di cassazione, sentenze n. 29 e n. 24 del 2014, id., 2014, I,
1015, e ibid., 1020; n. 320 del 2013, ibid., 682, e n. 333 del
2011, id., 2012, I, 330).
a
Né sussistono dubbi, in base alla costante giurisprudenza
costituzionale, in ordine alla qualificazione come poteri dello
Stato del senato della repubblica (ex multis, ordinanza n. 139
del 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 81) e del presidente
della repubblica (ex multis, sentenza n. 1 del 2013, id., 2013,
I, 393).
5.2. - L'ammissibilità dei conflitti deve essere confermata
anche sotto il profilo oggettivo, in quanto entrambe le ordi-
nanze prospettano un conflitto «per la delimitazione della
sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme
costituzionali» (art. 37, 1° comma, l. n. 87 del 1953).
Sul punto, l'avvocatura generale dello Stato eccepisce, in
relazione ad entrambi i conflitti, che la prospettazione della
Corte di cassazione si fonderebbe su un'interpretazione erra-
ta della sentenza n. 120 del 2014 di questa corte, cit. Ad av-
viso dell'avvocatura, attraverso lo strumento del conflitto,
non potrebbe essere posto in discussione il potere normativo
mediante il quale sono istituiti gli organi di giustizia interna,
ma solo — per il tramite dell'impugnazione di singoli «atti
lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili» — il suo esat-
to dimensionamento, il suo corretto esercizio, la sua propor-
zionalità «rispetto alle prerogative di altri organi depositari
dei valori del sistema (separazione dei poteri; tutela dei dirit-
ti fondamentali)», nonché la «rispondenza al criterio del nes-
so funzionale», rispetto all'autonomia delle camere e del pre-
sidente della repubblica, della decisione della singola con-
troversia di lavoro assunta dagli organi interni. In caso con-
trario, si realizzerebbe un'indebita commistione tra i due tipi
di giudizi, quello di legittimità costituzionale e quello sui
conflitti tra poteri, poiché sarebbe invocata una pronuncia re-
lativa a profili, peraltro già vagliati in sede di giudizio di le-
gittimità costituzionale, che esulano dall'ambito oggettivo di
un conflitto.
L'eccezione non è fondata.
I singoli atti applicativi della fonte di autonomia non sono
che conseguenza della previsione contenuta in quella fonte,
che attribuisce ad organi interni la decisione sulle controver-
sie di lavoro dei dipendenti degli organi costituzionali in
questione; e la ricorrente ritiene lesiva della sua sfera di at-
tribuzioni costituzionali la stessa approvazione di quelle fon-
ti. Pertanto, oggetto di entrambi i conflitti sono tali fonti di
autonomia, in quanto altererebbero, a danno delle attribuzio-
ni della giurisdizione di legittimità, nella prospettazione della
ricorrente, l'ordine costituzionale delle competenze.
Secondo la giurisprudenza di questa corte, si tratta di fonti
non sindacabili nel giudizio di legittimità costituzionale in
via incidentale (sentenze n. 120 del 2014, cit., e n. 154 del
1985, id., 1985, I, 2173). Questa stessa giurisprudenza ha
tuttavia riconosciuto che tali fonti sono suscettibili di dar
luogo a un conflitto tra poteri se ledono la sfera di attribu-
zione di un altro organo costituzionale.
I conflitti in esame sono pertanto ammissibili, perché la
Corte di cassazione — sia pure sottolineando particolarmente
l'asserita lesione, da parte degli atti impugnati, di diritti fon-
damentali delle parti private — lamenta che la fonte di auto-
nomia avrebbe illegittimamente sottratto alla Corte di cassa-
zione quote di potere giurisdizionale.
Devono essere rigettate anche le ulteriori eccezioni di
inammissibilità prospettate dall'avvocatura generale dello
Stato nelle memorie depositate in prossimità dell'udienza
pubblica, relative all'asserita contraddittorietà dei petita con-
tenuti negli atti introduttivi. Infatti, tali asserite contradditto-
421 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
rietà involgono profili di merito, da apprezzare unitamente a
quest'ultimo.
6. - Va infine precisato, sempre in via preliminare, che
questa corte, nel giudizio per conflitto tra poteri dello Stato,
non è chiamata a decidere singole questioni di legittimità co-
stituzionale di atti normativi, sollevate in relazione a specifi-
ci parametri costituzionali, bensì ad assicurare l'ordine costi-
tuzionale delle competenze tra gli organi in conflitto. Le cen-
sure mosse dalla ricorrente in relazione alla violazione di di-
ritti individuali, ovvero in ordine alla lesione di specifici pa-
rametri costituzionali, devono essere valutate alla luce del ti-
to
po di giudizio instaurato innanzi a questa corte, preordinato,
en
appunto, a verificare se competa al senato della repubblica e
al presidente della repubblica approvare norme che attribui-
am
scano ad organi interni la cognizione delle controversie in-
staurate dai propri dipendenti, sottraendole alla giurisdizione
on
e, dunque, ledendone la sfera di attribuzione.
Pertanto, pur lamentando la ricorrente, in entrambi i ricor-
O
M abb
si, la lesione di plurimi parametri costituzionali e, anzitutto,
M
dell'art. 24 Cost. — essenzialmente nella prospettiva della
SI
spettanza, ai ricorrenti nei giudizi a quibus, del diritto indi-
IO in
viduale di azione — ciò che conta, ai fini del presente giudi-
AS
zio per conflitto, è che la medesima ricorrente abbia avuto
so
cura di motivare la ridondanza di tali asserite lesioni sulla
es
propria sfera di attribuzioni costituzionali: ed è sull'allegata
violazione di tale sfera che questa corte è chiamata a pronun-
nc
ciarsi.
D
7. - Entrambi i ricorsi non sono fondati.
co
7.1. - L'autodichia — che viene ora in rilievo come pote-
LA
stà degli organi costituzionali di decidere attraverso organi
IO olo
interni le controversie che attengano allo stato e alla carriera
C
giuridica ed economica dei loro dipendenti, applicando la di-
c
sciplina normativa che gli stessi organi si sono dati in mate-
O sci
LO
ria — costituisce manifestazione tradizionale della sfera di
autonomia riconosciuta agli organi costituzionali, a que-
Fa
st'ultima strettamente legata nella concreta esperienza costi-
tuzionale.
R
Questa corte deve tener conto della circostanza per cui
l'autodichia è stata ritenuta dagli organi costituzionali chia-
mati in giudizio — sulla base di una risalente tradizione per
le camere, in virtù di più recenti orientamenti per il presiden-
te della repubblica — una delle condizioni per il dispiegarsi
della propria autonomia e, perciò, per il libero ed efficiente
svolgimento delle proprie funzioni. Alla luce di tale circo-
stanza, è dunque qui in discussione se le deroghe al diritto
comune che l'autodichia implica — in particolare, la sottra-
zione alla giurisdizione comune delle controversie tra gli or-
gani in questione e i loro dipendenti — violino l'ordine co-
stituzionale delle competenze.
7.2. - Come è noto, l'autonomia che la Costituzione rico-
nosce agli organi costituzionali — per quel che qui interessa,
camere e presidente della repubblica — si manifesta, innan-
zitutto, sul piano normativo. La Costituzione ne ragiona
espressamente solo in riferimento alle camere, conferendo a
ciascuna di esse il potere di darsi un regolamento (art. 64
Cost.). Questa corte ha tuttavia già riconosciuto che anche i
regolamenti approvati dal presidente della repubblica debbo-
no considerarsi sorretti da un implicito fondamento costitu-
zionale, conferendo alla legge che li prevede (l. 9 agosto
1948 n. 1077, recante «determinazione dell'assegno e della
dotazione del presidente della repubblica e istituzione del se-
gretariato generale della presidenza della repubblica») un ca-
rattere meramente ricognitivo (sentenza n. 129 del 1981,
cit.).
La giurisprudenza costituzionale ha inoltre avuto modo di
definire i contorni dell'autonomia normativa che la Costitu-
zione così assegna tanto alle camere, quanto al presidente
della repubblica. In relazione alle camere, questa corte ha af-
fermato che l'autonomia in parola non attiene alla sola disci-
plina del procedimento legislativo, per la parte non diretta-
mente regolata dalla Costituzione, ma riguarda anche l'orga-
nizzazione interna (sentenza n. 120 del 2014, cit.). In rela-
IL FORO ITALIANO — 2018.
422
zione al presidente della repubblica, essa ha evidenziato che
tale organo necessita di un proprio apparato organizzativo,
non solo per amministrare i beni rientranti nella dotazione
presidenziale, ma anche per consentire un libero ed efficiente
esercizio delle proprie funzioni, garantendo in tal modo la
non dipendenza del presidente rispetto ad altri poteri dello
Stato (sentenza n. 129 del 1981, cit.).
Riferendosi ad entrambi gli organi, questa corte ha in de-
finitiva chiarito che, attraverso la potestà normativa in paro-
la, gli organi costituzionali in questione sono messi nella
a
condizione di provvedere alla «produzione di apposite norme
giuridiche, disciplinanti l'assetto ed il funzionamento dei lo-
ro apparati serventi» (sentenza n. 129 del 1981, cit.).
Così, l'autonomia normativa logicamente investe anche gli
aspetti organizzativi, ricomprendendovi ciò che riguarda il
funzionamento degli apparati amministrativi «serventi», che
consentono agli organi costituzionali di adempiere libera-
mente, e in modo efficiente, alle proprie funzioni costituzio-
nali.
Su questo stesso fondamento poggia la potestà, riconosciu-
ta agli organi costituzionali, di approvare norme relative al
rapporto di lavoro con i propri dipendenti: infatti, il buon
esercizio delle alte funzioni costituzionali attribuite agli or-
gani in questione dipende in misura decisiva dalle modalità
con le quali è selezionato, normativamente disciplinato, or-
ganizzato e gestito il personale.
D'altra parte, l'autonomia normativa qui in questione ha
un fondamento che ne rappresenta anche il confine: giacché,
se è consentito agli organi costituzionali disciplinare il rap-
porto di lavoro con i propri dipendenti, non spetta invece lo-
ro, in via di principio, ricorrere alla propria potestà normati-
va, né per disciplinare rapporti giuridici con soggetti terzi, né
per riservare agli organi di autodichia la decisione di even-
tuali controversie che ne coinvolgano le situazioni soggettive
(si pensi, ad esempio, alle controversie relative ad appalti e
forniture di servizi prestati a favore delle amministrazioni
degli organi costituzionali). Del resto, queste ultime contro-
versie, pur potendo avere ad oggetto rapporti non estranei
all'esercizio delle funzioni dell'organo costituzionale, non
riguardano in principio questioni puramente interne ad esso e
non potrebbero perciò essere sottratte alla giurisdizione co-
mune.
7.3. - La giurisprudenza costituzionale ha già riconosciuto
che l'autonomia degli organi costituzionali «non si esaurisce
nella normazione, bensì comprende — coerentemente — il
momento applicativo delle norme stesse, incluse le scelte ri-
guardanti la concreta adozione delle misure atte ad assicu-
rarne l'osservanza» (sentenza n. 129 del 1981, cit., e, nello
stesso senso, anche sentenze n. 120 del 2014, cit., e n. 379
del 1996, id., 1997, I, 370). Tale momento applicativo, ossia
proprio l'autodichia di cui qui si discute, costituisce dunque
uno svolgimento dell'autonomia normativa che la Costitu-
zione riconosce esplicitamente o implicitamente alle camere
e al presidente della repubblica.
Tutto ciò vale necessariamente per ciò che attiene alla di-
retta disciplina delle funzioni costituzionali primarie attribui-
te agli organi di vertice del sistema: si pensi, ad esempio, alle
modalità di voto nelle camere, soggette non solo all'esausti-
va capacità qualificatoria del regolamento parlamentare, con
esclusione di qualunque potestà definitoria alternativa da
parte del diritto comune, ma anche sottratte a poteri d'accer-
tamento e d'interpretazione «esterni», in particolare del-
l'autorità giudiziaria (sentenza n. 379 del 1996, cit.). Ma ciò
vale anche per l'interpretazione e l'applicazione della disci-
plina del rapporto di lavoro, in occasione di controversie che
oppongano i dipendenti all'organo costituzionale (nel nostro
caso, le camere e il presidente della repubblica) presso il
quale prestano servizio.
In altri termini, le camere e il presidente della repubblica
hanno provveduto a disciplinare, attraverso le fonti di auto-
nomia, il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, poiché
hanno ritenuto tale scelta funzionale alla più completa garan-
423 PARTE PRIMA
zia della propria autonomia. La conseguente riserva agli or-
gani di autodichia dell'interpretazione e dell'applicazione di
tali fonti non comporta un'alterazione dell'ordine costituzio-
nale delle competenze e, in particolare, una lesione delle at-
tribuzioni dell'autorità giudiziaria ricorrente: costituisce, in-
vece, il razionale completamento dell'autonomia organizza-
tiva degli organi costituzionali in questione, in relazione ai
loro apparati serventi, la cui disciplina e gestione viene in tal
modo sottratta a qualunque ingerenza esterna.
In questa direzione va dunque sciolta la riserva esplicita-
mente formulata nella sentenza n. 120 del 2014 di questa
to
corte, cit., che definiva «questione controversa» il confine e
en
il fondamento dell'autodichia: in tanto quest'ultima non è le-
siva di attribuzioni costituzionali altrui, in quanto (e solo in
am
quanto) riguardi i rapporti di lavoro dei dipendenti.
D'altra parte, ammettere che gli organi costituzionali pos-
on
sano, in forza dell'autonomia loro riconosciuta, regolare da
sé i rapporti con il proprio personale, per poi consentire che
O
M abb
siano gli organi della giurisdizione comune ad interpretare ed
M
applicare tale speciale disciplina, significherebbe dimezzare
SI
quella stessa autonomia che si è inteso garantire.
IO in
7.4. - Gli organi di autodichia sono dunque chiamati a de-
AS
cidere sulle posizioni giuridiche soggettive dei dipendenti in
so
luogo dell'autorità giudiziaria «comune».
es
Ciò significa, in primo luogo, che la tutela delle posizioni
giuridiche soggettive dei dipendenti non è assente, come la-
nc
menta la ricorrente.
D
A fronte di situazioni nelle quali tale tutela risultava effet-
co
tivamente inesistente, questa corte ha riconosciuto, e non può
LA
che ribadire qui, che la «grande regola» del diritto al giudice
IO olo
e alla tutela giurisdizionale effettiva dei propri diritti, in
C
quanto scelta che appartiene ai grandi principî di civiltà del
c
tempo presente, non può conoscere eccezioni (sentenza n.
O sci
LO
238 del 2014, id., 2015, I, 1152).
Nel caso in esame, tuttavia, la tutela delle posizioni giuri-
Fa
diche dei dipendenti, nelle controversie che li oppongano
all'organo costituzionale, risulta assicurata per il tramite del-
R
l'istituzione di organi interni e procedure di garanzia varia-
mente conformate, in un contesto che al tempo stesso con-
sente che l'interpretazione e l'applicazione della specifica
normativa approvata in materia dagli organi costituzionali sia
sottratta ad ingerenze esterne.
La tutela dei dipendenti è quindi assicurata non già attra-
verso un giudice speciale ex art. 102 Cost., ma mediante or-
gani interni non appartenenti all'organizzazione giudiziaria,
in tanto giustificati in quanto finalizzati alla migliore garan-
zia dell'autonomia dell'organo costituzionale.
L'affidamento a collegi interni del compito di interpretare e
applicare le norme relative al rapporto di lavoro dei dipenden-
ti con gli organi costituzionali di cui si tratta, nonché la sot-
trazione delle decisioni di tali collegi al controllo della giuris-
dizione comune è, in definitiva, un riflesso dell'autonomia
degli stessi organi costituzionali.
Non essendo stati configurati gli organi di autodichia quali
giudici speciali, avverso le loro decisioni non sarebbe neppu-
re configurabile — come richiesto in via subordinata dalla
ricorrente — il ricorso ex art. 111, 7° comma, Cost.
In secondo luogo, ma è quel che più conta ai fini del rico-
noscimento dell'esistenza di una tutela effettiva, deve sotto-
linearsi la circostanza che le fonti interne approvate dalle
camere e dal presidente della repubblica hanno dato vita ad
organi di autodichia i quali, benché «interni» ed estranei
all'organizzazione della giurisdizione, risultano costituiti se-
condo regole volte a garantire la loro indipendenza ed impar-
zialità, come del resto, in relazione alla funzione del giudica-
re, impongono i principî costituzionali ricavabili dagli art. 3,
24, 101 e 111 Cost. e come ha richiesto la Corte europea dei
diritti dell'uomo, in particolare nella sentenza 28 aprile 2009,
Savino e altri c. Italia, cit.
In particolare, le fonti di autonomia delle camere assicura-
no attualmente idonee incompatibilità, volte ad impedire che
il medesimo soggetto possa contemporaneamente far parte
IL FORO ITALIANO — 2018.
424
dell'organo amministrativo che assume i provvedimenti rela-
tivi al personale (consiglio di presidenza del senato e ufficio
di presidenza della camera) e degli organi di autodichia in
primo e secondo grado. Inoltre, pur prevedendo che i com-
ponenti di tali ultimi organi siano scelti in larga parte fra i
parlamentari, le medesime fonti richiedono che costoro pos-
siedano determinate competenze tecniche, sul corretto pre-
supposto che la loro qualificazione professionale possa favo-
rire un esercizio indipendente della funzione (sentenza n. 177
del 1973, id., 1974, I, 1).
a
Per parte sua, il presidente della repubblica ha istituito or-
gani di primo e secondo grado, composti solo da magistrati,
nominati con suo decreto, su proposta del segretario genera-
le, previa designazione dei presidenti dei rispettivi organi
giudiziari.
Né è da trascurare che, presso entrambi gli organi costitu-
zionali, i giudizi si svolgono, in primo e in secondo grado,
secondo moduli procedimentali di natura sostanzialmente
giurisdizionale, idonei a garantire il diritto di difesa e un ef-
fettivo contraddittorio.
Tutto ciò ulteriormente conferma che la deroga alla giuris-
dizione qui in discussione, di cui costituisce riflesso la con-
nessa limitazione del diritto al giudice, non si risolve in
un'assenza di tutela. Tale limitazione, infatti, risulta com-
pensata dall'esistenza di rimedi interni affidati ad organi che,
pur inseriti nell'ambito delle amministrazioni in causa, ga-
rantiscono, quanto a modalità di nomina e competenze, che
la decisione delle controversie in parola sia assunta nel ri-
spetto del principio d'imparzialità, e al tempo stesso assicu-
rano una competenza specializzata nella decisione di contro-
versie che presentano significativi elementi di specialità
(specialità riconosciuta dalla stessa parte privata intervenuta
in giudizio a sostegno dell'accoglimento del conflitto).
Si può quindi affermare che gli organi di autodichia sono
chiamati a dirimere, in posizione super partes, controversie
tra l'amministrazione dell'organo costituzionale e i suoi di-
pendenti secondo moduli procedimentali di carattere giurisdi-
zionale, e dunque a svolgere funzioni obiettivamente giurisdi-
zionali per la decisione delle controversie in cui siano coin-
volte le posizioni giuridiche soggettive dei dipendenti. Non a
caso, questa corte ha già riconosciuto che il carattere oggetti-
vamente giurisdizionale dell'attività degli organi di autodi-
chia, posti in posizione d'indipendenza, li rende giudici ai fini
della loro legittimazione a sollevare questioni di legittimità
costituzionale delle norme di legge cui le fonti di autonomia
effettuino rinvio (sentenza n. 213 del 2017, id., 2017, I, 3205;
in precedenza, per la qualificazione di situazioni analoghe,
sentenze n. 376 del 2001, id., 2002, I, 1648, e n. 12 del 1971,
id., 1971, I, 536).
8. - Per tutto quanto affermato, l'approvazione, da parte
del senato della repubblica e del presidente della repubblica,
degli atti normativi impugnati non ha determinato una lesio-
ne della sfera di attribuzioni della ricorrente Corte di cassa-
zione, sezioni unite civili. Vanno perciò rigettati i ricorsi per
conflitto da questa proposti.
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi,
dichiara che spettava al senato della repubblica e al presiden-
te della repubblica approvare gli atti impugnati con le ordi-
nanze di cui in epigrafe, nelle parti in cui riservano ad organi
di autodichia la decisione delle controversie di lavoro instau-
rate dai propri dipendenti.
————————
(1) I. - La decisione della Corte costituzionale affronta per la
prima volta in maniera chiara ed esauriente la questione relativa
alla legittimità costituzionale della autodichia degli organi costi-
tuzionali e lo fa riconoscendone la conformità ai principî costi-
tuzionali.
La corte afferma che l'autonomia degli organi costituzionali
si manifesta sotto l'aspetto normativo, sia con riguardo alla di-
sciplina del procedimento legislativo, sia alla organizzazione in-
terna e con riguardo alla seconda trova fondamento la potestà di
425 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
approvare norme relative al rapporto di lavoro con i propri di-
pendenti. A giudizio della corte l'autonomia non si esaurisce
nella normativa, ma concerne altresì il momento applicativo del-
le norme stesse, il quale costituisce uno svolgimento del-
l'autonomia normativa che la Costituzione riconosce esplicita-
mente o implicitamente alle camere ed al capo dello Stato.
Sulla base di tale presupposti la conclusione della corte è per-
tanto nel senso che, nella specie, le camere e il presidente della
repubblica hanno provveduto a disciplinare, attraverso le fonti di
autonomia, il rapporto di lavoro con i propri dipendenti, poiché
hanno ritenuto tale scelta funzionale alla più completa garanzia
della propria autonomia. La conseguente riserva agli organi di
to
autodichia dell'interpretazione e dell'applicazione di tali fonti
en
non comporta un'alterazione dell'ordine costituzionale delle
competenze e, in particolare, una lesione delle attribuzioni del-
am
l'autorità giudiziaria ricorrente: costituisce, invece, il razionale
completamento dell'autonomia organizzativa degli organi costi-
on
tuzionali in questione, in relazione ai loro apparati serventi, la
cui disciplina e gestione viene in tal modo sottratta a qualunque
O
M abb
ingerenza esterna.
M
La sentenza in epigrafe esclude quindi che gli organi interni
cui è attribuita la funzione di giudicare sui ricorsi dei dipendenti
SI
IO in
siano qualificabili come «giudici speciali», in quanto non appar-
AS
tenenti alla organizzazione giudiziaria, ma finalizzati alla mi-
so
gliore garanzia dell'autonomia dell'organo costituzionale.
II. - Per le ordinanze-ricorsi con cui la Cassazione ha solleva-
es
to i conflitti risolti con la sentenza in epigrafe, Cass., ord. 19
gennaio 2015, n. 740, Foro it., Rep. 2015, voce Parlamento, n.
nc
57, e 19 dicembre 2014, n. 26934, ibid., n. 55, commentata da
D
MASTANTUONO, in Corriere giur., 2015, 841, e da CANALE, in
co
Riv. neldiritto, 2015, 865.
LA
Gli stessi sono stati dichiarati ammissibili da Corte cost., ord.
IO olo
7 luglio 2015, nn. 137 e 138, Foro it., 2015, I, 2583, con nota di
richiami e osservazioni di ROMBOLI.
C
c
Un ricorso sostanzialmente analogo, sollevato dal Tribunale
O sci
LO
di Roma, è stato dichiarato improcedibile, per violazione del
termine perentorio per il deposito degli atti notificati nella can-
Fa
celleria della Corte costituzionale: v. Corte cost., ord. 17 marzo
2017, n. 57, id., 2017, I, 1474, con nota di richiami.
R
III. - Per quanto riguarda la giurisprudenza della Cassazione,
ad eccezione delle ipotesi in cui questa ha ritenuto di sollevare
questione di legittimità costituzionale o di proporre conflitto,
nelle pronunce successive al 1985, essa ha sostanzialmente aval-
lato l'esistenza delle giurisdizioni domestiche parlamentari,
prevalentemente sulla scorta della loro natura di giurisdizioni
speciali (Cass. 27 luglio 2004, n. 14085, id., Rep. 2005, voce
Diritti civili e politici, n. 305; 10 giugno 2004, n. 11019, id.,
2005, I, 478, con nota di richiami; 18 novembre 1988, n. 6241,
id., Rep. 1988, voce Parlamento, n. 32; 23 aprile 1986, n. 2861,
id.,1986, I, 1828, con nota di richiami; 10 aprile 1986, n. 2546,
ibid., 1139, con nota di richiami e osservazioni di MORETTI), o,
in ipotesi residuali, negando tale natura, ma ritenendo comun-
que l'autodichia fondata sulla posizione di indipendenza delle
camere (Cass. 19 novembre 2002, n. 16267, id., Rep. 2003, vo-
ce cit., n. 53; 27 maggio 1999, n. 317, id., 2000, I, 2673, con no-
ta di richiami).
Sugli ambiti rimessi alla giurisdizione comune e non all'au-
todichia delle camere, v. Cass., ord. 29 dicembre 2014, n.
27396, id., 2015, I, 2583, con nota di richiami e osservazioni di
ROMBOLI.
IV. - In merito all'autodichia della presidenza della repubbli-
ca si è registrato un mutamento nella giurisprudenza della Cas-
sazione, la quale, prima di proporre conflitto, aveva inizialmen-
te negato l'ammissibilità di un'autodichia per le controversie
con i dipendenti (Cass. 5 agosto 1975, n. 2979, id., 1976, I, 392,
con nota di richiami e osservazioni di C.M. BARONE), poi, a se-
guito della riforma regolamentare interna del 1996, si era
espressa in senso ad essa favorevole (Cass., ord. 17 marzo 2010,
n. 6529, id., 2011, I, 1206, con nota di richiami).
Nel senso che la competenza giustiziale della presidenza della
repubblica, rispetto alle controversie in materia di rapporto di
lavoro e d'impiego con il segretariato generale, non opera anche
nel settore delle gare e dei contratti, con la conseguenza che
sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per la con-
troversia concernente l'affidamento, ex art. 30, 3° comma, d.leg.
12 aprile 2006 n. 163, del servizio di cassa ed annesso sportello
interno al segretariato generale della presidenza della repubbli-
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 12.
426
ca, v. Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5657, id., Rep.
2015, voce Presidente della repubblica, n. 9.
V. - Per l'affermazione secondo cui, in tema di elezione del
parlamento, il principio di autodichia affida esclusivamente alle
camere, tramite le rispettive giunte delle elezioni, la cognizione
di ogni questione concernente le operazioni elettorali, sicché la
Corte di cassazione non può sindacare se le giunte stesse abbia-
no correttamente negato la loro giurisdizione su una controver-
sia elettorale, v. Cass. 11 dicembre 2014, n. 26098, id., Rep.
2014, voce Elezioni, n. 145.
a
Nel senso che il dipendente di un gruppo parlamentare, che
abbia adìto la commissione contenziosa del senato della repub-
blica in sede di autodichia, può proporre regolamento preventi-
vo di giurisdizione a fronte dell'eccezione di difetto di giurisdi-
zione sollevata dall'amministrazione del senato, egli avendo un
interesse, concreto e immediato, alla risoluzione della questione
da parte delle sezioni unite della Corte di cassazione, v. Cass.,
ord. 29 dicembre 2014, n. 27396, cit.
VI. - Per la qualificazione come «giudice» delle commissioni
giurisdizionali per il personale della camera dei deputati, ai li-
mitati fini della legittimazione a sollevare questioni di legittimi-
tà costituzionale in via incidentale, v. Corte cost. 12 ottobre
2017, n. 213, id., 2017, I, 3205, con nota di richiami e osserva-
zioni di ROMBOLI.
VII. - Per qualche riferimento in dottrina, v., in senso favo-
revole alla costituzionalità dell'istituto, A.M. SANDULLI, Spunti
problematici in tema di autonomia degli organi costituzionali e
di giustizia domestica nei confronti del loro personale, in Giur.
it., 1977, I, 1, 1831 ss., e, più di recente, COZZOLI, La rinnova-
ta validità dell'autodichia della camera dei deputati come
strumento di autonomia dell'istituzione parlamentare, in
AA.VV., Le autonomie in cammino. Scritti dedicati a Gian
Candido De Martin, Padova, 2012, 315 ss.; in senso contrario,
DI MUCCIO, Nemo iudex in causa propria: la politica e il diritto
nella tutela giurisdizionale dei dipendenti delle camere parla-
mentari, in Foro amm., 1977, 3047 ss.; S.P. PANUNZIO, Sinda-
cabiltà dei regolamenti parlamentari, tutela giurisdizionale
degli impiegati della camera e giustizia della politica nello
Stato costituzionale di diritto, in Giur. costit., 1978, 256 ss.;
OCCHIOCUPO, Il diritto ad un giudice «indipendente ed impar-
ziale» del personale degli organi costituzionali e della Corte
dei conti, in Dir. società, 1979, 737 ss.; e più di recente, sem-
pre in senso contrario, SCOCA, Autodichia e indipendenza delle
camere parlamentari, in Giur. costit., 2014, 2091 ss.; BUONO-
MO, L'autodichia parlamentare di nuovo in Corte costituziona-
le, in Giust. civ., 2013, I, 931 ss.; FERRO, Autodichia parlamen-
tare e camouflage dei conflitti interorganici (all'ombra della
Cedu), in <www.rivistaaic.it>.
Per una ricostruzione delle varie posizioni, v. di recente,
BRUNETTI, Autodichia parlamentare. La giustizia domestica
delle camere nello Stato costituzionale di diritto, Milano, 2016.
VIII. - Sotto l'aspetto processuale, da segnalare come la di-
scussione in udienza pubblica si sia tenuta per due volte, in ra-
gione dell'intervenuta modifica della composizione del collegio
e come il giudice relatore (Amato) sia stato sostituito da altro
giudice (Zanon) per la redazione della sentenza. [R. ROMBOLI]
* * *
L'autodichia non lede le attribuzioni degli organi giuris-
dizionali e assicura la tutela dei ricorrenti?
1. - La sentenza in epigrafe porta a termine la, ormai più che
decennale, disputa intorno alla legittimità costituzionale delle giu-
risdizioni domestiche degli organi costituzionali nel contenzioso
con il personale dipendente. Non si è trattato di una questione di
facile soluzione, soprattutto se si ripercorre l'iter processuale che
ha portato alla decisione.
Essa risolve due conflitti di attribuzione sollevati dalla Corte di
cassazione contro le disposizioni regolamentari interne istitutive
dell'autodichia, rispettivamente del senato e della presidenza del-
la repubblica, all'indomani di Corte cost. 120/14 (1). La vicenda,
con la corte impegnata sul tema in ben due camere di consiglio,
————————
(1) Corte cost. 9 maggio 2014, n. 120, Foro it., 2014, I, 1645.
427 PARTE PRIMA
ha avuto conclusione con un provvedimento che ha visto il relato-
re sostituito per la redazione da un altro giudice, segno di una
frattura tra la posizione del primo e quella fatta propria dalla
maggioranza del collegio. Di fronte all'alternativa posta dalla Su-
prema corte di ritenere l'autodichia in totale contrasto con le pre-
rogative dell'autorità giudiziaria, ovvero, in via subordinata, ille-
gittima solo nella misura in cui preclusiva della ricorribilità in
Cassazione per violazione di legge avverso i provvedimenti dei
giudici domestici, la Consulta si è perentoriamente pronunciata
nel senso di ritenere l'autodichia rispettosa delle attribuzioni dei
giudici comuni.
Una decisione molto netta nelle sue conclusioni, ma che offre
to
numerosi spunti di riflessione dovuti alla complessità delle que-
en
stioni trattate che, per loro natura, male si prestavano ad approcci
radicali.
am
2. - Da un punto di vista definitorio, la Corte costituzionale per
on
autodichia intende quella «potestà degli organi costituzionali di
decidere attraverso organi interni le controversie che attengano al-
O
M abb
lo stato e alla carriera giuridica ed economica dei loro dipendenti,
M
applicando la disciplina normativa che gli stessi organi si sono
dati in materia».
SI
Negli anni passati dottrina e giurisprudenza avevano fornito de-
IO in
AS
finizioni non sempre coincidenti dell'autodichia. La giurispruden-
so
za aveva accolto una nozione ampia di autodichia, intesa come
decisione diretta delle controversie che attengono alle vicende
es
«interne» dell'organo, senza che «istituzioni giurisdizionali ester-
ne possano esercitare sui relativi atti controlli o sindacati di sorta»
nc
(2); in dottrina, invece, con maggiore attenzione alle peculiarità
D
che distinguono le diverse ipotesi di giustizia domestica, si era
co
sottolineato che l'autodichia nel senso vero e proprio del termine
fosse soltanto quella prevista per le controversie con il personale
LA
IO olo
dipendente e, eventualmente, con i terzi (3).
Accogliendo tale nozione ristretta la Corte costituzionale sem-
C
c
bra condividere la peculiarità dell'autodichia sul personale dipen-
O sci
LO
dente, che non consente, anche in una decisione «confermativa»,
di assimilarla alle «altre» autodichie previste a livello costituzio-
Fa
nale (su tutte quella dell'art. 66 Cost.).
3. - Anteponendo gli aspetti «processuali» a quelli del «merito»
R
del conflitto è possibile fare alcune osservazioni sull'ammis-
sibilità, non tanto sotto il profilo «soggettivo» (rispetto al quale
non si nutrivano dubbi) (4), quanto piuttosto sotto quello oggetti-
vo.
La sentenza 120/14, nell'indicare la via del conflitto quale
strumento di controllo dei regolamenti degli organi costituzionali
e, in particolare, dell'autodichia, non aveva specificato il «tipo» e
il «verso» del conflitto; ossia, non aveva specificato se il conflitto
dovesse essere posto dalle camere contro i giudici che radicassero
innanzi ad essi la controversia, ovvero dai giudici contro le came-
re per la previsione dell'autodichia (5); e, inoltre, se oggetto del
conflitto dovessero essere le singole decisioni degli organi di au-
todichia (6) o le disposizioni regolamentari interne che istituivano
i giudici domestici (7).
L'ultima soluzione è stata quella scelta dalla Corte di cassazio-
ne e, poi, fatta propria dalla Corte costituzionale nella sentenza in
rassegna. Infatti, ad opinione della corte, sarebbero infondate le
eccezioni dell'avvocatura dello Stato, la quale sosteneva che at-
traverso lo strumento del conflitto non potesse essere messo in di-
————————
(2) In particolare, Cass., sez. un., 17 dicembre 1998, n. 12614, Foro
it., 1999, I, 854; ord. 17 marzo 2010, n. 6529, id., 2011, I, 1206.
(3) Cfr. L. BRUNETTI, Autodichia parlamentare. La giustizia dome-
stica delle camere nello Stato costituzionale di diritto, Milano, 2016,
51 ss.; nonché A. LO CALZO, Autodichia degli organi costituzionali, in
Riv. Gruppo di Pisa, 2015, 1 ss.
(4) Vedi le due ordinanze di ammissibilità liminare, Corte cost., ord.
7 luglio 2015, nn. 137 e 138, Foro it., 2015, I, 2583, con nota di R.
ROMBOLI.
(5) G. BUONOMO, Il diritto pretorio sull'autodichia, resistenze e de-
sistenze, in <www.forumcostituzionale.it>.
(6) R. LUGARÀ, I regolamenti parlamentari al vaglio di costituziona-
lità: la Consulta indica la strada, in <www.rivistaaic.it>; R. DICK-
MANN, Tramonto o rilegittimazione, dell'autodichia delle camere?, in
<www.federalismi.it>.
(7) P. PASSAGLIA, Autodichia ed insindacabilità dei regolamenti
parlamentari: stare decisis e nuovi orizzonti, in Giur. costit., 2014,
2116; F.G. SCOCA, Autodichia e indipendenza delle camere parlamen-
tari, ibid., 2096.
IL FORO ITALIANO — 2018.
428
scussione il potere normativo delle camere, ma solo il suo corretto
esercizio riflesso nei singoli provvedimenti adottati dai giudici di
autodichia. La lesione della sfera di attribuzioni della Cassazione
sarebbe, quindi, determinata direttamente dalla fonte regolamen-
tare interna che istituisce l'autodichia e non dai singoli atti deci-
sionali, i quali altro non sarebbero che una mera conseguenza del-
la previsione contenuta nella fonte.
Nell'ipotesi di un conflitto avente ad oggetto atti normativi,
quali il regolamento «minore» del senato e il d.p.r. 26 luglio 1996
n. 81, la corte ritiene di dover fornire una precisazione sul proprio
a
ruolo in tale sede, che non potrebbe essere quello di «decidere
singole questioni di legittimità costituzionale di atti normativi,
sollevate in relazione a specifici parametri costituzionali, bensì
[di] assicurare l'ordine costituzionale delle competenze tra gli or-
gani in conflitto». La ragione di ciò va probabilmente individuata
anche nella «tecnica» di redazione delle ordinanze che hanno sol-
levato il conflitto, le quali hanno prospettato la lesione delle attri-
buzioni della giurisdizione in ragione della violazione di parame-
tri costituzionali posti a garanzia di diritti individuali, quali il di-
ritto di difesa o il principio di terzietà ed imparzialità del giudice,
piuttosto che di norme attributive di una competenza, dando luo-
go ad una sorta di conflitto «atipico», ove la violazione dei diritti
intanto può assumere rilievo in quanto «ridondi» sulle competen-
ze degli organi interessati (8).
4. - Passando al merito del conflitto, la corte assume una posi-
zione di largo favore per il mantenimento dell'autodichia, fornen-
do una giustificazione sotto l'aspetto istituzionale e funzionale
che fa sorgere qualche interrogativo.
In primo luogo, la Consulta ritiene che l'autodichia costituisca
una «manifestazione tradizionale della sfera di autonomia ricono-
sciuta agli organi costituzionali» e ciò perché sono stati gli stessi
organi a ritenerla come «una delle condizioni [...] per il libero ed
efficiente svolgimento delle proprie funzioni». Il fatto che la giu-
stizia domestica sia intesa come funzionale da parte degli stessi
organi che ne fruiscono implica il mantenimento della c.d. «esclu-
siva capacità qualificatoria» (9), vale a dire della potestà degli or-
gani di determinare autonomamente ciò che rientri nell'ambito
della loro competenza riservata, senza che a tale determinazione
possano concorrere organi esterni.
La corte passa, quindi, a sciogliere la riserva lasciata sospesa
dalla sentenza 120/14 (10), e lo fa attraverso un duplice ordine di
considerazioni: da una parte, con il raccordo tra autocrinia e auto-
dichia, dall'altra, con un'analisi sulle garanzie offerte dai giudici
domestici.
Ciò che era «controverso» in passato, ossia se l'autodichia nei
rapporti con il personale rientrasse nell'ambito di autonomia del-
l'organo, è risolto in senso positivo nella pronuncia in epigrafe.
La sua giustificazione andrebbe ricercata nella stretta connes-
sione esistente tra i profili dell'autonomia normativa ed applicati-
va. La prima, infatti, dovrebbe estendersi anche alla disciplina
degli apparati serventi in quanto «il buon esercizio delle alte fun-
zioni costituzionali attribuite agli organi in questione dipende in
misura decisiva dalle modalità con le quali è selezionato, norma-
tivamente disciplinato, organizzato e gestito il personale». Si trat-
ta del mantenimento della «autocrinia» degli organi costituzionali
(11), la quale si traduce nella potestà di un'autonoma regolazione
dei rapporti con il personale e svolge una funzione preminente
nelle argomentazioni della corte.
Infatti, è tale autonomia normativa che va prioritariamente sal-
vaguardata, mentre l'autodichia sarebbe una conseguenza auto-
matica della prima. Riconosciuta un'autonoma determinazione
della disciplina dei rapporti con i dipendenti da parte degli organi
————————
(8) Criticamente sul conflitto quale strumento di controllo sui rego-
lamenti parlamentari, G.A. FERRO, Autodichia parlamentare e camou-
flage dei conflitti interorganici (all'ombra della Cedu), in <www.rivi
staaic.it>.
(9) Emblematica, al riguardo, Corte cost. 2 novembre 1996, n. 379,
Foro it., 1997, I, 370.
(10) Il «dubbio» espresso dalla corte aveva lasciato trasparire un ve-
lato sfavore verso l'autodichia, anche per il fatto che in altri Stati di
tradizione costituzionale affine l'istituto non è previsto; cfr. P. PASSA-
GLIA, Autodichia ed insindacabilità dei regolamenti parlamentari, cit.,
2115.
(11) Sul punto si rinvia a E. GRIGLIO, Le assemblee parlamentari,
giudici in causa propria, ma non a titolo esclusivo? I seguiti della sent.
120/14 della Corte costituzionale, in <www.osservatoriosullefonti.it>.
429 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 430

costituzionali, sarebbe conseguenza necessaria riservare agli stes-
si anche l'interpretazione ed applicazione di tale disciplina.
Dal punto di vista sistematico il giudizio della corte si concentra
maggiormente sul profilo del rapporto che intercorre tra autonomia
normativa e corretto espletamento delle funzioni; tuttavia, consape-
vole dei profili problematici legati alla giustizia domestica, da un
punto di vista sostanziale tenta di delineare un quadro del-
l'autodichia legittima, ossia di quella che è in grado di assicurare,
ad un tempo, la garanzia dell'autonomia dell'organo e la tutela dei
ricorrenti. Ciò potrebbe avvenire solo in presenza di due presuppo-
7. - È ragionevole pensare che la decisione in rassegna non ab-
bia posto la parola fine alla vicenda dell'autodichia, anche perché
è da verificare l'adesione delle camere al monito espresso, da cui
l'eventualità non remota di futuri conflitti (dall'esito evidente-
mente diverso).
Ciò che desta, invece, qualche perplessità è il bilanciamento
compiuto dalla corte: posta di fronte all'irriducibile alternativa tra
la tutela dei diritti individuali e la garanzia dell'autonomia degli
organi, pur attraverso una difficile operazione sincretica, la con-
clusione è che ad uscire rafforzata dal conflitto sia proprio la po-

a
sti: attraverso il rispetto di determinati requisiti di composizione in sizione di «intangibilità» degli organi costituzionali.
grado di assicurarne l'autonomia e l'indipendenza e seguendo

to
schemi procedimentali di natura sostanzialmente giurisdizionale. ANTONELLO LO CALZO

en
Al riguardo, però, sorgono delle perplessità: nella prospettiva
della corte l'autodichia non darebbe di per sé luogo ad un vuoto

am
di tutela, tuttavia, si tratterebbe pur sempre di una giustizia am-
ministrata da organi «inseriti nell'ambito delle amministrazioni in
causa». Il punto è controverso perché potenzialmente idoneo a vi-

on
ziare entrambe le garanzie prima indicate. Per quanti accorgimen-

O
M abb
ti si possano adottare, si avrà sempre il dato insopprimibile per ————————

M
cui l'organo giudicante è incardinato presso un'amministrazione
parte in causa, vicina ad uno degli interessi fatti valere in giudizio

SI
(12). Le garanzie di autonomia e indipendenza finirebbero, dun-
IO in
que, per connotarsi più in senso astratto che concreto, venendo

AS
meno il presupposto ultimo della loro verificabilità.
so

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 13 dicembre

es

5. - Un altro punto sul quale ancora permangono dubbi è quello

concernente l'esatta natura degli organi di autodichia. La corte 2017, n. 260 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 di-
nc

conclude che questi svolgerebbero funzioni «obiettivamente giu- cembre 2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI;
risdizionali», ma allo stesso tempo non sarebbero giudici. L'alter-
D

Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato PALMIERI) c. Regio-

co

nativa posta dalla Cassazione nei conflitti avrebbe potuto condur- ne Puglia.
U

re all'alternativa tra la configurazione dell'autodichia come mero

LA
IO olo

modulo amministrativo non preclusivo dell'accesso al giudice o Regione in genere e regioni a statuto ordinario — Puglia
come giurisdizione speciale. — Caccia — Prelievo in deroga — Approvazione con
C

La Consulta, però, non accoglie nessuna delle due opzioni, per- atto legislativo — Incostituzionalità (Cost., art. 11, 117;
c

ché gli organi di autodichia non potrebbero qualificarsi né come

O sci

y l. 11 febbraio 1992 n. 157, norme per la protezione della

LO

soggetti amministrativi (lesivi dell'art. 24 Cost.), né come giudici fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio, art.
speciali. Sarebbero, appunto, organi estranei alla giurisdizione,
Fa

19 bis; y l. reg. Puglia 2 ottobre 2015 n. 28, autorizzazione

ma «sostanzialmente giurisdizionali», perché abilitati a sollevare al prelievo in deroga dello sturnus vulgaris, art. 1).
questioni di legittimità costituzionale (13) e ad applicare obietti-
R

vamente il diritto al caso concreto. Tale natura sarebbe compatibi-
le tanto con l'art. 111 Cost., che impone la ricorribilità in Cassa-
zione per violazione di legge avverso le sentenze dei giudici spe-
ciali, che con l'art. 102 Cost. che vieta l'istituzione di nuovi giu-
dici speciali. La loro giustificazione si porrebbe pertanto esclusi-
vamente sul piano dell'autonomia degli organi costituzionali (14).
Dal punto di vista argomentativo la corte centra così due bersa-
gli con un solo colpo: sottrae l'autodichia alle censure di illegit-
timità che sarebbero derivate, alternativamente, dalla loro natura
amministrativa o di giurisdizione speciale.
6. - Al favore manifestato dalla corte per l'autodichia del per-
sonale dipendente fa da contrappeso la dura censura sulla giusti-
zia domestica per i terzi che mitiga in parte la posizione comples-
sivamente assunta a favore dell'autonomia organicistica. La que-
stione della giustizia domestica per soggetti distinti dal personale,
prevista solo per le camere, è sempre stata controversa in dottrina
(15). Pur non costituendo oggetto specifico del conflitto la Con-
sulta ha comunque ritenuto di dover ammonire il parlamento. Non
trattandosi di questioni puramente interne, infatti, le controversie
con i terzi non potrebbero essere sottratte alla giurisdizione co-
mune (16), difettando in ipotesi il medesimo fondamento auto-
nomistico dell'autodichia per i dipendenti.
————————
(12) P. DI MUCCIO, L'autodichia parlamentare sugli impiegati delle
camere, in Dir. società, 1990, 136.
(13) Corte cost. 12 ottobre 2017, n. 213, Foro it., 2017, I, 3205.
(14) In adesione all'orientamento minoritario della Cassazione, la
quale aveva prevalentemente qualificato l'autodichia come giurisdizio-
ne speciale: cfr. Cass., sez. un., 27 maggio 1999, n. 317/SU, Foro it.,
2000, I, 2673; 19 novembre 2002, n. 16267, id., Rep. 2003, voce Par-
lamento, n. 53.
(15) Per tutti, v. E. LEHNER, «Regolamento per la tutela giurisdizio-
nale relativa agli atti di amministrazione della camera dei deputati non
concernenti i dipendenti» vs. «giusto processo», precettività della Costi-
tuzione e primato del diritto comunitario, in Giur. costit., 2002, 495 ss.
(16) Tant’è che, ove non prevista, è pacifica la competenza del giu-
dice: Cons. Stato, sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5657, Foro it., Rep.
2015, voce Presidente della repubblica, n. 9.
IL FORO ITALIANO — 2018.
È incostituzionale l'art. 1, 1°, 2° e 3° comma, l. reg. Puglia 2
ottobre 2015 n. 28, nella parte in cui autorizza il prelievo
venatorio in deroga della specie di uccello selvatico de-
nominata «storno», indicando un particolare procedimen-
to da seguire e subordinando l'efficacia della autorizza-
zione ad una dichiarazione di compatibilità con la norma-
tiva nazionale della giunta regionale sulla base di studi di
monitoraggio e del parere sulle deroghe al prelievo vena-
torio previsto dalla legislazione regionale e dall'art. 9 del-
la direttiva 79/409/Ce. (1)
Diritto. — 1. - Il presidente del consiglio dei ministri ha
impugnato la l. reg. Puglia 2 ottobre 2015 n. 28 (autorizza-
zione al prelievo in deroga dello sturnus vulgaris), che ha
autorizzato il prelievo in deroga dello sturnus vulgaris per la
stagione venatoria 2015-2016, per contrasto con gli art. 11 e
117, 1° e 2° comma, lett. s), Cost., in relazione agli art. 2, 5 e
9 della direttiva 30 novembre 2009 n. 2009/147/Ce (direttiva
del parlamento europeo e del consiglio concernente la con-
servazione degli uccelli selvatici), all'art. 9 della direttiva 2
aprile 1979 n. 79/409/Cee (direttiva del consiglio concernen-
te la conservazione degli uccelli selvatici) e all'art. 19 bis l.
11 febbraio 1992 n. 157 (norme per la protezione della fauna
selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio).
2. - Secondo la difesa erariale, l'autorizzazione, in quanto
contenuta nella norma legislativa, piuttosto che in un atto
amministrativo come prescritto dall'art. 19 bis l. n. 157 del
1992 di attuazione della normativa comunitaria, non consen-
tirebbe di adempiere all'obbligo di motivazione della deroga
prescritto da quest'ultima, non assicurerebbe la sospensione
tempestiva dell'autorizzazione al mutare delle circostanze di
fatto, in ragione della maggiore complessità e lungaggine del
procedimento di revisione legislativa, precluderebbe il potere
di annullamento dei provvedimenti adottati in violazione del-
le prescrizioni di legge, nazionali e sovranazionali, ricono-
431 PARTE PRIMA 432

sciuto al consiglio dei ministri e violerebbe l'iter procedi-
mentale prescritto dalla norma nazionale.
Tali conclusioni non sarebbero inficiate dalla necessità di
adozione della delibera della giunta regionale, prescritta dal
2° comma dell'art. 1 l. reg. Puglia n. 28 del 2015, che dichia-
ra la compatibilità del prelievo con le prescrizioni dell'art. 9
della direttiva 2009/147/Ce e dell'art. 19 bis l. n. 157 del
1992, poiché la delibera costituirebbe una mera condizione
integrativa dell'efficacia dell'autorizzazione, da ricondurre,
unicamente, alla legge regionale impugnata.
vedimento amministrativo regionale di deroga, in caso di
mancata ottemperanza alla diffida nel termine assegnato.
5. - La l. reg. Puglia n. 28 del 2015, invece, ha autorizzato
il prelievo venatorio dello storno per la stagione 2015-2016,
mentre questa era già in corso, subordinando l'efficacia della
previsione ad una delibera della giunta regionale. Il prelievo
in deroga, previsto dalla legge impugnata, rimaneva comun-
que subordinato alla ricordata delibera della giunta, cui spet-
tava dichiararne la compatibilità sulla base degli studi di
monitoraggio sul fenomeno migratorio della sturnus vulgaris

a
In ogni caso, prosegue la difesa erariale, anche qualora la e in conformità con l'art. 9 della direttiva 2009/147/Ce e con

to
delibera della giunta integrasse la riserva amministrativa pre- l'art. 19 bis l. n. 157 del 1992.

en
scritta dalla norma statale, la violazione dell'art. 19 bis l. n. La legge impugnata prevede che la deliberazione della
157 del 1992 deriverebbe dal mancato riconoscimento di un giunta regionale, che ne condiziona gli effetti, sia adottata

am
potere di sospensione dell'atto amministrativo autorizzatorio (con un diverso e peculiare procedimento rispetto a quanto
e dalla previsione di un procedimento di adozione diverso da previsto dalla legge statale), nel termine perentorio di quin-

on
quello delineato dal legislatore statale. dici giorni dall'acquisizione formale degli studi di monito-
raggio e del parere reso dal comitato tecnico faunistico vena-

O
3. - La questione prospettata è ammissibile nonostante la

M abb
natura temporanea della previsione normativa, destinata a torio regionale, sulla scorta del parere espresso dall'osserva-

M
trovare applicazione per la sola stagione venatoria 2015- torio faunistico regionale di Bitetto, ovvero dall'Istituto na-

SI
2016, perché, per costante giurisprudenza, il sindacato costi- zionale per la fauna selvatica (Infs).
IO in 6. - La legge regionale vìola, pertanto, il disposto della

AS
tuzionale deve trovare spazio ove la norma, seppure succes-
legge statale non solo per la previsione di un diverso proce-
so
sivamente abrogata o a efficacia temporale limitata, abbia
prodotto effetti (sentenze n. 139 del 2017, Foro it., 2017, I, dimento, ma proprio per il fatto di interporsi rispetto al prov-
es

2523; n. 80 del 2017; e n. 20 del 2012, id., 2012, I, 645). vedimento amministrativo di deroga previsto dalla norma
Nel caso di specie, la norma censurata è stata adottata il 2 statale.
nc

ottobre 2015 ovvero nel corso della stagione venatoria 2015- Il ricorso ad una fonte primaria da parte della regione de-
D

termina il venir meno dell'obbligo di motivazione della de-

co

2016, che è iniziata il 20 settembre 2015 e si è conclusa il 31

U

gennaio 2016; pertanto, essa ha trovato applicazione per qua- roga, l'assenza di controllo preventivo, la sostituzione dei
LA

soggetti deputati all'espressione dei pareri tecnici e la pre-

IO olo

si tutta la stagione venatoria a cui si riferiva.

4. - Nel merito la questione è fondata. clusione del «potere di annullamento da parte del presidente
C

del consiglio dei ministri dei provvedimenti derogatori adot-

c

Questa corte ha stabilito che la selezione delle specie cac-

tati dalle regioni che risultino in contrasto con la direttiva
O sci
LO

ciabili compete al legislatore statale poiché implica «l'inci-

sione di profili propri della tutela dell'ambiente e dell'eco- comunitaria 79/409/Cee e con la l. n. 157 del 1992; potere di
annullamento finalizzato a garantire una uniforme ed ade-
Fa

sistema, che fanno capo alla competenza esclusiva dello Sta-

to (ex plurimis, sentenze n. 191 del 2011, id., 2011, I, 2219; guata protezione della fauna selvatica su tutto il territorio na-
zionale» (sentenza n. 250 del 2008, id., 2008, I, 2732).
R

n. 226 del 2003, id., 2003, I, 2883; e n. 536 del 2002, ibid.,
688)» (sentenza n. 20 del 2012, cit.).
Pertanto la fattispecie in esame, in base alla giurispruden-
za di questa corte, rientra nella materia ambientale. Invero, il
bene ambiente afferisce ad un interesse pubblico di valore
costituzionale primario (sentenza n. 151 del 1986, id., 1986,
I, 2690) ed assoluto (sentenza n. 617 del 1987, id., 1988, I,
3537).
Il legislatore nazionale, nella sua competenza in materia di
ambiente, ha previsto, per effetto del combinato disposto del-
l'art. 18 l. n. 157 del 1992 e del d.p.c.m. 21 marzo 1997
(modificazione dell'elenco delle specie cacciabili di cui
all'art. 18, 1° comma, l. 11 febbraio 1992 n. 157), che lo
sturnus vulgaris non può essere oggetto di prelievo venato-
rio, se non per effetto del provvedimento amministrativo di
cui all'art. 19 bis l. n. 157 del 1992.
Quest’ultimo prescrive uno specifico iter procedimentale
per le deroghe, subordinando l'adozione dell'atto ammini-
strativo al parere preventivo dell'Istituto superiore per la pro-
tezione e la ricerca ambientale (Ispra) e prevedendo che l'in-
tenzione regionale di adottare il provvedimento di deroga
debba essere comunicata all'Ispra entro il mese di aprile di
ogni anno, per la formulazione del relativo parere nei qua-
ranta giorni successivi.
In ogni caso, il provvedimento amministrativo di deroga
deve essere pubblicato nel Bollettino ufficiale regionale al-
meno sessanta giorni prima della data prevista per l'inizio
delle attività di prelievo e della pubblicazione deve essere
fatta comunicazione al ministro dell'ambiente, che verifica il
rispetto delle condizioni a cui la deroga è subordinata e, in
caso di esito negativo, può proporre al presidente del consi-
glio dei ministri di diffidare la regione ad adeguare il prov-
vedimento.
Infine, il 4° comma dell'art. 19 bis l. n. 157 del 1992 con-
ferisce al consiglio dei ministri il potere di annullare il prov-
IL FORO ITALIANO — 2018.
Pertanto, l'attrazione legislativa, operata dalla regione Pu-
glia, dell'autorizzazione al prelievo venatorio in deroga, ri-
servata dal legislatore nazionale allo strumento amministra-
tivo, determina la violazione della l. n. 157 del 1992.
7. - Il contrasto non viene meno per effetto della prevista
delibera della giunta, a cui la legge regionale censurata su-
bordina l'efficacia della stessa legge regionale, che autorizza
il prelievo venatorio in deroga.
La normativa nazionale, come si è detto, delinea un proce-
dimento di controllo preventivo della deroga che non può es-
sere sostituito, quanto all'oggetto, dalla successiva delibera
della giunta regionale, la quale interviene ad integrazione
dell'efficacia dell'autorizzazione prevista nella legge regio-
nale e ne condiziona gli effetti.
Va, dunque, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
1, 1°, 2° e 3° comma, l. reg. Puglia n. 28 del 2015, per viola-
zione dell'art. 117, 2° comma, lett. s), Cost., mentre gli altri
profili restano assorbiti.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 1, 1°, 2° e 3° comma, l. reg.
Puglia 2 ottobre 2015 n. 28 (autorizzazione al prelievo in de-
roga dello sturnus vulgaris).
————————
(1) I. - Il ricorso del presidente del consiglio dei ministri in
data 9 dicembre 2015, atto di promovimento n. 103, può legger-
si in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.50.
Ad avviso della Corte costituzionale la legge regionale impu-
gnata vìola la legge statale non solo per il fatto di prevedere un
procedimento differente per l'autorizzazione al prelievo in de-
roga, ma anche per il fatto di utilizzare la fonte primaria, anzi-
ché quella regolamentare.
Per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale relativa ai
limiti entro i quali la regione può disciplinare le specie cacciabi-
li, in deroga all'art. 9 della direttiva 79/409/Ce, v. Corte cost. 22
433 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
gennaio 2015, n. 2, id., 2015, I, 739, con nota di richiami, la
quale, a seguito dell'entrata in vigore della l. reg. Friuli-Venezia
Giulia 6 agosto 2013 n. 7 (che ha abrogato o sostituito, in ma-
niera satisfattiva per il ricorrente, le disposizioni impugnate, che
risultano non aver avuto applicazione), ha dichiarato la cessata
materia del contendere delle questioni di legittimità costituzio-
nale: a) dell'art. 15, 1° comma, lett. a), l. reg. Friuli-Venezia
Giulia 9 agosto 2012 n. 15, nella parte in cui disciplina il potere
della giunta di adottare i provvedimenti di deroga al regime di
protezione degli uccelli, in quanto ammessi dall'art. 9 della di-
rettiva 30 novembre 2009 n. 2009/147/Ce, in riferimento all'art.
117, 1° e 2° comma, lett. s), Cost.; b) dell'art. 15, 1° comma,
to
lett. c), l. reg. Friuli-Venezia Giulia 9 agosto 2012 n. 15, nella
en
parte in cui consente alla giunta di adottare comunque il prov-
vedimento di deroga, nell'ipotesi in cui il comitato faunistico
am
regionale non rilasci il parere previsto entro trenta giorni (silen-
zio-assenso), in riferimento all'art. 117, 1° e 2° comma, lett. s),
on
Cost.; c) dell'art. 15, 1° comma, lett. d), l. reg. Friuli-Venezia
Giulia 9 agosto 2012 n. 15, nella parte in cui non escluderebbe
O
M abb
la possibilità di prelievi in deroga delle specie in declino, vie-
M
tandoli solo in determinati casi, consentirebbe di ritenere che le
condizioni che escludono la deroga non siano tra loro alternati-
SI
ve, ma concorrenti e, nel far salva l'attività di controllo delle
IO in
AS
specie alloctone, attrarrebbe tale attività al regime del prelievo
so
in deroga, in riferimento all'art. 117, 1° e 2° comma, lett. s),
Cost.; d) dell'art. 18, 1° comma, lett. a), l. reg. Friuli-Venezia
es
Giulia 9 agosto 2012 n. 15, nella parte in cui disciplina le im-
missioni sull'intero territorio regionale della fauna di alleva-
nc
mento detta «pronta caccia», i cui tempi e le cui modalità sono
D
stabiliti dalle riserve di caccia, in deroga alle vigenti disposizio-
co
U
ni di legge.
LA
II. - In ordine alla autorizzazione del prelievo venatorio per la
IO olo
specie dello storno, vedi:
C
— Corte cost., ord. 28 dicembre 2007, n. 457, id., 2008, I,
c
2733, con nota di richiami, la quale, a seguito della rinuncia del
O sci
LO
ricorrente accettata dalla controparte, ha dichiarato l'estinzione
del giudizio costituzionale relativo alla questione di legittimità
Fa
costituzionale della l. reg. Liguria 31 ottobre 2006 n. 36, nella
parte in cui stabilisce, per la stagione venatoria 2006-2007, l'at-
R
tivazione della deroga contemplata dall'art. 9, 1° comma, lett.
a), terzo alinea, della direttiva 79/409/Cee sulla conservazione
degli uccelli selvatici, autorizzando in particolare, sentito l'Isti-
tuto nazionale per la fauna selvatica, il prelievo in deroga di
esemplari appartenenti alla specie storno, al fine di prevenire
gravi danni alle colture olivicole della regione;
— Cons. Stato, sez. VI, ord. 23 gennaio 1998, n. 158, id.,
Rep. 1999, voce Regione, n. 349, secondo cui, ai sensi dell'art.
17, comma 32, l. 15 maggio 1997 n. 127, l'esercizio da parte
della regione del potere di deroga ai divieti e alle limitazioni di
caccia derivanti dalla normativa comunitaria è soggetto al con-
trollo statale finalizzato alla verifica delle condizioni e delle
modalità imposte dalla normativa stessa, in ragione del carattere
unitario dell'interesse da essa tutelato; pertanto, sussistono i
presupposti per la sospensione cautelare della delibera regionale
che prevede una deroga al divieto di caccia dello storno ove la
delibera in questione non sia stata sottoposta al previo controllo
statale di legittimità, tenuto anche conto del danno grave ed ir-
reparabile che la stessa è in grado di provocare all'ambiente na-
turalistico.
Con riguardo ai limiti della competenza regionale in materia
di caccia, v. Corte cost. 14 giugno 2017, n. 139, id., 2017, I,
2523, con nota di richiami.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
434
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 7 dicembre 2017,
n. 259 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 13 dicembre
2017, n. 50); Pres. GROSSI, Est. SCIARRA; D.D.B. c. Inps
(Avv. CALIULO); interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello
Stato PALMIERI). Ord. Corte conti, sez. giur. reg. Marche,
17 marzo 2016 (G.U., 1a s.s., n. 24 del 2016).
Pensione civile, militare e di guerra — Trattamento di
quiescenza dei pubblici dipendenti — Determinazione
della base pensionabile — Indennità integrativa speciale
a
— Maggiorazione del diciotto per cento — Esclusione
— Questione infondata di costituzionalità (Cost., art. 36,
38; y d.p.r. 29 dicembre 1973 n. 1092, approvazione del t.u.
delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti ci-
vili e militari dello Stato, art. 220; y l. 29 aprile 1976 n.
177, collegamento delle pensioni del settore pubblico alla
dinamica delle retribuzioni. Miglioramento del trattamento
di quiescenza del personale statale e degli iscritti alle casse
pensioni degli istituti di previdenza, art. 22).
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
220 d.p.r. 29 dicembre 1973 n. 1092, come modificato dal-
l'art. 22 l. 29 aprile 1976 n. 177, nella parte in cui, nel de-
terminare il trattamento di quiescenza degli iscritti al fon-
do pensioni, non applica all'indennità integrativa speciale,
pur confluita nello stipendio tabellare in base alla contrat-
tazione collettiva, l'incremento del diciotto per cento pre-
visto invece per l'ultimo stipendio e per gli assegni e le in-
dennità pensionabili espressamente indicati dalla legge, in
riferimento agli art. 36 e 38 Cost. (1)
Diritto. — 1. - La Corte dei conti, sezione giurisdizionale
per la regione Marche, giudice unico delle pensioni, dubita
della legittimità costituzionale dell'art. 220 d.p.r. 29 dicem-
bre 1973 n. 1092 (approvazione del t.u. delle norme sul trat-
tamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello
Stato), come modificato dall'art. 22 l. 29 aprile 1976 n. 177
(collegamento delle pensioni del settore pubblico alla dina-
mica delle retribuzioni. Miglioramento del trattamento di
quiescenza del personale statale e degli iscritti alle casse
pensioni degli istituti di previdenza).
La norma censurata, nel determinare il trattamento di
quiescenza degli «iscritti al fondo pensioni», non appliche-
rebbe all'indennità integrativa speciale, pur confluita nello
stipendio tabellare, l'incremento del diciotto per cento previ-
sto invece per l'ultimo stipendio e per gli assegni e per le in-
dennità pensionabili espressamente indicati dalla legge.
In difetto di un'espressa disposizione di legge, non avreb-
bero alcun rilievo le previsioni del contratto collettivo nazio-
nale, che hanno conglobato l'indennità integrativa speciale
nel minimo contrattuale e quindi «nel trattamento economico
fondamentale, indistintamente considerato» (Corte conti, sez.
centr. contr. Stato legittimità, 13 maggio 2005, n. 6/P, Foro
it., Rep. 2005, voce Pensione, n. 168), senza tuttavia alterare
la peculiarità e l'autonomia di tale voce (Corte conti, sez. III
giur. centr. app., 31 gennaio 2013, n. 80). Le previsioni ne-
goziali, difatti, inciderebbero sul solo trattamento retributivo,
senza innovare la disciplina previdenziale, riconducibile alla
competenza esclusiva della legislazione dello Stato (art. 117,
2° comma, lett. o, Cost.).
Il giudice rimettente assume che la disciplina appena trat-
teggiata, così come vive nella giurisprudenza delle sezioni
centrali di appello della Corte dei conti, contrasti con gli art.
36 e 38 Cost.
La mancata applicazione dell'incremento del diciotto per
cento, che «trova giustificazione nella valorizzazione forfeta-
ria [. . .] degli elementi accessori non direttamente valutabili
ai fini di pensione sulla base del pregresso ordinamento pen-
sionistico», sarebbe foriera di «un'irrazionale compressione
della pensione (sulla base del meno favorevole computo del
trattamento pensionistico), in ragione di uno scostamento
435 PARTE PRIMA
non giustificato tra lo stipendio e la pensione stessa, pertanto
pregiudizievole della posizione del lavoratore all'atto del suo
collocamento a riposo».
La disciplina censurata, in difetto di «esigenze di conteni-
mento della spesa pensionistica», già salvaguardate dalle
previsioni restrittive del d.leg. 30 dicembre 1992 n. 503
(norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei la-
voratori privati e pubblici, a norma dell'art. 3 l. 23 ottobre
1992 n. 421), contrasterebbe con gli art. 36 e 38 Cost., che
garantiscono al lavoratore, in caso di vecchiaia, mezzi neces-
sari adeguati alle sue esigenze di vita in caso di vecchiaia e
to
proporzionati «alla quantità e alla qualità del lavoro presta-
en
to».
La norma denunciata, nel negare ogni rilievo alla previ-
am
sione negoziale che ha incluso nello stipendio tabellare l'in-
dennità integrativa speciale, sacrificherebbe arbitrariamente
on
il ruolo della contrattazione collettiva, chiamata a garantire
O
la proporzionalità tra retribuzione e quantità e qualità del la-
M abb
M
voro svolto. Proporzionalità che, in tale prospettiva, deve
contraddistinguere anche la pensione, qualificabile come «re-
SI
tribuzione differita». IO in
AS
2. - Non sono fondate le eccezioni formulate in linea pre-
so
liminare nella memoria di costituzione e nell'atto di inter-
vento.
es
2.1. - La difesa dello Stato ha eccepito l'insufficiente de-
nc
scrizione della fattispecie, che implicherebbe la natura me-
D
ramente ipotetica e virtuale della questione proposta.
co
Il rimettente non avrebbe illustrato le ragioni che, nel caso
U
concreto, determinano l'inadeguatezza e la mancanza di pro-
LA
IO olo
porzionalità del trattamento previdenziale riconosciuto, an-
che alla luce del cospicuo importo degli stipendi percepiti
C
c
dal ricorrente nel giudizio principale.
O sci
LO
L'eccezione, prospettata sotto il profilo della irrilevanza
della questione, non può essere accolta.
Fa
La norma censurata preclude l'accoglimento della doman-
da del ricorrente, che rivendica l'incremento del diciotto per
R
cento per un'indennità che la legge non contempla. L'appli-
cabilità della norma in esame alla fattispecie controversa è
sufficiente a radicare la rilevanza della questione, che non
presuppone l'accertamento della lesione dei principî costitu-
zionali nella concreta vicenda del giudizio principale (sen-
tenza n. 174 del 2016, punto 2 del ‘considerato in diritto’,
id., 2016, I, 3052).
2.2. - Devono essere disattese anche le eccezioni che
l'Inps e la difesa dello Stato hanno mosso con riguardo all'i-
nadeguata motivazione in punto di non manifesta infonda-
tezza.
Il giudice a quo ha individuato puntualmente le ragioni del
contrasto con i principî enunciati dagli art. 36 e 38 Cost. Tali
parametri sono stati evocati congiuntamente per denunciare
l'inadeguatezza e la mancanza di proporzionalità della pen-
sione calcolata senza la maggiorazione dell'indennità inte-
grativa speciale.
I termini della questione sono stati dunque enucleati con
un'argomentazione adeguata, che supera il vaglio prelimina-
re di ammissibilità richiesto a questa corte. Attiene al merito
— e non al profilo preliminare dell'ammissibilità — la valu-
tazione della forza persuasiva degli argomenti addotti a so-
stegno delle censure.
2.3. - L'Inps lamenta che il rimettente, con uso distorto
dell'incidente di costituzionalità, chieda a questa corte l'a-
vallo dell'interpretazione che ha prescelto.
Neppure tale obiezione coglie nel segno.
Il giudice a quo muove dalla premessa che sia ormai con-
solidato l'orientamento della giurisprudenza contabile, che
esclude l'indennità integrativa speciale dalle componenti del-
la retribuzione assoggettate alla maggiorazione del diciotto
per cento. Il rimettente ben può scegliere di uniformarsi a
un'interpretazione che rappresenta «diritto vivente» e «ri-
chiederne, su tale presupposto, il controllo di compatibilità
IL FORO ITALIANO — 2018.
436
con i parametri costituzionali» (fra le molte, sentenza n. 122
del 2017, punto 3 del ‘considerato in diritto’).
Anche da questo punto di vista, dunque, non si frappongo-
no ostacoli all'esame del merito.
3. - Nel merito, la questione non è fondata.
3.1. - La determinazione della base retributiva utile ai fini
del trattamento di quiescenza è rimessa alle scelte discrezio-
nali del legislatore, chiamato a compiere «una congrua valu-
tazione che contemperi le esigenze di vita dei lavoratori, che
a
ne sono beneficiari, e le disponibilità finanziarie» (sentenza
n. 531 del 1988, punto 5, del ‘considerato in diritto’, id.,
1989, I, 3270), senza valicare il limite della «garanzia delle
esigenze minime di protezione della persona» (sentenza n.
457 del 1998, punto 5 del ‘considerato in diritto’, id., Rep.
1999, voce Previdenza sociale, n. 466).
Nella commisurazione del trattamento di quiescenza ai
redditi percepiti in costanza del rapporto di lavoro, l'art. 38
Cost. prescrive di salvaguardare la proporzione fra tratta-
mento previdenziale e quantità e qualità del lavoro svolto e
la sufficienza del trattamento ad assicurare le esigenze di vita
del lavoratore pensionato.
L'art. 36 Cost., applicabile alle prestazioni previdenziali
per il tramite e nella misura tracciata dall'art. 38 Cost. (sen-
tenza n. 156 del 1991, punto 3 del ‘considerato in diritto’,
id., 1991, I, 1321), costituisce parametro di tali esigenze di
vita, determinate «secondo valutazioni generali ed oggetti-
ve», che tutelino non solo «i bisogni elementari e vitali», ma
anche le esigenze «relative al tenore di vita conseguito dallo
stesso lavoratore in rapporto al reddito ed alla posizione so-
ciale raggiunta in seno alla categoria di appartenenza per ef-
fetto dell'attività lavorativa svolta» (sentenza n. 173 del
1986, punto 10 del ‘considerato in diritto’, id., 1986, I,
2087).
La garanzia dell'art. 38 Cost. è dunque connessa anche
all'art. 36 Cost., «ma non in modo indefettibile e strettamen-
te proporzionale» (sentenza n. 173 del 2016, punto 11.1 del
‘considerato in diritto’, id., 2017, I, 3205). Il rapporto di cor-
rispondenza tra pensioni e retribuzioni, pur tendenziale e im-
perfetto (sentenza n. 42 del 1993, punto 5 del ‘considerato in
diritto’, id., Rep. 1993, voce Ordinamento giudiziario, n.
123), deve essere preservato mediante meccanismi di raccor-
do, atti a scongiurare il rischio di un «irragionevole scosta-
mento», sintomatico dell'inadeguatezza del trattamento pre-
videnziale corrisposto (sentenza n. 226 del 1993, punto 7 del
‘considerato in diritto’, ibid., voce Pensione, n. 326).
Spetta, pertanto, alla discrezionalità del legislatore il «ra-
gionevole bilanciamento del complesso dei valori e degli in-
teressi costituzionali coinvolti nell'attuazione graduale di
quei principî, compresi quelli connessi alla concreta e attuale
disponibilità delle risorse finanziarie e dei mezzi necessari
per far fronte ai relativi impegni di spesa» (sentenza n. 119
del 1991, punto 3 del ‘considerato in diritto’, id., 1991, I,
2601).
Ben può il legislatore, nel prudente esercizio della sua di-
screzionalità, apportare «correttivi di dettaglio» che, giustifi-
cati da «esigenze meritevoli di considerazione», non intac-
chino i criteri di proporzionalità e adeguatezza «con riferi-
mento alla disciplina complessiva del trattamento pensioni-
stico» (sentenza n. 208 del 2014, punto 4.2 del ‘considerato
in diritto’, id., 2014, I, 3027).
È proprio la molteplicità delle variabili sottese a tale bi-
lanciamento a imporre, con riguardo alla proporzionalità e
all'adeguatezza del trattamento di quiescenza, una valutazio-
ne globale e complessiva, che non si esaurisca nella parziale
considerazione delle singole componenti.
3.2. - La norma censurata subordina ad un'esplicita previ-
sione legislativa l'inclusione di un assegno o di un'indennità
nella base pensionabile soggetta a maggiorazione. In difetto
di una disposizione espressa, l'incremento del diciotto per
cento non si applica all'indennità integrativa speciale.
437 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 438

Come emerge dai lavori parlamentari, la disciplina intro-
dotta dalla l. n. 177 del 1976 è l'esito della consultazione in-
tercorsa tra governo e parti sociali, incentrata sul collega-
mento delle pensioni del settore pubblico alla dinamica delle
retribuzioni (seduta del 21 aprile 1976 della commissione VI
finanze e tesoro della camera dei deputati).
L'assetto delineato ribadisce il ruolo primario e ineludibile
della legge, chiamata a ponderare, in una prospettiva più ge-
nerale, i molteplici elementi legati alla determinazione della
pretate in «prima applicazione» non siano di facile lettura, an-
che in relazione agli orientamenti non univoci della giurispru-
denza formatasi coevamente al tempo del fatto;
— Corte conti, sez. giur. reg. Lombardia, 23 febbraio 2006,
n. 133, id., Rep. 2006, voce Pensione, n. 125, secondo cui l'in-
dennità integrativa speciale, ancorché conglobata nella retribu-
zione dal 1° gennaio 1995 ai sensi dell'art. 15, 3° comma, l. n.
724 del 1994, non è assimilabile allo stipendio in senso stretto,
poiché su di essa non si applica l'aumento figurativo previsto
dall'art. 15, 1° comma, ai fini del versamento della ritenuta in

a
base pensionabile, e persegue in pari tempo l'obiettivo di conto entrata tesoro con la conseguenza che detta indennità non
salvaguardare l'equilibrio del sistema pensionistico (Corte è maggiorabile del diciotto per cento;

to
conti, sez. I giur. centr. app., 28 gennaio 2015, n. 82), senza — Corte conti, sez. giur. reg. Molise, 14 febbraio 2011, n. 1,

en
sacrificare in maniera sproporzionata la tendenziale correla- id., Rep. 2012, voce cit., n. 30, secondo cui il contratto colletti-
zione tra pensioni e retribuzioni. vo per il personale del comparto «ministeri» relativo al qua-

am
Tale scelta non è lesiva dell'adeguatezza e della proporzio- driennio normativo 1998-2001 considera l'indennità integrativa
nalità del trattamento di quiescenza. Il meccanismo prefigura- speciale quale componente del trattamento economico fonda-

on
to dalla legge è circoscritto a una singola voce del trattamento mentale, ma non dispone il conglobamento del predetto emolu-
mento nello stipendio tabellare; per tale personale, pertanto, non

O
previdenziale e non vanifica la rilevanza dell'indennità inte-

M abb
grativa speciale, che ha «natura retributiva» (sentenza n. 91 è possibile considerare l'indennità integrativa speciale nella ba-

M
se di calcolo per l'applicazione della maggiorazione del diciotto
del 2004, punto 4 del ‘considerato in diritto’, id., Rep. 2004,

SI
per cento sul trattamento di quiescenza.
voce Impiegato dello Stato, n. 938) e assolve alla «funzione
IO in
AS
di adeguamento della retribuzione al costo della vita» (sen- III. - Sul rapporto tra disposizioni di legge e disciplina deri-
so
tenza n. 243 del 1993, punto 6 del ‘considerato in diritto’, id., vante dal contratto collettivo di lavoro a fini previdenziali, vedi:
1993, I, 1729). — Cass. 23 giugno 2000, n. 8558, id., Rep. 2000, voce Fer-
es

L'indennità integrativa speciale, pur esclusa dall'incre- rovie e tramvie, n. 86, secondo cui deve escludersi che il con-
mento del diciotto per cento, non cessa di costituire, come tratto collettivo di lavoro per i dipendenti delle Ferrovie dello
nc

parte integrante della retribuzione, una componente utile ai Stato, stipulato per il periodo 1990-1992, possa avere valida-
D
co

fini del computo della base pensionabile. mente previsto il computo dell'indennità di buonuscita sulla ba-
U

Non si riscontra dunque alcun irragionevole scostamento se della retribuzione comprensiva di tutti gli aumenti previsti
LA

dal medesimo contratto anche con riferimento ai lavoratori ces-

IO olo

tra pensioni e retribuzioni, tale da compromettere la com-

plessiva adeguatezza e la proporzionalità del trattamento sati dal servizio prima delle date stabilite per l'effettiva decor-
C

previdenziale, né può ritenersi pregiudicato il nucleo intan- renza degli aumenti, e nei cui confronti comunque sia mancata
c

la corresponsione di detti aumenti e la relativa contribuzione ai

O sci

gibile dei diritti tutelati dagli art. 36 e 38 Cost.

LO

fini dell'indennità di buonuscita, poiché una clausola in tal sen-

Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non so contrasterebbe con la disciplina legale di detta indennità;
Fa

fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 220 — Cass. 2 dicembre 2000, n. 15406, ibid., voce Lavoro (rap-
d.p.r. 29 dicembre 1973 n. 1092 (approvazione del t.u. delle porto), n. 2044, secondo cui è infirmata da violazione degli art.
R

norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e
militari dello Stato), come modificato dall'art. 22 l. 29 aprile
1976 n. 177 (collegamento delle pensioni del settore pubbli-
co alla dinamica delle retribuzioni. Miglioramento del trat-
tamento di quiescenza del personale statale e degli iscritti al-
le casse pensioni degli istituti di previdenza), sollevata dalla
Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la regione Mar-
che, giudice unico delle pensioni, in riferimento agli art. 36 e
38 Cost., con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Corte conti, sez. giur. reg.
Marche, 17 marzo 2016, atto di promovimento n. 8, è riportata
in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.1347.
La Corte costituzionale rileva, sulla base della propria pre-
gressa giurisprudenza, che la determinazione della base retribu-
tiva ai fini del trattamento di quiescenza è rimessa alle scelte di-
screzionali del legislatore, le quali pertanto sono sindacabili so-
lo se risultino palesemente irragionevoli, cosa che viene esclusa
nel caso in esame. La corte rileva altresì come l'indennità inte-
grativa speciale, pur se esclusa dall'incremento del diciotto per
cento, non cessa di costituire, come parte integrante della retri-
buzione, una componente utile ai fini del computo della base
pensionabile.
1362 e 1363 c.c. la sentenza di merito che, nell'interpretazione
di un accordo collettivo sottoscritto dall'ente Ferrovie dello Sta-
to, non tiene conto della previsione di istituzione di una pensio-
ne integrativa e complementare, dei relativi meccanismi di fun-
zionamento e della costituzione del necessario fondo di provvi-
sta e, trascurando altresì di valutare se la previsione abbia gene-
rato un obbligo di pagare o di fare ovvero si sia risolta in una
semplice dichiarazione di intenti, consideri la pensione come
già istituita e, di conseguenza, condanni la s.p.a. Ferrovie dello
Stato alla relativa erogazione;
— Corte conti, sez. giur. reg. Campania, 5 febbraio 1997, n.
23, id., Rep. 1997, voce Pensione, n. 222, secondo cui il perso-
nale dell'azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato — cessato
dal servizio nella vigenza dell'accordo contrattuale di comparto
relativo agli anni 1981/1983 — ha diritto, ai fini pensionistici, a
un trattamento comprensivo degli aumenti contrattuali effetti-
vamente maturati alle varie date di scaglionamento dei benefici
economici, senza che sia configurabile il diritto dei medesimi
alla riliquidazione della pensione sulla base degli interi miglio-
ramenti corrisposti al personale in attività di servizio.

II. - In ordine ai limiti di applicazione della maggiorazione

del diciotto per cento, a fini della determinazione del trattamen-
to di quiescenza, vedi:
————————
— Corte conti, sez. giur. reg. Emilia-Romagna, 18 gennaio
2010, n. 78, id., Rep. 2010, voce Responsabilità contabile, n.
161, secondo cui, nella ipotesi di danno erariale derivante da
provvedimenti di liquidazione del trattamento pensionistico
(nella specie, in favore di dipendenti dell'università) in misura
maggiore di quella spettante ex lege, con attribuzione della
maggiorazione del diciotto per cento su componenti retributive
inerenti l'indennità integrativa speciale e la retribuzione di posi-
zione, non sussiste la colpa grave laddove le disposizioni inter-
IL FORO ITALIANO — 2018.
439 PARTE PRIMA
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 7 dicembre 2017,
n. 258 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 13 dicembre
2017, n. 50); Pres. GROSSI, Est. BARBERA; A.S. Ord. Trib.
Modena 6 dicembre 2016 (G.U., 1a s.s., n. 19 del 2017).
Cittadinanza — Acquisizione — Giuramento di fedeltà
alla repubblica — Persone disabili — Esenzione —
Mancata previsione — Incostituzionalità (Cost., art. 2,
3; y l. 5 febbraio 1992 n. 91, nuove norme sulla cittadi-
nanza, art. 10; y l. 3 marzo 2009 n. 18, ratifica ed esecu-
zione della convenzione delle Nazioni unite sui diritti del-
to
le persone con disabilità, con protocollo opzionale, fatta a
New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'osser-
en
vatorio nazionale sulla condizione delle persone con disa-
bilità, art. 18).
am
Cittadinanza — Acquisizione — Giuramento di fedeltà
alla repubblica — Persone disabili — Esenzione —
on
Mancata previsione — Atto privo di forza di legge —
O
M abb
Questione inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 2,
M
3; y l. 3 marzo 2009 n. 18, art. 18).
SI
È incostituzionale l'art. 10 l. 5 febbraio 1992 n. 91, nella
IO in
AS
parte in cui non prevede che sia esonerata dal giuramento
so
di fedeltà alla repubblica la persona incapace di soddisfa-
re tale adempimento in ragione di grave e accertata condi-
es
zione di disabilità. (1)
È inammissibile, in quanto avente ad oggetto atti privi di
nc
forza di legge, la questione di legittimità costituzionale
D
co
degli art. 7, 2° comma, d.p.r. 12 ottobre 1993 n. 572 e 25,
U
1° comma, d.p.r. 3 novembre 2000 n. 396, nella parte in
LA
IO olo
cui prevedono, per l'acquisizione della cittadinanza, l'ob-
bligo di giuramento di fedeltà alla repubblica ed i tempi
C
entro i quali lo stesso deve essere prestato, senza esclude-
c
O sci
re dallo stesso la persona incapace di soddisfare tale
LO
adempimento in ragione di grave e accertata condizione di
Fa
disabilità, in riferimento agli art. 2 e 3 Cost. (2)
R
Diritto. — 1. - Il giudice tutelare del Tribunale ordinario di
Modena dubita della legittimità costituzionale degli art. 10 l.
5 febbraio 1992 n. 91 (nuove norme sulla cittadinanza), 7, 1°
comma (recte: 2° comma), d.p.r. 12 ottobre 1993 n. 572 (re-
golamento di esecuzione della l. 5 febbraio 1992 n. 91, re-
cante nuove norme sulla cittadinanza) e 25, 1° comma, d.p.r.
3 novembre 2000 n. 396 (regolamento per la revisione e la
semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma
dell'art. 2, 12° comma, l. 15 maggio 1997 n. 127), nelle parti
in cui non prevedono l'esenzione dall'obbligo del giuramen-
to della persona affetta da disabilità, la quale, per le sue con-
dizioni, si trovi nell'impossibilità di adempiere tale obbligo.
2. - Secondo il rimettente, in virtù delle norme censurate,
il decreto presidenziale di concessione della cittadinanza non
potrebbe essere trascritto nei registri dello stato civile in as-
senza del giuramento: l'adempimento di tale obbligo sarebbe
determinante ai fini dell'acquisto della cittadinanza italiana,
acquisto che non risulterebbe possibile nel caso in cui la per-
sona non sia in grado di prestare il prescritto giuramento a
causa di disabilità psichica. Le disposizioni censurate contra-
sterebbero, dunque, con l'art. 2 Cost., perché «non permette-
re al disabile psichico l'acquisizione di un diritto fondamen-
tale», quale sarebbe lo status di cittadino, significherebbe
non «garantire» tale diritto, escludendo l'infermo di mente
dalla collettività in cui è nato e si è formato, solo a causa del-
l'impedimento determinato dalla sua condizione psichica di
natura personale.
2.1. - Le norme impugnate violerebbero, poi, l'art. 3, 2°
comma, Cost.: l'impossibilità di prestare giuramento costi-
tuirebbe infatti un «significativo ‘ostacolo’», che impedireb-
be di fatto la piena libertà ed eguaglianza del disabile affetto
da infermità psichica. Sussisterebbe, quindi, una disparità di
trattamento tra individui sani, in grado di prestare giuramen-
to, e «quanti sani non siano in quanto affetti da disabilità e
IL FORO ITALIANO — 2018.
440
che, per effetto della mancata prestazione del giuramento,
non possono acquistare lo status civitatis».
2.2. - Le disposizioni censurate si porrebbero in contrasto
anche con la disciplina internazionale e sovranazionale e, in
particolare, con l'art. 18 della convenzione delle Nazioni
unite per i diritti delle persone disabili, ratificata e resa ese-
cutiva con la l. 3 marzo 2009 n. 18 (ratifica ed esecuzione
della convenzione delle Nazioni unite sui diritti delle persone
con disabilità, con protocollo opzionale, fatta a New York il
a
13 dicembre 2006 e istituzione dell'osservatorio nazionale
sulla condizione delle persone con disabilità), nonché con gli
art. 21 e 26 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea (indicata, per mero errore materiale, nel dispositivo
dell'ordinanza di rimessione come «dichiarazione Onu dei
diritti delle persone con disabilità del 1975»), proclamata a
Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 di-
cembre 2007.
2.2.1. - Il citato art. 18 della convenzione delle Nazioni
unite del 2006 dispone infatti che «il diritto alla cittadinanza
non può essere negato e dunque i disabili hanno il diritto di
acquisire e cambiare la cittadinanza e non possono essere
privati della stessa arbitrariamente o a causa della loro disa-
bilità». La centralità della tutela dei diritti della persona sa-
rebbe confermata dai richiamati art. 21 e 26 della carta dei
diritti fondamentali dell'Ue, che esigono il riconoscimento
della cittadinanza anche ai cittadini disabili di paesi terzi.
3. - Il giudice a quo ritiene di non potere offrire un'inter-
pretazione costituzionalmente orientata delle norme censura-
te né fare proprio un orientamento della giurisprudenza di
merito (è richiamato il decreto 9 gennaio 2009 del Tribunale
di Bologna), che, sulla scorta di un parere emesso dal Consi-
glio di Stato con riferimento all'interdizione, ha ritenuto che
l'interdetto non debba prestare giuramento (Cons. Stato, se-
zione I, parere 13 marzo 1987, n. 261/85).
Ad avviso del rimettente, osta a detta esegesi l'impossibi-
lità di applicare per analogia l'art. 411, ultimo comma, c.c., il
quale estende all'amministrazione di sostegno effetti, limita-
zioni o decadenze previste dalle norme che disciplinano l'in-
terdizione e l'inabilitazione. La norma del codice civile —
osserva il rimettente — renderebbe applicabile all'ammini-
strazione di sostegno gli istituti disciplinati dalla legge, non
da «atti amministrativi quali sono i pareri espressi dal Consi-
glio di Stato».
Secondo il giudice a quo, il giuramento tradurrebbe un
impegno morale ed una partecipazione consapevole alla co-
munità statuale da parte del dichiarante: l'assunzione dello
status di cittadino implicherebbe un'adesione consapevole e
cosciente all'esercizio dei diritti e all'adempimento dei dove-
ri. La natura personalissima del giuramento comporterebbe
che la cittadinanza non potrebbe essere acquisita da colui il
quale difetta della naturale capacità di comprendere le con-
seguenze giuridiche e morali del giuramento, e il significato
che tale atto assume di fronte alla collettività.
4. - Preliminarmente, va ribadita la legittimazione del giu-
dice tutelare, nei procedimenti di volontaria giurisdizione,
concernenti l'amministrazione di sostegno, a sollevare que-
stione di legittimità costituzionale in via incidentale (senten-
za n. 440 del 2005, Foro it., Rep. 2006, voce Interdizione,
inabilitazione e amministrazione di sostegno, n. 75).
5. - Va in proposito osservato che l'amministratore di so-
stegno ha richiesto al giudice tutelare di autorizzare la tra-
scrizione del decreto presidenziale di concessione della cit-
tadinanza emesso a favore della figlia. Questa corte ha già
affermato che, nel giudizio in via incidentale, il riscontro
della giurisdizione e della competenza dell'autorità rimetten-
te — più in generale, dei presupposti di esistenza del giudi-
zio principale — è riservato al giudice a quo nell'ambito del-
la valutazione della rilevanza, e non è sindacabile dalla corte
a meno che detti presupposti non risultino «manifestamente
o incontrovertibilmente carenti» (sentenza n. 262 del 2015,
id., 2016, I, 373; nello stesso senso, sentenze n. 34 del 2010,
441 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
id., 2010, I, 2266; n. 241 del 2008, id., 2009, I, 2946; n. 163
del 1993, id., 1994, I, 696), ciò che nella specie non è dato
riscontrare.
6. - La questione concernente gli art. 7, 2° comma, d.p.r. n.
572 del 1993 e 25, 2° comma, d.p.r. n. 396 del 2000, è
inammissibile, avendo ad oggetto disposizioni di rango rego-
lamentare, prive di forza di legge, sottratte, quindi, al sinda-
cato di legittimità di questa corte (ex plurimis, ordinanze n.
254 e n. 81 del 2016, id., Rep. 2016, voce Avvocato, n. 177,
e ibid., voce Impiegato dello Stato, n. 425; n. 156 del 2013,
id., Rep. 2014, voce Conciliazione in genere, n. 74).
to
7. - Nel merito, la questione di legittimità costituzionale
en
dell'art. 10 l. n. 91 del 1992, sollevata in riferimento agli art.
2 e 3, 2° comma, Cost., è fondata.
am
Il citato art. 10, in seguito alla concessione allo straniero
della cittadinanza italiana, avvenuta con decreto del presi-
on
dente della repubblica sulla base dei requisiti previsti dalla l.
O
M abb
n. 91 del 1992, ne subordina la trascrizione nei registri dello
M
stato civile alla prestazione del giuramento di esseri fedeli al-
la repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. L'ac-
SI
IO in
quisizione dello status di cittadino non risulta possibile, per-
AS
ciò, nel caso in cui la persona non sia in grado di prestare
so
detto giuramento a causa di grave disabilità psichica.
7.1. - L'art. 54, 1° comma, Cost., che impone al cittadino
es
il dovere di fedeltà alla repubblica e di osservarne la Costitu-
nc
zione e le leggi, trova concreta espressione, per lo straniero,
D
nella prestazione del giuramento, manifestazione solenne di
co
U
adesione ai valori repubblicani. Il giuramento richiesto dalla
disposizione impugnata è quindi atto personale, che attiene
LA
IO olo
direttamente al diritto costituzionale, in ragione dei valori in-
corporati nella sua prestazione. In quanto tale, non può esse-
C
c
re reso da un rappresentante legale in sostituzione dell'in-
O sci
LO
teressato, secondo le norme del codice civile.
7.2. - Appare pertanto corretta la premessa del rimettente,
Fa
secondo il quale non è possibile fornire della norma censura-
ta un'interpretazione costituzionalmente orientata.
R
L'obbligo di addivenire ad un'interpretazione conforme
alla Costituzione deve, infatti, cedere il passo all'incidente di
legittimità costituzionale, laddove essa sia incompatibile con
il tenore letterale della disposizione. Come questa corte ha
avuto modo di affermare, infatti, quando non sia in grado di
«trarre dalla disposizione alcuna norma conforme alla Costi-
tuzione, il giudice è tenuto ad investire questa corte della re-
lativa questione di legittimità costituzionale» (sentenza n. 36
del 2016, id., Rep. 2016, voce Diritti politici e civili, n. 275).
8. - La natura del giuramento di cui all'art. 54 Cost. ri-
chiama direttamente i principî fondamentali dell'ordinamen-
to costituzionale.
L'art. 2 Cost., nell'imporre alla repubblica il riconosci-
mento e la garanzia dei diritti inviolabili, «sia come singolo,
sia nelle formazioni ove si svolge la sua personalità», delinea
un fondamentale principio che pone al vertice dell'ordina-
mento la dignità e il valore della persona.
In coerenza con tale prospettiva, l'art. 2 Cost. non può es-
sere disgiunto dall'art. 3, 2° comma, Cost., il quale affida al-
la repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale che impediscono la libertà e l'ugua-
glianza nonché il pieno sviluppo della persona.
Tale lettura si collega, anche se non espressamente evoca-
to nell'ordinanza del rimettente, al 1° comma del medesimo
articolo, che, a protezione della stessa inviolabilità dei diritti,
garantisce il principio di eguaglianza a prescindere dalle
«condizioni personali». Come questa corte ha già più volte
statuito, sebbene l'art. 3 si riferisca espressamente ai soli cit-
tadini, la norma in esso contenuta vale pure per lo straniero
«quando trattisi di rispettare [. . .] diritti fondamentali» (sen-
tenza n. 120 del 1967, id., 1968, I, 20), ancor più quando,
come nel caso di specie, trattasi di uno straniero cui sia stata
concessa la cittadinanza e che deve solo adempiere una con-
dizione per l'acquisizione della stessa.
IL FORO ITALIANO — 2018.
442
8.1. - Fra le condizioni personali che limitano l'eguaglian-
za si colloca indubbiamente la condizione di disabilità. Tale
fenomeno è espressamente considerato dalla Costituzione:
assume esplicito rilievo nell'art. 38 Cost. che, al 1° comma,
riconosce il diritto all'assistenza sociale per gli inabili al la-
voro, mentre al 3° comma riconosce agli «inabili» e ai «mi-
norati» il diritto all'educazione e alla formazione professio-
nale.
I summenzionati principî sono stati attuati dalla l. 5 feb-
a
braio 1992 n. 104 (legge quadro per l'assistenza, l'integra-
zione sociale e i diritti delle persone handicappate), che dise-
gna il fondamentale quadro normativo in materia di disabili-
tà, volto non solo a prestare assistenza ma anche a favorire
l'integrazione sociale del disabile. Tale disciplina, come ha
avuto modo di sottolineare questa corte, ha segnato un «radi-
cale mutamento di prospettiva rispetto al modo stesso di af-
frontare i problemi delle persone affette da invalidità, consi-
derati [. . .] quali problemi non solo individuali, ma tali da
dover essere assunti dall'intera collettività» (sentenza n. 167
del 1999, id., 1999, I, 2164). Le condizioni invalidanti, come
dispone l'art. 1 citata legge, sono ostacoli che la repubblica
ha il compito di rimuovere per consentire la «massima auto-
nomia possibile» del disabile e il pieno esercizio dei diritti
fondamentali.
Su tale compito promozionale, imposto dalla Costituzione
ai pubblici poteri, è tornata questa corte, la quale, con riferi-
mento al diritto all'istruzione del portatore di disabilità, ha
rimarcato che sul tema della condizione giuridica dello stes-
so «confluiscono un complesso di valori che attingono ai
fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale»
(sentenze n. 275 del 2016, id., 2017, I, 2591; e n. 215 del
1987, id., 1987, I, 2935), in vista del processo di inserimento
nella società (sentenza n. 80 del 2010).
9. - Tale inserimento, ove siano soddisfatte le altre condi-
zioni previste dalla legge che regola l'acquisizione della cit-
tadinanza, è evidentemente impedito dall'imposizione nor-
mativa del giuramento alla persona che, in ragione di patolo-
gie psichiche di particolare gravità, sia incapace di prestarlo.
La necessità di esso, e la mancata acquisizione della cittadi-
nanza che, in sua assenza, ne consegue, può determinare una
forma di emarginazione sociale che irragionevolmente esclu-
de il portatore di gravi disabilità dal godimento della cittadi-
nanza, intesa quale condizione generale di appartenenza alla
comunità nazionale. Può inoltre determinare una ulteriore e
possibile forma di emarginazione, anche rispetto ad altri fa-
miliari che abbiano conseguito la cittadinanza.
Va, pertanto, dichiarata l'illegittimità costituzionale della
disposizione censurata, nella parte in cui non esonera dal
giuramento il disabile incapace di soddisfare tale adempi-
mento in ragione di una grave e accertata condizione di disa-
bilità.
10. - L'esonero dal giuramento deve operare a prescindere
dal «tipo» di incapacità giuridicamente rilevante. Ciò che ri-
leva è l'impossibilità materiale di compiere l'atto in ragione
di una grave patologia, non rilevando la precipua condizione
giuridica in cui versa il disabile e fermo restando il potere
del procuratore della repubblica di impugnare gli atti, le
omissioni e i rifiuti dell'ufficiale di stato civile, ai sensi del-
l'art. 95, 2° comma, d.p.r. n. 396 del 2000, in caso di distorta
applicazione della disciplina sull'esonero dal giuramento.
Sono assorbite le censure prospettate in relazione agli
evocati parametri internazionali e sovranazionali.
Per questi motivi, la Corte costituzionale:
1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 10 l. 5
febbraio 1992 n. 91 (nuove norme sulla cittadinanza), nella
parte in cui non prevede che sia esonerata dal giuramento la
persona incapace di soddisfare tale adempimento in ragione
di grave e accertata condizione di disabilità;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 7, 2° comma, d.p.r. 12 ottobre 1993 n. 572
(regolamento di esecuzione della l. 5 febbraio 1992 n. 91, re-
443 PARTE PRIMA
cante nuove norme sulla cittadinanza) e dell'art. 25, 1°
comma, d.p.r. 3 novembre 2000 n. 396 (regolamento per la
revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato
civile, a norma dell'art. 2, 12° comma, l. 15 maggio 1997 n.
127), sollevata dal giudice tutelare del Tribunale ordinario di
Modena, con l'ordinanza in epigrafe.
————————
(1-2) I. - L'ordinanza di rinvio, Trib. Modena 6 dicembre
2016, atto di promovimento n. 63, è riportata in Foro it., Le
banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.1229.
to
Il giudice a quo aveva escluso la possibilità di procedere ad
en
una interpretazione costituzionalmente conforme seguìta da altri
giudici, i quali avevano ritenuto di poter esonerare l'incapace
am
dal giuramento applicando alla amministrazione di sostegno la
disciplina prevista per l'interdetto, ex art. 411 c.c.
on
La Corte costituzionale condivide la scelta del giudice e —
confermando la giurisprudenza più recente nel senso di ridimen-
O
M abb
sionare i margini di interpretazione conforme riconosciuti al
M
giudice — coglie l'occasione per affermare che ad essa deve
SI
cedere il passo l'incidente di costituzionalità laddove questa sia
IO in
incompatibile con il tenore letterale della disposizione.
AS
La corte rileva come la necessità del giuramento e la mancata
so
acquisizione della cittadinanza che, in sua assenza, ne consegue,
possono determinare una forma di emarginazione sociale che ir-
es
ragionevolmente esclude il portatore di gravi disabilità dal go-
dimento della cittadinanza, intesa quale condizione generale di
nc
appartenenza alla comunità nazionale e possono inoltre deter-
D
minare una ulteriore e possibile forma di emarginazione, anche
co
rispetto ad altri familiari che abbiano conseguito la cittadinanza.
LA
IO olo
II. - Sulla formalità del giuramento di fedeltà alla repubblica,
C
v. Cons. Stato, ad. gen., 17 maggio 1993, n. 44/93, id., Rep.
c
1994, voce Cittadinanza, n. 15, secondo cui essa può essere ri-
O sci
LO
chiesta anche nell'ipotesi di riconoscimento dell'acquisto della
cittadinanza italiana da parte di uno straniero o apolide per ef-
Fa
fetto di matrimonio.
Nel senso che l'’ufficiale di stato civile non può sindacare la
R
legittimità del decreto ministeriale di concessione della cittadi-
nanza in sede di giuramento di fedeltà alla repubblica, v. Trib.
Crotone 26 marzo 2010, id., 2010, I, 1614, con nota di richiami.
Secondo Cons. Stato, sez. I, 20 ottobre 2004, n. 9374/04, id.,
Rep. 2005, voce cit., n. 21, gli art. 9 e 10 l. 91/92 configurano il
potere relativo alla concessione della cittadinanza come un pote-
re discrezionale e, correlativamente, come interesse legittimo la
situazione soggettiva di coloro che richiedono la cittadinanza.
III. - Sul procedimento per l'acquisto della cittadinanza ita-
liana, v. Tar Piemonte, sez. I, 11 maggio 2004, n. 813, id., 2004,
III, 365, con nota di richiami, secondo cui la sussistenza dei re-
quisiti previsti dalla legge per l'acquisto della cittadinanza ita-
liana, in caso di istanza dell'interessato, non obbliga l'ammini-
strazione ad adottare in ogni caso il provvedimento di conces-
sione.
Per l'affermazione secondo cui, nella disciplina che tutela i
lavoratori disabili, il collocamento obbligatorio alle dipendenze
di pubblica amministrazione è subordinato al possesso della cit-
tadinanza, v. Cass. 13 novembre 2006, n. 24170, id., 2007, I, 61,
con nota di richiami, commentata da SETTE, in Risorse umane
nella p.a., 2007, fasc. 1, 198, da FOGLIA, in Corriere giur.,
2007, 357, da RUSSI, in Riv. critica dir. lav., 2006, 1100, da
BUFFA, in Dir., immigrazione e cittadinanza, 2006, fasc. 4, 156,
da GRASSO, in Riv. giur. lav., 2007, II, 218 e da AGOSTINI, in
Riv. it. dir. lav., 2007, II, 302.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
444
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 20 novembre 2017,
n. 241 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 22 novembre
2017, n. 47); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI; Inps (Avv.
CALIULO) c. M.D.D.A.; interv. Pres. cons. ministri (Avv.
dello Stato ROCCHITTA). Ord. App. Torino 6 marzo 2015
(G.U., 1a s.s., n. 41 del 2015).
Lavoro e previdenza (controversie in materia di) — Giu-
dizi per prestazioni previdenziali — Dichiarazione del
valore della prestazione — Omissione o irritualità —
a
Inammissibilità del ricorso — Incostituzionalità (Cost.,
art. 3; y disp. att. cod. proc. civ., art. 152; y d.l. 6 luglio
2011 n. 98, disposizioni urgenti per la stabilizzazione fi-
nanziaria, art. 38; y l. 15 luglio 2011 n. 111, conversione
in legge, con modificazioni, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98,
art. 1).
È incostituzionale l'art. 152, ultimo periodo, disp. att. c.p.c.,
nella parte in cui, nei giudizi per prestazioni previdenziali,
impone all'attore, a pena di inammissibilità del ricorso, di
formulare apposita dichiarazione del valore della presta-
zione, quantificandone l'importo nelle conclusioni dell'at-
to introduttivo. (1)
Diritto. — 1. - La Corte d'appello di Torino, sezione lavo-
ro, dubita della legittimità costituzionale dell'ultimo periodo
dell'art. 152 disp. att. c.p.c., come modificato dall'art. 38, 1°
comma, lett. b), n. 2, d.l. 6 luglio 2011 n. 98 (disposizioni
urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con
modificazioni, nella l. 15 luglio 2011 n. 111, che, nei giudizi
previdenziali, al fine di vincolare il giudice a liquidare le
spese nei limiti di valore della prestazione dedotta, prescrive
alla parte di indicare il suddetto valore nelle conclusioni del
ricorso introduttivo.
L'adempimento è richiesto a pena di inammissibilità del
ricorso e, secondo il giudice rimettente, la norma sarebbe in
contrasto con gli art. 3 e 117, 1° comma, Cost., in relazione
all'art. 6, 1° comma, della convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4
agosto 1955 n. 848 (Cedu), poiché la sanzione dell'inam-
missibilità sarebbe manifestamente irragionevole e spropor-
zionata rispetto al fine, perseguito dal legislatore, di garanti-
re una congrua liquidazione delle spese giudiziali, in relazio-
ne al valore della prestazione richiesta.
Secondo il giudice a quo, la dichiarazione prescritta costi-
tuirebbe un presupposto processuale della domanda e la sua
mancanza priverebbe il giudice della potestas iudicandi, ri-
levabile d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, né la
lettera della norma, che impone una dichiarazione esplicita,
autorizzerebbe a desumere il valore della prestazione dal
contesto complessivo del ricorso.
L'obbligo dichiarativo si tradurrebbe, quindi, in una limi-
tazione formale all'accesso alla tutela giurisdizionale, irra-
gionevole e ingiustificata rispetto al fine di contenimento
delle spese e, quindi, in contrasto con l'art. 3 Cost. e con
l'art. 117, 1° comma, Cost. in relazione all'art. 6, 1° comma,
Cedu.
2. - L'Istituto nazionale della previdenza sociale (Inps) ha
eccepito l'inammissibilità del giudizio per difetto di motiva-
zione sulla rilevanza poiché la corte d'appello avrebbe de-
sunto la correttezza della liquidazione delle spese giudiziali
dall'assenza di motivi di gravame specifici sul punto, quan-
do, invece, proprio la mancanza della dichiarazione di valore
della prestazione dedotta in giudizio priverebbe l'interprete
di riscontri fattuali concreti e ciò al fine di stabilire che la li-
quidazione delle spese sia avvenuta nel rispetto del limite di
valore stabilito dall'art. 152 disp. att. c.p.c.
L'eccezione non è fondata poiché dalla lettura dell'ordi-
nanza emerge che il rimettente censura la previsione del-
l'inammissibilità in ragione della sua gravità e della non
emendabilità a fronte di un inadempimento meramente for-
445 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
male, quale la mancata dichiarazione del valore della causa
nell'atto introduttivo.
Il riferimento all'avvenuto raggiungimento dello scopo
normativo è, a ben vedere, solo rafforzativo delle censure di
irragionevolezza e sproporzione tra mezzo e fine e, infatti, la
pronuncia invocata è di ablazione secca della previsione
normativa, poiché la corte d'appello mira all'eliminazione
della sanzione che presidia il limite legale alla liquidazione
delle spese nei giudizi previdenziali.
3. - L'avvocatura generale dello Stato ha dedotto il difetto
di rilevanza della questione perché l'art. 152 disp. att. c.p.c.
to
non sarebbe applicabile nel giudizio principale, il difetto di
en
motivazione dell'ordinanza in relazione all'irragionevolezza
e alla sproporzione della norma censurata, nonché il mancato
am
esperimento di una lettura costituzionalmente conforme.
4. - Il difetto di rilevanza, secondo la difesa erariale, deri-
on
verebbe dalla lettura sistematica e teleologicamente orientata
della norma che, in considerazione del fine perseguito dal le-
O
M abb
gislatore, porterebbe ad escluderne l'applicazione quando,
M
come avvenuto nella specie, sia stato accertato, in concreto,
SI
che non sono state liquidate spese di valore superiore a quel-
lo della prestazione dedotta. IO in
AS
Il giudice rimettente, però, ha fornito sufficienti argomen-
so
tazioni in base alle quali ha ritenuto applicabile la norma
censurata al giudizio incidentale, dando conto del fatto che il
es
dato letterale dell'art. 152 disp. att. c.p.c. non consentirebbe
nc
di desumere il valore della prestazione dal contesto del ricor-
so, in difetto di una dichiarazione espressa, e ha individuato
D
co
nell'avvenuto raggiungimento dello scopo della norma un
U
argomento aggiuntivo della sua irragionevolezza e non un
LA
IO olo
motivo che ne giustifichi la disapplicazione.
Il presupposto interpretativo da cui muove il giudice ri-
C
c
mettente, fondato sulla lettera della norma, non risulta mani-
O sci
LO
festamente implausibile (sentenza n. 13 del 2016, Foro it.,
2016, I, 739) e l'eccezione di inammissibilità risulta pertanto
Fa
infondata.
5. - La difesa erariale ha eccepito, inoltre, il difetto di mo-
R
tivazione dell'ordinanza poiché essa avrebbe argomentato
l'irragionevolezza e la sproporzione della sanzione del-
l'inammissibilità solo in relazione all'avvenuto raggiungi-
mento dello scopo della norma nel giudizio incidentale, men-
tre ha denunciato l'illegittimità costituzionale della norma in
riferimento a tutti gli effetti derivabili dall'art. 152 disp. att.
c.p.c.
L'eccezione non merita accoglimento perché il giudice a
quo ha, invece, individuato i motivi dell'irragionevolezza e
della sproporzione non solo nell'avvenuto raggiungimento
dello scopo nel giudizio incidentale, ma in generale nella
gravità e non emendabilità della sanzione prescritta, a fronte
di un inadempimento formale, la cui mancanza costringereb-
be la parte ad una nuova iniziativa giudiziaria, con possibili
gravose conseguenze in ordine al maturarsi della decadenza e
della prescrizione, con conseguente incisione del principio
costituzionale di ragionevole durata del processo.
6. - Quanto, infine, al mancato esperimento di un'interpre-
tazione costituzionalmente compatibile della norma censura-
ta, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale,
essa è stata motivatamente esclusa dal rimettente e l'ecce-
zione va respinta.
La corte d'appello ha ritenuto che «il tenore letterale della
norma ne comporta un'applicazione obbligata in tutti i casi
in cui la parte non abbia assolto all'obbligo di legge», senza
possibilità di attribuire ad essa un significato diverso da
quello sospettato di illegittimità.
La difesa erariale ha suggerito un'interpretazione costitu-
zionalmente orientata secondo cui si potrebbe escludere
l'applicazione della disposizione nel caso in cui sia possibile
desumere il valore della causa dal contesto complessivo del-
l'atto. Tuttavia tale interpretazione contrasta con il dato lette-
rale, che richiede l'espressa quantificazione del valore nelle
conclusioni dell'atto introduttivo; pertanto il presupposto in-
terpretativo da cui muove il rimettente è corretto.
7. - Nel merito la questione è fondata.
IL FORO ITALIANO — 2018.
446
L'ultimo cpv. dell'art. 152 disp. att. c.p.c., inserito dal-
l'art. 38 d.l. 6 luglio 2011 n. 98 (disposizioni urgenti per la
stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, in
l. 15 luglio 2011 n. 111, prevede che «A tale fine la parte ri-
corrente, a pena di inammissibilità di ricorso, formula appo-
sita dichiarazione del valore della prestazione dedotta in giu-
dizio, quantificandone l'importo nelle conclusioni dell'atto
introduttivo».
Nel giudizio di costituzionalità è in discussione l'eccessiva
gravosità della sanzione dell'inammissibilità, che integrereb-
a
be una penalizzazione irragionevole e sproporzionata, a fron-
te di un mancato adempimento di rilevanza meramente for-
male, ed eccedente rispetto al fine perseguito dal legislatore.
8. - Il controllo di costituzionalità, vertendosi in materia di
istituti processuali, per la cui conformazione il legislatore
gode di ampia discrezionalità, deve limitarsi a riscontrare se
sia stato o meno superato il limite della manifesta irragione-
volezza o arbitrarietà delle scelte compiute (ex plurimis, sen-
tenze n. 17 del 2011, id., Rep. 2011, voce Tributi in genere,
n. 1770; n. 229 e n. 50 del 2010, ibid., voce Giudizio direttis-
simo, n. 2, e id., Rep. 2010, voce Ingiunzione (procedimento
per), n. 36; n. 221 del 2008, id., 2009, I, 1336; ordinanza n.
141 del 2001, id., 2001, I, 3479). Tale riscontro va operato
attraverso la verifica «che il bilanciamento degli interessi co-
stituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con moda-
lità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno
di essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il
dettato costituzionale. Tale giudizio deve svolgersi ‘attraver-
so ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi pre-
scelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità
rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità
che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle
limitazioni concretamente sussistenti’ (sentenza n. 1130 del
1988, id., 1990, I, 68)» (sentenza n. 71 del 2015, id., 2015, I,
2629).
9. - L'ultima parte dell'art. 152 disp. att. c.p.c., oggetto di
censura, deve essere letta congiuntamente alla previsione del
capoverso immediatamente precedente, introdotto dall'art.
52 l. 18 giugno 2009 n. 69 (disposizioni per lo sviluppo eco-
nomico, la semplificazione, la competitività nonché in mate-
ria di processo civile), che stabilisce che il giudice, nei giu-
dizi per prestazioni previdenziali, non può liquidare spese,
competenze ed onorari superiori al valore della prestazione
dedotta in giudizio.
La stretta correlazione che lega i due periodi è esplicita e
la ratio sottesa al complessivo intervento normativo va ricer-
cata nell'esigenza di evitare l'utilizzo abusivo del processo
che, in materia previdenziale, veniva spesso instaurato per
soddisfare pretese di valore economico irrisorio, al solo fine
di conseguire le spese di lite.
Nella relazione di accompagnamento al disegno di legge
di conversione del d.l. 6 luglio 2011 n. 98 (disposizioni ur-
genti per la stabilizzazione finanziaria) si chiarisce che l'ob-
bligo di dichiarare il valore della prestazione ha lo scopo di
commisurare a tale valore il limite massimo alla liquidazione
delle spese processuali (già introdotto dalla l. n. 69 del
2009), intendendosi così «scoraggiare fenomeni elusivi con-
sistenti nella prassi di non quantificare il petitum, limitandosi
a richiedere un accertamento generico ovvero indicando va-
lori generici o richieste non sufficientemente quantificate»
ed evidentemente pretestuose.
Entrambe le disposizioni esaminate, dunque, mirano a de-
flazionare il contenzioso bagatellare, ma quella che prevede
di non liquidare le spese in misura superiore al «valore della
prestazione dedotta in giudizio» è di per sé sola già idonea a
perseguire pienamente lo scopo.
In particolare, essa è chiamata ad operare nel momento
della liquidazione delle spese, normalmente coincidente con
la fine del giudizio, quando il giudice conosce il valore della
prestazione. Pertanto egli non avrà bisogno della quantifica-
zione contenuta nell'atto introduttivo, ma sarà sottoposto al
vincolo derivante dal limite legale imposto alla liquidazione.
447 PARTE PRIMA
L'effetto deflativo a cui mira il suddetto limite è, comun-
que, conseguito ed è idoneo a scoraggiare l'instaurarsi di liti
pretestuose.
L'obiettivo di evitare la strumentalizzazione del processo,
attraverso la sanzione di inammissibilità, va bilanciato con la
garanzia dell'accesso alla tutela giurisdizionale e della sua
effettività.
Seppure, infatti, la declaratoria di inammissibilità non pre-
cluda la riproposizione dell'azione giudiziaria, essa si tradu-
ce comunque in un aggravio per la parte, che dovrà ricomin-
ciare ex novo il giudizio.
to
Pertanto, le conseguenze sfavorevoli derivanti dall'inam-
en
missibilità non sono adeguatamente bilanciate dall'interesse
ad evitare l'abuso del processo che è già efficacemente rea-
am
lizzato dalla disciplina introdotta dalla novella di cui all'art.
52 l. n. 69 del 2009.
on
L'eccessiva gravità della sanzione e delle sue conseguen-
ze, rispetto al fine perseguito, comporta, quindi, la manifesta
O
M abb
irragionevolezza dell'art. 152 disp. att. c.p.c., ultimo periodo,
M
il quale prevede che «A tale fine la parte ricorrente, a pena di
SI
inammissibilità di ricorso, formula apposita dichiarazione del
IO in
valore della prestazione dedotta in giudizio, quantificandone
AS
l'importo nelle conclusioni dell'atto introduttivo».
so
10. - L'altro motivo di censura, dedotto con riferimento
es
all'art. 117, 1° comma, Cost. in relazione all'art. 6, 1° com-
ma, Cedu, resta assorbito dall'esito della decisione.
nc
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
D
timità costituzionale dell'art. 152, ultimo periodo, disp. att.
co
c.p.c., come modificato dall'art. 38, 1° comma, lett. b), n. 2,
d.l. 6 luglio 2011 n. 98 (disposizioni urgenti per la stabiliz-
LA
IO olo
zazione finanziaria), convertito, con modificazioni, nella l.
C
15 luglio 2011 n. 111.
c
O sci
LO
————————
Fa
(1) L'ordinanza di rimessione, App. Torino 6 marzo 2015,
atto di promovimento n. 203, può leggersi in Foro it., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2015.640.
R
La Consulta ha ravvisato «l'eccessiva gravità della sanzione»
configurata nel 2011 «e delle sue conseguenze» (ultimo periodo
dell'art. 152 disp. att. c.p.c.) — oltre «il limite della manifesta
irragionevolezza» — rispetto «all'esigenza di evitare l'utilizzo
abusivo del processo». Infatti, la regola assistita, secondo cui
l'importo delle spese processuali non può «superare il valore
della prestazione dedotta in lite» (art. 52, 6° comma, l. 18 giu-
gno 2009 n. 69; penultimo periodo dell'art. 152 cit.), «è di per
sé sola già idonea a perseguire pienamente lo scopo».
Non era consentita, d'altro canto, «un'interpretazione costitu-
zionalmente orientata», nel senso di escludere l'inammissibilità
del ricorso ove fosse stato «possibile desumere il valore della
causa dal contesto complessivo dell'atto», perché «il dato lette-
rale» prescriveva un adempimento formale e non era superabile.
Questo rilievo del giudice delle leggi smentisce anche l'ipotesi
di sanatoria che, trattandosi di un dovere del difensore, poteva
configurarsi alla stregua dell'art. 182 c.p.c. in tema di atti pro-
cessuali «difettosi».
Secondo la giurisprudenza di legittimità, l'onere di dichiarare
l'esatto valore della prestazione si riferiva soltanto al primo atto
della controversia e non anche ai ricorsi introduttivi delle impu-
gnazioni (Cass., ord. 3 aprile 2017, n. 8614, ibid., archivio Cas-
sazione civile; 18 marzo 2014, n. 6241, ibid.; 21 maggio 2013,
n. 12439, id., Rep. 2013, voce Lavoro e previdenza (controver-
sie), n. 219).
Grazie a Corte cost. 241/17, in epigrafe, si dissolve anche la
questione interpretativa derivante dalla mancanza di una sanzio-
ne processuale esplicita, per il caso di omissione della parte at-
trice, nella norma transitoria dell'art. 38, 3° comma, d.l. 98/11,
che imponeva la dichiarazione circa il valore della prestazione
pure nei giudizi pendenti alla data del 6 luglio 2011.
Sulla diversità e sulla mancanza di interferenze tra l'istituto
processuale concernente la limitazione dell'importo delle spese
processuali spettanti all'assistibile vittorioso (introdotto median-
te la novella del 2009, rimasta in vigore; inasprito con quella del
2011, espunta), e l'esenzione dell'assistibile soccombente dal
pagamento dei costi della controversia (disciplinata dai primi tre
IL FORO ITALIANO — 2018.
448
periodi dell'art. 152 cit.), cfr. Cass. 29 novembre 2016, n.
24303, id., Rep. 2016, voce cit., n. 127.
In argomento, M. SCOFFERI, In caso di soccombenza del-
l'Inps, il giudice non può liquidare le spese che ritiene, in
<www.dirittoegiustizia.it>; A. MULTARI, I costi e le spese di li-
te, in <www.scuolamagistratura.it>, 2014; P. SCOGNAMIGLIO, Il
regime delle spese nei processi previdenziali, in Guida al lav.,
2012, fasc. 3, 60; G. MORLINI, Il punto sulle spese di lite e la
responsabilità per lite temeraria, in Resp. civ., 2012, 2081, che
segnala la contrapposizione di tesi circa l'applicabilità della
a
«limitazione quantitativa alla condanna alle spese» soltanto alla
parte privata la cui domanda risulti accolta oppure anche nelle
«cause in cui sia vittorioso l'ente convenuto».
* * *
L'accesso alla giurisdizione previdenziale tra «favor»,
strette e correzioni.
1. - Sebbene i suoi primi quaranta anni siano un ricordo, il
processo previdenziale continua a manifestare incertezze da
esordio. Disarma che dopo tanto tempo nemmeno i cardini siano
stati messi in sicurezza.
L'opzione iniziale, impegnativa, ex lege 533/73 — non di
rango costituzionale, né indispensabile sul piano ordinamentale
— ha affidato a un giudice specializzato, con l'applicazione di
un rito differenziato, la cognizione e il controllo su ogni aspetto
dei milioni di rapporti previdenziali e assistenziali, sia tempora-
nei sia duraturi (ogni atto gestionale, dalla nascita all'estinzione;
beneficiari; importi; accessori; maggiorazioni; riliquidazioni; ar-
retrati; indebiti; obbligazioni contributive; ecc.); in una prospet-
tiva che, muovendo dal presupposto della terzietà della giurisdi-
zione ordinaria rispetto anche all'attività amministrativa degli
enti pubblici previdenziali, mira a tutelare i diritti primari degli
assistibili e spesso bisogni in prossimità dell'area in cui la so-
pravvivenza è problematica.
Quindi, merita plauso la conservazione di questa scelta di ci-
viltà, nonostante sia ormai chiaro che è la matrice della mole,
complessivamente notevole e territorialmente anomala, del con-
tenzioso di comparto. Non è presentabile, invece, che ancora si
cerchi uno stabile assetto attuativo; anche se l'andirivieni, tra
agevolazioni e restrizioni sovente eccessive, è il frutto non del-
l'inadeguatezza della tecnica giuridica, bensì dell'asservimento
degli istituti del processo agli scopi di politiche sociali mutevoli
(cfr. G. ALPA, Commissione di studio per l'elaborazione di una
organica disciplina volta alla «degiurisdizionalizzazione», in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 793; D. DALFINO, Accesso alla
giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giu-
risdizionale, id., 2014, 907) e alle esigenze della finanza pubbli-
ca, in questo campo, sempre condizionanti.
2. - Il primo periodo ha avuto una connotazione inequivocabi-
le, perché alla scelta genetica del nuovo rito si accompagnarono
potenti facilitazioni basate sulla gratuità.
Nelle controversie previdenziali e assistenziali, nonché di la-
voro, l'art. 11 l. 533/73 consentì l'ammissione «al patrocinio a
spese dello Stato» delle parti non abbienti, se portatrici di «ra-
gioni . . . non manifestamente infondate», fissando la soglia di
«un reddito annuo non superiore a lire due milioni, al netto».
Inoltre, l'art. 10 l. 533/73 assorbì le regole che in precedenza
prevedevano settorialmente l'esenzione degli assistibili dal pa-
gamento del costo di iscrizione a ruolo della lite (l'art. 109 r.d.l.
1827/35 per le prestazioni previdenziali erogate dall'Inps; l'art.
198 d.p.r. 1124/65 per le controversie in materia di infortuni e
malattie professionali); incorporò l'analoga norma che, «entro il
limite di valore di un milione di lire», si riferiva alle «contro-
versie individuali del lavoro e ai rapporti di pubblico impiego»
(art. unico l. 319/58); estese il beneficio: a) applicandolo anche
alle controversie assistenziali, contemplate dall'art. 442 c.p.c.
insieme con quelle previdenziali; b) esonerando le categorie
protette «senza limite di valore o di competenza, dall'imposta di
bollo, di registro e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi spe-
cie e natura» per «gli atti, i documenti e i provvedimenti» pro-
cessuali; c) comprendendo «la esecuzione sia immobiliare che
mobiliare delle sentenze ed ordinanze emesse negli stessi giudi-
449 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
zi» (sulla possibilità di interpretazione estensiva, v. Corte cost.
6 luglio 2001, n. 227, Foro it., 2001, I, 2388).
Soprattutto l'art. 9 l. 533/73, novellando l'art. 152 disp. att.
c.p.c., differenziò marcatamente il regime delle spese di lite ap-
plicabile al processo previdenziale, perché, salvo il caso di «pre-
tesa . . . manifestamente infondata e temeraria», svincolò «il la-
voratore soccombente» dal rischio del costo del processo, nel
rapporto con la controparte pubblica, cioè «gli istituti di assi-
stenza e previdenza». Si trattò di un salto di qualità, sia rispetto
alla minore portata degli abrogati art. 449 e 459 c.p.c., che con-
sentivano, soltanto per il giudizio di primo grado, lo sgravio
«del soccombente» dal pagamento degli «onorari dell'avvocato»
to
officiato dall'avversario, sia nel confronto con la norma speciale
en
dell'art. 57 l. 153/69, che, dettato come comma aggiuntivo del-
l'art. 128 r.d.l. 1827/35, riguardava esclusivamente le contro-
am
versie sui rapporti gestiti dall'Inps (almeno sino a quando Corte
cost. 1° marzo 1973, n. 23, id., 1973, I, 959, ne consentì l'appli-
on
cazione alle cause contro l'Inail).
Il risultato poteva essere una copertura quasi totale, in quanto
O
M abb
comprendente il costo del servizio giustizia, inclusa l'attività del
M
consulente tecnico (Cass. 23 gennaio 1996, n. 482, id., Rep.
1996, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 256), e il
SI
IO in
compenso professionale spettante sia all'avvocato della contro-
AS
parte pubblica, sia al proprio.
so
3. - Nessuna delle tre protezioni è rimasta uguale, ma il per-
es
corso modificativo è stato diverso.
Quanto al gratuito patrocinio, la norma di settore introdotta
nc
nel 1973, come era nella previsione della stessa l. n. 533 (art.
D
15), è stata applicata «sino all'entrata in vigore delle norme di
co
legge» di tutela dei «non abbienti, per le controversie avanti a
LA
ogni giurisdizione». Infatti, la regolamentazione speciale è stata
IO olo
abrogata dagli art. 23, 2° comma, l. 134/01, 1 l. 437/01 e 298
C
t.u. 115/02, con l'effetto che, per le controversie e i procedi-
c
menti ex art. 442 e 445 bis c.p.c., la disciplina, dal 1° luglio
O sci
LO
2002, è diventata la stessa del processo civile, contenuta negli
art. da 74 a 89 t.u. 115/02, che dettano «disposizioni generali»,
Fa
nonché negli art. da 119 a 136, quali «disposizioni particolari».
A valle di tale sostituzione lineare, quindi, possono fruire del
R
beneficio gli assistibili titolari — alla pari di ogni altro atto-
re/ricorrente — «di un reddito imponibile ai fini dell'imposta
personale sul reddito, risultante dall'ultima dichiarazione, non
superiore a euro 11.528,41» (art. 76, 1° comma; d.m. 7 maggio
2015); con valutazione riferita alla «somma dei redditi conse-
guiti» anche dal coniuge e dagli altri familiari conviventi (art.
76, 2° comma) ed elevazione di euro 1.032,91 per ognuna di tali
persone (art. 92).
4. - Evidenzia i segni di una vera e propria sofferenza, invece,
il tracciato della vicenda normativa concernente la gratuità del-
l'iscrizione a ruolo della controversia.
Un accenno al cambiamento di rotta si ebbe con il menziona-
to art. 23, 2° comma, l. 134/01 (disposizione nettamente orienta-
ta alla riduzione dei vantaggi processuali), ma l'effetto cancella-
torio dell'agevolazione era differito al 1° luglio 2002, per cui si
manifestò la forte avversione del ceto forense, dei sindacati e
dei patronati, con la conseguenza che l'esito della vicenda fu un
nulla di fatto, perché, da un lato, proprio dal 1° luglio 2002,
l'art. 299 d.p.r. 115/02 abrogò a sua volta la l. 134/01 (salvo gli
art. 19, 20 e 22), dall'altro, medio tempore l'art. 1 l. 437/01
aveva espunto dalla disposizione poi abrogata il richiamo
all'art. 10 l. 533/73 (su questo intricato fenomeno successorio,
cfr. Cass. 17 luglio 2009, n. 16732, id., Rep. 2009, voce Spese
di giustizia, n. 11).
L'omologazione fra i riti, sotto il profilo in esame, ritornò
all'ordine del giorno dell'agenda legislativa mediante l'art. 24
(«taglia-leggi») d.l. 112/08, convertito in l. 133/08, che, fra le
3370 leggi abrogate, sotto la voce n. 1639 dell'all. A, contem-
plava la l. 319/58, con effetto programmato «a far data dal cen-
tottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore»;
ma l'art. 2 d.l. 200/08 differì l'innovazione di sessanta giorni e,
infine, l'art. 3, all. 2, della legge di conversione 9/09 sottrasse il
beneficio alla cancellazione, per cui la l. 319/58, novellata dal-
l'art. 10 l. 533/73, rimase in vigore.
Dopo tentativi intermedi, cioè mirati a sancire l'onerosità del
processo speciale ma in misura inferiore rispetto al processo ci-
vile ordinario (cfr. il disegno di legge di iniziativa del governo
IL FORO ITALIANO — 2018.
450
n. 1441 quater, approvato il 28 ottobre 2008 dalla camera dei
deputati), la svolta legislativa si è avuta con l'art. 37, 6° comma,
lett. b), n. 2, d.l. 98/11, convertito in l. 111/11, che, aggiungen-
do il comma 1 bis all'art. 9 d.p.r. 115/02, ha sancito il pagamen-
to del «contributo unificato di iscrizione a ruolo» a carico degli
assistibili (e dei lavoratori) «titolari di un reddito imponibile ai
fini dell'imposta personale sul reddito, risultante dall'ultima di-
chiarazione, superiore a tre volte l'importo previsto dall'art. 76»
per l'ammissione al gratuito patrocinio. Dunque, l'esenzione dal
pagamento del contributo unificato è rimasta, ma alla condizio-
a
ne che il reddito familiare della parte privata attrice sia inferiore
a euro 34.585,23 (= euro 11.528,41 x 3).
In particolare, gli assistibili che fruiscono di un reddito annuo
ostativo devono pagare a titolo di contributo unificato, in misura
fissa, i seguenti importi ridotti: euro 43,00 per l'iscrizione della
controversia a ruolo in primo grado (in virtù del rinvio all'art.
13, 1° comma, lett. a, d.p.r. 115/02) ed euro 64,50 «per il giudi-
zio di impugnazione», mentre «per i processi dinanzi alla Corte
di cassazione» (art. 13, comma 1 bis, d.p.r. 115/02) l'importo è
di euro 86,00 ed è generalmente dovuto, cioè senza l'esenzione
derivante dal reddito del ricorrente (cfr. la circolare 11 maggio
2012 del ministero della giustizia).
Anche nel rito previdenziale, ove non operi l'esonero, sono
tassati: con «un autonomo contributo unificato» la domanda ri-
convenzionale e la chiamata in causa da parte del convenuto,
nonché l'intervento volontario del terzo (art. 14, 3° comma, se-
conda parte, d.p.r. 114/02); l'esito negativo dell'impugnazione,
principale o incidentale, per motivi di rito o nel merito, essendo
«la parte che l'ha proposta . . . tenuta a versare un ulteriore im-
porto a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la
stessa impugnazione» (art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/02,
introdotto dall'art. 1, 17° comma, l. 228/12), senza collegamen-
to con la pronuncia sulle spese del giudizio di gravame (Cass.
13 maggio 2014, n. 10306, id., Rep. 2014, voce cit., n. 21).
5. - Il principale protagonista della partita, peraltro, è stato e
rimane l'esonero ex art. 152 disp. att. c.p.c.
La rilevanza preponderante, rispetto agli altri benefici proces-
suali, si spiega per almeno tre motivi: A) l'ammontare significa-
tivo — nell'economia della lite — dell'esborso costituito dal
compenso professionale forense spettante all'avvocato della
parte pubblica e al consulente tecnico (la cui nomina è la regola
nei giudizi e nei procedimenti in materia di invalidità); B) la
funzione istituzionale dei patronati di fornire l'assistenza legale
necessaria a intraprendere la controversia (art. 9, 2° comma, l.
152/01), sicché l'ammissione al gratuito patrocinio giova soltan-
to ai ricorrenti che non si valgono delle «apposite convenzioni
con avvocati»; C) la gratuità dell'iscrizione a ruolo mantenuta
dal 1973 al 2011 e la scarsa selettività del vigente criterio reddi-
tuale, che è ancorato a una soglia oggettivamente elevata — in-
dicano i dati statistici — per chi ambisce a prestazioni di assi-
stenza sociale o previdenziali di tipo assicurativo.
Durante la prima stagione, l'art. 152 disp. att. c.p.c. novellato
nel 1973 ha espresso una forza espansiva coerente con la sua ra-
tio di rendere più accessibile il giudice previdenziale. Si regi-
strò, infatti, un ampliamento dell'ambito di applicazione della
norma, dedicata ai «giudizi promossi per ottenere prestazioni
previdenziali», che fu esteso ai destinatari di assistenza pubblica
(Corte cost. 26 luglio 1979, n. 85, id., 1979, I, 2294), ancorché
erogata da un ente preposto in via principale allo svolgimento di
competenze diverse (Cass. 10 gennaio 2006, n. 153, id., Rep.
2006, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 141), nonché
all'erede dell'assistibile (Cass. 10 aprile 1997, n. 3097, id., Rep.
1997, voce cit., n. 216).
Un'amplificazione dell'effetto agevolatorio, inoltre, era insita
nel canone binario della manifesta infondatezza e temerarietà,
riferito all'iniziativa processuale dell'assistibile, che condusse la
giurisprudenza a elaborare un'interpretazione particolarmente
tollerante, in quanto la congiunzione collocata fra le due com-
ponenti della norma le rendeva necessarie entrambe (Cass. 19
marzo 2003, n. 4052, id., Rep. 2003, voce cit., n. 222). In con-
creto, il criterio legale si tradusse: nell'assoluta mancanza di
fondamento della domanda, rilevabile prima facie (Cass. 5 lu-
glio 1978, n. 3320, id., Rep. 1978, voce cit., n. 548); nella mala-
fede per avere insistito sapendo di avere torto o con colpevole
leggerezza (Cass. 13 aprile 2006, n. 8672, id., 2006, I, 3399);
nella coscienza dell'infondatezza della domanda o nel difetto
451 PARTE PRIMA
della normale diligenza per l'acquisizione di tale consapevolez-
za (Cass. 8 gennaio 2003, n. 73, id., Rep. 2003, voce cit., n.
137).
A fronte della crescita abnorme del contenzioso previdenzia-
le, il ripensamento del legislatore si manifestò con la scelta ra-
dicale dell'abrogazione dell'art. 152 disp. att. c.p.c. a opera
dell'art. 4 d.l. 384/92, convertito in l. 438/92. Ma Corte cost.
13 aprile 1994, n. 134 (id., 1994, I, 1303), cancellò sollecita-
mente tale disposizione eccessiva, in particolare, ribadendo che
l'esenzione dalle spese processuali realizza l'uguaglianza non
solo formale fra le parti del processo. La forza di questa ragio-
to
ne ispiratrice ha influenzato il dibattito successivo circa gli ef-
fetti dell'intervento della Consulta, subito orientatosi nel senso
en
che l'art. 152 disp. att. c.p.c. doveva ritenersi nuovamente vi-
gente (Cass. 21 settembre 1995, n. 10017, id., Rep. 1995, voce
am
Spese giudiziali civili, n. 43) e con validità generale, cioè non
solo in favore dei lavoratori non abbienti, perché la dichiara-
on
zione di illegittimità costituzionale non contiene una limitazio-
O
ne di tal genere (Cass. 29 maggio 2003, n. 8668, id., Rep. 2003,
M abb
voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 220).
M
Corte cost. 134/94 (riprendendo la riserva formulata in una
SI
precedente statuizione che aveva negato l'illegittimità costitu-
IO in
AS
zionale dell'art. 152 disp. att. c.p.c.: Corte cost. 16 aprile 1987,
n. 135, id., 1987, I, 1974) conteneva un cenno alla possibilità
so
dell'introduzione di uno sbarramento reddituale per una «più
es
restrittiva definizione dell'area dei beneficiari dell'esonero».
Quasi venti anni dopo, varato il testo unico in materia di spese
nc
di giustizia, il legislatore ha accolto il suggerimento e, con
D
l'art. 42, 11° comma, d.l. 269/03, convertito in l. 326/03, ha
co
cambiato l'assetto dell'art. 152 disp. att. c.p.c., adottando, co-
U
me discrimen per l'accesso al beneficio, la soglia del reddito
LA
IO olo
«pari o inferiore a due volte l'importo» che condiziona l'am-
missione al patrocinio a spese dello Stato: euro 23.056,82 (=
C
c
euro 11.528,41 x 2). Peraltro, la norma riformata, da un lato, fa
O sci
LO
«salvo comunque quanto previsto dall'art. 96, 1° comma,
c.p.c.», cioè l'ipotesi della «mala fede o colpa grave», dal-
Fa
l'altro, non esclude la potestà del giudice di provvedere sulle
spese disponendone la compensazione, totale o parziale (Cass.
R
15 novembre 2001, n. 14213, id., Rep. 2001, voce cit., n. 241).
Sulla modesta funzionalità dell'art. 152 disp. att. c.p.c. no-
vellato nel 2003, cfr. S.L. GENTILE, Contenzioso previdenziale
in piena e spese processuali: dall'argine cedevole della prete-
stuosità della lite all'inefficiente sbarramento reddituale, id.,
2006, I, 3400, secondo cui «la categoria dei non abbienti, che
rimangono al riparo dall'esborso delle spese di causa, risulta
piuttosto capiente».
6. - L'impianto normativo vigente, quindi, è interamente in-
centrato sulla scriminante del reddito dell'assistibile, che sele-
ziona gli aventi diritto ai tre benefici processuali mediante al-
trettanti scaglioni progressivi. Se rientra nel più piccolo dei
cerchi concentrici, quello per l'ammissione al gratuito patroci-
nio (entro euro 11.528,41), il ricorrente può fruire di tutte le
agevolazioni; altrimenti (entro euro 23.056,82) può godere del-
l'esenzione dalle spese per il caso di soccombenza e della gra-
tuità dell'iscrizione a ruolo oppure (entro euro 34.585,23) sol-
tanto di quest'ultima facilitazione; ma (oltre euro 34.585,23)
può anche risultare escluso da tutti i vantaggi.
Il metodo è oggettivo e predeterminato; integra un'opzione
collaudata, anche sotto il profilo della compatibilità con i prin-
cipî costituzionali di uguaglianza fra i cittadini, ragionevolezza
e proporzionalità, nonché di adeguatezza delle prestazioni pre-
videnziali (cfr. Corte cost. 10 giugno 1994, n. 240, id., 1994, I,
2016, in tema di integrazione al minimo e cristallizzazione del-
le pensioni; 13 luglio 2016, n. 173, id., 2017, I, 3205, concer-
nente il contributo di solidarietà sulle pensioni più elevate); è il
frutto della sedimentazione della disciplina e dell'incessante
elaborazione giurisprudenziale delle quali, sommariamente, si è
dato conto.
7. - Si intende, a questo punto, quanto sia dissonante la via
del contenimento del contenzioso previdenziale intrapresa me-
diante l'art. 52, 6° comma, l. 69/09, che, aggiungendo all'art.
152 disp. att. c.p.c. una regola del tutto nuova e diversa, ha
sancito che «le spese, competenze ed onorari liquidati dal giu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
452
dice nei giudizi per prestazioni previdenziali non possono supe-
rare il valore della prestazione dedotta in giudizio».
Ravvisandovi «l'intenzione di contrastare un vero e proprio
scandalo», consistente nell'«enorme percentuale di cause pre-
videnziali di valore infimo», S. CHIARLONI (Etica, formalismo
processuale, abuso del processo, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2014, 1281) ha dedicato all'innovazione un benvenuto convinto
quanto dure sono state le parole rivolte ai responsabili delle
«manifestazioni di formalismo processuale» che «contrastano
sicuramente con i doveri professionali dell'avvocato» e «sono
a
assimilabili al comportamento del medico che prescrive medi-
cine a scopo di comparaggio o, peggio, del chirurgo che consi-
glia un'operazione inutile per lucrarne l'onorario».
A me, invece, era parso che si trattasse di una norma troppo
severa; «finalizzata a stroncare il fenomeno delle liti previden-
ziali bagatellari, ma di dubbia costituzionalità, per le difficoltà
che può creare nell'esercizio delle azioni a tutela dei diritti mi-
nori, nonché di difficile gestione, per la necessità di sviluppare
di volta in volta calcoli precisi, circa il valore della controver-
sia ai sensi dell'art. 10 c.p.c.» (S.L. GENTILE, Il processo pre-
videnziale, Milano, 2015, 700).
La sentenza in epigrafe l'ha legittimata, pur segnalandone il
forte impatto, mediante il rilievo circa la sua sufficienza a vani-
ficare l'intento speculativo (che può sospettarsi sia) sotteso alle
controversie ex art. 442 c.p.c. prive di un apprezzabile interesse
sostanziale. La disposizione ha scricchiolato, ma ha tenuto.
Forse perché il legislatore si è spinto ancora oltre, configu-
rando, mediante un'ulteriore appendice al testo alluvionale del-
l'art. 152 disp. att. c.p.c., la regola della dichiarazione del valo-
re della prestazione a pena di inammissibilità della domanda;
vale a dire imponendo un obbligo apparentemente strumentale,
ma in realtà formalistico e ingiustificato, siccome sanzionato
oltre misura, la cui eliminazione era diventata l'urgenza da
fronteggiare.
SEBASTIANO L. GENTILE
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
19 gennaio 2018, n. 1465; Pres. VIVALDI, Rel. ROSSETTI,
P.M. (non indicato); Soc. Manitowoc Crane Group Italy
(Avv. LECIS) c. Soc. Allianz (Avv. G. e A. SPADAFORA),
Soc. Cev (Avv. CILIBERTI), Soc. Laboratori Piazza (Avv.
GRADARA) e altra.
Assicurazione (contratto di) — Assicurazione contro i
danni — Assicurazione della responsabilità civile —
Sinistri — Rimessione alle sezioni unite (Cod. civ., art.
1882, 1917).
Assicurazione (contratto di) — Assicurazione della re-
sponsabilità civile — Clausola claims made — Immeri-
tevolezza — Rimessione alle sezioni unite (Cod. civ., art.
1322, 1917).
Va rimessa al primo presidente della Corte di cassazione,
per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite, la questio-
ne se nell'assicurazione contro i danni non sia consentito
alle parti elevare al rango di sinistri fatti diversi da quelli
previsti dall'art. 1882 c.c. ovvero, nell'assicurazione della
responsabilità civile, dall'art. 1917 c.c. (1)
Va rimessa al primo presidente della Corte di cassazione,
per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite, la questio-
ne se nell'assicurazione della responsabilità civile debba
ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela la
clausola che stabilisca la spettanza, la misura e i limiti
dell'indennizzo in base alle condizioni contrattuali vigenti
453 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
non già al momento in cui l'assicurato ha causato il dan-
no, ma a quello in cui il terzo danneggiato ha chiesto al-
l'assicurato di essere risarcito. (2)
(Omissis)
4. - Il problema sottoposto alla corte. 4.1. - Il ricorso pro-
posto dalla Manitowoc pone a questo collegio il problema di
stabilire se nell'assicurazione della responsabilità civile sia
consentito alle parti convenire che per «sinistro» debba in-
to
tendersi, sia ai fini del pagamento dell'indennizzo, sia a tutti
en
gli altri fini contrattuali, non la causazione d'un danno a terzi
da parte dell'assicurato, ma eventi diversi, come la circo-
am
stanza che il danneggiato abbia domandato il risarcimento
all'assicurato-responsabile.
on
4.2. - Tale questione appare di particolare importanza per
le sue implicazioni teoriche e pratiche.
O
M abb
Sul piano dei presupposti teorici a monte, infatti, la solu-
M
zione del suddetto problema esige che si stabilisca se la pe-
SI
culiare struttura del contratto di assicurazione riverberi effet-
IO in
ti sull'autonomia negoziale, limitandola.
AS
Sul piano delle conseguenze pratiche a valle, la soluzione
so
che, in un senso o nell'altro, si volesse dare al suddetto pro-
es
blema riverbererà effetti sulla validità delle clausole c.d.
claim’s [sic] made. Se, infatti, si negasse la facoltà, per le
nc
parti d'un contratto di assicurazione della responsabilità civi-
D
le, di qualificare «sinistro» eventi diversi dalla causazione
co
U
d'un danno da parte dell'assicurato, sarà necessario stabilire
LA
se le suddette clausole siano meritevoli di tutela non solo
IO olo
nella parte in cui escludano il diritto dell'assicurato all'in-
C
dennizzo, ove la richiesta di risarcimento da parte del dan-
c
neggiato pervenga dopo la scadenza del contratto; ma anche
O sci
LO
nella parte in cui, stabilendo che per «sinistro» debba inten-
dersi la richiesta di risarcimento pervenuta all'assicurato,
Fa
fanno sì che contenuto, misura e limiti del credito indennita-
rio dell'assicurato vadano determinati in base ai patti contrat-
R
tuali vigenti al momento della suddetta richiesta, e non al
momento della commissione dell'illecito da parte del-
l'assicurato.
4.3. - Ritiene dunque questo collegio che la soluzione di
tali problemi meriti di essere devoluta all'esame delle sezioni
unite di questa corte; ed al fine di offrire a queste ultime un
contributo di riflessione, esprime l'opinione che le soluzioni
preferibili alle accennate questioni siano le seguenti:
a) nell'assicurazione contro i danni non è consentito alle
parti elevare al rango di «sinistri» fatti diversi da quelli pre-
visti dall'art. 1882 c.c. ovvero, nell'assicurazione della re-
sponsabilità civile, dall'art. 1917, 1° comma, c.c.;
b) nell'assicurazione della responsabilità civile deve rite-
nersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi del-
l'art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca che la spettan-
za, la misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle
condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato
ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali
vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto
all'assicurato di essere risarcito.
Ciò per le ragioni che seguono.
5. - Nozione di «sinistro» ed autonomia negoziale nel con-
tratto di assicurazione. 5.1. - Stabilisce l'art. 1882 c.c. che
l'assicurazione contro i danni è il contratto col quale l'assi-
curatore si obbliga a rivalere l'assicurato del danno ad esso
prodotto «da un sinistro».
In base al testo considerato il thesaurus della nostra lingua
(BATTAGLIA, Grande dizionario etimologico della lingua
italiana, Torino, 1998, vol. XIX, 75, ad vocem), il lemma
«sinistro» ha il significato — per quanto rileva ai nostri fini
— di «evento sfavorevole, dannoso; disgrazia, sciagura; in-
cidente, avversità».
Questo è indubbiamente il significato avuto presente dal
legislatore, non solo nel codice civile, ma in centinaia di testi
normativi.
IL FORO ITALIANO — 2018.
454
Che in materia assicurativa «sinistro» sia sinonimo di
«evento dannoso» emerge dal codice civile (cfr. gli art. 1892,
1898, 1900, 1905); dal codice della navigazione (cfr. gli art.
191, 209, 343, 353, 514, 727, 832 c. nav.); dal regolamento
di esecuzione del codice della navigazione (cfr. gli art. 93,
94, 465, 466 bis, 523 reg. esec. c. nav.); dall'art. 642 c.p.;
dall'art. 110 c.p. mil. pace; per non dire di una infinità di
fonti normative di secondo grado, quali i regolamenti mini-
steriali o delle autorità di vigilanza (ad esempio, l'art. 1, 1°
comma, lett. h bis, d.m. 30 gennaio 2009 n. 19, il quale defi-
a
nisce «sinistro» «l'azione od omissione che causa il danno
patrimoniale»; ovvero, analogamente, l'art. 1, 1° comma,
lett. f, del provvedimento Isvap 25 agosto 2010, n. 2827).
Che per «sinistro» debba intendersi «evento dannoso» è
confermato, infine, dalla legislazione comunitaria: in tal sen-
so infatti il lemma «sinistro» è usato nel testo italiano della
direttiva 2009/103/Ce del parlamento europeo e del consi-
glio, del 16 settembre 2009 («concernente l'assicurazione
della responsabilità civile risultante dalla circolazione di au-
toveicoli e il controllo dell'obbligo di assicurare tale respon-
sabilità») e della direttiva 2009/138/Ce del parlamento euro-
peo e del consiglio del 25 novembre 2009 «in materia di ac-
cesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicu-
razione (solvibilità II)»). Nell'uno e nell'altro caso con il
lemma «sinistro» si è tradotto il francese «accident» e l'omo-
fono inglese «accident», che hanno pur essi il significato di
«fatto dannoso», e non di «richiesta risarcitoria».
In conclusione, per l'interpretazione letterale, il lemma
«sinistro» che compare nell'art. 1882 c.c. indica un evento
avverso, dannoso e non voluto dall'assicurato.
5.2. - Il «sinistro» di cui è menzione nell'art. 1882 c.c. è
l'avveramento del rischio di cui all'art. 1895 c.c.: que-
st'ultimo è il rischio in astratto, l'altro è il rischio in concreto
o rischio avverato.
Tra rischio e sinistro esiste dunque un rapporto di circola-
rità: se manca il primo non può avvenire il secondo; ed il se-
condo deve essere conseguenza di un rischio assicurabile.
Il rischio assicurabile nell'assicurazione contro i danni è
quello che ha ad oggetto un evento dalle seguenti caratteri-
stiche: sia futuro, possibile, incerto, oggettivamente esistente
e non artificialmente creato, derivante da causa non voluta,
pregiudizievole per l'assicurato. Il «sinistro» di cui all'art.
1882 c.c., di conseguenza, anche per l'interpretazione siste-
matica, oltre che per quella letterale, deve essere un evento
avverso, pregiudizievole e non voluto.
5.3. - Assicurato ed assicuratore hanno ampia facoltà di
trascegliere quali rischi assicurare, entro quali limiti, a quali
condizioni e per quale valore.
Non hanno, invece, la facoltà di pattuire che per «sinistro»
debba intendersi un evento privo dei caratteri di incertezza,
possibilità, dannosità, indesiderabilità.
Non l'hanno perché, se fosse altrimenti, nulla distingue-
rebbe più l'assicurazione dalla scommessa. È insegnamento
risalente e autorevole, infatti, che nell'assicurazione il ri-
schio è effettivamente esistente; nella scommessa il rischio è
artificialmente creato dalle parti.
E prevedere che l'assicuratore si obblighi a dare «100»
all'assicurato, in presenza d'un evento che non sia dannoso
di per sé, ma debba considerarsi tale per patto contrattuale,
costituisce giustappunto una scommessa.
In conclusione, se le parti hanno la facoltà di assicurare
qualsiasi tipo di rischio, non hanno la facoltà di definire «si-
nistro» un evento che non costituisca avveramento del ri-
schio assicurato e sia privo dei caratteri di quello: ovvero
non volizione e dannosità.
5.4. - Il problema appena esaminato non è nuovo: tutta la
storia del diritto delle assicurazioni è costellata di periodici
scivolamenti del contratto d'indennità verso il contratto
d'azzardo, per fini più o meno commendevoli; e sempre il le-
gislatore od i giureconsulti intervennero ad impedire questo
fenomeno, consapevoli che il rilievo economico-sociale del
contratto di assicurazione non può tollerare degenerazioni
funzionali.
455 PARTE PRIMA
Nelle assicurazioni marittime medioevali e rinascimentali,
ad esempio, al fine di prevenire contestazioni pretestuose da
parte dell'assicuratore circa l'esistenza e l'entità del pregiu-
dizio patito dall'assicurato, cominciarono a diffondersi clau-
sole che elevavano al rango di sinistro non l'affondamento
della nave, ma la richiesta del beneficiario (le clausole «inte-
resse o non», «habeat vel non», «valguen mas o menys»,
«esclusa ogni prova del carico e della proprietà», «vuoto per
pieno», ed altre similari).
La liceità di patti simili (le c.d. «scommesse sul felice ar-
rivo della merce a destinazione», o «assicurazione impro-
to
pria») fu aspramente avversata da insigni giureconsulti (il
en
Santerna, il Baldasseroni, l'Emerigon), i quali ravvisarono
nel concetto di «interesse» (ovvero la sussistenza, in capo al
am
beneficiario, di un «interesse assecurari») il criterio discri-
minante tra il trasferimento del rischio per una causa «giusta
on
e utile» e l'alea artificialmente creata dalle parti, che caratte-
rizza invece la scommessa.
O
M abb
Se ne dedusse che quando le parti concordano di qualifica-
M
re «sinistro» un evento al cui avverarsi l'assicurato non ha un
SI
interesse contrario, «dessa non è una vera assicurazione, e
non ne ha che il nome». IO in
AS
Ed infatti anche le leggi marittime di quasi tutti gli Stati
so
europei vietarono, a più riprese, i patti assicurativi volti a
sganciare il diritto all'indennizzo dall'avverarsi d'un «sini-
es
stro» che non fosse un evento dannoso e non voluto (a Ge-
nc
nova, a Venezia, a Barcellona, in Inghilterra, in Olanda).
D
In conclusione, i giuristi di tutte le epoche hanno avuto
co
sempre ben chiaro ciò: che quando, sotto la spinta delle pras-
U
si commerciali o della convenienza degli affari, si lasciasse
LA
IO olo
alle parti la facoltà di definire quomodolibet la nozione di
«sinistro» in campo assicurativo, si finirebbe per sovvertire
C
c
la funzione e la natura del contratto d'assicurazione, che si
O sci
LO
trasformerebbe da patto d'indennità in scommessa.
6. - Si è dunque visto che:
Fa
a) nell'assicurazione danni il «sinistro» di cui all'art.
1882 c.c. deve consistere in un evento dannoso e non voluto;
R
b) non è consentito alle parti derogare a tali criteri;
c) il patto col quale si qualificasse come «sinistro» un
evento privo del carattere di dannosità, ovvero al cui avve-
rarsi l'assicurato non abbia un interesse contrario, sarebbe
una scommessa e non un'assicurazione.
In quanto tale, sarebbe nullo se stipulato da una impresa di
assicurazione, la quale ha l'obbligo di limitare la propria at-
tività alla stipula di contratti assicurativi (art. 11, 2° comma,
d.leg. 7 settembre 2005 n. 209), salve le eccezioni previste
dalla legge (tra le quali ovviamente non rientra la raccolta di
scommesse).
I principî sin qui riassunti sono pacifici per secolare dot-
trina.
Occorre ora chiedersi se essi possano soffrire eccezione,
nel campo dell'assicurazione della responsabilità civile.
6.1. - L'assicurazione della responsabilità civile è un sot-
totipo dell'assicurazione danni. Se ne distingue perché la
«cosa» esposta al rischio non è un bene determinato, ma il
patrimonio dell'assicurato. Per questa ragione la si definisce
«assicurazione di patrimoni», per distinguerla dalle «assicu-
razioni di cose».
Nessuno, tuttavia, ha mai dubitato che anche nell'assicu-
razione della responsabilità civile, in quanto sottotipo del-
l'assicurazione danni, debba sussistere un rischio ed un inte-
resse.
Il rischio nell'assicurazione di responsabilità civile è così
definito dall'art. 1917, 1° comma, c.c.: «nell'assicurazione
della responsabilità civile l'assicuratore è obbligato a tenere
indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fat-
to accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare
a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel
contratto».
Dunque, secondo la previsione legislativa nell'assicura-
zione di responsabilità civile, il rischio in astratto è l'impo-
verimento dell'assicurato; il «sinistro» (o rischio in concreto)
IL FORO ITALIANO — 2018.
456
è la causazione, da parte dell'assicurato, d'un danno a terzi
del quale debba rispondere.
6.2. - Chiediamoci dunque: potrebbero le parti d'un con-
tratto di assicurazione della responsabilità civile pattuire che
il «sinistro», ovvero il rischio avverato, possa consistere in
un fatto diverso dalla commissione d'un illecito aquiliano da
parte dell'assicurato, ed in particolare nella ricezione, da par-
te di questo, d'una richiesta di risarcimento?
Non potrebbero farlo: perché se lo potessero, si produr-
rebbero sei conseguenze talmente paradossali, da risultare
a
inaccettabili a qualsiasi ordinamento civile.
6.3. - In primo luogo, la richiesta di risarcimento non è un
«fatto dannoso».
L'obbligazione risarcitoria sorge in capo all'assicurato
quando con la sua condotta causa il danno (art. 1173 c.c.),
non certo quando il danneggiato gliene chieda conto e ragio-
ne.
Anche in mancanza di tale richiesta, infatti, l'assicurato
sarebbe pur sempre debitore della vittima, e nessuno osereb-
be negare che l'assicurato si impoverisce non quando paga,
ma quando nel suo patrimonio sorge l'obbligazione risarcito-
ria.
Del resto, a ragionare diversamente si perverrebbe all'as-
surdo che non potrebbe considerarsi «danno» lo spontaneo
pagamento del debito da parte dell'assicurato, prima ancora
d'una richiesta risarcitoria, così come gli imporrebbe di fare
l'art. 1219 c.c.
Ecco dunque la prima assurdità: se si ritenesse valida la
clausola che qualifica «sinistro» la richiesta risarcitoria del
terzo, si farebbe dipendere l'obbligazione dell'assicuratore
da un evento non dannoso, in deroga a quanto stabilito dal-
l'art. 1882 c.c.
6.4. - In secondo luogo, l'assicurato non ha un interesse
contrario alla richiesta risarcitoria: tutt’altro, ha un interesse
positivo alla sua presentazione.
Se, infatti, quella richiesta non gli pervenisse nel termine
di efficacia contrattuale, egli perderebbe la copertura assicu-
rativa.
Ecco dunque la seconda assurdità: se si ritenesse valida la
clausola che qualifica «sinistro» la richiesta risarcitoria del
terzo, si farebbe dipendere l'obbligazione dell'assicuratore
dall'avverarsi di un evento al cui avverarsi l'assicurato non
ha un interesse contrario, in deroga a quanto stabilito dal-
l'art. 1882 c.c.
6.5. - In terzo luogo, l'attribuzione della qualifica di «sini-
stro» alla richiesta risarcitoria del terzo renderebbe impossi-
bile l'adempimento dell'obbligo di salvataggio, di cui all'art.
1914 c.c. Per adempiere tale obbligo, infatti, l'assicurato do-
vrebbe rendersi irreperibile alle richieste del terzo, ovvero
non accettare le raccomandate o le notificazioni da questo
speditegli.
6.6. - In quarto luogo, se fosse lecito alle parti qualificare
«sinistro» la richiesta risarcitoria del terzo, l'assicurato non
potrebbe mai avere nessuna copertura nell'ipotesi di assicu-
razione della responsabilità civile per conto altrui (art. 1891
c.c.), ad esempio quella stipulata dal datore di lavoro a bene-
ficio dei dipendenti.
Stabilisce, infatti, l'art. 1900 c.c. che «l'assicuratore non è
obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del
contraente», e questa corte ha sempre ritenuto che tale norma
si applichi anche all'assicurazione della responsabilità civile.
Sicché, nell'ipotesi in cui il contraente dovesse patire dan-
no per opera dell'assicurato, e gliene chiedesse il risarcimen-
to, a rigore l'assicurato non avrebbe diritto all'indennizzo,
perché il «sinistro» consisterebbe nella richiesta di risarci-
mento, e una richiesta di risarcimento non potrebbe che esse-
re stata scritta volontariamente, e quindi con dolo.
6.7. - In quinto luogo, se fosse lecito alle parti qualificare
«sinistro» la richiesta risarcitoria del terzo, si perverrebbe
all'assurdo che anche una richiesta infondata costituirebbe
un «sinistro», a farebbe scattare per l'assicuratore il diritto di
recesso, come previsto nel contratto stipulato tra Allianz e
Manitowoc.
457 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Per contro, proprio la necessità che la richiesta risarcitoria,
per far scattare l'obbligo indennitario, abbia un minimo di
fondamento, rende palese che non quella richiesta costituisce
il danno patito dal patrimonio dell'assicurato, ma la prece-
dente condotta illecita di quest'ultimo.
6.8. - In sesto luogo, se fosse lecito alle parti qualificare
«sinistro» la richiesta risarcitoria del terzo, si perverrebbe al
seguente ulteriore paradosso: che nel caso di morte del-
l'assicurato cesserebbe il rischio ex art. 1896 c.c. e si scio-
glierebbe il contratto, e gli eredi dell'assicurato che avesse
commesso un danno sarebbero sempre e comunque privi del-
to
la copertura assicurativa.
en
La morte dell'assicurato, infatti, fa cessare il rischio che
questi possa causare danni a terzi, ma non fa certo cessare il
am
«rischio» che i terzi si rivolgano agli eredi del responsabile.
Il che a sua volta produce l'ulteriore assurdità che qualun-
on
que parente di persona assicurata contro i rischi della r.c., in
virtù di un contratto contenente clausole come quelle adotta-
O
M abb
te dalla Allianz, o provvede ad assicurarsi anche lui mentre
M
l'assicurato è in vita, o rinuncia all'eredità.
SI
7. - Alla luce di tutto quanto esposto sin qui, deve conclu-
IO in
dersi che nel campo del contratto di assicurazione della re-
AS
sponsabilità civile l'autonomia negoziale delle parti non è il-
so
limitata.
es
Esse non possono attribuire la qualifica di «sinistro» ad un
evento che non sia pregiudizievole per il patrimonio del-
nc
l'assicurato, ed al cui avverarsi l'assicurato non abbia un in-
D
teresse contrario.
co
U
Se lo facessero, quel patto mai potrebbe qualificarsi «assi-
LA
curazione», ma sarebbe un contratto di altro tipo, la cui vali-
IO olo
dità sarebbe da vagliare caso per caso, e che comunque in
C
quanto contratto non assicurativo non potrebbe mai essere
c
stipulato da un assicuratore, a pena di nullità, ex art. 11, 2°
O sci
LO
comma, cod. assicurazioni.
7.1. - Il corollario di quanto precede è il seguente: che ai
Fa
fini della soluzione del problema qui in esame è del tutto irri-
levante la circostanza che l'art. 1932 c.c., nell'elencare le
R
norme inderogabili dalla volontà delle parti, non faccia cen-
no dell'art. 1917, 1° comma, c.c.
Di prevedere l'inderogabilità di quella norma non v’era in-
fatti bisogno, per la semplice ragione che derogare all'art.
1917, 1° comma, c.c., significa stipulare un contratto che non
è un'assicurazione della responsabilità civile.
Si consideri, del resto, che anche l'art. 1882 c.c. non com-
pare tra le norme dichiarate «inderogabili» dall'art. 1932
c.c.: e certo nessuno vorrà sostenere che un contratto privo
dei requisiti di cui all'art. 1882 c.c. possa qualificarsi un'as-
sicurazione sì, ma «atipica».
8. - Validità del patto di esclusione dell'indennizzo per le
richieste postume. 8.1. - Come già detto, il contratto stipulato
dalla Manitowoc con la Allianz conteneva due patti:
a) col primo, si qualificava «sinistro» la richiesta di risar-
cimento pervenuta all'assicurato durante la vigenza del con-
tratto;
b) col secondo si stabiliva che «l'assicurazione vale per le
richieste di risarcimento presentate per la prima volta all'as-
sicurato durante il periodo di efficacia dell'assicurazione e
notificate alla società (assicuratrice) durante il medesimo pe-
riodo».
Tutti e due sono stati invocati dall'assicuratore, al fine di
negare la propria obbligazione.
Pertanto, anche nell'ipotesi in cui si ritenesse invalido il
patto sub a), resterebbe da stabilire se il patto sub b) non sia
di per sé sufficiente a giustificare il rigetto della domanda di
garanzia.
La clausola sopra trascritta, infatti, anche se cadesse la
pattuizione che eleva al rango di «sinistro» la richiesta risar-
citoria del terzo, teoricamente sarebbe di per sé sufficiente a
giustificare il rigetto della pretesa dell'assicurato.
8.2. - La clausola di cui s’è detto al paragrafo precedente è
nota nella prassi commerciale come «clausola claim’s ma-
de».
IL FORO ITALIANO — 2018.
458
Della validità delle clausole dette claim’s made si sono già
occupate le sezioni unite di questa corte, con la sentenza n.
9140 del 6 maggio 2016 (Foro it., 2016, I, 2014).
Con quella decisione le sezioni unite di questa corte hanno
stabilito che:
a) la clausola claim’s made, nella parte in cui consente la
copertura di fatti commessi dall'assicurato prima della stipu-
la del contratto, non è nulla e non rende nullo il contratto di
assicurazione per inesistenza del rischio, ai sensi dell'art.
1895 c.c.;
a
b) la clausola claim’s made, nella parte in cui subordina
l'indennizzabilità del sinistro alla circostanza che il terzo
danneggiato abbia chiesto all'assicurato il risarcimento entro
i termini di vigenza del contratto, delimita l'oggetto di que-
sto, e non la responsabilità dell'assicuratore, e di conseguen-
za non è vessatoria ai sensi dell'art. 1341 c.c.;
c) la clausola claim’s made, pur non essendo vessatoria,
potrebbe tuttavia risultare in singoli casi specifici non diretta
a «realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordina-
mento giuridico», ai sensi dell'art. 1322 c.c. Quest’ultima
valutazione tuttavia va compiuta in concreto e non in astrat-
to, valutando:
c’) se la clausola subordini l'indennizzo alla circostanza
che sia il danno, sia la richiesta di risarcimento da parte del
terzo avvengano nella vigenza del contratto;
c’’) la qualità delle parti;
c’’’) la circostanza che la clausola possa esporre l'assicu-
rato a «buchi di garanzia».
8.3. - I problemi posti a questo collegio dal ricorso oggi in
esame sono dunque ulteriori e diversi rispetto a quelli esami-
nati e decisi dalle sezioni unite con la sentenza appena ricor-
data.
A tali quesiti questo collegio auspica che le sezioni unite
diano risposta stabilendo che la clausola claim’s made, nella
parte in cui esclude il diritto dell'assicurato all'indennizzo
quando la richiesta di risarcimento gli pervenga dal terzo do-
po la scadenza del contratto, sia dichiarata immeritevole di
tutela sempre e comunque, per le ragioni che seguono.
8.4. - La «meritevolezza» di cui all'art. 1322, 2° comma,
c.c., non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo og-
getto o della sua causa. Secondo la relazione al codice civile,
la meritevolezza è un giudizio (non un requisito del contrat-
to, come erroneamente sostenuto da parte della dottrina), e
deve investire non il contratto in sé, ma il risultato con esso
perseguito.
Tale risultato dovrà dirsi immeritevole quando sia contra-
rio alla coscienza civile, all'economia, al buon costume od
all'ordine pubblico (così la relazione al codice, § 603, se-
condo cpv.). Principio che, se pur anteriore alla promulga-
zione della Carta costituzionale, è stato da questa ripreso e
consacrato negli art. 2, secondo periodo; 4, 2° comma, e 41,
2° comma, Cost.
Affinché dunque un patto atipico possa dirsi «immeritevo-
le», ai sensi dell'art. 1322 c.c., non è necessario che contrasti
con norme positive: in tale ipotesi sarebbe infatti di per sé
nullo ai sensi dell'art. 1418 c.c. L'immeritevolezza discende-
rà invece dalla contrarietà (non del patto, ma) del risultato
che il patto atipico intende perseguire con i principî di soli-
darietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento
pone a fondamento dei rapporti privati. Il giudizio di immeri-
tevolezza, in definitiva, non costituisce che una parafrasi
moderna del secolare ammonimento di PAOLO nei Libri LXII
ad edictum, ovvero non omne quod licet, honestum est (Dig.,
50, XVII, 144).
8.5. - Questa corte, pur evitando definizioni generali della
nozione di «immeritevolezza», in passato ha più volte impli-
citamente affermato i principî appena esposti.
È stata ritenuta «immeritevole» la clausola, inserita in una
concessione di derivazione di acque pubbliche, che impone-
va al concessionario il pagamento del canone anche nel caso
di mancata fruizione della derivazione per fatto imputabile
alla pubblica amministrazione concedente, per contrarietà al
459 PARTE PRIMA
principio di cui all'art. 41, 2° comma, Cost. (sez. un. n. 4222
del 17 febbraio 2017, id., 2017, I, 2007).
Immeritevole è stato ritenuto il contratto finanziario che
addossava alla banca vantaggi certi e garantiti, ed al rispar-
miatore non garantiva alcuna certa prospettiva di lucro (è la
nota vicenda del contratto «Myway», che prevedeva l'acqui-
sto di prodotti finanziari, emessi da una banca, mediante un
mutuo erogato dalla stessa banca, e poi costituiti in pegno a
garanzia del mancato rimborso del finanziamento: ex aliis, in
tal senso, Cass. n. 22950 del 10 novembre 2015, id., Rep.
2016, voce Contratto in genere, n. 305; per una vicenda ana-
to
loga ed una analoga statuizione, relativa al contratto finan-
en
ziario denominato «4You», v. altresì, Cass., ord. n. 19559
del 30 settembre 2015, ibid., voce Intermediazione e consu-
am
lenza finanziaria, n. 118).
Immeritevole, altresì, è stato ritenuto il contratto atipico
on
stipulato tra farmacisti, in virtù del quale gli aderenti si ob-
bligavano a non aprire al pubblico il proprio esercizio com-
O
M abb
merciale nel giorno di sabato, in quanto contrastante con la
M
«effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mer-
SI
cato» (Cass. n. 3080 dell'8 febbraio 2013, id., Rep. 2014,
voce Farmacia, n. 14). IO in
AS
Immeritevole, ancora, è stata ritenuta la clausola, inserita
so
in un mutuo di scopo per l'acquisto d'un bene mobile, che
obbligava il mutuante al pagamento delle rate persino nel ca-
es
so di mancata consegna del bene da parte del venditore
nc
(Cass. n. 12454 del 19 luglio 2012, id., Rep. 2012, voce Mu-
tuo, n. 13).
D
co
Immeritevole, poi, è stata ritenuta la clausola contrattuale
U
che vietava al conduttore di ospitare stabilmente persone non
LA
IO olo
appartenenti al suo nucleo familiare, in quanto contrastante
coi doveri di solidarietà (Cass. n. 14343 del 19 giugno 2009,
C
c
id., Rep. 2010, voce Locazione, n. 126).
O sci
LO
Immeritevole, altresì, è stato ritenuto il contratto fiduciario
in virtù del quale ad una banca, presso cui il cliente aveva
Fa
depositato somme di denaro su un libretto di risparmio ed
aperto un conto corrente, di compensare l'attivo del primo
R
con il passivo del secondo (Cass. n. 1898 del 19 febbraio
2000, id., Rep. 2001, voce Contratto in genere, n. 246).
Immeritevole, ancora, è stato ritenuto il patto parasociale
in virtù del quale i soci firmatari si obbligavano, in occasione
delle deliberazioni assembleari di nomina degli amministra-
tori e dei sindaci, a votare in conformità alle indicazioni
formulate da uno di essi (Cass. n. 9975 del 20 settembre
1995, id., Rep. 1995, voce Società, n. 663).
Né può tacersi, infine, un richiamo all'importante decisio-
ne pronunciata dalle sezioni unite di questa corte in tema di
esercizio officioso, da parte del giudice, del potere di ridurre
la clausola penale manifestamente eccessiva (sez. un. n.
18128 del 13 settembre 2005, id., 2005, I, 2985). Nella moti-
vazione di tale sentenza, infatti, in piena sintonia col § 603
della relazione al codice civile sopra ricordato, si è ribadito
che l'autonomia negoziale delle parti non è sconfinata, ma è
circoscritta entro il limite della meritevolezza, travalicato il
quale l'ordinamento cessa di apprestarle tutela.
8.6. - Riducendo a «sistema» le motivazioni dei precedenti
appena ricordati, se ne ricava che sono stati ritenuti immeri-
tevoli, ai sensi dell'art. 1322, 2° comma, c.c., contratti o patti
contrattuali che, pur formalmente rispettosi della legge, ave-
vano per scopo o per effetto di:
a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e
sproporzionato, senza contropartita per l'altra (sentenze
22950/15, cit.; 19559/15, cit.);
b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata
soggezione rispetto all'altra (sentenze 4222/17, 3080/13,
12454/12, 1898/00 e 9975/95, citate);
c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastan-
ti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente im-
posti (sentenza 14343/09, cit.).
È alla luce di questi criteri che va valutata, pertanto, la
meritevolezza della clausola claim’s made, come già ritenuto
da questa sezione (Cass. n. 10506 del 28 aprile 2017, id.,
2017, I, 2721; n. 10509 del 28 aprile 2017, ibid., 1919).
IL FORO ITALIANO — 2018.
460
8.7. - Ebbene, alla stregua dei suddetti criteri la clausola
claim’s made inserita in un contratto di assicurazione della
responsabilità civile non appare destinata a perseguire inte-
ressi meritevoli di tutela, sotto nessuno dei tre aspetti indicati
al paragrafo che precede.
8.7.1. - In primo luogo, la clausola claim’s made che
escluda le richieste postume appare immeritevole di tutela, in
quanto attribuisce all'assicuratore un vantaggio ingiusto e
sproporzionato, senza contropartita.
La clausola claim’s con esclusione delle richieste postume
a
riduce infatti il periodo effettivo di copertura assicurativa,
dal quale resteranno verosimilmente esclusi tutti i danni cau-
sati dall'assicurato nella prossimità della scadenza del con-
tratto. È infatti praticamente impossibile che la vittima d'un
danno abbia la prontezza e il cinismo di chiederne il risarci-
mento illico et immediate al responsabile, come nel celebre
aneddoto di Lucio Verazio, narrato da Aulo Gellio (GELLIO,
Notti Attiche, XX, I, 13).
Ciò determina uno iato tra il tempo per il quale è stipulata
l'assicurazione (e verosimilmente pagato il premio), e il
tempo nel quale può avverarsi il rischio. È vero che tale iato
ricorre anche in alcuni tipi assicurativi (ad es., nei trasporti
marittimi, nei quali la copertura inizia al momento della cari-
cazione anche se il contratto è stato stipulato prima di tale
momento), ma è altresì vero che in quei contratti prima del-
l'inizio della copertura, o dopo la sua fine, non è possibile
l'avveramento del rischio (la merce non può essere perduta
dal vettore marittimo prima della caricazione o dopo la scari-
cazione), mentre nell'assicurazione della responsabilità civi-
le è ovviamente possibile che l'assicurato causi danni a terzi
anche negli ultimi mesi, o giorni, od ore precedenti la sca-
denza del contratto.
8.7.2. - In secondo luogo, la clausola claim’s made che
escluda le richieste postume appare immeritevole di tutela, in
quanto pone l'assicurato in una posizione di indeterminata
soggezione rispetto all'altra.
La clausola claim’s made, infatti, fa dipendere la presta-
zione dell'assicuratore della responsabilità civile non solo da
un evento futuro ed incerto ascrivibile a colpa del-
l'assicurato, ma altresì da un ulteriore evento futuro ed incer-
to dipendente dalla volontà del terzo danneggiato: la richie-
sta di risarcimento.
L'avveramento di tale condizione, tuttavia, esula del tutto
dalla sfera di dominio, dalla volontà e dall'organizzazione
dell'assicurato, che non ha su essa alcun potere di controllo.
Ciò determina conseguenze paradossali, che l'ordinamento
non può, ai sensi dell'art. 1322 c.c., avallare.
La prima è che la clausola in esame fa sorgere nel-
l'assicurato l'interesse a ricevere prontamente la richiesta di
risarcimento, in aperto contrasto col principio secolare (de-
sumibile dall'art. 1904 c.c.) secondo cui il rischio assicurato
deve essere un evento futuro, incerto e non voluto.
La seconda conseguenza paradossale è che la clausola
claim’s made con esclusione delle richieste postume pone
l'assicurato nella seguente aporia: sapendo di avere causato
un danno, se tace e aspetta che sia il danneggiato a chiedergli
il risarcimento, perde la copertura; se sollecita il danneggiato
a chiedergli il risarcimento, vìola l'obbligo di salvataggio di
cui all'art. 1915 c.c.
8.7.3. - In terzo luogo, la clausola claim’s made che esclu-
da le richieste postume appare immeritevole di tutela, in
quanto può costringere l'assicurato a tenere condotte contra-
stanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente
imposti.
La clausola in esame infatti, elevando la richiesta del terzo
a «condizione» per il pagamento dell'indennizzo, legittima
l'assicuratore a sottrarsi alle proprie obbligazioni ove quella
richiesta sia mancata: con la conseguenza che, se l'assicurato
adempia spontaneamente la propria obbligazione risarcitoria
prima ancora che il terzo glielo richieda (come correttezza e
buona fede gli imporrebbero), l'assicuratore potrebbe rifiuta-
re l'indennizzo assumendo che mai nessuna richiesta del ter-
zo è stata rivolta all'assicurato, sicché è mancata la condicio
461 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
iuris cui il contratto subordina la prestazione dell'assicu-
ratore (v., al riguardo, la fattispecie concreta già decisa da
Cass. n. 5791 del 13 marzo 2014, id., 2014, I, 3247).
Esito, si diceva, paradossale e come tale non ammissibile,
posto che quanto più l'assicurato è zelante e rispettoso dei
propri doveri di solidarietà sociale, tanto meno sarà garantito
dall'assicuratore.
8.7.4. - In quarto luogo, la clausola claim’s made consente
all'assicuratore — in contrasto con elementari regole di cor-
rettezza e buona fede — di modulare le condizioni generali
di contratto, di fatto imposte all'assicurato, in base ad eventi
to
che notoriamente sono avvenuti, ma per i quali il terzo dan-
en
neggiato non abbia ancora, per avventura, fatto pervenire al-
cuna richiesta all'assicurato. Ne è un esempio proprio la vi-
am
cenda oggi all'esame di questa corte, nella quale l'assicura-
tore ha curiosamente deciso di innalzare la franchigia da
on
4.000 a 100.000 euro dopo l'avveramento del sinistro (che in
un contesto economico sociale di una piccola città come
O
M abb
Treviso non poté non avere avuto una certa eco: venne di-
M
strutto un magazzino, crollò una gru, si ferirono due perso-
ne), ma prima che il terzo danneggiato rivolgesse le proprie
SI
richieste all'assicurato. IO in
AS
9. - La questione della validità e/o della meritevolezza del-
so
la clausola claim’s made ha avuto vasta eco in dottrina, la
quale sul punto si è divisa.
es
Una parte ha sostenuto l'invalidità o l'immeritevolezza
nc
della clausola, con argomenti in buona parte coincidenti con
quelli esposti nei paragrafi che precedono.
D
co
Altra parte ha invece difeso la validità della clausola in
U
questione, con argomenti che paiono a questo collegio inso-
LA
IO olo
stenibili.
Questi argomenti sono così riassumibili:
C
c
a) la clausola claim’s made non sarebbe atipica, e quindi
O sci
LO
sfuggirebbe al vaglio di meritevolezza di cui all'art. 1322
c.c.;
Fa
b) la clausola claim’s made è consentita dal principio di
libertà negoziale, di cui al 1° comma dell'art. 1322 c.c.;
R
c) la clausola claim’s made è diffusa in tutti i paesi del
mondo, e vietarla nuocerebbe all'economia nazionale;
d) la clausola claim’s made consente all'impresa di assicu-
razione risparmi sugli indennizzi, sull'accantonamento delle
riserve sinistri e sui costi gestione; se mancasse, i costi del-
l'assicurazione di responsabilità civile diverrebbero «proibi-
tivi».
9.1. - Il primo argomento è manifestamente infondato. Si
sono già esposte le ragioni per le quali, per la nostra legge,
«sinistro» può essere solo un fatto dannoso e non voluto, e
nell'assicurazione della r.c. tali requisiti li possiede il «fatto»
rappresentato dal sorgere della responsabilità dell'assicurato,
non il «fatto» rappresentato dall'inoltro d'una richiesta risar-
citoria.
9.2. - Il secondo argomento è stato già confutato ai § 7.1, 8
ss. che precedono.
L'autonomia negoziale, nel campo assicurativo, incontra
due limiti: non può sostituire un rischio reale con un rischio
artificiale, pena la trasformazione dell'assicurazione in
scommessa; e non può pattuire clausole che assoggettino
senza corrispettivo una parte all'altra.
9.3. - Il terzo ed il quarto argomento hanno ben poco di
giuridico e sono perciò irrilevanti in questa sede.
Varrà la pena comunque soggiungere che affermare che la
clausola claim’s made sia diffusa «in tutto il mondo» è, pu-
ramente e semplicemente, falso.
Essa, al contrario, è stata contrastata dalle corti supreme di
tutto il mondo, e là dove è ammessa lo è stata solo grazie
all'intervento del legislatore: ad esempio in Belgio (l. 25
giugno 1992, art. 78), in Spagna (l. 30 novembre 1995), in
Francia (l. 1° agosto 2003 n. 2003-706).
Che l'assenza di patti claim’s made comporti «costi insop-
portabili» per l'assicuratore è, del pari, affermazione che me-
rita una piccola chiosa.
9.4. - La clausola claim’s made venne escogitata da broker
assicurativi statunitensi alla metà degli anni ottanta, al fine di
IL FORO ITALIANO — 2018.
462
attenuare gli effetti di un orientamento giurisprudenziale del-
le corti di quel paese, le quali ritennero che, nel caso di danni
causati dalla diffusione di un farmaco rivelatosi dannoso,
fossero obbligati a tenere indenne la ditta produttrice tutti gli
assicuratori succedutisi dall'epoca di diffusione del farmaco,
sino alla manifestazione dei suoi effetti: decisione che com-
portò ovviamente la responsabilità di tutti gli assicuratori che
ebbero la sventura di assicurare la ditta produttrice dal 1942
al 1985, epoca della decisione (lo stabilì la Corte suprema
dell'Indiana con sentenza 12 settembre 1985, nel caso Eli
a
Lilly c. The Home Insurance Company).
Sicché è agevole concludere che la clausola claim’s made
sorse per limitare i rischi, per l'assicuratore, derivanti dal-
l'affermazione di principî giuridici inconcepibili nel nostro
ordinamento.
È ovvio che poi, esportata quella clausola, essa consentì
risparmi di spesa: ma poiché nel nostro ordinamento non so-
no possibili condanne come quella del caso Eli Lilly, non
sembra lecito sostenere che la clausola claim’s made evita
«costi insostenibili». Essa non è affatto quel baluardo contro
il rischio di tracolli finanziari che certa dottrina vorrebbe far
credere, ma è più banalmente una clausola conveniente per
l'assicuratore: e va da sé che la validità dei contratti non si
giudica in base alla loro convenienza per l'una o per l'altra
parte.
10. - Alla luce di tutte le considerazioni che precedono,
questo collegio chiede alle sezioni unite di stabilire se siano
corretti i seguenti principî:
a) nell'assicurazione contro i danni non è consentito alle
parti elevare al rango di «sinistri» fatti diversi da quelli pre-
visti dall'art. 1882 c.c. ovvero, nell'assicurazione della re-
sponsabilità civile, dall'art. 1917, 1° comma, c.c.;
b) nell'assicurazione della responsabilità civile deve rite-
nersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi del-
l'art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la
misura ed i limiti dell'indennizzo non già in base alle condi-
zioni contrattuali vigenti al momento in cui l'assicurato ha
causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vi-
genti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto
all'assicurato di essere risarcito.
————————
(1-2) I. - Trascorso meno di un biennio dalla pronuncia con
cui le sezioni unite avevano focalizzato l'attenzione sulla sorte
delle clausole claims made miste contenute nei contratti di assi-
curazione della responsabilità civile (Cass. 6 maggio 2016, n.
9140, Foro it., 2016, I, 2014, poi bissata da Cass. 2 dicembre
2016, n. 24645, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile),
viene nuovamente invocato l'intervento della formazione più
autorevole della Suprema corte, questa volta allo scopo di sag-
giare la tenuta complessiva della pattuizione in discorso, senza
ulteriori qualificazioni, ossia senza distinguere tra la sua versio-
ne pura e impura.
Nel precedente round la questione da dirimere verteva essen-
zialmente sull'eventuale riconducibilità all'art. 1341, 2° comma,
c.c. della clausola claims made impura, ossia di quella che su-
bordina l'operatività della copertura alla circostanza che tanto il
fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il
periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro periodi di
tempo preventivamente individuati. Orbene, al riguardo veniva
escluso in radice che ci trovasse al cospetto di una clausola par-
ticolarmente onerosa, da assoggettare al requisito formale della
specifica approvazione per iscritto. Per di più il collegio giudi-
cante metteva al riparo tale formula da una serie di insidie, evi-
denziando come: a) non venga in rilievo una decadenza conven-
zionale tale da rendere eccessivamente difficile all'assicurato
l'esercizio dei propri diritti; b) non si possa ravvisare alcun con-
trasto con le regole di comportamento da osservarsi durante la
formazione del contratto e nello svolgimento del rapporto ob-
bligatorio; c) l'estensione della copertura alle responsabilità del-
l'assicurato scaturenti da fatti commessi prima della stipula del
contratto non faccia venir meno l'alea. Sennonché, nel formula-
re il principio di diritto, una volta sgomberato il campo dai mec-
canismi di cui all'art. 1341 c.c., si aggiungeva che alcune confi-
463 PARTE PRIMA
gurazioni della clausola claims made impura erano suscettibili
di non superare il controllo di meritevolezza ex art. 1322 c.c.
oppure, nei rapporti disciplinati dal codice di consumo, di finire
sotto lo stigma dell'abusività; all'uopo si prefigurava un ap-
proccio del tipo case-by-case.
Proprio da quest'appendice ha preso le mosse l'anno succes-
sivo la terza sezione civile che, con due sentenze coeve in fatti-
specie analoghe, è pervenuta alla declaratoria di nullità, in quan-
to patto atipico immeritevole di tutela, della clausola claims
made, inserita in un contratto di assicurazione della responsabi-
lità civile stipulato da un'azienda ospedaliera, per effetto della
quale la copertura è prestata solo se tanto il danno causato dal-
to
l'assicurato, quanto la richiesta di risarcimento formulata dal
en
terzo avvengano nel periodo di durata dell'assicurazione (Cass.
28 aprile 2017, n. 10506, id., 2017, I, 2721, e n. 10509, ibid.,
am
1919). Da tali pronunce emergeva con evidenza il disfavore nei
confronti di ogni tentativo di allontanarsi dal paradigma codici-
on
stico della loss occurrence. Gli stessi schemi concettuali sono
riproposti nell'ordinanza in epigrafe allorché si rivolge alle se-
O
M abb
zioni unite auspicando che esse — oltre a impedire alle parti di
M
stabilire cosa debba intendersi per sinistro — decretino di fatto
lo stop definitivo per le clausole claims made.
SI
IO in
Non sono mancate, peraltro, decisioni del Supremo collegio
AS
che sono giunte a soluzioni meno drastiche: in particolare, va ri-
so
cordata un'ordinanza con cui è stata confermata la pronuncia di
merito che aveva ritenuto valida e non vessatoria una clausola
es
claims made pura all'esito dello scrutinio di meritevolezza con-
dotto sulla medesima (Cass. 23 novembre 2017, n. 27867, id.,
nc
Le banche dati, archivio Cassazione civile).
D
co
II. - Dal canto proprio, il legislatore, pur prendendo sostan-
LA
zialmente atto in diverse occasioni della diffusione nella prassi
IO olo
del modello claims made e non intendendolo in linea di princi-
C
pio avversare ha inviato diversi segnali privi di coordinamento.
c
Da un lato, nel prevedere l'obbligo di copertura assicurativa
O sci
LO
per le strutture sanitarie e sociosanitarie, nonché per determina-
ti soggetti che esercitano professioni sanitarie (segnatamente
Fa
coloro che: i) svolgono la propria attività al di fuori di una
struttura; ii) prestano la loro opera all'interno di una struttura in
R
regime libero-professionale; iii) si avvalgono della struttura
nell'adempimento della propria obbligazione contrattuale as-
sunta con il paziente), ha delineato una polizza di tipo claims
made che guardi necessariamente al passato, abbracciando an-
che gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione
del contratto, e contempli altresì, nell'ipotesi di cessazione de-
finitiva dell'attività professionale, un'ultrattività decennale
(art. 11 l. 24/17).
Per altro verso, una disposizione contenuta nella legge annua-
le sulla concorrenza per il 2017, rivolta in generale a quanti so-
no tenuti a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti
dall'esercizio dell'attività professionale, ha stabilito che, «fatta
salva la libertà contrattuale delle parti, le condizioni generali
delle polizze [. . .] prevedono l'offerta di un periodo di ultrattivi-
tà della copertura per le richieste di risarcimento presentate per
la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti gene-
ratori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività
della copertura»; tale accorgimento è destinato a interferire an-
che con le polizze assicurative in corso di validità alla data di
entrata in vigore della legge, prevedendosi al riguardo che, «a
richiesta del contraente e ferma la libertà contrattuale, le com-
pagnie assicurative propongono la rinegoziazione del contratto
al richiedente secondo le nuove condizioni di premio» (art. 1,
comma 26, l. 124/17, che modifica l'art. 3, 5° comma, lett. e,
d.l. 138/11, convertito, con modificazioni, dalla l. 148/11). Si
aggiunga che, con riferimento agli avvocati (ai quali in modo
specifico l'art. 12 l. 31 dicembre 2012 n. 247 impone di munirsi
di una «polizza assicurativa a copertura della responsabilità ci-
vile derivante dall'esercizio della professione, compresa quella
per la custodia di documenti, somme di denaro, titoli e valori ri-
cevuti in deposito dai clienti»), una norma di rango secondario,
emanata dal ministero della giustizia, parla di una copertura ca-
ratterizzata dalla retroattività illimitata e da un'ultrattività alme-
no decennale per chi cessi l'attività nel periodo di vigenza della
polizza (art. 2 d.m. 22 settembre 2016).
III. - Sulla sent. 9140/16, v. R. PARDOLESI, Le sezioni unite
sulla clausola claims made: a capofitto nella tempesta perfetta,
IL FORO ITALIANO — 2018.
464
id., 2016, I, 2026 (con valutazioni profondamente critiche alle
quali replica G. VETTORI, L'evoluzione dei rimedi nel dialogo
fra legge e giudice, in Questione giustizia, 2017, fasc. 3, 161
ss.); A. PALMIERI, Polizze claims made: bandito il controllo di
vessatorietà ex art. 1341 c.c., in Foro it., 2016, I, 2032; B.
TASSONE, Le clausole claims made al vaglio delle sezioni uni-
te: gran finale di stagione o prodromo di una nuova serie?,
ibid., 2036; R. SIMONE, Le sezioni unite e la clausola claims
made: dalla vessatorietà alla (im)meritevolezza, ibid., 3190; R.
CALVO, Clausole claims made fra meritevolezza e abuso se-
a
condo le sezioni unite, in Corriere giur., 2016, 927; U. CARNE-
VALI, La clausola claims made nella sentenza delle sezioni uni-
te, in Contratti, 2016, 753; F.A. MAGNI, Le sezioni unite sul
contratto di assicurazione per la responsabilità civile claims
made: contratto valido (a meno che «la manipolazione dello
schema tipico non ne avveleni la causa»), in Giur. it., 2016,
2607; S. VERNIZZI, Le sezioni unite e le coperture assicurative
«retroattive», in Resp. civ., 2016, 861; A. GUARNERI, Le clau-
sole claims made c.d. miste tra giudizio di vessatorietà e giudi-
zio di meritevolezza, ibid., 1238; M. GAZZARA, La meritevolez-
za della clausola claims made al vaglio delle sezioni unite, in
Danno e resp., 2016, 935; V. ALLAVENA, Meritevolezza delle
claims made: il difficile compito dei giudici di merito dopo le
sezioni unite, ibid., 952; M. HAZAN, La singolare vicenda della
claims made, prima e dopo le sezioni unite («Piacer figlio d'af-
fanno; Gioia vana ...»), ibid., 960; P. CORRIAS, La clausola
claims made al vaglio delle sezioni unite: un'analisi a tutto
campo, in Banca, borsa, ecc., 2016, II, 656; V. MARCIA, Clau-
sole claims made: l'intervento delle sezioni unite, in Assicura-
zioni, 2016, 484; G.M. D'AIELLO, Il controllo di meritevolezza
delle clausole claims made nell'assicurazione della responsa-
bilità civile, ibid., 505; E. COSCONATI, La clausola c.d. claims
made mista o impura: valida, non vessatoria, ma a rischio nul-
lità per difetto di meritevolezza, in Riv. neldiritto, 2016, 844;
G. SCUOTTO, Sulla validità della clausola claims made relativa
al contratto di assicurazione, in Gazzetta forense, 2016, 652;
A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle
clausole claims made, in <www.dirittocivilecontemporaneo.
com>, 6 settembre 2016.
Sulla sent. 24645/16, v. M. FERMEGLIA, Le sezioni unite con-
fermano se stesse sulla natura della clausola claims made, in
Nuova giur. civ., 2017, 621; G.M. D'AIELLO, op. cit.
A margine della sent. 10506/17, v. B. TASSONE, Ulteriori no-
te sulle claims made: la trama si infittisce e ancora non se ne
esce, in Foro it., 2017, I, 2725; G. FACCI, Gli interventi demoli-
tivi della Cassazione sulle claims made e la tutela degli assicu-
rati (e dei terzi danneggiati), in Corriere giur., 2017, 1195;
F.A. MAGNI, Il contratto di assicurazione per la responsabilità
civile claims made non è meritevole di tutela se non è prevista
la garanzia postuma (ovvero la III sezione corregge le sezioni
unite), ibid., 1208; U. CARNEVALI, La clausola claims made e le
sue alterne vicende nella giurisprudenza di legittimità, in Con-
tratti, 2017, 383; A. PALMIERI-R. PARDOLESI, Claims made,
«code lunghe» e ostracismi giudiziali, in Danno e resp., 2017,
445; S. MONTICELLI, Il giudizio d'immeritevolezza della claims
made agli albori della tipizzazione della clausola, ibid., 452; L.
LOCATELLI, Polizze a regime claims made: quando il diverso ha
difficoltà ad integrarsi, ibid., 461; F. GRECO, La clausola claims
made tra vessatorietà e meritevolezza in concreto: l'erosione
dell'autonomia contrattuale nell'interpretazione della giuris-
prudenza, ibid., 469; I. PARTENZA, La clausola claims made e le
sezioni dis-unite della Suprema corte: l'insostenibile incertezza
del mercato, in Resp. medica, 2017, 237; G. SCUOTTO, Sull'im-
meritevolezza della clausola claims made priva di postuma in-
serita in un contratto di assicurazione, in Gazzetta forense,
2017, 211; N. DE LUCA, Richieste postume e immeritevolezza
delle claims made. Nomofilachia o disorientamento?, in Banca,
borsa, ecc., 2017, 682 (la nota riguarda anche la sentenza ge-
mella, di cui subito appresso).
In sede di commento della sent. 10509/17, v. A. PALMIERI-R.
PARDOLESI, Meritevoli e no: claims made senza rete, in Foro it.,
2017, I, 1927; M. COSTANZA, Della meritevolezza - Il caso
claims made, ibid., 3115; F.A. MAGNI, Il contratto di assicura-
zione per la responsabilità civile claims made non è meritevole
di tutela, cit.
Per ulteriori recenti contributi in argomento, v. F. DELFINI,
Autonomia privata e contratto. Tra sinallagma genetico e sinal-
465 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
lagma funzionale, 2a ed., Torino, 2017, 198 ss.; E. DEL PRATO,
Assicurazione della responsabilità professionale e tutela del
professionista contro clausole vessatorie e pratiche commercia-
li scorrette, in Principî, regole, interpretazione. Contratti e ob-
bligazioni, famiglie e successioni. Scritti in onore di Giovanni
Furgiuele a cura di G. CONTE e S. LANDINI, tomo II, Mantova,
2017, 550 ss.; M.C. PERCHINUNNO, Il controllo di meritevolezza
nelle clausole claims made, in Contratto e impr., 2017, 746;
A.C. NAZZARO, Il contratto di assicurazione: la clausola claims
made, in Corti fiorentine, 2017, fasc. 1, 3; P. FORTINA, Qual è
l'oggetto di una clausola claims made e perché alcune di queste
clausole, quelle impure, sono presuntivamente nulle, in <www.
to
ilcaso.it>, 2017; Clausola claims made: tra vessatorietà e nulli-
en
tà a cura di L. BIARELLA, in Ventiquattrore avvocato, 2017,
fasc. 10, 21. [A. PALMIERI]
am
on
O
M abb
————————
M
SI
IO in
AS
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 16
so
gennaio 2018, n. 836; Pres. DI CERBO, Est. BOGHETICH,
es
P.M. SANLORENZO (concl. conf.); Soc. Pietro Signorini e
figli (Avv. ARAGIUSTO) c. Fanciullotti (Avv. CALVANI,
nc
STRAMACCIA). Cassa App. Firenze 5 giugno 2014 e decide
D
nel merito.
co
U
Lavoro (rapporto di) — Assegnazione a mansioni inferio-
LA
IO olo
ri — Assenza dal lavoro — Licenziamento — Legittimi-
tà (Cod. civ., art. 1460, 2103, 2119).
C
c
È legittimo il licenziamento disciplinare irrogato al lavora-
O sci
LO
tore che si sia assentato dal lavoro in reazione all'asse-
gnazione di mansioni inferiori alla qualifica rivestita. (1)
Fa
R
Fatti di causa. — 1. - Con sentenza depositata il 5 giugno
2014, la Corte d'appello di Firenze, in parziale riforma della
sentenza del giudice di primo grado, ha respinto la domanda
di Massimo Fanciullotti di riconoscimento dello svolgimento
di mansioni superiori e ha confermato la statuizione di ille-
gittimità del licenziamento per assenza ingiustificata dal po-
sto di lavoro protratta oltre i quattro giorni consecutivi, con
conseguente condanna della società Pietro Signorini e figli
s.p.a. alla reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi dell'art.
18 l. n. 300 del 1970 (nel testo precedente la novella apporta-
ta dalla l. n. 92 del 2012).
2. - La corte d'appello ha, per quel che rileva, ritenuto sus-
sistente una legittima forma di autotutela posta in essere, ai
sensi dell'art. 1460 c.c., dal lavoratore che — adibito a man-
sioni inferiori in data 15 febbraio 2011 — aveva atteso il de-
corso di oltre due mesi, aveva poi richiesto (con lettera del
19 aprile 2011) la riassegnazione alle mansioni precedente-
mente svolte e si era assentato (dal 20 aprile 2011) dal posto
di lavoro.
3. - Contro questa sentenza ricorre per cassazione la socie-
tà con un articolato motivo illustrato da memoria ex art. 378
c.p.c. Il lavoratore resiste con controricorso.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 3. - Considerato,
pertanto, che debbono ritenersi provati i presupposti fattuali
per l'applicabilità dell'art. 1460 c.c., ossia il parziale ina-
dempimento datoriale consistito nell'adibizione del lavorato-
re — per circa due mesi — a mansioni inferiori rispetto alla
qualifica di appartenenza, va valutata la proporzionalità del
comportamento del Fanciullotti che, svolte per due mesi le
nuove mansioni assegnate, ha eccepito l'inadempimento con
lettera del proprio legale di fiducia (del 19 aprile 2011), ha
ritenuto di assentarsi (dal giorno successivo, ossia dal 20
aprile 2011) dal posto di lavoro.
La corte distrettuale ha evidenziato che il rifiuto della pre-
stazione diversa da quella in precedenza assegnata trovava
giustificazione nell'art. 1460 c.c. in considerazione del pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
466
trarsi dell'adibizione a mansioni inferiori per oltre due mesi,
nonostante diffida formale del legale del lavoratore.
Ritiene il collegio di confermare l'orientamento già enun-
ciato in precedenti ipotesi concernenti il rifiuto della presta-
zione a seguito di adibizione a mansioni inferiori, orienta-
mento in base al quale il lavoratore non può rendersi total-
mente inadempiente alla prestazione sospendendo ogni atti-
vità lavorativa, ove il datore di lavoro assolva a tutti gli altri
propri obblighi (pagamento della retribuzione, copertura pre-
videnziale e assicurativa, assicurazione del posto di lavoro),
a
potendo — una parte — rendersi totalmente inadempiente e
invocare l'art. 1460 c.c. soltanto se è totalmente inadempien-
te l'altra parte.
L'adibizione a mansioni non rispondenti alla qualifica ri-
vestita può, difatti, consentire al lavoratore di richiedere giu-
dizialmente la riconduzione della prestazione nell'ambito
della qualifica di appartenenza, ma non lo autorizza a rifiu-
tarsi aprioristicamente, e senza un eventuale avallo giudizia-
rio che, peraltro, può essergli urgentemente accordato in via
cautelare, di eseguire la prestazione lavorativa richiestagli, in
quanto egli è tenuto ad osservare le disposizioni per l'esecu-
zione del lavoro impartito dall'imprenditore, ex art. 2086 e
2104 c.c., da applicarsi alla stregua del principio sancito dal-
l'art. 41 Cost. e può legittimamente invocare l'art. 1460 c.c.,
rendendosi inadempiente, solo in caso di totale inadempi-
mento dell'altra parte (cfr. Cass. 29 gennaio 2013, n. 2033,
non massimata; 20 luglio 2012, n. 12696, Foro it., Rep.
2014, voce Lavoro (rapporto), n. 843; 19 dicembre 2008, n.
29832, id., Rep. 2009, voce cit., n. 1049; 5 dicembre 2007, n.
25313, id., 2008, I, 813).
Nell'alveo di questo orientamento si pone altresì la recente
decisione di questa corte che ha ritenuto giustificato il rifiuto
della prestazione lavorativa a fronte di un inadempimento
datoriale complesso ossia non esclusivamente consistente in
una dequalificazione professionale, ma altresì comportante
una esposizione a responsabilità penale connessa allo svol-
gimento delle nuove mansioni (Cass. 19 luglio 2013, n.
17713, non massimata).
In linea più generale, con particolare riguardo al requisito
della proporzionalità dei comportamenti nell'ambito del con-
tratto a prestazioni corrispettive, questa corte ha ritenuto il
rifiuto della prestazione lavorativa una legittima forma di au-
totutela a fronte di un inadempimento datoriale che compro-
metta i beni personali del lavoratore (vita e salute), in viola-
zione del dovere di protezione della persona del lavoratore, e
che metta irrimediabilmente a rischio la sua incolumità (cfr.,
da ultimo, Cass. 30 novembre 2016, n. 24459, id., Rep. 2016,
voce cit., n. 1059; 19 gennaio 2016, n. 831, ibid., n. 928; 7
maggio 2013, n. 10553, id., 2013, I, 1863).
4. - La corte territoriale non si è, inoltre, soffermata sulla
tempistica cronologica degli avvenimenti e in particolare sul-
l'assenza dal posto di lavoro nel giorno immediatamente
successivo alla lettera di diffida inoltrata al datore di lavoro,
trattandosi di un elemento non trascurabile, al fine di stabili-
re, nell'ambito della valutazione complessiva del comporta-
mento del Fanciullotti e della ricorrenza della buona fede ri-
chiesta dall'art. 1460 c.c., se il rifiuto allo svolgimento della
totalità delle mansioni assegnate poteva realmente essere
configurato, dal punto di vista della violazione alla disciplina
e alla diligenza che il lavoratore [sic] come legittima forma
di autotutela tale da escludere la sanzione del licenziamento.
5. - Il ricorso va, pertanto, accolto non essendosi la corte
territoriale conformata al consolidato orientamento di questa
corte, che ritiene legittimo, nel contratto a prestazioni corri-
spettive ex art. 1460 c.c., il rifiuto da parte del lavoratore di
essere addetto allo svolgimento di mansioni non spettantegli,
sempre che tale rifiuto sia proporzionato all'illegittimo com-
portamento del datore di lavoro e sia conforme a buona fede.
Ne deriva che il ricorso va accolto e la sentenza impugnata
deve essere cassata.
Posto che la corte distrettuale rileva che risulta pacifico
che l'assenza del Fanciullotti si è protratta per oltre quattro
giorni e che la disciplina collettiva riconnette, a tale mancan-
467 PARTE PRIMA 468

za, la sanzione del licenziamento, non sono necessari ulterio-
ri accertamenti; la causa va decisa nel merito, con il rigetto
delle domande di accertamento della illegittimità del licen-
ziamento intimato il 4 maggio 2011 e di condanna alla rein-
tegrazione nel posto di lavoro.
————————
(1) I. - Secondo la corte il lavoratore non può essere inte-
gralmente inadempiente a fronte dell'adempimento datoriale di
adde alla nota di richiami la coeva 19 gennaio 2016, n. 831, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 928, citata in motivazione, secondo cui
il lavoratore adibito a mansioni che ritenga incompatibili con il
proprio stato di salute può chiedere la destinazione a compiti più
adeguati, ma non, senza avallo giudiziario, rifiutare l'esecuzione
della prestazione, potendo invocare l'art. 1460 c.c. solo se l'ina-
dempimento del datore di lavoro sia totale ovvero sia talmente
grave da pregiudicare irrimediabilmente le esigenze vitali del
lavoratore (in applicazione dell'anzidetto principio, la Suprema
corte ha ritenuto legittimo il licenziamento di un portalettere,

a
tutti gli obblighi ulteriori rispetto a quello di assegnazione a che si era reiteratamente rifiutato di svolgere le mansioni di re-
mansioni inferiori a quelle corrispondenti alla qualifica rivestita. capito della corrispondenza per asserita inidoneità fisica e al

to
Di qui la valutazione di proporzionalità del licenziamento di- quale, nonostante l'accertata idoneità, era stato comunque mes-

en
sciplinare irrogato al lavoratore che si sia assentato dal lavoro. so a disposizione un mezzo aziendale per lo svolgimento della
II. - Vedi, invece, Trib. Rovereto 8 marzo 2016, Foro it., prestazione).

am
2016, I, 2262, secondo cui è legittimo il rifiuto del lavoratore di VII. - In linea, Cass. 30 novembre 2016, n. 24459, ibid., n.
svolgere attività lavorativa in occasione delle festività infraset- 1059, citata in motivazione, secondo cui l'omissione della visita

on
timanali, con conseguente annullamento delle sanzioni discipli- di idoneità prevista dall'art. 41 d.leg. n. 81 del 2008 (a fronte,
nari irrogate dal datore di lavoro. In linea, App. Trento 30 gen- nella specie, di certificazione medica presentata dal prestatore)

O
M abb
naio 2017, id., 2017, I, 2072. costituisce grave e colposo inadempimento del datore di lavoro

M
III. - Nel senso che il provvedimento del datore di lavoro che legittima la reazione del lavoratore, ai sensi dell'art. 1460
avente ad oggetto il trasferimento di sede di un lavoratore, non

SI
c.c., per violazione delle prescrizioni legali a tutela delle condi-
IO in
adeguatamente giustificato ex art. 2103 c.c., è nullo ed integra zioni fisiche dei dipendenti nell'espletamento delle mansioni as-

AS
un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la con- segnate.
so
seguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimen-
to da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attua-
es

zione di un'eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), sia sul-

la base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non
nc

potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei

D

provvedimenti aziendali che impongano l'ottemperanza agli

co

————————
U

stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio, cfr. Cass.

24 luglio 2017, n. 18178, id., Le banche dati, archivio Cassa-
LA
IO olo

zione civile, che ha confermato la pronuncia impugnata, la quale

aveva ritenuto illegittimo il licenziamento del lavoratore che
C
c

aveva sempre prestato la propria attività presso una stazione CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 12
O sci
LO

delle Ferrovie dello Stato per varie e successive aziende appal- gennaio 2018, n. 610; Pres. VIRGILIO, Est. PERRINO, P.M.
tatrici anche dopo l'accertamento della sussistenza del rapporto
SORRENTINO (concl. conf.); Agenzia delle entrate (Avv.
Fa

di lavoro in capo a Trenitalia e non aveva ottemperato all'ordine

di trasferimento presso una diversa sede del datore di lavoro. dello Stato CAMASSA) c. Soc. Centro ceramiche di Petrosi-
no Teresa & Co. Cassa Comm. trib. reg. Campania, sez.
R

Conf., nella giurisprudenza di merito, Trib. Siracusa 15 otto-

bre 2015, id., Rep. 2016, voce Lavoro (rapporto), n. 1001.
IV. - In senso contrario, Cass. 26 settembre 2016, n. 18866,
ibid., n. 992, secondo cui il trasferimento del lavoratore presso
altra sede, giustificato da oggettive esigenze organizzative
aziendali, consente al medesimo di chiederne giudizialmente
l'accertamento di legittimità, ma non lo autorizza a rifiutarsi
aprioristicamente, e senza un eventuale avallo giudiziario (con-
seguibile anche in via d'urgenza), di eseguire la prestazione la-
vorativa richiesta, in quanto egli è tenuto ad osservare le dispo-
sizioni impartite dall'imprenditore, ex art. 2086 e 2104 c.c., e
può legittimamente invocare l'eccezione di inadempimento, ex
art. 1460 c.c., solo in caso di totale inadempimento dell'altra
parte (nella specie, la Suprema corte ha confermato la sentenza
di merito che aveva giudicato ingiustificato il rifiuto della lavo-
ratrice di prendere servizio nella nuova sede di lavoro, avvenuto
prima dell'inadempimento del datore di lavoro alla sua richiesta
di convocazione per un'audizione).
V. - In posizione intermedia Cass. 29 febbraio 2016, n. 3959,
ibid., n. 994, secondo cui, in caso di trasferimento non adegua-
tamente giustificato a norma dell'art. 2103 c.c., il rifiuto del la-
voratore di assumere servizio presso la sede di destinazione de-
ve essere proporzionato all'inadempimento datoriale ai sensi
dell'art. 1460, 2° comma, c.c., sicché lo stesso deve essere ac-
compagnato da una seria ed effettiva disponibilità a prestare
servizio presso la sede originaria, configurandosi altrimenti
l'arbitrarietà dell'assenza dal lavoro (in applicazione di tale
principio, la Suprema corte ha cassato la decisione di merito che
aveva omesso di valutare il rifiuto del lavoratore di prestare ser-
vizio presso la sede ove lavorava da oltre cinque anni).
VI. - Meno oscillante è la giurisprudenza qualora l'inadem-
pimento datoriale si possa riverberare sulla salute del lavorato-
re: v. Cass. 19 gennaio 2016, n. 836, id., 2016, I, 451, secondo
cui la mancata predisposizione, da parte del datore di lavoro, di
misure che assicurino la salubrità dell'ambiente di lavoro legit-
tima il lavoratore, il quale eccepisca l'inadempimento datoriale,
a rifiutare la prestazione, con conseguente diritto dello stesso a
percepire la retribuzione per l'attività lavorativa non effettuata;
IL FORO ITALIANO — 2018.
Salerno, 29 ottobre 2009 e decide nel merito.
Tributi in genere — Credito d'imposta per incentivi al
commercio — Dichiarazione per il periodo d'imposta
relativo — Omessa indicazione — Decadenza (L. 27 di-
cembre 1997 n. 449, misure per la stabilizzazione della fi-
nanza pubblica, art. 11).
Posto che il credito d'imposta concesso al fine di incentivare
il commercio è riconosciuto a titolo di agevolazione fisca-
le, esso deve essere indicato, a pena di decadenza, nella
dichiarazione relativa al periodo d'imposta nel corso del
quale il beneficio è accordato e l'indicazione ha valore di
atto negoziale, integrando una dichiarazione di volontà e
non di scienza, con la conseguenza che la decadenza pre-
vista in caso di omessa tempestiva indicazione è connatu-
rata alla struttura e alla ratio dell'istituto e determina l'ir-
retrattabilità della dichiarazione, alla quale, pertanto, è
inapplicabile il principio della generale emendabilità delle
dichiarazioni fiscali. (1)
Fatti di causa. — L'agenzia delle entrate, in esito a con-
trollo secondo procedure automatizzate della dichiarazione
modello Unico presentata dalla contribuente per l'anno
d'imposta 2000, iscrisse a ruolo importi corrispondenti
all'indebito utilizzo di un credito d'imposta riconosciuto dal-
l'art. 11 l. 449/97, in ragione della sua mancata indicazione
nel quadro RU, nonché all'omesso versamento dell'Iva per il
mese di dicembre 2000.
La contribuente aveva difatti fatto ricorso alla definizione
agevolata contemplata dall'art. 9 bis l. 289/02, ma non aveva
versato integralmente quanto dovuto. L'iscrizione a ruolo ri-
guardò anche l'omesso versamento delle ritenute d'acconto.
Ne scaturì una cartella di pagamento, che la società impu-
gnò, limitatamente all'impiego del credito d'imposta ed
469 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
all'omesso versamento dell'Iva, ottenendone l'annullamento
dalla commissione tributaria provinciale.
Quella regionale ha respinto l'appello dell'ufficio.
Il giudice d'appello ha al riguardo considerato irrilevante
l'omissione dell'indicazione del credito nel quadro RU della
dichiarazione, al cospetto del decreto di concessione del be-
neficio da parte del ministero dell'industria e, quanto al con-
dono, ha sostenuto che l'omesso integrale pagamento di
quanto dovuto non comporti la decadenza dalla definizione
agevolata.
Contro questa sentenza propone ricorso l'agenzia per otte-
to
nerne la cassazione, articolato in due motivi, cui la società
en
non replica.
Il giudizio proviene da adunanza camerale, in esito alla
am
quale si è disposta la rinnovazione della notificazione, cui
l'agenzia ha ritualmente provveduto.
on
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Nel merito, la
censura è fondata.
O
M abb
L'art. 11, 3° comma, l. 449/97 prevede che «il credito
M
d'imposta di cui al 1° comma — correlato all'acquisto di be-
SI
ni strumentali, al fine della riqualificazione della rete distri-
IO in
butiva — è concesso, nei limiti dello stanziamento disponibi-
AS
le, con le modalità ed i criteri di cui alla l. 5 ottobre 1991 n.
so
317, art. 10 e alle relative disposizioni attuative, ad eccezio-
ne di quanto previsto al 2°, 4° e 6° comma del medesimo ar-
es
ticolo. Al credito d'imposta si applicano altresì, fatto salvo
nc
quanto disposto dal presente articolo, le disposizioni di cui
D
alla citata l. n. 317 del 1991, art. 11 e 13»; la norma si pre-
co
mura, peraltro, di precisare che «il credito d'imposta non è
U
rimborsabile e non limita il diritto al rimborso d'imposta
LA
IO olo
spettante ad altro titolo».
A sua volta l'art. 11 l. 317/91 al 3° comma stabilisce che
C
c
«il credito d'imposta di cui agli art. 6, 7, 8 e 9 deve essere
O sci
LO
indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione dei redditi
relativa al periodo d'imposta nel corso del quale è concesso
Fa
il beneficio ai sensi della comunicazione di cui all'art. 10, 3°
comma, che deve essere allegata alla medesima dichiarazio-
R
ne dei redditi».
2.1. - La decadenza è dunque connaturata alla struttura
dell'istituto, in quanto è coerente con la scelta di accordare il
beneficio in relazione all'esercizio fiscale nel corso del quale
si sia proceduto all'acquisto dei beni strumentali idonei a ri-
spondere all'obiettivo della riqualificazione della rete distri-
butiva.
La mancata indicazione del credito, nella dichiarazione re-
lativa al periodo d'imposta nel corso del quale è concesso, ne
impedisce il riconoscimento in diminuzione dell'imposta al-
trimenti dovuta; laddove l'allegazione alla dichiarazione del-
la comunicazione ministeriale di concessione del credito
d'imposta è strumentale all'espletamento delle verifiche da
parte dell'amministrazione finanziaria.
2.2. - Il credito in questione non deriva dal meccanismo fi-
siologico di applicazione del tributo, ma da un beneficio ap-
positamente accordato a fronte di precise scelte politiche, fi-
nalizzate a incentivare un determinato settore: in un contesto
di tal genere il legislatore è libero di orientare la propria scel-
ta stabilendo altresì le condizioni per la fruizione del benefi-
cio, in rapporto alla correlata ratio di definire entro un tempo
egualmente determinato l'onere finanziario inerente, altri-
menti suscettibile di rimanere sospeso a tempo indefinito
(esattamente in termini, sia pure con riguardo ad altri crediti
d'imposta, soggetti, peraltro, ad analoga disciplina, Cass. 15
dicembre 2017, n. 30172, Foro it., Le banche dati, archivio
Cassazione civile; 24 ottobre 2014, n. 22673, id., Rep. 2014,
voce Tributi in genere, n. 1441; conf., Cass., 13 gennaio
2016, n. 389, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1365; in linea,
Cass. 5 novembre 2014, n. 23572, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 1443; evoca la decadenza stabilita per legge anche Cass.
31 gennaio 2017, n. 2395, id., Le banche dati, archivio cit.).
2.3. - La mancata indicazione del credito nella dichiara-
zione relativa al periodo d'imposta nel corso del quale esso è
concesso, dunque, non determina, come pure si è sostenuto
(Cass. 21 dicembre 2016, n. 26550, id., Rep. 2016, voce cit.,
IL FORO ITALIANO — 2018.
470
n. 1366; ord. 6 aprile 2017, n. 9004, id., Le banche dati, ar-
chivio cit., e ord. 2 agosto 2017, n. 19244, ibid.), una deca-
denza formale.
Una tale qualificazione, riferita alla decadenza, può ri-
guardare le dichiarazioni di scienza; sicché non può essere
riferita a quella in esame.
2.4. - L'indicazione nel quadro RU della dichiarazione an-
nuale del credito di imposta in questione è difatti atto nego-
ziale e non di scienza, in quanto è volta a mutare (con rettifi-
a
ca in aumento) la base imponibile e, contestualmente, ad in-
serirvi il credito di imposta. Il contribuente al quale sia stato
concesso il beneficio può decidere di usufruirne o no; ma,
per farlo, deve esprimere la propria volontà all'interno della
dichiarazione dei redditi mediante la compilazione del qua-
dro appositamente predisposto dall'amministrazione (in ter-
mini, in relazione ad altra, ma similare ipotesi di concessione
di un credito d'imposta pur sempre avente funzione di age-
volazione, v. Cass. 22 gennaio 2013, n. 1427, id., Rep. 2013,
voce Redditi (imposte), n. 508).
E le manifestazioni di volontà aventi valore negoziale so-
no irretrattabili anche in caso di errore, salvo che il contri-
buente non ne dimostri, secondo la disciplina generale dei
vizi della volontà di cui agli art. 1427 ss. c.c., l'essenzialità
ed obiettiva riconoscibilità da parte dell'amministrazione fi-
nanziaria (tra varie, Cass., ord. 8 ottobre 2015, n. 20208, id.,
Rep. 2015, voce Tributi in genere, n. 1084).
3. - Non si può quindi utilmente invocare il principio sta-
bilito dalle sezioni unite di questa corte (Cass., sez. un., 30
giugno 2016, n. 13378, id., 2017, I, 3723), secondo cui il
contribuente, in sede contenziosa, può sempre opporsi alla
maggiore pretesa tributaria dell'amministrazione finanziaria,
allegando errori, di fatto o di diritto, commessi nella reda-
zione della dichiarazione, incidenti sull'obbligazione tributa-
ria.
Le stesse sezioni unite, con la pronuncia indicata, hanno
difatti preso atto del fatto che «il principio della generale e
illimitata emendabilità della dichiarazione fiscale incontra il
limite delle dichiarazioni destinate a rimanere irretrattabili
per il sopravvenire di decadenze, come nell'ipotesi prevista
nel d.m. 22 luglio 1998 n. 275, il quale, all'art. 6, stabilisce
che il credito di imposta è indicato, a pena di decadenza, nel-
la dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta nel
corso del quale il beneficio è concesso (Cass. 19868/12, id.,
Rep. 2012, voce cit., n. 1170)» (in termini, valorizzando que-
sta statuizione, v. anche Cass. 13 settembre 2017, n. 21242,
id., Le banche dati, archivio cit., e 30172/17, cit.).
3.1. - L'irretrattabilità dovuta al sopravvenire di decadenze
emerge d'altronde anche dalla precedente giurisprudenza
delle sezioni unite relativa all'emendabilità della dichiara-
zione dei redditi (Cass., sez. un., 25 ottobre 2002, n. 15063,
id., 2003, I, 831): vi si legge difatti che «è da puntualizzare
che la portata della lettera della prima delle disposizioni cita-
te — ossia dell'art. 38, 1° comma, d.p.r. 602/73 — appare ta-
le da far ritenere, senza ombra di dubbio, che la domanda re-
cuperatoria in essa prevista possa essere esperita, ovviamente
nel termine dalla norma stessa stabilito, per ottenere la resti-
tuzione anche del tributo diretto versato in autotassazione e,
perciò, anche delle imposte pagate in adempimento degli ob-
blighi risultanti dalla dichiarazione sull'allegato presupposto
dell'erroneità».
3.2. - Principio, questo, confermato, da ultimo, anche con
riguardo al credito Iva, allorquando le sezioni unite (con sen-
tenza 8 settembre 2016, n. 17757, id., Rep. 2016, voce Valo-
re aggiunto (imposta), n. 249) hanno precisato che pur sem-
pre occorre che la detrazione sia operata entro il termine pre-
visto per la presentazione della dichiarazione relativa al se-
condo anno successivo a quello in cui il diritto è sorto (in
termini, Cass., ord. 20 gennaio 2017, n. 1627, id., Le banche
dati, archivio cit., secondo cui anche nel regime governato
dall'art. 28, 4° comma, d.p.r. n. 633 del 1972 occorre pur
sempre che il diritto di detrazione sia esercitato entro il ter-
mine previsto per la presentazione della dichiarazione relati-
471 PARTE PRIMA
va al secondo anno successivo a quello in cui il diritto è sor-
to, nonché ord. 11 agosto 2017, n. 20051, ibid.).
3.3. - La sentenza impugnata, allora, là dove si sostiene
l'irrilevanza della mancata indicazione del credito d'imposta
nel quadro RU della dichiarazione perché la spettanza del
credito è stata «. . . già oggetto di valutazione e di concessio-
ne del ministero dell'industria», si rivela erronea; mentre è
anapodittica l'affermazione, del tutto disancorata da elementi
concreti, che il relativo decreto di concessione, del quale non
emerge l'allegazione alla dichiarazione, fosse a conoscenza
dell'ufficio.
to
3.4. - Il motivo va in conseguenza accolto, con l'afferma-
en
zione del seguente principio di diritto:
«Il credito d'imposta concesso, al fine di incentivare il
am
commercio, dall'art. 11 l. 27 dicembre 1997 n. 449, deve es-
sere indicato, a pena di decadenza, nella dichiarazione relati-
on
va al periodo d'imposta nel corso del quale il beneficio è ac-
cordato.
O
M abb
Poiché esso è riconosciuto a titolo di agevolazione fiscale,
M
l'indicazione ha valore di atto negoziale, integrando una di-
SI
chiarazione di volontà e non di scienza, con la conseguenza
IO in
AS
che la decadenza prevista in caso di omessa tempestiva indi-
cazione è connaturata alla struttura e alla ratio dell'istituto e
so
determina l'irretrattabilità della dichiarazione, alla quale,
es
pertanto, è inapplicabile il principio della generale emenda-
bilità delle dichiarazioni fiscali (salvo che il contribuente non
nc
dimostri l'essenzialità e obiettiva riconoscibilità dell'errore,
D
ai sensi degli art. 1427 ss. c.c.)». (Omissis)
co
LA
————————
IO olo
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione
C
c
chiarisce la portata di Cass., sez. un., 30 giugno 2016, n. 13378,
O sci
Foro it., 2017, I, 3723, secondo cui la possibilità di emendare la
LO
dichiarazione dei redditi, per correggere errori od omissioni che
Fa
abbiano determinato l'indicazione di un maggior reddito o, co-
munque, di un maggior debito d'imposta o di un minor credito,
mediante la dichiarazione integrativa, è esercitabile non oltre il
R
termine prescritto per la presentazione della dichiarazione rela-
tiva al periodo d'imposta successivo, con compensazione del
credito eventualmente risultante; la possibilità di emendare la
dichiarazione dei redditi conseguente ad errori od omissioni in
grado di determinare un danno per l'amministrazione finanziaria
è esercitabile non oltre i termini stabiliti per l'espletamento del-
l'azione accertatrice; il rimborso dei versamenti diretti può esse-
re domandato, invece, entro il termine di decadenza di quaran-
totto mesi dalla data del versamento, indipendentemente dai
termini e modalità della dichiarazione integrativa; il contribuen-
te, tuttavia, in sede contenziosa può sempre opporsi alla mag-
giore pretesa tributaria dell'amministrazione finanziaria, alle-
gando errori, di fatto o di diritto, commessi nella redazione della
dichiarazione, incidenti sull'obbligazione tributaria.
II. - Facendo leva su tale sentenza, difatti, si era sostenuto
che, in tema di incentivi fiscali per la ricerca scientifica, il cre-
dito d'imposta concesso dall'art. 5 l. n. 449 del 1997 può essere
opposto, in sede giudiziaria, alla maggiore pretesa erariale dal
contribuente che sia incorso nella decadenza di cui all'art. 6
d.m. n. 275 del 1998, per non averlo indicato nella pertinente
dichiarazione dei redditi o in una tempestiva dichiarazione inte-
grativa, sempre che ne siano dallo stesso dimostrati, o siano
comunque rimasti non contestati dall'amministrazione finanzia-
ria, i requisiti sostanziali, trattandosi di una decadenza formale
che incide solo sul piano amministrativo: Cass. 21 dicembre
2016, n. 26550, id., Rep. 2016, voce Tributi in genere, n. 1366.
III. - Conf., Cass., ord. 2 agosto 2017, n. 19244, e 6 aprile
2017, n. 9004, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile,
tutte citate in motivazione.
IV. - In linea con le precisazioni della sentenza in epigrafe,
cfr., con riguardo al credito d'imposta per la ricerca scientifica,
Cass. 15 dicembre 2017, n. 30172, ibid.; 24 ottobre 2014, n.
22673, id., Rep. 2014, voce cit., n. 1441, entrambe citate in mo-
tivazione; con riferimento al credito d'imposta per l'assunzione
di personale di ricerca qualificato, Cass. 13 gennaio 2016, n.
389, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1365, citata in motivazione; in
relazione al credito d'imposta per l'acquisto di strumenti per pe-
IL FORO ITALIANO — 2018.
472
sare, Cass. 5 novembre 2014, n. 23572, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 1443, citata in motivazione.
Sulla medesima falsariga anche Cass. 13 settembre 2017, n.
21242, id., Le banche dati, archivio cit., pure citata in motiva-
zione.
V. - Più ambigua Cass. 31 gennaio 2017, n. 2395, ibid., la
quale, con riferimento proprio all'agevolazione per il commer-
cio prevista dall'art. 11 l. n. 317 del 1991, pur affermando che
la norma impone la decadenza dal beneficio del credito di impo-
sta ove la relativa somma non sia indicata nella dichiarazione
a
dei redditi relativa al periodo d'imposta nel corso del quale è
concesso il beneficio, ha cassato la sentenza impugnata, rimet-
tendo al giudice di merito la valutazione, alla luce dei presuppo-
sti del credito d'imposta, della natura e delle conseguenze della
maturata decadenza.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 10
gennaio 2018, n. 331; Pres. DI CERBO, Est. AMENDOLA,
P.M. SANLORENZO (concl. conf.); Vetere (Avv. PITARO) c.
Soc. Derico New Geo; Soc. Derico New Geo (Avv. GUAL-
TIERI MARINO) c. Vetere. Cassa App. Catanzaro 5 ottobre
2015.
Lavoro (rapporto di) — Licenziamento per giustificato
motivo oggettivo — Tutela ripristinatoria — Insussi-
stenza del fatto materiale — Nozione — Fattispecie (L.
15 luglio 1966 n. 604, norme sui licenziamenti individuali,
art. 3; y l. 20 maggio 1970 n. 300, norme sulla tutela della
libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e del-
l'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collo-
camento, art. 18; y l. 28 giugno 2012 n. 92, disposizioni in
materia di riforma del mercato del lavoro in una prospetti-
va di crescita, art. 1).
In tema di licenziamento individuale per giustificato motivo
oggettivo, il nuovo regime sanzionatorio previsto dalla ri-
forma Fornero riserva il ripristino del rapporto di lavoro,
con un risarcimento fino ad un massimo di dodici mensili-
tà, alle ipotesi residuali, che fungono da eccezione, nelle
quali l'insussistenza del fatto posto a base del licenzia-
mento è connotata di una particolare evidenza, sicché la
mancanza di dimostrazione delle ragioni che rendevano
intollerabile attendere la rimozione del provvedimento
prefettizio che aveva evidenziato il pericolo di infiltrazioni
mafiose nell'azienda, legato alla presenza di alcuni dipen-
denti, tra i quali quello licenziato, rimozione sollecitata e
ottenuta dal datore stesso, dà luogo alla tutela indennita-
ria. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Catanzaro, con
sentenza del 5 ottobre 2015, in riforma della pronuncia di
primo grado, ha accertato l'illegittimità del licenziamento in-
timato a Pasquale Vetere dalla Derico New Geo s.r.l. e ha
condannato la società al pagamento di una somma pari a sei
mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, richia-
mando il 6° comma dell'art. 18 l. n. 300 del 1970 come no-
vellato dalla l. n. 92 del 2012.
La corte territoriale ha preliminarmente ritenuto che il li-
cenziamento fosse riconducibile non ad un illecito disciplina-
re, bensì ad un fatto oggettivo che non aveva reso possibile
la prosecuzione del rapporto di lavoro, nella specie consi-
stente in un'interdittiva prefettizia che aveva evidenziato il
pericolo di infiltrazioni mafiose nell'azienda in ragione della
presenza di lavoratori aventi precedenti penali e comunque
vicini, per rapporti di parentela o affinità, ad esponenti dei
473 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
locali clan mafiosi. Tale provvedimento aveva comportato
una modifica dell'organizzazione dell'impresa, «pacifica-
mente votata in via esclusiva o comunque prevalente all'ac-
quisizione ed esecuzione di appalti pubblici (raccolta e smal-
timento dei rifiuti e nettezza urbana)», al fine di evitare la
perdita di commesse.
Premesso che il provvedimento prefettizio che aveva ori-
ginato tale riorganizzazione era successivamente venuto me-
no, perché dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo,
la corte calabra ha considerato che non sussistesse il giustifi-
cato motivo oggettivo di licenziamento, tanto che il provve-
to
dimento de quo era stato tempestivamente ritenuto illegitti-
en
mo dal datore ed impugnato dinanzi agli organi della giusti-
zia amministrativa. Ha aggiunto che «il datore, infatti, nelle
am
more del ricorso giurisdizionale amministrativo, ben avrebbe
potuto procedere ad una temporanea sospensione del rappor-
on
to con i lavoratori, indicati come segno di infiltrazione ma-
fiosa, trattandosi di circostanza che, sottoposta a vaglio giu-
O
M abb
risdizionale, ben poteva essere ritenuta temporanea».
M
Quindi, una volta accertata la mancanza di un «giustificato
SI
motivo oggettivo di licenziamento», la corte d'appello ha
IO in
considerato però che non potesse «qualificarsi la fattispecie
AS
come priva in modo manifesto dei fatti astrattamente idonei a
so
cagionare i licenziamenti».
La sentenza d'appello ha poi così testualmente concluso:
es
«non può, allora, ad avviso della corte, farsi applicazione alla
nc
fattispecie in esame del 4° comma del novellato art. 18, bensì
del 6° comma che richiama il 5°».
D
co
2. - Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso
U
il lavoratore con quattro motivi. Ha resistito la società con
LA
IO olo
controricorso, contenente ricorso incidentale affidato ad un
motivo.
C
c
Ragioni della decisione. — (Omissis). 4. - Con il secondo
O sci
LO
motivo del ricorso principale si denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 18 dello statuto dei lavoratori per non
Fa
avere la corte territoriale ritenuto rientrante nell'ipotesi di
«manifesta insussistenza» il licenziamento in controversia,
R
negando così la tutela reintegratoria. Si considera la motiva-
zione della sentenza impugnata come «manifestamente illo-
gica, insufficiente» non risultando in alcun modo provato che
il lavoratore ricorrente avesse avuto legami con soggetti ap-
partenenti alle consorterie mafiose. Si eccepisce che l'inter-
dittiva antimafia era improduttiva di effetti, perché caducata
a seguito di sentenza del giudice amministrativo. Si sostiene
l'illogicità della motivazione che consentirebbe una «discri-
minazione sociale del lavoratore» fondata su di un atto am-
ministrativo illegittimo che postulava indagini investigative
abusive.
Il motivo è infondato in tutte le sue argomentazioni, con-
siderando la natura residuale della tutela reintegratoria, pre-
vista dall'art. 18 l. 300/70 novellato, già affermata da questa
corte (v. Cass. n. 14021 del 2016, Foro it., Rep. 2016, voce
Lavoro (rapporto), n. 1223).
Invero, la l. n. 92 del 2012, graduando le tutele in caso di
licenziamento illegittimo, ha previsto al 4° comma del nuovo
art. 18 una tutela reintegratoria definita «attenuata» (per di-
stinguerla da quella più incisiva di cui al 1° comma), in base
alla quale il giudice annulla il licenziamento e condanna il
datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore ed al pa-
gamento di una indennità risarcitoria dal giorno del licen-
ziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, in misu-
ra comunque non superiore a dodici mensilità; al 5° comma
dello stesso articolo è prevista, invece, una tutela meramente
indennitaria per la quale il giudice dichiara risolto il rapporto
di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna
il datore al pagamento di una indennità risarcitoria onnicom-
prensiva determinata tra un minimo di dodici mensilità e un
massimo di ventiquattro, tenuto conto di vari parametri con-
tenuti nella disposizione medesima.
La linea di confine tra le due tutele, in caso di licenzia-
mento per giustificato motivo oggettivo illegittimo, è dise-
gnata dal 7° comma dell'art. 18 novellato secondo la seguen-
te formulazione testuale per cui il giudice: «Può altresì ap-
IL FORO ITALIANO — 2018.
474
plicare la predetta disciplina [n.d.r.: quella di cui al 4° com-
ma] nell'ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del
fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo; nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono
gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudice applica
la disciplina di cui al 5° comma».
Da più parti è stata segnalata l'incertezza di portata appli-
cativa cui può dar luogo la norma citata, che ricollega alla
nozione di «manifesta insussistenza del fatto posto a base del
licenziamento per giustificato motivo oggettivo» conseguen-
a
ze rilevanti quali il riconoscimento di una tutela di tipo rein-
tegratorio in luogo di una mera compensazione economica.
Secondo la pronuncia di questa corte già citata — che qui
si condivide — poiché il giudice «può» attribuire la c.d. tute-
la reintegratoria attenuata, tra tutte le «ipotesi in cui accerta
che non ricorrono gli estremi» del giustificato motivo ogget-
tivo, esclusivamente nel caso in cui il «fatto posto a base del
licenziamento» non solo non sussista, ma anche a condizione
che detta «insussistenza» sia «manifesta», non pare dubitabi-
le che l'intenzione del legislatore, pur tradottasi in un incerto
testo normativo, sia quella di riservare il ripristino del rap-
porto di lavoro ad ipotesi residuali che fungono da eccezione
alla regola della tutela indennitaria in materia di licenzia-
mento individuale per motivi economici.
Ciò detto, nella specie non è in dubbio l'esistenza, al mo-
mento del licenziamento, dell'interdittiva prefettizia, afferen-
te anche la posizione del lavoratore in controversia, poten-
zialmente idonea ad incidere sul regolare funzionamento del-
l'organizzazione del lavoro dell'impresa datrice ai sensi del-
l'art. 3 l. n. 604 del 1966; l'illegittimità del recesso sta piut-
tosto nel non avere la società dimostrato le ragioni che ren-
devano intollerabile attendere la rimozione dell'impedimento
alle normali funzioni del lavoratore, impedimento che poteva
avere una durata temporanea, tenuto conto che l'azienda —
come accertato dalla corte territoriale — aveva «tempesti-
vamente ritenuto illegittimo» il provvedimento e lo aveva
«impugnato dinanzi agli organi della giustizia amministrati-
va» (cfr. Cass. n. 7904 del 1998, id., Rep. 1998, voce cit., n.
1606, con cui questa corte ha cassato con rinvio la sentenza
di merito che aveva ritenuto sorretto da un giustificato moti-
vo oggettivo il licenziamento intimato da una società appal-
tatrice del servizio di nettezza urbana di un comune siciliano
commissariato ad un proprio dipendente che, da una comuni-
cazione del commissario straordinario del comune stesso, ri-
sultava in una condizione di «incompatibilità ambientale» ad
operare nel territorio comunale perché «affiliato» ad orga-
nizzazioni malavitose).
Pertanto tale ipotesi è riconducibile non a quella peculiare
che postula un connotato di particolare evidenza nel-
l'insussistenza del fatto posto a fondamento del recesso, ben-
sì è sussumibile nell'alveo di quella di portata generale per la
quale è sufficiente che «non ricorrano gli estremi del predet-
to giustificato motivo» oggettivo. (Omissis)
————————
(1) I. - In termini, quanto ai presupposti per ottenere la tutela
ripristinatoria in caso di licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, v. Cass. 8 luglio 2016, n. 14021, Foro it., Rep. 2016,
voce Lavoro (rapporto), n. 1223, citata in motivazione, secondo
cui in caso di licenziamento individuale per giustificato motivo
oggettivo illegittimo per violazione delle regole di correttezza e
buona fede nell'individuazione del licenziando tra più lavoratori
in posizione fungibile, si applica, tra le varie forme di tutela
previste dall'art. 18 l. n. 300 del 1970, quella indennitaria previ-
sta dal 5° comma e non quella reintegratoria di cui al 4° comma.
II. - In tema, nella giurisprudenza di merito, vedi:
— Trib. Bergamo 12 gennaio 2017, Lavoro e prev. oggi,
2017, 291, secondo cui è illegittimo e deve essere sanzionato
con la reintegrazione di cui all'art. 18, 4° comma, l. 300/70,
come novellato dalla l. 92/12, il licenziamento per giustificato
motivo oggettivo del lavoratore a tempo indeterminato quando
l'impossibilità di ricollocazione del lavoratore per mancanza di
occasioni di lavoro sia risultata un fatto manifestamente insussi-
stente, per non avere l'agenzia di somministrazione fornito suf-
475 PARTE PRIMA 476

ficienti allegazioni e prova dei tentativi di ricollocazione del la-
voratore operati a seguito della riqualificazione professionale
conseguita dallo stesso nel corso della procedura di cui all'art.
25 c.c.n.l. di settore;
— Trib. Roma 2 novembre 2016, ibid., 288, secondo cui è il-
legittimo e deve essere sanzionato con la reintegrazione di cui
all'art. 18, 4º comma, l. 300/70, come novellato dalla l. 92/12, il
licenziamento per giustificato motivo oggettivo del lavoratore a
tempo indeterminato quando l'impossibilità di ricollocazione
del lavoratore per mancanza di occasioni di lavoro sia risultata
motivazione, che ha cassato con rinvio la sentenza di merito che
aveva ritenuto sorretto da un giustificato motivo oggettivo il li-
cenziamento intimato da una società appaltatrice del servizio di
nettezza urbana di un comune siciliano commissariato ad un
proprio dipendente che, da una comunicazione del commissario
straordinario del comune stesso, risultava in una condizione di
«incompatibilità ambientale» ad operare nel territorio comunale
perché «affiliato» ad organizzazioni delittuose associative.

a
un fatto manifestamente insussistente, per non avere l'agenzia
di somministrazione tenuto conto di un'opportunità lavorativa

to
adeguata al profilo del ricorrente; ————————

en
— Trib. Velletri 29 luglio 2016, ibid., 280, che ha ritenuto il-
legittimo e sanzionabile con la reintegrazione di cui all'art. 18,

am
4° comma, l. 300/70, come novellato dalla l. 92/12, relativamen-
te a un'ipotesi in cui l'agenzia di somministrazione aveva as-
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 9

on
sunto un altro lavoratore con profilo professionale fungibile per
somministrarlo presso un utilizzatore operante nel medesimo gennaio 2018, n. 289; Pres. PETITTI, Rel. D'ASCOLA, P.M.

O
M abb
settore di quello di ultima adibizione del lavoratore. (non indicato); Di Giacomo e altri (Avv. LA SPINA) c. Fa-

M
III. - Sulla nozione di insussistenza del fatto materiale, v. i ri- vetta (Avv. FELICETTI). Dichiara inammissibile ricorso
per revocazione avverso Cass. 23 giugno 2015, n. 12961.

SI
chiami sub XI della nota di richiami che correda Cass., sez. un.,
IO in
27 dicembre 2017, n. 30985, id., 2018, I, 512, in questo fascico-

AS
lo. Servitù — Passaggio coattivo — Garage — Interclusione
— Esclusione — Sentenza della Corte di cassazione —
so
IV. - Quanto all'individuazione del giustificato motivo ogget-
tivo, v. Cass. 6 dicembre 2017, n. 29238, ibid., 160, con nota di Ricorso per revocazione — Inammissibilità (Cod. civ.,
es

richiami, secondo cui può costituire giustificato motivo oggetti- art. 1051; y cod. proc. civ., art. 391 bis).
vo anche soltanto una diversa ripartizione di date mansioni fra il
nc

È inammissibile il ricorso per revocazione con cui si attri-

personale in servizio, attuata a fini di più economica ed efficien-
D

buisce alla sentenza della Suprema corte, che ha cassato

co

te gestione aziendale, nel senso che, invece di essere assegnate a

la pronuncia di accoglimento della domanda di costituzio-
U

un solo dipendente, certe mansioni possono essere suddivise fra

ne di una servitù coattiva di passaggio a servizio di alcuni
LA

più lavoratori, ognuno dei quali se le vedrà aggiungere a quelle

IO olo

già espletate, purché emerga il rapporto di congruità causale fra garage, un errore di fatto consistente nell'aver travisato le
affermazioni dei giudici d'appello circa l'interclusione del
C

la scelta imprenditoriale e il licenziamento, nel senso che tale

c

riassetto sia all'origine del licenziamento anziché costituire me- fondo, conferendo rilievo alla distinzione tra veicoli di
O sci
LO

ro effetto di risulta; adde, in termini, con riferimento all'anda- grandi e di piccole dimensioni, posto che: a) l'errore de-
mento economico negativo dell'azienda, Cass. 15 febbraio nunciato, ricadendo sul concetto di interclusione, costitui-
Fa

2017, n. 4015, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile. sce in ipotesi un errore di puro diritto; b) la distinzione
V. - In argomento, cfr. Trib. Roma 26 luglio 2017, Mass. sulla grandezza dei veicoli non può considerarsi avulsa
R

giur. lav., 2017, 575, con nota di A. VALLEBONA, che, con ri-
guardo al licenziamento individuale per giustificato motivo og-
gettivo intimato ad un lavoratore assunto dopo il 6 marzo 2015
nel caso in cui venga accertata la sua ingiustificatezza e sanzio-
nato con una indennità prevista dal d.leg. 23/15 che cresce a se-
conda dell'anzianità di servizio del lavoratore, ha ritenuto rile-
vante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, 7° comma, lett. c), l. 183/14 e degli
art. 2, 4 e 10 d.leg. 23/15, in riferimento agli art. 3, 35, 76 e 117
Cost.
VI. - Su tema connesso, v. Cass. 3 ottobre 2016, n. 19703, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 1215, secondo cui, in tema di licenzia-
mento per giustificato motivo oggettivo nel settore edile, la pro-
cedura conciliativa prevista dall'art. 1, comma 40, l. n. 92 del
2012 non trova applicazione nell'ipotesi di interruzione del rap-
porto di lavoro a tempo indeterminato per completamento delle
attività e chiusura del cantiere, di cui all'art. 2, comma 34, lett.
b), stessa legge, in quanto tale disposizione è richiamata tra le
esclusioni dal 6° comma dell'art. 7 l. n. 604 del 1966, nel testo
sostituito dall'art. 7, 4° comma, d.l. n. 76 del 2013, convertito,
con modificazioni, dalla l. n. 99 del 2013.
VII. - Quanto alla rilevanza dei profili di merito della vicenda
esaminata dalla sentenza in rassegna, cfr. Cass. 28 ottobre 2009,
n. 22825, id., Rep. 2009, voce cit., n. 1625, che ha confermato
la decisione della corte territoriale che aveva riconosciuto fon-
date le domande dei lavoratori per avere il datore di lavoro in-
giustificatamente limitato la scelta del personale da porre in
mobilità ad un solo cantiere edile indicando, nella comunicazio-
ne di avvio della procedura, la causa della messa in mobilità
nella riduzione del proprio ambito operativo conseguente all'av-
venuta comunicazione, da parte della prefettura, ad alcuni
committenti della società del diniego del nulla osta prefettizio
per asserite infiltrazioni mafiose, circoscrivendo l'ambito della
scelta dei dipendenti da licenziare unicamente a quelli del can-
tiere di committenza pubblica, e non provando le ragioni ogget-
tive per cui la chiusura dei cantieri avesse comportato la limita-
zione della scelta ai dipendenti ivi addetti, nonché Cass. 11 ago-
sto 1998, n. 7904, id., Rep. 1998, voce cit., n. 1606, citata in
IL FORO ITALIANO — 2018.
dagli atti di causa, in quanto prende le mosse dal nucleo
fondante della decisione di merito. (1)
Fatti di causa e ragioni della decisione. — (Omissis). 3. -
L'errore di fatto che nel ricorso ex art. 391 bis c.p.c. viene
attribuito alla sentenza è di aver travisato le affermazioni
contenute nella sentenza della Corte d'appello di Perugia cir-
ca l'interclusione del fondo.
Si tratterrebbe, secondo il ricorrente, di una «svista» ap-
prezzabile come errore di fatto, poiché la Corte di cassazione
avrebbe fondato la sua decisione in forza di una supposta di-
stinzione tra veicoli di grandi dimensioni e di piccole dimen-
sioni.
In particolare, la corte avrebbe desunto erroneamente dalla
sentenza della Corte d'appello di Perugia che lo slargo de
quo «servirebbe soltanto per consentire ai veicoli di più
grande dimensione di fare la necessaria manovra per l'acces-
so nei garage e per l'uscita dagli stessi», con la conseguenza
che, su tali basi, si è ritenuto erroneamente ossimorico il ra-
gionamento della corte d'appello che ha dichiarato totalmen-
te interclusi i fondi.
Tanto emergerebbe dal tenore letterale della medesima
sentenza della corte territoriale, laddove l'interclusione totale
è ragguagliata «a misura» sulla forma di passaggio tramite
autovettura, senza distinzioni di sorta sulla grandezza dei
veicoli.
4. - Parte resistente controdeduce che il riferimento ai vei-
coli di più grandi dimensioni vada inteso come un mero raf-
forzativo al principio di diritto espresso e che non si ravvisa
alcun errore percettivo in cui sarebbe incorsa la Corte di cas-
sazione, la quale, piuttosto, appuntava la decisione sul carat-
tere assoluto e totale dell'interclusione.
5. - Il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile.
5.1. - In primo luogo, occorre evidenziare che il principio
di diritto affermato nella sentenza impugnata non poggia —
477 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
se non ai fini espositivi — sulla distinzione tra veicoli a se-
conda della grandezza, ma si incentra sul concetto giuridico
di fondo totalmente intercluso, inidoneo, secondo l'interpre-
tazione della corte, a qualificare un fondo dotato di un acces-
so alla via pubblica; seppure consti che tale accesso non con-
senta ai veicoli dei ricorrenti di fare manovra.
L'interclusione assoluta del fondo, in altri termini, è ap-
parsa contraddittoria con la presenza stessa di un accesso
sulla via pubblica.
Tale collegamento, che costituisce in negativo dato quali-
ficante del concetto giuridico di cui all'art. 1051 c.c. — «il
to
proprietario che non ha uscita sulla via pubblica» —, è stato
en
considerato, in seno alla sentenza, come elemento tale da
escludere una situazione di interclusione totale ed assoluta,
am
non essendo il caso di specie sussumibile nel perimetro con-
cettuale di interclusione totale.
on
Ne deriva che alla sezione seconda civile della Corte di
cassazione, alla luce dell'interpretazione del concetto di in-
O
M abb
terclusione ex art. 1051 c.c. desumibile dalla sentenza, è ap-
M
parso in contrasto con il principio di matrice logica di non
SI
contraddizione affermare, come si legge nella sentenza della
IO in
corte d'appello, l'esistenza di una situazione di «interclusio-
AS
ne assoluta dei garage degli attori, sia pure relativamente al
so
passaggio a mezzo autovetture».
L'errore denunciato, pertanto, costituisce, in ipotesi, un
es
error in iudicando, di puro diritto, ricadendo, in definitiva,
nc
sul concetto di interclusione non denunciabile come errore
revocatorio ai sensi dell'art. 395, 1° comma, n. 4, c.p.c.
D
co
5.2. - In secondo luogo, la distinzione sulla grandezza dei
U
veicoli censurata dal ricorrente non è affatto avulsa dagli atti
LA
IO olo
di causa.
Essa prendeva le mosse proprio dalla sentenza emessa dal-
C
c
la corte territoriale, la quale nel fornire un'interpretazione
O sci
LO
estensiva del concetto di interclusione, riteneva che, «se
l'accesso alla via pubblica mediante questa forma di passag-
Fa
gio è impossibile o ‘inadatto o insufficiente’, si dovrà parlare
di fondo intercluso, assolutamente o relativamente secondo i
R
casi, rispetto a tale forma di passaggio anche se l'accesso al-
la pubblica via consente altre forme di passaggio (ad es. pe-
donale)».
Le dimensioni dei veicoli si legano, nel ragionamento se-
guìto in sentenza, alla forma di passaggio. Emerge, infatti,
dal passo di sentenza della Corte d'appello di Perugia ora ri-
portato che, mentre risulta impedito il passaggio da parte del-
le autovetture, altre forme di accesso (necessariamente
estrinsecate in manovre con veicoli più piccoli delle autovet-
ture) o passaggio pedonale risultano invece possibili.
Ed è su questo punto che si incentra il nucleo fondante la
decisione della Corte d'appello di Perugia nella ricostruzione
del concetto di interclusione ai sensi dell'art. 1051 c.c.
Per queste ragioni, le dimensioni dei veicoli, in uno con la
loro dimensione funzionale rappresentata dalla forma di pas-
saggio, vengono prese in considerazione dalla Corte di cas-
sazione, la quale nega validità alla tesi secondo cui il concet-
to di interclusione totale vada ragguagliato alla forma di pas-
saggio e, dunque, alle grandezze dei veicoli.
Piuttosto il concetto di interclusione totale andava rico-
struito con riferimento al collegamento esistente tra il fondo
e la pubblica via, a prescindere dalle forme di passaggio e
dalla dimensione dei veicoli. Eventuali esigenze abitative
connesse ai valori della persona rilevano semmai nel bilan-
ciamento di interessi che filtra nell'apprezzamento dei biso-
gni del fondo ai sensi dell'interpretazione evolutiva dell'art.
1052 c.c. (Cass. 14103/12, Foro it., Rep. 2013, voce Servitù,
n. 32).
Ne deriva che, nella specie, non si ravvisa alcun errore
percettivo che avrebbe dovuto portare necessariamente a so-
luzione diversa, sicché la revocazione risulta palesemente
inammissibile.
————————
(1) Oggetto del contendere della vertenza in corso da oltre
venti anni (il primo provvedimento giurisdizionale risale al
IL FORO ITALIANO — 2018.
478
1996) è la possibilità, invocata dai proprietari dei garage che si
affacciavano su una corte privata, di transitare con i loro auto-
veicoli su quest'area per entrare o uscire dalle autorimesse. Adi-
ta l'autorità giudiziaria, dopo alterne vicende, si approdava nel
1999 alla sentenza d'appello con cui il Tribunale di Spoleto ri-
conosceva l'esistenza di una servitù pubblica di passaggio, an-
che con autovetture, sullo spiazzo in questione, dando rilievo al
fatto che lo stesso costituiva un allargamento di una strettissima
via cittadina, non cieca. La decisione veniva cassata dalla Su-
prema corte, che ravvisava un vizio di motivazione, in quanto
a
era stato valorizzato soltanto l'elemento oggettivo dell'idoneità
del bene a soddisfare una finalità di pubblico interesse, prescin-
dendo da una specifica indagine sul suo effettivo uso uti cives
(Cass. 9 luglio 2003, n. 10772, Foro it., Rep. 2003, voce Servitù
pubbliche, n. 3).
Nel giudizio di rinvio, la Corte d'appello di Perugia rigettava
la domanda fondata sulla servitù pubblica, come pure quella
volta a sancire l'avvenuto acquisto per usucapione di una servi-
tù privata di passaggio, difettando il requisito dell'apparenza; di
contro, accoglieva la richiesta di servitù coattiva, sul presuppo-
sto che i garage dovevano ritenersi assolutamente interclusi, po-
sto che essi non erano in alcun modo accessibili mediante auto-
veicoli senza l'uso parziale dello slargo antistante. Anche questa
decisione veniva posta nel nulla dai giudici della legittimità, che
rimproveravano alla corte territoriale di aver impropriamente
ravvisato l'assoluta interclusione dei fondi, mentre essi comuni-
cavano con la via pubblica, a nulla rilevando che tale comunica-
zione risulterebbe preclusa a veicoli di notevoli dimensioni
(Cass. 23 giugno 2015, n. 12961, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile).
Le parti venivano così rimesse dinanzi alla Corte d'appello di
Roma, presso la quale la causa è stata riassunta. Parallelamente,
coloro che aspiravano alla costituzione della servitù di passag-
gio chiedevano la revocazione per errore di fatto della seconda
sentenza della Cassazione. A quest'ultima si addebitava di aver
fornito una lettura distorta della sentenza perugina, posto che,
nel pervenire al giudizio di contraddittorietà delle conclusioni
ivi raggiunte in ordine alle totale interclusione dei fondi, la mo-
tivazione evidenziava — a detta dei ricorrenti, in maniera non
rispondente al ragionamento svolto dai giudici di merito — che
«lo slargo [. . .] su cui si vorrebbe costituire la servitù servirebbe
soltanto per consentire ai veicoli di più grande dimensione di fa-
re ‘la necessaria manovra’ per l'accesso nei garage e per l'uscita
dagli stessi». La pronuncia in epigrafe dichiara inammissibile il
ricorso, ritenendo che tale prospettazione non sia in alcun modo
idonea a configurare la sussistenza di un errore meramente per-
cettivo denunciabile ex art. 391 bis c.p.c. (nel senso che l'errore
revocatorio consiste in un errore meramente percettivo, risultan-
te in modo incontrovertibile dagli atti e tale da aver indotto il
giudice a fondare la valutazione della situazione processuale
sulla supposta inesistenza (od esistenza) di un fatto, positiva-
mente acquisito (od escluso) nella realtà del processo, che, ove
invece esattamente percepito, avrebbe determinato una diversa
valutazione della situazione processuale, v. Cass. 8 maggio
2017, n. 11202, ibid.; 12 dicembre 2012, n. 22868, id., Rep.
2012, voce Revocazione (giudizio di), n. 4, segnalata dall'uffi-
cio massimario come Certalex).
Va inoltre ricordato che, a fronte delle doglianze del proprieta-
rio di un fondo, il quale lamentava l'impossibilità di accedere al
proprio fondo, invece che con mezzi meccanici di ridotte dimen-
sioni (motocicletta), con mezzi meccanici di medie o comunque
più grandi dimensioni (autovettura), senza invadere la proprietà
del vicino, il Supremo collegio ha ritenuto che si versasse in
un'ipotesi di interclusione relativa, ai sensi dell'art. 1051, 1°
comma, c.c., dal momento che, pur essendovi un'uscita sulla
pubblica via, a causa della situazione dei luoghi, il proprietario
dell'immobile non poteva sfruttarla con gli anzidetti mezzi mec-
canici di maggiori dimensioni; pertanto, come nel caso di inter-
clusione assoluta, l'indagine del giudice, ove sia controverso il
diritto, deve muovere dall'accertamento della sussistenza del bi-
sogno, inteso come conveniente uso del fondo (così Cass. 30 set-
tembre 2009, n. 20997, id., Rep. 2010, voce Servitù, n. 27).
————————
479 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 4
gennaio 2018, n. 101; Pres. NAPOLETANO, Est. BLASUTTO,
P.M. GIACALONE (concl. conf.); Trovalusci (Avv. GIAM-
BELLUCA, PATRIZI) c. Min. giustizia (Avv. dello Stato).
Conferma App. Roma 11 ottobre 2011.
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Domanda
di equo indennizzo — Termine semestrale di decadenza
— «Dies a quo» (Cod. civ., art. 2935; y d.p.r. 29 ottobre
2001 n. 461, regolamento recante semplificazione dei pro-
cedimenti per il riconoscimento della dipendenza delle in-
fermità da causa di servizio, per la concessione della pen-
to
sione privilegiata ordinaria e dell'equo indennizzo, nonché
en
per il funzionamento e la composizione del comitato per le
pensioni privilegiate ordinarie, art. 2).
am
Il termine semestrale di decadenza, previsto dall'art. 2 d.p.r.
on
29 ottobre 2001 n. 461, per la proposizione della domanda
di equo indennizzo, nel caso in cui il dipendente pubblico
O
M abb
abbia contratto malattia per causa di servizio, decorre dal
M
momento in cui l'interessato abbia avuto conoscenza non
SI
della mera sussistenza della malattia, ma della riferibilità
IO in
della stessa a causa di servizio. (1)
AS
so
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Roma, con
es
sentenza 6562/11, ha riformato la sentenza del Tribunale di
nc
Velletri che, in accoglimento della domanda proposta da
Trovalusci Alfredo, dipendente del ministero della giustizia,
D
co
aveva dichiarato che l'infermità da cui è affetto il ricorrente,
U
consistente nell'artrosi del rachide cervicale con discopatie
LA
IO olo
multiple a discreto impegno funzionale, è ascrivibile a causa
di servizio e riconducibile all'VIII categoria della tabella A.
C
c
2. - La corte territoriale, in accoglimento del motivo di
O sci
LO
gravame formulato dall'amministrazione appellante e verten-
te sull'eccezione di decadenza dall'azione, ha osservato che
Fa
il Trovalusci aveva proposto la domanda amministrativa per
l'accertamento della causa di servizio oltre il termine di sei
R
mesi di cui all'art. 2, 1° comma, d.p.r. 461/01, in quanto:
— la norma, nel suo tenore letterale, si riferisce alla cono-
scenza della malattia e non alla conoscenza della sua riferibi-
lità alla origine lavorativa;
— il rapporto causale con l'attività di lavoro va dedotto
dal dipendente allorché, avuta consapevolezza della malattia
da cui è affetto o del suo aggravamento, ritenga ascrivibile
tale evento alla prestazione lavorativa; difatti, l'origine lavo-
rativa non è legata ad un evento particolare del quale il di-
pendente possa venire a conoscenza nel tempo, ma dipende
dalla conoscenza delle modalità di svolgimento della presta-
zione, dell'ambiente di lavoro occupato e/o dei materiali uti-
lizzati;
— siffatte consapevolezze, o anche solo il dubbio che tali
circostanze possano avere determinato la malattia, vanno de-
dotte contestualmente alla consapevolezza della malattia,
come ragione fondativa del diritto alla prestazione richiesta;
— ove poi vi fossero fatti sconosciuti al lavoratore, che
solo successivamente alla conoscenza della malattia rendano
evidente il legame tra la stessa e l'attività di lavoro, questi
devono essere specificamente rappresentati e indicati dal la-
voratore;
— nella fattispecie, non erano stati dedotti elementi atti
ad accreditare quest'ultima ipotesi.
3. - Per la cassazione di tale sentenza Trovalusci Alfredo
ha proposto ricorso affidato a due motivi. Resiste con contro-
ricorso il ministero della giustizia.
4. - Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo si de-
nuncia violazione dell'art. 2, 1° comma, d.p.r. n. 461 del
2001 e dell'art. 2935 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c.
Si assume che momento determinante, ai fini della decorren-
za del termine di decadenza, è quello in cui l'interessato ab-
bia consapevolezza dell'esistenza della malattia, della sua
origine professionale e del suo grado invalidante; inoltre, te-
nuto conto che l'art. 2935 c.c. trova applicazione anche in
IL FORO ITALIANO — 2018.
480
tema di decadenza, non è sufficiente ai fini della decorrenza
del termine la sola conoscenza della malattia, occorrendo an-
che la consapevolezza del nesso di causalità tra questa e lo
svolgimento di attività lavorativa.
2. - Con il secondo motivo, in subordine, si denuncia
omessa o insufficiente motivazione su un punto controverso
e decisivo nella parte in cui il c.t.u. nominato in primo grado
aveva affermato che il ricorrente era certamente informato
della severità della patologia di cui era portatore più di due
anni prima dell'istanza. Si oppone che nel maggio 1996 si
a
era verificato solo un episodio di carattere acuto, ben diverso
dall'affezione permanente che dà diritto all'equo indennizzo.
Si sostiene che solo il certificato medico dell'11 settembre
1998 aveva fatto emergere, oltre alla reale consistenza della
malattia, la sua riconducibilità all'attività lavorativa (il certi-
ficato attestava che la patologia descritta «è sicuramente
connessa al tipo di lavoro che il paziente svolge»).
3. - Il ricorso è infondato.
4. - Esso verte sul dies a quo del termine di decadenza se-
mestrale di cui all'art. 2 d.p.r. n. 461 del 2001, il quale pre-
vede che la domanda deve essere presentata dal dipendente
entro sei mesi dalla data in cui si è verificato l'evento danno-
so o da quello in cui il dipendente ha avuto conoscenza del-
l'infermità o della lesione o dell'aggravamento.
5. - Secondo la giurisprudenza di questa corte, il termine
semestrale di decadenza per la proposizione della domanda
non inizia a decorrere dal momento in cui il danno, conse-
guente alla lesione dell'integrità fisica o psichica, si è avve-
rato, ma da quello in cui lo stesso è divenuto, in base ad in-
dici oggettivi, conoscibile dall'interessato alla luce delle no-
zioni comuni dell'uomo medio, eventualmente integrate da
diagnosi mediche, dovendosi escludere che tale condizione
equivalga alla conoscenza dell'esatta situazione clinica
(Cass. n. 14584 del 2009, Foro it., Rep. 2009, voce Impiega-
to dello Stato, n. 1020). È stato altresì precisato che il lavora-
tore deve essere in possesso di elementi diagnostici da cui
possa desumere, secondo criteri di normalità, la natura e la
gravità della malattia (Cass. n. 8667 del 2003, id., Rep. 2003,
voce Ferrovie e tramvie, n. 84). Deve tuttavia escludersi che
tale condizione equivalga alla conoscenza dell'esatta situa-
zione clinica, idonea, in quanto tale, a protrarre a tempo in-
determinato (ed anche a vanificare) il termine decadenziale,
con conseguente menomazione del diritto di difesa, anche in
giudizio, del titolare del debito indennitario (cfr. Cass. n.
14584 del 2009, cit.).
5.1. - L'esatta individuazione del dies a quo di decorrenza
del predetto termine semestrale, se può essere di agevole de-
terminazione quando l'infermità è conseguenza di un evento
dannoso istantaneo, in quanto tale oggettivamente collocabi-
le nel tempo, non lo è quando, invece, l'infermità deriva da
cause che incidono progressivamente sulla integrità psico-
fisica del dipendente. Al riguardo soccorrono i principî ela-
borati in materia dalla giurisprudenza amministrativa (Cons.
Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 898, id., Rep. 2009, voce Im-
piegato dello Stato, n. 981; sez. VI 20 aprile 2006, n. 2184,
id., Rep. 2006, voce cit., n. 1123), la quale ha precisato, pro-
prio con riguardo alla norma in esame, che, in mancanza di
criteri normativamente precostituiti, occorre far riferimento
al principio di ragionevolezza, secondo il quale la tempesti-
vità della domanda va valutata in relazione al momento del-
l'esatta percezione della natura e della gravità dell'infermità
e del suo nesso causale con un fatto di servizio; in particola-
re, la decorrenza del termine va individuata tenendo presente
il momento in cui l'interessato abbia acquisito, secondo un
criterio di normalità, conoscenza dell'effettiva consistenza e
gravità dell'affezione e delle relative conseguenze invalidan-
ti (in tal senso, Cass. n. 4669 del 2015, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 430).
6. - Il criterio fa leva sul concetto di conoscibilità, che at-
tiene alla percezione della malattia secondo indici oggettivi,
relativi alla possibilità che l'interessato abbia di conoscere la
natura e l'entità della malattia, alla luce delle nozioni comuni
dell'uomo medio. Diverso è il nesso causale tra la malattia
481 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
così conosciuta e la prestazione lavorativa. Il rapporto causa-
le va dedotto dal lavoratore allorché, avuta consapevolezza
della malattia, ritenga la stessa dipendente dalla causa di ser-
vizio. Di regola, tuttavia, nel momento in cui il lavoratore ha
consapevolezza della malattia è altresì in grado di porla in
relazione causale con la prestazione, in quanto sono a lui già
note le modalità di svolgimento del proprio lavoro e le carat-
teristiche dell'ambiente in cui la prestazione viene resa e dei
materiali e strumenti utilizzati, salva l'ipotesi in cui tale cor-
relazione non possa avvenire contestualmente perché dipen-
dente da fatti ancora sconosciuti al lavoratore in tale momen-
to
to.
en
7. - Nel caso di specie, è stato ritenuto che la consapevo-
lezza del nesso causale tra malattia e attività lavorativa non
am
potesse collocarsi in un momento diverso e posteriore rispet-
to a quello della conoscenza dell'insorgenza della malattia
on
stessa, poiché la certificazione medica intervenuta poste-
riormente non poteva integrare i presupposti del fatto diver-
O
M abb
so. Tale valutazione è coerente con la giurisprudenza di que-
M
sta corte sopra indicata.
SI
8. - Né vi erano impedimenti giuridicamente rilevanti an-
IO in
teriori al 1998, quando il ricorrente propose la domanda
AS
amministrativa. Come affermato da Cass. n. 15991 del 2009
so
(id., Rep. 2009, voce Prescrizione e decadenza, n. 38), l'im-
es
possibilità di far valere il diritto, alla quale l'art. 2935 c.c. at-
tribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della
nc
prescrizione (o della decadenza), è solo quella che deriva da
D
cause giuridiche che ne ostacolino l'esercizio e non com-
co
prende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di me-
ro fatto, per i quali il successivo art. 2941 prevede solo spe-
LA
IO olo
cifiche e tassative ipotesi di sospensione, tra le quali, salvo
l'ipotesi di dolo prevista dal n. 8 del citato articolo, non rien-
C
c
tra l'ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del
O sci
LO
suo diritto, né il dubbio soggettivo sull'esistenza di tale dirit-
to ed il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento.
Fa
9. - La contestazione svolta in via subordinata con il se-
condo motivo attiene alle valutazioni espresse dal c.t.u. circa
R
il momento in cui la malattia era riconoscibile secondo indici
oggettivi.
9.1. - Il motivo è inammissibile. Il difetto di motivazione,
denunciabile in Cassazione, della sentenza che abbia prestato
adesione alle conclusioni del consulente tecnico d'ufficio è
ravvisabile in caso di palese devianza dalle nozioni correnti
della scienza medica, la cui fonte va indicata o nell'omis-
sione degli accertamenti strumentali dai quali secondo le
predette nozioni non può prescindersi per la formulazione di
una corretta diagnosi, mentre al di fuori di tale ambito la
censura anzidetta costituisce mero dissenso diagnostico, non
attinente a vizi del processo logico formale, traducendosi,
quindi, in un'inammissibile critica del convincimento del
giudice (cfr., ex plurimis, Cass. n. 9988 del 2009, ibid., voce
Previdenza sociale, n. 381; n. 22707 del 2010, id., Rep.
2010, voce Infortuni sul lavoro, n. 83; n. 569 del 2011, id.,
Rep. 2011, voce Consulente tecnico, n. 36; n. 1652 del 2012,
id., Rep. 2012, voce Previdenza sociale, n. 401).
9.2. - Nel caso di specie, parte ricorrente, nel riportare le
doglianze mosse alla c.t.u. espletata in primo grado, non de-
nuncia deficienze diagnostiche o affermazioni illogiche o
scientificamente errate, ma si duole del giudizio valutativo.
La censura finisce così per risolversi in un'inammissibile cri-
tica delle conclusioni medico-legali e nella altrettanto inam-
missibile proposta di una soluzione diversa.
10. - Il ricorso va dunque respinto.
————————
(1) In senso conforme, con riferimento al medesimo termi-
ne, già previsto dal previgente art. 36 d.p.r. 3 maggio 1957 n.
686, v. Cass. 9 marzo 2015, n. 4669, Foro it., Rep. 2015, voce
Impiegato dello Stato, n. 430, e 22 giugno 2009, n. 14584, id.,
Rep. 2009, voce cit., n. 1020.
Per Cass. 14 gennaio 2014, n. 586, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 427, il termine semestrale di decadenza, come previsto dal-
IL FORO ITALIANO — 2018.
482
l'art. 2, 1° comma, d.p.r. 29 ottobre 2001 n. 461, per la propo-
sizione della domanda diretta all'accertamento della dipenden-
za da causa di servizio delle lesioni subite o delle infermità
contratte, decorre dalla loro conoscenza solo nelle ipotesi in
cui esse non siano immediatamente percepibili al momento
dell'evento dannoso, nel quale invece, in caso di immediata
percepibilità, va identificato il dies a quo del medesimo termi-
ne.
Cons. Stato, sez. II, 28 marzo 2013, n. 5717, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 672, afferma che, per verificare il rispetto del ter-
a
mine semestrale, imposto dall'art. 2 d.p.r. n. 461 del 2001, si
deve necessariamente tenere conto del momento in cui la dia-
gnosi dei danni effettivamente subiti e delle patologie in atto
abbia raggiunto sufficiente grado di certezza ed identificazio-
ne.
Nel senso che il termine di cui all'art. 2 d.p.r. n. 461 del
2001 ribadisce quello già fissato dall'art. 36 d.p.r. 3 maggio
1957 n. 686, avente natura di termine decadenziale, v. Cons.
Stato, sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2631, id., Rep. 2011, voce
cit., n. 930; nonché sez. III 26 aprile 2010, n. 2568, id., Rep.
2010, voce cit., n. 927. Ma diversamente, nel senso che il ter-
mine di cui all'art. 2 cit. vada qualificato non di decadenza,
bensì di prescrizione, v. Cons. Stato, sez. III, 9 ottobre 2015,
n. 4680, id., Rep. 2015, voce cit., n. 424.
Con riferimento alla malattia professionale indennizzabile
con rendita erogata dall'Inail, sulla decorrenza del termine di
prescrizione dal momento di manifestazione della malattia
stessa, in contrasto nell'individuarlo secondo il criterio del-
l'effettiva conoscenza o di quello della mera conoscibilità, cfr.
Cass. 6 agosto 2014, n. 17700, e 28 gennaio 2013, n. 1822, id.,
2015, I, 240, con nota di V. FERRARI.
Per ulteriori riferimenti, in tema di equo indennizzo a bene-
ficio dei ferrovieri, v. Cass. 27 luglio 2016, n. 15637, id.,
2016, I, 3897, con nota di richiami.
————————
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 4
gennaio 2018, n. 64; Pres. PETITTI, Est. MANNA, P.M. MI-
STRI (concl. conf.); Barone e altri (Avv. FERRARO, FERRA-
RA) c. Min. economia e finanze. Cassa App. Roma, decr.
12 gennaio 2015.
Diritti politici e civili — Diritto alla ragionevole durata
del processo — Giudizio amministrativo — Indennizzo
— Determinazione (Cod. proc. amm., art. 71; y l. 24 mar-
zo 2001 n. 89, previsione di equa riparazione in caso di
violazione del termine ragionevole del processo e modifica
dell'art. 375 c.p.c., art. 1 bis, 1 ter, 2; y d.l. 25 giugno
2008 n. 112, disposizioni urgenti per lo sviluppo economi-
co, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione
della finanza pubblica e la perequazione tributaria, art. 54;
y l. 6 agosto 2008 n. 133, conversione in legge, con modi-
ficazioni, del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, art. 1; y d.leg. 2
luglio 2010 n. 104, attuazione dell'art. 44 l. 18 giugno
2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del
processo amministrativo, all. 4, art. 3; y d.leg. 15 novem-
bre 2011 n. 195, disposizioni correttive ed integrative al
d.leg. 2 luglio 2010 n. 104, recante codice del processo
amministrativo, a norma dell'art. 44, 4° comma, l. 18 giu-
gno 2009 n. 69, art. 1).
L'indennizzo spettante per l'eccessiva durata del processo
amministrativo va commisurato all'intera durata di questo
fin dal suo inizio e non al solo periodo successivo alla pre-
sentazione dell'istanza di prelievo. (1)
483 PARTE PRIMA
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 4
gennaio 2018, n. 63; Pres. PETITTI, Est. MANNA, P.M. MI-
STRI (concl. diff.); Sernacchioli e altri (Avv. MOSCIONI) c.
Min. economia e finanze (Avv. dello Stato). Cassa App.
Perugia, decr. 12 febbraio 2015.
Diritti politici e civili — Diritto alla ragionevole durata
del processo — Giudizio amministrativo — Indennizzo
— Dichiarazione di perenzione — Irrilevanza (Cod.
proc. amm., art. 82; y l. 24 marzo 2001 n. 89, art. 1 bis, 1
to
ter, 2).
en
L'indennizzo spettante per l'eccessiva durata del processo
am
amministrativo è dovuto anche nel caso di avvenuta di-
chiarazione di perenzione. (2)
on
O
M abb
I supposto e sull'an e il quantum del patema d'animo inden-
M
SI
Cass. 4 gennaio 2018, n. 64
IO in
AS
In fatto. — Con ricorso del 17 settembre 2010 Giuseppe
so
Claudino, Carmine Spadaccini e Maria Barone adivano la
es
Corte d'appello di Roma per ottenere la condanna del mini-
stero dell'economia e delle finanze al pagamento di un equo
nc
indennizzo, ai sensi dell'art. 2 l. 24 marzo 2001 n. 89, per la
D
durata irragionevole di un processo amministrativo instaura-
co
to innanzi al Tar Campania il 17 settembre 1996 ed ancora
U
pendente alla data di proposizione della domanda di equa ri-
LA
IO olo
parazione.
Con decreto del 12 gennaio 2015 la corte adita rigettava la
C
c
domanda, in considerazione del fatto che l'istanza di prelie-
O sci
LO
vo, necessaria ai fini della proponibilità ex art. 54, 2° com-
ma, d.l. 112/08, era stata depositata soltanto il 1° febbraio
Fa
2010, e dunque da tale momento fino a quello di proposizio-
ne della domanda ex lege 89/01 non era trascorso il termine
R
di durata ragionevole del processo.
Per la cassazione di tale decreto Giuseppe Claudino, Car-
mine Spadaccini e Maria Barone ricorrono in base ad un mo-
tivo.
Il ministero dell'economia e delle finanze non ha svolto
attività difensiva.
Motivi della decisione. — 1. - L'unico motivo di ricorso
espone la violazione e «mancata applicazione» degli art. 2 l.
89/01, 54 d.l. 112/08, come modificato dal d.leg. 104/10, 51,
2° comma, r.d. n. 642 del 1907, 6, par. 1, 13, 19 e 53 Cedu e
24 e 111 Cost., in quanto la proposizione dell'istanza di pre-
lievo costituisce una mera condizione di procedibilità (recte,
proponibilità: n.d.r.), che non condiziona l'esistenza del di-
ritto all'equa riparazione per il periodo di tempo precedente
al d.l. 112/08, e che una volta presentata consente di conside-
rare ai fini indennitari anche il periodo anteriore.
2. - Il motivo è fondato.
Come questa corte ha già affermato più volte, «[i]l fatto
che ai sensi dell'art. 54, 2° comma, d.l. n. 112 del 2008, co-
me modificato dall'art. 3, 23° comma, dell'all. 4 al d.leg. n.
104 del 2010, nei giudizi pendenti — come nel caso in esame
— alla data del 16 settembre 2010 la presentazione del-
l'istanza di prelievo condizioni la proponibilità della doman-
da di indennizzo anche per il periodo anteriore alla presenta-
zione medesima (Cass. 3740/13, Foro it., Rep. 2013, voce
Giustizia amministrativa, n. 966), non significa che detta
istanza costituisca, per una sorta di fictio iuris limitata ai fini
applicativi della l. 89/01, il momento a partire dal quale as-
sume rilievo la pendenza giudiziale e si debba calcolare, di
riflesso, la durata ragionevole. Al contrario, detta norma ha
una lettura più semplice e binaria, nel senso che senza l'i-
stanza di prelievo la domanda di equa riparazione non può
essere proposta né per il periodo anteriore, né per quello suc-
cessivo, mentre, una volta proposta l'istanza, la domanda
stessa è proponibile senz’alcuna limitazione. Accertatane la
presentazione nel giudizio presupposto, l'istanza di prelievo
IL FORO ITALIANO — 2018.
484
assolve ed esaurisce la propria funzione di presupposto pro-
cessuale del procedimento di equa riparazione, nel quale le
condizioni di fondatezza della domanda sono costituite da al-
tro, quale la durata eccedente, il patema d'animo connesso e
l'inesistenza di cause di esclusione del diritto positivizzate
dall'art. 2, comma 2 quinquies, della legge Pinto o altrimenti
enucleate dal sistema in via pretoria» (Cass. 13554/16, id.,
Rep. 2016, voce Diritti politici e civili, n. 299; conformi,
2172/17, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
3. - La corte distrettuale si è discostata da tale interpreta-
a
zione dell'art. 54 d.l. 112/08, incorrendo in un duplice errore
di diritto lì dove non solo ha ritenuto non indennizzabile il ri-
tardo precedente all'istanza di prelievo, ma altresì ha consi-
derato che anche la durata ragionevole dovesse essere com-
putata a decorrere dall'istanza stessa.
4. - Non ricorrendo le condizioni per emettere una pronun-
cia sostitutiva di merito, cui osta la necessità d'un apprezza-
mento di puro fatto sulla durata eccedente del giudizio pre-
nizzabile, il decreto impugnato va cassato con rinvio ad altra
sezione della Corte d'appello di Roma, che nel decidere il
merito si atterrà al principio di diritto sopra richiamato.
II
Cass. 4 gennaio 2018, n. 63
In fatto. — Con ricorso in riassunzione del 21 giugno 2011
gli odierni ricorrenti adivano la Corte d'appello di Perugia
per ottenere la condanna del ministero dell'economia e delle
finanze al pagamento d'un equo indennizzo, ai sensi dell'art.
2 l. 24 marzo 2001 n. 89, per la durata irragionevole di un
processo amministrativo introdotto innanzi al Tar Lazio il 23
dicembre 1996 e dichiarato perento con decreto del 19 feb-
braio 2010.
Resistendo il ministero, la corte adita con decreto del 19
febbraio 2015 rigettava la domanda per difetto di qualsivo-
glia patema d'animo, atteso che dopo la pressoché contestua-
le presentazione delle istanze di fissazione dell'udienza e di
prelievo, i ricorrenti non avevano più svolto alcuna attività
processuale, manifestando così il loro disinteresse per la de-
finizione del giudizio, tanto da provocarne la perenzione.
La cassazione di tale decreto è chiesta dai medesimi ricor-
renti sulla base di un motivo.
Resiste con controricorso il ministero dell'economia e del-
le finanze.
Motivi della decisione. — 1. - L'unico motivo di ricorso
deduce la violazione degli art. 2 ss. l. 89/01 e 6, par. 1, Cedu,
nonché il vizio di omessa, insufficiente ed illogica motiva-
zione, in relazione, rispettivamente, ai nn. 3 e 5 dell'art. 360
c.p.c.
Sostengono i ricorrenti, richiamando Cass., sez. un., 28507/05
(Foro it., 2006, I, 1423), che la previsione di strumenti solleci-
tatori non sospende né differisce il dovere dello Stato di pro-
nunciarsi sulla domanda, né implica il trasferimento sul ricor-
rente della responsabilità del superamento del termine di dura-
ta ragionevole del processo; che solo a seguito del d.l. 112/08
la presentazione dell'istanza di prelievo è divenuta condizione
di proponibilità della domanda di equa riparazione; e che l'i-
stituto della perenzione del giudizio amministrativo non si tra-
duce in un'automatica presunzione di disinteresse per la deci-
sione di merito.
2. - Il motivo è fondato.
In materia di equa riparazione per durata irragionevole del
processo, la dichiarazione di perenzione del giudizio da parte
del giudice amministrativo non consente di ritenere insussi-
stente il danno per disinteresse della parte a coltivare il pro-
cesso, in quanto, altrimenti, verrebbe a darsi rilievo ad una
circostanza sopravvenuta — la dichiarazione di estinzione
del giudizio — successiva rispetto al superamento del limite
di durata ragionevole del processo. Tale principio trova ap-
plicazione anche nell'ipotesi in cui l'istanza di prelievo sia
485 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
stata presentata una sola volta e in epoca risalente rispetto al-
la conclusione del giudizio, atteso che nessuna norma e nes-
sun principio processuale impongono la reiterazione del-
l'istanza di prelievo ad intervalli più o meno regolari (Cass.
14386/15, id., Rep. 2015, voce Diritti politici e civili, n.
315).
La corte di merito si è discostata da tale indirizzo, peraltro
già ricavabile dai precedenti di Cass. 28507/05, cit., 6619/10,
id., Rep. 2010, voce cit., n. 263, e 3932/13, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 232), per cui il decreto impugnato va cassato con
rinvio ad altra sezione della medesima Corte d'appello di Pe-
to
rugia, che provvederà ad un rinnovato esame di merito appli-
en
cando il principio di diritto sopra richiamato.
am
————————
(1) Con la sentenza in rassegna e con le «gemelle» in pari da-
on
ta n. 65 e 66/18, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
civile, viene ribadito e si consolida il principio secondo cui l'art.
O
M abb
54, 2° comma, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modi-
M
ficazioni, dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, come modificato dal-
SI
l'art. 3, 23° comma, dell'all. 4 d.leg. 2 luglio 2010 n. 104, a sua
IO in
volta modificato dall'art. 13, lett. a), n. 6, d.leg. 15 novembre
AS
2011 n. 195, il quale dispone che «[la] domanda di equa ripara-
so
zione non è proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice am-
ministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione di
es
cui all'art. 2, 1° comma, l. 24 marzo 2001 n. 89 non è stata pre-
sentata l'istanza di prelievo di cui all'art. 71, 2° comma, cod.
nc
proc. amm., né con riguardo al periodo anteriore alla sua pre-
D
sentazione», condiziona bensì la spettanza dell'indennizzo alla
co
U
previa presentazione dell'istanza di prelievo, ma non lo limita al
LA
solo periodo successivo, sicché il suo ammontare va commisu-
IO olo
rato all'intera durata del processo fin dalla data del suo inizio.
C
In questo senso già si erano orientate, oltre a Cass. 15 feb-
c
braio 2013, n. 3740, id., Rep. 2013, voce Giustizia amministra-
O sci
LO
tiva, n. 966, 1° luglio 2016, n. 13554, id., Rep. 2016, voce Dirit-
ti politici e civili, n. 299, e 27 gennaio 2017, n. 2172, id., Le
Fa
banche dati, archivio Cassazione civile, citate in motivazione,
anche Cass. 12 novembre 2013, n. 25447, non massimata, 18
R
marzo 2016, n. 5434, ibid., e 9 novembre 2016, n. 22811, ibid.
Per l'ulteriore giurisprudenza in tema di rapporti tra istanza di
prelievo e giudizio di equa riparazione per eccessiva durata del
processo amministrativo, v. i richiami in nota a Cass., ord. 3 no-
vembre 2017, n. 26221, id., 2018, I, 205, con cui è stata dichia-
rata non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale della disposizione suddetta — in riferimento
all'art. 117, 1° comma, Cost. e ai parametri interposti degli art.
6, par. 1, 13 e 46, par. 1, Cedu, come interpretati dalla corte di
Strasburgo —, potendovisi in ipotesi ravvisare l'imposizione di
un rimedio interno in realtà inidoneo ad accelerare efficacemen-
te la definizione del giudizio e costituente una condizione for-
male che menoma il diritto alla ragionevole durata, in quanto
impedisce di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente del-
la sua violazione.
(2) Conf., oltre a Cass. 9 luglio 2015, n. 14386, Foro it., Rep.
2015, voce Diritti politici e civili, n. 315, citata in motivazione,
Cass. 2 gennaio 2014, n. 15, id., Rep. 2014, voce cit., n. 277, 27
gennaio 2016, n. 1562, id., Rep. 2016, voce cit., n. 297, e 11
novembre 2016, n. 22981, <www.lanuovaproceduracivile.com>.
Degli altri precedenti pure citati in motivazione, Cass. 18
marzo 2010, n. 6619, Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 263, ave-
va affermato che la mancata presentazione dell'istanza di fissa-
zione di udienza, richiesta dall'art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205 per
evitare la perenzione ultradecennale (ora ultraquinquennale, ex
art. 54 d.l. 112/08, cit., e 82 cod. proc. amm.) del ricorso, costi-
tuisse sintomo di una progressiva diminuzione nel tempo del-
l'interesse alla decisione, tale da giustificare una corrispondente
decrescente valutazione del danno e del relativo risarcimento;
Cass. 18 febbraio 2013, n. 3932, id., Rep. 2013, voce cit., n.
232, aveva escluso tuttavia la possibilità di operare una tale de-
curtazione, nonostante la dichiarazione di perenzione del ricor-
so, nel caso di avvenuta presentazione, anziché dell'istanza di
fissazione di udienza, di quella di prelievo, per il periodo a que-
sta precedente; Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28507, id.,
2006, I, 1423, attinente anch’essa all'istanza di prelievo, aveva
escluso la sua necessità, ai fini della proponibilità della doman-
IL FORO ITALIANO — 2018.
486
da di equa riparazione, come invece è stato poi disposto dall'art.
54 d.l. 112/08.
Sull'individuazione, come fondamento della perenzione «spe-
ciale», di una presunzione assoluta di sopravvenuta carenza di
interesse alla decisione del merito, conseguente al decorso di un
certo lasso di tempo dall'inizio del giudizio amministrativo, v.
Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2584, id., Rep. 2015,
voce Giustizia amministrativa, n. 585, sez. IV 9 maggio 2013,
n. 2520, id., Rep. 2014, voce cit., n. 865, 31 maggio 2007, n.
2881, id., Rep. 2007, voce cit., n. 1024.
a
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 4
gennaio 2018, n. 62; Pres. PETITTI, Est. MANNA, P.M. MI-
STRI (concl. diff.); Tridello (Avv. CIUTI, SGUOTTI, SCU-
DELLARO) c. Soc. Group immobiliare (Avv. PEZZANGORA,
SALMAZO). Conferma App. Venezia 7 giugno 2012.
Appalto — Vizi dell'opera — Impegno all'eliminazione
— Obbligazione autonoma — Prescrizione ordinaria
(Cod. civ., art. 1667, 1668).
Qualora l'appaltatore abbia riconosciuto i vizi dell'opera e
si sia obbligato a eliminarli, sorge a suo carico un'obbli-
gazione autonoma, soggetta all'ordinario termine di pre-
scrizione. (1)
Ragioni della decisione. — (Omissis). 5. - I primi due moti-
vi, da esaminare congiuntamente per la loro complementarietà,
sono infondati.
Com’è noto, già nel 2005 le sezioni unite di questa Corte
suprema con sentenza 13294/05 (Foro it., 2006, I, 2423),
componendo il contrasto (che in realtà ritennero sostanzial-
mente insussistente) con altre pronunce che, in materia di ven-
dita, avevano escluso che il c.d. riconoscimento operoso aves-
se efficacia novativa, avevano corretto la più volte affermata,
in precedenza, novazione dell'originaria obbligazione di ga-
ranzia. L'impegno del venditore di eliminare i vizi che renda-
no il bene inidoneo all'uso cui è destinato (ovvero che ne di-
minuiscano in modo apprezzabile il valore economico), osser-
varono le sezioni unite, di per sé non dà vita ad una nuova ob-
bligazione estintiva-sostitutiva (novazione oggettiva: art. 1230
c.c.) dell'originaria obbligazione di garanzia (art. 1490 c.c.),
ma consente al compratore di non soggiacere ai termini di de-
cadenza ed alle condizioni di cui all'art. 1495 c.c., ai fini del-
l'esercizio delle azioni (risoluzione del contratto o riduzione
del prezzo) previste in suo favore (art. 1492 c.c.), sostanzian-
dosi tale impegno in un riconoscimento del debito, interruttivo
della prescrizione (art. 2944 c.c.); infatti, solo in presenza di
un accordo delle parti (espresso o per facta concludentia), il
cui accertamento è riservato al giudice di merito, inteso ad
estinguere l'originaria obbligazione di garanzia e a sostituirla
con una nuova per oggetto o titolo, l'impegno del venditore di
eliminare i vizi dà luogo ad una novazione oggettiva.
Ritennero al riguardo le sezioni unite che l'impegno del
venditore a riparare la cosa viziata non avesse affatto valore
novativo della precedente obbligazione, ma attuativo della
stessa, nel senso che esso è esclusivamente preordinato ad at-
tuare il risultato economico che il compratore si prefigurava di
ottenere dal contratto di compravendita. L'impegno del vendi-
tore non rappresentava un quid novi con effetto estintivo-
modificativo della garanzia, ma semplicemente un quid pluris
volto ad ampliarne le modalità di attuazione, nel senso di con-
sentire al compratore di essere svincolato dalle condizioni e
dai termini di cui all'art. 1495 c.c., particolarmente brevi, co-
me la prescrizione annuale, rispetto a quella decennale. Sic-
ché, dato l'impegno assunto dal venditore con il riconoscimen-
to operoso, il compratore doveva considerarsi svincolato dai
487 PARTE PRIMA
termini e dalle condizioni per l'esercizio delle azioni edilizie,
atteso che queste non vengono da lui esercitate in pendenza
degli interventi del venditore finalizzati all'eliminazione dei
vizi redibitori, al fine di evitare di frapporre ostacoli, secondo
la regola della correttezza (art. 1175 c.c.), alla realizzazione
della prestazione cui il venditore è tenuto.
Fecero seguito nel medesimo solco altre sentenze (la
11457/07, id., 2008, I, 1216, e la 6263/12, id., Rep. 2013, voce
Appello, n. 52), che pure ribadirono che l'appaltatore, attivan-
dosi per rimuovere i vizi denunciati dal committente, tiene una
condotta che costituisce tacito riconoscimento di quei vizi e
to
che — senza novare l'originaria obbligazione gravante sul-
l'appaltatore — ha l'effetto di svincolare il diritto alla garanzia
en
del committente dai termini di decadenza e prescrizione di cui
all'art. 1667 c.c.
am
Nel 2012 due ordinanze di rimessione alle sezioni unite, en-
trambe di questa seconda sezione civile, una in materia di
on
vendita (4844/12, id., I, 2381), l'altra in materia di contratto
O
d'opera (17497/12, non massimata), sollecitarono una più
M abb
chiara presa di posizione sulla sorte del termine di prescrizione
M
dell'obbligazione derivante dal c.d. riconoscimento operoso. E
SI
cioè se tale impegno comportasse la non necessità della de-
IO in
nuncia dei vizi nei termini di decadenza e, con riferimento alla
AS
prescrizione, soltanto un'interruzione della stessa, destinata a
so
decorrere ex novo secondo il regime speciale o in base al ter-
es
mine ordinario decennale.
Provvedendo solo sulla prima delle ordinanze di rimessione
nc
(in materia di vendita), le sezioni unite, con sentenza 19702/12
D
(id., 2013, I, 1261), affermarono che in tema di garanzia per i
co
vizi della cosa venduta, di cui all'art. 1490 c.c., qualora il ven-
U
ditore si impegni ad eliminare i vizi e l'impegno sia accettato
LA
IO olo
dal compratore, sorge un'autonoma obbligazione di facere,
che, ove non estingua per novazione la garanzia originaria, a
C
c
questa si affianca, rimanendo ad essa esterna e, quindi, non al-
O sci
LO
terandone la disciplina. Ne consegue che, in tale ipotesi, anche
considerato il divieto dei patti modificativi della prescrizione,
Fa
sancito dall'art. 2936 c.c., l'originario diritto del compratore
alla riduzione del prezzo e alla risoluzione del contratto resta
R
soggetto alla prescrizione annuale, di cui all'art. 1495 c.c.,
mentre l'ulteriore suo diritto all'eliminazione dei vizi ricade
nella prescrizione ordinaria decennale.
Quanto alla seconda ordinanza di rimessione (quella in mate-
ria di contratto d'opera), gli atti furono restituiti alla seconda
sezione, che con sentenza 13613/13 (id., Rep. 2013, voce La-
voro autonomo, n. 12) prese atto che i principî appena ribaditi
dalle sezioni unite avevano una valenza generale indipendente
dalla tipologia contrattuale di riferimento, per cui anche in ma-
teria d'appalto e di contratto d'opera il riconoscimento operoso
costituisce fonte di un'autonoma obbligazione di facere, la qua-
le si affianca all'originaria obbligazione di garanzia, senza
estinguerla, a meno di uno specifico accordo novativo, e rima-
ne, pertanto, soggetta non ai termini di prescrizione e decaden-
za stabiliti per quella garanzia, ma all'ordinario termine di pre-
scrizione decennale fissato per l'inadempimento contrattuale.
Nel medesimo senso, da ultimo e con riguardo al contratto
d'opera, si è espressa infine la sentenza 4908/15 (id., Rep.
2015, voce cit., n. 7).
5.1. - A tale indirizzo conviene dare continuità anche in ma-
teria di appalto, per le ulteriori considerazioni che seguono.
È vero che l'eliminazione dei vizi da parte dell'appaltatore
(a differenza della vendita non consumeristica) rientra nel con-
tenuto della garanzia ex art. 1668 c.c., sicché l'estensione del
dictum delle sezioni unite alla materia dell'appalto non produr-
rebbe altro effetto che una proroga convenzionale della prescri-
zione, in violazione dell'art. 2936 c.c. Infatti, mentre nella ven-
dita la prescrizione decennale dell'impegno di riparazione va
da sé, in quanto tale obbligazione non rientra nel contenuto del-
la garanzia tipica e dunque non soggiace al relativo termine
breve, diversa è la situazione nell'appalto, in cui l'obbligo di
riparazione è incluso nella previsione dell'art. 1668 c.c.
Tuttavia, il sistema è agevolmente ricomponibile nella sua
coerenza. Già nella motivazione di sez. un. 13294/05, cit., si
osservava acutamente che «(s)i tratta di assegnare un signifi-
cato, ai fini dell'esercizio delle azioni edilizie e del relativo
termine prescrizionale, alla circostanza che fra le parti è in
IL FORO ITALIANO — 2018.
488
corso, per l'impegno assunto dal venditore, un tentativo di far
ottenere al compratore il risultato che egli aveva il diritto di
conseguire fin dalla conclusione del contratto di compravendi-
ta. E altro significato non può essere che quello di svincolare il
compratore dai termini e condizioni per l'esercizio delle azioni
edilizie, atteso che queste non vengono da lui esercitate in
pendenza degli interventi del venditore finalizzati all'elimina-
zione dei vizi redibitori, al fine di evitare di frapporre ostacoli,
secondo la regola della correttezza (art. 1175 c.c.), alla realiz-
zazione della prestazione cui il venditore è tenuto».
a
Rapportando tali considerazioni all'appalto, si rileva che,
quando l'appaltatore non riconosce alcun difetto dell'opera,
non vi è un termine d'adempimento in corso e dunque la pre-
scrizione breve di cui all'art. 1667, 3° comma, c.c. non trova
ostacoli applicativi. Ma quando l'appaltatore, riconoscendo il
difetto, si impegna a un (ri)facere per eliminarlo, il medesimo
termine di prescrizione biennale dalla consegna, decorrendo in
base all'art. 2944 c.c. dal riconoscimento stesso, sarebbe non
già pieno, ma decurtato del tempo necessario all'appaltatore
per rifare l'opera (in tutto o in parte). Ne deriva che detta pre-
scrizione breve, mentre è compatibile con un'obbligazione già
eseguita e di cui si discuta soltanto la conformità ex art. 1668
c.c., non è conciliabile con un'obbligazione contrattuale non
ancora adempiuta e che necessita dei propri tempi tecnici di
esecuzione. Ed allora ben si spiega l'applicabilità della prescri-
zione ordinaria, in difetto di un'altra che abbia pari base legale.
5.1.1. - Tanto chiarito, deve rilevarsi che l'assunto di parte
ricorrente, secondo cui la corte d'appello veneta nell'applicare
il suddetto principio di diritto si sarebbe limitata a verificare il
difetto dell'opera, ma non anche l'assunzione volontaria del-
l'impegno del Tridello ad eliminarlo, non trova riscontro. La
sentenza impugnata, infatti, ha affermato che i difetti denun-
ciati nel 1991-1992 erano stati «riconosciuti dall'appaltatore,
il quale [aveva] assunto anche l'impegno di eliminarli». «In
effetti», si legge nella sentenza, «nella missiva del 6 aprile
1992 il Tridello nel riconoscere l'esistenza dei difetti ha solle-
citato alla committente un incontro in cantiere ‘per definire
quali sono le imperfezioni e il da farsi per ovviare le inidoneità
dei pavimenti in calcestruzzo’».
Tale valutazione della condotta dell'appaltatore implica un
apprezzamento di puro merito, che in quanto tale non è sindaca-
bile in questa sede di legittimità mediante la diversa lettura delle
emergenze processuali proposta da parte ricorrente. (Omissis)
————————
(1) Il Supremo collegio intende conferire una solida base al
principio di cui alla massima, radicandolo in quanto era stato af-
fermato circa un lustro addietro dalle sezioni unite, in relazione
all'impegno del venditore ad eliminare i vizi della cosa venduta
(Cass. 13 novembre 2012, n. 19702, Foro it., 2013, I, 1261; al ri-
guardo, v. R. CALVO, Vendita ed esatto adempimento: luci e om-
bre del nuovo indirizzo delle sezioni unite, in Giur. it., 2013,
2258; M. D'AURIA, Sulle azioni di garanzia nella vendita alla lu-
ce delle sezioni unite 19702/12, in Corti fiorentine, 2015, fasc. 2,
61; L. GUFFANTI PESENTI, Riconoscimento operoso del venditore
e termine di prescrizione, in Europa e dir. privato, 2013, 1179; G.
TRAVAGLINO, Vizi della cosa venduta e prescrizione, in Corriere
merito, 2013, 509; L. VAGNI, Promessa del venditore di riparare
il bene e tutela dell'affidamento dell'acquirente, in Giust. civ.,
2013, I, 1027). In tale occasione si era, infatti, stabilito che, ove
tale impegno sia accettato dal compratore, al venditore è addossa-
ta un'autonoma obbligazione di facere, che, ove non estingua per
novazione la garanzia originaria, a questa si affianca, rimanendo-
vi esterna; pertanto, mentre l'originario diritto del compratore alla
riduzione del prezzo e alla risoluzione del contratto soggiace alla
prescrizione annuale, di cui all'art. 1495 c.c., all'ulteriore suo di-
ritto all'eliminazione dei vizi si applica la prescrizione ordinaria.
Di lì a poco si approdava a risultati analoghi in tema di contrat-
to d'opera, con una pronuncia la cui massima ufficiale (che ri-
specchia un passaggio della motivazione) equipara, per quanto at-
tiene alle conseguenze dell'impegno ad eliminare i vizi della cosa
o dell'opera, la posizione del prestatore a quella dell'appaltatore
(Cass. 30 maggio 2013, n. 13613, Foro it., Rep. 2013, voce Lavo-
ro autonomo, n. 12).
489 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
L'odierna decisione puntualizza, con specifico riferimento al-
l'appalto, che la prescrizione breve non si attaglia a un'obbliga-
zione di facere (volta all'eliminazione del vizio) che non è stata
già eseguita, ma al contrario necessita di tempi tecnici di esecu-
zione.
Peraltro, già in passato svariate pronunce di legittimità si erano
espresse nel senso che il riconoscimento dei vizi e delle difformi-
tà dell'opera e l'assunzione, da parte dell'appaltatore, del-
l'impegno di eliminarli implica non soltanto l'accettazione delle
contestazioni e la rinuncia a far valere l'esonero dalla garanzia
previsto dall'art. 1667 c.c., ma determinano altresì l'assunzione di
una nuova obbligazione, sempre di garanzia, diversa ed autonoma
to
rispetto a quella originaria, che non necessita di accettazione for-
en
male della controparte, cui attribuisce il diritto di agire per i vizi
ormai ex adverso riconosciuti, soggetto al termine prescrizionale
am
ordinario: cfr. Cass. 10 giugno 2011, n. 12879, id., Rep. 2012,
voce Appalto, n. 57; 10 settembre 2009, n. 19560, id., Rep. 2009,
on
voce cit., n. 53; 16 dicembre 2004, n. 23461, id., Rep. 2005, voce
cit., n. 51; 27 aprile 2004, n. 8026, id., Rep. 2004, voce cit., n. 52;
O
M abb
30 gennaio 2001, n. 1320, id., Rep. 2001, voce cit., n. 51; 10
M
maggio 2000, n. 5984, id., Rep. 2000, voce cit., n. 67; 22 ottobre
1997, n. 10364, id., Rep. 1997, voce cit., n. 45; 7 luglio 1995, n.
SI
7495, id., Rep. 1995, voce cit., n. 46; 5 settembre 1994, n. 7651,
IO in
AS
ibid., n. 59; 6 luglio 1990, n. 7147, id., Rep. 1990, voce cit., n. 44;
so
30 luglio 1983, n. 5245, id., Rep. 1984, voce cit., n. 32.
Su posizioni analoghe si sono attestate, nella giurisprudenza di
es
merito, Trib. Piacenza 1° marzo 2012, id., Le banche dati, archi-
vio Merito ed extra, 2013.147, e 28 ottobre 2010, id., Rep. 2011,
nc
voce cit., n. 56; Trib. Cagliari 28 novembre 2005, id., Rep. 2007,
D
voce cit., n. 52 (annotata da R. FADDA, Sull'impegno del-
co
U
l'appaltatore di eliminare i difetti dell'opera nel contratto di ap-
palto, in Riv. giur. sarda, 2007, 384).
LA
IO olo
C
c
O sci
LO
Fa
————————
R
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 3
gennaio 2018, n. 20; Pres. DORONZO, Rel. GHINOY, P.M.
(non indicato); D.S. (Avv. MAZZA, CONFORTI) c. Min. salu-
te (Avv. dello Stato). Cassa App. Catania 28 aprile 2016.
Sanità pubblica e sanitari — Epatiti post-trasfusionali —
Indennizzo — Decadenza — Decorrenza — Consapevo-
lezza del danno clinico indennizzabile (L. 25 febbraio
1992 n. 210, indennizzo a favore dei soggetti danneggiati
da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni
obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderiva-
ti, art. 3; y l. 25 luglio 1997 n. 238, modifiche ed integra-
zioni alla l. 25 febbraio 1992 n. 210, in materia di inden-
nizzi ai soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie,
trasfusioni ed emoderivati, art. 1).
Il termine triennale di decadenza, cui è assoggettata la pre-
sentazione della domanda volta al conseguimento della
prestazione indennitaria prevista a favore di chi abbia
contratto un'epatite cronica C post-trasfusionale, non de-
corre dal momento in cui la persona contagiata ha avuto
conoscenza della mera positività all'HCV, bensì da quello
in cui quest'ultima ha avuto, o avrebbe dovuto avere
usando l'ordinaria diligenza, la consapevolezza del danno
clinico indennizzabile causato dall'epatite correlata alla
trasfusione. (1)
Rilevato che: 1. - S.D.S. con ricorso del 2011 adiva il Tri-
bunale di Catania al fine di ottenere i benefici previsti dalla l.
n. 210 del 1992, in considerazione dell'epatopatia cronica
HCV che asseriva essere correlata alle trasfusioni di sangue
IL FORO TALIANO —
ORO ITALIANO — 2018
2018.— 13.
490
cui era stato sottoposto durante un ricovero ospedaliero nel-
l'anno 1972.
La Corte d'appello di Catania, in riforma della sentenza di
primo grado, rigettava la domanda. Argomentava che il ri-
corrente non aveva indicato in quale data egli avesse avuto
conoscenza della riconducibilità causale della malattia alla
trasfusione, al fine di evitare la maturazione del termine
triennale di decadenza per il conseguimento della prestazione
decorrente dall'entrata in vigore della l. n. 238 del 1997. Ag-
giungeva che lo stesso D.S. aveva ammesso di aver avuto
a
conoscenza già nel 1991 di essere positivo all'HCV, sicché
la domanda amministrativa del 2005 era senz’altro tardiva;
2. - per la cassazione della sentenza S.D.S. ha proposto ri-
corso, a fondamento del quale deduce violazione e/o falsa
applicazione dell'art. 3, 1° comma, l. 25 febbraio 1992 n.
210 e omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio
che è stato oggetto di discussione tra le parti.
Riferisce che la consulenza tecnica d'ufficio di primo gra-
do aveva collocato nell'aprile del 2003 il momento della
comparsa dei primi sintomi e la presa di coscienza della ma-
lattia. Sostiene che al fine di valutare il momento di decor-
renza della prescrizione occorre far riferimento al momento
dell'acquisita consapevolezza dell'esistenza di un danno epa-
tico, ossia di una patologia riconducibile ad una delle malat-
tie indicate nella tabella annessa al d.p.r. del 1981;
3. - il ministero della salute ha resistito con atto di costitu-
zione per la partecipazione alla discussione orale;
4. - il collegio ha autorizzato la redazione della motivazio-
ne in forma semplificata.
Considerato che: 1. - il ricorso è manifestamente fondato.
A norma dell'art. 3, 1° comma, l. n. 210 del 1992, nel te-
sto modificato dall'art. 1, 9° comma, l. n. 238 del 1997, la
domanda amministrativa per ottenere l'indennizzo deve esse-
re presentata «nel termine di tre anni nel caso di vaccinazioni
o di epatiti post-trasfusionali (. . .) dal momento in cui, sulla
base delle documentazioni di cui al 2° e 3° comma, l'avente
diritto risulti aver avuto conoscenza del danno»;
2. - la Corte costituzionale, nel ritenere legittima la dispo-
sizione che ha introdotto il termine di decadenza anche con
riguardo alle patologie contratte in esito a trasfusioni, ha
chiarito che il termine di tre anni fissato dalla norma e decor-
rente «dal momento dell'acquisita conoscenza dell'esito
dannoso dell'intervento terapeutico» non è talmente breve da
frustrare la possibilità di esercizio del diritto alla prestazione
e vanificare la previsione dell'indennizzo (cfr. Corte cost. n.
342 del 2006, Foro it., 2006, I, 3273);
3. - per la decorrenza del termine triennale, si richiede la
consapevolezza dell'esistenza di una patologia ascrivibile
causalmente alla vaccinazione (o alla trasfusione), dalla qua-
le sia derivato un danno irreversibile che possa essere inqua-
drato — pur alla stregua di un mero canone di equivalenza e
non già secondo un criterio di rigida corrispondenza tabellare
— in una delle infermità classificate in una delle otto catego-
rie di cui alla tabella 13 annessa al testo unico approvato con
d.p.r. 23 dicembre 1978 n. 915, come sostituita dalla tabella
A allegata al d.p.r. 30 dicembre 1981 n. 834 (cfr. Cass., sez.
un., nn. 8064 e 8065 del 2010, id., 2010, I, 2416, e id., Rep.
2010, voce Sanità pubblica, n. 365; n. 22706 del 2010, id.,
Rep. 2011, voce cit., n. 362; n. 19811 del 2013, non massi-
mata; n. 26 84 del 2017, id., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile);
4. - si è anche precisato che, ove la prestazione indennita-
ria sia richiesta in relazione ad epatite post-trasfusionale con-
tratta in epoca precedente all'entrata in vigore della l. n. 238
del 1997 — con la quale è stato esteso il termine decadenzia-
le già previsto per i soggetti danneggiati da vaccinazioni ob-
bligatorie —, il termine decorre dal 28 luglio 1997, data di
entrata in vigore della nuova disciplina (in questo senso le
sezioni unite di questa corte 22 luglio 2015, nn. 15352 e
15353, id., Rep. 2015, voce Sanità pubblica e sanitari, n.
346 e id., Le banche dati, archivio cit.); ciò vale tuttavia a
condizione che alla medesima data il soggetto abbia già avu-
to conoscenza del danno (con riferimento anche alla sua
491 PARTE PRIMA
eziologia), mentre, in caso contrario, decorre dal momento
da cui tale conoscenza sia intervenuta (Cass. n. 7240 del 27
marzo 2014, id., Rep. 2014, voce cit., n. 382);
5. - in definitiva, per la decorrenza del termine triennale di
decadenza non è sufficiente la consapevolezza della contra-
zione o della cronicizzazione dell'epatopatia post-trasfusio-
nale, in quanto deve coesistere la conoscenza o conoscibilità
dei presupposti per l'indennizzo, e quindi anche la consape-
volezza, da parte di chi chiede l'indennizzo, del superamento
della soglia di indennizzabilità (Cass., sez. un., nn. 8064 e
8065 del 2010, cit.; n. 837 del 2006, id., Rep. 2006, voce Sa-
to
nità pubblica, n. 302, e, da ultimo, Cass. n. 12019 del 2016,
en
id., Le banche dati, archivio cit.);
6. - nel caso, ha quindi errato la corte territoriale nel-
am
l'individuare la data di decorrenza della prescrizione dal
momento in cui il ricorrente aveva avuto conoscenza della
on
(mera) positività all'HCV, rilevando invece il momento in
cui egli ha avuto o avrebbe dovuto avere, usando l'ordinaria
O
M abb
diligenza, la consapevolezza del danno clinico indennizzabi-
M
le causato dall'epatite correlata alla trasfusione;
SI
7. - il ricorso deve quindi essere accolto e la sentenza cas-
IO in
sata, con rinvio alla Corte d'appello di Catania, in diversa
AS
composizione, che dovrà procedere a nuovo esame, attenen-
so
dosi al principio sopra individuato.
es
————————
nc
(1) Con riferimento alla data da cui inizia a decorrere la de-
D
cadenza triennale che, ai fini dell'indennizzo riconosciuto in ca-
co
so di epatiti post-trasfusionali, viene sancita dall'art. 3 l. 210/92,
nel testo modificato ad opera dell'art. 1, 9° comma, l. 238/97, la
LA
IO olo
sezione lavoro aveva conferito rilievo al momento in cui il dan-
neggiato acquisisce piena e sicura consapevolezza del nesso
C
c
causale tra la patologia e la trasfusione (Cass. 26 gennaio 2012,
O sci
LO
n. 1104, Foro it., 2012, I, 741).
La pronuncia in epigrafe (in sintonia con Cass. 1° febbraio
Fa
2017, n. 2684, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, e
10 giugno 2016, n. 12019, ibid.) puntualizza che, in que-
R
st'ottica, non è sufficiente la conoscenza di essere positivo al vi-
rus. Occorre piuttosto guardare al momento in cui il soggetto
contagiato si sia effettivamente reso conto della sussistenza di
un danno clinico indennizzabile causato dall'epatite correlata al-
la trasfusione o, per lo meno, al momento in cui egli non avreb-
be potuto ignorare tale condizione se avesse usato l'ordinaria di-
ligenza. Va ricordato, al riguardo, che rilevano i danni che pos-
sano inquadrarsi — sia pure alla stregua di un mero canone di
equivalenza e non già secondo un criterio di rigida corrispon-
denza tabellare — in una delle infermità classificate in una delle
otto categorie di cui alla tabella B annessa al t.u. delle norme in
materia di pensioni di guerra, approvato con d.p.r. 23 dicembre
1978 n. 915, come sostituita dalla tabella A allegata al d.p.r. 30
dicembre 1981 n. 834 (Cass. 8 novembre 2010, n. 22706, id.,
Rep. 2011, voce Sanità pubblica, n. 362; sez. un. 1° aprile 2010,
n. 8064, id., 2010, I, 2416, e n. 8065, id., Rep. 2010, voce cit.,
n. 365; la prima è annotata da A. CAPPELLARO, Epatite C, in-
dennizzo ex lege 210/92 e rilevanza della tabella A allegata al
d.p.r. 834/81: intervengono le sezioni unite, in Riv. critica dir.
lav. privato e pubbl., 2010, 627).
Le sezioni unite (componendo un contrasto giurisprudenziale
incarnato, per un verso, da Cass. 12 maggio 2014 n. 10215, Fo-
ro it., 2015, I, 2512, e, per altro verso, da Cass. 29 maggio
2014, n. 13355, id., Rep. 2014, voce Prescrizione e decadenza,
n. 75, e 20 febbraio 2014, n. 4051, ibid., n. 74) hanno sancito
che la decadenza triennale in esame si applica anche in caso di
epatite post-trasfusionale contratta prima della data di entrata in
vigore della l. 238/97 (28 luglio 1997), rimanendo nondimeno la
decorrenza del termine ancorata a quest'ultima data (Cass., sez.
un., 22 luglio 2015, n. 15352, id., Rep. 2015, voce Sanità pub-
blica e sanitari, n. 346, e n. 15353, id., Le banche dati, archivio
cit.). Peraltro, se alla medesima data il soggetto interessato non
avesse già avuto conoscenza del danno, con riferimento anche
alla sua eziologia, la decorrenza è destinata a slittare al momen-
to in cui tale conoscenza sopraggiunga (Cass. 27 marzo 2014, n.
7240, id., Rep. 2014, voce cit., n. 382).
Circa l'ambito di operatività della decadenza, si è affermato
che essa si applica anche all'indennizzo previsto dall'art. 1, 6°
IL FORO ITALIANO — 2018.
492
comma, l. 238/97, in favore dei figli danneggiati nella vita in-
trauterina da madre affetta da epatite post-trasfusionale (Cass.
15 gennaio 2016, n. 597, id., Rep. 2016, voce cit., n. 339).
————————
a
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 2
gennaio 2018, n. 1; Pres. DI CERBO, Est. DE GREGORIO,
P.M. FINOCCHI GHERSI (concl. conf.); Corrao (Avv. MA-
GADDINO) c. Condominio Elios, Alcamo (Avv. PIRRELLO).
Conferma App. Palermo 8 febbraio 2012.
Lavoro (rapporto di) — Qualificazione — Subordinazio-
ne — Esclusione — Contratto d'opera — Configurabi-
lità — Fattispecie (Cod. civ., art. 2094, 2222).
In materia di qualificazione del rapporto di lavoro (nella
specie, consistente in attività di pulizia, distribuzione della
posta e controllo sul funzionamento degli impianti presso
un condominio), va esclusa la sussistenza della subordina-
zione in difetto di prova circa gli elementi desumibili dal-
l'art. 2094 c.c. (sottoposizione al potere direttivo e disci-
plinare del datore di lavoro; obbligo di osservanza del-
l'orario di lavoro), essendo peraltro ammissibile che il
rapporto si sia svolto con le modalità del contratto d'ope-
ra, pur a fronte di una formale qualificazione dello stesso
quale contratto d'appalto. (1)
Svolgimento del processo. — Con sentenza del 27 marzo
2009 il giudice del lavoro di Trapani in parziale accogli-
mento della domanda proposta da Corrao Rosaria nei con-
fronti del condominio Elios di Alcamo, al fine di ottenere il
riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato alle di-
pendenze di tale condominio per il periodo compreso tra lu-
glio 1993 e giugno 2004 e delle relative differenze retributi-
ve, condannò il convenuto al pagamento, in favore dell'at-
trice, della somma di euro 23.932,46 accessori inclusi, a ti-
tolo di differenze retributive relative al periodo dal 4 marzo
1998 in poi, per il quale era stato stipulato un contratto di
lavoro subordinato part-time.
Contro tale pronuncia ha interposto gravame la Corrao,
lamentandone l'erroneità limitatamente alle sue domande
non accolte. La Corte d'appello di Palermo con sentenza n.
2466 in data 1° dicembre 2011 - 8 febbraio 2012 rigettava
l'impugnazione avverso la gravata pronuncia risalente al 27
marzo 2009, dichiarando interamente compensate tra le parti
le spese relative al secondo grado del giudizio e ponendo a
carico dell'erario le spese, le competenze ed onorari relativi
alla difesa dell'appellante, ammessa al gratuito patrocinio,
liquidate come da separato decreto.
Ad avviso della corte distrettuale, contrariamente a quan-
to sostenuto dalla lavoratrice, l'esame del contratto di appal-
to in data 7 maggio 1994 non consentiva di ricavare elemen-
ti idonei a pervenire, con sufficiente grado di univocità e di
verosimiglianza, alla ricostruzione dei rapporti intercorsi tra
le parti secondo lo schema negoziale del rapporto di lavoro
subordinato, mancando nella specie un quadro probatorio ta-
le da asseverare con certezza la sussistenza del connotato
fondamentale della subordinazione, intesa quale sottoposi-
zione al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro.
L'effettuazione delle attività appaltate con cadenza gior-
naliera e nelle ore antimeridiane non equivaleva ipso facto
all'osservanza di un orario di lavoro, restando comunque
nella facoltà della Corrao di scegliere in un arco temporale
ampio i tempi più idonei alla realizzazione del servizio. L'u-
so gratuito della casa poteva costituire una forma di corri-
spettivo parziale, in aggiunta a quello pecuniario, ma non
493 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
rappresentava un elemento dirimente riguardo alla qualifi-
cazione del rapporto. Quanto alle risultanze della prova te-
stimoniale, l'inattendibilità delle testi Pidone e Adragna era
stata ampiamente motivata dal primo giudicante. Le altre te-
stimonianze risultavano comunque carenti. Di conseguenza,
la corte territoriale non ravvisava elementi probatori idonei
a dimostrare sufficientemente che il rapporto intercorso tra
le parti in epoca anteriore al 4 marzo 1998 fosse riconduci-
bile, in contrasto con il nomen iuris attribuitogli dalle parti,
alla subordinazione di cui all'art. 2094 c.c.
Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazio-
to
ne Corrao Rosaria, come da atto notificato il 3 maggio 2012,
en
affidato a un solo motivo, cui ha resistito il condominio
Elios di Alcamo, mediante controricorso, di cui alla richie-
am
sta di notifica in data 8 giugno 2012, in seguito illustrato da
memoria ex art. 378 c.p.c., secondo il quale era stato intrat-
on
tenuto un rapporto di lavoro autonomo con l'attrice, dal
1994 fino al 1998 in base a due contratti di appalto, rego-
O
M abb
larmente sottoscritti e debitamente registrati, nonché allegati
M
agli atti, laddove dal 1998 su conforme volontà delle parti
SI
tale rapporto si era trasformato in rapporto di lavoro subor-
IO in
dinato a tempo parziale per complessive tredici ore settima-
AS
nali.
so
Motivi della decisione. — La ricorrente ha lamentato vio-
es
lazione o falsa applicazione dell'art. 2094 c.c. e dell'art. 116
c.p.c. per l'errata valutazione delle prove testimoniali e do-
nc
cumentali ai sensi dell'art. 360, n. 3, stesso codice di rito.
D
La decisione impugnata, infatti, secondo la Corrao, con-
co
trastava con quanto statuito dal giudice di primo grado, che
LA
aveva inquadrato il rapporto tra le parti in quello di cui alla
IO olo
qualifica A4, avendo l'attrice la disponibilità dell'alloggio
C
all'interno del fabbricato, qualifica prevista dal contratto
c
collettivo per i dipendenti da proprietari di fabbricati in data
O sci
LO
4 dicembre 2003 per cinque ore alla settimana dal lunedì al
sabato, anche se il primo giudicante aveva considerato il
Fa
rapporto dal marzo 1998 al 30 giugno 2004, data questa in
cui la ricorrente era stata inquadrata dal condominio con un
R
contratto di pulizia part-time per tredici ore settimanali, ma
considerando i pregressi periodi.
Il rapporto di lavoro subordinato era stato sufficientemen-
te dimostrato per tutto quanto richiesto dal contratto di ap-
palto del 7 maggio 1994, allegato al fascicolo di parte, che
ad un attento esame consentiva di ricondurre tale appalto ad
un rapporto di lavoro subordinato di portierato, visto che la
pulizia dell'ingresso doveva avvenire giornalmente, che la
Corrao avrebbe dovuto provvedere alla distribuzione della
posta nella stessa giornata di arrivo, nonché al controllo de-
gli impianti idrici ed elettrici, nonché dell'ascensore, comu-
nicando eventuali guasti all'amministratore, che i servizi
andavano svolti nelle ore antimeridiane dei giorni non festi-
vi, e che era altresì previsto l'uso gratuito della casa.
La corte d'appello aveva errato nella valutazione delle
anzidette prove, giudicando inattendibili le due suddette te-
sti, poiché parenti e affini della ricorrente, le cui dichiara-
zioni però risultavano confermate dallo stesso contratto di
appalto in data 7 maggio 1994 e dalla certificazione anagra-
fica, da cui emergeva la residenza della ricorrente nell'al-
loggio condominiale dal 14 giugno 1994. Sulla riconducibi-
lità per tutto il periodo evidenziato ad un rapporto di lavoro
subordinato avevano certamente deposto, ad avviso della ri-
corrente, le risultanze delle altre dichiarazioni testimoniali,
unitamente ai prodotti documenti, che dimostravano l'inizio
del rapporto all'estate dell'anno 1993.
Per di più, la Corrao non disponeva di alcuna organizza-
zione imprenditoriale, sia pure in termini minimi, e non
sopportava alcun rischio economico, percependo una retri-
buzione predeterminata, per cui non aveva dovuto affrontare
alcuna spesa, poiché i materiali di pulizia erano a carico del
condominio. Inoltre, l'obbligo di giustificare assenze ed al-
lontanamenti all'amministratore ed ai condomini costituiva-
no un'ulteriore prova dell'esistenza di un rapporto di lavoro
subordinato. Per tutto il periodo in contestazione i testi ave-
IL FORO ITALIANO — 2018.
494
vano fatto riferimento a un lavoro avente sempre le stesse
caratteristiche, sia durante la pendenza dell'appalto, che du-
rante il periodo di lavoro part-time.
Nel caso di specie, non trattandosi di un lavoro ripetitivo
con prestazioni estremamente elementari, era chiaro che il
rapporto di lavoro subordinato poteva manifestarsi anche
con forme attenuate di subordinazione, in ogni caso con
l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione condomi-
niale e mediante l'espletamento di compiti che esulavano
dal normale servizio di pulizia, con l'assoggettamento, inol-
a
tre, al potere direttivo dell'amministratore. Era stato, altresì,
provato il rispetto di un orario di lavoro.
Tanto premesso, il ricorso va disatteso in base alle se-
guenti considerazioni. (Omissis)
Pertanto, nella specie si appalesano inconferenti ed insuf-
ficienti le censure mosse da parte ricorrente, fondate più che
altro su diverse valutazioni in punto di fatto — dissenzienti
rispetto a quanto motivatamente però deciso dai giudici di
merito — come tali assolutamente irrilevanti, soprattutto
perché non specificano errori in diritto, eventualmente com-
messi con l'impugnata pronuncia.
Basti, dunque, ricordare (v. Cass. n. 21028 del 28 settem-
bre 2006, Foro it., Rep. 2007, voce Lavoro (rapporto), n.
745) come l'elemento, che contraddistingue il rapporto di
lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo,
sia essenzialmente l'assoggettamento del lavoratore al pote-
re direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conse-
guente limitazione della sua autonomia ed inserimento nel-
l'organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l'as-
senza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza
di un orario e la forma della retribuzione assumono natura
meramente sussidiaria e di per sé non decisiva; sicché qua-
lora vi sia una situazione oggettiva di incertezza probatoria,
il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico del-
l'attore non sia stato assolto, e non già propendere per la na-
tura subordinata del rapporto.
Peraltro, al fine del rigetto della domanda fondata sulla
sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il giudice
del merito, che neghi la ricorrenza degli elementi costitutivi
di detto rapporto, non è tenuto ad accertare se le prestazioni
svolte dall'attore siano ricollegabili ad un contratto d'opera
o ad un contratto di appalto, stante l'irrilevanza di una tale
indagine al fine indicato. Di conseguenza, anche l'eventuale
erroneità dei criteri adottati in quell'accertamento non può
essere utilmente dedotta come motivo di ricorso per cassa-
zione avverso una tale pronuncia.
Ed invero, in caso di domanda diretta ad accertare la natu-
ra subordinata del rapporto di lavoro, qualora la parte che ne
deduce l'esistenza non abbia dimostrato la sussistenza del
requisito della subordinazione — ossia della soggezione del
lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare
del datore di lavoro, che discende dall'emanazione di ordini
specifici oltre che dall'esercizio di un'assidua attività di vi-
gilanza e controllo sull'esecuzione della prestazione lavora-
tiva — non occorre, ai fini del rigetto della domanda, che
sia provata anche l'esistenza del diverso rapporto dedotto
dalla controparte, dovendosi escludere che il mancato accer-
tamento di quest'ultimo equivalga alla dimostrazione del-
l'esistenza della subordinazione, per la cui configurabilità è
necessaria la prova positiva di specifici elementi che non
possono ritenersi sussistenti per effetto della carenza di pro-
va su una diversa tipologia di rapporto (in tal senso, v. pure
Cass. n. 2728 dell'8 febbraio 2010, id., Rep. 2010, voce cit.,
n. 818).
D'altro canto, indipendentemente dal nomen iuris utiliz-
zato dalle parti nel caso di specie, con riferimento all'arco
temporale per il quale non è stata riconosciuta la natura su-
bordinata del rapporto, va per completezza ricordato (cfr.
Cass. n. 12519 del 21 maggio 2010, ibid., voce Appello, n.
24) che il contratto d'appalto ed il contratto d'opera si diffe-
renziano per il fatto che nel primo l'esecuzione dell'opera
commissionata avviene mediante un'organizzazione di me-
495 PARTE PRIMA
dia o grande impresa cui l'obbligato è preposto, mentre nel
secondo con il prevalente lavoro di quest'ultimo, pur se
coadiuvato da componenti della sua famiglia o da qualche
collaboratore, secondo il modulo organizzativo della piccola
impresa (conforme Cass. n. 7307 del 29 maggio 2001, id.,
Rep. 2001, voce cit., n. 26). Ne deriva che non appaiono
fondate, né altrimenti decisive le anzidette doglianze di par-
te ricorrente, fondate sull'assunto dell'impossibilità di rav-
visare il contratto di appalto in capo alla stessa Corrao, non
essendo ella una imprenditrice, nulla vietando, invece, che
le sue prestazioni, durante il periodo luglio 1993 - febbraio-
to
marzo 1998, siano state rese, più precisamente e corretta-
en
mente, nell'ambito del contratto tipizzato dall'art. 2222 c.c.,
ossia da persona che si obbliga a compiere verso un corri-
am
spettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente
proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
on
committente.
Dunque, il ricorso va respinto.
O
M abb
M
————————
SI
(1) I. - In senso conforme, Cass. 21 gennaio 2009, n. 1536,
IO in
Foro it., Rep. 2009, voce Lavoro (rapporto), n. 763; Pret. Tori-
AS
no 10 maggio 1994, id., Rep. 1994, voce cit., n. 458; Pret. Roma
so
17 novembre 1988, id., Rep. 1989, voce cit., n. 427: in queste
es
pronunzie le modalità della prestazione (svolta senza vincolo di
orario né continuità, con utilizzo prevalente di mezzi propri) de-
nc
pongono per qualificare il rapporto di lavoro consistente nel-
D
l'attività di pulizia e/o vigilanza dell'edificio condominiale co-
co
me autonomo e non subordinato.
U
Sulla medesima linea di ragionamento, v. anche Trib. Trento
LA
IO olo
13 aprile 2000, id., Rep. 2004, voce cit., n. 735, che ravvisa per
contro la subordinazione ove le prestazioni dell'addetta alla pu-
C
lizia dei locali vengano eseguite con regolarità e continuità e in
c
O sci
mancanza di organizzazione imprenditoriale.
LO
II. - Nel senso che si presume la sussistenza del rapporto di
Fa
portierato nel caso in cui l'addetto all'attività di vigilanza e cu-
stodia abbia in uso l'alloggio ubicato nell'edificio condominia-
le, v. Cass. 4 dicembre 1990, n. 11638, id., Rep. 1991, voce cit.,
R
n. 443.
Vedi anche, per la qualificazione come subordinato del rap-
porto di lavoro ove l'attività di sorveglianza e pulizia venga ef-
fettuata in due palazzine contigue nella disponibilità di un unico
proprietario, Cass. 2 luglio 1991, n. 7257, id., 1992, I, 1498.
III. - In generale, circa gli elementi distintivi tra rapporto di
lavoro subordinato e autonomo in fattispecie di attività di puli-
zia di uno stabile condominiale, v. Cass. 29 gennaio 1993, n.
1094, id., Rep. 1993, voce cit., n. 468.
IV. - Da ultimo, in tema di qualificazione del rapporto di la-
voro, v. Cass. 21 luglio 2017, n. 18018, id., 2017, I, 3021, con
nota di richiami.
————————
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; ordinanza 29
dicembre 2017, n. 31175; Pres. NAPOLETANO, Rel. TORRI-
CE, P.M. (non indicato); Min. istruzione, università e ricer-
ca (Avv. dello Stato) c. Stella (Avv. MANFREDI). Confer-
ma App. Catanzaro 30 dicembre 2011.
Concorso a pubblico impiego — Vincitore — Ritardata
assunzione — Risarcimento del danno — Determina-
zione (Cost., art. 97; y cod. civ., art. 1218; y d.leg. 30
marzo 2001 n. 165, norme generali sull'ordinamento del
lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche,
art. 35).
In caso di tardivo adempimento, da parte della pubblica
amministrazione, dell'obbligo di assunzione del candidato
vincitore di concorso, è dovuto a quest'ultimo il risarci-
mento del danno patrimoniale da ritardata assunzione, da
IL FORO ITALIANO — 2018.
496
liquidarsi in misura corrispondente alle retribuzioni spet-
tanti per il periodo di mancato svolgimento dell'attività
lavorativa, detratto l'aliunde perceptum. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; ordinanza 15
dicembre 2017, n. 30238; Pres. NAPOLETANO, Rel. DE FE-
LICE, P.M. (non indicato); Comune di Novafeltria (Avv.
a
GRAZIOSI) c. Racis (Avv. MANTERO). Cassa App. Ancona
25 maggio 2012.
Concorso a pubblico impiego — Ente soggetto a patto di
stabilità — Vincolo finanziario sopravvenuto — Vinci-
tore di concorso — Diritto all'assunzione — Esclusione
(Cost., art. 97; y l. 27 dicembre 1997 n. 449, misure per la
stabilizzazione della finanza pubblica, art. 39; y d.leg. 30
marzo 2001 n. 165, art. 6).
In tema di accesso al lavoro pubblico contrattualizzato, va
escluso il diritto del vincitore di concorso ad essere assun-
to laddove l'ente pubblico, soggetto al c.d. «patto di stabi-
lità», sia stato sottoposto, da disposizioni di legge soprav-
venute, a vincoli finanziari che ostano alla possibilità di
reclutare nuovo personale. (2)
III
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
13 dicembre 2017, n. 29916; Pres. CANZIO, Est. D'ANTO-
NIO, P.M. FUZIO (concl. conf.); Università del Salento
(Avv. dello Stato) c. Pinto (Avv. GIANNINI). Cassa App.
Lecce 6 aprile 2016.
Concorso a pubblico impiego — Graduatoria definitiva
— Diritto allo scorrimento — Controversia — Giuris-
dizione ordinaria (D.leg. 30 marzo 2001 n. 165, art. 63).
Concorso a pubblico impiego — Bando — Offerta al
pubblico — Diritto all'assunzione (Cost., art. 97; y d.leg.
30 marzo 2001 n. 165, art. 35, 63).
La controversia in materia di diritto allo scorrimento della
graduatoria concorsuale in presenza di posto resosi va-
cante a seguito delle dimissioni di un dipendente, in quan-
to equiparabile a controversia sul «diritto all'assunzione»
in capo al vincitore di concorso, è devoluta alla giurisdi-
zione del giudice ordinario. (3)
In tema di accesso al lavoro pubblico contrattualizzato, atte-
sa la natura del bando di concorso quale «offerta al pub-
blico», il vincitore della procedura vanta un diritto sogget-
tivo all'assunzione, con conseguente obbligo della pubbli-
ca amministrazione, in adempimento della corrispondente
obbligazione secondo i principî di correttezza e buona fe-
de, alla costituzione del rapporto di lavoro. (4)
I
Cass., ord. 29 dicembre 2017, n. 31175
Rilevato: che con la sentenza n. 1488 in data 30 dicembre
2011, la Corte d'appello di Catanzaro ha confermato la sen-
tenza di primo grado, che aveva condannato il ministero del-
l'istruzione, università e ricerca a pagare a Luigi Francesco
Stella le retribuzioni non corrisposte nel periodo dal 1° set-
tembre 2001 al 1° luglio 2007, con detrazione di quelle «me-
dio tempore percepite» a titolo di risarcimento dei danni con-
seguiti alla mancata comunicazione dell'invito a stipulare un
contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato presso
la provincia di Rieti con decorrenza dal 1° settembre 2001;
che la corte territoriale ha ritenuto che: la mancata comu-
nicazione allo Stella della avvenuta sua individuazione quale
destinatario della proposta di stipulazione di un contratto di
497 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
lavoro a tempo indeterminato costituiva inadempimento de-
gli obblighi contrattualmente assunti nei confronti dello Stel-
la che aveva validamente partecipato alla procedura concor-
suale adempiendo alle formalità prescritte nel bando di con-
corso, che doveva essere qualificato, ai sensi dell'art. 1336
c.c., come offerta al pubblico; trattandosi di inadempimento
contrattuale conseguiva in capo al Miur l'obbligo di risarcire
il danno, ai sensi dell'art. 1223 c.c., nella misura corrispon-
dente alle retribuzioni che sarebbero state percepite con cer-
tezza dallo Stella se il contratto, successivamente stipulato
con decorrenza giuridica dal 1° settembre 2001, fosse stato
to
concluso sin da tale data; allo Stella, sul quale non incombe-
va alcun onere di attivarsi in ordine allo stato dello scorri-
en
mento della graduatoria, non era addebitabile alcuna colpa ai
am
sensi dell'art. 1227 c.c.;
che avverso tale sentenza il Miur ha proposto ricorso affi-
on
dato ad un unico motivo, al quale ha opposto difese lo Stella
con controricorso.
O
M abb
Considerato: che con l'unico motivo il ricorrente denun-
M
cia, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c., per viola-
SI
zione e falsa applicazione degli art. 1223, 2043 e 2697 c.c.
IO in
per avere la corte territoriale affermato la natura contrattuale
AS
e non extracontrattuale dell'inadempimento realizzato da es-
so
sa pubblica amministrazione e per avere la stessa corte terri-
toriale liquidato in via «forfetaria» il pregiudizio subìto dallo
es
Stella. Assume che il risarcimento del danno per tardiva as-
nc
sunzione postula l'allegazione e la prova dei pregiudizi pa-
trimoniali e non patrimoniali subiti, allegazione e prova che
D
co
lo Stella non aveva offerto, e lamenta che la corte di merito
U
non avrebbe tenuto conto del principio di sinallagamaticità
LA
IO olo
tra prestazione lavorativa e retribuzione;
che, in via preliminare, va rigettata l'eccezione di inam-
C
c
missibilità del ricorso formulata dal controricorrente con ri-
O sci
LO
guardo all'art. 360 bis c.p.c.;
che, anche dopo il mutamento di indirizzo, ad opera della
Fa
sentenza delle sezioni unite di questa corte n. 7155 del 2017
(Foro it., 2017, I, 1177), secondo cui lo scrutinio ex art. 360
R
bis, n. 1, c.p.c., da svolgere relativamente ad ogni singolo
motivo e con riferimento al momento della decisione, impo-
ne la declaratoria d'inammissibilità e non il rigetto per mani-
festa infondatezza (come era stato affermato da Cass., sez.
un., 6 settembre 2010, n. 19051, id., 2010, I, 3333), l'art. 360
bis c.p.c. si applica soltanto laddove la giurisprudenza della
Corte di cassazione già abbia giudicato nello stesso modo
della sentenza di merito la specifica fattispecie proposta dal
ricorrente oppure quando il caso concreto non sia stato anco-
ra deciso, ma, tuttavia, si presti palesemente ad essere facil-
mente ricondotto, secondo i principî applicati da detta giuris-
prudenza, a casi assolutamente consimili, e comunque in ba-
se alla logica pacificamente affermata con riguardo all'ese-
gesi di un istituto nell'ambito del quale la vicenda particolare
pacificamente si iscriva; evenienze, queste, che non ricorro-
no nella fattispecie in esame perché le censure formulate, a
prescindere dalla loro fondatezza, mettono in discussione la
corretta applicazione dei principî di diritto già affermati da
questa corte in tema di risarcimento del danno da mancata o
ritardata assunzione alla specifica fattispecie dedotta in giu-
dizio;
che il motivo, nella parte in cui censura la affermata natura
contrattuale della responsabilità della condotta addebitata ad
esso ricorrente, è infondato perché la corte territoriale ha fat-
to corretta applicazione alla fattispecie dedotta in giudizio
del principio secondo cui dall'approvazione della graduatoria
discende il diritto all'assunzione del partecipante collocato in
posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l'obbligo di
adempimento dell'amministrazione assoggettato al regime di
cui all'art. 1218 c.c. (Cass., sez. un., 8951/07, id., Rep. 2007,
voce Impiegato dello Stato, n. 354; 1399/09, id., Rep. 2010,
voce cit., n. 449);
che il motivo, nella parte in cui addebita alla corte territo-
riale di avere violato i principî in tema di riparto dell'onere
della prova, quanto alla prova del danno patrimoniale ed alla
sua entità, è infondato perché il ricorrente non si è confronta-
IL FORO ITALIANO — 2018.
498
to con le argomentazioni spese dalla corte territoriale, la qua-
le ha ritenuto provato il danno patrimoniale conseguito alla
condotta inadempiente della pubblica amministrazione con il
ricorso al ragionamento presuntivo e lo ha valutato in via
equitativa, utilizzando come parametro l'entità delle retribu-
zioni che sarebbero spettate ove la assunzione dello Stella
non fosse stata ritardata dal colpevole inadempimento della
pubblica amministrazione;
che il ricorrente si è limitato a lamentare la mancanza di
prova del danno e della sua entità senza censurare, quanto al-
a
la prova della sussistenza del danno patrimoniale, la corret-
tezza logica e giuridica del ragionamento presuntivo (Cass.
12678/16, id., Rep. 2016, voce cit., n. 275; 3281/12, id., Rep.
2012, voce Dogana, n. 35; 24134/09, id., Rep. 2010, voce
Successione ereditaria, n. 160; 12980/02, id., Rep. 2002, vo-
ce Prova civile, n. 56), e, quanto all'entità del danno, la cor-
rettezza del parametro utilizzato in sede di liquidazione equi-
tativa (Cass. 12253/15, id., Rep. 2015, voce Lavoro (rappor-
to), n. 830; 18778/14, id., Le banche dati, archivio Cassazio-
ne civile; 12918/10, non massimata; 1529/10, id., 2010, I,
2018);
che sulla scorta delle considerazioni svolte il ricorso deve
essere rigettato.
II
Cass., ord. 15 dicembre 2017, n. 30238
Considerato: che la Corte d'appello di Ancona, con sen-
tenza in data 25 maggio 2012, in parziale riforma della sen-
tenza del Tribunale di Pesaro 471/11, ha accolto la domanda
di costituzione del rapporto d'impiego proposta da Maria Pi-
na Racis vincitrice di concorso bandito dal comune di Nova-
feltria, e mai assunta, a far data dalla messa in mora (4 feb-
braio 2010) e non da quella di pubblicazione della graduato-
ria (6 marzo 2009), presa a riferimento dal giudice di prime
cure. Che, confermato in entrambi i gradi di merito il diritto
all'assunzione, il tribunale aveva condannato il comune al
solo risarcimento del danno, laddove la corte d'appello, ac-
cogliendo il ricorso incidentale dell'appellata, aveva emesso
una pronuncia costitutiva del rapporto di lavoro tra la Racis e
il comune appellante facendo applicazione dell'art. 2932 c.c.
Che avverso tale decisione propone ricorso per cassazione
il comune di Novafeltria con due censure, cui resiste con
tempestivo controricorso Maria Pina Racis, la quale propone
altresì ricorso incidentale affidato a un unico motivo, cui re-
siste il comune di Novafeltria con controricorso.
Ritenuto: che con la prima censura il comune ricorrente
deduce omessa motivazione da parte della corte territoriale
in merito all'assenza di prova, relativa alla giustificazione
della mancata assunzione, attribuita a una scelta obbligata da
precisi vincoli di legge. Che sotto diverso profilo, la censura
si appunta sulla violazione di legge e del bando di concorso,
e in particolare dell'art. 6 d.leg. 165/01 e dell'art. 39 l.
449/97, dai quali si evince che il diniego di assunzione può
essere giustificato dalla limitazione del fabbisogno di perso-
nale per gli enti soggetti al c.d. patto di stabilità; e infine an-
che sulla violazione dell'art. 10 del bando, il quale prevede-
va, in conformità con gli obiettivi di razionalizzazione della
spesa pubblica per il personale, che le assunzioni dei vincito-
ri di concorso fossero condizionate ai vincoli di legge.
Che con la seconda censura parte ricorrente lamenta omes-
sa, insufficiente e contraddittoria motivazione in merito al
rigetto della domanda di qualificazione del rapporto come
part-time da parte del giudice d'appello, in quanto domanda
nuova.
Che il ricorso incidentale proposto da Maria Pina Racis
deduce un unico motivo di doglianza, consistente nella vio-
lazione dell'art. 1219, 2° comma, n. 1, c.c., censurando la
sentenza gravata sulla decorrenza della condanna reintegra-
toria, di undici mesi successiva alla pubblicazione della gra-
duatoria, e nella contestazione per cui, essendo stato il ritar-
499 PARTE PRIMA
do causato dal fatto illecito del comune (mora ex re), non era
necessaria la messa in mora, in quanto la richiesta di assun-
zione avrebbe dovuto ritenersi già implicitamente contenuta
nella domanda di partecipazione al concorso.
Che la prima censura del ricorso principale è fondata.
Che questa corte intende confermare il proprio orienta-
mento in base al quale il diritto soggettivo del vincitore di
pubblico concorso per il reclutamento di personale in regime
contrattualizzato è subordinato alla permanenza, all'atto del
provvedimento di nomina, dell'assetto organizzativo degli
uffici in forza del quale il bando è stato emesso. Che «. . . nel
to
caso in cui detto assetto sia mutato a causa dello ius super-
en
veniens, l'amministrazione ha il potere-dovere di bloccare i
provvedimenti dai quali possano derivare nuove assunzioni
am
che non corrispondano più alle oggettive necessità di incre-
mento del personale, quali valutate prima della modifica del
on
quadro normativo, in base all'art. 97 Cost.» (Cass. 12697/16,
Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
O
M abb
Che il comune di Novafeltria, ente soggetto al c.d. patto di
M
stabilità, afferma che di fronte a un limite, imposto dalla leg-
SI
ge, alla spesa per assunzioni di nuovo personale, è stato co-
IO in
stretto, con le delibere di giunta nn. 34/09 e 13/10, a ridefini-
AS
re le scelte precedentemente operate nella programmazione
so
del fabbisogno, mantenendo tra le posizioni lavorative solo
quelle imposte dalla legge, quali le educatrici degli asili nido
es
e un posto di bibliotecario senza il quale il servizio sarebbe
nc
cessato, sacrificando la posizione di Maria Pina Racis, per-
ché corrispondente ad un settore, gli affari generali, già co-
D
co
perto da personale. Che, pertanto, poggiando, la ratio deci-
U
dendi, in via prevalente, sul presunto accertamento di un mo-
LA
IO olo
dus operandi arbitrario — se non addirittura abusivo — del
comune, essa appare censurabile per aver tenuto in scarsa
C
c
considerazione le ragioni rappresentate negli atti difensivi
O sci
dall'appellante. Che pertanto, di fronte allo ius superveniens,
LO
costituito dai vincoli finanziari introdotti dalle leggi di stabi-
Fa
lità negli anni ai quali si riferisce la controversia, il diritto
soggettivo all'assunzione del vincitore di concorso, determi-
R
nando una spesa pubblica ritenuta non conforme alle richia-
mate esigenze di riduzione dei costi, ben poteva essere sacri-
ficato di fronte a superiori valori di buon andamento, effi-
cienza, economicità dell'agire amministrativo (art. 97 Cost.),
così come già affermato da questa corte.
Che la seconda censura è assorbita.
Che il ricorso incidentale è assorbito per effetto del-
l'accoglimento del primo motivo del ricorso principale.
Che essendo fondato il primo motivo, e assorbito il secon-
do motivo del ricorso principale, e assorbito altresì il ricorso
incidentale, la sentenza va cassata con rinvio alla Corte
d'appello di Ancona in diversa composizione.
III
Cass. 13 dicembre 2017, n. 29916
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Lecce ha confer-
mato la sentenza del tribunale che, riconosciuta la giurisdi-
zione del giudice ordinario, aveva dichiarato il diritto di Ma-
rianna Pinto all'assunzione a tempo indeterminato presso
l'università del Salento a decorrere dal 1° febbraio 2005,
previa disapplicazione o annullamento di atti ostativi, e con
condanna dell'università ad adottare tutti i provvedimenti
necessari per l'assunzione e per il ripristino della posizione
giuridica ed economica fin dal 1° febbraio 2005.
La corte ha esposto che la Pinto aveva partecipato ad un
concorso per la copertura di un posto di categoria D indetto
il 25 novembre 2003, collocandosi al secondo posto della
graduatoria approvata il 30 agosto 2004; che, chiaritasi la
non applicabilità alle università del blocco delle assunzioni,
era stato stipulato il contratto con la prima classificatasi in
data 1° gennaio 2005, la quale, tuttavia, si era dimessa in da-
ta 1° febbraio 2005 e che la Pinto, collocatasi al secondo po-
sto, aveva chiesto inutilmente l'assunzione.
IL FORO ITALIANO — 2018.
500
Secondo la corte sussisteva la giurisdizione del giudice
ordinario in quanto non si trattava di valutare l'ammissibilità
o meno del ricorso da parte della pubblica amministrazione
allo scorrimento, in mancanza del presupposto della vacanza
e disponibilità del posto, ma di coprire un posto vacante e di-
sponibile già messo a concorso nella vigenza della graduato-
ria e, dunque, il sindacato del giudice non riguardava la fa-
coltà della pubblica amministrazione di coprire un posto con
un nuovo concorso o con lo scorrimento.
La corte territoriale ha, poi, rilevato che l'università aveva
a
eccepito la sopravvenuta impossibilità di coprire il posto in
quanto soppresso e che aveva richiamato alcune note del
Miur, con le quali era stata comunicata la sospensione di
nuove procedure concorsuali e l'obbligo per le amministra-
zioni di individuare gli impegni per il triennio, e che l'uni-
versità, sulla base delle suddette note del Miur, aveva appro-
vato in data 30 marzo 2005 il nuovo piano triennale di fabbi-
sogno nel quale non era prevista la copertura del posto. La
corte d'appello ha, tuttavia, affermato che l'università aveva
omesso di produrre detta documentazione, con la conseguen-
za che tale impossibilità sopravvenuta non era stata provata.
Circa la sussistenza del diritto all'assunzione, ha rilevato
che il bando costituiva offerta al pubblico ex art. 1336 c.c.,
che diveniva irrevocabile dal momento dell'accettazione; che
nel bando l'università si era impegnata all'efficacia della
graduatoria per due anni e, dopo l'approvazione della stessa,
all'assunzione a tempo indeterminato; che l'università si era
resa inadempiente all'obbligazione assunta alla stipula del
contratto definitivo, integrandosi un'ipotesi di responsabilità
contrattuale e, pertanto, doveva affermarsi il diritto della Pin-
to, come richiesto, all'assunzione con condanna dell'univer-
sità all'adempimento dell'obbligazione.
Infine, la corte ha confermato la condanna dell'università
all'adempimento anche delle obbligazioni economiche deri-
vanti dal diritto all'assunzione e ha escluso, invece, la rile-
vanza della percezione da parte della Pinto di altri redditi,
essendo tale circostanza dedotta solo in appello e, comunque,
ha rilevato che, essendo la condanna pronunciata dal tribuna-
le alla ricostruzione economica solo generica, l'università
avrebbe potuto successivamente interloquire, senza che sul
quantum potesse opporsi alcun giudicato.
Avverso la sentenza ricorre l'università con cinque motivi.
Resiste la Pinto.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo l'uni-
versità censura la dichiarata giurisdizione del giudice ordina-
rio.
Contesta le affermazioni della corte territoriale secondo
cui non si sarebbe in presenza di un diritto allo scorrimento
della graduatoria, ma propriamente e direttamente di un dirit-
to di essere assunto, dovendosi coprire il posto vacante e di-
sponibile messo a concorso per l'utile collocazione in gra-
duatoria.
Secondo la ricorrente, invece, non era distinguibile il caso
in cui il posto si fosse reso disponibile per rinuncia del candi-
dato vincitore, dal caso in cui il posto si fosse reso disponibile
per ampliamento dell'organico; in entrambi i casi, qualunque
fosse stata la vicenda che aveva determinato la disponibilità
dei posti successivamente al completamento della procedura
concorsuale, la pubblica amministrazione si era venuta a tro-
vare nella necessità di dover effettuare una scelta e, cioè, in-
dire un nuovo concorso o procedere allo scorrimento.
Nella fattispecie, inoltre, si era verificata la soppressione
del posto sulla base delle note del ministero, a cui avevano
fatto seguito le delibere dell'università, a fronte delle quali il
ricorrente poteva vantare solo un interesse legittimo.
Il motivo è infondato e va confermata la giurisdizione del
giudice ordinario.
Queste sezioni unite hanno statuito che, in tema di riparto
di giurisdizione nelle controversie relative a procedure con-
corsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato,
la cognizione della domanda, avanzata dal candidato util-
mente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pre-
tesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espleta-
501 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
to, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facen-
dosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concor-
suale, il diritto all'assunzione (v. le sentenze di queste sez.
un. 6 maggio 2013, n. 10404, Foro it., Rep. 2013, voce Im-
piegato dello Stato, n. 212; 9 febbraio 2011, n. 3170, id.,
Rep. 2011, voce cit., n. 252; 16 novembre 2009, n. 24185,
id., Rep. 2009, voce cit., nn. 305, 332, e 18 giugno 2008, n.
16527, id., 2009, I, 474).
Si è affermato (cfr. Cass. 10404/13, cit.), infatti, con rife-
rimento allo «scorrimento» della graduatoria approvata all'e-
sito della procedura concorsuale, che il fenomeno consente la
to
stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati
en
idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla defi-
nizione del procedimento concorsuale con l'approvazione
am
della graduatoria. Ciò può avvenire o in applicazione di spe-
cifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla
on
stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad
esaurimento dei posti messi a concorso; ovvero perché viene
O
M abb
conservata (per disposizione di atti normativi o del bando)
M
l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli ido-
nei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un
SI
determinato periodo di tempo. IO in
AS
La pretesa allo «scorrimento», di conseguenza, si colloca
so
di per sé fuori dell'ambito della procedura concorsuale
(esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dal-
es
l'ultrattività della graduatoria approvata) ed è conosciuta dal
nc
giudice ordinario quale controversia inerente al «diritto
all'assunzione», salva la verifica del fondamento di merito
D
co
della domanda.
U
Ed infatti, come è stato più volte affermato, in tema di im-
LA
IO olo
piego pubblico privatizzato, ai sensi del d.leg. 165/01, art.
63, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario
C
c
tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di la-
O sci
LO
voro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al la-
voro, mentre la riserva in via residuale della giurisdizione
Fa
amministrativa, contenuta nel citato art. 63, 4° comma, con-
cerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali
R
alla costituzione del rapporto con la pubblica amministrazio-
ne, che si sviluppano fin alla approvazione della graduatoria,
ma non riguardano il successivo atto di nomina, e neppure
quello relativo alla delibera di ulteriori assunzioni mediante
la procedura di scorrimento della graduatoria (cfr., tra le tan-
te, Cass. 20107/05, id., Rep. 2006, voce cit., n. 507, nonché
sez. un. 26272/16, id., Rep. 2016, voce cit., n. 199;
10404/13, cit.; 3170/11, cit.; 24185/09, cit., e 16527/08, cit.).
L'università ha, altresì, affermato, a supporto della sua ri-
chiesta di accertamento della giurisdizione amministrativa,
che il posto era stato soppresso e che, in tal modo, essa aveva
esercitato il proprio potere discrezionale in tema di autorga-
nizzazione con la conseguenza che si era in presenza di una
contestazione che investiva l'esercizio del potere del-
l'amministrazione, cui corrispondeva una situazione di inte-
resse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo
ai sensi dell'art. 63, 4° comma, d.p.r. n. 165 del 2001.
A riguardo deve, tuttavia, osservarsi che la corte d'appello
ha affermato che l'università aveva omesso di produrre la
documentazione da essa citata, a conforto della sua tesi, con
la conseguenza che la soppressione del posto era circostanza
rimasta indimostrata e tale affermazione della corte non ri-
sulta qui censurata. Anche sotto tale profilo non vi sono ra-
gioni, pertanto, per negare la giurisdizione del giudice ordi-
nario.
2. - Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazio-
ne dell'art. 1336 c.c. anche in relazione al 1351 c.c., nonché
dell'art. 35 d.leg. 165/01.
Censura l'affermazione della corte che, qualificato il ban-
do quale offerta al pubblico, aveva riconosciuto alla Pinto,
all'esito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione
con obbligo della pubblica amministrazione alla stipula del
definitivo. Richiamato l'art. 35 d.leg. cit., osserva che il rap-
porto di lavoro con la pubblica amministrazione si costituiva
solo con la stipula del contratto individuale di lavoro e, dun-
que, pur volendo ritenere che il bando costituisse offerta al
IL FORO ITALIANO — 2018.
502
pubblico, prima della stipula del contratto di lavoro non sus-
sisteva alcun rapporto di lavoro e, pertanto, non ricorreva al-
cuna responsabilità contrattuale in capo all'università.
3. - Con il terzo motivo denuncia violazione dell'art. 35
d.leg. 165/01, dell'art. 15, 7° comma, d.p.r. 487/94 in rela-
zione all'art. 1218 c.c.
Ribadisce che non vi era stato alcun inadempimento impu-
tabile all'amministrazione, non essendovi alcun obbligo di
procedere alla stipula del contratto e, comunque, in via su-
bordinata, aveva rilevato che la condotta della pubblica am-
a
ministrazione era del tutto legittima perché conforme agli atti
di macro organizzazione con i quali aveva disposto la sop-
pressione del posto.
I due motivi, congiuntamente esaminati in quanto connes-
si, sono infondati.
Non risulta, infatti, censurabile la decisione della corte ter-
ritoriale che ha ritenuto fondata la pretesa della ricorrente di
essere assunta. Nella fattispecie in esame non solo il bando
fissava la validità della graduatoria per due anni, ma nessun
problema di valutazione di disponibilità o di vacanza del po-
sto, dopo l'approvazione della graduatoria, si poneva, atteso
che il posto per il quale la Pinto ha chiesto l'assunzione era
proprio l'unico posto messo a concorso, e, dunque, vacante e
disponibile, in ordine al quale, dunque, non era necessaria
alcuna nuova determinazione della pubblica amministrazio-
ne, che già aveva espresso le sue decisioni nello stesso ban-
do.
Né, come si è detto, l'università ha provato atti o compor-
tamenti che abbiano determinato il venire meno della delibe-
ra con cui era stato bandito il posto e, cioè, un provvedimen-
to di soppressione del posto.
È noto che, qualora la pubblica amministrazione abbia
manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti
attraverso il sistema del concorso e abbia, a questo fine, pub-
blicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali,
prevedendo il riconoscimento del diritto del vincitore del
concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile, sono
rinvenibili, in un tale comportamento, gli estremi dell'offerta
al pubblico, che impegna il datore di lavoro pubblico, non
solo al rispetto della norma con la quale ha delimitato la pro-
pria discrezionalità, ma anche ad adempiere l'obbligazione
secondo correttezza e buona fede.
Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemen-
te dalla nomina, invero, consolida nel patrimonio del-
l'interessato una situazione giuridica individuale di diritto
soggettivo (Cass. n. 9384 del 2006, id., Rep. 2007, voce cit.,
n. 371; 23327/09, id., Rep. 2009, voce Concorso a pubblico
impiego, n. 142; 21671/13, id., Rep. 2013, voce Impiegato
dello Stato, nn. 316, 330; 14397/15, id., Rep. 2005, voce cit.,
n. 248), con la conseguenza che può affermarsi che l'assun-
zione della ricorrente costituisca un atto dovuto da parte del-
l'amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso.
In conclusione, non merita censura la decisione impugna-
ta che ha riconosciuto il diritto della Pinto, legittimamente
fatto valere dinanzi al giudice ordinario, ad essere assunta e
ad ottenere, perciò, la costituzione del rapporto di lavoro.
(Omissis)
————————
(1-4) I. - Con la terza massima (sub III) le sezioni unite della
Suprema corte applicano il costante principio giurisprudenziale
in forza del quale le controversie in materia di diritto allo scor-
rimento della graduatoria concorsuale, approvata in via definiti-
va e ancora vigente, appartengono alla giurisdizione del giudice
ordinario, al pari, del resto, delle controversie sul diritto all'as-
sunzione del vincitore di concorso in caso di inerzia del-
l'amministrazione: cfr. Cass., sez. un., ord. 17 febbraio 2017, n.
4229, Foro it., 2017, I, 1236; 6 maggio 2013, n. 10404, id., Rep.
2013, voce Impiegato dello Stato, n. 212; 23 settembre 2013, n.
21671, ibid., n. 330; Trib. Catania 28 febbraio 2017, Mass. giur.
lav., 2017, 407.
Diversamente è da dirsi nel caso in cui l'amministrazione ab-
bia avviato una «nuova» procedura concorsuale in luogo dello
scorrimento della graduatoria, situazione in cui la giurisdizione
503 PARTE PRIMA 504

transita in capo al giudice amministrativo: in tal senso, Cass.,
sez. un., 16 novembre 2017, n. 27194, Foro it., 2017, I, 3598;
20 dicembre 2016, n. 26272, id., Rep. 2016, voce cit., n. 199; 7
ottobre 2015, n. 20079, ibid., n. 236.
II. - Alla stregua del principio di diritto compendiato nella
quarta massima (ancora sub III), la «privatizzazione» del rap-
porto di lavoro pubblico, pur non incidendo direttamente sulla
disciplina delle procedure concorsuali ex art. 97, 4° comma,
Cost., lo fa in via mediata, nel senso di conferire al bando di
go, n. 110; sez. III 7 dicembre 2010, n. 2161, id., Rep. 2011,
voce Impiegato dello Stato, n. 344; sez. IV 30 novembre 2009,
n. 7497, id., Rep. 2010, voce cit., n. 440; Tar Molise 27 gennaio
2010, n. 95, id., Rep. 2011, voce cit., n. 345; Tar Puglia, sede
Lecce, sez. II, 26 febbraio 2008, n. 596, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 398.

a
concorso la natura giuridica di «offerta al pubblico».
Di conseguenza, l'amministrazione che bandisce la procedura

to
————————
concorsuale si impegna ad adempiere l'obbligazione mediante

en
l'assunzione del vincitore (titolare di un diritto soggettivo in tal
senso), a meno che tale obbligo venga meno per cause ammesse

am
dalla legge o per mutuo consenso: così Cass. 24 giugno 2014, n.
14275, id., Rep. 2014, voce cit., n. 276; 28 novembre 2011, n.

on
25045, id., 2012, I, 84; sez. un. 16 aprile 2007, n. 8951, id.,
Rep. 2007, voce cit., n. 354.

O
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza

M abb
27 dicembre 2017, n. 30985; Pres. CANZIO, Est. BERRINO,

M
III. - Come si evince dalla prima massima (sub I), nel caso in P.M. FUZIO (concl. diff.); Soc. Monte dei Paschi di Siena

SI
cui, pur sussistendo il diritto all'assunzione, l'amministrazione
(Avv. C. e R. SCOGNAMIGLIO) c. Cimino (Avv. GIORGIO,
IO in
ritardi ingiustificatamente la stipula del contratto di lavoro con
CASINI, PLUDERI). Cassa App. Firenze 2 luglio 2015.

AS
il vincitore di concorso, a quest'ultimo spetta il risarcimento del
so
danno, che, nel caso di specie, è equitativamente quantificato Lavoro (rapporto di) — Licenziamento disciplinare —
nella misura delle retribuzioni che sarebbero spettate in caso di Contestazione dell'addebito — Tardività — Tutela ap-
es

regolare assunzione, detratto l'aliunde perceptum: in senso con- plicabile (Cod. civ., art. 1175, 1375; y l. 20 maggio 1970
forme Cass., ord. 14 giugno 2012, n. 9807, id., Rep. 2013, voce
nc

n. 300, norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavora-

cit., n. 249; 20 gennaio 2009, n. 1399, id., Rep. 2010, voce cit., tori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luo-
D

n. 449.
co

ghi di lavoro e norme sul collocamento, art. 7, 18; y l. 28

U

Sul parametro di quantificazione del danno da ritardata as-

giugno 2012 n. 92, disposizioni in materia di riforma del
LA

sunzione certamente più restrittivo è l'orientamento dei giudici

IO olo

amministrativi, che, negando l'identificazione fra entità del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, art. 1).
C

danno ed entità delle retribuzioni non erogate (configurandosi in In tema di licenziamento disciplinare, la dichiarazione giu-
c

tal caso una vera e propria restitutio in integrum), utilizzano le diziale di illegittimità del recesso determinata dal ritardo
O sci
LO

retribuzioni tabellari quale parametro di riferimento, liquidando notevole e non giustificato della contestazione del relativo
il danno nella misura del settanta per cento (cfr. Cons. Stato, addebito comporta l'applicazione della tutela indennitaria
Fa

sez. III, 28 novembre 2014, n. 5902, id., Rep. 2015, voce Danni
forte contemplata dal 5° comma dell'art. 18 dello statuto
civili, n. 225; sez. IV 4 aprile 2012, n. 1987, id., Rep. 2012, vo-
dei lavoratori. (1)
R

ce cit., n. 241), o addirittura del cinquanta per cento della retri-

buzione tabellare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2014, n.
3891, id., Rep. 2014, voce cit., n. 259; sez. IV 27 giugno 2014,
n. 3237, ibid., n. 260).
Da ultimo, nel senso che è devoluta alla giurisdizione del
giudice ordinario la controversia in materia di risarcimento del
danno derivante da ritardata assunzione del vincitore di concor-
so pubblico, v. Cass., sez. un., 4 aprile 2017, n. 8687, id., 2017,
I, 1526, con nota di richiami.
IV. - La seconda massima (sub II) verte sull'ulteriore situa-
zione in cui, a fronte dell'indizione mediante bando di un rego-
lare concorso, con conseguente espletamento della procedura e
approvazione della graduatoria finale, l'amministrazione non
proceda all'assunzione di colui che si è collocato in posizione
utile allorché, nelle more della procedura, sia intervenuto uno
ius superveniens consistente nell'introduzione ex lege di strin-
genti vincoli di natura finanziaria ostativi all'imputazione di ul-
teriori oneri per spese di personale.
Ne consegue, in presenza di simili presupposti, la legittimità
della condotta della pubblica amministrazione volta a non as-
sumere il vincitore del concorso, risultando conforme ai principî
vigenti il sacrificio del vincitore del concorso «di fronte a supe-
riori valori di buon andamento, efficienza, economicità del-
l'agire amministrativo».
Per un precedente in terminis, v. Cass. 20 giugno 2016, n.
12679, id., Rep. 2016, voce Impiegato dello Stato, n. 253 (cit. in
motivazione).
Il principio di diritto ricorre invece sovente nella giurispru-
denza amministrativa, secondo la quale il candidato utilmente
collocato nella graduatoria di un concorso non è titolare di un
diritto all'assunzione, poiché l'amministrazione ha il potere di
non procedere alla nomina in presenza di adeguate ragioni di in-
teresse pubblico, che facciano venire meno la necessità o l'op-
portunità della copertura del posto disponibile al momento della
pubblicazione del bando: in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 3 lu-
glio 2014, n. 3359, id., Rep. 2014, voce cit., n. 227; 21 ottobre
2011, n. 5672, id., Rep. 2012, voce Concorso a pubblico impie-
IL FORO ITALIANO — 2018.
Fatti di causa. — Bruno Cimino ricorse al giudice del la-
voro del Tribunale di Arezzo per ottenere la declaratoria di
illegittimità del licenziamento per giusta causa intimatogli
dalla Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., oltre che la
reintegra nel posto di lavoro, il tutto sulla base del rilievo
che la contestazione dell'addebito gli era stata tardivamente
formulata a distanza di circa due anni dall'avvenuta cogni-
zione, da parte della datrice di lavoro, dei fatti di rilevanza
disciplinare.
La domanda, introdotta in base al rito di cui alla l. n. 92
del 2012 (legge «Fornero»), fu accolta in fase sommaria,
mentre venne rigettata dal giudice dell'opposizione, il quale
mantenne, tuttavia, ferma la declaratoria di illegittimità del
licenziamento, limitandosi ad applicare la tutela indennitaria
cosiddetta «debole» di cui all'art. 18, 6° comma, dello statu-
to dei lavoratori.
Tale statuizione venne poi riformata in sede di gravame
dalla Corte d'appello di Firenze (sentenza del 6 luglio
2015), che dispose la reintegra del ricorrente nel posto di la-
voro ritenendo che il licenziamento era da considerare nullo
per la mancanza della contestazione immediata, posto che
l'inerzia di durata ragguardevole era significativa della ri-
nunzia della parte datoriale e comportava l'estinzione del di-
ritto potestativo di recesso.
Avverso la sentenza della Corte d'appello di Firenze ha
proposto ricorso per cassazione la Banca Monte dei Paschi
di Siena s.p.a. con quattro motivi deducendo, tra l'altro e
per quel che qui interessa, la violazione degli art. 7 e 18, 6°
comma, dello statuto dei lavoratori, e lamentando l'erroneità
dell'applicazione della tutela reintegratoria in luogo di quel-
la indennitaria debole (art. 18, 6° comma, l. 300/70) o al più
in luogo di quella indennitaria forte (art. 18, 5° comma, cita-
ta legge).
505 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Ha resistito con controricorso il lavoratore, il quale ha
proposto a sua volta ricorso incidentale condizionato, affida-
to a tre motivi, al cui accoglimento si è opposta la banca.
Con ordinanza n. 10159 del 21 aprile 2017 (Foro it., Le
banche dati, archivio Cassazione civile) la sezione lavoro di
questa corte ha rimesso gli atti al primo presidente per l'e-
ventuale assegnazione alle sezioni unite, avendo rilevato
come questione di massima importanza quella concernente
l'individuazione della tutela applicabile in caso di tardività
della contestazione disciplinare per fatti ricadenti nella pre-
visione dell'art. 18 l. 300/70 nel testo vigente a seguito del-
to
l'introduzione dell'art. 1, comma 42, l. 92/12, stante la non
en
univocità del quadro giurisprudenziale al riguardo. In tale
ordinanza si è, infatti, posto in evidenza che si registrano al
am
riguardo due diversi orientamenti: uno che nega il carattere
sostanziale al vizio della intempestiva contestazione disci-
on
plinare, con conseguente applicazione della tutela indennita-
ria, e un altro che reputa, invece, l'immediatezza della con-
O
M abb
testazione alla stregua di un elemento costitutivo del licen-
M
ziamento, la cui mancanza consente l'applicazione della tu-
SI
tela reintegratoria, anche nella vigenza del novellato art. 18
dello statuto dei lavoratori. IO in
AS
Le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378
so
c.p.c.
es
Il procuratore generale ha concluso per il rigetto del ri-
corso.
nc
Ragioni della decisione. — Va premesso che il ricorso
D
della Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. è articolato su
co
quattro motivi, dei quali solo il terzo inerisce in modo speci-
LA
fico alla questione devoluta all'esame delle sezioni unite di
IO olo
questa corte.
C
1. - Con tale motivo si sostiene la violazione o falsa ap-
c
plicazione dell'art. 18, 6° comma, l. n. 300 del 1970, in re-
O sci
LO
lazione all'art. 12 disp. sulla legge in generale ed ai principî
in materia di rapporti tra la disciplina di legge generale e
Fa
quella della legge speciale, oltre che dell'art. 7 l. 300/70, in
relazione agli art. 1175 e 1375 c.c. nonché agli art. 1324,
R
1325 e 1418 c.c.
Osserva la ricorrente che nell'impugnata sentenza risulta-
no violati i principî in materia di rapporti tra legge generale
e legge speciale e di interpretazione della legge, laddove si
sostiene che l'ipotesi oggetto di causa si porrebbe prima e al
di fuori della casistica dell'art. 18 l. 300/70, poiché, pur sus-
sistendo il fatto e gli estremi della giusta causa, sarebbe tut-
tavia venuto meno il diritto di recesso datoriale in conse-
guenza di un fatto negoziale di natura abdicativa, rappresen-
tato dal trascorrere del tempo utile per esercitare il relativo
potere, unitamente a comportamenti concludenti della stessa
datrice di lavoro che aveva adibito il dipendente Cimino
Bruno a mansioni di rilevante fiducia pur dopo la scoperta
dei fatti oggetto di addebito disciplinare. Si obietta sul punto
che la disciplina di cui all'art. 18 l. 300/70, come novellato
all'indomani della l. 92/12, si incarica di individuare in ma-
niera analitica ed esaustiva tutti i possibili vizi del recesso
datoriale ed i conseguenti rimedi spettanti al lavoratore, per
cui rimane preclusa all'interprete la possibilità di sostenere
che un'ipotesi di nullità o illegittimità del recesso datoriale
debba invece trovare disciplina fuori dall'art. 18 l. 300/70.
2. - Non condivisibile, prosegue la ricorrente, è poi l'af-
fermazione della Corte d'appello di Firenze secondo cui la
tardiva contestazione, come quella in oggetto, non sia sem-
pre suscettibile di integrare un vizio procedimentale del re-
cesso. Invero, la semplice lettura dell'art. 7 l. 300/70 rende
evidente, per la difesa della banca, che è proprio questa di-
sposizione a regolamentare il procedimento che, dalla con-
testazione disciplinare, conduce all'irrogazione del licen-
ziamento, con la conseguenza che il ritardo nell'espleta-
mento di questa procedura costituisce un vizio della stessa e
trova la propria regolamentazione all'interno del 6° comma
del nuovo art. 18, che, in caso di accertata violazione a ca-
rattere procedurale, prevede la risoluzione del rapporto di
lavoro con riconoscimento al dipendente di una mera inden-
IL FORO ITALIANO — 2018.
506
nità risarcitoria determinata, in relazione alla gravità della
violazione procedurale, tra un minimo di sei ed un massimo
di dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.
Quindi, considerato che non può esservi alcun dubbio sul
fatto che l'intempestività della contestazione si configuri
come vizio procedimentale, secondo la ricorrente si pervie-
ne ad una conclusione analoga anche alla luce delle norme
di cui agli art. 1175 e 1375 c.c., quali referenti normativi
della regola di tempestività della contestazione. Anche tale
disposizione sancisce regole di condotta e, dunque, di pro-
a
cedura, con la conseguenza che la loro ipotetica violazione
resta ascritta al genus delle violazioni procedimentali su-
scettibili della sola tutela indennitaria di cui al citato 6°
comma dell'art. 18 l. 300/70. Regole di condotta la cui tra-
sgressione non può mai condurre, secondo il presente assun-
to difensivo, all'invalidazione di un atto, ma solo al risarci-
mento del danno.
3. - Inoltre, secondo la ricorrente, la tesi della nullità del li-
cenziamento, così come sostenuta nella sentenza impugnata,
si espone a critica sotto un ulteriore profilo, in quanto non ri-
corre nella specie alcuna delle ipotesi integranti un vizio di
nullità alla luce degli art. 1418 e 1325 c.c. (difetto strutturale
della fattispecie, contrarietà a norma imperativa, esistenza di
un interesse illecito), applicabili ex art. 1324 c.c. anche agli
atti unilaterali tra vivi con contenuto patrimoniale. Erronea è
ancora, secondo la ricorrente, la sentenza d'appello nel punto
in cui si ritiene che l'inerzia della datrice di lavoro, accompa-
gnata dal comportamento concludente — consistente nel-
l'aver adibito Cimino a mansioni di rilevante fiducia — possa
integrare un fatto negoziale di rinuncia al diritto di recesso e
dare luogo alla nullità di quest'ultimo. Inoltre, si ritiene non
essere conferente il richiamo al precedente 9929/04 della Su-
prema corte (non massimata), che fa riferimento all'esigenza
di tutela dell'affidamento creatosi nel lavoratore in ordine al
fatto che il diritto di recesso datoriale non sia più esercitato,
in quanto la valutazione secondo buona fede della condotta
del datore di lavoro non può condurre ad una qualificazione
di nullità del recesso. Diversamente, si ammetterebbe l'in-
gresso nel nostro ordinamento dell'ipotesi dell'estinzione di
una situazione giuridica soggettiva che può essere fatta di-
pendere da un'inerzia del titolare quand'anche non si protrag-
ga per il tempo necessario alla maturazione della prescrizio-
ne, vanificandosi l'esigenza di certezza alla quale è funziona-
le tale istituto.
Infine, si afferma che non è condivisibile l'orientamento
giurisprudenziale secondo cui la tardività farebbe venir
meno uno degli elementi costitutivi del diritto di recesso e
il corrispondente vizio dovrebbe essere verificato d'ufficio
dal giudice: orbene, proprio quest'ultima precisazione di-
mostrerebbe, secondo la difesa della banca, che la fattispe-
cie cui fanno riferimento i precedenti richiamati contempla
l'insussistenza del fatto, situazione, questa, non ricorrente
nel caso in esame, così come accertato dalla stessa corte
territoriale.
4. - Con l'ordinanza interlocutoria n. 10159 del 2017, cit.,
la sezione lavoro di questa corte ha richiamato i due orien-
tamenti contrastanti di legittimità che si sono registrati in
ordine alla tutela da applicare, alla luce del novellato art. 18
dello statuto dei lavoratori, nel caso di rilevante tardività
della contestazione disciplinare, dopo aver precisato che
prima della riforma introdotta dalla l. 92/12 la giurispruden-
za di legittimità era concorde nel ritenere che l'immediatez-
za del provvedimento espulsivo configurasse un elemento
costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, in
quanto la mancanza di tempestività della contestazione o del
licenziamento induceva ragionevolmente a ritenere che il
datore di lavoro avesse soprasseduto al licenziamento stes-
so, considerando non grave o non meritevole della massima
sanzione la colpa del lavoratore (in tal senso, v. Cass. n.
2902 del 13 febbraio 2015, id., Rep. 2015, voce Lavoro
(rapporto), n. 1204; n. 20719 del 10 settembre 2013, id.,
Rep. 2013, voce cit., n. 1281; n. 1995 del 13 febbraio 2012,
507 PARTE PRIMA
id., Rep. 2012, voce cit., n. 1360, e n. 13167 dell'8 giugno
2009, id., Rep. 2010, voce cit., n. 1492).
5. - Tale orientamento è stato di recente confermato con
la sentenza n. 2513 del 31 gennaio 2017 della sezione lavoro
di questa corte (id., Le banche dati, archivio cit.), in una fat-
tispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, in
relazione ad un licenziamento disciplinare tardivo intimato
sotto la vigenza della nuova disciplina introdotta dalla l. n.
92 del 2012, affermandosi che un fatto non tempestivamente
contestato dal datore di lavoro non può che essere conside-
rato insussistente ai fini della tutela reintegratoria prevista
to
dall'art. 18 del novellato statuto dei lavoratori, trattandosi di
en
violazione radicale che impedisce al giudice di valutare la
commissione effettiva dello stesso anche ai fini della scelta
am
tra i vari regimi sanzionatori. Si è, in pratica, ritenuto che,
dal momento in cui il fatto non è stato contestato idonea-
on
mente ex art. 7 l. 300/70, lo stesso è tamquam non esset e,
quindi, insussistente ai sensi del novellato art. 18, in quanto
O
M abb
sul piano letterale la norma parla di insussistenza del «fatto
M
contestato» (cioè contestato regolarmente) e quindi, a mag-
SI
gior ragione, non può che riguardare anche l'ipotesi in cui il
IO in
fatto sia stato contestato in aperta violazione del citato art. 7
AS
a causa del notevole ritardo nell'elevazione dell'addebito
so
disciplinare.
es
6. - Osserva la corte che il terzo motivo del ricorso prin-
cipale è fondato, seppur nei limiti che di qui appresso saran-
nc
no specificati.
D
Invero, va tenuto conto del fatto che con la l. n. 92 del
co
2012 (riforma Fornero) si assiste ad una modifica dell'art.
LA
18, nel senso che accanto alla tutela reale, la quale rappre-
IO olo
senta il massimo livello di protezione per sanzionare un ille-
C
cito, viene prevista una tutela meramente indennitaria. I re-
c
gimi di cui si parla nel nuovo art. 18 sono i seguenti: a)
O sci
LO
quello della tutela reintegratoria piena (disciplinato dai pri-
mi tre commi dell'art. 18); b) quello della tutela reintegrato-
Fa
ria attenuata (4° comma); c) quello della tutela indennitaria
forte (5° comma), che varia tra le dodici e le ventiquattro
R
mensilità; d) quello della tutela indennitaria limitata (6°
comma), che oscilla tra le sei e le dodici mensilità.
L'odierna formulazione dell'art. 18 prevede una tutela
reale piena, consistente nella reintegrazione e nel risarci-
mento del danno per l'intero periodo che va dal licenzia-
mento all'effettiva reintegra, indipendentemente dal motivo
formalmente addotto e quale che sia il numero dei dipenden-
ti occupati dal datore di lavoro, nei casi in cui il giudice di-
chiari la nullità del licenziamento perché discriminatorio ai
sensi dell'art. 3 l. 11 maggio 1990 n. 108, ovvero intimato
in concomitanza col matrimonio ai sensi dell'art. 35 del co-
dice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.leg.
11 aprile 2006 n. 198, o in violazione dei divieti di licen-
ziamento di cui all'art. 54, 1°, 6°, 7° e 9° comma, t.u. delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, di cui al d.leg. 26 marzo 2001 n.
151, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibi-
le ad altri casi di nullità previsti dalla legge o dovuto ad un
motivo illecito determinante ai sensi dell'art. 1345 c.c.
(conclusione esclusiva del contratto per un motivo illecito
comune ad entrambe le parti) o quando il giudice dichiari
inefficace il licenziamento perché intimato in forma orale.
In caso di tutela reale piena, oltre alla reintegra, è previsto
anche un risarcimento che non può mai essere inferiore a
cinque volte l'ultima retribuzione percepita dal dipendente
al momento dell'illegittimo licenziamento, dedotto quanto
percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento
di altre attività lavorative.
7. - Ebbene, va subito detto che il caso di cui ci si occupa
non trova collocazione in alcuna delle ipotesi tipiche elenca-
te nel 1° comma del novellato art. 18 ai fini dell'applica-
bilità della tutela reale piena, rappresentando queste ultime
delle specifiche ipotesi di nullità o inefficacia espressamente
prefigurate dalla stessa norma. Non va, infatti, sottaciuto
che nel caso di specie il licenziamento venne intimato il 18
IL FORO ITALIANO — 2018.
508
febbraio 2013 a Cimino Bruno per il fatto che nel periodo
febbraio-settembre 2010, in qualità di preposto alla «linea
family», aveva consentito o, comunque, favorito (coinvol-
gendo il personale di sportello) la negoziazione di n. 37 as-
segni bancari per complessivi euro 455.383,11 in violazione
della relativa normativa, permettendo così ai clienti e non
della filiale di incassare (per lo più in contanti) il retratto di
numerosi titoli tratti su banche corrispondenti, spesso fuori
piazza. È, pertanto, evidente che la motivazione del licen-
ziamento intimato a Cimino esula dai casi previsti dal 1°
a
comma del citato art. 18 ai fini della dichiarazione di illicei-
tà o inefficacia per i quali opera la tutela reintegratoria pie-
na. Né, tantomeno, può sostenersi che il rilevante ritardo di
due anni nella contestazione dell'addebito disciplinare ri-
spetto ai fatti in precedenza accertati possa integrare una
causa di nullità o inefficacia del licenziamento sanzionabile
con l'ordine di reintegra di cui al 1° comma del novellato
art. 18 l. 300/70, sia perché l'ipotesi in esame non è con-
templata tra le possibili cause di nullità o inefficacia espres-
samente previste dal citato 1° comma ai fini della predetta
reintegra, sia perché si è in presenza di un vizio che si con-
cretizza, in realtà, in una forma di inadempimento della par-
te datoriale ai generali doveri di correttezza e buona fede nei
rapporti obbligatori che attiene propriamente alla fase suc-
cessiva ed attuativa della comunicazione del provvedimento
espulsivo, senza alcun concorso alla formazione della causa
che ha dato origine al recesso datoriale. In definitiva, può ri-
tenersi che si è in presenza di un vizio funzionale e non ge-
netico della fattispecie sanzionatoria, per cui nemmeno è
condivisibile l'orientamento (Cass. n. 2513 del 31 gennaio
2017, cit.) secondo cui il fatto non tempestivamente conte-
stato dal datore di lavoro dovrebbe essere considerato insus-
sistente, con violazione radicale dell'art. 7 dello statuto dei
lavoratori che impedirebbe al giudice di valutare la commis-
sione effettiva dello stesso fatto anche ai fini della scelta tra
i vari regimi sanzionatori. Al contrario, il fatto oggetto di
addebito disciplinare è pur sempre valutabile dal giudicante,
il quale dovrà solo verificare se l'inadempienza al generale
principio dell'immediatezza della contestazione finisca per
inficiare la validità del licenziamento, per individuare poi il
tipo di tutela applicabile.
8. - Per quel che riguarda, invece, il regime della tutela
reintegratoria attenuata, il 4° comma dell'art. 18, nel testo
introdotto dalla l. 92/12, stabilisce che il giudice, nelle ipo-
tesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustifi-
cato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal dato-
re di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero
perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una san-
zione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti
collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulla il
licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegra-
zione nel posto di lavoro di cui al 1° comma e al pagamento
di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribu-
zione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a
quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavora-
tore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svol-
gimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe
potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di
una nuova occupazione. In ogni caso la misura dell'inden-
nità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità
della retribuzione globale di fatto. Orbene, il caso in esame
non è riconducibile a tale previsione normativa per la sem-
plice ragione che quest'ultima presuppone che la mancanza
degli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giu-
sta causa sia dovuta all'insussistenza del fatto contestato
ovvero alla sua ascrivibilità alle condotte punibili con una
sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contrat-
ti collettivi o dei codici disciplinari applicabili, mentre nella
fattispecie in esame il fatto posto a base dell'addebito era
stato accertato prima che lo stesso venisse contestato, sep-
pur con notevole ritardo, al lavoratore, né emerge che fosse
riconducibile ad una previsione collettiva di applicazione di
509 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sanzione conservativa. Tra l'altro, è interessante notare che
il 7° comma dell'art. 18 prevede che il giudice applichi la
medesima disciplina di cui al 4° comma nell'ipotesi in cui
accerti il difetto di giustificazione del licenziamento intima-
to, anche ai sensi degli art. 4, 4° comma, e 10, 3° comma, l.
12 marzo 1999 n. 68, per motivo oggettivo consistente nel-
l'inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ovvero nel caso
che il licenziamento sia stato intimato in violazione dell'art.
2110, 2° comma, c.c. (recesso per decorrenza dei termini
stabiliti dalla legge o dagli usi o secondo equità nei casi di
sospensione del rapporto di lavoro per infortunio, malattia,
to
gravidanza e puerperio), stabilendo, nel contempo, che il
en
giudice può applicare la predetta disciplina nell'ipotesi in
cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base
am
del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
Ebbene, anche in tali ipotesi di giustificato motivo ogget-
on
tivo del licenziamento, così come nella previsione normati-
va di cui al 1° e al 4° comma del citato art. 18, si è in pre-
O
M abb
senza di fattispecie prefigurate dal legislatore ai fini del-
M
l'applicabilità della tutela reale depotenziata.
SI
In definitiva, l'insussistenza o la manifesta insussistenza
IO in
che legittima l'accesso alla tutela reintegratoria attenuata
AS
non può non riguardare il difetto — nel medesimo fatto —
so
di elementi essenziali della giusta causa o del giustificato
es
motivo, tanto più che la riforma in esame di cui alla l. n. 92
del 2012 non ha modificato, per quel che qui interessa, le
nc
norme sui licenziamenti individuali, di cui alla l. n. 604 del
D
1966, laddove stabiliscono che il licenziamento del prestato-
co
re non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell'art.
LA
2119 c.c. o per giustificato motivo.
IO olo
Quindi, nelle ipotesi (come quella oggetto di causa) in cui
C
sia, invece, accertata la sussistenza dell'illecito disciplinare
c
posto a base del licenziamento, ma questo non sia stato pre-
O sci
LO
ceduto da tempestiva contestazione, si è fuori dalla previ-
sione di applicazione della tutela reale nella forma attenuata
Fa
di cui al 4° comma del novellato art. 18 dello statuto dei la-
voratori (estesa anche all'ipotesi di cui al 7° comma concer-
R
nente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo) che
è, invece, contemplata per il caso di licenziamento ritenuto
gravemente infondato in considerazione dell'accertata in-
sussistenza (o manifesta insussistenza per l'ipotesi di cui al
citato 7° comma) del fatto.
9. - Così escluso che la tardività della contestazione del-
l'illecito disciplinare possa essere sanzionata attraverso il
rimedio della tutela reale piena o depotenziata di cui all'art.
18 — nel testo vigente a seguito della riforma introdotta
dalla l. n. 92 del 2012 —, resta il problema di stabilire a
quale forma di tutela indennitaria far ricorso, se cioè a quel-
la forte, di cui al 5° comma, o a quella debole, di cui al 6°
comma dell'art. 18 l. 300/70.
La soluzione del problema discende sostanzialmente dalla
valenza che si intende attribuire al principio della tempesti-
vità della contestazione dell'illecito disciplinare, nel senso
che se, per un verso, è certo che l'obbligo della contestazio-
ne tempestiva dell'addebito rientra nel procedimento disci-
plinare di cui all'art. 7 l. n. 300 del 1970, d'altro canto, è
pur vero che ciò non implica automaticamente che la viola-
zione del principio della tempestività della contestazione di-
sciplinare, così come elaborato dalla giurisprudenza, debba
essere sempre sanzionata attraverso il meccanismo del-
l'indennità attenuata, di cui al 6° comma del citato art. 18,
per il solo fatto che tale norma contempla, tra le ipotesi di
applicazione di tale più lieve sanzione, quelle derivanti dalla
violazione delle procedure di cui all'art. 7 stessa l. n. 300
del 1970 e dell'art. 7 l. 15 luglio 1966 n. 604, unitamente al-
la violazione del requisito della motivazione.
Invero, il principio della tempestività della contestazione
lo si desume dal contesto della lettura della norma di cui
all'art. 7 l. 300/70, dal momento che questa non lo enunzia
in maniera espressa, limitandosi solo a prevedere quanto se-
gue: «Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedi-
mento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli
IL FORO ITALIANO — 2018.
510
preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito
a sua difesa».
Egualmente l'art. 7, 1° comma, l. n. 604 del 1966,
anch’esso richiamato nel 6° comma dell'art. 18 l. 300/70, si
limita a stabilire che ferma l'applicabilità, per il licenzia-
mento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo,
dell'art. 7 l. 20 maggio 1970 n. 300, il licenziamento per
giustificato motivo oggettivo di cui all'art. 3, seconda parte,
della presente legge, qualora disposto da un datore di lavoro
avente i requisiti dimensionali di cui all'art. 18, 8° comma,
a
l. 20 maggio 1970 n. 300, e successive modificazioni, deve
essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore
di lavoro alla direzione territoriale del lavoro del luogo dove
il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza
al lavoratore.
Ciò autorizza a ritenere che il principio della tempestività
della contestazione può risiedere anche in esigenze più im-
portanti del semplice rispetto delle regole, pur esse essenzia-
li, di natura procedimentale, vale a dire nella necessità di
garantire al lavoratore una difesa effettiva e di sottrarlo al
rischio di un arbitrario differimento dell'inizio del procedi-
mento disciplinare. Si è, infatti, affermato che, in materia di
licenziamento disciplinare, il principio dell'immediatezza
della contestazione mira, da un lato, ad assicurare al lavora-
tore incolpato il diritto di difesa nella sua effettività, così da
consentirgli il pronto allestimento del materiale difensivo
per poter contrastare più efficacemente il contenuto degli
addebiti, e, dall'altro, nel caso di ritardo della contestazione,
a tutelare il legittimo affidamento del prestatore — in rela-
zione al carattere facoltativo dell'esercizio del potere disci-
plinare, nella cui esplicazione il datore di lavoro deve com-
portarsi in conformità ai canoni della buona fede — sulla
mancanza di connotazioni disciplinari del fatto incriminabi-
le. Inoltre, tra l'interesse del datore di lavoro a prolungare le
indagini in assenza di un'obiettiva ragione e il diritto del la-
voratore ad una pronta ed effettiva difesa, non può non pre-
valere la posizione di quest'ultimo, tutelata ex lege, senza
che abbia valore giustificativo, a tale fine, la complessità
dell'organizzazione aziendale (v., in tal senso, Cass. n.
13167 dell'8 giugno 2009, cit.).
A ben vedere il fondamento logico-giuridico della regola
generale della tempestività della contestazione disciplinare
non soddisfa solo l'esigenza di assicurare al lavoratore in-
colpato l'agevole esercizio del diritto di difesa, quando que-
sto possa essere compromesso dal trascorrere di un lasso di
tempo eccessivo rispetto all'epoca di accertamento del fatto
oggetto di addebito, ma appaga anche l'esigenza di impedire
che l'indugio del datore di lavoro possa avere effetti intimi-
datori, nonché quella di tutelare l'affidamento che il dipen-
dente deve poter fare sulla rinuncia dello stesso datore di la-
voro a sanzionare una mancanza disciplinare allorquando
questi manifesti, attraverso la propria inerzia protratta nel
tempo, un comportamento in tal senso concludente.
10. - In definitiva, la violazione della procedura di cui
all'art. 7 dello statuto dei lavoratori, alla quale il novellato
6° comma dell'art. 18 riconduce l'applicabilità della tutela
indennitaria debole unitamente ai casi di violazione della
procedura di cui all'art. 7 l. 604/66 e di inefficacia per vio-
lazione del requisito della motivazione di cui all'art. 2, 2°
comma, l. 604/66, è da intendere, ai fini sanzionatori che qui
rilevano, come violazione delle regole che scandiscono le
modalità di esecuzione dell'intero iter procedimentale nelle
sue varie fasi, mentre la violazione del principio generale di
carattere sostanziale della tempestività della contestazione
quando assume il carattere di ritardo notevole e non giustifi-
cato è idoneo a determinare un affievolimento della garanzia
per il dipendente incolpato di espletare in modo pieno una
difesa effettiva nell'ambito del procedimento disciplinare,
garanzia, quest'ultima, che non può certamente essere vani-
ficata da un comportamento del datore di lavoro non im-
prontato al rispetto dei canoni di correttezza e buona fede di
cui agli art. 1175 e 1375 c.c.
511 PARTE PRIMA
In effetti, la mancanza di tempestività della contestazione
disciplinare può indurre nelle suddette ipotesi a ritenere, fi-
no a quando la stessa non venga eseguita, che il datore di
lavoro voglia soprassedere al licenziamento ritenendo non
grave o comunque non meritevole della massima sanzione la
colpa del lavoratore, con la precisazione che detto requisito
va inteso in senso relativo, come costantemente affermato in
diversi precedenti di legittimità, potendo essere compatibile
con un intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l'ac-
certamento e la valutazione dei fatti richiedano uno spazio
temporale maggiore ovvero quando la complessità della
to
struttura organizzativa dell'impresa possa far ritardare il
en
provvedimento di recesso, restando comunque riservata al
giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto
am
che in concreto giustificano o meno il ritardo.
Quindi, la violazione derivante dalla tardività notevole e
on
ingiustificata della contestazione disciplinare è sanzionabile
O
alla stregua del 5° comma del citato art. 18, da ritenersi
M abb
espressione della volontà del legislatore di attribuire alla
M
c.d. tutela indennitaria forte una valenza di carattere genera-
SI
le, secondo il quale il giudice, nelle altre ipotesi in cui ac-
IO in
certa che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo
AS
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro,
so
dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data
es
del licenziamento e condanna il datore di lavoro al paga-
mento di un'indennità risarcitoria onnicomprensiva deter-
nc
minata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro
D
mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, in rela-
co
zione all'anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero
LA
dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività eco-
IO olo
nomica, del comportamento e delle condizioni delle parti,
C
con onere di specifica motivazione a tale riguardo.
c
O sci
11. - In sostanza, tirando le somme di quanto fin qui det-
LO
to, può affermarsi che ciò che rileva dal punto di vista disci-
Fa
plinare è un inadempimento, vale a dire una mancata o ine-
satta esecuzione della prestazione che abbia arrecato pre-
giudizio all'interesse del datore di lavoro-creditore e di cui
R
il prestatore di lavoro debba essere ritenuto responsabile.
Tuttavia, se da una parte rileva l'interesse del datore di lavo-
ro al funzionamento complessivo dell'impresa, dall'altra an-
che il datore di lavoro è tenuto all'osservanza di quei fon-
damentali precetti che presiedono all'attuazione dei rapporti
obbligatori e contrattuali e che sono scolpiti negli art. 1175
e 1375 c.c., vale a dire i precetti di correttezza e buona fede,
quanto mai importanti nell'esercizio del potere disciplinare
atto ad incidere sulle sorti del rapporto e sulle relative con-
seguenze giuridiche ed economiche, ragion per cui deve es-
sere improntato alla massima trasparenza. Quindi, se il dato-
re di lavoro vìola tali doveri, ritardando oltremodo e senza
un'apprezzabile giustificazione la contestazione disciplina-
re, il problema non è più quello della violazione dell'art. 7
dello statuto dei lavoratori, quanto piuttosto l'altro del-
l'interpretazione secondo buona fede della volontà delle
parti nell'attuazione del rapporto di lavoro. Invero, posto
che l'obbligazione dedotta in contratto ha lo scopo di soddi-
sfare l'interesse del creditore della prestazione, l'inerzia del
datore di lavoro di fronte alla condotta astrattamente ina-
dempiente del lavoratore può essere considerata quale di-
chiarazione implicita, per facta concludentia, dell'insussi-
stenza in concreto di alcuna lesione del suo interesse. E se è
vero che ciascun contraente deve restare vincolato agli effet-
ti del significato socialmente attribuibile alle proprie dichia-
razioni e ai propri comportamenti, la successiva e tardiva
contestazione disciplinare non può che assumere il valore di
un inammissibile venire contra factum proprium, la cui por-
tata di principio generale è stata ormai riconosciuta dalla
giurisprudenza di legittimità argomentando proprio sulla
scorta della sua contrarietà ai principî di buona fede e cor-
rettezza di cui agli art. 1175 e 1375 c.c. Con la conseguenza
che, sussistendo l'inadempimento posto a base del licenzia-
mento, ma non essendo tale provvedimento preceduto da
una tempestiva contestazione disciplinare a causa dell'ac-
IL FORO ITALIANO — 2018.
512
certata contrarietà del comportamento del datore di lavoro ai
canoni di correttezza e buona fede, la conclusione non può
essere che l'applicazione del 5° comma dell'art. 18 dello
statuto dei lavoratori.
Diversamente, qualora le norme di contratto collettivo o
la stessa legge dovessero prevedere dei termini per la conte-
stazione dell'addebito disciplinare, la relativa violazione
verrebbe attratta, in quanto caratterizzata da contrarietà a
norma di natura procedimentale, nell'alveo di applicazione
del 6° comma del citato art. 18 che, nella sua nuova formu-
a
lazione, è collegato alla violazione delle procedure di cui
all'art. 7 l. n. 300 del 1970 e dell'art. 7 l. n. 604 del 1966.
12. - In definitiva, il principio di diritto che va affermato
nel caso di specie è il seguente: «La dichiarazione giudiziale
di risoluzione del licenziamento disciplinare conseguente
all'accertamento di un ritardo notevole e non giustificato
della contestazione dell'addebito posto a base dello stesso
provvedimento di recesso, ricadente ratione temporis nella
disciplina dell'art. 18 l. n. 300 del 1970, così come modifi-
cato dal comma 42 dell'art. 1 l. n. 92 del 28 giugno 2012,
comporta l'applicazione della sanzione dell'indennità come
prevista dal 5° comma dello stesso art. 18 l. 300/70».
Pertanto, l'impugnata sentenza va cassata in relazione
all'accoglimento, nei limiti come sopra specificati, del terzo
motivo del ricorso della Banca Monte dei Paschi di Siena
s.p.a., rimanendo, di conseguenza, assorbito l'esame degli
altri motivi del ricorso principale e del ricorso incidentale,
per cui la causa va rinviata per la trattazione del merito alla
Corte d'appello di Firenze in diversa composizione che, at-
tenendosi al suddetto principio di diritto, provvederà anche
in ordine alle spese del giudizio di legittimità.
————————
(1) I. - La sezione lavoro della corte (con ord. 21 aprile 2017,
n. 10159, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile, e
Mass. giur. lav., 2017, 489, con nota di C. PISANI) aveva solle-
citato il primo presidente a rimettere alle sezioni unite la que-
stione di particolare importanza concernente la natura del vizio
del licenziamento irrogato a seguito di tardiva contestazione.
Ciò perché aveva censito l'esistenza di due distinti orienta-
menti: uno, che ritiene che la tardività e della contestazione e del
licenziamento si colloca sul piano di conformazione al principio
generale di correttezza e buona fede nell'attuazione del rapporto
di lavoro, sicché non riguarda l'insussistenza del fatto contestato;
l'altro, secondo cui la contestazione intempestiva, indipendente-
mente dalla sussistenza della condotta, comporta un mutamento
di valutazione di gravità di questa da parte del datore di lavoro
che l'ha subita in un momento successivo a quello in cui era stata
invece manifestata con disinteresse per l'inadempimento ed un
interesse invece alla prosecuzione del rapporto.
II. - La corte risponde osservando anzitutto che l'interpreta-
zione letterale del testo novellato dell'art. 18 dello statuto dei
lavoratori esclude applicazioni della tutela reintegratoria ad ipo-
tesi diverse da quelle espressamente contemplate.
Ad ogni modo, prosegue, sul piano disciplinare ciò che rileva
è l'inadempimento del lavoratore. Al cospetto di esso, la con-
dotta del datore si deve ispirare ai precetti di correttezza e buona
fede che governano l'attuazione dei rapporti obbligatori; ma la
violazione di questi principî determina, a dire della corte, un vi-
zio «funzionale e non genetico della fattispecie sanzionatoria».
La pregnanza delle ragioni poste a fondamento del principio di
tempestività, ossia la garanzia del diritto di difesa del lavoratore e
la necessità di evitare che l'indugio del datore produca effetti in-
timidatori, tuttavia, inducono la corte a riconoscere la c.d. tutela
indennitaria forte, che il 5° comma del novellato art. 18 dello sta-
tuto dei lavoratori contempla per le «altre ipotesi in cui [il giudi-
ce] accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro».
III. - La soluzione può apparire per qualche verso compro-
missoria.
Se, difatti, a dire della corte, quel che rileva è il fatto discipli-
narmente rilevante, la condotta del datore intesa a contestare il
513 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
fatto per poi sanzionarlo si pone al di fuori di esso; e la stessa
violazione dei principî di correttezza e buona fede non può che
riguardare la condotta del datore, non già il fatto che si è ormai
prodotto. Al più, come la stessa corte puntualizza, l'inerzia del
datore può esprimere, se qualificabile come silenzio significati-
vo in presenza di altri elementi, la volontà incompatibile con
quella di sanzionare il fatto, ma non certo eliminare la connota-
zione di gravità dell'inadempimento o, addirittura, l'inadempi-
mento stesso.
Occorrerebbe inoltre riflettere sulla modifica della colloca-
zione della condotta del datore, logicamente e cronologicamente
successiva al fatto, in base alle ragioni poste a fondamento del
to
principio di tempestività.
en
Se la violazione del procedimento in questione concreta un
vizio funzionale e non genetico della fattispecie sanzionatoria,
am
come la stessa corte ritiene, è arduo sostenere che essa possa
produrre effetti sull'esistenza dell'inadempimento, che è pur
on
sempre la genesi della fattispecie.
Destinata a far discutere è quindi l'applicazione del 5° com-
O
M abb
ma dell'art. 18 dello statuto: si tratta pur sempre di violazione
M
del procedimento, sia pure grave per la rilevanza degli interessi
che il procedimento, con riferimento al profilo della tempestivi-
SI
tà della sua promozione, presidia. IO in
AS
so
IV. - In precedenza, v. Cass. 26 agosto 2016, n. 17371, Foro
it., Le banche dati, archivio cit., secondo cui il difetto di tempe-
es
stività tanto della contestazione quanto, rispetto a questa, del
provvedimento espulsivo, una volta esclusa la rilevanza quale
nc
elemento sintomatico di una volontà del datore di lavoro abdica-
D
tiva della reazione disciplinare e dello stesso potere di recesso
co
(a cui sarebbe conseguente l'applicazione della tutela reintegra-
LA
toria attenuata di cui al 4º comma), va circoscritto nell'ambito
IO olo
del vizio procedurale, con conseguente applicazione del 6º
comma dell'art. 18 dello statuto dei lavoratori.
C
c
Vedi anche Cass. 16 agosto 2016, n. 17113, id., Rep. 2016,
O sci
LO
voce Lavoro (rapporto), n. 963, secondo cui la violazione del
termine per l'adozione del provvedimento conclusivo del proce-
Fa
dimento disciplinare, stabilito dalla contrattazione collettiva
(nella specie, dall'art. 8, 4º comma, c.c.n.l. metalmeccanici), è
R
idonea a integrare una violazione della procedura di cui all'art.
7 dello statuto dei lavoratori, tale da rendere operativa la tutela
prevista dall'art. 18, 6º comma, stesso statuto, come modificato
dalla l. n. 92 del 2012.
V. - Più radicale Cass. 31 gennaio 2017, n. 2513, id., Le ban-
che dati, archivio cit., citata — e disattesa — in motivazione,
secondo cui un fatto non tempestivamente contestato ex art. 7
dello statuto dei lavoratori non può che essere considerato «in-
sussistente», trattandosi di una violazione formale o procedurale
a carattere radicale che, coinvolgendo i diritti di difesa del lavo-
ratore, impedisce l'accertamento del fatto; l'insussistenza del
fatto contestato a maggior ragione non può che riguardare anche
l'ipotesi in cui il fatto sia stato contestato abnormemente, in
aperta violazione dell'art. 7.
Conf., nella giurisprudenza di merito, Trib. Taranto 21 aprile
2017, Notiziario giurisprudenza lav., 2017, 476, con riguardo al
contratto a tutele crescenti.
VI. - In posizione intermedia, Cass. 14 dicembre 2016, n.
25745, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 1285, secondo cui il ra-
dicale difetto di contestazione dell'infrazione determina l'inesi-
stenza dell'intero procedimento, e non solo l'inosservanza delle
norme che lo disciplinano, con conseguente applicazione della
tutela reintegratoria, di cui al 4° comma dell'art. 18 l. n. 300 del
1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, richiamata dal 6°
comma del predetto articolo per il caso di difetto assoluto di
giustificazione del provvedimento espulsivo, tale dovendosi ri-
tenere un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna con-
testazione di addebito.
VII. - Cass. 9 luglio 2015, n. 14324, ibid., n. 1307, invece,
non prende espressamente posizione, limitandosi ad affermare
che l'illegittimità del licenziamento per violazione del principio
di tempestività non rientra nell'ambito delle previsioni del 4°
comma del novellato art. 18 l. n. 300 del 1970, né in altra delle
ipotesi contemplate da tale norma che prevedano, oltre al paga-
mento di un'indennità risarcitoria, anche la condanna della parte
IL FORO ITALIANO — 2018.
514
datoriale alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e
al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali fino al
giorno dell'effettiva reintegra.
VIII. - Sulla medesima falsariga si colloca Cass. 13 febbraio
2015, n. 2902, id., Rep. 2015, voce cit., n. 1204, citata in moti-
vazione, secondo cui, in materia di licenziamento disciplinare,
l'immediatezza della contestazione integra elemento costitutivo
del diritto di recesso del datore di lavoro in quanto, per la fun-
zione di garanzia che assolve, l'interesse del datore di lavoro
a
all'acquisizione di ulteriori elementi a conforto della colpevo-
lezza del lavoratore non può pregiudicare il diritto di que-
st'ultimo ad una pronta ed effettiva difesa, sicché, ove la conte-
stazione sia tardiva, resta precluso l'esercizio del potere e la
sanzione irrogata è invalida (nella specie, relativa ad un dipen-
dente bancario, la Suprema corte ha ritenuto tardiva la contesta-
zione, in quanto intervenuta dopo oltre un anno e quattro mesi
dalla conoscenza dei fatti, non avendo, inoltre, la banca fornito
prova della data di conclusione dell'accertamento ispettivo).
IX. - In tema, Cass. 10 settembre 2013, n. 20719, id., Rep.
2013, voce cit., n. 1281, citata in motivazione, secondo cui, in
tema di licenziamento disciplinare, l'immediatezza del provve-
dimento espulsivo rispetto alla mancanza addotta a sua giustifi-
cazione ovvero a quello della contestazione, si configura quale
elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, in
quanto la non immediatezza della contestazione o del provve-
dimento espulsivo induce ragionevolmente a ritenere che il da-
tore di lavoro abbia soprasseduto al licenziamento, reputando
non grave o comunque non meritevole della massima sanzione
la colpa del lavoratore, con la precisazione che detto requisito
va inteso in senso relativo, potendo essere compatibile con un
intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l'accertamento e
la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore
ovvero quando la complessità della struttura organizzativa del-
l'impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso, re-
stando comunque riservata al giudice del merito la valutazione
delle circostanze di fatto che in concreto giustificano o meno il
ritardo (nella specie, la Suprema corte, nel rigettare il ricorso, ha
ritenuto corretta la declaratoria di illegittimità del licenziamento
di un lavoratore postale — irrogato a due mesi di distanza dalla
contestazione —, tenuto conto che il dipendente si era assunto
la responsabilità dell'ammanco di denaro, già compiutamente
ripianato prima della contestazione, e che, anche dopo que-
st'ultima, lo stesso era stato adibito — quasi a conferma della
fiducia del datore di lavoro — nelle medesime mansioni di spor-
tello comportanti una responsabilità di cassa).
X. - Conf., Cass. 8 giugno 2009, n. 13167, id., Rep. 2010, vo-
ce cit., n. 1492, citata in motivazione, e 28 settembre 2002, n.
14074, id., Rep. 2003, voce cit., n. 1694.
XI. - Sulla nozione di fatto disciplinarmente rilevante, v.
Cass. 13 ottobre 2015, n. 20540, id., 2015, I, 3830, con osserva-
zioni di A.M. PERRINO e nota di V. FERRARI, secondo cui, in
tema di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo
soggettivo, la completa irrilevanza giuridica del fatto equivale
alla sua insussistenza materiale e dà perciò luogo alla tutela
reintegratoria anche a seguito della riforma Fornero.
Conf., Cass. 20 settembre 2016, n. 18418, id., Rep. 2016, vo-
ce cit., n. 1290, secondo cui l'insussistenza del fatto contestato,
di cui all'art. 18 dello statuto dei lavoratori, come modificato
dall'art. 1, comma 42, l. n. 92 del 2012, comprende l'ipotesi del
fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale
ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la di-
versa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e
fatto di modesta illiceità (in applicazione di tale principio, la
Suprema corte ha confermato la sentenza di merito che aveva
reintegrato il lavoratore, cui era stato contestato di essere male-
ducato con il personale che aveva il compito di formare, di aver
rifiutato di ridiscutere il trattamento di c.d. superminimo e di
aver lamentato il demansionamento, ritenendo tali condotte pri-
ve dei caratteri dell'antigiuridicità ed illiceità), nonché 26 mag-
gio 2017, n. 13383, id., Le banche dati, archivio cit.
Vedi anche Cass. 25 maggio 2017, n. 13178, ibid., secondo
cui l'art. 18 dello statuto dei lavoratori, come modificato dal-
l'art. 1, comma 42, l. n. 92 del 2012, riconosce, al 4° comma, la
515 PARTE PRIMA
tutela reintegratoria in caso di insussistenza del fatto contestato,
nonché nelle ipotesi in cui il fatto contestato sia sostanzialmente
irrilevante sotto il profilo disciplinare o non imputabile al lavo-
ratore; la non proporzionalità della sanzione rispetto al fatto
contestato ed accertato rientra nel suddetto 4° comma quando
questa risulti dalle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei
codici disciplinari applicabili, che stabiliscano per esso una san-
zione conservativa, diversamente verificandosi le «altre ipotesi»
di non ricorrenza del giustificato motivo soggettivo o della giu-
sta causa per le quali il 5° comma dell'art. 18 prevede la tutela
indennitaria c.d. forte.
to
XII. - In dottrina, L. DI PAOLA, L'inefficacia del licenziamento
en
disciplinare per violazione del requisito di motivazione e della
procedura di cui all'art. 7 dello statuto dei lavoratori, in <www.
am
giustiziacivile.com>, 23 maggio 2014; C. PISANI, «Tardività-
ingiustificatezza» e «tardività-vizio procedurale» del licenziamen-
on
to disciplinare e relative sanzioni, in Mass. giur. lav., 2014, 289;
M. NARDIN, Il datore di lavoro e l'asso nella manica. Il licenzia-
O
M abb
mento per giusta causa e la tardività della contestazione, in
M
<www.questionegiustizia.it>, 20 febbraio 2017. [A.M. PERRINO]
SI
IO in
AS
so
————————
es
nc
D
co
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 22
U
dicembre 2017, n. 30877; Pres. RORDORF, Est. CAMPANILE,
LA
IO olo
P.M. GIACALONE (concl. conf.); L. (Avv. CESCHINI) c. F.
(Avv. PACIFICI, WALLNOFER) e altra. Dichiara inammissi-
C
c
bile ricorso avverso App. Trento-Bolzano 10 marzo 2015.
O sci
LO
Competenza civile — Litispendenza internazionale — So-
Fa
spensione del giudizio italiano — Regolamento di com-
petenza (Cod. proc. civ., art. 41, 42; y l. 31 maggio 1995
n. 218, riforma del sistema italiano di diritto internazionale
R
privato, art. 7).
L'accertamento di una situazione di litispendenza internazio-
nale non configura una questione di giurisdizione, concre-
tandosi piuttosto in un'ipotesi di sospensione del processo
censurabile con regolamento necessario di competenza. (1)
Fatti di causa. — 1. - Il sig. A.L. adiva il Tribunale di
Bolzano, chiedendo che fosse pronunciata la separazione
personale dalla moglie V.F. e che fossero adottate le connes-
se statuizioni relative all'affidamento e al mantenimento del-
la figlia minore A.V.
La convenuta, costituendosi in giudizio, eccepiva prelimi-
narmente il difetto di giurisdizione del giudice italiano, non-
ché la litispendenza rispetto ad un procedimento preceden-
temente radicato tra le parti in Svizzera, comunque conte-
stando le deduzioni attoree anche nel merito.
2. - Con sentenza in data 6 ottobre 2014 il Tribunale di
Bolzano dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ita-
liano, essendo entrambe le parti residenti in Svizzera, nonché
la litispendenza in relazione al procedimento già pendente
dinanzi all'autorità giudiziaria svizzera.
3. - La Corte d'appello di Trento, sezione distaccata di
Bolzano, pronunciando nella causa a seguito di impugnazio-
ne proposta dal L., ha preliminarmente ritenuto sussistente la
giurisdizione italiana in ordine a cause di separazione e di-
vorzio di cittadini italiani residenti all'estero in paese extra
Ue ai sensi tanto dell'art. 32 l. 218/95, quanto dell'art. 3, lett.
b), del regolamento Ce 2201/2003, rilevando, tuttavia, che
tale circostanza non comportava l'esclusione della giurisdi-
zione in capo ad altro Stato, precedentemente adìto, dove en-
trambi i coniugi, cittadini italiani, erano residenti.
Quindi, con l'ordinanza indicata in epigrafe, ha accertato e
dichiarato la litispendenza internazionale ai sensi dell'art. 7
l. 218/95 in relazione al procedimento già promosso in data
IL FORO ITALIANO — 2018.
516
31 luglio 2013 dalla sig. V.F. dinanzi al Kreisgericht St. Gal-
len e ha disposto, di conseguenza, la sospensione del proces-
so.
4. - Il L. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due
motivi, con il quale ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza
emessa dalla Corte d'appello di Trento, così revocandola ed
adottando ogni provvedimento di rito anche con rinvio al
giudice di merito.
L'intimata si è difesa con controricorso, deducendo l'i-
nammissibilità del ricorso per tardività e comunque la sua in-
a
fondatezza.
5. - Il procuratore generale, nel richiesto parere, ha ritenu-
to che il ricorso non investisse la giurisdizione, ma assumes-
se i tratti del regolamento necessario di competenza, avendo
ad oggetto il provvedimento di sospensione del procedimen-
to, e, previa conversione del ricorso in istanza di regolamen-
to di competenza, sussistendone i presupposti, ha concluso
per il suo rigetto.
6. - Con ordinanza interlocutoria in data 2 maggio 2016 (n.
8619, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile) la
sesta sezione civile di questa corte rimetteva la causa al pri-
mo presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite
civili, in ragione della questione di giurisdizione sollevata
dal ricorrente, ed al contempo per la soluzione della questio-
ne di massima di particolare importanza ai sensi dell'art.
374, 2° comma, ultima parte, c.p.c.
Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378
c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo il ri-
corrente, deducendo violazione degli art. 6, 7, 14, 17 e 19 del
regolamento Ue n. 2201 del 2003, sostiene che erroneamente
la corte d'appello avrebbe escluso l'applicabilità del citato
regolamento n. 2201, valorizzando la circostanza che i co-
niugi, ancorché cittadini italiani, erano entrambi residenti in
Svizzera: al contrario, la norma comunitaria, anche in base
alla giurisprudenza della Corte di giustizia, si applica ai cit-
tadini dell'Unione europea.
In applicazione del richiamato regolamento dovrebbe poi
ritenersi sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice ita-
liano, che opererebbe anche in riferimento ai provvedimenti
attinenti alla prole.
2. - Con la seconda censura si prospetta omesso esame di
un fatto decisivo per il giudizio, nonché violazione degli art.
115 e 116 c.p.c.: la corte d'appello non avrebbe in alcun mo-
do esaminato la documentazione relativa a una lettera del tri-
bunale svizzero con allegata decisione con cui detto giudice
aveva sospeso il giudizio: a fronte di tale circostanza, la so-
spensione disposta con l'ordinanza impugnata avrebbe de-
terminato una situazione di stallo, in relazione alla quale
maggiormente si imporrebbe la prosecuzione del giudizio
davanti al giudice italiano.
3. - Queste sezioni unite sono chiamate a risolvere la que-
stione — la cui soluzione, come si vedrà, è pregiudiziale ri-
spetto all'esame dei motivi di ricorso, interferendo sulla loro
ammissibilità — inerente al rimedio di cui le parti dispongo-
no nei confronti di un provvedimento che abbia disposto,
come nella specie, la sospensione del giudizio a seguito del
rilievo della ricorrenza di litispendenza internazionale.
3.1. - L'ordinanza di rimessione ha posto il seguente que-
sito: «Se è vero che nel caso di litispendenza internazionale,
atteso che il giudice successivamente adìto deve sospendere
il processo fino a che quello adìto per primo non abbia af-
fermato la propria giurisdizione, non si disciplini una ipotesi
di sospensione necessaria del processo, ma una questione di
giurisdizione, comportando un difetto temporaneo di que-
st'ultima, in quanto volta a privare il giudice successivamen-
te adìto della sua potestas iudicandi sino a che non sia com-
piuto l'accertamento della competenza del giudice preventi-
vamente adìto».
La sesta sezione civile, invero, a fronte delle conclusioni
scritte del procuratore generale, nelle quali si sosteneva che
nel ricorso proposto dal L. dovesse ravvisarsi un'istanza di
regolamento di competenza, avente ad oggetto il provvedi-
517 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mento di sospensione del procedimento, ha ritenuto, al con-
trario, che la questione posta dal ricorrente riguardasse pro-
prio la giurisdizione e ha in proposito richiamato il principio
affermato da queste sezioni unite con le ordinanze in data 8
giugno 2011, n. 12410 (Foro it., Rep. 2012, voce Giurisdi-
zione civile, n. 111), e 2 agosto 2011, n. 16862 (ibid., n.
108), secondo cui la previsione della sospensione necessaria
del processo nell'ipotesi di litispendenza internazionale di-
sciplina una questione di giurisdizione, con conseguente
proponibilità del regolamento preventivo disciplinato dal-
l'art. 41 c.p.c.
to
Ha poi rilevato che «tale riflessione non appare adeguata-
en
mente esaminata nella giurisprudenza successiva delle stesse
sezioni uniti civili, onde sembrerebbe utile e necessario un
am
più meditato esame dell'overruling compiuto dalle stesse se-
zioni unite nel 2011, ma successivamente apparentemente
on
non confermato».
4. - In linea generale tanto la normativa di carattere con-
O
M abb
venzionale, quanto la disciplina di diritto comune posta dal-
M
l'art. 7 l. 31 maggio 1995 n. 218, preordinate principalmente
SI
ad ovviare alla formazione di giudicati incompatibili, si fon-
IO in
dano sul criterio della prevenzione temporale.
AS
5. - I vari meccanismi previsti per dirimere la questione in
so
merito alla competenza internazionale in caso di litispenden-
es
za prevedono, in termini sostanzialmente analoghi, che al ri-
guardo debba pronunciarsi il giudice preventivamente adìto:
nc
singolarmente, tuttavia, l'attività dello stesso non è discipli-
D
nata. Infatti le norme convenzionali, così come l'art. 7 l. 31
co
U
maggio 1995 n. 218, regolano il comportamento del giudice
successivamente adìto, prevedendo, sostanzialmente, che
LA
IO olo
egli debba sospendere il processo, in attesa della decisione
C
del giudice straniero. Per il vero, l'art. 33 del regolamento n.
c
1215 del 2012 — nella specie non applicabile — prevede
O sci
LO
ora, in tema di litispendenza extraeuropea, alcune deroghe,
fra le quali la più significativa è costituita dall'ipotesi di re-
Fa
voca della sospensione nel caso in cui l'autorità giurisdizio-
nale dello Stato membro ritiene improbabile che il procedi-
R
mento davanti all'autorità giurisdizionale dello Stato terzo si
concluda entro un termine ragionevole.
6. - Seri problemi interpretativi ha posto la questione dei
rimedi esperibili dalle parti sia nella mera pendenza del giu-
dizio innanzi al giudice prevenuto, sia avverso il provvedi-
mento del giudice italiano che, successivamente adìto, abbia
disposto la sospensione, sia, infine, nell'ipotesi inversa di di-
niego della sospensione.
7. - In un primo momento venne affermata l'esperibilità
del regolamento preventivo di giurisdizione: tale soluzione si
fondava sul rilievo che la litispendenza internazionale opere-
rebbe come fonte di un vero e proprio difetto di giurisdizione
nei confronti della causa proposta davanti al giudice italiano
(Cass., sez. un., 12 dicembre 1988, n. 6756, id., Rep. 1989,
voce cit., n. 107; 15 ottobre 1992, n. 11262, id., 1994, I,
1545).
8. - Intervenne poi un radicale mutamento di indirizzo: si
ritenne che l'impugnazione del provvedimento di sospensio-
ne del procedimento per litispendenza internazionale non
ponesse una questione di giurisdizione, essendo viceversa
ammissibile il regolamento di competenza previsto dall'art.
42 c.p.c.
Venne infatti affermato — sia pure in riferimento alla
convenzione di Lugano del 16 settembre 1988, la quale tut-
tavia all'art. 21 reca una disciplina analoga alla corrispon-
dente disposizione della convenzione di Bruxelles del 1968
— che in relazione alla disciplina dell'istituto ricorresse
un'ipotesi di sospensione necessaria, da aggiungersi a quelle
di cui all'art. 295 c.p.c. e che «accertare la litispendenza è
questione di merito, non di giurisdizione».
Si aggiunse che, in linea generale, avverso il provvedi-
mento con il quale il giudice italiano dichiara la sospensione
del procedimento, potesse proporsi il regolamento necessario
di competenza ex art. 42 novellato c.p.c., e che «tale rimedio
sembra estensibile anche contro il provvedimento che nega
IL FORO ITALIANO — 2018.
518
la sospensione» (Cass., sez. un., 13 febbraio 1998, n. 1514,
id., Rep. 1998, voce cit., nn. 59, 67).
Tale orientamento venne confermato negli anni successivi,
con numerose decisioni nelle quali si ribadì che l'applicazio-
ne delle norme sulla litispendenza internazionale non costi-
tuiva una questione di giurisdizione, con conseguente inam-
missibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, po-
tendo dar luogo a un'ipotesi di sospensione necessaria del
giudizio (Cass., sez. un., n. 28 aprile 1999, n. 274/SU, id.,
Rep. 1999, voce cit., n. 90, in relazione all'art. 21 della con-
a
venzione di Bruxelles, come modificato dalla convenzione di
San Sebastian del 26 maggio 1989; 15 dicembre 2000, n.
15843, id., Rep. 2001, voce Competenza civile, n. 217, in cui
si affermò, peraltro, l'esperibilità del regolamento di compe-
tenza solo nell'ipotesi di emissione dell'ordinanza di sospen-
sione nel processo e non nel caso di prosecuzione del giudi-
zio; 17 ottobre 2002, n. 14769, id., Rep. 2003, voce Giuri-
sdizione civile, n. 89; 7 maggio 2004, n. 8748, id., Rep.
2005, voce cit., n. 94; 15 febbraio 2007, n. 3364, id., Rep.
2008, voce cit., nn. 78, 85; 15 maggio 2007, n. 11185, ibid.,
n. 83).
9. - In seguito queste sezioni unite (con la decisione 8 giu-
gno 2011, n. 12410, cit.) hanno ritenuto ammissibile un ri-
corso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto
in relazione all'applicazione dell'art. 27 del regolamento n.
44 del 2001 e hanno quindi disposto che il processo pendente
davanti al giudice del merito rimanesse sospeso fino all'ac-
certamento sulla competenza da parte del giudice tedesco
preventivamente adìto.
È stato rilevato preliminarmente che la dottrina aveva cri-
ticato la soluzione secondo cui la questione era afferente alla
disciplina del processo e, quindi, alla possibilità di prose-
guirne o meno la trattazione, definendola come «il frutto di
un errore metodologico che configurava la litispendenza in-
ternazionale come una nuova ipotesi di sospensione necessa-
ria, senza rendersi conto che, invece, si trattava di una que-
stione di giurisdizione, perché finiva con il sottrarre potere
decisorio ad un giudice che, in tesi, avrebbe potuto pronun-
ciarsi sul merito delle domande proposte dalle parti che, in
tal modo, venivano oltretutto private della facoltà di provo-
care un controllo sulla mancata sospensione del processo, cui
potevano avere indubbiamente interesse per le più svariate
ragioni».
Ribadita l'esigenza di superare il precedente orientamento
fondato su un'interpretazione restrittiva, ispirata da conce-
zioni tradizionaliste oramai superate dall'evolversi dei tempi
e della sensibilità socio-giuridica, si è ritenuto che, «alla luce
di tale mutato assetto normativo, economico e culturale, in
cui si avverte sempre più maggiormente l'appartenenza ad
una comunità sovranazionale, il primato del suo diritto e l'e-
sigenza di darvi pronta e fedele attuazione», il precedente in-
dirizzo dovesse essere rimeditato, attribuendo all'art. 27 del
regolamento Ce 44/2001 il senso di una disposizione sulla
giurisdizione, della quale comporta una sorta di difetto tem-
poraneo, in quanto sostanzialmente diretta a privare il giudi-
ce successivamente adìto della sua potestas iudicandi per tut-
to il tempo necessario all'accertamento della competenza del
giudice preventivamente adìto.
10. - Tale orientamento è stato in seguito confermato,
comportando, anzi, una serie di significativi sviluppi.
Vale bene richiamare, sotto tale profilo, la decisione
(Cass., sez. un., 2 agosto 2011, n. 16862, cit.) con la quale è
stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano
in un procedimento nel quale il giudice preventivamente adì-
to — come nel presente caso, l'autorità giudiziaria svizzera
— si era già pronunciato con sentenza nelle more passata in
giudicato, mentre il ricorso per regolamento preventivo di
giurisdizione era stato proposto a seguito del rigetto, da parte
della corte d'appello, del reclamo proposto avverso l'ordi-
nanza del presidente del tribunale che aveva disatteso l'ecce-
zione di litispendenza sollevata dal convenuto.
Il principio secondo cui la sospensione disposta in relazio-
ne alla litispendenza internazionale pone una questione di
519 PARTE PRIMA
giurisdizione è stato poi ribadito in una decisione emessa a
seguito di ricorso proposto ai sensi dell'art. 360 c.p.c. avver-
so il provvedimento — che è stato confermato — con il qua-
le la corte d'appello aveva disposto la sospensione di un pro-
cedimento in materia di affidamento di minori per essere sta-
ta preventivamente proposta domanda, di analogo contenuto,
davanti all'autorità giudiziaria brasiliana (Cass., sez. un., 28
novembre 2012, n. 21108, id., Rep. 2013, voce cit., n. 91).
11. - Deve preliminarmente rilevarsi come alla risoluzione
della questione debba pervenirsi prescindendo dall'analisi
dei vantaggi o degli inconvenienti che ciascuno dei rimedi
to
finora suggeriti comporta: le valutazioni in termini di mera
en
opportunità confliggono con il rigore che si impone nella in-
dividuazione degli strumenti che l'ordinamento pone a di-
am
sposizione delle parti in relazione alla tutela di determinate
posizioni soggettive, che deve avvenire sulla base della fun-
on
zione ad essi conferita dalla norma procedurale, anche in re-
lazione al contesto delle disposizioni, di natura convenziona-
O
M abb
le, dedicate alla disciplina della litispendenza internazionale.
M
12. - Ritiene il collegio che le ragioni poste alla base del-
SI
l'orientamento affermatosi prima del citato revirement del
IO in
2011 siano tuttora condivisibili ed inducano a riaffermare
AS
che il provvedimento di sospensione adottato dal giudice
so
successivamente adìto non attenga a una questione di giuris-
dizione.
es
13. - Il meccanismo procedurale fondato sulla determina-
nc
zione della competenza internazionale a opera del giudice
D
preventivamente adìto scaturisce dall'assenza, anche in am-
co
bito comunitario, di un organismo giurisdizionale dotato del
U
potere di stabilire, eventualmente anche in via preventiva, in
LA
IO olo
quale Stato l'autorità giudiziaria debba pronunciare in merito
a una determinata vicenda che assumeva rilevanza sul piano
C
c
internazionale.
O sci
LO
In relazione alla richiamata disciplina della litispendenza,
il giudice preventivamente adìto, con la pronuncia definitiva
Fa
in merito alla competenza internazionale sicuramente decide,
in maniera esclusiva, una questione di giurisdizione, che, per
R
altro, potrebbe concludersi con la declaratoria del proprio di-
fetto di giurisdizione.
Il complesso dei poteri attribuiti al giudice successivamen-
te adìto si risolve, al contrario, nella verifica dei presupposti,
di natura processuale, inerenti alla sussistenza o meno della
litispendenza ed alla concreta applicabilità (sulla base di
norme e di decisioni della Corte di giustizia che nella specie
non mette conto di richiamare) del criterio fondato sulla pre-
venzione temporale.
14. - L'affermazione secondo cui la decisione in ordine al-
la sospensione attenga alla giurisdizione perché, in un certo
senso, verrebbe a verificarsi «una sorta di difetto temporaneo
di giurisdizione» comporta l'utilizzo di una formula che nel
corso degli ultimi decenni, dopo aspre critiche, ha finito con
l'assumere una portata meramente nominalistica.
Ed invero, a proposito della decisione delle sezioni unite
di questa corte del 20 dicembre 1972, n. 3632 (id., 1973, I,
34), con la quale si affermò, fra l'altro, che la mancata so-
spensione del procedimento davanti a giudice speciale, a se-
guito di regolamento di giurisdizione, determina la carenza
di giurisdizione del giudice stesso, indipendentemente dalla
successiva pronuncia delle sezioni unite che ne affermi la
giurisdizione, autorevole dottrina ebbe modo di osservare
che l'applicabilità dell'art. 298 c.p.c., per il quale, non pos-
sono, durante la sospensione, essere compiuti atti del proce-
dimento, non soffre di essere inquadrata fra le questioni atti-
nenti alla giurisdizione, perché il giudice ordinario che, mal-
grado la sospensione, compie atti della procedura, non si tra-
sforma in giudice speciale, così come analoga, seppure op-
posta, metamorfosi non si constata a proposito del giudice
speciale, che incorre in tale errore, per poi concludere che la
formula del difetto temporaneo di giurisdizione non è che la
riscrittura acritica della violazione dell'art. 298 c.p.c. e,
quindi, una vera e propria relevatio ab onere cogitandi, dac-
ché il problema si sostanzia proprio nella possibilità di inse-
rire la condizione del giudice, che pronunciò sentenza in vio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
520
lazione dell'art. 298 c.p.c., nello schema del difetto di giuris-
dizione (possibilità che l'attributo di temporaneità non giova
a convalidare).
15. - In realtà, l'orientamento sopra richiamato, e con esso,
l'affermazione del difetto temporaneo di giurisdizione, subì
un lungo e travagliato processo di rielaborazione, finché non
si giunse all'affermazione del principio secondo cui, con ri-
guardo a ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione,
proposto in relazione a controversia pendente davanti al giu-
dice amministrativo, la circostanza che questo giudice abbia
a
omesso di sospendere il procedimento e poi abbia definito
con sentenza la questione della giurisdizione, non è di osta-
colo alla pronuncia sul regolamento stesso, in considerazione
della ricorrenza dei prescritti presupposti (da riscontrarsi con
riferimento alla data della proposizione dell'istanza) ed im-
plica che tale pronuncia si sovrappone a quella sentenza, se
di contenuto analogo, ovvero ne determina la caducazione,
se di contenuto difforme (Cass., sez. un., 13 luglio 1989, n.
3284, id., 1992, I, 904). Successivamente, con la decisione
26 novembre 1990, n. 11366 (ibid., 902), queste sezioni uni-
te hanno precisato che l'eventuale inosservanza dell'obbligo
di cui all'art. 367 c.p.c., vertendosi in tema di temporanea
sospensione dell'esercizio del potere giurisdizionale, non di
temporanea privazione di esso, integra un errore in proce-
dendo, denunciabile con i normali mezzi d'impugnazione
contro la pronuncia eventualmente resa in prosieguo di cau-
sa, con l'ulteriore conseguenza che, ove si tratti di pronuncia
della Corte dei conti, non può essere dedotta a motivo di ri-
corso alle sezioni unite della Corte di cassazione, ricorso li-
mitato alle questioni di giurisdizione.
Tale orientamento, fondato sul rilievo che l'inosservanza
del dovere di sospendere il giudizio, in attesa della pronuncia
sulla giurisdizione da parte di altro organo, non involge al-
cuna questione di giurisdizione, essendosi in presenza di un
potere istruttorio volto a disciplinare i ritmi del processo, è
ritenuto tuttora valido dal collegio, in quanto maggiormente
aderente, sotto il profilo sistematico, al quadro normativo di
riferimento.
16. - La conclusione non muta ove si ponga mente ai pote-
ri del giudice successivamente adìto nell'ipotesi di litispen-
denza internazionale.
Il quadro normativo, soprattutto con riferimento all'ipotesi
che ricorre nel presente procedimento, confligge — ove si
prescinda da un anodino richiamo al difetto temporaneo di
giurisdizione — con il ricorso al rimedio del regolamento
preventivo di giurisdizione, in quanto prevede, come, del re-
sto, si desume dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
(cfr. Corte giust. 27 giugno 1991, causa C-351/89, ibid., IV,
159), che il giudice successivamente adìto, senza alcun pote-
re di delibazione in merito alla competenza internazionale,
debba limitarsi ad accertare quale sia il giudizio preveniente
e la sussistenza o meno dei requisiti inerenti all'identità delle
cause, oltre, ovviamente, l'attualità della pendenza del giudi-
zio instaurato preventivamente.
Non vi è — ne può esservi — alcuna verifica in merito al-
la sussistenza o meno della giurisdizione, il cui accertamen-
to, come sopra evidenziato, è riservato al giudice preventi-
vamente adìto.
Ove si consideri che la funzione assegnata al regolamento
di giurisdizione dall'art. 41 c.p.c. è quella di «chiedere alle
sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le que-
stioni di giurisdizione di cui all'art. 37», appare evidente
come le doglianze attinenti alla legittimità del provvedimen-
to di sospensione in esame non possano ricondursi in tale
ambito, trattandosi di un meccanismo del tutto avulso — sal-
va una mera attinenza procedimentale — dalle tematiche ine-
renti al riparto fra giurisdizioni, comportando, al contrario, la
mera verifica dei presupposti della sospensione, cioè della
correttezza o meno dell'indagine circa la prevenzione tempo-
rale e sull'identità delle cause, che non si conclude con una
pronuncia sulla giurisdizione, riservata, vale bene ribadirlo,
esclusivamente al giudice preventivamente adìto.
521 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
17. - Deve quindi affermarsi — ove ne ricorrano i presup-
posti — l'esperibilità del regolamento necessario di compe-
tenza, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., inteso quale rimedio offerto
alla parte al fine di verificare la legittimità di un provvedi-
mento che, incidendo sulla durata del processo, può pregiu-
dicare la tutela del diritto fatto valere in giudizio.
Giova per altro evidenziare come la riconducibilità del-
l'impugnabilità della sospensione disposta in relazione alla
litispendenza internazionale nel paradigma dell'art. 42 c.p.c.
si inserisca in un filone interpretativo tendenzialmente esten-
sivo, inteso ad ammettere il regolamento di competenza an-
to
che in ordine a ipotesi diverse da quelle disciplinate dall'art.
en
295 c.p.c. (Cass. 25 maggio 2005, n. 11010, id., Rep. 2006,
voce Competenza civile, n. 132, in tema di sospensione del
am
processo a seguito di ricusazione; 10 novembre 2006, n.
24103, ibid., voce Procedimento civile, n. 293, in tema di so-
spensione del giudizio di accertamento dell'obbligo del ter-
on
zo; 4 agosto 2010, n. 18090, id., Rep. 2010, voce Procedi-
O
M abb
mento civile davanti al giudice di pace, n. 23, in ordine
M
all'art. 313 c.p.c.; 25 maggio 2016, n. 10880, id., 2016, I,
3175, in relazione all'art. 16 del regolamento Ce n. 1 del
SI
2003). IO in
AS
18. - L'inammissibilità del ricorso in esame, per le indica-
so
te ragioni, non esclude l'astratta convertibilità in regolamen-
to di competenza, sempre che ne ricorrano le condizioni,
es
come il rispetto del termine di trenta giorni, che decorre dalla
notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione da
nc
parte della cancelleria del provvedimento impugnato (cfr.,
D
co
per tutto, Cass. 7 maggio 2015, n. 9268, id., Rep. 2015, voce
U
Competenza civile, n. 120).
LA
IO olo
Nel caso di specie, a fronte della comunicazione del prov-
vedimento di sospensione, ad opera della cancelleria della
C
Corte d'appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, in
c
O sci
data 10 marzo 2015, il ricorso è stato proposto in data 12
LO
maggio 2015, oltre il citato termine di giorni trenta.
Fa
————————
R
(1) Le sezioni unite ribadiscono che è il regolamento ne-
cessario di competenza lo strumento utilizzabile avverso il
provvedimento di sospensione del processo per litispendenza
internazionale.
I. - Le sezioni unite ribadiscono l'orientamento inaugurato da
Cass., sez. un., 13 febbraio 1998, n. 1514, Foro it., Rep. 1998,
voce Giurisdizione civile, n. 59, e Corriere giur., 1998, 1194,
con nota critica di CONSOLO, Litispendenza «comunitaria»,
convenzione «parallela» di Lugano, interventi di terzi e sinda-
cabilità in sede di regolamento di giurisdizione, la quale aveva
affermato che l'accertamento di una situazione di litispendenza
internazionale non configura una questione di giurisdizione e
non può essere posto ad oggetto di regolamento di giurisdizione,
concretando piuttosto un'ipotesi di sospensione necessaria del
processo, da aggiungersi a quelle di cui all'art. 295 c.p.c.
Di conseguenza, lo strumento utilizzabile per sindacare il
provvedimento di sospensione del giudizio per litispendenza in-
ternazionale è il regolamento necessario di competenza ex art.
42 c.p.c.
L'indirizzo inaugurato da Cass., sez. un., 13 febbraio 1998, n.
1514, cit., è stato condiviso da Cass., sez. un., 28 aprile 1999, n.
274/SU, Foro it., Rep. 1999, voce cit., n. 90; ord. 17 maggio
2002, n. 7299, id., 2003, I, 1549; ord. 7 maggio 2004, n. 8748,
id., Rep. 2005, voce cit., n. 94; 15 febbraio 2007, n. 3364, id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 85; 15 maggio 2007, n. 11185, ibid., n.
83.
L'orientamento giurisprudenziale riferibile al provvedimento
con cui viene disposta la sospensione del giudizio per litispen-
denza internazionale non era considerato di ostacolo alla propo-
nibilità del regolamento preventivo di giurisdizione finalizzato a
devolvere alla Cassazione la questione (non già della legittimità
del provvedimento di sospensione per litispendenza internazio-
nale, ma, piuttosto) concernente la sussistenza della giurisdizio-
ne del giudice italiano, preventivamente adìto, nei confronti del
convenuto domiciliato all'estero: così si era espressa, in partico-
lare, Cass., sez. un., ord. 17 ottobre 2002, n. 14769, id., Rep.
2003, voce cit., n. 89, e Giur. it., 2003, 2055, con nota di CON-
IL FORO ITALIANO — 2018.
522
SOLO, La buona fede internazionalprocessualistica ed il nostro
«ricarburato» regolamento di giurisdizione.
II. - Con ordinanza interlocutoria della VI sezione civile del 2
maggio 2016, n. 8619, Foro it., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile, ai sensi dell'art. 374, 2° comma, c.p.c., le sezioni
unite sono state nuovamente sollecitate a chiarire quale sia il ti-
po di rimedio esperibile avverso il provvedimento di sospensio-
ne del processo per litispendenza internazionale in considera-
zione di un overruling compiuto, in materia, nel 2011. Invero, in
a
quell'anno, in un paio di pronunce emesse dalle sezioni unite è
stato sostenuto che l'operatività delle regole sulla litispendenza
internazionale origina un difetto temporaneo di giurisdizione in
capo al giudice adìto per secondo, che perdura fino a che il giu-
dice estero preventivamente adìto non abbia accertato la sussi-
stenza della propria giurisdizione. Se ne è fatta derivare la espe-
ribilità del regolamento preventivo di giurisdizione, vuoi nel ca-
so in cui il giudice italiano adìto per secondo abbia omesso di
sospendere il giudizio per litispendenza internazionale, vuoi nel
caso in cui il giudice italiano sia quello adìto per primo. In que-
st'ultima ipotesi, il regolamento preventivo di giurisdizione sa-
rebbe necessariamente finalizzato a far accertare dalla Suprema
corte, e con valenza panprocessuale, la sussistenza della giuris-
dizione italiana. Vedi infatti Cass., sez. un, ord. 8 giugno 2011,
n. 12410, id., Rep. 2012, voce cit., n. 111, e 2 agosto 2011, n.
16862, ibid., n. 108, ambedue anche in Riv. dir. proc., 2012,
1625, con nota critica di GIUSSANI-DI FAZZIO, Il difetto «tempo-
raneo» di giurisdizione colpisce ancora. Nel medesimo senso,
sempre nella giurisprudenza di legittimità, l'anno successivo si
è pronunciata Cass., sez. un., 28 novembre 2012, n. 21108, Foro
it., Rep. 2013, voce cit., n. 91, nonché Riv. dir. proc., 2013,
1570, con nota di VILLATA, Sulla nozione e sulla rilevabilità
d'ufficio della litispendenza internazionale nella l. 218/95.
La tesi del difetto temporaneo di giurisdizione era stata già
sostenuta, in tempi meno recenti, sia pure non in riferimento alla
litispendenza internazionale, da Cass., sez. un., 20 dicembre
1972, n. 3632, Foro it., 1973, I, 34, con nota critica di ANDRIO-
LI, Un caso di carenza «temporanea» di giurisdizione, la quale
aveva ritenuto che la mancata sospensione del procedimento
pendente dinanzi ad un giudice speciale per effetto della propo-
sizione di un regolamento preventivo di giurisdizione desse luo-
go a difetto temporaneo di giurisdizione.
L'overruling del 2011 aveva recepito le perplessità avanzate
da una parte della dottrina circa la utilizzabilità del regolamento
di competenza per censurare il provvedimento di sospensione
del giudizio italiano a motivo della litispendenza internazionale.
Si fa riferimento a CARRATTA, Sospensione per connessione in-
ternazionale e regolamento necessario di competenza: un'im-
possibile «quadratura del cerchio», in Int’l Lis, 2005, 87 ss.;
CONSOLO, Litispendenza «comunitaria», convenzione «paralle-
la» di Lugano, interventi di terzi e sindacabilità in sede di rego-
lamento di giurisdizione, cit., 1208 s.; ID., La Italian Torpedo
non fa naufragare per la seconda volta la petroliera Erika e la
buona fede processual-internazionalistica (grazie al «ricarbu-
rato» e non più vituperando nostro regolamento di giurisdizio-
ne), in Int’l Lis, 2003, 97 ss.; ID., La buona fede internazional-
processualistica ed il nostro «ricarburato» regolamento di giu-
risdizione, cit.; LUPOI, Conflitti transnazionali di giurisdizioni,
Milano, 2002, II, 846 ss.
La dottrina, in particolare, aveva osservato che:
1) la sospensione del giudizio per litispendenza internaziona-
le, pur essendo necessaria, non si presta ad essere ricondotta alla
sospensione per pregiudizialità tecnica-dipendenza di cui all'art.
295 c.p.c., unica previsione ad essere richiamata dall'art. 42
c.p.c. per delimitare l'ambito di operatività del regolamento ne-
cessario di competenza. La proponibilità del regolamento neces-
sario di competenza avverso l'ordinanza di sospensione del giu-
dizio per litispendenza internazionale sarebbe, pertanto, priva di
copertura normativa;
2) la sussunzione della fattispecie de qua sotto la sfera appli-
cativa dell'art. 42 c.p.c. rende impossibile l'impugnazione del
provvedimento di diniego di sospensione del processo per liti-
spendenza internazionale.
Ambedue i rilievi, uniti alla considerazione per cui il rapporto
tra poteri giurisdizionali di diversi Stati è ascrivibile all'istituto
della giurisdizione piuttosto che a quello della competenza,
avevano indotto siffatti autori ad individuare nel regolamento
523 PARTE PRIMA
preventivo di giurisdizione lo strumento da utilizzare a fronte di
doglianze relative all'operatività dell'istituto della litispendenza
internazionale (mancata sospensione del giudizio italiano in-
staurato per secondo; verifica della sussistenza della giurisdizio-
ne italiana, allorquando il processo italiano sia quello preve-
niente).
Secondo CARRATTA, Sospensione per connessione internazio-
nale e regolamento necessario di competenza: un'impossibile
«quadratura del cerchio», cit., 91, il regolamento preventivo di
giurisdizione sarebbe stato ammissibile anche dopo la pronuncia
del provvedimento di sospensione del processo per litispendenza
internazionale, trattandosi di dictum provvisorio «inidoneo a pre-
to
cludere la proposizione del regolamento preventivo di giuris-
en
dizione». In giurisprudenza, per analoghe conclusioni in riferi-
mento ad una fattispecie similare, v. Cass., sez. un., ord. 28
am
maggio 2015, n. 11131, Foro it., 2016, I, 413, la quale ha affer-
mato che non costituisce ostacolo all'ammissibilità del regola-
on
mento di giurisdizione l'aver sospeso il giudizio per rimessione
di questione di costituzionalità, in quanto tale stato non esclude
O
M abb
la pendenza del giudizio e, benché impedisca il compimento di
M
atti propri di quest'ultimo, non è di ostacolo al promovimento di
un'autonoma fase processuale diretta alla verifica del potere giu-
SI
risdizionale del giudice adìto. IO in
AS
so
III. - Cass., sez. un., 22 dicembre 2017, n. 30877, in epigrafe,
nel riaffermare la soluzione interpretativa adottata nel 1998, fa-
es
vorevole all'esperibilità del regolamento necessario di compe-
tenza, sottopone a critica l'idea della litispendenza internaziona-
nc
le quale causa di un difetto temporaneo di giurisdizione per il
D
foro prevenuto fatta propria da Cass., sez. un, ord. 8 giugno
co
U
2011, n. 12410, cit., e 2 agosto 2011, n. 16862, cit.
LA
Le sezioni unite, per dimostrare che la litispendenza interna-
IO olo
zionale non causa un difetto temporaneo di giurisdizione per il
C
giudice italiano adìto per secondo, hanno utilizzato un argomen-
c
to a contrario.
O sci
LO
Segnatamente, si è fatto notare che la decisione di merito
emessa dal giudice italiano adìto per secondo che non abbia er-
Fa
roneamente sospeso il giudizio per litispendenza internazionale
non è viziata da carenza di giurisdizione, quand'anche sia pro-
R
nunciata in costante pendenza del giudizio estero preventiva-
mente instaurato sulla medesima lite. Anzi, la pronuncia italiana
giunta per prima, se non caducata mediante impugnazione (am-
plius, MERLIN, Il conflitto internazionale di giudicati. Premesse
sistematiche, Milano, 2004), è idonea ad ostacolare l'ingresso in
Italia della sentenza straniera di tenore contrario emessa dal
giudice straniero preventivamente adìto. Conf. Cass., sez. un.,
ord. 15 giugno 2005, n. 12792, Foro it., Rep. 2006, voce cit., n.
275, che ha dichiarato inammissibile un regolamento di giuris-
dizione in una fattispecie in cui era stata eccepita la previa pen-
denza all'estero della medesima causa tra le stesse parti, il giu-
dizio italiano non era stato sospeso ai sensi dell'art. 7 l. 31
maggio 1995 n. 218 e la causa all'estero era giunta a conclusio-
ne con sentenza passata in giudicato. La Suprema corte ha infat-
ti ritenuto che il riconoscimento automatico della sentenza stra-
niera fosse preclusivo delle statuizioni sulla giurisdizione.
Aggiunge Cass., sez. un., 22 dicembre 2017, n. 30877, in epi-
grafe, che anche il sistema del regolamento Ue 1215/2012 è in-
compatibile con l'idea della litispendenza internazionale quale
causa di un difetto temporaneo di giurisdizione. Nel sistema del
regolamento Ue 1215/2012 il giudice adìto per secondo (art. 29)
ovvero, in caso di accordo di scelta del foro, il giudice non indi-
viduato dalla clausola attributiva della giurisdizione (art. 31,
par. 2), dopo aver verificato la sussistenza della propria potestas
decidendi, riscontrata la pendenza della medesima causa, tra le
stesse parti, dinanzi ad altro giudice europeo preventivamente
adìto ovvero non preventivamente adìto ma designato nell'ac-
cordo di scelta del foro siglata dalle parti, deve limitarsi a so-
spendere il processo dinanzi a lui pendente. Tale declinatoria,
che non presuppone affatto una verifica della sussistenza della
giurisdizione in capo al giudice di altro Stato membro preventi-
vamente adìto ovvero indicato nell'accordo di scelta del foro,
proprio per tale motivo non implica una pronuncia di carenza di
giurisdizione del giudice italiano. Invero, l'autorità giurisdizio-
nale adita per prima ovvero quella indicata dalla clausola di
scelta del foro, a seguito di apposita verifica, potrebbero repu-
tarsi privi di potestas decidendi. In proposito, cfr. Corte giust.
27 giugno 1991, causa C-351/89, id., 1992, IV, 159. In dottrina,
IL FORO ITALIANO — 2018.
524
per tutti, v. GIUSSANI-DI FAZZIO, Il difetto «temporaneo» di giu-
risdizione colpisce ancora, cit., 1638. Proprio per questo la par-
te che, in Italia, si lamenti dell'avvenuta sospensione del giudi-
zio per litispendenza internazionale, giammai si lamenterà del-
l'insussistenza della giurisdizione italiana (doglianza, questa, ti-
picamente riconducibile alla sfera applicativa del regolamento
preventivo di giurisdizione), contestando, invece, la mancata in-
tegrazione del requisito dell'identità di controversia o di parti, o
più in generale, dei requisiti a cui è subordinata l'operatività
della litispendenza internazionale.
a
Ancora, la tesi favorevole alla proponibilità del regolamento
preventivo di giurisdizione in luogo di quello necessario di
competenza deve fare i conti con il recente orientamento giuris-
prudenziale propenso ad escludere la proponibilità del regola-
mento preventivo di giurisdizione quando i convenuti nel pro-
cesso «di merito» siano residenti e domiciliati in Italia (cfr.
Cass., sez. un., 4 luglio 2016, n. 13569, Foro it., Rep. 2016, vo-
ce cit., n. 119, e Corriere giur., 2017, 235, con nota di STELLA,
Il regolamento preventivo di giurisdizione è ammissibile, e
quando, se il convenuto è domiciliato in Italia?; ord. 2 febbraio
2017, n. 2736, Foro it., Le banche dati, archivio cit.).
Vedi però le ordinanze interlocutorie del 5 febbraio 2018, nn.
2724 e 2725, ibid., con cui le sezioni unite hanno rimesso a
nuovo ruolo, ritenendo meritevole di approfondimento, attraver-
so una relazione dell'ufficio del massimario, l'orientamento del-
la corte che esclude l'ammissibilità del regolamento preventivo
di giurisdizione proposto per sollevare una questione concer-
nente il difetto di giurisdizione del giudice italiano allorché
convenuti nella causa di merito siano soggetti residenti e domi-
ciliati in Italia. Tale orientamento parimenti ostacolerebbe l'im-
piego del regolamento preventivo di giurisdizione in caso di liti-
spendenza internazionale allorché il convenuto o i convenuti
nella causa di merito siano soggetti residenti e domiciliati in Ita-
lia.
Da ultimo, Cass., sez. un., 22 dicembre 2017, n. 30877, in
epigrafe, ha cura di superare l'obiezione letterale formulata dal-
la dottrina indicata sub II, relativa alla impossibilità di ricondur-
re la sospensione del processo per litispendenza internazionale
alla fattispecie disciplinata dall'art. 295 c.p.c., che è l'unica di-
sposizione indicata dall'art. 42 c.p.c. Per superare l'obiezione le
sezioni unite ricordano che, nel diritto vivente, il regolamento di
competenza è ormai ammesso anche in riferimento ad ipotesi di
sospensione necessaria diverse rispetto alla sospensione per
pregiudizialità-dipendenza ex art. 295 c.p.c. Anzi, esso è am-
messo anche a fronte di casi di sospensione discrezionale, quale
è, ad esempio, quello di cui all'art. 337, 2° comma, c.p.c. Si ve-
dano, in particolare: Cass., ord. 25 maggio 2016, n. 10880, id.,
2016, I, 3175, che ha dichiarato ammissibile il regolamento di
competenza proposto avverso il provvedimento che aveva di-
sposto la sospensione del processo ex art. 16, par. 1, del rego-
lamento (Ce) 1/2003 osservando che «non è dubbio che la so-
spensione sia stata disposta in virtù della citata norma e non già
dell'art. 295 c.p.c. Ciò tuttavia non esclude che il ricorso sia
ammissibile»; 2 marzo 2012, n. 3338, id., Rep. 2012, voce
Competenza civile, n. 81, che ha ritenuto impugnabile con istan-
za di regolamento di competenza l'ordinanza che dispone la so-
spensione facoltativa del processo in attesa della pronuncia di
appello sulla sentenza non definitiva, ai sensi dell'art. 279, 4°
comma, c.p.c., in analogia con il provvedimento di sospensione
di cui all'art. 337, 2° comma, c.p.c., identica essendo la situa-
zione di pregiudizialità logica contemplata dalle due norme,
nonché Cass., ord. 25 novembre 2010, n. 23977, id., Rep. 2010,
voce Impugnazioni civili, n. 31, che ha dichiarato impugnabile
con regolamento necessario di competenza l'ordinanza che di-
spone la sospensione facoltativa del processo ex art. 337, 2°
comma, c.p.c. In argomento, in dottrina, v., da ultimo, per tutti,
TRISORIO LIUZZI, La sospensione del processo civile per pre-
giudizialità: gli art. 295 e 337, 2° comma, c.p.c., in Giusto pro-
cesso civ., 2015, 633 ss.
Nulla dicono le sezioni unite in riferimento alla seconda ed
ultima obiezione, formulata dalla dottrina sub II, concernente
l'impossibilità di censurare il provvedimento di diniego della
sospensione del giudizio per litispendenza internazionale, qua-
lora si ritenga, come ha ritenuto Cass., sez. un., 22 dicembre
2017, n. 30877, in epigrafe, che l'istituto sia da ricondurre alla
sfera di operatività del regolamento necessario di competenza,
525 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
piuttosto che a quella del regolamento preventivo di giurisdizio-
ne.
Sia consentito in proposito osservare che la parte che si veda
rigettare l'eccezione di litispendenza internazionale non rimane,
per ciò, priva di tutela processuale, solo che coltivi la richiesta
in appello mediante appello incidentale, come recentemente
chiarito da Cass, sez. un., 12 maggio 2017, n. 11799, Foro it.,
Le banche dati, archivio cit.
ELENA D'ALESSANDRO
to
en
am
————————
on
O
M abb
M
SI
IO in
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 14
AS
dicembre 2017, n. 30123; Pres. DOGLIOTTI, Rel. DI MAR-
so
ZIO, P.M. (non indicato); G. (Avv. CESCHINI, RESTIGNOLI)
es
c. G. (Avv. PEZZI). Conferma Trib. min. Bologna, decr. 8
novembre 2016.
nc
Minore, infanzia e maternità — Sottrazione internaziona-
D
co
le di minori — Minore — Residenza abituale — Nozio-
U
ne — Rilevanza fattuale — Fattispecie (L. 15 gennaio
LA
IO olo
1994 n. 64, ratifica ed esecuzione della convenzione euro-
pea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in
C
materia di affidamento dei minori e di ristabilimento del-
c
O sci
l'affidamento, aperta alla firma a Lussemburgo il 20 mag-
LO
gio 1980, e della convenzione sugli aspetti civili della sot-
Fa
trazione internazionale di minori, aperta alla firma a L'Aia
il 25 ottobre 1980; norme di attuazione delle predette con-
R
venzioni, nonché della convenzione in materia di protezio-
ne di minori, aperta alla firma a L'Aia il 5 ottobre 1961 e
della convenzione in materia di rimpatrio dei minori, aper-
ta alla firma a L'Aia il 28 maggio 1970, art. 7; convenzio-
ne de L'Aia 25 ottobre 1980, art. 3, 4).
In tema di sottrazione internazionale del minore da parte di
uno dei genitori, ai fini del procedimento previsto dalla
convenzione de L'Aia del 25 ottobre 1980, ratificata con
l. n. 64 del 1994, per il ritorno del minorenne presso il
genitore al quale è stato sottratto, la nozione di «residen-
za abituale» posta dalla succitata convenzione: a) deve
essere interpretata in funzione dell'interesse superiore del
minore; b) corrisponde ad una situazione di fatto, in
quanto coincide con il luogo in cui il minore, in virtù di
una durevole e stabile permanenza, ha il centro dei propri
legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svol-
gersi ivi la sua quotidiana vita di relazione; c) richiede, in
caso di recente trasferimento del minore, quando non sia
trascorso un tempo minimo apprezzabile, una prognosi
sulla concreta probabilità che la nuova dimora diventi
l'effettivo, stabile e duraturo centro di affetti e di interessi
del minore, sempre che il trasferimento non costituisca un
mero espediente per sottrarre il minore alla vicinanza
dell'altro genitore o alla disciplina della competenza ter-
ritoriale; d) non può, di contro, determinarsi, anche per i
bambini molto piccoli, in base all'intendimento, pur co-
mune, dei genitori, e quindi non coincide con il luogo in
cui essi hanno programmato di vivere con il figlio ma, di
fatto, non vi hanno mai vissuto (nella specie, alla stregua
di tale principio, la Suprema corte ha confermato il de-
creto del tribunale per i minorenni che aveva denegato il
rientro in Gran Bretagna, richiesto dal padre, di un bam-
bino di pochi anni, sul rilievo che quest'ultimo: a) già
prima del ricorso aveva trascorso molti mesi in Italia, con
la madre, dove ha pure altri parenti stretti adusi ad accu-
dirlo; b) aveva vissuto in Inghilterra poche settimane,
IL FORO ITALIANO — 2018.
526
esclusivamente per consentire un tentativo di mediazione
tra i genitori, ed era rientrato poi in Italia con il consenso
paterno; c) il padre, in Inghilterra, vive senza altri fami-
liari, ed ivi deve anche attendere alle sue occupazioni la-
vorative). (1)
Fatti di causa. — Con ricorso del 3 maggio 2016 il procu-
ratore della repubblica presso il Tribunale per i minorenni di
Bologna chiedeva di accertare l'applicabilità della conven-
a
zione dell'Aia del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della
sottrazione internazionale dei minori, su istanza proposta da
R.C.G., che aveva lamentato la sottrazione del figlio (nato il
. . . 2014) dalla sua residenza abituale in Inghilterra da parte
della madre, che lo aveva condotto in Italia senza il suo con-
senso. Il padre impugna ora il decreto 4270/16 pronunciato
dal Tribunale per i minorenni di Bologna, che ha ritenuto in-
sussistenti i presupposti per disporre il rimpatrio del minore.
Dal provvedimento impugnato emerge che i genitori sono
coniugati ed entrambi cittadini italiani (il ricorrente ha anche
cittadinanza australiana). Il bambino è nato e ha vissuto i
primi mesi in Olanda, dove lavoravano entrambi i genitori.
Successivamente il padre ha avuto una buona opportunità di
lavoro a Londra. La famiglia programmava allora di trasfe-
rirsi nella capitale inglese ed i coniugi prendevano in loca-
zione un appartamento a Londra, firmando entrambi il con-
tratto. Il marito si trasferiva a lavorare a Londra. La madre
tornava quindi in Italia con il bambino, dall'Olanda, già nel
dicembre 2014, per trascorrere le festività natalizie con la
famiglia d'origine. La donna accertava di avere problemi alla
tiroide e si sottoponeva ad intervento chirurgico. Il marito
consentiva che il bambino rimanesse con la madre in Italia,
dove poteva anche profittare delle cure dei nonni materni. La
vicenda si protraeva per diversi mesi. L'odierna controricor-
rente non raggiungeva il coniuge a Londra. In occasione di
una delle visite del marito gli comunicava che intendeva se-
pararsi. I coniugi raggiungevano comunque l'accordo di ten-
tare una mediazione familiare e si recavano per tale ragione,
insieme al bambino, a Londra. Il tentativo falliva in poche
settimane e la moglie rientrava in Italia con il minore, ac-
compagnata all'aeroporto dal marito.
La moglie promuoveva il giudizio di separazione persona-
le dei coniugi, in Italia. Il marito contestava la sottrazione in-
ternazionale del bambino, proponendo la tesi che, data la te-
nera età del bambino, non poteva parlarsi di residenza abi-
tuale del piccolo in Italia, dove era giunto solo a titolo preca-
rio. La residenza abituale del minore dovrebbe stimarsi in
base a quello che era l'intendimento dei genitori, i quali vo-
levano la residenza della famiglia a Londra, richiamando a
supporto della sua prospettazione la giurisprudenza della
Corte di giustizia europea.
Il Tribunale per i minorenni di Bologna affermava che la
sottrazione internazionale del minore si verifica quando il
bambino sia sottratto dal luogo di «residenza abituale» per
essere condotto in un'altra nazione. Per residenza abituale
deve intendersi il luogo in cui il minore ha il centro dei pro-
pri legami affettivi. La madre vantava comunque un diritto
di custodia effettiva del minore, che con la stessa aveva
convissuto, prima in Olanda e poi in Italia, fin dalla nascita.
Il bambino era quindi giunto in Italia con il consenso del
padre e vi era tornato, dopo il fallito tentativo di concilia-
zione dei coniugi, sempre con il consenso del padre. In nes-
sun caso avrebbe potuto ritenersi che Londra, città in cui il
bambino aveva vissuto solo poche settimane per consentire
il tentativo di conciliazione, fosse la residenza abituale del
bambino.
Avverso la decisione del Tribunale per i minorenni di Bo-
logna ha proposto ricorso per cassazione R.C.G., affidandosi
a due motivi. Resiste con controricorso E.G., che ha pure in-
trodotto ricorso incidentale contestando la decisione in mate-
ria di spese di lite.
Ragioni della decisione. — 1.1. - Con il primo motivo di
impugnazione, proposto ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n.
527 PARTE PRIMA
3, c.p.c., per la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3
della convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980, sulla sottra-
zione internazionale dei minori, e del regolamento Ce n.
2201 del 2003, il ricorrente censura la decisione del tribunale
per aver equivocato il concetto di residenza abituale del mi-
nore.
1.2. - Con il secondo motivo di impugnazione, proposto
ancora ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c., per la
violazione dell'art. 12 della convenzione dell'Aia del 25 ot-
tobre 1980, sulla sottrazione internazionale dei minori, il ri-
corrente critica la decisione del tribunale per aver erronea-
to
mente fondato la propria decisione su di un preteso ritardo
en
nella proposizione dell'azione volta a far valere la sottrazio-
ne del minore, introdotta sette mesi dopo il suo trasferimento
am
in Italia, e per aver basato il suo giudizio anche su valutazio-
ni di merito circa quale sia il genitore maggiormente adegua-
on
to per il minore.
O
1.3. - Con il motivo di ricorso incidentale la contro-
M abb
M
ricorrente contesta, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3,
c.p.c., per violazione o falsa applicazione delle norme di di-
SI
ritto sulle spese processuali, l'omessa pronuncia del tribunale
IO in
AS
per i minorenni in materia di spese di lite.
so
2.1. - Con il primo motivo il ricorrente censura il tribunale
per i minorenni per aver erroneamente definito il concetto di
es
residenza abituale del minore.
nc
La suggestiva tesi del ricorrente, secondo cui un bambino
D
così piccolo da non avere ancora una vita sociale non ha una
co
residenza abituale propria, ma deve considerarsi abitualmen-
U
te residente nel luogo in cui i suoi genitori hanno «program-
LA
IO olo
mato» di andare a vivere, anche se, di fatto, in quel luogo
non hanno mai vissuto, risulta smentita dalla giurisprudenza
C
c
di legittimità. In proposito, questa Suprema corte ha chiarito,
O sci
LO
proponendo un orientamento cui si ritiene di aderire, che, ai
fini dell'individuazione del luogo di residenza abituale del
Fa
minore, non deve guardarsi né alla residenza anagrafica, né
al domicilio, e neppure, si osservi, alla «residenza scelta
R
d'accordo tra i genitori» (Cass. n. 19544 del 2003, Foro it.,
2004, I, 2166), dovendo esaminarsi soltanto la situazione di
fatto che «prescinde dai progetti di vita, eventualmente con-
cordi, degli adulti» (Cass. n. 2093 del 2005, id., Rep. 2006,
voce Minore, infanzia e maternità, n. 42).
Il ricorrente invoca, a sostegno della propria tesi, quanto
affermato dalla Corte di giustizia europea laddove, al fine
di indicare i criteri per individuare quale sia la residenza in-
tenzionale dei genitori, nella decisione: C-497/10 PPU del
2010 (id., Rep. 2011, voce Unione europea, n. 1073), il
giudice europeo ha esemplificato, indicando, quale utile pa-
rametro di riferimento, proprio la stipulata locazione di un
immobile in cui la famiglia avrebbe dovuto andare a vivere.
Questa decisione della Corte europea, che ha invero operato
un riferimento alla locazione di un alloggio indicandolo
come un parametro, da confrontarsi con tutti gli altri a di-
sposizione, ha trovato peraltro di recente sviluppo e chiari-
mento in una successiva e recente pronuncia della Corte di
giustizia europea, sez. V, decisione 8 giugno 2017, causa
C-111/17 PPU (id., 2018, IV, 103, in questo fascicolo), se-
gnalata anche dalla controricorrente. Il giudice del rinvio
aveva ritenuto che, «al fine di determinare la residenza abi-
tuale di un neonato o di un lattante», occorrerebbe utilizza-
re «come fattore primordiale l'intenzione comune dei geni-
tori responsabili, che può dedursi dai preparativi che questi
ultimi hanno effettuato al fine di accogliere il figlio, quali
... la preparazione della sua stanza o ancora la locazione di
un appartamento più grande». La Corte europea ha allora
osservato che, al fine di determinare quale sia la residenza
abituale di un bambino ancora molto piccolo, «l'intenzione
dei genitori di stabilirsi in uno Stato membro ... può pure
essere presa in considerazione quando si esprime mediante
misure tangibili quali ... la locazione di un alloggio», ma
«l'intenzione dei genitori non può essere in principio deci-
siva, di per sé sola, per determinare la residenza abituale di
IL FORO ITALIANO — 2018.
528
un minore, ai sensi del regolamento 2201/2003, ma costi-
tuisce un ‘indizio’ ... la nozione di residenza abituale riflet-
te essenzialmente una situazione di fatto. Pertanto sarebbe
difficilmente conciliabile con tale nozione considerare che
l'intenzione iniziale dei genitori, che il minore risieda in un
luogo determinato, prevalga sulla circostanza che egli sog-
giorna ininterrottamente in un altro Stato sin dalla sua na-
scita». Principî condivisibili, che non si pongono in contra-
sto, ma anzi si presentano in piena sintonia, con quelli
espressi nella legislazione nazionale, come interpretati in
a
sede di giudizio di legittimità.
Può quindi aggiungersi che questa Suprema corte ha ripe-
tutamente rilevato come «in tema di sottrazione internaziona-
le del minore da parte di uno dei genitori . . . la nozione di
‘residenza abituale’ posta dalla convenzione de L'Aia, ratifi-
cata con la l. n. 64 del 1994 . . . corrisponde ad una situazione
di fatto, dovendo per essa intendersi il luogo in cui il minore,
in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto,
ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, de-
rivanti dallo svolgersi in detta località la sua quotidiana vita
di relazione, il cui accertamento è riservato all'apprezzamen-
to del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità,
se congruamente e logicamente motivato»: Cass. 19 dicem-
bre 2003, n. 19544, cit. (nel medesimo senso, cfr. Cass. n.
397 dell'11 gennaio 2006, id., Rep. 2007, voce Misure, in-
fanzia e maternità, n. 35, e n. 16092 del 14 luglio 2006, id.,
Rep. 2006, voce cit., nn. 35, 38).
Questa corte (Cass. n. 21285 del 2015, id., Rep. 2016,
voce Responsabilità genitoriale, n. 51) ha recentemente
precisato che la residenza abituale è il luogo dove il minore
ha consolidato, consolida, ovvero potrà consolidare una re-
te di affetti e relazioni, tali da assicurargli un armonico svi-
luppo psicofisico. Non può farsi riferimento, alla data della
domanda, ad un dato meramente quantitativo (prossimità
temporale del trasferimento; maggior durata del soggiorno,
ecc.), ma soprattutto, in caso di recente trasferimento di un
minore, sarà necessaria una prognosi sulla possibilità che la
nuova dimora diventi l'effettivo stabile e duraturo centro di
affetti ed interessi del minore stesso, ma pure che il trasfe-
rimento non si configuri come mero espediente per sottrarre
il minore alla vicinanza dell'altro genitore o alla disciplina
generale della competenza territoriale (al riguardo, Cass. n.
17746 del 2014, id., Le banche dati, archivio Cassazione
civile; n. 18817 del 2014, id., Rep. 2015, voce Competenza
civile, n. 60; n. 9633 del 2015, id., 2015, I, 3161; e v. pure
Corte giust. 22 dicembre 2010, causa C-497/10 PPU, cit.; v.
infine Cass., sez. un., n. 11915 del 2014, id., Le banche da-
ti, archivio cit., che, pur affermando, in linea generale l'i-
nidoneità del trasferimento del minore a radicare la compe-
tenza del tribunale di destinazione, quando non sia trascor-
so un tempo «minimo» apprezzabile, tenuto conto dell'età
del minore, non esclude certo la valutazione del luogo, co-
me centro di relazioni ed interessi del minore stesso, anche
in prospettiva futura, purché probabile).
Merita anche di essere evidenziato che la Corte europea,
proprio nella ricordata decisione 8 giugno 2017, adottata in
causa C-111/17, ha condivisibilmente osservato che pure la
nozione di «residenza abituale, ai sensi del regolamento n.
2201 del 2003, dev’essere interpretata in funzione dell'inte-
resse superiore del minore».
Nel caso in esame, di fatto, il minore ha trascorso, prima
dell'introduzione del ricorso, molti mesi con la madre in Ita-
lia, dove ha pure altri parenti stretti ed adusi ad accudirlo, i
nonni. Il bambino ha vissuto solo poche settimane della sua
vita in Inghilterra, esclusivamente per consentire un tentativo
di mediazione tra i genitori. Non solo. Il padre vive senza al-
tri familiari a Londra e deve naturalmente attendere anche al-
le sue occupazioni lavorative. La valutazione operata dal
giudice di merito nel caso in esame, pertanto, non merita
censura, essendo stato motivatamente espresso in conformità
alla legislazione vigente ed in considerazione del basilare
529 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
principio che occorre assicurare sempre la miglior tutela del
superiore interesse del minore.
Il motivo di ricorso deve essere, pertanto, respinto.
2.2. - Con il secondo motivo il ricorrente critica la deci-
sione adottata dal tribunale per aver ritenuto «strumentale»
l'azione di rimpatrio da lui proposta, perché introdotta diver-
si mesi dopo che il figlio era stato ormai condotto in Italia
dalla madre, e per aver introdotto valutazioni circa le capaci-
tà genitoriali nell'ambito di una procedura volta esclusiva-
mente all'accertamento dell'illecita sottrazione del minore ed
al ripristino dello status quo ante.
to
Non vi è dubbio, allo stato degli atti, che il ricorrente ab-
en
bia rispettato il termine di dodici mesi per la proposizione
dell'azione di rimpatrio, indicato dall'art. 12 della conven-
am
zione dell'Aia. Il tribunale non ha negato questo dato di fat-
to, e la violazione di legge non sussiste. In realtà il ricorrente
on
si duole della valutazione della sua condotta operata dal giu-
O
dice di prime cure, che ha ritenuto avere valore indiziario il
M abb
M
dato di fatto che la procedura per il rimpatrio è stata iniziata
mesi dopo che il bambino era ormai in Italia.
SI
IO in
Il superiore interesse del minore, del resto, deve essere
AS
preso in considerazione anche nella procedura in esame, tan-
so
to è vero che si prevedono circostanze specifiche le quali,
ove ricorrenti, impediscono l'accoglimento della domanda di
es
rimpatrio (cfr. art. 13 della convenzione).
nc
Nel caso di specie, però, non appare necessario esaminare
D
nel dettaglio gli indicati profili. Il ricorrente, infatti, che af-
co
ferma di voler censurare una violazione di legge, propone in
U
realtà argomenti volti a contestare un vizio di motivazione.
LA
IO olo
Nel farlo, però, critica soltanto due delle diverse ragioni
esposte dal tribunale per i minorenni a fondamento della sua
C
c
decisione, e nessuna delle due può tradursi nella contestata
O sci
LO
violazione di legge. Il ricorrente non coglie appieno, con il
motivo di ricorso, la ratio decidendi adottata dal tribunale,
Fa
che ha ritenuto, innanzitutto, non ricorrere i presupposti della
sottrazione del minore dalla sua residenza abituale da parte
R
della madre, per le ragioni innanzi riassunte, ed il ricorrente
non sottopone la decisione a critica con adeguata completez-
za, neppure chiarendo per quali ragioni, qualora le sue limi-
tate censure dovessero essere accolte, la decisione adottata
dal giudice di merito dovrebbe essere necessariamente rifor-
mata.
Il motivo di ricorso deve essere pertanto dichiarato inam-
missibile.
Il ricorso deve essere, in definitiva, rigettato. (Omissis)
————————
(1) I. - Cass. 30123/17, in epigrafe, è di grande interesse ope-
rativo, in quanto, in termini sintetici e chiari, definisce la nozio-
ne di «residenza abituale» del minore ai sensi della convenzione
dell'Aia del 1980, sulla sottrazione internazionale di minori.
La pronuncia non è innovativa, in quanto si limita a riepiloga-
re consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia, anche
di diritto europeo; il riferimento — quanto a quello interno —
non è solo alla nozione di residenza abituale elaborata con spe-
cifico riferimento alla sottrazione internazionale (la giurispru-
denza ha esaminato la questione piuttosto di rado): sono infatti
richiamate anche pronunce in tema di competenza territoriale
per i procedimenti relativi ai minori (art. 709 ter, 1° comma, e
710 c.p.c.), evidentemente sul presupposto che si tratti di una
nozione unitaria.
Da qui, comunque, la conferma della configurazione «fattua-
le» dell'istituto, «contaminata» però dall'esigenza di interpretar-
lo (in quanto non solo meramente processuale) alla stregua del
principio del superiore interesse del minore.
Tanto si manifesta soprattutto con riferimento ai casi — dif-
fusi nella prassi — in cui (per l'età del bambino, ma anche in
ragione di trasferimenti nell'imminenza del giudizio) non si è
ancora sufficientemente consolidata la permanenza del minore
in un dato luogo; da qui l'esigenza di un giudizio prognostico,
da parte del giudice, sulla possibilità di «stabilizzazione» di
quella permanenza, sempre però che ciò corrisponda all'interes-
IL FORO ITALIANO — 2018.
530
se del minore medesimo (giudizio che potrà avvalersi di indici
sintomatici, compresa la condotta tenuta dai genitori).
In tal senso anche la sentenza in rassegna (la Suprema corte
ha ritenuto corretto il ragionamento dei giudici di merito, che
hanno tenuto conto, oltre che dei fattori «temporali», delle mi-
gliori prospettive di vita del minore di cui si tratta in Italia, dove
dispone di adeguata rete parentale, piuttosto che in Inghilterra,
luogo di residenza del padre).
II. - Cfr., in termini, Cass. 11 gennaio 2006, n. 397, Foro it.,
a
Rep. 2007, voce Minore, infanzia e maternità, n. 35, e 14 luglio
2006, n. 16092, id., Rep. 2006, voce cit., n. 35, entrambe ri-
chiamate dalla sentenza in rassegna, nonché la più recente Cass.
18 settembre 2014, n. 19695, id., Le banche dati, archivio Cas-
sazione civile (secondo cui, ai fini della individuazione della re-
sidenza abituale del minore, il giudice deve valorizzare la situa-
zione antecedente alla commissione della violazione accertan-
dola tramite l'approfondito e puntuale esame del complesso del-
le risultanze istruttorie, non solo documentali ed anagrafiche,
ma anche inerenti al contesto di vita in cui il minore era stabil-
mente vissuto coi genitori prima della sottrazione).
Per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. min. Cagliari 4 ot-
tobre 2013, Riv. giur. sarda, 2017, I, 2, nel senso del ripristino
della situazione di fatto antecedente all'illecita sottrazione sulla
base della presunzione secondo cui l'interesse del minore coin-
cide con quello di non essere allontanato o di essere immedia-
tamente ricondotto nel luogo dove si era svolta la sua abituale
vita quotidiana.
L'individuazione (alla stregua di un giudizio essenzialmente
prognostico) del luogo di residenza abituale del minore, a fronte
di trasferimenti recenti ed unilaterali (su iniziativa del genitore
affidatario o collocatario), è tema affrontato soprattutto nei pro-
cedimenti ex art. 710 c.p.c., come accennato; cfr., al riguardo,
Cass. 5 settembre 2014, n. 18817, id., Rep. 2015, voce Compe-
tenza civile, n. 60 (pure richiamata dalla sentenza in rassegna),
secondo cui il trasferimento della prole realizzato unilateral-
mente da uno dei genitori, senza il consenso dell'altro, è idoneo
a fissare la residenza abituale dei minori nel luogo in cui questi
sono stati trasferiti, «ove i fanciulli — nonostante il breve lasso
di tempo — abbiano realizzato una situazione di stabilità ogget-
tiva (frequenza regolare di una scuola con il corollario relazio-
nale che ne consegue) e soggettiva (miglioramento della situa-
zione materna, attesa la ragione del trasferimento)»; da qui la
competenza territoriale del giudice del luogo di nuova dimora
dei fanciulli.
Cfr., in argomento, anche Cass. 12 maggio 2015, n. 9633, id.,
2015, I, 3161.
La sentenza in rassegna riconosce infine grande rilevanza —
affermando di non discostarsi dai principî da essa espressi — a
Corte giust. 8 giugno 2017, causa C-111/17 PPU, id., 2018, IV,
103, in questo fascicolo (relativa, effettivamente, ad una fatti-
specie omogenea, con riferimento alla nozione di residenza abi-
tuale dettata, sempre con riferimento alla sottrazione internazio-
nale di cui alla convenzione cit., dal regolamento 2201/2003
Ce).
III. - L'individuazione della residenza abituale del minore ha
rilevanza anche processuale, quanto alla competenza territoriale
nei procedimenti che concernono minori, come accennato.
Cfr., al riguardo, Cass. 15 dicembre 2017, n. 30219, id., Le
banche dati, archivio cit., pronunciata in sede di regolamento di
competenza (si verte in tema di affidamento di minore figlio di
genitori non coniugati); la pronuncia ribadisce il principio, con-
solidato, alla stregua del quale la competenza spetta al giudice
del luogo dove si trova la dimora abituale del minore nel mo-
mento in cui è stato proposto il ricorso, non assumendo rilievo
alcuno la mera residenza anagrafica o eventuali trasferimenti
contingenti o temporanei. Al riguardo, non può farsi riferimento
ad un dato meramente quantitativo, rappresentato dalla prossi-
mità temporale del trasferimento di residenza e dalla maggiore
durata del soggiorno in altra città, dovendosi effettuare una pro-
gnosi sulla probabilità che la nuova dimora diventi l'effettivo e
stabile centro d'interessi del minore (sulla base delle intenzioni
e dei progetti di vita del genitore che ha deciso il trasferimento),
ovvero resti su un piano di verosimile precarietà o sia un mero
espediente per sottrarsi alla disciplina della competenza territo-
riale.
531 PARTE PRIMA
Cfr., in termini, Cass. 20 ottobre 2015, n. 21285, id., Rep.
2016, voce Responsabilità genitoriale, n. 51; 19 luglio 2013, n.
17746, id., Rep. 2013, voce Tribunale minorenni, n. 36; 4 di-
cembre 2012, n. 21750, id., Rep. 2012, voce cit., n. 14.
IV. - La nozione di residenza del minore rileva anche sotto il
profilo del riparto della giurisdizione e della individuazione del-
la legge applicabile quanto ai provvedimenti in materia di mino-
ri; sul punto vi è un'ampia elaborazione giurisprudenziale, in
genere delle sezioni unite della Cassazione, cui però non ha at-
tinto la sentenza in rassegna (senza però porsi in una posizione
di contrasto).
to
Cfr., con riferimento all'art. 42 l. 218/95 e alla richiamata
en
convenzione dell'Aia 5 del ottobre 1961 sulla protezione dei
minori, Cass. 19 gennaio 2017, n. 1310, id., Le banche dati, ar-
am
chivio cit.
Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555, ibid., relativa all'art. 8 del
on
regolamento Ce 2201/2003 del 27 novembre 2003, enuncia che
O
per luogo di residenza abituale del minore «deve intendersi il
M abb
luogo dove il minore trova e riconosce, anche grazie a una per-
M
manenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami af-
SI
fettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della sua vita
IO in
di relazione. In altri termini, la residenza abituale corrisponde al
AS
luogo che denota una certa integrazione del minore in un am-
so
biente sociale e familiare, ed ai fini del relativo accertamento ri-
levano una serie di circostanze che vanno valutate in relazione
es
alla peculiarità del caso concreto: la durata, la regolarità e le ra-
nc
gioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro, la citta-
dinanza del minore, la frequenza scolastica e, in generale, le re-
D
co
lazioni familiari e sociali»; vi è espresso riferimento a Corte
U
giust. 2 aprile 2009, causa C-523/07, A., id., Rep. 2009, voce
LA
IO olo
Unione europea, n. 1103.
Di particolare interesse è poi Cass. 18 marzo 2016, n. 5418,
C
id., Rep. 2016, voce Responsabilità genitoriale, n. 42 (per este-
c
O sci
so, Riv. dir. internaz. privato e proc., 2017, 105), secondo cui
LO
riveste carattere generale, ed è applicabile quindi anche in rela-
zione all'art. 1 della convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961
Fa
sulla protezione dei minori, il principio, precisato in riferimento
al regolamento (Ce) 2201/2003, cit., secondo cui in tema di giu-
R
risdizione sui provvedimenti de potestate, al fine di stabilire la
competenza giurisdizionale di uno Stato membro «occorre dare
rilievo unicamente al criterio della residenza abituale del minore
al momento della proposizione della domanda, intendendo come
tale il luogo in cui l'interessato abbia fissato con carattere di
stabilità il centro permanente ed abituale dei propri interessi e
relazioni, sulla base di una valutazione sostanziale e non mera-
mente formale ed anagrafica, essendo rilevante, ai fini del-
l'identificazione della residenza effettiva, il luogo del concreto e
continuativo svolgimento della vita personale alla data di propo-
sizione della domanda e non quello risultante da un calcolo pu-
ramente aritmetico del vissuto».
Per la giurisprudenza di merito, cfr. App. Catania 3 giugno
2015, id., 2016, 1115.
V. - Più in generale, in tema di sottrazione internazionale di
minore, cfr. Cass. 26 settembre 2016, n. 18846, Foro it., 2016,
I, 3855, nonché (sulla rilevanza dell'ascolto del minore) 8 feb-
braio 2017, n. 3319, id., Le banche dati, archivio cit.
In dottrina, per una impostazione generale, cfr. CARRATTA,
Provvedimenti urgenti a tutela dei minori e sottrazione interna-
zionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 1257. [G. CASABURI]
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
532
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; ordinanza
13 dicembre 2017, n. 29922; Pres. RORDORF, Rel. DI VIR-
GILIO, P.M. RUSSO (concl. conf.); Soc. Gestore dei servizi
energetici - Gse (Avv. FIDANZIA, GIGLIOLA) c. Soc. Sage-
dil (Avv. IANNOTTA). Regolamento di giurisdizione.
Energia elettrica ed energia in genere — Impianto foto-
voltaico — Tariffa incentivante — Rivalutazione Istat
— Gestore dei servizi energetici — Ripetizione di som-
me corrisposte — Accertamento negativo — Giurisdi-
a
zione amministrativa esclusiva (Cod. civ., art. 2033; y
cod. proc. amm., art. 133; y d.leg. 29 dicembre 2003 n.
387, attuazione della direttiva 2001/77/Ce relativa alla
promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energe-
tiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, art. 7;
y d.m. 28 luglio 2005, criteri per l'incentivazione della
produzione di energia elettrica mediante conversione foto-
voltaica della fonte solare, art. 6; y d.m. 6 febbraio 2006,
criteri per l'incentivazione della produzione di energia
elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte so-
lare, art. 4).
Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministra-
tivo la controversia nella quale il titolare di un impianto
fotovoltaico chiede l'accertamento del diritto a ottenere la
tariffa incentivante con il riconoscimento della rivaluta-
zione Istat, con le consequenziali condanne, nonché l'ac-
certamento negativo del diritto del gestore dei servizi
energetici alla ripetizione di quanto già corrisposto a detto
titolo. (1)
La corte, rilevato che Sagedil ha agito nei confronti del Ge-
store dei servizi energetici - Gse s.p.a. davanti al Tribunale di
Roma e, premesso di essere titolare di un impianto fotovoltai-
co, per il quale ha ottenuto il riconoscimento delle tariffe in-
centivanti previste dal d.m. 28 luglio 2005(c.d. primo conto
energia), da aggiornarsi annualmente sulla base degli indici di
rivalutazione Istat, secondo quanto previsto dall'art. 6, 6°
comma, d.m. cit.; che Gse, con nota del 7 aprile 2015, ha co-
municato alla società l'avvio del procedimento di ridetermina-
zione della tariffa spettante e di recupero delle eventuali mag-
giori somme erogate, a seguito della norma di interpretazione
autentica dell'art. 6, 6° comma, d.m. 28 luglio 2005, ad opera
dell'art. 4, 1° comma, d.m. 6 febbraio 2006, che ha escluso
l'aggiornamento Istat per le tariffe incentivanti richieste suc-
cessivamente all'entrata in vigore del primo conto energia,
come nel caso, ha chiesto la disapplicazione dell'atto di co-
municazione da parte di Gse del recupero delle somme, l'ac-
certamento del diritto a conseguire la tariffa incentivante in re-
lazione all'impianto fotovoltaico in oggetto, con il conseguen-
te riconoscimento della rivalutazione Istat, e quindi la condan-
na di Gse al pagamento dei relativi importi, e comunque l'ac-
certamento negativo del diritto di Gse alla ripetizione delle
somme già corrisposte a titolo di rivalutazione secondo gli in-
dici Istat e del diritto alla compensazione tra le somme pretese
a titolo di restituzione e quelle dovute a titolo di incentivo.
La società Gestore dei servizi energetici - Gse s.p.a. ha pre-
sentato ricorso ex art. 41 c.p.c., sostenendo che la controversia
promossa dalla Sagedil spetta al giudice amministrativo, ai
sensi degli art. 7 e 133, 1° comma, lett. o), cod. proc. amm.
Resiste con controricorso la Sagedil.
Il procuratore generale ha depositato le conclusioni scritte,
ex art. 380 ter c.p.c., chiedendo che si dichiari la giurisdizione
del giudice amministrativo.
Ambedue le parti hanno depositato memoria.
Considerato che queste sezioni unite si sono ripetutamente
espresse con le ordinanze, tra le altre, del 2 maggio 2017, n.
10650 e del 27 aprile 2017, nn. 10409, 10410, 10411 (tutte in
Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile), nel senso
di ritenere che la causa, avente ad oggetto, nella sostanza, il
d.m. 6 febbraio 2006, rientra nella giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, 1° comma, lett.
o), cod. proc. amm., che contempla «le controversie, incluse
533 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti
della pubblica amministrazione concernenti la produzione di
energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali
termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto
ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione na-
zionale o rete nazionale di gasdotti».
E, con ampia motivazione, l'ordinanza del 4 maggio 2017,
n. 10795 (ibid.), ha argomentato la ritenuta giurisdizione am-
ministrativa sulla controversia introdotta dal soggetto produt-
tore di energia fotovoltaica, ammesso, a seguito di specifica
convenzione, stipulata col gestore dei servizi energetici, a be-
to
neficiare delle tariffe incentivanti previste dall'art. 7 d.leg.
en
387/03, al fine di contestare la rimodulazione disposta dall'art.
26 d.l. 91/14, convertito, con modificazioni, dalla l. 116/14,
am
sul rilievo che la predetta disposizione non ha definito per in-
tero la vicenda, rimettendone la regolamentazione a successivi
on
decreti ministeriali e, infine, a singoli provvedimenti del ge-
store, chiamato ad intervenire non nella veste di mera contro-
O
M abb
parte della convenzione (capace, perciò, di soli atti paritetici),
M
ma come pubblica amministrazione, destinata ad operare in
SI
posizione di supremazia mediante l'esercizio di poteri autori-
IO in
tativi finalizzati ad assicurare l'attuazione della superiore vo-
AS
lontà di legge.
so
Nella memoria illustrativa, Sagedil ha obiettato che la con-
troversia di cui si tratta è meramente diretta a contestare la
es
pretesa restitutoria di Gse delle somme corrisposte a titolo di
nc
rivalutazione Istat, e quindi avrebbe ad oggetto la mera ripeti-
zione di indebito oggettivo e non sarebbe pertanto attinente al
D
co
rapporto di concessione, rientrando unicamente nella previsio-
U
ne di cui all'art. 2033 c.c., da cui la giurisdizione ordinaria.
LA
IO olo
A detta interpretazione non può accedersi.
Ed infatti la domanda avanzata dalla Sagedil come sopra
C
c
sintetizzata nella parte espositiva verte proprio sull'accerta-
O sci
LO
mento del diritto a conseguire la tariffa incentivante con il ri-
conoscimento della rivalutazione Istat, con le consequenziali
Fa
condanne e sull'accertamento negativo del diritto di Gse alla
ripetizione di quanto già corrisposto a detto titolo, e quindi ri-
R
guarda proprio la rimodulazione delle tariffe incentivanti adot-
tate dal gestore nell'esercizio dei suoi poteri.
Va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ammini-
strativo.
————————
(1) Il d.leg. 29 dicembre 2003 n. 387, attuativo della direttiva
2001/77/Ce sulle fonti energetiche rinnovabili (abrogato, con ef-
fetto dal 1° gennaio 2013, ad opera del d.leg. 3 marzo 2011 n.
28, con cui è stata recepita la direttiva 2009/28/Ce), nel dettare
misure volte a stimolare la produzione di energia elettrica dalla
fonte solare, prefigurava (all'art. 7) in favore dei titolari di im-
pianti fotovoltaici l'introduzione di specifiche tariffe incenti-
vanti, tali da garantire un'equa remunerazione dei costi di inve-
stimento e di esercizio. A tanto provvedeva il ministro delle at-
tività produttive, con l'emanazione del d.m. 28 luglio 2005
(Gazzetta ufficiale 5 agosto 2005, n. 181), nel cui ambito si sta-
biliva l'aggiornamento di tali tariffe in base alla variazione dei
prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, rilevati
dall'Istat. Sennonché, di lì a poco interveniva il d.m. 6 febbraio
2006, che (all'art. 4, 1° comma) precisava, con disposizione de-
stinata ad applicarsi (ex art. 8, 1° comma) a tutte le domande di
accesso al beneficio presentate a far tempo dall'entrata in vigore
del precedente decreto, come la rivalutazione non spettasse in
relazione agli impianti per i quali la domanda fosse stata presen-
tata negli anni 2005 e 2006.
Quest’ultima disposizione veniva impugnata dinanzi al Tar
Lombardia, che stigmatizzava la modificazione retroattiva del
regime tariffario e riteneva leso il legittimo affidamento insorto
in capo agli istanti; pertanto, i giudici di primo grado accoglie-
vano i ricorsi all'uopo presentati, annullando la norma che san-
civa l'efficacia ex tunc dell'eliminazione dell'adeguamento Istat
(Tar Lombardia, sez. IV, sent. 10 novembre 2006, nn. 2124,
2125 e 2126, <www.giustizia-amministrativa.it>). Le vertenze
approdavano in appello: in un primo giudizio si ribadiva l'ille-
gittimità del descritto congegno normativo (Cons. Stato, sez. VI,
4 aprile 2008, n. 1435, Foro it., Rep. 2008, voce Energia elet-
IL FORO ITALIANO — 2018.
534
trica, n. 36, che confermava Tar Lombardia, sez. IV, sent. 10
novembre 2006, n. 2125, cit.); in altra occasione si rimetteva la
questione all'adunanza plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 2
febbraio 2012, n. 572, id., Rep. 2012, voce cit., n. 66). Tale con-
sesso era dell'avviso che con il passaggio contestato del decreto
del 2006 era stata data l'interpretazione autentica di una dispo-
sizione oggettivamente ambigua contenuta nel decreto del 2005,
non potendo nemmeno configurarsi un legittimo affidamento da
parte dei soggetti che avevano presentato domande negli anni
2005 e 2006; sotto altro profilo, nel rigettare una delle censure
a
formulate con l'appello incidentale, veniva riconosciuta la natu-
ra regolamentare del d.m. 6 febbraio 2006, ma nessuna conse-
guenza poteva scaturire per il mancato rispetto della procedura
prescritta dall'art. 17 l. 400/88, non osservata nemmeno per il
d.m. 28 luglio 2005, in quanto per un verso la valorizzazione di
siffatto profilo avrebbe comportato la disapplicazione del decre-
to a monte, determinando un risultato contrastante con lo stesso
interesse azionato in giudizio dagli originari ricorrenti, e, per al-
tro verso, il secondo decreto era stato adottato seguendo il me-
desimo procedimento già seguìto in occasione dell'emanazione
del primo (Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 9, ibid., n.
65, che riformava Tar Lombardia, sez. IV, 10 novembre 2006,
n. 2126, cit.; su tale pronuncia, v. B. MAMELI, La successione
delle fonti atipiche del governo e il principio del «contrarius
actus», in Giur. it., 2012, 2410; N. LUPO, Il Consiglio di Stato
individua un criterio per distinguere tra atti normativi e atti non
normativi, in Giornale dir. amm., 2012, 1209; A. PUGIOTTO, In-
terrogativi antichi (e risposte inedite) in tema di leggi e rego-
lamenti interpretativi, in Giur. costit., 2012, 2435; L. LEONAR-
DI, Gli atti normativi ministeriali: natura, successione nel tempo
e regime di impugnazione, in Riv. neldiritto, 2013, 1156).
A seguito della pronuncia dell'adunanza plenaria — cui si al-
lineava Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, n. 3990, Foro it.,
Rep. 2013, voce Legge, n. 67, che riformava Tar Lombardia,
sez. IV, 10 novembre 2006, n. 2124, cit. — il Gestore dei servi-
zi energetici, società per azioni in mano pubblica dedita allo
svolgimento di funzioni di natura pubblicistica (che è subentrata
al Gestore dei servizi elettrici), avviava le iniziative volte a ride-
terminare le tariffe e a recuperare le somme erogate in virtù del-
la rivalutazione.
Le cause promosse per contrastare tali iniziative sono state
fatte rientrare in più occasioni nella giurisdizione del giudice
amministrativo, ai sensi dell'art. 133, 1° comma, lett. o), cod.
proc. amm., che contempla «le controversie, incluse quelle ri-
sarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pub-
blica amministrazione concernenti la produzione di energia, i
rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelet-
triche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese
o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete
nazionale di gasdotti» (Cass. 27 aprile 2017, nn. 10409, 10410,
10411; 2 maggio 2017, nn. 10649, 10650, 10651, 10652, 10653,
10654, 10655, 10656, 10657; 13 giugno 2017, nn. 14651,
14652, 14653, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
L'ordinanza in epigrafe si inserisce in questo filone, escludendo
che si possa pervenire a una soluzione contraria soltanto perché
il produttore abbia invocato la disciplina civilistica dell'indebito
oggettivo.
Sono state altresì devolute al giudice amministrativo le con-
troversie riguardanti la rimodulazione delle tariffe incentivanti
in esecuzione di quanto disposto dall'art. 26 d.l. 24 giugno 2014
n. 91, convertito, con modificazioni, in l. 11 agosto 2014 n. 116,
che non aveva definito per intero la vicenda, rimettendone la re-
golamentazione a successivi decreti ministeriali e, infine, a sin-
goli provvedimenti del Gestore dei servizi energetici (Cass. 4
maggio 2017, n. 10795, e 8 maggio 2017, n. 11144, ibid.).
La sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo
è stata, inoltre, affermata per quel che concerne l'impugnazione
del provvedimento con il quale l'ente erogatore delle tariffe in-
centivanti, nell'esercizio di poteri di autotutela, annulli il prov-
vedimento attributivo del beneficio per vizi di legittimità (Cass.
24 febbraio 2014, n. 4326, id., 2015, I, 1066).
————————
535 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 12
dicembre 2017, n. 29780; Pres. D'ANTONIO, Est. CALA-
FIORE, P.M. CELENTANO (concl. conf.); Cifelli (Avv. CIFEL-
LI) c. Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense
(Avv. CADEDDU, ZUMERLE). Conferma App. Venezia 3 ago-
sto 2011.
Avvocato — Previdenza — Pensione di anzianità — Re-
quisiti perfezionati con la totalizzazione — Cancella-
zione dall'albo — Necessità (L. 20 settembre 1980 n. 576,
riforma del sistema previdenziale forense, art. 3; y d.leg. 2
febbraio 2006 n. 42, disposizioni in materia di totalizza-
to
zione dei periodi assicurativi, art. 1).
en
La disciplina della totalizzazione non ha fatto venire meno
am
l'obbligo di cancellazione dagli albi professionali previsto
dalla disposizione in tema di pensione di anzianità a cari-
on
co della cassa forense. (1)
O
M abb
M
Fatti di causa. — Con sentenza 38/11, la Corte d'appello di
SI
Venezia ha confermato la decisione del Tribunale di Verona
IO in
di rigetto della domanda proposta dall'avv. Nicola Cifelli nei
AS
riguardi della Cassa nazionale di previdenza e assistenza fo-
so
rense, per ottenere la pensione di anzianità — avendone ma-
turato il requisito assicurativo e contributivo mediante totaliz-
es
zazione della contribuzione versata presso l'Inps dal luglio
1970 al marzo 1981 con gli anni di contribuzione alla cassa
nc
compresi tra aprile 1981 e gennaio 2006 — pur non avendo
D
co
provveduto alla propria cancellazione dall'albo professionale.
U
La corte territoriale ha osservato che l'art. 3 l. 576/80, che
LA
IO olo
subordina la corresponsione della pensione di anzianità alla
cancellazione dall'albo, non è stata abrogato implicitamente
C
dal d.leg. 42/06, che si è limitato a consentire la totalizzazio-
c
O sci
ne della contribuzione senza incidere sulla specifica discipli-
LO
na preesistente presso la gestione interessata.
Fa
Avverso la sentenza d'appello l'avv. Nicola Cifelli propone
ricorso per cassazione affidato a due motivi.
La cassa nazionale di previdenza e assistenza forense resi-
R
ste con controricorso illustrato da memoria.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo di ri-
corso — denunciando nullità della sentenza e o del procedi-
mento per violazione dell'art. 112 c.p.c. ai sensi dell'art. 360,
1° comma, n. 4, c.p.c. — il ricorrente censura la sentenza im-
pugnata per aver omesso di esaminare tutte le ragioni addotte
nei motivi d'appello risolvendo la questione con argomenta-
zioni estranee alle difese delle parti.
2. - Con il secondo motivo si censura la sentenza per difet-
to di motivazione per non avere considerato il fatto, contro-
verso e decisivo, dell'illegittimità della delibera del consiglio
di amministrazione della cassa forense n. 279 del 23 giugno
2006 alla luce del d.leg. 42/06, posto che l'avv. Cifelli aveva
domandato il riconoscimento del diritto all'erogazione della
pensione totalizzata e non della pensione di anzianità presso
la cassa forense, per cui aveva diritto all'applicazione della
relativa disciplina e non all'applicazione delle regole proprie
della pensione di anzianità a carico della Cassa nazionale di
previdenza e assistenza forense, che prevede il presupposto
della cancellazione dagli albi professionali, ai sensi dell'art. 3
l. 20 settembre 1980 n. 576.
3. - Il primo motivo è infondato. La denuncia di nullità del-
la sentenza si fonda sull'affermazione di novità delle ragioni
addotte dalla corte territoriale per risolvere la questione con-
troversa. In verità, la sentenza compie una valutazione siste-
matica delle disposizioni del d.leg. 42/06 e ne deduce che
l'introduzione della facoltà di totalizzazione dei contributi
non abbia comportato modifiche sulle condizioni ulteriori ri-
chieste per l'erogazione del trattamento pensionistico di an-
zianità a carico della cassa nazionale forense. Si tratta, quindi,
di un giudizio di rilievo esclusivamente giuridico relativo al
sistema normativo già dedotto in causa che non imponeva alla
Corte d'appello di Venezia di vagliare le singole argomenta-
zioni delle parti o del primo giudice, ben potendo scegliere un
proprio percorso argomentativo anche difforme rispetto a
quello seguìto in primo grado o nell'atto d'appello.
IL FORO ITALIANO — 2018.
536
Questa Corte di cassazione ha, infatti, affermato che la sen-
tenza che decida su di una questione di puro diritto, rilevata
d'ufficio, senza procedere alla sua segnalazione alle parti on-
de consentire su di essa l'apertura della discussione (c.d. terza
via), non è nulla in quanto, da tale omissione può solo deriva-
re un vizio di error in iudicando, ovvero di error in iudican-
do de iure procedendi, la cui denuncia in sede di legittimità
consente la cassazione della sentenza solo se tale errore sia in
concreto consumato qualora, invece, si tratti di questioni di
fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, la parte soccombente
a
può dolersi della decisione sostenendo che la violazione del
dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere pro-
ve o, in ipotesi, di ottenere una eventuale rimessione in ter-
mini (Cass. 16 febbraio 2016, n. 2984, Foro it., Rep. 2016,
voce Procedimento civile, n. 301; sez. un. 20935/09, id.,
2010, I, 3128).
4. - Il secondo motivo è infondato. Il contesto normativo in
cui si inserisce la fattispecie di cui si discute è costituito dal
d.leg. 42/06 e dall'art. 3 l. 576/80; in particolare, vi è contra-
sto sulla individuazione delle concrete modalità di completa-
mento della fattispecie costitutiva del diritto alla pensione di
anzianità in favore dell'avvocato che intenda avvalersi della
totalizzazione di due periodi contributivi costituiti l'uno pres-
so l'Inps e l'altro presso la cassa forense. In altri termini, va
verificato se la totalizzazione della diversa contribuzione ver-
sata incida anche sulla condizione specifica della cancellazio-
ne dagli albi richiesta dalla normativa professionale.
Dal punto di vista della ricostruzione storico-sistematica
dell'istituto della totalizzazione è opportuno osservare che:
— a seguito della sentenza della Corte costituzionale
61/99 (id., 1999, I, 1097), che ha dichiarato l'illegittimità co-
stituzionale degli art. 1 e 2 l. n. 45 del 1990, laddove non pre-
vedevano che ai liberi professionisti che non avessero matura-
to il diritto a pensione, oltre alla ricongiunzione dei periodi
contributivi, spettasse la facoltà di scelta fra la ricongiunzione
onerosa e la totalizzazione gratuita dei periodi contributivi ai
fini del conseguimento di una pensione unica, venne introdot-
to l'art. 71 l. n. 388 del 2000, che ha esteso l'ambito di appli-
cazione della totalizzazione ai lavoratori le cui pensioni erano
liquidate con il sistema retributivo o misto, senza tuttavia
abrogare le disposizioni precedenti contenute nell'art. 1 d.leg.
n. 184 del 1997, che continuava ad avere riguardo ai lavorato-
ri le cui pensioni erano liquidate esclusivamente con il siste-
ma di calcolo contributivo;
— per aver diritto alla totalizzazione, anche per il legisla-
tore del 2000, i periodi di contribuzione da cumulare non de-
vono essere coincidenti, il lavoratore non deve aver maturato
il diritto a pensione nel regime generale, nei regimi speciali
sostitutivi, esclusivi o esonerativi di quello generale, ed anche
nei regimi «privatizzati» di cui ai d.leg. n. 509 del 1994 e n.
103 del 1996, nei quali egli sia, o sia stato, iscritto; inoltre,
anche questa ulteriore fattispecie di totalizzazione non è pre-
vista per il conseguimento della pensione di anzianità, ma sol-
tanto per il conseguimento delle pensioni di vecchiaia, di ina-
bilità ed ai superstiti;
— interviene, dunque, la Corte costituzionale che con la
sentenza n. 198 del 2002 (id., 2004, I, 47) ha affermato che,
nel nostro ordinamento, la totalizzazione dei periodi di con-
tribuzione non è un istituto di «carattere generale» ed il pre-
cedente esaminato dalla sentenza 61/99 della stessa corte, cit.,
è chiaramente delimitato al caso specifico «del lavoratore che
non abbia maturato il diritto ad un trattamento pensionistico
in alcuna delle gestioni alle quali è stato iscritto»; la Corte co-
stituzionale, inoltre, afferma che la funzione e le finalità della
totalizzazione è quella di consentire al lavoratore di cumulare,
anche ai fini della misura della pensione, i contributi che, in
ragione dei percorsi lavoratori intrapresi, siano stati versati a
diverse istituzioni previdenziali, risponde soprattutto «ad
un'esigenza di politica sociale legata alla crescente flessibilità
dei rapporti di lavoro»;
— su tali basi interviene la l. n. 243 del 2004 (di riforma
del sistema previdenziale e pensionistico) che delega al go-
verno di adottare uno o più decreti legislativi per «rivedere» e
«ridefinire» la disciplina della totalizzazione, estendendone
537 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ulteriormente «l'operatività». Le deleghe contenute nella l. n.
243 del 2004 sono attuate con il d.leg. n. 42 del 2006, che
estende, per quanto ora di interesse, la totalizzazione anche ai
lavoratori che già abbiano maturato il diritto a pensione pres-
so uno dei regimi previdenziali di iscrizione, ma non siano
ancora titolari di «trattamento pensionistico autonomo» e la
possibilità di cumulare i contributi viene prevista per il con-
seguimento (oltre che delle pensioni di vecchiaia, di inabilità
ed ai superstiti) anche della pensione di anzianità (art. 1, 1°
comma, d.leg. 42/06). È, inoltre, previsto che sia l'Inps (e non
più separatamente le singole gestioni) ad erogare le quote di
to
pensione che esse stesse liquidano, previa stipulazione di
«apposite convenzioni con gli enti interessati».
en
6. - La disciplina dettata dal d.leg. n. 42 del 2006 prevede,
am
poi, che ogni singola quota della pensione «totalizzata» sia
calcolata (non più sulla base dei requisiti e secondo i criteri
stabiliti da ciascun ordinamento, ma) «esclusivamente con le
on
regole del sistema contributivo».
O
M abb
Inoltre, è previsto che il diritto a pensione sorga soltanto a
M
condizione che: il lavoratore abbia maturato almeno venti an-
ni di contribuzione e abbia raggiunto un'età di sessantacinque
SI
anni, ovvero abbia maturato un'anzianità contributiva di al-
IO in
AS
meno quarant’anni, indipendentemente dall'età; sussistano gli
so
ulteriori, eventuali, requisiti (diversi dall'età anagrafica e dal-
l'anzianità contributiva) previsti «dai rispettivi ordinamenti
es
per l'accesso alla pensione di vecchiaia»; i periodi di contri-
buzione siano considerati «tutti e per intero»; la l. n. 247 del
nc
2007, infine, ha ulteriormente ampliato i limiti soggettivi di
D
co
utilizzabilità della totalizzazione modificando anche il 1°
U
comma dell'art. 1 d.leg. n. 184 del 1997, abrogando le parole
LA
«che non abbiano maturato in alcuna delle predette forme il
IO olo
diritto al trattamento previdenziale».
C
7. - Da quanto si è fin qui esposto emerge con chiarezza
c
che la disciplina della totalizzazione non ha in alcun modo
O sci
LO
lambito le regole di erogazione dei trattamenti pensionistici di
anzianità proprie di ogni singolo ordinamento interessato dal-
Fa
la totalizzazione contributiva, alla luce del disposto dell'art.
1, 3° comma, d.leg. 148/97, limitandosi a consentire di valo-
R
rizzare effettivamente tutti i contributi versati dal lavoratore
nel corso della sua intera vita lavorativa, per conseguire il di-
ritto a pensione, o ad una pensione più elevata.
8. - Deve, quindi, disattendersi la tesi sostenuta dal ricor-
rente secondo cui il d.leg. 42/06 avrebbe introdotto sostan-
zialmente una nuova fattispecie di trattamento pensionistico
di anzianità con l'effetto, nel caso di specie, di far venir meno
l'obbligo di cancellazione dagli albi professionali previsto
dalla disposizione in tema di pensione di anzianità a carico
della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense (art.
3 l. 476/80) che prevede: «La pensione di anzianità è corri-
sposta a coloro che abbiano compiuto almeno trentacinque
anni di effettiva iscrizione e di contribuzione alla cassa. La
corresponsione della pensione è subordinata alla cancellazio-
ne dagli albi di avvocato e di procuratore, ed è incompatibile
con l'iscrizione a qualsiasi albo professionale o elenco di la-
voratori autonomi e con qualsiasi attività di lavoro dipenden-
te. La pensione è determinata con applicazione dei commi dal
1° al 5° dell'art. 2. Verificandosi uno dei casi di incompatibi-
lità di cui al 2° comma, la pensione di anzianità è revocata
con effetto dal momento in cui si verifica l'incompatibilità».
9. - La disposizione è stata dichiarata costituzionalmente il-
legittima (Corte cost. 28 febbraio 1992, n. 73, id., 1992, I,
1030), «nella parte in cui prevede l'incompatibilità della cor-
responsione della pensione di anzianità con l'iscrizione ad al-
bi o elenchi di lavoratori autonomi diversi dagli albi di avvo-
cato e di procuratore, e con qualsiasi attività di lavoro dipen-
dente». Deve, quindi, affermarsi che la cancellazione dagli
albi di avvocato e di procuratore concorre ad integrare — con
la prevista anzianità di iscrizione e contribuzione alla Cassa
nazionale di previdenza e assistenza forense di almeno trenta-
cinque anni — la fattispecie costitutiva del diritto alla pensio-
ne di anzianità a carico della stessa cassa (v. Cass. 1311/98,
id., 1998, I, 1096, nonché Cass. 11935/04, id., Rep. 2004, vo-
ce Previdenza sociale, n. 1017; 8347/03, id., Rep. 2003, voce
cit., n. 664; 6571/01, non massimata, con riferimento all'ana-
IL FORO ITALIANO — 2018.
538
loga cessazione dell'attività lavorativa, quale requisito per
l'accesso alla pensione di anzianità in favore di lavoratori di-
pendenti ed a carico dell'assicurazione generale obbligatoria
per invalidità, vecchiaia e superstiti).
10. - La presenza di tale presupposto è stata ritenuta con-
forme a Costituzione (art. 3, 4, 35, 1° comma, e 38, 2° com-
ma) — secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale
(73/92, cit.; 362/97, id., 1998, I, 10) — in quanto si tratta di
una condizione che, analogamente alla pensione di anzianità
dei lavoratori subordinati, è concepita come forma di ricono-
a
scimento e di premio a coloro che hanno adempiuto il dovere
prescritto dall'art. 4, 2° comma, Cost. con una partecipazione
assidua a un'attività di produzione sociale durata almeno tren-
tacinque anni, sia che la si intenda «come anticipo del godi-
mento della pensione concesso in considerazione del presu-
mibile logoramento psico-fisico sopravvenuto dopo un lungo
periodo di attività professionale» (Corte cost. 73/92, cit.).
Inoltre, l'erogazione della pensione di anzianità, secondo
Corte cost. 362/97, «consegue ad una libera scelta del-
l'interessato» ed è subordinata alla cessazione dell'attività la-
vorativa per quasi tutti i lavoratori, subordinati ed autonomi
(v. Corte cost. 73/92, cit.).
11. - Peraltro, questa corte di legittimità (Cass. 11935/04,
cit.; 8347/03, cit.; 6571/01, cit.) ha affermato che il requisito
della cessazione di ogni attività lavorativa subordinata per
l'accesso dei lavoratori dipendenti alla pensione di anzianità
(fin dall'istituzione della pensione stessa ai sensi dell'art. 22
l. 30 aprile 1969 n. 153) non è mutato neanche dopo la rifor-
ma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare (l.
8 agosto 1995 n. 335), avendone questa modificato soltanto i
requisiti assicurativi e contributivi (art. 1, commi 25 ss., della
stessa l. 335/95, cit.). Di conseguenza, non è configurabile
l'asserita abrogazione tacita (ai sensi dell'art. 15 preleggi)
della disposizione (art. 3 l. 20 settembre 1980 n. 576, cit.) —
che prevede, appunto, l'analogo requisito della cancellazione
dall'albo professionale, per l'accesso alla pensione di anziani-
tà a carico della Cassa nazionale di previdenza e assistenza
forense — a seguito dell'entrata in vigore della stessa legge
di riforma (l. n. 335 del 1995, cit.) e, segnatamente, in dipen-
denza dell'armonizzazione alle pensioni di anzianità a carico
dell'autorità giudiziaria ordinaria (art. 3, 12° comma, penul-
timo periodo) — quanto a requisiti (assicurativi, appunto, e
contributivi) per l'accesso (di cui all'art. 1, commi 25 ss., cit.,
appunto) — dei pensionamenti anticipati di anzianità a carico
degli enti previdenziali privatizzati (quale la cassa resistente).
12. - Peraltro, gli stessi enti — anche dopo la privatizza-
zione (ai sensi del d.leg. 30 giugno 1994 n. 509) — «conti-
nuano a sussistere come enti senza scopo di lucro e assumono
la personalità giuridica di diritto privato (...), rimanendo tito-
lari di tutti i rapporti attivi e passivi dei corrispondenti enti
previdenziali e dei rispettivi patrimoni, (e) continuano a svol-
gere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciu-
te a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le
quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la
obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione» (art. 1
stesso d.leg. n. 509 del 1994, cit.). Coerentemente, è rimasta
immutata — in difetto di qualsiasi abrogazione, deroga o mo-
difica — anche la disposizione (art. 3 l. 20 settembre 1980 n.
576, cit.) — quale si legge dopo la sentenza di parziale acco-
glimento della Corte costituzionale (sentenza n. 73 del 1992,
cit.) — che prevede la cancellazione dall'albo professionale
degli avvocati e procuratori, quale requisito per l'accesso alla
pensione di anzianità a carico della Cassa nazionale di previ-
denza e assistenza forense.
13. - Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.
————————
(1) Non constano precedenti specifici in termini.
La riportata sentenza si segnala per la puntuale ricostruzione
storico-sistematica dell'istituto della totalizzazione.
Con specifico riferimento agli avvocati, in ordine al requisito
della cancellazione dall'albo (e della cessazione di qualsiasi at-
tività) per il diritto alla pensione di anzianità, Corte cost. 28
febbraio 1992, n. 73, Foro it., 1992, I, 1030, ha dichiarato:
539 PARTE PRIMA
a) l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, 2° comma, l.
576/80, nella parte in cui prevede l'incompatibilità della corre-
sponsione della pensione di anzianità con l'iscrizione ad albi o
elenchi di lavoratori autonomi diversi dagli albi di avvocato e
con qualsiasi attività di lavoro dipendente;
b) infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3,
2° comma, l. 576/80, nella parte in cui subordina la corresponsione
della pensione di anzianità alla cancellazione dagli albi di avvocato.
Per la cancellazione anche dall'albo speciale dei cassazionisti
per il diritto alla pensione di anzianità, Cass. 7 febbraio 1998, n.
1311, id., Rep. 1998, voce Avvocato, n. 236.
Nel caso di reiscrizione all'albo professionale del titolare di
to
pensione di anzianità, Corte cost. 28 novembre 1997, n. 362, id.,
en
1998, I, 10, ha dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale degli art. 2 e 3 l. 576/80, nella parte in cui preve-
am
dono, in caso di reiscrizione nell'albo professionale del titolare
di pensione di anzianità, da un lato, la revoca di quest'ultima
on
pensione, dall'altro, l'esclusione del trattamento di vecchiaia.
La revoca della pensione di anzianità, conseguente alla reiscri-
O
M abb
zione all'albo professionale va interpretata, per la corte, come
M
misura provvista di effetti meramente sospensivi, destinati a
perdurare sino alla cessazione della causa di incompatibilità.
SI
IO in
In dottrina, sulla pensione di anzianità nella previdenza fo-
AS
rense, L. CARBONE, Le prestazioni erogate dalla cassa forense:
so
la pensione di anzianità, id., 2004, I, 3475; ID., La previdenza
degli avvocati, Milano, 2010, 344.
es
nc
D
co
U
————————
LA
IO olo
C
c
O sci
I
LO
Fa
CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 6
dicembre 2017, n. 29189; Pres. VIRGILIO, Est. GORJAN,
R
P.M. ZENO (concl. diff.); Dallari (Avv. D'AYALA VALVA,
G. e S. GUIDETTI, A. e M. TURCHI) c. Agenzia delle entra-
te (Avv. dello Stato TIDORE). Cassa Comm. trib. reg. Emi-
lia-Romagna 31 maggio 2010.
Tributi in genere — Donazione di terreno edificabile —
Contestuale cessione a titolo oneroso — Operazione
elusiva — Esclusione (D.p.r. 29 settembre 1973 n. 600,
disposizioni comuni in materia di accertamento delle im-
poste sui redditi, art. 37).
La donazione di un terreno edificabile da un componente ad
altri del medesimo nucleo familiare, con contestuale sua
cessione a titolo oneroso a terzi, non integra (in assenza
della prova, anche di natura presuntiva, che il corrispetti-
vo della vendita sia stato retrocesso al donante) una ope-
razione elusiva finalizzata alla riduzione della plusvalenza
tassabile agli effetti dell'imposta sul reddito, senza che ri-
levi in senso contrario la circostanza che la documenta-
zione urbanistica indispensabile per la vendita sia stata
predisposta prima della donazione. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 27
febbraio 2017, n. 4966; Pres. CAPPABIANCA, Est. LOCATEL-
LI, P.M. DEL CORE (concl. conf.); Agenzia delle entrate
(Avv. dello Stato GUIZZI) c. Silingardi e altri (Avv. RUOZZI).
Cassa Comm. trib. reg. Emilia-Romagna 16 aprile 2010.
Tributi in genere — Donazione di terreno edificabile —
Successiva cessione a titolo oneroso — Operazione elu-
siva (D.p.r. 29 settembre 1973 n. 600, art. 37).
Non è correttamente motivata la sentenza della commissione
tributaria regionale che ha escluso che la donazione di un
terreno edificabile da un componente ad altri del medesi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
540
mo nucleo familiare, cui ha fatto seguito la cessione a tito-
lo oneroso dello stesso a terzi, integrasse una operazione
elusiva finalizzata alla riduzione della plusvalenza tassabi-
le agli effetti dell'imposta sul reddito, senza considerare la
circostanza di fatto (dedotta dall'agenzia delle entrate e
suscettibile di dimostrare la sussistenza di un preesistente
accordo con il terzo acquirente del terreno oggetto di do-
nazione) della presentazione, da parte di quest'ultimo, del-
la richiesta di permesso di costruire a ridosso della dona-
zione e prima dell'acquisto a titolo oneroso. (2)
a
I
Cass. 6 dicembre 2017, n. 29189
Fatti di causa. — Ad esito di accertamento espletato, l'uf-
ficio di Modena dell'agenzia delle entrate emetteva nei ri-
guardi di Elena Dallari avviso di accertamento relativo alla
tassazione separata di plusvalenza derivante dalla cessione di
terreno attraverso donazione simulata alle figlie, le quali
contestualmente nel medesimo atto notarile lo vendevano a
società petrolifera.
Avverso detto provvedimento proponeva impugnazione la
Dallari rilevando l'infondatezza della pretesa erariale poiché
basata sull'errata opinione che la donazione fosse contratto
simulato a fini di elusione delle imposte.
La Commissione tributaria di Modena accoglieva l'impu-
gnazione della contribuente annullando in toto l'accertamen-
to.
Ad esito del gravame mosso dall'agenzia, la Commissione
regionale di Bologna accoglieva l'appello dell'ufficio osser-
vando come le modalità stesse di confezione del contratto di
donazione e contemporanea vendita, nonché l'avvio della
pratica edilizia prima di detto contratto, lumeggiassero chia-
ramente la natura strumentale dell'operazione al fine di elu-
dere l'imposta, stante l'artificiosità della stessa.
Ha interposto ricorso per cassazione la Dallari articolando
tre motivi di impugnazione.
In primo luogo rilevava violazione di legge poiché la si-
mulazione, cui la norma tributaria applicata opera riferimen-
to, attiene all'interposizione fittizia di persona e, non anche,
all'interposizione reale.
Quindi l'impugnante denunziava vizio motivazionale in
relazione all'accertamento di fatto decisivo circa il soggetto
che in effetto incassò il prezzo della vendita, poiché la com-
missione regionale ha ritenuto provato che ad incassare il
corrispettivo fosse la madre, mentre documentalmente risul-
tava provato il contrario e dette prove non risultano valutate
adeguatamente dalla commissione regionale, benché fossero
state poste alla base della decisione del primo giudice rifor-
mata.
Infine deduceva violazione di legge in quanto — all'epoca
— la complessiva operazione posta in essere lecita, poiché
solo successivamente, con apposita modifica del Tuir, tale
tipologia di operazioni contrattuali risulta comunque sotto-
posta a tassazione, mentre a tenor del disposto, ex art. 37, 3°
comma, d.p.r. 600/73 vigente all'epoca dei fatti, la tassazio-
ne poteva seguire solo a fronte della prova adeguata che il
prezzo fosse stato incassato in effetto dal donante.
Resisteva ritualmente l'agenzia delle entrate con controri-
corso notificato il 21 giugno 2011 mentre la ricorrente depo-
sitava memoria del 2 maggio 2017 in prossimità del-
l'udienza.
All'odierna udienza pubblica, sentite le parti presenti ed il
procuratore generale, la corte adottava decisione siccome il-
lustrato in presente sentenza.
Ragioni della decisione. — Il ricorso proposto dalla Dalla-
ri s’appalesa fondato in ordine alla seconda e terza ragione di
impugnazione, mentre in relazione alla prima è priva di pre-
gio giuridico.
Il primo mezzo d'impugnazione, centrato su asserita inap-
plicabilità astratta della norma tributaria di causa all'ipotesi
541 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di interposizione reale di persona, si scontra con il costante
contrario insegnamento di questa Suprema corte.
Difatti — Cass. 25671/13 (Foro it., Rep. 2014, voce Tri-
buti in genere, n. 1088); 12788/11 (id., Rep. 2011, voce cit.,
n. 1326) — non tanto assume rilievo la natura dell'atto quale
simulazione per interposizione fittizia di persona ovvero atto
d'interposizione reale, bensì l'uso improprio di un istituto
giuridico volto a fini elusivi, qualunque natura abbia, sia fit-
tizia che reale.
Hanno invece fondamento gli altri due motivi d'impugna-
zione, strettamente connessi poiché denunziano il medesimo
to
vizio anche se sotto profili diversi.
en
Difatti la ricorrente lamenta l'omessa valutazione della
documentazione, depositata tempestivamente a comprova
am
che il prezzo ricavato dalla vendita del bene donato venne
non solo percetto dalle figlie donatarie, ma pure consumato
on
per loro scopi.
In effetto la decisione impugnata appare reggersi unica-
O
M abb
mente sull'osservazione fattuale che il complessivo — e si-
M
gnificativo — iter contrattuale lumeggiava la conclusione
SI
indiziaria che oggetto reale della donazione era da indivi-
IO in
duarsi nel prezzo della vendita poiché la donazione del terre-
AS
no alle figlie mero atto strumentale della Dallari per vendere
so
il bene alla società petrolifera in elusione dell'imposta, per
poi donare alle figlie il ricavato.
es
Tuttavia la commissione regionale felsinea, nel pervenire a
nc
detta conclusione, non ha tenuto conto, come rettamente ri-
D
corda la ricorrente, che l'operazione posta in essere all'epoca
co
non era vietata dalla normativa tributaria, come in momento
U
successivo con apposita modifica, poiché la tassazione con-
LA
IO olo
seguiva esclusivamente alla prova — anche di natura presun-
tiva — a carico dell'ufficio che il reddito, ossia il provento
C
c
della successiva vendita da parte del donatario, fosse stato
O sci
LO
percetto in effetti dal donante, vero dominus dell'operazione
giuridico-economica posta in essere.
Fa
La commissione ritenne non rilevante la documentazione
portata dalla contribuente a prova che il provento della ven-
R
dita non solo fu incassato dalle figlie, ma pure consumato per
loro scopi personali, poiché ebbe ad individuare l'oggetto
della donazione non già nel terreno, siccome palese nell'atto
pubblico ritenuto simulato a fini elusivi, bensì nel prezzo ri-
cavato dal contratto effettivamente voluto, ossia la vendita.
Tuttavia, tale conclusione appare apodittica e non fondata
su un ragionamento probatorio che lo sostenga poiché la si-
gnificativa complessità dell'iter contrattuale, ossia la conte-
stualità dei contratti e l'aver predisposto la documentazione
urbanistica indispensabile per la vendita ben prima della do-
nazione, non dimostra anche che la donazione del bene im-
mobile fu simulata — Cass. 21952/15 (id., Rep. 2015, voce
cit., n. 1105) — e che la Dallari donò in effetto alle figlie il
prezzo ricavato.
La condotta da provare rimane sempre che il prezzo della
vendita fu in effetto percetto dalla donante ed il ragionamen-
to esposto dalla commissione felsinea non prova un tanto,
poiché con il perfezionarsi della donazione, intervenuto pri-
ma della vendita, l'unico oggetto della liberalità — come vi-
sto elemento che si può presumere effettivo tra genitori e fi-
gli — non poteva che essere il bene immobile, poiché il
prezzo venne ad esistenza quando il nuovo titolare del diritto
reale provvide a trasferirlo ad altri.
Inoltre, non va dimenticato che lo spirito liberale a soste-
gno della donazione è la volontà di attribuire un arricchimen-
to al donatario, sicché non assume dirimente rilievo che il
donante si configuri come certa la successiva vendita ed ap-
pare ovvio che il donatario del bene goda del prezzo della
vendita del bene senza per ciò ricevere apposita donazione
del denaro ricavato.
Quindi le argomentazioni utilizzate dalla commissione fel-
sinea a sostegno della conclusione e della simulazione della
donazione del terreno e che oggetto di donazione fu la som-
ma ricavata dalla vendita appaiono allo scopo anodine, poi-
ché prive dei requisiti ex art. 2729 c.c. per assumere valenza
di prova indiziaria.
IL FORO ITALIANO — 2018.
542
Va, invece, puntualmente provato che in effetto la dona-
zione fu simulata tra le parti per assenza di spirito liberale e
che il prezzo conseguito dalla vendita in effetto pervenne al-
la donante e che, con successiva volizione, questa lo trasferì
a titolo di donazione alle figlie.
Solo in tal prospettiva possono ritenersi irrilevanti le prove
documentali dimesse dalla contribuente, altrimenti prove da
appositamente valutare al fine di individuare la concorrenza
dei requisiti previsti dalla previsione normativa, ossia che il
provento della vendita in effetto fu goduto dalla donante.
a
Pertanto, in relazione a detti due motivi di impugnazione,
la sentenza impugnata va cassata e la questione per nuovo
esame, sulla scorta delle indicazioni circa la rilevanza delle
prove e l'oggetto da provare, va rimessa alla Commissione
regionale dell'Emilia-Romagna.
II
Cass. 27 febbraio 2017, n. 4966
Ritenuto in fatto. — Nell'anno 1968 Silingardi Mario ac-
quistava un terreno sito nel comune di Modena. In data 2 ot-
tobre 2001 donava il predetto terreno, risultante dal piano re-
golatore a prevalente destinazione residenziale, alla moglie
Di Lello Maria ed alle figlie Silingardi Barbara e Monica, di-
chiarandone il valore in lire 1.700.000.000, pari ad euro
877.976,73.
In data 12 dicembre 2001 la società immobiliare San Leo
s.r.l. presentava al comune di Modena richiesta di permesso
per la costruzione, sull'area oggetto di donazione, di due pa-
lazzine per complessive quattordici unità abitative; in data 26
settembre 2002 la società immobiliare acquistava dalle dona-
tarie il terreno in oggetto per il prezzo di euro 877.977, corri-
spondente al valore indicato nell'atto di donazione, con con-
seguente insussistenza di plusvalenza.
L'agenzia delle entrate emetteva un avviso di accertamen-
to con il quale, ritenuto che la donazione era stata posta in
essere al solo scopo di azzerare la plusvalenza derivante dal-
la vendita del terreno alla società immobiliare, accertava a
carico di Silingardi Mario un reddito da plusvalenza immobi-
liare corrispondente alla differenza tra il prezzo di vendita
del terreno alla società immobiliare ed il costo storico di ac-
quisto rivalutato. L'avviso di accertamento veniva notificato
a Di Lello Maria, Silingardi Barbara e Silingardi Monica in
qualità di eredi di Silingardi Mario nel frattempo deceduto.
Le contribuenti proponevano ricorso alla Commissione
tributaria provinciale di Modena che lo accoglieva con sen-
tenza n. 186 del 2007.
L'agenzia delle entrate proponeva appello alla commissio-
ne tributaria regionale che lo rigettava con sentenza del 16
aprile 2010.
L'agenzia delle entrate propone ricorso con unico motivo
per insufficiente motivazione circa un fatto decisivo e con-
troverso per il giudizio, in relazione all'art. 360, 1° comma,
n. 5, c.p.c. nella parte in cui la motivazione ha trascurato
completamente l'esame delle circostanze dedotte nei motivi
di appello a sostegno della tesi secondo cui la donazione
aveva avuto l'unica finalità di azzerare la plusvalenza deri-
vante dalla vendita del terreno edificabile, già concordata in
favore della società immobiliare.
Di Lello Maria, Silingardi Barbara e Monica resistono con
controricorso. Depositano memoria ai sensi dell'art. 378
c.p.c.
Considerato in diritto. — Il ricorso, ammissibile, è fonda-
to.
Sussiste il vizio di motivazione insufficiente nella parte in
cui la commissione tributaria regionale, affermando che «la
tempistica e le modalità di vendita appaiono del tutto lecite»,
non ha esaminato la seguente specifica circostanza di fatto,
dedotta da parte appellante a sostegno della sussistenza di un
preesistente accordo con la società immobiliare per la vendi-
ta del terreno oggetto di donazione: la società acquirente
543 PARTE PRIMA
immobiliare San Leo, priva di proventi propri, aveva assunto
gli oneri di progettazione relativi alla costruzione di due pa-
lazzine di quattordici appartamenti, depositando in comune
la correlativa richiesta di permesso di costruire in data 12 di-
cembre 2001, a ridosso dell'avvenuto atto di donazione (due
mesi e diciannove giorni dopo) e quando ancora non appari-
va titolare di alcun diritto sul terreno destinato alla edifica-
zione, del quale diveniva proprietaria soltanto dieci mesi do-
po, in data 26 settembre 2002.
Nella valutazione delle predette circostanze fattuali, e nella
conseguente formulazione del giudizio circa la sussistenza o
to
meno dell'uso strumentale del negozio della donazione al fine
en
di evitare il pagamento dell'imposta sulla plusvalenza matura-
ta dal donante, la commissione tributaria regionale dovrà ap-
am
plicare il principio di diritto affermato da questa corte, secon-
do cui, in tema di accertamento rettificativo dei redditi, la di-
sciplina antielusiva dell'interposizione, prevista dall'art. 37, 3°
on
comma, d.p.r. 29 settembre 1973 n. 600, non presuppone ne-
O
M abb
cessariamente un comportamento fraudolento da parte del con-
M
tribuente, essendo sufficiente un uso improprio, ingiustificato
o deviante di un legittimo strumento giuridico, che consenta di
SI
IO in
eludere il carico fiscale pur nella sostanziale presenza del pre-
AS
supposto impositivo; ne deriva che il fenomeno della simula-
so
zione relativa, nell'ambito della quale può ricomprendersi l'in-
terposizione fittizia di persona, non esaurisce il campo di ap-
es
plicazione della norma, ben potendo attuarsi lo scopo elusivo
dell'intera operazione negoziale posta in essere, attraverso la
nc
sequenza donazione-vendita (principio affermato in relazione
D
co
a casi analoghi di donazione di terreni edificabili conclusa fra
U
familiari, seguìta a breve dalla vendita dei beni a terzi, Cass. n.
LA
IO olo
21794 del 15 ottobre 2014, Foro it., Rep. 2014, voce Tributi in
genere, n. 1086; n. 21952 del 28 ottobre 2015, id., Rep. 2015,
C
voce cit., n. 1105).
c
O sci
La sentenza deve pertanto essere cassata con rinvio per
LO
nuovo giudizio sul punto alla Commissione tributaria regiona-
Fa
le dell'Emilia-Romagna, in diversa composizione.
————————
R
(1-2) Sulla natura elusiva della donazione all'interno del me-
desimo nucleo familiare di un terreno edificabile, successivamen-
te ceduto a titolo oneroso, la giurisprudenza della Suprema corte
si presenta disomogenea.
Un orientamento più favorevole al contribuente si ritrova in
Cass. 17 maggio 2017, n. 12316, Foro it., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile (la sentenza è commentata da BARUZZI, Le-
gittima la donazione a familiari di terreno edificabile seguìta da
vendita in mancanza di prove sulla fittizietà, in Fisco, 2017,
2474), per la quale la donazione di un terreno edificabile da un
componente ad altri del medesimo nucleo familiare, cui fa segui-
to, dopo un breve lasso di tempo (nella specie, dopo tre mesi), la
cessione a titolo oneroso dello stesso a terzi, non integra di per sé
una operazione elusiva finalizzata alla riduzione della plusvalenza
tassabile agli effetti dell'imposta sul reddito, qualora non risulta
la natura simulata della donazione, mentre, per contro, consta
l'effettivo incasso da parte dei donatari dell'importo della vendita
e l'assenza di prova, anche indiziaria, che questo sia stato retro-
cesso al donante; nel senso che, in assenza della prova, anche pre-
suntiva, dell'imputazione al donante del reddito costituito dalla
plusvalenza derivante dalla cessione di un terreno stipulata dal
donatario, figlio del donante, contestualmente all'atto di donazio-
ne, quest'ultima non può ritenersi elusiva, v. Cass. 25 marzo
2015, n. 5937, Foro it., Le banche dati, archivio cit.; analogamen-
te, nel senso che una donazione di terreni edificabili conclusa fra
genitore e figlio, seguìta a breve dalla loro vendita a terzi, seppure
strumentale ad evitare il carico fiscale sulla plusvalenza, non in-
tegra necessariamente una operazione elusiva, v. Cass. 28 ottobre
2015, n. 21952, id., Rep. 2015, voce Tributi in genere, n. 1105.
Più orientate a sostenere le posizioni erariali appaiono invece
Cass. 15 novembre 2013, n. 25671, id., Rep. 2014, voce cit., n.
1088, e Riv. giur. trib., 2014, 301, con nota di BEGHIN, La stru-
mentazione contrattuale inadeguata e l'accusa di interposizione
fittizia sotto la deformante lente dell'abuso del diritto, e 10 gen-
naio 2013, n. 449, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 1072 (la sen-
tenza è commentata da AMENDOLA, Plusvalenze derivanti dalla
vendita di un terreno ricevuto in donazione, in Fisco 1, 2013,
IL FORO ITALIANO — 2018.
544
6172), le quali — premesso che la disciplina antielusiva del-
l'interposizione, prevista dall'art. 37, 3° comma, d.p.r. n. 600 del
1973, non presuppone necessariamente un comportamento frau-
dolento da parte del contribuente, essendo sufficiente un uso im-
proprio, ingiustificato o deviante di un legittimo strumento giuri-
dico, che consenta di eludere l'applicazione del regime fiscale che
costituisce il presupposto d'imposta — hanno ritenuto che il ca-
rattere reale, e non simulato, dell'operazione di vendita, e l'effet-
tiva percezione del prezzo da parte dei venditori-donatari, non so-
no sufficienti ad escludere lo scopo elusivo dell'intera operazione
a
negoziale posta in essere, nella sequenza donazione-vendita; ord.
2 novembre 2011, n. 22716, Foro it., Rep. 2011, voce Redditi
(imposte), n. 659, e Notiziario, 2011, 809, con nota di IANNI-
FAGNANI, Elusiva la donazione di un terreno edificabile ai paren-
ti seguìta dalla vendita, ad avviso della quale configura abuso del
diritto la donazione di un'area fabbricabile effettuata a favore di
un familiare seguìta dalla vendita del terreno da parte di que-
st'ultimo, atteso che il breve lasso temporale che intercorre tra la
donazione e la successiva vendita potrebbe fare presumere la
preordinazione al solo risparmio d'imposta della sequenza nego-
ziale; per Cass. 9 ottobre 2015, n. 20250, Foro it., Rep. 2016, vo-
ce Tributi in genere, n. 1092, e Riv. giur. trib., 2016, 71, con nota
di RANDAZZO, Interposizione fittizia ed elusione alla luce della
nuova clausola generale antielusiva, l'esistenza di un rapporto di
parentela tra donante e donataria e la contestualità di tutti i negozi
(donazione e vendita), stipulati lo stesso giorno dinanzi allo stesso
notaio rogante, evidenzia, in assenza di altre comprensibili ragio-
ni, la strumentalità dell'operazione finalizzata a «precostituire, a
scopo elusivo, dei valori da mettere a confronto con il prezzo di
vendita, al fine ultimo di non far risultare alcuna plusvalenza tas-
sabile», «a prescindere dal transito delle somme frutto di cessione
tra donante e donatario e dall'effettivo possesso di reddito in capo
alla contribuente e, comunque, dalla prova della sussistenza di
una interposizione fittizia di persone».
Nel senso che la percezione da parte del donante, in luogo dei
donatari, del corrispettivo della vendita, unitamente alla vicinanza
temporale dei due atti di trasferimento, induce a ritenere elusiva
l'operazione in questione, v. Cass. 15 ottobre 2014, n. 21794, Fo-
ro it., Rep. 2014, voce cit., n. 1086, e Corriere trib., 2014, 3619,
con nota di BEGHIN, L'interposizione fittizia di persona e
l'«evasione elusiva»: spunti per la sistematizzazione della mate-
ria.
Nella giurisprudenza di merito, v. Comm. trib. I grado Trento 2
febbraio 2009, Foro it., Rep. 2009, voce cit., n. 1348, e Corriere
trib., 2009, 2338, con nota di NUSSI, Abuso del diritto: profili so-
stanziali, procedimental-processuali e sanzionatori, secondo cui
l'effettivo trasferimento del diritto di proprietà esclude che il ri-
cavato della vendita sia entrato nel patrimonio del donante e, di
conseguenza, esclude altresì che i due negozi (donazione e vendi-
ta) siano avvenuti al fine di ottenere un risparmio di imposta che
non sarebbe potuto avvenire se la vendita fosse intercorsa tra il
contribuente ed il terzo acquirente.
In dottrina, v. TAGLIONI, Determinazione della plusvalenza im-
ponibile derivante dalla cessione di terreni edificabili ricevuti per
donazione, in Bollettino trib., 2008, 1323; PURI-LUPI, Terreni edi-
ficabili ereditati o donati: qual è il valore fiscale ai fini delle im-
poste sui redditi, in Dialoghi dir. tributario, 2007, 315; OCCHI-
PINTI, Donazione immobiliare per la successiva vendita: ipotesi
elusive e recenti modifiche normative, in Immobili & proprietà,
2007, 573; STEVANATO, Donazione di un immobile per rivalutar-
ne il valore in funzione della successiva vendita: ipotesi elusive e
novità normative, in Dialoghi dir. tributario, 2006, 1463; AR-
QUILLA, Tassazione delle plusvalenze da cessione di immobili ri-
cevuti in donazione, in Corriere trib., 2006, 2766.
In argomento, v. anche gli studi del Consiglio nazionale del no-
tariato n. 106-2006/T del 26 gennaio 2007, Tassazione della plu-
svalenza da cessione di terreno edificabile pervenuto per dona-
zione (a cura di PURI), in <www.notariato.it>, e n. 265-2007/T del
18 gennaio 2008, Sulla imponibilità delle plusvalenze derivanti
dalla vendita di un terreno edificabile in un momento immedia-
tamente successivo alla donazione dello stesso (a cura di PURI),
ibid.
————————
545 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 4 di-
cembre 2017, n. 28974; Pres. NAPOLETANO, Est. LORITO,
P.M. SANLORENZO (concl. conf.); Borrello (Avv. ROMEO)
c. Soc. Telecom Italia (Avv. MARESCA, ROMEI, BOCCIA,
MORRICO). Conferma App. Napoli 17 novembre 2014.
Lavoro (rapporto di) — Procedimento disciplinare —
Scritto anonimo — Rilevanza (Cod. civ., art. 2104, 2105;
y cod. proc. pen., art. 240, 333; y l. 20 maggio 1970 n.
300, norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavorato-
ri, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi
di lavoro e norme sul collocamento, art. 7).
to
en
Nessuna norma di legge vieta che l'esercizio del potere di-
sciplinare del datore di lavoro possa essere sollecitato a
am
seguito di scritti anonimi, restando escluso solo che questi
possano essere lo strumento di prova dell'illecito, né un
on
simile divieto può desumersi dal generale principio di cor-
rettezza e buona fede, che costituisce un metro di valuta-
O
M abb
zione dell'adempimento degli obblighi contrattuali e non
M
anche una loro autonoma fonte. (1)
SI
IO in
AS
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Napoli con sen-
so
tenza depositata il 17 novembre 2014 confermava la pronun-
cia resa dal tribunale della stessa sede con cui era stata riget-
es
tata la domanda proposta da Loredana Borrello nei confronti
nc
di Telecom Italia s.p.a. volta a conseguire la declaratoria di
D
illegittimità del licenziamento disciplinare intimatole in data
co
11 febbraio 2010.
U
Nel pervenire a tali conclusioni il giudice del gravame ri-
LA
IO olo
marcava che la lettera di contestazione era da ritenersi tem-
pestiva, in quanto formulata entro un mese dalla denuncia
C
c
dei comportamenti illeciti ascritti alla dipendente — consisti-
O sci
LO
ti nella indebita concessione di numerosi esoneri dall'obbligo
di pagamento fatture, anche in favore di sé stessa — la cui
Fa
specifica descrizione era contenuta in una lettera anonima
pervenuta all'azienda; ciò in considerazione dell'assenza di
R
alcun obbligo, a carico di quest'ultima, di mantenere sotto
controllo l'operato dei propri dipendenti in ragione delle am-
pie dimensioni della propria struttura organizzativa. All'esito
dello scrutinio del quadro probatorio delineato in prime cure,
rilevava che l'atto di incolpazione aveva rinvenuto positivo
riscontro e, considerate l'entità e gravità degli illeciti com-
messi, proporzionata era da ritenersi la sanzione espulsiva ir-
rogata.
Avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione la
Borrello affidato a cinque motivi. Resiste la società intimata
con controricorso illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c.
Il collegio ha autorizzato la stesura di motivazione sempli-
ficata ai sensi del decreto del primo presidente in data 14 set-
tembre 2016.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo si de-
nuncia violazione e falsa applicazione degli art. 7 l. 300/70 e
24 Cost. in relazione al 1° comma dell'art. 360, n. 3, c.p.c. Si
deduce l'erroneità dell'esegesi delle disposizioni da parte del
giudice del gravame, che in presenza di un ampio lasso tem-
porale avrebbe posto sostanzialmente a carico del lavoratore
l'onere di dimostrare la correttezza dell'operato, in violazio-
ne del principio secondo cui «l'incolpazione ritardata, sic-
come pregiudizievole al diritto dell'incolpato di difendersi, si
traduce nell'illegittimità del conseguente licenziamento».
2. - Con il secondo e terzo motivo è denunciata violazione
e falsa applicazione dell'art. 2607 c.c. nonché dell'art. 240
c.p.p. in relazione al 1° comma dell'art. 360, n. 3, c.p.c. Ci si
duole del peso probatorio attribuito dalla corte di merito alla
lettera anonima, che non rientrerebbe nell'ambito delle prove
documentali dotate di rilievo processuale e che in sede pena-
le, non può essere acquisita né utilizzata, salvo che costitui-
sca corpo del reato o provenga dall'imputato.
3. - Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia violazione
e falsa applicazione degli art. 1175 e 1375 c.c., ribadendo
che la corte distrettuale avrebbe posto a carico della parte la-
voratrice l'onere di dimostrare la motivazione dei tabulati a
IL FORO ITALIANO — 2018.
546
distanza di ben quattro anni dal verificarsi dei fatti oggetto di
contestazione.
4. - I motivi, che possono congiuntamente trattarsi per pre-
supporre la soluzione di questioni giuridiche connesse, risul-
tano modulati sulla precipua nozione di tempestività della
contestazione, nonché sulla salvaguardia del diritto di difesa
del lavoratore incolpato, e connotati dall'ulteriore critica in
ordine al non corretto governo delle prove in appello con ri-
ferimento all'utilizzo delle lettere anonime.
a
Essi vanno disattesi per quanto di seguito esposto.
5. - Deve rimarcarsi, per un corretto inquadramento della
questione delibata, che il principio dell'immediatezza della
contestazione disciplinare, la cui ratio riflette l'esigenza del-
l'osservanza della regola della buona fede e della correttezza
nell'attuazione del rapporto di lavoro, non consente all'im-
prenditore-datore di lavoro di procrastinare la contestazione
medesima in modo da rendere difficile la difesa del dipen-
dente o perpetuare l'incertezza sulla sorte del rapporto, in
quanto nel licenziamento per giusta causa l'immediatezza
della contestazione si configura quale elemento costitutivo
del diritto di recesso del datore di lavoro.
Questa ragione giustificativa della regola di immediatezza
(del licenziamento e della contestazione) è dunque coinci-
dente con quella che connette l'onere di tempestività al prin-
cipio di buona fede oggettiva e più specificamente al dovere
di non vanificare la consolidata aspettativa, generata nel la-
voratore, di rinuncia all'esercizio del potere disciplinare (v.
Cass. 17 dicembre 2008, n. 29480, Foro it., Rep. 2009, voce
Lavoro (rapporto), n. 1545).
Peraltro, questa corte ha avuto modo di sottolineare, con
orientamento privo di contrasti, come il criterio di immedia-
tezza vada inteso in senso relativo, dovendosi tener conto
della specifica natura dell'illecito disciplinare, nonché del
tempo occorrente per l'espletamento delle indagini, tanto
maggiore quanto più è complessa l'organizzazione aziendale,
con l'ulteriore specificazione che la relativa valutazione del
giudice di merito è insindacabile in sede di legittimità se sor-
retta da motivazione adeguata e priva di vizi logici (ex aliis,
v., di recente, Cass. 25 gennaio 2016, n. 1248, id., 2016, I,
1290; 12 gennaio 2016, n. 281, id., Rep. 2016, voce cit., n.
1302).
6. - La definizione del concetto di immediatezza non può
prescindere, poi, dal rilievo che il giudizio su di essa postula
l'accertamento del tempo in cui il datore di lavoro sia venuto
a conoscenza della riprovevole condotta del dipendente, di
guisa che, come affermato da questa corte in numerosi ap-
prodi (cfr. Cass. 26 novembre 2007, n. 24584, id., Rep. 2007,
voce cit., n. 1048; 15 ottobre 2007, n. 21546, id., Rep. 2008,
voce cit., n. 1566; 10 gennaio 2008, n. 282, ibid., n. 1560), il
lasso temporale tra i fatti e la loro contestazione deve decor-
rere dall'avvenuta conoscenza da parte del datore di lavoro
della situazione contestata e non dall'astratta percettibilità o
conoscibilità dei fatti stessi, non potendosi ragionevolmente
imputare al datore medesimo, legittimato all'esercizio del
potere disciplinare a seguito dell'accertamento dei fatti ad-
debitati al dipendente, la possibilità di conoscere questi fatti
in precedenza e di contestarli immediatamente al lavoratore.
7. - Né sul punto appare pertinente — come asserito da
questa corte in recenti arresti concernenti fattispecie sovrap-
ponibile a quella qui scrutinata (v., in motivazione, Cass. 13
giugno 2017, n. 14654, id., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile) — la denuncia di asserita violazione dell'art.
240 c.p.p., trattandosi di norma specificamente dettata per il
solo procedimento penale (cfr. Cass. 14 marzo 2013, n.
6501, id., 2013, I, 1455, secondo cui in materia disciplinare,
poiché gli art. 240 e 333 c.p.p. riguardano esclusivamente la
materia penale, nessuna norma di legge vieta che l'esercizio
del potere disciplinare del datore di lavoro possa essere sol-
lecitato a seguito di scritti anonimi, restando escluso solo che
questi possano essere lo strumento di prova dell'illecito, né
un simile divieto può desumersi dal generale principio di
correttezza e buona fede, che costituisce un metro di valuta-
547 PARTE PRIMA
zione dell'adempimento degli obblighi contrattuali e non an-
che una autonoma fonte).
8. - Dei suddetti principî la corte distrettuale ha disposto
corretta applicazione, avendo argomentato che i fatti addebi-
tati alla dipendente (e consistiti nel compimento di una serie
di indebite operazioni di abbuono disposte su fatture telefo-
niche alla clientela ed anche a sé stessa, che avevano com-
portato un pregiudizio economico alla azienda) erano stati
descritti in una lettera anonima pervenuta all'amministratore
delegato della società circa un mese prima dell'invio della
contestazione disciplinare. La corte ha, quindi, esattamente
to
considerato rilevante ai dedotti fini il momento di acquisi-
en
zione delle notizie concernenti la condotta illegittima assunta
dalla dipendente, deducendo — con incedere argomentativo
am
del tutto congruo sotto il profilo logico e corretto, per quanto
sinora detto, sul versante giuridico — che l'invio della lettera
on
di contestazione disciplinare dopo un mese dalla ricezione
della lettera anonima, pur a distanza di tempo dal compimen-
O
M abb
to degli atti contestati, non poteva ritenersi disposto in viola-
M
zione del summenzionato principio di immediatezza; con la
SI
precisazione che neanche era ipotizzabile, in capo alla socie-
IO in
tà, alcuna responsabilità per omesso controllo dei propri di-
AS
pendenti, considerata la imponenza della struttura organizza-
so
tiva aziendale e l'elevatissimo numero di dipendenti, quali la
ricorrente, addetti al sevizio di recupero crediti.
es
Il disposto apprezzamento si palesa logicamente coerente
nc
e puntualmente riferito a tutti gli elementi del giudizio oltre
D
che conforme a diritto, onde resiste alle censure all'esame.
co
9. - Con il quinto motivo si denuncia omesso esame circa
LA
un fatto decisivo per la controversia ex art. 360, 1° comma,
IO olo
n. 5, c.p.c.
C
Ci si duole della omessa ponderata valutazione da parte
c
dei giudici del gravame, ai fini della proporzionalità della
O sci
LO
sanzione inflitta, della mancata irrogazione di qualsivoglia
provvedimento disciplinare a proprio carico, elemento deci-
Fa
sivo ai fini considerati, tenuto conto altresì della circostanza
che i fatti addebitati erano stati commessi in concorso con al-
R
tri dipendenti ai quali erano state comminate sanzioni con-
servative. Si richiama il principio per cui, quando più dipen-
denti sono responsabili di un fatto illecito, il datore di lavoro
non può irrogare provvedimenti disciplinari di diversa misu-
ra per ciascuno di essi, in assenza di adeguata motivazione.
Si deduce che nello specifico, detto principio sarebbe rimasto
inosservato.
10. - La censura presenta profili di inammissibilità giacché
nella sostanza contesta l'accertamento in fatto operato dai
giudici del merito.
Invero, la ricostruzione dei fatti e la loro valutazione, per
le sentenze pubblicate — come nella specie — dal trentesi-
mo giorno successivo alla entrata in vigore della l. 7 agosto
2012 n. 134 (pubblicata sulla G.U. n. 187 dell'11 agosto
2012), di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83, è censu-
rabile in sede di legittimità solo nella ipotesi di «omesso
esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto
di discussione fra le parti».
Ma detto vizio non può essere denunciato per i giudizi di
appello instaurati successivamente alla data sopra indicata ai
sensi dell'art. 54, 2° comma, richiamato d.l. 83/12 (cfr. Cass.
18 dicembre 2014, n. 26860, Foro it., Rep. 2014, voce Ap-
pello civile, n. 30) — come nel caso di specie — con ricorso
per cassazione avverso la sentenza d'appello che conferma la
decisione di primo grado, qualora il fatto sia stato ricostruito
nei medesimi termini dai giudici di primo e di secondo grado
(art. 348 ter, ultimo comma, c.p.c.).
Ossia il vizio di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c.,
non è deducibile in caso di impugnativa di pronuncia c.d.
doppia conforme (v. Cass. 22 dicembre 2016, n. 26774, in
motivazione, id., Le banche dati, archivio cit.; 16 novembre
2016, n. 23358, ibid.; 18 agosto 2016, n. 17166, id., Rep.
2016, voce Lavoro (rapporto), n. 962, e 11 dicembre 2014, n.
26097, id., Rep. 2015, voce Appello civile, n. 148, che ha al-
tresì escluso dubbi di incostituzionalità della norma).
IL FORO ITALIANO — 2018.
548
Pertanto, la decisione della corte territoriale, che ha fatto
proprie le argomentazioni espresse dal primo giudice della
sentenza de qua, ritenute condivisibili, non può essere ogget-
to del sindacato di questa corte a mente dell'art. 360, 1°
comma, n. 5, c.p.c.
11. - In definitiva, alla stregua delle superiori argomenta-
zioni, il ricorso è rigettato.
————————
a
(1) I. - Espressamente in termini, in fattispecie analoga, v.
Cass. 13 giugno 2017, n. 14654, Foro it., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile, citata in motivazione.
II. - Sulla medesima falsariga anche Cass. 14 marzo 2013, n.
6501, id., 2013, I, 1455, in motivazione, citata dalla sentenza in
rassegna.
III. - Su aspetto connesso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settem-
bre 2012, n. 5132, id., Rep. 2012, voce Atto amministrativo, n.
260, secondo cui il soggetto che subisce un procedimento di
controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere in-
tegralmente tutti i documenti utilizzati dall'amministrazione
nell'esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le
denunce che hanno determinato l'attivazione di tale potere, non
ostandovi neppure il diritto alla riservatezza, che non può essere
invocato quando la richiesta di accesso ha come oggetto il nome
di coloro che hanno reso denunce o rapporti informativi nel-
l'ambito di un procedimento ispettivo, giacché al predetto dirit-
to alla riservatezza non può riconoscersi un'estensione tale da
includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichia-
razione a carico di terzi, tanto più che l'ordinamento non attri-
buisce valore giuridico positivo all'anonimato; non può pertanto
seriamente dubitarsi che la conoscenza integrale dell'esposto
rappresenti uno strumento indispensabile per la tutela degli inte-
ressi giuridici del soggetto sottoposto a procedimento discipli-
nare, essendo intuitivo che solo in questo modo egli potrebbe
proporre eventualmente denuncia per calunnia a tutela della
propria onorabilità: il che rende del tutto privi di qualsiasi fon-
damento giuridico i dubbi sull'uso asseritamente strumentale e
ritorsivo della conoscenza dell'esposto che ha dato luogo al
procedimento disciplinare in danno del ricorrente, non potendo
ammettersi che pretese esigenze di riservatezza possano deter-
minare un vulnus intollerabile a un diritto fondamentale della
persona, quale quello dell'onore.
IV. - In termini, Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n.
3081, id., Rep. 2010, voce cit., n. 294, secondo cui, poiché il
nostro ordinamento non tollera le denunce segrete, colui il quale
subisce un procedimento di controllo o ispettivo è portatore di
un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i docu-
menti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigi-
lanza, a cominciare dagli atti d'iniziativa e di preiniziativa, qua-
li, appunto, denunce o esposti; conseguentemente, benché non
possa escludersi che l'immediata comunicazione del nominativo
del denunciante possa riflettersi negativamente sullo sviluppo
dell'istruttoria, ciononostante è illegittimo il diniego opposto al-
la conoscenza degli atti quando ormai (come nella fattispecie) il
provvedimento ispettivo-disciplinare si sia definitivamente con-
cluso.
V. - Rileva inoltre, quanto al lavoro pubblico contrattuale,
Cass. 5 ottobre 2017, n. 23268, id., Le banche dati, archivio cit.,
secondo cui, in materia di procedimento disciplinare nei con-
fronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, gli art. 55
d.leg. n. 165 del 2001, ratione temporis applicabile, e 24 del
c.c.n.l. comparto regioni ed autonomie locali 2002-2005, non
individuano nella segnalazione del responsabile della struttura
un requisito di validità del procedimento e non vietano all'uffi-
cio per i procedimenti disciplinari di avviare l'iniziativa disci-
plinare allorquando la notizia sia stata acquisita in modo diverso
dalla segnalazione in questione; infatti, il legislatore ha solo vo-
luto rimarcare un compito istituzionale che fa capo al dirigente,
il quale, in ragione della posizione organizzativa e funzionale
ricoperta, è di norma il soggetto che può acquisire la conoscen-
za dei fatti di potenziale rilievo disciplinare, fermo restando che
il predetto ufficio deve attivare il procedimento anche qualora
altri procedano alla segnalazione e può acquisire la notizia au-
tonomamente dal responsabile della struttura.
VI. - Cfr., peraltro, Cass. 21 settembre 2016, n. 18517, id.,
Rep. 2016, voce Impiegato dello Stato, n. 360, secondo cui, ai
549 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sensi dell'art. 24 del c.c.n.l. 22 gennaio 2004 enti locali, la data
di prima acquisizione della notizia dell'infrazione, dalla quale
decorre il termine di venti giorni entro il quale deve essere effet-
tuata la contestazione disciplinare, coincide con quella in cui la
notizia è pervenuta all'ufficio per i procedimenti disciplinari o,
se anteriore, con la data in cui la notizia medesima è pervenuta
al responsabile della struttura in cui il dipendente lavora, re-
stando irrilevante la conoscenza non formalmente acquisita dal
responsabile della struttura e/o dall'ufficio per i procedimenti
disciplinari.
VII. - Su argomento contiguo, v. altresì Cass. 10 marzo 2010,
n. 5806, id., 2010, I, 2766, secondo cui la disposizione contrat-
to
tuale collettiva la quale prevede che l'amministrazione che ven-
en
ga a conoscenza di gravi fatti illeciti aventi rilevanza penale
inoltra la denuncia penale ed inizia il procedimento disciplinare,
am
per poi sospenderlo sino alla sentenza penale definitiva, non
trova applicazione nell'ipotesi in cui l'amministrazione abbia
on
ricevuto formale notizia dei fatti nel corso o alla fine del giudi-
zio penale.
O
M abb
M
SI
IO in
AS
————————
so
es
nc
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
D
23 novembre 2017, n. 27887; Pres. VIVALDI, Rel. FANTI-
co
CINI, P.M. SOLDI (concl. conf.); Comune di Bari (Avv.
U
LABELLARTE) c. Federici (Avv. CATACCHIO) e altra. Cassa
LA
IO olo
Trib. Bari 18 dicembre 2014 e decide nel merito.
C
Circolazione stradale — Sanzioni amministrative — Ri-
c
O sci
tardato pagamento — Maggiorazione di un decimo per
LO
semestre — Applicabilità (L. 24 novembre 1981 n. 689,
Fa
modifiche al sistema penale, art. 27; y d.leg. 30 aprile
1992 n. 285, nuovo codice della strada, art. 203, 204).
R
Anche per le sanzioni amministrative previste per le viola-
zioni delle norme sulla circolazione stradale, in caso di ri-
tardo nel pagamento della somma dovuta si applica la
maggiorazione di un decimo per ogni semestre a decorrere
da quello in cui la sanzione è divenuta esigibile e fino a
quello in cui il ruolo è trasmesso all'esattore. (1)
Rilevato che: Livia Federici proponeva opposizione avver-
so la cartella esattoriale notificatale dall'agente della riscos-
sione e riguardante i crediti vantati dal comune di Bari per
sanzioni amministrative relative a violazioni del codice della
strada;
si costituiva il comune di Bari, mentre restava contumace
Equitalia Sud s.p.a.;
con sentenza n. 2349 del 13 giugno 2012, il Giudice di pa-
ce di Bari accoglieva la domanda e, conseguentemente, an-
nullava la cartella condannando l'ente impositore e l'agente
della riscossione alla rifusione delle spese del giudizio;
proponeva appello avverso tale decisione il comune di Ba-
ri;
il Tribunale di Bari, con la sentenza n. 5691 del 18 dicem-
bre 2014, accoglieva l'appello e, in riforma della sentenza
impugnata, pronunciava «la nullità della cartella di pagamen-
to n. 01420110096087390, emessa dalla Equitalia Sud s.p.a.
nei confronti di Federici Livia, limitatamente agli importi in
essa indicati a titolo di maggiorazioni ex art. 27 l. 689/81»,
mentre dichiarava «per il resto inammissibile l'opposizione»;
le spese di entrambi i gradi di giudizio venivano compensate;
il comune di Bari impugna la predetta sentenza con ricorso
per cassazione affidato ad un unico motivo;
resiste con controricorso Livia Federici;
il pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte ex
art. 380 bis.1 c.p.c. e ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
— anche il comune ricorrente ha depositato memoria ex
art. 380 bis.1 c.p.c.
IL FORO ITALIANO — 2018.
550
Considerato che: 1. - con l'unico motivo il ricorrente cen-
sura la decisione per violazione o falsa applicazione (ex art.
360, n. 3, c.p.c.) dell'art. 27 l. 24 novembre 1981 n. 689 e
degli art. 203, 204 e 206 d.leg. 30 aprile 1992 n. 285, per
avere il giudice di merito ritenuto illegittima la pretesa delle
maggiorazioni previste dal 6° comma del citato art. 27
(«Salvo quanto previsto nell'art. 26, in caso di ritardo nel
pagamento la somma dovuta è maggiorata di un decimo per
ogni semestre a decorrere da quello in cui la sanzione è dive-
nuta esigibile e fino a quello in cui il ruolo è trasmesso all'e-
a
sattore. La maggiorazione assorbe gli interessi eventualmen-
te previsti dalle disposizioni vigenti»), disposizione conside-
rata inapplicabile alle sanzioni amministrative comminate
per la trasgressione di norme del codice della strada;
2. - la censura è fondata.
La decisione del tribunale si basa sulla sentenza di questa
corte n. 3701 del 16 febbraio 2007 (non massimata), secondo
la quale «alle sanzioni, come nella specie stradali, si applica
l'art. 203, 3° comma, cod. strada, che, in deroga alla l. n. 689
del 1981, art. 27, in caso di ritardo nel pagamento della san-
zione irrogata nell'ordinanza-ingiunzione, prevede l'iscrizio-
ne a ruolo della sola metà del massimo edittale e non anche
degli aumenti semestrali del dieci per cento».
Il precedente, motivato esclusivamente da un'apodittica
affermazione di incompatibilità tra l'art. 27, 6° comma, l. n.
689 del 1981 e l'art. 203 cod. strada, è stato superato da un
più recente orientamento interpretativo.
Infatti, la successiva giurisprudenza di questa corte ha ri-
tenuto applicabile anche alle violazioni delle norme sulla cir-
colazione stradale la maggiorazione del dieci per cento per
ogni semestre di ritardo a decorrere da quello in cui la san-
zione è divenuta esigibile e ciò sino a quando il ruolo non
viene trasmesso all'esattore; tale previsione è compatibile
con un sistema afflittivo di carattere sanzionatorio in caso di
ulteriore ritardo nel pagamento e col chiaro disposto dell'art.
27 l. n. 689 del 1981 che, in caso di ritardo nel pagamento,
prevede la maggiorazione di un decimo per ogni semestre
(Cass. n. 22100 del 22 ottobre 2007, non massimata sul pun-
to; n. 1884 del 1° febbraio 2016, Foro it., Rep. 2016, voce
Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n. 52; n. 21259
del 20 ottobre 2016, id., Le banche dati, archivio Cassazione
civile; n. 15158 del 22 luglio 2016, ibid.; n. 20074 del 6 ot-
tobre 2016; ibid.; n. 21340 del 24 ottobre 2016, ibid.; n. 7811
del 28 marzo 2013, non massimata).
Inoltre, con l'ordinanza n. 308 del 14 luglio 1999 (id.,
Rep. 2000, voce Circolazione stradale, n. 231) la Corte co-
stituzionale, nel dichiarare manifestamente infondata la que-
stione di legittimità costituzionale prospettata, ha statuito che
«la maggiorazione per ritardo prevista dall'art. 27, 6° com-
ma, l. n. 689 del 1981 a carico dell'autore dell'illecito am-
ministrativo, cui sia stata inflitta una sanzione pecuniaria, ha
funzione, non già risarcitoria o corrispettiva, bensì di sanzio-
ne aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile
la sanzione principale».
In conclusione, la sentenza impugnata è cassata, ma —
non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto — la
causa può essere decisa nel merito (ex art. 384 c.p.c.) ripri-
stinando la sanzione accessoria e, cioè, sostituendo alla deci-
sione del tribunale una statuizione di rigetto dell'opposizione
di Livia Federici.
————————
(1) Deve ritenersi ormai superato il precedente del 2007 con
cui la seconda sezione civile ebbe a escludere l'applicazione
della maggiorazione del dieci per cento semestrale di cui all'art.
27, 6° comma, l. 689/81, in caso di ritardo nel pagamento delle
sanzioni pecuniarie inflitte per le infrazioni alle regole sulla cir-
colazione stradale, ritenendo che il meccanismo di carattere ge-
nerale ivi previsto per la riscossione degli importi addossati agli
autori di illeciti amministrativi trovasse una deroga nell'art.
203, 3° comma, cod. strada (così Cass. 16 febbraio 2007, n.
3701, non massimata; a conclusioni analoghe era in precedenza
approdata Giud. pace Milano 14 gennaio 2005, Foro it., Rep.
551 PARTE PRIMA
2007, voce Circolazione stradale, n. 344, secondo cui l'emis-
sione della cartella esattoriale conseguente al mancato tempesti-
vo pagamento della sanzione amministrativa prevista per la vio-
lazione di una norma del codice della strada, doveva ritenersi il-
legittima nella parte relativa alla imposizione della maggiora-
zione stabilita dall'art. 27, 6° comma, l. 689/81).
Invero, tale ricostruzione del quadro normativo, quantunque
immediatamente contraddetta dalla stessa seconda sezione (Cass.
22 ottobre 2007, n. 22100, non massimata), ha trovato un certo
seguito nella giurisprudenza di merito (Trib. Tivoli 14 marzo
2012, id., Rep. 2012, voce cit., n. 350, e Resp. civ., 2012, 905, con
nota di D. CHINDEMI, Limiti alla iscrizione ipotecaria e legittima-
to
zione del concessionario della riscossione; Trib. Treviso 20 mag-
en
gio 2013, inedita, cassata da Cass. 1° febbraio 2016, n. 1884, Fo-
ro it., Rep. 2016, voce Sanzioni amministrative e depenalizzazio-
am
ne, n. 52; Trib. Bari 8 marzo 2014, inedita, cassata da Cass. 24 ot-
tobre 2016, n. 21340, id., Le banche dati, archivio Cassazione ci-
on
vile; Trib. Roma 6 ottobre 2014, inedita, cassata da Cass. 20 otto-
bre 2016, n. 21259, ibid.; Trib. Bari 18 dicembre 2014, inedita,
O
M abb
cassata dall'ordinanza in epigrafe). Le più recenti pronunce di le-
M
gittimità propendono senza mezzi termini per la piena operatività,
in materia di infrazioni al codice della strada, della predetta mag-
SI
giorazione (cfr. Cass. 1° febbraio 2016, n. 1884, cit.).
IO in
AS
Due decenni orsono, l'art. 27, 6° comma, l. 689/81, attraverso
so
il richiamo effettuato dall'art. 206 cod. strada, era stato sottopo-
sto al vaglio della Corte costituzionale (Pret. Lucca, ord. 31 di-
es
cembre 1997, Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, n. 36 del
1998). La questione era stata dichiarata manifestamente infonda-
nc
ta, in quanto si ritenne che il giudice a quo muovesse dal-
D
l'erronea premessa dell'identità di natura e funzione dell'istituto
co
U
degli interessi moratori nelle obbligazioni tra privati e dell'isti-
tuto delle maggiorazioni delle sanzioni amministrative pecunia-
LA
IO olo
rie in caso di ritardo nel pagamento (Corte cost., ord. 14 luglio
1999, n. 308, Foro it., Rep. 2000, voce Circolazione stradale, n.
C
c
231, che riconobbe al meccanismo di cui all'art. 27, 6° comma, l.
O sci
LO
681/89 la funzione, non già risarcitoria o corrispettiva, bensì di
sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibi-
Fa
le la sanzione principale).
Va inoltre segnalato che, nell'ambito di un giudizio promosso
R
per contestare una cartella di pagamento avente ad oggetto il pa-
gamento della somma dovuta a titolo di sanzione amministrativa
pecuniaria irrogata per una violazione del codice della strada, è
stata ancora una volta sollevata la questione di legittimità costi-
tuzionale del citato art. 27, 6° comma, l. 689/81, in riferimento
agli art. 2, 3, 53 e 97 Cost. (Giud. pace Grosseto, ord. 5 novem-
bre 2015, Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, n. 3 del 2016, dove
si evidenziava, tra l'altro, che la progressiva diminuzione nel
tempo del tasso di inflazione annuo e del tasso degli interessi le-
gali avrebbe reso incongrua la maggiorazione ivi prevista, de-
terminando un irragionevole vantaggio per la pubblica ammini-
strazione che non trova riscontro in ambito tributario). Sennon-
ché, successivamente all'ordinanza di rimessione, veniva emana-
to l'art. 6 d.l. 193/16, convertito, con modificazioni, dalla l.
225/16, in cui si è previsto un regime agevolato di estinzione del
debito, «relativamente ai carichi affidati agli agenti della riscos-
sione dal 2000 al 2016»; tale regime, in relazione alle sanzioni
amministrative per le violazioni del codice della strada, è dichia-
rato dal legislatore invocabile limitatamente agli interessi, com-
presi quelli di cui all'art. 27, 6° comma, l. 689/81. Pertanto, in
considerazione dell'incidenza della normativa sopravvenuta sulla
quantificazione degli interessi dovuti ai sensi della disposizione
censurata, la Consulta ha disposto la restituzione degli atti al
giudice rimettente (Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 25,
<www.cortecostituzionale.it>).
Sulla questione affrontata dalla pronuncia in epigrafe, v. G. DE
PIAZZI, La Cassazione si pronuncia (forse in via definitiva) sul-
l'applicazione delle maggiorazioni semestrali ex art. 27, 6°
comma, l. 689/81 agli importi delle sanzioni per illeciti stradali,
in Arch. circolaz., 2016, 274; M. PORRICOLO, Le maggiorazioni
alle sanzioni derivanti da infrazioni al codice della strada, in
<www.diritto.it>, 2014; V. TALLINI, Cartelle di pagamento e
maggiorazioni in caso di ritardo: un'ipotesi di sanzione sulla
sanzione, in <www.rivistagiuridica.aci.it>, 2009, fasc. 5.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
552
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 21
novembre 2017, n. 27624; Pres. MAZZACANE, Est. LOM-
BARDO, P.M. CELESTE (concl. conf.); Greco (Avv. GAVIRA-
GHI) c. Archivio notarile distrettuale di Firenze (Avv. dello
Stato). Conferma App. Firenze, decr. 24 maggio 2016.
Notaio — Responsabilità disciplinare — Ricezione di
convenzione costituente patto successorio istitutivo —
Fattispecie (Cod. civ., art. 458, 1411, 1418; y l. 16 feb-
braio 1913 n. 89, ordinamento del notariato e degli archivi
a
notarili, art. 28).
La convenzione (espressamente dichiarata non modificabile
senza l'accordo di entrambi i contraenti) con la quale due
coniugi stabiliscono che, in caso di morte pressoché con-
temporanea, il cinquanta per cento degli utili dell'impresa
esercitata dal marito spetti ai loro figli nella egual misura
del cinquanta per cento ciascuno non costituisce valido
contratto a favore di terzi, bensì patto successorio nullo,
con la conseguenza che il notaio che abbia ricevuto tale
atto vìola il divieto di ricevere atti proibiti dalla legge. (1)
Fatti di causa. — 1. - Su richiesta dell'Archivio notarile di-
strettuale di Firenze, la Commissione amministrativa regionale
di disciplina della Toscana avviò procedimento disciplinare nei
confronti del notaio Greco Giuseppe, esercente in Firenze, e gli
irrogò la sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio
della professione per la durata di mesi sei, ritenendolo respon-
sabile — per quanto in questa sede ancora rileva — della viola-
zione dell'art. 28 dell'ordinamento notarile (capo A), per avere
ricevuto un atto proibito dalla legge, in quanto contrario alla
norma imperativa dell'art. 458 c.c. che vieta i «patti successori»,
tale qualificando la convenzione stipulata in data 28 settembre
2001 tra i coniugi R.A. e B.C., laddove si stabiliva che, in caso
di morte pressoché contemporanea dei predetti, il cinquanta per
cento degli utili derivanti dall'attività di impresa esercitata dal
marito sarebbero passati ad entrambi i rispettivi figli nella egual
misura del cinquanta per cento, prevedendosi altresì che detto
accordo non poteva essere modificato senza il consenso e la
firma di entrambi i contraenti.
2. - Avverso la decisione della Coredi della Toscana, l'incol-
pato propose reclamo alla Corte d'appello di Firenze, che, con
ordinanza del 24 maggio 2016, lo rigettò.
3. - Per la cassazione di tale ordinanza ricorre Greco Giusep-
pe sulla base di un unico motivo.
Resiste con controricorso l'Archivio notarile distrettuale di
Firenze, che ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
Il procuratore generale presso la Corte d'appello di Firenze è
rimasto intimato.
Ragioni della decisione. — 1. - Con l'unico motivo di ricorso,
si deduce (ex art. 360, n. 3, c.p.c.) la violazione e la falsa appli-
cazione degli art. 1411, 1412 e 513 c.c., per avere la corte d'ap-
pello escluso che l'atto di convenzione tra coniugi ricevuto dal
notaio fosse, piuttosto che un patto successorio, un valido con-
tratto in favore di terzo da eseguire dopo la morte dello stipulan-
te, secondo quanto previsto dall'art. 1412 c.c.
La doglianza non è fondata.
Com’è noto, l'art. 457 c.c., nello stabilire che «l'eredità si de-
volve per legge o per testamento», esclude che la successione
possa devolversi per contratto, esclude cioè la regolamentazione
pattizia del fenomeno successorio. In questo senso, l'art. 457
c.c. va letto unitamente all'art. 458 c.c. — che ne costituisce il
corollario — e che sancisce la nullità dei «patti successori» («È
nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria
successione»).
I patti successori sono vietati per il votum captandae mortis
che essi determinano e perché, vincolando il de cuius, privano
quest'ultimo di quella libertà di disporre delle proprie sostanze,
per il tempo in cui avrà cessato di vivere; libertà questa — ma-
nifestazione della più generale libertà della persona — che la
legge riconosce ad ogni individuo fino al momento della sua
morte («ambulatoria est voluntas testantis usque ad vitae su-
premum exitum»).
553 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
È per questo che l'ordinamento riconosce ad ognuno la liber-
tà di disporre delle proprie sostanze mediante quel negozio uni-
laterale, non recettizio, che è il «testamento» (art. 587 c.c.); e
garantisce la revocabilità e modificabilità del testamento in ogni
tempo, stabilendo espressamente che «Non si può in alcun mo-
do rinunziare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni
testamentarie», aggiungendo che «ogni clausola o condizione
contraria non ha effetto» (art. 679 c.c.).
In questo quadro, si comprende perché i patti successori siano
vietati dall'ordinamento, trattandosi di accordi negoziali che li-
mitano la libertà del de cuius di disporre delle proprie sostanze
to
per testamento fino all'ultimo istante della sua vita.
Secondo la giurisprudenza di questa corte, dalla quale non
en
v’è ragione di discostarsi, configurano un patto successorio sia
le convenzioni aventi ad oggetto una vera e propria istituzione
am
di erede rivestita della forma contrattuale, sia quelle che abbiano
ad oggetto la costituzione, trasmissione o estinzione di diritti re-
on
lativi ad una successione non ancora aperta, tali da far sorgere
O
un vinculum iuris di cui la disposizione ereditaria rappresenti
M abb
l'adempimento (ex plurimis, Cass. n. 24450 del 19 novembre
M
2009, Foro it., Rep. 2010, voce Successione ereditaria, n. 144;
SI
n. 5870 del 9 maggio 2000, id., Rep. 2001, voce cit., n. 54; n.
IO in
2623 del 27 aprile 1982, id., Rep. 1982, voce cit., n. 28; n. 6230
AS
del 24 novembre 1980, id., Rep. 1980, voce cit., n. 26).
so
Sussiste, pertanto, patto successorio, come tale nullo ai sensi
es
dell'art. 458 c.c., allorquando, dall'accordo negoziale tra due o
più parti, risulti che il promittente abbia inteso provvedere in
nc
tutto o in parte alla propria successione, accettando di sottoporsi
D
ad un vincolo giuridico che lo ha privato dello ius poenitendi
co
U
(cfr. Cass. n. 2404 del 22 luglio 1971, id., 1972, I, 700; n. 1683
del 16 febbraio 1995, id., Rep. 1995, voce cit., n. 74).
LA
IO olo
Nella specie, con la convenzione ricevuta dal notaio Greco, i
coniugi R.-B. hanno convenuto che «In caso di morte pressoché
C
c
contemporanea i proventi predetti passeranno ad entrambi i ri-
O sci
LO
spettivi figli in egual misura del cinquanta per cento».
Si tratta di una pattuizione con la quale le parti hanno chia-
Fa
ramente inteso regolare le rispettive successioni, con effetti vin-
colati tra loro. Di ciò si trova conferma nella clausola che stabi-
R
lisce che «Il presente accordo non potrà essere modificato in al-
cuna parte senza consenso e firme di entrambi»; clausola —
questa — che priva le parti della loro facoltà di disporre diver-
samente per testamento, sottraendo al de cuius quella libertà di
disporre della propria eredità che costituisce principio inderoga-
bile dell'ordinamento.
In sostanza, deve ritenersi che la convenzione con la quale
due coniugi dispongono dei loro beni (o di una parte di essi) in
favore dei loro rispettivi figli, per il tempo in cui avranno cessa-
to di vivere, stabilendo che l'accordo non potrà essere modifica-
to senza consenso scritto manifestato da entrambi, limitando la
possibilità per le parti di disporre dei loro beni mediante testa-
mento, dà luogo ad un patto successorio, come tale vietato dal-
l'art. 458 c.c. e, perciò, nullo; essendo per ciò stesso esclusa la
configurabilità di un valido contratto a favore di terzi ai sensi
dell'art. 1412 c.c.
Il divieto per il notaio di ricevere atti «espressamente proibiti
dalla legge», ai sensi dell'art. 28 l. 16 febbraio 1913 n. 89, com-
prende senz’altro gli atti affetti da nullità assoluta, quali quelli
che includono patti commissori, espressamente vietati dalla leg-
ge.
Essendo — nella specie — evidente ed inequivoco il contra-
sto dell'atto ricevuto dal notaio con l'art. 458 c.c., esattamente
la corte territoriale ha ritenuto sussistente l'illecito disciplinare
contestato.
2. - Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
————————
(1) I. - Non constano precedenti negli esatti termini.
Più in generale, in tema di violazione del divieto per il notaio di
ricevere atti espressamente proibiti dalla legge: Cass. 19 luglio
2016, n. 14766, Foro it., Rep. 2016, voce Notaio, n. 42; 11 aprile
2014, n. 8611, id., Rep. 2014, voce cit., n. 55; 12 novembre 2013,
n. 25408, ibid., n. 53; 13 ottobre 2011, n. 21202, id., Rep. 2012, vo-
ce cit., n. 52; 20 luglio 2011, n. 15892, ibid., n. 38; 15 luglio 2011,
n. 15676, ibid., n. 37; 11 marzo 2011, n. 5913, id., Rep. 2011, voce
cit. n. 69; 9 dicembre 2010, n. 24867, id., Rep. 2010, voce cit., n.
TALIANO —
IL FORO ITALIANO — 2018
2018.— 14.
554
54; 14 febbraio 2008, n. 3526, id., Rep. 2008, voce cit., n. 33; e 7
novembre 2005, n. 21493, id., 2006, I, 1811, con nota di richiami.
II. - La Corte di cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla portata
del divieto di cui all'art. 458 c.c., conferma il suo unico precedente
(Cass. 17 agosto 1990, n. 8335, id., Rep. 1991, voce Successione
ereditaria, n. 43), secondo il quale il contratto a favore del terzo, ex
art. 1412 c.c., configura un patto successorio ove lo stesso abbia le
caratteristiche del negozio mortis causa e non di un semplice nego-
zio post mortem.
a
Sui patti successori, v. Cass. 15 luglio 2016, n. 14566, id., Rep.
2016, voce cit., n. 129; 27 novembre 2015, n. 24291, ibid., n. 119;
25 febbraio 2015, n. 3819, id., 2015, I, 2833; 29 dicembre 2011, n.
30020, id., 2012, I, 2456, con nota di F.S. COSTANTINO, relativa ad
altre problematiche; 12 febbraio 2010, n. 3345, id., 2011, I, 2160,
con nota di SILVETTI, relativa ad altre problematiche; 19 novembre
2009, n. 24450, id., Rep. 2010, voce cit., n. 144; 3 marzo 2009, n.
5119, id., Rep. 2009, voce cit., n. 102; 8 ottobre 2008, n. 24813, id.,
2008, I, 3519, con nota di richiami. Sul contratto a favore del terzo
quale patto successorio, v. Cass. 17 agosto 1990, n. 8335, cit.
In dottrina, G. GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento,
Milano, 1954, 42; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico,
in Trattato di diritto civile italiano diretto da F. VASSALLI, Torino,
1959, XV; M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli,
1976; ID., Patto successorio, voce dell'Enciclopedia del diritto, Mi-
lano, 1982, XXXII, 535; L. CARIOTA-FERRARA, Le successioni per
causa di morte. Parte generale, Napoli, 1977; L. FERRI, Delle suc-
cessioni, Successioni in generale, in Commentario del codice civile
a cura di A. SCIALOJA-G. BRANCA, Bologna-Roma, 1980, sub art.
458; R. LENZI, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e
prospettive di riforma, in Riv. not., 1988, 1215; M. COSTANZA, Ne-
gozio mortis causa o post mortem?, in Giust. civ., 1991, I, 953, nota
critica a Cass. 17 agosto 1990, n. 8335, cit.; N. DI MAURO, Patti
successori, donazioni mortis causa e contratto a favore del terzo
con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante, ibid.,
1791, nota adesiva a Cass. 17 agosto 1990, n. 8335, cit.; F. MA-
GLIULO, Il divieto del patto successorio istitutivo nella pratica ne-
goziale, in Riv. not., 1992, 1411; C. CACCAVALE, Patti successori:
il sottile confine tra nullità e validità negoziale (nota a Cass. 16
febbraio 1995, n. 1683, Foro it., Rep. 1995, voce cit., n. 74), in No-
tariato, 1995, 552; F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del
diritto civile, Napoli, 2002; L. BERTINO, I patti successori nella
giurisprudenza, in Nuova giur. civ., 2003, II, 191; V. TAGLIAFERRI,
Il divieto dei patti successori fra autonomia e ordine pubblico, in
Notariato, 2003, 431; G. CASU, I patti successori, in G. CASU-M.
MORETTI-G. SANTARCANGELO, Testamento e patti successori, Bo-
logna, 2006; M.T. LIGOZZI, Sulla presunta erosione del divieto dei
patti successori (nota a Cass. 3 marzo 2009, n. 5119, Foro it., Rep.
2009, voce cit., n. 102), in Notariato, 2009, 622; F. FARACE, Note
sul divieto di patti successori (nota a Cass. 19 novembre 2009, n.
24450, cit.), in Riv. dir. civ., 2010, II, 305; A. ALBANESE, La revoca
del beneficio nel contratto a favore di terzo con effetti dalla morte
dello stipulante, in Famiglia, persone e successioni, 2011, 63; M.
TAMPIERI, Contratto a favore di terzi e patti successori. Alcuni
orientamenti a confronto, in Vita not., 2011, 1793; V. PUTORTÌ, I
contratti post mortem, in Rass. dir. civ., 2012, 768; V. BARBA, In-
teressi post mortem tra testamento e altri atti di ultima volontà, in
Riv. dir. civ., 2017, 319; A. MATTERA, La stipulazione a favore del
terzo quale strumento alternativo alla devoluzione successoria, in
Notariato, 2017, 522.
* * *
Patti successori e contratto a favore del terzo.
1. - Oltre il divieto dei patti successori. Pochi dubbi vi sono in
merito all'enunciato espresso nella sentenza in epigrafe in forza del
quale il divieto per il notaio di ricevere atti «espressamente proibiti
dalla legge», ai sensi dell'art. 28 l. 89/13, comprende anche gli atti
affetti da nullità assoluta, quali quelli che includono patti successo-
ri. Qualche perplessità sorge invece sulla configurabilità del con-
tratto a favore del terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte
dello stipulante quale patto successorio.
I patti successori, ai sensi dell'art. 458 c.c., consistono in ogni
convenzione con cui taluno dispone della propria successione (c.d.
patto istitutivo), ovvero si dispone dei diritti che possono spettare
su una successione non ancora aperta (c.d. patto dispositivo) o si ri-
555 PARTE PRIMA
nuncia ai medesimi (c.d. patto rinunciativo). La ratio del divieto dei
patti successori è da ricercare nella stessa funzione svolta nel nostro
ordinamento dall'atto mortis causa: la regolamentazione dei rap-
porti patrimoniali, e non, per il tempo in cui taluno ha cessato di vi-
vere, le cui uniche fonti possono essere la legge o il testamento, es-
sendo esclusa ogni altra forma di delazione (art. 457 c.c.) e in spe-
cial modo il contratto, che, per sua caratteristica propria, priva il di-
sponente della revocabilità del vincolo giuridico convenuto. Più
precisamente, il fondamento dei patti successori è da rinvenirsi nel-
l'assoluta libertà testamentaria (art. 679 c.c.).
La Corte suprema (ex multis, v. Cass. 3 marzo 2009, n. 5119,
Foro it., Rep. 2009, voce Successione ereditaria, n. 102; e 19 no-
to
vembre 2009, n. 24450, id., Rep. 2010, voce cit., n. 144) ha ritenuto
en
che «per la configurabilità di un patto successorio c.d. istitutivo è
sufficiente una convenzione con la quale alternativamente si istitui-
am
sce un erede o un legato ovvero ci si impegna a farlo in un succes-
sivo testamento, cosicché nella prima ipotesi la convenzione stessa,
in quanto avente ad oggetto la disposizione di beni afferenti ad una
on
successione non ancora aperta, è idonea ad integrare un patto suc-
O
M abb
cessorio (ordinariamente vietato), senza alcuna necessità di ulteriori
M
atti dispositivi».
Nel caso di specie, è stata ritenuta patto successorio istitutivo la
SI
convenzione con la quale due coniugi disponevano che, in caso di
IO in
AS
morte pressoché contemporanea, il cinquanta per cento degli utili
derivanti dall'attività di impresa esercitata dal marito sarebbero
so
passati ad entrambi i figli in ugual misura, stabilendo che l'accordo
es
non potesse essere modificato senza il consenso scritto manifestato
da entrambi. Più precisamente, nella convenzione stipulata tra i due
nc
coniugi, il marito, dopo aver premesso di essere titolare di una ditta
D
individuale e di essere in tale qualità iscritto nel network della so-
co
cietà (titolarità che gli dava diritto a una provvigione mensile varia-
U
bile), concedeva, espressamente e irrevocabilmente, alla moglie il
LA
IO olo
cinquanta per cento degli utili derivanti dall'attività legata al net-
work della impresa; veniva poi previsto che in caso di morte con-
C
temporanea i proventi predetti sarebbero passati ai figli. Il notaio
c
O sci
incolpato, con riferimento alla contestazione da parte della Coredi
LO
di aver stipulato un patto successorio, ha sostenuto che si sarebbe
trattato di un contratto, con attribuzione post mortem, a favore di
Fa
terzi ai sensi e per gli effetti dell'art. 1412 c.c., con prestazione da
eseguirsi dopo la morte dello stipulante. Per inciso, tale ricostruzio-
R
ne pare ardita: si dovrebbe presupporre che beneficiari siano i figli
(anche se nel contratto non sono definiti tali), mentre meno chiaro è
quale dei coniugi rivestirebbe la qualifica di stipulante e di promit-
tente. In altri termini, i figli non sembrano acquistare per effetto
della stipulazione tra marito e moglie, ma per effetto di un'attribu-
zione successiva. E, infatti, tutti gli organi giudicanti vi ravvisano
un atto strutturalmente inter vivos, ma funzionalmente mortis cau-
sa, poiché il disponente non si priva immediatamente del bene di
cui dispone.
2. - Sulla (difficile) distinzione fra patti successori nulli e attribu-
zioni post mortem valide. Occorre rilevare, in ogni caso, che, data
la possibilità, per l'autonomia privata, di creare forme contrattuali
atipiche, non sempre è lineare la distinzione tra le due figure. Sul
punto una sentenza della Suprema corte (Cass. 16 febbraio 1995, n.
1683, id., Rep. 1995, voce cit., n. 74) ha stabilito che la presenza di
determinati elementi porterebbe a definire la fattispecie concreta
quale pattuizione nulla ex art. 458; in particolare, «per stabilire se
una determinata pattuizione ricada sotto la comminatoria di nullità
di cui all'art. 458 occorre accertare: 1) se il vincolo giuridico con
essa creato abbia avuto la specifica finalità di costituire, modificare,
trasmettere o estinguere diritti relativi ad una successione non anco-
ra aperta; 2) se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione
siano stati considerati dai contraenti come entità della futura suc-
cessione o debbono comunque essere compresi nella stessa; 3) se il
promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte della propria
successione, privandosi così dello ius poenitendi; 4) se l'acquirente
abbia contrattato o stipulato come avente diritto alla successione
stessa; 5) se il convenuto trasferimento, dal promittente al promis-
sario, debba aver luogo mortis causa, ossia a titolo di eredità o di
legato».
Poiché, come detto, la distinzione tra atti dispositivi mortis causa
e post mortem non è sempre agevole, dubbi sono nati per la fatti-
specie di cui all'art. 1412: il fatto che la prestazione debba essere
compiuta dopo la morte dello stipulante e che il beneficio a favore
del terzo sia revocabile, nonostante la dichiarazione di quest'ultimo
di volerne profittare, potrebbe far propendere per inquadrare tale fi-
gura quale patto successorio eccezionalmente ammesso dalla legge.
IL FORO ITALIANO — 2018.
556
E, infatti, in dottrina è stato discusso se il contratto a favore del ter-
zo con effetto dalla morte dello stipulante rientri nella previsione
dell'art. 458 c.c.; tuttavia, sebbene alcuni autori (E. BETTI, Teoria
generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano
diretto da F. VASSALLI, Torino, 1959, XV, 311 nota 3, e L. FERRI,
Delle successioni, Successioni in generale, in Commentario del co-
dice civile a cura di A. SCIALOJA-G. BRANCA, Bologna-Roma,
1980, sub art. 458, 110) abbiano ritenuto che la previsione ex art.
1412 abbia natura di atto mortis causa, osservando che tra stipulan-
te e terzo si instaurerebbe, per volontà dello stipulante, una attribu-
a
zione a causa di morte legata alla successione di quest'ultimo, la
dottrina prevalente (F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del
diritto civile, Napoli, 2002, 223; L. CARIOTA-FERRARA, Le succes-
sioni per causa di morte. Parte generale, Napoli, 1977, 403; DE
GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976, 122; F. MA-
GLIULO, Il divieto del patto successorio istitutivo nella pratica ne-
goziale, in Riv. not., 1992, 1430) ha configurato la prestazione a fa-
vore del terzo da eseguirsi dopo la morte dello stipulante come un
atto inter vivos, poiché la morte non è causa della attribuzione a fa-
vore del terzo, ma solo termine di adempimento della prestazione
medesima. Conferma di tale assunto si ricaverebbe dal fatto che lo
stesso legislatore prevede che la prestazione deve essere eseguita a
favore degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante: ciò
non sarebbe possibile se il terzo acquistasse per successione dallo
stipulante la prestazione in suo favore; infatti la prestazione è ac-
quistata con atto tra vivi da parte del terzo, sin dal momento della
conclusione del contratto tra stipulante e promittente. Di conse-
guenza, ogniqualvolta la morte dello stipulante rientri nella causa
del contratto, facendo virare il contratto a favore del terzo da atto
inter vivos a negozio mortis causa, si è alla presenza di un patto
successorio.
Ulteriore elemento utile alla distinzione tra un patto successorio
nullo e un'attribuzione post mortem valida, è la qualificazione del
bene oggetto di attribuzione: nel patto successorio il bene è commi-
surato non al tempo in cui è effettuata l'attribuzione ma al tempo in
cui opera l'attribuzione, vale a dire al momento della morte del-
l'attribuente (quod superest); nel negozio post mortem, invece, il
bene è commisurato al momento della attribuzione, i cui effetti so-
no rimandati all'evento morte. Cosicché, come anche confermato
dalla Corte d'appello di Firenze, elemento distintivo del contratto a
favore del terzo, tale da non qualificarlo come patto successorio, sa-
rebbe l'immediata individuazione del bene oggetto della promessa,
rendendo immediato l'effetto di attribuzione del terzo con differi-
mento della sola esecuzione della promessa al momento della morte
dello stipulante.
Più precisamente, affinché si possa configurare un contratto a fa-
vore di terzo ex art. 1412, valido, quale negozio post mortem, è ne-
cessario che l'attribuzione sia reale nella sua consistenza patrimo-
niale e che il vincolo tra le parti sia immediato: solo così si può giu-
stificare la tutela dell'aspettativa sorta in capo al terzo. In altri ter-
mini, si configurerebbe un patto successorio ogni qualvolta il bene
oggetto della disposizione risulti individuabile solo al momento
della morte dello stipulante. Nel negozio mortis causa puro, infatti,
l'attribuzione è solo de residuo e il beneficiario non gode di alcun
diritto di aspettativa, poiché non si crea, fino all'evento morte, al-
cune relazione giuridica tra l'autore del negozio e i terzi.
3. - La qualificazione nel caso di specie. Nella clausola in que-
stione, secondo l'autorità disciplinare, il bene oggetto di attribuzio-
ne al terzo risulterebbe individuato nel cinquanta per cento degli
utili prodotti dall'azienda gestita dal marito (quale promittente) e ri-
servati in vita alla moglie (stipulante), cosicché si uscirebbe dallo
schema del contratto a favore del terzo post mortem (e si entrerebbe
nella fattispecie dei patti successori) per due ordini di motivi: in
primo luogo, l'ammontare del credito, essendo determinabile solo
al momento in cui gli utili verranno ad esistenza, non consente che
la prestazione a favore del terzo sia predeterminata ed individuabi-
le; inoltre, la prestazione promessa al terzo viene negata allo stipu-
lante, venendo attribuita al terzo solo al momento della morte di
quest'ultimo. Più precisamente, l'evento morte non ha un solo mero
rilievo temporale al fine di individuare il momento di esecuzione
della prestazione, ma viene a connotare la stessa causa del contratto
qualificando lo stesso non come atto inter vivos ma come negozio
mortis causa.
A definire ulteriormente il contratto in esame come patto succes-
sorio vi è anche la previsione dell'immodificabilità dell'accordo se
non con il consenso di entrambi i contraenti, venendo così violato
non solo l'art. 679, che consente la revocabilità delle disposizioni
557 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mortis causa, ma anche l'art. 1412, il quale prevede la revocabilità
della disposizione post mortem a favore del terzo, nonostante que-
st'ultimo abbia dichiarato di volerne profittare, esclusa solo in caso
di esplicita rinuncia da parte dello stipulante del potere di revoca,
che nel caso concreto è mancata.
La Suprema corte, infatti, ha ritenuto che il caso di specie avesse
tutti i requisiti richiesti del votum captandae mortis, oltre al fatto
che la pattuizione vincolava il de cuius, privandolo della libertà di
disporre delle proprie sostanze per il tempo in cui avrà cessato di
vivere, la quale consente, invece, la revocabilità e modificabilità del
testamento in ogni tempo.
to
4. - In difesa della libertà di testare. Il divieto dei patti successo-
en
ri, da molti autori ritenuto anacronistico e non in linea con le esi-
genze della società anche alla luce delle istanze provenienti dal-
am
l'Unione europea, se da un lato pare attenuato dai sempre più fre-
quenti riconoscimenti di validità dei negozi post mortem, ancora
on
conserva, come confermato dalla sentenza che si riporta, la sua fun-
zione di difesa della libertà di testare.
O
M abb
M
LODOVICA DE STEFANO
SI
IO in
AS
so
————————
es
nc
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 14
D
novembre 2017, n. 26824; Pres. TRAVAGLINO, Est. TA-
co
U
TANGELO, P.M. PEPE (concl. diff.); Bollettini e altri (Avv.
LA
MAURO, STRACCIA) c. Regione Marche (Avv. DI NANNI,
IO olo
COSTANZI, ROMANO) e altri. Conferma App. Ancona 19 ot-
C
tobre 2013.
c
O sci
LO
Danni in materia civile — Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale — Colpa e nesso di causa — Accer-
Fa
tamento — Prova (Cod. civ., art. 1218, 2043).
Danni in materia civile — Responsabilità contrattuale —
R
Nesso di causa — Inversione dell'onere della prova —
Esclusione (Cod. civ., art. 1218).
Sanità pubblica e sanitari — Responsabilità medica —
Nesso di causa — Più probabile che non — Prova —
Fattispecie (Cod. civ., art. 1223, 2697).
Sia nei giudizi di risarcimento del danno derivante da ina-
dempimento contrattuale, sia in quelli di risarcimento del
danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabi-
le ed il nesso di causa tra questa ed il danno costituiscono
l'oggetto di due accertamenti concettualmente distinti, sic-
ché la sussistenza della prima non dimostra, di per sé, an-
che la sussistenza del secondo, e viceversa. (1)
Il creditore dell'obbligazione che si afferma non adempiuta
è sollevato dall'onere di provare la colpa del debitore ina-
dempiente, ma non dall'onere di provare il nesso di causa
tra la condotta del debitore ed il danno di cui domanda il
risarcimento. (2)
Nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità me-
dica compete all'attore, paziente danneggiato, dimostrare
l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e
il danno di cui chiede il risarcimento, con onere il quale
va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo di prova, che
la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del
«più probabile che non», la causa del danno, per cui se, al
termine dell'istruttoria, non risulti provato il nesso tra
condotta ed evento, per essere la causa del danno lamen-
tato dal paziente rimasta assolutamente incerta, la do-
manda deve essere rigettata (la corte ha confermato la
sentenza che aveva respinto per mancanza di nesso la do-
manda risarcitoria proposta dai genitori perché il figlio
minore, nato prematuro, era affetto da una retinopatia
all'occhio destro, in astratto e in alternativa riconducibile
a tre fattori, di cui solo il terzo imputabile a responsabilità
dei medici o della struttura, mentre gli altri erano preesi-
stenti alla nascita e risultavano, ciascuno, più probabil-
mente che non, essere la causa della patologia). (3)
IL FORO ITALIANO — 2018.
558
Fatti di causa. — Ercole Bollettini e Paola Bruni, in proprio e
quali genitori rappresentanti del figlio minore Simone Bollettini
(divenuto maggiorenne e costituitosi in proprio nel corso del
giudizio di merito), hanno agito in giudizio nei confronti della
Asl 12 di San Benedetto del Tronto per ottenere il risarcimento
dei danni a loro dire subiti da quest'ultimo in conseguenza di
trattamenti sanitari inadeguati cui sarebbe stato sottoposto in
occasione della nascita, avvenuta con parto prematuro, presso
l'ospedale di San Benedetto del Tronto.
Nel corso del giudizio di primo grado sono state chiamate in
a
causa la regione Marche e la gestione liquidatoria della Usl 22
di San Benedetto del Tronto. La regione Marche ha a sua volta
chiamato in causa le proprie compagnie di assicurazione (Assi-
talia s.p.a., Axa assicurazioni s.p.a., Lloyd Adriatico s.p.a., Uni-
pol s.p.a., Zurigo S.A.).
Il Tribunale di Ascoli Piceno ha rigettato la domanda nei con-
fronti della Asl 12 di San Benedetto del Tronto e ha dichiarato
inammissibili quelle proposte nei confronti della regione Mar-
che e della gestione liquidatoria della Usl 22 di San Benedetto
del Tronto, ritenendo quindi assorbite quella di manleva propo-
ste dalla regione nei confronti delle proprie compagnie di assi-
curazione.
La Corte d'appello di Ancona, in parziale accoglimento del-
l'appello proposto dagli attori, ha dichiarato valida la chiamata
in causa della regione Marche e della gestione liquidatoria del-
l'Usl n. 22 di San Benedetto del Tronto, e quindi ammissibili le
domande proposte nei loro confronti, che però ha rigettato nel
merito, confermando per il resto la decisione di primo grado.
Ricorrono Ercole e Simone Bollettini, nonché Paola Bruni,
sulla base di sette motivi.
Resiste con controricorso la regione Marche.
Non hanno svolto attività difensiva in questa sede gli altri in-
timati.
I ricorrenti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378
c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo del ri-
corso si denunzia «violazione o falsa applicazione degli art. 2, 9
e 28 l. reg. Marche 20 giugno 2003 n. 13 e connessa violazione
o falsa applicazione dell'art. 100 c.p.c. in relazione all'art. 360,
n. 3, c.p.c.».
Il motivo è inammissibile per difetto di interesse.
Secondo quanto emerge dagli atti, con la sentenza di primo
grado è stato dichiarato il difetto di legittimazione passiva della
Asl 12 di San Benedetto del Tronto, e la sentenza sul punto non
è stata appellata.
La Asur Marche (succeduta all'Asl 12) si è comunque costi-
tuita in appello, eccependo l'estinzione del giudizio, ma la sua
eccezione è stata rigettata (e le spese di lite sono state compen-
sate integralmente tra tutte le parti).
La stessa Asur Marche non ha proposto ricorso per cassazione.
I ricorrenti precisano di avere eccepito il difetto di interesse a
contraddire della Asur, eccezione implicitamente rigettata, es-
sendo stata esaminata l'eccezione di estinzione da questa propo-
sta, e assumono che tale decisione sarebbe errata, ma non chia-
riscono quale utilità deriverebbe loro da una eventuale cassazio-
ne della stessa.
In ogni caso, essi risultano integralmente vittoriosi nei con-
fronti della Asur Marche (anche quale successore della Asl 12),
e nel ricorso confermano di non averne chiesto la condanna,
mentre l'unica questione proposta dall'ente, e cioè quella del-
l'estinzione del giudizio, è stata disattesa.
Di conseguenza va certamente escluso il loro interesse ad im-
pugnare la decisione sul punto.
2. - Con il quinto motivo si denunzia «violazione o falsa ap-
plicazione dell'art. 1218 c.c. e dell'art. 2697 c.c. in relazione
all'art. 360, n. 3, c.p.c.».
Con il sesto motivo si denunzia «violazione o falsa applica-
zione dell'art. 111, 6° comma, Cost., e dell'art. 132, n. 4, c.p.c.
in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c.».
Con il settimo motivo si denunzia «omesso esame circa fatti
decisivi in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.».
Il quinto, il sesto ed il settimo motivo riguardano la sussisten-
za del nesso di causa tra i trattamenti sanitari cui è stato sottopo-
sto il piccolo Simone Bollettini nella struttura ospedaliera gesti-
ta dagli enti convenuti e i danni che si assumono da lui subiti. Si
559 PARTE PRIMA
tratta di motivi connessi che possono essere esaminati congiun-
tamente in via prioritaria in quanto, in caso di rigetto, tutti gli al-
tri (attinenti alla prescrizione ed alla colpa, anche in relazione
alla esatta qualificazione delle domande proposte) risulterebbero
assorbiti.
Essi sono infondati.
La corte d'appello, sulla base dei rilievi emergenti dalla con-
sulenza tecnica di ufficio, ha incensurabilmente accertato in fat-
to che la patologia riscontrata sul neonato (retinopatia oculare
del prematuro all'occhio destro, con perdita totale della vista)
era alternativamente riconducibile a tre diversi fattori, di cui so-
to
lo il terzo imputabile a responsabilità dei medici o della struttura
en
sanitaria (essendo gli altri fattori invece preesistenti alla nasci-
ta): a) una malformazione congenita della retina; b) un'infezio-
am
ne da citomegalovirus; c) una iperossia da eccessiva sommini-
strazione di ossigeno.
on
Ha precisato che non era possibile affermare con certezza a
quale di queste tre cause fosse imputabile la retinopatia, osser-
O
M abb
vando però che la circostanza che essa fosse in stato già avanza-
M
to al momento della prima diagnosi, a tre mesi dal parto, faceva
propendere per la sua esistenza sin dal momento della nascita, e
SI
IO in
la circostanza che essa fosse di carattere unilaterale faceva pro-
AS
pendere per l'esclusione dell'iperossia, la quale avrebbe dan-
so
neggiato più probabilmente entrambi gli occhi, al punto che la
diagnosi all'epoca operata era stata di «fatto malformativo con-
es
genito della retina», e nella stessa consulenza tecnica si indivi-
duava come causa più probabile l'infezione da citomegalovirus.
nc
In sostanza, all'esito della valutazione delle prove, la corte di
D
co
appello non solo ha rilevato che non era stato dimostrato che il
U
danno alla salute denunciato fosse causalmente riconducibile al-
LA
IO olo
la condotta dei medici e della struttura sanitaria che avevano in
cura il neonato, ma era addirittura più probabile che la malfor-
C
c
mazione fosse congenita o comunque preesistente alla nascita.
O sci
LO
Ha fatto altresì presente che, in tale situazione, anche una
eventuale diagnosi precoce non avrebbe consentito di curare o
Fa
impedire l'aggravarsi della patologia, in quanto sarebbe stata
possibile esclusivamente «la messa in atto di presidî terapeutici
R
di efficacia assai modesta».
La decisione impugnata risulta del tutto conforme ai principî
di diritto affermati da questa corte in tema di accertamento e
prova della condotta colposa e del nesso causale nelle obbliga-
zioni risarcitorie, che possono essere sintetizzati come segue:
«sia nei giudizi di risarcimento del danno derivante da ina-
dempimento contrattuale, sia in quelli di risarcimento del danno
da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile ed il nesso
di causa tra questa ed il danno costituiscono l'oggetto di due ac-
certamenti concettualmente distinti; la sussistenza della prima
non dimostra, di per sé, anche la sussistenza del secondo, e vi-
ceversa;
l'art. 1218 c.c. solleva il creditore della obbligazione che si
afferma non adempiuta dall'onere di provare la colpa del debi-
tore inadempiente, ma non dall'onere di provare il nesso di cau-
sa tra la condotta del debitore ed il danno di cui domanda il ri-
sarcimento;
nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medi-
ca, è onere dell'attore, paziente danneggiato, dimostrare l'esi-
stenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di
cui chiede il risarcimento; tale onere va assolto dimostrando,
con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è sta-
ta, secondo il criterio del ‘più probabile che non', la causa del
danno; se, al termine dell'istruttoria, non risulti provato il nesso
tra condotta ed evento, per essere la causa del danno lamentato
dal paziente rimasta assolutamente incerta, la domanda deve es-
sere rigettata» (in tal senso, di recente, Cass. n. 18392 del 26 lu-
glio 2017, Foro it., 2017, I, 3358).
L'impugnata decisione si sottrae, dunque, alle censure mosse
dai ricorrenti.
3. - Con il secondo motivo si denunzia «violazione o falsa
applicazione dell'art. 6 l. 23 dicembre 1994 n. 724. Violazione o
falsa applicazione degli art. 180 e 183 c.p.c.».
Con il terzo motivo si denunzia «violazione o falsa applica-
zione dell'art. 1218 c.c. e dell'art. 1228 c.c. e connessa viola-
zione dell'art. 2946 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c.».
IL FORO ITALIANO — 2018.
560
Con il quarto motivo si denunzia «violazione o falsa applica-
zione dell'art. 1176, 2° comma, c.c. e dell'art. 1218 c.c. in rela-
zione all'art. 360, n. 3, c.p.c.».
In considerazione dell'esito del quinto, sesto e settimo motivo
di ricorso, restano assorbiti il secondo, il terzo ed il quarto, ri-
spettivamente attinenti alla qualificazione della domanda propo-
sta, alla prescrizione del relativo diritto, ed alla sussistenza del-
l'inadempimento dei sanitari.
Una volta ritenuto non sufficientemente dimostrato, da parte
degli attori odierni ricorrenti, il nesso di causa tra i trattamenti
a
sanitari e i danni lamentati, in base ai principî fin qui esposti ri-
sulta infatti del tutto ininfluente, ai fini della decisione, la quali-
ficazione della domanda come azione di responsabilità contrat-
tuale o extracontrattuale, così come le correlate questioni relati-
ve alla eventuale prescrizione dei diritti azionati, nonché la stes-
sa sussistenza o meno di una condotta colposa dei sanitari.
4. - Il ricorso è rigettato.
————————
(1) La prima massima ribadisce intanto il (risalente e persino
ovvio) principio a tenore del quale il giudizio sull'elemento ogget-
tivo che caratterizza la fattispecie di responsabilità non si deve né si
può confondere con quello concernente il suo elemento oggettivo
(fra le tante, volendo citare due decisioni particolarmente significa-
tive in materia di causalità, Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619, Foro
it., Rep. 2008, voce Responsabilità civile, n. 219, e, per esteso, Cor-
riere giur., 2008, 35, con nota di BONA, Il decalogo della Cassa-
zione a due «dimensioni di analisi», Danno e resp., 2008, 43, con
nota di PUCELLA, Causalità civile e probabilità: spunti per una ri-
flessione, e Resp. civ., 2008, 323, con nota di LOCATELLI, Causalità
omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o
regola del «più probabile che no»?; nonché, in motivazione, Cass.
29 febbraio 2016, n. 3893, Foro it., 2016, I, 1728, con nota di TAS-
SONE, Negligenza medica e pregressa situazione patologica, altresì
annotata da D'ADDA, Concorso di causa naturale e responsabilità
proporzionale: l'apparente ortodossia della Suprema corte, in
Nuova giur. civ., 2016, 1049, e da VISCONTI, Responsabilità del
medico e rilevanza delle condizioni pregresse del danneggiato, in
Danno e resp., 2016, 988).
Premesso che il principio non è sempre agevole da applicare in
concreto, soprattutto una volta che si proceda all'accertamento del
nesso secondo il canone del «more likely than not» di cui alla mas-
sima sub (3) — stante la necessità, ad esempio, di differenziare ciò
che è probabile da ciò che è meramente prevedibile —, è parimenti
ovvio, ma significativo, il corollario secondo il quale dalla colpa non
si possono trarre elementi per ritenere dimostrato il nesso. Esso, in-
fatti, schiude la via all'idea — di cui sempre alla massima sub (3) —
per cui il legame fra la condotta e il danno va sempre dimostrato dal-
l'attore, altresì inducendo a mettere da parte la connessa idea a teno-
re della quale l'allegazione di un comportamento astrattamente ido-
neo a cagionarlo possa esimere il danneggiato dalla prova di cui si
tratta (su tale modello — che affonda le radici in Cass., sez. un., 30
ottobre 2001, n. 13533, fra le altre in Foro it., 2002, I, 769, con nota
di LAGHEZZA, Inadempimenti ed onere della prova: le sezioni unite
e la difficile arte del rammendo — PUCELLA, Inadempimento «qua-
lificato», prova del nesso di causa e favor creditoris, in Resp. civ.,
2014, 1087, nonché ID., Causalità e responsabilità medica: cinque
variazioni del tema, in Danno e resp., 2016, 821).
In ultimo, giova ricordare che l'affermazione appare ricorrente
anche in tema di responsabilità aquiliana, laddove la puntualizza-
zione della decisione in rassegna in materia di responsabilità con-
trattuale potrebbe avere un qualche rilievo pure per la ricostruzione
di questa in termini soggettivi invece che oggettivi (da ultimo,
ZORZIT, La Cassazione e la prova del nesso causale: l'inizio di una
nuova storia? (nota a Cass. 26 luglio 2017, n. 18392, Foro it.,
2017, I, 3358), in Danno e resp., 2017, 700), come mette in luce la
nota che segue.
(2) La seconda massima assume un particolare rilievo in consi-
derazione del problematico passaggio di una delle dieci decisioni
rese dalle sezioni unite in data 11 gennaio 2008, nn. 576-585 (alcu-
ne delle quali, munite di un identico «pattern» motivazionale, in
Foro it., 2008, I, 451, con nota di PALMIERI, ove un'ampia «map-
pa» sui contenuti delle medesime; inoltre, senza pretese di comple-
tezza, Cass. 11 gennaio 2008, n. 576, id., Rep. 2008, voce Respon-
sabilità civile, nn. 220, 223, si legge in Cass. pen., 2009, 69, con
nota di BLAIOTTA, Causalità e colpa: diritto civile e diritto penale
561 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
si confrontano, nonché Corriere merito, 2008, 694 (m.), con nota di
TRAVAGLINO, Causalità civile e penale: modelli a confronto; 11
gennaio 2008, n. 581, cit., si legge anche in Danno e resp., 2009,
667, con nota di OLIARI, «Debito di sangue»: danno da emotrasfu-
sione e prescrizione, nonché Resp. civ., 2008, 841, con nota di
GRECO, Le sezioni unite ed il limite prescrizionale nel danno da
emotrasfusioni infette, La responsabilità civile, 2008, 984, con nota
di ROMEO, Nesso di causalità e descrizione dell'evento nella re-
sponsabilità per trasfusione di sangue infetto, in Nuova giur. civ.,
2008, I, 635, con nota di QUERCI, La rilevanza della prescrizione
nella responsabilità extracontrattuale per danni da emotrasfusioni
ed emoderivati, Vita not., 2008, 839, con nota di VIOLA, La nuova
to
responsabilità civile lungolatente - Commento a margine delle se-
en
zioni unite 581/08; infine, Cass. 11 gennaio 2008, n. 582, cit., si
legge anche in La responsabilità civile, 2008, 688, con nota di
am
DRAGONE, Le sezioni unite, la «vicinanza alla prova» e il riparto
dell'onere probatorio).
on
In effetti, Cass. 577/08, cit., aveva — fra le altre cose — affer-
mato che «il paziente deve limitarsi a provare l'esistenza del con-
O
M abb
tratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della
M
patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente
SI
idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del de-
IO in
bitore dimostrare o che tale adempimento non vi è stato ovvero che,
AS
pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante». E tale
so
enunciazione aveva indotto una parte della dottrina a ritenere che
l'inversione dell'onere della prova stabilito da Cass. 13533/01, Fo-
es
ro it., 2002, I, 769, riguardasse, dunque, anche l'elemento oggettivo
e non solo l'(in)adempimento (lo evidenzia, fra gli altri, TASSONE,
nc
Diagnosi erronea, nesso di causa e regimi processuali (nota a Trib.
D
Rovereto 2 agosto 2008, id., Rep. 2009, voce Sanità pubblica, n.
co
U
537; Trib. Modena 25 agosto 2008, ibid., voce Professioni intellet-
tuali, n. 96; Trib. Roma 9 dicembre 2008, id., 2009, I, 1634; e Cass.
LA
IO olo
18 settembre 2008, n. 23846, ibid., 1813), in Danno e resp., 2009,
525 ss., nonché SIMONE, Equivoci della causalità adeguata e con-
C
c
taminazione dei modelli di spiegazione causale, commentando le
O sci
ridette decisioni delle sezioni unite, id., 2008, 1011 ss.).
LO
Premesso che la giurisprudenza si era perlopiù discostata —
Fa
espressamente o tacitamente — da una tale regola, pur non man-
cando talune pronunce adesive, essa è stata di recente oggetto di
R
una rilettura nel segno della tradizione ad opera di Cass. 26 luglio
2017, n. 18392 (Foro it., 2017, I, 3358, e Danno e resp., 2017, 696,
con nota di ZORZIT, La Cassazione e la prova del nesso causale:
l'inizio di una nuova storia?; altresì annotata da TASSONE, Respon-
sabilità contrattuale e inversione della prova del nesso, id., 2018, in
corso di pubblicazione). E la decisione in epigrafe, dunque, assume
rilevanza anche perché una tale rilettura viene appunto confermata,
seppur senza dispiegare il medesimo apparato argomentativo.
(3) La terza massima, a ben vedere, ribadisce il principio già
espresso dalla seconda nel contesto della responsabilità medica,
cioè in un ambito in cui il tema è assai rilevante anche in ragione
dei recenti interventi normativi intervenuti in materia (il riferimento
è soprattutto alle disposizioni della legge Gelli-Bianco, sulla quale,
per tutti, R. PARDOLESI-R. SIMONE, Nuova responsabilità medica: il
dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it.,
2017, V, 161, e A. PALMIERI-R. PARDOLESI, Le novità (ancora ma-
scherate e neppure tanto inedite) dell'assicurazione della respon-
sabilità sanitaria, ibid., 197, nonché, ora, F. GELLI-M. HAZAN-D.
ZORZIT, La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione -
Commento sistematico alla l. 8 marzo 2017 n. 24, 2017, Milano,
2017).
Inoltre, alla luce della fattispecie concreta è di interesse pure il
richiamo all'ormai consolidato criterio del «più probabile che no»
(sul quale — negli ultimi anni e solo a titolo di esempio — Cass. 20
ottobre 2014, n. 22225, Foro it., 2015, I, 520; 20 febbraio 2015, n.
3390, id., Rep. 2015, voce Professioni intellettuali, n. 98; 13 mag-
gio 2015, n. 9760, ibid., voce Tributi in genere, n. 1517, e Riv. giur.
trib., 2015, 563 (m.), con nota di RAGGI; 20 agosto 2015, n. 17016,
Foro it., Rep. 2016, voce Danni civili, n. 120, e, per esteso, Giur.
it., 2016, 335; 21 settembre 2015, n. 18479, Foro it., Rep. 2016,
voce Circolazione stradale, n. 187; nonché 9 giugno 2016, n.
11789, ibid., voce Professioni intellettuali, n. 90, e, Resp. medica,
2017, 135 (m.), con nota di FONTANA VITA DELLA CORTE; cfr. al-
tresì Cass. 3 gennaio 2017, n. 47, Foro it., Le banche dati, archivio
Cassazione civile) ed al suo rapporto con le concause, come mette
sempre in luce la nota che segue.
IL FORO ITALIANO — 2018.
562
* * *
Responsabilità contrattuale, prova del nesso, concause e «più
probabile che non».
1. - Come anticipato nella nota redazionale che precede, la sen-
tenza in rassegna si segnala tanto per il consolidamento della recen-
te presa di posizione della Suprema corte in punto di responsabilità
contrattuale e (negazione della) inversione della prova del nesso,
quanto per l'applicazione al caso di specie del criterio del «più pro-
a
babile che no», per giunta con alcune interessanti (anche se forse
non evidenti) ricadute rispetto al tema delle concause naturali.
Per apprezzarne la portata occorre prendere le mosse dalla fatti-
specie concreta.
Un minore, nato prematuro, risulta affetto da una retinopatia ocu-
lare all'occhio destro, che determina la perdita totale della vista. I
genitori e poi il danneggiato in proprio, divenuto maggiorenne, af-
fermano che la patologia discende dai negligenti trattamenti prati-
cati dai sanitari della struttura convenuta al momento della nascita.
La c.t.u. ritiene, invece, che essa possa essere riconducibile, in via
alternativa, a tre diversi fattori, di cui solo l'ultimo imputabile a re-
sponsabilità dei medici o della struttura stessa (essendo gli altri
preesistenti alla nascita), cioè (a) ad una malformazione congenita
della retina, (b) ad un'infezione da citomegalovirus e (c) ad una
iperossia da eccessiva somministrazione di ossigeno. Tuttavia —
evidenzia sempre l'ausiliario del giudice — il fatto che la patologia
risultasse in stato già avanzato al momento della diagnosi posta in
essere a tre mesi dal parto fa propendere per la sua preesistenza,
mentre il suo carattere unilaterale induce ad escludere il rilievo del-
l'iperossia, che verosimilmente avrebbe dovuto danneggiare en-
trambi gli occhi: finendo per individuare nell'infezione da citome-
galovirus la causa più probabile.
Di qui l'affermazione della Suprema corte secondo cui bene ave-
va fatto il secondo giudice a respingere la domanda e la pronuncia
risulta(va) conforme ai principî espressi dalle tre massime sopra ri-
portate: i quali suggeriscono di soffermarsi particolarmente sulle due
questioni di cui in apertura, nonché sulle altre via via richiamate.
2. - Come si è anticipato sempre nella nota redazionale che pre-
cede, con la decisione in rassegna e con una di poco precedente —
cioè Cass. 18392/17 — la Suprema corte torna, ex professo, su un
tema di straordinaria rilevanza (1): quello concernente la (possibile)
inversione dell'onere della prova in ordine alla sussistenza del-
l'elemento eziologico nella responsabilità contrattuale, in ipotesi
derivante da un passo di Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577;
vale a dire una delle dieci pronunce rese dal Supremo organo della
nomofilachia in tema di emotrasfusioni infette e con le quali sono
stati fissati principî assai importanti (fra l'altro) circa l'accertamen-
to del nesso (2). E non è secondario notare che entrambe le pronun-
ce vengono rese da collegi diversi, ma tutti e due presieduti da un
consigliere che ha molto contribuito all'elaborazione in materia al-
meno a far data dal 2005 quale relatore di decisioni assai significa-
tive, oltre che quale autore di un lavoro monografico (3).
Muovendo da Cass., sez. un., 577/08, essa riguardava il caso di
un paziente, sottoposto ad un intervento chirurgico, il quale assu-
meva di aver contratto l'epatite C a seguito delle trasfusioni pratica-
tegli, evocando in giudizio la struttura e il chirurgo. La domanda
————————
(1) Il riferimento è a Cass. 26 luglio 2017, n. 18392, Foro it., 2017, I,
3358, e Danno e resp., 2017, 696, con nota di ZORZIT, La Cassazione e
la prova del nesso causale: l'inizio di una nuova storia?, altresì annota-
ta da TASSONE, Responsabilità contrattuale e inversione della prova
del nesso, id., 2018, in corso di pubblicazione.
(2) Le decisioni in parola sono costituite da Cass., sez. un., 11 gennaio
2008, nn. 576-585, alcune delle quali (nn. 584, 582, 581, 578 e 577) mu-
nite di un identico pattern motivazionale, si leggono in Foro it., 2008, I,
451, con nota di PALMIERI, ove un'ampia «mappa» sui contenuti delle
sentenze in parola. Ad essa — oltre agli altri commenti citati sempre nella
redazionale che precede — si possono aggiungere, sui temi che qui inte-
ressano, GAZZARA, Le sezioni unite «fanno il punto» in tema di onere
della prova della responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2008, 1006
ss.; SIMONE, Equivoci della causalità adeguata e contaminazione dei
modelli di spiegazione causale, ibid., 1011 ss.; TASSONE, Diagnosi erro-
nea, nesso di causa e regimi processuali (nota a Trib. Rovereto 2 agosto
2008, Foro it., Rep. 2009, voce Sanità pubblica, n. 537; Trib. Modena 25
agosto 2008, ibid., voce Professioni intellettuali, n. 96; Trib. Roma 9 di-
cembre 2008, id., 2009, I, 1634; e Cass. 18 settembre 2008, n. 23846,
ibid., 1813), in Danno e resp., 2009, 525 ss.; VINCIGUERRA, Nuovi (ma
provvisori?) assetti della responsabilità medica, id., 2008, 797 s.
(3) TRAVAGLINO, La questione dei nessi di causa, Milano, 2012.
563 PARTE PRIMA
veniva tuttavia rigettata dai giudici di merito sul presupposto che
l'attore non avesse provato il nesso tra l'emotrasfusione e la contra-
zione della patologia, per non aver dimostrato che alla data del ri-
covero non fosse già portatore della medesima. E sia la complessi-
va motivazione, sia il passo citato nella redazionale che precede (e
fra un attimo nuovamente riportato) facevano pensare che, a fronte
dell'allegazione dell'inadempimento, il debitore non dovesse solo
provare di esser stato diligente secondo le regole elaborate a partire
da Cass. 13533/01, bensì che — ove non lo fosse stato — dovesse
pure dimostrare l'assenza di un legame fra la sua condotta e il pre-
giudizio (4).
In tale direzione, infatti, inducevano sia la specifica affermazione
to
per cui «il paziente deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto
en
(o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patolo-
gia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo
am
a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore
dimostrare o che tale adempimento non vi è stato ovvero che, pur
esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante», sia una serie
on
di altri elementi che non vi è qui lo spazio per riepilogare (5).
O
Tuttavia, dopo l'11 gennaio 2008 non poche sentenze di legitti-
M abb
M
mità mettevano in crisi l'idea per cui l'inversione dell'onus pro-
bandi riguardasse anche l'elemento oggettivo, come ad esempio
SI
accadeva in una pronunzia di grande rilievo circa la tematica delle
IO in
concause dovuta alla mano del già citato estensore (6); nonché fra
AS
le pieghe di quelle tese a ribadire il principio per cui è sempre al
so
danneggiato che spetta la prova del nesso, talvolta rese in casi in cui
veniva in considerazione una responsabilità contrattuale (7).
es
La medesima conclusione si raggiungeva poi esaminando la giu-
nc
risprudenza lavoristica in tema di responsabilità datoriale (ritenuta
contrattuale) ex art. 2087 c.c. e non solo (8): da leggere assieme ad
D
co
un arresto di segno nettamente contrario alla suddetta soluzione, re-
U
so nel 2013 dalle medesime sezioni unite (9).
LA
IO olo
Infine, e soprattutto, si riscontravano via via diverse pronunce in
cui si afferma espressamente che «la prova del nesso tra inadempi-
C
mento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadem-
c
pimento altrui», sempre successive alla decisione 577/08 (10).
O sci
LO
D'altronde, portava alla medesima conclusione l'esame — con tutte
le loro peculiarità — delle decisioni rese in materia di nascita inde-
Fa
siderata (e di «diritto a non nascere se non sani») nonché di consen-
R
————————
(4) Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, Foro it., 2002, I, 769,
con nota di LAGHEZZA, Inadempimenti ed onere della prova: le sezioni
unite e la difficile arte del rammendo, altresì annotata in Corriere giur.,
2001, 1565, da MARICONDA, Inadempimento e onere della prova: le se-
zioni unite compongono un contrasto e ne aprono un altro, nonché in
Nuova giur. civ., 2002, I, 349, da MEOLI, Risoluzione per inadempimento
ed onere della prova.
(5) Per una più ravvicinata disamina della regola ritraibile dalla moti-
vazione anche alla luce del caso concreto, per vero ricostruibile pure in
un modo diverso, cfr. TASSONE, Diagnosi erronea, nesso di causa e re-
gimi processuali, cit.
(6) Il riferimento è a Cass. 21 luglio 2011, n. 15991, Foro it., Rep.
2011, voce Professioni intellettuali, n. 147, e, per esteso — fra le altre —
Corriere giur., 2011, 1672, con nota di BONA, La Cassazione rigetta il
«modello della causalità proporzionale» con un decalogo impeccabile
sulla valutazione degli stati pregressi.
(7) Cass. 24 maggio 2010, n. 12626, Foro it., Rep. 2011, voce Banca,
credito e risparmio, n. 11, e, per esteso, Danno e resp., 2011, 285, con
nota di TROVATO, Illegittima segnalazione alla centrale rischi e prova
del danno alla reputazione economica, circa la «responsabilità contrattua-
le e/o extracontrattuale» della banca.
(8) Si vedano Cass., 20 maggio 2010, n. 12351, Foro it., Rep. 2011,
voce Lavoro (rapporto), n. 1105, e, per esteso, Riv. infortuni, 2010, II, 91;
1° marzo 2016, n. 4031, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 919, e, per este-
so, Giur. it., 2016, 1676, con nota di BONO, Il danno da demansionamen-
to e da perdita di chance di promozione; 26 gennaio 2015, n. 1327, Foro
it., Rep. 2015, voce cit., n. 840.
(9) Il riferimento è a Cass., sez. un., 23 settembre 2013, n. 21678, Foro
it., Rep. 2013, voce Danni civili, n. 292, resa a fronte di una sorta di class
action intentata da sessantasei dipendenti i quali si dolevano della manca-
ta organizzazione di procedure atte a permettere la loro progressione ver-
ticale.
(10) Cass. 17 gennaio 2008, n. 867, Foro it., Rep. 2009, voce Respon-
sabilità civile, n. 272; 9 ottobre 2012, n. 17143, id., Rep. 2013, voce Pro-
fessioni intellettuali, n. 183, e, per esteso, Giust. civ., 2013, I, 1794; 31
luglio 2013, n. 18341, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 111, e, per esteso,
Contratti, 2014, 139; 12 settembre 2013, n. 20904, Foro it., Rep. 2014,
voce cit., n. 112, e, per esteso, Danno e resp., 2014, 33, con nota di AR-
NONE, La responsabilità medica verso la presunzione del nesso di causa;
nonché Cass. 20 ottobre 2015, n. 21177, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n.
85. Si vedano ancora Cass. 11 novembre 2010, n. 22911, e 27 aprile
2011, n. 9384, id., 2011, I, 1685, con nota di NAZZICONE, Responsabilità
«da omesso controllo» degli amministratori non esecutivi di società azio-
naria.
IL FORO ITALIANO — 2018.
564
so informato (in cui viene in considerazione uno schema di accer-
tamento del nesso alquanto omologo) (11).
Dunque, prima della decisione in rassegna e di quella che l'ha
preceduta il formante giurisprudenziale appariva in maggioranza
orientato a non sovvertire l'insegnamento tradizionale, sebbene non
mancasse qualche pronuncia di legittimità (oltre che di merito)
orientata in modo affine alle sezioni unite del 2008 (12).
Orbene, senza poter qui ripercorrere l'apparato argomentativo di
Cass. 18392/17, cit., e approfondire le considerazioni già svolte in
altra sede, la questione inerente all'inversione dell'onere della pro-
a
va del nesso tocca, fra gli altri, i tre seguenti aspetti.
In primo luogo e sul piano generale, si sono già indicate le in-
congruenze di una regola che non solo poneva di fatto un'obbliga-
zione di risultato sul debitore e lo trasformava in una sorta di assi-
curatore, ma che finiva altresì per tradursi nell'affermazione per
cui, a fronte di domande avanzate su base contrattuale e aquiliana,
si potevano avere esiti potenzialmente opposti — anche nel mede-
simo giudizio — in caso di persistente incertezza sulla sussistenza
dell'elemento eziologico, ad esempio a fronte di doglianze rivolte
sia contro la struttura sia contro il sanitario (13). In effetti, non si
capiva perché la sussunzione di una fattispecie concreta — nel caso
della colpa medica, esattamente della stessa fattispecie concreta —
nella disciplina dell'una e dell'altra dovesse portare a risultati così
diversi. E basta solo una battuta per ricordare che il tema è rilevan-
tissimo proprio nella materia di cui si occupa la decisione in rasse-
gna anche perché la legge Gelli entrata in vigore il 17 marzo 2017
ha nettamente distinto la responsabilità della struttura e quella del
medico, qualificando la prima come contrattuale e la seconda come
extracontrattuale (14).
In secondo luogo, viene in considerazione la difficile tematica
del trattamento della «causa ignota», rilevante, fra l'altro, con ri-
guardo alle riflessioni riguardanti i modelli di ripartizione della re-
sponsabilità nell'illecito soggettivamente complesso e quelle legate
alla «causalità incerta» (15). Rispetto ad essa Cass. 18392/17, cit.,
propone un'interessante ripartizione degli oneri fra le parti — dac-
ché ove l'attore provi il nesso, compete al convenuto dimostrare
che la prestazione è divenuta impossibile per una causa imprevedi-
bile ed inevitabile — che appare, comunque, favorevole al conve-
nuto stesso, cui sempre spetta di compiere (ed efficacemente com-
pletare) la «prima mossa» probatoriamente rilevante (16).
In terzo luogo e sul piano delle implicazioni, la regola enunciata
da Cass. 18392/17, cit., e ribadita da quella in epigrafe, potrebbe
orientare l'interprete verso una concezione soggettiva della respon-
sabilità del debitore, essendo noto che l'opzione ermeneutica per
cui la responsabilità ex art. 1218 c.c. sarebbe oggettiva conduce
proprio a porre sul medesimo il rischio della causa ignota (17).
————————
(11) Per un sintetico ma ragionato richiamo alle principali decisioni
intervenute in tali due tipologie di fattispecie, cfr. TASSONE, Responsabi-
lità contrattuale e inversione della prova del nesso, cit.
(12) Nella giurisprudenza di merito, ad esempio, Trib. Rovereto 2
agosto 2008, cit., e, per esteso, Danno e resp., 2009, 525, con nota di
TASSONE, Diagnosi erronea, nesso di causa e regimi processuali, cit.;
mentre in quella di legittimità, Cass. 30 settembre 2014, n. 20547, Foro
it., Rep. 2014, voce Professioni intellettuali, n. 123; 12 dicembre 2013, n.
27855, id., Rep. 2015, voce cit., n. 104, e, per esteso, Riv. it. medicina le-
gale, 2014, 1046, nonché Cass. 21 luglio 2011, n. 15993, Foro it., Rep.
2012, voce cit., n. 182, e, per esteso, Giust. civ., 2013, I, 1180 (in verità
con esito fondato soprattutto sui profili attinenti all'elemento soggettivo),
cui aggiungere le poche altre pronunce citate da ZORZIT, La Cassazione e
la prova del nesso causale, cit.
(13) Cfr. ancora TASSONE, Diagnosi erronea, nesso di causa e regimi
processuali, cit., cui adde GAZZARA, Le sezioni unite «fanno il punto» in
tema di onere della prova della responsabilità sanitaria, cit., 1006.
(14) Premesso che sono molte le disposizioni che rilevano con riferi-
mento alle responsabilità di cui nel testo, ai commenti ricordati nella re-
dazionale che precede, vale la pena di aggiungere ROSSETTI, Il danno al-
la salute, Padova, 2017, 988 ss.
(15) Cfr. TASSONE, La ripartizione di responsabilità nell'illecito civile
- Analisi giuseconomica e comparata, Napoli, 2017, passim, cui adde
PUCELLA, La causalità «incerta», Torino, 2007, passim.
(16) Su questi e altri tali aspetti cfr. TASSONE, Responsabilità contrat-
tuale e inversione della prova del nesso, cit., cui aggiungere ZORZIT, La
Cassazione e la prova del nesso causale, cit.
(17) Ciò, in specie, alla luce dell'orientamento per cui anche a fronte
di un comportamento diligente gli viene richiesta «la prova della impos-
sibilità oggettiva ed assoluta della prestazione, ossia di un fattore impedi-
tivo, non prevedibile e non superabile neppure con il massimo impegno»,
per il quale si consultino Cass. 20 aprile 2016, n. 7768, Foro it., Rep.
2016, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 426, in motivazione; 19 febbraio
2013, n. 4030, id., Rep. 2013, voce Professioni intellettuali, n. 178, in
motivazione; 9 ottobre 2012, n. 17143, cit. Sono espressione della conce-

565 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
3. - La seconda questione sulla quale preme soffermarsi riguarda
il criterio del più «probabile che non» dettato per l'accertamento
del nesso in sede civile e consacrato dalle stesse decisioni a sezioni
unite del gennaio 2008, ormai costituente ius receptum (18).
Qui gli aspetti di rilievo sono due.
Intanto, la circostanza per cui la condotta dei sanitari è individua-
ta come una delle tre cause del danno richiama il tema — per vero
non molto indagato — circa la concezione c.d. debole o forte del
criterio stesso, almeno stando ad una delle accezioni con cui tali
termini sono impiegati (19): da non confondere con l'uso che se ne
fa nel discorrere di c.d. causalità generale e individuale o specifica
(20). In effetti, se le cause della patologia possono essere con cer-
to
tezza tre e con altrettanta certezza non è dato di sapere quale di esse
en
abbia portato all'insorgenza di essa, la spiegazione eziologica che si
appunta sulla ridetta condotta non supera una soglia probabilistica,
am
a spanne, del 33 per cento, dunque e in ogni caso nettamente infe-
riore a quella che consente di affermare la preponderanza del-
l'evidenza.
on
Ma la Suprema corte sente il bisogno di precisare che ciascuna
O
M abb
delle altre due cause è più probabilmente della terza alla base del
M
danno, così richiamando implicitamente l'insegnamento — proble-
matico, almeno quando si debba poi segnare il confine fra il nesso e
SI
la perdita di chance — che proprio una delle decisioni a firma del
IO in
AS
consigliere di cui sopra ha enunciato: «la concorrenza di cause di di-
versa incidenza probabilistica non conduc[e] ipso facto alla aberran-
so
te regola del cinquanta per cento plus unum, bensì alla compiuta va-
es
lutazione dell'evidenza del probabile», per cui «esemplificando, se,
in tema di danni da trasfusione di sangue infetto, le possibili concau-
nc
se appaiono plurime e quantificabili in misura di dieci, ciascuna con
D
un'incidenza probabilistica pari al tre per cento, mentre la trasfusio-
co
ne attinge al grado di probabilità pari al quaranta per cento, non per
U
questo la domanda risarcitoria sarà per ciò solo rigettata [...] o gene-
LA
IO olo
ticamente trasmutata in risarcimento da chance perduta» (21).
Dunque, la decisione in rassegna assume rilievo perché si inscri-
C
ve fra le poche che, almeno a livello operazionale, accedono di fatto
c
O sci
alla concezione debole del criterio, escludendo in base ad esso la
LO
sussistenza del nesso nel caso concreto.
Fa
Di poi — e veniamo al secondo aspetto — una parte della dottri-
na ha tentato di coordinare la regola tradizionale in tema di prova
del nesso e quella derivante da Cass. 577/08, cit., in base alla teoria
R
dell'inadempimento qualificato, sulla scorta della pure citata Cass.
13533/01, cit.: semplificando un discorso potenzialmente più com-
plesso, l'allegazione di una condotta di per sé idonea a cagionare il
————————
zione per cui non si potrebbe parlare di «inadempimento» ove la presta-
zione sia stata eseguita nel rispetto delle leges artis e delle regole di pru-
denza e correttezza, sicché a fini liberatori sarebbe da ritenere sufficiente
la prova di un «comportamento diligente», Cass. 26 gennaio 2010, n.
1538, id., Rep. 2010, voce cit., n. 159, in motivazione, e, per esteso, fra le
altre, in Ragiusan, 2010, fasc. 313; 23 settembre 2004, n. 19133, Foro it.,
Rep. 2005, voce cit., n. 205, e, per esteso, Giust. civ., 2005, I, 1239. Per
una recente ricognizione della dottrina e giurisprudenza sulle due conce-
zioni, per tutti, COPPOLA, I rapporti tra responsabilità aquiliana e re-
sponsabilità per inadempimento, in Responsabilità civile, I. Principî ge-
nerali e situazioni protette diretto da CENDON, Torino, 2017, 86 s.
(18) Di recente — in aggiunta all'arresto reso nel caso Cir-Fininvest,
vale a dire Cass. 17 settembre 2013, n. 21255, Foro it., 2015, I, 2909 —
Cass. 23 settembre 2013, n. 21715, id., Rep. 2014, voce Responsabilità
civile, n. 136, e, per esteso, Rass. dir. farmaceutico, 2014, 289; 20 ottobre
2014, n. 22225, Foro it., 2015, I, 520; 20 febbraio 2015, n. 3390, id., Rep.
2015, voce Professioni intellettuali, n. 98; 13 maggio 2015, n. 9760, ibid.,
voce Tributi in genere, n. 1517, e Riv. giur. trib., 2015, 563 (m.) con nota
di RAGGI; 20 agosto 2015, n. 17016, Foro it., Rep. 2016, voce Avvocato,
n. 137, e, per esteso, Giur. it., 2016, 335; 21 settembre 2015, n. 18479,
Foro it., Rep. 2016, voce Circolazione stradale, n. 187, e, per esteso,
Arch. circolaz., 2016, 230; 9 giugno 2016, n. 11789, Foro it., Rep. 2016,
voce Professioni intellettuali, n. 90, e Resp. medica, 2017, 135 (m.), con
nota di FONTANA VITA DELLA CORTE; 3 gennaio 2017, n. 47, Foro it., Le
banche dati, archivio Cassazione civile.
(19) Indicativamente, sul modo di intendere il criterio di cui nel testo
BONA, La Cassazione rigetta il «modello della causalità proporzionale»
con un decalogo impeccabile sulla valutazione degli stati pregressi, in
Corriere giur., 2011, 1686.
(20) In effetti, a volte si afferma che il criterio è usato in senso debole
se basato sulle sole statistiche e non anche sull'evidenza del caso concre-
to, secondo la distinzione di cui nel testo fra causalità generale e indivi-
duale o specifica che si deve a STELLA, fra gli altri scritti approfondita in
Giustizia e modernità - La protezione dell'innocente e la difesa delle vit-
time, Milano, 2004.
(21) Così Cass. 21 luglio 2011, n. 15991, cit., annotata in Danno e
resp., 2013, 642, assieme ad altre, da TASSONE, Concause, orientamenti
recenti e teorie sulla causalità, cui si rinvia circa il problematico rapporto
con la chance.
IL FORO ITALIANO — 2018.
566
danno sarebbe di per sé idonea a spostare sul debitore l'onere di
provare l'insussistenza del nesso (22). Ora, di là dal fatto che una
tale ricostruzione — seppur tesa a trovare una via in qualche modo
mediana rispetto alle due opposte visioni — risulta sempre e assai
sbilanciata in favore del creditore, con tutte le controindicazioni so-
pra viste, essa può portare in taluni casi ad applicazioni «eversive».
In particolare, viene alla mente l'importante decisione resa dalla
Suprema corte in tema di concause in cui l'idoneità di per sé della
condotta a cagionare il danno ha portato a risarcire per intero il pre-
giudizio connesso al cento per cento dell'invalidità da cui risultava
a
colpito il minore dopo la malpractice posta in essere durante il par-
to, sebbene egli fosse già affetto da una sindrome di Down che az-
zerava ogni sua capacità psico-fisica (23).
Ebbene, poiché nel caso deciso dalla pronuncia in rassegna le
due altre cause all'origine della retinopatia erano a ben vedere pree-
sistenti condizioni patologiche (l'una strutturale e l'altra contingen-
te), essa può ben essere letta anche con la lente delle concause natu-
rali: sì da pervenire alla proposizione del tutto ovvia per cui ciascu-
na di esse esclude il nesso perché è (più probabilmente che no)
all'origine della perdita della vista, ma altresì consentendo di soste-
nere — in modo meno ovvio — che non rimane più nulla della
proposizione riconducibile alla decisione del 2016 secondo la quale
la mera idoneità della condotta del medico a cagionare il danno (la
quale incida su una situazione già compromessa) è da sola idonea a
giustificare l'affermazione della sua responsabilità.
4. - A fronte di un quadro così composito la razionalizzazione di
massima confermata dalla decisione in rassegna merita certamente
attenzione.
In effetti — a prescindere dalle suggestioni, delicatissime, che
potrebbero derivare da un'acritica esportazione in sede civile del
criterio sul quale insistono la pronuncia Franzese e le decisioni rese
sulla sua scia a tenore del quale, nel momento di accertare il nesso,
occorre procedere ad un «ragionamento probatorio che abbia altresì
escluso l'interferenza di fattori alternativi» — non mancano altri
strumenti idonei ad alleggerire l'onere della prova che incombe sul-
l'attore, senza che sia necessario accedere alla soluzione oggi disat-
tesa e foriera di varie controindicazioni (24).
In altra sede si è messo in luce che l'inventario abbraccia, ad
esempio, le regole di dettaglio atte a determinare in singole ipotesi
la suddetta inversione (come si stabiliva in tema di interventi routi-
nari prima di Cass., sez. un., 13533/01), la «doctrine» della res ipsa
loquitur, il principio della vicinanza della prova, il danno eviden-
ziale, nonché la prova indiziaria e quella presuntiva (25).
Qui — non essendovi lo spazio per indagare la prospettiva di
un'actio finium regundorum di questi e altri strumenti — si deve
sottolineare come proprio la recisa affermazione del «tronco comu-
ne» che caratterizza la mancata inversione dell'onere della prova
sul nesso nella responsabilità contrattuale ed extracontrattuale im-
plichi l'innesto su esso di tanti «rami» quanti sono i regimi che de-
finiscono la concreta operatività del nesso: secondo quanto si avrà
modo di esporre più compiutamente in un lavoro di più ampio re-
spiro e di prossima pubblicazione.
BRUNO TASSONE
————————
(22) Con riserva di scandagliare in altra sede i regimi processuali del
nesso, v. fin da ora PUCELLA, Inadempimento «qualificato», prova del
nesso di causa e favor creditoris, in Resp. civ., 2014, 1087, nonché ID.,
Causalità e responsabilità medica: cinque variazioni del tema, in Danno
e resp., 2016, 821.
(23) Il riferimento è a Cass. 29 febbraio 2016, n. 3893, fra le altre in
Foro it., 2016, I, 1728, con nota di TASSONE, Negligenza medica e pre-
gressa situazione patologica.
(24) Il riferimento è a Cass., sez. un., 10 luglio 2002, Franzese, Foro
it., 2002, II, 601. Circa l'applicazione della regola di cui nel testo in sede
civile, v. Cass. 11 novembre 2005, n. 22894, id., Rep. 2005, voce Profes-
sioni intellettuali, n. 215, secondo la quale «con riguardo alla sussistenza
del nesso fra lesione personale e condotta del medico, ai fini del-
l'accertamento di eventuali responsabilità risarcitorie di quest'ultimo, ove
il ricorso alle nozioni di patologia medica e medicina legale non possa
fornire un grado di certezza assoluta, la ricorrenza del suddetto rapporto
di causalità non può essere esclusa in base al mero rilievo di margini di
relatività, a fronte di un serio e ragionevole criterio di probabilità scienti-
fica, specie qualora manchi la prova della preesistenza, concomitanza o
sopravvenienza di altri fattori determinanti».
(25) Su tali strumenti cfr. le considerazioni formulate a suo tempo in
TASSONE, Diagnosi erronea, nesso di causa e regimi processuali, cit.
————————
567 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
I zio chiedendo l'annullamento di una deliberazione dell'as-
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 9
novembre 2017, n. 26561; Pres. BIANCHINI, Rel. BESSO
MARCHEIS, P.M. (non indicato); Porcari (Avv. PORCARI) c.
Condominio via Annia Regilla 276, Roma (Avv. SEMBO-
LONI). Dichiara inammissibile ricorso avverso App. Roma
9 novembre 2012.
Cassazione civile — Ricorso — Motivi — Specificità —
Violazione — Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 360, 366).
to
È inammissibile, per violazione dell'onere di specificità dei
en
motivi, il ricorso per cassazione nel quale l'illustrazione
delle doglianze sia limitata alla trascrizione e al richiamo
am
delle norme asseritamente violate ovvero alla sintetica
rassegna di precedenti giurisprudenziali (nella specie, il
on
ricorso constava di 125 pagine, delle quali meno di 5 era-
no dedicate alla illustrazione dei cinque motivi di impu-
O
M abb
gnazione). (1)
M
SI
II IO in
AS
so
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; ordinanza 2 ot-
tobre 2017, n. 22991; Pres. D'ANTONIO, Rel. MANCINO,
es
P.M. (non indicato); Altieri (Avv. AMATO) c. Inps (Avv.
nc
STUMPO, CORETTI, DE ROSE, TRIOLO). Cassa App. Salerno
29 marzo 2011 e decide nel merito.
D
co
U
Cassazione civile — Ricorso — Contenuto — Censure at-
LA
tinenti alla liquidazione delle spese processuali — Fatti-
IO olo
specie (Cod. proc. civ., art. 91, 360, 366; y d.m. 8 aprile
C
2004 n. 127, regolamento recante determinazione degli
c
onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati
O sci
LO
per le prestazioni giudiziali, in materia civile, amministra-
tiva, tributaria, penale e stragiudiziali).
Fa
Nel giudizio di cassazione instaurato per censurare la liqui-
R
dazione delle spese processuali, è ammissibile il ricorso
nel quale risultino inseriti, con la tecnica dell'assemblag-
gio, gli atti e i verbali dei giudizi di merito attestanti l'ef-
fettiva attività difensiva svolta e le corrispondenti voci del-
la tariffa professionale violate, ancorché non risulti depo-
sitata la nota spese. (2)
III
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 31
luglio 2017, n. 18962; Pres. VIVALDI, Est. SAIJA, P.M.
SGROI (concl. diff.); Pozzi e altri (Avv. BARBATO, BRE-
SCIANI) c. Cassa di risparmio di Biella e Vercelli (Avv. DE
MICHELI, MALINVERNI) e altro. Dichiara inammissibile ri-
corso avverso App. Torino 20 febbraio 2014.
Cassazione civile — Ricorso — Contenuto — Esposizione
sommaria dei fatti della causa — Narrazione di ogni
singolo fatto processuale — Inammissibilità (Cod. proc.
civ., art. 360, 366).
Nel giudizio di cassazione, è inammissibile il ricorso che,
nell'esposizione sommaria dei fatti, riporti, senza alcuna
necessità, ogni singolo accadimento processuale, sia pure
con narrazione propria e senza la fotoriproduzione degli
atti del processo (nella specie, il ricorso constava di 72
pagine, delle quali 51 erano dedicate alla illustrazione
dell'intero svolgimento dei gradi di merito). (3)
I 2004 n. 127 (per il primo grado) e la tabella A, par. 4, colon-
Cass., ord. 9 novembre 2017, n. 26561
Premesso che: 1. - Piero Porcari, condomino del condo-
minio via Annia Regilla 276, Roma, ha instaurato un giudi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
568
semblea condominiale relativa alla ripartizione delle spese
concernenti l'impianto «fognante». La domanda è stata ri-
gettata.
2. - Il soccombente ha impugnato la sentenza davanti alla
corte d'appello, che ha respinto l'impugnazione.
3. - Contro la sentenza di secondo grado Porcari propone
ricorso per cassazione articolato in cinque motivi.
Il condominio resiste con controricorso.
a
Il ricorrente ha depositato memoria in cui eccepisce la nul-
lità del conferimento del mandato al difensore del controri-
corrente.
Considerato che: i cinque motivi di ricorso denunciano:
violazione e falsa applicazione degli art. 1123, 1137, 1122
c.c.; violazione e falsa applicazione dell'art. 113 c.p.c.; vio-
lazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c.; eccesso di
potere; violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 6 della con-
venzione europea dei diritti dell'uomo.
Il ricorso, di 125 pagine, dedica all'illustrazione dei cin-
que motivi meno di cinque pagine, limitate a riportare per i
primi tre per lo più il contenuto della disposizione, per il
quarto un riassunto di quella che il ricorrente chiama «rasse-
gna giurisprudenziale» sull'eccesso di potere, per il quinto
un generico richiamo delle due disposizioni che sarebbero
state violate.
Il ricorso non rispetta pertanto l'onere di specificità dei
motivi di cui all'art. 366 c.p.c. e va pertanto dichiarato
inammissibile.
II
Cass., ord. 2 ottobre 2017, n. 22991
Rilevato: 1. - che, con sentenza in data 29 marzo 2011, la
Corte d'appello di Salerno ha dichiarato sussistente tra l'at-
tuale ricorrente e La Speranza società agricola a r.l. un rap-
porto di lavoro subordinato agricolo, per centodue giornate
relative all'anno 2006, e ordinato all'Inps la reiscrizione del-
la ricorrente nell'elenco dei lavoratori agricoli del comune di
residenza per la suddetta annualità e per il numero di giorna-
te sopraindicato; ha, inoltre, posto a carico dell'Inps le spese
del doppio grado del giudizio, liquidate, per ogni grado, in
euro 780, di cui euro 450 per diritti ed euro 330 per onorari,
in considerazione della semplicità delle questioni giuridiche
trattate e della relativa serialità;
2. - che avverso tale sentenza Altieri Lucia ha proposto ri-
corso affidato ad un articolato motivo, al quale ha opposto
difese l'Inps, con controricorso.
Considerato: 3. - che, con l'unico articolato motivo di ri-
corso, la parte ricorrente denuncia la violazione e falsa appli-
cazione dell'art. 91 c.p.c., della l. 7 novembre 1957 n. 1051,
articolo unico, della tariffa adottata con delibera del Consi-
glio nazionale forense del 20 settembre 2002, approvata con
d.m. 8 aprile 2004 n. 127, e violazione dei minimi previsti
dalla stessa, nonché violazione e falsa applicazione degli art.
10 ss. c.p.c., in combinato disposto con il d.m. 8 aprile 2004,
art. 6; denuncia altresì l'errata valutazione degli atti di causa
e il vizio di motivazione;
4. - che, per la ricorrente, il valore della controversia era
da ritenersi «indeterminabile», atteso che la domanda aveva
ad oggetto l'accertamento di un rapporto di lavoro subordi-
nato in agricoltura, sicché lo scaglione di riferimento, per i
diritti, era quello da euro 25.901 a euro 51.700, mentre per
gli onorari doveva applicarsi la tabella A, par. 2, col. 3 (da
euro 25.901 a euro 51.700) della tariffa di cui al d.m. 8 aprile
na 3, del detto d.m. (per il secondo grado) e che, tenuto conto
delle attività svolte, tutte documentate e trascritte nel ricorso
per cassazione in ossequio al principio di autosufficienza,
avrebbero dovuto essere liquidate per l'intero euro 1.171 per
i diritti e 1.055 per gli onorari relativi al giudizio di primo
569 PARTE PRIMA
grado e euro 831 per diritti e 995 per onorario relativi al giu-
dizio di secondo grado;
5. - che ritiene il collegio il ricorso debba essere accolto,
in continuità con altri precedenti di questa corte (v., da ulti-
mo, Cass. 3 ottobre 2016, n. 19712, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile);
6. - che i dati indicati, anche con riferimento al valore del-
la causa, consentono un controllo autosufficiente, ossia fon-
dato sul solo contenuto del ricorso, nel quale risultano inseri-
ti, sia pure con la tecnica dell'assemblaggio, gli atti e i ver-
bali dei giudizi di merito attestanti l'effettiva attività difensi-
to
va svolta e le corrispondenti voci della tariffa professionale
en
violate (cfr., sotto il profilo dell'ammissibilità del motivo di
ricorso concernente l'errata liquidazione delle spese proces-
am
suali, Cass. 10 ottobre 2003, n. 15172, id., Rep. 2003, voce
Spese giudiziali civili, n. 38; 29 ottobre 2014, n. 22983, id.,
on
Rep. 2014, voce Cassazione civile, n. 158);
7. - che lo scaglione tariffario da utilizzare, ai fini della li-
O
M abb
quidazione delle spese, è quello relativo alle cause del valore
M
da euro 25.900 a euro 51.700 e che la richiesta degli onorari
SI
di avvocato è formulata in relazione ai minimi previsti dalla
IO in
tariffa forense (d.m. del 2004, art. 5), sicché la riduzione di
AS
tale voce operata dalla corte territoriale, senza peraltro alcu-
so
na motivazione a riguardo, si pone in contrasto con il princi-
pio della inderogabilità dei minimi edittali sancita dalla l. 13
es
giugno 1942, art. 24 (v., in tal senso, Cass. n. 19712 del
nc
2016, cit.);
D
8. - che neanche rileva, in questa sede, che non risulti de-
co
positata una nota specifica, giacché è principio consolidato
U
di questa corte che il regolamento delle spese di lite è conse-
LA
IO olo
quenziale ed accessorio rispetto alla definizione del giudizio,
potendo la condanna essere emessa, a carico del soccomben-
C
c
te, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., anche d'ufficio e pure se non
O sci
LO
sia stata prodotta la nota spese, prevista dall'art. 75 disp. att.
c.p.c., e in tal caso il giudice non è onerato dell'indicazione
Fa
specifica delle singole voci prese in considerazione (Cass.,
ord. 28 febbraio 2012, n. 3023, id., Rep. 2012, voce Spese
R
giudiziali civili, n. 30; 3 ottobre 2005, n. 19269, id., 2006, I,
1474), ma deve tuttavia tener conto delle attività effettiva-
mente espletate come emergenti dagli atti di causa e dei mi-
nimi tariffari applicabili;
9. - che, nella specie, nella determinazione dei diritti e de-
gli onorari per ciascun grado del giudizio ed in relazione
all'attività defensionale svolta, la corte non ha rispettato i
predetti parametri, sicché il ricorso deve essere accolto e,
non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa
va decisa nel merito;
10. - che la richiesta degli onorari di avvocato è formulata
in relazione ai minimi previsti dalla tariffa forense (art. 5
d.m. del 2004), la loro riduzione senza alcuna motivazione a
riguardo si pone in contrasto con il principio dell'in-
derogabilità dei minimi edittali sancita dalla l. 13 giugno
1942, art. 24 (in tal senso, da ultimo, v. Cass. 8258/17, id.,
Le banche dati, archivio cit., e la giurisprudenza ivi richia-
mata);
11. - che, conteggiando le voci di onorario nei valori mi-
nimi, come richiesti dalla parte, l'importo complessivo am-
monta a euro 1.055 e, peraltro, la decisione della corte terri-
toriale di ridurre della metà il minimo dell'onorario è immu-
ne da censure;
12. - che, come ripetutamente affermato da questa corte,
l'applicazione della disposizione di cui alla l. 13 giugno
1942 n. 794, art. 4, che prevede la riduzione dei minimi tarif-
fari per le controversie di «particolare semplicità», dispo-
nendo che la riduzione degli onorari non possa superare il
limite della metà, integra la previsione contenuta nel r.d.l. n.
1578 del 1933, art. 60, 5° comma, e che, di tale riduzione, il
giudice deve dare «espressa e adeguata motivazione», non
limitata, pertanto, ad una pedissequa enunciazione del crite-
rio legale (v. Cass. 8258/17, cit.);
13. - che, nella specie, la corte ha dato conto, sia pure con
motivazione succinta, delle ragioni che l'hanno indotta a li-
quidare l'importo degli onorari attraverso il riferimento alla
IL FORO ITALIANO — 2018.
570
«semplicità delle trattate questioni, anche per la relativa seria-
lità» e dal complesso motivazionale è ragionevole evincere
che tali locuzioni siano la sintesi di una valutazione più com-
plessiva in ordine al peculiare andamento del processo e alla
natura delle questioni, tali da non richiedere uno studio appro-
fondito o la soluzione di tematiche giuridiche complesse;
14. - che la predetta valutazione costituisce un apprezza-
mento discrezionale e adeguatamente motivato, senza che
possano ravvisarsi le prospettate violazione di legge, conse-
guendone la correttezza della dimidiazione degli onorari che,
a
pertanto, vanno riconosciuti nell'importo di euro 528 per il
primo grado e di euro 498 per l'appello;
15. - che, inoltre, le spese per diritti, come illustrate nel ri-
corso, vanno liquidate in euro 1.171 quanto al giudizio di
primo grado ed euro 831 quanto all'appello, oltre al quindici
per cento spese generali e altri accessori di legge, disponen-
do l'attribuzione al procuratore anticipatario, avvocato Felice
Amato.
III
Cass. 31 luglio 2017, n. 18962
Fatti di causa. — Il Tribunale di Biella, con decreto del 3
giugno 2000, ingiunse alla immobiliare Airone s.a.s., debitri-
ce principale, nonché ai fideiubenti, tra i quali Alessandra e
Lorenza Clementoni, nonché Graziella Pozzi, il pagamento
della somma di lire 2.685.022.376, oltre accessori, in favore
della Cassa di risparmio di Biella e Vercelli s.p.a. Proposta
opposizione ex art. 645 c.p.c. da parte delle predette, con
sentenza del 21 febbraio 2011, il tribunale biellese — previo
rigetto delle querele di falso da loro avanzate in relazione al-
le fideiussioni rilasciate in favore della predetta banca — la
respinse.
La Corte d'appello di Torino, con sentenza del 20 febbraio
2014, rigettò l'appello conseguentemente proposto da Ales-
sandra e Lorenza Clementoni, nonché da Graziella Pozzi.
Esse ricorrono ora per cassazione, affidandosi a nove mo-
tivi. Resiste con controricorso Cassa di risparmio di Biella e
Vercelli s.p.a. Le parti hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 1.1. - Con il primo motivo, de-
ducendo «violazione e/o falsa applicazione della norma di
cui all'art. 83 c.p.c. e dell'art. 3 l. 30 luglo 1990 n. 281, sotto
il profilo di cui all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o
insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio in relazione all'art.
360, n. 5, c.p.c.», si sostiene l'erroneità della decisione im-
pugnata per aver ritenuto l'inammissibilità del motivo ine-
rente il difetto dello ius postulandi da parte dell'avv. Clelio
Grosso, procuratore della banca, perché non iscritto all'albo
professionale. Nel motivare la decisione, la corte d'appello
ha rilevato che il rigetto dell'eccezione in primo grado era
fondato su due rationes decidendi, ossia: a) per quanto il di-
fetto dello ius postulandi possa essere rilevato d'ufficio in
ogni stato e grado, occorre tuttavia che la relativa prova ri-
sulti ritualmente acquisita in giudizio; pertanto, l'attestazione
della mancata iscrizione dell'avv. Grosso all'albo professio-
nale non poteva essere utilizzata, perché prodotta dalle fi-
deiubenti solo con la comparsa conclusionale; b) la banca
aveva comunque provato che l'avv. Grosso era iscritto
all'albo speciale degli addetti agli uffici legali ai sensi del-
l'art. 3, 4° comma, l. 1578/39, e ciò dal 1993; c) di conse-
guenza, poiché sulla prima ratio decidendi (ossia quella della
tardività), le odierne ricorrenti nulla avevano dedotto, limi-
tandosi a riproporre la questione, sulla stessa s’era formato il
giudicato.
Sostengono in proposito le ricorrenti che: aa) sulla que-
stione, sollevata all'udienza di precisazione delle conclusio-
ni, la banca aveva comunque accettato il contraddittorio; bb)
con le comparse conclusionali, erano stati rispettivamente
prodotti, da un lato, i documenti attestanti la mancata iscri-
zione all'albo, e, dall'altro, l'iscrizione all'albo speciale; c) a
571 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
pag. 50 dell'appello, esse ricorrenti avevano espressamente
rilevato che la prova del difetto dello ius postulandi può es-
sere sempre fornita (quindi, contrariamente a quanto ritenuto
dal giudice d'appello, la questione della tardività era stata
censurata).
1.2. - Con il secondo motivo, deducendo «violazione e/o
falsa applicazione degli art. 184 bis, 221, 222, 228 e 229
c.p.c. sotto il profilo di cui all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché
omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione cir-
ca un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione
all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si sostiene che la decisione d'appel-
to
lo circa l'inammissibilità della seconda querela di falso di-
en
chiarata con l'ordinanza del 18 settembre 2012, è in più punti
affetta da motivazione insufficiente e contraddittoria; inoltre,
am
vi sarebbero state anche le ragioni per ottenere sul punto an-
che la rimessione in termini, ex art. 184 bis c.p.c.
on
1.3. - Con il terzo motivo, deducendo «violazione e/o falsa
applicazione degli art. 1322 e 1956 c.c. sotto il profilo di cui
O
M abb
all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o insufficiente e/o
M
contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e deci-
SI
sivo per il giudizio in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si
IO in
sostiene che la decisione d'appello circa la dedotta nullità
AS
delle lettere di estensione della fideiussione su contratti di
so
mutuo fondiario già concessi, apparentemente sottoscritte in
data 12 novembre 1997, è affetta da motivazione insufficien-
es
te e contraddittoria, sia in relazione alla mancata autorizza-
nc
zione ex art. 1956 c.c., sia riguardo alla dedotta nullità per
mancanza di causa.
D
co
1.4. - Con il quarto motivo, deducendo «violazione e/o fal-
U
sa applicazione dell'art. 2697 c.c., 210 c.p.c. in relazione
LA
IO olo
all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o insufficiente e/o
contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e deci-
C
c
sivo per il giudizio in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si
O sci
LO
censura la decisione impugnata riguardo al quantum de-
beatur, perché l'onere della prova grava sul creditore. Per-
Fa
tanto, la contestazione (effettuata solo in appello) non può
essere tardiva, come invece ritenuto dal secondo giudice.
R
Inoltre, per le ricorrenti, sarebbe irrilevante il fatto — in-
vece valorizzato dalla corte torinese — che le fideiussioni
accedono solo ai contratti di mutuo, perché si tratta di fi-
deiussioni omnibus, anzi, di contratti autonomi di garanzia.
1.5. - Con il quinto motivo, deducendo «violazione e/o fal-
sa applicazione degli art. 1283 e 1421 c.c. in relazione
all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o insufficiente e/o
contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e deci-
sivo per il giudizio in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si
rileva che la corte d'appello avrebbe errato nell'affermare
che, in relazione alla capitalizzazione degli interessi, la natu-
ra di contratto autonomo di garanzia non ne consentiva l'ec-
cepibilità, per poter essere invece sollevata la sola exceptio
doli. Al contrario, ben possono sollevarsi anche le eccezioni
di nullità, come affermato da Cass. 26262/07 (Foro it., Rep.
2009, voce Contratto in genere, n. 289).
1.6. - Con il sesto motivo, deducendo «violazione e/o falsa
applicazione degli art. 54 e 55 l. fall., 1194, 1941, 2788 e
2855 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omes-
sa e/o insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un
fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione
all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si contesta la decisione impugnata
per aver disatteso il motivo d'appello in ordine alla pretesa
impossibilità di maturazione degli interessi convenzionali
durante la pendenza del fallimento della debitrice principale,
anche a causa dell'iscrizione ipotecaria. La corte avrebbe ri-
tenuto che non vi fosse prova dell'imputazione dei pagamen-
ti al capitale da parte del fallimento.
1.7. - Con il settimo motivo, deducendo «violazione e/o
falsa applicazione dell'art. 1224 c.c., in relazione all'art.
360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o insufficiente e/o con-
traddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo
per il giudizio in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si rileva
che, quanto agli interessi di mora, la corte d'appello ha rite-
nuto che è tutto dovuto perché le fideiussioni riguardavano
ogni debito del garantito, e ciò anche alla luce della natura di
IL FORO ITALIANO — 2018.
572
contratto autonomo di garanzia della fideiussione rilasciata.
La motivazione sul punto sarebbe carente, viziata e illogica.
1.8. - Con l'ottavo motivo (formalmente ancora settimo),
deducendo «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1384
c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., nonché omessa e/o
insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio in relazione all'art.
360, n. 5, c.p.c.», si rileva che la corte avrebbe errato nel ri-
tenere corretta la decisione di inammissibilità di riduzione
degli interessi perché proposta solo con la comparsa conclu-
a
sionale e, quindi, tardivamente, perché la riduzione della pe-
nale può disporsi anche d'ufficio.
1.9. - Infine, col nono motivo (formalmente ancora otta-
vo), deducendo «violazione e/o falsa applicazione degli art.
210 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 3,
c.p.c., nonché omessa e/o insufficiente e/o contraddittoria
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giu-
dizio in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c.», si denuncia l'er-
roneità del rigetto delle istanze istruttorie. La decisione non
sarebbe logicamente ed esaurientemente motivata.
2.1. - Il ricorso è inammissibile, per violazione dell'art.
366, 1° comma, n. 3, c.p.c.
Esso, dopo l'intestazione, con indicazione delle parti e
della sentenza impugnata, si snoda come segue: da p. 2 a p.
15, viene analiticamente riportato quanto accaduto nel giudi-
zio di primo grado; da p. 16 a p. 22 si riportano le conclusio-
ni rassegnate dalle parti in quella fase processuale; da p. 22 a
p. 27 si dà conto delle statuizioni adottate dal Tribunale di
Biella; da p. 27 a p. 34 si riportano lo svolgimento del giudi-
zio d'appello e le conclusioni ivi rassegnate dalle parti; da p.
35 a p. 52 si riporta il contenuto della sentenza d'appello, qui
impugnata; da p. 52 a p. 71 si espongono i motivi di impu-
gnazione; da p. 71 a p. 72 si riportano, infine, le conclusioni
sottoposte a questa corte.
2.2. - Ora, premesso che l'art. 366, 1° comma, c.p.c.,
quanto ai requisiti di contenuto-forma del ricorso, prevede al
n. 3 che esso debba contenere, a pena di inammissibilità,
«l'esposizione sommaria dei fatti di causa», deve anzitutto
evidenziarsi che, secondo ormai consolidata giurisprudenza,
il fatto deve intendersi nella duplice accezione di fatto so-
stanziale (ossia, quanto concernente le reciproche pretese
delle parti) e processuale (relativo, cioè, a quanto accaduto
nel corso del giudizio, alle domande ed eccezioni formulate
dalle parti, ai provvedimenti adottati dal giudice, ecc. — v.
Cass. 1959/04, id., Rep. 2004, voce Cassazione civile, n.
220). Quanto poi alla sommarietà che, secondo la norma in
esame, deve caratterizzare l'esposizione, è costante l'inse-
gnamento secondo cui «Per soddisfare il requisito imposto
dall'art. 366, 1° comma, n. 3, c.p.c. il ricorso per cassazione
deve contenere l'esposizione chiara ed esauriente, sia pure
non analitica o particolareggiata, dei fatti di causa, dalla qua-
le devono risultare le reciproche pretese delle parti, con i
presupposti di fatto e le ragioni di diritto che le giustificano,
le eccezioni, le difese e le deduzioni di ciascuna parte in re-
lazione alla posizione avversaria, lo svolgersi della vicenda
processuale nelle sue articolazioni, le argomentazioni essen-
ziali, in fatto e in diritto, su cui si fonda la sentenza impu-
gnata e sulle quali si richiede alla Corte di cassazione, nei
limiti del giudizio di legittimità, una valutazione giuridica
diversa da quella asseritamente erronea, compiuta dal giudi-
ce di merito» (così, Cass. 7825/06, id., Rep. 2006, voce cit.,
262; 1926/15, id., Rep. 2015, voce cit., n. 109).
La funzione cui assolve il requisito in parola è ben rias-
sunta da Cass. 593/13 (non massmata), laddove si afferma
(in motivazione) che esso «serve alla Corte di cassazione per
percepire con una certa immediatezza il fatto sostanziale e lo
svolgimento del fatto processuale e, quindi, acquisire l'indi-
spensabile conoscenza, sia pure sommaria, del processo, in
modo da poter procedere alla lettura dei motivi di ricorso in
maniera da comprenderne il senso».
Inoltre, ai fini della sanzione dell'inammissibilità, non può
distinguersi tra esposizione del tutto omessa o meramente in-
sufficiente (così la già citata Cass. 1959/04), occorrendo pre-
573 PARTE PRIMA
cisare che, come più recentemente affermato, il ricorso deve
considerarsi inammissibile per insufficiente esposizione, ai
sensi dell'art. 366, 1° comma, n. 3, c.p.c., quando «non con-
sente alla corte di valutare se la questione sia ancora ‘viva’ o
meno» (così, Cass. 1296/17, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile, in motivazione), ossia se dalla mera lettu-
ra del ricorso possa evincersi se i motivi di impugnazione
proposti siano ancora spendibili, ovvero preclusi dalla for-
mazione del giudicato interno.
Sul versante opposto, concernente l'eccesso di esposizio-
ne, numerose pronunce hanno avuto ad oggetto la tecnica
to
della c.d. «spillatura» o del c.d. «assemblaggio», consistenti
en
nella riproduzione, meccanica o informatica, di una serie di
atti processuali e documenti all'interno del ricorso; in pro-
am
posito, Cass., sez. un., 16628/09 (id., Rep. 2010, voce cit.,
n. 142), ha affermato che «La prescrizione contenuta nel-
on
l'art. 366, 1° comma, n. 3, c.p.c., secondo la quale il ricorso
per cassazione deve contenere, a pena d'inammissibilità,
O
M abb
l'esposizione sommaria dei fatti di causa, non può ritenersi
M
osservata quando il ricorrente non riproduca alcuna narrati-
SI
va della vicenda processuale, né accenni all'oggetto della
IO in
pretesa, limitandosi ad allegare, mediante ‘spillatura’ al ri-
AS
corso, l'intero ricorso di primo grado ed il testo integrale di
so
tutti gli atti successivi, rendendo particolarmente indaginosa
es
l'individuazione della materia del contendere e contravve-
nendo allo scopo della disposizione, preordinata ad agevola-
nc
re la comprensione dell'oggetto della pretesa e del tenore
D
della sentenza impugnata in immediato coordinamento con i
co
motivi di censura»; e ancora, secondo Cass., sez. un.,
LA
5698/12 (id., Rep. 2012, voce cit., n. 125), «In tema di ri-
IO olo
corso per cassazione, ai fini del requisito di cui all'art. 366,
C
n. 3, c.p.c., la pedissequa riproduzione dell'intero, letterale
c
contenuto degli atti processuali è, per un verso, del tutto su-
O sci
LO
perflua, non essendo affatto richiesto che si dia meticoloso
conto di tutti i momenti nei quali la vicenda processuale si è
Fa
articolata; per altro verso, è inidonea a soddisfare la necessi-
tà della sintetica esposizione dei fatti, in quanto equivale ad
R
affidare alla corte, dopo averla costretta a leggere tutto (an-
che quello di cui non occorre sia informata), la scelta di
quanto effettivamente rileva in ordine ai motivi di ricorso
(nella specie, la corte ha dichiarato inammissibile il ricorso
articolato con la tecnica dell'assemblaggio, mediante ripro-
duzione integrale in caratteri minuscoli di una serie di atti
processuali: sentenza di primo grado, comparsa di risposta
in appello, comparsa successiva alla riassunzione a seguito
dell'interruzione, sentenza d'appello ove mancava del tutto
il momento di sintesi funzionale, mentre l'illustrazione dei
motivi non consentiva di cogliere i fatti rilevanti in funzione
della comprensione dei motivi stessi)» (i suddetti principî
sono stati più recentemente affermati, ex multis, da Cass.
3385/16, id., 2016, I, 2112, e 12641/17, id., Le banche dati,
archivio cit.).
2.3. - Ora, ritiene il collegio che tale ultimo orientamento
ben possa trovare applicazione anche nel caso in cui, pur non
avendo il ricorrente inserito nel corpo del ricorso la fotori-
produzione degli atti del processo (il che, peraltro, non ne
comporta di per sé l'indefettibile inammissibilità: v. ad es.,
Cass., sez. un., 4324/14, id., 2015, I, 2171; 18363/15, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 123, e, più recentemente, con speci-
fico riguardo a foto e documenti, Cass. 12415/17, id., Le
banche dati, archivio cit.), egli abbia tuttavia egualmente ec-
ceduto nel riportare, in modo quasi meticoloso, ogni singolo
accadimento processuale, sia pur con narrazione propria, ma
senza alcuna necessità, come avvenuto nella specie.
Infatti, nonostante la vicenda in esame non possa conno-
tarsi per particolare complessità, le odierne ricorrenti hanno
impiegato ben cinquantuno pagine per spiegare l'intero svol-
gimento dei gradi di merito, in modo tale da escludere la sus-
sistenza della sommarietà di cui alla norma in questione. Una
tale tecnica espositiva ha reso particolarmente «indaginosa»
l'individuazione delle questioni da parte di questa corte, im-
propriamente investita della ricerca e della selezione dei fatti
IL FORO ITALIANO — 2018.
574
(anche processuali) rilevanti ai fini del decidere (v. la già ci-
tata Cass., sez. un., 16628/09).
3.1. - Il ricorso è dichiarato inammissibile.
————————
(1) Non constano precedenti negli esatti termini.
È pressoché pacifico che i motivi del ricorso per cassazione
debbano avere il carattere della specificità: v., ex multis e tra le
più recenti, Cass. 8 giugno 2016, n. 11738, Foro it., Rep. 2016,
a
voce Cassazione civile, n. 169; 22 settembre 2014, n. 19959, id.,
Rep. 2014, voce cit., n. 66; 9 dicembre 2013, n. 27483, ibid., n.
75; 7 ottobre 2013, n. 22792, id., Rep. 2013, voce cit., n. 121; 29
maggio 2012, n. 8585, id., Rep. 2012, voce cit., n. 47; 4 marzo
2010, n. 5207, id., Rep. 2010, voce cit., n. 78, e Giur. it., 2010,
2118, con nota di A. DIDONE, Brevi note sulla falsa applicazione
di norme di diritto ex art. 360, n. 3, c.p.c. e sul nuovo «filtro» in
Cassazione; 3 luglio 2008, n. 18202, Foro it., Rep. 2008, voce
cit., n. 92; in proposito, Cass., sez. un., 24 luglio 2013, n. 17931,
id., Rep. 2014, voce cit., n. 77, e Riv. dir. proc., 2014, 179, con
nota di R. POLI, Le sezioni unite sul regime dei motivi specifici
del ricorso per cassazione, ha chiarito che «l'onere della specifi-
cità ex art. 366, n. 4, c.p.c. dei motivi del ricorso per cassazione
comporta solo l'esigenza di una chiara esposizione, nell'ambito
del motivo, delle ragioni per le quali la censura sia stata formula-
ta e del tenore della pronunzia caducatoria richiesta».
In realtà, l'art. 366, 1° comma, n. 4, c.p.c. non prevede
espressamente che i motivi di ricorso per cassazione siano spe-
cifici, e tuttavia, Cass. 30 marzo 2011, n. 7232, Foro it., Rep.
2011, voce cit., n. 114, e Giust. civ., 2011, I, 1177, con nota di
A. DIDONE, Ancora sulla specificità del motivo di ricorso per
cassazione quale strumento di «filtro», ha chiarito che «il requi-
sito di specificità e completezza del motivo di ricorso è diretta
espressione dei principî sulle nullità degli atti processuali e se-
gnatamente di quello secondo cui un atto processuale è nullo,
anche in mancanza di una specifica previsione in tal senso, al-
lorquando manchi dei requisiti formali indispensabili per il rag-
giungimento del suo scopo; tali principî, applicati ad un atto a
motivi tipizzati e posti in relazione con la particolare struttura
del giudizio di cassazione, nel quale la trattazione si esaurisce
nell'udienza di discussione, comportano che il motivo, ancorché
la legge non esiga espressamente la sua specificità (come invece
per l'atto di appello), debba necessariamente essere specifico,
cioè articolarsi nell'enunciazione di tutti i fatti e di tutte le cir-
costanze idonee ad evidenziarlo» (conf. Cass. 4 marzo 2005, n.
4741, Foro it., Rep. 2005, voce cit., n. 215).
Nel senso che dall'onere di specificità dei motivi di impugna-
zione derivi, come corollario, il rispetto del principio di autosuf-
ficienza del ricorso, v. Cass. 17 gennaio 2014, n. 896, id., 2015,
I, 1359.
È altresì pacifico che, oltre alla specificità, i motivi di cassazio-
ne debbano possedere le ulteriori caratteristiche della completezza
e della riferibilità alla decisione impugnata, sicché essi devono
contenere l'esposizione di argomentazioni intelligibili ed esaurien-
ti volte a illustrare le dedotte violazioni di norme o principî di di-
ritto e le carenze della motivazione (cfr., in questo senso, tra le al-
tre, Cass. 11 luglio 2014, n. 15882, id., Rep. 2015, voce cit., n.
115, e Giur. it., 2015, 1116, con nota di F. BOSSI, Il contenuto del
ricorso per cassazione ed il c.d. principio di autosufficienza; 8
gennaio 2014, n. 185, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 185; 25 set-
tembre 2009, n. 20652, id., Rep. 2009, voce cit., n. 142; 3 agosto
2007, n. 17125, id., Rep. 2007, voce cit., n. 233; 6 giugno 2006, n.
13259, id., Rep. 2006, voce cit., n. 42; 25 febbraio 2004, n. 3741,
id., Rep. 2004, voce cit., n. 205); di conseguenza, è inammissibile
il motivo di ricorso col quale il ricorrente lamenti «la violazione di
una serie di norme sostanziali ‘in relazione all'art. 360, 1° comma,
c.p.c.’, senza precisare se intenda censurare la sentenza per motivi
attinenti la giurisdizione o la competenza, per violazione di norme
di diritto o per nullità del procedimento» (così Cass. 2 marzo 2012,
n. 3248, id., Rep. 2012, voce cit., n. 130).
(2) Non constano precedenti in termini.
Ad avviso della corte, «il superamento, da parte del giudice,
dei limiti minimi e massimi della tariffa forense nella liquida-
zione delle spese giudiziali configura un vizio in iudicando e,
pertanto, per l'ammissibilità della censura, è necessario che nel
ricorso per cassazione siano specificati i singoli conteggi conte-
575 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
stati e le corrispondenti voci della tariffa professionale violate,
al fine di consentire alla corte il controllo di legittimità, senza
dover espletare un'ammissibile indagine sugli atti di causa» (co-
sì Cass. 29 ottobre 2014, n. 22983, Foro it., Rep. 2014, voce
Cassazione civile, n. 158; conf. Cass. 19 novembre 2014, n.
24635, ibid., voce Spese giudiziali civili, n. 60; 8 ottobre 2008,
n. 24832, id., Rep. 2009, voce Cassazione civile, n. 146; 16 feb-
braio 2007, n. 3651, id., Rep. 2007, voce Spese giudiziali civili,
n. 18; 2 settembre 2004, n. 17665, id., 2005, I, 2799, con nota di
G. DI BENEDETTO, Lettura e comunicazione della sentenza nelle
decisioni ex art. 281 sexies c.p.c., e ivi ulteriori richiami); di
conseguenza, è inammissibile, per violazione del principio di
to
autosufficienza, il (motivo di) ricorso nel quale non vengano
en
specificati gli errori commessi dal giudice e precisate le voci
della tabella degli onorari e dei diritti che si ritengono violate
am
(cfr., ex multis, Cass. 16 settembre 2015, n. 18190, id., Rep.
2015, voce cit., n. 99; 2 ottobre 2014, n. 20808, id., Rep. 2014,
on
voce cit., n. 19; 26 giugno 2007, n. 14744, id., Rep. 2007, voce
cit., n. 23; 3 novembre 2005, n. 21325, id., Rep. 2005, voce cit.,
O
M abb
n. 43; 9 aprile 2003, n. 5581, id., Rep. 2003, voce Cassazione
M
civile, n. 155; 23 agosto 2003, n. 12413, ibid., voce Spese giudi-
ziali civili, n. 24).
SI
IO in
Più in particolare, nell'ipotesi di censure relative alla liquida-
AS
zione delle spese processuali, per omessa o errata considerazio-
so
ne della nota specifica, è necessario, da un lato, che essa sia sta-
ta ritualmente acquisita nelle fasi di merito (cfr., in questo sen-
es
so, Cass. 6 agosto 1998, n. 7735, id., Rep. 1998, voce Avvocato,
n. 182, e 1° luglio 1998, n. 6440, ibid., voce Spese giudiziali ci-
nc
vili, n. 54, che hanno dichiarato inammissibile il ricorso nel caso
D
co
in cui la nota spese, pur rinvenuta negli atti, era «costituita da
U
fogli volanti, non inseriti nel fascicolo di parte, e privi di anno-
LA
tazioni del cancelliere circa l'avvenuto deposito»), e dall'altro,
IO olo
che ne siano riportate in ricorso «le parti essenziali» (così Cass.
C
28 novembre 2003, n. 18242, id., Rep. 2003, voce Cassazione
c
civile, n. 157) o le «singole voci» (così Cass. 3 novembre 2005,
O sci
LO
n. 21325, cit.; 18 ottobre 2001, n. 12741, id., Rep. 2001, voce
Spese giudiziali civili, n. 10; 16 marzo 2000, n. 3040, id., Rep.
Fa
2000, voce cit., n. 37). È in ogni caso esclusa la possibilità di
censurare la sentenza che, accogliendo la richiesta della parte,
R
abbia liquidato le spese vive esposte nel totale della nota ad esse
relative, allorché la nota contenga un errore di calcolo consi-
stente nell'omessa addizione di una o più delle voci elencate;
non si riscontra infatti alcuna violazione o falsa applicazione di
legge, né è configurabile un vizio logico, per la mancata liqui-
dazione della voce non computata (così Cass. 23 novembre
2000, n. 15148, e, per altra parte, id., 2001, I, 1784).
Qualora sia impugnata per cassazione la liquidazione delle
spese compiuta dal giudice di merito, deducendo l'immotivata
riduzione dell'ammontare complessivo dei diritti e degli onorari
indicati nella nota spese prodotta dalla parte, e non siano neces-
sari accertamenti di fatto, è consentito alla corte verificare la
correttezza della suddetta liquidazione e, in caso positivo, riget-
tare il ricorso integrando la motivazione della sentenza impu-
gnata, in applicazione dell'art. 384, 4° comma, c.p.c. (cfr. Cass.
30 dicembre 2014, n. 27516, id., Rep. 2015, voce cit., n. 30; 28
gennaio 2014, n. 1761, id., Rep. 2014, voce Cassazione civile,
n. 251), ovvero, in caso negativo, provvedere direttamente alla
determinazione del dovuto (cfr. Cass. 28 dicembre 1998, n.
12856, id., Rep. 1998, voce Spese giudiziali civili, n. 49).
Nel caso in cui, nei gradi di merito, non sia stata prodotta la
nota spese, il giudice può pronunciare la condanna a carico del
soccombente anche d'ufficio, atteso che il regolamento delle
spese di lite è consequenziale ed accessorio rispetto alla defini-
zione del giudizio, ma non è onerato, in tal caso, del-
l'indicazione specifica delle singole voci prese in considerazio-
ne: v. Cass. 27 gennaio 2017, n. 2066, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile; 28 febbraio 2012, n. 3023, id., Rep.
2012, voce cit., n. 30; 13 maggio 2011, n. 10663, id., 2012, I,
1879; 3 ottobre 2005, n. 19269, id., 2006, I, 1474, con nota di
G. SCARSELLI, La liquidazione delle spese processuali civili.
(3) In senso sostanzialmente conforme, v. Cass. 27 giugno
2017, n. 16059, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
civile; 27 ottobre 2016, n. 21750, id., Rep. 2016, voce Cassa-
zione civile, n. 168; 22 febbraio 2016, n. 3385, id., 2016, I,
2112, con nota di F.S. DAMIANI, Usi e abusi del principio di au-
IL FORO ITALIANO — 2018.
576
tosufficienza del ricorso per cassazione, e ivi ulteriori riferi-
menti.
Nel senso che il requisito dell'esposizione sommaria dei fatti,
prescritto a pena d'inammissibilità del ricorso per cassazione, è
funzionale alla completa e regolare instaurazione del contraddit-
torio ed è soddisfatto laddove il contenuto dell'atto consenta di
avere una chiara e completa cognizione dei fatti che hanno ori-
ginato la controversia e dell'oggetto dell'impugnazione, senza
dover ricorrere ad altre fonti o atti, v. Cass. 2 agosto 2016, n.
16103, id., Rep. 2016, voce cit., n. 162 (la quale ha aggiunto che
a
è imposto «alla parte ricorrente, sempre che la sentenza gravata
non impinga proprio per questa ragione in un'apparenza di mo-
tivazione, di sopperire ad eventuali manchevolezze della stessa
decisione nell'individuare il fatto sostanziale e soprattutto pro-
cessuale»); sez. un. 18 maggio 2006, n. 11653, id., Rep. 2007,
voce cit., n. 236; 19 ottobre 2006, n. 22385, id., Rep. 2006, voce
cit., 257; sez. un. 19 marzo 1997, n. 2434, id., Rep. 1997, voce
Avvocato, n. 96.
* * *
I. - Le pronunce in epigrafe si riferiscono a tre fattispecie di-
verse, accomunate dalla particolare lunghezza dei ricorsi decisi
dalla corte. A questo proposito, e in linea generale, il problema
delle eccessive dimensioni degli atti del processo civile è da
tempo al centro delle attenzioni della dottrina e della giurispru-
denza, la quale di recente non ha esitato ad affermare l'esistenza
di un vero e proprio principio processuale di sinteticità cui do-
vrebbero essere improntati gli atti delle parti e del giudice, prin-
cipio che deriverebbe dall'art. 3, 2° comma, cod. proc. amm. (in
forza del quale «il giudice e le parti redigono gli atti in maniera
chiara e sintetica») e che sarebbe «funzionale a garantire, per un
verso, il principio di ragionevole durata del processo, costitu-
zionalizzato con la modifica dell'art. 111 Cost. e, per altro ver-
so, il principio di leale collaborazione tra le parti processuali e
tra queste ed il giudice» (così, in motivazione, Cass. 20 ottobre
2016, n. 21297, Foro it., Rep. 2016, voce Cassazione civile, n.
158; in dottrina, sull'argomento, v., tra gli altri, G. SCARSELLI,
Sulla sinteticità degli atti nel processo civile, id., 2017, V, 323
ss.; A. STORTO, Il principio di sinteticità degli atti processuali,
in Giusto processo civ., 2015, 1191 ss.; C. COMMANDATORE,
Sinteticità e chiarezza degli atti processuali nel giusto processo,
in Giur. it., 2015, 853 ss.; G. FINOCCHIARO, Il principio di sinte-
ticità nel processo civile, in Riv. dir. proc., 2013, 853 ss.).
In realtà, sembra quanto meno azzardato fondare sulla suddet-
ta disposizione, dettata in materia di processo amministrativo,
un principio processuale di portata generale valevole anche per
il processo civile, che è invece positivamente caratterizzato dal
principio di libertà delle forme ex art. 121 c.p.c., fermo restando
che è auspicabile che di quella libertà non si abusi e che le parti
e il giudice redigano i loro atti in modo chiaro, asciutto ed es-
senziale. Stando così le cose, nella giustizia civile, allo stato at-
tuale la sinteticità degli atti è più un auspicio che un principio.
Ciò vale, ovviamente, anche per il giudizio di legittimità, nel-
l'ambito del quale quell'auspicio si è tradotto, con riferimento
ai provvedimenti del giudice, nel decreto del 14 settembre 2016
del primo presidente della Cassazione, intitolato La motivazione
dei provvedimenti civili: in particolare, la motivazione sintetica
(Foro it., 2016, V, 346 ss.) e, con riferimento agli atti di parte,
nel protocollo di intesa del 17 dicembre 2015 tra il primo presi-
dente della corte e il presidente del Cnf (ibid., 40 ss.), nel quale
sono state concordate le regole redazionali dei motivi di ricorso
in materia civile e tributaria, con l'espressa avvertenza che il
mancato rispetto dei limiti dimensionali indicati può incidere
sulla liquidazione delle spese del giudizio, ma «non comporta
l'inammissibilità o l'improcedibilità del ricorso (. . .), salvo che
ciò non sia espressamente previsto dalla legge» (sulla sinteticità
degli atti nel giudizio di cassazione, v. Il ricorso per cassazione
tra sinteticità e completezza a cura di C. CONSOLO, con contri-
buti di R. FRASCA, Intorno al protocollo fra Corte di cassazione
e Cnf sui ricorsi civili; C. CONSOLO, Il protocollo redazionale
Cnf-Cassazione: glosse a un caso di scuola di soft law (. . . a ri-
schio di essere riponderato quale hard black letter rule), e I.
PAGNI, Chiarezza e sinteticità negli atti giudiziali: il protocollo
d'intesa tra Cassazione e Cnf, in Giur. it., 2016, 2768 ss.).
577 PARTE PRIMA
In effetti, l'unica ipotesi prevista dalla legge in cui la sinteti-
cità parrebbe richiesta a pena di inammissibilità è quella regola-
ta dall'art. 366, 1° comma, n. 3, c.p.c., in forza del quale il ri-
corso per cassazione deve contenere l'esposizione sommaria dei
fatti di causa: qui, la sommarietà dell'esposizione evoca senz’al-
tro il concetto di sinteticità, anche se l'inammissibilità sembra
per lo più ricollegabile al caso in cui un'illustrazione troppo
stringata delle vicende di causa finisca col renderle poco intelli-
gibili per la corte. D'altra parte, anche una descrizione partico-
lareggiata dei fatti di causa — sempre che non sia caotica —
appare ugualmente coerente con lo scopo dell'art. 366, 1° com-
ma, n. 3, c.p.c., che è quello di «agevolare la comprensione del-
to
l'oggetto della pretesa e del tenore della sentenza impugnata, in
en
immediato coordinamento con i motivi di censura» (così Cass.
27 ottobre 2016, n. 21750, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 168;
am
conf. Cass. 24 luglio 2013, n. 18020, id., Rep. 2013, voce cit., n.
124; sez. un. 17 luglio 2009, n. 16628, id., Rep. 2010, voce cit.,
on
n. 142), sicché sanzionare un ricorso solo perché contiene un'e-
sposizione dei fatti semplicemente sovrabbondante sarebbe
O
M abb
senz’altro una forzatura.
M
In ogni caso, è innegabile che, nel giudizio di legittimità, uno
dei maggiori ostacoli alla sinteticità degli atti di parte è il princi-
SI
IO in
pio di autosufficienza, che non ha alcunché a che vedere con l'e-
AS
sposizione dei fatti, ma riguarda esclusivamente l'ammissibilità
so
dei motivi di impugnazione. Tale principio, del quale la corte fa
largo uso e talvolta abuso (in proposito, cfr. il mio Usi e abusi del
es
principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, id., 2016,
I, 2127), esige, a seconda dei casi e a pena di inammissibilità, la
nc
riproduzione nel ricorso di stralci o di testi integrali degli atti e
D
dei documenti su cui si fondano i motivi di cassazione. E poiché
co
la giurisprudenza in materia di autosufficienza del ricorso è
tutt’altro che univoca, gli avvocati tendono a tutelarsi e a redigere
LA
IO olo
ricorsi sesquipedali, preferendo abundare, quam deficere e ri-
schiare di incorrere nella sanzione dell'inammissibilità per aver
C
c
tralasciato parti essenziali di atti e documenti.
O sci
LO
II. - Il fenomeno appena descritto sembra trovare conferma
Fa
nelle pronunce in rassegna, dalle quali si ricava che il principio
di autosufficienza, da un lato, spinge spesso gli avvocati a ripor-
R
tare in ricorso più del necessario e, dall'altro, porta la corte a
valutare le dimensioni del ricorso in maniera alquanto differen-
te, a seconda dei casi.
In particolare, Cass. 26561/17 ha deciso un ricorso di 125 pa-
gine, delle quali meno di cinque dedicate all'illustrazione dei cin-
que motivi: nella circostanza, la corte non ha specificato il conte-
nuto delle restanti pagine, ma ha rilevato che quelle dedicate alla
trattazione delle doglianze si limitavano a riportare o richiamare
le norme asseritamente violate e a riassumere orientamenti giuri-
sprudenziali, sicché ha dichiarato il ricorso inammissibile perché
irrispettoso dell'onere di specificità dei motivi. In tal caso, quindi,
la non trascurabile lunghezza del ricorso è stata richiamata uni-
camente per enfatizzare l'esiguità dello spazio riservato alla illu-
strazione dei motivi, essendo tuttavia evidente che il vizio del-
l'impugnazione attiene solo ed esclusivamente alla inadeguata e
insufficiente illustrazione di questi ultimi.
Quanto a Cass. 22991/17, non è dato sapere di quante pagine
constasse il ricorso, ma c’è da scommettere che esso fosse
tutt’altro che breve, considerato che conteneva l'assemblaggio
degli atti e dei verbali del giudizio di merito; nella circostanza,
però, la corte non solo non ha fatto caso alla lunghezza del ri-
corso, ma lo ha anzi dichiarato ammissibile proprio perché quel-
l'assemblaggio le ha consentito un «controllo autosufficiente»
della fondatezza della censura.
Infine, Cass. 18962/17 ha ricollegato la pronuncia di inam-
missibilità alla semplice prolissità del ricorso, e in particolare
della parte dedicata all'esposizione dei fatti della causa, ritenen-
do che la narrazione di ogni singolo accadimento processuale, in
ben 51 pagine, «ha reso particolarmente ‘indaginosa’ l'indivi-
duazione delle questioni da parte di questa corte, impropriamen-
te investita della ricerca e della selezione dei fatti (anche pro-
cessuali) rilevanti ai fini del decidere». La pronuncia appare al-
quanto discutibile, atteso che il collegio, nella motivazione, non
lamenta che la predetta narrazione sia stata anche disordinata o
poco chiara (il che avrebbe potuto comportare la violazione del-
l'art. 366, 1° comma, n. 3, c.p.c.), ma al contrario dà atto che
essa ha illustrato tutte le vicende dei gradi precedenti, in ordine
cronologico, seppur in modo assai minuzioso; di conseguenza,
IL FORO ITALIANO — 2018.
578
in questo caso, l'inammissibilità non è derivata dalla mancata
comprensione dei fatti di causa narrati dal ricorrente (ché, anzi,
si capivano più che bene), bensì dalla circostanza che solo alcu-
ni di essi erano rilevanti ai fini della decisione dei motivi di ri-
corso e che la corte ha dovuto selezionarli.
III. - In conclusione, si può affermare che un passo significa-
tivo nella direzione della sinteticità degli atti di parte nel giudi-
zio di legittimità forse andrebbe fatto innanzitutto dalla Cassa-
zione, attraverso l'abbandono degli eccessi legati all'applica-
a
zione del principio di autosufficienza, considerato altresì che es-
so non trova un preciso fondamento positivo e che il regime re-
lativo agli atti e ai documenti su cui si fonda il ricorso appare
già regolato in maniera sufficientemente rigorosa dall'onere di
«localizzazione» previsto, a pena di inammissibilità, dall'art.
366, 1° comma, n. 6, c.p.c. e dall'onere di deposito previsto, a
pena di improcedibilità, dall'art. 369, 2° comma, n. 4, c.p.c.
Per il resto, le parti dovrebbero semplicemente sforzarsi di
esporre solo le vicende di causa essenziali e di evitare ripeti-
zioni e ridondanze nella trattazione dei motivi di impugnazio-
ne, essendo comunque da escludere che siano costrette a rispet-
tare limiti predefiniti di spazio e, soprattutto, che il mancato ri-
spetto di quei limiti possa incidere sulla validità dell'impugna-
zione. Le dimensioni di un atto di impugnazione variano infatti
a seconda dei casi e non possono che dipendere, in linea di
principio, dall'ampiezza della motivazione del provvedimento
gravato, la quale, a sua volta, dipende dalla complessità e dal
numero delle domande e delle questioni sottoposte al giudice;
di conseguenza, non sembra possibile imporre alle parti di con-
tenere le loro doglianze in un determinato numero di pagine
senza rischiare, nel contempo, di comprimere anche il loro di-
ritto di impugnare.
F.S. DAMIANI
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 17
ottobre 2017, n. 24470; Pres. MIGLIUCCI, Est. SABATO,
P.M. MISTRI (concl. diff.); Soc. Burgo Group (Avv. F.S. e
S. CATALDI) c. Soc. coop. Consorzio cooperative Marsica
sviluppo agricolo Abruzzo (Avv. SIMONE), Soc. Rivaluta-
zione Trara (Avv. BROCCHI) e altri. Cassa App. L'Aquila
21 aprile 2012.
Ferrovie, tramvie e filovie — Servitù coattive — Passag-
gio di ferrovie — Binari di raccordo con stabilimento
industriale — Concessione ferroviaria — Necessità —
Esclusione (R.d. 9 maggio 1912 n. 1447, approvazione del
t.u. delle disposizioni di legge per le ferrovie concesse
all'industria privata, le tramvie a trazione meccanica e gli
automobili, art. 5, 55).
Ferrovie, tramvie e filovie — Servitù coattive — Passag-
gio di ferrovie — Binari di raccordo con stabilimento
industriale — Binari preesistenti sul fondo servente —
Utilizzabilità — Limiti (Cod. civ., art. 1034; y r.d. 9
maggio 1912 n. 1447, art. 5, 55).
Il titolare di uno stabilimento commerciale o industriale può
chiedere la costituzione di una servitù coattiva per l'attra-
versamento di fondi privati mediante binari di raccordo e
allacciamento dello stabilimento alla ferrovia, quand'an-
che non disponga di alcuna concessione ferroviaria. (1)
Il titolare di uno stabilimento commerciale o industriale può
chiedere la costituzione di una servitù coattiva per l'attra-
versamento di fondi privati mediante binari di raccordo e
allacciamento dello stabilimento alla ferrovia, quand'an-
che il passaggio debba avvenire lungo binari già esistenti
579 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sul fondo servente, purché il proprietario di quest'ultimo
non prospetti la necessità o la possibilità di adibire dette
opere ad altri usi, la rilevanza dei quali va apprezzata dal
giudice del merito con congrua motivazione. (2)
Fatti di causa. — 1. - Con atto di citazione notificato in
data 12 ottobre 1994 la s.p.a. Cartiere Burgo, la Presider
s.a.s. e la ECC International s.p.a. hanno convenuto innanzi
al Tribunale di Avezzano la soc. coop. a r.l. Consorzio coo-
perative della Marsica per lo sviluppo agricolo in Abruzzo,
to
in liquidazione coatta amministrativa, onde ottenere servitù
en
coattiva di passaggio su una striscia di terreno lunga km 4,5
e larga m 10, sulla tratta di via ferrata ivi realizzata, per l'e-
am
sercizio di un raccordo — sempre di natura ferroviaria —
dagli stabilimenti delle attrici alla stazione ferroviaria in
on
Avezzano. Hanno esposto di avere esercitato dal 1987 in
esclusiva il tratto ferroviario, avendolo anche manutenuto,
O
M abb
sulla base di convenzione con il consorzio del 31 luglio
M
1987, indi non rinnovata dai commissari liquidatori dello
stesso al fine di smobilizzarne la proprietà; in tal senso han-
SI
IO in
no invocato la servitù coattiva ai sensi degli art. 5 e 55 t.u.
AS
sulle ferrovie concesse all'industria privata di cui al r.d. 9
so
maggio 1912 n. 1447, che equipara gli allacciamenti a una
ferrovia privata di seconda categoria con possibilità di acqui-
es
sto coattivo del passaggio su proprietà intersecanti secondo
le regole degli art. 1037 e 1038 c.c., in tema di acquedotto
nc
coattivo.
D
co
2. - Sulla resistenza del consorzio e con l'intervento vo-
U
lontario della s.r.l. Rivalutazione Trara nel frattempo divenu-
LA
IO olo
ta proprietaria della tratta, il giudice onorario aggregato della
sezione stralcio del tribunale con sentenza del 20 dicembre
C
c
2008 ha rigettato la domanda.
O sci
LO
3. - La Corte d'appello dell'Aquila, adita su impugnazione
della Burgo Group s.p.a. e della Presider s.a.s. poi s.r.l., nella
Fa
contumacia della ECC International s.p.a., con sentenza de-
positata il 21 aprile 2012 ha rigettato il gravame con il favore
R
delle spese per gli appellati consorzio e Rivalutazione Trara
s.r.l.
3.1. - Nell'esaminare le doglianze delle appellanti, la corte
d'appello ha considerato:
— che l'art. 55 t.u. di cui al r.d. n. 1447 del 1912, relativo
alle «disposizioni di legge per le ferrovie concesse all'indu-
stria privata, le tramvie a trazione meccanica e gli automobi-
li», che equipara i «binari di raccordo e gli allacciamenti de-
stinati a servire stabilimenti commerciali e industriali, qualo-
ra debbano attraversare terreni di proprietà di terzi [. . .] alle
ferrovie private di seconda categoria», ai fini dell'acquisto di
servitù coattiva di passaggio, si applicherebbe solo ai con-
cessionari di una ferrovia;
— che l'art. 5 stesso r.d. avrebbe come destinatario chi
realizzi una «strada ferrata» che abbia necessità di passare
attraverso un fondo altrui e non consentirebbe di usufruire di
un impianto ferroviario altrui già realizzato; tanto si evince-
rebbe dal rinvio operato dalla norma a quelle codicistiche in
tema di acquedotto coattivo, ove l'art. 1034 c.c., prevede che
si debba costruire un proprio acquedotto e non si possa «far
defluire le acque negli acquedotti già esistenti».
4. - Avverso tale sentenza la s.p.a. Burgo Group ha propo-
sto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. Il Con-
sorzio e la s.r.l. Rivalutazione Trara hanno resistito con con-
troricorsi. La s.r.l. Presider e la s.p.a. ECC International non
hanno svolto difese. Il consorzio ha depositato memoria.
Ragioni della decisione. — 1. - Con un primo motivo di
ricorso (violazione e falsa applicazione degli art. 5 e 55 t.u.
di cui al r.d. 9 maggio 2012 n. 1447), la ricorrente censura la
sentenza impugnata per aver omesso di considerare — nel-
l'affermare che le norme in questione sarebbero applicabili
solo in sede di realizzazione di una ferrovia e solo in presen-
za di una concessione di esercizio ferroviario — che la ricor-
rente stessa è concessionaria dal 1987 e che deve essere
equiparata la condizione di chi abbia già realizzato preceden-
temente un impianto su base convenzionale con il titolare del
IL FORO ITALIANO — 2018.
580
fondo successivamente da asservirsi, venendo poi meno il ti-
tolo contrattuale, a quella di chi debba realizzarlo ex novo.
2. - Con il secondo motivo (violazione e falsa applicazione
degli art. 1033, 1034, 1035, 1037 e 1038 c.c., nonché con-
traddittoria motivazione) la ricorrente si duole che la corte
d'appello abbia ritenuto che, attraverso il rinvio ai menziona-
ti articoli del codice in tema di servitù di acquedotto coattivo
operato dalla disciplina anzidetta in tema di servitù ferrovia-
ria, il diritto alla costituzione di servitù coattiva per raccordo
ferroviario sia subordinato al requisito che la tratta sia realiz-
a
zata ex novo, non essendo invece tale requisito previsto.
3. - I due motivi vanno esaminati congiuntamente, stante
la stretta connessione. Essi sono fondati nei profili di cui in
appresso, ciò che determina l'assorbimento di altri profili di
seguito a menzionarsi.
3.1. - Il presupposto fattuale della lite, pacifico in relazio-
ne alla sentenza impugnata e alle posizioni delle parti, si
identifica nella circostanza che il fondo oggetto della do-
manda di costituzione di servitù coattiva veda già ivi giacen-
te un'opera — un tratto di strada ferrata — alla cui realizza-
zione, di solito, tendono le istanze in sede giudiziaria di cui
agli art. 5 e 55 del t.u. di cui al r.d. n. 1447 del 1912; ciò in
quanto l'opera era stata detenuta sul fondo altrui su base
concessoria e convenzionale dalla ricorrente (oltre che da al-
tri), la quale, non essendo stata la convenzione rinnovata, si è
indotta a richiederne la costituzione in via coattiva giudizia-
ria.
3.2. - In tale contesto, quanto all'esegesi delle norme ap-
plicabili, la corte locale, dopo avere anzitutto escluso che po-
tesse operare il rinvio che l'art. 55 t.u. di cui al r.d. n. 1447
del 1912 effettua alla precedente disposizione dell'art. 5 ai
fini dell'invocazione di un acquisto coattivo, in quanto ad
avviso dei giudici abruzzesi l'equiparazione a tal fine di chi
intenda realizzare «binari di raccordo e . . . allacciamenti de-
stinati a servire stabilimenti commerciali e industriali, qualo-
ra debbano attraversare terreni di proprietà di terzi . . . alle
ferrovie private di seconda categoria» (disciplinati dall'art.
55) a chi voglia invece costruire un tratto ferroviario vero e
proprio (art. 5, in tema di servitù coattiva) si riferirebbe solo
ai «concessionari di una ferrovia pubblica», «come chiarito
dal contesto ed anche dalla collocazione della disposizione»
dell'art. 55 — ha, con ulteriore ratio decidendi, affermato
che comunque l'art. 5 stesso t.u. avrebbe come destinatario
solo chi realizzi una strada ferrata ex novo, ciò che si evince-
rebbe dal rinvio operato dalla norma del t.u. a quelle codici-
stiche in tema di acquedotto coattivo, ove l'art. 1034 c.c.
prevede che si debba costruire un proprio acquedotto e non si
possano «far defluire le acque negli acquedotti già esistenti».
4. - Entrambe le affermazioni della corte aquilana, oggetto
di critica con i motivi di ricorso, non sono condivisibili.
4.1. - In primo luogo, se è vero, come ritenuto nella sen-
tenza impugnata, che l'art. 55 t.u. citato si colloca nel titolo
III della parte prima, titolo dedicato ai «diritti e obblighi del
concessionario», al capo I, «linee concorrenti e raccordi»,
che detta la disciplina rivolta ai concessionari di linee ferro-
viarie concorrenti, anche nei rapporti con la pubblica ammi-
nistrazione, è anche vero che agli art. 52, 53, 54 e 55 vengo-
no regolate, da più punti di vista, e per evidenti analogie di
disciplina, le figure degli «allacciamenti», «diramazioni» e
«raccordi», i quali ultimi sono destinati a porre in collega-
mento la strada ferrata con tramvie e con «stabilimenti com-
merciali ed industriali» (art. 54). Quanto a quest'ultimo caso,
l'art. 55, sotto la rubrica «norme per raccordi ed allaccia-
menti», prescrive che «i binari di raccordo e gli allacciamenti
destinati a servire stabilimenti commerciali e industriali, qua-
lora debbano attraversare terreni di proprietà di terzi; sono
equiparati alle ferrovie private di seconda categoria».
4.2. - Risulta, dunque, dalla lettura di quanto innanzi che
la collocazione sistematica delle disposizioni degli art. 54 e
55 — che si giustifica per il fatto che le altre prescrizioni di
dettaglio in essa contenute regolano i rapporti, per quanto in-
teressa, tra i titolari di «stabilimenti commerciali ed indu-
striali» e gli esercenti della ferrovia cui si chieda il collega-
581 PARTE PRIMA
mento con raccordo o allacciamento, questi ultimi con posi-
zione di «concessionario» e in quanto tale assoggettati agli
obblighi ivi contemplati — non impedisce che la specifica
norma di rinvio prima considerata («i binari di raccordo e gli
allacciamenti destinati a servire stabilimenti commerciali e
industriali, qualora debbano attraversare terreni di proprietà
di terzi, sono equiparati alle ferrovie private di seconda cate-
goria») non concerna i rapporti tra il beneficiario del raccor-
do o allacciamento e il concessionario, ma tra il beneficiario
e i titolari di diritti su «terreni» da «attraversare» allo scopo
di realizzare il raccordo o allacciamento medesimo.
to
4.3. - Ne discende che, confondendo, quanto alla specifica
en
ipotesi del collegamento tra stabilimento commerciale o in-
dustriale e ferrovia mediante attraversamento di terreni di
am
terzi, la posizione dei tre soggetti coinvolti e in particolare
postulando erroneamente che in tale ipotesi dovesse essere
on
necessariamente l'esercente la ferrovia (luogo di arrivo del
raccordo o allacciamento) e non già anche il titolare dello
O
M abb
stabilimento (luogo di partenza) a poter richiedere la servitù
M
coattiva di attraversamento di terreni interposti, la corte loca-
SI
le ha altresì operato una operazione interpretativa non con-
IO in
sentita, laddove ha in sostanza fatto prevalere ai fini della ri-
AS
costruzione del precetto considerazioni secondarie quali
so
quelle basate sulla collocazione sistematica (peraltro frainte-
sa, come detto) rispetto a quelle, invece primarie, da operarsi
es
sul tenore testuale della norma, a mente dell'art. 12, 1°
nc
comma, disp. prel. c.c., che prevede che, «Nell'applicare la
legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fat-
D
co
to palese dal significato proprio delle parole secondo la con-
U
nessione di esse, e dalla intenzione del legislatore». Così
LA
IO olo
operando, la sentenza impugnata ha realizzato una falsa ap-
plicazione dell'art. 55 cit., come lamentata nell'ambito del
C
c
primo motivo, per il tramite della violazione dell'art. 12 disp.
O sci
LO
prel. c.c., posto che — utilizzando, peraltro in maniera ma-
laccorta, l'argomento della collocazione della norma (sedes
Fa
materiae) — ha proceduto a un'interpretazione sistematica di
una norma, consentita quando essa non avvenga contro il da-
R
to letterale e quello logico, fuori da tale caso.
5. - Acclarato, dunque, che non sussiste l'ostacolo ipotiz-
zato dalla corte territoriale all'operatività dell'equiparazione,
effettuata dall'art. 55 cit., tra i binari destinati a collegare
stabilimenti commerciali o industriali a strade ferrate e fer-
rovie private di seconda categoria, va esaminato l'altro ar-
gomento mediante il quale i giudici abruzzesi hanno negato
l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 5 medesimo t.u., detta-
to appunto a favore delle ferrovie private della seconda cate-
goria, e costituito dalla presunta volontà del legislatore di
considerare come destinatario dello stesso art. 5, abilitativo
alla costituzione di servitù coattiva, solo chi realizzi ex novo
un tratto di strada ferrata che abbia necessità di passare attra-
verso un fondo altrui, e non chi voglia usufruire di un im-
pianto ferroviario già realizzato sul fondo altrui.
5.1. - Al riguardo, può premettersi che — alla luce di
quanto si dirà in via generale in prosieguo — questa corte
può esimersi dal considerare le peculiarità fattuali della vi-
cenda di specie, pacifiche in causa, per le quali il tratto di
strada ferrata esistente non è destinato, né lo è stato in passa-
to, all'uso proprio del proprietario del fondo su cui esso gia-
ce, essendo stato invece funzionale alla fruizione da parte
dello stabilimento della ricorrente e di altri soggetti esercenti
(almeno all'epoca di avvio della lite) l'industria o il com-
mercio, alcuni dei quali parti in causa. Invero, la questione
generale sottoposta all'attenzione di questa corte, mediante
in particolare il secondo motivo (oltre che attraverso alcuni
profili del primo), può prescindere dal legame logico-
giuridico con tale presupposto fattuale (oggetto di specifica
considerazione nel primo motivo, con questioni ché dunque
si debbono considerare assorbite), potendo esaminarsi il por-
tato dell'art. 5 t.u. cit., come del resto operato dalla corte
d'appello, restando irrilevante considerare se il tratto di stra-
da ferrata sia stato realizzato per un precedente utilizzo del-
l'attuale richiedente l'attraversamento coattivo. Parimenti
non costituisce oggetto di disamina da parte del giudice di
IL FORO ITALIANO — 2018.
582
legittimità il connesso profilo fattuale, indicato nella senten-
za impugnata, per cui l'attuale proprietaria intenderebbe di-
smettere il fondo, e non esercitare la ferrovia esistente, e
quindi relitta.
5.2. - Ciò posto, solo per completezza e incidentalmente
può richiamarsi — per evidente somiglianza di situazioni
giuridiche — che la giurisprudenza di questa corte ha tradi-
zionalmente scisso, a determinati fini applicativi, la conside-
razione della natura della servitù dalla considerazione della
natura dell'atto che la servitù ha costituito, ben potendo indi-
a
viduarsi una natura coattiva in servitù costituite mediante at-
to negoziale (cfr., in particolare, ai fini della rilevanza della
cessazione dell'utilitas, per la presunzione di una natura
coattiva del passaggio consentito in via negoziale in presenza
di interclusione di fondo, ad es. Cass. n. 18770 del 23 set-
tembre 2015, Foro it., Rep. 2016, voce Servitù, n. 12; n.
2922 del 10 febbraio 2014, id., Rep. 2014, voce cit., nn. 14,
17, e n. 5053 del 28 febbraio 2013, id., Rep. 2013, voce cit.,
n. 23).
5.3. - Venendo dunque al profilo da affrontarsi ex profes-
so, ai fini della ricostruzione del campo di applicazione della
disposizione dell'art. 5 t.u. cit. va considerato che il prece-
dente art. 4 detta disposizioni relative alle due categorie di
ferrovie private, ricomprendendo nella prima categoria le
ferrovie che corrono esclusivamente su terreni di chi le co-
struisce, mentre ricadono nella seconda «quelle che toccano
in qualsivoglia modo le proprietà altrui, le pubbliche vie di
comunicazione, i corsi d'acqua pubblici, gli abitati ed ogni
altro sito od opera pubblica»; per queste ultime soltanto —
cui come detto ex art. 55 t.u. è equiparata la posizione di
esercente uno stabilimento che necessiti di un raccordo o di
un allacciamento a ferrovia — la disciplina legale pone re-
quisiti, anche di costruzione, più stringenti, stante la rilevan-
za per «la sicurezza delle persone e delle cose e la pubblica
igiene». In tale contesto si inserisce la successiva disposizio-
ne dell'art. 5 che, sotto la rubrica «servitù coattive di passag-
gio», inserisce disposizioni tratte dalla l. 20 marzo 1865 n.
2248, all. F), secondo le quali tra l'altro «Le proprietà priva-
te, che debbono intersecarsi con le ferrovie private della se-
conda categoria, sono soggette alla servitù del passaggio
coattivo, e coloro che costruiscono le dette strade ferrate
debbono adempiere agli obblighi tutti dalla legge imposti per
l'acquisto della servitù coattiva di acquedotto».
5.4. - Proprio sul riferimento, operato dalla disposizione
dell'art. 5, agli «obblighi [. . .] dalla legge imposti per l'ac-
quisto della servitù coattiva di acquedotto» la sentenza im-
pugnata ha costruito una presunta applicabilità della discipli-
na «soltanto ove venga soddisfatta la condizione» della «rea-
lizzazione di una nuova strada ferrata», atteso che «la pro-
prietaria [. . .] non intende consentire il passaggio dei convo-
gli altrui». Tale «condizione» la corte abruzzese ha ricavato
intendendo il rinvio operato dalla norma a quelle codicistiche
in tema di acquedotto coattivo comprensivo del richiamo
dell'art. 1034 c.c., che prevede che il richiedente servitù
coattiva debba costruire un proprio acquedotto e non possa
«far defluire le acque negli acquedotti già esistenti».
5.5. - In proposito, può ritenersi esentata anzitutto questa
corte dallo svolgere considerazioni, altrimenti necessarie,
circa la natura fissa o mobile del rinvio effettuato dall'art. 5
agli «obblighi [. . .] dalla legge imposti per l'acquisto della
servitù coattiva di acquedotto»; tale problema, non esamina-
to dalla corte aquilana pur essendo, all'epoca di entrata in
vigore del t.u. cit., il riferimento evidentemente operato —
tra l'altro — al codice civile del 1865, può essere trascurato
ai fini che interessano in quanto le disposizioni dei primi due
commi dell'art. 1034 c.c. del 1942 sono sostanzialmente una
riscrittura, seppur non testuale (in particolare, con la sostitu-
zione della dizione «canale» con quella più ampia di «acque-
dotto»), di quelle previgenti dell'art. 599 c.c. del 1865.
5.6. - In secondo luogo, se è vero che la lettura dei due
commi anzidetti conferma che il proprietario del fondo sog-
getto alla servitù di acquedotto, ha una mera facoltà di con-
sentire il passaggio nei propri acquedotti già esistenti, ove
583 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
voglia impedire la costruzione di una nuova adduzione, che
resta il diritto che in via primaria il richiedente la servitù di
acquedotto deve indirizzarsi a ottenere (cfr., per l'inapplica-
bilità del divieto di deflusso di acque in opere altrui alla di-
versa servitù di scarico coattivo di bonifica ai sensi dell'art.
1045 c.c., Cass. n. 1258 del 10 aprile 1976, id., 1976, voce
cit., n. 22), non corrisponde affatto a una corretta esegesi del-
la norma postulare, alla luce della sua ratio, il divieto assolu-
to per il richiedente la servitù di rivolgere il suo petitum
all'utilizzo di opere preesistenti, senza considerare in alcun
periodo lo stato e l'utilizzo di dette opere. Se, infatti, come
to
attestato dalla tradizione, la ratio della norma è quella di evi-
tare aggravi all'uso del proprio acquedotto da parte del pro-
en
prietario del fondo servente, è del tutto conforme a detta ra-
am
tio interpretare la norma — come operato dalla giurispruden-
za di questa corte, senza che ne abbia tenuto conto la corte di
merito — nel senso che, ai fini dell'operatività del divieto di
on
deflusso di acque in opere preesistenti, debba essere allegata,
O
M abb
con onere a carico del proprietario del fondo servente, la ne-
M
cessità o la possibilità di un proprio utilizzo ai fini del de-
flusso di acque. In tal senso, Cass. n. 82 del 13 gennaio
SI
1951, id., Rep. 1951, voce cit., n. 34, ha chiarito che non vìo-
IO in
AS
la l'art. 1034 c.c., prima parte, la sentenza che riconosca una
so
servitù coattiva di acquedotto attraverso una condotta già
esistente sul fondo, e già destinata alla stessa funzione, senza
es
che il proprietario del fondo servente avesse mai prospettato
necessità o possibilità di adibirla per il corso di altre acque.
nc
Analogamente, la letteratura giuridica offre richiami di pre-
D
co
cedenti che affermano essere consentito che il titolare della
U
servitù di acquedotto chieda l'uso di opere idriche in abban-
LA
IO olo
dono (canali abbandonati, fossi morti, pozzi vuoti), eseguen-
do a sue spese quanto occorra per detto utilizzo.
C
c
5.7. - In conclusione, i due motivi di ricorso sono fondati
O sci
anche quanto ai profili ora trattati, posto che la sentenza del-
LO
la corte d'appello è incorsa in violazione di legge nella parte
Fa
in cui ha erroneamente affermato che l'art. 5 t.u. citato con-
senta — in virtù del richiamo all'art. 1034 c.c. che prevede
R
che il richiedente servitù coattiva di acquedotto debba co-
struire proprie opere e non si possano «far defluire le acque
negli acquedotti già esistenti» — l'acquisto di servitù coatti-
va di attraversamento a fini ferroviari solo a chi intenda rea-
lizzare una «strada ferrata» e non a chi voglia usufruire di un
impianto ferroviario altrui già realizzato.
6. - Restano assorbite le altre censure, in particolare per
vizi di motivazione, contenute nei motivi di ricorso.
7. - La sentenza impugnata va dunque cassata, con rinvio
alla Corte d'appello dell'Aquila in diversa composizione, la
quale, sulla base delle già operate allegazioni delle parti e del
materiale probatorio acquisito, procederà a riesame attenen-
dosi ai seguenti principî di diritto:
«l'art. 55 t.u. di cui al r.d. 9 maggio 1912 n. 1447, disci-
plinando l'ipotesi del collegamento tra stabilimento com-
merciale o industriale e ferrovia mediante attraversamento di
terreni di terzi, legittima in base al suo tenore testuale — e a
prescindere da ogni considerazione circa la collocazione del-
la norma, rilevante, a fini interpretativi ex art. 12, 1° comma,
disp. prel. c.c. solo quando non sussista contrasto con il dato
letterale e quello logico — il titolare dello stabilimento ne-
cessitante di un binario di raccordo o di un allacciamento,
mediante parificazione di questo a una ferrovia privata di se-
conda categoria, a richiedere la costituzione di servitù coatti-
va ex art. 5 medesimo t.u., ove sia necessario attraversamen-
to di terreni di terzi interposti rispetto alla strada ferrata»;
«l'art. 1034 c.c. del 1942 — che, anche in quanto sostan-
zialmente riproduttivo delle disposizioni dell'art. 599 c.c. del
1865, trova applicazione ai fini della disciplina della costitu-
zione della servitù coattiva di attraversamento di fondi da
parte di ferrovie private di seconda categoria giusta il rinvio
operato dall'art. 5 t.u. di cui al r.d. n. 1447 del 1912 — con-
sente, tenuto conto della ratio della norma di evitare usi in
aggravio o in conflitto di opere preesistenti — la costituzione
di servitù coattiva di acquedotto mediante opere già esistenti
sul fondo servente, oltre che quando lo offra il titolare del
IL FORO ITALIANO — 2018.
584
fondo servente, anche quando lo domandi l'avente diritto sul
fondo dominante e non sussistano l'aggravio o il conflitto di
uso che la norma tende ad evitare, in particolare ove il pro-
prietario del fondo servente non prospetti necessità o possibi-
lità di adibire dette opere per il corso di altre acque, necessità
o possibilità da apprezzarsi da parte del giudice del merito
con congrua motivazione».
————————
a
(1-2) I. - La sentenza merita segnalazione in quanto costitui-
sce uno dei rarissimi precedenti editi sulle servitù previste dal
r.d. 9 maggio 1912 n. 1447, approvazione del t.u. delle disposi-
zioni di legge per le ferrovie concesse all'industria privata, le
tramvie a trazione meccanica e gli automobili.
L'art. 5 t.u. prevede che «le proprietà private, che debbono
intersecarsi con le ferrovie private della seconda categoria, sono
soggette alla servitù del passaggio coattivo, e coloro che co-
struiscono le dette strade ferrate debbono adempiere agli obbli-
ghi tutti dalla legge imposti per l'acquisto della servitù coattiva
di acquedotto». Il successivo art. 55 estende l'ambito di operati-
vità della norma, e quindi della servitù, ai «binari di raccordo e
[a]gli allacciamenti destinati a servire stabilimenti commerciali
e industriali», i quali «qualora debbano attraversare terreni di
proprietà di terzi, sono equiparati alle ferrovie private di secon-
da categoria».
II. - Data tale disciplina, nel caso deciso da Cass. 24470/17,
in epigrafe, si discute se la costituzione della servitù coattiva
prevista dall'art. 55, quando destinata a gravare su fondi privati
per consentire il passaggio di binari di raccordo e allacciamenti,
possa essere chiesta solo da concessionari di ferrovie o anche da
titolari di stabilimenti commerciali e industriali che non godano
di concessione. I giudici di merito optano per la prima soluzio-
ne, muovendo dalla collocazione sistematica dell'art. 55 tra i
«diritti ed obblighi del concessionario» (parte I, titolo III, del
t.u.). La Cassazione giunge a soluzioni opposte, valorizzando il
tenore letterale dell'articolo, e sottolineando come l'argomento
sistematico non sia decisivo. Gli art. 54 e 55, si dice, regolano sì
sotto vari profili i rapporti tra i titolari degli stabilimenti e i
concessionari delle ferrovie. Ciò non toglie che, laddove le
norme si riferiscano ai soli rapporti tra i titolari degli stabili-
menti e i terzi privati (come appunto nel caso di costituzione
della servitù coattiva) il richiamo alla concessione sia fuori luo-
go.
Sulle servitù coattive di passaggio di ferrovie, cfr., in dottri-
na, G. GROSSO-G. DEIANA, Le servitù prediali, Torino, 1963, I,
589 (cenni, con dubbi sulla loro qualificazione dei termini di
servitù), e G. BRANCA, Servitù prediali, Bologna-Roma, 1987,
264 (per il quale «qui manca il fondo dominante e perciò non si
tratta di servitù, ma di soggezione dei terreni alle esigenze pri-
vate»; va però considerato che Branca si occupa della fattispecie
prevista dall'art. 5 del t.u., mentre non fa menzione di quella
prevista dall'art. 55 della quale si occupa la Suprema corte); in
giurisprudenza, Cass. 20 ottobre 1960, n. 2905, Foro it., 1961, I,
276 (sul carattere di servitù continua).
III. - L'art. 5 r.d. 9 maggio 1912 n. 1447 rinvia, per la men-
zionata servitù ferroviaria, agli «obblighi (. . .) dalla legge impo-
sti per l'acquisto della servitù coattiva di acquedotto». Per i giu-
dici di merito assume rilievo l'art. 1034 c.c., il quale, al 1°
comma, prevede che il proprietario del fondo dominante «deve
costruire il necessario acquedotto ma non può far defluire le ac-
que negli acquedotti già esistenti e destinati al corso di altre ac-
que». Portando la regola sul piano della servitù ferroviaria, ciò
comporterebbe l'impossibilità per il titolare della servitù ferro-
viaria di godere di binari già esistenti sul fondo servente.
La Cassazione, di contrario avviso, reputa che l'art. 1034 c.c.
non possa essere interpretato nel senso di un divieto assoluto di
utilizzare gli acquedotti già esistenti sul fondo servente. Il divie-
to opererà solo quando «il proprietario del fondo servente (. . .)
prospetti necessità o possibilità di adibire dette opere per il cor-
so di altre acque, necessità o possibilità da apprezzarsi da parte
del giudice del merito con congrua motivazione» (conformi, in
dottrina, R. ALBANO, Delle servitù prediali, in G. PESCATORE-R.
ALBANO-F. GRECO, Della proprietà, Torino, 1958, III, t. 2, 350
s., per il quale l'acquedotto può essere utilizzato quando «ab-
bandonato dal precedente utente», ma non se funziona anche so-
585 PARTE PRIMA
lo temporaneamente, per pochi giorni o per poche ore al giorno;
G. TAMBURRINO, Le servitù, Torino, 1968, 480, il quale perché
operi il divieto richiede che l'acquedotto sia «in attività»; G.
BRANCA, Servitù prediali, cit., 107; V. RIZZI-L. RIZZI, Servitù
prediali, Bologna, 1987, V, 22; R. TRIOLA, Le servitù. Art.
1027-1099, Milano, 2008, 122; in giurisprudenza, Cass. 13 gen-
naio 1951, n. 82, Foro it., Rep. 1951, voce Servitù, n. 34, per la
quale non vìola l'art. 1034 (prima parte) la sentenza che ricono-
sca una servitù coattiva di acquedotto, attraverso una condotta
già esistente sul fondo e già destinata alla stessa funzione, senza
che il proprietario del fondo servente avesse mai prospettato ne-
cessità o possibilità di adibirla per il corso di altre acque»). Ne
to
segue, portando tale interpretazione sul piano della servitù fer-
en
roviaria, che il titolare della servitù potrà utilizzare i binari già
esistenti sul fondo servente, purché il proprietario di questo non
am
alleghi e provi le menzionate necessità e possibilità di un loro
diverso utilizzo.
on
O
M abb
M
————————
SI
IO in
AS
so
es
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 16
ottobre 2017, n. 24310; Pres. PETITTI, Est. COSENTINO,
nc
P.M. IACOVIELLO (concl. conf.); Soc. Cremofin e altri
D
(Avv. Fr. e Fa. CARBONETTI) c. Consob (Avv. BIAGIANTI,
co
PROVIDENTI, ERMETES, VALENTE). Conferma App. Bolo-
U
gna 29 ottobre 2013.
LA
IO olo
Intermediazione e consulenza finanziaria — Abuso di in-
C
formazioni privilegiate — Insider di sé stesso (Direttiva
c
O sci
28 gennaio 2003 n. 2003/6/Ce del parlamento europeo e
LO
del consiglio, relativa all'abuso di informazioni privilegia-
Fa
te e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato); y
d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in ma-
teria di intermediazione finanziaria, ai sensi degli art. 8 e
R
21 l. 6 febbraio 1996 n. 52, art. 181, 187 bis).
Intermediazione e consulenza finanziaria — Abuso di in-
formazioni privilegiate — Società quotata — Rastrel-
lamento di azioni — Opa finalizzata al delisting (Diret-
tiva 28 gennaio 2003 n. 2003/6/Ce del parlamento europeo
e del consiglio; y d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, art. 187
bis).
Posto che, ai fini dell'abuso di informazioni privilegiate, il
termine «informazione» va inteso quale «conoscenza», in-
dipendentemente dal fatto che essa sia stata o no trasmes-
sa da altri all'agente, è legittima la sanzione amministra-
tiva inflitta al c.d. insider di sé stesso. (1)
Può integrare gli estremi dell'utilizzazione abusiva di infor-
mazioni privilegiate il rastrellamento, da parte dell'insi-
der, di azioni di una società quotata, prodromico al lancio,
ad opera dello stesso, di un'Opa finalizzata al delisting
della società. (2)
Ragioni della decisione. — (Omissis). 5. - Con il quinto
motivo si denuncia il vizio di violazione e falsa applicazione
dell'art. 187 t.u.f. e della direttiva 2003/06/Ce in cui la corte
distrettuale sarebbe incorsa ritenendo sussistente, nella spe-
cie, il collegamento causale tra il possesso dell'informazione
privilegiata e lo status di insider; i ricorrenti argomentano
che, essendo gli incolpati gli stessi ideatori del progetto di
Opa sulle azioni Cremonini s.p.a., l'informazione privilegia-
ta dell'esistenza di tale progetto era in loro possesso non in
ragione dei ruoli da loro svolti nella stessa Cremonini s.p.a. e
nella Cremofin s.r.l., ma semplicemente perché tale progetto
era stato da loro ideato. Il motivo di ricorso pone, in sostan-
za, la questione del c.d. insider di sé stesso, sviluppando le
argomentazioni che di seguito si sintetizzano.
In primo luogo si argomenta che il termine «informazio-
ne» postulerebbe il trasferimento di materiale conoscitivo da
IL FORO ITALIANO — 2018.
586
un soggetto informatore ad un soggetto informato, cosicché
non ogni tipologia di dato conoscitivo sarebbe sussumibile
nella nozione di informazione, ma solo il materiale conosci-
tivo che abbia formato oggetto di una trasmissione tra sog-
getti diversi. Al riguardo, nel motivo di ricorso si critica
l'enfasi data dalla corte territoriale alla diversità di tenore
letterale tra il testo dell'art. 2, 1° comma, l. 157/91 (ove si
vieta l'acquisto o la vendita di valori mobiliari «qualora si
posseggano informazioni riservate ottenute in virtù della
. . .») ed il testo dell'art. 187 bis, 1° comma, t.u.f. (ove il de-
a
stinatario dei divieti di condotta previsti da tale disposizione
viene individuato in «chiunque, essendo in possesso di in-
formazioni privilegiate in ragione della sua qualità di . . .»). I
ricorrenti sottolineano che, anche dopo che dal testo delle
norme regolatrici della materia è stato rimosso l'aggettivo
«ottenute», egualmente, ai fini della configurabilità della no-
zione di «informazione» rilevante ex art. 187 bis, 1° comma,
t.u.f., continuerebbe ad essere necessario un trasferimento di
conoscenza da uno ad altro soggetto.
In secondo luogo si afferma che la locuzione «in ragione
della sua qualità di …» , contenuta nel testo dell'art. 187 bis
t.u.f., postulerebbe che la condotta sanzionata sia quella di
colui (insider) che sfrutti un'informazione acquisita nel-
l'ambito (ed a causa) di un rapporto fiduciario in essere con
l'emittente.
In terzo luogo, si contesta l'affermazione della sentenza
gravata secondo cui il ‘considerando’ 30° della direttiva
2003/6/Cee («Poiché l'acquisizione o la cessione di strumen-
ti finanziari implica necessariamente una decisione prelimi-
nare di acquisire o di cedere da parte della persona che pro-
cede ad una di queste operazioni, non si dovrebbe considera-
re che il fatto di effettuare questo acquisto o cessione costi-
tuisca di per sé un'utilizzazione di un'informazione privile-
giata») si applicherebbe alle Opa con finalità di scalata, ma
non alle Opa che, come quella che ha dato origine alla vi-
cenda per cui è causa, abbiano finalità di delisting (vale a di-
re le Opa in cui il socio di maggioranza tende ad acquistare
tutte le azioni della società per poi cancellare la stessa dal li-
stino di borsa).
Da ultimo, i ricorrenti sollecitano questa corte a sollevare
davanti alla Corte di giustizia dell'Unione europea la que-
stione pregiudiziale relativa alla possibilità di interpretare gli
art. 1 e 2 della direttiva 2003/6/Cee, anche alla luce del ‘con-
siderando’ 30°, nel senso che essi escludano l'abuso di in-
formazione privilegiata per il solo fatto di acquisto di azioni
dell'emittente effettuato precedentemente al lancio di un'O-
pa finalizzata al delisting.
Il motivo non può trovare accoglimento, né ricorrono le
condizioni per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale alla
Corte di giustizia dell'Unione europea.
La prima argomentazione dei ricorrenti non è condivisibi-
le. Nel contesto dell'art. 187 bis t.u.f. la parola «informazio-
ne» non è accompagnata da alcun riferimento alla relativa
provenienza e viene usata in senso meramente oggettivo e
statico, come sinonimo di «conoscenza» o «notizia» oggetto
di possesso. La circolazione che l'informazione possa avere
avuto prima di entrare nel possesso dell'agente non trova al-
cuna eco semantica (quale poteva essere, nel testo dell'art. 2,
1° comma, l. 157/91, l'aggettivo «ottenute») né nel testo del-
l'art. 187 bis t.u.f., né nel testo dell'art. 1, n. 1, della direttiva
2003/6/Ce (che così definisce la nozione di «informazione
privilegiata»: «un'informazione che ha un carattere preciso,
che non è stata resa pubblica e che concerne, direttamente o
indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o
uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potreb-
be influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti fi-
nanziari ovvero sui prezzi di strumenti finanziari derivati
connessi»); può aggiungersi che nemmeno nella direttiva
2003/124/Ce, recante modalità di esecuzione della direttiva
2003/6/Ce per quanto riguarda, tra l'altro, la definizione del-
le informazioni privilegiate, può rinvenirsi un qualche rife-
rimento che induca a ritenere che la nozione di «informazio-
ne» rilevante ai fini della disciplina europea degli abusi di
587 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mercato postuli la trasmissione di materiale conoscitivo da
uno ad altro soggetto.
In definitiva, va quindi affermato che nel testo dell'art.
187 bis t.u.f. l'espressione «informazione» va intesa quale
«conoscenza», indipendentemente dal fatto che tale cono-
scenza sia stata o meno trasmessa da altri all'agente.
Nemmeno appare persuasiva la seconda argomentazione
sviluppata dai ricorrenti, relativa all'assenza, nell'ipotesi del-
l'«insider di sé stesso», di un nesso causale tra il possesso
dell'informazione e la qualità di insider. Essa si risolve, in-
fatti, in un corollario del postulato che la nozione di infor-
to
mazione si identifichi in quella di conoscenza trasferita da un
en
soggetto ad un altro; risulta infatti coerente con tale postulato
affermare che i ricorrenti — che non hanno ricevuto da nes-
am
suno l'informazione sul progetto di Opa, essendo essi stessi
gli ideatori di tale progetto — non sarebbero in possesso del-
on
l'informazione relativa all'esistenza di tale progetto in ragio-
ne delle loro partecipazioni o cariche societarie (bensì in ra-
O
M abb
gione della loro qualità, appunto, di ideatori del progetto
M
stesso).
SI
Se, però, si respinga il postulato — come il collegio, per le
IO in
ragioni sopra enunciate, ritiene di dover fare — cade anche il
AS
corollario. È evidente, infatti, che Luigi Cremonini, Vincen-
so
zo Cremonini e Ilias Aratri non hanno ricevuto l'informazio-
ne relativa al progetto di Opa da altri soggetti con i quali essi
es
erano in contatto professionale in ragione delle loro parteci-
nc
pazioni o cariche societarie; ma è altrettanto evidente che gli
D
stessi in tanto hanno ideato il progetto di Opa, acquisendo
co
conseguentemente il possesso della relativa informazione, in
U
quanto Luigi e Vincenzo Cremonini erano titolari di cariche
LA
IO olo
(e, il primo, anche di partecipazioni) nella società emittente
Cremonini s.p.a. e Ilias Aratri esercitava la funzione di am-
C
c
ministratore della Cremofin s.r.l.
O sci
LO
In buona sostanza, se Luigi Cremonini non fosse stato
azionista di controllo e presidente di Cremonini s.p.a., se suo
Fa
figlio Vincenzo non fosse stato amministratore delegato di
Cremonini s.p.a. e se Ilias Aratri non fosse stato amministra-
R
tore unico di Cremofin s.r.l., essi non avrebbero ideato il
progetto di Opa e, quindi, l'oggetto stesso della informazione
da loro posseduta non sarebbe venuto ad esistenza. Essi era-
no dunque in possesso dell'informazione relativa al progetto
di Opa in ragione delle loro partecipazioni, cariche e funzio-
ni, perché in ragione di tali partecipazioni, cariche e funzioni
essi avevano ideato il progetto di cui possedevano l'informa-
zione. La situazione dei ricorrenti è dunque perfettamente
inquadrabile nello schema dell'insider primario.
D'altra parte, né nell'art. 187 bis t.u.f., né nella direttiva
2003/6/Ce è operata alcuna distinzione tra chi utilizzi una in-
formazione da lui stesso creata (vale a dire, l'informazione
relativa ad un evento futuro da lui stesso ideato) e chi utilizzi
un'informazione ricevuta da altri. Va quindi giudicato privo
di supporti normativi l'assunto dei ricorrenti secondo cui la
ratio della norma andrebbe cercata «nella riprovazione gene-
rata dalla condotta di chi viene a disporre dell'informazione
privilegiata in ragione della sua peculiare e fisiologica pros-
simità alla notizia derivante dal ruolo che questi ricopre» co-
sicché il disvalore andrebbe rinvenuto «nello sfruttamento di
informazioni privilegiate acquisite mediante una posizione di
insider, quando tale abuso si traduce in un profitto parassita-
rio da parte di chi non abbia nessun merito nell'elaborazione
del contenuto della notizia stessa».
La ratio del divieto di utilizzare informazioni privilegiate
consiste, invece, come chiarito dalla Corte di giustizia del-
l'Unione europea, «nel tutelare l'integrità dei mercati finan-
ziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori che riposa, in
particolare, sulla garanzia che questi ultimi saranno posti su
un piano di parità e tutelati contro l'utilizzazione illecita del-
le informazioni privilegiate» (sentenza in causa C-45/08,
Spector, § 62, Foro it., Rep. 2010, voce Unione europea, n.
2243).
Va infine giudicata infondata anche la terza argomenta-
zione sviluppata nel motivo di ricorso in esame, con la quale
si invoca il ‘considerando’ 30 della direttiva 2003/6/Ce e si
IL FORO ITALIANO — 2018.
588
censura la sentenza gravata per avere distinto, senza fonda-
mento normativo, l'Opa finalizzata alla scalata dall'Opa fi-
nalizzata al delisting.
Al riguardo va in primo luogo evidenziato che l'assunto
dei ricorrenti secondo cui le condotte loro ascritte sarebbero
da giudicare legittime alla luce del ‘considerando’ 30 della
direttiva 2003/6/Ce non trova riscontro nel tenore letterale
di tale ‘considerando’, giacché esso, quando afferma che il
fatto di effettuare acquisti o cessioni non può essere consi-
derato una utilizzazione dell'informazione privilegiata rela-
a
tiva alla decisione dell'agente (necessariamente anteceden-
te) di effettuare tali operazioni, postula l'identità tra le ope-
razioni oggetto della previa decisione e le operazioni suc-
cessivamente poste in essere dall'operatore in esecuzione
della stessa. Nella specie, quindi, il disposto del ‘conside-
rando’ 30 imporrebbe di non considerare utilizzazione del-
l'informazione privilegiata l'effettuazione degli acquisti
conseguenti al lancio dell'Opa (ossia, appunto, gli acquisti
costituenti oggetto della decisione — previamente assunta e
costituente oggetto di informazione privilegiata — di dare
corso ad un'Opa), ma non offre alcuna indicazione sulla
possibilità di considerare, o meno, utilizzazione del-
l'informazione privilegiata del prossimo lancio di un'Opa le
operazioni di acquisto e vendita di titoli effettuate non in
esecuzione dell'Opa ma prima del relativo lancio.
Né a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla base del
tenore letterale dell'art. 9, 5° comma, del Regolamento
596/2014 (Market Abuse Regulation, in sigla MAR), che ha
ora sostituito la direttiva 2003/6/Ce nella disciplina per la
materia. Pur a prescindere dal rilievo che la fattispecie in
esame è interamente disciplinata, ratione temporis, da que-
st'ultima direttiva, è decisiva la considerazione che anche la
nuova disposizione («Ai fini degli art. 8 e 14, il semplice fat-
to che una persona utilizzi la propria cognizione di aver deci-
so di acquisire o cedere strumenti finanziari per l'acquisizio-
ne o la cessione di tali strumenti finanziari non costituisce di
per sé utilizzo di informazioni privilegiate») postula una re-
lazione biunivoca tra le operazioni oggetto di previa decisio-
ne e le operazioni effettuate in attuazione di tale decisione.
Nella specie in esame, per contro, le operazioni contestate
sono diverse dall'operazione oggetto della previa decisione
degli operatori, giacché tale decisione aveva ad oggetto il
lancio di un'Opa (e, quindi, l'acquisto di titoli in esecuzione
dell'Opa), mentre le operazioni in relazione alle quali si con-
testa l'abuso di informazione privilegiata consistono in ac-
quisti di titoli effettuati prima del lancio dell'Opa e, quindi,
diversi dagli acquisti costituenti attuazione della decisione
oggetto della decisione oggetto di informazione privilegiata
(lancio dell'Opa).
Tanto premesso, osserva il collegio che la Corte di giusti-
zia dell'Unione europea, nella già citata sentenza C-45/08,
Spector, cit., ha chiarito che, in linea generale, «il divieto
degli abusi di informazioni privilegiate si applica quando un
insider primario che le detiene utilizza indebitamente il van-
taggio che dette informazioni gli conferiscono effettuando
un'operazione di mercato corrispondente a queste ultime» (§
53) e che, conseguentemente, «il fatto che un insider prima-
rio, il quale detiene informazioni privilegiate, effettui un'o-
perazione di mercato sugli strumenti finanziari cui esse si ri-
feriscono comporta che tale persona ha ‘utilizzato tali infor-
mazioni’ ai sensi dell'art. 2, n. 1, della direttiva 2003/6, fatto
salvo il rispetto dei diritti della difesa e, in particolare, del
diritto di poter confutare tale presunzione» (§ 54). La Corte
di giustizia ha poi indicato varie ipotesi, contemplate nel
preambolo della direttiva 2003/6/Ce, nelle quali l'effettua-
zione di un'operazione di mercato da parte di un insider pri-
mario in possesso di informazioni privilegiate non dovrebbe
di per sé costituire «uso di informazioni privilegiate» e, tra
tali ipotesi, ha richiamato anche la previsione del ‘conside-
rando’ 30, concludendo che «l'art. 2, n. 1, della direttiva
2003/6 deve essere interpretato nel senso che il fatto che una
persona di cui al 2° comma di tale disposizione che detiene
informazioni privilegiate acquisisca o ceda, o cerchi di ac-
589 PARTE PRIMA
quisire o cedere, per conto proprio o per conto terzi, diretta-
mente o indirettamente, gli strumenti finanziari cui le infor-
mazioni si riferiscono comporta che tale persona ha ‘utilizza-
to tali informazioni’ ai sensi di detta disposizione, fatto salvo
il rispetto dei diritti della difesa e, in particolare, del diritto
di poter confutare tale presunzione. La questione se detta
persona abbia violato il divieto degli abusi di informazioni
privilegiate deve essere analizzata alla luce della finalità di
tale direttiva, la quale consiste nel tutelare l'integrità dei
mercati finanziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori,
che riposa, in particolare, sulla garanzia che questi ultimi sa-
to
ranno posti su un piano di parità e tutelati contro l'utilizza-
en
zione illecita delle informazioni privilegiate» (§ 62).
In sostanza, secondo l'interpretazione della disciplina eu-
am
ropea offerta dalla Corte di giustizia, la questione della pos-
sibilità di escludere che l'insider, che compia operazioni di
on
mercato essendo in possesso di informazioni privilegiate in-
corra nel divieto di abuso di informazioni privilegiate, va
O
M abb
esaminata alla luce della ratio della disciplina sugli abusi di
M
mercato; ratio che la Corte di giustizia individua nell'esi-
SI
genza di garantire che le operazioni di mercato si svolgano in
IO in
condizioni di parità informativa tra gli operatori.
AS
Alla luce di questi principî, per stabilire se integri la fatti-
so
specie di abuso di informazioni privilegiate la condotta del-
l'insider primario che compia operazioni di mercato essendo
es
in possesso di informazioni privilegiate relative al prossimo
nc
lancio di un'Opa, non è irragionevole operare valutazioni
D
differenziate a seconda della diversa finalità dell'Opa, in par-
co
ticolare distinguendo tra la finalità di scalata e la finalità di
U
delisting.
LA
IO olo
In ogni caso, l'analisi della compatibilità con la disciplina
degli abusi di mercato di operazioni di acquisto o vendita di
C
c
titoli, effettuate dall'insider primario che sia in possesso di
O sci
LO
informazioni privilegiate relative al prossimo lancio di
un'Opa finalizzata alla scalata, è estranea all'oggetto del
Fa
presente giudizio.
Per quanto riguarda l'Opa finalizzata al delisting, il colle-
R
gio ritiene che la ratio della disciplina sugli abusi di mercato,
vale a dire, come sopra precisato, l'esigenza di garantire che
le operazioni di mercato si svolgano in condizioni di parità
informativa tra gli operatori, non faccia emergere alcuna ra-
gione per derogare alla presunzione, a cui si fa riferimento
nel § 62, sopra trascritto, della sentenza Spector, che le ope-
razioni di acquisto o vendita di strumenti finanziari poste in
essere dall'insider che sia in possesso di informazioni privi-
legiate i costituisca utilizzazione di tali informazioni.
Nell'Opa finalizzata al delisting, infatti, l'iniziativa parte non
da un soggetto esterno alla società investita dall'Opa stessa,
bensì dal socio di maggioranza di tale società, il quale, com-
piendo operazioni di acquisto di titoli nel periodo intercor-
rente tra la decisione e la comunicazione al pubblico del lan-
cio dell'Opa, utilizza l'informazione privilegiata relativa al
prossimo lancio dell'Opa proprio al fine di (ab)usare della
disparità informativa esistente tra di lui, che è al corrente
dell'imminente lancio dell'Opa, e gli altri azionisti della
stessa società, che, ignari di tale imminente lancio, sono di-
sposti a cedergli le azioni in loro possesso a un prezzo mino-
re di quello destinato ad essere offerto nella futura Opa (nella
sentenza gravata si riferisce che il prezzo offerto nell'Opa
era di euro 3 per azione, mentre gli acquisti effettuati tra il 9
gennaio del 20 febbraio 2008, oggetto del presente procedi-
mento, avvennero ad un prezzo medio di euro 2,27 per azio-
ne).
Per quanto concerne la richiesta dei ricorrenti di sollevare
davanti alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai sensi
dell'art. 267 t.f.u., la questione «se gli art. 1 e 2 della diretti-
va 2003/6/Ce, anche alla luce del ‘considerando’ 30, esclu-
dono l'abuso di informazione privilegiata per il solo fatto di
acquisto di azioni dell'emittente effettuato precedentemente
al lancio di un'Opa finalizzata al delisting», il collegio pre-
liminarmente osserva che, come chiarito dalla stessa Corte di
giustizia nella sentenza 6 ottobre 1982 in causa C-283/81,
Cilfit (id., 1983, IV, 63), l'obbligo dei giudici nazionali di ul-
IL FORO ITALIANO — 2018.
590
tima istanza di sottoporre alla Corte di giustizia una questio-
ne d'interpretazione di norme europee che sia stata sollevata
dinanzi a loro non sussiste qualora il punto di diritto di cui si
tratta sia stato risolto da precedenti pronunce della Corte di
giustizia medesima (cfr. anche Cass., sez. un., 12067/07, id.,
Rep. 2008, voce Giurisdizione civile, n. 90).
Tanto premesso, si osserva che il quesito interpretativo
prospettato dai ricorrenti trova risposta nel par. n. 62 della
sentenza Spector, sopra trascritto. Proprio alla luce dei prin-
cipî espressi in quel paragrafo, infatti, per un verso deve af-
a
fermarsi la presunzione che un insider primario che detenga
informazioni privilegiate ed effettui un'operazione di merca-
to sugli strumenti finanziari cui tali informazioni si riferisco-
no abbia utilizzato tali informazioni e, per altro verso, deve
affermarsi che il superamento di detta presunzione va vaglia-
to alla luce della ratio della disciplina degli abusi di mercato,
la quale consiste nel tutelare l'integrità dei mercati finanziari
e nel rafforzare la fiducia degli investitori, che riposa, in par-
ticolare, sulla garanzia che questi ultimi saranno posti su un
piano di parità e tutelati contro l'utilizzazione illecita delle
informazioni privilegiate.
Alla luce della sentenza Spector, dunque, non residuano
dubbi interpretativi sul significato degli art. 1 e 2 e del ‘con-
siderando’ 30 della direttiva 2003/6/Ce. Il dettato di tali di-
sposizioni è chiaro e, alla luce di tale dettato, la questione
da cui dipende la soluzione della presente causa si risolve
nello stabilire se — in considerazione della ratio della di-
sciplina degli abusi di mercato e, dunque, della esigenza di
tutelare l'integrità dei mercati finanziari e di rafforzare la
fiducia degli investitori — la presunzione che un'insider
primario che detiene informazioni privilegiate utilizzi tali
informazioni qualora effettui operazioni di mercato sugli
strumenti finanziari cui esse si riferiscono possa ritenersi
superata ove l'operazione di mercato consista nell'acquisto
di azioni di una società su cui l'insider, che della stessa de-
tenga la maggioranza delle azioni, stia per lanciare un'Opa
per delisting. Tale questione, tuttavia, non involge l'inter-
pretazione generale ed astratta delle disposizioni dettate dal-
la direttiva 2003/6/Ce, bensì l'applicabilità di tali disposi-
zioni ad una determinata fattispecie e, pertanto, la sua solu-
zione compete al giudice nazionale (cfr. Cass. 15041/17, id.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile).
Il quinto motivo di ricorso va dunque, conclusivamente,
rigettato. (Omissis)
————————
(1-2) I. - La pronuncia in epigrafe (già, per esteso, in Foro it.,
2017, fasc. 10, Anticipazioni e novità, 301) rappresenta il primo
arresto della Cassazione sul tema del c.d. insider di sé stesso, os-
sia quella particolare fattispecie di insider trading nella quale il
soggetto che abusa dell'informazione privilegiata è colui che ha
creato l'informazione stessa. La sent. 24310/17, che conferma
App. Bologna 29 ottobre 2013, id., Rep. 2015, voce Intermedia-
zione e consulenza finanziaria, n. 116 (annotata da E. RECCIA,
«Insider di sé stesso» e la distinzione tra Opa per la scalata e
Opa per il delisting, in Giur. comm., 2015, II, 568), si inserisce
nel caso Cremonini, il quale aveva già vissuto una precedente fase
dinanzi ai giudici amministrativi.
In tale contesto, Tar Lazio, sez. I, 10 luglio 2012, n. 6257, Foro
it., Rep. 2013, voce cit., n. 135 (annotata da S. LOMBARDO, Opa,
informazione privilegiata e insider di sé stessi, in Società, 2013,
47, e A. LAUDONIO, Rastrellamento di azioni, delisting ed il fan-
tasma dell'insider di sé stesso, in Banca, borsa, ecc., 2014, II,
99), aveva annullato la sanzione amministrativa inflitta dalla Con-
sob, da un lato ravvisando la mancanza del carattere di precisione
e concretezza dell'informazione privilegiata e, dall'altro, ritenen-
do comunque lecita la condotta dei soggetti che utilizzano un'in-
formazione non in ragione di un'acquisizione da terzi, bensì in
quanto creata da loro stessi. La pronuncia del Tar era stata impu-
gnata dalla Consob dinanzi al Consiglio di Stato, che ha accolto il
ricorso (sez. VI 22 novembre 2012, n. 5939, Foro it., Rep. 2013,
voce Giustizia amministrativa, n. 341), per il difetto di giurisdi-
zione intervenuto a seguito di Corte cost. 27 giugno 2012, n. 162,
id., 2013, I, 1816, la quale aveva dichiarato l'illegittimità costitu-
591 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
zionale delle disposizioni dettate dal codice del processo ammini-
strativo che attribuivano alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, con cognizione estesa al merito ed alla compe-
tenza funzionale del Tar Lazio, le controversie in materia di san-
zioni irrogate dalla Consob (sulla decisione della Consulta, v. A.
CERRATO, La «reviviscenza» della competenza giurisdizionale del
giudice ordinario nell'opposizione alle sanzioni amministrative
irrogate dalla Consob, in Giur. it., 2013, 1347; A. POLICE-A.
DAIDONE, Il conflitto in tema di giurisdizione sulle sanzioni della
Consob ed i limiti della Corte costituzionale come giudice del ri-
parto, ibid., 684; M.R. SAN GIORGIO-S. FELICETTI, Controversie
in materia di sanzioni irrogate dalla Consob, in Corriere giur.,
to
2012, 1103; A. PISANESCHI-M. CLARICH, Le sanzioni amministra-
en
tive della Consob nel «balletto» delle giurisdizioni, in Giur.
comm., 2012, II, 1166; G. SERGES, La difficile determinazione dei
am
confini della giurisdizione esclusiva mediante rinvio ai principî
desumibili dalla giurisprudenza, in Giur. costit., 2012, 2204; D.
on
PONTE, Una nuova pronuncia sul riparto delle competenze che
boccia le indicazioni del codice amministrativo, in Guida al dir.,
O
M abb
2012, fasc. 31, 87; A. NICOTRA, Il giudice naturale delle sanzioni
M
Consob e Banca d'Italia, in Giurisdiz. amm., 2012, IV, 289).
Sul fronte penalistico della medesima vicenda, si è giunti alla
SI
IO in
decisione resa da Trib. Milano 12 novembre 2015, Foro it., Rep.
AS
2016, voce Intermediazione e consulenza finanziaria, n. 185 (an-
so
notata da S. CONFALONIERI, I rischi di insider trading nelle fasi
propedeutiche all'Opa: problemi e prospettive, in Società, 2016,
es
1272), che ha riconosciuto la figura dell'insider di sé stesso, al pa-
ri di Cass. 24310/17, affermando che, nella disciplina dell'insider
nc
trading, la finalità perseguita dal legislatore è precipuamente quel-
D
la di inibire lo sfruttamento di informazioni privilegiate e non già
co
la mera traslazione delle medesime.
LA
IO olo
II. - In mancanza di puntuali precedenti giurisprudenziali sul
C
tema specifico dell'insider of itself, la Suprema corte richiama in
c
motivazione Corte giust. 23 dicembre 2009, causa C-45/08, Spec-
O sci
LO
tor Photo Group NV, in Foro it., Rep. 2010, voce Unione euro-
pea, n. 2243 (con note di A.F. TRIPODI, L'insider trading in una
Fa
recente pronuncia della Corte di giustizia: «utilizzazione (implici-
ta) della notizia» e presunzione dell'offesa, in Giur. comm., 2011,
R
II, 55, e F.R. FANTETTI, Market abuse e tutela dell'integrità del
mercato finanziario, in Dir. e pratica società,, 2010, fasc. 4, 51),
la quale ha chiarito che: a) la ratio del divieto di abuso di infor-
mazioni privilegiate risiede nel tutelare l'integrità dei mercati fi-
nanziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori, che si fonda
sulla garanzia che essi siano posti su un piano di parità informati-
va; b) ai sensi dell'art. 2, n. 1, della direttiva 2003/6/Ce, se una
persona, che detiene informazioni privilegiate, acquista o cede gli
strumenti finanziari cui le informazioni si riferiscono, si presume
che tale persona abbia utilizzato dette informazioni, fatto salvo il
diritto di difesa e, in particolare, il diritto di poter confutare tale
presunzione.
Restando nell'ambito della giurisprudenza eurounitaria in tema
di insider trading, va menzionata altresì Corte giust. 28 giugno
2012, causa C-19/11, Geltl, in Foro it., Rep. 2012, voce cit., n.
2216, che, pur non affrontando la questione dell'insider di sé stes-
so, ha precisato i contorni della nozione di informazione privile-
giata in presenza di una fattispecie a formazione progressiva,
concludendo che possono costituire informazioni aventi carattere
preciso anche le fasi intermedie collegate al verificarsi di un certo
evento o di una determinata circostanza. Del pari degna di nota è
Corte giust. 10 maggio 2007, causa C-391/04, Georgeakis, id.,
2007, IV, 367 (annotata da S. FRAZZANI, Insider trading: dalla
Corte Ce la nozione di informazione privilegiata, in Dir. e pratica
società, 2007, fasc. 13, 62, e M. DI MARTINO, La corte avalla la
«funzione simbolica» della regolamentazione dell'insider trading,
in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2007, 1369), la quale, sep-
pur sotto la vigenza dell'abrogata direttiva 89/592/Cee, ha impli-
citamente ammesso la rilevanza dei comportamenti dei soggetti
che creano un'informazione privilegiata, laddove ha sostenuto
che, «per il fatto di essere stati gli autori di una tale informazione
privilegiata e di essersene serviti in qualità di principali azionisti
(...) e di membri del consiglio di amministrazione [di una certa
società, tali soggetti] ricadono nel divieto di sfruttamento consa-
pevole di cui all'art. 2 della direttiva 89/592».
Sul piano interno, con un obiter dictum dubitativo in merito
all'insider di sé stesso, v. Cass. 3 luglio 2014, n. 15224, Foro it.,
2015, I, 651 (annotata da R. FORMISANI, La prima sentenza di
IL FORO ITALIANO — 2018.
592
Cassazione in tema di responsabilità civile per insider trading, in
Giur. comm., 2016, II, 43; S. GILOTTA, La responsabilità civile da
insider trading in una recente pronuncia della Cassazione, id.,
2015, II, 1230; P. GIUDICI, La Suprema corte e la responsabilità
civile da insider trading, in Società, 2014, 1378), che, senza ap-
profondire la questione, si è limitata ad osservare che «in astratto
si potrebbe obiettare, se mai, che costituiscono informazioni pri-
vilegiate, possibile strumento di insider trading, solo le informa-
zioni che attengano a comportamenti e a decisioni altrui; non
quelle che investano esclusivamente il comportamento proprio».
a
III. - Con riferimento agli orientamenti espressi in dottrina sono
state manifestate parecchie perplessità circa l'ammissibilità della
figura dell'insider di sé stesso. Innanzitutto, vi è chi, come A.
LAUDONIO, Rastrellamento di azioni, cit., 110 s. (ma nello stesso
senso, già in passato, nel vigore della precedente l. 157/91, v. F.
GALGANO, Gruppi di società, insider trading, Opa obbligatoria,
in Contratto e impr., 1992, 637 s.), ha insistito sul fatto che, an-
che nel contesto normativo vigente, il concetto di informazione
presuppone una trasmissione, con conseguente necessaria alterità
tra il creatore della stessa e l'insider che la utilizza indebitamente.
Tra i dati di diritto positivo richiamati a sostegno dell'irrile-
vanza dell'insider of itself, oltre al trentesimo ‘considerando’ della
direttiva 2003/6/Ce, alcuni autori (A. MORELLO, L'insider che
crea l'informazione privilegiata: uso o abuso?, in <www.diritto
bancario.it>, 2013, 13 s.; F. MUCCIARELLI, Abuso di informazioni
privilegiate: delitto e illecito amministrativo, in Dir. pen. e proc.,
2005, 1465) hanno fatto riferimento alla decisione legislativa di
sanzionare espressamente, ex art. 184, 2° comma, e 187 bis, 2°
comma, t.u.f., il c.d. criminal insider, ossia quel soggetto che è «in
possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o
esecuzione di attività delittuose», a conferma del fatto che l'insider
di sé stesso (di cui il criminal insider è una particolare sottospecie)
non è, di regola, compreso nella fattispecie generale dell'illecito.
Andando oltre gli argomenti di carattere prettamente positivo, si è
fatto leva anche sulla teoria del merito economico, secondo la qua-
le, come evidenziato da F. GRANDE STEVENS, Questioni in tema di
insider trading e di compravendita di azioni proprie, in Riv. socie-
tà, 1991, 1008, «chi concepisce l'idea di un'importante iniziativa
strategica (...) ha diritto di sfruttarla nel suo interesse».
Tuttavia, non sono mancate tesi più aperte alla possibilità di at-
tribuire rilievo alla figura de qua. Per una rielaborazione (e in
qualche modo un superamento) del requisito della diversità tra la
fonte dell'informazione e il soggetto che la utilizza, in virtù di un
processo di «oggettivizzazione» dell'informazione stessa, in
quanto soggetta ad un obbligo di comunicazione alla Consob o
perché semplicemente comunicata a terzi, v., rispettivamente, S.
SEMINARA, Disclose or abstain? La nozione di informazione pri-
vilegiata tra obblighi di comunicazione al pubblico e divieti di in-
sider trading: riflessioni sulla determinatezza delle fattispecie
sanzionatorie, in Banca, borsa, ecc., 2008, I, 348 s., nota 33, e
A.F. TRIPODI, sub art. 180-187 quatordecies t.u.f., in Leggi penali
complementari a cura di T. PADOVANI, Milano, 2007, 2540.
In modo esplicito ammettono, entro certi limiti, la rilevanza
dell'insider di sé stesso, S. LOMBARDO, Opa, informazione privi-
legiata e insider di sé stessi, cit., 55 ss. (in relazione alla fattispe-
cie di Opa totalitaria e volontaria lanciata dal soggetto controllan-
te al fine di delisting dell'emittente controllato); V. NAPOLEONI,
Insider trading, voce del Digesto pen., Torino, aggiornamento,
2008, 583 (con riguardo all'ipotesi di acquisto di azioni proprie
da parte dell'emittente sulla base di vicende gestionali non pub-
bliche o di eventi ad esse stesse attinenti).
Per uno sguardo più ampio sull'abuso di informazioni privile-
giate, v. A.F. TRIPODI, Informazioni privilegiate e statuto penale
del mercato finanziario, Padova, 2012; F. SGUBBI, Abusi di mer-
cato, voce dell'Enciclopedia del diritto-Annali, Milano, 2008,
vol. II, tomo II, 1.
Circa l'Opa finalizzata al c.d. delisting, v. A. POMELLI, Deli-
sting di società quotata tra interesse dell'azionista di controllo
e tutela degli azionisti di minoranza, in Riv. dir. soc., 2009,
407. [G. VERSACI]
————————
593 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
13 ottobre 2017, n. 24088; Pres. VIVALDI, Rel. OLIVIERI,
P.M. (non indicato); Coratti (Avv. MARTINI, CORENO) c.
Soc. Ina Assitalia. Dichiara inammissibile ricorso avverso
App. Roma 12 febbraio 2014.
Cassazione civile — Procedimento in camera di consiglio
dinanzi alle sezioni semplici — Pubblico ministero —
Conclusioni scritte — Deposito — Termini — Questio-
ne manifestamente infondata di costituzionalità (Cost.,
art. 24, 111; y cod. proc. civ., art. 375, 377, 380 bis.1; y
d.l. 31 agosto 2016 n. 168, misure urgenti per la definizio-
to
ne del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l'effi-
en
cienza degli uffici giudiziari, nonché per la giustizia am-
ministrativa; y l. 25 ottobre 2016 n. 197, conversione in
am
legge, con modificazioni, del d.l. 31 agosto 2016 n. 168).
on
È manifestamente infondata la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 380 bis.1 c.p.c., introdotto dall'art. 1 bis
O
M abb
d.l. 31 agosto 2016 n. 168, convertito, con modificazioni,
M
dalla l. 25 ottobre 2016 n. 197, nella parte in cui prevede
SI
che le conclusioni scritte del pubblico ministero siano de-
IO in
positate prima delle memorie di parte, in riferimento agli
AS
art. 24 e 111 Cost. relativamente al principio di parità del-
so
le armi. (1)
es
nc
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Roma, con senten-
D
za in data 13 febbraio 2014, n. 975, ha rigettato l'appello
co
proposto da Liberato Coratti e confermato la sentenza del
U
tribunale 2259/07 che aveva rigettato la domanda di risarci-
LA
IO olo
mento danni dallo stesso proposta, ai sensi dell'art. 19, 1°
comma, lett. a), l. 990/69, nei confronti di Ina Assitalia s.p.a.
C
c
quale impresa designata per il fondo di garanzia per le vitti-
O sci
LO
me della strada, per mancanza di prova dei fatti costitutivi
della pretesa.
Fa
La corte territoriale ha ritenuto inammissibile il primo mo-
tivo di gravame, in quanto privo del necessario requisito di
R
specificità prescritto dall'art. 342 c.p.c., e comunque ha rite-
nuto non raggiunta la prova richiesta dalla legge, ed infonda-
to il secondo motivo, per difetto di prova dello scontro tra
veicoli.
La sentenza d'appello è stata impugnata per cassazione dal
Coratti con tre motivi, con atto notificato alla impresa assicu-
rativa in data 30 marzo 2015.
Non ha svolto difese Ina Assitalia s.p.a. nella qualità di
impresa designata per il fondo di garanzia per le vittime della
strada.
Il pubblico ministero ha rassegnato conclusioni scritte,
chiedendo sollevarsi questione di legittimità costituzionale
dell'art. 380 bis.1 c.p.c. nella parte in cui, anteponendo i
termini di deposito della memoria scritta del procuratore ge-
nerale a quelli di deposito delle memorie illustrative delle
parti, vulnererebbe il principio di parità delle armi di cui agli
art. 24 e 111, 2° comma, Cost., impedendo al pubblico mini-
stero di poter contraddire «alle nuove rilevanti attività pro-
cessuali svolte dalle parti o (in via interlocutoria) dalla se-
zione, in epoca successiva al deposito della menzionata me-
moria».
Ragioni della decisione. — Il collegio ha raccomandato la
redazione della motivazione in forma semplificata.
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 380
bis.1 c.p.c. (introdotto dall'art. 1 bis, 1° comma, lett. f, d.l.
31 agosto 2016 n. 168, convertito, con modificazioni, in l. 25
ottobre 2016 n. 197), per contrasto con gli art. 24 e 111, 2°
comma, Cost., in assenza di «plausibile ragione» dello sfal-
samento dei termini per il deposito delle memorie assegnati
alle parti («non oltre dieci giorni prima della adunanza in
camera di consiglio») e delle conclusioni scritte al pubblico
ministero («non oltre venti giorni prima della adunanza in
camera di consiglio»), con conseguente lesione del principio
di parità delle armi, deve ritenersi manifestamente infondata.
La questione è stata prospettata in relazione all'asserito
pregiudizio al diritto di difesa che il pubblico ministero ver-
IL FORO ITALIANO — 2018.
594
rebbe a subire per aver perso il «diritto all'ultima parola»,
così trovandosi in posizione deteriore, nel caso in cui le parti
(con il successivo deposito delle memorie) od il collegio,
d'ufficio, vengano ad introdurre nel procedimento «rilevanti
nova sostanziali o processuali» in ordine ai quali sarebbe
precluso interloquire alla procura generale (cfr. conclusioni
scritte depositate in data 27 aprile 2017).
Osserva il collegio che in relazione alla specifica vicenda
processuale non si è verificata alcuna situazione «deteriore»
e pregiudicante il diritto di difesa, come paventata in via teo-
a
rica dal pubblico ministero, non essendo state introdotte con
le memorie delle parti questioni «nuove» o depositati nuovi
documenti relativi all'ammissibilità del ricorso e del contro-
ricorso od alla nullità della sentenza impugnata, né dovendo
il collegio rilevare d'ufficio questioni sulle quali occorra in-
staurare il contraddittorio.
In difetto di qualsiasi pregiudizio lamentato in concreto
dal pubblico ministero, la verifica di costituzionalità della
norma processuale risulta, quindi, priva di rilevanza ai fini
della definizione del giudizio di legittimità.
In ogni caso la questione appare manifestamente infondata.
Il modello processuale introdotto dalla novella del 2016
nel giudizio di cassazione civile — sulla falsariga di quello
già esistente per il giudizio penale: art. 611 c.p.p. — interve-
nendo — almeno nell'intenzione del legislatore — a snellire
il procedimento, riservando la pubblica udienza alle sole
controversie che presentino rilevanza nomofilattica ovvero
carattere di particolare complessità o difficoltà, risponde ad
un interesse di livello costituzionale, qual è quello della ra-
gionevole durata del processo contemplato dall'art. 111 Cost.
e dell'art. 6 Cedu e volto ad attuare l'effettività della tutela
giurisdizionale garantita dall'art. 24 Cost.
Orbene la costruzione dei modelli processuali rientra nella
piena discrezionalità politica del legislatore, che rimane libe-
ro di esercitarla nei modi ritenuti più opportuni in relazione
agli scopi prefissi, con il solo limite imposto dall'art. 3 Cost.
all'adozione di soluzioni legislative obiettivamente irrazio-
nali, in quanto del tutto avulse rispetto allo scopo ovvero le-
sive, in modo assolutamente ingiustificato di uno o più degli
interessi di pari rango, tale per cui risulta del tutto omessa
ogni valutazione di bilanciamento e del tutto arbitraria la
compromissione dello o degli stessi (sulla discrezionalità del
legislatore nella conformazione di istituti processuali, ex plu-
rimis, Corte cost., sentenze 12/16, Foro it., 2016, I, 756;
216/16, ibid., 3367; 64/14, id., Rep. 2014, voce Trentino-
Alto Adige, n. 40; 216/13, ibid., voce Procedimento civile, n.
195; 68/83, id., 1983, I, 2662).
La prospettata ipotesi di una «ingiustificata» deteriore po-
sizione attribuita al pubblico ministero, rispetto alle parti
private, in quanto chiamato a rassegnare per primo le conclu-
sioni scritte, se, da un lato, rimane smentita, quanto alla asse-
rita «arbitrarietà» dal perseguimento degli indicati interessi
costituzionali di speditezza e concentrazione del procedi-
mento, laddove non sussistano esigenze nomofilattiche o di
particolare complessità che rendano opportuna l'apertura di
un più ampio dibattito tra le parti attraverso lo svolgimento
della pubblica udienza, dall'altro lato non preclude il con-
traddittorio in ordine alle questioni dedotte con i motivi di
ricorso.
L'anticipazione del termine per il deposito delle conclu-
sioni scritte del pubblico ministero, rispetto al termine asse-
gnato alle parti private per il deposito delle memorie illu-
strative, non è incoerente con il profilo strutturale del pro-
cesso camerale, volto a ridurre nei limiti dell'essenziale l'at-
tività di tutte le parti e del giudice necessaria a pervenire ad
una decisione sui motivi del ricorso per cassazione (riduzio-
ne funzionale a garantire il precetto costituzionale della ra-
gionevole durata del processo assunto a cardine fondamen-
tale di tutti gli ultimi interventi di riforma legislativa in ma-
teria processuale), rientrando nella discrezionalità del legis-
latore modulare diversamente la partecipazione del pubblico
ministero (assimilandola tendenzialmente a quella di amicus
curiae, cui è affidato un intervento — nel processo di parti
595 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
— a tutela dell'interesse della legge), non più considerata
come momento «riassuntivo» di chiusura della discussione a
contestazione delle tesi esposte dalle parti, ma come auto-
noma prospettazione super partes della soluzione giuridica
della controversia, volta a rilevare eventuali possibili devia-
zioni dai limiti oggettivi consentiti dall'ordinamento alla di-
sponibilità dei diritti (arg. ex art. 397 c.p.c.), ovvero a porta-
re in evidenza questioni di diritto sostanziale o processuale,
da sottoporre a valutazione del collegio, che le parti, volu-
tamente o meno, non hanno inteso valorizzare ai fini della
soluzione della controversia secundum legem (art. 73 ord.
to
giud.): in tal modo l'anticipazione di tali rilievi da parte del
en
pubblico ministero, disvelando appieno e senza reticenze il
thema controversum, sollecita le parti a fornire al collegio,
am
nelle rispettive memorie illustrative, argomenti esaustivi e
convincenti sulle specifiche questioni ritenute rilevanti dal
on
pubblico ministero. La scelta di tale modello processuale ri-
cade nell'ambito della discrezionalità propria del legislatore,
O
M abb
non potendo ritenersi irragionevole la soluzione adottata ri-
M
spetto al perseguimento del valore costituzionale della ra-
SI
gionevole durata del processo (art. 111, 2° comma, Cost.),
IO in
in relazione al quale viene modulata la disciplina, di fonte
AS
primaria, dell'intervento obbligatorio del pubblico ministero
so
nelle cause davanti alla Corte di cassazione (art. 70, 2°
es
comma, c.p.c.; art. 72, 2° comma, c.p.c.; art. 75 e 76 ord.
giud.): assicurata l'effettività del contraddittorio, garanten-
nc
do l'art. 380 bis.1 c.p.c. tanto alle parti private, quanto al
D
pubblico ministero, l'esposizione delle rispettive ragioni in
co
diritto, non è dato pertanto ravvisare alcun vulnus al princi-
pio di parità delle armi (art. 111, 2° comma, Cost.) dalla
LA
IO olo
modifica dei termini di deposito delle memorie, assegnati al
C
pubblico ministero ed alle parti, in seguito alla riforma del
c
d.l. 31 agosto 2016 n. 168, convertito in l. 25 ottobre 2016
O sci
LO
n. 197.
Ad analoga conclusione di manifesta infondatezza della
Fa
questione di legittimità costituzionale, si perviene anche con-
siderando il nuovo procedimento camerale in relazione al
R
profilo funzionale. Il pubblico ministero paventa, infatti, la
possibile lesione del diritto di difesa in relazione a condotte
processuali non prevedibili delle parti private, diverse dal
deposito delle memoria illustrative, quali: 1) la produzione
della cartolina AR attestante il perfezionamento della notifi-
ca a mezzo posta; 2) la produzione di altri documenti ex art.
372 c.p.c.; 3) la rinuncia al ricorso notificata alle altre parti
del giudizio che può essere presentata fino alla data del-
l'adunanza camerale ex art. 390, 1° comma, c.p.c.
Fermo il rilievo per cui la disciplina della partecipazione
del pubblico ministero al procedimento camerale è rimessa
al legislatore nella scelta delle forme e dei tempi di interlo-
cuzione, non essendo illogico — rispetto allo schema del
procedimento camerale ed agli interessi costituzionali con lo
stesso perseguiti — che, le questioni di ammissibilità del ri-
corso, in quanto comunque rilevabili ex officio ed oggetto di
verifica da parte del collegio, anche se non discusse dalle
parti, non impongano la necessaria previa instaurazione del
contraddittorio, laddove per lo meno si risolvano in questio-
ni che non implichino anche la risoluzione di «questioni di
fatto» oggetto di prova, osserva il collegio che, qualora —
invece — dall'attività processuale indicata o dalla rilevazio-
ne officiosa della stessa corte insorgano questioni che po-
trebbero esitare — in difetto di coinvolgimento delle parti
— in un'illegittima decisione «a sorpresa», sulla quale il
pubblico ministero non avrebbe possibilità di interloquire,
lo schema processuale realizzato dalla novella del 2016 non
incorrerebbe nella violazione delle norme costituzionali in-
dicate a parametro, in quanto — come questa Cass., ord. 10
gennaio 2017, n. 395 (id., 2017, I, 538) ha precisato — «una
lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata»
della norma processuale che disciplina il procedimento ca-
merale, «non inibita dalla formulazione testuale, nella sua
significanza linguistica, è tale da consentire il ripristino del-
l'interlocuzione delle parti secondo il paradigma dell'art.
IL FORO ITALIANO — 2018.
596
384, 3° comma, c.p.c.», confermandosi anche sotto tale
aspetto la manifesta infondatezza della questione prospettata
dal pubblico ministero nelle conclusioni scritte.
Venendo all'esame dei motivi del ricorso si osserva quan-
to segue.
Il primo motivo di ricorso (omessa e insufficiente motiva-
zione circa un fatto controverso e decisivo, in relazione
all'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c.) è inammissibile.
La corte d'appello ha rilevato che gli unici fatti accertati in
a
giudizio, e risultanti dal verbale di polizia giudiziaria prodot-
to in atti, consistevano:
— nel catastrofico «tamponamento a catena» verificatosi il
16 febbraio 1998 sulla autostrada A/1 in territorio di Collefer-
ro: la polizia stradale intervenuta sul posto aveva rinvenuto in
posizione ormai statica ottantacinque veicoli incidentati;
— in tale sinistro era rimasta coinvolta anche l'auto con-
dotta dal Coratti;
— sul lato destro dell'auto del Coratti, di colore bianco,
era stata rilevata una strisciatura di coloro rosso in occasione
della riparazione del veicolo presso l'officina di carrozzeria
(teste Paglia).
Alla stregua di tali risultanze il giudice di merito ha esclu-
so che fosse stato provato che le lesioni personali ed i danni
riportati dal veicolo del Coratti fossero stati causati in conse-
guenza dell'urto subìto — per dolo o colpa — di altro con-
ducente di un veicolo rimasto sconosciuto, atteso il carattere
equivoco della risultanza costituita dalla strisciatura di verni-
ce diversa, della quale, peraltro, non vi erano riscontri idonei
ad attribuirla al sinistro indicato. Il ricorrente si limita a ri-
produrre, con la censura, i medesimi argomenti svolti nel
motivo di gravame, venendo a richiedere una nuova inam-
missibile rivalutazione del giudizio di merito sulle prove, da
un lato, non individuando alcun «fatto storico» — dimostrato
in giudizio — diverso da quelli (indicati nell'atto di appello
ed elencati alle pag. 4 e 5 della sentenza impugnata) già
esaminati dal giudice del merito; dall'altro, prospettando un
vizio logico (insufficienza della motivazione) non più ricom-
preso tra i vizi di legittimità tassativamente individuati dal-
l'art. 360 c.p.c. per l'accesso al sindacato della Corte di cas-
sazione. Esula, infatti, dall'ambito del giudizio di legittimità
ogni critica rivolta alla selezione e valutazione delle risultan-
ze istruttorie compiuta dal giudice di merito, in quanto l'er-
rore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 5,
c.p.c. (come riformulato dall'art. 54, 1° comma, lett. b, d.l.
22 giugno 2012 n. 83, convertito, con modificazioni, nella l.
7 agosto 2012 n. 134, recante «misure urgenti per la crescita
del paese»), applicabile ratione temporis alla presente con-
troversia (essendo stata la sentenza di appello pubblicata
successivamente alla data dell'11 settembre 2012), rimane
circoscritto alla sola ipotesi di «omesso esame circa un fatto
decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra
le parti», con la conseguenza che, al di fuori dell'indicata
omissione, l'unico vizio afferente la motivazione della sen-
tenza, censurabile per cassazione, attiene esclusivamente alla
verifica della esistenza dell'apparato motivazionale, nel suo
contenuto «minimo costituzionale» richiesto dall'art. 111, 6°
comma, Cost. ed individuato «in negativo» dalla consolidata
giurisprudenza della corte — formatasi in materia di ricorso
straordinario — con riferimento a quelle fattispecie di inva-
lidità insanabile della sentenza (mancanza della motivazione
quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale;
motivazione apparente; manifesta ed irriducibile contraddit-
torietà; motivazione perplessa od incomprensibile) che si
convertono nella violazione dell'art. 132, 2° comma, n. 4,
c.p.c. e che determinano la nullità della sentenza per carenza
assoluta del prescritto requisito di validità, non essendo più
consentito impugnare la sentenza per criticare la sufficienza
del discorso argomentativo giustificativo della decisione
adottata, sulla base di elementi fattuali — acquisiti al rile-
vante probatorio — valutati e ritenuti dal giudice di merito
determinanti ovvero scartati in quanto non pertinenti o reces-
sivi (cfr. Cass., sez. un., n. 8053 del 7 aprile 2014, id., 2015,
I, 209; n. 19881 del 22 settembre 2014, ibid., n. 11892 del 10
597 PARTE PRIMA
giugno 2016, id., Rep. 2016, voce Cassazione civile, nn. 78,
92, 114).
Il secondo motivo (violazione e falsa applicazione dell'art.
342 c.p.c., in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.),
con il quale viene investita la statuizione di inammissibilità
del primo motivo di gravame, deve ritenersi inammissibile
per carenza di interesse, in quanto il giudice di appello ha,
comunque, proceduto ad esaminare nel merito tale motivo,
pervenendo all'accertamento in fatto della mancanza di pro-
ve dimostrative che il sinistro stradale si era verificato a cau-
sa di uno scontro tra veicoli, e tale affermazione non è stata
to
validamente censurata.
en
Il terzo motivo (vizio di violazione dell'art. 2054, 2°
comma, c.c., in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.)
am
è inammissibile, in quanto non coglie la ratio decidendi.
Il giudice d'appello ha, infatti, escluso l'applicazione della
on
presunzione legale di concorso di colpa nella causazione del
O
sinistro di cui all'art. 2054, 2° comma, c.c., in quanto — a
M abb
M
monte — era difettata la prova dei presupposti legali del-
l'azione esperita nei confronti della impresa designata dal
SI
Fgvs, e cioè la ricostruzione fattuale della dinamica del sini-
IO in
AS
stro, con specifico riferimento alle concrete modalità in cui si
so
erano verificati i danni al veicolo del Coratti, oltre che, qua-
lora fosse stato provato lo scontro, l'allegazione e la prova
es
dell'obiettiva impossibilità di individuare il conducente od il
proprietario del veicolo investitore.
nc
D
co
————————
U
LA
(1) La questione di costituzionalità è stata sollevata dal p.m.,
IO olo
il quale, nelle sue conclusioni, ha prospettato che il procedimen-
to camerale previsto dall'art. 380 bis.1 c.p.c., che è applicabile
C
c
dinanzi alle sezioni semplici diverse dalla sesta e che prevede
O sci
LO
l'intervento facoltativo del p.m., arrechi «un pregiudizio al dirit-
to di difesa» di quest'ultimo, giacché prevede che le sue conclu-
Fa
sioni siano depositate prima delle memorie delle parti; in tal
modo, il p.m. perderebbe «il ‘diritto all'ultima parola’ così tro-
R
vandosi in posizione deteriore, nel caso in cui le parti (con il
successivo deposito delle memorie) od il collegio, d'ufficio,
vengano ad introdurre nel procedimento ‘rilevanti nova sostan-
ziali o processuali’ in ordine ai quali sarebbe precluso interlo-
quire alla procura generale».
Nella specie, la corte ha dato atto che non si è verificata alcu-
na situazione pregiudicante «il diritto di difesa» del p.m., atteso
che le parti non hanno introdotto nuove questioni o nuovi do-
cumenti relativi all'ammissibilità del ricorso e del controricorso
o alla nullità della sentenza e il collegio non ha rilevato d'uffi-
cio alcuna questione su cui provocare il contraddittorio; di con-
seguenza, la questione di costituzionalità era irrilevante. Ciò
nonostante, il collegio ha inteso ugualmente argomentare circa
la manifesta infondatezza della questione osservando, tra l'altro,
che l'anticipazione delle conclusioni del p.m. rispetto alle me-
morie delle parti rientra nella discrezionalità del legislatore, è
giustificata dal perseguimento degli interessi costituzionali di
speditezza e concentrazione del procedimento camerale, non
preclude il contraddittorio in ordine alle questioni dedotte con i
motivi di ricorso, e assegna al p.m. il ruolo di organo super par-
tes, deputato a scongiurare «eventuali possibili deviazioni dai
limiti oggettivi consentiti dall'ordinamento alla disponibilità dei
diritti (. . .) ovvero a portare in evidenza questioni di diritto so-
stanziale o processuale, da sottoporre a valutazione del collegio,
che le parti, volutamente o meno, non hanno inteso valorizzare
ai fini della soluzione della controversia ‘secundum legem’».
)
Infine, la corte ha comunque escluso le violazioni paventate
dal p.m. proponendo un'interpretazione elastica e costituzio-
nalmente orientata delle norme relative al procedimento camera-
le, che consenta l'applicabilità del meccanismo di cui all'art.
384, 3° comma, c.p.c.; e ciò, sulla falsariga di quanto già affer-
mato nella motivazione della precedente Cass. 10 gennaio 2017,
n. 395 (Foro it., 2017, I, 538, con osservazioni di G. COSTANTI-
NO), che aveva dichiarato manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale (sollevata con riferimento all'art. 24
) Si riproduce il testo dell'intervento svolto il 3 luglio 2017 nella
Cost.) del procedimento camerale applicabile dinanzi alla sesta
sezione, regolato dall'art. 380 bis c.p.c. come modificato dalla l.
197/16.
IL FORO ITALIANO — 2018.
598
In generale, sul giudizio di cassazione riformato dalla l.
197/16, v. AA.VV., Il procedimento in Cassazione «ipercame-
ralizzato» (con contributi di D. DALFINO, Il nuovo volto del
procedimento in Cassazione, nell'ultimo intervento normativo
e nei protocolli di intesa; G. COSTANTINO, Note sulle «misure
urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di
cassazione»; E. CAMPESE, Il nuovo giudizio camerale civile di
cassazione; F.S. DAMIANI, Il nuovo procedimento camerale in
Cassazione e l'efficientismo del legislatore; G. SCARSELLI, In
difesa della pubblica udienza in Cassazione; G. AMOROSO, La
a
cameralizzazione non partecipata del giudizio civile di cassa-
zione: compatibilità costituzionale e conformità alla Cedu; R.
FUZIO, Il procuratore generale nel giudizio civile di cassazio-
ne; P. CURZIO, Il ricorso per cassazione: viaggio all'interno
della corte; G. GRASSO, L'applicazione dei magistrati del-
l'ufficio del massimario e del ruolo per lo svolgimento di fun-
zioni giurisdizionali di legittimità; nonché Protocollo d'intesa
tra la Corte di cassazione, il Consiglio nazionale forense e
l'avvocatura generale dello Stato sull'applicazione del nuovo
rito civile (d.l. 168/16, convertito in l. 197/16); Protocollo
d'intesa tra la Corte di cassazione e la procura generale sul-
l'applicazione del nuovo rito civile (d.l. 168/16, convertito in l.
197/16), e Corte di cassazione - sesta sezione civile - proposta
del relatore), ibid., V, 2 ss. (contributi e documenti, quelli ap-
pena menzionati, pubblicati successivamente anche in AA.VV.,
Il nuovo procedimento in Cassazione a cura di D. DALFINO,
Torino-Roma, 2017); B. SASSANI, Da corte a ufficio smalti-
mento: ascesa e declino della «Suprema», in <www.judi
cium.it>; A. PANZAROLA, Ultimissime sul giudizio di cassazio-
ne (a proposito della l. 25 ottobre 2016 n. 197), in <www.giu
stiziacivile.it>; G. SCARSELLI, Ius constitutionis e ius litigatoris
alla luce della nuova riforma del giudizio di cassazione, in Riv.
dir. proc., 2017, 355 ss.; F.S. DAMIANI, La riforma del giudizio
di cassazione, in Giusto processo civ., 2017, 99 ss.; C. GRA-
ZIOSI, La Cassazione «incamerata»: brevi note pratiche, in
<www.judicium.it>; L. LOMBARDO, Il nuovo volto della Cassa-
zione civile, in <www.questionegiustizia.it>.
Prima della riforma del 2016, la Cassazione ha sempre ritenu-
to manifestamente infondate le questioni di legittimità (basate
per lo più sull'art. 24, 2° comma, Cost.) dell'art. 379 c.p.c., nel-
la parte in cui consentiva al p.m. di parlare per ultimo, ritenendo
che la possibilità per le parti di replicargli, nell'immediato, per
iscritto (ai sensi del 4° comma, oggi abrogato) garantiva il loro
diritto di difesa (v., ex multis, Cass. 31 ottobre 2005, n. 21117,
Foro it., Rep. 2005, voce Cassazione civile, n. 311; 15 novem-
bre 2000, n. 14807, id., Rep. 2000, voce cit., n. 281; 14 aprile
2000, n. 4891, id., Rep. 2001, voce cit., n. 332), sebbene la re-
plica venisse solitamente redatta «manualmente e in condizioni
di estrema difficoltà» (così Cass. 23 aprile 1992, n. 4857, id.,
Rep. 1992, voce cit., n. 91).
In generale, sull'opportunità di sopprimere l'intervento del
p.m. nel giudizio civile di cassazione, v. M. VELLANI, Il pubbli-
co ministero nel processo, Bologna, 1970, II, 468 ss.; V. DENTI,
Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, in
AA.VV., La Cassazione civile, in Foro it., 1988, V, 24; F. CI-
PRIANI, L'agonia del p.m. nel processo civile, id., 1993, I, 20 s.,
testo e note; contra, v. FUZIO, Il procuratore generale nel giudi-
zio civile di cassazione, in Il giudizio di cassazione «ipercame-
ralizzato», cit., 44 ss. [F.S. DAMIANI]
* * *
Lo stato presente del pubblico ministero davanti alla Cor-
te di cassazione (civile). (
1. - La suitas delle «attribuzioni del pubblico ministero
presso la Corte suprema di cassazione». Basta osservare la
struttura, prim’ancora che indagare il contenuto, degli enunciati
che sono nell'art. 70 c.p.c. per avvedersi delle proprietà del-
————————
(
sede del dipartimento di scienze giuridiche dell'università di Firenze
nel corso dell'incontro di studi su «Le nuove norme del giudizio di cas-
sazione».
599 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
l'intervento del pubblico ministero «davanti alla Corte di cassa-
zione»: gli è dedicato un comma a sé stante, intermedio tra la
previsione dei tipi di «cause» per cui l'intervento dell'ufficio
rimane un dovere nei gradi di merito (1° comma) e quella attri-
butiva del potere vero e proprio con riferimento a «ogni altra
causa in cui ravvisa un pubblico interesse» (3° comma). Per le
«cause davanti alla Corte di cassazione», invece, non ricorre di-
stinzione per tipi né è dato potere alcuno di selezione tra cause:
si tratta di un dovere di esercizio dell'intervento che rimane tan-
to insensibile al tipo di causa quanto escludente qualunque for-
ma di selezione discrezionale (ravvisabile o meno che sia un
«pubblico interesse»). Era così anche prima, quando il dovere di
to
prendervi parte era indiscriminato: «Deve intervenire in ogni
en
causa davanti alla Corte di cassazione», si diceva infatti del p.m.
Ora, ricorrono pure qui «casi stabiliti dalla legge», ma la legge
am
non ha più riguardo per la natura della «causa», quanto e soltan-
to per la specie di procedimento che le tocca in sorte.
on
La suitas delle «attribuzioni del pubblico ministero presso la
Corte suprema di cassazione» è, inoltre, confermata dall'art. 76
O
M abb
ord. giud., dove è prescritto che «Il pubblico ministero presso
M
la Corte di cassazione interviene e conclude [...] in tutte le
udienze dinanzi alle sezioni unite civili e nelle udienze pubbli-
SI
IO in
che dinanzi alle sezioni semplici della Corte di cassazione, ad
AS
eccezione di quelle che si svolgono dinanzi alla sezione di cui
so
all'art. 376, 1° comma, primo periodo, c.p.c. » (1° comma); e
anche che «Il pubblico ministero presso la Corte di cassazione
es
redige requisitorie scritte nei casi stabiliti dalla legge» (2°
comma).
nc
Dunque, il p.m. agente presso la Corte suprema sembra man-
D
cante di un potere generale di intervento apud iudicem, come
co
invece ha il corrispondente ufficio nei gradi di merito, e conse-
LA
guentemente fa difetto una previsione di criteri discretivi, qual è
IO olo
— nei gradi di merito — il «pubblico interesse» ravvisabile nel-
la «causa». In sintesi: le «disposizioni generali» ignorano la fat-
C
c
tispecie del mero potere di intervento «davanti alla Corte di cas-
O sci
LO
sazione» né, per l'eventualità, offrono un criterio di esercizio,
tanto meno quello del «pubblico interesse» ravvisabile nella
Fa
«causa». La deficienza ha non secondarie conseguenze.
R
2. - La deficienza di un criterio generale per l'esercizio del
potere di intervento. La capacità di «interv[enir]e e conclu-
de[re]» del p.m. è attualmente svolta «in tutte le udienze dinanzi
alle sezioni unite civili»: al riguardo, però, è agevole osservare
che la procura generale non svolge alcun ruolo peculiare circa
l'assegnazione dei ricorsi alle sezioni unite, nessuna interlocu-
zione è assicurata dalla legge al p.m. allo snodo iniziale da cui
muoverebbe l'eventuale, successivo dovere di intervento (cfr.
art. 374, 376 c.p.c.). Peraltro, anche quando sia la legge stessa a
destinare alle sezioni unite una determinata «causa», in linea di
massima non rimarrebbe esclusa presso le medesime sezioni
unite l'alternativa della camera di consiglio, e con essa l'oblite-
razione possibile del dovere della parte pubblica.
Né la procura generale è chiamata a contraddire «se sussisto-
no i presupposti per la pronuncia in camera di consiglio» per i
quali il singolo procedimento sia da destinare alla «sezione di
cui all'art. 376, 1° comma» (cfr. art. 376, 380 bis c.p.c.): desti-
nazione che preclude lo svolgimento di ogni capacità del p.m. di
«interv[enir]e e conclude[re]», finanche se un'udienza pubblica
per avventura fosse poi tenuta lì.
Ancor meno la procura generale gode di qualche posizione ri-
levante per l'opzione tra camera di consiglio ovvero udienza
pubblica, l'una e l'altra risultando sempre praticabili presso le
«sezioni semplici», e quindi senza che per nessuna «causa» pos-
sa dirsi inibita l'adunanza segreta e, con essa, l'estromissione
del p.m. quale interveniente necessario (cfr. art. 375, 2° com-
ma).
Mi sembra che sulla base del diritto positivo si debba univo-
camente concludere che la procura generale presso la Corte di
cassazione non possa più, dato un ordinario ricorso per cassa-
zione, confidare su casi veramente «stabiliti dalla legge» nei
quali svolgere il proprio dovere di intervento, casi invero deter-
minati dall'occasionale fissazione giudiziale dell'udienza pub-
blica.
In compenso, e sempre che il procedimento non sia stato co-
munque definito presso la (VI) sezione di ingresso della corte,
al p.m. viene oggi riconosciuto per l'art. 380 bis.1 c.p.c. il pote-
re di «depositare in cancelleria le sue conclusioni scritte non ol-
IL FORO ITALIANO — 2018.
600
tre venti giorni prima dell'adunanza in camera di consiglio».
Sennonché, a parte il fatto che tali «conclusioni» sembrerebbero
affrancate da ogni onere di motivazione (cfr. per differentiam
l'art. 379, 2° comma, c.p.c., dove soltanto per quelle prese
oralmente le «conclusioni» si prescrivono «motivate»), proprio
qui precipita l'assoluta deficienza, già denunciata sopra, di un
criterio generale per l'esercizio del mero potere di intervento. E
per esperienza comune l'atto del p.m. costituisce assai spesso un
evento sorprendente, sia quando (e perché) c’è, sia quando non
c’è. Ed è purtroppo da smentire l'editto che si legge nel sito web
a
della procura generale, dove compare a illustrare le «funzioni in
materia civile» la declamazione secondo cui «Il procuratore ge-
nerale deve intervenire in tutti i procedimenti e non può sceglie-
re i ricorsi sui quali esprimere o non esprimere pareri, salvo casi
limitati (udienze di carattere semplice dinanzi alla VI sezione
civile)».
Il vero è che all'ufficio del p.m., in assenza di una precostitui-
ta fattispecie legislativa che sia direttamente concessiva di una
posizione di garanzia funzionale nel procedimento davanti alla
Corte di cassazione, viene così mantenuto niente più che un pri-
vilegio soggettivo, octroyée dalla stessa Corte suprema. A ben
guardare, il «pubblico ministero» quale ufficio nella sua inte-
rezza è ridotto al rango procedimentale in cui si trova(va) sol-
tanto «il procuratore generale» a norma dell'art. 363 c.p.c., dove
a lui solo, uti singulus, è dato sì il potere di richiesta «che la
corte enunci nell'interesse della legge il principio di diritto», ma
— come noto — si tratta di posizione soggettiva nemmeno assi-
stita dalle prerogative della giurisdizione, a cominciare dal-
l'obbligo di corrispondenza del giudice.
3. - La caratteristica octroyée della complessiva azione
dell'ufficio e il relativo tratto di privilegio soggettivo. Da ul-
timo il procuratore generale ha posto con enfasi l'accento pro-
prio su questa personale funzione (nel 2015 è stato anche istitui-
to il registro dei ricorsi nell'interesse della legge - Ril), rivol-
gendo appelli, ampiamente diffusi nelle comunità di destinazio-
ne (scientifiche, accademiche, professionali, istituzionali: cfr.
Foro it., 2017, V, 223), perché possano giungergli segnalazioni
fruibili per il promovimento di richieste del genere considerato
dall'art. 363 c.p.c. Ma, ancora una volta, sembra sottostimata,
data la persistente caratteristica octroyée dell'azione del-
l'ufficio, l'assenza di criteri per l'esercizio di siffatti poteri in-
dividuali, aumentando quell'impressione di vero e proprio privi-
legio soggettivo sopra il dovere funzionale dell'ufficio. Così,
tanto il procuratore generale quanto il pubblico ministero presso
la corte finiscono per svolgere in maniera imprevedibile e non
stabilmente ordinata a un fine legislativamente predeterminato
la rispettiva capacità nei confronti della Cassazione.
Nel prendere la parola alla seduta inaugurale dell'anno giudi-
ziario in corso, il procuratore generale ha parlato di «partecipa-
zione selettiva del pubblico ministero» e ha omologato la più
recente soluzione legislativa che gli dà il potere di intervento
per iscritto nei procedimenti in camera di consiglio delle sezioni
semplici a quella «ampiamente sperimentata in relazione al pro-
cedimento per la decisione delle istanze di regolamento di giu-
risdizione e sui regolamenti di competenza», senza così avve-
dersi dell'enorme distanza che corre tra questi più risalenti casi
di predeterminazione legislativa del dovere di partecipazione
del p.m. al procedimento e quelli più recenti di largizione giudi-
ziaria di una pura facoltà. A qualcosa del genere, infatti, finisce
per somigliare quell'esercizio di voice che in nulla modifica,
neppure nelle forme o tecniche redazionali dell'ordinanza con-
clusiva, il dovere del giudice al quale è destinato lo scritto even-
tuale del p.m.; una facoltà che, oltre alla riduzione del ruolo
funzionale che viene esprimendo, sempre meno si giustifiche-
rebbe se vero fosse che l'esercizio del p.m. «ha finalità essen-
zialmente persuasiva e di vera e propria democrazia giudizia-
ria»: il che appare francamente azzardato quando non propria-
mente confessorio della sopravvenuta, tendenziale dispensabili-
tà della parte pubblica nel giudizio civile di Cassazione. Certo,
il procuratore generale si affretta(va) ad aggiungere che «in nes-
sun modo la novella può essere interpretata come diretta a ridi-
mensionare la funzione dell'ufficio requirente nel giudizio civi-
le di legittimità», e tuttavia lasciando inevaso l'interrogativo di
fondo, quello che concerne la «linea ‘selettiva’ dell'intervento
del procuratore generale». Qui, infatti, soltanto annunciando una
programmatica «concentra[zione del]l'attività della procura ge-
601 PARTE PRIMA
nerale sui ricorsi più delicati», nulla ancora si è detto della rego-
la di selezione, del fine ultimo di quell'intervento (oltre, cioè, la
pulsione retorico-persuasiva che dovrebbe connotarlo), e — so-
prattutto — rimane fermo che il novero dei ricorsi entro cui
adesso fare selezione non è stabilito dalla generalità del loro
numero, né una semper dalla legge, ma è costituito volta per
volta dal giudice stesso.
4. - L'esigenza di recuperare risorse esuberanti in rap-
porto allo scadimento normativo della posizione funzionale.
Si fa avvertita, allora, l'esigenza di tornare alla suitas origina-
ria del dovere di intervento del p.m., e di tornare a casi davvero
to
«stabiliti dalla legge». In questo senso vanno, per es., le con-
en
clusioni dell'ultima commissione di studio incaricata di predi-
sporre uno schema di progetto di riforma dell'ordinamento
am
giudiziario, dove si legge che «Viene ulteriormente proposto,
anche in chiave di razionalizzazione delle risorse, un intervento
on
normativo volto ad assicurare la presenza del pubblico ministe-
ro presso la Corte di cassazione in funzione autenticamente
O
M abb
nomofilattica, limitandola alle sezioni unite in udienza pubbli-
M
ca, ovvero in camera di consiglio se trattasi di solo regolamen-
to di giurisdizione. Nelle ipotesi di fissazione delle sezioni uni-
SI
IO in
te per ragioni di contrasto di giurisprudenza o questioni di mas-
AS
sima è previsto che il contributo del pubblico ministero possa
so
essere, a sua scelta, scritto e anticipato, nei limiti del termine
comune alle parti per le rispettive memorie, facendosi in tal ca-
es
so materia di dibattito orale avanti alla corte la stessa posizione
del pubblico ministero. Questi, per la scelta di concludere per
nc
iscritto, rimarrebbe esonerato dalla partecipazione all'udienza,
D
dove il suo contributo rimane, in alternativa, acquisibile soltan-
co
U
to in forma orale».
LA
A parte l'obiettivo condivisibile di incrementare l'impiego
IO olo
della scrittura in luogo dell'oralità in ogni caso di intervento ne-
cessario, vi è chiaramente enunciata l'esigenza di recuperare le
C
c
risorse di un ufficio che appaiono attualmente esuberanti in rap-
O sci
LO
porto al registrato scadimento normativo della posizione fun-
zionale (oltre al procuratore generale, l'ufficio conta un procu-
Fa
ratore aggiunto, cinque avvocati generali e sessanta sostituti:
due avvocati generali e trentadue magistrati sono assegnati a
R
funzioni civili).
Volendo, con un facile travaso, la procura generale potrebbe
fornire la più vera e diretta cooperazione all'efficienza della
corte: l'altissima qualificazione dei magistrati interessati e la lo-
ro già matura sensibilità per le forme del giudizio di legittimità
potrebbe riuscire assai proficua specie per i molti collegi della
corte assai spesso divenuti troppo simili a qualsiasi tribunale
(monocratico).
FERRUCCIO AULETTA
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza 13
ottobre 2017, n. 24077; Pres. SPIRITO, Rel. SCARANO, P.M.
(non indicato); G. e altra (Avv. GRECO) c. Soc. Milano as-
sicurazioni e altra. Cassa Trib. Gela 26 novembre 2014.
Assicurazione (contratto di) — Assicurazione obbligato-
ria r.c.a. — Richiesta di risarcimento — Formulazione
da parte di minore o di terzo incaricato — Validità —
Presupposti (Cod. civ., art. 2; y l. 24 dicembre 1969 n.
990, assicurazione obbligatoria della responsabilità civile
derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei na-
tanti, art. 22).
Posto che il minore è capace di compiere e ricevere atti giu-
ridici in senso stretto, col solo limite del pregiudizio che
gliene possa derivare, la richiesta stragiudiziale di risar-
cimento che la vittima di un sinistro da circolazione stra-
IL FORO ITALIANO — 2018.
602
dale deve rivolgere all'assicuratore del danneggiante con
lettera raccomandata, in quanto non comporta effetti sfa-
vorevoli per il suo autore, può essere validamente formu-
lata dal minore di età o da un suo incaricato. (1)
Svolgimento del processo. — Con sentenza del 26 novem-
bre 2014 il Tribunale di Gela ha dichiarato inammissibile il
gravame in via principale interposto dal sig. C.G. — in quali-
tà di esercente la potestà sulla figlia E.G. — nonché rigettato
a
quello proposto da quest'ultima, nelle more divenuta mag-
giorenne; ha altresì sostanzialmente rigettato — salvo che in
punto spese — il gravame in via incidentale interposto dalla
società Milano assicurazioni s.p.a. in relazione alla pronun-
zia del Giudice di pace di Gela 3 febbraio 2010, di improce-
dibilità della domanda dal C.G. — nella qualità — e dalla
E.G. spiegata nei confronti della sig. A.G., conducente del-
l'autovettura Fiat tg. . . . a bordo della quale la predetta figlia
E. viaggiava in qualità di trasportata, nonché della compa-
gnia assicuratrice per la r.c.a. società Milano assicurazioni
s.p.a., oltre che nei confronti del sig. S.D.P., conducente del-
l'autovettura . . . tg. . . . di proprietà della società M. s.r.l., e
della compagnia assicuratrice per la r.c.a. Fondiaria-Sai
s.p.a., di risarcimento dei danni dalla G.E. subiti in conse-
guenza del sinistro avvenuto il 1° settembre 2005 lungo la
strada statale . . ., direzione . . .
Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito il
C.G. e la E.G. propongono ora ricorso per cassazione, affida-
to a due motivi.
Gli intimati non hanno svolto attività difensiva.
Motivi della decisione. — Con il primo motivo i ricorrenti
denunziano «violazione e falsa applicazione» degli art. 22 l.
n. 990 del 1969 (ora 148 cod. assicurazioni), 2054 c.c., in ri-
ferimento all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.; nonché «omes-
sa, insufficiente e contraddittoria» motivazione su punto de-
cisivo della controversia, in riferimento all'art. 360, 1°
comma, n. 5, c.p.c.
Si dolgono che il giudice dell'appello «sia incorso in erro-
re nel ritenere la domanda improcedibile per il fatto che la
messa in mora per il risarcimento dei danni è stata avanzata
dal difensore del ricorrente, in forza del mandato conferitogli
dalla minore E.G.».
Lamentano che «la richiesta su incarico della minore . . .
era comunque valida», in quanto «la richiesta di risarcimento
del danneggiato all'assicuratore [recte, assicurazione] del
danneggiante, a mezzo lettera raccomandata quale condizio-
ne di proponibilità dell'azione . . . ai sensi e nei termini di cui
all'art. 22 l. 24 dicembre 1969 n. 990, integra un atto giuridi-
co in senso stretto, non un atto negoziale, né una proposta
transattiva, sicché l'indicata condizione deve ritenersi soddi-
sfatta anche quando la richiesta stessa venga formulata da un
legale in nome e per conto del danneggiato, pure se privo di
procura scritta, o se lo stesso sia minorenne (cfr. Cass. 15
maggio 1980, n. 3260 [recte, 3206, Foro it., 1980, I, 2502]».
Il motivo è fondato.
Come questa corte ha già avuto modo di affermare in tema
di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile deri-
vante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, la
richiesta di risarcimento del danneggiato all'assicuratore del
danneggiante, a mezzo di lettera raccomandata, quale condi-
zione di proponibilità dell'azione risarcitoria contro l'assicu-
ratore medesimo, ai sensi e nei termini di cui all'art. 22 l. n.
990 del 1969, integra un atto giuridico in senso stretto, e non
già un atto negoziale (cfr., con riferimento a richiesta formu-
lata da un legale in nome del danneggiato pure se non munito
di procura scritta, Cass. 9 febbraio 2000, n. 1444, id., Rep.
2000, voce Assicurazione (contratto), n. 171; 12 ottobre
1998, n. 10090, id., Rep. 1998, voce Prescrizione e decaden-
za, n. 89; 15 luglio 1987, n. 6245, id., Rep. 1987, voce Rap-
presentanza nei contratti, n. 11; 15 maggio 1980, n. 3206,
cit. Relativamente a richiesta di risarcimento all'assicuratore
formulata da un legale in nome e per conto dei genitori di un
danneggiato minorenne, v. Cass. 10 giugno 2005, n. 12312,
603 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
id., Rep. 2006, voce Prescrizione e decadenza, n. 53, e 20
giugno 1997, n. 5531, id., Rep. 1997, voce cit., n. 83. Cfr.,
ancora, Cass. 16 agosto 1993, n. 8711, id., Rep. 1994, voce
cit., n. 45; 4 febbraio 1993, n. 1359, id., Rep. 1993, voce cit.,
n. 43, e, da ultimo Cass. 3 febbraio 2017, n. 2965, id., Le
banche dati, archivio Cassazione civile).
Orbene, il minore è senz'altro capace di compiere e rice-
vere atti giuridici in senso stretto (non negoziali), e cioè gli
atti (dichiarazioni di scienza, comunicazioni, ecc.) che, come
posto in rilievo dalla dottrina, costituiscono il presupposto di
determinati effetti giuridici ad essi ricollegati (principalmen-
to
te) dalla legge (e non direttamente imputabili all'atto di di-
en
sposizione quale atto di autonomia privata), per il relativo
compimento (diversamente che per l'atto negoziale), non es-
am
sendo richiesta la capacità di agire.
In quanto gli effetti possono essere favorevoli o sfavore-
on
voli, la validità degli atti giuridici in senso stretto posti in es-
sere dall'incapace di agire e dal minore d'età in particolare
O
M abb
incontra peraltro il limite del pregiudizio che dal relativo
M
compimento o ricezione possa al medesimo derivargli, l'esi-
SI
genza di ovviarvi giustifica la tutela garantita dallo stato le-
gale di incapacità. IO in
AS
A tale stregua, come segnalato in dottrina, debbono consi-
so
derarsi preclusi al minore atti che importino la perdita di un
es
diritto o l'assunzione di obblighi od oneri.
Atteso che dalla richiesta ex art. 22 l. n. 990 del 1969 cer-
nc
tamente non conseguono per l'autore effetti sfavorevoli, es-
D
sendo essa per converso volta all'acquisto e alla salvaguardia
co
— determinando l'interruzione della prescrizione del diritto
LA
al risarcimento dei danni da r.c.a., del relativo compimento
IO olo
—, il minore deve ritenersi invero senz'altro capace.
C
Analogamente deve dirsi del mandato, conferito (come
c
nella specie) ad un legale o a un terzo incaricato (cfr. Cass. 9
O sci
LO
maggio 2012, n. 7097, id., Rep. 2012, voce cit., n. 53), al re-
lativo compimento, trattandosi di mandato di carattere so-
Fa
stanziale avente ad oggetto il compimento di atto giuridico
stragiudiziale in nome e per conto del mandante (cfr. Cass.
R
10 giugno 2005, n. 12312, cit.; 20 giugno 1997, n. 5531,
cit.), dal cui compimento non può derivare pregiudizio al
mandante minore d'età, non rientrante tra quelli da compiersi
necessariamente dal rappresentante legale del medesimo (e a
fortiori tra quelli da autorizzarsi dal giudice tutelare ex art.
322 c.c.).
Orbene, nell'impugnata sentenza il giudice dell'appello ha
disatteso i suindicati principî.
In particolare, là dove ha affermato che la «mancanza di
capacità di agire impedisce al minore di compiere atti giuri-
dici: tali sono i contratti e, in genere, le dichiarazioni di vo-
lontà dirette a produrre effetti giuridici; tali sono anche le
comunicazioni, le partecipazioni, le dichiarazioni di scienza,
aventi valore di prova circa l'esistenza di fatti produttivi di
effetti giuridici. Soltanto determinati atti giuridici, eccezio-
nalmente, sono consentiti al minore . . . Così il sedicenne . . .
può essere dal tribunale autorizzato, per gravi motivi, a con-
trarre matrimonio (art. 84, 2° comma, c.c.) e può compiere
tutti gli atti giuridici relativi alle opere dell'ingegno da lui
create ed esercitare le azioni relative (art. 108 l.d.a., modifi-
cato dalla l. 39/75). In altri casi ancora la legge attribuisce,
eccezionalmente, effetti giuridici alla volontà del minore,
benché incapace di agire. Sono casi nei quali viene in consi-
derazione l'esigenza di proteggere la personalità del minore,
la sua libertà di scelta circa la sua condizione personale: così,
ad es., occorre il consenso del minore, che abbia compiuto
quattordici anni di età, perché sia efficace il suo riconosci-
mento come figlio naturale (art. 250, 2° comma, c.c., così
come modificato ex art. 1, 2° comma, l. 219/12). In mancan-
za di un'espressa norma di deroga vale la regola generale: il
minore non potrà validamente porre in essere atti giuridici (e
meno che mai rivolgersi ad un legale per ottenere un risarci-
mento dei danni, previa messa in mora della controparte),
quantunque si tratti di atti relativi all'esercizio di diritti della
personalità. Fuori dei casi sopra menzionati il minore acqui-
IL FORO ITALIANO — 2018.
604
sta diritti ed assume doveri per mezzo di coloro che sono i
suoi legali rappresentanti».
Ancora, nella parte in cui ha ritenuto conseguentemente
«inidonea ad interrompere il termine prescrizionale del dirit-
to al risarcimento del danno da sinistro stradale la raccoman-
data a.r. inviata all'impresa assicuratrice da un legale al qua-
le il mandato . . . ad agire in nome e per conto del danneggia-
to sia stato conferito da un soggetto minore di età, posto che
per il conferimento del potere rappresentativo è comunque
necessario che il rappresentato sia, oltre che capace di inten-
a
dere e volere, anche capace di agire».
Della medesima, assorbito il secondo motivo, s'impone
pertanto la cassazione in relazione, con rinvio al Tribunale di
Gela che in diversa composizione procederà a nuovo esame,
facendo dei medesimi applicazione.
————————
(1) Non constano precedenti in termini.
Sull'art. 1426 c.c., in tema di eccezione all'annullabilità del
contratto concluso dal minore che abbia con raggiri occultato la
propria età, dopo Cass. 29 maggio 1946, n. 679, Foro it., 1947,
I, 619, cfr. Cass. 4 luglio 2012, n. 11191, id., Rep. 2013, voce
Contratto in genere, n. 456. In dottrina, v. F. GIARDINA, L'art.
1426 c.c. tra annullabilità del contratto a tutela del minore e
validità del contratto come «rimedio» a favore dell'altro con-
traente, in E. DEL PRATO (a cura di), Studi in onore di A. Catau-
della, Napoli, 2013, II, 1073 ss.
* * *
Verso la capacità di agire del minore: il caso degli atti
giuridici in senso stretto.
I. - La Cassazione si pronuncia affermando per la prima volta
la generale capacità del minore di età di compiere e ricevere atti
giuridici in senso stretto, restando annullabili quelli potenzial-
mente pregiudizievoli. Si trattava, in specie, della messa in mora
per il risarcimento danni di cui all'art. 22 l. 990/69 (ora sostitui-
to dall'art. 148 cod. assicurazioni private), che costituisce con-
dizione di proponibilità dell'azione contro l'assicuratore, ed era
stata avanzata dal difensore di una minorenne, in forza del man-
dato dalla stessa conferitogli. L'argomento prende le mosse dal-
l'aver qualificato tale richiesta come atto giuridico in senso
stretto, che può compiersi anche attraverso un rappresentante: di
conseguenza per tale procura non è richiesta la forma scritta (1),
ai sensi degli art. 1219 e 1392 c.c. Il novum della decisione sta
invece nell'avere il collegio riferito ai soli atti negoziali la rego-
la generale sull'acquisto della capacità di agire al compimento
della maggiore età, di cui all'art. 2 c.c., ed il corrispondente ri-
medio dell'annullabilità ex art. 1425 c.c. di quelli che non siano
compiuti dagli esercenti la responsabilità a norma dell'art. 320,
1° comma, c.c. Al contrario, sono annullabili i soli atti giuridici
del minore dal cui compimento o ricezione costui possa deriva-
re pregiudizio, «come segnalato in dottrina» (2): si afferma
————————
(1) L'orientamento è unanime: cfr. Cass. 9 febbraio 2000, n. 1444,
Foro it., Rep. 2000, voce Assicurazione (contratto), n. 171; 12 ottobre
1998, n. 10090, id., Rep. 1998, voce Prescrizione e decadenza, n. 89;
15 luglio 1987, n. 6245, id., Rep. 1987, voce Rappresentanza nei con-
tratti, n. 11, sulla richiesta proveniente da procuratore, in forza di inca-
rico conferito senza formalità e dimostrabile anche attraverso presun-
zioni; 15 maggio 1980, n. 3206, id., 1980, I, 2502, a proposito della ri-
chiesta formulata da un difensore, diverso da quello successivamente
designato per il giudizio. Cass. 27 luglio 2015, n. 15749, id., Rep.
2015, voce Assicurazione (contratto), n. 133, chiarisce che l'invio con
mezzi diversi dalla raccomandata, che non consentano di provare l'av-
venuta ricezione, non sana il difetto. Sulla richiesta avanzata dal procu-
ratore dei genitori del danneggiato minorenne, e sulla conservazione
dei relativi effetti interruttivi della prescrizione dopo il raggiungimento
della maggiore età, Cass. 10 giugno 2005, n. 12312, id., Rep. 2006, vo-
ce Prescrizione e decadenza, n. 53, e Vita not., 2006, 1301, con nota di
F. DE SCRILLI, e 20 giugno 1997, n. 5531, Foro it., Rep. 1997, voce
cit., n. 83.
(2) J. DOMAT, Lois civils, libro IV, tit. IV, sez. II; libro I, tit. I, sez.
VI: la restituzione ai minori è fondata sul loro stato di debolezza, e sic-
come ciò li espone ad errare, la legge li affranca dagli atti nei quali la
loro minore età li ha vincolati in qualche lesione. La loro incapacità si

605 PARTE PRIMA
dunque, unicamente nell'ambito degli atti giuridici in senso
stretto, che minor restituitur non tamquam minor, sed tamquam
lapsus (3).
Un maestro del diritto civile moderno notava che i contratti
compiuti dal minore non emancipato «sono annullabili, a pre-
scindere dall'entità e dalla stessa esistenza di un pregiudizio a
carico dell'autore» (4), e la pandettistica ne sosteneva la radica-
le nullità (5), mentre il criterio in questa sede formulato è accol-
to dall'art. 150, 1° comma, del progetto di codice europeo dei
contratti elaborato dall'accademia dei giusprivatisti europei sul
modello del § 107 BGB, che esclude l'annullabilità del contratto
to
da cui derivino soltanto dei vantaggi per il minore.
en
II. - Si ritiene generalmente che il minore possa compiere al-
am
cuni atti non negoziali, come il pagamento di un'obbligazione
(art. 1191 c.c.), l'acquisto del possesso anche ai fini del-
l'usucapione (6), ed i fatti giuridici come il ritrovamento della
on
cosa smarrita o la scoperta del tesoro (7), oltre il riconoscimento
O
del figlio non matrimoniale (art. 250 c.c.) (8), il consenso al ri-
M abb
M
conoscimento, all'affidamento preadottivo, all'adozione e
all'inserimento nella famiglia del fratello non matrimoniale, l'i-
SI
stanza di nomina di curatore speciale per le azioni di stato, ed i
IO in
AS
negozi per i quali la legge stabilisce un'età differente. E l'evi-
dente menomazione dell'autonomia del minore, pur capace di
so
discernimento, che non può concludere né decidere il compi-
es
mento da parte dei suoi legali rappresentanti atti negoziali desti-
nati a produrre effetto sulla propria sfera giuridica (9), fonda la
nc
tesi più risalente che esclude l'annullabilità del contratto stipu-
D
lato dal minore qualificando quest'ultimo come rappresentante
co
del genitore o del tutore (10), col risultato per cui gli effetti si
produrrebbero nei confronti del dominus, perfino allorquando
LA
IO olo
costui non avesse conferito alcuna procura ed anzi disapprovas-
se l'accordo (11).
C
c
O sci
LO
————————
distingue da quella degli interdetti, che sono incapaci di qualsiasi nego-
Fa
zio, mentre i minori solo di quelli che li ledano.
(3) L. 1, § 1; L. 7, § 1, 3, 4, 5; L. 25 e 29 de minoribus; la tesi era
R
sostenuta nel vigore del Code Napoléon da A. DURANTON, Cours de
droit français suivant le Code civil, 6, 4a ed., Bruxelles, 1841, 96 ss.,
per i soli contratti che non necessitassero di forma ad substantiam, i
quali sarebbero stati rescindibili, e non nulli, qualora ne derivasse pre-
giudizio al minore; J. CARBONNIER, Droit civil, 6. Les obligations, Pa-
ris, 1979, 165, ritiene che la «lésion» che fonda la «rescision» ex art.
1305 code civil nulla aggiunga alla nullité relative per incapacità di
contrattare, ex art. 1124.
(4) V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, 774.
(5) Che meritava di essere applicata, per ragioni di coerenza, secon-
do P. RESCIGNO, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, 36
ss.; ID., Capacità di agire, voce del Digesto civ., Torino, 1988, II, 213,
ritiene che il minore abilitato al lavoro ha diritto di riscuotere la retri-
buzione, ma non di disporne.
(6) Cass. 22 novembre 1986, n. 6878, Foro it., Rep. 1986, voce Pos-
sesso, n. 7, esclude l'elemento intenzionale del possesso solo per asso-
luta incapacità di intendere e di volere.
(7) F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, 4a ed., Padova, 2004,
I, 150.
(8) Che ha natura di negozio di accertamento, con effetti costitutivi
dello stato di grado intermedio: cfr. A. SASSI, Accertamento e titolarità
nel sistema della filiazione, in A. SASSI-F. SCAGLIONE-S. STEFANELLI,
La filiazione e i minori, 2a ed., in Trattato di diritto civile Sacco, Tori-
no, 2018, 29 ss.; S. STEFANELLI, Gradi di accertamento e titoli costitu-
tivi, ibid., 252 ss.
(9) C.M. BIANCA, Diritto civile. La norma giuridica. I soggetti, Mi-
lano, 2002, 237, che propone di ridimensionare la portata specifica del-
l'incapacità negoziale del minore.
(10) M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, 8a ed., Mi-
lano, 2007, 43 ss.; L. NIVARRA-V. RICCIUTO-C. SCOGNAMIGLIO, Isti-
tuzioni di diritto privato, Torino, 2017, 88 s. Più radicalmente, per A.
FALZEA, Capacità (teoria generale), voce dell'Enciclopedia del diritto,
Milano, 1960, VI, 25, rispetto agli atti di modico valore «non è esatto
affermare che anche ai minori è riconosciuta la capacità di agire: sono
atti, invero, che possono essere validamente compiuti pure da interdetti
e sulla validità dei quali non influisce neppure la capacità naturale».
(11) Che si tratti di artifici finalizzati ad ovviare alla rigidità del
modello italiano, che addivengono comunque a soluzioni riduttive, no-
tava G. ALPA, I contratti del minore. Appunti di diritto comparato, in
Contratti, 2004, 526, e in M. DE TILLA-U. OPERAMOLLA, Seminari di
diritto di famiglia, Milano, 2005, 681 ss., mentre in prospettiva realisti-
ca constatava che i minori concludono ogni giorno contratti di scambio
che non vengono invalidati, del che è prova l'assenza di contenzioso
giudiziario; v. anche, ALPA, Il contratto in generale, I. Fonti, teorie,
metodi, in Trattato commerciale Cicu-Messineo, Milano, 2014, 750.
IL FORO ITALIANO — 2018.
606
Altra opinione ritiene applicabile analogicamente al dodicen-
ne — di cui l'art. 315 bis, 3° comma, c.c. sul diritto di ascolto
presume la capacità di discernimento — l'art. 409 c.c., secondo
cui il beneficiario dell'amministrazione di sostegno può «in
ogni caso» compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze
della propria vita quotidiana (12): ne risulterebbe in entrambe le
ipotesi valorizzata la possibilità di esprimere la propria persona-
lità, e l'apprezzamento dell'ambito di autonomia dovrebbe con-
dursi con riferimento al contesto nel quale il soggetto protetto
vive.
a
Gli atti che costituiscono esercizio dei diritti fondamentali
possono invece essere compiuti da qualsiasi minore capace di
discernimento, posto che titolarità ed esercizio delle situazioni
giuridiche esistenziali sono inscindibili (13); e ne costituiscono
affermazione talune disposizioni contenute in leggi speciali.
L'art. 1 l. 18 giugno 1986 n. 281, riconosce il diritto del minore
di scegliere, al momento dell'iscrizione alla scuola secondaria
superiore, se avvalersi o meno dell'insegnamento della religione
cattolica, escludendo la necessità di una attività sostitutiva, po-
sta in essere dal genitore a beneficio del minore; gli art. 12 e 13
l. 22 maggio 1978 n. 194, disegnano l'intervento autorizzatorio
del giudice all'interruzione volontaria di gravidanza della mino-
renne — necessario ove sussista disaccordo coi genitori o serie
ragioni che ne sconsigliano l'informativa e la consultazione —
indirizzandolo non a sostituire la decisione della donna, incapa-
ce di agire, ma, attraverso un procedimento sostanzialmente
equitativo, ad appurare l'esistenza in capo a costei della consa-
pevolezza e ponderazione della scelta che solo lei può compiere
(14). Coerentemente, l'art. 2 l. 194/78 dispone che «la sommini-
strazione su prescrizione medica, nelle strutture sanitarie e nei
consultori, dei mezzi necessari per conseguire le finalità libera-
mente scelte in ordine alla procreazione responsabile è consenti-
ta anche ai minori» (15). Analogamente, l'art. 120, 2° comma,
d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, prevede la facoltà per il minore,
che faccia uso di sostanze stupefacenti e di sostanze psicotrope,
di chiedere al servizio pubblico per le tossicodipendenze o ad
una struttura privata autorizzata di essere sottoposto ad accerta-
menti diagnostici e di eseguire un programma terapeutico e so-
cioriabilitativo, mentre l'art. 75 ne garantisce la riservatezza,
escludendo la convocazione dei genitori innanzi al prefetto
————————
(12) M. CINQUE, Il minore contraente. Contesti e limiti della capa-
cità, Padova, 2007, 121 ss.; P. STANZIONE, I contratti del minore, in
Europa e dir. privato, 2014, 1237 ss.; ID., Capacità e minore età nella
problematica della persona umana, Napoli, 1975, 298 ss., si riferisce
ad una norma consuetudinaria diffusa anche in altri ordinamenti, sulla
quale v. anche R. CATERINA, Le persone fisiche, 2a ed., Torino, 2016,
47 ss. La generale capacità del minore agli atti negoziali marginali era
affermata anche da F. FERRARA, Diritto delle persone e di famiglia,
Napoli, 1941, 50.
(13) P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale se-
condo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3a ed., Napoli, 2006, II,
949 ss.; M. GIORGIANNI, In tema di incapacità del minore di età, in
Rass. dir. civ., 1987, 103 ss.; ID., Della potestà dei genitori, in Com-
mentario al codice civile Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, 1992, IV,
2999; C.M. BIANCA, op. cit., 237, col limite degli atti che espongano il
minore ad un rilevante pregiudizio; F.D. BUSNELLI, Capacità ed inca-
pacità di agire del minore, in Dir. famiglia, 1982, 54 ss.
(14) Cfr. Corte cost. 15 marzo 1996, n. 76, Foro it., Rep. 1997, voce
Aborto, n. 11, e Giust. civ., 1997, I, 41, con nota di F. GIARDINA, L'ul-
timo atto di una storia senza fine: l'incostituzionalità dell'art. 12 della
legge sull'interruzione volontaria della gravidanza, per la quale «la de-
cisione di interrompere la gravidanza è rimessa soltanto alla responsa-
bilità della donna, non potendosi configurare quale potestà codecisiona-
le l'intervento del giudice tutelare, nell'ipotesi in cui non vi sia l'assen-
so degli esercenti la potestà o la tutela sulla minore, o vi siano pareri
difformi da parte di costoro, o ancora sussistano seri motivi che impe-
discano o sconsiglino la loro consultazione». In dottrina, F.D. BUSNEL-
LI, op. cit., 64. Nota F. SCAGLIONE, Ascolto, capacità e legittimazione
del minore, in R. CIPPITANI-S. STEFANELLI (a cura di), La parificazio-
ne degli status di filiazione, Perugia-Roma, 2013, 280 s.: «L'idea di una
rappresentanza genitoriale in materia di atti a contenuto personale del
minore, capace di discernere in concreto, tutte le volte in cui sia di-
sgiunta da esigenze educative strettamente connesse alla promozione
della personalità del minore stesso, rimane soltanto la scomoda eredità
di una vecchia e superata concezione paternalistica o protettiva del rap-
porto di filiazione»; concorde A. SASSI, Equità e interessi fondamentali
nel diritto privato, Roma-Perugia, rist. 2012, 157 ss.
(15) Si fonda su tale disposizione l'obbligo solo per le donne mino-
renni di prescrizione medica per la c.d. pillola dei cinque giorni dopo
contenuto nella determinazione dell'Agenzia italiana per il farmaco del
25 marzo 2015.
607 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
quando ciò contrasti con le esigenze educative del minore che si
sia reso responsabile di illeciti amministrativi relativi all'impor-
tazione, esportazione, acquisto, ricezione a qualsiasi titolo o de-
tenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope (16). Tanto in os-
sequio al dettato costituzionale ed ai precetti contenuti nell'art.
12 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo, del
20 ottobre 1989, nell'art. 5 della convenzione de L'Aia del 28
maggio 1970, relativa al rimpatrio dei minori, nell'art. 16, lett.
a), della convenzione di Lussemburgo del 20 maggio 1980, sul
riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affi-
damento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento, nel-
l'art. 13 della convenzione de L'Aia del 25 ottobre 1980, sugli
to
aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, nell'art.
en
3 della convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei
minori del 25 gennaio 1996, nell'art. 6 della convenzione di
am
Oviedo del 4 aprile 1997, sui diritti dell'uomo e sulla biomedi-
cina, nell'art. 24, 1° comma, Cdfue, nonché nell'art. 23, lett. b),
on
del regolamento Ue 2201/2003.
Di atto integrante esercizio del diritto fondamentale di cui
O
M abb
all'art. 32 Cost. poteva discorrersi, per il vero, anche per la ri-
M
chiesta di risarcimento del danno alla persona patito per conse-
SI
guenza di sinistro stradale oggetto della pronuncia in rassegna,
IO in
risarcimento per equivalente che svolge funzione strumentale ri-
AS
spetto alla situazione soggettiva di natura esistenziale (17), ed
so
altrettanto si direbbe del contratto di spedalità concluso dalla
minorenne autorizzata all'interruzione volontaria di gravidanza,
es
o dell'acquisto di farmaci anticoncezionali prescritti dal servizio
consultoriale, coperto da riservatezza anche rispetto ai genitori
nc
esercenti la responsabilità (18), sicché per ipotesi resta escluso
D
co
il negozio rappresentativo.
U
LA
IO olo
III. - In attesa dell'auspicato intervento riformatore (19), l'art.
2 c.c. potrebbe dunque leggersi nei termini di una presunzione
C
iuris tantum di capacità in capo al diciottenne, che non comporti
c
O sci
una corrispondente presunzione di generale incapacità di agire
LO
del minore, se non in quanto sia funzionale alla tutela della sua
personalità in divenire, in relazione alle esigenze educative che
Fa
connotano la responsabilità genitoriale.
La tesi è coerente con l'apprezzamento della realtà dei traffi-
R
ci: il mercato conosce ampi settori specificamente destinati
all'autonoma decisione di acquisto di minori ed adolescenti
(20), e di tale autonomia costituiscono testimonianza e strumen-
to le carte di credito intestate a minori (21) offerte dalle maggio-
ri aziende bancarie, con disponibilità mensile di gran lunga su-
periore alla media delle operazioni minute, tanto da offrire ga-
ranzie assicurative che superano i duemila euro in caso di danni
conseguenti all'acquisto, come la perdita del bagaglio in un
viaggio aereo o l'annullamento stesso del volo. Siffatta autono-
mia gli esercenti la responsabilità genitoriale riconoscono al mi-
nore in corrispondenza dell'apprezzamento della sua graduale
conquista della capacità di discernere i propri bisogni e desideri,
————————
(16) Analoga previsione difetta nell'articolato della l. 5 giugno 1990
n. 135 in materia di prevenzione e lotta all'Aids, rispetto alla quale si
leggano le critiche di P. VERCELLONE, Il corpo del minorenne: i trat-
tamenti sanitari, in G. COLLURA-L. LENTI-MAN. MANTOVANI (a cura
di), Filiazione, in Tratt. dir. fam. Zatti, 2a ed., Milano, 2012, II, 987 ss.,
in considerazione del rischio che, per non veder coinvolto il genitore, il
minorenne sia indotto a non svolgere il test HIV.
(17) Con la conseguenza per cui la capacità di agire deriva dalla
medesima capacità di discernimento che è il presupposto per l'esercizio
delle situazioni soggettive patrimonialmente neutre: cfr. F. SCAGLIONE,
Situazioni giuridiche soggettive e capacità, in A. SASSI-F. SCAGLIONE-
S. STEFANELLI, op. cit., 571 ss.; SCAGLIONE, Interesse del minore e re-
gole di validità del contratto nell'esperienza italiana ed europea, in
Diritto e processo, 2014, 187 ss.; della subordinazione della capacità di
agire a quella di intendere e volere è conferma nell'art. 428 c.c.
(18) Garante protezione dati personali, parere 17 novembre 2010,
Newsletter, 16 dicembre 2010, n. 344.
(19) G. ALPA, I contratti del minore, cit., 517 ss.
(20) D. DI SABATO, Il contratto del minore tra incapacità di con-
trarre e capacità di consumare, in Riv. dir. impresa, 2011, 75 ss.
(21) Così escludendo in radice l'applicabilità della tesi che legge
l'utilizzo su Internet di quella del genitore come un raggiro contrattuale
ex art. 1426 c.c., su cui M. CINQUE, Il minore e la contrattazione tele-
matica tra esigenze del mercato e necessità di apposite tutele, in D.
MACHADO DO SANTOS-S. AUGUSTIN-V. DURANTE, Relações de con-
sumo: apontamentos italianos e brasileiros, EDUCS, Caxias do Sul,
2015, 49 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
608
di decidere quali soddisfare e come, valutando le offerte gene-
ralmente standardizzate, e scegliendo a quale aderire, e l'ordi-
namento appronta strumenti diversi dall'invalidità a protezione
dei minori, come l'inclusione tra le pratiche commerciali scor-
rette di cui all'art. 26 cod. consumo, l'inserimento nelle pubbli-
cità di esortazioni all'acquisto dirette ai bambini. L'assenza di
contenzioso sulla materia conferma che allo stesso modo le con-
troparti contrattuali riconoscono piena validità alla manifesta-
zione di volontà del minore, senza neppur abbisognare della
prova dei raggiri di cui all'art. 1426 c.c. (22). Altrimenti, l'azio-
a
ne per l'annullamento potrebbe essere mancata per il diniego di
autorizzazione ex art. 320 c.c. ogni volta che il giudice tutelare
abbia riconosciuto la capacità di discernimento e la conformità
dell'atto ai bisogni educativi del minore (23).
Del resto, anche accogliendo l'interpretazione più risalente, la
messa in mora oggetto del giudizio sarebbe un atto annullabile
su azione del rappresentante legale del minore o dell'interessato
al raggiungimento della maggiore età, ma tale azione è mancata
e, anzi, poteva discutersi di tacita convalida almeno per il gra-
vame interposto dalla danneggiata nel frattempo divenuta mag-
giorenne avverso la decisione di appello, che aveva confermato
l'improcedibilità della domanda. Il codice vigente ha infatti pre-
ferito il rimedio dell'annullabilità alla sanzione di nullità cui ri-
correvano l'art. 1303 del Code Napoléon ed il nostro codice ci-
vile unitario; e la relazione esplicativa chiariva che la scelta fu
fondata sull'opportunità di conservare, per il mezzo della scelta
di esercitare o meno l'azione di annullamento entro il relativo
termine di prescrizione, effetti al contratto che non pregiudicas-
se «la sfera economica e giuridica» di colui che è incapace, ai
sensi degli art. 2 e 320 c.c. (24).
IV. - La pronuncia in rassegna si segnala per aver tuttavia
preferito disegnare, in direzione dell'affermazione della capaci-
tà del minore, uno statuto generale di validità degli atti giuridici
in senso stretto, presidiata dall'annullabilità di quelli soli pre-
giudizievoli, e prende decisamente la distanza dalla tesi accolta
dal giudice di merito, contraria all'affermazione perfino della
capacità del minore di compiere «atti relativi all'esercizio di di-
ritti della personalità», se non «per mezzo di coloro che sono i
suoi legali rappresentanti».
Di quanto, nondimeno, il contrario approccio sia diffuso perfi-
no con riguardo all'esercizio dei diritti fondamentali è apparenza
nella recentissima legge sul biotestamento, approvata il 17 di-
cembre 2017, che affida ai soli esercenti la responsabilità genito-
riale la decisione in merito al trattamento sanitario da praticare al
minore, pur gravandoli del dovere di tenere conto della volontà di
costui, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità. Ne de-
riva, ogni volta che non sussista contrasto tra genitori e sanitari
(25), che solo l'iniziativa ex art. 336 c.c. per l'adozione di un
provvedimento limitativo della responsabilità, dei nonni, di altri
parenti o del pubblico ministero consente la verifica giudiziale del
dissenso del minore, il quale non è neppure abilitato a dettare di-
sposizioni anticipate di trattamento o alla pianificazione condivisa
delle cure, in caso di patologia cronica o a prognosi infausta (26).
————————
(22) Cfr. F. GIARDINA, L'art. 1426 c.c. tra annullabilità del contrat-
to a tutela del minore e validità del contratto come «rimedio» a favore
dell'altro contraente, in E. DEL PRATO, Studi in onore di A. Cataudel-
la, Napoli, 2013, II, 1073 ss.; GIARDINA, in Commentario del codice
civile a cura di GABRIELLI, Delle persone, Torino, 2012, sub art. 2,
365, 378 ss., a proposito del dogma dell'incapacità e dei suoi effetti.
(23) F. RUSCELLO, La potestà dei genitori. Rapporti patrimoniali, in
Commentario Schlesinger, Milano, 2007, 202 ss., spec. 205.
(24) Relazione al re del ministro guardasigilli, n. 651, in Codice ci-
vile, testo e relazione ministeriale, Roma, 1943, 142.
(25) L'art. 33 del codice di deontologia medica impone al professio-
nista di garantire «al minore elementi di informazione utili perché
comprenda la sua condizione di salute e gli interventi diagnostico-
terapeutici programmati, al fine di coinvolgerlo nel processo decisiona-
le». La scelta legislativa è probabilmente ispirata da ragioni pratiche,
perché evita di gravare i sanitari dell'accertamento della capacità di di-
scernimento, esigenze che avrebbero potuto meglio conciliarsi con i
principî di rango primario attraverso l'indicazione di una età che la la-
sci presumere, sul modello dell'art. 315 bis, 3° comma, c.c.
(26) In contrasto con la convenzione di Oviedo sulla biomedicina,
art. 6, e le indicazioni del COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, Se-
dazione palliativa profonda continua nell'imminenza della morte, 29
gennaio 2016, 12 ss.; ID., Bioetica con l'infanzia, 22 gennaio 1994,
raccomandava di cercare sempre, insieme con quello dei genitori, il

609 PARTE PRIMA
Il paradosso diviene purtroppo tragico rispetto alla scelta della se-
dazione profonda, finendo per essere impossibile superare tempe-
stivamente l'opposizione manifestata dai genitori alla terapia di
sedazione profonda del figlio, in condizioni di morte imminente,
per alleviargli dolori refrattari ad ogni altro trattamento o fronteg-
giare eventi acuti terminali (27).
Individuando negli atti giuridici un'area di irrilevanza del-
l'incapacità, quando non possano derivarne effetti patrimoniali
pregiudizievoli, la pronuncia in epigrafe restituisce al contrario a
questa categoria generale la funzione di strumento di protezione
degli interessi del minore che le è propria, mentre l'esclusione
dall'area della giuridica rilevanza di tutte le determinazioni di un
to
soggetto capace di discernere e la necessaria rappresentanza ex
en
art. 320 c.c. finirebbero per pregiudicarne il progressivo sviluppo
della personalità, oltre a tradire la funzione ridisegnata dalla ri-
am
forma del 2012-2013 per la responsabilità genitoriale.
on
STEFANIA STEFANELLI
O
M abb
M
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SI
consenso o il dissenso alla cura in pediatria del bambino di età superio-
IO in
re ai sette anni, e di considerare prioritario ed obbligatorio quello del-
AS
l'adolescente, a partire dagli anni quattordici.
so
(27) Su cui M. DI MASI, Prima lettura della legge recante «norme
in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di tratta-
es
mento», in <htttp://www.diritticomparati.it>.
nc
D
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C
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CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 9 ot-
Fa
tobre 2017, n. 23580; Pres. GIANCOLA, Rel. FALABELLA,
P.M. (non indicato); di Castri (Avv. BADÒ) c. Intesa SanPao-
R
lo e altra (Avv. NEGRO). Cassa App. Milano 20 marzo 2012.
Contratti bancari — Ordine di bonifico — Esecuzione —
Negligenza — Fattispecie (Cod. civ., art. 1218, 1710).
Non può ritenersi diligente la banca che abbia dato esecuzio-
ne a un ordine di bonifico proveniente da persona diversa
dall'intestatario del conto corrente, non potendo avere effi-
cacia scusante, specie in virtù delle anomalie che avevano
contrassegnato la ricezione dell'ordine e della consistenza
della somma da trasferire, il contatto telefonico con un in-
terlocutore che pure aveva dimostrato di essere in possesso
degli estremi della patente del titolare e di conoscere tutte le
informazioni relative allo stato del conto. (1)
Ragioni della decisione. — 1. - Il primo motivo denuncia
omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un
punto decisivo della controversia. Secondo il ricorrente, ha
errato la corte d'appello nel ritenere che la sollecitazione te-
lefonica e la successiva verifica dell'esistenza dell'opera-
zione immobiliare cui era da raccordare il pagamento abbia
reso scusabile l'errore in cui era di fatto incorsa la banca.
Osserva l'istante che il direttore della filiale aveva dato corso
all'accreditamento sulla scorta di una richiesta telefonica in
cui l'interlocutore — che aveva rifiutato di recarsi presso lo
sportello — si era limitato a fornire alla banca gli estremi
della patente di guida dello stesso di Castri e il numero iden-
tificativo del conto corrente intestato allo stesso istante; rile-
va ancora il ricorrente che lo stesso direttore non aveva rice-
vuto alcuna esauriente referenza circa il destinatario della
rimessa.
2. - Il secondo motivo lamenta violazione e falsa applica-
zione dell'art. 1218 c.c. La censura poggia sul rilievo per cui
la corte di merito aveva ritenuto la banca non responsabile,
laddove, al contrario, essa era risultata gravemente inadem-
piente agli obblighi che su di essa incombevano nell'esecu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
610
zione dell'ordine di trasferimento della somma di denaro.
Nega il ricorrente che la telefonata abbia dato vita a una si-
tuazione di apparenza di diritto, giacché essa, valutata uni-
tamente ad altre circostanze, relative alla formazione e alla
presentazione dell'ordine di bonifico, imponeva ulteriori
cautele, come l'esibizione del documento di identità del-
l'ordinante e la ricezione di precise rassicurazioni circa l'af-
fidabilità del destinatario del pagamento.
3. - Col terzo mezzo viene dedotta la violazione e falsa
applicazione dell'art. 1710 c.c. La censura si fonda, in so-
a
stanza, sulle medesime considerazioni svolte nei precedenti
motivi, qui riguardate nella prospettiva degli obblighi che
sulla banca gravavano nella qualità di mandataria.
4. - Il quarto motivo lamenta violazione e falsa applica-
zione dell'art. 1227 c.c. Osserva il ricorrente che il giudice
del gravame aveva omesso di valutare se si configurasse il
concorso colposo del creditore.
5. - I primi tre motivi possono esaminarsi congiuntamente.
5.1. - Il primo non presenta la denunciata inammissibilità,
dal momento che prospetta, in via alternativa, i tre vizi di cui
può essere affetta la motivazione della sentenza, a mente del-
l'art. 360, n. 5, c.p.c. Il secondo e il terzo, benché rubricati
come violazione e falsa applicazione di legge, profilano, poi,
di fatto, altrettante censure motivazionali, dal momento che
con tali mezzi il ricorrente finisce per lamentare, come fa nel
primo motivo, che nel ragionamento del giudice di merito,
quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile una obiettiva
deficienza del criterio logico che lo ha condotto alla forma-
zione del convincimento espresso nel provvedimento impu-
gnato: vizio, questo, riconducibile a quello di omessa o in-
sufficiente motivazione (per tutte, Cass. 6 marzo 2008, n.
6064, Foro it., Rep. 2009, voce Cassazione civile, n. 104; 6
settembre 2007, n. 18709, id., Rep. 2007, voce cit., n. 175).
L'erronea intitolazione del motivo, del resto, non osta alla
riqualificazione della sua sussunzione in altre fattispecie di
cui all'art. 360, 1° comma, c.p.c., né determina l'inammissi-
bilità del ricorso, se dall'articolazione del motivo sia chiara-
mente individuabile, come nella specie, il tipo di vizio de-
nunciato (Cass. 20 febbraio 2014, n. 4036, id., Rep. 2014,
voce cit., n. 72).
5.2. - La corte di merito ha in sintesi rilevato che alla rice-
zione dell'ordine di bonifico non era seguìto alcun passaggio
di denaro e che il pagamento aveva avuto luogo quattordici
giorni più tardi in conseguenza della sollecitazione telefonica
da parte di un soggetto accreditatosi come di Castri: infatti
— rileva la corte stessa — la banca, «dato che non si era
avuto alcun contatto col cliente, nemmeno telefonico e nes-
suno dei funzionari allora presenti aveva mai conosciuto il di
Castri di persona, aveva deciso di sospendere il pagamento».
Secondo il giudice distrettuale, dunque, la banca aveva im-
pedito che la truffa si consumasse per mezzo del semplice
inoltro dell'ordine di bonifico. Con riferimento alla condotta
tenuta dall'istituto di credito nel periodo successivo (quello
in cui è stato dato il via libera all'accreditamento della som-
ma sul conto corrente del soggetto indicato dall'ordinante),
la corte territoriale ha valorizzato più elementi: il fatto che la
richiesta si presentava redatta su carta intestata dello stesso
di Castri e appariva da quest'ultimo sottoscritta (ma la firma
risultò in seguito frutto di una scannerizzazione che la ren-
deva coincidente con lo specimen in possesso della banca); i
recapiti telefonici messi a disposizione dell'odierno ricorren-
te, che non si era premurato di aggiornare i propri dati, non
ne avevano consentito la pronta reperibilità dello stesso; a
fronte della sollecitazione del sedicente di Castri, il direttore
della filiale si era premurato di richiedere allo stesso i dati
della patente e le informazioni relative allo stato del conto; la
banca appellata aveva poi ritenuto di procedere a una verifica
di quanto riferito dal cliente presso la banca su cui era intrat-
tenuto il conto corrente del destinatario dell'ordine di bonifi-
co e il funzionario di tale istituto di credito aveva dato «buo-
ne informazioni» sulla persona della beneficiaria, definita
come cliente che operava regolarmente, e aveva confermato
che la medesima era in attesa del denaro relativo all'acquisto
611 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di un immobile (del quale era stato appositamente consegna-
to un atto di compravendita, poi rivelatosi un falso); pertan-
to, ad avviso della corte d'appello, la banca risultava essersi
determinata al trasferimento dei fondi sulla base di un errore
scusabile, ingenerato da una ragionevole apparenza del dirit-
to.
5.3. - In termini generali, la responsabilità della banca nei
confronti del cliente, per aver dato esecuzione a un ordine di
bonifico perfettamente falsificato, pervenuto alla banca tra-
mite canali inusuali, non può essere esclusa con riguardo al
riscontro della conformità della firma allo specimen, atteso
to
che, in presenza di circostanze del caso concreto, che sugge-
en
riscano, secondo le regole di diligenza cui è tenuto il man-
datario, ulteriori controlli, l'omissione di questi integra col-
am
pa ed è quindi ostativa alla configurabilità di una situazione
di apparenza giustificativa di un esonero da detta responsa-
on
bilità (Cass. 20 febbraio 1988, n. 1764, id., Rep. 1988, voce
Contratti bancari, n. 73, con riferimento all'esecuzione di
O
M abb
un ordine di bonifico a mezzo telex; cfr. pure Cass. 20 set-
M
tembre 2013, n. 21613, id., Rep. 2013, voce cit., n. 50, con
SI
riguardo a un ordine di emissione e consegna di assegni cir-
IO in
colari in favore di soggetto delegato dal titolare del conto
AS
corrente, impartito attraverso una telefonata da parte della
so
società titolare del conto, ma proveniente da persona non
individuata).
es
5.4. - Ora, è incontestabile che, nel quadro del diligente
nc
adempimento delle obbligazioni che le facevano capo, la
banca non potesse dare senz’altro esecuzione all'ordine di
D
co
bonifico: la stessa corte d'appello richiama il dato del-
U
l'omessa identificazione dell'ordinante e le circostanze (evi-
LA
IO olo
dentemente non chiarite) attinenti alle modalità con cui la di-
sposizione era pervenuta all'istituto di credito; riferisce,
C
c
quindi, di manchevolezze della banca (con ciò lasciando in-
O sci
LO
tendere l'esistenza di un inadempimento di questa nella rice-
zione dell'ordine: inadempimento del resto già rilevato dal
Fa
tribunale, come ricorda la sentenza impugnata); rileva, tutta-
via, il giudice del gravame che tali manchevolezze non ave-
R
vano avuto rilievo causale rispetto al danno poi prodottosi.
Infatti, come accennato, la corte di merito ha attribuito im-
portanza proprio al fatto che la banca decise di sospendere il
pagamento, con ciò ritenendo che essa, nelle circostanze da-
te, dovesse astenersi dal dare senz’altro esecuzione alla di-
sposizione di bonifico.
A tale condotta, improntata a doverosa prudenza, tenuta
dalla banca in questa prima fase della vicenda, fa seguito il
comportamento posto in atto dalla stessa cassa di risparmio a
seguito della sollecitazione telefonica del sedicente di Castri.
Ed è l'apprezzamento della diligenza osservata dell'odierna
controricorrente con riferimento a questo secondo frangente
della sequenza fattuale a risultare contrassegnato da insuffi-
cienza argomentativa.
La corte di merito, infatti, dopo aver rilevato che i funzio-
nari dell'istituto di credito non avevano mai conosciuto di
Castri di persona e dopo aver altresì osservato che proprio
per detta ragione la banca aveva deciso di non effettuare il
pagamento, assume, nella sostanza, che la successiva esecu-
zione dell'operazione doveva ritenersi scusabile avendo ri-
guardo a due elementi: il dimostrato possesso, da parte del-
l'interlocutore telefonico, degli estremi della patente del-
l'odierno ricorrente, oltre che di «tutte le informazioni relati-
ve allo stato del conto»; le buone referenze raccolte dalla
banca quanto al soggetto beneficiario dell'accreditamento.
Sennonché, avendo riguardo ai canoni di comune ragione-
volezza, proprio la mancata conoscenza di Andrea di Castri
da parte dei dipendenti della filiale doveva indurre la cassa di
risparmio ad esigerne la presenza fisica presso i locali del-
l'agenzia, così da verificare, nel modo più accurato, l'identi-
tà del richiedente: verifica da attuarsi, ad esempio, attraverso
la visione, da parte del funzionario competente, della patente
o di altro documento personale che associasse le generalità
dello stesso di Castri alla fotografia identificativa del sogget-
to recatosi presso la filiale per disporre delle somme giacenti
sul conto; ovvero mercé il rilascio, da parte di quest'ultimo,
IL FORO ITALIANO — 2018.
612
di un saggio grafico che consentisse di verificare se la firma
in tal modo acquisita coincidesse con lo specimen. E tali cau-
tele dovevano ritenersi tanto più necessarie ove si consideri-
no, da un lato, le accennate anomalie che avevano contrasse-
gnato la ricezione dell'ordine da parte della banca e, dal-
l'altro, la consistenza della somma che doveva essere bonifi-
cata. Sul punto della presenza in filiale dell'ordinante — pre-
senza che il ricorrente deduce essere stata richiesta, ma non
ottenuta, dal direttore della filiale (secondo quanto risulte-
rebbe documentato dalla deposizione testimoniale assunta e
a
dalle sommarie informazioni raccolte in sede penale) — la
corte di merito tuttavia tace: e tale silenzio non può non rile-
vare come vizio motivazionale.
Quanto alle informazioni raccolte sul destinatario del pa-
gamento, esse non avrebbero potuto comunque surrogare il
deficit cognitivo dell'istituto di credito circa la reale identità
dell'ordinante.
Peraltro, con riguardo a tale aspetto della vicenda, il giudi-
ce dell'impugnazione non prende in considerazione un ele-
mento decisivo: nella fattispecie in esame, in cui era dato di
sospettare dell'identità del soggetto che aveva disposto l'ac-
creditamento della somma, le informazioni da raccogliere
avrebbero dovuto rassicurare la banca quanto all'insussisten-
za di una preordinazione dell'apertura del conto del benefi-
ciario rispetto alla ricezione dell'importo da bonificare. In tal
senso, per la cassa di risparmio assumevano dirimente rilievo
le informazioni che l'odierna istante avesse potuto ricevere
circa il momento in cui il conto del beneficiario fosse stato
acceso. Riscontri in tal senso avrebbero oltretutto permesso
alla cassa di risparmio di avere una qualche contezza del li-
vello di conoscenza che la banca su cui doveva bonificarsi la
somma aveva del correntista beneficiario del trasferimento
(essendo del tutto evidente che a fronte di una instaurazione
solo recente dei rapporti tra il destinatario del pagamento e
l'istituto di credito su cui era stato aperto il conto, le referen-
ze fornite dal secondo sarebbero risultate non pienamente at-
tendibili e, comunque, incomplete.) Di tale profilo — che il
ricorrente riferisce essere stato oggetto di accertamenti pro-
batori (e ciò nel senso che il conto in questione sarebbe stato
aperto, secondo quanto dichiarato da un funzionario sentito
in sede di sommarie informazioni in sede penale, alla fine di
settembre o all'inizio di ottobre, quindi pochi giorni prima
della disposizione di bonifico) — la corte d'appello però si
disinteressa, così evidenziando una ulteriore lacuna argo-
mentativa del percorso decisionale.
6. - L'accoglimento dei primi tre motivi determina l'as-
sorbimento del quarto.
7. - La sentenza va pertanto cassata e la causa rinviata alla
Corte d'appello di Milano.
————————
(1) Non constano precedenti negli esatti termini.
Nondimeno, Cass. 20 febbraio 1988, n. 1764, Foro it., Rep.
1988, voce Contratti bancari, n. 73, appare in sintonia con la
pronuncia in epigrafe, nella misura in cui sancisce che l'obbligo
di diligenza della banca nell'esecuzione di un ordine di bonifico
emesso da un cliente si estende anche all'osservanza dei doveri
di informazione posti a carico del mandatario, allorché le parti-
colarità della fattispecie possano far dubitare della provenienza
dell'ordine del mandante (nella circostanza veniva in rilievo un
ordine di bonifico di rilevante importo, recante una firma falsa
del cliente, senza che vi fosse stata richiesta di alcuna conferma
da parte della banca, malgrado le singolari modalità di ricezio-
ne); in senso analogo, v. anche Trib. Roma 20 marzo 2006, id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 43, e Banca, borsa, ecc., 2008, II, 237,
con nota di NICOLAI, Sull'adempimento delle obbligazioni della
banca nel contratto di conto corrente bancario.
Si riferisce all'ordine di emissione e consegna di assegni cir-
colari in favore di un soggetto delegato dal titolare del conto
corrente, impartito attraverso un canale inusuale, quale deve ri-
tenersi una telefonata proveniente da persona non individuata,
Cass. 20 settembre 2013, n. 21613, Foro it., Rep. 2013, voce
cit., n. 50, dove si evidenzia che, ai fini dell'esonero da respon-
sabilità dell'azienda di credito, non è sufficiente la sola verifica,
613 PARTE PRIMA
dalla stessa operata, circa la conformità allo specimen della fir-
ma apposta sull'autorizzazione scritta esibita dal delegato che
sia persona non conosciuta dalla banca, dovendo il banchiere
eseguire ulteriori controlli, la cui omissione integra la colpa ed è
ostativa alla configurabilità di una situazione di apparenza, che
possa giustificare l'esonero da responsabilità.
Nel senso che la banca, nell'esecuzione di un ordine di boni-
fico, è tra l'altro tenuta a effettuare un'attenta valutazione di tut-
te le particolarità della fattispecie che possano far dubitare della
provenienza dell'ordine del mandante, v. Trib. Firenze 30 aprile
2007, id., Rep. 2007, voce cit., n. 45, e Foro toscano-Toscana
giur., 2007, 155, con nota di FRATTAGLI.
to
en
am
————————
on
O
M abb
M
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 28
SI
settembre 2017, n. 22709; Pres. MATERA, Rel. CRISCUOLO,
IO in
AS
P.M. (non indicato); Soc. Holiday Park (Avv. D'ALESSIO)
so
c. Fall. soc. Ceei (Avv. SPINOSA). Cassa App. Roma 14
marzo 2014.
es
Prova documentale — Copie fotostatiche — Disconosci-
nc
mento di conformità — Modalità — Termini (Cod. civ.,
D
art. 2719; y cod. proc. civ., art. 214, 215, 345).
co
U
Al fine di evitare che le copie fotostatiche di documenti ac-
LA
IO olo
quistino la stessa efficacia probatoria degli originali, la
parte contro la quale sono prodotte ha l'onere di discono-
C
c
scerle in modo formale e non equivoco alla prima udienza
O sci
LO
o nella prima risposta successiva alla loro produzione. (1)
Fa
Ragioni in fatto ed in diritto. — 1. - La Holiday Park s.r.l.
R
propose opposizione davanti al Tribunale di Latina avverso il
decreto ingiuntivo n. 1546/02, con il quale era stato ingiunto
il pagamento della somma di euro 105.971,79 in favore della
curatela del fallimento Ceei di Fabrizio Alessandra & C.
s.a.s., sostenendo che aveva già corrisposto alla società falli-
ta la somma ingiunta, attraverso l'emissione di assegni ban-
cari ed effetti cambiari.
La curatela del fallimento Ceei di Fabrizio Alessandra &
C. s.a.s. resistette all'opposizione spiegata, eccependone in
via pregiudiziale l'inammissibilità per la precedente forma-
zione del giudicato, affermando l'inefficacia dei pagamenti
effettuati dopo la notifica dell'atto di pignoramento presso
terzi e contestando, nel merito, i pagamenti enucleati dal-
l'opponente. Il Tribunale di Latina rigettò l'opposizione e
confermò il decreto ingiuntivo opposto.
Sul gravame proposto dalla Holiday Park s.r.l., la Corte
d'appello di Roma confermò la pronuncia di primo grado.
Per la cassazione della sentenza di appello ricorre la Holi-
day Park s.r.l. sulla base di tre motivi.
Resiste con controricorso la curatela del fallimento Ceei di
Fabrizio Alessandra & C. s.a.s.
2. - Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di
inammissibilità del ricorso sollevata dalla società resistente,
non potendo trovare applicazione al presente giudizio la previ-
sione invocata di cui all'art. 348 ter c.p.c., che attiene invece
alla diversa valutazione circa i possibili esiti del giudizio di
appello, così come del pari deve essere disattesa la contesta-
zione circa la genericità del ricorso, apparendo lo stesso con-
forme ai requisiti di specificità dettati dal codice di rito, e di
inammissibilità per intervenuto giudicato, atteso che le ragioni
poste a fondamento del ricorso poggiano sulla deduzione di
vicende estintive del credito asseritamente verificatesi in epo-
ca successiva alla formazione del precedente giudicato.
2.1. - Infine, va disattesa anche l'eccezione di improcedi-
bilità dell'opposizione a decreto ingiuntivo per la tardiva op-
posizione dell'opponente, in quanto avvenuta oltre il termine
IL FORO ITALIANO — 2018.
614
di cinque giorni dalla notifica dell'opposizione, occorrendo a
tal fine far richiamo alla norma di interpretazione autentica
dell'art. 165 c.p.c. introdotta dall'art. 2 l. 218/11, a mente
della quale nei procedimenti pendenti alla data di entrata in
vigore della legge (quale appunto quello in esame) la norma
deve essere interpretata nel senso che la riduzione del termi-
ne di costituzione dell'attore si applica, in caso di opposizio-
ne a decreto ingiuntivo, solo se l'opponente abbia assegnato
all'opposto un termine di comparizione inferiore a quello di
cui all'art. 163 bis, 1° comma, c.p.c., fattispecie che però non
a
ricorre nel caso in esame.
3. - Il primo motivo di ricorso (col quale si deduce la viola-
zione e la falsa applicazione dell'art. 132, nn. 3 e 4, c.p.c., per
avere la corte d'appello ritenuto che l'omessa indicazione nel-
la sentenza di primo grado delle conclusioni rassegnate dalle
parti e della concisa esposizione delle ragioni di fatto non im-
portasse nullità della pronuncia) appare infondato, in quanto la
mancata o incompleta trascrizione nella sentenza delle conclu-
sioni delle parti costituisce, di norma, una mera irregolarità
formale irrilevante ai fini della sua validità, occorrendo, per-
ché siffatta omissione od incompletezza possa tradursi in vizio
tale da determinare un effetto invalidante della sentenza stessa,
che l'omissione abbia in concreto inciso sull'attività del giudi-
ce, nel senso di averne comportato o un'omissione di pronun-
cia sulle domande o sulle eccezioni delle parti, oppure un di-
fetto di motivazione in ordine a punti decisivi prospettati dalle
parti medesime (cfr. Cass. 5 maggio 2010, n. 10853, Foro it.,
Rep. 2010, voce Sentenza civile, n. 28); nella fattispecie, il ri-
chiamo alle conclusioni trascritte a verbale, senza una loro
specifica esplicitazione nel corpo della sentenza, implica, per
un verso, un rinvio per relationem alle conclusioni riportate
nel verbale relativo all'udienza di precisazione delle conclu-
sioni e, per altro verso, secondo l'adeguata motivazione della
sentenza impugnata, non ha comunque comportato un'omis-
sione nel merito della motivazione in ordine alle conclusioni
rassegnate, ossia il giudice di prime cure ha deciso su tali con-
clusioni, sebbene non riportate nel testo della sentenza; con ri-
ferimento all'esposizione, seppure concisa, delle ragioni in fat-
to, la circostanza rilevata dal ricorrente, secondo cui la senten-
za di primo grado non ha specificato che alcuni verbali sono
andati smarriti, che in corso di causa sono stati richiesti deter-
minati mezzi istruttori e sono stati prodotti determinati docu-
menti non risulta che abbia comunque inciso sul tenore della
decisione, posto che detta sentenza ha comunque sufficiente-
mente dedotto che tali documenti (assegni, cambiali e scrittura
privata imputabile a soggetto diverso dalla parte interessata)
sarebbero stati inidonei a dimostrare l'avvenuto adempimento,
indicandone le ragioni.
4. - Il secondo motivo di ricorso (col quale si deduce la
violazione e la falsa applicazione dell'art. 2719 c.c., anche in
relazione all'art. 87 disp. att. c.p.c., per avere la corte d'ap-
pello ritenuto che, all'esito del tempestivo disconoscimento
delle copie fotostatiche prodotte in giudizio agli originali, la
produzione di questi ultimi dovesse avvenire entro la sca-
denza dei termini perentori relativi alla maturazione delle
preclusioni istruttorie) appare fondato.
In punto di diritto, gli originali di documenti tempestiva-
mente prodotti in copia non costituiscono un documento
nuovo, bensì hanno una valenza conformativa del contenuto
di documenti già ritualmente prodotti; ed infatti, tali originali
possono essere prodotti anche in appello, appunto perché non
costituisce «nuova» produzione ai sensi dell'art. 345, 3°
comma, c.p.c. il deposito in originale di un documento la cui
copia è stata prodotta nel giudizio di primo grado, trattandosi
della regolarizzazione formale del precedente deposito tem-
pestivamente avvenuto (cfr. Cass. 26 gennaio 2016, n. 1366,
id., Rep. 2016, voce Appello civile, n. 68; 22 settembre 2015,
n. 18609, id., Rep. 2015, voce Sentenza civile, n. 36). Al ri-
guardo, si evidenzia che, ai sensi dell'art. 2719 c.c., che esi-
ge l'espresso disconoscimento della conformità con l'origi-
nale delle copie fotografiche o fotostatiche, il documento
prodotto in copia può in sé costituire prova, appunto ove non
ne sia tempestivamente disconosciuta, ai sensi degli art. 214
615 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
e 215 c.p.c., la conformità all'originale, con la conseguenza
che la copia fotostatica non autenticata si ha per riconosciuta,
tanto nella sua conformità all'originale quanto nella scrittura
e sottoscrizione, se non venga disconosciuta in modo formale
e inequivoco alla prima udienza, o nella prima risposta suc-
cessiva alla sua produzione (cfr. Cass. 4 febbraio 2014, n.
2374, id., Rep. 2014, voce Prova documentale, n. 13), di-
scendendone che la produzione degli originali, per effetto del
disconoscimento delle copie, non determina un'ipotesi di in-
tegrazione probatoria soggetta a decadenza.
In tal senso, v. anche Cass. 2187/98 (id., Rep. 1998, voce
to
cit., n. 61); 2125/14 (id., Rep. 2014, voce Cassazione civile,
en
n. 153), secondo cui anche in relazione al disposto di cui
all'art. 372 c.p.c. il divieto di produrre nuovi documenti nel
am
giudizio di cassazione — fatta eccezione per quelli che ri-
guardano la nullità della sentenza impugnata e l'ammissibili-
on
tà del ricorso e del controricorso — non riguarda gli atti e i
documenti già facenti parte del fascicolo d'ufficio o di parte
O
M abb
di un precedente grado del processo. Ne consegue che la par-
M
te che abbia prodotto nel giudizio di merito la fotocopia di
SI
un documento può produrre in Cassazione l'originale, senza
IO in
che la sostituzione implichi produzione di un documento
AS
nuovo.
so
Da ultimo, v. anche Cass. 1366/16, cit., secondo la quale
non costituisce «nuova» produzione ai sensi dell'art. 345, 3°
es
comma, c.p.c. il deposito in originale di un documento la cui
nc
copia è stata prodotta nel giudizio di primo grado, trattandosi
D
della regolarizzazione formale del precedente deposito tem-
co
pestivamente avvenuto.
U
È evidente quindi la fondatezza del motivo in esame nella
LA
IO olo
parte in cui ha denunziato la sentenza impugnata per avere
erroneamente ritenuto tardiva la produzione documentale in
C
c
oggetto in quanto avvenuta all'udienza di conclusioni in
O sci
LO
primo grado, in palese contrasto con i principî più volte af-
fermati da questa corte, il che impone la cassazione della
Fa
sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte
d'appello di Roma, atteso che la ravvisata tardività della
R
produzione aveva portato i giudici di appello a ritenere pre-
clusa la disamina della rilevanza dei documenti in oggetto,
avendo reputato altresì assorbita ogni valutazione sul merito
del contenuto dei titoli di credito prodotti.
5. - Il terzo motivo di ricorso (col quale si deduce la viola-
zione e la falsa applicazione degli art. 184, nella formulazio-
ne vigente ratione temporis, e 190 c.p.c., per avere la corte
d'appello ritenuto che, a fronte della tempestiva articolazione
dei mezzi istruttori, nella specie della prova testimoniale, en-
tro i termini perentori all'uopo concessi, e del disposto riget-
to della relativa ammissione, la mancata riproposizione delle
istanze istruttorie all'udienza di precisazione delle conclu-
sioni ha comportato la rinuncia alle stesse) appare infondato,
in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimi-
tà, le istanze istruttorie non accolte nel giudizio ordinario di
primo grado e che siano reiterate con l'atto di appello, ove
non siano state riproposte in sede di precisazione delle con-
clusioni, sia in primo grado che nel giudizio di gravame, de-
vono reputarsi rinunciate, a prescindere da ogni indagine sul-
la volontà della parte interessata, così da esonerare il giudice
del gravame dalla valutazione sulla relativa ammissione o
dalla motivazione in ordine alla loro mancata ammissione
(cfr. Cass. 10 agosto 2016, n. 16886, id., Rep. 2016, voce
Appello civile, n. 72; 27 aprile 2011, n. 9410, id., Rep. 2011,
voce cit., n. 71). In aggiunta, la Suprema corte ha precisato
che l'interpretazione degli art. 189, 345 e 346 c.p.c., secondo
cui l'istanza istruttoria non accolta nel corso del giudizio,
che non venga riproposta in sede di precisazione delle con-
clusioni, deve reputarsi tacitamente rinunciata, non contrasta
con gli art. 47 e 52 della carta dei diritti fondamentali del-
l'Unione europea, né con gli art. 2 e 6 del trattato di Lisbona
del 13 dicembre 2007 (ratificato con l. 2 agosto 2008 n. 130),
né con gli art. 24 e 111 Cost., non determinando alcuna
compromissione dei diritti fondamentali di difesa e del dirit-
to ad un giusto processo, poiché dette norme processuali, per
come interpretate, senza escludere né rendere disagevole il
IL FORO ITALIANO — 2018.
616
diritto di «difendersi provando», subordinano, piuttosto, lo
stesso ad una domanda della parte che se rigettata dal giudice
dell'istruttoria, va rivolta al giudice che decide la causa, così
garantendosi anche il diritto di difesa della controparte, la
quale non deve controdedurre su quanto non espressamente
richiamato (cfr. Cass. 27 giugno 2012, n. 10748, id., Rep.
2012, voce Procedimento civile, n. 107).
Né appare giustificata la distinzione proposta dalla ricor-
rente tra istanze istruttorie espressamente disattese ed istanze
sulle quali il giudice non si sia pronunziato, ritenendosi ne-
a
cessario reiterare solo le prime, posto che la stessa giurispru-
denza richiamata dalla ricorrente (Cass. 19727/03, id., 2004,
I, 1318, nonché Cass. 15393/05, id., Rep. 2005, voce Cassa-
zione civile, n. 29) accomuna le due ipotesi quanto all'onere
di proposizione di uno specifico mezzo di gravame per con-
testare non solo il rigetto espresso, ma anche quello implicito
ovvero l'omessa pronuncia, ben potendosi ritenere che l'in-
vito a precisare le conclusioni equivalga ad una implicita de-
cisione di non ammissione dei mezzi istruttori (in tal senso,
v. Cass. 14596/04, id., Rep. 2004, voce Procedimento civile
davanti al giudice di pace, n. 26).
6. - Il giudice del rinvio che si designa in una diversa se-
zione della Corte d'appello di Roma provvederà anche sulle
spese del presente giudizio.
————————
(1) Con la pronuncia in epigrafe la Corte di cassazione ha ri-
badito il principio pacifico in forza del quale le copie fotostati-
che di documenti hanno la stessa efficacia probatoria degli ori-
ginali, ove non ne venga ritualmente disconosciuta la conformi-
tà a questi ultimi.
Più specificamente, con riferimento alle modalità attraverso
le quali il disconoscimento deve avvenire, la corte ha in diverse
occasioni chiarito che, sebbene non siano richieste formule sa-
cramentali, esso non può comunque risolversi in clausole di sti-
le, dovendo invece essere chiaro e circostanziato: in questo sen-
so, Cass. 12 aprile 2016, n. 7105, Foro it., 2016, I, 2448, con
nota di richiami, la quale ha affermato che la specificità del di-
sconoscimento implica che la parte debba indicare sia il docu-
mento che si intende contestare, sia gli aspetti «per i quali si as-
sume differisca dall'originale»; 6 agosto 2015, n. 16551, ibid.,
927, con nota di A. ALFIERI; 6 maggio 2015, n. 9001, id., Rep.
2015, voce Prova documentale, n. 12; 3 aprile 2014, n. 7775,
id., 2015, I, 1062; 21 novembre 2011, n. 24456, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 19; 30 dicembre 2009, n. 28096, id., Rep. 2009, vo-
ce cit., n. 35; 13 febbraio 2008, n. 3474, id., Rep. 2008, voce
cit., n. 22; 14 marzo 2006, n. 5461, id., Rep. 2006, voce cit., n.
36; 19 agosto 2004, n. 16232, id., Rep. 2004, voce cit., n. 64.
Con riferimento ai termini entro cui il disconoscimento deve
essere effettuato, la corte ha aderito all'orientamento prevalente
secondo cui la contestazione di conformità all'originale delle
copie dei documenti deve essere tempestiva, dovendo avvenire
alla prima udienza o nella prima risposta successiva alla loro
produzione, essendo applicabile la disciplina dettata dagli art.
214 e 215 c.p.c. Nello stesso senso della pronuncia in rassegna,
v., ex multis, Cass. 20 agosto 2015, n. 16998, id., 2016, I, 205,
in motivazione, e richiami ivi contenuti.
Tuttavia, in passato la corte si era espressa in senso contrario,
ritenendo di non poter applicare la decadenza dettata dall'art. 215,
n. 2, c.p.c. anche all'ipotesi del disconoscimento della conformità
della copia fotostatica all'originale: in questo senso, Cass. 20 feb-
braio 1998, n. 1852, id., 1998, I, 1889, con nota di C.M. BARONE,
Fotocopia di scrittura e disconoscimento di conformità all'origi-
nale, finalmente una meditata disamina della questione; 11 ago-
sto 1987, n. 6881, id., Rep. 1987, voce cit., n. 27; 17 giugno 1985,
n. 3632, id., 1986, I, 140, e Giust. civ., 1986, I, 2535, con nota di
P. RUSSO, Disconoscimento di copia fotostatica di scrittura priva-
ta, secondo cui il disconoscimento della conformità della copia
fotostatica all'originale non può avvenire entro la prima udienza o
difesa successiva alla sua produzione, ma solo quando l'interessa-
to ne ravvisi i presupposti.
In dottrina, in senso conforme a tale ultimo orientamento, v.
G. VERDE, Per la chiarezza di idee in tema di documentazione
informatica, in Riv. dir. proc., 1990, 728, che, seppure sottoli-
neando come la mancata previsione di un termine con riferimen-
617 PARTE PRIMA
to al disconoscimento di conformità all'originale protragga la si-
tuazione di incertezza per tutta la durata del processo di merito,
ritiene che «è sempre pericoloso immaginare decadenze in base
ad interpretazioni opinabili»; nello stesso senso, A. PROTO PI-
SANI, Diritto processuale civile6, Napoli, 2014, 429; L.P. CO-
MOGLIO, Le prove, in Trattato di diritto privato diretto da P. RE-
SCIGNO, 19, Torino, 1985, 294 s.; S. PATTI, Delle prove, in
Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1996, 148 ss.; G. BALENA, Istituzioni di diritto processuale civi-
le4, Bari, 2015, II, 150.
Inoltre, con la pronuncia in epigrafe la Corte di cassazione si è
altresì espressa sulla questione relativa alla produzione in appello
to
degli originali di documenti depositati solo in copia nel preceden-
en
te grado di giudizio. I giudici di legittimità hanno affermato che
gli originali non possono essere considerati nuova produzione ai
am
sensi dell'art. 345, 3° comma, c.p.c. poiché rivestono solo una va-
lenza conformativa dei documenti già ritualmente versati in primo
on
grado; tale principio è stato da ultimo statuito da Cass. 27 feb-
braio 2017, n. 4912, Foro it., 2017, I, 3697.
O
M abb
M
SI
IO in
AS
————————
so
es
nc
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza
D
21 settembre 2017, n. 22009; Pres. ARMANO, Rel. DE STE-
co
U
FANO, P.M. (non indicato); Pres. cons. ministri (Avv. dello
LA
Stato) c. Capasso (Avv. MARSIGLIA), Comune di Ottavia-
IO olo
no. Cassa App. Napoli 21 settembre 2015 e dichiara giu-
C
risdizione.
c
O sci
LO
Sanità pubblica e sanitari — Rifiuti solidi urbani — Cas-
sonetti — Incendio — Azione risarcitoria — Giurisdi-
Fa
zione amministrativa esclusiva (Cod. civ., art. 2051; y
cod. proc. amm., art. 133; y d.leg. 31 marzo 1998 n. 80,
R
nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rappor-
ti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizio-
ne nelle controversie di lavoro e di giurisdizione ammini-
strativa, emanate in attuazione dell'art. 11, 4° comma, l. 15
marzo 1997 n. 59, art. 33; y l. 21 luglio 2000 n. 205, dispo-
sizioni in materia di giustizia amministrativa, art. 7).
Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministra-
tivo la controversia promossa da un privato per ottenere il
risarcimento dei danni patiti per l'incendio di cassonetti
per i rifiuti solidi urbani posizionati presso la sua abita-
zione. (1)
Rilevato che: la presidenza del consiglio dei ministri - di-
partimento della protezione civile - unità tecnica amministra-
tiva ex art. 15 o.p.c.m. n. 3920 del 28 gennaio 2011 (già sot-
tosegretariato di Stato per l'emergenza rifiuti in Campania)
ricorre a questa corte, sulla base di un unitario motivo, per la
cassazione della sentenza della Corte d'appello di Napoli (n.
3675 del 21 settembre 2015) con cui è stato rigettato il suo
appello avverso la sentenza di incompetenza, in favore del
Tribunale di Napoli, pronunciata dal Tribunale di Nola sulla
domanda del 17 ottobre 2007 di Felicia Capasso contro il
comune di Ottaviano per il risarcimento dei danni da lei pati-
ti per l'incendio del 16 maggio 2007 di due cassonetti per i
rifiuti solidi urbani posizionati presso la sua abitazione, giu-
dizio nel cui corso era stata l'odierna ricorrente chiamata in
causa dal convenuto ed era stato eccepito il difetto di giuris-
dizione dell'autorità giudiziaria ordinaria;
resiste con controricorso la sola Capasso;
è stata formulata proposta di definizione in camera di con-
siglio ai sensi del 1° comma dell'art. 380 bis c.p.c., come
modificato dal 1° comma, lett. e), dell'art. 1 bis d.l. 31 ago-
sto 2016 n. 168, convertito, con modificazioni, dalla l. 25 ot-
tobre 2016 n. 197;
IL FORO TALIANO —
ORO ITALIANO — 2018
2018.— 15.
618
la controricorrente ha depositato memoria ai sensi del 2°
comma, ultima parte, del medesimo art. 380 bis.
Considerato che: il collegio ha raccomandato la redazione
della motivazione in forma semplificata;
con l'unico motivo di ricorso la ricorrente lamenta «viola-
zione e falsa applicazione dell'art. 33 d.leg. 80/98, come so-
stituito dall'art. 7, 1° comma, l. 205/00, in relazione all'art.
360, 1° comma, n. 1, c.p.c.»;
la doglianza può essere vagliata senza necessità di rimes-
sione alle sezioni unite, essendosi queste già pronunziate sul-
a
la materia con sentenza 28 giugno 2013, n. 16304, Foro it.,
Rep. 2013, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 650 (già se-
guìta almeno da Cass. 19 dicembre 2014, n. 26913, id., Le
banche dati, archivio Cassazione civile), la quale ha afferma-
to che «le controversie concernenti l'organizzazione del ser-
vizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani —
ivi comprese quelle aventi ad oggetto il risarcimento dei
danni conseguenti all'omessa adozione dei provvedimenti
necessari a prevenire o impedire l'abbandono di rifiuti sulle
strade, ovvero a rimuoverne gli effetti — appartenevano alla
giurisdizione del giudice amministrativo già in epoca ante-
riore all'entrata in vigore dell'art. 4, 1° comma, d.l. 23 mag-
gio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, nella l. 14 lu-
glio 2008 n. 123, norma che — sebbene abrogata dall'art. 4,
all. 4, d.leg. 2 luglio 2008 n. 104 — è stata riprodotta dal-
l'art. 133, 1° comma, lett. p), medesimo d.leg., nulla avendo
innovato, ambedue tali disposizioni, in ordine al riparto della
giurisdizione in detta materia, posto che la raccolta e lo
smaltimento dei rifiuti urbani costituiscono un servizio pub-
blico che la legge riserva obbligatoriamente ai comuni, ai
sensi di quanto già previsto prima della sua abrogazione ad
opera dell'art. 4, all. 20, del già citato d.leg. n. 104 del 2008
— dall'art. 33, 2° comma, lett. e), d.leg. 31 marzo 1998 n.
80, nel testo modificato dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205»;
la stessa pronuncia specifica che presupposto della giuris-
dizione esclusiva del giudice amministrativo è l'esercizio,
ancorché illegittimo o mancato, del potere che la legge attri-
buisce alla pubblica amministrazione per la gestione del ser-
vizio pubblico di raccolta e rifiuti urbani nel pubblico inte-
resse; mentre la stessa lettera della norma esige trattarsi,
quando l'azione non abbia ad oggetto in via diretta atti e
provvedimenti amministrativi, di comportamenti della pub-
blica amministrazione riconducibili, anche mediatamente,
all'esercizio di un pubblico potere, come precisato nella stes-
sa materia, delimitando ulteriormente l'ambito di quella giu-
risdizione ancor più di recente, da Cass., sez. un., 8 maggio
2017, n. 11142 (ibid.);
in base all'univoca statuizione di Cass., sez. un., n. 16304
del 2013, cit., pertanto, qualsivoglia danno derivante in via
immediata e diretta dall'organizzazione del servizio pubblico
di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani appartiene alla
giurisdizione del giudice amministrativo;
ora, la causa petendi addotta dalla stessa contro ricorrente,
riscontrata con esame diretto degli atti e segnatamente del-
l'atto di citazione, consentito a questa corte per la natura del
motivo di ricorso per cassazione, benché rapportata — come
sottolineato anche nella richiamata memoria — all'art. 2051
c.c., in ordine alla responsabilità dell'originaria convenuta è
stata identificata nella congiunta circostanza della pericolosi-
tà della collocazione dei cassonetti a ridosso della casa di
abitazione e nell'inerzia della pubblica amministrazione a di-
spetto delle segnalazioni in merito inviate;
tanto istituisce un nesso ineliminabile con la prospettazio-
ne di una gestione malaccorta del ciclo di raccolta dei rifiuti,
avendo così l'attrice coinvolto il corretto esercizio di potere
di sorveglianza, anche solo sotto il profilo della custodia una
volta posizionati e gestendone la collocazione sul territorio,
dei manufatti deputati a tale raccolta, i quali ne costituiscono
intuitivamente parte o fase essenziale ed insostituibile al fine
del successivo loro smaltimento;
infatti, trattandosi di giurisdizione esclusiva, non rileva
che la causa petendi si incentri sulla loro considerazione
quali oggetti di custodia ai fini ed agli effetti dell'art. 2051
619 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 620

c.c., essendo preponderante la valutazione di quelli quali og-
getto dei poteri di organizzazione e di gestione della loro uti-
le collocazione sul territorio: e tanto per l'ampiezza indi-
scriminata della previsione di devoluzione della giurisdizio-
ne, idonea a comprendere pure le fattispecie in materia di di-
ritti ai sensi dell'art. 2051 c.c., purché sia stato coinvolto l'e-
sercizio del potere autoritativo di cui si è detto; cosa che, pe-
raltro, si è avuta nella specie, poiché anche la pretermissione
delle segnalazioni di pericolosità delle scelte in concreto
operate ha implicato, se non altro in tesi, l'esercizio del pote-
11142, ibid.). Del pari, rientra nella giurisdizione ordinaria la
controversia promossa dalla società incaricata dello smaltimento
dei rifiuti solidi urbani per accertare l'esatto ammontare degli
importi alla medesima spettanti a fronte dei costi sostenuti per
la gestione e la chiusura di una discarica, contestando la relativa
determinazione ad opera della commissione tecnica costituita in
forza di un apposito accordo con la provincia (Cass. 2 marzo
2017, n. 5303, id., 2017, I, 1996).
II. - In tema di danni provocati dall'incendio di cassonetti per

a
re della pubblica amministrazione di scelta della collocazio- la raccolta dei rifiuti, v. Cass. 30 luglio 2004, n. 14606, id., Rep.

to
ne sul territorio e delle modalità di custodia dei manufatti da 2005, voce Responsabilità civile, n. 464, che ha confermato la
sentenza di merito nella parte in cui aveva ritenuto responsabile,

en
cui si è originato il danno;
ai sensi dell'art. 2051 c.c., la società concessionaria della rac-
il principio elaborato dalle sezioni unite di questa corte, colta dei rifiuti per i danni subiti dalla vettura dell'attore, lascia-

am
appena più su riportato e relativo alla devoluzione alla giu- ta in sosta, a seguito dell'incendio propagatosi dall'attiguo cas-
risdizione del giudice amministrativo delle controversia per sonetto per la raccolta della carta. Peraltro, in una fattispecie

on
il risarcimento del danno patito in dipendenza della gestione analoga, Cass. 23 febbraio 2005, n. 3745, ibid., n. 474, ha esclu-
del ciclo di raccolta dei rifiuti solidi urbani, trova allora ap- so che la presunzione di responsabilità ex art. 2051 c.c. sia ap-

O
M abb
plicazione anche alla fattispecie in esame, in cui si contro- plicabile nei confronti della pubblica amministrazione per quel-

M
verte dei danni derivati dall'incendio di un cassonetto per la le categorie di beni che sono oggetto di utilizzo generale e diret-

SI
raccolta di quei rifiuti e del quale era stata contestata la col- to da parte di terzi, perché in questi casi non sono possibili un
IO in
locazione e segnalata invano la pericolosità, siccome relativa efficace controllo e una continua vigilanza da parte della pub-

AS
ad un danno, quand'anche riconducibile allo schema dell'art. blica amministrazione tale da impedire l'insorgere di cause di
so

2051 c.c., nel suo complesso ascrivibile alla malaccorta ge- pericolo per i cittadini (la pronuncia è annotata da BONA, Buche
stione, anche sotto il profilo della scelta della loro ubicazione sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabi-
es

o collocazione o sorveglianza o custodia, dei manufatti ne- lità dei comuni, in Resp. civ., 2005, 390; BASSANO, Ancora sul-
la responsabilità della pubblica amministrazione per i danni
nc

cessari al ciclo di raccolta dei rifiuti, cui si riconducono pure

i generali obblighi incombenti sulla pubblica amministrazio- derivanti da beni demaniali o patrimoniali ex art. 2051 c.c., in
D
co

ne ai sensi dell'art. 2051 c.c. in un contesto di devoluzione al Dir. ed economia assicuraz., 2006, 122; BENINCASA, Il danno
U

cagionato da cose in custodia e la pubblica amministrazione, in

giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in mate-
LA

Giornale dir. amm., 2006, 63; RIZZO, Profili della responsabili-

IO olo

ria di organizzazione del servizio pubblico di raccolta e tà da cose in custodia, in Nuova giur. civ., 2006, I, 307).
smaltimento dei rifiuti urbani;
C

Nella giurisprudenza di merito, Giud. pace Bari 29 luglio

c

la manifesta fondatezza del motivo impone così l'accogli-

O sci

1996, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 146, ebbe a statuire che
LO

mento del ricorso, con cassazione della sentenza impugnata e

l'azienda municipale per la nettezza urbana è responsabile, in
declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo; qualità di custode, dei danni cagionati da un'autovettura brucia-
Fa

tuttavia, la circostanza che la decisione delle sezioni unite ta dalle fiamme propagatesi da un cassonetto per la spazzatura,
con la quale si è affermata la giurisdizione del giudice am- qualora non fornisca idonea prova liberatoria, tale da consentire
R

ministrativo in tema di risarcimento del danno da omesso o di stabilire la causa del danno. Diversamente, secondo Pret. Pe-
inesatto smaltimento di rifiuti sia intervenuta nel 2013 e cioè rugia 26 aprile 1994, id., Rep. 1995, voce cit., n. 180 (e Rass.
ben dopo l'introduzione della lite, costituisce giusto motivo giur. umbra, 1995, 119, con nota di BOCCI, Responsabilità civi-
per la compensazione integrale tra tutte le parti delle spese le per danni recati a terzi dall'incendio di un cassonetto dei ri-
dell'intero giudizio, in applicazione analogica dell'art. 385, fiuti), nel caso in cui un cassonetto dell'immondizia, incendian-
2° comma, c.p.c., dovendo assimilarsi la pronuncia dichiara- dosi verosimilmente per la presenza di elementi autocomburenti
tiva del difetto di giurisdizione a quella di cassazione senza tra i rifiuti, abbia danneggiato con la propagazione delle sue
rinvio (così come già stabilito da Cass., sez. un., ord. 28 feb- fiamme un box-garage e l'auto che vi era parcheggiata, non può
braio 2007, n. 4634, id., Rep. 2007, voce Cassazione civile, configurarsi alcuna responsabilità in capo al custode di detto
n. 347). cassonetto, costituendo l'evento un'ipotesi di caso fortuito.
Inoltre, Giud. pace Palermo 1° aprile 2008, Foro it., Rep.
————————
2008, voce cit., n. 453 (e Resp. e risarcimento, 2008, fasc. 5, 77,
(1) I. - Le sezioni unite ritengono che l'azione volta al risar- con nota di VIOLA; Giudice di pace, 2008, 319, con nota di DE
cimento di danni derivati dall'incendio di un cassonetto per la ROSAS), ha addossato alla società concessionaria del servizio di
raccolta dei rifiuti solidi urbani, anche qualora venga invocato il smaltimento rifiuti la responsabilità per i danni cagionati ad au-
regime di responsabilità per danni da cose in custodia, attiene toveicolo in sosta da un cassonetto portarifiuti lasciato senza
alla gestione del ciclo dei rifiuti, nella misura in cui vengono in freni e trascinato dal forte vento.
rilievo le scelte della pubblica amministrazione in ordine all'u-
bicazione e alla sorveglianza dei predetti manufatti. Ne conse-
gue, come già stabilito allorquando era stato cercato il ristoro
dei pregiudizi scaturenti da disfunzioni nella raccolta dei rifiuti
(Cass. 28 giugno 2013, n. 16304, Foro it., Rep. 2013, voce Sa-
nità pubblica e sanitari, n. 650; 19 dicembre 2014, n. 26913,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile), l'assoggetta-
mento della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, anche se instaurata prima dell'entrata in vigore
della specifica previsione dettata dall'art. 4, 1° comma, d.l. 23 ————————
maggio 2008 n. 90, convertito, con modificazioni, nella l. 14 lu-
glio 2008 n. 123 (poi riprodotta nell'art. 133, 1° comma, lett. p,
cod. proc. amm.), posto che al medesimo risultato conduceva
l'art. 33, 2° comma, lett. e), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, nel te-
sto modificato dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205.
È stata, per contro, ricondotta alla giurisdizione ordinaria la
domanda con cui un privato invocava l'inibitoria delle emissioni
nocive derivanti da un impianto di compostaggio e riciclaggio
dei rifiuti solidi urbani e da una discarica, nonché il risarcimen-
to del danno da quelle derivante (Cass. 8 maggio 2017, n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
621 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; ordinanza
5 giugno 2017, n. 13912; Pres. RORDORF, Rel. CAMPANI-
LE, P.M. CERONI (concl. conf.); L. (Avv. CALABRESE) c.
B. (Avv. CESCHINI, RESTIGNOLI). Regolamento di giurisdi-
zione.
Giurisdizione civile — Condizioni di separazione — Affi-
damento della figlia — Domanda di modifica — Doppia
cittadinanza — Residenza abituale negli Stati uniti —
Giurisdizione italiana — Esclusione (L. 24 ottobre 1980
n. 742, ratifica ed esecuzione della convenzione sulla
competenza delle autorità e sulla legge applicabile in mate-
to
ria di protezione dei minori, adottata a L'Aia il 5 ottobre
en
1961: convenzione, art. 4; y l. 31 maggio 1995 n. 218, ri-
forma del sistema italiano di diritto internazionale privato,
am
art. 42; y regolamento 27 novembre 2003 n. 2201/2003/Ce
del consiglio, relativo alla competenza, al riconoscimento e
on
all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in
O
materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regola-
M abb
mento (Ce) 1347/2000, art. 12).
M
SI
Ancorché nell'ambito del giudizio di separazione personale i
IO in
coniugi abbiano accettato la giurisdizione del giudice ita-
AS
liano, quest'ultima non sussiste in ordine alla successiva
so
domanda di modifica delle condizioni di separazione uni-
camente volta all'affidamento in via esclusiva della figlia,
es
ove la minore possieda la doppia cittadinanza, italiana e
nc
statunitense, e risieda abitualmente negli Stati uniti. (1)
D
co
U
Ragioni della decisione. — (Omissis). 5. - Occorre preli-
LA
IO olo
minarmente ribadirsi l'assoluta autonomia fra il giudizio di
separazione e il successivo procedimento inerente alla revi-
C
c
sione, in presenza di circostanze obiettive sopravvenute, del-
O sci
LO
le relative condizioni: trattandosi di novum iudicium, sebbe-
ne ricollegato, in base al suo carattere di giudicato rebus sic
Fa
stantibus, al regolamento attuato con la decisione divenuta
definitiva o con l'omologa della separazione consensuale
R
non più reclamabile (cfr., in tema di competenza, Cass. 22
marzo 2001, n. 4099, Foro it., Rep. 2001, voce Competenza
civile, n. 98; 16 gennaio 1991, n. 381, id., 1991, I, 3165), non
può condividersi la tesi secondo cui l'accettazione della giu-
risdizione italiana da parte della sig. L. nel giudizio di sepa-
razione personale riverbererebbe la sua efficacia anche nel
giudizio di revisione. In realtà, indipendentemente dall'evi-
denziata autonomia dei giudizi, che trova uno specifico rife-
rimento nel pur invocato art. 12, par. 2, lett. a), del citato re-
golamento n. 2201 del 2003, deve ribadirsi che il criterio di
attribuzione della giurisdizione fondato sulla c.d. vicinanza,
dettato nell'interesse superiore del minore (Corte giust. 9
novembre 2010, causa 296/10, id., 2011, IV, 260), assume
una pregnanza tale da comportare anche l'esclusione della
validità del consenso del genitore alla proroga della giurisdi-
zione (Cass., sez. un., 30 dicembre 2011, n. 30646, id., Rep.
2013, voce Giurisdizione civile, n. 108).
6. - Ai fini della risoluzione della questione di giurisdizio-
ne in esame, deve individuarsi in primo luogo l'esatta portata
della domanda proposta dal sig. B. al Tribunale di Roma.
Sotto tale profilo, come correttamente posto in evidenza dal
procuratore generale, non è dubitabile che l'azione, sia pure
prospettata come modifica delle condizioni della separazio-
ne, è unicamente rivolta all'affidamento della figlia minore
al padre. Infatti il ricorrente, premesso che nell'ambito delle
condizioni della separazione omologate era previsto che la
madre e la figlia trasferissero la propria residenza nello Stato
di … [Stati uniti], e che tale trasferimento era stato attuato
sin dall'anno 2013, ha chiesto l'affidamento in via esclusiva
della figlia.
Si verte, pertanto, esclusivamente in materia di responsa-
bilità genitoriale, in un caso in cui la figlia minore, che pos-
siede sia la cittadinanza italiana che quella americana, da
tempo risiede abitualmente in uno Stato non membro del-
l'Unione europea.
IL FORO ITALIANO — 2018.
622
7. - Come già affermato da questa corte (Cass., sez. un., 9
gennaio 2001, n. 1/SU, id., Rep. 2001, voce Minore, infanzia
e maternità, n. 52), la doppia cittadinanza della minore, ita-
liana e americana, rende applicabile il principio secondo cui
ai fini del riparto della giurisdizione e dell'individuazione
della legge applicabile, i provvedimenti in materia di minori
devono essere valutati in relazione alla funzione svolta; per-
tanto quelli che, pur incidendo sulla potestà dei genitori, per-
seguono una finalità di protezione del minore, rientrano nel
campo di applicazione della l. 31 maggio 1995 n. 218, art.
a
42, il quale rinvia alla convenzione dell'Aia del 5 ottobre
1961. Invero nel caso di minore con doppia cittadinanza non
può applicarsi l'art. 4 della convenzione, che stabilisce la
prevalenza delle misure adottate dal giudice dello Stato di
cui il minore è cittadino su quelle adottate nel luogo di resi-
denza abituale.
Mette conto di sottolineare come l'ampiezza dell'ambito
di applicazione, sotto il profilo oggettivo, del richiamo del-
l'art. 42 citata l. n. 218 del 1995 all'art. 1 della richiamata
convenzione dell'Aia, anche con riferimento alle misure re-
lative ai figli minori che vengono adottate in sede di separa-
zione personale o di divorzio dei genitori, trova giustifica-
zione nella circostanza che l'Italia non si è avvalsa della fa-
coltà, prevista dall'art. 15 della convenzione stessa, di creare
una competenza speciale per le misure attinenti ai minori.
Il riferimento alla residenza abituale del minore, anche con
riferimento all'ipotesi in cui la stessa si verifichi in uno Stato
terzo, del resto, è stato di recente ribadito, proprio in materia
di affidamento di figlio minore, da questa corte (Cass., sez.
un., 19 gennaio 2017, n. 1310, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile), che ha affermato che il parametro della
residenza abituale, posto a salvaguardia della continuità af-
fettivo-relazionale del minore, non è in contrasto ma, al con-
trario, valorizza la preminenza dell'interesse del minore
(Cass. 22 luglio 2014, n. 16648, ibid.).
8. - Tanto premesso, la circostanza della residenza abituale
della minore negli Usa a partire dall'anno 2013 risulta paci-
ficamente dagli atti di causa, ragion per cui deve affermarsi
il difetto di giurisdizione del giudice italiano.
————————
(1) I. - Le sezioni unite sono state chiamate a definire la que-
stione di giurisdizione insorta in una causa di revisione delle
condizioni di separazione consensuale relative all'affidamento
della figlia della coppia. In particolare, dopo il giudizio di sepa-
razione, nel quale entrambi i coniugi avevano accettato la giu-
risdizione italiana, il padre chiedeva che la minore fosse affidata
a lui in via esclusiva. La madre convenuta si costituiva ecce-
pendo il difetto di giurisdizione del giudice italiano, posto che la
figlia da due anni risiedeva con lei negli Stati uniti d'America.
Proposto il regolamento di giurisdizione, il sostituto procuratore
generale chiedeva che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione
del giudice italiano. L'ordinanza in epigrafe si è allineata alla
posizione del pubblico ministero, travolgendo così il processo di
merito che nel frattempo era proseguito, in quanto il tribunale
capitolino non aveva ritenuto la fondatezza della questione.
II. - Il ragionamento della corte si impernia su un duplice or-
dine di ragioni.
In primo luogo, viene sottolineata l'autonomia del giudizio di
separazione consensuale rispetto a quello di revisione avente ad
oggetto l'affidamento della minore, come stabilito dall'art. 12,
par. 2, lett. a), del regolamento (Ce) 2201/2003.
Nel senso che la domanda relativa alle condizioni di affida-
mento e mantenimento dei figli minori, poiché accessoria alla
controversia relativa alla responsabilità genitoriale, anziché a
quella di separazione giudiziale dei coniugi, appartiene al giudi-
ce individuato secondo il criterio della residenza abituale dei
minori, si è espressa Cass. 5 febbraio 2016, n. 2276, Foro it.,
Rep. 2016, voce Responsabilità genitoriale, n. 50 (annotata da
BERNASCONI, Domanda di separazione e domande riguardanti i
figli: la giurisdizione sulla domanda principale non si estende
necessariamente alle domande accessorie, in Famiglia e dir.,
2016, 1126).
In secondo luogo, si invoca il principio, sancito dalla Corte di
giustizia, secondo cui l'attribuzione della giurisdizione deve av-
623 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
venire secondo il criterio della vicinanza, nell'interesse superio-
re del minore (Corte giust. 9 novembre 2010, causa C-296/10,
Foro it., 2011, IV, 260, con nota di richiami di D'ALESSANDRO
e osservazioni di DE MARZO; annotata altresì da HONORATI,
Purrucker I e II e il regime speciale dei provvedimenti provvi-
sori e cautelari a tutela dei minori, in Int'l Lis, 2011, 66). I giu-
dici di Lussemburgo si erano occupati di un profilo relativo alla
litispendenza comunitaria tra domande sulla responsabilità geni-
toriale. Nella controversia vagliata dalla Corte di giustizia, risul-
tavano instaurati in due Stati diversi (segnatamente, Spagna e
Germania) un procedimento cautelare e un procedimento di me-
rito. Dal momento che il giudice spagnolo era stato preventiva-
to
mente adìto in via cautelare, il tribunale tedesco aveva deciso di
en
sospendere il relativo procedimento di merito fino alla statui-
zione sulla competenza del primo giudice. Della problematica
am
veniva investita la Corte di giustizia, la quale ha stabilito che,
qualora il procedimento instaurato per primo sia quello cautela-
on
re, ciò non osta a che il giudizio di merito venga instaurato pres-
so il giudice competente, in quanto la contemporanea pendenza
O
M abb
dei due giudizi non determina litispendenza ai sensi dell'art. 19
M
del regolamento (Ce) 2201/2003. Si tratta piuttosto di una situa-
zione regolata dall'art. 20, par. 1, del citato regolamento: il pro-
SI
cedimento sommario cesserà, quindi, di avere efficacia nel mo-
IO in
AS
mento in cui si avrà la statuizione sul merito. Nel decidere su
so
questo punto la corte — al par. 84 della motivazione — ha pre-
cisato come la ratio di una simile disciplina sia da rinvenire nel
es
fatto che il regolamento è stato pensato nell'interesse superiore
della tutela del minore e che quindi il giudice competente in via
nc
principale debba essere quello più vicino al fanciullo.
D
In quest'ottica, la Cassazione attribuisce al criterio della resi-
co
denza abituale una «pregnanza» tale da inficiare la validità del
consenso prestato dal genitore alla proroga della giurisdizione
LA
IO olo
(in senso conforme, Cass. 30 dicembre 2011, n. 30646, Foro it.,
Rep. 2013, voce Giurisdizione civile, n. 108, dove si è escluso
C
c
che il consenso del genitore alla proroga della giurisdizione
O sci
LO
quanto alle domande concernenti i minori sia ravvisabile dalla
mancata contestazione della giurisdizione da parte di un coniuge
Fa
con riguardo alla domanda di separazione).
III. - Per risolvere la questione occorre fare riferimento ai
R
principî generali fissati dalla convenzione dell'Aia del 5 ottobre
1961, richiamata dall'art. 42 l. 31 maggio 1995 n. 218. Nella
specie, viene applicato l'art. 1 della convenzione, che attribuisce
la competenza a decidere al giudice del luogo di residenza abi-
tuale del minore, non potendo operare l'art. 4, in virtù del quale
il criterio della cittadinanza potrebbe risultare prevalente, ver-
tendosi in un'ipotesi di doppia cittadinanza della minore (cfr.
Cass. 19 gennaio 2017, n. 1310, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile; 9 gennaio 2001, n. 1/SU, id., Rep. 2001, voce
Minore, infanzia e maternità, n. 52, secondo cui, al fine di stabi-
lire quale giudice debba emettere provvedimenti che concerno-
no i minori occorre guardare alla funzione svolta dal provvedi-
mento; su tale pronuncia, v. CIVININI, Ricorso straordinario per
cassazione e provvedimenti a tutela del minore, in Famiglia e
dir., 2001, 282).
IV. - In linea con l'art. 5 della convenzione dell'Aia del 19
ottobre 1996, resa esecutiva con l. 101/15, per effetto del quale
«le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato con-
traente di residenza abituale del minore sono competenti ad
adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei
suoi beni», nel senso che, ai fini della giurisdizione nei provve-
dimenti de potestate, rileva la residenza abituale del minore al
momento dell'introduzione della domanda in giudizio, senza
considerare gli intervalli privi di significativa rilevanza, v. Cass.
10 febbraio 2017, n. 3555, Foro it., Le banche dati, archivio
cit.; 7 settembre 2016, n. 17676, id., Rep. 2016, voce Giurisdi-
zione civile, n. 56 (e Famiglia e dir., 2017, 764, con nota di
RANDAZZO, Domande di separazione o divorzio e domande ri-
guardanti i figli: le cause si separano se la residenza del figlio è
all'estero; Guida al dir., 2016, fasc. 40, 40, con nota di FINOC-
CHIARO); 18 marzo 2016, n. 5418, Foro it., Rep. 2016, voce Re-
sponsabilità genitoriale, n. 42; 28 maggio 2014, n. 11915, id.,
Le banche dati, archivio cit.
Circa la giurisdizione in materia di provvedimenti de potesta-
te nell'ipotesi di trasferimento di minori, v. Cass. 2 agosto 2011,
n. 16864, id., Rep. 2012, voce Minore, infanzia e maternità, n.
39 (e Famiglia e dir., 2012, 29, con nota di LIUZZI, Sulla giuris-
dizione ad emettere provvedimenti de potestate in caso di tra-
IL FORO ITALIANO — 2018.
624
sferimento di minori); 21 ottobre 2009, n. 22238, Foro it., 2010,
I, 903.
V. - Nel senso che la scelta della residenza del minore non
deve tenere conto degli interessi dei genitori, ma esclusivamente
dell'interesse del minore, anche nei casi in cui questo possa
eventualmente coincidere, in via di fatto, con quello di uno dei
genitori affidatari che non abbia rispettato il metodo del-
l'accordo in tema di indirizzo della vita familiare, v. Cass. 26
marzo 2015, n. 6132, id., 2015, I, 1543, con osservazioni di CA-
SABURI.
a
VI. - In argomento, v. DANOVI, Crisi della famiglia e giuris-
dizione: un progressivo distacco, e TOMMASEO, La gestione dei
conflitti coniugali tra autonomia privata e giurisdizione, en-
trambi in Quarant’anni di riforme del diritto di famiglia, in
Famiglia e dir., 2015, 1043 e 1053; nonché POLISENO, Profili
della tutela del minore nel processo civile, Napoli, 2017.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 16
maggio 2017, n. 12058; Pres. CAMPANILE, Est. LAMORGE-
SE, P.M. DE AUGUSTINIS (concl. parz. diff.); Comune di
Quinzano d'Oglio (Avv. BEZZI) c. Gandini (Avv. BALE-
STRIERI). Cassa App. Brescia 8 giugno 2012.
Espropriazione per pubblico interesse — Indennità — Aree
edificabili — Incremento del dieci per cento — Estre-
mi (D.p.r. 8 giugno 2001 n. 327, t.u. delle disposizioni le-
gislative e regolamentari in materia di espropriazione per
pubblica utilità (testo A), art. 37; y l. 24 dicembre 2007 n.
244, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008), art. 2,
comma 89).
L'incremento dell'indennità di espropriazione di un'area
edificabile, previsto, dall'art. 37, 2° comma, d.p.r. 8 giu-
gno 2001 n. 327 (come modificato dall'art. 2, comma 89, l.
24 dicembre 2007 n. 244), nella misura del dieci per cento,
si applica indipendentemente dalla riduzione (prevista dal
1° comma) dell'indennità del venticinque per cento per le
ipotesi di espropriazione disposta per attuare interventi di
riforma economico-sociale, e deve essere applicato dal
giudice, anche se in questo modo l'indennità risulti supe-
riore al valore di mercato, allorché dagli atti emergano i
presupposti individuati dalla norma (ossia ogni qual volta
l'amministrazione abbia offerto un'indennità provvisoria
inferiore agli otto decimi di quella definitiva), mirando ad
incentivare la definizione del procedimento espropriativo
in via consensuale e non giudiziale e a stimolare compor-
tamenti virtuosi dell'amministrazione. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Brescia, con
sentenza 8 giugno 2012, giudicando sull'opposizione di Ro-
berto Gandini alla stima delle indennità di occupazione ed
espropriazione di un terreno edificabile in comune di Quin-
zano d'Oglio, le ha determinate in euro 2.192,38 e euro
315.703, oltre interessi legali.
La corte ha stimato il bene in base al valore di mercato, te-
nendo conto della sopravvenuta illegittimità costituzionale del
previgente criterio riduttivo di cui all'art. 5 bis d.l. 11 luglio
1992 n. 333, convertito in l. 8 agosto 1992 n. 359; ha ritenuto
inapplicabile la riduzione dell'indennità, in relazione all'im-
porto dichiarato ai fini Ici; ha applicato la riduzione del venti-
cinque per cento prevista dall'art. 2, comma 89, lett. a), l. n.
244 del 2007, per gli interventi di riforma economico-sociale.
2. - Avverso questa sentenza il comune di Quinzano d'O-
glio ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi;
il Gandini ha resistito e ha proposto un ricorso incidentale af-
fidato a un motivo.
625 PARTE PRIMA
Ragioni della decisione. — 1. - Il comune di Quinzano
d'Oglio ha denunciato, con il primo motivo del ricorso prin-
cipale, violazione dell'art. 37 d.p.r. 327/01, e vizio di moti-
vazione, per avere la sentenza impugnata fatto applicazione
del criterio del valore di mercato, a seguito della sopravvenu-
ta sentenza della Corte costituzionale n. 348 del 2007 (Foro
it., 2008, I, 40), senza però considerare che la stima operata
dalla commissione provinciale, da un lato, aveva fatto corret-
ta applicazione della normativa allora vigente, trattandosi di
un rapporto ormai esaurito, e, dall'altro, era stata infondata-
mente criticata dal Gandini.
to
1.1. - Il motivo è infondato.
en
È noto che, a seguito della citata sentenza della Corte co-
stituzionale n. 348 del 2007, che ha dichiarato l'illegittimità
am
costituzionale dell'art. 5 bis, comma 7 bis, l. 8 agosto 1992
n. 359, non è più possibile applicare il criterio riduttivo di
on
calcolo dell'indennità di esproprio rispetto a quello del valo-
re venale del bene ablato, di cui all'art. 5 bis d.l. 333/92,
O
M abb
convertito in l. 359/92, a meno che il rapporto non sia esauri-
M
to in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato
SI
o per essersi verificato altro evento cui l'ordinamento collega
IO in
il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi
AS
verificate preclusioni processuali o decadenze e prescrizioni
so
non direttamente investite, nei loro presupposti normativi,
dalla pronuncia di incostituzionalità, alla luce degli art. 136
es
Cost. e 30, 3° comma, l. 11 marzo 1953 n. 87 (v., tra le tante,
nc
Cass. 10379/12, id., Rep. 2012, voce Espropriazione per p.i.,
n. 76). E, contrariamente a quanto sostenuto nel motivo, cer-
D
co
tamente non può dirsi esaurito il rapporto concernente la de-
U
terminazione dell'indennità per effetto della stima operata
LA
IO olo
dall'organo amministrativo, quando questa sia stata impu-
gnata in sede giurisdizionale, come nella specie.
C
c
2. - Il secondo motivo, con cui il ricorrente principale ha
O sci
LO
denunciato vizio di motivazione, per avere la corte di merito
acriticamente recepito la stima operata dal c.t.u., è inammis-
Fa
sibile, essendo volto ad indurre questa corte ad una impro-
pria revisione del giudizio di fatto, razionalmente compiuto
R
dal giudice di merito, al quale si contrappone una diversa
opinione soggettiva della parte ricorrente.
3. - Con il terzo motivo il comune di Quinzano d'Oglio ha
denunciato la violazione dell'art. 37 d.p.r. 327/01, per non
avere la sentenza impugnata applicato la riduzione del-
l'indennità di esproprio prevista dalla legge nel caso di di-
chiarazione infedele ai fini Ici.
3.1. - Il motivo è infondato, essendo l'invocata riduzione
prevista da norme dichiarate incostituzionali (art. 16, 1°
comma, d.leg. 30 dicembre 1992 n. 504, e 37, 7° comma,
d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327, v. Corte cost. n. 338 del 2011,
id., 2012, I, 325), come precisato nella sentenza impugnata.
4. - Venendo al ricorso incidentale, con un unico motivo,
il Gandini ha denunciato violazione di legge, per avere la
corte di merito, non solo, erroneamente ridotto l'indennità in
misura del venticinque per cento, considerando l'esproprio
finalizzato all'attuazione di interventi di riforma economico-
sociale (art. 37, 1° comma, d.p.r. 327/01), come sostituito
dall'art. 2, comma 89, l. 24 dicembre 2007 n. 244), ma anche
omesso di applicare l'aumento del dieci per cento, previsto
dall'art. 37, 2° comma, d.p.r. 327/01, come modificato dalla
citata disposizione della l. n. 244 del 2007, in un caso in cui,
come nella specie, l'accordo di cessione non era stato con-
cluso per essere stata offerta all'espropriato un'indennità
provvisoria che, attualizzata, risultava inferiore agli otto de-
cimi di quella determinata in via definitiva, essendogli stata
offerta, nel maggio 2006, la modesta indennità di euro
65.319,75, attualizzata a euro 70.500.
Il motivo è fondato in entrambi i profili in cui è articolato.
4.1. - La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, ove
il procedimento sia adottato per realizzare un piano di zona
per l'edilizia economica e popolare, come nella specie, non
sussiste il presupposto dell'intervento di riforma economico-
sociale, che giustifica la riduzione del venticinque per cento
del valore venale del bene ai fini della determinazione del-
l'indennità, dovendo esso riguardare l'intera collettività o
IL FORO ITALIANO — 2018.
626
parti di essa geograficamente o socialmente predeterminate
ed essere, quindi, attuato in forza di una previsione normati-
va che in tal senso lo definisca (v. Cass. 1621/16, id., Rep.
2016, voce cit., n. 94, e, in senso analogo, Cass. 2774/12, id.,
Rep. 2012, voce cit., n. 97, nel caso di attuazione di pro-
grammi di edilizia convenzionata).
La sentenza impugnata ha quindi errato a ridurre l'inden-
nità del venticinque per cento.
4.2. - La seconda doglianza riguarda l'aumento del dieci
per cento, previsto dalla legge nel caso in cui l'indennità of-
a
ferta dall'amministrazione all'espropriato sia stata inferiore
agli otto decimi di quella determinata in via definitiva.
4.2.1. - Il procuratore generale ha eccepito l'inammissibi-
lità della predetta doglianza, perché riguardante una questio-
ne nuova, non trattata nel giudizio di merito.
L'eccezione è infondata. L'aumento del dieci per cento
dell'indennità dev'essere applicato dalla corte d'appello in
via automatica, allorché emerga dagli atti la presenza di uno
dei presupposti previsti dalla norma, come nel caso in cui
l'amministrazione abbia offerto un'indennità che, attualizza-
ta, risulti inferiore agli otto decimi di quella determinata in
via definitiva, in tal modo impedendo, per una valutazione
legale di tipo presuntivo, la conclusione dell'accordo di ces-
sione.
Una conferma di quest'orientamento si desume dall'inter-
pretazione del previgente testo dell'art. 37 d.p.r. 327/01, il
quale faceva dipendere dalla mancata cessione bonaria, non
imputabile all'espropriato, l'abbuono della decurtazione del
quaranta per cento prevista nel regime precedente, anziché la
maggiorazione del dieci per cento. Questa corte ebbe modo
di precisare che il potere del giudice di non operare l'abbat-
timento del quaranta per cento (quando la mancata accetta-
zione dell'indennità fosse dipesa da un'offerta amministrati-
va rilevatasi irrisoria o strumentale) rientrava nella corretta
quantificazione del dovuto e, quindi, nell'ambito della de-
terminazione dell'indennità in conseguenza di atti di natura
espropriativa o ablatoria (Cass., sez. un., 15201/06, id., Rep.
2006, voce cit., n. 207).
La questione dell'applicabilità dell'aumento appartiene,
quindi, al thema decidendum della causa, in tema di opposi-
zione alla stima o di determinazione giudiziale dell'indennità
di esproprio, sicché l'errore in cui sia incorso il giudice di
merito per avere omesso di applicare l'aumento è censurabile
in Cassazione.
4.2.2. - Ci si deve chiedere se l'aumento del dieci per cen-
to sia consentito soltanto nel caso in cui sia contestualmente
applicata la riduzione del venticinque per cento, in presenza
di interventi di riforma economico-sociale, o anche nel caso
in cui la predetta riduzione non si applichi e l'indennità sia
riconosciuta al valore venale del bene, a norma degli art. 37,
1° comma, d.p.r. 327/01, come sostituito dagli art. 2, comma
89, l. 244/07 e 39 l. 25 giugno 1865 n. 2359.
Il collegio ritiene che sia da accogliere la seconda soluzio-
ne.
L'aumento dell'indennità in misura del dieci per cento,
infatti, è previsto in casi tassativi che prescindono del tutto
dall'operatività della riduzione del venticinque per cento.
Né una diversa opinione potrebbe dirsi giustificata per la
semplice collocazione della disposizione sull'aumento del
dieci per cento in un comma (il 2°) dell'art. 37 d.p.r. 327/01,
che segue quello (il 1°) riguardante la riduzione del-
l'indennità per l'attuazione degli interventi di riforma eco-
nomico-sociale.
Si deve quindi ritenere che l'aumento dell'indennità di
espropriazione per le aree edificabili o edificate, nella misura
del 10 per cento, trovi applicazione indipendentemente dalla
riduzione dell'indennità prevista per i casi in cui l'espropria-
zione sia finalizzata ad attuare interventi di riforma econo-
mico-sociale.
4.2.3. - Ci si deve anche chiedere se all'applicazione del-
l'aumento del dieci per cento dell'indennità sia di ostacolo la
possibilità che all'espropriato sia riconosciuta un'indennità
627 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di esproprio superiore al valore di mercato, cui essa è rag-
guagliata nel vigente contesto normativo.
Una risalente decisione della Corte costituzionale (1022/88,
id., 1989, I, 983) escluse, incidentalmente, l'ipotizzabilità di
una maggiorazione che conduca l'indennizzo a superare il
valore venale, per la mancanza di un interesse costituzional-
mente rilevante del proprietario, che non potrebbe pretendere
dall'espropriante un prezzo maggiore del valore di scambio
del bene in una vendita tra privati. Questo argomento è stato
ripreso da una sentenza di questa corte (24652/16, id., Rep.
2016, voce cit., n. 123), che, escludendo l'aumento del cin-
to
quanta per cento previsto dall'art. 12 l. 22 ottobre 1971 n.
en
865 (come modificato dall'art. 14, 1° comma, l. 28 gennaio
1977 n. 10), ha inteso rafforzare la ratio decidendi fondata
am
sulla illegittimità costituzionale dell'art. 16 citata legge del
1971, richiamato dall'art. 12 ai fini della determinazione del-
on
l'indennizzo (Corte cost. n. 5 del 1980, id., 1980, I, 273).
Il collegio non condivide quest'orientamento.
O
M abb
L'aumento dell'indennità in misura del dieci per cento,
M
previsto dall'art. 37, 2° comma, d.p.r. 327/01 (testo vigente),
SI
è una misura chiaramente rivolta ad incentivare la definizio-
IO in
ne del procedimento espropriativo in via consensuale (me-
AS
diante la conclusione dell'accordo di cessione) ed a stimola-
so
re, nell'ottica del buon andamento dell'attività amministrati-
va (art. 97, 2° comma, Cost.), comportamenti virtuosi delle
es
pubbliche amministrazioni, le quali hanno la possibilità di
nc
evitare di pagare l'indennità maggiorata semplicemente of-
D
frendo, in via provvisoria, una somma non inferiore agli otto
co
decimi del valore venale del bene ablato, in modo da favorire
U
l'accettazione da parte dell'espropriato e disincentivare il ri-
LA
IO olo
corso alla via giudiziaria.
Nei casi in cui non sia possibile concludere l'accordo (per
C
c
fatto non imputabile al proprietario e) perché l'amministra-
O sci
LO
zione abbia offerto un'indennità provvisoria che, attualizzata,
risulti inferiore agli otto decimi di quella determinata in via
Fa
definitiva (dal giudice), la maggiorazione svolge una funzione
compensativa (o perequativa, secondo Cass. 499/14, id., Le
R
banche dati, archivio Cassazione civile) per l'ingiustificata
attesa, imposta al proprietario, della conclusione del proce-
dimento espropriativo, che deve concludersi con il pagamen-
to del giusto indennizzo «in tempo utile» (art. 17 della carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea), coerentemente
con la giurisprudenza della Corte Edu (v., tra le tante, sent.
1° aprile 2008, Gigli costruzioni c. Italia; 21 febbraio 1997,
Guillemin c. Francia, id., Rep. 1998, voce Diritti politici e
civili, n. 44).
La possibilità che, applicando la maggiorazione del dieci
per cento, sia superato il tetto del valore di mercato nella
quantificazione dell'indennizzo, è un'ipotesi che il legislato-
re non ha inteso evitare (e, quindi, ha implicitamente consen-
tito) quando, a seguito di Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007
(cit., e id., 2008, I, 39), è intervenuto sull'art. 37, 1° e 2°
comma, d.p.r. del 2001, codificando il criterio del valore ve-
nale e prevedendo la maggiorazione dell'indennità in misura
del dieci per cento.
Questa possibilità, inoltre, è stata ammessa in caso di at-
tribuzione all'affittuario coltivatore diretto del fondo espro-
priato, ex art. 17 l. n. 865 del 1971, di un'indennità aggiunti-
va ed autonoma rispetto all'indennità di espropriazione, non
potendo escludersi che l'espropriante possa andare incontro
ad esborsi — preventivamente valutabili — complessiva-
mente superiori al valore di mercato del bene ablato, senza
che ciò costituisca violazione dell'art. 42 Cost. (Cass.
11464/16, id., 2016, I, 3166).
E neppure si può trascurare l'argomento (già utilizzato da
Corte cost. 348/07, cit., p. 5.7, quando ha dichiarato illegit-
timo il previgente criterio riduttivo) secondo cui l'indennità
effettiva sulla quale deve applicarsi la maggiorazione del
dieci per cento, seppure ancorata al valore di mercato, subi-
sce la falcidia dell'imposizione fiscale, incidendo negativa-
mente sull'obiettivo dell'indifferenza economica che il pro-
cedimento espropriativo dovrebbe perseguire per gli espro-
priati.
IL FORO ITALIANO — 2018.
628
5. - In conclusione, rigettato il ricorso principale ed accol-
to l'incidentale, la sentenza impugnata è cassata con rinvio
alla Corte d'appello di Brescia, in diversa composizione, per
un nuovo esame.
————————
(1) In oggetto è l'applicazione dell'art. 37, 2° comma, d.p.r.
8 giugno 2001 n. 327, che, con riferimento all'espropriazione di
aree edificabili, prevede un incremento del dieci per cento del-
a
l'indennità, quando risulti che all'espropriato sia stato offerto, a
titolo di indennità provvisoria, un importo inferiore agli otto de-
cimi dell'indennità definitiva. La pronuncia precisa che tale di-
sposizione va applicata in via generale, anche quando l'indenni-
tà così incrementata risulti superiore rispetto al valore venale
del bene espropriato. La sentenza costituisce pertanto il traguar-
do di un indirizzo recente della Cassazione, che si è distaccata
da una risalente giurisprudenza costituzionale, peraltro non vin-
colante (in quanto espressa da una sentenza interpretativa di ri-
getto), secondo la quale il valore venale del bene espropriato
costituirebbe il «limite massimo complessivo del prezzo del-
l'operazione espropriativa» (v. Corte cost. 9 novembre 1988, n.
1022, Foro it., 1989, I, 983, con nota di BELLANTUONO).
In effetti, la disposizione esaminata dalla Cassazione non è
isolata, nell'imporre all'espropriante un esborso per l'indennità
anche superiore al valore venale del bene espropriato. Basti
considerare l'art. 40, 5° comma, d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327,
per il quale l'indennità di espropriazione per le aree inedifica-
bili (commisurata in linea di principio al valore venale, in se-
guito a Corte cost. 10 giugno 2011, n. 181, id., 2011, I, 1957,
con nota di BENINI, e Urbanistica e appalti, 2011, 1281, con
nota di BARILÀ) «è aumentata delle somme pagate dal-
l'espropriato per qualsiasi imposta relativa all'ultimo trasferi-
mento dell'immobile»; nonché, soprattutto, gli art. 37, 9°
comma, 40, 4° comma, e 42 d.p.r. 327/01, cit. sulle indennità
aggiuntive dovute al proprietario e all'affittuario coltivatori del
terreno espropriato.
Proprio a proposito dell'indennità aggiuntiva dovuta all'affit-
tuario coltivatore diretto, la Cassazione, che per molti anni ave-
va sostenuto la tesi secondo cui il relativo importo avrebbe do-
vuto essere detratto dall'indennità dovuta al proprietario (ove
quest'ultima fosse stata da commisurare al valore venale), di re-
cente ha riconosciuto, invece, che si tratta di una indennità il cui
ammontare non deve gravare sull'indennità dovuta al proprieta-
rio espropriato; nella stessa occasione ha anche escluso che una
soluzione diversa fosse imposta dalla risalente giurisprudenza
costituzionale cit. (v. Cass. 3 giugno 2016, n. 11464, Foro it.,
2016, I, 3166, con nota di BARILÀ).
Sulla base di questo precedente era dunque ragionevole che
Corte cost. 9 novembre 1988, n. 1022, non potesse essere invo-
cata neppure per circoscrivere la portata dell'art. 37, 2° comma,
d.p.r. 327/01, con riferimento alla maggiorazione del dieci per
cento, indipendentemente dalla possibilità che potesse applicarsi
la riduzione del venticinque per cento contemplata dal 1° com-
ma del medesimo articolo, e quindi anche se l'esborso a carico
dell'espropriante superasse il valore venale cui va commisurata
l'indennità definitiva.
La sentenza conclude rilevando che il procedimento espro-
priativo dovrebbe perseguire l'obiettivo dell'indifferenza eco-
nomica per gli espropriati.
Questa affermazione, non riscontrabile, per quanto consta,
nella precedente giurisprudenza della Cassazione, trova riscon-
tro in vari ordinamenti stranieri, che prevedono il riconoscimen-
to di indennizzi ulteriori rispetto al mero valore venale del bene
espropriato: questi importi ulteriori sono diretti ad assicurare, in
particolare, la compensazione integrale degli oneri correlati
all'espropriazione (quali le spese di perizie e di consulenza le-
gale, gli oneri di trasferimento e riacquisto, ecc.). In questo sen-
so hanno preso posizione anche alcuni documenti di organizza-
zioni internazionali quali la Fao (Food and Agricolture Organi-
zation of The United Nations), nei quali si sostiene l'importanza
del c.d. «principio di equivalenza», ovvero dell'obiettivo di ga-
rantire agli espropriati la stessa condizione che avevano prima
dell'esproprio (AA.VV., Fao Land Tenure studies n. 10: Com-
pulsory acquisition of land and compensation, Roma, 2008, 24
e 54; per ulteriori rilievi, cfr. BARILÀ, Le indennità di espro-
priazione e i casi di risarcimento, Milano, 2013).
629 PARTE PRIMA
Che il procedimento espropriativo debba perseguire un obiet-
tivo di indifferenza economica per gli espropriati è affermazione
apprezzabile per varie ragioni, tanto più che l'espropriazione,
per sua natura, colpisce solo alcuni proprietari a prescindere
dalla loro condizione di abbienza e pertanto (tralasciando qui
peculiari ipotesi di riforma agraria dei latifondi, non rilevanti
nel presente momento storico) non può operare come un'equa
imposta patrimoniale. Di conseguenza, ponendo a carico del-
l'amministrazione l'intero costo dell'operazione espropriativa,
risulta ridotto il rischio di parzialità nella scelte e viene circo-
scritto il pericolo che vengano trascurati i reali pregiudizi arre-
cati dall'espropriazione, in termini di distruzione della ricchezza
to
esistente, e con essi l'opportunità di scelte meno costose (cfr.
en
POSNER, Economic analysis of law 58 (4th ed. 1992), «The sim-
plest economic explanation for the requirement of just compen-
am
sation is that it prevents the government from overusing the ta-
king power»; v. anche, per ulteriori rilievi, BARILÀ, La spesa
on
pubblica per l'espropriazione davanti al giudice amministrati-
vo, in Foro it., 2017, V, 298).
O
M abb
Risulta pertanto evidente che la maggiorazione del dieci per
M
cento, presa in esame dalla sentenza in rassegna, non contraddi-
ce il «principio di equivalenza»; intende, anzi, sostenerlo, per-
SI
IO in
ché è misura diretta a disincentivare la prassi di offerte deteriori
AS
da parte dell'espropriante. [E. BARILÀ]
so
es
nc
D
————————
co
U
LA
IO olo
C
c
O sci
LO
CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 19
aprile 2017, n. 9787; Pres. SCHIRÒ, Est. D'ASCOLA, P.M.
Fa
ZENO (concl. diff.); Comune di Perugia (Avv. ZETTI) c.
Università degli studi di Perugia (Avv. dello Stato FIGLIO-
R
LIA). Conferma Comm. trib. reg. Umbria 11 ottobre 2010.
Tributi locali — Ici — Esenzioni e agevolazioni — Aree
destinate ad attività didattiche — Concessione edilizia
— Concreta edificazione dei locali — Irrilevanza (D.leg.
30 dicembre 1992 n. 504, riordino della finanza degli enti
territoriali a norma dell'art. 4 l. 23 ottobre 1992 n. 421, art.
7).
Tributi locali — Ici — Esenzioni e agevolazioni — Aree
destinate ad attività didattiche e ad attività commercia-
li — Spettanza (D.leg. 30 dicembre 1992 n. 504, art. 7; y
d.l. 30 settembre 2005 n. 203, misure di contrasto all'eva-
sione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e
finanziaria; y l. 2 dicembre 2005 n. 248, conversione in
legge, con modificazioni, del d.l. 30 settembre 2005 n.
203, art. 7).
In tema di imposta comunale sugli immobili, l'esenzione di
cui all'art. 7, 1° comma, lett. i), d.leg. n. 504 del 1992
spetta anche per aree edificabili che, a seguito del rilascio
di concessione edilizia per la realizzazione di un polo uni-
versitario, sono destinate ad attività didattiche a prescin-
dere dalla concreta edificazione dei locali. (1)
L'esenzione dall'imposta comunale sugli immobili, di cui
all'art. 7, 1° comma, lett. i), d.leg. n. 504 del 1992, come
modificato dall'art. 7, comma 2 bis, d.l. n. 203 del 2005,
convertito, con modificazioni, dalla l. n. 248 del 2005, è
ammissibile per aree destinate in parte ad attività com-
merciali. (2)
Fatti di causa. — 1. - Nel 2008 la Commissione tributaria
provinciale di Perugia ha accolto (erroneamente in narrativa
la sentenza impugnata riferisce il contrario) il ricorso con cui
l'università degli studi di Perugia si è opposta all'avviso di
accertamento relativo a Ici per l'anno 2002, pretesa dal co-
mune di Perugia per alcuni terreni siti in località Sant’An-
IL FORO ITALIANO — 2018.
630
drea delle Fratte, adibiti alla realizzazione del polo ospeda-
liero ed universitario.
La commissione tributaria regionale ha confermato la sen-
tenza di primo grado, con pronuncia 11 ottobre 2010.
Secondo la commissione, il comune aveva richiesto il pa-
gamento dell'imposta perché nell'anno in oggetto l'area non
era ancora stata destinata concretamente ad attività sanitaria
o didattica, sicché mancava la destinazione ad attività assi-
stenziali, sanitarie, didattiche, ecc., indispensabile per vanta-
re l'esenzione.
a
Il giudice di appello, per contro, ha ritenuto che la destina-
zione cui si riferisce l'art. 7 d.leg. 504/92 nel prevedere l'e-
senzione prescinde dal concreto ed effettivo svolgimento di
attività, se permane la destinazione e la strumentalità del be-
ne. Ha citato Cass. 9448/08 (non massimata).
Il comune di Perugia ha proposto ricorso per cassazione,
notificato l'8 febbraio 2011, svolgendo quattro motivi, illu-
strati da memoria.
L'università ha resistito con controricorso.
Ragioni della decisione. — 2. - La commissione regionale
ha rilevato che le aree erano da considerare strumentali alle
attività di cui all'art. 7 perché cedute proprio dal comune
all'ateneo per realizzare il complesso ospedaliero.
Inoltre, ha osservato che era infondato l'argomento dedot-
to in via subordinata dal comune, relativo alla non esclusività
della destinazione agevolata, essendo prevista una parziale
destinazione commerciale.
La sentenza impugnata ha osservato che l'ente locale non
aveva fornito elementi per stabilire la reale esistenza ed indi-
viduazione delle attività commerciali cui aveva fatto cenno.
Ha infine rilevato che comunque le attività commerciali,
secondo quanto non contestato in causa, non erano ancora
operanti nell'anno di imposta e comunque avrebbero interes-
sato una minima parte dell'area.
3. - Con il primo motivo il comune deduce violazione e
falsa applicazione degli art. 7, 1° comma, lett i), d.leg.
504/92 e 87 Tuir (d.p.r. 917/86).
Ripropone la tesi già sostenuta in appello, secondo la qua-
le il requisito oggettivo per l'esenzione deve essere desunto
dalla verifica in concreto dell'attività svolta.
Afferma pertanto che la concessione edilizia era stata rila-
sciata nel 2002 e che la destinazione urbanistica del bene era
preordinata ad attività miste e quindi i terreni non sarebbero
stati oggetto all'epoca di utilizzo concreto ed attuale per fini
istituzionali esenti.
La censura è infondata.
Opportunamente in controricorso l'avvocatura dello Stato
rileva che la normativa va interpretata nel senso che l'esen-
zione spetta per gli immobili destinati alle attività agevolate
anche nell'arco temporale precedente all'ultimazione della
struttura edificanda. In caso contrario, le aree fabbricabili sa-
rebbero escluse dall'esenzione, sebbene si tratti di immobili
posseduti e utilizzati dai soggetti contemplati nelle disposi-
zioni agevolative.
Evidenzia inoltre che sin dal 2000, con le iniziative docu-
mentate in atti pubblici, era stato dato concreto utilizzo ai
terreni per la costruzione del polo ospedaliero universitario.
3.1. - Trattasi di considerazioni che sono già al fondo della
sentenza impugnata e che la corte reputa meritevoli di con-
ferma.
Nel singolare caso di specie è incontroverso che le aree
siano state attribuite all'ateneo dal comune e siano state de-
stinate a fini didattici, secondo la concreta possibilità costi-
tuita dalla necessità di costruire gli edifici in cui svolgere
l'attività stessa.
Ora, poiché è pacifico che la concessione edilizia sia stata
rilasciata a questi fini nell'arco di tempo ragionevole per l'u-
tilizzo materiale, non può negarsi che la destinazione effetti-
va sia stata quella agevolata dal legislatore. Per destinazione
dell'immobile deve intendersi infatti l'uso concretamente
possibile in relazione alla natura del bene: l'area edificabile
che sia impegnata ed effettivamente assoggettata ai passaggi
burocratici e materiali indispensabili per l'edificazione dei
631 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
locali universitari, assistenziali, ecc. è area che rientra nel
novero degli immobili agevolati.
Diverso potrebbe essere il trattamento qualora l'area non
venga impegnata con atti amministrativi inequivoci e tempe-
stivi al fine protetto dal legislatore fiscale o addirittura qua-
lora fosse ambiguamente trattenuta per una rivendita specu-
lativa o altro fine. In tal caso l'ente pubblico proprietario non
potrebbe vantare il diritto all'agevolazione.
Per contro, l'utilizzo in senso amministrativo e virtuale do-
cumentato dalla concessione edilizia attesta tutto quanto la
parte può e deve dimostrare, atteso che anche l'espletamento
to
indispensabile delle pratiche burocratiche necessarie per la
en
edificazione dei locali universitari costituisce utilizzo del-
l'immobile, senza che assumano rilievo i precedenti indicati in
am
ricorso, relativi a casi non sovrapponibili a quello esaminato.
4. - Il secondo motivo espone violazione e falsa applica-
on
zione degli art. 7, 1° comma, lett. i), d.leg. 504/92 e 87 Tuir
(d.p.r. 917/86), nonché dell'art. 2697 c.c., con riferimento al
O
M abb
capo di sentenza afferente il requisito dell'esclusività.
M
Vi si deduce che non era onere del comune dare la prova
SI
della destinazione del terreno a finalità esclusivamente didat-
IO in
tico-sanitarie e nemmeno della proporzione tra parte com-
AS
merciale e non commerciale. Si tratterebbe di onere gravante
so
sul contribuente e l'esenzione varrebbe solo per un uso
esclusivo e diretto per fini istituzionali.
es
Il ricorso sostiene che ha carattere innovativo e non inter-
nc
pretativo la norma di cui al comma 2 bis dell'art. 7 d.l.
203/05 e che comunque l'ente non commerciale perderebbe
D
co
l'esenzione se esercitasse negli immobili attività non agevo-
U
late.
LA
IO olo
Anche questi rilievi sono privi di fondamento.
In primo luogo, quanto alla destinazione minimale dei lo-
C
c
cali adibiti a bar ristorante nell'ambito del progettato polo
O sci
LO
ospedaliero universitario, va osservato che è l'ente comune
ad aver rilasciato la concessione ad edificare, cosicché la
Fa
eventuale prevalenza della destinazione commerciale su
quella didattico-ospedaliera avrebbe dovuto e potuto essere
R
rilevata e documentata, per elementare criterio di vicinanza
della prova e di allegazione dei fatti costitutivi della pretesa,
sin dall'atto di accertamento.
In secondo luogo, è da osservare che la tesi della decaden-
za dal beneficio per una non completa destinazione a finalità
ricettive si fonda proprio sul presupposto della parzialità del-
la destinazione commerciale.
In proposito, il testo riportato in ricorso — «l'esenzione di-
sposta dall'art. 7, 1° comma, lett. l), d.leg. 504/92 si intende
applicabile alle attività indicate nella medesima lettera che non
abbiano esclusivamente natura commerciale» — sembra da in-
terpretare in modo del tutto opposto a quello affermato dal
comune. La norma tende infatti ad escludere dal beneficio il
contribuente che destini esclusivamente ad attività aventi natu-
ra commerciale gli immobili de quibus e non a imporre la de-
cadenza per un uso solo parzialmente commerciale.
Anche in questo caso opportunamente l'avvocatura eraria-
le ha rilevato che l'interpretazione più congrua è nel senso
che, ferma l'agevolazione in relazione ad aree interessate
dall'edificazione del polo, solo dopo l'edificazione e l'even-
tuale destinazione di parte di esse a finalità commerciali, i
relativi fabbricati resteranno soggetti ad Ici, subendo un trat-
tamento fiscale non agevolato.
4.1. - Va aggiunto che non rileva quanto affermato da
Cass. 6712/15 (Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
civile), la quale ha negato il beneficio a una fondazione in re-
lazione ad un immobile in fase di realizzazione destinato,
nell'intento della proprietà, ad attività sanitaria psichiatrica.
La corte ha in quel caso considerato mancante il requisito
oggettivo dell'attività effettivamente svolta, perché ha nega-
to rilevanza alla «mera intenzione di destinare il bene alla
data attività prevista dalla legge».
Diverso è il caso odierno, in cui la effettività della desti-
nazione è stata ritenuta provata dal giudice di merito muo-
vendo dalla circostanza che è stato lo stesso comune a con-
cedere l'area all'università e ad approvare sollecitamente il
IL FORO ITALIANO — 2018.
632
relativo progetto in fase di esecuzione. Un siffatto accerta-
mento corrisponde a una nozione di destinazione effettiva e
concreta che, anche in considerazione della natura degli enti
coinvolti, appare al collegio conforme a legge.
5. - In queste riflessioni trova già risposta il terzo motivo
di ricorso, che denuncia violazione delle norme già citate e
vizi di motivazione.
Secondo parte ricorrente vi sarebbe insanabile contrasto
tra le motivazioni aggiuntive della sentenza impugnata, in
cui si dice che non erano ancora iniziate le attività commer-
a
ciali, che insisteranno, secondo progetto, su minima parte
dell'area e l'avere ritenuto non necessario un utilizzo istitu-
zionale concreto del bene a fini esentativi.
La censura non merita accoglimento, giacché si è già os-
servato che, in presenza dei presupposti soggettivi, allor-
quando gli immobili siano costituiti da aree edificabili sussi-
stono i requisiti per l'agevolazione alla condizione, rispetta-
ta, che siano impegnate, e quindi destinate, per le finalità
agevolate.
Il successivo utilizzo commerciale di parte minore e com-
plementare di esse non inficia la destinazione dell'area e può
assumere rilievo solo quando sia in concreto apprezzabile la
destinazione dell'edificio costruito, per quella parte in ipotesi
sottratta alla agevolazione.
Non è quindi contraddittorio il ragionamento svolto dalla
commissione regionale.
6. - Resta rigettato implicitamente anche l'ultimo motivo,
relativo a sanzioni e interessi pretesi sul tributo, questione
che segue la sorte della decisione relativa all'esistenza del
diritto all'agevolazione.
————————
(1) La sentenza in epigrafe è stata resa nella controversia su
un avviso di accertamento Ici relativo all'anno 2002 e ad un'a-
rea edificabile adibita alla realizzazione di edifici per l'eserci-
zio, in modo prevalente ma non esclusivo, da parte di un'uni-
versità pubblica, di attività didattico-sanitaria.
In base all'art. 7, 1° comma, lett. i), d.leg. 30 dicembre 1992
n. 504, nella versione applicabile al tempo, l'imposta non era
dovuta sugli «immobili utilizzati» da enti non commerciali di
cui all'art. 87 (oggi art. 73, 1° comma, lett. c, d.p.r. 22 dicembre
1986 n. 917) e «destinati esclusivamente allo svolgimento di at-
tività assistenziali, previdenziali, sanitarie, didattiche, ricettive,
culturali, ricreative e sportive, nonché delle attività di cui all'art.
16, lett. a), l. 20 maggio 1985 n. 222» (nonché, in forza dell'art.
2, 3° comma, d.l. 31 agosto 2013 n. 102, convertito dalla l. 28
ottobre 2013 n. 124, delle attività di ricerca scientifica).
Tra gli immobili riguardati dall'esenzione erano inclusi non
solo gli edifici, ma anche le aree edificabili: del che, al di là di
quanto desumibile dal concetto generale di immobile (art. 821
c.c.), dà assoluta certezza la specifica previsione contenuta nel-
l'art. 59 d.leg. 15 dicembre 1997 n. 446, secondo cui i comuni
avrebbero potuto limitare l'esenzione ai fabbricati con apposita
disposizione regolamentare.
La corte, a fronte della pretesa del comune fondata sull'inat-
tualità dello svolgimento dell'attività agevolata, esclude la de-
benza dell'imposta affermando che anche l'espletamento di pas-
saggi burocratici necessari affinché l'area edificabile possa es-
sere impiegata per la realizzazione di edifici destinati ad una
delle attività agevolate costituisce utilizzo dell'area stessa per
tale finalità: un utilizzo, definito «amministrativo e virtuale»
(punto 3.1 della motivazione), che vale, tenuto conto di quanto
concretamente possibile in relazione alla natura del bene, ad
imprimere allo stesso la destinazione effettiva e concreta, age-
volata dal legislatore (punto 4.1).
In questo modo trova attuazione la lettera della legge: l'e-
spressione «utilizzati da» è riferita ai soggetti che esercitano
l'attività; il termine «destinati» è riferito allo scopo dell'uti-
lizzo; l'esenzione spetta, dunque, per immobili gestiti diretta-
mente da uno degli enti indicati dalla norma, se al momento im-
piegati per un'attività agevolata, ma anche, trattandosi di aree
edificabili, se funzionalizzati, con il rilascio di un titolo autoriz-
zativo della relativa trasformazione edificatoria, all'esercizio fu-
turo di tali attività.
633 PARTE PRIMA
Sostenere che ciò che può essere destinato all'esercizio del-
l'attività non è l'area edificabile «assoggettata ai passaggi mate-
riali e burocratici necessari per la realizzazione delle opere», ma è
l'edificio una volta realizzato, contrasterebbe con la considera-
zione per cui, se il legislatore ha previsto l'esenzione anche per le
aree fabbricabili, l'unica possibilità per poterla applicare in con-
creto è quella indicata nella sentenza (punto 3 della motivazione).
In passato, per fattispecie analoghe a quella trattata dalla sen-
tenza in epigrafe, di immobili in cui non era esercitata al momen-
to alcuna attività, la corte aveva seguìto due percorsi argomenta-
tivi diversi da quello seguìto nel caso di specie e diversi tra loro.
Con sentenza 2 aprile 2015, n. 6712 (Foro it., Le banche dati,
to
archivio Cassazione civile), la corte, con affermazione riferita
en
all'immobile ancora in fase di costruzione e destinato, una volta
completato, all'esercizio dell'attività sanitaria da parte di una
am
fondazione in regime convenzionato, ma da intendersi riferita,
visto l'art. 5, 6° comma, d.leg. 504/92, all'area soggetta ad in-
on
tervento edificatorio, aveva ritenuto dovuta l'Ici (non perché
aveva negato che ai fini dell'esenzione bastasse la «mera inten-
O
M abb
zione di destinare il bene alla data attività prevista dalla legge»,
M
come è detto nella sentenza in epigrafe, ma) sul motivo che
SI
«l'esenzione può essere riconosciuta solo se correlata all'eserci-
IO in
zio effettivo e concreto, nell'immobile detto, di una delle attivi-
AS
tà indicate nella norma».
so
Con la sentenza 16 aprile 2008, n. 9948, id., Rep. 2008, voce
Tributi locali, n. 190 (richiamata non senza forzature da Cass. 12
es
ottobre 2016, n. 20516, id., Le banche dati, archivio cit., secondo
cui solo la destinazione ad un uso diverso da quello esente o la
nc
perdita del requisito di strumentalità del bene rispetto all'uso
D
esente, e non il mancato uso solo temporaneo dell'immobile,
co
comporta l'inapplicabilità dell'agevolazione), la corte aveva rico-
LA
nosciuto l'esenzione per un terreno non effettivamente utilizzato,
IO olo
sul motivo per cui «l'espressione ‘utilizzo (dell'immobile)’ ... per
indicare la relazione (necessaria) tra l'immobile e la ‘sfera di di-
C
c
sponibilità’ del soggetto non profit», fa riferimento ad un concetto
O sci
LO
di «sfera di disponibilità» includente non solo il «possesso», ossia
una situazione attiva «di ‘concretezza’ o di ‘effettività’ relativa-
Fa
mente allo svolgimento delle attività considerate dalla norma»,
ma anche la «detenzione», ossia una situazione inattiva (per una
R
critica a questo modo di argomentare, basato sulla contrapposi-
zione tra possesso e detenzione, v. LOVISETTI, Il mancato uso del-
l'immobile non ostacola di per sé l'esenzione Ici/Imu per gli enti
non commerciali, in Corriere trib., 2017, 395, che lo reputa «de-
cisamente fragile»).
(2) Nella sentenza in epigrafe l'art. 7 d.leg. 504/92 è stato ap-
plicato non nel testo vigente nel 2002, ma nel testo risultante dal-
l'art. 7, comma 2 bis, d.l. 30 settembre 2005 n. 203, aggiunto dal-
la legge di conversione 2 dicembre 2005 n. 248, ai sensi della
quale l'esenzione era data «a prescindere dalla natura eventual-
mente commerciale» delle attività indicate dal testo originario.
Siffatta applicazione ha avuto luogo nonostante che la norma
sopravvenuta, quantunque potesse astrattamente essere intesa co-
me norma interpretativa finalizzata a risolvere il dubbio posto dal
testo iniziale dell'art. 7, 1° comma, lett. i), se le attività ivi previ-
ste dovessero avere anch'esse, al pari degli enti, natura non com-
merciale, è stata sempre intesa dalla stessa Corte di cassazione
(tra le tante, v. Cass. 15 luglio 2015, n. 14795, Foro it., Rep.
2015, voce Tributi locali, n. 106; 8 luglio 2015, n. 14226, id.,
2015, I, 3157, con nota di ANNECCHINO) come norma innovativa,
in particolare estensiva del beneficio dalle attività esclusivamente
non commerciali alle attività anche di natura commerciale, e per-
tanto quale disposizione non applicabile retroattivamente.
La successiva evoluzione normativa ha avuto un andamento
oscillante: l'art. 39 d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito dalla l. 4
agosto 2006 n. 248, ha stabilito che l'esenzione «si intende ap-
plicabile alle attività indicate nella medesima lettera che non
abbiano esclusivamente natura commerciale» (e allo scopo della
relativa individuazione è stata emanata la circ. min. economia e
fin. dipartim. finanze 26 gennaio 2009, n. 2/DF, Fisco 1, 2009,
907); successivamente, l'art. 91 bis d.l. 24 gennaio 2012 n. 1,
convertito dalla l. 24 marzo 2012 n. 27, ha previsto che l'esen-
zione postula lo svolgimento dell'attività con «modalità non
commerciali».
L'applicazione dell'esenzione ad immobili ad utilizzazione
mista, commerciale e non, è stata disciplinata dal 3° comma del-
lo stesso art. 91 bis, poi modificato dal d.l. 10 ottobre 2012 n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
634
174, convertito dalla l. 7 dicembre 2012 n. 213, in modo che,
«qualora l'unità immobiliare abbia un'utilizzazione mista, l'e-
senzione si applica solo alla frazione di unità nella quale si
svolge l'attività di natura non commerciale, se identificabile at-
traverso l'individuazione degli immobili o porzioni di immobili
adibiti esclusivamente a tale attività», e altrimenti, «a partire dal
1° gennaio 2013, l'esenzione si applica in proporzione all'uti-
lizzazione non commerciale dell'immobile quale risulta da ap-
posita dichiarazione» da redigersi in conformità a quanto previ-
sto con decreto del ministro dell'economia e delle finanze (d.m.
a
19 novembre 2012 n. 200), riguardo «gli elementi rilevanti ai
fini dell'individuazione del rapporto proporzionale, nonché i re-
quisiti, generali e di settore, per qualificare le attività di cui alla
lett. i) del 1° comma dell'art. 7 d.leg. 30 dicembre 1992 n. 504,
come svolte con modalità non commerciali».
La disciplina dell'esenzione in parola è passata a valere, senza
modifiche, per l'imposta municipale propria (Imu), che dal 1°
gennaio 2012 ha sostituito l'Ici in forza degli art. 13 e 23 d.l. 6 di-
cembre 2011 n. 201, convertito dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214,
e non ha subìto variazioni con l'ingresso dell'imposta unica co-
munale (Iuc), come previsto dall'art. 1, comma 703, l. 27 dicem-
bre 2013 n. 147; infine è stata resa applicabile agli enti del c.d.
terzo settore dall'art. 82 d.leg. 3 luglio 2017 n. 117.
Il tema del carattere non commerciale dell'attività di destina-
zione dell'immobile, come presupposto necessario dell'agevo-
lazione, è stato oggetto di innumerevoli pronunce, molte delle
quali rese in riferimento agli immobili utilizzati da enti ecclesia-
stici, per i quali l'esenzione è specificamente riconosciuta per le
attività dirette all'esercizio del culto e alla cura delle anime, alla
formazione del clero e dei religiosi, a scopi missionari, alla cate-
chesi, all'educazione cristiana; sul punto, v. Cass., ord. 3 maggio
2017, n. 10754, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione ci-
vile (che ha negato l'esenzione per un immobile gestito da un ente
ecclesiastico «ove la presenza in loco degli alloggi dei religiosi
sia strumentale allo svolgimento, in via principale, di un'attività
didattica avente natura oggettivamente commerciale, ovvero eser-
citata dietro pagamento di una retta che non si discosti nel-
l'ammontare da quelle di mercato»); 8 luglio 2016, n. 13970, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 110 (secondo cui il requisito dello svol-
gimento esclusivo dell'attività agevolata «va accertato in concre-
to, con criteri di rigorosità, seguendo le indicazioni della circolare
ministeriale n. 2/DF del 2009, e, dunque», trattandosi di attività
ricettiva asseritamente legata a quella religiosa e di culto, «verifi-
cando determinate caratteristiche della ‘clientela’ ospitata, della
durata dell'apertura della struttura e, soprattutto, dell'importo del-
le rette, che deve essere significativamente ridotto rispetto ai
‘prezzi di mercato’, onde evitare un'alterazione del regime di li-
bera concorrenza e la trasformazione del beneficio in un aiuto di
Stato»); 18 dicembre 2015, n. 25508, ibid., n. 109, e Bollettino
trib., 2016, 638, con nota di RIGHI (per l'affermazione, importan-
te specie sotto il profilo del requisito — sempre ritenuto indispen-
sabile dalla giurisprudenza ai fini dell'operatività del beneficio —
dell'esercizio dell'attività direttamente da parte dell'ente posses-
sore, che l'esenzione spetta anche se l'attività non economica pro-
tetta è esercitata da parte di un ente diverso, parimenti non com-
merciale, a cui il bene sia stato concesso dal possessore in como-
dato gratuito, qualora si tratti di «ente strumentalmente collegato
al concedente ed appartenente alla stessa struttura del conceden-
te»; nello stesso senso, Comm. trib. prov. Emilia-Romagna 25 ot-
tobre 2017, n. 271, Fisco, 2017, 4591, con nota di GALLO); Cass.
8 luglio 2015, n. 14226, cit., cui adde Cass. 13 marzo 2015, n.
5041, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 103 (secondo cui l'agevo-
lazione «non spetta in relazione ad un immobile, appartenente ad
un ente religioso, destinato ad attività alberghiera o ad assistenza
di pellegrini»); v. anche Cass. 24 febbraio 2012, n. 2821, id., Rep.
2012, voce cit., n. 213 (che ha ritenuto insussistente il presuppo-
sto dell'esenzione in caso di esercizio di attività di tipo organizza-
tivo o gestionale, pur se strumentali a quelle agevolate); 16 luglio
2010, n. 16728, id., Rep. 2011, voce cit., n. 150 (la quale ha nega-
to l'esenzione per un fabbricato destinato da un ente religioso ad
un'attività a dimensione imprenditoriale, anche se non prevalente,
quale «casa religiosa di ospitalità»). [A. MONDINI]
————————
635 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 2
marzo 2017, n. 5345; Pres. MAZZACANE, Est. CRISCUOLO,
P.M. SERVELLO (concl. conf.); C. (Avv. BONI) c. E. (Avv.
TESTA). Conferma App. Roma 17 gennaio 2012.
Donazione — Esistenza di figli al momento dell'atto di
donazione — Sopravvenienza di ulteriori figli — Revo-
cazione — Esclusione (Cost., art. 3, 30; y cod. civ., art.
803, 804).
La donazione non è revocabile per la sopravvenienza di ulte-
riori figli nell'ipotesi in cui il donante sapeva di avere al-
to
meno un figlio all'epoca dell'atto di donazione, senza che
en
tale interpretazione possa considerarsi incompatibile con i
principî costituzionali. (1)
am
on
Motivi della decisione. — 1. - Con un unico motivo di ri-
corso si denunzia la violazione e falsa applicazione degli art.
O
M abb
803 e 804 c.c., nonché il mancato accoglimento della que-
M
stione di legittimità costituzionale delle norme in esame, in
SI
relazione agli art. 3 e 30 Cost., nonché in relazione alla nor-
IO in
mativa europea ed internazionale, ed alla luce della riforma
AS
della disciplina della filiazione.
so
Si rileva che l'interpretazione offerta delle norme dai giu-
dici di merito e che subordina la possibilità di revocazione
es
delle donazioni, per l'ipotesi di sopravvenienza di figli, al
nc
presupposto che alla data della donazione il donante non
D
avesse o ignorasse di avere figli o discendenti legittimi, sic-
co
ché non ne sarebbe possibile l'applicazione nel caso in cui,
U
pur essendovi figli alla data dell'atto di liberalità, ne soprav-
LA
IO olo
vengano altri, contrasta con i suddetti principî costituzionali,
occorrendo in primo luogo verificare la possibilità di addive-
C
c
nire ad una diversa interpretazione costituzionalmente orien-
O sci
LO
tata delle norme codicistiche.
In pratica, e come si rileva anche dal tenore delle memorie
Fa
depositate in replica alla relazione del consigliere relatore ex
art. 380 bis c.p.c., l'art. 803 c.c. si presta ad essere letto nel
R
senso che, anche laddove vi siano dei figli alla data della do-
nazione, il sopraggiungere di altri discendenti giustifichereb-
be la revocazione della donazione, come peraltro si ricava
anche dalla previsione dell'art. 804 c.c., che, nel differire il
termine per la proposizione della relativa domanda al so-
praggiungere dei successivi discendenti, appare comprensibi-
le e dotata di razionalità solo nella diversa prospettiva, au-
spicata dal ricorrente, per la quale il diritto di revocazione va
riconosciuto in conseguenza della nascita di ogni successivo
discendente, indipendentemente dal fatto che già ve ne fosse-
ro all'epoca della donazione.
Trattasi, peraltro, di interpretazione che scongiura il peri-
colo di discriminazioni tra discendenti e soprattutto previene
l'irrazionalità della tradizionale esegesi dell'art. 804 c.c.,
che, legata alla tesi della necessità del presupposto negativo
dell'assenza di figli al momento della donazione, rende il
donatario continuamente esposto, e per tutta la vita del do-
nante, al rischio che quest'ultimo intenda esperire l'azione di
revocazione.
Viceversa ben più razionale sarebbe l'interpretazione sug-
gerita dalla parte in base alla quale la norma di cui all'art.
804 c.c. si giustifica per il fatto che la nascita o la scoperta di
figli, anche laddove un figlio fosse già in vita all'epoca della
donazione, consente al donante di esperire l'azione di cui
all'art. 803 c.c.
2. - La fattispecie si presenta assolutamente nitida nei suoi
connotati fattuali, essendo infatti controversa unicamente la
corretta risoluzione in diritto delle problematiche poste dalla
domanda del ricorrente.
Reputa tuttavia il collegio di dover condividere le valuta-
zioni a suo tempo espresse nella relazione di cui all'art. 380
bis c.p.c., dovendosi appunto tenere ferma la tradizionale in-
terpretazione della norma di cui all'art. 803 c.c., non pale-
sandosi meritevoli di seguito le denunzie di illegittimità co-
stituzionale mosse dal C. al complesso delle norme suscetti-
bili di trovare applicazione alla fattispecie.
IL FORO ITALIANO — 2018.
636
Come si ricava dalle motivazioni dei numericamente esi-
gui precedenti che si sono occupati della fattispecie (cfr., da
ultimo, Cass. 6761/12, Foro it., 2013, I, 622) la ratio del-
l'istituto deve essere individuata, come già affermato dalla
Corte costituzionale nella sentenza 250/00 (id., 2001, I,
1100), nell'esigenza di consentire al donante di riconsiderare
l'opportunità dell'attribuzione già disposta a fronte della so-
pravvenuta nascita di un figlio o della sopravvenuta cono-
scenza della sua esistenza. Tale esigenza si pone in quanto
con l'instaurazione di un nuovo rapporto di filiazione sorgo-
a
no in capo al genitore donante nuovi doveri di mantenimen-
to, istruzione ed educazione per il cui adempimento egli deve
poter disporre di mezzi adeguati. Proprio a tal fine il legisla-
tore consente al donante di valutare se per la sopravvenienza
di figli e per l'adempimento dei menzionati doveri sia neces-
sario recuperare le precedenti attribuzioni patrimoniali. In
sostanza, l'interesse tutelato dal legislatore attraverso l'istitu-
to della revocazione della donazione per sopravvenienza di
figli è quello di consentire al genitore donante di soddisfare
le esigenze fondamentali dei figli.
La norma si spiega per la complessità della psiche umana,
presumendo il legislatore che il donante non può avere valu-
tato adeguatamente l'interesse alla cura filiale, allorquando
non abbia ancora figli, e quando quindi non ha ancora prova-
to il sentimento di amor filiale con la dedizione che esso de-
termina ed il superamento che esso provoca di ogni altro af-
fetto.
È quindi evidente che, nell'ottica privilegiata dal legislato-
re, finalizzata ad assicurare rilevanza giuridica a quella che
viene ritenuta essere un'innata connotazione della psiche
umana, la preesistenza di un figlio ovvero di un discendente
legittimo alla data della donazione escluda il fondamento ap-
plicativo della previsione, dovendosi infatti ritenere che l'at-
to di liberalità sia stato compiuto da chi già aveva avuto mo-
do di provare l'affetto filiale, e che quindi si è determinato a
beneficiare il donatario pur nella consapevolezza degli oneri
scaturenti dalla condizione genitoriale.
In tal senso si pone anche la giurisprudenza di questa cor-
te, che nella sentenza n. 2031 del 1994 (id., 1995, I, 1307),
nel ribadire l'individuazione della ratio della norma in esame
come sopra esplicata, ha chiarito che l'art. 803 c.c., nel rego-
lare la revocabilità della donazione per sopravvenienza di fi-
gli o discendenti legittimi (si continua ad utilizzare tale ag-
gettivo in conformità della previsione normativa, ma doven-
dosi ritenere la stessa ormai superata per effetto delle modi-
fiche di cui alla l. 219/12, che hanno ormai privato di rilievo
giuridico la qualificazione in passato adottata dal legislatore)
del donante ovvero della conoscenza dell'esistenza degli uni
o degli altri, istituisce fra le due categorie una relazione di-
sgiuntiva, dimostrativa dell'intento del legislatore di consi-
derarle in via alternativa e di esclusione, tale cioè che — at-
teso il vincolo meno stretto dei discendenti col donante — la
sopravvenienza o conoscenza dell'esistenza di figli, se non
fatte valere ai fini della revoca, precludono la possibilità del-
la revoca stessa in relazione a sopravvenienza o conoscenza
di discendenti legittimi.
In tale prospettiva si è precisato che la norma risponde ad
un principio logico: gli ulteriori discendenti non possono ri-
cevere lo stesso trattamento dei figli, essendo meno stretto il
loro rapporto di parentela col donante.
L'individuazione dell'interesse tutelato in quello dello
stesso donante, a poter fruire di un'opportunità di rivalutare,
sebbene alla luce di un evento sopravvenuto, il proprio ope-
rato negoziale ed il compimento di atti dispositivi del proprio
patrimonio a cui non sia conseguito alcun arricchimento, la
previsione di un meccanismo che consente la perdita di effi-
cacia della donazione, non già in via automatica, come nel
caso in parte omologo di cui all'art. 687 c.c., l'ulteriore con-
siderazione per la quale, una volta intervenuta la revocazio-
ne, il bene donato rientra appieno nella disponibilità del do-
nante che può nuovamente disporne come meglio creda, sen-
za quindi determinarsi un immediato effetto incrementativo
del patrimonio dei figli, inducono a ritenere che la norma
637 PARTE PRIMA
non tuteli direttamente l'interesse dei figli, ma solo in via
mediata ed eventuale.
La dottrina più avveduta ha giustamente rimarcato che la
possibilità che il donante possa nuovamente disporre dei beni
recuperati come meglio ritiene, e senza che tali scelte possa-
no essere immediatamente sindacate, restando la tutela dei
figli confinata nella successiva esperibilità dell'azione di ri-
duzione, pone evidentemente in crisi l'argomento fondamen-
tale speso dalla difesa del ricorrente per sollecitare una di-
versa interpretazione delle norme de quibus, ovvero in alter-
nativa per spingere a sollevare un incidente di costituzionali-
to
tà, dovendosi escludere che la previsione di cui all'art. 803
en
c.c., nella parte in cui preclude la revocazione, in presenza di
un figlio già esistente all'epoca della donazione, determini
am
una ingiustificata disparità di trattamento ed una lesione del
diritto dei figli sopravvenuti.
on
D'altronde, è proprio la differente situazione in fatto che
ricorre nel caso in esame, rispetto a quella astrattamente con-
O
M abb
templata dalla norma (assenza di figli o discendenti) ad
M
escludere altresì la violazione dell'art. 3 Cost., essendosi so-
SI
pra rilevato come sia proprio l'assenza in assoluto di discen-
IO in
denti a legittimare il rimedio accordato dal legislatore al do-
AS
nante, al fine di assecondare l'emersione nel campo giuridico
so
di un intimo e profondo sentire dell'essere umano.
Né la norma può essere tacciata di incoerenza, a voler se-
es
guire il tradizionale approccio interpretativo, nella parte in
nc
cui l'art. 803 c.c. prevede che la donazione possa essere re-
vocata da chi non aveva o ignorava di avere non solo figli
D
co
ma anche discendenti legittimi, sul presupposto, che per es-
U
servi discendenti legittimi, è comunque necessario avere
LA
IO olo
prima dei figli (osservazione, questa, che nella prospettazio-
ne del ricorrente suggerirebbe di aderire alla diversa soluzio-
C
c
ne per la quale ogni sopravvenienza di figli o discendenti
O sci
LO
consentirebbe di agire ex art. 803 c.c.), posto che, ribadito
quanto sopra affermato da questa corte in tema di distinzione
Fa
tra sopravvenienza di figli e di discendenti (Cass. 2031/94,
cit.), la norma potrebbe trovare applicazione in coerenza con
R
quanto sinora affermato, nel caso in cui sopravvenga alla do-
nazione la scoperta di un figlio che risulti però premorto,
avendo tuttavia lasciato a sua volta dei discendenti, la cui
scoperta appunto legittima la decisione del donante di avva-
lersi della revocazione.
Neppure incide sulla condivisibilità della costante inter-
pretazione delle norme in esame la diversa lettura che il ri-
corrente offre dell'art. 804 c.c., volta a sostenere che in real-
tà il fatto che l'azione di revocazione debba essere proposta
entro cinque anni dal giorno della nascita dell'ultimo figlio o
discendente legittimo o dalla notizia dell'esistenza del figlio
o discendente, ovvero dell'avvenuto riconoscimento del fi-
glio naturale, conforterebbe la tesi della insorgenza di un au-
tonomo diritto alla revocazione in seguito al sopravvenire di
ogni discendente, e ciò anche laddove vi fossero già un figlio
o un discendente all'epoca della donazione.
Depone in senso contrario la tradizionale lettura della
norma che, a mente della dottrina più attenta, deve essere nel
senso che quello di cui all'art. 804 c.c. costituisce un termine
di decadenza, e non già di prescrizione, e precisamente un
termine previsto per l'esercizio di un diritto potestativo, me-
diante il quale il donante, con una dichiarazione unilaterale,
sebbene integrata dal controllo del giudice, toglie efficacia
alla donazione, senza la necessità di alcuna condotta da parte
del donatario.
La previsione, in riferimento alla decorrenza del termine
nell'ipotesi di sopravvenienza di altri figli o discendenti, va
intesa nel senso che il termine de quo si riapra di volta in
volta, e ciò anche laddove l'azione si fosse già estinta per il
decorso del termine quinquennale dal sopravvenire del pre-
cedente discendente, di guisa che la donazione raggiunge la
sua irrevocabilità soltanto con la morte del donante.
Ma la disposizione non appare però incompatibile con il
presupposto fondante l'azione de qua, costituito dalla totale
assenza di figli o discendenti alla data della donazione, ben
potendosi giustificare la riapertura del termine con l'esigenza
IL FORO ITALIANO — 2018.
638
di tenere conto delle modificazioni determinate, sia sotto l'a-
spetto patrimoniale, sia dal punto di vista affettivo, dalle
successive nascite (trattasi infatti di un'azione di impugnati-
va contrattuale).
L'inidoneità delle critiche mosse dal ricorrente all'esegesi
delle norme in tema di revocazione delle donazioni per so-
pravvenienza di figli, fondate essenzialmente sull'erronea
individuazione dell'oggetto della tutela da parte del legisla-
tore (l'interesse immediato dei figli, anziché, come deve cor-
rettamente ritenersi, l'interesse del donante ad una rimedita-
a
zione delle proprie scelte dispositive), rende evidente che la
previsione di cui all'art. 804 c.c. si ponga come strumento
volto a rafforzare la tutela già accordata dalla legge, senza
invece deporre necessariamente per la diversa lettura auspi-
cata.
Peraltro, il pericolo che la donazione effettuata dal donan-
te, allorquando era privo di figli, resti esposta, anche dopo il
sopravvenire di un primo discendente, al rischio della revo-
cazione per tutta la vita del donante (in ragione della possibi-
lità che sopravvengano altri discendenti), così come prospet-
tato nel punto b1) a pag. 10 della memoria di parte ricorrente
del 12 novembre 2015, pone un problema di eventuale tutela
dell'affidamento del donatario che, anche laddove si dubiti
della compatibilità con i principî della Costituzione, non si
pone nel caso in esame, per la più volte richiamata assenza
del presupposto negativo per l'operatività della revocazione
ex art. 803 c.c., essendo quindi l'eventuale questione di co-
stituzionalità della norma priva di rilevanza nella fattispecie
in esame.
In definitiva, deve ritenersi manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 803 c.c., in re-
lazione agli art. 3, 30 e 31 Cost., nella parte in cui la norma
subordina la possibilità di revocazione delle donazioni al so-
lo caso in cui il donante non ha o ignori di avere figli o di-
scendenti all'epoca della donazione.
Per l'effetto, avendo la corte di merito deciso conforme-
mente a quanto previsto dall'art. 803 c.c., il ricorso deve es-
sere rigettato.
————————
(1) I. - La fattispecie esaminata dalla Suprema corte nella
sentenza in epigrafe è ormai di non raro riscontro nella quoti-
dianità. Durante il matrimonio il marito fa una donazione indi-
retta alla moglie, quando è già nata la loro prima figlia. La cop-
pia ha poi una seconda figlia e, successivamente, si separa.
L'uomo ha un terzo figlio dalla nuova compagna e fa leva sulla
nascita di quest'ultimo figlio per chiedere di revocare la prece-
dente donazione. La chiarezza della situazione finisce qui, dal
momento che, a questo punto, emergono i dubbi in merito al-
l'interpretazione dell'art. 803 c.c. (sul quale si rinvia a T. BO-
NAMINI, La revocazione della donazione e del testamento per
sopravvenienza di figli, in Trattato di diritto di famiglia diretto
da G. BONILINI, Torino, 2016, IV, 4532).
Fin dove può essere esteso il campo di validità semantica del-
la norma e quali sono gli interessi che la stessa persegue o, co-
munque, ha la finalità di bilanciare? La risposta a tale domanda
non può che partire dal richiamo del tenore letterale dell'art.
803 c.c., il quale (a seguito delle modifiche apportate dall'art.
88, 1° comma, d.leg. 28 dicembre 2013 n. 154) prevede che:
«Le donazioni fatte da chi non aveva o ignorava di avere figli o
discendenti al tempo della donazione, possono essere revocate
per la sopravvenienza o l'esistenza di un figlio o discendente del
donante. Possono inoltre essere revocate per il riconoscimento
di un figlio, salvo che si provi che al tempo della donazione il
donante aveva notizia dell'esistenza del figlio. La revocazione
può essere domandata anche se il figlio del donante era già con-
cepito al tempo della donazione».
La riformulazione della norma è riconducibile all'affermazio-
ne del principio di unicità dello status di figlio ad opera della l.
10 dicembre 2012 n. 219 (con la conseguenza che il primo pe-
riodo dall'art. 803, 1° comma, c.c. si riferisce adesso solo ai di-
scendenti e non più ai discendenti legittimi), sia all'intervento
della Corte costituzionale che ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo il termine di due anni dalla donazione entro il quale
639 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sarebbe dovuto avvenire il riconoscimento del figlio illegittimo
(Corte cost. 3 luglio 2000, n. 250, Foro it., 2001, I, 1100).
Nel caso affrontato nella sentenza in epigrafe la donazione ri-
saliva al 1991 e, pertanto, si applica ratione temporis la versio-
ne anteriore dell'art. 803 c.c. Nondimeno, la questione ermeneu-
tica affrontata nella sentenza in rassegna non involge le modifi-
che all'art. 803 c.c. apportate dal d.leg. 28 dicembre 2013 n.
154, con la conseguenza che anche alle donazioni compiute a
seguito dell'entrata in vigore di quest'ultimo testo normativo
possono, comunque, trovare applicazione, ove condivisi, i prin-
cipî enunciati dal giudice di legittimità nel caso in esame.
to
Rispetto all'interrogativo circa l'ambito di validità semantica
e gli interessi tutelati dall'art. 803 c.c., attorno al quale ruotano
en
le motivazioni della sentenza — nonché tutta la dottrina che si è
confrontata con l'art. 803 c.c. — è da ritenere, tuttavia, priorita-
am
ria una considerazione di ordine sistematico, conseguenziale al-
la qualificazione giuridica dell'atto in esame. La donazione è
on
prima di tutto un contratto, come si premura di precisare lo stes-
so legislatore (art. 769 c.c.), pur optando per collocazione della
O
M abb
relativa disciplina all'interno del libro II c.c., dedicato alle suc-
M
cessioni. Come tale la donazione è, quindi, soggetta alla disci-
SI
plina generale dei contratti, tra le quali rientra l'art. 1372 c.c., in
IO in
base al quale: «Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non
AS
può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse
so
dalla legge» (v. F. PATTI, Revocazione per ingratitudine e so-
pravvenienza di figli, in Successioni e donazioni, tomo II, a cura
es
di G. IACCARINO, Torino, 2017, 2430).
Il ruolo delle sopravvenienze non può che essere, pertanto, ti-
nc
pizzato dal legislatore, che nel caso della donazione individua
D
co
due cause di revocazione ad opera del donante (ricostruite se-
U
condo lo schema del diritto potestativo a necessario esercizio
LA
giudiziale, v. A. TORRENTE, La donazione, in Trattato di diritto
IO olo
civile e commerciale già diretto da A. CICU, A. MESSINEO, L.
C
MENGONI, continuato da P. SCHLESINGER, 2a ed. agg., Milano,
c
2006, 677), costituite dalla revoca per ingratitudine e per so-
O sci
LO
pravvenienza di figli (art. 800 c.c., su cui, v. A. TORRENTE, op.
cit., 671 ss.). Ora, è pur vero che la disciplina della donazione
Fa
prevede due ipotesi tipiche di revocazione che vanno a costitui-
re una deroga al principio di vincolatività del contratto e che,
R
pertanto, l'art. 803 c.c. costituisce una delle cause ammesse dal-
la legge nelle quali il contratto di donazione può essere revocato
dal donante. È tuttavia altrettanto vero che la corretta ricostru-
zione del rapporto tra vincolatività del contratto (regola genera-
le) - scioglimento del rapporto contrattuale, seppure attraverso
la necessaria intermediazione di una sentenza costitutiva (ecce-
zione), porta con sé il corollario dell'impossibilità dell'esten-
sione analogica della norma in esame, ma rende possibile solo
un'interpretazione estensiva. Nella specie è, tuttavia, di difficile
configurabilità un'estensione interpretativa che, partendo dal-
l'ipotesi della mancanza o ignoranza dell'esistenza di figli
all'epoca della donazione e sopravvenienza o esistenza di un fi-
glio, giunga a consentire la revocazione della donazione anche
nel caso in cui il donante, già genitore di uno o più figli, all'e-
poca della donazione, abbia avuto ulteriori figli in epoca succes-
siva. Del resto, la mancata riconducibilità dei due casi appena
descritti all'interno di un comune riferimento normativo costi-
tuito dall'art. 803 c.c. è dimostrata dalla circostanza che lo stes-
so donante, nel caso esaminato dalla sentenza in epigrafe, aveva
cercato di battere, senza successo, la strada della questione di il-
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli art.
3, 30 e 31 Cost.
Le censure di incostituzionalità sono, infatti, escluse dal giu-
dice di legittimità, partendo dalla considerazione dell'interesse
perseguito dall'art. 803 c.c., la cui ratio è identificata nel-
l'esigenza di consentire al donante di riconsiderare l'opportunità
dell'attribuzione già disposta a fronte della sopravvenuta nascita
di un figlio o della sopravvenuta conoscenza della sua esistenza.
Con la nascita del figlio si creano, infatti, in capo al genitore
donante nuovi doveri di mantenimento, istruzione ed educazio-
ne per il cui adempimento egli deve poter disporre di mezzi
adeguati. Ad avviso dei giudici di legittimità la norma si spiega
per la complessità della psiche umana, ritenendo il legislatore
che il donante non possa aver valutato adeguatamente l'interes-
se alla cura filiale, allorquando non abbia ancora figli, e non ab-
bia ancora provato il sentimento di amor filiale con la dedizione
che esso determina ed il superamento che esso provoca di ogni
altro affetto. Tale interesse diventa recessivo, a fronte dei motivi
IL FORO ITALIANO — 2018.
640
che hanno indotto all'atto di liberalità, solo nel caso di donazio-
ni obnuziali e remuneratorie, non revocabili ai sensi dell'art.
805 c.c.
La prospettiva in cui si muove l'art. 803 c.c. è individualizza-
ta sulla persona del donante stesso e non attuerebbe, quindi, una
sintesi degli interessi delle altre persone coinvolte: è il donante
che può ritenere opportuna (non essendoci alcuna automaticità,
a differenza di quanto accade nell'ipotesi dell'art. 687 c.c.) la
revoca del precedente atto di liberalità, giustificandola mediante
la necessità di adempiere agli obblighi di mantenimento, istru-
a
zione ed educazione sopravvenuti dei figli, senza che sorga al-
cun obbligo di destinazione di quanto recuperato in favore della
prole sopravvenuta. Viceversa, i figli non hanno la titolarità di
alcuna pretesa in ordine al recupero del bene ed è controverso
se, in qualità di creditori, possano o meno agire in via surrogato-
ria ex art. 2900 c.c. (in senso contrario all'azione surrogatoria,
considerato il carattere personale dell'azione di revocazione ex
art. 803 c.c., v. A. TORRENTE, op. cit., 676, il quale rileva che
l'opportunità di avvalersi del potere di revoca è del tutto perso-
nale e attribuita in funzione di interessi preminenti di natura non
patrimoniale, mentre gli effetti di carattere patrimoniale hanno
soltanto un valore subordinato e riflesso).
Proprio l'assenza di un effetto incrementativo automatico in
favore di coloro che giustificano la revoca (cioè i figli o altri di-
scendenti) costituisce un elemento valorizzato dalla sentenza
per sottolineare come la prospettiva dell'art. 803 c.c. sia intera-
mente focalizzata sul donante e sull'opportunità, positivamente
valutata dal legislatore, di accordare un ripensamento in ordine
all'atto di liberalità in ragione non tanto dell'incremento della
prole, ma piuttosto della sopravvenienza tout court di figli o di-
scendenti assenti (o non conosciuti) al momento della donazio-
ne. Il momento in cui è stata eseguita quest'ultima costituisce lo
spartiacque dell'esistenza o della conoscenza dei figli: in pre-
senza dell'una o dell'altra il donante non potrà più revocare la
liberalità eseguita nonostante la sopravvenienza di ulteriori figli
o discendenti determini un incremento, anche economico, di
eventuali obblighi di mantenimento. Tale spartiacque segna al-
tresì una cesura tra due situazioni non assimilabili ad avviso del
giudice di legittimità e quindi insuscettibili di creare una regola
diversificata per due casi simili, tale da determinare censure di
incostituzionalità ex art. 3 Cost.: eseguire una liberalità in pre-
senza di figli o discendenti (ormai non più da qualificare come
legittimi a seguito della l. 219/12) e fare un atto di donazione
quando si ha almeno un figlio. La finalità di assecondare l'e-
mersione nel campo giuridico di un intimo e profondo sentire
dell'essere umano è sentita come necessaria solo nel primo ca-
so, mentre nel secondo caso la sufficiente ponderazione degli
impegni conseguenti alla maternità o paternità o alla presenza di
ulteriori discendenti non è tale da far sorgere rimedi contro il
precedente atto di liberalità meritevoli di tutela giuridica.
Neppure possono essere tratti argomenti volti ad ampliare
l'ambito di applicazione dell'art. 803 c.c. dalla norma successi-
va (art. 804 c.c.).
La norma pone, infatti, un termine di decadenza che non mo-
difica i connotati sostanziali dell'istituto: la revoca della dona-
zione richiede la sopravvenienza di figli rispetto al compimento
dell'atto. Il carattere mobile del termine (ancorato alla nascita
dell'ultimo figlio e non al perfezionamento dell'atto) e la sua
possibile dilatazione temporale non fanno venir meno il requisi-
to della necessaria assenza o conoscenza dell'esistenza di figlio
o discendenti al momento della donazione.
La norma non si fa, pertanto, latrice di esigenze di tutela dei
figli, per i quali residuano i rimedi stabiliti nell'ambito della
normativa delle successioni e, in particolare, la collazione e l'a-
zione di riduzione. In tutt’altra prospettiva si pone, invece, l'art.
687 c.c., dove l'automaticità della revocazione della disposizio-
ne testamentaria in caso di sopravvenienza di figli evidenzia
come sia proprio l'interesse di questi ultimi a costituire la ratio
della previsione normativa (v. BONAMINI, op. cit., 4526, al quale
si rimanda anche per i riferimenti della dottrina in merito alle
possibili spiegazioni della ratio dell'art. 687 c.c.).
II. - Nella giurisprudenza costituzionale è da segnalare Corte
cost. 3 luglio 2000, n. 250, cit., la quale, dichiarando incostitu-
zionale la precedente formulazione dell'art. 803, 1° comma,
c.c., nella parte in cui prevedeva che — in caso di sopravve-
nienza di un figlio naturale — la donazione potesse essere revo-
641 PARTE PRIMA
cata solo in caso di riconoscimento del figlio intervenuto entro
due anni dalla donazione, contiene significative affermazioni in
relazione all'istituto della revocazione che hanno influenzato la
giurisprudenza successiva. Secondo il giudice delle leggi la re-
vocazione della donazione ex art. 803 c.c. trova fondamento
nell'esigenza di consentire al donante una rivalutazione della
perdurante opportunità della donazione stessa in seguito al fatto
sopravvenuto della nascita di figli o discendenti o alla cono-
scenza della loro esistenza. Considerato poi che il donante è ar-
bitro di decidere in ordine alla revocazione e, in caso positivo,
resta libero di disporre dei beni rientrati nel suo patrimonio,
l'art. 803 c.c. non è finalizzato alla garanzia immediata degli in-
to
teressi dei figli sopravvenuti o, più genericamente, degli interes-
en
si familiari.
Nella recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 4 maggio
am
2012, n. 6761, Foro it., 2013, I, 622; e Nuova giur. civ., 2013, I,
39, con nota di A. BENNI DE SENA, Donazione, revocazione e so-
on
pravvenienza di figli; Corriere giur., 2012, 1335, con nota di G.
IACCARINO, Adozione di persona maggiore di età e revocazione
O
M abb
della donazione; Notariato, 2012, 634, con nota di G. LIOTTI, La
M
Cassazione esclude la revocabilità delle donazioni per sopravve-
nienza di figli adottivi maggiorenni; Riv. not., 2012, 914, con nota
SI
IO in
di G. MUSOLINO, La revoca della donazione per sopravvenienza
AS
di figli; Rass. dir. civ., 2015, 230, con nota di P. VIRGADAMO, La
so
revocazione della donazione per sopravvenienza di un figlio adot-
tivo maggiorenne: per un'interpretazione assiologico-sistematica
es
dell'art. 803 c.c. alla luce della riforma della filiazione) è stata
invocata una ratio dell'art. 803 c.c. identica a quella indicata nella
nc
sentenza in epigrafe — cioè l'esigenza di consentire al donante di
D
riconsiderare l'opportunità dell'attribuzione liberale a fronte della
co
sopravvenuta nascita di un figlio, o della sopravvenuta conoscen-
za della sua esistenza, in funzione degli obblighi di mantenimen-
LA
IO olo
to, istruzione ed educazione, che derivano da tale evento (com-
presa l'adozione del minore d'età ex art. 27 l. 184/83) — al fine
C
c
di escludere che rientri nell'ambito di applicazione della norma il
O sci
LO
caso della sopravvenuta adozione del maggiore d'età. Quest’ul-
tima non è, infatti, finalizzata a proteggere la prole, ma ad assicu-
Fa
rare all'adottante la trasmissione del nome e del patrimonio
(adoptio in hereditatem). Nel fare tale affermazione è stata, per-
R
tanto, ritenuta manifestamente infondata la questione di illegitti-
mità dell'art. 803 c.c., in riferimento all'art. 3 Cost., nella parte in
cui non prevede la revocazione degli atti di liberalità per soprav-
venienza di figli adottivi maggiorenni. Tale precedente evidenzia,
quindi, come l'individuazione della ratio dell'art. 803 c.c. costi-
tuisca uno snodo interpretativo cruciale per sciogliere gran parte
dei dubbi interpretativi che possono sorgere in merito all'interpre-
tazione della norma non solo quelli emersi nella sentenza in epi-
grafe.
Secondo Cass. 1° marzo 1994, n. 2031, Foro it., 1995, I,
1307, l'art. 803 c.c., nel regolare la revocabilità della donazione
per sopravvenienza di figli o discendenti legittimi del donante
ovvero della conoscenza dell'esistenza degli uni o degli altri,
istituisce fra le due categorie una relazione disgiuntiva, dimo-
strativa dell'intento del legislatore di considerarle in via alterna-
tiva e di esclusione, tale cioè che — atteso il vincolo meno stret-
to dei discendenti col donante — la sopravvenienza o conoscen-
za dell'esistenza di figli, se non fatte valere ai fini della revoca,
precludono la possibilità della revoca stessa in relazione a so-
pravvenienza o conoscenza di discendenti legittimi.
III. - In dottrina, secondo F. PATTI, op. cit., 2430 s., con la re-
vocazione il legislatore ha voluto tutelare interessi superiori ri-
spetto a quelli sacrificati, sia dal punto di vista morale (art. 801
c.c.) che familiare (art. 803 c.c.). Per tale autore la revocazione
si distingue dalla risoluzione (prevista a tutela di interessi pa-
trimoniali), in quanto l'incidenza sul rapporto patrimoniale co-
stituisce conseguenza della valutazione del donante, in relazione
alle valutazioni di ordine morale o familiare, che va ad incidere
sull'arricchimento originario del donatario. Con la revocazione
viene, quindi, consentito al donante uno ius poenitendi, che se è
vincolato in ordine ai casi di esercizio, è comunque discreziona-
le in ordine al suo esercizio, dando vita ad un diritto potestativo.
Con specifico riferimento all'art. 803 c.c. lo stesso a. (p.
2442) rileva che la norma prevede due requisiti: uno di ordine
negativo (mancanza di figli o discendenti o ignoranza della loro
esistenza all'epoca della donazione) e uno di ordine positivo
(sopravvenienza di figli o discendenti o scoperta della loro esi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
642
stenza in un momento successivo). Il requisito di tipo negativo è
da ritenere sussistente anche quando all'epoca della donazione i
figli precedentemente avuti fossero morti o fosse stata dichiarata
la loro assenza o morte presunta. Inoltre, l'autore (p. 2443) con-
corda con la sentenza in epigrafe laddove rileva che la possibili-
tà di lasciare fermo l'atto di liberalità da parte del donante, no-
nostante la sopravvenienza della prole, evidenzia come l'istituto
della revocazione non sia stato concepito per la tutela degli inte-
ressi dei figli sopravvenuti.
In senso conforme alla sentenza in epigrafe anche T. BONA-
a
MINI, op. cit., 4527, il quale evidenzia come la scelta di agire
per la revoca della donazione sia rimessa al donante stesso, che,
una volta recuperato il bene, potrebbe disporne anche a favore
di estranei al nucleo familiare, senza destinarli alle aspettative
dei figli ed ai loro interessi.
Circa l'impatto applicativo sull'art. 803 c.c. della riforma
operata dalla l. 219/12, in dottrina è stato evidenziato come la
parificazione tra parentela legittima, naturale e adottiva renda
revocabili non solo le donazioni dei genitori, ma anche quelle
degli ascendenti naturali o adottivi (M. DOSSETTI, L'adegua-
mento della disciplina delle successioni e delle donazioni al
principio di unicità dello stato di figlio, in M. DOSSETTI, M. e C.
MORETTI, La riforma della filiazione. Aspetti personali, succes-
sori e processuali, Bologna, 2013, 126).
Sulle diverse ricostruzioni della dottrina in merito alla revo-
cazione ex art. 800 c.c., intesa come revocazione in senso stretto
o come impugnativa, v. C. COPPOLA, sub art. 800 c.c., in Com-
mentario del codice civile diretto da E. GABRIELLI, Delle dona-
zioni, Torino, 2014, 524; TORRENTE, op. cit., 672-677).
Secondo A. CATAUDELLA, Successioni e donazioni. La dona-
zione, in Trattato di diritto privato diretto da M. BESSONE, To-
rino, 2005, 156, la sopravvenienza di discendenti ulteriori ri-
spetto ai figli non può costituire ragione di revocazione se segua
alla sopravvenienza di figli non fatta valere ai fini della revoca-
zione, considerato che l'art. 803 c.c. non pone i due eventi sullo
stesso piano, come emerge dall'uso della disgiuntiva «o».
IV. - Del diverso istituto della revocazione di diritto delle di-
sposizioni testamentarie per sopravvenienza di figli ex art. 687
c.c. si è occupata di recente Cass. 28 luglio 2017, n. 18893, Fo-
ro it., 2017, I, 3340, che ne ha escluso l'operatività quando il te-
statore, al momento della redazione del testamento, aveva già
figli dei quali gli era nota l'esistenza e ne sia sopraggiunto un
altro. [R. BROGI]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza 2
febbraio 2017, n. 2731; Pres. RORDORF, Est. MANNA, P.M.
SALVATO (concl. diff.); Pedrotti e altri (AVV. GRIECO) c.
Provincia di Sondrio (AVV. BETTONI, SPADEA), Regione
Lombardia (AVV. CEDERLE) e altri. Conferma Trib. sup.
acque 26 novembre 2014, n. 239.
Energia elettrica ed energia in genere — Piano territo-
riale di coordinamento provinciale — Nuove conces-
sioni per derivazioni idroelettriche — Limiti correlati
all'uso sostenibile del territorio — Normativa sulla
promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti
energetiche rinnovabili — Compatibilità (L. 8 giugno
1990 n. 142, ordinamento delle autonomie locali, art. 15;
y d.leg. 31 marzo 1998 n. 112, conferimento di funzioni e
compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti
locali, in attuazione del capo I l. 15 marzo 1997 n. 59, art.
57; y d.leg. 18 agosto 2000 n. 267, t.u. delle leggi sul-
l'ordinamento degli enti locali, art. 20; y direttiva 27 set-
tembre 2001 n. 2001/77/Ce del parlamento europeo e del
consiglio, sulla promozione dell'energia elettrica prodotta
da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno del-
l'elettricità, art. 3; y d.leg. 29 dicembre 2003 n. 387, attua-
zione della direttiva 2001/77/Ce relativa alla promozione
643 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinno-
vabili nel mercato interno dell'elettricità, art. 12; y l. reg.
Lombardia 11 marzo 2005 n. 12, legge per il governo del
territorio, art. 15, 56; y d.leg. 3 aprile 2006 n. 152, norme
in materia ambientale, art. 121; y l. 24 dicembre 2007 n.
244, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008), art. 2,
comma 167; y direttiva 23 aprile 2009 n. 2009/28/Ce del
parlamento europeo e del consiglio, sulla promozione
dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifi-
ca e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/Ce e
to
2003/30/Ce, art. 3).
en
I limiti, correlati all'uso sostenibile del territorio, alle nuove
concessioni per derivazioni idroelettriche previsti dalle
am
norme tecniche di attuazione del piano territoriale di
coordinamento provinciale (nella specie, quello approvato
on
dalla provincia di Sondrio), che a seguito di intesa con la
O
regione deve ritenersi imputabile direttamente a que-
M abb
st'ultima, non sono incompatibili con la normativa che ha
M
recepito la direttiva sulla promozione dell'energia elettri-
SI
ca prodotta da fonti energetiche rinnovabili. (1)
IO in
AS
so
Motivi della decisione. — (Omissis). 12. - Il primo ed il se-
es
condo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro stretta
connessione, sono infondati.
nc
12.1. - L'art. 121, 3° comma, d.leg. 152/06 (norme in mate-
D
ria ambientale) stabilisce che il piano di tutela delle acque
co
U
contiene, oltre agli interventi volti a garantire il raggiungimen-
to o il mantenimento degli obiettivi di cui alla parte terza del
LA
IO olo
medesimo decreto, le misure necessarie alla tutela qualitativa e
C
quantitativa del sistema idrico.
c
L'art. 57, 1° comma, d.leg. 112/98 (decreto che ha trasferito
O sci
LO
competenze statali in materia a regioni ed enti locali) dispone
che la regione, con legge regionale, prevede che il piano terri-
Fa
toriale di coordinamento provinciale di cui all'art. 15 l. 8 giu-
gno 1990 n. 142 (norma abrogata ma sostanzialmente ripro-
R
dotta nel suo portato precettivo dall'art. 20 d.leg. 267/00) as-
suma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della
protezione della natura, della tutela dell'ambiente, delle acque
e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali,
sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga
nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, an-
che statali, competenti.
A sua volta la l. reg. Lombardia 12/05 (legge per il governo
del territorio), all'art. 15, 3° comma, stabilisce che in ordine
alla tutela ambientale, all'assetto idrogeologico e alla difesa
del suolo, il Ptcp [piano territoriale di coordinamento provin-
ciale] definisce l'assetto idrogeologico del territorio secondo
quanto disposto dall'art. 56 stessa legge. Il quale art. 56, 1°
comma, lett. b), a sua volta, dispone che il Ptcp definisce l'as-
setto idrogeologico del territorio, anche attraverso la realizza-
zione di opportuni studi e monitoraggi, sviluppando ed appro-
fondendo i contenuti del Ptr [piano territoriale regionale] e del
piano di bacino, in coerenza con le direttive regionali e del-
l'autorità di bacino.
12.1.1. - Nella specie, l'intesa prevista dall'art. 57, 1° com-
ma, d.leg. 112/98 è stata stipulata il 13 dicembre 2010, sicché
il Ptcp ha acquistato il valore di piano di tutela delle acque.
Parte ricorrente pone il problema se i limiti alle nuove con-
cessioni per derivazioni idroelettriche previste in particolare
dall'art. 75 delle norme tecniche del Ptcp siano compatibili
con il d.leg. 387/03 di attuazione della direttiva 2001/77/Ce
(poi sostituita con la direttiva 2009/28/Ce) sull'incremento
della produzione di energia derivante da fonti rinnovabili. E,
nel dedurre che ogni limite a tale produzione violerebbe sia ta-
le direttiva che il protocollo di Kyoto, cita a sostegno alcune
pronunce della Corte costituzionale.
12.1.2. - Detta violazione, come ritenuto dalla sentenza im-
pugnata, non sussiste.
In primo luogo, gli atti impugnati non si pongono in contra-
sto con le citate direttive comunitarie, perché non integrano
una moratoria, ma subordinano il rilascio di nuove concessioni
IL FORO ITALIANO — 2018.
644
idroelettriche all'uso sostenibile del territorio (e con ciò resta
fuori dall'angolo visuale della controversia il richiamo a Corte
cost. 364/06 (Foro it., Rep. 2007, voce Regione, n. 394), che
ha dichiarato illegittimo l'art. 1, 1° comma, l. reg. Puglia 9/05,
che invece prevedeva una moratoria per le procedure di valu-
tazione d'impatto ambientale e per le procedure autorizzative
in materia di impianti di energia eolica, sospendendone l'esa-
me; non pertinente la citazione di Corte cost. 282/09 (id.,
2010, I, 1983), che ha dichiarato illegittime varie disposizioni
di legge della regione Molise, in materia di insediamenti degli
a
impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della regione Moli-
se, che prevedevano misure di compensazione; del pari impro-
prio il richiamo a Corte cost. 344/10 (id., 2011, I, 1028), aven-
te ad oggetto l'illegittimità costituzionale di norme della re-
gione Puglia che avevano previsto dei piani regolatori per l'in-
stallazione di impianti eolici — Prie — sconosciuti alla legge
statale).
L'art. 75, 2° comma, del Ptcp prevede, infatti, che possono
essere attuate nuove derivazioni nei tratti di corso d'acqua
classificati a rischio R1 e R2, fatto salvo quanto previsto nel
1° comma, a condizione che la classe di rischio del tratto di
corso d'acqua non superi per l'effetto della nuova derivazione
la classe R2 e non sia compromesso il raggiungimento o il
mantenimento degli obiettivi di qualità stabiliti nel piano re-
gionale di tutela ed uso delle acque. Il 3° comma del medesi-
mo articolo stabilisce, pure, che possono essere attuate nuove
derivazioni d'acqua per usi d'interesse locale, quando sussi-
stano esigenze di approvvigionamento non altrimenti soddi-
sfacibili, anche in deroga a quanto stabilito dai commi prece-
denti («... per il consumo umano, per l'uso irriguo, limitata-
mente al periodo di irrigazione e a condizione che la portata
massima derivata non ecceda i 40 l/s, che la dotazione specifi-
ca non superi 1 l/s per ettaro di superficie da irrigare e che il
volume complessivo di prelievo non superi i 300.000 mc
all'anno, per derivazioni a scopo idroelettrico con potenza
nominale media di concessione non superiore ai 30 kW, utiliz-
zate per autoconsumo in loco (alpeggi, rifugi, abitazioni rurali,
case sparse, piccoli agglomerati, ecc.) o per alimentare zone
sprovviste di linee elettriche e nel caso in cui l'allacciamento
alla rete elettrica di distribuzione non sia attuabile per motivi
tecnico-economici, per altri usi, se effettuati in serie ed in su-
bordine agli usi potabile ed irriguo assentibili entro i limiti di
prelievo di cui alle precedenti lett. a) e b) e purché non com-
portino un aumento delle portate derivate o del periodo di pre-
lievo»).
Porre limiti al rilascio, in una determinata zona, di nuove
concessioni per derivare acqua a scopo idroelettrico non signi-
fica impedire la produzione di energia da fonti rinnovabili in
violazione del d.leg. 387/03, di attuazione della direttiva
2001/77/Ce; così come, per converso, quest'ultima non affer-
ma per nulla che l'incremento di tali fonti d'energia debba
prevalere su ogni altra finalità. Proprio il 44° ‘considerando’
della direttiva 2009/28/Ce (che, come detto, ha sostituito la di-
rettiva 2001/77/Ce) dimostra l'esatto contrario di quanto vor-
rebbe parte ricorrente. Ed infatti, nello stabilire che «(è) op-
portuno assicurare la coerenza tra gli obiettivi della presente
direttiva e la normativa ambientale della Comunità. In partico-
lare, durante le procedure di valutazione, pianificazione o con-
cessione di licenze per gli impianti di energia rinnovabile, gli
Stati membri dovrebbero tener conto di tutta la normativa am-
bientale della Comunità e del contributo delle fonti energeti-
che rinnovabili al conseguimento degli obiettivi in materia di
ambiente e cambiamenti climatici, specialmente rispetto agli
impianti di energia non rinnovabile», esso dimostra comunque
la necessità di un bilanciamento degli obiettivi, non della pre-
varicazione secca dell'uno (la produzione di energia rinnova-
bile) sull'altro (la tutela ambientale).
Il fatto che l'art. 3 della direttiva 2009/28/Ce stabilisca delle
soglie minime di produzione e i relativi criteri di calcolo com-
porta non già che la produzione di energia da fonti rinnovabili
non possa incontrare limiti di sorta, neppure su base provincia-
le, ma solo che gli Stati membri devono adoperarsi per conse-
guire tali soglie minime. Tant’è che Corte cost. 124/10, id.,
645 PARTE PRIMA
2010, I, 2617 (il cui richiamo, contenuto nel ricorso, non giova
alla tesi della parte ricorrente) in tanto ha dichiarato illegittimo
l'art. 2 l. reg. Calabria 42/08 in quanto detta norma prevedeva,
nelle more dell'aggiornamento del piano energetico ambienta-
le regionale e della ripartizione nazionale tra le regioni delle
produzioni di energia da fonti non rinnovabili, dei limiti di po-
tenza autorizzabile sul territorio regionale. Ciò in contrasto
con l'art. 2, comma 167, l. 244/07, che in ottemperanza agli
indirizzi internazionali (protocollo di Kyoto) e comunitari (art.
3 della direttiva 2001/77/Ce) prevede che la quota minima
d'incremento dell'energia prodotta da fonti rinnovabili sia ri-
to
partita tra le regioni e le province autonome di Trento e Bol-
zano, nell'ambito della conferenza permanente tra Stato, re-
en
gioni e le predette province autonome.
am
Infondata è anche la dedotta violazione tanto dell'art. 12,
10° comma, d.leg. 387/03, quanto delle linee guida di cui al
on
d.m. 10 settembre 2010 del ministero dello sviluppo economi-
co, il cui par. 1.2 dispone che le sole regioni e le province au-
O
M abb
tonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo pro-
M
grammatorio o pianificatorio per l'installazione di specifiche
SI
tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusi-
IO in
vamente nell'ambito e con le modalità di cui al par. 17. Ed in-
AS
fatti, a) con la stipula dell'intesa prevista dall'art. 57, 1° com-
so
ma, d.leg. 112/98 il Ptcp ha acquistato il valore di piano di tu-
tela delle acque (che ai sensi dell'art. 121, 5° comma, d.leg.
es
152/06 è approvato dalla regione) ed è, dunque, direttamente
imputabile alla stessa autorità regionale; b) le citate disposi-
nc
zioni del d.m. 10 settembre 2010 disciplinano la procedura
D
co
d'individuazione delle aree non idonee all'installazione di
U
specifiche tipologie d'impianti, cioè escluse in partenza dalla
LA
IO olo
loro allocazione, il che è altro rispetto al problema dei limiti
quali-quantitativi entro cui possono essere assentite le nuove
C
derivazioni d'acqua all'interno delle zone idonee, cui si riferi-
c
O sci
sce appunto l'art. 75 del Ptcp.
LO
Per il resto, le restanti censure svolte contestano l'apprez-
Fa
zamento di puro merito amministrativo operato dalle pubbli-
che amministrazioni interessate nel bilanciare tutela del pae-
R
saggio e valorizzazione delle fonti rinnovabili d'energia; valu-
tazione non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cass., sez.
un., 403/SU/99, id., Rep. 1999, voce Acque pubbliche, n. 156,
la quale ha affermato che il Tribunale superiore delle acque
pubbliche, nella veste di giudice della legittimità amministra-
tiva, non può sindacare un provvedimento amministrativo sot-
to il profilo della prevalenza dell'interesse ambientale su quel-
lo relativo all'equilibrio geostatico e geomorfologico dei tor-
renti coinvolti, che resta riservata alla valutazione e alle deci-
sioni discrezionali della pubblica amministrazione). (Omissis)
————————
(1) Non constano precedenti specifici in termini.
La sentenza in epigrafe ritiene che, ai fini della decisione del
caso in esame, non risultano decisivi, in quanto riguardanti si-
tuazioni non sovrapponibili, i principî espressi dalla Consulta
allorché ha sigmatizzato:
a) le disposizioni legislative molisane che prevedevano un
divieto arbitrario, generalizzato e indiscriminato di localizza-
zione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili,
individuando le aree senza una adeguata e preventiva istruttoria
che tenesse conto dei diversi interessi coinvolti: cfr. Corte cost.
11 novembre 2011, n. 308, Foro it., Rep. 2012, voce Regione, n.
385 (e Giornale dir. amm., 2012, 637 (m.), con nota di DE LU-
CIA, La localizzazione degli impianti di fonti di energia rinno-
vabile; Dir. e giur. agr. e ambiente, 2012, 616, con nota di SE-
RAFINI, Localizzazione di impianti di produzione di energia da
fonti rinnovabili; le regioni non hanno imparato la lezione; Riv.
giur. ambiente, 2012, 568, con nota di MAESTRONI, La questio-
ne della localizzazione di impianti di produzione di energie rin-
novabili a valle delle linea guida ministeriali. Corte costituzio-
nale e Corte di giustizia arbitri di esigenze di tutela paesistica e
di sviluppo economico);
b) le norme molisane che individuavano «aree non idonee»
all'installazione di impianti eolici e fotovoltaici; vietavano l'in-
stallazione di impianti off-shore anche per le opere connesse ri-
cadenti sul territorio regionale; subordinavano il rilascio delle
IL FORO ITALIANO — 2018.
646
autorizzazioni al rispetto di determinati limiti, estendendo l'ope-
ratività di tali limiti ai procedimenti amministrativi in corso,
«relativamente alle fasi istruttorie non ancora esaurite»; con-
templavano il versamento di una somma di denaro alla regione a
titolo di misura di compensazione: cfr. Corte cost. 6 novembre
2009, n. 282, Foro it., 2010, I, 1983, con nota di richiami di M.
D'AURIA (e Riv. giur. Molise e Sannio, 2009, fasc. 3, 1, con no-
ta di SANTORO, Riparto di competenze tra Stato e regioni in ma-
teria di energia eolica e regime autorizzatorio; Dir. trasporti,
2010, 723, con nota di SALVATORI, Impianti eolici off-shore:
a
competenza dello Stato; Riv. giur. ambiente, 2010, 333, con no-
ta di SANTORO);
c) la norma della regione Puglia che sospendeva, fino all'ap-
provazione del piano energetico ambientale regionale e, comun-
que, fino al 30 giugno 2006, le procedure autorizzative per la
realizzazione di impianti eolici relative a domande presentate
dopo il 31 maggio 2005: cfr. Corte cost. 9 novembre 2006, n.
364, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 394 (annotata da TUMBIO-
LO, Impianti eolici: procedimento autorizzativo e compatibilità
ambientale, in Riv. giur. ambiente, 2007, 306; CONTE, La corte
blocca le sospensioni regionali agli impianti eolici, in Giust.
amm., 2006, 1173; ORO NOBILI, La previsione di un termine di
centottanta giorni per autorizzare la costruzione di impianti eo-
lici è un principio fondamentale della legislazione dello Stato,
cui le regioni si devono uniformare, in Rass. giur. energia elet-
trica, 2006, 619; VIOLA, Moratorie ed eolico: un importante se-
gnale dalla Corte costituzionale, in Ambiente, 2007, 12; M.
D'AURIA, Impianti eolici e termine massimo di conclusione del
procedimento, in Giornale dir. amm., 2007, 493).
Dal canto proprio, la giurisprudenza amministrativa ha affer-
mato che un blocco generalizzato nel settore eolico si pone in
stridente contrasto con lo spirito di favor per gli impianti di tale
tipologia che traspare, da un lato, dalla normativa eurounitaria
e, dall'altro, dagli accordi internazionali tesi alla valorizzazione
e incentivazione della produzione di energia da fonti rinnovabi-
li: cfr. Tar Sardegna, sez. I, 14 gennaio 2011, n. 37, Foro it.,
Rep. 2011, voce Energia elettrica, n. 158 (e Dir. e giur. agr. e
ambiente, 2011, 276, con nota di BASSO, Impianti eolici tra
competenze della regione e dello Stato: sospensione e archivia-
zione del procedimento autorizzativo mediante delibera regio-
nale); Tar Molise 15 gennaio 2007, n. 20, Foro it., Rep. 2008,
voce Ambiente (tutela dell'), n. 177 (e Riv. giur. Molise e San-
nio, 2007, fasc. 2, 34 (m.), con nota di SANTORO, La tutela del
paesaggio ed i campi eolici).
Una moratoria generalizzata per il rilascio delle concessioni
per la produzione di energia elettrica, quando sia limitata nel
tempo e risponda a precetti di pubblico interesse, è ritenuta
ammissibile da Trib. sup. acque 4 novembre 2010, n. 152, Foro
it., Rep. 2011, voce Energia elettrica, n. 104.
Le motivazioni dell'eventuale diniego (seppur parziale) di au-
torizzazione paesaggistica alla realizzazione di un impianto di
produzione di energia da fonte rinnovabile devono essere parti-
colarmente stringenti: così Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2016,
n. 1201, id., Rep. 2016, voce Ambiente (tutela dell'), n. 200.
Nel senso che la direttiva 2009/28/Ce non ha escluso che gli
Stati membri contemperino l'interesse alla promozione della
produzione energetica con la salvaguardia di altri valori di evi-
dente rilievo costituzionale, v. Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto
2014, n. 4233, id., Rep. 2014, voce Energia elettrica ed energia
in genere, n. 69.
Circa l'individuazione dei diversi interessi implicati nell'in-
stallazione delle strutture finalizzate alla produzione di energia
da fonti rinnovabili, v. GUARINO, «Moratoria eolica»: incostitu-
zionale se disposta con legge, ricompare come provvedimento
amministrativo, in Riv. giur. ambiente, 2009, 374; MOLASCHI,
Paesaggio «versus» ambiente: osservazioni alla luce della giu-
risprudenza in materia di realizzazione di impianti eolici, in
Riv. giur. edilizia, 2009, II, 171; FREGO LUPPI, L'autorizzazione
alla costruzione ed all'esercizio di infrastrutture energetiche, in
Dir. amm., 2007, 459; DE LEONARDIS, Criteri di bilanciamento
tra paesaggio e energia eolica, id., 2005, 899; NICOLETTI, Pia-
nificazione urbanistica, energia eolica e tutela del paesaggio
tra divieti assoluti e ponderazione di interessi, in Riv. giur. ur-
banistica, 2004, 283.
————————
647 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
18 novembre 2016, n. 23463; Pres. RORDORF, Est. NAPPI,
P.M. SALVATO (concl. diff.); Soc. De Luca Picione costru-
zioni generali (Avv. CAPPONI, DI FALCO) c. Iacp della
provincia di Benevento (Avv. INTORCIA). Conferma App.
Napoli 1° settembre 2011.
Arbitrato e compromesso — Lodi non definitivi e parziali
— Immediata impugnabilità — Condizioni — Fattispe-
cie (Cod. proc. civ., art. 278, 827).
Arbitrato e compromesso — Clausola compromissoria —
to
Questione sulla validità ed esistenza — Natura pregiu-
diziale di rito (Cod. proc. civ., art. 827, 829).
en
Il lodo che decide parzialmente il merito della controversia,
am
immediatamente impugnabile ex art. 827, 3° comma, c.p.c.,
è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c., sia
on
quello che decide una o alcune delle domande proposte sen-
za definire l'intero giudizio; non sono invece immediata-
O
M abb
mente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudi-
M
ziali di rito o preliminari di merito. (1)
SI
Nel giudizio arbitrale, la questione concernente l'esistenza o
IO in
la validità della convenzione giustificativa della potestas
AS
iudicandi degli arbitri ha natura pregiudiziale di rito, in
so
quanto funzionale all'accertamento di un error in proce-
dendo che vizia una decisione giurisdizionale, quale è il
es
lodo. (2)
nc
D
co
Svolgimento del processo. — Viene impugnata per cassa-
U
zione la sentenza della Corte d'appello di Napoli dichiarativa
LA
IO olo
della nullità di due lodi pronunciati nel giudizio arbitrale
promosso l'8 marzo 2006 dalla De Luca Picione costruzioni
C
c
generali s.r.l. nei confronti dell'Istituto autonomo case popo-
O sci
LO
lari della provincia di Benevento, nell'ambito di una contro-
versia relativa all'esecuzione di un contratto d'appalto stipu-
Fa
lato con clausola compromissoria il 3 dicembre 1992.
Ritenne la corte d'appello che la De Luca Picione costru-
R
zioni generali s.r.l. fosse estranea alla convenzione arbitrale,
stipulata in realtà dall'impresa individuale Sebastiano De
Luca Picione, ed escluse che la conseguente eccezione di
inammissibilità della domanda di arbitrato proposta dalla so-
cietà risultasse preclusa, benché già disattesa dal primo dei
due lodi arbitrali, perché quel lodo, il n. 1/07, non era imme-
diatamente impugnabile, in quanto risolutivo della sola que-
stione della competenza del collegio arbitrale. Sicché l'Istitu-
to autonomo case popolari della provincia di Benevento ave-
va tempestivamente e correttamente proposto l'impugnazio-
ne solo dopo la pronuncia del secondo lodo, il n. 13/08.
Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso la
soccombente società De Luca Picione costruzioni generali
s.r.l., sulla base di due motivi d'impugnazione, illustrati an-
che con memoria, cui resiste con controricorso l'Istituto au-
tonomo case popolari della provincia di Benevento.
La prima sezione civile di questa corte, cui il ricorso era
stato assegnato, ne ha chiesto la rimessione alle sezioni uni-
te, avendo rilevato che è controversa in giurisprudenza l'im-
mediata impugnabilità del lodo che abbia deciso sull'esi-
stenza di una valida clausola compromissoria giustificativa
della competenza arbitrale.
Motivi della decisione. — 1. - Con il primo motivo la ri-
corrente deduce violazione e falsa applicazione degli art.
827, 3° comma, e 279, 2° comma, c.p.c., lamentando che la
corte d'appello abbia erroneamente qualificato come pregiu-
diziali le questioni preliminari di merito decise con il lodo n.
1/07, attinenti alla titolarità attiva del rapporto dedotto in
giudizio e alla validità della clausola compromissoria.
Sostiene dunque che, essendo indiscussa la pertinenza al
merito di tali questioni, il lodo n. 1/07 ebbe natura di deci-
sione parziale sul merito, impugnabile immediatamente a
norma dell'art. 827, 3° comma, c.p.c.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione de-
gli art. 1362, 1363, 1366, 1367, 2558 c.c., vizi di motivazio-
ne della decisione impugnata, lamentando che la corte d'ap-
IL FORO ITALIANO — 2018.
648
pello abbia omesso di considerare il ruolo di effettiva unica
interlocutrice della stazione appaltante svolto dalla De Luca
Picione costruzioni generali s.r.l., nella quale era stata confe-
rita l'azienda individuale con tutti i suoi rapporti contrattuali.
Sostiene infatti che il riferimento del contratto all'impresa
individuale fu dovuto a un mero errore materiale, illegitti-
mamente disconosciuto dalla corte d'appello in violazione
dei principî di ermeneutica contrattuale sanciti dal codice ci-
vile.
2.1. - Il primo motivo del ricorso pone la questione sulla
a
quale si è manifestato nella giurisprudenza di questa corte il
contrasto denunciato dalla prima sezione civile.
Il contrasto riguarda l'interpretazione della disposizione
dell'art. 827, 3° comma, c.p.c. per cui «il lodo che decide
parzialmente il merito della controversia è immediatamente
impugnabile, ma il lodo che risolve alcune delle questioni in-
sorte senza definire il giudizio arbitrale è impugnabile solo
unitamente al lodo definitivo». E si manifesta in realtà in una
duplice prospettiva, risultando controverse due distinte que-
stioni:
a) se il lodo sia immediatamente impugnabile anche
quando decida questioni pregiudiziali o preliminari (Cass. 6
aprile 2012, n. 5634, Foro it., Rep. 2014, voce Arbitrato, n.
143; 17 febbraio 2014, n. 3678, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile) ovvero solo quando decida nel merito di
una domanda (Cass. 26 marzo 2012, n. 4790, id., Rep. 2012,
voce cit., n. 178; 24 luglio 2014, n. 16963, id., 2015, I,
4001);
b) se la questione di validità della convenzione arbitrale,
che fonda il potere decisorio degli arbitri, sia di merito (Cass.
6 aprile 2012, n. 5634, cit.; 10 aprile 2014, n. 8457, id., Rep.
2014, voce cit., n. 144), benché «sol mediatamente incidente
sul bene della vita rivendicato dalla domanda» (Cass. 17
febbraio 2014, n. 3678, cit.), o sia invece di rito (Cass., sez.
un., 25 ottobre 2013, n. 24153, id., 2013, I, 3407).
2.2. - Tuttavia il secondo indicato profilo del contrasto di
giurisprudenza è ormai solo residuale, perché questa corte,
superato il precedente orientamento contrattualistico, ricono-
sce ormai da tempo che «l'eccezione di compromesso, attesa
la natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giu-
dice ordinario da attribuirsi all'arbitrato rituale in conse-
guenza delle disciplina complessivamente ricavabile dalla l.
5 gennaio 1994 n. 5 e dal d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40, deve
ricomprendersi, a pieno titolo, nel novero di quelle di rito»
(Cass., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153, cit.; sez. un. 20
gennaio 2014, n. 1005, id., Rep. 2015, voce Giurisdizione ci-
vile, nn. 66, 173; 6 novembre 2015, n. 22748, ibid., voce Ar-
bitrato, n. 95).
Ciò nondimeno, parte ricorrente argomenta diffusamente
per la pertinenza al merito della questione relativa alla titola-
rità attiva del rapporto dedotto in giudizio e alla validità del-
la clausola compromissoria. E lo fa non solo evocando l'or-
mai superata giurisprudenza sulla natura negoziale del-
l'arbitrato rituale, ma anche richiamando la giurisprudenza di
questa corte sulla pertinenza al merito dell'accertamento cir-
ca l'effettiva titolarità del rapporto dedotto in un giudizio or-
dinario.
Sennonché, l'ascrizione al rito o al merito di una questione
non dipende da un'immutabile natura delle cose, come sem-
bra ritenere anche Cass. 17 febbraio 2014, n. 3678, cit., bensì
dalle diverse funzioni che la questione può assumere anche
in ciascuna fase di uno stesso giudizio. Infatti nella prospet-
tiva del giudizio la stessa distinzione tra norma sostanziale e
norma processuale è solo relativa: norma sostanziale essendo
quella che funge da criterio di giudizio, da regola di inferen-
za esibita a garanzia dell'argomentazione che ascrive deter-
minate conseguenze giuridiche a un fatto; norma processuale
quella che regola l'attività del giudice e delle parti nel pro-
cesso. Sicché una stessa norma giuridica può venire in di-
scussione ora come regola di un'attività processuale, ora co-
me criterio di giudizio.
Per il giudizio arbitrale l'art. 827, 1° comma, c.p.c. preve-
de che il lodo è soggetto a impugnazione per nullità, oltre
649 PARTE PRIMA
che per revocazione e opposizione di terzo. E l'art. 829, 1°
comma, n. 1, c.p.c. prevede che l'impugnazione per nullità è
ammessa «se la convenzione d'arbitrato è invalida». Ne con-
segue che nel giudizio arbitrale la questione dell'invalidità,
come dell'inesistenza (Cass. 8 ottobre 2014, n. 21215, id.,
Rep. 2014, voce cit., n. 138), della clausola compromissoria
è funzionale all'accertamento di un error in procedendo che
vizia una decisione giurisdizionale, qual è il lodo.
Non v’è dubbio pertanto che nel giudizio arbitrale è una
questione pregiudiziale di rito quella concernente l'esistenza
o la validità della convenzione giustificativa della potestas
to
iudicandi degli arbitri.
en
2.3. - Il secondo profilo del contrasto di giurisprudenza
denunciato attiene invece alla distinzione tra il lodo che, de-
am
cidendo parzialmente il merito della controversia, è imme-
diatamente impugnabile, e il lodo che, risolvendo alcune del-
on
le questioni insorte senza definire il giudizio arbitrale, non è
immediatamente impugnabile.
O
M abb
Tuttavia questa distinzione, che è solo in parte sovrappo-
M
nibile a quella tra sentenze definitive e non definitive ex art.
SI
279 c.p.c., ha ora un criterio normativo di definizione negli
IO in
art. 360, 3° comma, e 361, 1° comma, c.p.c. (come modifica-
AS
ti dal d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40), che riconoscono l'imme-
so
diata ricorribilità per cassazione solo delle sentenze di con-
es
danna generica ex art. 278 c.p.c. e delle sentenze che decido-
no una o alcune delle domande senza definire l'intero giudi-
nc
zio.
D
Come questa corte ha già avuto modo di chiarire, infatti, la
co
U
riforma del 2006 si pone «nel solco della disciplina già in-
trodotta per il lodo dalla l. 5 gennaio 1994 n. 25, con il no-
LA
IO olo
vellato art. 827 c.p.c.» (Cass., sez. un., 22 dicembre 2015, n.
C
25774, id., Rep. 2016, voce Cassazione civile, n. 55).
c
Sicché, come può da questa giurisprudenza chiaramente
O sci
LO
desumersi, «lodo che decide parzialmente il merito della
controversia», a norma dell'art. 827, 3° comma, c.p.c., è sia
Fa
quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c., sia quello che
decide una o alcune delle domande proposte senza definire
R
l'intero giudizio. Ed è irrilevante a questi fini se la questione
risolta senza definire il giudizio sia una questione prelimina-
re di merito o pregiudiziale di rito.
2.4. - Risolvendo il contrasto di giurisprudenza denunciato
dalla prima sezione civile di questa corte, può dunque enun-
ciarsi il seguente principio di diritto:
«Lodo che decide parzialmente il merito della controver-
sia, immediatamente impugnabile a norma dell'art. 827, 3°
comma, c.p.c., è sia quello di condanna generica ex art. 278
c.p.c., sia quello che decide una o alcune delle domande pro-
poste senza definire l'intero giudizio, non essendo immedia-
tamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudi-
ziali o preliminari».
Ne consegue l'infondatezza del primo motivo del ricorso.
3. - Il secondo motivo del ricorso è inammissibile perché
propone censure attinenti alla decisione di merito sul fatto.
In realtà la corte d'appello ha fondato la propria decisione
sui seguenti fatti: 1) la De Luca Picione costruzioni generali
s.r.l. fu costituita il 29 dicembre 1990, anche con il conferi-
mento dell'azienda di Sebastiano De Luca Picione; 2) il 10
ottobre 1991 l'appalto controverso fu aggiudicato dal-
l'Istituto autonomo case popolari della provincia di Beneven-
to all'impresa individuale di Sebastiano De Luca Picione; 3)
il contratto di appalto con l'Istituto autonomo case popolari
della provincia di Benevento fu poi stipulato il 3 dicembre
1992 dall'impresa Sebastiano De Luca Picione; 4) l'impresa
Sebastiano De Luca Picione fu cancellata dal registro delle
imprese il 30 dicembre 1992.
Sulla base di questi fatti e dell'inequivocabile riferimento
del testo contrattuale all'impresa individuale Sebastiano De
Luca Picione, la corte d'appello ha escluso che potessero
avere rilevanza successivi comportamenti concludenti delle
parti, sia per l'esigenza della forma scritta nei contratti della
pubblica amministrazione, sia per l'impossibilità di sostituire
per via interpretativa un contraente con un altro.
IL FORO ITALIANO — 2018.
650
La ricorrente, oltre a ipotizzare il conferimento in società
di un contratto non ancora stipulato, non pone in discussione
i fatti esibiti a fondamento della decisione impugnata, ma ne
propone una diversa interpretazione, lamentando che non sia
stato riconosciuto il dedotto errore materiale nell'individua-
zione del contraente effettivo dell'appalto.
Sicché, pur lamentando la violazione dei criteri legali di
interpretazione dei contratti, propone censure in fatto.
In realtà, nella giurisprudenza di questa corte, riconosciuto
che l'interpretazione dei contratti pone una questione di fatto
a
(Cass. 25 febbraio 2004, n. 3772, id., Rep. 2004, voce Lavo-
ro (rapporto), n. 1031; 20 gennaio 2003, n. 732, id., Rep.
2003, voce Contratto in genere, n. 424; 13 febbraio 2002, n.
2074, id., Rep. 2002, voce cit., n. 400), si ritiene che tale
giudizio sia sindacabile solo per vizio di motivazione o per
violazione dei criteri legali di interpretazione. Tuttavia, una
volta ammesso che si tratta di regole legali del giudizio di
fatto, ne consegue che anche la violazione di queste norme
dà luogo a un vizio della motivazione. Si può certo distin-
guere tra «il rispetto dei canoni legali di ermeneutica e la
coerenza e logicità della motivazione addotta» (Cass. 13
maggio 2004, n. 9091, id., Rep. 2004, voce cit., n. 442), ma
non pare possa discutersi che anche la violazione dei criteri
legali di interpretazione rilevi solo quale vizio della giustifi-
cazione del giudizio di fatto, perché sono norme queste che
non regolano la decisione, bensì solo la sua giustificazione.
Come per ogni altro vizio della giustificazione del giudizio
di merito sul fatto, dunque, la decisione può risultare corretta
nonostante la violazione di tali regole; e può risultare scor-
retta pur se esse siano state perfettamente osservate.
È infatti indiscusso in giurisprudenza che, «per sottrarsi al
sindacato di legittimità, quella data dal giudice al contratto
non deve essere l'unica interpretazione possibile, o la mi-
gliore in astratto, ma una delle possibili e plausibili interpre-
tazioni, per cui, quando di una clausola contrattuale sono
possibili due o più interpretazioni (plausibili), non è consen-
tito, alla parte che aveva proposto l'interpretazione poi disat-
tesa dal giudice, dolersi in sede di legittimità del fatto che sia
stata privilegiata l'altra» (Cass. 23 maggio 2006, n. 12123,
id., Rep. 2006, voce Cassazione civile, n. 48; 17 luglio 2003,
n. 11193, id., Rep. 2003, voce Contratto in genere, n. 411;
24 gennaio 1966, n. 277, id., Rep. 1966, voce Obbligazioni e
contratti, n. 279).
Il ricorso va dunque rigettato.
————————
(1-2) I. - La sentenza in rassegna chiarisce quali siano i lodi
immediatamente impugnabili e quali, invece, sono quelli da im-
pugnare unitamente al lodo definitivo, secondo il disposto del-
l'art. 827, 3° comma, c.p.c.
Sull'imposizione di differenti tempi di impugnazione del lo-
do, a seconda che esso sia parziale o non definitivo, disposta da
tale norma, dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate
se quello che decida sull'exceptio compromissi senza definire il
giudizio arbitrale, e quindi rigettando siffatta eccezione con
conseguente prosecuzione del giudizio medesimo, sia da consi-
derare parziale o non definitivo.
Le sezioni unite prendono posizione anche sul punto, diri-
mendo il contrasto sorto in giurisprudenza con riguardo alla ri-
feribilità al rito piuttosto che al merito della questione, unita-
mente all'altra diversa, ma correlata, relativa all'immediata o
meno impugnabilità del lodo che decida su questioni pregiudi-
ziali o preliminari, concludendo nel senso che non vi sia dubbio
«che nel giudizio arbitrale è una questione pregiudiziale di rito
quella concernente l'esistenza o la validità della convenzione
giustificativa della potestas iudicandi degli arbitri» (p. 2.2 della
decisione).
Nel senso che la nozione di lodo parziale non coincide con
quella di sentenza non definitiva di cui all'art. 279, 2° comma,
n. 4, c.p.c., secondo il quale il giudice decide con sentenza an-
che quando risolve una questione preliminare di merito senza
definire il giudizio; pertanto, il lodo parziale è immediatamente
impugnabile ai sensi dell'art. 827 c.p.c., esclusivamente quando,
decidendo su una o più domande, abbia definito il giudizio rela-
651 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
tivamente ad essa e non anche nell'ipotesi in cui abbia deciso
questioni preliminari di merito, v. Cass. 24 luglio 2014, n.
16963, Foro it., 2015, I, 4001, e Corriere giur., 2015, 324, con
nota di STELLA.
Cfr. Cass. 6 novembre 2015, n. 22748, Foro it., Rep. 2015,
voce Arbitrato, n. 95, e Giur. it., 2016, 351, con nota di CASTA-
GNO, secondo cui in considerazione della natura giurisdizionale
dell'arbitrato e della sua funzione sostitutiva della giurisdizione
ordinaria, come desumibile dalla disciplina introdotta dalla l. n.
5 del 1994 e dalle modificazioni di cui al d.leg. n. 40 del 2006,
l'eccezione di compromesso ha carattere processuale ed integra
to
una questione di competenza, che deve essere eccepita dalla
parte interessata, a pena di decadenza e conseguente radicamen-
en
to presso il giudice adìto del potere di decidere in ordine alla
domanda proposta, nella comparsa di risposta e nel termine fis-
am
sato dall'art. 166 c.p.c.; né la competenza arbitrale, quanto me-
no in questioni incidenti su diritti indisponibili, può essere as-
on
similata alla competenza funzionale, così da giustificare il rilie-
vo officioso ex art. 38, 3° comma, c.p.c., atteso che essa si fon-
O
M abb
da unicamente sulla volontà delle parti, le quali sono libere di
M
scegliere se affidare la controversia agli arbitri e, quindi, anche
SI
di adottare condotte processuali tacitamente convergenti verso
IO in
l'esclusione della competenza di questi ultimi, con l'introduzio-
AS
ne di un giudizio ordinario, da un lato, e la mancata proposizio-
so
ne dell'eccezione di arbitrato, dall'altro.
In dottrina sui lodi che non definiscono il giudizio, v. SAL-
es
VANESCHI, Arbitrato, in Commentario del codice di procedura
nc
civile a cura di CHIARLONI, Bologna, 2014, 851 ss.; DE BER-
NARDI, Sull'impugnazione del lodo dichiarativo della competen-
D
co
za arbitrale, in Riv. arbitrato, 2014, 135 ss.; MARZOCCO, in
U
Commentario del codice di procedura civile diretto da COMO-
LA
IO olo
GLIO, CONSOLO, SASSANI e VACCARELLA, Torino, 2014, sub art.
827; MARINUCCI, Note sul contrasto fra lodo non definitivo e
C
lodo definitivo nel giudizio di impugnazione per nullità, in Riv.
c
O sci
arbitrato, 2013, 964; PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato,
LO
Padova, 2012, I; OCCHIPINTI, La cognizione degli arbitri sui
Fa
presupposti dell'arbitrato, Torino, 2011, 120; DALFINO, Lodi
non definitivi su questioni preliminari di merito, in Giusto pro-
cesso civ., 2010, 1041 ss.; L.P. COMOGLIO, Lodo parziale e lodo
R
non definitivo dopo le ultime riforme, in Riv. dir. proc., 2009,
599 ss.; TRINCHI, Questioni aperte in tema di impugnabilità del
lodo parziale non definitivo avente ad oggetto la sola statuizio-
ne sull'an debeatur, in Riv. arbitrato, 2004, 505; ZUCCONI GAL-
LI FONSECA, in Arbitrato a cura di CARPI, Bologna, 2001, sub
art. 827; FAZZALARI, in La nuova disciplina dell'arbitrato a cu-
ra di BRIGUGLIO, FAZZALARI e MARENGO, Milano, 1994, 194;
MONTESANO, Sui lodi parziali di merito, in Riv. arbitrato, 1994,
247 ss.; COLESANTI, Cognizione sulla validità del compromesso
in arbitri, in Riv. dir. proc., 1958, 244 ss.
Sulla natura del lodo che decide della potestas iudicandi arbi-
trale valutando la valida esistenza del patto compromissorio, cfr.
CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbitrato e giudizio
ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arbitrato,
1998, 659 ss., spec. 671 s.; COLESANTI, op. loc. cit.; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo. Studio sui rapporti tra arbi-
trato e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 76 ss.; SALVANE-
SCHI, Arbitrato, cit., 851 ss.; VERDE, Lineamenti di diritto del-
l'arbitrato, Torino, 2017, 25.
II. - Nel senso che è immediatamente impugnabile con ricorso
per cassazione la sentenza con cui il giudice d'appello, nei casi
previsti dagli art. 353 e 354 c.p.c., riforma o annulla la sentenza
di primo grado, rimettendo la causa al giudice a quo; trattandosi
di sentenza definitiva, essa non ricade nel campo di applicazio-
ne del divieto, dettato dal novellato art. 360, 3° comma, c.p.c.,
di separata impugnazione in Cassazione delle sentenze non de-
finitive su mere questioni, per tali intendendosi le sentenze su
questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito che non
chiudono il processo davanti al giudice che le ha pronunciate,
essendo la trattazione della causa destinata a proseguire dinanzi
allo stesso giudice in vista della decisione definitiva, v. Cass.,
sez. un., 22 dicembre 2015, n. 25774, Foro it., Rep. 2016, voce
Cassazione civile, n. 55, e Riv. dir. proc., 2016, 202, con nota di
MARINUCCI; ibid., 1330, con nota di BUONAFEDE; Giur. it.,
2016, 1902 e 2407, con note di RONCO; Giusto processo civ.,
2016, 1095, con nota di UNGARETTI DELL'IMMAGINE.
IL FORO ITALIANO — 2018.
652
In precedenza, v. Cass. 9 luglio 2014, n. 15601, Foro it.,
2014, I, 3098, con nota di BALENA, CARRATTA, COSTANTINO,
OLIVIERI, PROTO PISANI, RUFFINI, MASTRANGELO, secondo cui
non è immediatamente impugnabile con ricorso per cassazione
la sentenza d'appello che si limiti a riformare la pronuncia di
primo grado dichiarativa dell'estinzione del processo e a rimet-
tere la causa al giudice a quo per la decisione di merito; nonché
Cass., sez. un., 2 luglio 2014, n. 14991, ibid. [G. FACONDA]
a
* * *
Lodi parziali e lodi non definitivi: individuazione e regi-
me di impugnazione.
1. - La sentenza in epigrafe risolve il contrasto denunciato
dalla prima sezione civile relativo all'interpretazione dell'art.
827, 3° comma, c.p.c., i.e. all'individuazione e al conseguente
regime di impugnazione dei lodi che non definiscono, deciden-
do questioni o domande, il giudizio arbitrale. Quesito generale
che — come osserva la sezione rimettente — si coniuga con la
«peculiarità» del caso concreto «in cui la questione della legit-
timazione sostanziale nel rapporto contrattuale si intreccia con
quella sulla sussistenza della potestas iudicandi degli arbitri,
possibile solo ove la parte del rapporto sostanziale sia la mede-
sima che abbia sottoscritto, o a cui sia comunque riferibile, la
clausola compromissoria in discussione» (1). Di conseguenza,
le sezioni unite affrontano due diversi e strettamente connessi
profili: «a) se il lodo sia immediatamente impugnabile anche
quando decida questioni pregiudiziali o preliminari ovvero solo
quando decida nel merito di una domanda; b) se la questione di
validità della convenzione arbitrale, che fonda il potere deciso-
rio degli arbitri, sia di merito, benché ‘sol mediatamente inci-
dente sul bene della vita rivendicato dalla domanda’» (2).
Chiarissima la soluzione fornita circa il primo quesito, deci-
so nel senso dell'immediata impugnabilità dei soli lodi che
pronuncino su «domande» senza definire interamente il giudi-
zio, ivi compresi quelli di condanna generica. Al contrario, i
provvedimenti che risolvano questioni pregiudiziali o prelimi-
nari in senso non ostativo alla prosecuzione nel merito, sono
soggetti ad una necessaria riserva di impugnazione, cosicché le
censure ad essi relative troveranno spazio, se del caso, unita-
mente all'impugnazione del lodo definitivo.
Secondo il Supremo consesso, il risultato argomentativo tro-
va conferma (e in qualche misura deriva) nel «criterio normati-
vo di definizione» adottato per le sentenze non definitive di ap-
pello con la riforma del 2006, «nel solco della disciplina già in-
trodotta per il lodo dalla l. 5 gennaio 1994 n. 25» proprio «con
il novellato art. 827 c.p.c.» (3) e diverge dal regime delle non
definitive di appello delineato dall'art. 340 c.p.c.
Ciò che orienta la soluzione è, ad avviso di chi scrive, la po-
tenzialità della decisione arbitrale a incidere su un bene della
vita, concedendolo (si pensi alla condanna generica) ovvero
negandone la spettanza nel contesto di un giudizio destinato a
proseguire (4). In questa prospettiva diviene «irrilevante» —
come segnalato dalla corte — che il lodo decida una questione
pregiudiziale di rito o preliminare di merito (5). Entrambi i
————————
(1) Già riportata in Riv. arbitrato, 2017, 87, con nota di G. CANALE;
Giur. it., 2017, 157, con nota di F. GODIO, e ibid., 1929, altresì, il
commento di L. ROVELLI; Riv. dir. proc., 2016, 810, con nota adesiva
di G. BASILICO, alla quale si rimanda per l'approfondimento degli
aspetti attinenti al merito della controversia relativo, per quanto qui ri-
leva, a un'ipotesi di successione nella clausola compromissoria dovuta
alla «trasformazione» dell'originario compromittente da impresa indi-
viduale a società a responsabilità limitata.
(2) Per la rassegna delle pronunce espressive dei diversi orientamen-
ti si rimanda alla nota redazionale.
(3) In termini, già prima della riforma del 2006, G.P. CALIFANO,
L'impugnazione della sentenza non definitiva, Napoli, 1996, 245 s. e
nota 17; N. RASCIO, La decisione, in Diritto dell'arbitrato3 a cura di G.
VERDE, Torino, 2005, 400 ss., anche per l'ampia bibliografia sul tema.
(4) F.P. LUISO, Intorno agli effetti dei lodi non definitivi o parzial-
mente definitivi, in Riv. arbitrato, 1998, 594; E. FAZZALARI, La rifor-
ma dell'arbitrato, id., 1994, 1; G.P. CALIFANO, L'impugnazione, cit.,
241 s.; D. DALFINO, Lodi non definitivi su questioni preliminari di me-
rito, in AA.VV., Sull'arbitrato, Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli,
2010, 303.
(5) Cfr. p. 2.3 della decisione.
653 PARTE PRIMA
provvedimenti hanno, infatti, contenuto «preparatorio, destina-
to a confluire in un più comprensivo giudizio, nei cui confronti
si configurano come tappe prive di autonoma ragione e consi-
stenza» (6) e, perciò, risultano inidonei a pregiudicare in sé e
per sé considerati le pretese sostanziali delle parti.
Non a caso la «questione» pregiudiziale o preliminare po-
trebbe essere oggetto anziché di un lodo non definitivo, che
esaurisce il potere decisorio sul punto, di un'ordinanza interlo-
cutoria e, dunque, «revocabile e non soggetta a deposito» (7),
atteso che l'art. 816 bis concede agli arbitri di optare per l'una
o l'altra forma per la risoluzione delle questioni «che si presen-
tano nel corso del procedimento» (8). È chiaro che analoga di-
to
screzionalità non potrebbe essere concessa — anche in ragione
en
del dettagliato disposto dell'art. 819 c.p.c. — con riferimento a
provvedimenti che investano il «merito di una domanda», atte-
am
sa l'immediata incisione sui beni della vita domandati (9).
on
2. - Fondare il regime giuridico sulla potenzialità del prov-
vedimento a incidere sui beni della vita demandati travalica
O
M abb
tanto il criterio che fa leva sulla natura (di merito o di rito) del-
M
le questioni decise, quanto quello che contrappone lodi su do-
SI
mande e lodi su questioni (10). Ad avviso di chi scrive, tale
IO in
impostazione costituisce un innegabile contributo in termini di
AS
chiarificazione generale del sistema, a prescindere dal perime-
so
tro del contesto del giudizio privato.
La Suprema corte rileva che «l'ascrizione al rito o al merito
es
di una questione non dipende da un'immutabile natura delle
cose [...] bensì dalle diverse funzioni che la stessa può assume-
nc
re anche in ciascuna fase di uno stesso giudizio». Non è la na-
D
co
tura, sostanziale o processuale della norma invocata a determi-
U
nare la «stoffa» della decisione, bensì la funzione che essa o
LA
l'elemento controverso assumono nel singolo contesto così da
IO olo
poter «venire in discussione ora come regola di un'attività pro-
C
cessuale, ora come criterio di giudizio» (11). Il fenomeno per
c
cui la decisione su un presupposto processuale o su una condi-
O sci
LO
zione dell'azione possa implicare l'esame di elementi sostan-
ziali è riconosciuto, sia pure con altro obiettivo, dallo stesso
Fa
codice di rito, tanto con riferimento alla decisione delle que-
stioni di competenza, «decise», per l'appunto, «ai soli fini»
R
della determinazione della potestas iudicandi del giudice adìto
(art. 38, 4° comma), quanto in relazione alla pronuncia della
Corte di cassazione sulla giurisdizione, che «non pregiudica le
questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della
domanda». In entrambi i casi la valutazione giudiziale può sia
operare sul piano dell'esistenza o della fondatezza delle situa-
zioni giuridiche in lite, sia essere finalizzata, e perciò limitata,
alla decisione della questione pregiudiziale.
Tornando al piano del giudizio privato, noto e nitido è l'esem-
pio relativo allo status di socio, elemento rilevante tanto per l'a-
————————
(6) C. CONSOLO, Il cumulo condizionale di domande, I. Struttura e
funzione, Padova, 1985, 244, nota 196.
(7) La previsione espressa del lodo non definitivo per la soluzione
«delle questioni insorte senza definire il giudizio arbitrale» — inserita
nel corpo dell'art. 816 con la riforma del 1994 e poi «trasferita» da
quella del 2006 nel novellato art. 816 bis — consente di escludere che
la forma dell'ordinanza sia riservata alle questioni relative all'istruzio-
ne o all'ordinato svolgimento del procedimento (per ampi riferimenti al
tema, cfr. D. DALFINO, Lodi non definitivi, cit., 313 ss.).
(8) Sulla scorta del tenore letterale della disposizione, e rivedendo la
mia precedente opinione, mi sembra questa la soluzione interpretativa
preferibile. Nel medesimo senso, v. G. VERDE, Lineamenti di diritto
dell'arbitrato5, Torino, 2017, 25 e 164 s.; S. LA CHINA, Arbitrato. Il si-
stema e l'esperienza4, Milano, 2011, 161; F. AULETTA, Lodo parziale e
lodo non definitivo, spec. §§ 2 e 3, in corso di pubblicazione in Corrie-
re giur., 2018, consultato grazie alla cortesia dell'a.; contra, G. TOTA,
in Commentario alle riforme del processo civile, III, II, a cura di A.
BRIGUGLIO e B. CAPPONI, Padova, 2009, sub art. 816 bis, 706 ss.; G.P.
CALIFANO, Sul provvedimento dell'arbitro che afferma la propria
competenza, in Riv. arbitrato, 2017, 494 s.; D. DALFINO, Lodi non de-
finitivi, cit., 315 s.
(9) Analogamente, S. LA CHINA, op. loc. cit.; F. AULETTA, Lodo
parziale, cit., § 3.
(10) Esistendo una «zona grigia» tra queste due ultime tipologie, in-
dividuabile nei «lodi che, rigettando, pronunciano su eccezioni in senso
stretto» e in quelli che decidono «sul patto di arbitrato», cfr. F. AULET-
TA, Lodo parziale, cit., § 5.
(11) Cfr. § 2.2 della decisione in rassegna e S. IZZO, La convenzione
arbitrale nel processo. Studio sui rapporti tra arbitrato e giurisdizioni
statuali, Torino, 2013, 142 s.
IL FORO ITALIANO — 2018.
654
zionabilità dell'arbitrato societario statutario quanto con riferi-
mento alle pretese sostanziali nascenti dal rapporto sociale (12).
In buona sostanza, è ben possibile che il ricorso ad elementi
di merito — rectius appartenenti al diritto sostanziale — costi-
tuisca passaggio necessario per giungere ad una decisione di ri-
to; ma non è di certo la «qualità» delle norme applicate a de-
terminare la natura del provvedimento reso. Proprio su questo
equivoco si fondava il c.d. orientamento contrattualistico sulla
natura dell'arbitrato, là dove qualificava l'eccezione di com-
promesso quale eccezione di merito «in quanto direttamente
a
inerente alla validità o all'interpretazione del compromesso o
della clausola compromissoria» (13).
3. - Ogni qualvolta gli arbitri decidono della propria compe-
tenza affrontano il thema della valida esistenza del patto com-
promissorio compiendo valutazioni che riguardano la disciplina
sostanziale del contratto. Tuttavia — anche se le sezioni unite
non lo esplicitano direttamente, se non nel contestualizzare la
soluzione offerta, valida per l'appunto «nel giudizio arbitrale»
—, non vi è possibilità che il lodo, definitivo o meno, che pro-
nunci su di essa possa assumere valenza di giudicato sostanzia-
le. Il principio per cui ciascun giudice è giudice della propria
competenza, infatti, non si spinge, né potrebbe farlo, fino al
punto di consentire all'arbitro di decidere della convenzione
arbitrale con effetti diversi da quelli implicati dal principio
stesso: non dunque con l'efficacia del giudicato sostanziale, o,
se si vuole, con «gli effetti della sentenza» di merito «pronun-
ciata dall'autorità giudiziaria» sul medesimo oggetto, ripren-
dendo il periodare dell'art. 824 bis c.p.c. (14).
Tale ipotesi, al contrario, è realizzabile innanzi al giudice
dello Stato, cosicché, a fronte dell'eccezione di compromesso,
il provvedimento giudiziale potrà riguardare tanto la sola com-
petenza del giudice adìto, quanto, a seguito di esplicita doman-
da di parte in via riconvenzionale o di reconventio reconven-
tionis, decidere, con efficacia idonea al giudicato, della valida
esistenza della convenzione di arbitrato (15). Ciò in quanto, la
possibilità che il tema rilevante sia sul piano del rito che su
quello del merito possa essere oggetto di decisione a contenuto
sostanziale implica una competenza effettivamente esistente e
non meramente affermata tale. È, dunque, logicamente incon-
cepibile attribuire agli arbitri un potere che ripetono dalla con-
venzione arbitrale che sarebbero chiamati ad accertare (16).
Del tutto condivisibile è, dunque, la soluzione fornita dalla
corte al secondo quesito rimessole (17), risolto nel senso che
————————
(12) F.P. LUISO, Diritto processuale civile, V. La risoluzione non
giurisdizionale delle controversie, Milano, 2017, 198.
(13) Inaugurato con Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527/SU, Foro
it., 2001, I, 839, con nota di richiami di C.M. BARONE, e Riv. arbitrato,
2000, 699, con nota di E. FAZZALARI; Riv. dir. proc., 2001, 254, con
nota di E.F. RICCI; Corriere giur., 2001, 51, con note di G. RUFFINI e
M. MARINELLI; Giust. civ., 2001, I, 761, con nota di G. MONTELEONE.
(14) F.P. LUISO, da ultimo, in Diritto processuale, cit., 196 ss.; M.
BOVE, Ancora sui rapporti tra arbitro e giudice statale, in <www.
judicium.it>, § 3; S. IZZO, La convenzione, cit., 229 s. Diversamente, F.
GODIO, (In)competenza e (in)validità della clausola compromissoria:
accertamento sempre incidenter tantum ad opera degli arbitri? Note
(quasi) a margine di sez. un. 23463/16, in Giur. it., 2017, 161 ss., la
quale ritiene che l'accertamento pieno della convenzione arbitrale sia
possibile e dovuto in presenza di due presupposti individuati in «una
chiara ed espressa richiesta di accertamento in via principale, con sta-
tuizione idonea al giudicato» e nella «esistenza di una potestas deci-
dendi arbitrale» sul punto.
(15) Cfr., anche per gli ulteriori riferimenti alla letteratura, S. IZZO,
La convenzione, cit., 191 ss.
(16) Un risultato diverso non sarebbe ottenibile neppure in forza di
una specifica pattuizione dei compromittenti che sottoponesse al giudi-
zio degli arbitri non soltanto il rapporto sostanziale, ma, per l'appunto,
l'accordo arbitrale, atteso che essa riguarderebbe quella che nel giudi-
zio privato rileva come mera questione pregiudiziale di rito e non come
lite suscettibile di essere a sua volta compromessa. L'inconcepibilità
logica è confermata dal dato normativo che impedisce alle parti di ri-
nunciare previamente ai motivi di impugnazione del lodo (art. 829, 1°
comma, c.p.c.), risultato al quale si perverrebbe attribuendo agli arbitri
la competenza esclusiva a decidere del patto compromissorio.
(17) Affrontato dalla pronuncia per primo sulla scorta della conside-
razione della residualità del contrasto sul punto, sia pur espressamente
definito dall'ordinanza di rimessione «reale» (cfr. Cass. 21 gennaio
2016, n. 1082, punto 6, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
civile). In effetti, le decisioni che hanno qualificato in termini di lodo
«parziale» e, dunque, immediatamente impugnabile quello concernente

655 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 656

«nel giudizio arbitrale è una questione pregiudiziale di rito
quella concernente l'esistenza o la validità della convenzione
giustificativa della potestas iudicandi degli arbitri». Di talché,
il lodo non definitivo che la risolva non è immediatamente im-
pugnabile, non avendo ad oggetto una domanda a contenuto so-
stanziale.
Ne consegue che il provvedimento arbitrale reso in forza di
patto compromissorio invalido è impugnabile ai sensi dell'art.
829, 1° comma, motivo che veicola innanzi alla corte d'appello
un error in procedendo; il sindacato del giudice, perciò, si ri-
rio. All'effetto principale della decisione, dunque, corrisponde
l'effetto, per così dire, secondario della statuizione sulla con-
venzione arbitrale al fine dell'individuazione del giudice, pri-
vato o pubblico, competente per la controversia che fosse rein-
trodotta tra le stesse parti e sul medesimo oggetto. Statuizione,
ad avviso di chi scrive, idonea al giudicato sostanziale, utile al
fine di evitare la contemporanea pendenza di due giudizi —
pubblico e privato — sul medesimo oggetto o, situazione fi-
nanche più grave, un conflitto negativo di «competenza».

a
volgerà direttamente alla convenzione arbitrale senza la neces- SILVIA IZZO
sità di dover essere filtrato dalla denuncia di errores in iudi-

to
cando degli arbitri pur ove questi abbiano deciso sulla base di

en
valutazioni che impingono direttamente elementi di disciplina
sostanziale del rapporto (18). ————————

am
4. - La natura e il regime riconosciuto dalle sezioni unite al

on
lodo che decida della valida esistenza della convenzione arbi-
trale comporta che l'accertamento emesso abbia efficacia me- I

O
M abb
ramente processuale e pertanto sia insuscettibile di conformare

M
le sorti di un eventuale giudizio pubblico, parallelo o successi- CORTE D'APPELLO DI ROMA; decreto 4 dicembre 2017;
Pres. ed est. MAFFEI; Fall. soc. Cerbiatto Due (Avv. NICCO-

SI
vo, sul medesimo oggetto. Esso integra una decisione proces-
IO in
suale — relativa alla potestas iudicandi sulla controversia — e LINI) c. Soc. Morganna gestioni industriali e immobiliari e

AS
come ogni altra decisione processuale è caratterizzato da un'ef- altri (Avv. A. e F. CAIAFA).
so

ficacia diversa e minore rispetto a quella del giudicato di meri- Fallimento — Estensione — Società di fatto — Prova
to (19). Per far fronte a tale inconveniente — che costituisce il
es

(Cod. civ., art. 2247, 2249; y r.d. 16 marzo 1942 n. 267,

più serio punctum dolens della disciplina del rapporto tra arbi-
disciplina del fallimento, art. 147).
nc

trato e giurisdizione statale — sono fiorite le tesi volte ad attri-

buire a questo specifico lodo consistenza diversa, ritenendolo Costituisce indizio grave, preciso e pertinente, ai fini del-
D
co

mediatamente in grado di incidere sul bene della vita domanda- l'accertamento dell'esistenza di una società di fatto fra
U

to (20) o comunque idoneo all'accertamento pieno del «diritto» due società di capitali, una delle quali fallita, e due perso-
LA
IO olo

ad adire la via arbitrale (21). ne fisiche, la circostanza che il ciclo produttivo sia realiz-
Accantonati, almeno nel pensiero della pronuncia odierna, zato con beni di tali soggetti, tutti indispensabili per lo
C

tali tentativi, potrebbe utilmente valorizzarsi l'effetto confor-

c

svolgimento dell'attività formalmente esercitata dalla so-

O sci

mativo della sentenza della corte di appello resa in sede di im-

LO

cietà fallita. (1)

pugnazione del lodo. Quest’ultima decisione (22), proveniente
Fa

da un giudice la cui competenza non è contestata, non condivi-

de la precarietà che caratterizza la statuizione di chi sia chia- II
mato a valutare la propria. Inoltre, l'art. 830, al 3° comma, sta-
R

bilisce che, «quando la corte d'appello non decide nel merito,
alla controversia si applica la convenzione di arbitrato, salvo
che la nullità dipenda dalla sua invalidità o inefficacia», in tal
modo attribuendo alla sentenza in parola un'efficacia precettiva
che travalica l'oggetto principale del giudizio e del giudicato
— che è e rimane la nullità del lodo — e lambisce, per l'appun-
to, la questione della valida esistenza del patto compromisso-
————————
la valida esistenza della convenzione di arbitrato si fondavano, come ri-
levato dalle stesse sezioni unite, sull'orientamento «contrattualistico»
dell'arbitrato, poi superato dalla riforma del 2006. Per i necessari rife-
rimenti al tema, cfr. S. IZZO, La convenzione, cit., 76 ss.
(18) S. MENCHINI, Il controllo e la tutela della convenzione arbitra-
le, in Riv. arbitrato, 2013, 363 ss., spec. 396; S. IZZO, La convenzione,
cit., 230 s.
(19) Né il meccanismo cambia con riferimento alle condizioni di de-
cidibilità nel merito nel giudizio togato: per esempio, la decisione che
declini la giurisdizione, rilevando un'ipotesi di immunità dello Stato
estero, non costituisce giudicato spendibile in sedi diverse sul-
l'effettività della stessa.
(20) C. CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbitrato e giu-
dizio ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arbitrato, 1998,
659 ss., spec. 671 s. In precedenza, V. COLESANTI, Cognizione sulla
validità del compromesso in arbitri, in Riv. dir. proc., 1958, 244 ss.,
enfatizzando il collegamento con il successivo contratto di arbitrato, a
riprova dell'interesse sostanziale delle parti a veder dichiarata l'even-
tuale invalidità della medesima in modo da non dover corrispondere il
compenso agli arbitri.
(21) L. SALVANESCHI, Arbitrato, in Commentario del codice di pro-
cedura civile a cura di S. CHIARLONI, Bologna, 2014, cit., 851 s., quali-
ficando il relativo lodo «parziale». In qualche modo nel medesimo sen-
so, G. VERDE, Lineamenti, cit., 25, là dove rileva che l'arbitro debba
provvedere con lodo parziale «qualora la parte abbia espressamente sol-
levato la questione circa la validità e l'efficacia della convenzione, in
quanto [. . .] l'art. 819, che sembra prevedere la decisione con efficacia
di giudicato soltanto quando ciò sia previsto dalla legge, deve fare i
conti con l'art. 34 (e con il principio della domanda di cui costituisce
applicazione)».
(22) Al pari del provvedimento della Corte di cassazione reso sulla
sentenza relativa all'eccezione di compromesso formulata nel corso del
giudizio togato, cfr. S. IZZO, La convenzione, cit., 233 ss.; 174 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
TRIBUNALE DI ROMA; decreto 9 settembre 2016; Pres.
LA MALFA, Rel. VANNUCCI; Fall. soc. Cerbiatto Due (Avv.
BORROMEO) c. Soc. Morganna gestioni industriali e im-
mobiliari e altri (Avv. A. e F. CAIAFA).
Società — Società di capitali — Partecipazione a società
di fatto — Ammissibilità (Cod. civ., art. 2249, 2251,
2295, 2297, 2361).
Fallimento — Estensione — Società di fatto — Prova
(Cod. civ., art. 2247, 2249, 2729; y r.d. 16 marzo 1942 n.
267, art. 147).
Spese giudiziali in materia civile — Istanza di fallimento
— Rigetto — Condanna alle spese (Cod. proc. civ., art.
91; y r.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 22).
La disciplina legale delle società di capitali non è di ostaco-
lo a che una società a responsabilità limitata partecipi,
unitamente ad altri soggetti (società e persone fisiche), a
una società di persone irregolare, anche occulta. (2)
L'esistenza di una società di fatto fra una società di capitali
fallita, altra società di capitali e persone fisiche, ai fini
dell'estensione del fallimento a detta società di fatto, deve
essere accertata con particolare rigore, anche con presun-
zioni, purché gravi, precise e concordanti. (3)
In caso di rigetto dell'istanza di fallimento, l'istante deve es-
sere condannato alle spese di lite. (4)
I
App. Roma, decr. 4 dicembre 2017
Svolgimento del processo. — Con ricorso del 3 marzo 2016
il fallimento della Cerbiatto Due s.r.l. introduceva, innanzi al
Tribunale di Roma, il giudizio n. 658/16 r.g. - pre-fall. (cui,
poi, venivano riuniti i procedimenti, connessi nn. 654, 655,
657 PARTE PRIMA
656 e 657/16 r.g.) per chiedere — previo accertamento della
sussistenza di società in nome collettivo irregolare tra la Cer-
biatto Due s.r.l. (già dichiarata fallita con sentenza 10 aprile
2015 dello stesso tribunale), la Morganna gestioni industriali e
immobiliari (di seguito Morganna) s.r.l., Lullo Domenico
(amministratore di detta società) e le di lui figlie Lullo Morga-
na e Lullo Anna — di dichiarare il fallimento in estensione al-
la società di fatto occulta, costituita dai soggetti sopra indicati,
e ciò sulla base di una serie di univoci e gravi elementi indi-
ziari, documentali e contabili.
Si costituivano in giudizio la Morganna s.r.l., Lullo Do-
to
menico (in proprio e quale amministratore di detta società),
en
Lullo Morgana e Lullo Anna, sollecitando il rigetto delle
domande della curatela del fallimento, stante l'inesistenza
am
della società di fatto tra essi soggetti e la Cerbiatto Due
s.r.l., dichiarata fallita.
on
Istruita la causa solo documentalmente, il Tribunale di
Roma — con decreto 9 settembre 2016 — respingeva le
O
M abb
domande del fallimento e condannava quest'ultimo a rifon-
M
dere alle controparti le spese di lite, complessivamente li-
SI
quidate in euro 5.000 oltre accessori.
IO in
Avverso detto decreto proponeva ricorso, avanti a questa
AS
corte, il fallimento che — con reclamo ex art. 22 e 147 l.
so
fall., depositato il 10 ottobre 2016 e ritualmente notificato
alle controparti — rassegnava le conclusioni trascritte in
es
epigrafe.
nc
Si costituivano in giudizio la società di capitali Morganna
s.r.l., Lullo Domenico (in proprio e quale amministratore di
D
co
detta società), Lullo Morgana e Lullo Anna (quali socie di
U
Morganna s.r.l.), chiedendo il rigetto del reclamo avversario.
LA
IO olo
Acquisite le memorie difensive autorizzate, prodotte dalle
parti in corso di giudizio, all'esito della discussione all'u-
C
c
dienza camerale del 28 settembre 2016, il collegio si riser-
O sci
LO
vava di decidere.
Motivi della decisione. — Il reclamo ex art. 22 l. fall. è
Fa
fondato e deve essere accolto nei confronti di Morganna
s.r.l., Lullo Domenico e Lullo Morgana — con conseguente
R
accertamento della sussistenza di una società di fatto tra det-
ti soggetti e la Cerbiatto Due s.r.l., già dichiarata fallita dal
Tribunale di Roma con sentenza 10 aprile 2015 e, quindi,
con rimessione degli atti ai primi giudici per provvedere, in
presenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi ex art. 5 e 15 l.
fall., alla correlata estensione del fallimento nei loro con-
fronti — mentre deve essere respinto nei confronti di Lullo
Anna, per una sostanziale insufficienza di prova indiziaria
circa la partecipazione di quest'ultima alla menzionata so-
cietà di fatto, la cui esistenza è stata accertata nel presente
giudizio dalla corte.
Ciò posto, prima di passare ad esaminare le censure mos-
se dalla curatela del fallimento al decreto impugnato, occor-
re dare atto che la ulteriore documentazione depositata ed
allegata alla memoria autorizzata della curatela, diventata
disponibile, a seguito del dissequestro, da parte della procu-
ra della repubblica di Roma, di dodici personal computer
della Cerbiatto Due (di cui uno in uso a Lullo Anna) deve
considerarsi del tutto ammissibile.
E, invero, nel giudizio di reclamo ex art. 22 l. fall. contro
il provvedimento di rigetto dell'istanza di fallimento posso-
no essere introdotti ed utilizzati documenti nuovi, applican-
do, per analogia e per coerenza sistematica, il principio di
ammissibilità di nuova produzione documentale in sede di
reclamo ex art. 18 l. fall., per l'effetto devolutivo pieno del
relativo giudizio (in termini, v., ex multis, 6835/14, Foro it.,
Rep. 2014, voce Fallimento, nn. 179, 251).
Sul punto, peraltro, la difesa dei resistenti, nella memoria
di replica autorizzata per l'udienza del 25 maggio 2017, ha
ritirato l'iniziale opposizione all'acquisizione documentale,
espressa a verbale d'udienza 26 gennaio 2017, pur deducen-
do la irrilevanza nel merito, di tali documenti, ai fini della
prospettata estensione del fallimento di Cerbiatto Due ai
soggetti reclamati.
Tanto detto, prima di valutare le doglianze spiegate, in ri-
to e nel merito, dal fallimento Cerbiatto Due s.r.l., è oppor-
IL FORO ITALIANO — 2018.
658
tuno riassumere le motivazioni addotte dal Tribunale di
Roma per respingere le domande della curatela.
E, invero, i primi giudici — dopo aver ricostruito la cro-
nistoria ed i termini essenziali della controversia (cui si rin-
via integralmente per evidenti ragioni di economia espositi-
va — v. par. 1 e 2 del decreto cit.) — si sono ampiamente
soffermati sulla normativa di riferimento riguardante l'e-
stensione del fallimento a società di fatto, per verificare
l'applicabilità in concreto della relativa disciplina legale
(ibid., par. 3).
a
Segnatamente, i giudici di prime cure — dopo aver dato
atto, in termini generali, della fallibilità della società in no-
me collettivo irregolare, palese ovvero occulta, ad iniziativa
di chi si ritenga creditore, con conseguente estensione del
fallimento (art. 147, 1° comma, l. fall.) ai relativi soci, per-
sonalmente ed illimitatamente responsabili per le obbliga-
zioni sociali ex art. 2291 c.c. (Cass. 10507/16, id., Rep.
2016, voce cit., n. 531) — hanno sottolineato come l'accer-
tamento del rapporto sociale irregolare, ai fini del-
l'eventuale accoglimento della domanda ex art. 147 l. fall.,
da parte del giudice di merito, dovesse essere «particolar-
mente rigoroso» (p. 6 della sentenza).
Nella fattispecie, a giudizio del tribunale, l'indagine do-
veva, perciò, essere intensificata, occorrendo dimostrare, da
parte della curatela ricorrente, l'esistenza di una società ir-
regolare occulta — tra una società a responsabilità limitata,
dichiarata fallita (la Cerbiatto Due), un'altra società a re-
sponsabilità limitata (la Morganna) ed i tre soci di que-
st'ultima — «... in funzione del concreto esercizio del-
l'attività d'impresa costituente esecuzione dell'oggetto so-
ciale della società di capitali fallita» (ibid., p. 6).
Ciò detto, passando all'esame del merito dell'accertamento
(par. 4 del decreto cit.), il tribunale — dopo avere escluso l'e-
sistenza di un concreto rapporto di controllo esterno tra Cer-
biatto Due e Morganna s.r.l. — ha affermato che nel ricorso
introduttivo della curatela e nella documentazione dalla stessa
allegata, non vi era prova o, comunque, significativa traccia
indiziaria del dedotto vincolo sociale occulto con la Cerbiatto
Due s.r.l., riguardante entrambe le sorelle Lullo, Anna e Mor-
gana (dai cui nomi aveva tratto la sua denominazione sociale
la Morganna s.r.l.), per pervenire ad una estensione del falli-
mento nei loro confronti.
Per completezza espositiva non va sottaciuto che il tribu-
nale differenziava le posizioni delle due sorelle, osservando
che, mentre per Lullo Anna nel ricorso della curatela «...
non un rigo» era «dedicato ad illustrare la sussistenza del
vincolo sociale» tra la stessa e «gli altri soggetti dal ricor-
rente convenuti», viceversa, per Lullo Morgana, erano
emersi comportamenti (che si esamineranno in prosieguo di
motivazione) nel rapporto tra Cerbiatto Due s.r.l. e Morgan-
na s.r.l., eventualmente rilevanti per contestare il concorso
nel delitto di bancarotta, non certo idonei ad «... affermare
che la sig. Lullo fosse socia occulta di Cerbiatto Due» (p. 7
della sentenza).
Tanto detto, una volta sgomberato — in termini motiva-
zionali, per così dire, assolutori — il campo di indagine, nei
confronti delle sorelle Lullo, i primi giudici passavano,
quindi, ad esaminare le posizioni di Morganna s.r.l. e di
Lullo Domenico, pervenendo, anche in questo caso, sia pure
con una motivazione più diffusa, al rigetto del ricorso della
curatela (ibid. p. 7-8).
In tale contesto — dopo avere analiticamente elencato tut-
ti i fatti indiziari, indicati dalla curatela per dedurre l'esi-
stenza della società occulta tra Cerbiatto Due s.r.l., Morgan-
na s.r.l. e Lullo Domenico — il tribunale ha concluso che ta-
li elementi non presentassero quel grado di gravità, preci-
sione e concordanza ex art. 2729 c.c., necessario per fare ri-
tenere sussistente la prova presuntiva dell'esistenza della
società occulta sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello
soggettivo.
Per i giudici di prime cure, infatti, difettava la prova sia
del conferimento di beni e servizi per la costituzione di un
fondo comune, sottratto alla disponibilità dei singoli com-
659 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
partecipi, da parte di Cerbiatto Due, Morganna e Lullo Do-
menico, sia dell'intenzione, comune di detti soggetti, di vin-
colarsi e di collaborare per conseguire risultati patrimoniali
comuni nell'esercizio dell'attività di produzione e commer-
cio dei prodotti dolciari.
All'uopo, per il tribunale «... contabilità disinvolta, pa-
gamenti di debiti di Morganna con denaro di Cerbiatto Due,
commistione soggettiva in determinate operazioni, distra-
zioni di parti consistenti di patrimonio sociale di Cerbiatto
Due a beneficio essenzialmente della società Morganna non
costituiscono presunzione di esistenza del dedotto contratto
to
sociale occulto» (ibid., p. 8) fra i tre soggetti qui presi in
en
considerazione.
I primi giudici rigettavano, quindi, le domande della cura-
am
tela del fallimento e condannavano quest'ultima (che aveva
dato causa al processo in cui era uscita soccombente) alla ri-
on
fusione delle spese processuali in favore delle controparti
(par. 5 della sentenza cit.).
O
M abb
Tutto ciò premesso, avverso il decreto del 9 settembre
M
2016 del tribunale capitolino, la curatela del fallimento ha
SI
spiegato nel merito tre complessi e connessi motivi di re-
IO in
clamo ex art. 22 e 147 l. fall., per chiedere l'annullamento di
AS
detto provvedimento, deducendo la violazione e falsa appli-
so
cazione delle norme in materia e la travisata valutazione
della prova (e, in particolare, dell'art. 2729 c.c. e delle rego-
es
le probatorie nel procedimento fallimentare) e, di conse-
nc
guenza, il malgoverno delle risultanze istruttorie, poiché i
primi giudici erano pervenuti all'erronea (e censurata) con-
D
co
clusione della inesistenza e/o della mancata prova del-
U
l'esistenza della società di fatto, ad evidente base familiare
LA
IO olo
(padre e due figlie).
In buona sostanza, il fallimento si è doluto del fatto che il
C
c
tribunale avesse erroneamente omesso di considerare e di va-
O sci
LO
lutare adeguatamente in blocco una serie di fatti indiziari plu-
rimi, gravi ed univoci che trovavano la loro concreta dimo-
Fa
strazione in una serie di documenti allegati in corso di causa
ed idonei a dimostrare, in assenza di un contratto scritto, l'esi-
R
stenza della società occulta costituita dalla società fallita Cer-
biatto Due s.r.l. e dai quattro soggetti resistenti.
Tanto detto, per comprensibili ragioni logico-espositive,
il collegio, in sede di reclamo ex art. 22 l. fall., non può
esimersi dall'esaminare previamente il dato oggettivo, ossia
l'esistenza o no della società di fatto e, di conseguenza, l'e-
stensione o no del fallimento ex art. 147 l. fall. di Cerbiatto
Due s.r.l. ai soci occulti a base familiare e, quindi, in caso di
delibazione positiva dell'impugnazione della curatela del
fallimento, di valutare le singole posizioni soggettive degli
odierni resistenti, in relazione ai presupposti di fallibilità di
ognuno.
Da questo punto di vista, il thema decidendum specifico,
demandato alla corte è, quindi, quello di individuare e di ac-
certare se esista o no, in forza di un'unitaria azione impren-
ditoriale, una società di fatto tra la (poi) fallita Cerbiatto
Due, la Morganna, Lullo Domenico e le di lui due figlie,
Anna e Morgana, alla luce dei conferimenti funzionali pre-
visti dall'art. 2247 c.c. per l'esercizio in comune (come nel
caso di specie) di una attività economica.
Fatta questa necessaria premessa di carattere sistematico,
si può, quindi, passare a scrutinare i motivi di reclamo,
spiegati dalla curatela.
E, invero, con il primo motivo (v. p. 5 del reclamo) la cu-
ratela ha sostenuto che la prova dell'esistenza della società
di fatto e del sottostante collegamento tra Cerbiatto Due e
Morganna s.r.l. fosse desumibile, innanzi tutto, dall'evento
(non contestato) connesso alla realizzazione dello stabili-
mento di proprietà della Morganna, in occasione del quale
erano stati impiegati, per loro stessa ammissione, gli operai
della Cerbiatto Due (v. dichiarazioni dai medesimi rese al
curatore del fallimento).
Tale circostanza — invero significativa e confermativa, a
livello operativo, dell'esistenza di un collegamento organi-
co, nell'ambito di una vera e propria confusione funzionale
e produttiva tra le due società, non solo in tema di commi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
660
stione di risorse patrimoniali (e di cui lo stesso tribunale ha
dato atto a p. 8 della sentenza, riconoscendo le ingenti spese
sostenute da Cerbiatto Due per la costruzione dell'opificio
industriale di via Tor Cervara 266, di proprietà della Mor-
ganna s.r.l.), ma anche in relazione alla disponibilità tra-
sversale della forza lavoro dei dipendenti — è stata inopina-
tamente ignorata dai primi giudici ed ulteriormente svaluta-
ta, in sede di giudizio di reclamo, dai resistenti.
Segnatamente, per questi ultimi, la su indicata distrazione
della forza lavoro non costituiva prova dell'esistenza «... di
a
un soggetto unitario distinto dalle società interessate» e,
quindi, «... di un autonomo e distinto centro di imputazione
dei rapporti giuridici» (p. 9 della memoria di costituzione),
essendo, piuttosto, elemento da valutare a fini retributivi dei
lavoratori e da imputare, alternativamente, in via solidale
e/o parziaria alle due società.
Il ragionamento difensivo dei resistenti, imperniato sugli
aspetti retributivi (invero marginali ai fini della presente de-
cisione) della comune forza lavoro utilizzata, non è persua-
sivo, non affrontando in alcun modo e, quindi, non smen-
tendo, l'appariscente (e non apparente) collegamento, inter-
no ed esterno, tra Cerbiatto Due e Morganna, già emerso
dagli altri elementi presuntivi e indiziari acquisiti in atti e
che il collegio si accinge a riesaminare, per verificare l'esi-
stenza o meno della società occulta di fatto, invocata dalla
curatela.
Tanto detto, sempre nell'ambito del complesso primo mo-
tivo di reclamo, la curatela ha valorizzato, ai fini del-
l'affermazione della società di fatto, invece negata dal tri-
bunale, la messa in comune delle strutture aziendali e della
capacità produttiva delle due società sopra indicate, struttu-
rate a compagine familiare.
Più precisamente, la curatela — dopo aver elencato anali-
ticamente tutti gli elementi che comprovano, a suo dire, il
reciproco concorso di risorse e mezzi nella realizzazione del
ciclo produttivo dolciario tra Cerbiatto Due e Morganna
(ibid., p. 5-6) — ha poi affermato che tali circostanze testi-
moniavano non soltanto un uso improprio ed un reciproco
interscambio degli asset e della manodopera aziendale, ma
anche e soprattutto «… l'esistenza di un'unità produttiva
terza, esterna alla Cerbiatto Due e alla Morganna e comune
ad esse, con un'azione imprenditoriale sovrapposta a quella
delle due società» (ibid., p. 7).
Le argomentazioni della curatela — sia sul piano logico
che su quello economico — sono persuasive.
E, invero, se solo si tiene conto del fatto che l'azienda
della Cerbiatto Due, operante nel settore della produzione e
della commercializzazione dolciaria, era dotata di materie
prime, di macchinari (obsoleti) e di mano d'opera (105 ope-
rai), ma non fruiva di acqua, nonché di locali e di spazi suf-
ficienti (dislocati in un piano interrato di appena 300 mq)
per l'espletamento di una attività produttiva autonoma, men-
tre, invece, l'azienda della Morganna disponeva sì di nume-
rosi macchinari ad alta tecnologia e di ben più vasti spazi
produttivi (circa mq 9.100 al piano interrato in comune con
Cerbiatto) e, soprattutto, dell'indispensabile materia prima
costituita dall'acqua, ma era, a sua volta, priva di maestran-
ze e di energia elettrica e, quindi, incapace di produrre auto-
nomamente dolci, non si può non concludere nel senso che
l'attività industriale delle due aziende era strettamente inte-
grata, interdipendente e complementare.
In altre parole, l'una società non poteva fare a meno del-
l'altra per la realizzazione del ciclo produttivo aziendale (si
pensi all'uso essenziale del forno, assemblato con compo-
nenti forniti da entrambe le società, nonché all'utilizzazione
comune di 5630 teglie riconosciute di proprietà di Lullo
Domenico dal giudice delegato del fallimento, oltre a 50
carrelli industriali) in vista del raggiungimento del conver-
gente profitto imprenditoriale-familiare (a conferma del-
l'interdipendenza strutturale e non occasionale, v. ordinativi
della Morganna, firmati per accettazione anche dalla Cer-
biatto Due e viceversa).
661 PARTE PRIMA
In tale contesto, oltremodo convincente e condivisa dalla
corte si appalesa l'osservazione della curatela secondo cui «...
la commistione era elevata a sistema ... e costituiva l'indispen-
sabile generatore dell'azione imprenditoriale», in quanto non
si era in presenza di una «semplice coincidenza di aree opera-
tive» ovvero di un mero e reciproco «supporto logistico» tra le
due società, ma della «genesi di un complesso produttivo al
quale né l'azienda della Cerbiatto Due né quella della Mor-
ganna potevano da sole dare luce» (ibid., p. 7).
Coerente con la ricostruzione fattuale operata dalla cura-
tela si rileva anche il fatto (ignorato dal tribunale) che nel
to
ciclo produttivo comune venivano utilizzati di fatto numero-
en
si macchinari di proprietà personale di Lullo Domenico (il
vero dominus della società occulta) e, inoltre, che la stessa
am
registrazione e commercializzazione del marchio «Cerbiatto
il cornetto appena fatto» scaturiva da un titolo di proprietà
on
personale rivendicata dal predetto Lullo Domenico nei con-
fronti della Cerbiatto Due, poi fallita (v. p. 8, con la relativa
O
M abb
nota 10, del reclamo).
M
All'uopo, la modalità di utilizzo dei locali di via di Tor
SI
Cervara, oggetto di contratto di locazione — su cui si è con-
IO in
centrata l'attenzione dei resistenti (p. 10 della memoria di
AS
costituzione) per contestare l'esistenza del rapporto associa-
so
tivo ed invocare al riguardo la sopravvenuta formazione di
un giudicato endoconcorsuale (ibid., p. 12) — appare, nella
es
stessa prospettazione attrice della curatela istante, una circo-
nc
stanza isolata, aggiuntiva e di contorno, di per sé sola non
costitutiva del rapporto associativo di fatto, tant’è che l'ana-
D
co
litica descrizione del rapporto contrattuale di locazione,
U
operata dai soggetti reclamanti, non rileva e non mette in di-
LA
IO olo
scussione il coacervo degli altri elementi indiziari, posti a
fondamento della primigenia domanda di estensione del fal-
C
c
limento di Cerbiatto Due s.r.l.
O sci
LO
Se tali sono le risultanze processuali, le condotte sintoma-
tiche e le circostanze concludenti sopra elencate, valutate
Fa
unitariamente e non separatamente, costituiscono — a diffe-
renza di quanto ritenuto dal tribunale — «comportamenti
R
incontrovertibilmente rilevatori dell'esistenza di una società
fra la Cerbiatto, la Morganna e il sig. Domenico Lullo» (co-
sì a p. 8 del reclamo).
In questo scenario, dall'esame congiunto di tali elementi,
è agevole desumere il carattere unitario dell'azione impren-
ditoriale e produttiva, qui realizzata attraverso conferimenti
di varia natura (dall'uso del marchio alla messa a disposi-
zione in comune di immobili e macchinari) nell'ambito del-
le collegate strategie aziendali, bene evidenziate visivamen-
te dalla curatela nel riepilogo schematico riportato a p. 3
della memoria autorizzata del 9 maggio 2017.
Alla stregua di quanto sopra esposto, il primo motivo di
reclamo deve, quindi, essere accolto.
Non pare, infatti, dubitabile che nella fattispecie ricorrano
plurimi indizi, idonei e sufficienti a dimostrare l'esistenza di
una società di fatto, quali il fondo comune, l'identità della
sede legale ed operativa in via di Tor Cervara, l'unicità e la
stabilità della struttura organizzativo-produttiva, l'identità
familiare della compagine sociale, la confusione dei patri-
moni, il perseguimento di un interesse comune (conforme
Cass. 23344/10, id., Rep. 2011, voce cit., nn. 261, 536).
Considerazioni similari, favorevoli per la curatela recla-
mante, devono farsi valere per il secondo motivo di impu-
gnazione — strettamente connesso al primo — con cui è sta-
to censurato il modus procedendi del tribunale nell'esami-
nare atomisticamente — senza collocarli nella ragionevole
prospettiva dell'integrazione societaria — rilevantissimi ap-
porti produttivi e finanziari, provenienti da Lullo Domenico
(in proprio, nonché quale amministratore unico di Cerbiatto
Due e Morganna) ed utilizzati nella partecipazione alla co-
mune gestione aziendale di fatto di una società terza.
In proposito, non si dimentichi che le fideiussioni prestate
dalla Cerbiatto Due in favore della Morganna per un cospi-
cuo importo complessivo (documentato e non contestato) di
oltre 15 milioni di euro (v. p. 9, nota 11, del reclamo) — e
su cui il tribunale ha sottaciuto — nonché i finanziamenti
IL FORO ITALIANO — 2018.
662
erogati sempre alla Morganna per 344.000 euro circa — de-
vono essere inquadrati non già in una contabilità personale
del Lullo, sganciata dal contesto associativo di riferimento
— come riduttivamente ed a torto affermato dai primi giudi-
ci (p. 8 del decreto impugnato) — ma inseriti, piuttosto, in
un contesto obiettivo, funzionalmente collegato ed interdi-
pendente, volto a favorire un'azione imprenditoriale comune
esercitata attraverso una terza società costituita tra la Cer-
biatto Due e la Morganna.
Ma vi è di più: a giudizio del collegio, i primi giudici
a
hanno erroneamente omesso di considerare la funzione eco-
nomica — di sostegno e di finanziamento alla società di fat-
to — effettivamente svolta da Lullo Domenico.
In tale contesto, i cospicui prelievi di denaro dalle casse
della Morganna, operati dal Lullo, con il connesso depaupe-
ramento del patrimonio sociale di Cerbiatto sempre a bene-
ficio della società Morganna (v. spese ingenti per la costru-
zione dell'opificio industriale di proprietà di quest'ultima)
— operazioni di cui lo stesso tribunale ha dato atto — costi-
tuivano obiettivi elementi presuntivi di organica commistio-
ne, produttiva e finanziaria, inter partes, comprovante il de-
dotto contratto sociale occulto tra i tre predetti soggetti, per
lo svolgimento in comune dell'attività di produzione e
commercio di prodotti dolciari.
Non appare, quindi, persuasiva l'affermazione del tribu-
nale secondo cui non bastavano «... contabilità disinvolta,
pagamenti dei debiti di Morganna con denaro di Cerbiatto
Due, commistione soggettiva in determinate operazioni, di-
strazione di parti consistenti del patrimonio sociale di Cer-
biatto Due a beneficio essenzialmente della società Morgan-
na» (ibid., p. 8) a fare presumere l'esistenza della società di
fatto, dovendosi, viceversa, da una lettura ragionata e com-
plessiva delle carte processuali pervenire alla soluzione op-
posta sollecitata da parte reclamante.
In altre parole, quelle che il tribunale, nel decreto impu-
gnato, ha riduttivamente considerato personali distrazioni
patrimoniali poste in essere da Lullo Domenico, nella sua
qualità di amministratore unico della Cerbiatto Due, in dan-
no di detta società e dei suoi creditori, dovevano, in realtà,
qualificarsi, a tutti gli effetti, come prelievi, finalizzati a fi-
nanziare, attraverso la Morganna, l'iniziativa imprenditoria-
le comune ai tre menzionati soggetti.
Resta, quindi, inteso che ricorrono indizi gravi, precisi e
concordanti ex art. 2729 c.c. per fare ritenere sussistente,
senza ombra di dubbio, la società di fatto tra i tre soggetti
principali sopra indicati (Cerbiatto Due, Morganna e Lullo
Domenico), stante il conferimento di beni, risorse e servizi,
con la costituzione di un fondo comune alimentato dalle mi-
rate movimentazioni finanziarie indebitamente operate dal
Lullo.
All'uopo, non va sottaciuto, ad ulteriore rafforzamento
del convincimento del collegio circa l'esercizio in comune
dell'attività di impresa, quanto si evince e si rileva dal con-
tenuto dirimente del verbale 8 febbraio 2013 dell'assemblea
dei soci di Cerbiatto Due (doc. 18 di parte reclamante).
In tale verbale — ampiamente richiamato e commentato a
p. 5 ss. della memoria 9 maggio 2017 della curatela — si
parlava espressamente dei rapporti intercorrenti tra Cerbiat-
to Due e Morganna, dandosi atto della medesima composi-
zione societaria, della coincidenza dell'amministratore uni-
co, nella persona di Lullo Domenico, del coinvolgimento fi-
nanziario di Cerbiatto Due negli investimenti effettuati dalla
Morganna, nonché del reciproco rapporto di direzione e
controllo, esercitato dall'una sull'altra società.
Decisivo al riguardo, nel senso di riscontro all'esistenza
della società di fatto, a torto negata dal tribunale, si pone il
passaggio testuale di cui a p. 6 di detto verbale assembleare
in cui non soltanto si ammettevano esplicitamente «strettis-
sime ed evidentissime interconnessioni ed interessi tra le
due società, tali da aver indotto l'amministratore ad agire in
un'ottica di gruppo», ma si parlava anche di costituire in via
formale un nuovo gruppo aziendale, formato dalle due so-
cietà, all'evidenza per regolarizzare, anche nei reciproci
663 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
rapporti interni, sociali e finanziari, ciò che di fatto già esi-
steva ed operava all'esterno come soggetto terzo.
In altri termini, risulta per tabulas che Lullo Domenico —
amministratore della società di fatto ed agevolato nel-
l'operare in tale veste, grazie alla carica di amministratore
unico sia di Morganna che di Cerbiatto Due — ebbe a gesti-
re ed amministrare il soggetto terzo di cui si discute in ma-
niera coerente ed univoca.
Tale modus procedendi del Lullo è stato ben descritto e
riassunto dalla curatela reclamante a p. 7 della memoria 9
maggio 2017, nei termini condivisi di seguito trascritti e, più
to
precisamente, «... da un lato asservendo i patrimoni di tutti i
en
soggetti conferenti all'esercizio dell'unica impresa dolciaria
(e questo è prova dell'affectio societatis) e d'altro lato de-
am
stinando tali patrimoni, a partire dal proprio marchio per fi-
nire ai macchinari comprati dalla Morganna, passando per il
on
personale della Cerbiatto Due, ad un impiego rispondente
all'interesse di tutti (e questo è prova del conferimento in un
O
M abb
fondo comune)».
M
La rilettura e la ridefinizione del contesto indiziario, nel
SI
senso controfattuale prospettato dalla curatela e comprovato
IO in
da una serie di indici rilevatori, impongono, quindi, l'acco-
AS
glimento del secondo motivo di reclamo, con conseguente
so
rimessione degli atti al Tribunale di Roma, ai sensi dell'art.
es
22 l. fall., per sentire dichiarare, in presenza dei requisiti
soggettivi ed oggettivi, l'estensione, ai sensi dell'art. 147 l.
nc
fall., del fallimento di Cerbiatto Due a Morganna s.r.l. ed a
D
Lullo Domenico.
co
U
Infine, con il terzo ed ultimo motivo di reclamo (p. 10-11)
LA
la curatela ha criticato la pronunzia del tribunale, per errata
IO olo
valutazione delle risultanze istruttorie e, in particolare, della
C
prova indiziaria ex art. 2729 c.c. nella parte specificatamen-
c
te relativa alle figlie di Lullo Domenico, Anna e Morgana,
O sci
LO
considerate dai giudici di prime cure entrambe estranee alla
società di fatto.
Fa
Le censure colgono nel segno ma solo in parte e limitata-
mente a Lullo Morgana, come già anticipato in premessa di
R
motivazione.
Prima di esaminare la posizione di quest'ultima, appare
però opportuno, per evidenti ragioni di economia espositiva,
sgomberare il campo di indagine dalle contestazioni inerenti
all'altra sorella, Lullo Anna, il cui ruolo nella vicenda asso-
ciativa di cui trattasi è restato obiettivamente confinato in
un ambito indiziario opaco ed incerto.
E, invero, per detta reclamata — a prescindere dal legame
parentale con il dominus Lullo Domenico e dalla personale
qualità di socia della Morganna s.r.l. (elementi, questi, si-
gnificativi di col lateralità, ma non di partecipazione nella
società irregolare gestita ed amministrata dal padre) — l'u-
nico elemento qualificato, valorizzato dalla curatela, per
ipotizzare un coinvolgimento di essa Lullo Anna nella so-
cietà di fatto, è stato ravvisato nel riscatto anticipato di po-
lizza assicurativa di cui la stessa era beneficiaria, con ver-
samento del ricavato a Cerbiatto Due, poi girato alla società
Morganna.
Il riscontro documentale alla causale di tale movimenta-
zione, come invocata dalla curatela, appare in verità molto
labile, fondandosi unicamente su appunto ritrovato negli uf-
fici del responsabile amministrativo Kellerman, nella fase
concorsuale (doc. 134), né confermato né verificato, ma solo
menzionato, peraltro in nota 16, a p. 11 del reclamo.
Se si considera poi che — come affermato a p. 6 del re-
clamo impugnato — nel ricorso introduttivo della curatela
non era stato offerto alcun elemento idoneo a dimostrare la
sussistenza del vincolo sociale di fatto, in termini di confe-
rimenti e di attività da parte di Lullo Anna, ne deriva che il
sospetto avanzato dalla curatela, scaturito dalla liquidazione
anticipata e dalla destinazione della polizza, nell'ambito di
un comune ambito socio-familiare, sia rimasto isolato e non
possa considerarsi sufficiente a dimostrare la piena parteci-
pazione della stessa alla società di fatto guidata dal padre
Lullo Domenico.
IL FORO ITALIANO — 2018.
664
Alla stregua di quanto sopra esposto, il decreto impugnato
va confermato in parte qua, con rigetto delle domande della
curatela nei confronti di Lullo Anna.
Discorso diverso deve essere fatto per Lullo Morgana,
ben più attiva ed inserita della sorella Anna nella società di
fatto gestita dal padre Domenico.
Particolarmente significativa ed aggiuntiva — rispetto al-
le circostanze riferite alla posizione della sorella Anna — si
appalesa il fatto ricordato anche dal tribunale (p. 7 del de-
creto) che Lullo Morgana aveva in custodia i documenti del-
a
la Cerbiatto Due relativi a rapporti con terzi (essa stessa
Morgana, nonché Lullo Domenico e Morganna s.r.l.).
Non sembra dubitabile che questo elemento presuntivo
additivo, di tipo custodiale e fiduciario, costituisca indizio
significativo della partecipazione di Lullo Morgana alla so-
cietà di fatto in questione.
Ma vi è di più: dalla documentazione depositata dalla cu-
ratela con le note autorizzate del 6 aprile 2017 si rileva una
ulteriore circostanza, particolarmente significativa, a sup-
porto del reclamo della curatela.
Segnatamente, a seguito del dissequestro e dell'esame del
personal computer in uso presso la commercialista di fiducia
della società e della famiglia Lullo, dott. Marzoli, sono
emerse due e-mail, inviate da quest'ultima a Lullo Morgana,
rispettivamente, il 9 novembre 2013 ed il 29 aprile 2014.
Da tale posta elettronica si rileva un accordo, per manife-
stare all'esterno uno schema contrattuale e per fare sì che
una serie di macchinari, di valore patrimoniale e di utilità
produttiva, già da tempo utilizzati dalla società di fatto Cer-
biatto Due-Morganna, apparissero utilizzati dalla sola Cer-
biatto Due.
Il terzo motivo di reclamo va, quindi, accolto nei confron-
ti di Lullo Morganna.
Riepilogando, in parziale riforma del decreto impugnato,
deve essere, in primo luogo, affermata e dichiarata l'esisten-
za della società di fatto tra la Cerbiatto Due s.r.l. (poi falli-
ta), la Morganna gestioni industriali e immobiliari s.r.l.,
Lullo Domenico (in proprio e quale legale rappresentante
della Morganna) e Lullo Morgana.
Per l'effetto, gli atti devono essere rimessi al Tribunale di
Roma per la dichiarazione di fallimento della società di fatto
sopra menzionata e con conseguente estensione del falli-
mento di Cerbiatto Due s.r.l. agli altri tre soggetti, compo-
nenti della società irregolare ed odierni reclamati.
Viceversa, in difetto di una prova piena della partecipa-
zione di Lullo Anna alla società di fatto, deve essere rigetta-
to il reclamo proposto dalla curatela nei confronti di detto
soggetto, con conferma del decreto emesso dal tribunale —
nella parte relativa alla menzionata resistente — sia nel me-
rito che per le spese processali pro quota personale (non og-
getto di uno specifico motivo di impugnazione).
II
Trib. Roma, decr. 9 settembre 2016
1. - I fatti incontroversi. Il sig. Domenico Lullo è padre
delle sig. Morgana Lullo e Anna Lullo.
Tali persone fisiche: sono state rispettivamente proprieta-
rie di quota di partecipazione al capitale sella Cerbiatto Due
s.r.l. fino all'11 settembre 2013 (a partire dall'11 settembre
2013 la proprietà di quota rappresentativa dell'intero capita-
le sociale di Cerbiatto Due appartiene al sig. Domenico Lul-
lo); sono rispettivamente proprietarie dal 25 giugno 2003
(Morgana e Anna Lullo e, a partire dal 12 gennaio 2006, an-
che Domenico Lullo), di quota di partecipazione al capitale
della Morganna gestioni industriali e immobiliari s.r.l. (la
prima parola identificativa della denominazione di tale so-
cietà è un evidente acronimo dei prenomi Morgana e Anna).
L'oggetto sociale della Cerbiatto Due s.r.l. (costituita il
28 novembre 1983) si sostanzia nella produzione e nel
commercio di prodotti per l'alimentazione umana e tale og-
665 PARTE PRIMA
getto sociale ha avuto concreta esecuzione nell'esercizio di
attività di produzione e vendita di dolciumi dal marchio
«Cerbiatto. Il cornetto appena fatto».
Cerbiatto Due è stata dichiarata fallita da questo tribunale
con sentenza del 10 aprile 2015.
A partire dal 26 marzo 1996 Cerbiatto Due è amministrata
da Domenico Lullo (con esclusione del periodo compreso
fra il 29 gennaio e il 28 settembre 2004, in cui l'incarico ge-
storio venne affidato alla sig. Morgana Lullo).
A partire dal 12 settembre 1998 fino al 30 giugno 2015 la
sig. Morgana Lullo ha prestato in favore di Cerbiatto Due la
to
propria opera in regime di subordinazione (mansioni di im-
en
piegata di concetto).
L'oggetto sociale della Morgana gestioni industriali s.r.l.
am
(costituita il 10 novembre 1989) si sostanzia nella costru-
zione e nell'acquisto di «immobili industriali da attrezzare
on
per la realizzazione di» prodotti per l'alimentazione umana,
O
«da gestire direttamente o da locare a terzi», nonché nella
M abb
gestione di «opifici industriali organizzati per la produzione
M
di prodotti alimentari quali ... prodotti dolciari sia freschi
SI
che confezionati».
IO in
AS
2. - Le domande della curatela del fallimento della Cer-
so
biatto Due s.r.l. e le difese dei soggetti convenuti. La curate-
la del fallimento Cerbiatto Due, per i motivi diffusamente il-
es
lustrati nel ricorso introduttivo del presente procedimento,
chiede che: venga accertata la sussistenza di società in nome
nc
collettivo irregolare occulta (p. 54-67 del ricorso introdutti-
D
co
vo), cui riferire soggettivamente l'attività commerciale ap-
U
parentemente svolta da Cerbiatto Due, fra tale ultima socie-
LA
tà, la società Morganna ed i sig. Domenico Lullo, Morgana
IO olo
Lullo ed Anna Lullo; l'efficacia della sentenza fallimento di
C
Cerbiatto Due venga, in conseguenza, estesa a tale società di
c
persone occulte ed ai relativi soci (la società Morganna ed i
O sci
LO
sig.ri Domenico, Morgana e Anna Lullo).
Fa
La società di capitali e le tre persone fisiche convenute
chiedono il rigetto di tali domande evidenziando, in buona
sostanza, che il contenuto stesso del ricorso introduttivo e
R
quelli dei documenti allo stesso allegati evidenziavano la
non sussistenza della dedotta società occulta.
3. - La disciplina legale relativa alle società di persone,
con particolare riferimento alle società di persone irregola-
ri. La partecipazione di società di capitali a società di per-
sone. Le conseguenze quanto all'applicazione della disci-
plina del fallimento delle società di persone. Alla luce del
contenuto dell'art. 2247 c.c. l'esistenza di una società, di
persone, di capitali, regolare, irregolare, e quindi anche di
una società di fatto richiede il concorso di un elemento og-
gettivo, rappresentato dal conferimento di beni o servizi,
con la formazione di un fondo comune, e di un elemento
soggettivo (affectio societatis), costituito dalla comune in-
tenzione dei contraenti di vincolarsi e di collaborare per
conseguire risultati patrimoniali comuni nell'esercizio col-
lettivo di un'attività di impresa (cfr. Cass. 16 luglio 1997, n.
6514, Foro it., Rep. 1997, voce Società, n. 475; 18 dicembre
1999, n. 12663, id., Rep. 1998, voce cit., n. 548).
Tale comune intenzione costituisce il contratto sociale, in
assenza del quale la società non può esistere come tale.
Quel che caratterizza la società di fatto non è dunque la
mancanza del contratto sociale, ma il modo in cui questo si
manifesta e, eventualmente, si esteriorizza; esso infatti può
essere stipulato anche tacitamente, e risultare da manifesta-
zioni esteriori della attività di gruppo, quando esse, per la
loro sintomaticità e concludenza, evidenzino l'esistenza del
vincolo societario fra due o più persone nei relativi rapporti
interni (cfr. Cass. 13 maggio 1997, n. 4187, id., Rep. 1998,
voce cit., n. 484).
La circostanza che poi tale esteriorizzazione abbia rile-
vanza decisiva per la configurabilità della società di fatto
nei rapporti con i terzi non contraddice quanto evidenziato,
ma è solo effetto della tutela che, in tal caso, l'ordinamento
accorda all'affidamento dei terzi di buona fede, e un'appli-
cazione del principio generale dell'apparenza (così, sul pun-
IL FORO ITALIANO — 2018.
666
to, richiamando i principî sopra ricordati, Cass. 22 febbraio
2000, n. 1961, id., Rep. 2000, voce cit., n. 578).
La conseguenza dell'applicazione del principio di appa-
renza del rapporto sociale di fronte ai terzi è che, anche in
sede di pronuncia di fallimento, non occorre necessariamen-
te la prova del patto sociale, ma è sufficiente la dimostra-
zione di un comportamento, da parte dei soci, tale da inge-
nerare nei terzi il convincimento, giustificato ed incolpevo-
le, che costoro agissero come soci (in questo senso, cfr.
Cass. 12 settembre 1997, n. 9030, id., Rep. 1998, voce Fal-
a
limento, n. 230; 21 giugno 2004, n. 11491, id., Rep. 2004,
voce Società, n. 865).
Il principio di apparenza del rapporto sociale non entra però
in gioco ove sussista il rapporto medesimo, i cui contenuti so-
no quelli sopra evidenziati, ma allo stesso acceda un patto di
occultamento della relativa esistenza rispetto ai terzi.
In tal caso la società (di per sé irregolare, perché non
iscritta nel registro delle imprese se svolge attività commer-
ciale) è occulta: ciò non toglie, ovviamente, che si richieda
pur sempre la partecipazione di tutti i soci all'esercizio della
attività d'impresa riferibile all'ente in vista di un risultato
unitario, secondo le regole dell'ordinamento interno (occul-
tato ai terzi), e che i conferimenti siano diretti a costituire
un patrimonio comune, sottratto alla libera disponibilità dei
singoli partecipi (art. 2256 c.c.) ed alle azioni esecutive dei
loro creditori personali (art. 2270 e 2305 c.c.). Invero, l'uni-
ca particolarità di tale peculiare struttura organizzativa a ba-
se collettiva occulta si sostanzia nel fatto che le operazioni
economiche determinanti la nascita di obbligazioni sono
compiute da chi agisce non già in nome della società (vale a
dire, del gruppo complessivo dei soci), la cui esistenza è oc-
cultata, bensì in nome proprio (cfr. Cass. 17 gennaio 1998,
n. 366, id., Rep. 1998, voce cit., n. 482).
La società di persone occulta che eserciti attività com-
merciale risponde dunque delle proprie obbligazioni di fron-
te ai terzi (anche se, come detto, il socio che abbia agito lo
abbia fatto in nome proprio) anche in difetto della c.d. este-
riorizzazione, ossia della prova di un comportamento dei so-
ci idoneo a determinare in concreto l'incolpevole affidamen-
to dei terzi circa l'esistenza della società ed è, pertanto, as-
soggettabile al fallimento, anche ai sensi dell'art. 147 l.
fall., essendo l'insolvenza riferibile a tale soggetto, con con-
seguente assoggettamento al fallimento dei soci personal-
mente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni
derivanti dall'esercizio dell'attività d'impresa da parte della
società occulta (cfr., per tutte, Cass. 29 ottobre 1963, n.
2892, id., Rep. 1963, voce Fallimento, n. 94; 23 aprile 1969,
n. 1284, id., Rep. 1969, voce Società, n. 134; 17 marzo
1976, n. 977, id., 1976, I, 942; 10 febbraio 2006, n. 2975,
id., Rep. 2006, voce Fallimento, n. 660).
Alla luce dei quanto mai chiari contenuti precettivi rispet-
tivamente recati dall'art. 2361, 2° comma, c.c. e dall'art.
111 duodecies disp. att. c.c., la vigente disciplina legale del-
le società consente che una società di persone iscritta nel re-
gistro delle imprese (art. 2296 c.c.) sia costituita anche fra
società di capitali: è dunque astrattamente predicabile la co-
stituzione fra società di capitali di società in nome collettivo
irregolare, sia essa palese ovvero occulta.
Alla partecipazione, in particolare, di società a responsa-
bilità limitata a società di persone (iscritta nel registro delle
imprese, solo irregolare ovvero anche occulta), non è di
ostacolo la regola contenuta nell'art. 2361, 2° comma, c.c.
— esclusivamente applicabile alle società per azioni — co-
stituendo la decisione di partecipazione in questione atto ge-
storio proprio degli amministratori della società a responsa-
bilità limitata; come tale non richiedente preventiva autoriz-
zazione dei soci (del resto, anche la norma di cui all'art.
2361, 2° comma, c.c. mira a rimuovere un limite interno ai
poteri gestori degli amministratori di società per azioni
all'unico fine di esonerare costoro da responsabilità sociale,
mentre l'assunzione della partecipazione resta valida ed ef-
ficace, anche alla luce del precetto di cui all'art. 2384 c.c. in
tema di opponibilità ai terzi delle limitazioni ai poteri di
667 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
rappresentanza degli amministratori), salva, al limite, l'ipo-
tesi del significativo mutamento dell'oggetto sociale previ-
sta dall'art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. che derivi dal-
l'assunzione della partecipazione in società di persone da
parte della società a responsabilità limitata (in questo senso,
cfr. Cass. 21 gennaio 2016, n. 1095, id., Rep. 2016, voce
cit., n. 530 e voce Società, n. 560; i principî sono ribaditi da
Cass. 20 maggio 2016, n. 10507, ibid., voce Fallimento, n.
531, e 13 giugno 2016, n. 12120, ibid., n. 536); la cui disci-
plina è comunque influenzata dalla regola dettata dall'art.
2475 bis c.c. in tema di opponibilità ai terzi delle limitazioni
to
ai poteri di rappresentanza degli amministratori.
en
Può dunque essere dichiarato il fallimento, ricorrendo il
presupposto della relativa insolvenza, della società in nome
am
collettivo irregolare, palese ovvero occulta, costituita anche
(ovvero solo) da società di capitali ad iniziativa (art. 6, 1°
on
comma, l. fall.) di chi si afferma creditore di tale società;
con conseguente estensione del fallimento (art. 147 1°
O
M abb
comma, l. fall.) ai relativi soci, personalmente ed illimitata-
M
mente responsabili per le obbligazioni sociali ex art. 2291
SI
(cfr. in motivazione, Cass. 20 maggio 2016, n. 10507, cit.).
IO in
Dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale, di
AS
una società di persone ovvero di una società di capitali, su
so
domanda del curatore del soggetto fallito, di uno dei suoi
es
creditori ovvero dello stesso soggetto fallito (art. 147, 4°
comma, l. fall.), l'efficacia della sentenza di accertamento
nc
dell'insolvenza è estesa (art. 147, 5° comma, l. fall.) a chi
D
(persona fisica, società di persone regolare, società di capi-
co
U
tali) risulti socio, come tale illimitatamente responsabile per
le relative obbligazioni sociali, di società di persone irrego-
LA
IO olo
lare, anche occulta, che si accerti abbia svolto l'attività ap-
parentemente riferibile al solo imprenditore fallito (sia esso
C
c
persona fisica, società di persone, società di capitali); do-
O sci
LO
vendo, in particolare, il precetto recato dall'art. 147, 5°
comma, l. fall., interpretarsi, estensivamente, nel senso che
Fa
esso trova applicazione anche nel caso in cui l'attività d'im-
presa riferibile alla società di persone irregolare sia stata
R
apparentemente svolta da una società, anche di capitali, il
cui fallimento sia stato in precedenza pronunziato (cfr., per
tale puntualizzazione, Cass. 20 maggio 2016, n. 10507, cit.).
In conclusione: la disciplina legale delle società di capita-
li (in particolare, in riferimento al caso in esame, quella del-
le società a responsabilità limitata) non è di ostacolo a che
una società appartenente a tale tipo possa partecipare, uni-
tamente ad altri soggetti (persone fisiche, società di persone
regolari, società di capitali), a società di persone irregolare,
anche occulta, per lo svolgimento in comune di attività
commerciale; tale società di persone irregolare, anche occul-
ta, può, su domande dei suoi creditori ovvero del pubblico
ministero, essere dichiarata fallita se si accerti che essa è in-
solvente (e il fallimento della società irregolare insolvente
ha quale conseguenza legale quello dei relativi soci); il cura-
tore del fallimento di una società di capitali (nella specie,
una società a responsabilità limitata), sul rilievo che l'attivi-
tà da tale società svolta fosse soggettivamente imputabile a
società di persone irregolare, anche occulta, di cui la fallita
era socia, è legittimato a domandare l'emissione di sentenza
che estenda l'efficacia della pronunzia dichiarativa di falli-
mento ai soci, siano essi persone fisiche ovvero società di
capitali, di tale società di persone irregolare, anche occulta;
il presupposto della sentenza che l'estensione del fallimento
pronunci è dunque l'accertamento giudiziale dell'esistenza,
fra società di capitali fallita ed altri soggetti (anche solo so-
cietà di capitali), di rapporto sociale irregolare, in ipotesi
anche occulto, per lo svolgimento della medesima attività
d'impresa i cui esiti hanno determinato il pregresso accer-
tamento di insolvenza; in conseguenza, dunque, di accerta-
mento sopravvenuto al fallimento di società di capitali l'im-
prenditore insolvente è la società di persone irregolare, an-
che occulta, e la società di capitali fallita, al pari degli altri
soci della società irregolare, fallisce perché socio personal-
mente ed illimitatamente responsabile per le obbligazioni
assunte dalla società irregolare insolvente.
IL FORO ITALIANO — 2018.
668
Se quello delineato è il quadro normativo applicabile al
caso di specie, è necessario precisare che le sentenze in ar-
gomento pronunciate dal giudice di legittimità nel corso del-
l'anno 2016 (sopra richiamate) hanno tutte, con forza, chia-
ramente affermato, nel corso delle relative motivazioni, che
l'accertamento dell'esistenza del rapporto sociale irregolare
in funzione dell'accoglimento di domanda proposta ai sensi
dell'art. 147, 5° comma, l. fall. deve essere particolarmente
rigoroso da parte del giudice di merito. E tale rigore non può
che intensificarsi laddove, come nel caso di specie, si dedu-
a
ca l'esistenza di società di persone irregolare occulta fra so-
cietà a responsabilità limitata dichiarata fallita, altra società
a responsabilità limitata e tre persone fisiche in funzione del
concreto esercizio dell'attività d'impresa costituente esecu-
zione dell'oggetto sociale della società di capitali fallita.
4. - Il merito dell'accertamento. Premesso che, come cor-
rettamente esplicitato dalla curatela ricorrente (p. 55 e 56
del ricorso introduttivo), fra le società Cerbiatto Due e Mor-
ganna non sussisteva in concreto rapporto di controllo ester-
no rilevante ai sensi dell'art. 2359, 1° comma, n. 3, c.c. (il
che avrebbe precluso, per evidenti ragioni, l'applicazione in
concreto della disciplina di cui all'art. 147, 5° comma, l.
fall.), dovendo invece Morganna considerarsi società corre-
lata a Cerbiatto Due in funzione dell'applicazione della re-
gola contenuta nell'art. 2427, comma 22 bis, c.c. (per come
i rapporti economici fra le due società erano strutturati se-
condo quanto si ricava dal contenuto del ricorso e dei do-
cumenti allo stesso allegati), si osserva preliminarmente che
non un rigo del ricorso introduttivo è dedicato ad illustrare
la sussistenza di vincolo sociale (quali conferimenti? quali
attività compiute?) fra la sig. Anna Lullo (come detto, fino
all'11 settembre 2013 socia di Cerbiatto Due e ancora socia
di Morganna) e gli altri soggetti dal ricorrente convenuti: è
dunque da escludere che costei sia socia della predicata so-
cietà occulta.
A non diversa conclusione si perviene quanto alla sig.ra
Morgana Lullo. È certamente vero che Morgana Lullo era a
conoscenza dei rapporti economici, non improntati a traspa-
renza, fra le società Cerbiatto Due e Morganna (verbale di
assemblea dei soci di Cerbiatto Due dell'8 febbraio 2013),
ma tale consapevolezza è, al più, quella del socio di società
di capitali (che, contrariamente a quanto evidenziato dal ri-
corrente nella nota 77 di p. 61, non aveva alcun obbligo di
concorrere, unitamente alla sorella Anna, a decisione auto-
rizzativa di azione di responsabilità nei confronti del padre
Domenico Lullo, amministratore unico di Cerbiatto due) re-
lativa all'esistenza di atti di cattiva gestione in ipotesi impu-
tabili all'amministratore unico di Cerbiatto Due. È del pari
vero che tale persona fisica ha, verosimilmente, custodito
documenti riferibili ai rapporti fra Cerbiatto Due, i sig. Do-
menico e Morgana Lullo, la società Morganna con soggetti
parti di rapporti di cui era titolare Cerbiatto Due, ma tale
comportamento può, in ipotesi, eventualmente rilevare in
sede di concorso in delitto di bancarotta, non certo per af-
fermare che la sig. Lullo fosse socia occulta di Cerbiatto
Due.
Nessun ulteriore elemento indiziario di una qualche con-
sistenza la curatela ricorrente ha indicato per dimostrare l'e-
sistenza di una società occulta fra Morgana Lullo e Cerbiat-
to Due.
Paradossalmente, la curatela contraddice poi sé stessa al-
lorché, con la memoria depositata il 6 maggio 2016, valoriz-
za il contenuto di alcuni documenti in termini di indizi evi-
denzianti apparenza dell'esistenza del rapporto sociale fra la
sig. Morgana Lullo e Cerbiatto Due, mentre nel ricorso in-
troduttivo del procedimento la ricorrente ha più volte affer-
mato che il dedotto rapporto sociale era occulto.
I fatti da cui dedurre l'esistenza di società occulta fra
Cerbiatto Due, la società Morganna e Domenico Lullo sono,
per come descritti nel ricorso introduttivo («la sottrazione
‘palese’ di denaro»; «l'occultamento dell'incasso dei credi-
ti»; «la locazione dell'immobile di via di Tor Cervara»; «la
partecipazione alla realizzazione dell'immobile di via di Tor
669 PARTE PRIMA
Cervara»; «la destinazione delle risorse distolte ed il loro
utilizzo» in favore della società Morganna; «la assoluta con-
tiguità e commistione dei fattori produttivi»; «l'utilizzo del-
l'immobile di via Tor Cervara»; «ancora sulla costruzione
dello stabilimento di via di Tor Cervara»; «lo stabilimento
di via Alecce») e per come riscontrati nel contenuto dei
quanto mai numerosi documenti allegati (sul punto, serio è
stato lo sforzo ricostruttivo svolto dal curatore e dal suo di-
fensore con procura per tentare di dare coerenza al contenu-
to dei documenti in discorso in funzione della dimostrazione
della tesi dedotta), sono, in mancanza di scritto contenente il
to
contratto sociale fra Morganna e Domenico Lullo, di natura
essenzialmente indiziaria.
en
Gli indizi non hanno, però, quel grado di gravità, preci-
am
sione e concordanza richiesto dall'art. 2729, 1° comma, c.c.
per ritenere sussistente prova per presunzioni dell'esistenza
on
di conferimento di beni e servizi, con la costituzione di un
fondo comune sottratto alla responsabilità dei singoli parte-
O
M abb
cipi, da parte dei soggetti sopra indicati (Cerbiatto Due,
M
Morganna e Domenico Lullo) e della sussistenza dell'inten-
zione, comune agli stessi soggetti, di vincolarsi e di collabo-
SI
IO in
rare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell'eser-
AS
cizio collettivo dell'attività di produzione e commercio dei
so
prodotti dolciari.
Tali elementi (in particolare, le ingenti spese sostenute da
es
Cerbiatto Due per la costruzione dell'opificio industriale la
nc
cui proprietà appartiene alla società Morganna ed i quanto
mai «disinvolti» sistemi di depauperamento del patrimonio
D
co
sociale di Cerbiatto Due a vantaggio essenzialmente della
U
società correlata Morganna: ci si riferisce anche ai fatti evi-
LA
IO olo
denziati dal ricorrente nelle p. 5-9 della memoria depositata
il 6 maggio 2016), ben possono essere considerati come
C
c
operazioni di cattiva gestione del patrimonio sociale di Cer-
O sci
biatto Due da parte del relativo amministratore unico (ed è
LO
quanto mai probabile che dal contenuto di tali documenti
Fa
possa desumersi la sussistenza di responsabilità di Domeni-
co Lullo ex art. 2476 c.c. e 2394 c.c. nei confronti di Cer-
R
biatto Due e dei relativi creditori sociali).
In buona sostanza, contabilità «disinvolta», pagamenti di
debiti di Morganna con denaro di Cerbiatto Due, commi-
stione soggettiva in determinate operazioni, distrazioni di
parti consistenti di patrimonio sociale di Cerbiatto Due a
beneficio essenzialmente della società Morganna non costi-
tuiscono presunzione di esistenza del dedotto contratto so-
ciale occulto fra Cerbiatto Due, Morganna e Domenico Lul-
lo per lo svolgimento in comune dell'attività di produzione
e commercio di prodotti dolciari.
Le domande sono dunque da rigettare.
5. - La decisione sulle spese. Le disposizioni contenute
negli art. 91-98 c.p.c. trovano applicazione a ogni provve-
dimento, ancorché reso in forma di ordinanza o di decreto,
che, nel risolvere contrapposte posizioni soggettive, consen-
ta di individuare una parte vittoriosa e una soccombente ed
elimini il procedimento dinanzi al giudice che lo emette,
quando, in coerenza con il principio di economia dei giudi-
zi, si renda necessario ristorare la parte vittoriosa dagli oneri
inerenti al dispendio di attività processuale, legata da nesso
causale con l'iniziativa dell'avversario (cfr., fra le altre,
Cass. n. 2216 del 2000, id., 2000, I, 2232; n. 10180 del
1996, id., 1997, I, 1537).
In tale ottica, le disposizioni in questione trovano appli-
cazione al caso di rigetto (in sede di prima istanza ovvero di
reclamo) di domanda di fallimento all'esito di procedimento
camerale relativo alla stessa, attesa la contrapposizione fra
diritti in esso riscontrabile in merito alla sussistenza del de-
dotto stato di insolvenza (cfr. Cass. n. 4774 del 2007, id.,
Rep. 2007, voce cit., n. 411; n. 22476 del 2004, id., Rep.
2004, voce cit., n. 281).
Tali principî, da tempo acquisiti al patrimonio della giu-
risprudenza di legittimità, trovano conferma nel precetto
contenuto nell'art. 22, 2° comma, l. fall. (nel testo modifica-
to dal d.leg. n. 5 del 2006), secondo cui, nel caso di rigetto
della domanda di fallimento il debitore, che a questa abbia
IL FORO ITALIANO — 2018.
670
resistito costituendosi nel procedimento camerale, «non può
chiedere in separato giudizio la condanna del creditore
istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento del
danno per responsabilità aggravato ai sensi dell'art. 96
c.p.c.»; con ciò, da un lato ponendo termine (lo si spera) alle
intricate questioni interpretative derivanti dalla disciplina
dell'art. 21 stessa legge nel testo precedente la relativa
abrogazione ad opera dell'art. 18 d.leg. n. 5 del 2006, e, dal-
l'altro, sancendo espressamente l'obbligo del giudice che,
all'esito del procedimento camerale di prima istanza di cui
a
all'art. 15 l. fall. (ovvero di reclamo di cui al successivo art.
22, 2° comma), rigetti la sollecitazione al fallimento avanza-
ta da parti private di provvedere tanto sulle spese del proce-
dimento che il debitore abbia anticipato nel difendersi a
mezzo di difensore con procura, quanto sulla eventuale re-
sponsabilità processuale aggravata della parte privata che la
domanda ha proposto.
Infine, par d'uopo rammentare che la pronuncia giudiziale
sulle spese non ha come suo necessario presupposto una
esplicita domanda in tal senso (nel caso concreto peraltro
sussistente nelle memorie difensive depositate dai convenu-
ti), essendo una obiettiva conseguenza legale della decisione
della lite, che attiene al funzionamento del processo (cfr.
Cass. n. 4774 del 2007, cit.; n. 4485 del 2001, id., Rep.
2001, voce Spese giudiziali civili, n. 19; n. 4922 del 1987,
id., Rep. 1987, voce cit., n. 13); salva l'ipotesi, di scuola
(nel caso di specie, come detto, non riscontrabile), che vi sia
stata espressa rinuncia a tale statuizione proveniente dalla
parte o dal suo difensore con procura.
La curatela del fallimento di Cerbiatto Due, che ha dato
causa di processo in cui ha visto rigettare le proprie doman-
de, deve essere condannata a rimborsare alle parti convenute
(costituitesi a mezzo dei medesimi due difensori) le spese
del presente procedimento da costoro anticipate in via soli-
dale nella misura liquidata (d'ufficio, in mancanza di nota
spese) in dispositivo (art. 91 c.p.c.).
————————
(1-3) I provvedimenti resi dal tribunale (anche in Nuovo di-
ritto delle società, 2017, 175, ma solo le massime, con nota di
A. CAIAFA, Fallimento in estensione e società di fatto tra per-
sone fisiche e società di capitali) e dalla Corte d'appello di Ro-
ma si pongono in successione processuale, risolvendo in manie-
ra divergente un caso di estensione del fallimento ad una società
di fatto (e occulta) costituita dalla società già dichiarata fallita,
da altra società di capitali e alcune persone fisiche. Al quesito, il
giudice di prime cure — dopo aver ammesso la possibilità che
una società di capitali partecipi ad una società di fatto, anche in
assenza di preventiva decisione dei soci [cfr., cit. in motivazio-
ne, Cass. 21 gennaio 2016, n. 1095, Foro it., Rep. 2016, voce
Fallimento, n. 530 (e Società, 2016, 453, con nota di F. FIMMA-
NÒ, L'estensione «inversa» del fallimento della supersocietà di
fatto controllata ai soci-s.r.l. controllanti e «subornati»; Falli-
mento, 2016, 524, con nota di F. ANGIOLINI, Consulta e Supre-
ma corte a confronto su partecipazione societaria di fatto e fal-
limento; Corriere giur., 2017, 55, con nota di P. GHIONNI CRI-
VELLI VISCONTI, La c.d. supersocietà tra società di capitali al
primo (e parziale) vaglio della Cassazione; Riv. dir. comm.,
2017, II, 175, con nota di V. VALENTE, Sulla applicazione ana-
logica dell'art. 2361, 2° comma, c.c. nelle società a responsabi-
lità limitata); 20 maggio 2016, n. 10507, Foro it., Rep. 2016,
voce cit., n. 531 (e Società, 2017, 163, con nota di L. ABETE, Il
fallimento della supersocietà (di fatto) occulta: «controindica-
zioni» applicative; Dir. fallim., 2017, 571, con nota di F. FIM-
MANÒ, La vera ragione dell'eccezionalità dell'art. 147, 5°
comma, l. fall.: l'invulnerabilità della persona giuridica); 13
giugno 2016, n. 12120, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 522 (e
Dir. fallim., 2016, 1217, con note di G. FAUCEGLIA, Verso la
«fallimentarizzazione» del diritto societario ovvero la giuris-
prudenza della Cassazione nell'età dell'incertezza, di A. PEN-
TA, La contemplatio domini in ambito fallimentare, e di D. RE-
STUCCIA, La Corte di cassazione riconosce l'ammissibilità di
una supersocietà di fatto: il difficile rapporto con l'attività di
direzione e coordinamento; Giur. it., 2017, 895, con nota di F.
RIGANTI, «Supersocietà» di fatto ed estensione del fallimento al
671 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
socio s.r.l.; nonché Fallimento, 2016, 1186, con nota di F. FIM-
MANÒ, Il fallimento ascendente della supersocietà di fatto in li-
quidazione per subornazione delle società dominate); sulla pos-
sibilità che una società partecipi ad una società di fatto v. Corte
per il trust e i rapporti fiduciari San Marino 22 marzo 2016, Fo-
ro it., 2016, IV, 378, con osservazioni di R. RANUCCI]; dopo
avere richiamato gli elementi dai quali si può trarre l'esistenza
di una società di fatto [cit. in motivazione: Cass. 16 luglio 1997,
n. 6514, id., Rep. 1997, voce Società, n. 475; 18 dicembre 1998,
n. 12663, id., Rep. 1999, voce cit., n. 548; 13 maggio 1997, n.
4187, id., Rep. 1998, voce cit., n. 484; 22 febbraio 2000, n.
1961, id., Rep. 2000, voce cit., n. 578; 12 settembre 1997, n.
to
9030, id., Rep. 1997, voce cit., n. 473; 21 giugno 2004, n.
en
11491, id., Rep. 2004, voce cit., n. 865]; e dopo avere sottoli-
neato come l'accertamento dell'esistenza di una società di fatto,
am
ai fini dell'accoglimento della domanda proposta ai sensi del-
l'art. 147, 5° comma, l. fall., debba essere particolarmente rigo-
on
roso, esigendo la prova dei parametri organizzativi ed essenziali
del contratto di società [cfr. Cass. 20 maggio 2016, n. 10507,
O
M abb
cit.; nonché, cit. in motivazione, Cass. 13 giugno 2016, n.
M
12120, cit. e 21 gennaio 2016, n. 1095, cit.] — ha dato responso
negativo. Di opposto segno il verdetto del giudice di seconda
SI
istanza. IO in
AS
Nel pur ampio panorama delle fattispecie al cospetto delle
so
quali si è parlato di società di fatto (frequente, nell'esperienza
giurisprudenziale, il caso della società di fatto conseguente alla
es
metodica concessione di finanziamenti e nel costante rilascio di
fideiussioni in favore di una società: cfr. Cass. 16 marzo 2007,
nc
n. 6299, id., Rep. 2007, voce cit., n. 571; 14 febbraio 2007, n.
D
3271, ibid., voce Fallimento, n. 709, secondo cui la sistematicità
co
non deve essere intesa in senso meramente quantitativo, potendo
LA
pochi interventi di finanziamento o di prestazione di garanzie
IO olo
costituire un idoneo indice rivelatore del rapporto societario in
presenza di altre circostanze come, ad esempio, l'effettuazione
C
c
in momenti decisivi per lo sviluppo dell'impresa o per evitarne
O sci
LO
la crisi, il principale indice rivelatore dell'esistenza di un rap-
porto sociale seppur occulto, purché, per la loro sistematicità e
Fa
per ogni altro elemento concreto, siano ricollegabili ad una per-
sistente opera di sostegno dell'attività di impresa, qualificabile
R
come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi
sociali), il caso di specie è tuttavia particolare. La società fallita,
che operava nel settore della produzione e della commercializ-
zazione di dolci, sebbene fosse dotata di materie prime, di mac-
chinari (obsoleti) e di mano d'opera, non disponeva di acqua e
di locali sufficienti per l'esercizio di un'attività produttiva auto-
noma, mentre l'altra società era provvista di numerosi e più
moderni macchinari, di vasti spazi produttivi (nei quali aveva
luogo la produzione dolciaria) e di acqua, sebbene fosse priva di
maestranze e di energia elettrica; le persone fisiche (socie di en-
trambe le società e legate dal più stretto vincolo di parentela)
avevano l'una finanziato l'attività e messo a disposizione il
marchio con il quale la società fallita commercializzava i pro-
dotti ed alcuni strumenti impiegati nel ciclo produttivo e l'altra
deteneva la contabilità delle società e ne seguiva l'attività. In
tema v., per la peculiarità della fattispecie (gestione collettiva di
un'attività di raccolta del risparmio esercitata su larga scala nel
quadro di una comune strategia d'impresa, per mezzo dello
strumento operativo costituito da un gruppo di società), App.
Roma 10 settembre 2012, id., 2014, I, 263, con osservazioni di
G. CARMELLINO, ove richiami ad ulteriori fattispecie, cui adde
Trib. Torre Annunziata 9 maggio 2013, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 413 e voce Società, n. 437, e Dir. fallim., 2014, II, 374, con
nota di L. MACCHIARULO, I presupposti di fallibilità di una hol-
ding società di fatto; Trib. Gela 15 ottobre 2013, Foro it., Rep.
2015, voce Fallimento, n. 487.
In ordine alla dimostrazione dell'esistenza di una società di
fatto, oltre alla decisione, cit. in motivazione, di Cass. 18 no-
vembre 2010, n. 23344, id., Rep. 2011, voce cit., n. 537 (e Fal-
limento, 2011, 565, con nota di F. SIGNORELLI, Società di fatto,
holding e fallimento), v. Giud. appell. civ. di San Marino 23
febbraio 2017, Foro it., 2017, IV, 330, con osservazioni di R.
RANUCCI.
L'accertamento dell'esistenza della società di fatto comporta
la responsabilità dei suoi soci indipendentemente dal-
l'esteriorizzazione del vincolo sociale (cfr., cit. nella motivazio-
ne del decreto del tribunale, Cass. 17 gennaio 1998, n. 366, id.,
Rep. 1998, voce Società, n. 482; v. anche App. Napoli 1° agosto
IL FORO ITALIANO — 2018.
672
2014, id., Rep. 2014, voce Fallimento, n. 412 e voce Società, n.
424, e Dir. fallim., 2014, II, 515, con nota di F. MURINO, Brevi
note sul fallimento della holding personale (persona fisica e so-
cietà di fatto tra persone fisiche) e sugli incerti confini tra re-
sponsabilità civile ed impresa commerciale nonché Fallimento,
2015, 677, con nota di F. ANGIOLINI, I nuovi orizzonti della fal-
libilità della società di fatto holding) e l'estensione del falli-
mento agli stessi (cfr., cit. nella motivazione del decreto del tri-
bunale: Cass. 29 ottobre 1963, n. 2892, Foro it., Rep. 1963, vo-
ce Fallimento, 94; 23 aprile 1969, n. 1284, id., Rep. 1969, voce
a
Società, n. 134; 17 marzo 1976, n. 977, id., 1976, I, 942; Cass.
10 febbraio 2006, n. 2975, id., Rep. 2006, voce Fallimento, n.
660). Infatti, l'estensione del fallimento al socio della società di
fatto costituisce un effetto automatico e inderogabile giacché
dipende dalla qualità di socio appunto illimitatamente responsa-
bile ed esclude tanto la sua effettiva insolvenza (cfr. Cass. 13
giugno 2016, n. 12120, cit.; 21 gennaio 2016, n. 1095, cit.),
quanto la sua qualificazione, anche indiretta, di imprenditore.
Sull'estensione del fallimento ex art. 147, 5° comma, l. fall., cfr.
Corte per il trust e i rapporti fiduciari San Marino 22 marzo
2016, cit., ove richiami, cui adde F. TOMASSO, in G. LO CASCIO
(diretto da), Codice commentato del fallimento, 4ª ed., Milano,
2017, sub art. 147 l. fall., 1892 ss.
In ordine ai profili procedimentali della dichiarazione di fal-
limento in estensione del socio illimitatamente responsabile, v.
Cass. 13 luglio 2017, n. 17345, Foro it., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile, nonché Cass. 6 febbraio 1998, n. 1225,
id., Rep. 1999, voce cit., n. 842 (e Fallimento, 1999, 53, con no-
ta di A. PATTI, Litisconsorzio nel giudizio di opposizione alla
sentenza di fallimento ex art. 147 l. fall.) e Cass. 9 gennaio
1998, n. 122, Foro it., 1998, I, 413. Sulla necessità che alla con-
troversia relativa all'accertamento dell'esistenza di una società
di fatto prendano parte tutti i soggetti che si assumono partecipi
di detta società, v. Cass. 21 giugno 2017, n. 15446, id., Le ban-
che dati, archivio cit. (e Corriere trib., 2017, 3565, con nota di
M. BUSICO, Litisconsorzio necessario tra tutti i soggetti coin-
volti nella contestata società di fatto); 11 agosto 2016, n. 16958,
Foro it., Rep. 2016, voce Tributi in genere, n. 1424; 27 luglio
2016, n. 15566, ibid., n. 1425; 25 giugno 2014, n. 14387, id.,
Rep. 2014, voce cit., n. 1515.
La legittimità costituzionale dell'art. 147, 5° comma, l. fall.,
della quale Trib. Vibo Valentia 31 marzo 2015, id., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2017.1010, aveva dubitato muo-
vendo dall'erroneo presupposto che la legge non equipari la so-
cietà di capitali all'impresa individuale ai fini della estendibili-
tà del fallimento agli eventuali rispettivi soci di fatto, è affer-
mata da Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 255, <wwww.corte
costituzionale.it>, nel solco di Corte cost. 29 gennaio 2016, n.
15, Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 519 (e Fallimento,
2016, 523, con nota di F. ANGIOLINI, Consulta e Suprema corte
a confronto su partecipazione societaria di fatto e fallimento).
(4) Il decreto applica il principio della soccombenza che pre-
siede al riparto delle spese di lite (su cui v., cit. nella motivazio-
ne, Cass. 28 febbraio 2000, n. 2216, Foro it., 2000, I, 2232; 20
novembre 1996, n. 10180, id., 1997, I, 1537; 28 febbraio 2007,
n. 4774, id., Rep. 2007, voce Fallimento, n. 411; 28 marzo
2001, n. 4485, id., Rep. 2001, voce Spese giudiziali civili, n. 19;
5 giugno 1987, n. 4922, id., Rep. 1987, voce cit., n. 13) al caso
del giudizio per la dichiarazione di fallimento: così — oltre alle
decisioni, ivi cit. in motivazione, di Cass. 28 febbraio 2007, n.
4774, cit. e di Cass. 29 novembre 2004, n. 22476, id., Rep.
2004, voce Fallimento, n. 281 — v. Trib. Pordenone 16 settem-
bre 2009, id., Rep. 2010, voce cit., n. 295, e Fallimento, 2010,
849, con nota adesiva di F. ROLFI, Desistenza dall'istanza di
fallimento e regime delle spese (caso di desistenza, e dunque di
applicazione dell'art. 306 c.p.c., dalla domanda di fallimento);
Cass. 18 luglio 2008, n. 19979, Foro it., Rep. 2008, voce cit., n.
395; App. Napoli 24 gennaio 2008, id., Rep. 2009, voce cit., n.
274 (e Dir. e giur., 2009, 134, con nota di A. COPPOLA, Spese e
danni nell'ipotesi di rigetto dell'istanza di fallimento); Cass. 25
luglio 2006, n. 16975, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 410 (e
Giust. civ., 2007, I, 639, con nota di A. DIDONE, Note sulla con-
danna alle spese e al risarcimento del danno nell'ipotesi di ri-
getto dell'istanza di fallimento); Giud. pace Bari 20 gennaio
2000, Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 305; Trib. Roma 2 giu-
gno 1999, Foro it., voce Spese giudiziali civili, n. 52 (e Temi
673 PARTE PRIMA
romana, 2000, 244, con nota di D. GUERRIERI, Le spese proces-
suali nel procedimento camerale per la dichiarazione di falli-
mento e inapplicabilità dell'art. 96 c.p.c.); Cass. 20 novembre
1996, n. 10180, Foro it., 1997, I, 1537. Nel senso che, ai fini
della determinazione degli onorari spettanti alla parte vittoriosa
nel giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa di falli-
mento, il valore della controversia va ritenuto pari all'ammonta-
re dello stato passivo, dovendo trovare applicazione analogica la
norma stabilita per il processo di opposizione alla esecuzione,
cfr. App. Venezia 23 dicembre 1995, id., 1996, I, 2071. Si ve-
dano anche — nel senso che i creditori che hanno proposto il ri-
corso di fallimento nei confronti di una società di persone o di
to
un imprenditore apparentemente individuale non sono litiscon-
en
sorti necessari nel procedimento di fallimento in estensione pre-
visto dagli art. 15 e 147 l. fall. promosso ad istanza del curatore,
am
neppure ai fini della condanna alle spese processuali, che il pre-
sunto socio potrebbe reclamare nei confronti dello stesso curato-
on
re — Cass. 24 ottobre 2016, n. 21430, id., Rep. 2016, voce Fal-
limento, n. 526, e 16 maggio 2014, n. 10795, id., 2015, I, 1769.
O
M abb
In dottrina, conformemente alla decisione, C. CECCHELLA, Il
M
giudizio, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure
concorsuali diretto da F. VASSALLI-F.P. LUISO-G. GABRIELLI, To-
SI
rino, 2014, II, 119; M. FABIANI, La conclusione del procedimento
IO in
AS
prefallimentare con decreto, in Fallimento, 2006, 628.
so
es
nc
————————
D
co
LA
IO olo
C
CORTE D'APPELLO DI ROMA; sentenza 26 maggio
c
O sci
2017; Pres. MARASCO, Est. ORRÙ; Soc. Terni Energia
LO
(Avv. RANALLI) c. Rossi (Avv. FINOTTO).
Fa
Arbitrato e compromesso — Lavoro — Giudizio di nulli-
tà — Competenza in materia di lavoro — Accertamen-
R
to della arbitrabilità — Ammissibilità della impugna-
zione (Cod. civ., art. 1754; y cod. proc. civ., art. 409, 427,
428, 817, 828, 829).
L'accertamento relativo all'arbitrabilità della lite, qualifica-
ta come controversia di lavoro, e il successivo giudizio di
ammissibilità dell'impugnazione per nullità del lodo ritua-
le sono compiuti dal giudice del lavoro, che conosce della
sussistenza dei requisiti di riconducibilità all'art. 409
c.p.c. allo stato degli atti. (1)
Fatto. — Ritenuto che, in data 14 ottobre 2011, il dott.
Franco Rossi, nell'attivare la clausola compromissoria pre-
vista ex art. 5 della lettera di intenti sottoscritta con Terni
Energia s.p.a. il 28 aprile 2010, ritualmente nominato il col-
legio giudicante, conveniva quest'ultima in sede arbitrale al
fine di sentire:
— in via principale, accertare e dichiarare il proprio dirit-
to, in qualità di procacciatore d'affari, a vedersi corrisposto
il compenso pattuito in ragione della stipulazione di due
contratti di appalto tra Mada s.r.l. e Terni Energia s.p.a. me-
desima, con conseguente condanna di quest'ultima al paga-
mento in proprio favore di una somma complessiva pari ad
euro 515.952, oltre interessi e rivalutazione monetaria;
— in via subordinata e qualora si fosse ritenuta la subor-
dinazione del suddetto diritto allo stato di avanzamento dei
lavori, condannare Terni Energia s.p.a. al pagamento di una
prima somma pari ad euro 269.112 imputabile all'integrale
esecuzione del primo dei suddetti contratti di appalto sotto-
scritti tra le due società, nonché all'ulteriore somma pari ad
euro 26.782,14, spettantegli in ragione dell'avvio dei lavori
relativi al secondo contratto.
A sostegno delle suesposte pretese, premessa la natura ri-
tuale dell'arbitrato de quo, deduceva, in fatto, di aver sotto-
scritto, in qualità di procacciatore d'affari, una lettera di in-
IL FORO ITALIANO — 2018.
674
tenti con Terni Energia s.p.a., la quale, dato atto del ruolo
svolto dal dott. Rossi nel metterla in contatto con la Mada
s.r.l., si impegnava, a fronte della stipulazione di due con-
tratti di appalto volti alla realizzazione di due impianti foto-
voltaici, a corrispondergli la somma di euro 300 per ogni
KWP installato; deduceva, inoltre, che all'art. 4 della lettera
di intenti erano disciplinate le modalità e le tempistiche di
liquidazione del suddetto compenso e, in particolare: il venti
per cento dello stesso al momento di avvio dei lavori, il set-
tanta per cento al momento del collaudo a freddo degli im-
a
pianti ed il restante dieci per cento al momento del collega-
mento della rete, escludendo, altresì, che il verificarsi delle
suddette circostanze integrasse in alcun modo un elemento
costitutivo del proprio diritto alla corresponsione del com-
penso, spettantegli sin dalla conclusione dell'affare.
Ritenuto che, con una prima memoria difensiva, Terni
Energia s.p.a., nell'ordine:
— in via principale, eccepiva l'insussistenza di un vinco-
lo contrattuale intercorrente tra le parti, stante la natura di
atto precontrattuale della lettera di intenti sottoscritta con il
dott. Rossi;
— in via di subordine, premessa la riconducibilità del
rapporto de quo alla figura della mediazione tipica, eccepiva
la nullità della lettera di intenti citata, stante la mancata
iscrizione del dott. Rossi nell'albo dei mediatori previsto
dalla l. 39/89;
— in via ulteriormente gradata, affermava il condiziona-
mento del compenso pattuito con la lettera di intenti allo
stato di avanzamento dei lavori oggetto dei contratti di ap-
palto stipulati con Mada s.r.l., derivandone l'infondatezza
della pretesa azionata dal dott. Rossi in ragione della manca-
ta realizzazione degli impianti ad opera di tale società.
In ultimo, nel contestare la congruità del quantum contrat-
tualmente pattuito là dove superiore all'utile conseguibile
dall'affare concluso con Mada s.r.l., proponeva domanda ri-
convenzionale volta alla restituzione della somma pari ad
euro 36.000 già corrisposta al dott. Rossi in data 19 gennaio
2011.
Pertanto, sulla base delle suesposte ragioni, concludeva
per il rigetto delle avverse pretese.
Ritenuto che seguiva il (vano) esperimento del tentativo
di conciliazione ad opera del collegio, l'istruzione della con-
troversia, nonché il deposito di sei memorie difensive per
ciascuna parte; in particolare, con memoria del 14 giugno
2011, oltre a riproporre le precedenti difese, Terni Energia
s.p.a. deduceva la natura irrituale dell'arbitrato de quo e con
successiva memoria datata 30 maggio 2013 eccepiva altresì
l'invalidità della lettera di intenti, poiché sottoscritta da
soggetto privo della relativa legittimazione.
Con memoria di replica del 20 giugno 2013 il dott. Rossi
eccepiva l'inammissibilità, in quanto tardiva, di tale que-
stione relativa al difetto dei poteri di rappresentanza e, con
successiva istanza al collegio datata 23 dicembre 2013,
premesso di aver appreso della sottoscrizione del lodo nella
procedura arbitrale pendente tra Terni Energia s.p.a. e Mada
s.r.l., ne domandava l'acquisizione agli atti.
Con ordinanza del 10 gennaio 2014, il collegio, nel disat-
tendere l'eccezione sollevata da Terni Energia s.p.a. sul
punto e ritenuta la rilevanza del lodo suddetto, ne disponeva
il deposito a cura della parte più diligente; in ottemperanza a
quanto disposto con la predetta ordinanza, il dott. Rossi, in
data 30 gennaio 2014, provvedeva a depositare il lodo de
quo; in particolare, quest'ultimo accertava la corresponsabi-
lità delle due società in ragione dei reciproci inadempimenti
posti in essere in esecuzione dei due contratti di appalto sot-
toscritti, ne dichiarava la risoluzione.
Ritenuto che, a seguito del deposito di due ulteriori me-
morie conclusive, il collegio, nel pronunciare il lodo datato
27 e 29 maggio 2014, accoglieva parzialmente le pretese
avanzate dal dott. Rossi e:
— in via preliminare, ricostruita la volontà negoziale del-
le parti ai sensi dell'art. 1362 c.c., affermava la natura ritua-
675 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
le dell'arbitrato de quo, stante la mancanza di un riferimen-
to, nella clausola compromissoria sottoscritta, alla natura ir-
rituale dello stesso, che, costituendo una deroga all'istituto
tipico regolato dalla legge, deve emergere inequivocabil-
mente mediante un espresso rimando alla determinazione
contrattuale assunta con il lodo pronunciato all'esito del re-
lativo procedimento;
— ancora in via preliminare, indagata la comune inten-
zione delle parti anche alla luce del comportamento dalle
stesse tenuto in esecuzione della lettera di intenti sottoscritta
da queste ultime in data 28 aprile 2010, disattendeva l'ecce-
to
zione sollevata da Terni Energia s.p.a. in ordine all'inesi-
en
stenza di un vincolo contrattuale intercorrente tra la società
e il dott. Rossi;
am
— nel merito, nel ricondurre preliminarmente il rapporto
contrattuale inter partes alla figura della mediazione atipica,
on
rigettava l'eccezione relativa alla nullità della citata lettera
O
di intenti in ragione della mancata iscrizione, ai sensi della l.
M abb
M
39/89, del dott. Rossi all'albo per l'esercizio della profes-
sione di mediatore, precisando altresì come tale requisito
SI
condizioni il diritto alla provvigione e non la validità del re-
IO in
AS
lativo contratto di mediazione; ciò premesso, in relazione al-
so
la sussistenza di tale diritto, nell'affermare la portata gene-
rale della direttiva Bolkestein relativa alla libertà di stabili-
es
mento dei prestatori di servizi così come recepita dal d.leg.
59/10, il collegio rilevava l'inapplicabilità dell'art. 6 l. cit.
nc
alla figura del procacciatore d'affari, in quanto norma spe-
D
co
ciale riservata alla mediazione tipica;
U
— nel richiamare la giurisprudenza di legittimità in tema
LA
IO olo
di rappresentanza apparente, rigettava altresì l'eccezione
volta a far valere la nullità della lettera di intenti in quanto
C
c
sottoscritta da soggetto privo della relativa legittimazione,
O sci
LO
ritenendo la piena validità ed efficacia del vincolo contrat-
tuale intercorrente tra le parti, cui, peraltro, era stata data
Fa
parziale esecuzione da Terni Energia s.p.a. con il pagamento
disposto in favore del dott. Rossi;
R
— in ultimo, riconosceva il diritto di quest'ultimo a ve-
dersi parzialmente corrisposto da Terni Energia s.p.a. il
compenso pattuito per la sottoscrizione e la relativa esecu-
zione del primo contratto di appalto tra questa e Mada s.r.l.,
liquidandolo in euro 144.585 oltre interessi e rivalutazione
monetaria; in particolare, nel richiamare la pattuizione con-
tenuta nell'art. 4 della lettera di intenti, riteneva la spettanza
del suddetto compenso condizionata all'effettiva installa-
zione e al collaudo a caldo degli impianti fotovoltaici ogget-
to dei contratti di appalto stipulati tra Terni Energia s.p.a. e
Mada s.r.l. Tuttavia, valutata la rilevanza del lodo che, reso
all'esito del procedimento arbitrale pendente tra queste ul-
time, aveva dichiarato la risoluzione dei due contratti di ap-
palto, stanti i reciproci inadempimenti posti in essere dalle
due società, condannava Terni Energia s.p.a. al pagamento
della somma predetta in favore del dott. Rossi, ritenendo
quest'ultima corresponsabile in ordine alla mancata realiz-
zazione degli impianti, rimanendo comunque «impregiudi-
cata ogni pretesa che il dott. Rossi eventualmente riterrà di
vantare direttamente nei confronti di Mada s.r.l.».
Ritenuto che, con ricorso ex art. 828 c.p.c., tempestiva-
mente depositato, la Terni Energia s.p.a., in persona del suo
legale rappresentante, ha convenuto in giudizio innanzi co-
desta corte d'appello, in funzione del giudice del lavoro, il
dott. Franco Rossi al fine di sentir dichiarare la nullità del
suddetto lodo, articolando molteplici profili di censura e, in
particolare:
— premessa la competenza del giudice del lavoro, stante
la sussistenza dei requisiti dettati dall'art. 309, n. 3, c.p.c.
con riferimento al lavoro parasubordinato, denuncia l'erro-
neità del lodo impugnato là dove ha qualificato il rapporto
dedotto in giudizio alla stregua di una mediazione atipica,
ritenendo conseguentemente il dott. Rossi esente dal-
l'obbligo di iscrizione all'albo di cui all'art. 2 l. 39/89 (pri-
mo, secondo, quarto e settimo motivo di appello);
IL FORO ITALIANO — 2018.
676
— censura, inoltre, il lodo de quo in quanto il collegio, a
fronte di una clausola compromissoria diversamente orienta-
ta, ha ritenuto la natura rituale del relativo procedimento ar-
bitrale (quinto motivo di appello);
— contesta, poi, il riconoscimento del diritto al compen-
so del dott. Rossi, in quanto subordinato allo stato del-
l'avanzamento dei lavori oggetto dei contratti di appalto sot-
toscritti con Mada s.r.l. per la realizzazione degli impianti
fotovoltaici (terzo motivo di appello);
— denuncia altresì la nullità del lodo ai sensi dell'art.
a
829, 1° comma, n. 1, c.p.c., stante l'invalidità della clausola
compromissoria che, inserita in un mero atto precontrattuale
quale è la lettera di intenti, non esplicherebbe effetti vinco-
lanti tra le parti (sesto motivo di appello);
— in ultimo, denuncia la nullità del lodo, ex art. 829, 1°
comma, n. 4, per aver trasceso i limiti della convenzione di
arbitrato là dove gli arbitri, nel ritenere la rilevanza della
pronuncia resa all'esito del procedimento pendente tra Terni
Energia s.p.a. e Mada s.r.l., pur non essendo stati autorizza-
ti, avrebbero quantificato il compenso del dott. Rossi ricor-
rendo all'applicazione di principî equitativi (ottavo e undi-
cesimo motivo di appello).
Ritenuto che il dott. Rossi, ritualmente costituitosi, in via
preliminare ha eccepito l'incompetenza del giudice del lavo-
ro, concludendo altresì per l'inammissibilità o, comunque,
per l'infondatezza nel merito dell'avverso gravame.
Motivi della decisione. — 1. - Ritenuto che, a fronte del-
l'eccezione formulata dal dott. Rossi in ordine alla compe-
tenza di codesta corte d'appello, in funzione del giudice del
lavoro, occorre trattare detta questione con priorità rispetto
alle ulteriori doglianze proposte, stante il carattere pregiudi-
ziale della stessa.
Sul punto si condivide l'insegnamento della Suprema cor-
te, che, con sentenza 12188/13 (Foro it., Rep. 2013, voce
Lavoro e previdenza (controversie), n. 160), ha statuito che
«la controversia relativa al compenso da corrispondere per
un rapporto di lavoro, nella quale non vi sia accordo tra le
parti in merito alla natura autonoma o subordinata, alla sua
esatta qualificazione come rapporto di agenzia o di procac-
ciamento di affari e, quindi, all'individuazione del giudice
competente, deve essere attribuita alla competenza del giu-
dice del lavoro, in quanto le suddette questioni relative alla
qualificazione del rapporto, così come le questioni attinenti
alla mancata iscrizione del lavoratore nell'albo degli agenti,
riguardando il merito della controversia, non rilevano ai fini
processuali».
Ciò posto, rileva il collegio che la qualificazione giuridica
del rapporto dedotto in giudizio alla stregua di un rapporto
di lavoro parasubordinato ex art. 309, n. 3, c.p.c. ovvero di
un rapporto contrattuale di procacciamento d'affari, oltre a
costituire specifico motivo di impugnazione, assume, nel ca-
so di specie, natura pregiudiziale; e ciò non tanto in ordine
all'accertamento della competenza del giudice del lavoro —
che, in applicazione del principio soprarichiamato, sussiste a
prescindere — quanto, piuttosto, al fine di vagliare l'ammis-
sibilità dei motivi di gravame articolati da Terni Energia
s.p.a., che, ai sensi dell'art. 829, 1° e 3° comma, c.p.c., sono
esperibili avverso il lodo rituale.
Procedendo con ordine, a tal fine occorre verificare se, ri-
correndo nel caso in esame i requisiti della continuità, del
coordinamento e del carattere prevalentemente personale
dell'attività svolta dal dott. Rossi, il rapporto intercorso in-
ter partes sia sussumibile nell'alveo dell'art. 309, n. 3, c.p.c.
Sul punto, rileva il collegio che sia l'unicità dell'incarico,
che la durata di quest'ultimo (poco più di un mese), ma so-
prattutto l'oggetto dello stesso escludono la sussistenza de-
gli indici suddetti così come interpretati alla luce della giu-
risprudenza di legittimità (cfr., ex multis, Cass. n. [sic]); in
particolare dalla lettura della lettera di intenti sottoscritta
dalle parti l'oggetto dell'incarico di procacciatore d'affari
attribuito al dott. Rossi risulta specifico e circoscritto, es-
sendo individuato l'affare (la realizzazione di impianti foto-
677 PARTE PRIMA
voltaici) e l'interlocutore di Terni Energia s.p.a (la Mada
s.r.l.), conseguendone l'insussistenza della natura lavorati-
va, seppur parasubordinata, del rapporto de quo, in quanto
tale non ascrivile all'elencazione dell'art. 409, n. 3, c.p.c.
2. - Ritenuto che, ciò premesso, occorre trattare con prio-
rità la doglianza relativa alla natura rituale dell'arbitrato de
quo, là dove, come anticipato, anche detta questione assu-
me, insieme a quella appena risolta, carattere pregiudiziale
in ordine all'ammissibilità degli ulteriori motivi di impu-
gnazione formulati da Terni Energia s.p.a.
Sul punto, rileva la corte che la natura rituale del-
to
l'arbitrato in questione, correttamente ritenuta dal collegio
en
arbitrale, risulta confermata, nel caso di specie, dall'inter-
pretazione della clausola compromissoria alla luce del favor
am
per l'arbitrato rituale sancito, con sentenza 24153/13 dalle
sezioni unite della Cassazione (id., 2013, I, 3407), ove sia
on
controversa la natura dello stesso, e ciò in ragione delle
maggiori garanzie assicurate da quest'ultimo, in quanto pun-
O
M abb
tualmente disciplinato dalla legge (cfr., sul punto, Cass.
M
6096/15, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
SI
A seguito della riforma intervenuta nel 2006, infatti, per-
IO in
ché l'arbitrato possa ritenersi irrituale, occorre che le parti,
AS
nella sottoscrizione della clausola compromissoria, abbiano
so
espressamente pattuito di demandare la soluzione di even-
es
tuali controversie alla cognizione arbitrale e che questi
adempiano il proprio compito mediante una pronuncia che
nc
assuma i connotati di una determinazione contrattuale; ca-
D
rattere, questo, che non emerge dal generico riferimento,
co
nella clausola compromissoria in esame, all'irritualità della
LA
decisione resa dagli arbitri, che, costituendo piuttosto un'in-
IO olo
dicazione circa le modalità di assunzione della stessa, risulta
C
insufficiente a fondare una specifica volontà delle parti circa
c
la natura irrituale dell'arbitrato de quo.
O sci
LO
Ne deriva, pertanto, l'infondatezza del quinto motivo di im-
pugnazione sviluppato sul punto da Terni Energia s.p.a., con-
Fa
fermandosi altresì la competenza della corte d'appello (e non
del tribunale, competente, invece, per l'impugnazione del lodo
R
irrituale avente natura negoziale ai sensi dell'art. 808 ter
c.p.c.), sussistente anche nel caso in cui sia controversa la na-
tura dell'arbitrato in termini di ritualità o irritualità.
3. - Ciò posto, una volta esclusa la natura lavorativa, seppur
parasubordinata, del rapporto dedotto in giudizio ai sensi del-
l'art. 309, n. 3, c.p.c. in ragione della qualificazione di que-
st'ultimo alla stregua del procacciamento d'affari — cui, pe-
raltro, consegue la compromettibilità in arbitri della presente
controversia, altrimenti esclusa dall'art. 806, 2° comma, c.p.c.
— e ritenuta la ritualità dell'arbitrato de quo, occorre procede-
re alla disamina dei singoli motivi di censura proposti alla
stregua dell'individuazione tassativa operata dall'art. 829
c.p.c., dettato per l'impugnazione del lodo rituale.
Orbene, tale articolo distingue tra dodici errores in pro-
cedendo elencati al 1° comma e sempre rilevabili in sede di
impugnazione del lodo rituale e violazioni di norme di dirit-
to attinenti al merito della controversia (3° comma), rileva-
bili dalla corte d'appello esclusivamente là dove espressa-
mente previsto dalle parti e dalla legge, per contrarietà al-
l'ordine pubblico, nonché nelle controversie ex art. 409
c.p.c.; circostanza, quest'ultima, che non ricorre nel caso di
specie e già esclusa per le ragioni sopra esposte.
Pertanto, non sono ammissibili, poiché unicamente volte
a far valere il riesame nel merito della controversia, rispetti-
vamente, il secondo e il settimo (che, diversamente articola-
ti, denunciano la violazione della l. 39/89 stante la mancata
iscrizione del dott. Rossi nell'albo dei mediatori), il terzo,
l'ottavo e il nono motivo di impugnazione proposti da Terni
Energia s.p.a.
Residua, dunque, esclusivamente il sesto motivo di impu-
gnazione, il quale, nel denunciare l'invalidità della conven-
zione di arbitrato là dove inserita in un mero atto precontrat-
tuale — la lettera di intenti —, in quanto tale non vincolan-
te, integra il vizio procedimentale previsto dall'art. 829, 1°
comma, n. 1, c.p.c.
IL FORO ITALIANO — 2018.
678
Orbene, rileva il collegio come anche detto motivo debba
ritenersi inammissibile ai sensi del combinato disposto degli
art. 817, 2° comma, secondo periodo, e art. 829, 2° comma,
c.p.c., giacché la Terni Energia s.p.a. avrebbe dovuto far va-
lere l'invalidità della clausola compromissoria già nel corso
del giudizio arbitrale, con la prima difesa utile.
Così non ha fatto, e ciò poiché la deduzione relativa alla
natura precontrattuale della lettera di intenti è stata svilup-
pata nelle difese depositate in sede arbitrale al solo fine di
negare il diritto del sig. Rossi al compenso ivi pattuito; que-
a
stione, questa, che, attenendo al merito della controversia,
rimane preclusa, ai sensi del già citato art. 829, 3° comma,
c.p.c., alla cognizione della corte d'appello.
Ne deriva che Terni Energia s.p.a. è definitivamente de-
caduta dalla possibilità di far valere l'eventuale invalidità
della clausola compromissoria per il motivo suddetto.
L'impugnazione deve perciò essere respinta.
————————
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe, resa all'esito di un giu-
dizio di nullità di lodo rituale, la corte territoriale, nel-
l'escludere che il rapporto di mediazione atipica intercorso tra
la società impugnante e un procacciatore d'affari sia riconduci-
bile all'art. 409, n. 3, c.p.c., afferma la competenza funzionale
del giudice del lavoro e, purtuttavia, riconosce l'originaria
compromettibilità in arbitri della controversia ai sensi dell'art.
806, 2° comma, c.p.c.; pertanto, conclude per l'inammissibilità
dei motivi di impugnazione del lodo, giacché formulati in vio-
lazione dell'art. 829, 1° comma, c.p.c.
Sulla riconducibilità all'art. 409, n. 3, c.p.c., dei rapporti di
procacciamento d'affari, purché rechino i caratteri del coordi-
namento, della continuità e della prevalente personalità della
prestazione, cfr. Cass. 9 novembre 2016, n. 22816, Foro it.,
Rep. 2016, voce Competenza civile, n. 76; 20 maggio 2013, n.
12188, id., Rep. 2013, voce Lavoro e previdenza (controver-
sie), n. 160; 6 aprile 2009, n. 8214, id., Rep. 2009, voce cit., n.
43; 7 giugno 2000, n. 7736, id., Rep. 2000, voce cit., n. 45; con
riguardo alla differenza tra il rapporto di procacciamento di af-
fari e quello di agenzia, si segnala altresì Cass. 6 aprile 2000, n.
4327, id., 2001, I, 607, con nota di M. CAPUTI.
In dottrina, tra i più recenti contributi, v. D. DALFINO, Ambi-
to di applicazione, in AA.VV., Processo del lavoro diretto da
P. CURZIO-L. DI PAOLA-R. ROMEI, Milano, 2017, 26; L. DIT-
TRICH-G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano,
2015, 10; A. VALLEBONA-M.C. CATAUDELLA, Lavoro parasu-
bordinato, in Il diritto - Encicl. giur., Milano, 2007, VIII, 628.
Quanto alla correttezza dell'introduzione del giudizio de quo
secondo le forme del rito del lavoro, la pronuncia in epigrafe
richiama espressamente Cass. 20 maggio 2013, n. 12188, cit.,
che, seppur relativa a una questione insorta ex art. 428 c.p.c.,
afferma la competenza funzionale del giudice del lavoro nelle
ipotesi in cui sia controversa la spettanza del compenso da cor-
rispondere al procacciatore d'affari e, in ultimo, la stessa quali-
ficazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio alla stregua
dell'art. 409 c.p.c., giacché tali questioni, attenendo al merito,
sono irrilevanti ai fini dell'applicazione del rito; in senso con-
forme, v. Cass. 7 giugno 2000, n. 7736, cit., la quale precisa
che, affinché possa escludersi ictu oculi la competenza del giu-
dice del lavoro ai sensi dell'art. 409 c.p.c., occorre che l'estra-
neità del rapporto di procacciamento d'affari dedotto in giudi-
zio rispetto a quelli ivi elencati sia desumibile dalle stesse as-
serzioni delle parti, senza dover procedere ad ulteriori indagini
relative al merito della controversia; 11 novembre 1998, n.
11397, Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 70; 25 ottobre 1982, n.
5582, id., Rep. 1982, voce cit., n. 80; nel senso che il giudizio
relativo alla determinazione del rito applicabile ex art. 409
c.p.c. debba essere condotto in base alla domanda giudiziale,
senza che rilevino le deduzioni del convenuto, cfr. anche Cass.
9 novembre 2016, n. 22816, cit.; 25 maggio 2009, n. 11998,
id., Rep. 2009, voce cit., n. 42; 6 aprile 2009, n. 8214, cit.; 26
febbraio 2008, n. 4954, id., Rep. 2008, voce cit., n. 61; 17
maggio 2007, n. 11415, id., Rep. 2007, voce Competenza civi-
le, n. 81; 4 agosto 2005, n. 16404, id., Rep. 2005, voce cit., n.
25; sul tema, si segnalano altresì Cass. 26 settembre 1995, n.
679 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
10188, id., Rep. 1995, voce cit., n. 22; e 7 ottobre 1993, n.
9929, id., Rep. 1994, voce Lavoro e previdenza (controversie),
n. 109, le quali affermano che, in ipotesi di più domande, l'una
subordinata all'altra, la competenza si determina in base al pe-
titum di quella proposta in via principale, sicché, qualora l'atto-
re deduca la simulazione di un contratto di agenzia in luogo di
un rapporto di lavoro subordinato, il criterio applicabile è quel-
lo dettato dal 2° comma dell'art. 413 c.p.c. e non già quello del
4° comma che, introdotto dall'art. 1 l. 128/92, riguarda i rap-
porti di lavoro parasubordinato ex art. 409, n. 3, c.p.c.
Nel senso che anche il rito applicabile si determina in base a
to
quanto prospettato dall'attore nell'atto introduttivo, cfr. Cass.
16 febbraio 1993, n. 1916, id., Rep. 1993, voce cit., n. 97; 16
en
giugno 1983, n. 4156, id., Rep. 1983, voce cit., n. 175; 8 otto-
bre 1981, n. 5290, id., Rep. 1982, voce cit., n. 386.
am
In dottrina, v., in senso contrario, A. PROTO PISANI, Questio-
ni di rito, in AA.VV., Le controversie in materia di lavoro, Bo-
on
logna-Roma, 1987, 353, il quale ritiene dirimente la qualifica-
O
zione giuridica fornita dal giudice in ordine all'oggetto della
M abb
controversia.
M
SI
II. - Quanto alla differenza tra questioni relative alla compe-
IO in
AS
tenza e questione attinenti al rito applicabile, tra loro spesso
sovrapposte, cfr. Cass. 19 luglio 2016, n. 14790, Foro it., Rep.
so
2016, voce Procedimento civile, n. 337; 31 agosto 2015, n.
es
17346, id., Rep. 2015, voce Lavoro e previdenza (controver-
sie), n. 98; 5 maggio 2015, n. 8905, ibid., voce Competenza ci-
nc
vile, n. 152; 13 aprile 2010, n. 8721, id., Rep. 2010, voce Lavo-
D
ro e previdenza (controversie), n. 62; 23 settembre 2009, n.
co
20494, id., Rep. 2009, voce Competenza civile, n. 14; 9 agosto
2004, n. 15391, id., Rep. 2004, voce cit., n. 161; 5 aprile 2003,
LA
IO olo
n. 5368, id., Rep. 2003, voce cit., n. 34; 8 novembre 2002, n.
15751, id., Rep. 2002, voce cit., n. 176; 13 luglio 2001, n.
C
c
9547, id., 2002, I, 466, e 6 aprile 2001, n. 5174, ibid., 509, le
O sci
LO
quali, nell'escludere la proponibilità del regolamento di compe-
tenza avverso l'ordinanza con cui il giudice dispone il muta-
Fa
mento del rito ai sensi degli art. 426 e 427 c.p.c., affermano che
la ripartizione delle controversie tra sezioni lavoro e sezioni
R
ordinarie non implica l'insorgenza di una questione di compe-
tenza, giacché attinente alla distribuzione degli affari giurisdi-
zionali interna all'ufficio giudiziario; infine, si segnala Cass.
18 settembre 2007, n. 19345, id., Rep. 2007, voce Lavoro e
previdenza (controversie), n. 54, la quale afferma che l'ordi-
nanza con cui il giudice del lavoro dispone il mutamento del ri-
to non è vincolante in ordine alla qualificazione del rapporto
dedotto in giudizio e, quindi, esclude la stessa portata decisoria
del relativo provvedimento che, dunque, non è impugnabile in
Cassazione nemmeno con ricorso ordinario.
Nel senso che l'art. 428 c.p.c. riguardi il solo profilo del-
l'incompetenza per territorio inderogabile a norma dei criteri
dettati dall'art. 413 c.p.c., cfr. Cass. 3 novembre 2000, n.
14379, id., Rep. 2000, voce cit., n. 82; 12 gennaio 1998, n. 180,
id., 2000, I, 603, con nota di B. CAPPONI, e 11 febbraio 1985, n.
1156, id., 1985, I, 689, con nota di C.M. BARONE.
Concordi, in dottrina, F.P. LUISO, Il processo del lavoro, in Il
processo civile diretto da E. FAZZALARI, Torino, 1992, 79; G.
ARIETA, La sentenza sulla competenza, Padova, 1990, 259; F.
CARPI, Il regime dell'eccezione di incompetenza per materia ed
il nuovo rito del lavoro, in Giur. it., 1977, I, 2, 455; contra, v.
L. MONTESANO-R. VACCARELLA, Manuale di diritto processua-
le del lavoro, Napoli, 1996, 245, e A. PROTO PISANI, Le contro-
versie individuali di lavoro, Torino, 1993, 332, i quali estendo-
no l'applicabilità dell'art. 428 c.p.c., in luogo dell'art. 38 c.p.c.,
anche alle questioni di competenza per materia.
Il dibattito si è inevitabilmente mitigato a seguito delle mo-
difiche apportate, dalla l. 353/90 prima e dalla l. 69/09 poi, al
testo dell'art. 38 c.p.c., che si applica in combinato disposto
con l'art. 428 c.p.c. al rito del lavoro; in dottrina, nel senso che
la questione assume, ormai, una scarsa rilevanza nella pratica
v. L. DE ANGELIS, La decisione della causa, in D. BORGHESI-L.
DE ANGELIS, Il processo del lavoro e della previdenza, Torino,
2013, 299; G. IANNIRUBERTO, Il processo del lavoro rinnovato,
Padova, 1999, 86.
Quanto all'omesso mutamento del rito — che a norma del
combinato disposto degli art. 426, 427 e 439 c.p.c. può disporsi
IL FORO ITALIANO — 2018.
680
in ogni stato e grado del processo — la giurisprudenza è co-
stante nell'escludere che possa comportare, per ciò solo, la nul-
lità della sentenza o integrare autonomo motivo di impugna-
zione, il quale è inammissibile per carenza di interesse, salvo
che l'errore abbia determinato un concreto pregiudizio sul pia-
no processuale (così Cass. 7 giugno 2017, n. 14186, Foro it.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile; 27 gennaio 2015, n.
1448, id., Rep. 2015, voce cit., n. 99; 30 dicembre 2014, n.
27519, id., Rep. 2014, voce cit., n. 102; 17 ottobre 2014, n.
22075, ibid., voce Procedimento civile, n. 83; 7 aprile 2010, n.
a
8245, id., Rep. 2011, voce Lavoro e previdenza (controversie),
n. 84; 18 luglio 2008, n. 19942, id., Rep. 2008, voce Procedi-
mento civile, n. 180; 13 maggio 2008, n. 11903, ibid., n. 74; 29
settembre 2005, n. 19136, id., Rep. 2005, voce cit., n. 49; 30
giugno 2005, n. 13993, ibid., voce Locazione, n. 263; 6 marzo
2001, n. 3217, id., Rep. 2001, voce Lavoro e previdenza (con-
troversie), n. 106; 16 gennaio 2001, n. 511, ibid., n. 107; 9 ot-
tobre 1998, n. 10030, id., Rep. 1998, voce cit., n. 193; 24 di-
cembre 1997, n. 13038, id., Rep. 1997, voce cit., n. 92; 13 gen-
naio 1996, n. 221, id., Rep. 1996, voce cit., n. 101; 16 giugno
1994, n. 5847, id., Rep. 1994, voce cit., n. 131, la quale precisa
che l'errore sul rito non involge una questione di costituzione
del giudice; 19 novembre 1993, n. 11418, id., Rep. 1993, voce
cit., n. 94; 13 ottobre 1992, n. 11148, id., Rep. 1992, voce cit.,
n. 102; 23 maggio 1983, n. 3570, id., 1984, I, 226).
Inoltre, qualora l'errore sulle forme del procedimento riguardi
l'instaurazione del relativo giudizio di secondo grado, si pone la
questione della tempestività dell'impugnazione introdotta con ci-
tazione in luogo del ricorso e viceversa, risolta secondo il princi-
pio di ultrattività del rito; in tal senso, con specifico riguardo
all'applicazione del rito del lavoro, cfr. Cass. 2 novembre 2017,
n. 26136, in corso di pubblicazione in <www.eclegal.it>, con no-
ta di M. ADORNO; 13 dicembre 2016, n. 25553, Foro it., Rep.
2016, voce cit., n. 69; 30 giugno 2015, n. 13311, id., Rep. 2015,
voce Circolazione stradale, n. 268; 11 luglio 2014, n. 15897, id.,
Rep. 2014, voce Appello civile, n. 86; 3 luglio 2014, n. 15272,
ibid., voce Impugnazioni civili, n. 18; 7 giugno 2011, n. 12290,
id., Rep. 2012, voce Appello civile, n. 48; 21 maggio 2010, n.
12524, id., Rep. 2011, voce Procedimento civile, n. 219; 27
maggio 2010, n. 12990, id., Rep. 2010, voce Lavoro e previden-
za (controversie), n. 108; 14 gennaio 2005, n. 682, id., Rep.
2005, voce cit., n. 82; 16 luglio 2002, n. 10278, id., Rep. 2002,
voce Contratti agrari, n. 119; 7 giugno 2000, n. 7672, id., Rep.
2001, voce Locazione, n. 237; 21 ottobre 1998, n. 10425, id.,
Rep. 1999, voce Procedimento civile, n. 86; 4 novembre 1995, n.
11517, id., 1996, I, 1329.
In dottrina, con specifico riguardo all'ultrattività del rito del
lavoro, v. G. COSTANTINO, L'appello, in AA.VV. Processo del
lavoro diretto da P. CURZIO-L. DI PAOLA-R. ROMEI, cit., 235;
G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 2008,
223; in generale sul tema, cfr., recentemente, A. LUPANO,
Sull'introduzione del processo secondo un modello formale er-
rato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2015, 121; G. BALENA, Le
conseguenze dell'errore sul modello formale dell'atto introdut-
tivo (traendo spunto da un obiter dictum delle sezioni unite), in
Giusto processo civ., 2011, 658.
III. - Esaurita la trattazione sulla propria competenza, la cor-
te territoriale osserva che la qualificazione del rapporto dedotto
in giudizio alla stregua di un rapporto di mediazione atipica,
ovvero di un rapporto di lavoro parasubordinato ex art. 409, n.
3, c.p.c., rileva altresì al fine di vagliare l'originaria compro-
mettibilità in arbitri della controversia e, dunque, la stessa am-
missibilità dei motivi di appello articolati dalla società, giac-
ché, a norma dell'art. 806, 2° comma, c.p.c., le controversie in
materia di lavoro possono essere devolute alla cognizione arbi-
trale solo se previsto dalla legge o dalla contrattazione colletti-
va; tale disposizione deve leggersi congiuntamente al 4° e al 5°
comma dell'art. 829 c.p.c., i quali ammettono la sindacabilità
del lodo per violazione di norme di diritto attinenti al merito
della controversia ex art. 409 c.p.c., altrimenti preclusa, nonché
per violazione dei contratti collettivi.
Sull'ambito applicativo di tale disposizione, cfr., in giuris-
prudenza, Cass. 19 dicembre 2001, n. 16026, Foro it., Rep.
2002, voce Arbitrato, n. 87, la quale, seppur resa sotto la vi-
681 PARTE PRIMA 682

genza del precedente art. 808, 2° comma, c.p.c., afferma che, ai
fini del giudizio relativo alla compromettibilità in arbitri della
controversia dedotta in giudizio, non è sufficiente l'attualità di
un rapporto di lavoro, ma occorre vagliare l'oggetto stesso del
contrasto.
In dottrina, v. C. CECCHELLA, L'arbitrato nel rapporto di la-
voro, in L'arbitrato: profili sostanziali a cura di G. ALPA-F.
BENATTI, Torino, 1999, 960; sulle rationes che, storicamente,
giustificano il divieto disposto dall'art. 806, 2° comma, c.p.c.,
v. S. IZZO, L'arbitrato, in La nuova giustizia del lavoro a cura
non già nella nullità del lodo, bensì nella sua inesistenza in ra-
gione della sostanziale equiparazione disposta dal 2° comma
dell'art. 806 c.p.c. tra tali ipotesi e le controversie non arbitra-
bili; sul tema, cfr., anche, A. MOTTO, Le controversie arbitra-
bili alla luce della riforma dell'arbitrato del 2006 (art. 806
c.p.c.), in <www.judicium.it>, il quale parla di «inarbitrabilità
attenuata». [G. AMMASSARI]

a
di D. DALFINO, Bari, 2001, 393, la quale, tra queste, individua,

to
prioritariamente, la natura indisponibile dei diritti che contrad-
distinguono la materia, nonché la necessità di tutelare, da un la-

en
————————
to, l'autonomia istituzionale del sindacato e, dall'altro, il lavo-
ratore stesso in quanto contraente debole; in tal senso cfr., an-

am
che, C. PUNZI, L'arbitrato per la risoluzione delle controversie
individuali di lavoro, in Riv. dir. proc., 2011, 3; B. CAPPONI,

on
Le fonti degli arbitrati in materia di lavoro, in Mass. giur. lav.,

O
2010, 357; L. SALVANESCHI, Il nuovo arbitrato in materia di

M abb
lavoro, in Riv. dir. proc., 1999, 27.

M
TRIBUNALE DI FIRENZE; ordinanza 26 ottobre 2017;
Nel senso che la previsione in ordine alla deferibilità in arbi- Giud. CALVANI; Min. beni e attività culturali e turismo

SI
tri delle controversie ex art. 409 c.p.c. in sede di contrattazione
IO in (Avv. dello Stato) c. Visit Today.

AS
collettiva rappresenta un prerequisito necessario, cui deve cor-
rispondere, altrettanto necessariamente, una clausola compro-
so
Provvedimenti di urgenza — Musei italiani — Accessi e
missoria inserita nel contratto di lavoro individuale, ovvero un visite guidate — Promozione pubblicitaria — Riprodu-
es

compromesso sottoscritto a lite già iniziata cfr., in giurispru- zione fotografica — Concessione — Mancanza — Inibi-
denza, Cass. 6 marzo 1992, n. 2733, Foro it., 1992, I, 3194, toria (Cod. proc. civ., art. 700; y d.leg. 22 gennaio 2004 n.
nc

con nota di C.M. BARONE, e Riv. arbitrato, 1992, 679, con nota 42, codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi del-
D

A. DI STEFANO, la quale, testualmente, parla di una «condizio- l'art. 10 l. 6 luglio 2002 n. 137, art. 107, 108).
co

ne di legittimità per le manifestazioni individuali di volontà

compromissoria». Va inibita, con provvedimento d'urgenza la cui efficacia è
LA
IO olo

In dottrina, sul tema, cfr. E. ZUCCONI GALLI FONSECA, L'ar- estesa a tutto il territorio europeo, la promozione a scopo
bitrato nelle controversie di lavoro: bilancio e prospettive di di lucro, da parte di una agenzia specializzata, di accessi e
C
c

riforma, id., 2008, 459; sulla possibilità che le parti manifesti- visite guidate a musei italiani utilizzando, sui dépliant e
O sci
LO

no tale volontà (a formazione progressiva) attraverso lo scam- sul sito Internet, riproduzioni fotografiche della galleria
bio degli atti introduttivi del giudizio arbitrale, v. F.P. LUISO, dell'Accademia di Firenze e del David di Michelangelo, ivi
Fa

L'arbitrato irrituale nelle controversie di lavoro dopo la rifor- conservato, senza la necessaria concessione del ministero
ma del 1998, id., 1998, 434, il quale rileva che l'art. 817, 2° competente. (1)
R

comma, c.p.c. applicabile all'arbitrato rituale, nell'esigere che

l'inesistenza dell'accordo arbitrale venga eccepita nella prima
difesa utile, sembrerebbe ammettere l'arbitrato per fatti con-
cludenti.
Diversamente, sull'opposto problema dell'ammissibilità di
un recesso ex lege anche dopo l'introduzione del giudizio arbi-
trale irrituale, cfr., in giurisprudenza, Cass. 26 febbraio 2008,
n. 5045, Foro it., Rep. 2008, voce Lavoro (rapporto), n. 1174, e
Lavoro nelle p.a., 2008, 126, 873, con nota di M. DANZA; 6
marzo 1992, n. 2733, cit.; 24 marzo 1982, n. 1869, Foro it.,
1982, I, 3037.
In dottrina, sul tema, v. E. ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit.,
467; E. D'ALESSANDRO, Arbitrato in materia di lavoro, in Di-
zionario dell'arbitrato a cura di N. IRTI, Torino, 1997, 35.
Infine, sulle conseguenze derivanti dal difetto di tale previ-
sione pur a fronte di una convenzione arbitrale sottoscritta tra
lavoratore e datore di lavoro, vengono offerte due diverse solu-
zioni a seconda che si accolga l'impostazione che ritiene la na-
turale indisponibilità di tali diritti, che, in ragione della preva-
lente inderogabilità delle norme poste a presidio di questi ulti-
mi, sembrerebbe confortata dalla giurisprudenza maggioritaria
(contra, v. F. SANTORO PASSARELLI, La transazione, Napoli,
1971, 123), ovvero si ritenga l'operatività di un divieto in ordi-
ne alla compromettibilità di tali diritti, altrimenti disponibili.
In particolare, nel senso che, in difetto di tale condizione di
legittimità dell'arbitrato, l'invalidità di quest'ultimo debba ec-
cepirsi entro il termine di cui all'art. 817, 2° comma, c.p.c., pe-
na la sanatoria del vizio, v. E. ZUCCONI GALLI FONSECA, op.
cit., 464, e M. BOVE, L'arbitrato nelle controversie di lavoro,
in Riv. arbitrato, 2006, 225; al contrario, G. TRISORIO LIUZZI,
L'arbitrato, in AA.VV., Processo del lavoro diretto da P. CUR-
ZIO-L. DI PAOLA-R. ROMEI, cit., 600; D. BORGHESI, in D. BOR-
GHESI-L. DE ANGELIS, Il processo del lavoro e della previden-
za, cit., 25; S. LA CHINA, L'arbitrato, il sistema, l'esperienza,
Milano, 2007, 47, ritengono che la convenzione di arbitrato
sottoscritta in assenza della relativa previsione in sede di con-
trattazione collettiva sia affetta da nullità assoluta e si traduca
ILL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 16.
Il ministero dei beni e attività culturali e del turismo riferi-
sce che la Visit Today di Tholonthuduwa Siriwardhanage
Ujitha Sampath e Loku Kodikara Arachchige Geethika Snc
(di seguito: Visit Today), esercente l'attività di agenzia di
viaggio, offre ai suoi clienti accessi ad alcuni musei italiani
— tra i quali la galleria dell'Accademia di Firenze — con vi-
site guidate, a prezzi peraltro superiori a quelli praticati dalla
biglietteria del museo e che consentono all'agenzia notevoli
margini di guadagno.
Nei mezzi pubblicitari utilizzati dall'agenzia — dépliant,
sito Internet — compaiono immagini della galleria e del Da-
vid di Michelangelo.
Il ricorrente fa presente che, ai sensi dell'art. 108 d.leg.
42/04 (codice dei beni culturali) la riproduzione di beni cul-
turali con scopo di lucro è soggetta a concessione, mentre la
Visit Today non l'ha mai chiesta né ottenuta, sì che l'uso
delle immagini del David ne risulta illecito, integrando altre-
sì una forma di abuso dell'immagine altrui, nonché di con-
correnza sleale.
Preannuncia pertanto un'azione ordinaria per far valere i
suoi diritti, ma, temendo di subire nell'attesa un danno irre-
parabile, chiede una misura d'urgenza che inibisca alla con-
venuta, su tutto il territorio europeo, l'utilizzo a fini com-
merciali della riproduzione del nome e dell'immagine del
David, disponga il ritiro dal commercio e la distruzione di
tutto il materiale pubblicitario che contenga detta riprodu-
zione, nonché l'oscuramento del sito Internet della convenu-
ta, salvo che per l'obbligo di pubblicazione sul medesimo del
provvedimento cautelare, disponga infine la pubblicazione su
quotidiani e periodici ed una penale per ogni visita guidata e
ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento.
Visit Today è rimasta contumace.
L'art. 108 del codice dei beni culturali riserva all'autorità
che ha in consegna il bene culturale il diritto di consentirne la
683 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
riproduzione, previa richiesta di concessione e pagamento del
canone fissato dalla autorità medesima, facendo libera la ri-
produzione delle opere solo se effettuata senza scopo di lucro.
Non vi è dubbio sulla qualificazione della scultura in og-
getto come bene culturale, né sul fatto che l'autorità che lo
ha in consegna è la galleria dell'Accademia di Firenze, ri-
conducibile al ministero ricorrente; pertanto, il suo utilizzo a
fini lucrativi effettuato tramite riproduzione della sua imma-
gine rientra nelle ipotesi per le quali è necessaria la conces-
sione dell'autorità amministrativa.
Non risulta che Visit Today abbia mai chiesto né ottenuto
to
tale concessione, mentre è documentato dal ricorrente che la
en
convenuta, nondimeno, usa la figura ed il nome del David
per pubblicizzare la sua attività commerciale; ne deriva, co-
am
me ipotesi giuridica probabilmente fondata, l'illiceità della
condotta dell'agenzia, ai sensi dell'art. 2043 c.c.
Meno evidente è la fondatezza degli addebiti di lesione del
on
nome e immagine e di concorrenza sleale, dovendosi meglio
O
M abb
precisare, da un lato, in che modo nome e immagine del mi-
M
nistero siano stati abusivamente spesi, da altro lato in quali
termini le parti del presente procedimento siano tra loro con-
SI
IO in
correnti; tuttavia, per la sussistenza del presupposto del fu-
AS
mus boni iuris, è sufficiente aver individuato il motivo di il-
so
liceità che precede, fondato sul disposto del codice dei beni
culturali.
es
Sussiste anche la necessità di provvedere con urgenza, po-
sto che l'uso indiscriminato dell'immagine di beni culturali è
nc
suscettibile di svilirne la forza attrattiva.
D
co
Il ricorso dev’essere perciò accolto per quanto riguarda le
U
richieste di inibitoria, ritiro dal commercio e distruzione del
LA
IO olo
materiale pubblicitario, fissazione di penali per il ritardo e
pubblicazione del presente provvedimento, mentre non appa-
C
re proporzionata alla fattispecie la misura dell'oscuramento
c
O sci
del sito Internet, salvo l'obbligo di eliminare da esso l'im-
LO
magine della scultura e di pubblicare sul medesimo il presen-
Fa
te provvedimento.
————————
R
(1) I. - Il provvedimento in rassegna, che ha suscitato l'inte-
resse dei media, inibisce ex art. 700 c.p.c. la promozione pub-
blicitaria di accessi (con prevendita dei biglietti di ingresso) e
visite guidate a musei statali italiani, a mezzo della riproduzione
del David di Michelangelo, iconico capolavoro conservato alla
galleria dell'Accademia di Firenze; tanto perché tale attività ha
avuto luogo in mancanza della concessione (e del versamento
del relativo canone) di cui agli art. 107 e 108 d.leg. 42/04, il co-
dice dei beni culturali e del paesaggio.
L'art. 107 cit. (non espressamente richiamato) dispone, al 1°
comma, che il ministero dei beni e attività culturali e del turi-
smo (Mibact), le regioni e gli altri enti pubblici territoriali «pos-
sono consentire la riproduzione . . . dei beni culturali che abbia-
no in consegna, fatte salve le disposizioni . . . in materia di dirit-
to d'autore», mentre l'art. 108 cit. disciplina la determinazione
dei canoni di concessione ed i corrispettivi connessi alle ripro-
duzioni di beni culturali; il canone (arg. ex 1° e 3° comma) è
dovuto solo per le riproduzioni a fini di lucro, non anche per
quelle richieste da privati per uso personale o per motivi di stu-
dio, ovvero da soggetti pubblici per finalità di valorizzazione.
Va peraltro segnalato che l'art. 108, già novellato dal d.l.
83/14 (c.d. decreto cultura), convertito in l. 106/14 (con l'intro-
duzione del comma 3 bis), lo è stato nuovamente dalla l. 124/17
(c.d. decreto concorrenza), art. 1, comma 171, che ha ulterior-
mente liberalizzato le riproduzioni, nei musei ma anche negli
archivi, senza fini di lucro (naturalmente sempre che sia tutelata
l'integrità dell'opera stessa), ad uso personale (foto ricordo) o di
studio; in particolare i visitatori dei musei statali possono ora li-
beramente scattare fotografie (senza flash) e pubblicarle sui so-
cial o sul web (attività fino ad ora tradizionalmente vietate).
È stata così limitata la discrezionalità del soggetto che dispo-
ne del bene nell'autorizzarne la riproduzione.
II. - Nel caso di specie l'agenzia di viaggio convenuta (non
costituitasi) non aveva richiesto la concessione per la riprodu-
zione del David e delle altre immagini, né ovviamente aveva
versato alcunché: da qui appunto l'accoglimento del ricorso
IL FORO ITALIANO — 2018.
684
(con efficacia espressamente cross border, estesa a tutto il terri-
torio europeo, deve ritenersi dell'Ue. Il provvedimento non of-
fre al riguardo specifici riferimenti normativi; cfr. però — ma
con riferimento a provvedimenti industrialistici — Trib. Milano
23 marzo 2016, Foro it., 2016, I, 1845.
Si noti che il polo museale fiorentino non è nuovo a simili
iniziative; ha destato scalpore, nel 2007, la diffida all'enciclo-
pedia on line Wikipedia, cui veniva rimproverato l'uso non au-
torizzato di immagini e di opere conservate nei musei fiorentini;
da qui anche interrogazioni parlamentari; di fatto poi, almeno
a
fino alle recenti novellazioni dell'art. 108 cit., Wikipedia Italia
ha evitato di pubblicare immagini ad alta definizione di opere
del patrimonio artistico nazionale, con evidenti ricadute negati-
ve per la promozione dei beni culturali e del turismo: cfr. FAG-
GIONI, La libertà di panorama in Italia, in Dir. ind., 2011, 535.
III. - Le disposizioni surrichiamate (su cui la giurisprudenza
si è raramente pronunciata) si inseriscono in un più ampio e
complesso contesto giuridico, non solo civilistico ed autorale,
che tuttora presenta criticità e punti opachi, nonostante le ripetu-
te novellazioni, anche per le ricadute economiche (e tenuto con-
to poi delle nuove tecnologie, in particolare la fotografia digita-
le, ormai ad altissima definizione, e la possibilità di diffusione
di immagini a mezzo del web).
Cfr., in dottrina, anche per ulteriori riferimenti, SBARBARO,
Codice dei beni culturali e diritto d'autore: recenti evoluzioni
nella valorizzazione e nella fruizione del patrimonio culturale,
in Riv. dir. ind., 2016, I, 64, secondo cui la «riproduzione del
bene culturale . . . può consistere nelle riproduzioni destinate ai
cataloghi delle mostre, ai libri d'arte, ad uso nell'ambito del
merchandising museale . . . alla promozione (locandine, manife-
sti, manchette pubblicitarie ed altri strumenti di comunicazione)
nonché, più di recente, ai siti web, alle c.d. app od ai nuovi pro-
dotti interattivi e multimediali, realizzati anche in occasione di
mostre ed altri eventi culturali».
Cfr. ancora MAGNANI, Musei e valorizzazione delle collezio-
ni: questioni aperte in tema di sfruttamento dei diritti di pro-
prietà intellettuale sulle immagini delle opere, ibid., 211; STEL-
LA FAGGIONI, op. cit.; MERCATI, Commento agli art. 106, 107,
108 d.leg. 42/04, in Nuove leggi civ., 2005, 1431.
In giurisprudenza, cfr. Cass. 23 aprile 2013, n. 9757, Foro it.,
2013, I, 2846, con nota di richiami (nonché Riv. dir. ind., 2014,
II, 207, con osservazioni di MASTROLILLI).
La questione può essere sintetizzata nei termini che seguono.
Bisogna in primo luogo distinguere le riproduzioni di opere
(anche architettoniche) tutelate dal diritto d'autore (quindi entro
i settanta anni dalla morte dell'autore) da quelle che, invece,
non lo sono più.
Per le prime, come del resto enunciato dall'art. 107 cit., ope-
rano le disposizioni di cui alla l. 633/41, in particolare gli art. 13
e 70; l'autorizzazione alla riproduzione di un'opera, e all'utiliz-
zo dell'immagine, pertanto, va chiesta all'autore o ai suoi eredi,
ovvero a chi dispone del relativo diritto patrimoniale d'autore;
ne segue però una pesante limitazione delle facoltà di chi inten-
da, ad es., ritrarre un edificio esteticamente pregevole, tenuto —
almeno in linea di principio — a rintracciare il proprietario per
conseguire l'autorizzazione.
Cfr. anche, per una panoramica generale (con specifico rife-
rimento alle arti visive) CASABURI, Originalità, creatività, ela-
borazione creativa, citazione e plagio: profili evolutivi (specie
in riferimento alla prova dell'arte contemporanea) (nota a Trib.
Roma 15 maggio 2017), in Foro it., 2017, I, 3779.
Si noti che non è stata data attuazione, nel nostro ordinamento
— così però rinunciando ad un regime speciale della materia —
all'art. 5, § 3 h), della direttiva 2001/29/Ce del parlamento eu-
ropeo e del consiglio del 22 maggio 2001 sull'armonizzazione
di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella
società dell'informazione, che dà facoltà agli Stati membri di
prevedere eccezioni e limitazioni al diritto, spettante all'autore,
di riproduzione (di cui all'art. 2) «quando si utilizzino opere,
quali opere di architettura o di scultura, realizzate per essere
collocate stabilmente in luoghi pubblici».
IV. - Per le opere non più tutelabili alla stregua della l. 633/41
dovrebbe invece prospettarsi — almeno in linea di principio —
la libertà di riproduzione, senza vincoli o limiti.
685 PARTE PRIMA
Si configura, al riguardo, il c.d. diritto o libertà di panorama
(inteso come «libertà di riprodurre fotograficamente monumen-
ti, opere artistiche ed architettoniche, edifici ed in generale ogni
luogo pubblico, senza infrangere le disposizioni volte a tutelare
i diritti d'autore dell'opera»: FAGGIONI, op. cit., 535).
Non è invece così, almeno allorquando si tratta di opere che
costituiscono beni culturali, alla stregua dell'ampia previsione
dell'art. 2 del codice dei beni culturali.
Per tali beni, infatti, sono previste — a tutela di esigenze es-
senzialmente pubblicistiche — rilevanti limitazioni alla fruizio-
ne, intesa come utilizzo e godimento.
to
Al riguardo, anzi, occorre ulteriormente distinguere tra quelle
di proprietà privata e quelle di proprietà pubblica (dello Stato o
en
di altri enti pubblici); vi è spazio per una ulteriore distinzione
(che a ben vedere investe anche le opere di proprietà privata),
am
tra le opere (mobili) conservate nei musei o in altri luoghi ad
accesso limitato e quelle presenti in luoghi pubblici (comprese,
on
quindi, le opere architettoniche); in tema, cfr. spec. MAGNANI e
SBARBARO, op. cit.
O
M abb
Quanto ai luoghi pubblici «il problema si pone principalmen-
M
te per chi intenda fare un uso commerciale delle immagini di
SI
monumenti ed opere d'arte, per sfruttarle non solo in modo di-
IO in
retto (come nel caso di oggettistica e merchandising ritraente
AS
l'opera in questione) ma anche come ‘sfondo’ ad altre e diverse
so
operazioni commerciali. È sempre più frequente, infatti, l'utiliz-
zo di immagini di monumenti, opere artistiche ed architettoni-
es
che, all'interno di film, serie televisive e soprattutto campagne
pubblicitarie»: FAGGIONI, op. cit., 536; in materia (cfr. l'art. 102
nc
del codice dei beni culturali) sussiste la competenza degli enti
D
co
pubblici territoriali, che hanno la disponibilità dei beni, e che
U
decidono le modalità di fruizione, con la possibilità di imporre
LA
canoni di pagamento (i principali comuni italiani prevedono
IO olo
specifiche procedure per l'autorizzazione alle riprese foto-
C
cinematografiche). [G. CASABURI]
c
O sci
LO
Fa
————————
R
TRIBUNALE DI TORINO; sentenza 4 ottobre 2017; Pres.
ed est. RIZZI; Regione autonoma Valle d'Aosta (Avv. SA-
RACCO) c. Soc. Aeroporto Valle d'Aosta - Aeroport du Val
d'Aoste Avda (Avv. MILITERNI).
Società — Società per azioni — Denuncia al tribunale —
Decreto di revoca degli amministratori e di nomina di
un amministratore giudiziario — Immediata esecutività
(Cod. civ., art. 2409; y disp. att. cod. civ., art. 92, 103; y
cod. proc. civ., art. 741).
Società — Società per azioni — Assemblea — Delibera-
zione di approvazione di bilanci predisposti da ammini-
stratori revocati — Annullabilità (Cod. civ., art. 2377,
2379, 2409, 2423).
È immediatamente esecutivo il decreto con il quale il tribu-
nale, a norma dell'art. 2409, 4° comma, c.c., revoca gli
amministratori di una società per azioni e nomina un am-
ministratore giudiziario. (1)
È annullabile la deliberazione assembleare di una società
per azioni che approva bilanci d'esercizio redatti da am-
ministratori che, all'esito del procedimento di controllo
giudiziario, il tribunale aveva revocato nominando un
amministratore giudiziario. (2)
Motivi della decisione. — La regione autonoma della Val-
le d'Aosta, socia della s.p.a. Aeroporto Valle d'Aosta - Ae-
roport du Val d'Aoste, Avda, e titolare del capitale sociale
nella percentuale del quarantanove per cento, impugnava la
deliberazione assembleare della società adottata in data 16
giugno 2014 con la quale è stato approvato il bilancio della
società medesima chiuso il 31 dicembre 2013 e, contempo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
686
raneamente, riapprovati i bilanci degli anni 2009, 2010,
2011, e 2012, i primi due già oggetto di sentenza emessa dal
Tribunale di Aosta, i secondi due oggetto di impugnativa le
cui cause pendono dinanzi al Tribunale di Torino.
Allegava la nullità (o l'annullabilità) della deliberazione
assembleare giacché il relativo progetto di bilancio era stato
approvato da un consiglio di amministrazione revocato con
provvedimento ex art. 2409 c.c. del Tribunale di Aosta e,
quindi, in carenza di potere. Assumeva, nel merito, che tutti
i bilanci approvati in assemblea non rispondevano ai princi-
a
pî di chiarezza, prudenza, veridicità e ragionevolezza.
Si costituiva la società convenuta dapprima tramite l'am-
ministratore giudiziario, che si rimetteva alle decisioni del
collegio rilevando, comunque, che il provvedimento di no-
mina non risultava essere esecutivo e che, inoltre, l'incarico
era scaduto e, successivamente, si costituiva (all'esito della
sopravvenuta revoca giurisdizionale dell'amministratore
giudiziario) tramite il rinominato presidente del consiglio di
amministrazione eccependo la decadenza dalla facoltà di
impugnativa del bilancio per scadenza del termine di novan-
ta giorni ex art. 2377, 6° comma, c.c. Eccepiva la sussisten-
za del giudicato oggetto della sentenza del Tribunale di Ao-
sta circa i vizi rilevati nei bilanci del 2009 e del 2010 e già
contestati in quella sede e chiedeva la sospensione del pro-
cesso ex art. 295 c.p.c. relativamente alla pendenza dinanzi
al Tribunale di Torino delle impugnative dei bilanci 2011 e
2012. Contestava, nel merito, la sussistenza di irregolarità
del bilancio e chiedeva il rigetto della domanda.
La domanda è fondata e dev’essere accolta e la impugnata
delibera di approvazione dei bilanci dev’essere annullata.
In via pregiudiziale si deve chiarire che alcun presupposto
per la sospensione del giudizio ai sensi dell'art. 295 c.p.c.
(richiesta da parte convenuta) ricorre nel caso oggetto del
presente giudizio per i motivi già individuati con ordinanza
data all'udienza del 16 dicembre 2015 al cui contenuto si
rinvia.
Sempre in via pregiudiziale si deve sottolineare come
l'eccezione di decadenza (in cui sarebbe incorsa parte attri-
ce) dal diritto di impugnazione della delibera, sollevata da
parte convenuta ai sensi dell'art. 2377, 6° comma, c.c., per
decorso del termine di novanta giorni dalla data di iscrizione
nel registro delle imprese, motivata dalla circostanza che
l'originaria notificazione dell'atto di citazione è stata di-
chiarata nulla dal giudice e che la relativa rinnovazione è
avvenuta oltre il suddetto termine di decadenza, è infondata.
Ai sensi dell'art. 291, 1° comma, c.p.c., infatti, «la rinno-
vazione impedisce ogni decadenza» e, appunto, parte attrice
ha ritualmente rinnovato la notificazione dell'atto di cita-
zione con la conseguenza che, avendo l'attore rispettato il
termine perentorio assegnatogli, agendo il rimedio ex tunc,
gli effetti dell'atto vanno ricollegati alla prima notificazione
e la rinnovazione impedisce, quindi, ogni decadenza com-
presa quella relativa a termini di impugnazione (Cass.
9385/95, Foro it., Rep. 1995, voce Lavoro e previdenza
(controversie), n. 152) riferita al tempestivo esercizio del di-
ritto.
Il Tribunale di Aosta, con decreto in data 31 ottobre 2013,
viste le gravi irregolarità compiute dagli amministratori del-
la s.p.a. Avda in violazione dei loro doveri, ha disposto, ai
sensi dell'art. 2409, 4° comma, c.c., la revoca degli ammini-
stratori (e dei sindaci) e la nomina di un amministratore
giudiziario per la durata di un anno (quindi, fino al 31 otto-
bre 2014) conferendogli i poteri di ordinaria amministrazio-
ne (e con l'obbligo di richiedere l'autorizzazione del tribu-
nale per gli atti eccedenti).
Il consiglio di amministrazione della s.p.a. Avda, in prati-
ca, è stato integralmente revocato e gli amministratori priva-
ti dei relativi poteri.
Successivamente, però, il consiglio di amministrazione
(nonostante fosse stato revocato dal tribunale) ha (ri)ap-
provato i (progetti dei) bilanci degli anni 2009 e 2010 (og-
getto della sentenza di nullità del Tribunale di Aosta) e, ri-
687 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
spettivamente, in data 28 gennaio 2014 e 12 maggio 2014
ha provveduto a riapprovare anche i progetti di bilancio de-
gli anni 2011 e 2012 (oggetto di impugnazione con cause
pendenti dinanzi al Tribunale di Torino), nonché ad appro-
vare quello dell'anno 2013, sottoponendoli tutti all'assem-
blea della società che, con deliberazione in data 16 giugno
14 (impugnata in questa sede), li ha (previa revoca delle
originarie delibere di approvazione dei bilanci 2011 e 2012)
approvati.
Ora, come detto, il consiglio di amministrazione della
s.p.a. Avda era stato revocato con relativa nomina di un
to
amministratore giudiziario, il che comporta l'inefficacia di
en
eventuali atti posti in essere dagli organi sociali in contrasto
con il disposto dell'art. 2409 c.c. (Cass. 2113/73, id., 1973,
am
I, 2988), cosicché gli amministratori della s.p.a. Avda non
avrebbero potuto redigere ed approvare i progetti di bilancio
on
sottoposti all'assemblea e da questa approvati, giacché tale
compito spettava all'amministratore giudiziario (Trib. Ve-
O
M abb
rona 15 luglio 1996, id., Rep. 1997, voce Società, n. 720).
M
Si noti, per completezza (e benché nessuna delle parti ab-
SI
bia rilevato la questione), che a tal fine risulta del tutto irri-
IO in
levante che al momento della redazione dei progetti di bi-
AS
lancio alcuni degli amministratori (tutti ormai) revocati fos-
so
sero stati sostituiti dall'assemblea.
es
Tale (tra l'altro, limitata) rinnovazione del consiglio di
amministrazione (integralmente revocato) appare del tutto
nc
ininfluente dopo che l'amministratore giudiziario sia già sta-
D
to nominato dal tribunale, giacché neppure l'assemblea può
co
U
eludere le conseguenze del procedimento ex art. 2409 c.c.
LA
(ad es., revocando l'amministratore giudiziario o sostituen-
IO olo
dolo con un nuovo consiglio di amministrazione).
C
Venendo ora a trattare la questione dirimente oggetto del
c
presente giudizio, il collegio giudicante non condivide l'o-
O sci
LO
pinione secondo la quale il decreto di revoca degli ammini-
stratori di una società di capitali e di nomina di un ammini-
Fa
stratore giudiziario, emesso dal tribunale ai sensi dell'art.
2409 c.c., non è immediatamente efficace, a meno che il tri-
R
bunale stesso abbia statuito in tal senso per motivi di urgen-
za (e, nel caso oggetto del presente giudizio, il Tribunale di
Aosta non lo ha fatto espressamente) ex art. 741 c.p.c. (App.
Roma 10 agosto 2000, id., Rep. 2000, voce cit., n. 768).
Opinione che, secondo alcuni, risulterebbe rafforzata dal-
la circostanza che l'art. 26 d.leg. 5/03 (norma sul procedi-
mento in materia di diritto societario), che prevedeva come
nei procedimenti in camera di consiglio il giudice provvede
con decreto motivato «immediatamente esecutivo», è stato
abrogato.
Il dato normativo tutt’ora vigente non avvalora tale tesi.
Ai sensi dell'art. 92 disp. att. c.c., infatti, «il decreto previ-
sto dall'art. 2409 c.c., che nomina l'amministratore giudiziario
... priva l'imprenditore, dalla sua data, dell'amministrazione
della società nei limiti dei poteri conferiti all'amministratore
giudiziario».
Dalla data del decreto emesso ai sensi dell'art. 2409 c.c.,
quindi, l'amministratore revocato è privato dei poteri che
sono conferiti all'amministratore giudiziario.
La lettera della norma è chiara nell'individuare, di conse-
guenza, l'efficacia esecutiva del decreto di revoca degli
amministratori della società, come conferma, inoltre, l'art.
103 disp. att. c.c., che statuisce come il decreto ex art. 2409
c.c. «deve essere comunicato a cura del cancelliere, entro
cinque giorni, all'ufficio del registro delle imprese per l'i-
scrizione». Considerato che tale iscrizione, ai sensi dell'art.
2193 c.c., è finalizzata a conferire efficacia (anche) nei con-
fronti dei terzi al decreto di revoca dell'amministratore
(tramite la possibilità di opposizione del provvedimento ai
medesimi), una tale efficacia presuppone l'esecutività im-
mediata del provvedimento.
Gli art. 92 e 103 disp. att. c.c. nell'attuale formulazione
(operata dall'art. 9, lett. a e c, d.leg. 6/03) sono, infatti,
tutt’ora in vigore; ricalcano, inoltre, analoga formulazione
vigente anche anteriormente alla riforma del rito societario
IL FORO ITALIANO — 2018.
688
(ora abrogato), ove parimenti nei medesimi art. 92 e 103
disp. att. c.c. si prevedeva che il provvedimento di nomina
dell'amministratore giudiziario «priva l'imprenditore, dalla
sua data, dell'amministrazione dell'impresa» e se ne dispo-
neva l'iscrizione nel registro delle imprese; rappresentano
una normativa speciale applicabile ai provvedimenti resi in
camera di consiglio ai sensi dell'art. 2409 c.c. rispetto alla
normativa generale di cui all'art. 741 c.p.c. (che non preve-
de l'immediata efficacia dei decreti del collegio) e preval-
gono su questa.
a
La giurisprudenza che questo collegio condivide, infatti,
reputa che i provvedimenti emanati dal tribunale ex art.
2409 c.c. sono, per legge, immediatamente esecutivi nono-
stante reclamo (App. Torino 25 ottobre 1988, id., Rep.
1988, voce cit., n. 590).
Il provvedimento del tribunale di revoca degli ammini-
stratori ex art. 2409 c.c. ha effetto dalla sua data e, per il
combinato disposto degli art. 92, 103 disp. att. c.c., è da ri-
tenersi esecutivo nonostante il reclamo, privando l'ammini-
stratore revocato immediatamente del proprio ufficio ed in-
vestendone, in suo luogo e vece, l'amministratore giudiziale
nominato (Trib. Pisa 20 ottobre 1989, id., Rep. 1990, voce
cit., n. 697).
È stato ulteriormente ribadito che il decreto emesso dal
tribunale ex art. 2409 c.c., con cui gli amministratori della
società sono stati revocati ed è stato nominato un ammini-
stratore giudiziario, è immediatamente esecutivo (App. Fi-
renze 2 marzo 1994, id., Rep. 1995, voce cit., n. 767; App.
Trento 17 maggio 1996, id., Rep. 1996, voce cit., n. 704) e
questo anche se sia stato proposto reclamo ex art. 739 c.p.c.
(Trib. Palermo 4 giugno 1997, id., Rep. 1998, voce cit., n.
687), nella quale ipotesi può solo intervenire, eventualmen-
te, la sospensione in sede di reclamo in corte d'appello
(App. Firenze 18 settembre 2001, id., Rep. 2002, voce cit.,
n. 768).
Nel caso oggetto del presente giudizio, invece, la Corte
d'appello di Torino, con provvedimento in data 9 febbraio
2016, ha dichiarato inammissibile il reclamo avverso il
provvedimento di revoca degli amministratori per sopravve-
nuta carenza di interesse.
Suffraga la tesi dell'immediata efficacia ed esecutività del
provvedimento ex art. 2409 c.c. anche la circostanza che la
Suprema corte qualifica tale provvedimento di nomina di un
amministratore giudiziale con revoca di quello prescelto
dall'assemblea quale misura di natura cautelare (Cass.
10349/05, id., 2006, I, 824), la quale, ex se, è ben difficil-
mente compatibile con un provvedimento non dotato di effi-
cacia immediata (e, quindi, non in grado di soddisfare le
stesse esigenze cautelari per le quali viene emesso).
Per scrupolo di completezza è bene sottolineare che alcu-
na rilevanza assume nel presente procedimento la circostan-
za che, «causa il venir meno del requisito dell'attualità delle
condotte all'epoca ritenute irregolari», il Tribunale di Aosta,
con sopravvenuto decreto in data 28 luglio 2016, abbia re-
vocato la nomina dell'amministratore giudiziario, trattando-
si di provvedimento, come tale, privo di effetto retroattivo
ed idoneo solamente a far cessare, ex nunc, gli effetti del
primitivo decreto adottato (arg. ex Trib. Ariano Irpino 3 ot-
tobre 2001).
Accertato, quindi, che il revocato consiglio di ammini-
strazione della s.p.a. Avda non aveva i poteri per approvare
i progetti di bilancio e sottoporli all'assemblea, si tratta di
verificare quali siano le conseguenze di tali illegittime con-
dotte degli amministratori sulla validità della delibera in da-
ta 16 giugno 2014 in questa sede impugnata.
Ai sensi dell'art. 2423, 1° comma, c.c., «gli amministrato-
ri devono redigere il bilancio di esercizio ...».
Secondo unanime opinione il bilancio di esercizio è il ri-
sultato di un complesso procedimento al quale concorrono
vari organi e, in primis, gli amministratori che (quali titolari
della fase preparatoria) lo redigono (la dottrina parla di
689 PARTE PRIMA
«progetto di bilancio») con attribuzione non delegabile co-
me prevede espressamente l'art. 2381, 4° comma, c.c.
L'approvazione consiliare del progetto, inoltre, è un atto
dovuto dagli amministratori, i quali devono comunicarlo, ex
art. 2429, 1° e 3° comma, c.c. (unitamente alla relazione), al
collegio sindacale trenta giorni prima dell'assemblea, non-
ché depositarne copia per i quindici giorni che precedono
l'assemblea nella sede sociale.
Tale progetto di bilancio redatto dagli amministratori,
quindi, ha una propria valenza quale fase primaria del pro-
cedimento di approvazione assembleare del bilancio e, se
to
redatto, ad es., in violazione del principio di chiarezza, su
en
ricorso giurisdizionale di un componente del consiglio di
amministrazione la relativa deliberazione può anche essere
am
oggetto di autonoma sospensiva cautelare (Trib. Milano 30
luglio 2010, id., Rep. 2011, voce cit., n. 712).
on
Il procedimento di approvazione del bilancio oggetto del
presente giudizio, quindi, risulta viziato sin dalla sua fase
O
M abb
primaria-preparatoria (redazione ed approvazione del pro-
M
getto di bilancio), il che si riflette sulla delibera di approva-
SI
zione del bilancio medesimo che risulta invalida, giacché
IO in
l'illegittima costituzione di un organo sociale (consiglio di
AS
amministrazione) compromette anche la validità degli atti
so
compiuti da organi diversi (assemblea societaria) che siano
es
confluenti in un medesimo procedimento o comunque ad es-
so legati da un nesso di conseguenzialità necessaria (Cass.
nc
11554/08, id., 2009, I, 2175): il caso oggetto del presente
D
giudizio.
co
In particolar modo, ai sensi del combinato disposto degli
LA
art. 2377 e 2379 c.c., l'annullabilità costituisce la forma ge-
IO olo
nerale di invalidità delle deliberazioni assembleari, mentre
C
la nullità si ha solo nei casi previsti dalla legge. Il sistema
c
delle invalidità in tema di deliberazioni assembleari risulta,
O sci
LO
infatti, rovesciato rispetto al sistema delle invalidità nego-
ziali.
Fa
Specificamente, secondo unanime opinione, i vizi del
procedimento attengono ad ipotesi di annullabilità delle de-
R
liberazioni assembleari societarie.
Ancor più in particolare la Suprema corte ha statuito che i
vizi del procedimento di formazione del bilancio (di cui gli
amministratori devono assumere la paternità del relativo
progetto: Cass. 3458/93, id., 1995, I, 257) comportano l'an-
nullabilità (e non la nullità) delle delibere di approvazione
ai sensi dell'art. 2377 c.c.
In un caso sostanzialmente analogo, del resto, la Suprema
corte ha statuito l'annullabilità della deliberazione di appro-
vazione del bilancio in caso di illegittima costituzione del
collegio sindacale, essendo questa destinata ad inficiare la
regolarità del procedimento di approvazione del bilancio so-
ciale e della deliberazione assembleare che lo conclude per-
ché la relazione dei sindaci costituisce indiscutibilmente un
momento essenziale di detto procedimento (Cass. 11554/08,
cit.): momento non meno essenziale costituisce, certamente,
la redazione del progetto di bilancio da parte degli ammini-
stratori, con la conseguenza che, se il consiglio di ammini-
strazione che lo approva risulta (come nel caso oggetto del
presente giudizio) illegittimamente costituito, ciò non può
che riflettersi sulla delibera di approvazione del bilancio
che, appunto, dev’essere annullata.
Per i complessivi motivi di cui sopra, in conclusione, la
deliberazione assembleare del 16 giugno 2014 nella parte di
approvazione dei bilanci al 31 dicembre 2009, al 31 dicem-
bre 2010, al 31 dicembre 2011, al 31 dicembre 2012 ed al
31 dicembre 2013 dev’essere annullata.
Ogni ulteriore eccezione sollevata da parte convenuta ri-
mane assorbita dai suddetti motivi della decisione.
————————
(1) La sentenza si pone nel solco della giurisprudenza mag-
gioritaria: in senso conforme, citate in motivazione, App. Fi-
renze 18 settembre 2001, Foro it., Rep. 2002, voce Società, n.
768; Trib. Palermo 4 giugno 1997, id., Rep. 1998, voce cit., n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
690
687, e Società, 1998, 75, con nota di V. SALAFIA, Efficacia del
decreto di nomina dell'amministratore giudiziario; Trib. Vero-
na 15 luglio 1996, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 720, e So-
cietà, 1997, 75, con nota di A. PATELLI, Poteri dell'ammi-
nistratore giudiziario nominato ex art. 2409 c.c.; App. Trento
17 maggio 1996, Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 704, e Socie-
tà, 1996, 1285, con nota di M. TASSI, Efficacia e sospensione
del decreto di nomina di amministratore giudiziario; App. Fi-
renze 2 marzo 1994, Foro it., Rep. 1995, voce cit., n. 767, e
Dir. fallim., 1994, II, 1127, con nota di D. DI GRAVIO, In tema
a
di reclamo contro l'amministrazione giudiziaria della società;
Trib. Pisa 20 ottobre 1989, Foro it., Rep. 1990, voce cit., n.
697, e Dir. fallim., 1990, II, 1095, con nota di D. DI GRAVIO,
La revoca degli amministratori nelle società di capitali e la
(non) esecutorietà del provvedimento; App. Torino 25 ottobre
1988, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 590: alle quali adde
App. Venezia 14 settembre 1987, ibid., n. 591, nonché (nel
senso che il provvedimento cautelare emesso dal tribunale av-
valendosi dei poteri attribuitigli dall'art. 2409 c.c. è immedia-
tamente reclamabile dinanzi alla corte d'appello, data la sua in-
trinseca attitudine ad incidere immediatamente su una posizio-
ne di diritto del soggetto passivo del provvedimento stesso)
App. Milano 12 marzo 2004, id., Rep. 2004, voce cit., n. 1052,
e Società, 2004, 1125, con nota di V. SALAFIA, Natura e re-
clamabilità del provvedimento cautelare emesso nel procedi-
mento ex art. 2409 c.c.). Cass. 17 maggio 2005, n. 10349 (i
provvedimenti resi sulla denuncia di irregolarità nella gestione
di una società ex art. 2409 c.c. sono privi di decisorietà e non
hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato sostanziale,
onde non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassa-
zione ai sensi dell'art. 111 Cost.), e 18 luglio 1973, n. 2113 (è
nulla la delibera con cui l'assemblea provvede a nominare nuo-
vi amministratori, adottata dopo che il tribunale aveva revocato
i precedenti amministratori e nominato un amministratore giu-
diziario), anch’esse cit. in motivazione, si leggono in Foro it.,
2006, I, 824, e id., 1973, I, 2988.
Diversamente, nel senso che il provvedimento di revoca de-
gli amministratori di società e nomina di amministratore giudi-
ziario, emesso dal tribunale ai sensi dell'art. 2409 c.c., non ha
immediata efficacia esecutiva, a meno che lo stesso provvedi-
mento, per obiettive ragioni di urgenza, non disponga in tal
senso, App. Roma 10 agosto 2000, cit. in motivazione, id.,
Rep. 2000, voce cit., n. 768, e App. L'Aquila 11 agosto 1989,
id., Rep. 1990, voce cit., n. 696, e Dir. fallim., 1990, II, 1093,
con nota di D. DI GRAVIO, La revoca, cit. Vedi anche, nel sen-
so che, non avendo natura meramente istruttoria ed essendo
immediatamente reclamabile in base all'art. 739 c.p.c. (App.
Salerno 15 luglio 2004, Foro it., Rep. 2005, voce cit., n. 944, e
Dir. fallim., 2005, II, 165, con nota di M. DELLA CORTE, Re-
clamabilità dell'ordine di ispezione e nuova disciplina dell'art.
2409 c.c.), il provvedimento con il quale il tribunale dispone,
in seno al procedimento ex art. 2409 c.c., l'ispezione della so-
cietà non può ritenersi ex se immediatamente esecutivo, App.
Bologna 15 novembre 1991, Foro it., Rep. 1994, voce cit., n.
724, e Giur. comm., 1994, II, 88, con nota di S. ALVARO, Se il
decreto con cui il tribunale ordina l'ispezione giudiziale del-
l'amministrazione di una società per azioni ex art. 2409 c.c.
sia immediatamente esecutivo, e 21 novembre 1991, Foro it.,
Rep. 1992, voce cit., n. 568, e Società, 1992, 503, con nota di
A. PATELLI, Impugnabilità ed esecutorietà dell'ordine di ispe-
zione nel controllo giudiziario.
La soluzione accolta nella sentenza si accorda alla natura la-
to sensu cautelare dei provvedimenti assumibili a norma del-
l'art. 2409 c.c., che non hanno natura conservativa, non essen-
do in sé finalizzati, in via immediata, alla custodia del patri-
monio sociale nell'interesse dei creditori, quanto, più in gene-
rale, al ripristino della legalità e della regolarità della gestione
nell'ambito della società per prevenire un danno alla società
stessa (onde si è esclusa la natura privilegiata ex art. 552, n. 1,
c. nav., del credito degli amministratori giudiziari nominati ai
sensi dell'art. 2409 c.c., non trattandosi di crediti riferiti ad at-
ti conservativi sulla nave: App. Palermo 2 marzo 2013, Foro
it., Rep. 2015, voce Privilegio, n. 19, e Dir. trasporti, 2015,
885, con nota di K. CROSILLA, Il privilegio sulla nave e sul
nolo ai sensi dell'art. 552, n. 1, c. nav.: atti conservativi e na-
tura dei crediti privilegiati in relazione all'art. 2409 c.c., con-
fermata da Cass. 15 giugno 2016, n. 12298, Foro it., Rep.
691 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 692

2016, voce Nave, n. 27), su cui v. Cass. 21 marzo 2007, n.
6805, id., Rep. 2007, voce Società, n. 709; 17 maggio 2005, n.
10349, cit.; 29 marzo 2005, n. 6615, id., Rep. 2005, voce cit.,
n. 947, nonché in dottrina, tra i tanti, A. BERTOLOTTI, Società
per azioni. Collegio sindacale, revisori, denunzia al tribunale,
Torino 2015, 570. Circa le analogie, sotto questo profilo, fra i
provvedimenti adottabili all'esito del procedimento di control-
lo giudiziario sulle società per azioni di cui all'art. 2409 c.c. e
quelli assumibili dal tribunale nell'ambito del procedimento
per la dichiarazione di fallimento di una società (quale ne sia il
dell'organo sindacale non era iscritto nell'albo dei revisori uf-
ficiali dei conti ed era legato da rapporto di lavoro dipendente
con una società controllata).
Si vedano altresì, cit. in motivazione, Trib. Milano 30 luglio
2010, id., Rep. 2011, voce cit., n. 712, e Società, 2011, 393,
con nota di V. SCOGNAMIGLIO, L'impugnazione del progetto di
bilancio e Riv. dir. soc., 2011, 381, con nota di G. STRAMPELLI
L'impugnazione della delibera consiliare di approvazione del
progetto di bilancio; Cass. 23 marzo 1993, n. 3458, Foro it.,
1995, I, 257, con osservazioni di A. ZUCCO.

a
tipo) ai sensi dell'art. 15 l. fall., v. Trib. Vibo Valentia 14 di- La sentenza non è esplicita nel dire chi — se, cioè, gli am-
cembre 2010, Foro it., Rep. 2012, voce Fallimento, n. 270; ministratori o i sindaci revocati oppure l'amministratore giudi-

to
Trib. Prato 4 febbraio 2011, id., Rep. 2011, voce cit., n. 285, e ziario — avesse dato impulso al procedimento assembleare

en
Dir. fallim., 2011, II, 340, con nota di S. PACCHI, Provvedi- procedendo alla convocazione dei soci (né se si fosse trattato di
menti cautelari e conservativi su richiesta del debitore in atte- assemblea totalitaria). Ove alla convocazione avessero provve-

am
sa di un accordo di ristrutturazione; Trib. Novara 24 febbraio duto gli amministratori (o i sindaci) revocati, la deliberazione
2010, Foro it., Rep. 2010, voce Liquidazione coatta ammini- di approvazione dei bilanci sarebbe stata esposta a ulteriore vi-

on
strativa e amministrazione straordinaria, n. 29, e Fallimento, zio: se non di nullità, per quella «mancata convocazione del-
2010, 1180, con nota di P. MARZOCCHI, I provvedimenti caute- l'assemblea» di cui parla l'art. 2379, 1° comma, c.c. (come

O
M abb
lari nell'istruttoria prefallimentare: i limiti agli effetti antici- sembrerebbe incline a ritenere Trib. Roma 15 giugno 2015, id.,

M
patori; Trib. Monza 11 febbraio 2009, Foro it., Rep. 2009, vo- Rep. 2016, voce cit., n. 657, e Società, 2016, 419, con nota di
ce Fallimento, n. 266, nonché Dir. fallim., 2009, II, 345, con C. SIMONE, Nullità delle decisioni dei soci di società a respon-

SI
nota di B. INZITARI, Sostituzione cautelare dell'amministra-
IO in sabilità limitata prese in assenza assoluta di informazione,

AS
tore per l'istruttoria prefallimentare ex art. 15, penultimo nonché, implicitamente, Trib. Torino 30 gennaio 2015, Foro
so
comma, l. fall., e Fallimento, 2009, 854, con nota di M. FER- it., Rep. 2016, voce cit., n. 655, e Società, 2016, 342, con nota
RO, La revoca dell'amministratore nell'istruttoria prefalli- di M. ADORNO, L'invalidità delle delibere assembleari di s.p.a.
es

mentare: prove generali di anticipazione dell'efficacia del fal- e la legittimazione ad agire dell'ex amministratore) di annulla-
limento successivo, e Giur. comm., 2010, II, 491, con nota di bilità (in questo senso, per l'ipotesi di convocazione effettuata
nc

F. GHIGNONE, I provvedimenti cautelari o conservativi nel- autonomamente dal presidente del consiglio di amministrazio-
D

l'ambito dei giudizi di dichiarazione di fallimento: prime ap- ne, Trib. Roma 6 aprile 2010, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n.
co

plicazioni giurisprudenziali. 628, e Cass. 22 settembre 2008, n. 23950, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 619; e, per l'ipotesi dell'assemblea convocata, nel-
LA

In dottrina, in senso conforme alla decisione riportata, S.

IO olo

AMBROSINI, Il controllo giudiziario, in N. ABRIANI-S. AMBRO- l'inerzia dell'organo amministrativo, dal solo presidente del
collegio sindacale senza previa delibera di detto collegio, Cass.
C

SINI-O. CAGNASSO-P. MONTALENTI, Le società per azioni, in

c

Trattato di dir. comm. diretto da G. COTTINO, Padova, 2010, 17 gennaio 2007, n. 1034, id., 2007, I, 3501, e Società, 2008,
O sci
LO

IV, 834; A. BERTOLOTTI, op. cit., 614; M. LIBERTINI, in Com- 199, con nota di L.M. CAPUANO, La validità delle convocazioni
mentario romano del nuovo dir. soc. diretto da F. D'ALESSAN- «anomale»). Nel senso che le eventuali irregolarità nel proce-
Fa

DRO, Padova, 2011, II, 2, sub art. 2409, 209. Prima del- dimento di deliberazione del consiglio d'amministrazione per
l'abrogazione dell'art. 26 d.leg. 5/03, ad opera della l. 18 giu- la convocazione dell'assemblea non si riflettono sulla delibera
R

gno 2009 n. 69, v. L. NAZZICONE, Il controllo giudiziario sulle
irregolarità di gestione. Fattispecie e rito dopo la riforma so-
cietaria, Milano, 2005, 317 ss.; G.U. TEDESCHI, Il nuovo art.
2409 c.c., in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Milano,
2005, III, 3, 3970. Contra, anteriormente alla novella societaria
del 2003, G.U. TEDESCHI, Il controllo giudiziario sulla gestio-
ne, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. COLOM-
BO e G.B. PORTALE, Torino, 1988, V, 283, secondo il quale non
erano decisivi né l'art. 92 disp. att. c.c. (perché dettato con rife-
rimento al procedimento di cui agli art. 2089 ss. c.c.) né l'art.
103 disp. att. c.c. (data la differenza tra iscrizione ed efficacia
immediata dei decreti di cui si tratta).
assembleare, con la conseguenza che la mancata convocazione
di uno dei suoi componenti alla riunione del consiglio d'ammi-
nistrazione che abbia deliberato di convocare l'assemblea non
determina annullabilità della deliberazione dell'assemblea stes-
sa, v. Cass. 12 gennaio 2010, n. 259, Foro it., Rep. 2010, voce
cit., n. 705, nonché Notariato, 2010, 653, con nota di F. GAM-
BARDELLA, In tema di vizio nella delibera di convocazione del-
l'assemblea; v. anche Cass. 26 novembre 1998, n. 12012, Foro
it., Rep. 1998, voce cit., n. 532. [F. MAINETTI]

(2) La decisione consegue al decisum di cui alla prima mas-

sima: invalidi in quanto predisposti da amministratori non più
in carica (e sul ruolo degli amministratori nel procedimento che
mette capo all'approvazione delle tavole contabili di una socie-
tà, v. O. CAGNASSO, Il bilancio d'esercizio e consolidato, in N.
ABRIANI-S. AMBROSINI-O. CAGNASSO-P. MONTALENTI, op. cit.,
929), i bilanci non potevano essere validamente approvati dal-
l'assemblea. Invalidità che — precisa la sentenza — non si tra-
duce in nullità intrinseca del deliberato (art. 2379 c.c.), ma nel-
la sua annullabilità (art. 2377 c.c.), determinata da vizio del
procedimento. Uguale soluzione è stata indicata per l'ipotesi ————————

del bilancio accompagnato da una relazione redatta da sindaci

non in carica (Cass. 9 maggio 2008, n. 11554, cit. in motiva-
zione, Foro it., 2009, I, 2175, con nota di L. NAZZICONE, Sin-
daco decaduto ed invalidità, diretta e derivata, di deliberazioni
societarie, e Società, 2009, 1105, con nota di P. BALZARINI-M.
DI SARLI, Chiarezza del bilancio, effetti dei chiarimenti forniti
in assemblea e cause di decadenza dei sindaci, Giur. comm.,
2009, II, 924, con nota di I. RUSSO, La rilevanza esterna dei
chiarimenti forniti dagli amministratori in sede di approvazio-
ne del bilancio d'esercizio, e 1110 (m.), con nota di T. PASTO-
RI, Decadenza del sindaco ed illegittimità della deliberazione
del collegio sindacale) o che non avrebbero potuto essere no-
minati sindaci (Trib. Monza 16 febbraio 1993, Foro it., Rep.
1993, voce Società, n. 710: nella specie uno dei componenti
IL FORO ITALIANO — 2018.
73 GIURISPRUDENZA PENALE
I proposta nell'interesse dell'indagato, Zydi Hoxha, avverso il
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 6
novembre 2017 - 20 dicembre 2017, n. 56990; Pres. CON-
TI, Est. SCALIA, P.M. MOLINO (concl. diff.); ric. Hoxha
Zydi. Annulla Trib. Ancona, ord. 15 giugno 2017.
Misure cautelari personali — Riesame — Trasmissione
degli atti — Decreti autorizzativi delle intercettazioni
— Omessa trasmissione da parte del pubblico ministero
unitamente alla richiesta di applicazione della misura
— Perdita di efficacia della misura cautelare — Esclu-
to
sione — Inutilizzabilità delle intercettazioni — Condi-
en
zioni (Cod. proc. pen., art. 271, 309).
Misure cautelari personali — Riesame — Videoriprese —
am
Richiesta del difensore di copia dei supporti — Condi-
zioni (Cod. proc. pen., art. 266, 309).
on
In materia di procedimento di riesame di misure cautelari
O
M abb
personali, ove il pubblico ministero abbia omesso di tra-
M
smettere al giudice, in sede di richiesta di una misura cau-
SI
telare, copia dei decreti autorizzativi delle intercettazioni
IO in
di comunicazioni, e la difesa dell'indagato abbia presenta-
AS
to specifica e tempestiva richiesta di acquisizione dei de-
so
creti in relazione alla proposta istanza di riesame, dal-
l'omissione del pubblico ministero nel provvedere alla tra-
es
smissione di tale documentazione consegue l'inutilizzabili-
nc
tà dei risultati delle intercettazioni eseguite. (1)
D
In tema di riesame di misure cautelari personali, il diritto del
co
difensore di chiedere ed ottenere dal pubblico ministero
U
copia dei supporti magnetici o informatici delle registra-
LA
IO olo
zioni di videoriprese utilizzate ai fini dell'adozione del
provvedimento cautelare, non è condizionato né all'espres-
C
c
sa indicazione nella richiesta della destinazione della do-
O sci
LO
cumentazione alla proposizione dell'istanza di riesame, né
all'onere in capo al difensore, ove il pubblico ministero
Fa
non provveda sull'istanza, a richiedere un differimento del-
l'udienza fissata per deliberare sull'istanza di riesame. (2)
R
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 26
settembre 2017 - 7 novembre 2017, n. 50760; Pres. ROTUN-
DO, Est. GIANESINI, P.M. CANEVELLI (concl. conf.); ric. Delli
Castelli e altri. Annulla Trib. Roma, ord. 5 aprile 2017.
Misure cautelari personali — Riesame — Intercettazioni
— Richiesta del difensore di copia dei supporti — Pub-
blico ministero — Ritardo nel deposito — Differimento
dell'udienza — Richiesta del difensore — Obbligo —
Esclusione (Cod. proc. pen., art. 266, 309).
In tema di riesame di misure cautelari personali, ove il pub-
blico ministero non abbia provveduto, a fronte di tempesti-
va richiesta del difensore, al deposito dei supporti magne-
tici o informatici delle registrazioni delle conversazioni
utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautela-
re, nei termini per il deposito degli atti necessari per deli-
berare sull'istanza, non può porsi alcun onere in capo al
difensore di richiedere un differimento dell'udienza fissata
per deliberare sull'istanza di riesame (nella specie, è stato
precisato che il tribunale del riesame non può tenere conto
delle conversazioni intercettate e non messe a disposizione
della difesa, con conseguente inutilizzabilità ai fini della
decisione cautelare). (3)
I mancata trasmissione al tribunale del riesame, e di mancata
Cass. 6 novembre - 20 dicembre 2017, n. 56990, Hoxha Zydi
Ritenuto in fatto. — 1. - Il Tribunale di Ancona, con l'ordi-
nanza in epigrafe indicata, ha rigettato la richiesta di riesame
IL FORO ITALIANO — 2018.
74
provvedimento con cui il g.i.p. del medesimo tribunale ha ap-
plicato al primo la misura della custodia cautelare in carcere
per i reati di cui all'art. 73, commi 1 e 1 bis, d.p.r. n. 309 del
1990, esclusa l'aggravante dell'ingente quantitativo quanto ad
uno dei contestati episodi.
2. - Ricorrono in Cassazione nell'interesse dell'indagato i
difensori di fiducia, con sei motivi di annullamento.
2.1. - Con il primo motivo si deduce l'inosservanza di norme
processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità (in rela-
a
zione agli art. 267, 268, commi 3 e 3 bis, 271, 273, 1° comma,
192, 1° e 2° comma, c.p.p.) e mancanza, insufficienza e manife-
sta illogicità della motivazione in punto di utilizzabilità delle in-
tercettazioni telefoniche e ambientali, e di gravità indiziaria.
Il tribunale avrebbe rigettato la deduzione di nullità del-
l'ordinanza genetica e di inutilizzabilità delle intercettazioni su
cui la prima si fondava, in quanto rientranti tra gli atti «posti a
base della misura cautelare», per non avere il pubblico mini-
stero posto a disposizione della difesa e del tribunale i decreti
di autorizzazione delle intercettazioni.
Il tribunale del riesame, ritenendo che il decreto non rien-
trasse tra gli atti che il pubblico ministero deve presentare a
norma dell'art. 291 c.p.p. a corredo della richiesta di misura
cautelare, avrebbe mancato di esercitare il potere-dovere di ve-
rifica della legittimità dei decreti di autorizzazione delle inter-
cettazioni, al fine di valutare delle intercettazioni l'utilizzabili-
tà, previa verifica della sussistenza delle condizioni legitti-
manti la loro effettuazione.
Sarebbe mancata in tal modo lo scrutinio dei risultati delle
intercettazioni e quindi, nel giudizio cautelare, la sussistenza
dei gravi indizi di colpevolezza, nella natura speciale e preva-
lente dell'art. 271 c.p.p. sull'art. 191 c.p.p., secondo indirizzo
giurisprudenziale affermatosi sin dalla sentenza n. 21 del 20
novembre 1996, Glicora (Foro it., Rep. 1997, voce Intercetta-
zione di conversazioni, n. 29), adottata dalla corte di legittimi-
tà a sezioni unite.
2.2. - Con il secondo motivo si deducono medesime viola-
zioni in relazione all'art. 268 c.p.p., come interpretato dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 336 del 2008 (id., Rep.
2008, voce cit., n. 31), e vizio di motivazione in punto di uti-
lizzabilità delle intercettazioni poste a base del giudizio di
gravità indiziaria.
Le registrazioni, anche se non depositate dal pubblico mini-
stero e sostituite dalle trascrizioni sommarie della polizia giu-
diziaria, quali duplicati di supporti magnetici non erano state
poste a disposizione della difesa, che ne aveva fatto richiesta
al fine di controllo della legittimità della misura genetica.
A fronte di richiesta avanzata il 26 maggio 2017, il pubblico
ministero procedente rilasciava «nulla osta» all'estrazione di
copia ad eccezione delle intercettazioni non depositate dagli
operanti.
Il carattere incondizionato del diritto ad ottenere copia della
registrazione non poteva essere disconosciuto per il mero dato
formalistico, come invece ritenuto dal tribunale, della mancata
esplicitazione che l'istanza era stata effettuata ai fini della
proposizione del riesame e comunque non sarebbe stato perti-
nente il richiamo, pure operato nell'ordinanza, alla possibilità
della difesa di avanzare richiesta di termine ai sensi dell'art.
309, comma 9 bis, c.p.p.
Non avrebbe potuto farsi carico all'imputato della scelta di
richiedere un rinvio che avrebbe procrastinato i tempi della
decisione.
2.3. - Con il terzo motivo si fa valere l'inosservanza di nor-
me processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità, in
relazione agli art. 273, 1° comma, 192, 1° e 2° comma, c.p.p. e
309, 5° comma, c.p.p., e vizio di motivazione in punto di
messa a disposizione della difesa, dell'interrogatorio del coin-
dagato, Biamino, di cui la difesa aveva preso visione per le so-
le osservazioni contenute nell'ordinanza genetica.
Sarebbe mancato il controllo da parte del tribunale del rie-
same della regolarità e completezza della documentazione su
cui si fondava il provvedimento cautelare.
75 PARTE SECONDA
2.4. - Con il quarto motivo è dedotta inosservanza di norme
processuali e vizio di motivazione in relazione all'art. 16 c.p.p.
in punto di competenza territoriale da individuarsi in favore
dell'autorità giudiziaria di Modena.
Esclusa, per uno dei contestati episodi, l'aggravante di cui
all'art. 80, 2° comma, d.p.r. n. 309 del 1990, i due fatti conte-
stati, nelle conclusioni del tribunale sul punto, avrebbero do-
vuto considerarsi di pari gravità, sostenendo quindi la compe-
tenza di Ancona.
Il ragionamento sarebbe stato fallace, anche in astratto, poi-
ché un fatto relativo a 2.200 gr di cocaina non avrebbe potuto
to
ritenersi di pari gravità di altro riguardante un quantitativo di
en
300 gr.
2.5. - Con il quinto motivo si denuncia inosservanza di
am
norme processuali stabilite a pena di nullità ed inutilizzabilità
in relazione agli art. 273, 192, 1° e 2° comma, c.p.p. e vizio di
on
motivazione in punto di sussistenza dei gravi indizi di colpe-
volezza.
O
M abb
Nell'inutilizzabilità delle intercettazioni, il piano indiziario
M
a carico dell'indagato ne sarebbe uscito fortemente compro-
SI
messo, nella dedotta, dalla difesa, impossibilità di trarre ele-
menti indiziari dai tre verbali di Ocp.IO in
AS
Anche nell'utilizzabilità delle intercettazioni la motivazione
so
in punto di gravità indiziaria sarebbe stata comunque grave-
mente carente.
es
2.6. - Con il sesto motivo si denuncia inosservanza di norme
nc
processuali, in relazione all'art. 274 c.p.p., e vizio di motiva-
zione in punto di sussistenza delle esigenze cautelari a fronte
D
co
della richiesta di sostituzione della misura cautelare con quella
U
degli arresti domiciliari presso l'abitazione della sorella e la
LA
IO olo
disponibilità dell'indagato ad essere sottoposto a controllo a
distanza a mezzo del braccialetto elettronico.
C
c
Considerato in diritto. — 1. - Il primo ed il secondo motivo
O sci
LO
di ricorso sono fondati ed assorbono, nel loro rilievo, i succes-
sivi nei termini di seguito indicati.
Fa
2. - Appartiene a consolidato indirizzo di legittimità il prin-
cipio per il quale, qualora il pubblico ministero abbia omesso
R
di trasmettere al giudice, in sede di richiesta di una misura
cautelare, e quindi al tribunale del riesame, ai sensi dell'art.
309, 5° comma, c.p.p., copia dei decreti di autorizzazione
all'effettuazione di intercettazioni di comunicazioni, detta
omissione, pur non determinando di per sé l'inefficacia della
misura cautelare, costituisce violazione di un obbligo finaliz-
zato a far sì che possa essere vagliata la legittimità e l'ammis-
sibilità delle suddette intercettazioni, con conseguente inutiliz-
zabilità dei relativi risultati (Cass. 19 novembre 2001, Faouzi),
ove la difesa dell'indagato abbia presentato specifica e tempe-
stiva richiesta di acquisizione, e la stessa o il giudice non siano
stati in condizione di effettuare un efficace controllo di legit-
timità (Cass. 24 gennaio 2013, Cerbasio, id., Rep. 2013, voce
Misure cautelari personali, n. 236; in termini, Cass. n. 18802
del 21 marzo 2017, S., id., Le banche dati, archivio Cassazio-
ne penale).
L'inutilizzabilità delle intercettazioni che consegue alla
mancata trasmissione da parte del pubblico ministero al giudi-
ce della cautela dei decreti di autorizzazione è sancita a presi-
dio dell'esercizio del controllo che incombe sul tribunale del
riesame — e, prima ancora, sul giudice delle indagini prelimi-
nari —, che è strumentale, a sua volta, alla tutela del diritto
della difesa di verificare la legittimità delle operazioni di in-
tercettazione e, per esse, dei decreti di autorizzazione, in quan-
to provvedimenti che concorrono al corretto processo di for-
mazione dei gravi indizi di colpevolezza.
3. - È fondato anche il secondo motivo di ricorso.
In tema di riesame di misure cautelari personali, sussiste il
diritto del difensore di chiedere ed ottenere dal pubblico mini-
stero copia dei supporti magnetici o informatici delle registra-
zioni di videoriprese utilizzate ai fini dell'adozione del prov-
vedimento cautelare, poiché la prova dei fatti dalle stesse rap-
presentati non deriva dal riassunto effettuato negli atti di poli-
zia giudiziaria, ma dal contenuto stesso delle registrazioni do-
cumentate nei relativi supporti, irrilevante dovendosi ritenere
la circostanza che la relativa disciplina non sia rinvenibile ne-
IL FORO ITALIANO — 2018.
76
gli art. 266 ss. c.p.p. (Cass. 10 ottobre 2011, C., id., Rep. 2012,
voce Intercettazione di conversazioni, n. 58).
È, quello della difesa, un diritto incondizionato all'accesso,
la cui violazione configura una nullità generale a regime in-
termedio prevista dall'art. 178, lett. c), c.p.p. (Cass. 11 luglio
2013, D.G., id., Rep. 2014, voce cit., n. 50), quale risultante
della sentenza della Corte costituzionale n. 336 del 2008 (id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 31).
Siffatto diritto non può essere disconosciuto per il mero da-
to formalistico della mancata esplicitazione che l'istanza è sta-
a
ta effettuata ai fini della proposizione della richiesta di riesa-
me, posto che tale indicazione rileva esclusivamente per la ve-
rifica della congruità del tempo impiegato per l'adempimento,
di cui la prima costituisce misura (Cass. 6 giugno 2014, R.M.,
id., Rep. 2015, voce cit., n. 41; 20 aprile 2016, R., id., Rep.
2016, voce Misure cautelari personali, n. 327).
Né ove intervenga il rigetto da parte del p.m. può farsi carico
all'indagato di nuove richieste o della scelta di un rinvio del-
l'udienza dinanzi al tribunale in attesa dell'adempimento, trat-
teggiandosi per siffatte condotte oneri non compatibili con la
natura incondizionata del diritto (in termini, per l'insussistenza,
in capo all'indagato, dell'onere di documentare il fatto negativo,
rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del
pubblico ministero: Cass. 10 ottobre 2011, C., cit.). (Omissis)
II
Cass. 26 settembre - 7 novembre 2017, n. 50760, Delli Castelli
Ritenuto in fatto. — 1. - I difensori di Maurizio Ferraresi,
Nello Delli Castelli, Domenico Francia e Alessandro Federici
hanno proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza con
la quale il Tribunale di Roma, in sede di riesame, ha confer-
mato l'ordinanza genetica dispositiva della custodia in carcere
per il Ferraresi per il reato di cui agli art. 319, 319 ter e 321
c.p. (capi 1 e 2), e degli arresti domiciliari per gli altri indaga-
ti, in riferimento al reato di cui all'art. 353 c.p. (capo 9, in esso
assorbito il capo 8).
1.1. - Più in dettaglio, il Ferraresi è sottoposto ad indagine
(capo 1) per aver ricevuto da Mario Dionisi una somma di de-
naro mensile tra i 5 e i 12 mila euro per consegnare agli utenti
della commissione medica locale di Roma un foglio con l'in-
dicazione del laboratorio di analisi dello stesso Dionisi e per
aver accettato la promessa dell'intervento di Amedeo Franco
finalizzato ad ottenere l'annullamento di provvedimenti di se-
questro preventivo dietro il rilascio di una certificazione medi-
co-legale ideologicamente falsa.
1.2. - Gli altri indagati, tutti imprenditori, sono sottoposti ad
indagine per aver concorso con il Rup Cascarino nella turbati-
va della gara pubblicata il 25 luglio 2016 con le modalità de-
scritte nella relativa imputazione preliminare.
2. - Il difensore di Maurizio Ferraresi ha dedotto due motivi
di ricorso, entrambi riferiti al tema delle esigenze cautelari.
2.1. - Con il primo motivo, il ricorrente ha lamentato vizi di
motivazione in ordine all'effettiva sussistenza di esigenze cau-
telari concrete ed attuali sia in riferimento all'esigenza riferibi-
le al pericolo per l'acquisizione delle prove che a quello di cui
all'art. 274, lett. c), c.p.p.
Quanto al primo profilo cautelare, il tribunale non aveva
considerato quanto rappresentato nella richiesta di riesame e
cioè che il Ferraresi, dopo aver bonificato il proprio ufficio a
seguito della scoperta di una microspia, aveva presentato de-
nuncia-querela per il reato di cui all'art. 617 bis c.p., con ciò
dimostrando l'assenza radicale di ogni intento di ostacolare o
inquinare le indagini; del resto, anche gli ulteriori profili di af-
fermato pericolo di inquinamento della genuinità della prova
erano stati addotti in termini del tutto apodittici, dato che l'es-
senza del materiale probatorio era già stata raccolta con inter-
cettazioni telefoniche e ambientali e prove dichiarative del
corruttore ampiamente confessorie dei fatti; l'ordinanza, poi,
non recava alcuna indicazione circa la fissazione della data di
scadenza della misura, in ogni caso necessaria anche in ipotesi
77 GIURISPRUDENZA PENALE
di annullamento, da parte della Corte di cassazione, del profilo
cautelare di cui all'art. 274, lett. c), c.p.p.
Quanto al secondo profilo di cautela, il ricorrente ha svolto
considerazioni critiche in ordine alla astrattezza delle valuta-
zioni, di carattere meramente congetturale, del tribunale, che
non aveva poi tenuto conto del fatto che le dimissioni presen-
tate dal Ferraresi e la richiesta di pensionamento non erano af-
fatto suscettibili di revoca in caso di ridimensionamento del
materiale indiziario e si presentavano quindi con carattere di
definitività, così che mancava palesemente qualsiasi reale in-
dicazione sia in termini di concretezza che in termini di attua-
to
lità del pericolo cautelare in argomento.
en
2.2. - Con il secondo motivo, il ricorrente ha censurato la
motivazione del provvedimento impugnato sul tema della scel-
am
ta della misura cautelare, dato che non era stata specificamente
indicata la ragione per cui non era stata ritenuta idonea la mi-
on
sura degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di
cui all'art. 275, comma 3 bis, c.p.p., come richiesto da recente,
O
M abb
nota pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione.
M
In ogni caso, poi, l'ordinanza si era limitata all'enunciazio-
SI
ne di formule stereotipate prive di concreto riferimento fattua-
IO in
le, così violando i principî di adeguatezza, proporzionalità e
AS
gradualità e, in definitiva, quello della minor compressione
so
possibile della libertà personale e non indicando la ragione ef-
fettiva della inidoneità di altre misure meno restrittive a tutela-
es
re le esigenze di cautela ritenute sussistenti.
nc
3. - Il difensore di Nello Delli Castelli ha dedotto tre motivi
di ricorso.
D
co
3.1. - Con il primo motivo, il ricorrente ha lamentato viola-
U
zione di legge processuale ex art. 606, 1° comma, lett. c),
LA
IO olo
c.p.p.; il tribunale, infatti, aveva rigettato l'eccezione difensiva
formulata con i motivi nuovi ex art. 309, 6° comma, c.p.p.,
C
c
senza considerare che la difesa non aveva avuto a disposizio-
O sci
LO
ne, in tempo utile per l'udienza del riesame, la maggior parte
delle intercettazioni telefoniche effettuate perché non ancora
Fa
masterizzate, intercettazioni tutte riferite a circostanze rilevan-
ti e decisive per la posizione dell'indagato, e non era nelle
R
condizioni di chiedere il rinvio dell'udienza ex art. 309,
comma 9 bis, c.p.p. in quanto era già scaduto il termine dei
due giorni dalla notificazione dell'avviso di fissazione del-
l'udienza di riesame e non era poi possibile formulare una ri-
chiesta motivata, dato che il pubblico ministero non aveva da-
to alcuna indicazione di date entro le quali i DVD con la copia
delle intercettazioni sarebbero stati trasmessi.
3.2. - Con il secondo motivo, il ricorrente ha lamentato vio-
lazioni di legge penale sostanziale e vizi di motivazione ex art.
606, 1° comma, lett. b) ed e), c.p.p.; il tribunale aveva posto a
fondamento della riconosciuta gravità indiziaria una intercet-
tazione della quale non vi era traccia negli atti depositati e che
si riferiva in ogni caso al precedente bando di concorso e non
aveva poi tenuto conto del fatto che il Delli Castelli aveva ri-
fiutato le proposte del Cascarino, con ciò escludendo ogni pro-
filo di concorso nella turbativa d'asta e aveva poi trascurato di
valutare che la gara del 26 luglio 2016 non era ancora stata
espletata ed anzi l'Asl aveva iniziato il procedimento di revo-
ca.
3.3. - Con il terzo motivo, relativo alle esigenze cautelari, il
ricorrente ha lamentato una totale carenza di motivazione in
ordine all'affermata sussistenza della esigenza cautelare di cui
all'art. 274, lett. c), c.p.p., data l'assenza di precedenti penali
dell'indagato e il riferimento solo ad altri indagati delle con-
dotte ritenute indicative di detto pericolo; il Delli Castelli, poi,
era stato destinatario di una revoca della procura a rappresen-
tare e dirigere tecnicamente la società, che aveva poi parteci-
pato per la prima volta ad un appalto pubblico, il tutto a tacere
della considerazione che ben difficilmente una eventuale pena
inflitta in giudizio avrebbe potuto superare i tre anni di reclu-
sione.
4. - Il difensore di Domenico Francia ha dedotto più motivi
di ricorso, tutti per violazione di legge penale sostanziale e
processuale e per vizi di motivazione.
4.1. - Con una prima prospettazione, riferibile al tema della
gravità indiziaria, il ricorrente ha sottolineato che il tribunale
IL FORO ITALIANO — 2018.
78
non aveva considerato che la condotta ascritta al Cascarino e
riferita al Francia aveva ad oggetto non una gara di appalto da
aggiudicare quanto piuttosto una proroga di un appalto già ag-
giudicato e di una gara già conclusasi, con conseguente non
configurabilità del reato di cui all'art. 353 c.p.; in ogni caso,
poi, il nominativo del Francia non era stato espressamente in-
dicato da tribunale tra gli imprenditori «amici» che il Cascari-
no aveva concretamente favorito.
Anche il tema della affermata falsità della autocertificazione
del Francia non era stato adeguatamente trattato dal tribunale,
a
che aveva trascurato di considerare la lunga memoria difensi-
va che aveva contestato la sussistenza di detta falsità; l'inter-
pretazione poi della conversazione telefonica del 23 febbraio
2017, soffriva dell'equivoco già segnalato e cioè dell'affermata
equivalenza tra la proroga di un appalto già scaduto e l'affi-
damento di quello per cui era in corso la procedura di gara,
come dimostravano gli accenni alla richiesta di integrazione di
una polizza fideiussoria e all'atto di sottomissione, cioè all'a-
desione dell'appaltatore all'estensione dei lavori previsti nel-
l'appalto così come solo al tema della proroga dell'appalto
doveva essere riferita la conversazione cui il Francia aveva
preso parte.
4.2. - Con una seconda prospettazione, specificamente rife-
rita alle esigenze cautelari, il ricorrente ha lamentato l'asserti-
vità e l'apoditticità della relativa motivazione, anche in riferi-
mento alla previsione di condanna non inferiore ai tre anni di
reclusione.
5. - Il difensore di Alessandro Federici ha dedotto tre motivi
di ricorso, tutti riferiti a vizi di motivazione ex art. 606, 1°
comma, lett. e), c.p.p.
5.1. - Con il primo motivo, riferito al tema della gravità in-
diziaria, il ricorrente ha lamentato che la motivazione della
corte avesse ripercorso quella del g.i.p. senza alcuna reale va-
lutazione degli elementi addotti dalla difesa, ponendo a fon-
damento della riconosciuta gravità indiziaria il contenuto di
alcune conversazioni intercettate senza alcun approfondimento
critico del loro contenuto, che avrebbe dimostrato invece come
il Federici avesse chiesto al Cascarino spiegazioni e chiari-
menti in merito ai requisiti per poter presentare la propria of-
ferta, offerta che, a seguito della riapertura dei termini, non era
poi stata materialmente presentata per carenza dei requisiti in-
dicati nel bando.
5.2. - Con il secondo motivo, relativo alle esigenze cautela-
ri, il ricorrente ha sottolineato come il tribunale avesse sostan-
zialmente omesso di indicare, in specifico riferimento al Fede-
rici, le circostanze di fatto che rendevano concreto ed attuale il
pericolo di commissione di delitti della stessa specie, tanto più
che, come già osservato, il Federici aveva poi espressamente
rinunciato a partecipare alla gara per assenza dei requisiti ri-
chiesti, così che il giudizio cautelare del tribunale si fondava
in realtà solo su elementi di natura spiccatamente congetturale.
5.3. - Con il terzo motivo, relativo all'idoneità ed adegua-
tezza della misura effettivamente disposta, quella degli arresti
domiciliari, il ricorrente ha lamentato che il tribunale non
avesse effettivamente indicato le ragioni per le quali una misu-
ra meno restrittiva non avrebbe potuto salvaguardare adegua-
tamente le esigenze cautelari ritenute sussistenti.
6. - Il 20 settembre 2017 è pervenuta una nota di deposito
nell'interesse di Maurizio Ferraresi con allegata documenta-
zione di presa d'atto dell'Asl di Roma della risoluzione del
rapporto di lavoro e di sospensione del Ferraresi dall'albo dei
medici.
7. - Il 25 settembre 2017 sono pervenuti motivi nuovi del ri-
corrente Domenico Francia, che ha lamentato, con il primo
motivo nuovo, violazione di legge ex art. 606, lett. b), c.p.p.
per erronea applicazione della legge penale in riferimento
all'art. 353 c.p. e, con il secondo, violazione di legge proces-
suale ex art. 606, lett. c), c.p.p. in merito alla ritenuta sussi-
stenza di esigenze cautelari che legittimavano la misura degli
arresti domiciliari.
Considerato in diritto. — (Omissis). 2. - Il ricorso di Nello
Delli Castelli è fondato nel suo primo motivo, con assorbi-
mento conseguente del secondo e del terzo, con annullamento
79 PARTE SECONDA
della ordinanza impugnata e rinvio per nuovo esame al Tribu-
nale di Roma.
2.1. - Va brevemente ricordato, in fatto, che la difesa del
Delli Castelli ha ricevuto, il giorno 29 marzo 2017, l'avviso
previsto dall'art. 309, 8° comma, c.p.p. di fissazione della ca-
mera di consiglio del 5 aprile 2017 per la trattazione della ri-
chiesta di riesame e il successivo giorno 30 marzo ha chiesto
di estrarre copia di tutti i files audio relativi alle intercettazio-
ni, da reperire negli atti trasmessi dal pubblico ministero ex
art. 309, 5° comma, c.p.p., ma il Tribunale di Roma aveva ri-
sposto che il pubblico ministero non aveva in realtà depositato
to
alcun supporto informatico; il successivo 31 marzo la difesa
en
aveva sollecitato il pubblico ministero a depositare quanto ri-
chiesto, ma la procura della repubblica aveva risposto con un
am
fax con il quale si faceva riserva di depositare il tutto non ap-
pena la ditta incaricata della masterizzazione avesse terminato
on
il suo lavoro, posizione ribadita anche il successivo giorno 4
aprile 2017, quello precedente l'udienza di riesame, quando il
O
M abb
pubblico ministero rispondeva ad una ulteriore, analoga istan-
M
za difensiva con una nota in calce alla stessa dove si affermava
SI
che si sarebbe provveduto al deposito delle conversazioni
IO in
mancanti non appena terminata la masterizzazione.
AS
2.2. - Di fronte all'evidente omissione del deposito integrale
so
degli atti posti a fondamento della richiesta di cui all'art. 291,
1° comma, c.p.p. e alla correlativa eccezione tempestivamente
es
avanzata, il tribunale ha risposto, avvalendosi anche del prin-
nc
cipio di diritto enunciato in Cass. 1° dicembre 2016, L. (Foro
it., Rep. 2016, voce Misure cautelari personali, n. 325), che la
D
co
difesa avrebbe dovuto sollecitare, perché ancora in termine, il
U
rinvio dell'udienza di riesame ex art. 309, comma 9 bis, c.p.p.
LA
IO olo
2.3. - La tesi sviluppata dal tribunale non è però persuasiva
e si risolve in una sostanziale violazione di legge processuale
C
c
in riferimento proprio alla facoltà di chiedere il rinvio del-
O sci
LO
l'udienza del riesame previsto dal citato art. 309, comma 9 bis.
Non c'è dubbio, contrariamente a quanto sostenuto dal ri-
Fa
corrente, che il termine per chiedere il rinvio, quello di due
giorni dalla notificazione dell'avviso, non era ancora scaduto
R
quando, il giorno 31 marzo, la difesa, sulla base della ricostru-
zione svolta più sopra, aveva già avuto definitiva certezza che
le copie non ancora masterizzate non erano disponibili e non
sarebbero state depositate in termini così come non ha alcun
reale pregio l'osservazione, sempre della difesa, che non si sa-
rebbe potuto chiedere il rinvio dell'udienza perché non si sa-
peva quanto tempo avrebbe richiesto la masterizzazione in
questione.
Quello che però non convince della tesi del tribunale è la
individuazione in capo alla difesa (più precisamente, all'inda-
gato) di un dovere di richiedere il rinvio dell'udienza, anche
per un termine che la legge quantifica in un massimo di dieci
giorni (cui corrisponde un analogo periodo temporale di ipote-
tica protrazione della custodia cautelare in essere) per ragioni
direttamente dipendenti non da esigenze strettamente ed esclu-
sivamente difensive, per le quali il sacrificio richiesto consi-
stente nell'ipotetico prolungamento della custodia cautelare si
giustifica e si comprende), ma per ovviare in qualche modo ad
omissioni e manchevolezze, sia pure incolpevoli, del pubblico
ministero che si sono risolte in una sostanziale violazione del
dovere di deposito integrale degli atti ex art. 309, 5° comma,
c.p.p. e, in particolare, delle intercettazioni telefoniche e am-
bientali effettuate durante le indagini preliminari.
Occorre infatti brevemente ricordare che la Corte costitu-
zionale, con sentenza 336/08 (id., Rep. 2008, voce Intercetta-
zioni di conversazioni, n. 31), ha dichiarato l'illegittimità co-
stituzionale dell'art. 268 c.p.p. nella parte in cui la norma non
prevede il diritto del difensore di ottenere, dopo l'esecuzione
della misura cautelare, la trasposizione su nastro magnetico
delle registrazioni di conversazioni intercettate e utilizzate ai
fini dell'emissione del provvedimento cautelare; ancora, la
giurisprudenza della Corte di cassazione, nella sua più autore-
vole espressione, ha ulteriormente chiarito che, in tema di rie-
same, l'illegittima compressione del diritto di difesa derivante
dall'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire
al difensore l'accesso alle registrazioni di conversazioni inter-
IL FORO ITALIANO — 2018.
80
cettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei
cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione
di un'ordinanza di custodia cautelare, dà luogo ad una nullità
di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178,
lett. c), c.p.p., e che qualora tale vizio sia stato ritualmente de-
dotto in sede di riesame ed il tribunale non abbia potuto acqui-
sire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di
cui all'art. 309, 9° comma, c.p.p., le suddette trascrizioni non
possono essere utilizzate come prova nel giudizio de libertate
(in tal senso, Cass., sez. un., 22 aprile 2010, Lasala, id., Rep.
a
2010, voce cit., n. 102).
Il tema si presenta allora, sulla base delle pronunce sopra ri-
cordate e di altre successive anche a sezioni semplici (v., ad
esempio, Cass. 21 ottobre 2011, S., id., Rep. 2011, voce cit., n.
50) come caratterizzato da un vero e proprio onere del pubbli-
co ministero di mettere completamente a disposizione della di-
fesa, prima dell'udienza del riesame, tutti gli atti presentati
con la richiesta di misura cautelare e, per quanto qui interessa,
tutti i file audio delle registrazioni delle conversazioni inter-
cettate ritenuti utili; l'eventuale omissione o ritardo, natural-
mente incolpevole, nell'adempimento di detto onere da parte
della pubblica accusa non può quindi risolversi in aggrava-
mento della posizione dell'indagato richiedente il riesame, che
si vedrebbe costretto, nei limitati tempi processuali di cui
all'art. 309, comma 9 bis, c.p.p., a richiedere personalmente
un rinvio dell'udienza tanto più pregiudizievole in termini di
possibile allungamento della custodia cautelare in quanto di-
pendente non da circostanze ed esigenze direttamente ed
esclusivamente riferibili al solo ed esclusivo profilo delle esi-
genze e strategie difensive quanto piuttosto al sostanziale ina-
dempimento, da parte dell'accusa, di quello specifico onere di
completezza cui si è sopra fatto cenno.
2.4. - In conclusione, quindi, l'ordinanza impugnata dal
Delli Castelli va annullata con rinvio al Tribunale di Roma per
nuovo esame che terrà conto della circostanza che le conver-
sazioni intercettate e non messe a disposizione, mediante i re-
lativi file audio, della difesa non possono essere utilizzate ai
fini della decisione cautelare. (Omissis)
————————
(1) La decisione in epigrafe si richiama ai conformi prece-
denti di legittimità che, esclusa la conseguenza della perdita di
efficacia della misura per l'omessa trasmissione dei decreti non
originariamente allegati alla richiesta del pubblico ministero di
applicazione della misura cautelare (sanzione che è ancorata alla
corrispondenza tra materiale messo a disposizione del g.i.p. e
documentazione da trasmettere a pena di perdita di efficacia
della misura, ai sensi del combinato disposto dell'art. 309, 5° e
10° comma, c.p.p.), prevedono la sanzione dell'inutilizzabilità
dei risultati delle operazioni di intercettazioni a condizione del-
l'esistenza di una specifica richiesta da parte della difesa e del-
l'impossibilità, conseguente a tale omissione, sia per la difesa
che per il tribunale del riesame, di valutare la legittimità dei de-
creti e della conseguente attività di captazione: v. Cass. 24 gen-
naio 2013, Cerbasio, Foro it., Rep. 2013, voce Misure cautelari
personali, n. 236; 2 ottobre 2003, Giua, id., Rep. 2004, voce
cit., n. 243; 22 dicembre 2000, Caramazza, id., Rep. 2001, voce
cit., n. 224; 17 maggio 2000, Dessì, id., Rep. 2000, voce cit., n.
90; 26 marzo 1997, Zagaria, id., Rep. 1998, voce cit., n. 387; 21
gennaio 1997, Accurso, id., Rep. 1997, voce cit., n. 229; 20 no-
vembre 1996, Glicora, ibid., voce Intercettazione di conversa-
zioni, n. 29; 24 ottobre 1996, Rubbè, ibid., n. 18; 27 marzo 1996,
Monteleone, id., 1996, II, 710, con nota di GIRONI, Inutilizzabilità
del risultato di intercettazioni telefoniche in sede cautelare ed
ambito di applicabilità delle disposizioni generali sulle prove.
Mette conto rammentare che in passato si era affermato l'o-
rientamento secondo il quale il pubblico ministero, nel richiede-
re l'applicazione di una misura cautelare fondata su elementi
emergenti da intercettazioni di conversazioni, avesse l'obbligo
di allegare agli atti da trasmettere al g.i.p. i decreti autorizzativi
delle intercettazioni telefoniche e identico obbligo gravava, nel
procedimento di riesame o di appello, quanto all'invio di tali atti
al tribunale della libertà, con la conseguenza della perdita di ef-
ficacia della misura cautelare nell'ipotesi di omessa trasmissio-
81 GIURISPRUDENZA PENALE
ne dei decreti: cfr. Cass. 12 settembre 1996, Peraj, id., Rep. 1997,
voce cit., n. 43; 24 ottobre 1996, Mammone, ibid., voce Misure
cautelari personali, n. 501; 24 ottobre 1996, Carrese, ibid., n.
505; per una posizione intermedia, v. Cass. 30 ottobre 1996, Vi-
veri, ibid., n. 499, e 29 ottobre 1996, Lo Cascio, ibid., n. 500, se-
condo le quali da tale omissione non discende la perdita di effi-
cacia della misura, ma al tribunale sarà inibito valutare gli indizi
rappresentati dal materiale delle operazioni di intercettazione.
In senso parzialmente diverso rispetto alla decisone in epigra-
fe sembra porsi Cass. 11 ottobre 2016, n. 823, F., id., Le banche
dati, archivio Cassazione penale, ad avviso della quale la man-
cata allegazione, da parte del pubblico ministero, dei decreti au-
to
torizzativi delle intercettazioni a corredo della richiesta di appli-
en
cazione di misure cautelari e la successiva omessa trasmissione
degli stessi al tribunale del riesame a seguito di impugnazione
am
del provvedimento coercitivo non determinano né l'inefficacia
della misura né l'inutilizzabilità delle intercettazioni, ma obbli-
on
gano il tribunale ad acquisire d'ufficio tali decreti ove la parte
ne faccia richiesta (nello stesso senso, v. Cass. 15 maggio 2013,
O
M abb
C.M., id., Rep. 2015, voce Intercettazione di conversazioni, n.
M
40 (per esteso, Riv. giur. sarda, 2015, I, 395, con nota di LAI,
SI
Omessa trasmissione del decreto autorizzativo delle intercetta-
IO in
zioni: quali conseguenze?); 12 ottobre 2007, Gulisano, Foro it.,
AS
Rep. 2008, voce cit., n. 61; 1° dicembre 2004, Kelolli, id., Rep.
so
2005, voce cit., n. 80, secondo la quale non comporta l'inutiliz-
zabilità dei risultati delle intercettazioni la mancata trasmissione
es
dei relativi decreti di autorizzazione emessi, ai sensi dell'art.
267 c.p.p., al tribunale del riesame, a suo tempo non trasmessi
nc
neppure al g.i.p. con la richiesta di applicazione della misura
D
co
cautelare, e successivamente acquisiti dallo stesso tribunale del
U
riesame (nella specie, su eccezione formulata dalla difesa: nello
LA
IO olo
stesso senso, v. anche Cass. 15 febbraio 2005, Ferrini, ibid., n.
81; 13 dicembre 2002, Arceri, id., Rep. 2003, voce cit., n. 61;
C
11 aprile 2000, Luongo, id., Rep. 2001, voce Misure cautelari
c
personali, n. 229); analogamente, ancorando la declaratoria di
O sci
LO
inutilizzabilità al previo esame del contenuto dei decreti da par-
te del tribunale che li abbia acquisiti su sollecitazione della dife-
Fa
sa, v. Cass. 7 marzo 2013, D., id., Rep. 2013, voce cit., n. 234;
28 gennaio 2008, Haziri, id., Rep. 2009, voce Intercettazione di
R
conversazioni, n. 88; 1° giugno 2001, Laribi, id., Rep. 2002, vo-
ce Misure cautelari personali, n. 242). Seguendo la medesima
logica, Cass. 29 settembre 2000, Morgante, id., Rep. 2001, voce
cit., n. 117, ha affermato che, spettando al tribunale disporre, in
tali ipotesi, l'acquisizione dei decreti onde consentire le neces-
sarie verifiche, a fronte di tempestiva eccezione del difensore,
ne consegue che l'inutilizzabilità dei risultati delle intercetta-
zioni opera solo nel caso in cui il tribunale del riesame, in pre-
senza di una specifica richiesta del difensore, non abbia provve-
duto alla suddetta acquisizione.
Quest’ultimo orientamento appare più coerente sia con la
funzione affidata al controllo sul contenuto dei decreti autoriz-
zativi (ossia, accertare la sussistenza delle condizioni che legit-
timano l'attività di captazione, subordinata a rigorosi requisiti di
legittimità in ragione della compromissione della libertà e segre-
tezza delle comunicazioni), sia con la necessità di sanzionare at-
traverso la categoria dell'inutilizzabilità il materiale che sia stato
esaminato dall'autorità giudiziaria; al contrario, seguendo le indi-
cazioni della decisione in epigrafe, la sanzione dell'inutilizzabilità
dovrebbe conseguire dalla sola omissione della trasmissione dei
decreti (pur esistenti e in ipotesi legittimi), con il pericolo che
attività di ricerca della prova legittimamente eseguite possano
essere definitivamente disperse.
Non è superfluo ricordare che, nella diversa ipotesi relativa ai
casi in cui il pubblico ministero abbia sin dal momento della pre-
sentazione della richiesta trasmesso al giudice per le indagini pre-
liminari i decreti autorizzativi delle intercettazioni, l'omessa tra-
smissione dei decreti al tribunale del riesame cui sia stata presen-
tata istanza ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comporterà la perdita di
efficacia della misura ai sensi dell'art. 309, 10° comma, c.p.p., ma
non anche l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni (cfr.
Cass. 30 ottobre 2014, L., id., Rep. 2014, voce cit., n. 273; 28 no-
vembre 2006, Passalacqua, id., Rep. 2007, voce cit., n. 191; 6 no-
vembre 2003, Gangitano, id., Rep. 2005, voce cit., n. 259).
Sulla questione relativa all'omessa trasmissione dei c.d. bro-
gliacci e dei supporti su cui siano state fissate le conversazioni
intercettate, in sede di proposizione dell'istanza di riesame, l'o-
IL FORO ITALIANO — 2018.
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rientamento della corte di legittimità esclude la derivazione di
conseguenze, quali la nullità o l'inutilizzabilità dei risultati delle
intercettazioni, considerando la diversa funzione cui assolvono
tali materiali (ossia, la riproduzione dei contenuti, in sintesi e in
modo integrale, delle operazioni eseguite): v., sul punto, Cass. 9
gennaio 2015, R., id., Rep. 2015, voce Intercettazione di con-
versazioni, n. 42, a cui avviso deve ritenersi sufficiente, a tutela-
re le esigenze difensive, la trasmissione, da parte del pubblico
ministero, di una documentazione anche sommaria ed informa-
le, che dia conto sinteticamente del contenuto delle conversa-
a
zioni riferite negli atti della polizia giudiziaria, fatto salvo l'ob-
bligo del tribunale di fornire congrua motivazione in ordine alle
eventuali difformità specificamente indicate dalla parte fra i te-
sti delle conversazioni telefoniche richiamati negli atti e quelli
risultanti dall'ascolto dei supporti; in senso conforme, Cass. 3
dicembre 2014, G., ibid., voce Misure cautelari personali, n.
274; 23 settembre 2010, Della Giovampaola, id., Rep. 2011, vo-
ce cit., n. 192; analogo indirizzo viene seguìto con riguardo ai
supporti informatici contenenti videoriprese utilizzate ai fini
dell'applicazione delle misure: cfr. Cass. 2 febbraio 2016, E.A.,
id., Rep. 2016, voce cit., n. 329; 20 giugno 2014, I., id., Rep.
2014, voce cit., n. 276; 27 maggio 2013, F., ibid., n. 286; 17 lu-
glio 2008, Vottari, id., Rep. 2009, voce cit., n. 76.
(2-3) In senso conforme, relativamente al profilo dell'insussisten-
za dell'onere del difensore di specificare la finalità della richiesta
di rilascio di copia dei supporti, v. Cass. 6 giugno 2014, R.M.,
Foro it., Rep. 2015, voce Intercettazione di conversazioni, n.
41; in senso contrario, però, cfr. Cass. 20 aprile 2016, R., id.,
Rep. 2016, voce Misure cautelari personali, n. 327; 28 maggio
2015, P., id., Rep. 2015, voce cit., n. 272; 17 aprile 2013, C.,
id., Rep. 2013, voce cit., n. 231, secondo la quale il difensore ha
il dovere di specificare nella richiesta che l'accesso è finalizzato
alla presentazione di un'istanza di riesame al fine di attivare
l'obbligo del tempestivo deposito della documentazione (nella
specie, il difensore, sia in sede di richiesta delle copie del-
l'intercettazione, sia in sede di conferimento di incarico al con-
sulente tecnico per la duplicazione dei supporti, non aveva indi-
cato che la richiesta era urgente, in quanto necessaria per l'u-
dienza dinanzi al tribunale del riesame).
Evidentemente nuova la questione, affrontata dalle decisioni
in rassegna, nell'affermare concordemente il principio secondo
il quale, a fronte del diritto del difensore di richiedere ed ottene-
re copia dei supporti su cui siano fissate registrazioni di conver-
sazioni ovvero riprese di immagini, nella prospettiva della veri-
fica del materiale utilizzato per l'adozione delle misure cautela-
ri, l'eventuale ritardo, anche incolpevole, dell'ufficio del pub-
blico ministero nel mettere a disposizione detti supporti, in tem-
po utile per la deliberazione in sede di riesame, non comporta a
carico della difesa oneri di richiesta di differimento del-
l'udienza, attraverso lo strumento introdotto dall'art. 11, 4°
comma, l. 16 aprile 2015 n. 47 (su cui v. SPANGHER, La recente
riforma delle misure cautelari, in Libro dell'anno del diritto-
Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 2016, 626; ID., Brevi
riflessioni sistematiche sulle misure cautelari dopo la l. n. 47
del 2015, in <www.dirittopenalecontemporaneo.it>; PAZIENZA,
Primi orientamenti sulle nuove disposizioni in materia cautela-
re, in Cass. pen., 2016, suppl. al fasc. 6, 289), per ottenere il ri-
lascio della documentazione (mentre potrà richiedersi alla parte
di utilizzare il potere di differimento dell'udienza ex art. 309,
comma 9 bis, c.p.p., ove rilasciate le copie, non sia stato possi-
bile completare l'esame della documentazione: cfr. Cass. 1° di-
cembre 2016, L., Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 325, che ha
riconosciuto la sussistenza della causa di nullità dell'ordinanza
di applicazione di misura cautelare personale derivante dal rifiu-
to o dall'ingiustificato ritardo del p.m. nel consentire l'accesso
alle registrazioni di conversazioni o riprese audiovisive, «sem-
pre che il difensore dell'interessato dimostri di essersi attivato
tempestivamente e diligentemente per la richiesta e l'esame del
materiale, anche richiedendo, nel caso di oggettiva impossibilità
di completare la propria attività, il rinvio dell'udienza di riesa-
me ai sensi dell'art. 309, comma 9 bis, c.p.p.»).
In relazione allo specifico profilo della documentazione rela-
tiva alla registrazione di immagini e della richiesta di esame dei
supporti informatici contenenti le immagini registrate, v. Cass.
24 aprile 2013, id., Rep. 2014, voce cit., n. 287, secondo la qua-
83 PARTE SECONDA
le la violazione dell'obbligo di rilasciare tempestivamente copia
delle registrazioni, in tempo utile rispetto alla proposta richiesta
di riesame (obbligo discendente anche per le video riprese, in
quanto la prova dei fatti rappresentati non deriva dalla rielabo-
razione contenuta negli atti di polizia giudiziaria, ma dal conte-
nuto delle registrazioni, senza che rilevi l'assenza di richiami
espressi all'attività di videoregistrazione negli art. 266 ss. c.p.p.:
Cass. 10 ottobre 2011, C., id., Rep. 2011, voce Intercettazione
di conversazioni, n. 52), pur non incidendo sull'utilizzabilità
degli esiti delle registrazioni, comporta una violazione ex art.
178, 1° comma, lett. c), c.p.p., che impone di non tenere conto
di quei dati ai fini della decisione in sede cautelare.
to
La nullità per violazione del diritto di difesa, conseguente-
en
mente al diniego o alla limitazione nell'esame dei supporti con-
tenenti le registrazioni di suoni e immagini in sede di procedi-
am
mento di riesame, è principio consolidato: v. Cass. 10 ottobre
2011, Namia, id., Rep. 2012, voce Misure cautelari personali,
on
n. 233; 22 aprile 2010, Lasala, id., Rep. 2010, voce Intercetta-
zione di conversazioni, n. 102. Conseguenza della rilevata nulli-
O
M abb
tà è l'illegittimità del provvedimento adottato dal tribunale del
M
riesame confermando l'ordinanza di applicazione della misura,
attraverso l'utilizzazione degli esiti delle operazioni di intercet-
SI
tazione: Cass. 4 novembre 2015, n. 45490, id., Rep. 2016, voce
IO in
AS
Misure cautelari personali, n. 331; 17 giugno 2014, B., id., Rep.
2015, voce cit., n. 276; 24 febbraio 2012, A., id., Rep. 2012, vo-
so
ce Intercettazione di conversazioni, n. 63; 21 ottobre 2011, S.,
es
id., Rep. 2011, voce cit., n. 50; 10 ottobre 2011, C., ibid., n. 55;
3 novembre 2009, Kasa, id., Rep. 2010, voce cit., n. 52.
nc
Sulla tempestività della consegna delle copie dei supporti e
D
sugli oneri che gravano unicamente sul pubblico ministero, v.
co
Cass. 15 maggio 2013, L., id., Rep. 2015, voce Misure cautelari
U
personali, n. 277, secondo la quale la consegna di copia delle
LA
IO olo
registrazioni effettuata solo nel corso dell'udienza di riesame
non consente di sanare il vizio già realizzatosi con la mancata
C
messa a disposizione delle stesse registrazioni — tempestiva-
c
O sci
mente richieste dal difensore — ai fini dell'esercizio del rime-
LO
dio cautelare, né vale a sanare tale situazione la contestuale ac-
Fa
quisizione della registrazione da parte del tribunale del riesame.
Per altro verso, è stato affermato che la richiesta difensiva di
trasposizione su supporto magnetico delle registrazioni debba
R
essere tempestiva (prendendo in considerazione quale momento
iniziale quello nel quale la parte interessata ha avuto cognizione
dell'ordinanza cautelare, coincidente di regola con la notifica
dell'ordinanza cautelare ovvero con altra evenienza documenta-
ta: cfr. Cass. 5 giugno 2014, C., id., Rep. 2014, voce cit., n.
189), anche al fine di escludere ogni uso strumentale e dilatorio
del diritto esercitato: cfr. Cass. 24 giugno 2010, V., id., Rep.
2011, voce cit., n. 193, che ha ritenuto intempestiva un'istanza
avanzata a meno di quarantotto ore dall'udienza fissata per il
riesame, non consentendo l'accesso alle registrazioni.
Non può, invece, porsi a carico della difesa l'ulteriore onere
di documentare il fatto negativo rappresentato dal mancato ri-
scontro alla richiesta da parte del pubblico ministero: cfr. Cass.
17 giugno 2014, B., id., Rep. 2015, voce cit., n. 275 (in motiva-
zione la corte ha precisato che il tribunale — ove lo ritenga ne-
cessario — può effettuare il riscontro presso l'ufficio competen-
te sul mancato adempimento della richiesta e sulle sue eventuali
ragioni, valutando altresì la tempestività della richiesta di cui si
assume la mancata evasione); 19 ottobre 2011, Pizzata, id., Rep.
2012, voce cit., n. 232; 10 ottobre 2011, C., id., Rep. 2011, voce In-
tercettazione di conversazioni, n. 53; contra, Cass. 3 ottobre 2013,
B., id., Rep. 2013, voce cit., n. 30; 24 aprile 2012, N., id., Rep. 2012,
voce cit., n. 54; 5 aprile 2011, P., id., Rep. 2011, voce cit., n. 59.
Si ritiene che, non gravando sul p.m. alcun obbligo di comuni-
cazione al difensore del provvedimento adottato sull'istanza di
accesso alle registrazioni, è onere del difensore informarsi del-
l'eventuale accoglimento ovvero del rigetto dell'istanza, al fine di
dedurre l'impossibilità di esaminare la documentazione entro il
termine per la celebrazione dell'udienza camerale: Cass. 24 aprile
2012, D.M., id., Rep. 2012, voce cit., n. 55; 7 ottobre 2011, R.,
id., Rep. 2011, voce cit., n. 54 (nella fattispecie, la difesa aveva
eccepito, nel corso dell'udienza dinanzi al tribunale del riesame,
di non essere stata posta in condizione di esercitare il diritto di
accesso, perché l'autorizzazione del pubblico ministero gli era
stata comunicata via fax solo il giorno precedente all'udienza,
adempimento la cui asserita tardività la corte ha ritenuto insussi-
stente, affermando che spetta alla difesa attivarsi tempestivamente
per prendere cognizione della sorte dell'istanza formulata).
IL FORO ITALIANO — 2018.
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Una volta ottenuta la disponibilità della documentazione con-
tenente i risultati dell'attività di intercettazione o di videoripre-
sa, le eventuali difficoltà tecniche, così come l'indisponibilità di
attrezzature necessarie per l'ascolto o la visione dei dati regi-
strati o ripresi, ovvero l'impossibilità di procedere alla duplica-
zione dei supporti, non integrano motivi fondanti alcuna viola-
zione del diritto di difesa: cfr. Cass. 10 ottobre 2012, D.P., id.,
Rep. 2012, voce cit., n. 57 (non vìola il diritto di difesa la man-
cata possibilità di visionare le videoriprese trascritte su DVD
per mancanza del relativo software presso l'ufficio giudiziario il
a
predetto ufficio, in quanto il diritto di difesa non coincide con
l'esame in cancelleria dei file informatici); Cass. 23 novembre
2011, C., ibid., voce Misure cautelari personali, n. 231 (la man-
cata concessione al difensore di un tempo sufficiente ad esegui-
re la trascrizione dei supporti informatici relativi alle intercetta-
zioni ambientali non vìola il diritto della difesa, sempre che a
quest'ultima sia stato garantito quantomeno il tempo per l'ascol-
to delle registrazioni); v. anche Cass. 23 novembre 2012, G., id.,
Rep. 2013, voce Intercettazione di conversazioni, n. 53, secon-
do la quale il termine entro il quale vanno rilasciate le copie del-
le registrazioni deve essere sufficiente per consentire il solo
ascolto delle registrazioni e non anche la trascrizione delle stes-
se a mezzo di proprio consulente.
Sui rimedi esperibili nelle ipotesi di tardiva messa a disposi-
zione dei supporti, v. Cass. 20 dicembre 2013, T., id., Rep. 2014,
voce Misure cautelari personali, n. 281, a cui avviso, non poten-
do essere dilazionati i termini fissati per la procedura incidentale
di riesame, il difensore potrà, all'esito del successivo ascolto,
formulare istanza di revoca della misura ai sensi dell'art. 299
c.p.p. ed eventuale appello ai sensi dell'art. 310 c.p.p.
In dottrina, sulla possibilità di utilizzare lo strumento del dif-
ferimento dell'udienza ex art. 309, comma 9 bis, c.p.p. per assi-
curare l'esame del materiale delle intercettazioni, cfr. LA ROC-
CA, Misure cautelari (profili innovativi), voce del Digesto pen.,
aggiornamento-2016, Torino, 462; sui profili generali dei diritti
difensivi in materia di esame del materiale contenente le ripro-
duzioni delle attività di intercettazione, cfr. PILLONI, Il diritto di
accesso difensivo alle intercettazioni in materia cautelare: ap-
punti per un auspicabile intervento legislativo, in Riv. giur. sar-
da, 2015, I, 170; ZAMPAGLIONE, Una nuova verifica della natura
«incondizionata» del diritto di accesso del difensore ai file audio
in ambito cautelare, in Dir. pen. e proc., 2015, 590; LO DICO,
Applicazione di misure cautelari ed esercizio del diritto di difesa:
il punto in materia di videoriprese, id., 2014, 871; SPINELLI, In-
tercettazioni e difesa: il diritto alla copia delle registrazioni nel
procedimento de libertate, id., 2012, 561. [S. DI PAOLA]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite penali; sentenza
26 ottobre 2017 - 24 novembre 2017, n. 53390; Pres. CAN-
ZIO, Est. LAPALORCIA, P.M. ROSSI (concl. conf.). Conflitto
di competenza in c. Patroni Griffi e altri.
Competenza e giurisdizione penale — Connessione teleo-
logica — Identità di autori del reato-mezzo e del reato-
fine — Esclusione (Cod. proc. pen., art. 12).
La connessione teleologica prevista dall'art. 12, lett. c), c.p.p. che
muta la competenza, consiste in una relazione oggettiva di
strumentalità tra i reati che può sussistere indipendente-
mente dall'identità fra gli autori del reato-fine e quelli del
reato-mezzo quando risulti che l'autore di quest'ultimo abbia
avuto presente l'oggettiva finalizzazione della sua condotta
alla commissione o all'occultamento di un altro reato. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con ordinanza del 27 gennaio
2017 il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Ba-
ri ha sollevato conflitto di competenza nei confronti del giu-
dice dell'udienza preliminare del Tribunale di Taranto, che,
85 GIURISPRUDENZA PENALE
con sentenza del 7 maggio 2015, ha dichiarato l'incompeten-
za per territorio del Tribunale di Taranto, ordinando la tra-
smissione degli atti al pubblico ministero presso il Tribunale
di Bari, in relazione ad una serie di reati.
2. - Si tratta dei reati di falso ideologico del pubblico uffi-
ciale per induzione ascritto a Ugo Patroni Griffi e a Giuseppe
Sanseverino (capo a), truffa ascritta ai due predetti imputati
(capo b), abuso d'ufficio ascritto a Sanseverino e a Ermanno
Bocchini, Luigi Filippo Paolucci, Gianvito Giannelli (capo
c), falso ideologico del pubblico ufficiale in atto pubblico
ascritto a questi ultimi quattro imputati (capo d), falso ideo-
to
logico del privato in atto pubblico, ascritto a Sanseverino
en
(capo e), favoreggiamento personale ascritto rispettivamente
ad Anna Zaccaria, Giuditta Lagonigro e Rosa Calderazzi
am
(capi f, i ed l); reati commessi in Taranto quelli sub a), b) ed
e), in Bari quelli sub c), d), f), i) ed l).
on
3. - La vicenda processuale trae inizio dalla presentazione
di una querela da parte di Monica Bruno che segnalava irre-
O
M abb
golarità, volte a favorire Sanseverino, nelle procedure di as-
M
segnazione degli incarichi degli insegnamenti di diritto
SI
commerciale internazionale e di mercato e procedure concor-
IO in
suali, e del posto di ricercatore nell'università di Bari, sede
AS
di Taranto, posto, quello di ricercatore, al quale anch'essa
so
aspirava.
4. - Il conflitto negativo di competenza risulta determinato
es
dal fatto che il giudice di Taranto aveva «anticipato» al 9 set-
nc
tembre 2009 la consumazione del primo reato, data nella
quale, in Bari, si era tenuta la seduta del consiglio del dipar-
D
co
timento di studi aziendali giusprivatistici dell'università de-
U
gli studi di Bari, in cui era stato espresso parere di congruità
LA
IO olo
dei titoli posseduti da Sanseverino ai due insegnamenti uni-
versitari richiesti, parere cui si era poi attenuto il consiglio di
C
c
facoltà dell'università di Bari, sede di Taranto, così indotto
O sci
LO
in errore, allorché aveva conferito a Sanseverino l'incarico di
tali insegnamenti con le due delibere rispettivamente del 20
Fa
settembre 2009 e del 9 giugno 2010, di cui al capo a).
5. - Il giudice denunciante, invece — valorizzando la cir-
R
costanza che nella contestazione sub a) non vi è alcun rife-
rimento alla riunione del consiglio del dipartimento di studi
aziendali giusprivatistici dell'università degli studi di Bari,
mentre si indicano, come soggetti passivi del reato continua-
to, commesso il 29 settembre 2009 e il 9 giugno 2010 in Ta-
ranto, i componenti del consiglio della seconda facoltà di
economia dell'università di Bari, sede di Taranto, e conside-
rato che la competenza va determinata in base alla prospetta-
zione dell'accusa, sempre che non contenga errori macrosco-
pici percepibili ictu oculi —, riteneva competente l'autorità
giudiziaria di Taranto sul rilievo che i reati sub c) e d), rela-
tivi al conferimento del posto di ricercatore e commessi in
Bari, erano teleologicamente connessi a quello sub a). Il che
determinava, anche in caso di diversità degli imputati dei va-
ri reati, la connessione ex art. 12, 1° comma, lett. c), c.p.p.,
da intendersi come oggettiva a seguito della riformulazione
della norma ad opera del d.l. 20 novembre 1991 n. 367, con-
vertito, con modificazioni, dalla l. 20 gennaio 1992 n. 8 («se
dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per
eseguire o per occultare gli altri», mentre il precedente testo
recitava: «se una persona è imputata di più reati, quando gli
uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri»),
essendo venuta meno la necessità del collegamento anche
soggettivo tra i reati, e cioè della loro commissione da parte
degli stessi soggetti.
6. - L'ordinanza ha pure ricordato che in precedenza il
pubblico ministero presso il Tribunale di Taranto, a seguito
di presentazione della querela di Monica Bruno, aveva tra-
smesso gli atti a quello di Bari sul rilievo che il primo atto in
cui risultava falsamente attestata la congruità dei titoli pro-
fessionali e scientifici di Sanseverino era il verbale in data 9
settembre 2009 del consiglio del dipartimento di studi azien-
dali giusprivatistici dell'università degli studi di Bari, verba-
le che costituiva il presupposto del conferimento degli inca-
richi. Ma, su richiesta del pubblico ministero, il Giudice per
le indagini preliminari di Bari aveva disposto l'archiviazione
IL FORO ITALIANO — 2018.
86
del procedimento per il reato di cui agli art. 110 e 479 c.p. e
trasmesso gli atti a Taranto. Il pubblico ministero di Taranto
aveva poi presentato richiesta di rinvio a giudizio e il giudice
dell'udienza preliminare si era dichiarato incompetente con
la sentenza di cui sopra.
7. - La prima sezione penale di questa corte, con ordinanza
del 17 luglio 2017, depositata il 21 luglio 2017, premessa
l'erroneità sul piano sia sostanziale sia processuale della tesi,
sostenuta dal giudice dell'udienza preliminare del Tribunale
di Taranto, della «consumazione anticipata» del reato sub a),
a
sul rilievo che è l'atto finale del procedimento amministrati-
vo a rivestire portata concretamente lesiva, e considerato il
persistente contrasto giurisprudenziale sul tema della natura
esclusivamente oggettiva ovvero anche soggettiva (nel senso
della piena coincidenza soggettiva tra gli autori del reato-
mezzo e quelli del reato-fine) del legame che deve intercor-
rere tra più reati ai fini della valutazione della connessione
teleologica (a sostegno del primo orientamento ha citato
Cass. 16 gennaio 2013, E., Foro it., Rep. 2013, voce Compe-
tenza penale, n. 34; del secondo Cass. 2 marzo 2016, n.
5970, S., id., Le banche dati, archivio Cassazione penale), ha
rimesso la questione alle sezioni unite mostrando comunque
di condividere la decisione del giudice barese circa la com-
petenza di quello di Taranto, in adesione all'orientamento
che ritiene sufficiente il collegamento oggettivo tra i reati per
effetto della modifica legislativa sopra richiamata.
8. - Quanto alla sussistenza della connessione tra i reati
ascritti agli imputati, la sezione rimettente ha osservato che
tra i capi a) e b), caratterizzati anche dall'identità degli auto-
ri, sussiste quanto meno l'ipotesi di cui all'art. 12, 1° com-
ma, lett. b), c.p.p. Tra il reato di cui al capo a) e i reati tra lo-
ro connessi sub c), d) ed e) (quelli sub c e d commessi in Ba-
ri) la prima sezione, al di là della contestazione nel primo
capo dell'aggravante del nesso teleologico rispetto ai capi b)
e c), in quanto commesso anche per eseguire questi ultimi
reati, ha ritenuto non implausibile, ai fini strettamente pro-
cessuali che qui rilevano, la prospettazione di un nesso teleo-
logico, rilevante anche sotto il profilo della connessione, tra
il capo a), commesso in Taranto, e il capo c), commesso in
Bari, ascritti a soggetti in parte diversi (Sanseverino è
chiamato a rispondere di entrambi, in concorso con perso-
ne diverse), dal momento che Sanseverino avrebbe in con-
creto fatto uso del conferimento di uno dei due incarichi
didattici di cui al capo a) nell'ambito del bando per il po-
sto di ricercatore di cui al capo c) (come risulta dal verbale
del 17 febbraio 2010 inerente alla relativa procedura di sele-
zione).
Ciò a prescindere dall'esistenza di ragioni di connessione
con gli ulteriori reati di favoreggiamento personale di cui ai
capi f), i) ed l), non connessi con gli altri né sotto il profilo
finalistico né sotto quello dell'occultamento.
9. - Con decreto del 24 luglio 2017 il primo presidente ha
assegnato il ricorso alle sezioni unite fissando per la tratta-
zione l'odierna udienza camerale.
10. - Con memoria depositata il 6 ottobre 2017 l'avvocato
generale ha concluso — valorizzando anche il dato di realtà
rappresentato dalle «sequenze delittuose» proprie della cri-
minalità economica e di quella organizzata — nel senso della
non necessità della coincidenza soggettiva tra autore del rea-
to-mezzo e autore del reato-fine per la ricorrenza dell'ipotesi
di connessione di cui all'art. 12, lett. c), c.p.p., e quindi per
la determinazione della competenza per territorio ex art. 16
stesso codice, ritenendo sufficiente la relazione oggettiva tra
reati-fine e reati-mezzo.
11. - L'avv. R. Pellegrini, per Anna Zaccaria, imputata di
favoreggiamento personale, con memoria depositata il 9 otto-
bre 2017, ha rilevato che, a prescindere dalla soluzione adotta-
ta in relazione al quesito, non sussisterebbe alcuna connessio-
ne, se non, al più, di tipo probatorio, tra il reato di cui al capo
f), ascritto alla Zaccaria, e quelli di cui ai capi a) e b).
12. - L'avv. A. Raffo, per la parte civile Monica Bruno, ha
fatto pervenire memoria difensiva datata 19 ottobre 2017 con
la quale si esprime condivisione delle conclusioni della pro-
87 PARTE SECONDA
cura generale e, quanto ai reati di favoreggiamento in rela-
zione ai quali peraltro la Bruno non è costituita parte civile,
rileva la ricorrenza di una ipotesi di evidente connessione
probatoria.
Considerato in diritto. — 1. - La questione di diritto per la
quale il ricorso è stato rimesso alle sezioni unite può essere
così enunciata: «Se, ai fini della configurabilità della connes-
sione teleologica prevista dall'art. 12, 1° comma, lett. c),
c.p.p., sia o meno richiesta l'identità fra gli autori del reato-
mezzo e quelli del reato-fine».
2. - Le sezioni unite ritengono condivisibile la soluzione
to
prospettata dalla sezione rimettente, in linea con l'indirizzo
en
giurisprudenziale attualmente minoritario, secondo la quale,
nel caso di connessione teleologica di cui all'art. 12, 1°
am
comma, lett. c), c.p.p., non è richiesta l'identità fra gli autori
del reato-mezzo e quelli del reato-fine.
on
3. - Giova in proposito ricordare che, nella sua primitiva
formulazione, l'art. 12, 1° comma, lett. c), c.p.p. stabiliva
O
M abb
che vi è connessione di procedimenti «se una persona è im-
M
putata di più reati, quando gli uni sono stati commessi per
SI
eseguire od occultare gli altri»: formulazione il cui incipit
IO in
(«se una persona») non dava adito a dubbi sul fatto che il
AS
nesso teleologico fosse idoneo a determinare spostamento
so
della competenza per materia o per territorio, nei termini de-
lineati dagli art. 15 e 16 c.p.p., solo con riguardo a reati
es
ascritti alla stessa o alle stesse persone.
nc
4. - Il dato testuale è stato profondamente innovato dal d.l.
20 novembre 1991 n. 367 (coordinamento delle indagini nei
D
co
procedimenti per reati di criminalità organizzata), convertito,
U
con modificazioni, dalla l. 20 gennaio 1992 n. 8, il cui art. 1
LA
IO olo
ha soppresso l'esplicito riferimento all'identità dell'autore
dei fatti in connessione, sostituendolo con una locuzione im-
C
c
personale («se dei reati per cui si procede»), oltre ad amplia-
O sci
LO
re lo spettro dei legami rilevanti tra reati, aggiungendovi la
c.d. connessione occasionale (reati commessi in occasione di
Fa
altri) e ulteriori profili finalistici (la finalità di conseguimen-
to, anche per altri, del profitto, del prezzo, del prodotto o del-
R
l'impunità rispetto ad altri reati), così uniformando il dettato
normativo, in toto, a quello dell'art. 45, n. 2, del codice pre-
vigente, già oggetto di drastica potatura, ispirata al favor se-
parationis, ad opera del legislatore delegato in sede di ema-
nazione del nuovo codice di procedura penale. Norma, quella
di cui all'art. 45, n. 2, del codice previgente, che è stata in-
terpretata, nella parte relativa al nesso teleologico, nel senso
dell'esigenza del rapporto obiettivo di strumentalità tra i reati
(v. Cass. 29 giugno 1983, Bono, id., Rep. 1985, voce cit., n.
81: in tema di individuazione della competenza per territorio
per reati connessi, la semplice analogia tra diversi reati, se
non si traduce in effettiva identità di fattispecie criminose o
in reati connessi oggettivamente, probatoriamente o teleolo-
gicamente, non determina spostamento di competenza).
5. - La successiva modifica della norma in esame con l. 1°
marzo 2001 n. 63 (modifiche al codice penale e al codice di
procedura penale in materia di formazione e valutazione del-
la prova in attuazione della legge costituzionale di riforma
dell'art. 111 Cost.) ha espunto, attraverso l'art. 1, segnando
sotto tale profilo un ritorno alla prima formulazione dell'art.
12, lett. c), il riferimento alla connessione occasionale e ai
profili finalistici introdotti nel 1991, ma non ha ripristinato la
formula «se una persona è imputata di più reati, quando gli
uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri»,
mantenendo quella impersonale «se dei reati per cui si pro-
cede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare
gli altri». La formulazione attuale dell'art. 12, lett. c), frutto
della prima modifica, ispirata alla conclamata esigenza di
ampliamento dei casi di connessione, ha quindi superato in-
denne la seconda, che, pur rimaneggiando in senso restrittivo
lo spettro dei casi di connessione — in controtendenza ri-
spetto alle maggiori aperture della prima modifica —, non ha
ripristinato la formula indicativa dell'esigenza che i reati sia-
no realizzati dalla stessa o dalle stesse persone.
6. - Su tale dato testuale deve innestarsi una prima rifles-
sione in ordine alla questione devoluta. Il principio ermeneu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
88
tico di non attribuire alla legge altro significato che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la
connessione di esse (art. 12, 1° comma, disp. sulla legge in
generale), non può che porsi, nella specie, come prioritario,
soprattutto perché l'attuale formulazione della norma è frutto
di una precisa modifica lessicale — da ritenere non dovuta al
caso — nella scelta di una locuzione impersonale in sostitu-
zione di una precedente che esigeva ex professo la coinci-
denza tra l'autore — o gli autori — dei reati, rispettivamente,
mezzo e fine.
a
7. - L'oggettivo riferimento ai reati, invece che quello
soggettivo ai loro autori, per individuare il vincolo teleologi-
co, esprime un parametro da interpretare come un univoco
segnale di mutamento della voluntas legis, in linea con il ge-
nerale obiettivo del legislatore del tempo, risultante anche
dalla relazione al disegno di legge di conversione del d.l. n.
367 del 1991, recante «coordinamento delle indagini nei pro-
cedimenti per reati di criminalità organizzata», di ampliare il
perimetro di operatività dell'istituto della connessione assi-
curando l'esame unitario, in particolare, dei fenomeni di
criminalità organizzata (occasio legis), pena, in caso contra-
rio, la sostanziale stasi negli accertamenti, «se non addirittu-
ra deprecabili contrasti», ovviando anche all'eccesso di dele-
ga, in minus, in cui era incorso il legislatore che aveva redat-
to il vigente codice di procedura penale, consistito nella no-
tevole, e non giustificata, riduzione dei casi di connessione.
8. - Né va trascurato che, mediante la riforma del
1991/1992, è stata modificata anche la lett. b) del 1° comma
dell'art. 12. Infatti, la precedente formulazione dell'art. 12,
lett. b), era: «se una persona è imputata di più reati commessi
con una sola azione od omissione ovvero con più azioni od
omissioni in unità di tempo e di luogo», mentre quella intro-
dotta dalla predetta riforma recita: «se una persona è imputa-
ta di più reati commessi con una sola azione od omissione
ovvero con più azioni od omissioni esecutive di un medesi-
mo disegno criminoso». Per effetto della coesistenza delle
lett. b) e c) nel testo anteriore al 1991/1992, la previsione
della identità soggettiva degli autori dei reati in entrambi i
casi poteva ritenersi dovuta al fatto che, mentre nella lett. b)
rientravano i soli casi di continuazione caratterizzati da unità
spazio-temporale delle azioni od omissioni, la lett. c) preve-
deva una ulteriore ipotesi di possibile continuazione, quella
della commissione di uno o più reati al fine di commetterne
altri (essendo normalmente il nesso teleologico sintomo an-
che di identità del disegno criminoso: Cass. 6 marzo 1996,
Laezza, id., Rep. 1996, voce Circostanze di reato, n. 6),
mentre l'assorbimento nella lett. b), per effetto della riforma,
di tutte le ipotesi di continuazione, è interpretabile nel senso
della voluntas legis dell'esclusione dall'ipotesi del nesso fi-
nalistico del requisito soggettivo dell'identità degli autori. A
diversamente ritenere, infatti, la previsione di cui alla lett. c)
rischierebbe di duplicare, anche se solo in parte, quella della
lett. b), in quanto il nesso finalistico è normalmente sintomo
di unica progettualità criminosa.
9. - Tanto premesso, non sembra giustificato il ricorso,
piuttosto che all'interpretazione letterale dell'art. 12, 1°
comma, lett. c), c.p.p., all'opzione ermeneutica di tipo logi-
co-sistematico, condivisa dall'orientamento maggioritario,
che imporrebbe tuttora, nonostante la modifica normativa
sopravvenuta, la necessità, per configurare la connessione ex
art. 12, lett. c), della coincidenza degli autori dei reati.
10. - L'analisi delle pronunce di legittimità che sostengono
quell'indirizzo rivela che esse tengono in poco conto la mo-
difica normativa del 1991/1992 facendo sostanzialmente le-
va, in termini ripetitivi, con richiami reciproci e con una sor-
ta di autoreferenzialità — in una parola, tralaticiamente —,
su due argomenti: e cioè, il primo, che l'unità del processo
volitivo tra il reato-mezzo ed il reato-fine, ritenuto presuppo-
sto logico della connessione teleologica, sarebbe configura-
bile solo qualora i reati siano stati commessi dagli stessi sog-
getti; il secondo, in certo senso rafforzativo del precedente,
che l'interesse di un solo imputato alla trattazione unitaria di
reati connessi tra loro con il vincolo teleologico non potreb-
89 GIURISPRUDENZA PENALE
be pregiudicare quello del coimputato (o dei coimputati) a
non essere sottratto al giudice naturale secondo le regole or-
dinarie della competenza.
11. - In tal senso concordano, tra le tante, Cass. 9 marzo
1995, Pischedda, id., Rep. 1995, voce Competenza penale,
nn. 112, 114; 26 novembre 1999, Bonassisa, id., Rep. 2000,
voce Sanità pubblica, n. 774; 23 ottobre 2002, Mauro; 30
gennaio 2003, Lodigiani, id., Rep. 2004, voce Corruzione, n.
22; 12 marzo 2003, Pofferi; 10 marzo 2009, Ruiu, id., Rep.
2009, voce Competenza penale, n. 41; n. 5970 del 2 marzo
2016, S., cit.
to
Quest'ultima e più recente decisione, non nascondendosi
en
che un altro indirizzo giurisprudenziale individua una rela-
zione di tipo oggettivo tra le condotte collegate dalla finalità
am
di eseguire o di occultare (Cass. 13 giugno 1998, Altissimo,
id., Rep. 1998, voce Appropriazione indebita, n. 7; 23 set-
tembre 2010, D.G., id., Rep. 2010, voce Competenza penale,
on
n. 49; 16 gennaio 2013, E., cit.; n. 7350 dell'11 luglio 2014,
O
M abb
Forcelli, non massimata), ha tuttavia ritenuto di ribadire una
M
convinta adesione alla linea interpretativa «prevalente e al-
meno ventennale», considerata quasi diritto vivente. Ha
SI
quindi riaffermato, in conformità a tale linea, che, nonostante
IO in
AS
il mutamento del dato letterale — con il quale sostanzial-
mente non si confronta —, è condizione imprescindibile per
so
la configurabilità della connessione teleologica e, quindi, per
es
la produzione dei suoi effetti tipici sul piano dello sposta-
mento di competenza, l'identità tra gli autori del reato-mezzo
nc
e gli autori del reato-fine, essendo presupposto logico della
D
connessione teleologica l'unità del processo volitivo, mentre,
co
in caso di eterogeneità di autori, ricorre solo un'ipotesi di
U
connessione di natura eventualmente probatoria, inidonea a
LA
IO olo
produrre spostamento di competenza, tanto più — ulteriore
argomento alla base dell'orientamento tradizionale — perché
C
c
l'interesse di un imputato alla trattazione unitaria dei reati
O sci
avvinti da vincolo teleologico non può pregiudicare quello
LO
del coimputato (o dei coimputati) a non essere sottratto al
Fa
giudice naturale secondo le regole ordinarie della competen-
za.
R
12. - Tale pronuncia, e soprattutto le precedenti sulla stes-
sa linea, non considerano però adeguatamente, così con-
dannando alla totale irrilevanza la modifica apportata al te-
sto originario dell'art. 12, lett. c), c.p.p. dalla riforma
1991/1992, l'evoluzione normativa dell'istituto e il suo epi-
logo, che individua, nell'attuale configurazione di esso, un
legame tra i reati di natura essenzialmente oggettiva, pre-
scindendo testualmente dall'identità soggettiva degli autori
dei reati connessi. Né tengono conto degli aspetti penali so-
stanziali della connessione teleologica, che convergono nel-
l'indicare quale criterio per la ricorrenza di tale ipotesi, il
solo legame finalistico tra i reati. Invero, quanto all'aggra-
vante di cui all'art. 61, n. 2, c.p., il cui testo contiene, tra le
altre, anche le ipotesi di commissione di un reato per ese-
guirne od occultarne un altro, la configurabilità della con-
nessione teleologica in caso di autori diversi è stata ricono-
sciuta, come ricordato in motivazione da Corte cost. n. 21
del 2013 (id., Rep. 2013, voce cit., n. 32), tanto in sede dot-
trinale che giurisprudenziale (in tal senso, Cass. 14 febbraio
1984, Maggi, id., Rep. 1985, voce Circostanze di reato, n.
43).
13. - Del resto, il richiamo all'unità del processo volitivo
da parte dell'orientamento tradizionale implica l'estensione
alla lett. c) dell'art. 12 c.p.p. — da ritenere non consentita
trattandosi di norma in deroga alle regole sulla competenza,
quindi di stretta interpretazione — di un parametro sogget-
tivo proprio delle lett. a) (concorso di persone nel reato) e
b) (concorso formale e continuazione) della stessa norma,
che richiedono la coincidenza degli autori dei reati, senza
tener conto che queste ultime ipotesi di connessione posso-
no ricomprendere, nel caso di ricorrenza di entrambe (con-
corso di persone in reato continuato), anche la commissio-
ne da parte delle stesse persone di più reati-mezzo e di più
reati-fine, se espressivi, come quasi sempre avviene, di
un'unica progettualità, rendendo sostanzialmente superflua
la previsione della connessione sub c), se intesa nel senso
che presupponga, a propria volta, l'identità degli autori dei
reati.
IL FORO ITALIANO — 2018.
90
14. - Al riguardo vale la pena ricordare che un consolidato
orientamento di legittimità ritiene l'istituto della continua-
zione non incompatibile con l'aggravante di cui all'art. 61, n.
2, c.p., sul rilievo che la continuazione, quale strumento
equilibratore della pena, agisce sul piano della riconducibili-
tà di più reati ad un comune programma criminoso, mentre
l'aggravante del nesso teleologico, connotata dalla strumen-
talità di un reato rispetto ad un altro e finalizzata all'aggra-
vamento della pena in quanto espressione di maggior perico-
losità del colpevole, può rientrare, nonostante la differente
a
funzione dei due istituti, nel programma criminoso elaborato
da un solo agente o da più concorrenti nel reato (Cass. 9 no-
vembre 2012, R., id., Rep. 2012, voce cit., n. 12; 17 novem-
bre 2004, Emiliano, id., Rep. 2005, voce cit., n. 3; 3 novem-
bre 2004, Dellagaren, ibid., voce Reato continuato, n. 1; 6
marzo 1996, Laezza, cit.; 27 settembre 1995, Iaquinta, id.,
Rep. 1996, voce Circostanze di reato, n. 7).
15. - In definitiva, la formulazione della lett. c) dell'art. 12
c.p.p. sposta, e concentra, l'attenzione, a differenza delle due
lettere precedenti, essenzialmente sul legame oggettivo tra
due o più reati, senza esigere che l'autore — o gli autori —
di quello strumentale all'altro o agli altri debba — o debbano
— necessariamente prendere parte a quest'ultimo, che può
essere commesso da terzi. L'esattezza di tale conclusione ri-
sulta del resto avvalorata dalla considerazione che il caso di
nesso strumentale per occultamento, il quale rappresenta la
seconda ipotesi di connessione di cui alla lett. c) della norma
in esame, accomunata alla prima dall'unico esordio («se dei
reati per cui si procede»), esprime con tutta evidenza la pos-
sibilità che l'autore del secondo reato, ispirato alla finalità di
occultamento del precedente, sia diverso dall'autore del pri-
mo — ben potendo il reato finalizzato all'occultamento di un
fatto criminoso già commesso essere realizzato, per le più
svariate ragioni, da persona diversa —, risultando così l'uni-
tà del processo volitivo del tutto estranea, o comunque me-
ramente eventuale, a tale fattispecie di collegamento tra reati.
16. - L'opzione ermeneutica, condivisa dall'orientamento
maggioritario, non è d'altro canto imposta, o giustificata,
neppure dal rispetto del principio del giudice naturale preco-
stituito per legge, che, secondo tale indirizzo, sarebbe violato
se gli autori dei reati meno gravi o, in caso di pari gravità,
successivi al primo, fossero attratti nell'orbita della compe-
tenza del giudice, rispettivamente, di quello più grave o del
primo reato, per la ragione che l'interesse di un imputato alla
trattazione unitaria di procedimenti per reati commessi in
continuazione, o connessi teleologicamente, non potrebbe
pregiudicare quello del coimputato (o dei coimputati) a non
essere sottratto al giudice naturale secondo le regole ordina-
rie della competenza.
Tale prospettazione sconta l'adesione alla tradizionale
equazione processualpenalistica «giudice naturale = forum
commissi delicti», trascurando che il valore costituzional-
mente tutelato (tra l'altro nel silenzio dell'art. 25 Cost. circa
la necessità dell'allocazione del processo nel luogo in cui il
reato è stato commesso) è, alla stregua della giurisprudenza
costituzionale e di legittimità, quello dell'imparzialità del
giudice, assicurato dalla sua precostituzione rispetto alla
vicenda controversa, in base a criteri generali, che, nei limi-
ti della non arbitrarietà e della ragionevolezza, appartengo-
no alla discrezionalità legislativa; mentre altre esigenze,
quali quelle di agevolare la raccolta delle prove, di ridurre i
disagi per le parti e per i testi, di assicurare un effettivo
controllo sociale, di riaffermare la giustizia nel luogo in cui
è stata violata, ben possono cedere dinanzi a valori costitu-
zionalmente garantiti o a esigenze di pari, se non maggiore,
rilevanza. Valga per tutti il principio dell'efficacia della
giurisdizione assicurato dall'unitarietà della celebrazione
del processo e quindi dalla ragionevole durata di esso, e
dalla prevenzione di giudicati non fisiologicamente contra-
stanti.
Si ricordano al riguardo Corte cost. n. 117 del 2012 (id.,
Rep. 2012, voce Diritti politici e civili, n. 244); n. 30 del
2011 (id., 2011, I, 644), n. 279 del 2009 (id., Rep. 2010, vo-
91 PARTE SECONDA
ce Competenza penale, n. 29), n. 168 del 2006 (id., Rep.
2006, voce Rimessione del processo, n. 2), n. 452 del 1997
(id., Rep. 1998, voce Riscossione delle imposte, n. 306), n.
130 del 1995 (id., 1996, I, 2281), n. 100 del 1984 (id., Rep.
1985, voce Impiegato dello Stato, n. 770), n. 88 del 1962
(id., 1962, I, 1217), tutte concordi nel sostenere che la no-
zione di giudice naturale non si cristallizza nella determina-
zione di una competenza generale, ma è frutto del complesso
della disciplina attributiva della competenza, formandosi per
effetto di tutte le disposizioni di legge, comprese quelle de-
rogatorie alle regole ordinarie in base a criteri che ragione-
to
volmente valutino i valori in gioco, anche di rango costitu-
zionale, e i disparati interessi coinvolti nel processo.
en
17. - Ne consegue che la disciplina della competenza per
am
connessione, ivi compreso il caso del nesso teleologico og-
gettivamente interpretato, rispondendo a tali criteri, non con-
on
trasta con il principio del giudice naturale precostituito per
legge in quanto, pur derogando alle norme ordinarie sulla
O
M abb
competenza per materia e per territorio, costituisce un crite-
M
rio originario, autonomo, nonché predeterminato in modo
generale, di competenza, esso pure tra l'altro ancorato, per
SI
IO in
quanto attiene a quella per territorio, al criterio del locus
AS
commissi delicti del reato più grave o, in caso di pari gravità,
so
del primo reato (sez. un. 28 febbraio 2013, Taricco, id., Rep.
2013, voce Competenza penale, n. 33).
es
18. - A sostegno della tesi maggioritaria non sembra util-
nc
mente invocabile Corte cost. n. 21 del 2013 (ibid., n. 32), che
ha dichiarato l'inammissibilità della questione di costituzio-
D
co
nalità sollevata, in riferimento agli art. 3 e 25 Cost., della di-
U
sposizione combinata degli art. 12, 1° comma, lett. c), e 16
LA
IO olo
c.p.p., nella parte in cui — alla stregua dell'interpretazione
accolta dal giudice rimettente — attribuisce, nel caso di con-
C
c
nessione teleologica, la competenza per tutti i reati connessi
O sci
LO
e per tutti gli imputati al giudice del luogo di commissione
del reato più grave, anche quando di quest'ultimo non siano
Fa
chiamati a rispondere tutti gli imputati del reato meno grave.
La corte, infatti, premessa la ventennale adesione della
R
giurisprudenza di legittimità alla tesi maggioritaria, ma so-
prattutto stigmatizzata l'impropria scelta di sollevare l'inci-
dente di costituzionalità sulla base soltanto di una delle pos-
sibili interpretazioni della legge (quella dell'indirizzo mino-
ritario), non sembra tuttavia aver sottinteso che la lettura del-
l'art. 12 offerta dal giudice rimettente sarebbe, a differenza
di quella consolidata, di dubbia costituzionalità, avendo, al
contrario, affermato, con un significativo obiter, la sostanzia-
le infondatezza delle censure formulate dal giudice rimetten-
te («A prescindere, peraltro, da ogni rilievo circa la reale
fondatezza delle censure formulate dal giudice a quo —
quelle riferite all'art. 25 Cost., se valide, imporrebbero a ri-
gore la rimozione dell'intero istituto della connessione di
procedimenti; quella relativa all'art. 3 Cost. trascura i tratti
differenziali tra le figure poste a confronto, cioè connessione
teleologica e continuazione —, è pregiudiziale e dirimente ri-
levare che l'operazione dianzi descritta implica un uso im-
proprio dell'incidente di costituzionalità»).
19. - L'interpretazione oggettiva del legame finalistico è
del resto anche quella che maggiormente si attaglia, come
osservato dall'avvocato generale, alle esigenze della realtà
fenomenica attuale, che presenta, nell'ambito della moderna
criminalità economica ed amministrativa, oltre che di quella
organizzata — in espansione anche in tali settori —, «se-
quenze criminali» nelle quali si individuano «reati battistra-
da» e «reati spia», nonché «reati traccia», legati da nessi me-
ramente oggettivi, la cui trattazione unitaria è la sola in gra-
do di assicurare l'efficacia della giurisdizione.
20. - È necessario nondimeno aggiungere che, per ritenere
configurata la connessione teleologica di cui all'art. 12, lett.
c), idonea a determinare uno spostamento di competenza,
dovrà essere individuato, in concreto, un effettivo legame fi-
nalistico fra i reati commessi da soggetti diversi, con conse-
guente necessità di verificare che chi ha commesso un reato
abbia avuto presente l'oggettiva finalizzazione della sua
condotta (espressa dalla preposizione «per», che grammati-
IL FORO ITALIANO — 2018.
92
calmente introduce un complemento di fine e che precede la
formula «eseguire od occultare gli altri») alla commissione
di un altro reato oppure all'occultamento di un reato prece-
dente. La spia di tale finalizzazione ben può essere ricercata,
ma non solo, nella contestazione dell'aggravante di cui
all'art. 61, n. 2, c.p., nelle ipotesi di connessione sovrappo-
nibili a quelle di cui all'art. 12, lett. c), c.p.p.
21. - Vale la pena da ultimo evidenziare che l'indirizzo qui
condiviso non comporta rischi di ricadute sulla determina-
zione della competenza per effetto di successivi eventi,
a
istruttori o decisori, di significato diverso rispetto ai dati ini-
zialmente valutati ai fini della fissazione della competenza.
Invero, in conformità all'orientamento costantemente espres-
so sul punto dalla giurisprudenza di legittimità, la competen-
za, in generale, anche quindi quella per connessione, va de-
terminata, in base al principio della perpetuatio iurisdictio-
nis, con criterio ex ante, sulla scorta della situazione risultan-
te dalle figure soggettive e dagli addebiti indicati nella for-
mulazione dell'imputazione, entro i limiti temporali di rile-
vazione della questione, che sono, per quanto attiene alla
competenza per connessione, quelli delle fasi preliminari del
giudizio di primo grado (art. 21, 3° comma, c.p.p.), e mante-
nuta ferma a prescindere dalle vicende processuali successi-
ve, inidonee ad incidere sulla competenza già affermata
(Cass. 12 dicembre 2012, P.G., ibid., n. 23; 4 maggio 2006,
Battistella, id., Rep. 2006, voce cit., n. 37).
22. - Va quindi enunciato il seguente principio di dirit-
to:
«Ferma restando la necessità di individuare un effettivo
legame finalistico fra i reati, non è richiesta l'identità degli
autori ai fini della configurabilità della connessione teleolo-
gica prevista dall'art. 12, 1° comma, lett. c), c.p.p.».
23. - Venendo al caso in esame, il conflitto negativo di
competenza — ammissibile in rito, in quanto entrambi i giu-
dici ordinari contemporaneamente ricusano di prendere co-
gnizione del medesimo fatto loro deferito, dando così luogo
a quella situazione di stallo processuale prevista dall'art. 28
c.p.p. —, va risolto, alla stregua di quanto sopra, nei termini
di seguito precisati.
Le argomentazioni alla base della dichiarazione di incom-
petenza dell'autorità giudiziaria di Taranto non sono condi-
visibili per le ragioni indicate nell'ordinanza con cui è stato
sollevato conflitto. Non è infatti giustificata l'anticipazione,
prospettata dal giudice di Taranto al fine di radicare la com-
petenza dell'autorità barese, della consumazione del primo
reato al 9 settembre 2009, data nella quale, in Bari, si era te-
nuta la seduta del consiglio del dipartimento di studi azien-
dali giusprivatistici dell'università degli studi di Bari, che
aveva espresso parere di congruità dei titoli posseduti da
Sanseverino ai due insegnamenti universitari richiesti.
Anche a tacere del fatto che per tale ipotesi di falso, in vir-
tù della quale il pubblico ministero presso il Tribunale di Ta-
ranto aveva trasmesso gli atti alla procura della repubblica di
Bari, era intervenuta archiviazione da parte del giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Bari, a seguito di che
gli atti erano stati restituiti alla procura della repubblica di
Taranto, va ricordato che una delle regole essenziali in punto
di criteri di determinazione della competenza è, per radicato
orientamento interpretativo, che la competenza giurisdizio-
nale va attribuita sulla base di ciò che si «prospetta» e non di
ciò che si «ritiene», e quindi facendo riferimento alle linee
fattuali contenute nell'originaria notizia di reato, prescinden-
do da ogni valutazione di merito in ordine alla sua fondatez-
za o all'effettiva ravvisabilità delle originarie ipotesi di con-
nessione.
Trattasi di regola tradizionalmente affermata (Cass. 17 no-
vembre 2009, Osmanovic, id., Rep. 2010, voce cit., n. 34; 24
febbraio 2010, Guida, ibid., n. 53) e ribadita in tempi recenti
anche in ambito civile, a conferma dell'unità logica del dirit-
to processuale (sez. un. n. 26937 del 2 dicembre 2013, id.,
Rep. 2015, voce Giurisdizione civile, n. 85). «Ciò perché la
competenza è ‘misura della giurisdizione’ sin dal momento
iniziale del procedimento ed è pertanto correlata alle caratte-
93 GIURISPRUDENZA PENALE
ristiche intrinseche della domanda, non alla sua fondatezza»
(così, in motivazione, Cass. 20 giugno 2014, Soc. Cemim -
Centro intermodale Marche, ibid., voce Competenza penale,
n. 32).
24. - Dovendo pertanto la competenza per territorio nel-
l'ipotesi di reati connessi determinarsi avendo riguardo alla
contestazione formulata dal pubblico ministero, a meno che
la stessa non contenga rilevanti errori macroscopici ed im-
mediatamente percepibili (Cass. 24 febbraio 2010, Guida,
cit.), il che non può nella specie essere affermato sulla sola
base dell'esistenza del precedente parere espresso dal consi-
to
glio di dipartimento di Bari, in relazione al quale non risulta
en
contestato alcun reato, la competenza per connessione non
potrà che essere individuata, alla stregua degli addebiti indi-
am
cati nella formulazione dell'imputazione, sulla base della
contestazione del reato sub a), commesso in Taranto, che co-
stituisce, secondo la prospettazione accusatoria offerta a que-
on
sta corte, il reato commesso per primo e di pari gravità ri-
O
M abb
spetto ad altri.
M
Tale reato attrae nell'orbita della competenza per connes-
sione dell'autorità giudiziaria di Taranto — premesso che i
SI
IO in
reati sub b) ed e) sono contestati come commessi in Taranto
AS
—, i reati sub c) e d), relativi all'assegnazione del posto di
so
ricercatore, realizzati in Bari, ma connessi quali reati-fine a
quello di cui al capo a), sia perché quest'ultimo è contestato
es
come aggravato ex art. 61, 1° comma, n. 2, c.p. in relazione a
quelli sub b) e c), sia perché, come da ordinanza di rimessio-
nc
ne, il conferimento dei due incarichi di insegnamento di cui
D
co
al capo a) risulta in concreto utilizzato per l'assegnazione del
U
posto di ricercatore, configurandosi quindi il capo a) come
LA
IO olo
reato-mezzo rispetto ai reati-fine sub c) e d).
25. - Non si ravvisano, invece, ragioni di connessione, ri-
C
levanti ai fini dello spostamento della competenza per terri-
c
O sci
torio, quanto ai tre episodi di favoreggiamento (capi f, i, l),
LO
contestati a persone diverse da quelle di cui ai capi preceden-
Fa
ti, per i quali resta radicata la competenza territoriale del
Tribunale di Bari, in quanto commessi ad Altamura.
Infatti, il fine dell'impunità, previsto tra le ipotesi di ag-
R
gravamento del reato ex art. 61, n. 2, c.p. (aggravante conte-
stata nei capi f, i, l) rileva processualmente solo ai fini del
collegamento delle indagini ai sensi dell'art. 371, 2° comma,
lett. b), c.p.p. e non più anche (a seguito della riforma del
2001 dell'art. 12, lett. c) ai fini della connessione teleologica
rilevante per la competenza per territorio determinata dalla
connessione (Cass. 23 settembre 2010, D.G., cit.; 20 maggio
2008, Feleppa, id., Rep. 2008, voce cit., n. 44; 20 aprile
2004, Leonardi, id., Rep. 2004, voce cit., n. 36; n. 39896 del
18 luglio 2017, Squarcialupi, non massimata).
————————
(1) I. - Con la sentenza in rassegna le sezioni unite, deciden-
do su di un conflitto di competenza tra giudici dell'udienza pre-
liminare, affrontano il contrasto insorto tra le sezioni semplici
quanto alla necessità, per configurare la connessione teleologica
tra reati ai sensi dell'art. 12, lett. c), c.p.p. («se dei reati per cui
si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o occultare
gli altri»), rilevante ai fini della competenza per connessione ex
art. 15 e 16 c.p.p., dell'identità soggettiva tra gli autori del rea-
to-mezzo e del reato-fine.
La sentenza, aderendo alla giurisprudenza pur nettamente mi-
noritaria sul piano numerico, afferma il principio che la connes-
sione teleologica tra reati consiste in una relazione di natura og-
gettiva, non rilevando quindi tale identità dell'autore/i dei diver-
si reati, con la precisazione che è comunque necessario «verifi-
care che chi ha commesso un reato abbia avuto presente l'ogget-
tiva finalizzazione della sua condotta alla commissione di un al-
tro reato oppure all'occultamento di un reato precedente».
Si tratta, nella prospettiva delle sezioni unite, di una lettura
agevole sulla scorta del criterio prioritario dell'interpretazione
letterale, poiché il chiaro dato testuale della lett. c) non prevede
alcuna limitazione soggettiva, contrariamente alla precedente
lett. b) dello stesso articolo che utilizza la formula «se una per-
sona è imputata di più reati . . .». L'ulteriore elemento che rende
determinante la volontà del legislatore è che la disposizione è
IL FORO ITALIANO — 2018.
94
stata espressamente modificata dal d.l. 367/91, che, nell'ottica
di ampliare l'ambito dei casi di connessione per consentire la
trattazione unitaria dei processi di criminalità organizzata, ha
eliminato la medesima formula iniziale della lett. c) «se una
persona è imputata di più reati . . .», sostituendola con l'attuale
formula impersonale. Tale riforma, inoltre, introduceva tra i casi
di connessione della lett. c) quello, poi abrogato nel 2001, dei
reati finalizzati a garantire l'impunità dell'autore del reato prin-
cipale, ipotesi di sicura diversità degli autori, così escludendo
che il limite soggettivo fosse implicito.
a
La questione era già stata rimessa due volte alle sezioni unite,
su iniziativa di collegi che aderivano alla tesi «minoritaria»; in
un caso il primo presidente, con provvedimento del 9 aprile
2011, disponeva la restituzione alla sezione di provenienza per
la non rilevanza della questione ai fini della decisione del caso
concreto e, nell'altro, Cass., sez. un., 17 luglio 2014, G., Foro
it., Rep. 2015, voce Competenza penale, n. 13, aveva ritenuto
l'inammissibilità originaria del ricorso.
II. - Si vedano, quanto all'indirizzo minoritario fatto proprio
dalla sentenza in rassegna: Cass. 13 giugno 1998, Altissimo, id.,
Rep. 1998, voce Appropriazione indebita, n. 7, e Guida al dir.,
1998, fasc. 41, 60, con nota di PATALANO, che segnala l'eviden-
za del dato testuale e «che diversamente sarebbe da considerarsi
del tutto irrilevante la modifica apportata all'originaria disposi-
zione . . .»; 23 settembre 2010, D.G., Foro it., Rep. 2010, voce
Competenza penale, n. 49, la quale affronta il tema con partico-
lare ampiezza e, confrontandosi con l'orientamento dominante,
svolge argomenti che anticipano l'odierna decisione, valoriz-
zando la natura oggettiva della relazione tra i reati e la infonda-
tezza dell'argomento della giurisprudenza maggioritaria in tema
di «giudice naturale», ovvero gli argomenti fatti propri dalla
sentenza in rassegna; 16 gennaio 2013, E., id., Rep. 2013, voce
cit., n. 34, che, in modo argomentato, conferma l'indirizzo dei
due precedenti citati. In termini adesivi a tale indirizzo, v. anche
Cass. 11 luglio 2014, F., non massimata, e le ordinanze di ri-
messione alle sezioni unite 18 marzo 2014, n. 14967, e 17 luglio
2017, n. 36278, inedite.
III. - Si vedano, quanto alle decisioni conformi alla linea in-
terpretativa già maggioritaria, spesso motivate in semplici ter-
mini di adesione ai precedenti: Cass. 2 marzo 2016, n. 5970, S.,
id., Le banche dati, archivio Cassazione penale, ampiamente ri-
chiamata dalla sentenza in rassegna, che, pur prendendo atto del
diverso indirizzo minoritario, ribadisce che l'«essere l'identità
tra gli autori del reato-mezzo e gli autori del reato-fine condi-
zione imprescindibile per la configurabilità della connessione»,
nonché l'interesse «del coimputato (o dei coimputati) a non es-
sere sottratto al giudice naturale secondo le regole ordinarie del-
la competenza» sono ragioni che rendono non determinante il
dato letterale della disposizione; 1° ottobre 2009, Mendico, id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 56, che accomuna i criteri di connessio-
ne delle lett. b) e c) dell'art. 12, valorizzando l'interesse a «non
essere sottratto al giudice naturale secondo le regole ordinarie
della competenza»; 10 marzo 2009, Ruiu, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 41, secondo cui, alla luce delle precedenti decisioni, va
affermato che occorre «che il reato fine sia stato realizzato dalla
stessa persona»; 26 settembre 2007, Casella, id., Rep. 2008, vo-
ce cit., n. 48; 8 giugno 1998, Sama, id., Rep. 1998, voce cit., n.
48; 25 marzo 1998, Apreda, ibid., n. 51; 2 luglio 1998, Di Carlo,
ibid., n. 46; 18 dicembre 1996, Ietto, id., Rep. 1997, voce cit., n.
68; 9 marzo 1995, Pischedda, id., Rep. 1995, voce cit., n. 114.
IV. - La decisione in rassegna, oltre alla valorizzazione del
dato testuale, aggiunge argomentazioni per escludere che l'in-
terpretazione letterale della disposizione in questione violi in
danno del coimputato la regola del rispetto del «giudice natura-
le» e del «giudice precostituito», richiamando i principî fissati
dalla giurisprudenza costituzionale e delle medesime sezioni
unite.
Si vedano quindi:
— Cass., sez. un., 28 febbraio 2013, Taricco, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 33, e Cass. pen., 2013, 4492 (m), con nota di CASI-
RAGHI, e 3810, con nota di LIGUORI, che specifica che la compe-
tenza per connessione è un criterio originario di attribuzione
95 PARTE SECONDA
della competenza, per il quale opera il principio della perpetua-
tio iurisdictionis, per cui si tratta di un criterio oggettivo che
consente l'individuazione del giudice senza ricorso a valutazio-
ni discrezionali;
— la giurisprudenza costituzionale, secondo la quale il prin-
cipio del giudice naturale è rispettato quando l'individuazione
del giudice competente dipenda da criteri legali e non sia frutto
di valutazioni discrezionali: Corte cost. 10 maggio 2012, n. 117,
Foro it., Rep. 2012, voce Diritti politici e civili, n. 244, secondo
cui «il principio del giudice naturale deve ritenersi osservato
quando ‘l'organo giudicante sia stato istituito dalla legge sulla
to
base di criteri generali fissati in anticipo e non in vista di singo-
le controversie’»; 2 aprile 2009, n. 102, id., Rep. 2009, voce
en
Giudizio abbreviato, n. 26, secondo la quale l'ordinamento co-
stituzionale non propone una nozione autonoma di giudice natu-
am
rale, distinta e diversa da quella di giudice precostituito per leg-
ge, e «giudice naturale è quello prefigurato dalla legge, secondo
on
criteri generali che, nei limiti della non manifesta irragionevo-
O
lezza e arbitrarietà, appartengono alla discrezionalità legislativa
M abb
. . .»; 14 aprile 1995, n. 130, id., 1996, I, 2281, secondo cui l'art.
M
25 Cost. tutela essenzialmente l'esigenza che la competenza
SI
venga sottratta ad ogni possibilità di arbitrio attraverso la preco-
stituzione per legge del giudice. IO in
AS
so
V. - Si veda anche, citata dalle sezioni unite, Corte cost. 14
febbraio 2013, n. 21, id., Rep. 2013, voce Competenza penale,
es
n. 32, di inammissibilità della questione di costituzionalità sul-
nc
l'art. 12, lett. c), c.p.p., la quale esclude che, in tale materia, sia
comunque in questione la violazione del principio del giudice
D
co
naturale in quanto le relative questioni, «. . . se valide, impor-
U
rebbero a rigore la rimozione dell'intero istituto della connes-
LA
IO olo
sione di procedimenti»; secondo la sentenza in rassegna, questa
decisione del giudice delle leggi non offre alcuna interpretazio-
C
ne, affermando, anzi, che l'ordinanza che aveva rimesso la que-
c
O sci
stione di costituzionalità chiedeva, di fatto, un non consentito
LO
«avallo a favore dell'una scelta interpretativa contro l'altra».
Fa
Invero, tale stessa sentenza è stata letta quale conferma della in-
terpretazione «maggioritaria», come si legge in Cass. 2 marzo
2016, sopra citata, e in alcuni commenti.
R
VI. - In dottrina, v. E. APRILE, Gli effetti della connessione
teleologica sulla competenza per territorio, in Cass. pen., 2013,
1842, che, nel commentare la citata Corte cost. 14 febbraio
2013, n. 21, afferma che i giudici costituzionali «pare abbiano
abbastanza chiaramente indirizzato la possibile scelta dei giudi-
ci di merito» verso l'orientamento maggioritario; G. LEO, Giu-
dice naturale, in <www.dirittopenalecontemporaneo.it>, 2015,
che affronta il tema anche considerando la nozione fatta propria
dalla sentenza da ultimo citata; E. SOMMA, La competenza per
connessione fra Corte costituzionale e sezioni unite, in Dir. pen.
e proc., 2014, 1251, che inquadra il contrasto sulla connessione
teleologica; R. CASIRAGHI, Competenza per connessione e giu-
dice naturale (nota a Cass., sez. un., 28 febbraio 2013, Taricco,
cit.), in Cass. pen., 2013, 4492; CABIALE, La Corte costituzio-
nale non prende posizione sui presupposti della connessione te-
leologica, in <www.dirittopenalecontemporaneo.it>, 2013; F.
NUZZO, Sulla competenza per connessione occasionale, in Cass.
pen., 1999, 311, che, per la connessione occasionale, ritiene ne-
cessaria l'identità dell'autore o degli autori dei reati; G. SANTA-
LUCIA, Competenza per territorio e connessione, in Riv. pen.,
2005, 1391; M. MASUCCI, La competenza per connessione de-
terminata dalla continuazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997,
659. [P. DI STEFANO]
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
96
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II penale; ordinanza
25 ottobre 2017 - 26 ottobre 2017, n. 49194; Pres. DE
CRESCIENZO, Rel. RECCHIONE, P.M. MARINELLI (concl.
diff.); ric. Sorresso.
Misure di prevenzione — Sorveglianza speciale con ob-
bligo di soggiorno — Prescrizioni — Vivere onestamen-
te e rispettare le leggi — Inosservanza — Reato —
Questione non manifestamente infondata di costituzio-
nalità (Cost., art. 25, 117; y l. 4 agosto 1955 n. 848, ratifi-
a
ca ed esecuzione della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a
Roma il 4 novembre 1950 e del protocollo addizionale alla
convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952:
convenzione, art. 7; protocollo n. 4, art. 2; y l. 27 dicembre
1956 n. 1423, misure di prevenzione nei confronti delle
persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica mora-
lità, art. 5, 9; y d.p.r. 14 aprile 1982 n. 217, esecuzione del
protocollo n. 4 addizionale della convenzione per la salva-
guardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
che riconosce taluni diritti e libertà oltre quelli che già fi-
gurano nella detta convenzione e nel suo primo protocollo
addizionale, adottato a Strasburgo il 16 settembre 1963,
art. 2; y d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, codice delle leggi
antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove di-
sposizioni in materia di documentazione antimafia, a nor-
ma degli art. 1 e 2 l. 13 agosto 2010 n. 136, art. 3, 8, 75).
Non è manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 75, 2° comma, d.leg. 6 settembre
2011 n. 159, nella parte in cui sanziona penalmente la vio-
lazione degli obblighi di «vivere onestamente» e «rispetta-
re le leggi» connessi alla misura di prevenzione della sor-
veglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, in
riferimento agli art. 25 e 117 Cost., quest'ultimo in rela-
zione all'art. 7 Cedu e all'art. 2 del protocollo n. 4 della
stessa convenzione. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - La Corte d'appello di Bari confer-
mava la responsabilità del Sorresso per i reati di cui agli art.
628, 2° comma, c.p. e 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011.
All'imputato era stato contestato il reato previsto dall'art.
75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 «perché nelle stesse cir-
costanze di tempo e di luogo sub a), pur sottoposto alla misu-
ra di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicu-
rezza con obbligo di soggiorno nel comune di Bitonto per la
durata di mesi dieci e giorni undici in virtù del provvedimento
del Tribunale di Bari - sezione misure di prevenzione n.
216/11 r.g.m.p. (già 209/10 r.g.m.p.) del 14 dicembre 2011,
emesso dalla sezione misure di prevenzione del Tribunale di
Bari (verbale di risottoposizione alla medesima misura di
prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza
con obbligo di soggiorno del 10 febbraio 2016), violava le
prescrizioni di cui al punto 4 (‘vivere onestamente, rispettare
le leggi dello Stato e non dare ragione alcuna di sospetto in
ordine alla propria condotta’) quando commetteva il delitto
sub a) [rapina aggravata] indicato in Bari il 1° giugno 2016».
Per tale delitto veniva inflitto un aumento di pena, in conti-
nuazione con la sanzione relativa al reato di rapina, di anno
uno, mesi sei di reclusione ed euro 400 di multa.
2. - Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazio-
ne l'imputato, che deduceva vizio di legge e di motivazione
in ordine alla definizione del trattamento sanzionatorio e, se-
gnatamente, in ordine al giudizio di bilanciamento tra le cir-
costanze ed alla individuazione della pena base.
Considerato in diritto. — 1. - Il collegio ritiene di sollevare
d'ufficio la seguente questione di costituzionalità: se l'art. 75,
2° comma, d.leg. n. 159 del 2011, nella parte in cui sanziona
penalmente l'obbligo di «vivere onestamente e di rispettare le
leggi», sia compatibile con gli art. 25 e 117 della Carta fon-
damentale, letto questo secondo articolo in relazione all'art. 7
della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del-
l'uomo e delle libertà fondamentali ed all'art. 2 del protocollo
97 GIURISPRUDENZA PENALE
n. 4 della stessa convenzione, interpretati alla luce della ratio
decidendi espressa da Corte eur. diritti dell'uomo, grande ca-
mera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017.
2. - Per inquadrare il problema di costituzionalità rilevato,
è necessario richiamare alcune sentenze delle «alte corti»
(Corte costituzionale, Corte Edu e Cassazione a sezioni unite)
che si sono espresse sulla determinatezza e prevedibilità della
legge che le disciplina.
2.1. - Segnatamente, si ritengono rilevanti le seguenti deci-
sioni:
— la sentenza della Corte costituzionale n. 282 del 2010
to
(Foro it., Rep. 2011, voce Misure di prevenzione, n. 162): in
en
tale decisione è stata vagliata la rispondenza al principio di
legalità della fattispecie prevista dall'art. 9, 2° comma, l. 27
am
dicembre 1956 n. 1423 (riprodotta integralmente, con la sola
esclusione dell'obbligo di «non dare ragioni di sospetto», nel-
on
l'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 attualmente vigen-
te e contestato al Sorresso). In tale occasione il giudice delle
O
M abb
leggi ha ritenuto non fondata la questione e ha affermato che
M
«la prescrizione di ‘vivere onestamente’, se valutata in modo
SI
isolato, appare di per sé generica e suscettibile di assumere
IO in
una molteplicità di significati, quindi non qualificabile come
AS
uno specifico obbligo penalmente sanzionato. Tuttavia, se es-
so
sa è collocata nel contesto di tutte le altre prescrizioni previ-
ste dall'art. 5 l. n. 1423 del 1956 e successive modificazioni e
es
se si considera che è elemento di una fattispecie integrante un
nc
reato proprio, il quale può essere commesso soltanto da un
soggetto già sottoposto alla misura di prevenzione della sor-
D
co
veglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, la pre-
U
scrizione assume un contenuto più preciso, risolvendosi nel
LA
IO olo
dovere imposto a quel soggetto di adeguare la propria condot-
ta ad un sistema di vita conforme al complesso delle suddette
C
c
prescrizioni, tramite le quali il dettato di ‘vivere onestamente’
O sci
LO
si concreta e si individualizza. Quanto alla prescrizione di ‘ri-
spettare le leggi’, essa non è indeterminata, ma si riferisce al
Fa
dovere, imposto al prevenuto, di rispettare tutte le norme a
contenuto precettivo, che impongano cioè di tenere o non te-
R
nere una certa condotta; non soltanto le norme penali, dun-
que, ma qualsiasi disposizione la cui inosservanza sia ulterio-
re indice della già accertata pericolosità sociale. Né vale ad-
durre che questo è un obbligo generale, riguardante tutta la
collettività, perché il carattere generale dell'obbligo, da un la-
to, non ne rende generico il contenuto e, dall'altro, conferma
la sottolineata esigenza di prescriverne il rispetto a persone
nei cui confronti è stato formulato, con le garanzie proprie
della giurisdizione, il suddetto giudizio di grave pericolosità
sociale»;
— la sentenza emessa il 23 febbraio 2017 dalla grande
camera della Corte Edu nel caso De Tommaso c. Italia: la
Corte europea ha valutato la compatibilità con la convenzione
della l. n. 1423 del 1956 (come si è detto, in gran parte ripro-
dotta nel d.leg. n. 159 del 2011), rilevando un difetto di tassa-
tività della legge italiana che disciplina le misure di preven-
zione personali sia nella descrizione dei presupposti applica-
tivi, che nell'indicazione dei contenuti prescrittivi. Quanto ai
presupposti applicativi i giudici di Strasburgo hanno afferma-
to che «nonostante il fatto che la Corte costituzionale sia in-
tervenuta in diverse occasioni per chiarire i criteri da utilizza-
re per valutare se le misure di prevenzione fossero necessarie,
l'applicazione di tali misure resta legata a un'analisi prospet-
tica da parte dei tribunali nazionali, dato che né la legge né la
Corte costituzionale hanno individuato chiaramente le ‘prove
fattuali’ o le specifiche tipologie di comportamento di cui si
deve tener conto al fine di valutare il pericolo che la persona
rappresenta per la società e che può dar luogo a misure di
prevenzione» (§ 117). La corte ha ritenuto pertanto che la
legge in questione non contenga «disposizioni sufficiente-
mente dettagliate sui tipi di comportamento che dovevano es-
sere considerati costituire un pericolo per la società» (§ 117).
Con riferimento ai contenuti prescrittivi (che rilevano nel ca-
so in esame) i giudici di Strasburgo hanno che «l'interpreta-
zione da parte della Corte costituzionale nel 2010 non ha ri-
solto il problema dell'imprevedibilità delle misure di preven-
IL FORO ITALIANO — 2018.
98
zione» in quanto ai sensi dell'art. 5, 1° comma, della legge in
questione, il tribunale poteva applicare «qualsiasi misura rite-
nesse necessaria — senza specificarne il contenuto — in con-
siderazione delle esigenze di tutelare la società» (§ 121). Con
riguardo alla tassatività delle prescrizioni i giudici europei
hanno affermato: «la corte non ritiene che gli obblighi di ‘vi-
vere onestamente e rispettare le leggi’ e di ‘non dare ragione
alcuna ai sospetti’ siano stati delimitati in modo sufficiente
dall'interpretazione della Corte costituzionale, per i seguenti
motivi. In primo luogo, il ‘dovere dell'interessato di adattare
a
la propria condotta a uno stile di vita che osservi tutti i sum-
menzionati obblighi’ è altrettanto indeterminato dell'‘obbligo
di vivere onestamente e rispettare le leggi’, in quanto la Corte
costituzionale rinvia semplicemente all'art. 5 stesso. Secondo
la corte tale interpretazione non fornisce indicazioni suffi-
cienti per le persone interessate. In secondo luogo il ‘dovere
della persona interessata di rispettare tutte le regole prescritti-
ve che le chiedono di comportarsi, o di non comportarsi, in un
particolare modo; non solo le leggi penali, quindi, ma le di-
sposizioni la cui inosservanza sarebbe un ulteriore indizio del
pericolo per la società che è già stato accertato’ è un riferi-
mento a tempo indeterminato per l'intero ordinamento giuri-
dico italiano, e non fornisce ulteriori chiarimenti sulle speci-
fiche norme la cui inosservanza rappresenterebbe un ulteriore
indizio del pericolo rappresentato dalla persona per la società.
La corte ritiene pertanto che questa parte della legge non sia
stata formulata in modo sufficientemente dettagliato e non de-
finisca con sufficiente chiarezza il contenuto delle misure di
prevenzione che potrebbero essere applicate a una persona,
anche alla luce della giurisprudenza della Corte costituziona-
le» (§ 122);
— la sentenza pronunciata il 27 aprile 2017 dalle sezioni
unite della Cassazione, nel caso Paternò (id., 2017, II, 729): la
corte, nella sua composizione più autorevole, è stata chiamata
a valutare se la norma incriminatrice di cui all'art. 75, 2°
comma, d.leg. n. 159 del 2011, che punisce la condotta di chi
violi gli obblighi e le prescrizioni imposti con la misura di
prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza
ai sensi dell'art. 8 d.leg. cit., abbia ad oggetto anche la viola-
zione delle prescrizioni di «vivere onestamente» e «rispettare
le leggi». A tale quesito la corte ha risposto affermando che
l'inosservanza di tali prescrizioni, da parte del soggetto sotto-
posto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di sog-
giorno, non configura il reato previsto dall'art. 75, 2° comma,
d.leg. n. 159 del 2011, il cui contenuto precettivo è integrato
esclusivamente dalle prescrizioni c.d. specifiche; la predetta
inosservanza può, tuttavia, rilevare ai fini dell'eventuale ag-
gravamento della misura di prevenzione (Cass., sez. un., 27
aprile 2017, Paternò, cit.).
Il percorso argomentativo posto a sostegno di tale decisio-
ne, che supera espressamente le conclusioni cui era giunta la
Corte costituzionale con la sentenza n. 282 del 2010, cit., si
fonda sulla valorizzazione della ratio decidendi espressa dalla
corte di Strasburgo nella sentenza De Tommaso c. Italia. Le
sezioni unite hanno infatti affermato che «solo una lettura
‘tassativizzante’ e tipizzante della fattispecie può rendere coe-
renza costituzionale e convenzionale alla norma incriminatri-
ce di cui all'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011, il che
inevitabilmente comporta il superamento di una giurispruden-
za di legittimità che, fino ad oggi, non mostra di essersi con-
frontata adeguatamente con tali problematiche». La corte ha
poi deciso che «il richiamo ‘agli obblighi e alle prescrizioni
inerenti alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di
soggiorno’ può essere riferito soltanto a quegli obblighi e a
quelle prescrizioni che hanno un contenuto determinato e
specifico, a cui poter attribuire valore precettivo. Tali caratte-
ri difettano alle prescrizioni del ‘vivere onestamente’ e del
‘rispettare le leggi’. Invero, è dubbio che possano considerar-
si vere e proprie prescrizioni, al pari di quelle menzionate nel-
la stessa disposizione di cui all'art. 8 d.leg. n. 159 del 2011,
dal momento che non impongono comportamenti specifici,
ma contengono un mero ammonimento ‘morale’, la cui gene-
ricità e indeterminatezza dimostra l'assoluta inidoneità ad in-
99 PARTE SECONDA
tegrare il nucleo di una norma penale incriminatrice» (Cass.,
sez. un., 27 aprile 2017, Paternò, § 9, cit.). Il difetto di tassa-
tività è stato specificamente individuato: «ciò che difetta è
soprattutto la conoscibilità da parte del destinatario delle spe-
cifiche condotte la cui inosservanza può determinare la re-
sponsabilità penale. E non è un caso che la Corte Edu abbia
stigmatizzato proprio l'imprevedibilità causata dal generico
riferimento al rispetto di tutte le leggi e delle disposizioni la
cui inosservanza sarebbe sintomatico indizio del pericolo per
la società (sentenza De Tommaso c. Italia)». Il Supremo col-
legio ha anche affermato che «le norme penali sono norme
to
precettive, in quanto funzionali ad influire sul comportamento
en
dei destinatari, ma tale carattere difetta alle prescrizioni di
‘vivere onestamente e di rispettare le leggi’, perché il loro
am
contenuto, amplissimo e indefinito, non è in grado di orienta-
re il comportamento sociale richiesto. L'indeterminatezza
on
delle due prescrizioni in esame è tale che impedisce la stessa
conoscibilità del precetto in primo luogo da parte del destina-
O
M abb
tario e poi da parte del giudice» (Cass. sez. un., 27 aprile
M
2017, Paternò, § 9, cit.).
SI
2.2. - Dal serrato confronto tra le alte corti che si è passato
IO in
in rassegna emerge la rilevazione di un serio difetto di tassa-
AS
tività degli obblighi di «rispettare le leggi e vivere onesta-
so
mente», che si riverbera sulla prevedibilità della legge ed un
esplicito superamento delle conclusioni cui era giunta la Cor-
es
te costituzionale con la sentenza n. 282 del 2010, cit.
nc
Riconoscendo la capacità conformativa del diritto conven-
zionale espresso dalla Corte Edu nella sentenza De Tommaso
D
co
e la sua capacità di incidere sulla tenuta delle conclusioni cui
U
era giunta la Corte costituzionale, le sezioni unite si sono
LA
IO olo
orientate ad effettuare una interpretazione adeguatrice che si
risolve, di fatto, in una abrogazione giurisprudenziale del rea-
C
c
to previsto dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011.
O sci
LO
3. - Al fine di chiarire la ragione per cui il collegio ritiene
necessario aprire l'incidente di costituzionalità, si rimarca che
Fa
l'interpretazione abolitiva proposta dalle sezioni unite non
consente l'incisione del giudicato.
R
3.1. - Le sezioni unite hanno infatti valutato un caso in cui
il ricorso era ammissibile, sicché non era in predicato la revi-
sione del giudicato (Cass., sez. un., 27 aprile 2017, Paternò,
§ 13, cit.). Diversamente, nel caso in esame, il ricorso non
supera il vaglio di ammissibilità: il Sorresso proponeva, in-
fatti, doglianze generiche nei confronti del trattamento san-
zionatorio e non impugnava l'accertamento di responsabilità
relativo all'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011. In ma-
teria si richiama la consolidata e condivisa giurisprudenza
secondo cui è inammissibile la censura che, nel giudizio di
cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruità
della pena la cui determinazione non sia frutto di mero arbi-
trio o di ragionamento illogico e sia sorretta da sufficiente
motivazione (Cass. 30 settembre 2013, F., id., Rep. 2014,
voce Pena, n. 19). Invero il giudice di merito, con la enun-
ciazione, anche sintetica, della valutazione di uno (o più) dei
criteri indicati nell'art. 133 c.p., assolve all'obbligo della
motivazione dato che la valutazione in ordine alla definizio-
ne del trattamento sanzionatorio rientra nella sua discrezio-
nalità e non postula un'analitica esposizione dei criteri adot-
tati per addivenirvi in concreto (Cass. 19 marzo 2008, Ga-
sparri, id., Rep. 2008, voce cit., n. 16; 16 novembre 1988,
Spina, id., Rep. 1989, voce cit., n. 24).
Alla rilevata inammissibilità del ricorso consegue, inelutta-
bilmente, il passaggio in giudicato della condanna: la senten-
za invalidamente impugnata diventa infatti intangibile sin dal
momento in cui si concretizza la causa di inammissibilità, che
va apprezzata in un'ottica «sostanzialistica» della dinamica
impugnatoria e delle relative conseguenze sul piano delle pre-
clusioni processuali (giudicato sostanziale). La declaratoria
d'inammissibilità della Cassazione, ove intervenga, ha dun-
que carattere meramente ricognitivo di una situazione già esi-
stente (così Cass., sez. un., 17 dicembre 2015, Ricci, id., Rep.
2016, voce Prescrizione penale, n. 35).
3.2. - La valutazione in ordine all'inammissibilità del ricor-
so non esaurisce, tuttavia, gli oneri valutativi gravanti sulla
IL FORO ITALIANO — 2018.
100
corte di legittimità, che, tranne nei casi di ricorso tardivo, ha
l'obbligo di rilevare d'ufficio l'eventuale abolitio criminis
(Cass. n. 27820 del 19 aprile 2017, C., id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione penale; 14 aprile 2016, M., id., Rep. 2016,
voce Cassazione penale, n. 88). Secondo l'autorevole inse-
gnamento delle sezioni unite «i casi di abolitio criminis e di-
chiarazione di incostituzionalità della norma incriminatrice,
determinando la revoca della sentenza di condanna da parte
del giudice dell'esecuzione ex art. 673 c.p.p., ben possono es-
sere rilevati, pur in presenza di un ricorso inammissibile, dal
a
giudice della cognizione, che si limita ad anticipare, per ra-
gioni di economia processuale, gli esiti obbligati della fase
esecutiva; l'eventuale declaratoria d'inammissibilità, infatti,
avrebbe vita effimera e non impedirebbe il successivo inter-
vento derogatorio in executivis» (Cass., sez. un., 17 dicembre
2015, Ricci, cit.).
La giurisprudenza della Cassazione ha peraltro individuato
in capo al giudice di legittimità un pervasivo onere di control-
lo della «legalità del giudicato» che non si limita alla verifica
della perdurante esistenza della fattispecie astratta cui si rife-
risce la condanna, ovvero alla valutazione della sopravve-
nienza di eventi aboliti della fattispecie incriminatrice, ma si
estende anche al vaglio della coerenza del trattamento sanzio-
natorio (in corso di esecuzione) con i parametri di legalità
«alta» (costituzionale o convenzionale) eventualmente ridefi-
niti dopo la formazione del giudicato (Cass., sez. un., 24 otto-
bre 2013, Ercolano, id., Rep. 2014, voce Esecuzione penale,
n. 33; 29 maggio 2014, Gatto, id., 2015, II, 376). Si è deciso,
tra l'altro, che nel giudizio di cassazione l'illegalità della pe-
na conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme
riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d'ufficio
anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel
caso di ricorso tardivo (la dichiarazione di incostituzionalità,
intervenuta con la sentenza n. 32 del 2014, id., 2014, I, 1003,
riguardava il trattamento sanzionatorio introdotto per le c.d.
«droghe leggere» dal d.l. 30 dicembre 2005 n. 272, converti-
to, con modificazioni, dalla l. 21 febbraio 2006 n. 49: Cass.,
sez. un., 26 febbraio 2015, Jazouli, id., 2015, II, 694). L'in-
tervento sul giudicato in presenza di ricorso inammissibile è
stato esteso anche ai casi di sopravvenienze legislative che
incidano in modo favorevole sul trattamento sanzionatorio:
anche in questo caso il riallineamento ai nuovi parametri può
essere effettuato dalla Cassazione d'ufficio disponendo, ai
sensi dell'art. 609 c.p.p., l'annullamento sul punto della sen-
tenza impugnata pronunciata prima delle modifiche normati-
ve in melius (Cass., sez. un., 26 giugno 2015, D.F., id., Rep.
2015, voce Cassazione penale, n. 101).
3.3. - Pertanto: anche in presenza di un preliminare vaglio
di inammissibilità del ricorso il giudizio innanzi alla Cassa-
zione non può dirsi, quindi, «concluso», dato che incombe sul
giudice di legittimità un penetrante onere di controllo della
«legalità del giudicato».
Nel caso di specie l'adempimento di tale onere impone la
verifica della perdurante esistenza del reato previsto dall'art.
75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011: si tratta — si ripete —
di una valutazione d'ufficio necessaria ed «ulteriore» rispetto
alla valutazione di inammissibilità dell'impugnazione, che
consente di ritenere non definito il giudizio, nonostante la
preliminare valutazione della manifesta infondatezza delle
questioni devolute.
3.4. - In punto di valutazione dell'attuale vigenza della fat-
tispecie incriminatrice prevista dall'art. 75, 2° comma, d.leg.
n. 159 del 2011, si rileva che l'adeguamento alla (pur condi-
visa) interpretazione abolitiva offerta dalla sentenza Paternò
non legittima alcun intervento sul giudicato e, dunque, non
consente al collegio di effettuare il doveroso controllo di le-
galità sul giudicato.
La forza regolatrice delle sentenze delle sezioni unite in-
contra, infatti, un limite quando l'interpretazione si risolve
nell'abrogazione della fattispecie criminosa, dato che tale
operazione ermeneutica non può essere assimilata ad un even-
to abolitivo di matrice legislativa o costituzionale e non con-
sente l'incisione del giudicato.
101 GIURISPRUDENZA PENALE
Sul punto la Corte costituzionale ha affermato che «al fi-
ne di porre nel nulla ciò che, di per sé, dovrebbe rimanere
intangibile — il giudicato, appunto — il legislatore esige,
non irragionevolmente, una vicenda modificativa che de-
termini la caduta della rilevanza penale di una determinata
condotta con connotati di generale vincolatività e di intrin-
seca stabilità»; connotati che non vengono riconosciuti alla
giurisprudenza delle sezioni unite in quanto «vi si oppone
anche, e prima ancora — in uno alla già più volte evocata
riserva di legge in materia penale, di cui allo stesso art. 25,
2° comma, Cost. — il principio di separazione dei poteri,
to
specificamente riflesso nel precetto (art. 101, 2° comma,
en
Cost.) che vuole il giudice soggetto (soltanto) alla legge»
(Corte cost. n. 230 del 2012, § 11, id., Rep. 2012, voce Ese-
am
cuzione penale, n. 45).
Tale inidoneità delle sentenze della Cassazione a costituire
on
«fonte del diritto» sopravvive anche nell'attuale panorama
normativo, dato che la speciale vincolatività assegnata ai
O
M abb
principî espressi dalle sezioni unite dall'art. 618, comma 1
M
bis, c.p.p. è funzionale a stabilizzare l'interpretazione, intro-
SI
ducendo anche nel nostro ordinamento una sorta di «vincolo
IO in
del precedente», ma non assegna al massimo organo della
AS
Cassazione alcun ruolo normativo.
so
3.5. - Deve pertanto essere ribadita l'impossibilità di rileva-
re l'abolizione del reato previsto dall'art. 75, 2° comma,
es
d.leg. n. 159 del 2011 facendo (esclusivo) riferimento alla in-
nc
terpretazione abrogatrice offerta dalle sezioni unite nella sen-
tenza Paternò.
D
co
4. - Invero — ed è questo il punto — l'abrogazione inter-
U
pretativa effettuata dalle sezioni unite altro non è che la vali-
LA
IO olo
dazione di un evento abolitivo che trova la sua matrice nel di-
ritto convenzionale e, segnatamente, nella sentenza della
C
c
grande camera De Tommaso c. Italia.
O sci
LO
4.1. - Se si individua la fonte dell'abolitio nella convenzio-
ne Edu nella dimensione interpretativa offerta dalla corte di
Fa
Strasburgo, non resta al giudice comune che percorrere il per-
corso metodologico tracciato dalla Corte costituzionale per ri-
R
solvere i difetti di compatibilità tra il diritto interno e quello
europeo di matrice convenzionale.
Con le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (id., 2008, I, 39) il
giudice delle leggi ha chiarito che la convenzione europea dei
diritti umani come interpretata dalla giurisprudenza della cor-
te di Strasburgo assurge a fonte del diritto interno di rango
sovralegislativo, ma subcostituzionale: il giudice comune è
tenuto ad interpretare la legislazione interna in modo «con-
forme» alla ratio decidendi del giudice convenzionale, facen-
do ricorso ad ogni strumento ermeneutico disponibile; l'inci-
dente di legittimità costituzionale è indicato come strumento
residuale da utilizzare quando è impraticabile la torsione in-
terpretativa delle norme legislative poiché il confronto con le
indicazioni convenzionali evidenzia fratture inemendabili per
via interpretativa. Competerà, inoltre, al giudice delle leggi,
ove accerti il denunciato contrasto tra norma interna e norma
della Cedu, non risolvibile in via interpretativa, verificare se
la seconda, che si colloca pur sempre ad un livello subcostitu-
zionale, si ponga eventualmente in conflitto con altre norme
della Carta fondamentale, ipotesi questa che condurrà ad
escludere l'idoneità della norma convenzionale a integrare il
parametro costituzionale considerato (tra le altre: Corte cost.
n. 68 del 2017; n. 303 e n. 113 del 2011, id., 2012, I, 717, e
id., 2013, I, 802; n. 93 del 2010, id., 2010, I, 2008; n. 311 del
2009, ibid., 1073; n. 349 e n. 348 del 2007, cit.).
4.2. - Il ruolo della «norma» convenzionale nel sistema in-
terno delle fonti è stato chiarito, ed in qualche modo ridimen-
sionato, dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49 del
2015 (id., 2016, I, 1623).
In tale sentenza si è affermato che l'obbligo dell'in-
terpretazione adeguatrice incombe sul giudice solo in presen-
za di un'interpretazione consolidata o di una sentenza pilota:
«solo un ‘diritto consolidato’, generato dalla giurisprudenza
europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento
del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo
esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espres-
IL FORO ITALIANO — 2018.
102
sive di un orientamento oramai divenuto definitivo [...] La
nozione stessa di giurisprudenza consolidata trova riconosci-
mento nell'art. 28 Cedu, a riprova che, anche nell'ambito di
quest'ultima, si ammette che lo spessore di persuasività delle
pronunce sia soggetto a sfumature di grado, fino a quando
non emerga un ‘well-established case- law’ che ‘normally
means case-law which has been consistently applied by a
Chamber’, salvo il caso eccezionale su questione di principio,
‘particularly when the Grand Chamber has rendered it’» (Cor-
te cost. n. 49 del 2015, cit.).
a
I giudici costituzionali hanno anche indicato gli indici
idonei ad orientare il giudice nazionale nel suo percorso di
discernimento ovvero «la creatività del principio affermato,
rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea;
gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei
confronti di altre pronunce della corte di Strasburgo; la ri-
correnza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da
robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana
da una sezione semplice, e non ha ricevuto l'avallo della
grande camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice
europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i
tratti peculiari dell'ordinamento giuridico nazionale, esten-
dendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri
Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece
poco confacenti al caso italiano. Quando tutti, o alcuni di
questi indizi si manifestano, secondo un giudizio che non
può prescindere dalle peculiarità di ogni singola vicenda,
non vi è alcuna ragione che obblighi il giudice comune a
condividere la linea interpretativa adottata dalla Corte Edu
per decidere una peculiare controversia, sempre che non si
tratti di una ‘sentenza pilota’ in senso stretto» (Corte cost. n.
49 del 2015, cit.).
Dunque: non ogni sentenza della Corte Edu genera l'obbli-
go di interpretazione adeguatrice, ma solo quelle che siano
espressione di un diritto consolidato, che offra una ratio deci-
dendi del diritto scrutinato non frutto di un'elaborazione epi-
sodica, ma di un percorso interpretativo sedimentato e condi-
viso, se non addirittura avallato dall'intervento di una pro-
nuncia della grande camera.
4.3. - Seguendo il metodo indicato, il confronto tra il diritto
interno (nel caso di specie individuato nell'art. 75, 2° comma,
d.leg. n. 159 del 2011) con il diritto convenzionale espresso
dalla sentenza De Tommaso deve passare attraverso le se-
guenti tappe: a) la verifica della natura consolidata del diritto
europeo in ipotetico contrasto con quello interno; b) la valu-
tazione della possibile composizione del contrasto attraverso
l'interpretazione adeguatrice; c) l'apertura dell'incidente di
costituzionalità, ove il contrasto non sia risolvibile per via in-
terpretativa.
5. - In via preliminare deve essere valutato se alla ratio de-
cidendi espressa dalla sentenza De Tommaso possa essere ri-
conosciuta la qualità di «diritto consolidato».
5.1. - Sul punto il collegio ritiene di non discostarsi dalla
scelta ermeneutica effettuata dalle sezioni unite nel caso Pa-
ternò: nell'effettuare l'interpretazione abolitiva dell'art. 75,
2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 la corte ha, seppur implici-
tamente, riconosciuto alla sentenza De Tommaso la natura di
«diritto consolidato» e la conseguente capacità di attivare in
capo al giudice comune l'onere conformativo.
A favore di tale scelta milita l'autorevolezza dell'organo
decidente: secondo la prassi che governa il funzionamento
della corte di Strasburgo, le sentenze della grande camera
vincolano le sezioni semplici e sono reversibili solo attraver-
so un nuovo intervento del massimo organo di interpretazione
del diritto convenzionale (come conferma, a titolo esemplifi-
cativo, l'overruling sulla retroattività ante giudicato della lex
mitior sopravvenuta, deciso dalla grande camera nel caso
Scoppola c. Italia).
5.2. - Tuttavia deve essere rimarcato che in ambiente na-
zionale il fatto che l'interpretazione del diritto convenzionale
provenga dalla grande camera non è l'unico indice per valu-
tarne la capacità conformativa.
103 PARTE SECONDA
Secondo la corte ostano al riconoscimento della stabilità
del diritto: a) la «creatività» del principio affermato, gli even-
tuali punti di distinguo, o di contrasto con altre pronunce del-
la Corte europea; b) la ricorrenza di opinioni dissenzienti,
specie se articolate; c) il mancato apprezzamento di tratti pe-
culiari dell'ordinamento nazionale; d) ed anche (ma non solo)
la circostanza che l'interpretazione provenga da una sezione
semplice e non abbia ricevuto l'avallo della grande camera
(Corte cost. n. 49 del 2015, cit.).
Si tratta di indicatori che, all'apparenza sono sullo stesso
piano, senza che sia possibile riconoscere tra gli stessi alcuna
to
gerarchia o prevalenza, ed il cui scrutinio è rimesso all'ap-
en
prezzamento ampiamente discrezionale, del giudice comune.
5.3. - Per effettuare una avvertita analisi della stabilità del
am
diritto convenzionale che aspira ad avere efficacia conforma-
tiva occorre dunque esaminare tutti i parametri indicati.
on
In primo luogo: nel caso di specie non si rinviene alcun
profilo di «creatività» del diritto espresso dalla sentenza De
O
M abb
Tommaso; la «qualità» della legge in materia di misure di
M
prevenzione non era stata mai specificamente valutata dalla
SI
Corte europea, sicché non può dirsi che la sentenza rappre-
IO in
senti una imprevedibile frattura rispetto ad una pregressa in-
AS
terpretazione consolidata, ma solo un autorevole novum (§
so
114 della sentenza De Tommaso).
Il collegio non ignora che in una delle opinioni dissenzienti
es
(quella a firma dei giudici Raimondi, Villiger, Šikuta, Keller
nc
e Kjølbro) si osserva che prima di esaminare il caso De Tom-
maso la Corte europea non aveva mai rinvenuto carenze in
D
co
termini di prevedibilità e, più in generale, di qualità della leg-
U
ge italiana: si tratta, tuttavia, di una affermazione che non tie-
LA
IO olo
ne conto del fatto che nella precedente giurisprudenza della
Corte europea il difetto di prevedibilità non veniva rilevato
C
c
perché non espressamente esaminato. Le precedenti pronunce
O sci
LO
si erano infatti limitate a rilevare l'esistenza della (innegabile)
«base legale» della misura, senza approfondire la questione
Fa
della qualità del relativo tessuto normativo. Così, ad esempio,
nel caso Monno c. Italia (Corte eur. diritti dell'uomo 8 otto-
R
bre 2013), la corte ha chiarito che la misura personale della
sorveglianza speciale con obbligo di soggiorno non comporta
una violazione dell'art. 5, 1° comma, che tutela la libertà fisi-
ca della persona, ma si tratta di una mera restrizione della li-
bertà di circolazione, disciplinata dall'art. 2 del protocollo n.
4, che deve essere prescritta dalla legge, perseguire uno scopo
legittimo ai sensi del 3° comma dello stesso art. 2 del proto-
collo n. 4, e perseguire un corretto bilanciamento tra il pub-
blico interesse e i diritti degli individui (contra, in relazione
alla particolare misura imposta, la sentenza emessa nel caso
Guzzardi c. Italia, 6 novembre 1980, id., 1981, IV, 1). Non
risultano in termini neanche le sentenze Raimondo c. Italia
(22 febbraio 1994), Labita c. Italia (grande camera 6 aprile
2000, id., Rep. 2000, voce Diritti politici e civili, n. 95), Vito
Sante Santoro c. Italia (1° luglio 2004) e Villa c. Italia (20
aprile 2010): anche in questi casi la corte si limita all'apprez-
zamento dell'esistenza di una base legale, senza approfondire
il tema della qualità della legge.
In secondo luogo: non può ritenersi che il diritto interno
non sia stato apprezzato nelle sue peculiarità, dato che la sen-
tenza De Tommaso si rivolge proprio nei confronti dello Stato
italiano, sicché non patisce i fisiologici difetti di compatibilità
con il diritto interno che possono emergere quando le deci-
sioni riguardano altri Stati e valutano altri ordinamenti. Anzi,
nel caso in esame la corte di Strasburgo tiene conto anche del
percorso giurisprudenziale correttivo effettuato sia dalla Corte
costituzionale (§§ 44 ss.), che dalla Corte di cassazione (§§
62 ss.), offrendo un'interpretazione che, da un lato, è coerente
con la natura mista (legislativa e giurisprudenziale) del diritto
convenzionale e, dall'altro, si dimostra specificamente ade-
rente alle peculiarità dell'ordinamento italiano.
Rilevante è, invece, il numero di opinioni non concordanti
che corredano la decisione. Si tratta di opinioni che, pur con-
dividendo il riconoscimento dell'illegalità dell'ingerenza con-
seguente all'imposizione della sorveglianza speciale, utilizza-
no argomenti diversi da quelli offerti dalla sentenza.
IL FORO ITALIANO — 2018.
104
Sebbene in ambiente convenzionale le opinioni dissenzienti
non incidano sulla capacità stabilizzante degli interventi della
grande camera (che restano reversibili solo attraverso un nuo-
vo intervento del massimo organo), le stesse hanno un inne-
gabile rilievo «interno», in quanto sono indicate dalla Corte
costituzionale come parametri di rilievo per valutare la capa-
cità conformativa della giurisprudenza di Strasburgo, ed è per
tale ragione che le stesse devono essere comunque valutate.
Nel caso De Tommaso le opinioni separate evidenziano due
aree di dissenso: la prima, nella quale si rileva come la viola-
a
zione dell'art. 2 del protocollo n. 4 della convenzione sia rile-
vabile non in ragione della carente prevedibilità della legge,
ma a causa del difetto di proporzione della misura imposta ri-
spetto alle esigenze preventive rilevate (giudici Raimondi,
Villiger, Šikuta, Keller e Kjølbro e, con qualche distinguo,
giudice Dedov); la seconda, dove si contesta invece, in modo
più radicale, il mancato riconoscimento della violazione degli
art. 5 e 6 della convenzione, ovvero della natura «penale» del-
le ingerenze sulla libertà agite per ragioni preventive (giudice
Pinto de Albuquerque, giudice Sajò, giudice VuÍiniÇ). Infine,
un'ulteriore opinione non concordante denuncia un'errata va-
lutazione del caso concreto (giudice Kuris).
Con riguardo al tema che rileva nel caso in esame, ovvero
la valutazione in ordine alla «qualità» della legge italiana, che
refluisce sul giudizio in ordine alla tassatività delle condotte
indicate dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011, si ri-
tiene che gli argomenti offerti dai giudici dissenzienti, centra-
ti sulla valorizzazione della novità e, dunque, del sostanziale
«isolamento» della sentenza De Tommaso, non abbiano la ca-
pacità di incidere l'efficacia argomentativa della decisione
avversata. Come si è già rilevato, le sentenze precedenti si
erano limitate a rilevare l'esistenza di una «base legale» delle
misure di prevenzione, ma non avevano approfondito il tema
della «qualità» di tale base, che per espressa ammissione della
corte, veniva valutata per la prima volta proprio nel caso De
Tommaso (§ 114 della sentenza).
Il fatto che in relazione alla stessa non si registri un corredo
di pronunce confermative non è elemento che incide sulla na-
tura consolidata del diritto espresso dalla sentenza De Tom-
maso: la grande camera è stata infatti «direttamente» chiama-
ta a decidere sul tema della prevedibilità della legge che di-
sciplina la materia delle misure di prevenzione per la rilevan-
za del tema e la sua percepibile incidenza sull'ordinamento
italiano. Tale circostanza, piuttosto che depotenziare, rafforza
l'autorevolezza della pronuncia, in quanto esprime la piena
consapevolezza della rilevanza della questione devoluta.
5.4. - Infine: il collegio non ignora che valutazioni contra-
rie al riconoscimento della qualità di diritto consolidato alla
ratio decidendi espressa dalla sentenza De Tommaso sono
state effettuate da parte della giurisprudenza di merito, che al
fine di escluderne la capacità conformativa ha valorizzato
proprio l'isolamento della decisione e la presenza di articolate
opinioni dissenzienti (tra le altre: Trib. Milano 7 marzo 2017,
Trib. Palermo 1° giugno 2017, Trib. Roma 3 aprile 2017).
5.5. - Si ritiene tuttavia di non discostarsi dalla scelta er-
meneutica effettuata nella sentenza Paternò e di ribadire la
natura consolidata del diritto espresso dalla sentenza della
Corte Edu nel caso De Tommaso, con il conseguente ricono-
scimento del ruolo (sovralegislativo) che assume nel sistema
delle fonti e, quel che più rileva, della sua capacità di con-
formare il diritto interno: militano in tal senso l'autorevolezza
dell'organo decidente, la riconosciuta stabilità delle decisioni
di grande camera in ambiente convenzionale, la specificità
delle valutazioni in essa contenute, espressamente dirette nei
confronti della legge italiana (e fondate su una analitica valu-
tazione del diritto interno, sia di matrice legislativa che giuri-
sprudenziale), nonché la debolezza degli argomenti offerti
dalle opinioni non concordanti.
6. - Riconosciuta all'interpretazione offerta dalla sentenza
De Tommaso la natura di «diritto consolidato», e preso atto
del conseguente ruolo che la stessa acquista nel sistema delle
fonti (sovralegislativo, ma subcostituzionale), occorre verifi-
105 GIURISPRUDENZA PENALE
care se la conformazione della legge a tale fonte superiore
possa essere attuata per via interpretativa, o se invece sia ne-
cessario sollevare la questione di costituzionalità.
6.1. - È bene rimarcare che i giudici di Strasburgo si sono
limitati a valutare la legalità convenzionale dei presupposti
applicativi e dei contenuti prescrittivi della legge che disci-
plina le misure di prevenzione, ma non hanno analizzato i
correlati penali della disciplina e, segnatamente, la risponden-
za ai parametri di legalità convenzionale del reato previsto
dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011.
Il che, secondo il collegio, non toglie rilevanza al problema
to
della determinatezza e prevedibilità del reato in esame: la
en
censura rivolta nei confronti della genericità della prescrizio-
ne di «vivere onestamente e rispettare le leggi» si ripercuote
am
inevitabilmente sulla norma che prevede l'applicazione di una
sanzione proprio in relazione all'accertamento della violazio-
on
ne delle prescrizioni delle quali si afferma la genericità.
6.2. - Nell'area del diritto penale la valutazione di indeter-
O
M abb
minatezza delle condotte impone il confronto con il principio
M
di legalità tutelato sia dall'art. 7 della convenzione Edu, che
SI
dall'art. 25 della Carta costituzionale; confronto che non è
IO in
stato necessario nel caso De Tommaso, dove era in valutazio-
AS
ne la legalità dei presupposti e delle prescrizioni delle misure
so
di prevenzione, ovvero di una materia che, ancora una volta è
es
stata ritenuta non all'area del diritto penale.
Nel caso di specie, invece, la valutazione in ordine all'in-
nc
determinatezza delle prescrizioni di «vivere onestamente» e
D
«rispettare le leggi», alla cui violazione consegue la applica-
co
U
zione della sanzione prevista dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n.
159 del 2011, impone il controllo del rispetto del principio di
LA
IO olo
legalità: la indeterminatezza della descrizione della fattispecie
C
penale confligge con i parametri di legalità scolpiti nelle carte
c
dei diritti (Costituzione e convenzione Edu) poiché autorizza-
O sci
LO
no incisioni del diritto alla libertà non prevedibili in quanto
l'intervento giudiziale non risulta contenuto entro un perime-
Fa
tro normativo sufficientemente definito.
Sul punto, la Corte Edu ha ribadito che «una norma è ‘pre-
R
vedibile’ quando offre una misura di protezione contro le in-
gerenze arbitrarie da parte delle autorità pubbliche (v. Centro
Europa 7 s.r.l. e Di Stefano, sopra citata, § 143, e Khlyustov,
sopra citata, § 70). Una legge che conferisce una discreziona-
lità deve indicare la portata di tale discrezionalità, benché le
particolareggiate procedure e condizioni da osservare non
debbano essere necessariamente comprese nelle norme del di-
ritto sostanziale (v. Khlyustov, sopra citata, § 70, e Silver e al-
tri c. Regno unito, 25 marzo 1983, § 88, serie A n. 61)» (§
109 della sentenza De Tommaso).
Del pari le sezioni unite hanno affermato che il «rapporto
che lega la determinatezza della norma penale alla sua preve-
dibilità e conoscibilità finisce per influire sulla sussistenza
stessa della colpevolezza, intesa come possibilità del destina-
tario di ‘essere motivato dal diritto’. Il difetto di precettività
insito nel generico obbligo di rispettare le leggi, che vale per
ogni consociato, impedisce alla norma in questione di influire
sul comportamento del destinatario, in quanto non sono indi-
viduate quelle condotte socialmente dannose, che devono es-
sere evitate, e non sono prescritte quelle socialmente utili, che
devono essere perseguite. In questa situazione di incertezza il
sorvegliato speciale non è in condizione di conoscere e pre-
vedere le conseguenze della violazione di una prescrizione
che si presenta in termini così generali. D'altra parte, in pre-
senza di un precetto indefinito l'ordinamento penale non può
neppure pretenderne l'osservanza» (Cass., sez. un., 27 aprile
2017, Paternò, cit.).
6.3. - Il difetto di legalità rilevato, secondo il collegio, non
può essere sanato con lo strumento dell'interpretazione ade-
guatrice.
Se infatti si ritenesse di adeguare per via interpretativa la
norma penale alle indicazioni convenzionali, si dovrebbe ri-
conoscere la fonte dell'abrogazione del delitto previsto dal-
l'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 nel diritto conven-
zionale espresso dalla sentenza De Tommaso.
IL FORO ITALIANO — 2018.
106
È vero che si tratterebbe di una decisione sostanzialmente
«ricognitiva» di un'abolizione che trova la sua fonte nel dirit-
to europeo, con formale rispetto del principio di legalità (l'a-
brogazione non sarebbe di matrice giurisprudenziale, ma con-
venzionale, ovvero sovralegislativa); ma l'attività si risolve-
rebbe, comunque, in una «isolata» e non vincolante interpre-
tazione giurisprudenziale.
Ritenere che la stessa «esistenza astratta» di un delitto pos-
sa essere sottoposta alla fisiologica instabilità correlata alla
«diffusione» della facoltà di interpretazione connessa all'e-
a
sercizio della giurisdizione, non risponde all'esigenza di pre-
vedibilità alla cui tutela è funzionale il principio di legalità;
né garantisce il diritto fondamentale alla libertà personale,
che può essere inciso dallo Stato solo in caso di accertata vio-
lazione di norme «stabili», ovvero conoscibili e prevedibili,
definite in astratto in modo tassativo ed univoco e non sotto-
poste all'alea di valutazioni giurisprudenziali disomogenee.
Il ricorso all'interpretazione adeguatrice, strumento a voca-
zione casistica, si rivela inadeguato a garantire la certezza del
diritto necessaria quando sia in gioco la definizione dell'area
delle condotte penalmente rilevanti, ovvero quando sia in
predicato un'«interpretazione abolitiva» a vocazione genera-
le, che, come nel caso di specie, pretenda di travolgere il giu-
dicato.
6.4. - Si ritiene, pertanto, necessario un intervento della
Corte costituzionale, ovvero dell'unico organo che ha la ca-
pacità di incidere sulla legge con efficacia retroattiva e che
può assegnare alla condotta prevista dall'art. 75, 2° comma,
d.leg. n. 159 del 2011 la connotazione «stabile» necessaria
per garantire la prevedibilità della sanzione ed il sostanziale
rispetto del principio di legalità.
7. - In sintesi: il collegio deve valutare se alla pronuncia di
grande camera De Tommaso c. Italia, espressione di diritto
convenzionale consolidato, consegua l'abolizione del delitto
previsto dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 nella
parte in cui sanziona penalmente la violazione dell'obbligo di
«vivere onestamente e rispettare leggi».
7.1. - In punto di rilevanza della questione in relazione al
caso di specie si osserva che tale valutazione non è evitabile,
dato che la Corte di cassazione ha l'onere di valutare la so-
pravvenienza di eventi abolitivi anche in presenza di ricorsi
inammissibili e, dunque, a fronte di condanne passate in giu-
dicato. Il giudizio devoluto alla Cassazione non si esaurisce,
infatti, nella valutazione della manifesta infondatezza del ri-
corso, dato che permane la necessità di controllare la legalità
del giudicato e, segnatamente, l'eventuale abolizione dei reati
per i quali vi è stata condanna.
Come rilevato nel § 3, il ricorso del Sorresso è manifesta-
mente infondato in quanto è diretto in modo generico a conte-
stare la definizione del trattamento sanzionatorio, sia in punto
di individuazione della pena base, che di bilanciamento delle
circostanze. Il ricorrente vanta tuttavia una condanna alla pe-
na di anni uno e mesi sei di reclusione inflitta in relazione al
delitto previsto dall'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011:
l'efficacia ed eseguibilità di tale sanzione è condizionata dalle
valutazioni in ordine alla perdurante vigenza del delitto con-
testato, della cui compatibilità costituzionale e convenzionale
tuttavia si dubita.
7.2. - Quanto alla fondatezza della questione, si rileva che
l'interrogativo circa la attuale sussistenza del reato non trova
risposta nella interpretazione abrogatrice fornita dalla Cassa-
zione nel caso Paternò, essendo i principî di diritto espressi
dalle sezioni unite non assimilabili alle fonti del diritto (Corte
cost. n. 230 del 2012, cit.); né si ritiene compatibile con l'esi-
genza di certezza tutelata dall'art. 25 Cost. e dall'art. 7 della
convenzione un'interpretazione conformatrice di tipo ricogni-
tivo, che individui l'evento abolitivo direttamente nel diritto
convenzionale. Come già rilevato, tale scelta non avrebbe la
stabilità necessaria per garantire la prevedibilità della legge
penale e, in ultima istanza, il diritto alla libertà personale,
presidiato dal principio di legalità.
107 PARTE SECONDA
7.3. - Pertanto: ritenuto che la sentenza della Corte Edu
pronunciata nel caso De Tommaso c. Italia rappresenta dirit-
to «consolidato», si sottopone al vaglio del giudice delle
leggi il seguente quesito: se l'art. 75, 2° comma, d.leg. n.
159 del 2011, nella parte in cui sanziona penalmente la vio-
lazione dell'obbligo di «vivere onestamente e di rispettare le
leggi», sia compatibile con gli art. 25 e 117 della Carta fon-
damentale, letto questo secondo articolo in relazione all'art.
7 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali ed all'art. 2 del pro-
tocollo n. 4 della stessa convenzione, interpretati alla luce
to
della ratio decidendi espressa dalla sentenza della Corte
Edu, grande camera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio
en
2017, cit.
am
7.4. - Il giudizio in corso deve pertanto essere sospeso e
deve essere disposta l'immediata trasmissione degli atti alla
on
Corte costituzionale.
Per questi motivi, dichiara, d'ufficio, rilevante e non mani-
O
M abb
festamente infondata la questione di legittimità costituzionale
M
dell'art. 75, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011, nella parte in
SI
cui sanziona penalmente la violazione degli obblighi di «vive-
IO in
re onestamente» e «rispettare le leggi» connessi all'imposi-
AS
zione della misura di sicurezza della sorveglianza speciale in
so
relazione agli art. 25 e 117 Cost., quest'ultimo in riferimento
all'art. 7 della convenzione europea per la salvaguardia dei
es
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ed all'art. 2 del
nc
protocollo n. 4 della stessa convenzione, interpretati alla luce
della ratio decidendi della sentenza De Tommaso c. Italia
D
co
pronunciata dalla grande camera della Corte Edu il 23 feb-
U
braio 2017.
LA
IO olo
————————
C
c
(1) I. - L'importanza dell'ordinanza in epigrafe si ricollega a
O sci
LO
Corte eur. diritti dell'uomo 23 febbraio 2017, De Tommaso c.
Italia, <www.echr.coe.int>, che ha rilevato il deficit di tassativi-
Fa
tà della legge italiana che disciplina le misure di prevenzione
personali sia nella descrizione dei presupposti applicativi, sia
R
nell'indicazione dei contenuti prescrittivi. La ratio decidendi
espressa dalla corte di Strasburgo è stata valorizzata da Cass.,
sez. un., 27 aprile 2017, Paternò, Foro it., 2017, II, 729. Le se-
zioni unite, chiamate a chiarire la portata della norma incrimina-
trice dell'art. 75, 2° comma, d.leg. 6 settembre 2011 n. 159,
hanno escluso la punibilità dell'inosservanza delle prescrizioni
generiche di «vivere onestamente» e «rispettare le leggi» rivolte
al sorvegliato speciale ex art. 8, 4° comma, d.leg. cit. (che ha
recepito l'art. 5 l. 27 dicembre 1956 n. 1423). Secondo la corte,
simili prescrizioni — dal contenuto amplissimo e indefinito —
non consentirebbero la conoscibilità del precetto da parte del
destinatario né da parte del giudice. Pur condividendo la rico-
struzione della sentenza Paternò, cit., l'ordinanza della sezione
seconda penale non ritiene del tutto soddisfacente l'assetto così
delineato e intraprende la strada dell'illegittimità costituzionale.
Si evidenzia come l'interpretazione adeguatrice proposta dalle
sezioni unite — che si risolve di fatto in un'abrogazione giuris-
prudenziale del reato di cui all'art. 75, 2° comma, cit. — non
consenta l'incisione del giudicato. L'ordinanza richiama l'orien-
tamento espresso da Corte cost. 12 ottobre 2012, n. 230, id.,
Rep. 2012, voce Esecuzione penale, n. 45, che esclude, tra le
ipotesi di revoca della sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p., il
«mutamento giurisprudenziale» determinato da una decisione
delle sezioni unite. Simile conclusione poggia sul principio del-
la riserva di legge in materia penale (art. 25 Cost.), della separa-
zione dei poteri (dell'art. 101 Cost.), nonché sul rilievo che, a
differenza della legge abrogativa e della declaratoria di illegit-
timità costituzionale, la decisione dell'organo della nomofila-
chia rimane potenzialmente suscettibile di essere disattesa in
ogni tempo e da qualunque giudice della repubblica. Poste tali
premesse, l'ordinanza in epigrafe riconduce l'evento abolitivo al
diritto convenzionale, nella dimensione interpretativa offerta da
Corte eur. diritti dell'uomo 23 febbraio 2017, De Tommaso c.
Italia, cit. La sezione seconda penale afferma quindi l'esistenza
di un'ipotesi di contrasto tra diritto interno e diritto europeo di
matrice convenzionale, la cui risoluzione non appare possibile
in via interpretativa, bensì richiede l'incidente di legittimità co-
stituzionale. Sul punto, v. le «sentenze gemelle» Corte cost. 24
IL FORO ITALIANO — 2018.
108
ottobre 2007, nn. 348 e 349, id., 2008, I, 39 (richiamate in moti-
vazione), con osservazioni di TRAVI e ROMBOLI e note di CAP-
PUCCIO, La Corte costituzionale interviene sui rapporti tra con-
venzione europea dei diritti dell'uomo e Costituzione, e di GHE-
RA, Una svolta storica nei rapporti del diritto interno con il di-
ritto internazionale pattizio (ma non in quelli con il diritto co-
munitario), le cui affermazioni sono state riprese e integrate da
Corte cost. 26 novembre 2009, n. 311, id., 2010, I, 1073, e da
Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 317, ibid., 359. Tali pronunce,
di primario rilievo nel tema del «dialogo tra le corti», chiarisco-
a
no che le norme della Cedu, nella interpretazione della Corte
europea dei diritti dell'uomo, integrano, quali «norme interpo-
ste», il parametro costituzionale dell'art. 117, 1° comma, Cost.
nella parte in cui impone al legislatore il rispetto degli obblighi
assunti dall'Italia a livello internazionale. Spetta, quindi, al giu-
dice comune interpretare la norma interna in modo conforme al-
la disposizione internazionale entro i limiti in cui ciò sia con-
sentito dal dato testuale. Ove tale operazione non sia possibile,
il giudice deve investire la Consulta della relativa questione di
costituzionalità. In questo senso, v. anche Corte cost. 11 marzo
2011, n. 80, id., Rep. 2011, voce Misure di prevenzione, n. 51,
che rileva come i principî affermati a partire da Corte cost. 24
ottobre 2007, nn. 348 e 349, cit., siano stati reiteratamente riba-
diti dalla corte stessa anche dopo l'entrata in vigore del trattato
di Lisbona. Sul tema, Corte cost. 26 marzo 2015, n. 49, id.,
2016, I, 1623 (richiamata nell'ordinanza), ha chiarito il ruolo
della «norma» convenzionale nel sistema interno delle fonti, li-
mitando l'obbligo dell'interpretazione adeguatrice solo in pre-
senza di un «diritto consolidato» della giurisprudenza europea.
A tal fine la Consulta ha indicato gli indici idonei ad orientare il
giudice nazionale. Sul punto l'ordinanza in epigrafe ritiene (in
senso conforme a Cass., sez. un., 27 aprile 2017, Paternò, cit.)
di ribadire la natura di diritto consolidato del diritto espresso da
Corte eur. diritti dell'uomo 23 febbraio 2017, De Tommaso c.
Italia, cit. Si valorizza l'autorevolezza dell'organo giudicante,
la specificità delle valutazioni contenute nelle decisioni, la de-
bolezza delle opinioni non concordanti.
II. - In ordine al difetto di tassatività e determinatezza delle
prescrizioni di «vivere onestamente» e «rispettare le leggi», v.
Corte cost. 23 luglio 2010, n. 282, id., Rep. 2011, voce cit., n.
162, che ha ritenuto non fondata la questione di legittimità co-
stituzionale. Si è affermato che il «vivere onestamente» assume-
rebbe contenuto più preciso ove collocato nel contesto delle al-
tre prescrizioni dell'art. 5 l. 27 dicembre 1956 n. 1423 (oggi art.
8 cit.); il «rispettare le leggi» avrebbe riguardo al dovere impo-
sto al prevenuto di rispettare le norme (non solo penali) che im-
pongono di tenere o non tenere una data condotta.
III. - Nella giurisprudenza di merito si sono registrate posi-
zioni divergenti all'indomani di Corte eur. diritti dell'uomo 23
febbraio 2017, De Tommaso c. Italia, cit. Sul punto, App. Napo-
li, ord. 15 marzo 2017, id., Le banche dati, archivio Merito ed
extra, 2017.2360, ha sollevato questione di legittimità costitu-
zionale degli art. 1, 3 e 5 l. 27 dicembre 1956 n. 1423, dell'art.
19 l. 22 maggio 1975 n. 152, degli art. 1, 4, 1° comma, lett. c), 6
e 8 d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, tutti per contrasto anche con
l'art. 117, 1° comma, Cost. in relazione all'art. 2 del protocollo
addizionale n. 4 alla Cedu. Contra, Trib. Milano, decr. 7 marzo
2017, inedita, ha escluso che Corte eur. diritti dell'uomo 23
febbraio 2017, cit., esprima un orientamento consolidato con
conseguente obbligo di interpretazione adeguatrice in capo al
giudice nazionale.
IV. - La dottrina prevalente da tempo denuncia il deficit di
legalità dei presupposti di pericolosità che legittimano il ricorso
alle misure di prevenzione personali e auspica un intervento ri-
formatore. Ex plurimis, CATENACCI, Le misure personali di pre-
venzione fra «critica» e «progetto»: per un recupero dell'ori-
ginaria finalità preventiva, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2017,
526, indica nella «giurisdizionalizzazione» e nella «personaliz-
zazione» le parole chiave per ricondurre l'attuale sistema delle
misure di prevenzione ad una piena compatibilità con i principî
dello Stato di diritto. Sul punto, v. anche MENDITTO, La sen-
tenza De Tommaso c. Italia: verso la piena modernizzazione e
la compatibilità convenzionale del sistema della prevenzione,
in <www.dirittopenalecontemporaneo.it>, 2017, in cui l'autore
109 GIURISPRUDENZA PENALE
ravvisa nei principî espressi dalla corte di Strasburgo l'occasio-
ne per accelerare il processo di modernizzazione delle misure di
prevenzione personali e lo stimolo per concentrare l'impegno
sulle misure patrimoniali. In senso conforme, LASALVIA, «Gutta
cavat lapidem». L'insostenibile vaghezza dell'«honeste vivere»
al vaglio delle sezioni unite, in <www.archiviopenale.it>, 2017,
auspica che l'intervento delle sezioni unite costituisca un pas-
saggio intermedio e che sia la Consulta ad esprimersi definiti-
vamente «sull'insostenibile vaghezza» del delitto di cui all'art.
75, 2° comma, cit. Per una ricostruzione storica degli interventi
legislativi in materia, v. LACCHÈ, Uno «sguardo fugace». Le mi-
sure di prevenzione in Italia tra ottocento e novecento, in Riv.
to
it. dir. e proc. pen., 2017, 413.
en
Sul tema del «dialogo tra le corti», tra i molti interventi in
dottrina, v. APRILE, I meccanismi di adeguamento alle sentenze
am
della Corte europea dei diritti dell'uomo nella giurisprudenza
penale di legittimità, in Cass. pen., 2011, 3216, in cui l'autore
on
prende in analisi plurime pronunce di legittimità relative ai
«meccanismi di adeguamento» dell'ordinamento penale italiano
O
M abb
alle norme della Cedu. Per un approfondimento in ordine allo
M
spazio d'azione del giudice ordinario, v. GANDINI, Il giudice or-
dinario e la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
SI
dell'uomo e delle libertà fondamentali: il tramonto del judicial
IO in
AS
review, (nota a Trib. Palermo 19 gennaio 2007), in Foro it.,
so
2008, II, 57; LUPO, La vincolatività delle sentenze della Corte
europea dei diritti dell'uomo per il giudice interno e la svolta
es
recente della Cassazione civile e penale, in Cass. pen., 2007,
2247. In modo più ampio sull'argomento, v. PETRALIA, Equo
nc
processo, giudicato nazionale e convenzione europea dei diritti
D
dell'uomo, Torino, 2012; ZAGREBELSKY, La convenzione euro-
co
U
pea dei diritti dell'uomo e il principio di legalità nella materia
penale, in MANES-ZAGREBELSKY, La convenzione europea dei
LA
IO olo
diritti dell'uomo nell'ordinamento penale italiano, Milano,
2011, 71. Per un'analisi sul tema, v. anche CALÒ, Il giudice na-
C
c
zionale dinanzi alla giurisprudenza Cedu. La metafora dei «tre
O sci
LO
cappelli» (nota a Corte cost. 7 aprile 2011, n. 113), in Foro it.,
2013, I, 814, in cui l'autore rileva come il giudice nazionale,
Fa
nella sua opera di interpretazione conforme sia — a seconda del
«cappello» che è chiamato a indossare — giudice della confor-
R
mità alla Costituzione, al diritto dell'Unione europea e alla Ce-
du. [L. BETTIOL]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 21
settembre 2017 - 15 dicembre 2017, n. 56080; Pres. SA-
VANI, Est. GAI, P.M. FILIPPI (concl. conf.); ric. Cattin.
Conferma Trib. Savona 23 febbraio 2017.
Alimenti e bevande (igiene e commercio) — Commercio
di sostanze alimentari contenenti parassiti — Reato —
Estremi — Fattispecie (L. 30 aprile 1962 n. 283, discipli-
na igienica della produzione e della vendita delle sostanze
alimentari e delle bevande, art. 5, 6).
Per la sussistenza del reato di detenzione/commercializzazione
di sostanze alimentari invase da parassiti (lett. d dell'art. 5
l. 283/62) non è richiesta anche la nocività della sostanza e
non rileva neppure la «naturale» presenza delle larve nel pe-
sce azzurro, posto che la vigente normativa detta una pre-
gnante disciplina sui controlli per evitare che siano immessi
nel mercato ittico prodotti contaminati o, comunque, non
conformi a legge (nella specie, si contestava la messa in
commercio di acciughe invase da parassiti, essendo stata
accertata la presenza di larve vive di Anisakis). (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con sentenza 23 febbraio 2017, il
Tribunale di Savona ha condannato Cattin Roberto alla pena
di euro 10.000 di ammenda, perché ritenuto responsabile del
IL FORO ITALIANO — 2018.
110
reato di cui agli art. 5, lett. d), e 6, 3° comma, l. n. 283 del
1962, per avere, quale legale rappresentante della Veneto
pesca s.r.l., commercializzato alimenti infestati da larve di
parassiti (Anisakidae) non idonee al consumo umano. Fatto
accertato in Savona il 27 settembre 2012.
2. - Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazio-
ne l'imputato, a mezzo del difensore e ne ha chiesto l'annul-
lamento, deducendo due motivi di ricorso.
2.1. - Con il primo motivo deduce la violazione di cui
a
all'art. 606, 1° comma, lett. e), c.p.p. in relazione all'illogi-
cità della motivazione con riferimento alla condotta materia-
le del reato. Sostiene il ricorrente che il giudice avrebbe er-
roneamente ritenuto sussistente la condotta contestata di
commercializzazione di prodotti ittici invasi da parassiti in-
dipendentemente dalla nocività e senza considerare che la
presenza dei parassiti del tipo accertato (larve di Anisakis)
nei prodotti da pesca costituisce una condizione naturale e
normale del prodotto in quanto ingeriti dal pesce, come an-
che desumile dal parere dell'Efsa ministero della saluta
pubblica. Essendo normale la presenza di larve di Anisakis
nei prodotti da pesca, circostanza questa attestata anche dal-
la nota ministero della salute Dgsan n. 4380-P del 17 feb-
braio 2011, il cui parere risulta anche rilevante sotto il profi-
lo giuridico a mente degli art. 6 e 22 del regolamento Ce,
non sarebbe prospettabile la condotta di reato ritenuta sussi-
stente.
2.2. - Con il secondo motivo deduce la violazione di cui
all'art. 606, 1° comma, lett. e), c.p.p. in relazione all'illogi-
cità della motivazione con riferimento all'elemento sogget-
tivo del reato. Sostiene il ricorrente che il giudice avrebbe
illogicamente argomentato la sussistenza della colpa, e ciò
in quanto non esisterebbe un metodo riconosciuto che sia in
grado di identificare con assoluta certezza la presenza o as-
senza di parassiti, e i regolamenti, che disciplinano i con-
trolli (regolamenti Ce 178/2002, 853/2004 e 1020/2008) non
prescrivono una quantità rilevante all'esito della campiona-
tura e, pertanto, alcun rimprovero, neppure a titolo di colpa,
potrebbe essere mosso all'Osa [sic] che ha rispettato la pro-
cedura prescritta per l'individuazione delle larve. Poi, ver-
rebbe in considerazione, al fine di escludere la sussistenza
stessa del reato contestato, il fatto che dal punto di vista
scientifico non sarebbe possibile sostenere che la presenza
di larve esclusivamente nei visceri del pesce possa costituire
pericolo per l'uomo, non potendo queste migrare nella parte
destinata al consumo umano.
3. - Il procuratore generale ha concluso chiedendo il riget-
to del ricorso.
Considerato in diritto. — 4. - Il ricorso non è fondato per
le ragioni qui esposte.
5. - Il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente de-
nuncia la violazione dell'art. 606, 1° comma, lett. e), c.p.p.
in relazione alla mancanza e/o contraddittorietà della moti-
vazione sull'elemento oggettivo del reato, non è fondato per
le ragioni qui di seguito esposte.
Deve, in primo luogo, evidenziarsi che, pur rubricato, il
motivo di ricorso quale vizio riconducibile alla lett. e) del-
l'art. 606 c.p.p., con esso il difensore del ricorrente prospet-
ta nella parte argomentativa l'erronea interpretazione della
legge penale, vizio denunciabile ai sensi della lett. b) del 1°
comma dell'art. 606 c.p.p.
La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisa-
re che il vizio di cui all'art. 606, 1° comma, lett. b), c.p.p.
riguarda l'erronea interpretazione della legge penale sostan-
ziale (ossia, la sua inosservanza), ovvero l'erronea applica-
zione della stessa al caso concreto (e, dunque, l'erronea qua-
lificazione giuridica del fatto o la sussunzione del caso con-
creto sotto fattispecie astratta).
Nel caso in esame il ricorrente, pur denunciando, nella
rubrica del motivo, la violazione della lett. e) dell'art. 606
c.p.p., nella parte argomentativa contesta, ferma la ricostru-
zione fattuale (il rinvenimento di acciughe invase da paras-
111 PARTE SECONDA
siti nella quantità indicata in sentenza), la sussunzione del
fatto nella fattispecie legale, mentre deve ritenersi fuori dal
perimetro del devoluto la contraddittorietà e/o mancanza
della motivazione.
Ed invero, il ricorrente pone una questione di diritto e
cioè se la semplice presenza di parassiti, naturalmente pre-
senti nel pesce, integri il reato contestato.
La risposta è positiva.
Va rilevato che l'art. 5 l. n. 283 del 1962 sanziona espres-
samente l'impiego, la vendita, la detenzione per la vendita,
la somministrazione o comunque la distribuzione per il con-
to
sumo di sostanze alimentari che siano «insudiciate, invase
en
da parassiti, in stato di alterazione o comunque nocive». Il
chiaro tenore letterale della norma non lascia dubbi sul fatto
am
che la condotta è integrata in presenza di una delle ipotesi
ivi indicate e che non debba coesistere il requisito che la so-
on
stanza sia anche nociva.
O
Sotto questo primo profilo va ricordato che all'imputato è
M abb
M
stato contestato il fatto di avere venduto, quale legale rap-
presentante della Veneto pesca s.r.l., kg 140 di acciughe in-
SI
vase da parassiti, essendo stata accertata la presenza di larve
IO in
AS
vive di Anisakis in quantitativi rilevanti (su 29 acciughe
so
erano stati rilevati n. 101 parassiti) e, pertanto, va confer-
mata al riguardo, sotto il profilo della ricorrenza del-
es
l'elemento oggettivo, la ritenuta sussistenza del reato con-
testato che deve ritenersi integrato — si ribadisce — in pre-
nc
senza di detenzione/commercializzazione di sostanze invase
D
co
da parassiti.
U
Invero, osserva la corte, con l'espressione «invase da pa-
LA
IO olo
rassiti» contenuta nella lett. d) della disposizione dianzi ri-
cordata, cioè l'art. 5 l. n. 283 del 1962, il legislatore, nel
C
c
sanzionare la condotta di chi, appunto, detenga o ponga in
O sci
LO
vendita prodotti alimentari aventi la predetta caratteristica,
non ha inteso, come viceversa ritenuto dal ricorrente, richie-
Fa
dere anche la nocività della sostanza, peraltro sussistente
trattandosi di specie patogena, l'Anisakis, pericolosa per la
R
salute umana.
Quanto poi all'ulteriore profilo di censura, secondo cui il
reato sarebbe escluso stante la «naturale» presenza delle lar-
ve di Anisakis nel pesce azzurro, esso è infondato. È fatto
notorio, tratto dalla letteratura scientifica, che le larve pre-
senti nel prodotto ittico possano trasmigrare nell'uomo pro-
vocando infezioni gastriche/allergiche, essendo indiscusso il
carattere patogeno dell'Anisakis. Per tale ragione i regola-
menti Ce dettano una pregnante disciplina sui controlli per
evitare che siano immessi nel mercato ittico prodotti conta-
minati e sui trattamenti prima del consumo.
A tal proposito il regolamento Ce 1020/2008, che modifi-
ca gli all. II e III del regolamento Ce 853/2004, ha esteso gli
obblighi di controllo dei parassiti anche alla vendita al det-
taglio; il regolamento 2074/2005, poi, ha stabilito che spetta
agli operatori di settore alimentare effettuare controlli in tut-
te le fasi della produzione dei prodotti da pesca «conforme-
mente alle disposizioni dell'all. III, sezione VIII, capitolo V,
parte D, del regolamento 853/2004, affinché i prodotti della
pesca palesemente infestati da parassiti non siano immessi
sul mercato per il consumo umano».
Ne consegue che la naturale presenza dei parassiti, come
invocata dal ricorrente anche con richiamo del parere del-
l'Efsa e della nota del ministero della salute Dgsan del 17
febbraio 2011, non vale a superare il chiaro obbligo prove-
niente da fonte regolamentare dell'Unione europea diretta-
mente applicabile nello Stato italiano.
6. - Anche il secondo motivo di ricorso non è fondato. Si
è già detto che il regolamento 2074/2005 ha previsto la re-
sponsabilità dell'organismo interno deputato al controllo in
funzione della dichiarata finalità di evitare che i prodotti da
pesca vengano immessi sul mercato per il consumo umano
infestati da parassiti.
Anche l'esistenza di controlli pubblici, sia pure sistemati-
ci, finalizzati a garantire l'igienicità delle operazioni di cat-
IL FORO ITALIANO — 2018.
112
tura e di successiva commercializzazione, non sottrae i
commercianti al generale dovere di porre in essere ogni oppor-
tuna precauzione idonea ad evitare l'immissione sul mercato
di prodotti dannosi o, comunque, non conformi a legge, sicché
non vi è dubbio che tale dovere sussistesse in capo all'imputa-
to ricorrente (Cass. 3 dicembre 2008, Brivio, Foro it., Rep.
2009, voce Alimenti e bevande, n. 40; 7 febbraio 2003, Inter-
landi, id., Rep. 2003, voce cit., n. 45).
Ciò detto, la sentenza impugnata ha ritenuto che, pur in
a
assenza di indicazioni specifiche, nei protocolli, della quan-
tità di prodotto per la campionatura, il mancato rispetto del-
le procedure di autocontrollo derivava dalla circostanza che
il prodotto ittico era letteralmente invaso dal parassita, visi-
bile anche ad occhio nudo, sicché tale circostanza era dimo-
strativa che le procedure stesse non avevano funzionato e
ciò era attribuibile a titolo di colpa all'imputato nella sua
qualità. Motivazione corretta e immune da censure sindaca-
bili in questa sede.
7. - Il ricorso va, pertanto, rigettato.
————————
(1) In senso conforme, v. Cass. 23 settembre 2016, n. 21660,
B., Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione penale (il tito-
lare di una ditta di produzione e commercio di prodotti alimen-
tari ha l'obbligo di rispettare non solo le disposizioni di legge
che presiedono alla disciplina di quel settore di produzione, ma
anche le generali norme che impongono la massima prudenza,
attenzione e diligenza nella produzione, sicché è responsabile
ogni qual volta un evento dannoso rientri nella prevedibilità ed
evitabilità secondo regole di ordinaria diligenza: fattispecie in
cui la Suprema corte ha ritenuto esente da censure la sentenza
che aveva affermato la responsabilità dell'imputato per aver
commercializzato una partita di alici contaminata da parassiti
pericolosi per la salute, la cui presenza era riscontrabile a vista,
pur avendo egli provveduto a sottoporre gli alimenti a controlli
a campione); Cass. 9 settembre 2015, S., id., Rep. 2016, voce
Alimenti e bevande, n. 47 (risponde del reato di cui all'art. 5, 1°
comma, lett. d, l. n. 283 del 1962 il responsabile di reparto di
esercizio commerciale, al cui interno siano posti in vendita
prodotti alimentari invasi da parassiti, il quale abbia colposa-
mente trascurato di impartire disposizioni al fine di garantire
un regime di controllo della qualità del prodotto idoneo a pre-
venire una simile eventualità ovvero, laddove disposizioni nel
senso indicato siano state impartite, di verificarne la corretta at-
tuazione).
È stato affermato che ove i prodotti utilizzati per la prepara-
zione di generi alimentari posti in vendita appaiano ictu oculi
invasi da parassiti, è sufficiente la mera ispezione, non essendo
richiesto alcun accertamento di laboratorio (così Cass. 5 di-
cembre 2012, P., id., Rep. 2013, voce cit., n. 59).
Per la nozione di sostanze alimentari «comunque nocive» ai
sensi dell'art. 5, lett. d), l. 283/62, v. Cass. 7 dicembre 2016,
Seno, id., 2017, II, 526, con nota di richiami.
In tema di disciplina degli alimenti, le fattispecie distinta-
mente previste dalle singole lettere dell'art. 5 l. n. 283 costitui-
scono altrettante figure autonome di reato, che possono concor-
rere fra loro, ove ne ricorrano le condizioni (così Cass. 4 aprile
2017, n. 37858, M., id., Le banche dati, archivio cit.).
Da ultimo, Cass. 27 giugno 2017, n. 56036, Macagnino, ine-
dita, in un caso di contestazione del reato di cui all'art. 5, lett.
a), l. n. 283 per la commercializzazione di olio extra vergine di
oliva risultato non essere conforme alla legge (il valore spettro-
fotometrico riscontrato alle analisi di laboratorio risultava su-
periore al limite previsto per l'olio extravergine di oliva), ha
ribadito che «rientrano nella previsione dell'art. 5, lett. a), l. 30
aprile 1962 n. 283 anche la produzione e la vendita di sostanze
alimentari che siano ‘prive’, indipendentemente dall'azione di-
retta dell'agente, degli elementi nutritivi propri, determinati
dalla legge. Ed è quanto verificatosi nella specie: l'olio di oliva
lampante è olio che, a differenza dell'olio extra vergine di oliva
e dell'olio vergine di oliva, non è commestibile e non è am-
messo al consumo diretto, ma è destinato ad usi industriali e
non per il settore alimentare. I giudici del merito hanno accer-
tato in punto di fatto che si trattava effettivamente di olio di
113 GIURISPRUDENZA PENALE
oliva lampante, con composizione chimica difforme da quella
dichiarata, sicché esattamente hanno ritenuto sussistente il rea-
to contestato».
————————
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione feriale; sentenza 26
to
luglio 2017 - 21 settembre 2017, n. 43144; Pres. IZZO, Est.
en
PARDO, P.M. DE MASELLIS (concl. conf.); ric. Micalusi e
altri. Conferma Trib. Roma, ord. 17 maggio 2017.
am
Riciclaggio di proventi illeciti e finanziamento del terro-
on
rismo (prevenzione) — Autoriciclaggio — Reato pre-
supposto — Trasferimento fraudolento di valori (Cod.
O
M abb
pen., art. 648 bis, 648 ter.1; y d.l. 8 giugno 1992 n. 306,
M
modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e
SI
provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa, art. 12
IO in
quinquies; y l. 7 agosto 1992 n. 356, conversione in legge,
AS
con modificazioni, del d.l. 8 giugno 1992 n. 306).
so
Il delitto di trasferimento fraudolento di valori di cui all'art.
es
12 quinquies d.l. n. 306 del 1992 (convertito in l. n. 356
del 1992) può fungere da reato presupposto dei delitti di
nc
riciclaggio e autoriciclaggio, in quanto di per sé idoneo a
D
co
produrre profitti illeciti costituiti dal prodotto dell'opera
U
di fittizia intestazione. (1)
LA
IO olo
C
II
c
O sci
LO
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II penale; sentenza 14
Fa
luglio 2017 - 18 settembre 2017, n. 42561; Pres. DIOTAL-
LEVI, Est. COSCIONI, P.M. MAZZOTTA (concl. diff.); ric.
R
P.m. in c. Pappalardo. Annulla Trib. Messina, ord. 13 mar-
zo 2017.
Riciclaggio di proventi illeciti e finanziamento del terro-
rismo (prevenzione) — Autoriciclaggio — Concorso di
persone nel reato — Mancata contestazione del reato
presupposto — Concorso dell'«extraneus» nel reato
proprio — Ammissibilità — Fattispecie (Cod. pen., art.
110, 117, 648 bis, 648 ter.1).
Risponde del reato di autoriciclaggio anche il soggetto a cui
non sia contestato il reato presupposto giacché si configu-
ra un'ipotesi di concorso dell'extraneus nel reato proprio
(nella specie, è stata affermata la sussistenza di gravi indi-
zi di colpevolezza per il reato di autoriciclaggio in capo
all'indagato che si occupava della redazione dei bilanci e
della tenuta delle scritture contabili delle società nei cui conti
correnti transitava il denaro proveniente dal reato presuppo-
sto, bancarotta fraudolenta, a lui non contestato). (2)
I potenziale destinatario di misure di prevenzione patrimoniale
Cass. 26 luglio - 21 settembre 2017, n. 43144, Micalusi
Ritenuto in fatto. — 1.1. - Con ordinanza in data 17 mag-
gio 2017 il Tribunale della libertà di Roma, in parziale acco-
glimento dell'istanza di riesame avanzata nell'interesse degli
indagati Gianni, Lorenzo e Francesco Micalusi, avverso l'or-
dinanza del g.i.p. del Tribunale di Roma del 24 aprile 2017,
sostituiva la misura cautelare della custodia cautelare appli-
cata a Gianni Micalusi con gli arresti domiciliari e confer-
mava la stessa misura nei confronti dei fratelli Lorenzo e
Francesco Micalusi. Tutti i predetti soggetti risultavano in-
dagati di molteplici ipotesi delittuose riconducibili all'art. 12
quinquies d.l. n. 306 del 1992 ed anche di alcune ipotesi di
riciclaggio ed autoriciclaggio.
IL FORO ITALIANO — 2018.
114
1.2. - Secondo l'impostazione dell'ordinanza gravata dal-
l'istanza di riesame, Gianni Micalusi, soggetto già giudicato
per vari fatti delittuosi e sottoposto ad altri procedimenti,
aveva fittiziamente intestato ai figli Lorenzo e Francesco va-
rie attività commerciali nell'ambito della ristorazione e del
commercio di prodotti ittici, i cui profitti erano poi confluiti
in conti correnti, acquisti immobiliari ovvero nella costitu-
zione di nuove società operanti in vari settori. Il Tribunale di
Roma, in funzione di giudice del riesame, respinte le ecce-
zioni preliminari aventi ad oggetto la scadenza dei termini
a
delle indagini preliminari e l'inutilizzabilità delle intercetta-
zioni ambientali e telefoniche, affermava la sussistenza di
gravi indizi di colpevolezza circa il contenuto fittizio ed elu-
sivo delle operazioni che vedevano Gianni Micalusi operare
quale dominus delle attività pur intestate ai figli, oltre che a
tale Genovese Vito Francesco, e la sussistenza anche della
gravità indiziaria in ordine ai delitti di riciclaggio ed autori-
ciclaggio, poi contestati con riguardo agli investimenti in al-
tre operazioni dei profitti di quelle attività oggetto di fittizia
intestazione.
1.3. - Avverso detta ordinanza proponevano ricorso per
cassazione gli indagati Gianni e Lorenzo Micalusi, tramite i
propri difensori, deducendo, con il primo motivo, violazione
dell'art. 606, lett. c), c.p.p. per inosservanza delle norme sul-
la durata massima delle indagini preliminari; ripercorse le fa-
si delle indagini svolte nei confronti di Micalusi Gianni, si
affermava che la nuova iscrizione del 22 ottobre 2015, per i
fatti di cui all'art. 12 quinquies, lungi dal risultare frutto di
nuove emergenze fattuali, costituiva soltanto un mutamento
strumentale della qualificazione giuridica originaria dei fatti
di riciclaggio aggravato per il quale era stata operata la prima
iscrizione del predetto indagato nel marzo del 2013.
Con il secondo motivo, lamentavano violazione dell'art.
606, lett. c) ed e), c.p.p., per inosservanza di norme proces-
suali stabilite a pena di inutilizzabilità dei risultati delle in-
tercettazioni. Al proposito, si contestava l'utilizzazione fre-
quente di «omissis» nel corpo motivazionale dei singoli de-
creti autorizzativi avvenuta per scelta deliberata dell'ufficio
del p.m. in violazione delle regole sul contenuto dei provve-
dimenti autorizzativi la limitazione di un diritto fondamenta-
le del cittadino. Inoltre, si lamentava anche la violazione del-
le regole in tema di motivazione per relationem, posto che
nel corpo dei decreti erano state richiamate delle informative
di polizia giudiziaria non versate in atti. Infine, con il secon-
do motivo, si deduceva ancora la mancata correlazione tra la
richiesta di proroga adottata con il r.i.t. 6905/12, in cui si fa-
ceva riferimento all'ipotesi di riciclaggio aggravato ed il
provvedimento del g.i.p., che, invece, richiamava la differen-
te ipotesi di usura in danno dello stesso Micalusi Gianni.
Con il terzo motivo veniva dedotta l'erronea applicazione
della legge penale ed il difetto di motivazione, con riferimen-
to alla ritenuta sussistenza degli elementi costitutivi la fatti-
specie di intestazione fittizia di cui all'art. 12 quinquies nelle
condotte poste in essere e ricostruite in sede di indagini;
quanto all'elemento oggettivo, il vizio del provvedimento
impugnato veniva ravvisato nell'assenza di adeguati riferi-
menti alla pericolosità sociale del Micalusi Gianni, in quanto
che ne avrebbe motivato la scelta dell'intestazione fittizia. Al
proposito, si deduceva che alcun fatto sintomatico della peri-
colosità sociale veniva descritto o richiamato mentre avrebbe
dovuto tenersi conto dell'esito assolutorio delle principali
pendenze, sicché il dato essenziale dell'oggettiva sottoponi-
bilità del Micalusi ad una misura di prevenzione risultava
obliterato. Circa l'elemento soggettivo, si esponeva come
necessario requisito imprescindibile per la configurabilità del
fatto-reato fosse l'intento elusivo della fittizia intestazione,
trattandosi di fattispecie penale punita a titolo di dolo speci-
fico di offesa, divenendo essenziale accertare l'esclusivo
scopo di sottrarre determinati beni al procedimento di pre-
venzione. Ed invece, su tale tema, il giudice del riesame ave-
va operato un illegittimo automatismo ricavando la sussi-
stenza della finalità elusiva, incompatibile con forme di dolo
115 PARTE SECONDA
eventuale, dal fondato timore di essere sottoposto a misura di
prevenzione, senza valorizzare adeguatamente la circostanza
che, in epoca antecedente a tutte le operazioni contestate nel
capo di imputazione provvisorio, era stato attestato in via ir-
revocabile che Micalusi non era soggetto pericoloso a segui-
to dell'avvenuta revoca da parte della Corte d'appello di
Roma, con decreto del 30 settembre 2009, della disposta mi-
sura di prevenzione. Inoltre, si lamentava come fosse stato
adeguatamente dedotto e provato che le operazioni negoziali
effettuate non potevano avere finalità elusiva perché con esse
si erano operate intestazioni a soggetti, i figli di Micalusi
to
Gianni, Lorenzo e Francesco, che in caso di applicazione
en
della misura di prevenzione sarebbero state prive di effica-
cia, avuto riguardo alle disposizioni contenute negli art. 19 e
am
26 cod. antimafia. Inoltre, nel corso del riesame, era stato
anche dedotto come Micalusi non avesse mai nascosto di es-
on
sere il punto di riferimento dell'attività di ristorazione e che
la mancata intestazione personale delle attività rispondeva
O
M abb
alle necessità conseguenti la condanna per bancarotta e l'ap-
M
plicazione delle pene accessorie.
SI
Con il quarto motivo si deduceva violazione dell'art. 606,
IO in
lett. b) ed e), con riferimento alla configurabilità della conte-
AS
stata ipotesi di cui all'art. 12 quinquies nei confronti di Lo-
so
renzo Micalusi a titolo di concorso; difatti, il tribunale del
riesame aveva ricavato la gravità indiziaria in relazione al
es
dolo specifico sulla base del solo rapporto di parentela, senza
nc
l'individuazione di alcuna circostanza fattuale da cui desu-
D
mere che anche Lorenzo Micalusi fosse consapevole della
co
sottoponibilità del padre e misure di prevenzione e della fi-
U
nalità elusiva delle operazioni. Doveva quindi escludersi che
LA
IO olo
il solo legame di parentela provasse il dolo specifico.
Con il motivo quinto si lamentava violazione di legge in
C
c
relazione alla configurabilità della ipotesi di autoriciclaggio
O sci
LO
in relazione ai capi 14 e 19 riguardanti il reinvestimento del-
la somma di 218.000 euro, provento delle attività del-
Fa
l'Assunta madre s.r.l.; al proposito si contestava l'imposta-
zione seguìta dal giudice del riesame, dovendo invece rite-
R
nersi che la fattispecie di intestazione fittizia di cui all'art. 12
quinquies fosse priva di produrre profitti illeciti suscettibili
di reimpiego. La nozione di profitto del reato doveva limitar-
si al vantaggio economico ricavato in via diretta ed immedia-
ta dal reato stesso, dovendosi escludere tale presupposto nei
vantaggi puramente ipotetici potenziali. Pertanto, doveva ri-
tenersi che i proventi delle attività oggetto di fittizia intesta-
zione come l'Assunta madre s.r.l. non possano considerarsi
frutto di attività illecita, trattandosi invece di attività piena-
mente lecite con conseguente impossibilità di configurare il
delitto di autoriciclaggio sia in capo a Gianni Micalusi che
nei confronti di Lorenzo Micalusi, chiamato a rispondere a
titolo di concorso senza alcuna indicazione della consapevo-
lezza in capo a quest'ultimo della natura illecita delle somme
reinvestite.
Con il sesto motivo si eccepiva difetto di motivazione ai
sensi dell'art. 606, lett. e), c.p.p. in relazione alle esigenze
cautelari ravvisate con riferimento al pericolo di reiterazione
sulla base di argomentazioni assertive senza tenere conto del
più recente orientamento giurisprudenziale.
1.4. - Anche Francesco Micalusi proponeva ricorso per
cassazione tramite i propri difensori; nel ricorso avv.to Lat-
tanzi si deduceva:
— vizio di motivazione ex art. 606, lett. e), c.p.p. con ri-
guardo alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria in or-
dine al delitto di intestazione fittizia poiché alcun elemento
specifico, se non il mero rapporto parentale, era stato evi-
denziato per dimostrare la consapevolezza della finalità elu-
siva e tale affermazione doveva ritenersi illogica; al proposi-
to, poi, richiamati i trascorsi giudiziari di Gianni Micalusi, si
contestava pure che questi avesse un concreto timore di esse-
re sottoposto a misura di prevenzione in considerazione della
revoca della precedente misura disposta dalla Corte d'appel-
lo di Roma con provvedimento del settembre 2009, fatto,
questo, che escludeva la possibilità di ritenere che il predetto
IL FORO ITALIANO — 2018.
116
aveva agito al fine di sottrarre il proprio patrimonio a misure
ablatorie;
— violazione di legge in relazione all'art. 606, lett. b),
c.p.p., posto che era stata configurata l'ipotesi di cui all'art.
12 quinquies pur in mancanza di valutazione circa la concre-
ta capacità elusiva delle operazioni di intestazione di quote e
beni immobili ai figli per i quali opera la presunzione di in-
terposizione fittizia prevista dalle disposizioni in tema di mi-
sure di prevenzione patrimoniali; tale particolare situazione
avrebbe richiesto l'individuazione di elementi aggiuntivi atti
a
a dimostrare che la condotta miri ad assicurare detta finalità
elusiva;
— violazione di legge con riguardo al capo 4 dell'im-
putazione provvisoria riguardante l'intestazione fittizia del
conto corrente presso la Banca del Fucino a Francesco Mica-
lusi, posto che il delitto di cui all'art. 12 quinquies d.l.
306/92 non poteva costituire il reato presupposto della fatti-
specie di riciclaggio;
— violazione di legge e difetto di motivazione con ri-
guardo al delitto di riciclaggio contestato al capo 15 del-
l'imputazione posto che la mancata conoscenza della finalità
elusiva escludeva la sussistenza del delitto di cui all'art. 648
bis c.p. e che, comunque, il trasferimento di somme (pari ad
euro 218.000 provenienti da Assunta madre s.r.l.) provento
del reato di intestazione fittizia non comportava la consuma-
zione di condotte di riciclaggio per incompatibilità tra art. 12
quinquies e 648 bis c.p.;
— illogicità della motivazione in punto di sussistenza del-
l'esigenza cautelare del pericolo di reiterazione da escludersi
a seguito dell'intervenuto sequestro preventivo di tutte le so-
cietà, circostanza idonea ad elidere anche l'attualità delle
esigenze.
Il secondo difensore di Francesco Micausi, avv. Cestra,
deduceva, con il primo motivo, violazione dell'art. 606, lett.
c) ed e), c.p.p. in relazione al difetto di autonoma valutazione
da parte del tribunale del riesame degli elementi sussistenti
nei confronti di Francesco Micalusi, posto che il collegio
aveva affermato la fittizietà delle intestazioni al predetto,
senza tenere conto delle circostanze esposte dalla difesa con
apposita memoria nella quale si deduceva come il ricorrente
fosse realmente amministratore della Papa Giulio s.r.l. e ge-
store unitamente agli altri soci del ristorante Assunta madre
di Milano. Il collegio del riesame non aveva quindi motivato
sulla reale possibilità di una donazione indiretta del padre ai
figli, incompatibile con l'intento elusivo. Inoltre, l'ordinanza
del riesame, non conteneva alcuna valutazione circa la sussi-
stenza del dolo specifico del resto di cui all'art. 12 quinquies.
Con il secondo motivo lamentava violazione dell'art. 606,
lett. b) ed e), c.p.p., con riguardo al ritenuto timore, in capo a
Gianni Micalusi, di essere sottoposto a misura di prevenzio-
ne quale elemento costitutivo delle formulate contestazioni
ex art. 12 quinquies. Difatti, l'assoluzione dal reato di parte-
cipazione ad associazione mafiosa e la revoca della misura di
prevenzione dovevano escludere in capo al predetto ogni ti-
more di essere coinvolto in altri procedimenti e, quindi,
escludere anche l'intento elusivo delle intestazioni ai figli;
inoltre, tali operazioni, in quanto colpite dalla presunzione di
cui all'art. 26 cod. antimafia, erano anche prive di qualsiasi
efficacia. Peraltro, mancava qualsiasi approfondimento circa
la sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto in capo al
ricorrente Francesco Micalusi che, avendo operato quale
soggetto interposto, avrebbe dovuto anch'egli avere agito
con il dolo specifico di eludere le disposizioni in tema di mi-
sure di prevenzione. Viceversa doveva ritenersi che il padre
Gianni Micalusi aveva attuato l'intento di effettuare effettive
donazioni ai figli a cagione delle proprie condizioni di salute
e delle pene accessorie allo stesso inflitte con la condanna
per bancarotta fraudolenta che gli impedivano l'esercizio
delle imprese. Francesco Micalusi poi è soggetto realmente
inserito nelle dinamiche aziendali e dotato di propria capaci-
tà reddituale che gli derivava dal ruolo di amministratore ri-
coperto nella Papa Giulio e prima nella Assunta madre.
Quanto all'acquisto dell'abitazione di Roma, l'ampio ricorso
117 GIURISPRUDENZA PENALE
al mutuo sconfessava la tesi dell'intento elusivo e di prove-
nienza illecita, sicché doveva escludersi l'ipotesi del trasfe-
rimento fraudolento di valori trattandosi piuttosto di interpo-
sizione reale. Con ulteriore motivo di doglianza si contestava
poi che il reato di cui all'art. 12 quinquies potesse fungere da
delitto presupposto delle figure di riciclaggio ed autorici-
claggio, posto che la figura del reato presupposto di tali figu-
re giuridiche doveva limitarsi ai casi di reati in grado di pro-
durre denaro od altre utilità; il delitto di cui all'art. 12 quin-
quies non è in grado di produrre profitti riciclabili poiché
l'intestazione fittizia non è autonomamente produttiva di
to
proventi economici illeciti.
en
Con il terzo motivo deduceva vizio di motivazione per es-
sere carente l'indicazione degli elementi relativi alle esigen-
am
ze cautelari; non era stata svolta da parte del tribunale alcuna
autonoma valutazione della posizione di Francesco Micalusi
on
con riguardo alle esigenze cautelari asserite sulla base di
formule tautologiche e con motivazione meramente apparen-
O
M abb
te. L'attualità del pericolo di reiterazione imponeva la ricerca
M
di elementi concreti sulla base dei quali affermare la prossi-
mità temporale della commissione di nuovi reati sotto il pro-
SI
IO in
filo della certezza o elevata probabilità della consumazione
AS
di nuovi fatti delittuosi. Peraltro, in relazione a tale aspetto,
so
doveva anche tenersi conto della distanza temporale dei fatti
rispetto al momento di adozione della misura.
es
Con motivi aggiunti l'avv. Lattanzi, difensore di France-
nc
sco Micalusi, lamentava violazione dell'art. 274, 1° comma,
lett. c), con riguardo alla ritenuta sussistenza di esigenze cau-
D
co
telari benché fosse stato accertato il ruolo marginale e se-
U
condario del ricorrente rispetto al ruolo del padre Gianni; pe-
LA
IO olo
raltro, il pericolo di reiterazione doveva escludersi poiché il
padre era stato sottoposto a misura cautelare e tutte le società
C
c
sequestrate. L'attualità del pericolo di reiterazione non pote-
O sci
LO
va ricavarsi neppure dalla data di consumazione dei fatti tutti
conclusi a quasi due anni dall'applicazione della misura.
Fa
Anche l'avv. Cestra proponeva motivi aggiunti deducendo
il vizio di omessa ed apparente motivazione dell'ordinanza
R
del riesame, lamentando che la stessa nulla aveva adeguata-
mente dedotto circa le doglianze proposte relative alla man-
canza di illecita provenienza del denaro utilizzato per le fitti-
zie intestazioni ed all'assenza dell'elemento soggettivo. De-
duceva che il g.i.p., prima, ed il tribunale, poi, avevano con-
centrato l'esame sulla posizione del solo Micalusi Gianni
senza nulla riferire circa la reale capacità reddituale di Mica-
lusi Francesco reale amministratore del ristorante Assunta
madre di Milano. Quanto agli elementi costitutivi il delitto
contestato di intestazione fittizia mancava la consapevolezza
in capo ai figli Lorenzo e Francesco di operare al fine di elu-
dere l'applicazione di misure di prevenzione, posto che le
operazioni trovavano giustificazione in atti di liberalità; ri-
guardo l'elemento oggettivo si sottolineava che l'intestazio-
ne ai figli era necessaria per l'applicazione delle pene acces-
sorie della condanna per bancarotta, sicché doveva ritenersi
essere in presenza di ipotesi di interposizione fiduciaria o
reale. Ancora venivano riproposte le doglianze in tema di in-
sussistenza di riciclaggio ed autoriciclaggio quali reati a val-
le del delitto di cui all'art. 12 quinquies cit. ed altresì in tema
di mancanza di motivazione in punto di esigenze cautelari
sotto il profilo della necessaria valutazione autonoma quanto
alla posizione del ricorrente.
Considerato in diritto. — Ciò posto, i ricorsi sono infonda-
ti e devono, pertanto, essere respinti.
2.1. - Quanto alle eccezioni preliminari, riguardanti la de-
dotta inutilizzabilità di atti, proposte nel ricorso di Gianni e
Lorenzo Micalusi, con il primo motivo si è lamentata la
strumentalità della iscrizione di Micalusi Gianni nel registro
indagati per il delitto di cui all'art. 12 quinquies in data 22
ottobre 2015, assumendosi che già nel 2013 le informative in
atti avevano descritto le attività di fittizia intestazione avve-
nute nell'ambito familiare; di conseguenza al momento della
nuova iscrizione i termini massimi per le indagini dovevano
ritenersi essere già decorsi. Sul punto, il tribunale del riesa-
me appare avere già risposto, con le osservazioni svolte alle
IL FORO ITALIANO — 2018.
118
pag. 4-6 dell'impugnato provvedimento, alle doglianze di-
fensive alle quali deve comunque essere obiettato che la stes-
sa analitica descrizione delle operazioni oggetto di contesta-
zione nel presente procedimento, contenuta alle pag. 9-10
dell'ordinanza, enuclea una serie di attività che hanno data
tra il 18 marzo 2011 ed il 17 marzo 2016 e, quindi, in mo-
menti anche del tutto successivi a quelli delle prime investi-
gazioni aventi ad oggetto differenti fattispecie delittuose.
Dalla suddetta elencazione si ricava, anzi, che molteplici
operazioni contestate paiono essere state poste in essere tra il
a
2014 ed il 2015, sicché è decisamente da escludere che la
nuova iscrizione datata ottobre 2015 possa avere una ragione
solo strumentale, attraverso un mutamento della qualifica-
zione giuridica di fatti già precedentemente emersi nel corso
delle indagini concluse nel 2013, trattandosi proprio di epi-
sodi contestati in relazione ad acquisizione e trasferimenti di
quote sociali, costituzione di compagini sociali ed acquisti
immobiliari, tutti successivi a quella prima fase investigativa
in cui si procedeva per il differente delitto di riciclaggio ag-
gravato.
2.2. - In relazione alla seconda eccezione di inutilizzabili-
tà, avente ad oggetto il contenuto dei decreti autorizzativi, le
operazioni di intercettazione telefonica ed ambientale, la do-
glianza si profila ugualmente non fondata anche perché ge-
nerica; in primo luogo, deve essere osservato come questa
corte abbia ripetutamente ed anche recentemente (Cass. n.
17118 del 28 febbraio 2017, C., Foro it., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione penale) avuto modo di ribadire che la pre-
senza di parti omissate nelle richieste del pubblico ministero
non costituisce causa di nullità del provvedimento poi adot-
tato dal giudice delle indagini preliminari che faccia anche
richiamo alla richiesta della pubblica accusa. Sarà onere del
giudice che procede, tuttavia, valutare se la presenza di tali
parti omissate integri un concreto ed effettivo difetto della
motivazione del provvedimento del giudice, che sia privo per
ciò solo dell'adeguata spiegazione dei presupposti legali del
provvedimento assunto. L'applicazione di tale principio al
caso in esame comporta che l'eventuale presenza di «omis-
sis» nei provvedimenti con i quali i pubblici ministeri richie-
dano l'autorizzazione al g.i.p. di procedere ad intercettazioni
non determina l'automatica nullità del provvedimento del
giudice che anche li richiami, tuttavia, dovendo essere sem-
pre desumibile dal contenuto dei provvedimenti ai quali vie-
ne fatto rinvio per relationem l'esistenza di presupposti legit-
timi per l'esercizio delle attività di captazione ai sensi degli
art. 263 ss. c.p.p. Nel caso in esame, il Tribunale della libertà
di Roma ha proceduto ad analisi specifica della doglianza
proposta escludendo che le parti omissate contenute nei
provvedimenti potessero inficiare la validità dei provvedi-
menti autorizzativi le attività di intercettazione, ritenendo le
stesse «coerentemente ed adeguatamente motivate», sicché
«il contenuto dei provvedimenti autorizzativi e dei successivi
decreti di proroga deve intendersi sorretto da una motivazio-
ne assolutamente rispondente ai necessari criteri di analiticità
e specificità». A fronte di tali specifici argomenti, le do-
glianze proposte non rappresentano in qual misura concreta
ed effettiva la presenza di «omissis» nelle richieste di auto-
rizzazione all'effettuazione di operazioni di captazione, pos-
sa avere determinato un vulnus del provvedimento tale da
farlo apparire privo della spiegazione dei presupposti legit-
timanti l'operazione.
Analogamente deve ritenersi quanto alla stessa doglianza
proposta in relazione alla irritualità della motivazione per re-
lationem che avrebbe richiamato informative di reato non
versate in atti; anche sul punto il tribunale del riesame ha
spiegato che i provvedimenti di richiesta di svolgimento del-
le captazione e quelli successivi autorizzativi appaiono ade-
guatamente motivati con riferimento alla sussistenza di tutti i
presupposti richiesti dalla legge e ciò, si assume, «indipen-
dentemente dal richiamo alle citate note ed informative di
polizia giudiziaria». A fronte di tale specifica asserzione, i
ricorrenti avrebbero dovuto indicare specificamente quale at-
to contenga il richiamo a note mai versate in atti e conse-
119 PARTE SECONDA
guentemente dedurre il difetto di motivazione dello specifico
atto, essendosi invece limitati a rappresentare genericamente
un vizio che pare non idoneo ad inficiare di inutilizzabilità i
provvedimenti autorizzativi le operazioni di intercettazione
proprio perché generico il ricorso sul punto così come dedot-
to. Genericità che pare affliggere anche l'ulteriore doglianza
avanzata, sempre nel contesto del secondo motivo di Gianni
e Lorenzo Micalusi, con riguardo alla richiesta di proroga
adottata con il r.i.t. 6905/12 di cui si assume la mancata cor-
relazione tra il provvedimento del g.i.p. e la richiesta del
p.m., non essendosi evidenziato in alcun modo né il contenu-
to
to delle intercettazioni che sarebbero non utilizzabili, né la
decisività delle stesse nel complessivo giudizio cautelare. E,
en
secondo il costante orientamento di questa corte, allorché
am
con il ricorso per cassazione si lamenti l'inutilizzabilità di un
elemento a carico, il motivo di ricorso deve illustrare, a pena
di inammissibilità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione
on
del predetto elemento ai fini della c.d. «prova di resistenza»,
O
M abb
essendo in ogni caso necessario valutare se le residue risul-
M
tanze, nonostante l'espunzione di quella inutilizzabile, risul-
tino sufficienti a giustificare l'identico convincimento (Cass.
SI
5 febbraio 2014, B., id., Rep. 2014, voce Cassazione penale,
IO in
AS
n. 42); occorre ricordare ancora come, in tema di inutilizza-
so
bilità della prova e deduzione del vizio nel giudizio di impu-
gnazione, il giudice dell'impugnazione non è tenuto a dichia-
es
rare preventivamente l'inutilizzabilità della prova contestata
qualora ritenga di poterne prescindere per la decisione, ri-
nc
correndo al cosiddetto «criterio di resistenza», applicabile
D
co
anche nel giudizio di legittimità (Cass. 16 settembre 2014,
U
A., ibid., voce Impugnazioni penali, n. 9). L'applicazione
LA
IO olo
del sopra esposto principio comporta proprio l'inammissibi-
lità di tale ultima doglianza non essendosi in alcun modo in-
C
dicata la rilevanza della prova di cui si deduce l'inutilizzabi-
c
O sci
lità.
LO
2.3. - Tutti i difensori ricorrenti hanno poi contestato la
Fa
sussistenza della gravità indiziaria in ordine al contestato
delitto di cui all'art. 12 quinquies d.l. 306/92 con riferimen-
to a plurimi aspetti; al proposito, deve essere innanzitutto
R
premesso che secondo il costante insegnamento di questa
corte in tema di misure cautelari personali, allorché sia de-
nunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione
del provvedimento emesso dal tribunale del riesame in ordi-
ne alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla
Corte suprema spetta il compito di verificare, in relazione
alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che
ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato ade-
guatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad af-
fermare la gravità del quadro indiziario a carico del-
l'indagato, controllando la congruenza della motivazione ri-
guardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai
canoni della logica e ai principî di diritto che governano l'ap-
prezzamento delle risultanze probatorie (per tutte, v. Cass.,
sez. un., 22 marzo 2000, Audino, id., 2000, II, 393); inoltre,
la pronuncia cautelare non è fondata su prove, ma su indizi
e tendente all'accertamento non della responsabilità, bensì
di una qualificata probabilità di colpevolezza, e il giudizio
di legittimità deve limitarsi a verificare se il giudice di me-
rito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che
l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indizia-
rio a carico dell'indagato, senza possibilità di «rilettura»
degli elementi probatori (per tutte, sez. un., 22 marzo 2000,
Audino, cit.).
Facendo applicazione di tali principî, deve escludersi la
fondatezza delle doglianze proposte in punto di sussistenza
della gravità indiziaria in relazione al delitto di cui all'art. 12
quinquies cit. esposte anche nei motivi aggiunti; in particola-
re, con il terzo motivo del ricorso Gianni e Lorenzo Micalu-
si, e con analoghe doglianze dei difensori di Francesco Mica-
lusi (primo motivo avv. Lattanzi, secondo motivo ricorso
avv. Cestra), si è dedotta l'insussistenza in capo a Gianni
Micalusi della condizione di soggetto che al momento delle
operazioni di intestazione di quote sociali, conti correnti ed
immobili a terzi, potesse comunque temere l'applicazione di
misure di prevenzione ablatorie il proprio patrimonio, requi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
120
sito imprescindibile per affermare la colpevolezza ai sensi
dell'art. 12 quinquies cit.
Orbene, in tema di intestazione fittizia, questa corte (sez.
un. 28 febbraio 2001, Ferrarese, id., 2001, II, 510) ha già
chiarito che il disvalore della condotta incriminata si esauri-
sce mediante l'utilizzazione di meccanismi interpositori in
grado di determinare l'effetto traslativo del diritto sul bene
(ovvero il conferimento di un potere di fatto sul bene stes-
so), così da determinarne (attraverso i modelli della simula-
zione o del negozio fiduciario) la (solo) formale attribuzio-
a
ne, al fine di raggiungere la conseguenza elusiva delle di-
sposizioni di legge in materia di misure di prevenzione pa-
trimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la com-
missione di uno dei delitti di cui agli art. 648, 648 bis e 648
ter c.p.
L'art. 12 quinquies prevede e punisce, quindi, una fatti-
specie a forma libera, finalisticamente orientata ad evitare
l'attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità
di denaro o altre utilità, protesa ad eludere talune disposi-
zioni legislative, tra le quali le norme in materia di misure
di prevenzione patrimoniali; la fattispecie si caratterizza per
«la consapevole determinazione — in qualsiasi forma realiz-
zata — di una situazione di difformità tra titolarità forma-
le, meramente apparente, e titolarità di fatto di un determi-
nato compendio patrimoniale, qualificata dalla specifica
finalizzazione fraudolente normativamente descritta. Per
questa sua caratteristica risulta irrilevante che il provvedi-
mento di prevenzione non sia ancora disposto, poiché — al-
la luce dell'interesse giuridico sotteso al reato — conserva
indubbiamente interesse penale la cessione dei beni disposta
proprio al fine di sottrarli all'effetto ablativo della misura.
Deve pertanto essere innanzi tutto escluso che la provvista
per le intestazioni fittizie punite dalla citata norma debba
avere natura illecita, non essendo previsto tale profilo ogget-
tivo della condotta dalla fattispecie incriminata; e tale con-
siderazione determina l'infondatezza del motivo aggiunto
proposto dall'avv. Cestra nell'interesse di Micalusi France-
sco.
L'ampiezza e l'indeterminatezza del momento oggettivo
trova però un limite nell'indefettibile presenza del dolo spe-
cifico, momento selettivo che qualifica il portato antidovero-
so: lo scopo elusivo» (Cass. 24 novembre 2011, Ciaravola,
id., Rep. 2012, voce Riciclaggio, n. 61). In questo contesto si
è ancora affermato che, ai fini dell'integrazione del delitto di
trasferimento fraudolento di valori previsto dall'art. 12 quin-
quies d.l. 8 giugno 1992 n. 306, convertito in l. 7 agosto
1992 n. 356, lo «scopo elusivo» che connota il dolo specifico
prescinde dalla concreta possibilità dell'adozione di misure
di prevenzione patrimoniali all'esito del relativo procedi-
mento, essendo integrato anche soltanto dal fondato timore
dell'inizio di esso, a prescindere da quello che potrebbe es-
serne l'esito (Cass. 21 ottobre 2014, Lapelosa, id., Rep.
2015, voce cit., n. 48). Difatti il delitto di trasferimento frau-
dolento di valori, di cui all'art. 12 quinquies è un reato di pe-
ricolo astratto, essendo sufficiente, per la sua commissione,
che l'agente, sottoposto o sottoponibile ad una misura di
prevenzione, compia un qualsiasi negozio giuridico al fine di
eludere le disposizioni di legge in materia di misure di pre-
venzione patrimoniali; ne consegue che la valutazione circa il
pericolo di elusione della misura va compiuta ex ante, su base
parziale, ovvero, alla stregua delle circostanze che, al momen-
to della condotta, erano conosciute o conoscibili da un uomo
medio in quella determinata situazione spazio-temporale
(Cass. 9 marzo 2016, M., id., Rep. 2016, voce cit., n. 66).
E, nel caso in esame, l'analisi della condizione personale
operata dal tribunale del riesame con riferimento ai prece-
denti penali di Gianni Micalusi ed ai carichi pendenti nei
confronti dello stesso, ha portato prima il g.i.p. e poi il colle-
gio della libertà di Roma a concludere, con giudizio esente
dalle lamentate illogicità, per la sussistenza in capo al predet-
to di un concreto e fondato timore di essere sottoposto a pro-
cedimenti di prevenzione che ne avevano indotto le attività
di intestazione fittizia. Dall'analisi del provvedimento impu-
121 GIURISPRUDENZA PENALE
gnato e degli stessi ricorsi, che sul punto si dilungano, risulta
che Micalusi Gianni è stato condannato per furto nel 1985,
per ricettazione, falsità materiale commessa da privato ed in-
duzione alla falsità ideologica del pubblico ufficiale nel
2002, per bancarotta fraudolenta nel 2005. Nel 2003 veniva
tratto in arresto perché coinvolto in un procedimento per i
delitti di cui agli art. 416 bis e 644 c.p., fattispecie dalle quali
veniva poi assolto nel 2012; rinviato a giudizio anche per as-
sociazione a delinquere finalizzata ad usura ed estorsione, il
giudizio relativo si concludeva con la declaratoria di prescri-
zione adottata dal Tribunale di Roma il 3 novembre 2015.
to
Inoltre, il tribunale del riesame, con affermazioni sul punto
en
rimaste prive di smentita, richiama alle pag. 17-18 del-
l'ordinanza gravata da ricorso l'esistenza a carico dello stes-
am
so ricorrente di «ulteriori pendenze per reati di natura tribu-
taria e finanziaria». A fronte di tale complessiva situazione,
on
non possono ritenersi fondate le doglianze difensive, tutte te-
se ad asserire che, a seguito della revoca della misura di pre-
O
M abb
venzione disposta dalla Corte d'appello di Roma con decreto
M
del 30 settembre 2009 e dell'assoluzione per il delitto di par-
SI
tecipazione ad associazione mafiosa (del 2012), Gianni Mi-
IO in
calusi fosse soggetto del tutto estraneo ad ogni pendenza
AS
giudiziaria e così privo di qualsiasi interesse, che non fosse
so
quello di donare ai figli, ad operare le intestazioni fittizie.
Viceversa, deve proprio ritenersi, sulla base di un adeguato
es
giudizio ex ante, che il giudizio del tribunale della libertà
nc
abbia ancorato tale valutazione a precisi dati di fatto, poiché
è già la sola pendenza del procedimento per associazione a
D
co
delinquere ed usura, definito solo nel 2015 con declaratoria
U
di prescrizione, che giustificava l'adozione di misure elusive
LA
IO olo
della propria capacità patrimoniale e reddituale. In conclusio-
ne sul punto, e posto che la valutazione viene compiuta soltan-
C
c
to sotto il profilo della gravità indiziaria, deve ritenersi che la
O sci
LO
precedente condanna per reati produttivi di illecito profitto e la
pendenza di procedimenti per vari delitti alcuni contestati in
Fa
relazione all'art. 416 c.p. paiono essere state legittimamente e
logicamente valutate dal giudice del riesame quale causa giu-
R
stificatrice le ripetute operazioni di intestazione fittizia.
Peraltro, questa corte ha già escluso che l'avvenuta revoca
della misura di prevenzione precluda la configurabilità del
contestato delitto di cui all'art. 12 quinquies; si è difatti af-
fermato che, in tema di trasferimento fraudolento di valori
(art. 12 quinquies d.l. n. 306 del 1992), le valutazioni effet-
tuate nel giudizio di prevenzione sulla pericolosità del pro-
posto non sono stabili e sono soggette a possibili rivalutazio-
ni, sicché le stesse non hanno la capacità, anche se negative,
di elidere l'elemento soggettivo del reato, relativamente alle
condotte poste in essere nel periodo in cui nel procedimento
di prevenzione era stata esclusa la pericolosità del proposto,
requisito necessario per la adozione delle misure di preven-
zione patrimoniali (Cass. 2 dicembre 2014, R., id., Rep.
2015, voce cit., n. 52).
2.4. - Va poi esaminato un ulteriore motivo comune ai ri-
corsi presentati nell'interesse dei ricorrenti e relativo alla
configurabilità del reato contestato, nel caso, come quello di
specie, in cui i fittizi intestatari siano i prossimi congiunti,
coniugi o figli, dei ricorrenti. Il giudice dell'appello cautela-
re ha ritenuto, richiamando una recente pronuncia di questa
corte condivisa dal collegio (Cass. 6 aprile 2016, C., id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 70), che ai fini della configurabilità
del reato previsto dall'art. 12 quinquies d.l. n. 306 del 1992 è
sufficiente l'attribuzione fittizia ad altri della titolarità o del-
la disponibilità di denaro, beni o altre utilità anche nel caso
in cui i beni siano stati intestati ad un familiare di un sogget-
to sottoposto o sottoponibile ad una misura di prevenzione
patrimoniale. L'art. 2 ter, ultimo comma, l. n. 575 del 1965
— ora sostituito dall'art. 26, 2° comma, d.leg. n. 159 del
2011 — nel prevedere presunzioni d'interposizione fittizia
destinate a favorire l'applicazione di misure di prevenzioni
patrimoniali antimafia non impedisce infatti di configurare,
eventualmente anche a titolo di concorso, il delitto di cui
all'art. 12 quinquies l. n. 356 del 1992, trattandosi di norme
relative a situazioni aventi presupposti operativi ad effetti
IL FORO ITALIANO — 2018.
122
completamente differenti (Cass. n. 7999 del 1° febbraio
2017, G., id., Le banche dati, archivio cit.; 6 maggio 2014,
B., id., Rep. 2014, voce cit., n. 40). In particolare, la corte ha
ritenuto in dette pronunce che il reato di cui al citato art. 12
quinquies si manifesta attraverso una condotta comunque ca-
pace di mettere in pericolo l'interesse protetto dello Stato,
tenuto conto «che l'esistenza di una mera presunzione relati-
va di elusività nella intestazione di beni ai familiari del pro-
posto (ai sensi della l. n. 575 del 1965, art. 2 ter) non è certo
elemento idoneo ad escludere ex se l'offensività del contesta-
a
to delitto ex art. 12 quinquies l. 356/92, commesso al delibe-
rato scopo di eludere, appunto attraverso la propria interpo-
sizione fittizia, la efficacia di adottare misure di prevenzione
patrimoniale» (Cass. n. 31884 del 6 luglio 2011, Asaro). Non
bisogna quindi confondere gli elementi integranti la fattispe-
cie incriminatrice in esame con i criteri di giudizio, ovvero
con le presunzioni iuris tantum previste dalla disciplina delle
misure di prevenzione reale ai fini dell'adozione di siffatti
provvedimenti di natura ablatoria, anche perché assimilare le
due «situazioni», aventi presupposti operativi ed effetti com-
pletamente differenti, finirebbe per comportare l'arbitraria, e
perciò inammissibile, creazione di una causa di esclusione
della punibilità a norma del menzionato art. 12 quinquies.
Questa corte in altra pronuncia (Cass. 27 ottobre 2011, Cu-
scinà e altro, id., Rep. 2012, voce cit., n. 59), anch'essa con-
divisa dal collegio, ha precisato che l'ambito di operatività
del predetto art. 2 ter (oggi art. 26 cod. antimafia) è squisi-
tamente processuale, poiché la disposizione regolamenta par-
ticolari aspetti del procedimento di prevenzione per le misure
patrimoniali, mentre quello dell'art. 12 quinquies è penale
sostanziale, poiché la disposizione punisce con la reclusione
la fittizia intestazione — comunque commessa — di un bene
ad un qualsiasi soggetto terzo, al fine di eludere le disposi-
zioni in materia di misure di prevenzione patrimoniali, con la
conseguenza che l'applicazione dell'una non esclude l'appli-
cazione dell'altra. La tesi secondo la quale, per la sussistenza
del reato de quo, non basterebbe la sola fittizietà dell'inte-
stazione in favore di uno dei suddetti soggetti, ma occorrereb-
be la presenza di ulteriori elementi di fatto che siano capaci
di concretizzare la capacità elusiva dell'operazione (Cass. 9
luglio 2013, n. 45145, Femia; 2 aprile 2012, F., ibid., n. 57),
non viene invece condivisa in quanto tale esegesi finirebbe
per richiedere la sussistenza di elementi costitutivi della fat-
tispecie incriminatrice non previsti dall'art. 12 quinquies, at-
tribuendo tale veste a elementi fattuali che potrebbero avere
solo una rilevanza ai fini della verifica dell'esistenza del ne-
cessario elemento psicologico del delitto.
L'applicazione del sopra esposto principio al caso in esa-
me comporta il rigetto dei motivi proposti nell'interesse di
tutti i ricorrenti e con i quali si è appunto dedotta la non con-
figurabilità del delitto in ipotesi di fittizie intestazioni al co-
niuge od ai discendenti, come appunto avvenuto nel caso in
esame attraverso l'attribuzione degli immobili, dei conti cor-
renti e delle quote sociali a Lorenzo e Francesco Micalusi da
parte del padre Gianni.
2.5. - Quanto poi alla prova dell'elemento soggettivo, e cioè
alla necessaria finalità elusiva delle intestazioni fittizie, pure
contestata con i motivi proposti nell'interesse di tutti i ricor-
renti (terzo motivo del ricorso Gianni-Lorenzo Micalusi, se-
condo motivo dei ricorsi avv. Lattanzi e Cestra), il tribunale
del riesame appare avere operato un'interpretazione ed esposi-
zione di dati di fatto priva dei dedotti vizi sia sotto il lamentato
profilo della violazione di legge che del difetto di motivazio-
ne; si è infatti adeguatamente esposto (v. al proposito le argo-
mentazioni alla pag. 20 dell'ordinanza impugnata) come la ri-
petitività delle operazioni di fittizia intestazione ed il coinvol-
gimento nelle stesse anche di soggetti estranei al nucleo fami-
liare, il Genovese, che per detta posizione venivano anche re-
tribuiti, costituisce elemento del tutto significativo proprio del-
la volontà elusiva e quindi della sussistenza del dolo specifico.
E tali considerazioni paiono proprio condivisibili poiché,
se vi sono plurime e ripetute intestazioni fittizie anche a sog-
getti terzi, logicamente ne viene dichiarata la natura elusiva
123 PARTE SECONDA
quantomeno nella fase della valutazione dei gravi indizi di
colpevolezza e, quindi, anche il dolo specifico richiesto per
la configurabilità dell'art. 12 quinquies, ben lungi dall'essere
stato pretermesso, risulta invece valorizzato sulla base di
precise condizioni di fatto che non trovano smentita; e tali
considerazioni valgono anche per la posizione di Lorenzo e
Francesco Micalusi, figli di Gianni Micalusi, la cui parteci-
pazione a plurime operazioni avvenute anche con l'interven-
to di terzi appositamente individuati quali meri prestanome
(il Genovese) ne manifesta il concorso nel delitto contestato.
Né tali conclusioni circa la finalità elusiva possono trovare
to
smentita nelle circostanze pure dedotte nei rispettivi ricorsi
en
(ed anche nei motivi aggiunti), secondo le quali la sussisten-
za del dolo specifico e comunque del delitto di intestazione
am
fittizia andrebbe esclusa sulla base dell'accertato effettivo
svolgimento di attività di amministrazione e comunque di
on
gestione degli esercizi di ristorazione da parte dei figli Fran-
cesco e Lorenzo Micalusi (secondo motivo di ricorso avv.
O
M abb
Cestra). E, difatti, la circostanza che Francesco e Lorenzo
M
Micalusi possano avere svolto reali attività all'interno degli
SI
esercizi destinati alla ristorazione non esclude la fittizietà
IO in
dell'intestazione iniziale delle quote sociali e quindi la con-
AS
sumazione del fatto in quel preciso momento; in tema di
so
momento consumativo del delitto di cui all'art. 12 quinquies
si è difatti affermato che il delitto di trasferimento fraudolen-
es
to di valori è un reato a forma libera e a consumazione istan-
nc
tanea, che si consuma nel luogo in cui è avvenuta la disponi-
bilità o la attribuzione fittizia del bene (Cass. 7 gennaio
D
co
2015, S., id., Rep. 2015, voce cit., n. 46), con la conseguenza
U
di dover affermare la sussistenza della fattispecie in presenza
LA
IO olo
della sola attribuzione fittizia e quindi indipendentemente
dalla effettività dell'attività poi svolta all'interno delle socie-
C
c
tà dai soggetti ai quali le quote sono state inizialmente attri-
O sci
LO
buite con volontà elusiva.
2.6. - Con ulteriori motivi di ricorso i difensori di Gianni,
Fa
Lorenzo e Francesco Micalusi hanno poi tutti contestato che
il delitto di intestazione fittizia possa fungere da delitto pre-
R
supposto delle ipotesi di autoriciclaggio e riciclaggio pure lo-
ro contestate; affermando che la fattispecie di cui all'art. 12
quinquies non disegna una condotta produttiva di profitti il-
leciti si è voluto escludere a priori la possibilità che oggetto
di condotte decettive riconducibili alle ipotesi di cui agli art.
648 bis e 648 ter.1 c.p. possano essere i profitti derivanti
dalle attività delle società le cui quote risultano fittiziamente
intestate.
Al proposito, però, devono essere richiamati quegli orien-
tamenti di questa corte che hanno già affrontato la proble-
matica risolvendola nell'esatto senso indicato dal tribunale
del riesame nell'impugnata ordinanza; si è difatti affermato
che il delitto di trasferimento fraudolento di valori ex art. 12
quinquies d.l. n. 306 del 1992 (convertito in l. n. 356 del
1992) può fungere da reato presupposto dei delitti di cui agli
art. 648 bis e 648 ter c.p. (Cass. 14 luglio 2016, M., id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 77) e ciò conformemente a quanto
già in precedenza affermato da altra pronuncia che aveva as-
serito l'analogo principio proprio in una fattispecie relativa
a condotte di riciclo e reimpiego di beni effettuate in ambito
societario e volte a schermare le disponibilità facenti capo
all'imputato e a sottrarle al pericolo di confisca (Cass. 5 ot-
tobre 2011, Ciancimino, id., Rep. 2012, voce cit., n. 51). E
quindi quella configurazione, secondo cui per aversi rici-
claggio, autoriciclaggio o reimpiego, occorre che il reato
presupposto sia in sé produttivo delle illecite attività eco-
nomiche da riciclare o reimpiegare, incentrata su una pro-
spettiva essenzialmente «naturalitica», che vede correlare
l'oggetto del riciclaggio o del reimpiego all'oggetto del de-
litto presupposto, inteso quale bene fisicamente avulso dalla
condotta materiale di quest'ultimo delitto, non può essere
condivisa, anche se sicuramente presente nello schema più
frequente che caratterizza la correlazione tra le varie figure
di riferimento. Se, infatti, la ratio del delitto di interposizio-
ne fittizia è impedire la divaricazione tra titolarità formale e
reale di beni appartenenti a soggetti sottoponibili a misura di
IL FORO ITALIANO — 2018.
124
prevenzione, perché gravitanti nel contesto della criminalità
mafiosa, tale possibilità deve valere anche per i profitti de-
rivanti dalle attività fittiziamente intestate. Il profitto delle
attività oggetto di fittizia intestazione assume carattere ille-
cito proprio in quanto apparente titolare dello stesso è un
soggetto diverso da quello esposto all'applicazione della
misura di prevenzione e quindi esposto alle misure ablato-
rie; diversamente opinando si finirebbe per attribuire un ef-
fetto «sanante» allo svolgimento di attività produttive di
profitto economico pur oggetto di iniziale intestazione fitti-
a
zia in palese dispregio dello scopo della norma. È proprio
dall'analisi strutturale dell'art. 12 quinquies che può dedursi
la congruità di tale fattispecie a fungere quale reato presup-
posto dei delitti di cui agli art. 648 bis e 648 ter c.p., doven-
dosi sottolineare l'esigenza di annettere alla struttura norma-
tiva una funzione di «reato-ostacolo», in linea con la segna-
lata esigenza di impedire la accumulazione, il godimento e
lo sfruttamento economico di beni in capo ai soggetti so-
spettati di appartenere ad organizzazioni mafiose, attraverso
le più varie — e nella specie, normativamente innominate
— condotte tese a scongiurare il rischio di misure di pre-
venzione patrimoniali, specie se di carattere spoliativo. Ri-
ciclare o reimpiegare il prodotto dell'opera di fittizia inte-
stazione, realizzata attraverso le condotte sussunte a base
della imputazione di cui al d.l. n. 306 del 1992, art. 12 quin-
quies, integra, pertanto, le contestate fattispecie di cui agli
art. 648 bis e 648 ter c.p., avuto riguardo, fra l'altro, al con-
vergente interesse di tutti gli imputati di continuare nel-
l'opera di «camuffamento» che impedisse, comunque, la ri-
conoscibilità della originaria appartenenza delle attività e
dei successivi profitti realizzati a Gianni Micalusi. Anche
tale motivo di ricorso appare pertanto non fondato.
2.7. - Infine, quanto alle esigenze cautelari ed al profilo
dell'attualità del pericolo di reiterazione (contestate anche
nei motivi aggiunti), il tribunale del riesame appare avere
fatto corretta applicazione dei principî secondo cui, in tema
di presupposti per l'applicazione delle misure cautelari per-
sonali, il requisito dell'attualità del pericolo di reiterazione
del reato, introdotto nell'art. 274, lett. c), c.p.p. dalla l. 16
aprile 2015 n. 47, non richiede la previsione di una specifica
occasione per delinquere, ma una valutazione prognostica
fondata su elementi concreti, idonei a dar conto della effetti-
vità del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura
cautelare è chiamata a realizzare (Cass. n. 11511 del 14 di-
cembre 2016, V., id., Le banche dati, archivio cit.); e tale va-
lutazione appare essere stata adeguatamente compiuta dal
giudice del riesame senza incorrere in alcuna illogicità o
contraddizione, essendosi ricavato il pericolo di reiterazione
sulla base di quei concreti elementi indicati alle pag. 32-33
della motivazione dell'ordinanza impugnata, nelle quali vie-
ne segnalata la prosecuzione delle attività al momento di ap-
plicazione della misura, la ripetitività delle operazioni di fit-
tizia intestazione, la cooperazione di soggetti professionali
per l'esecuzione delle stesse. Peraltro, il conferimento dei
profitti in conti correnti ed acquisti immobiliari esclude la
fondatezza della doglianza che sottolinea la rilevanza decisi-
va dell'avvenuto sequestro preventivo delle compagini socia-
li, poiché le attività di intestazione fittizia, avendo seguìto
diversi schemi, non paiono limitabili con il solo ricorso alla
misura cautelare reale.
In conclusione, i ricorsi devono ritenersi infondati.
II
Cass. 14 luglio - 18 settembre 2017, n. 42561, Pappalardo
Ritenuto in fatto. — 1. - Con ordinanza del 13 marzo 2017,
il Tribunale del riesame di Messina annullava l'ordinanza del
giudice per le indagini preliminari di Barcellona Pozzo di
Gotto con cui era stata applicata a Pappalardo Pietro, indaga-
to per il reato di autoriclaggio, la misura degli arresti domici-
liari; Pappalardo era ritenuto gravemente indiziato di avere
125 GIURISPRUDENZA PENALE
concorso con Siclari Pasquale, dominus del gruppo societario
Aicon [sic] e con Gitto Salvatrice (segretaria di Siclari) nel
reato di cui all'art. 648 ter.1 c.p. perché, «. . . con condotte
diverse, impiegavano e, comunque, trasferivano e sostituiva-
no tramite le società Airon [sic] s.r.l., Airon Italia s.r.l. e
Borgo Musolino s.r.l., società riconducibili a Siclari Pasqua-
le, in attività economiche, finanziarie e speculative, di tipo
turistico e alberghiero, il denaro e le altre utilità provenienti
dalla commissione di un delitto non colposo, in modo da
ostacolare concretamente l'identificazione della loro prove-
nienza illecita»; la condotta di Pappalardo sarebbe consistita
to
in condotte attive ed omissive, così descritte nel capo di im-
en
putazione provvisorio: «in qualità di consulente delle scrittu-
re contabili del gruppo Aicon s.p.a. teneva in modo irregola-
am
re e confuso la contabilità e non segnalava all'ufficio italiano
cambi, avendone l'obbligo ai sensi dell'art. 41 d.leg. 21 no-
on
vembre 2007 n. 231, le operazioni di cui sopra come opera-
zioni sospette»; in particolare, il tribunale, dopo una disami-
O
M abb
na degli elementi circa la sussistenza del reato di autorici-
M
claggio in ordine all'operazione di reimpiego di denaro di-
SI
stratto dalle casse della società Aicon s.p.a. nell'operazione
IO in
commerciale Borgo Musolino da parte di Siclari Pasquale,
AS
aveva concluso nel senso che a carico di Pappalardo gli ele-
so
menti raccolti non consentivano di affermare che l'indagato
es
avesse la consapevolezza che le somme investite fossero di
provenienza delittuosa.
nc
1.1. - Avverso la sentenza ricorre per cassazione il procu-
D
ratore della repubblica presso il Tribunale di Barcellona
co
Pozzo di Gotto, lamentando come la circostanza che Pappa-
LA
lardo fosse una testa di legno con riferimento alla società
IO olo
Dic s.r.l. fosse elemento decisivo circa la sussistenza in ca-
C
po all'indagato della consapevolezza dell'attività delittuosa
c
di reimpiego di denaro: Pappalardo non era la classica testa
O sci
LO
di legno, ma soggetto dotato di particolari competenze in
materia tributaria e contabile, e che aveva le password di
Fa
accesso ai conti della società, pertanto aveva un, seppur mi-
nimo, potere gestorio, per cui era interessato alla concreta
R
realizzazione del progetto imprenditoriale della Borgo Mu-
solino, di cui deteneva la maggioranza delle quote sociali; il
tribunale del riesame aveva poi omesso di considerare che
Pappalardo si occupava della redazione dei bilanci e della
tenuta delle scritture contabili delle società attraverso cui i
conti il denaro sporco transitava per poi confluire nel-
l'attività Borgo Musolino (Airon Italia s.r.l. e Airon s.r.l.) e
che in capo a Pappalardo gravava l'obbligo di comunicare,
ex art. 41 d.leg. 231/07 le operazioni sospette, per cui
avrebbe dovuto segnalare il doppio transito nella stessa data
della somma di euro 270.347,38 dal fondo Dopa al conto in-
testato alla Airon s.r.l. prima e poi nel conto della Airon Ita-
lia s.r.l., così come avrebbe dovuto ritenere sospetta e ido-
nea a frapporre un ostacolo all'identificazione della prove-
nienza illecita del denaro la successiva parcellizzazione; non
era pensabile che un consulente quale Pappalardo, che cono-
sceva Siclari sin dalla fase della bancarotta fraudolenta im-
propria, potesse tenere una contabilità irregolare delle socie-
tà attraverso cui Siclari reimpiegava denaro di provenienza
illecita al solo fine di permettergli di evadere le imposte;
inoltre, non appariva ragionevole la conclusione cui perve-
niva il tribunale del riesame laddove riteneva che la mancata
contestazione formale del credito Iva da parte della società
Dic s.r.l. potesse escludere in radice la consapevolezza in
capo all'indagato del segmento oggetto di contestazione e
relativo al disinvestimento del fondo Dgpa: tale criticità
evidenziava un ulteriore elemento sintomatico che denotava
la consapevolezza della provenienza illecita del denaro
reinvestito in Borgo Musolino; non era poi dato comprende-
re come la mancata contestazione in capo a Pappalardo del
reato presupposto potesse escludere la sussistenza di gravi
indizi di colpevolezza in capo all'indagato del reato di auto-
riciclaggio: nel caso di specie, si configurava un'ipotesi di
concorso dell'extraneus nel reato proprio; lo stesso tribunale
ammetteva l'esistenza di opachi interessi tra i due già nella
ORO ITALIANO
IL FORO TALIANO —
— 2018
2018.— 17.
126
fase della bancarotta fraudolenta impropria; infine, risultava
essere anche manifestamente illogica la motivazione circa lo
svuotamento del contenuto accusatorio relativo al dato fat-
tuale che Pappalardo e Siclari non intrattenessero rapporti
diretti, ma tramite la segretaria: Pappalardo, sentendosi più
tranquillo nell'interloquire con la segretaria, si lasciava an-
dare a confidenze e suggerimenti per aggiustare i conti che
altrimenti non avrebbe fatto se l'interlocutore fosse stato
Siclari.
Considerato in diritto. — 2. - Il ricorso è fondato.
a
2.1. - Preliminarmente, si deve rilevare l'infondatezza del-
l'eccezione sollevata in udienza dal difensore dell'indagato
sulla tardività del ricorso, posto che nel caso in esame trova
applicazione l'art. 311 c.p.p., con conseguente decorrenza
del termine per proporre ricorso per cassazione dalla data
della comunicazione o della notificazione dell'avviso di de-
posito del provvedimento.
2.2. - Nel merito, giova anzitutto ricordare i limiti di sinda-
cabilità da parte di questa corte dei provvedimenti adottati dal
giudice del riesame dei provvedimenti sulla libertà personale.
Secondo l'orientamento di questa corte, che il collegio
condivide, l'ordinamento non conferisce alla Corte di cassa-
zione alcun potere di revisione degli elementi materiali e fat-
tuali delle vicende indagate, ivi compreso lo spessore degli
indizi, né alcun potere di riconsiderazione delle caratteristi-
che soggettive dell'indagato, ivi compreso l'apprezzamento
delle esigenze cautelari e delle misure ritenute adeguate, trat-
tandosi di apprezzamenti rientranti nel compito esclusivo e
insindacabile del giudice cui è stata chiesta l'applicazione
della misura cautelare, nonché del tribunale del riesame.
Il controllo di legittimità sui punti devoluti è, perciò, cir-
coscritto all'esclusivo esame dell'atto impugnato al fine di
verificare che il testo di esso sia rispondente a due requisiti,
uno di carattere positivo e l'altro negativo, la cui presenza
rende l'atto incensurabile in sede di legittimità: — l'esposi-
zione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno
determinato; — l'assenza di illogicità evidenti, ossia la con-
gruità delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del
provvedimento (Cass. 25 maggio 1995, Tontoli, Foro it.,
Rep. 1995, voce Misure cautelari personali, n. 667; 7 di-
cembre 2011, S., id., Rep. 2012, voce cit., n. 273); inoltre, il
controllo di legittimità sulla motivazione delle ordinanze di
riesame dei provvedimenti restrittivi della libertà personale è
diretto a verificare, da un lato, la congruenza e la coordina-
zione logica dell'apparato argomentativo che collega gli in-
dizi di colpevolezza al giudizio di probabile colpevolezza
dell'indagato e, dall'altro, la valenza sintomatica degli indizi.
Tanto precisato, sul caso di specie deve rilevarsi come vi
sia stata una omessa motivazione da parte del tribunale su
diversi punti, che impongono pertanto l'annullamento del-
l'ordinanza impugnata.
In particolare, il tribunale, che pure dà atto dell'esistenza
di opachi rapporti tra Siclari e Pappalardo, non ha tenuto
conto che Pappalardo è il soggetto che si occupa della reda-
zione dei bilanci e della tenuta delle scritture contabili delle
società attraverso i cui conti il denaro proveniente dalla ban-
carotta transitava per poi confluire nella Borgo Musolino e,
soprattutto, che non ha adempiuto all'obbligo di comunicare
ex art. 41 d.leg. 231/07 le operazioni sospette consistite nel
doppio transito nella stessa data della somma di euro
270.347,38 dal fondo Dgpa al conto corrente intestato alla
Airon s.r.l. prima e nella Airon Italia s.r.l. poi; su tale manca-
to adempimento, che non può essere visto se non come
espressione dell'intento di Pappalardo di favorire Siclari, il
tribunale non dà alcuna spiegazione.
Come poi correttamente rilevato dal procuratore ricorren-
te, la mancata contestazione in capo a Pappalardo del reato
presupposto (bancarotta) non può escludere la sussistenza di
gravi indizi di colpevolezza in capo all'indagato del reato di
autoriciclaggio, posto che nel caso in esame si sostiene la
sussistenza di un'ipotesi di concorso dell'extraneus nel reato
proprio; appare quindi necessaria una valutazione globale
127 PARTE SECONDA 128

della gravità indiziaria, a fronte dell'analisi parcellizzata
operata dal tribunale del riesame.
3. - Per le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere
accolto.
————————
(1-2) I. - Le sentenze in epigrafe, da angolazioni diverse, si
occupano del reato di autoriciclaggio.
II. - La prima decisione affronta il tema della configurabilità
del delitto di trasferimento fraudolento di valori quale reato pre-
come il delitto di trasferimento fraudolento di valori costituisca
il precedente storico del delitto di autoriciclaggio e poi si affer-
ma la possibilità del concorso tra tali due fattispecie. Sul tema,
v. anche RUGANI, La due anni di «autoriciclaggio»: una fatti-
specie-simbolo tra incertezze ermeneutiche e marginalità appli-
cativa, in <www.lalegislazionepenale.eu>.
V. - In dottrina, sulla questione di cui alla sentenza sub II si
riscontrano diversi orientamenti, che prediligono ora considera-
zioni di carattere sistematico, ora esigenze di politica criminale.
Taluni autori ammettono il concorso dell'extraneus nel reato di

a
supposto dei delitti di riciclaggio e autoriciclaggio. I giudici di autoriciclaggio, altri invece configurano il delitto di cui all'art.

to
legittimità rigettano la tesi difensiva, la quale esclude che il de- 648 ter.1 c.p. come reato proprio c.d. esclusivo e riconducono la
responsabilità del terzo ai reati di cui agli art. 648 bis e 648 ter

en
litto di cui all'art. 12 quinquies d.l. n. 306 del 1992 (convertito
in l. n. 356 del 1992) possa assumere un tale ruolo poiché non c.p. Per una puntuale disamina delle tesi sul punto, v. BASILE,
L'autoriciclaggio nel sistema penalistico di contrasto al money

am
produttivo in via autonoma di proventi economici illeciti. La
Suprema corte ammette che il delitto di cui all'art. 12 quinquies laundering e il nodo gordiano del concorso di persone, in Cass.
cit. possa fungere da reato presupposto sulla base di argomenta- pen., 2017, 1277, che rileva come ammettere il concorso del-

on
zioni legate alla struttura e alla ratio della fattispecie. Il caratte- l'extraneus nel reato di autoriciclaggio porti alla conseguenza

O
«paradossale» di un'interpretatio abrogans delle fattispecie di

M abb
re illecito del profitto delle attività oggetto di fittizia intestazio-
cui agli art. 648 bis e 648 ter c.p., in contrasto con l'obiettivo

M
ne discende dalla titolarità delle stesse in capo ad un soggetto
diverso da quello esposto all'applicazione della misura di pre- del legislatore di estendere l'area delle condotte penalmente ri-

SI
venzione e quindi alle misure ablatorie. Sulla base di un argo- levanti. Sul punto, v. TROYER-CAVALLINI, Apocalittici o inte-
IO in grati? Il nuovo reato di autoriciclaggio: ragionevoli sentieri

AS
mento a contrario, si rileva che ad opinare diversamente si fini-
ermeneutici all'ombra del «vicino ingombrante», in <www.di
so
rebbe per attribuire un inaccettabile effetto sanante alle attività
produttive di profitto economico oggetto di una iniziale intesta- rittopenalecontemporaneo.it>, in cui gli autori rilevano come
colui che ieri era autore di riciclaggio diviene oggi un concor-
es

zione fittizia. La Suprema corte richiama poi la funzione di rea-

to-ostacolo della fattispecie di cui all'art. 12 quinquies cit., ido- rente in autoriciclaggio e beneficia di una sanzione penale più
nc

nea di per sé a fungere da reato presupposto giacché in linea con mite: «l'extraneus avrà buon gioco nel difendersi affermando
che, per poter ripulire il provento illecito, decisivo è stato il
D

l'esigenza di impedire il godimento e lo sfruttamento economi-

co

contributo dell'autore del delitto presupposto, suo immancabile

U

co di beni in capo a soggetti sospettati di appartenere ad asso-

ciazioni mafiose. In senso conforme, v. Cass. 14 luglio 2016, concorrente». Sul tema, v., tra i molti contributi, anche DELLA
LA
IO olo

M., Foro it., Rep. 2016, voce Riciclaggio, n. 77, la quale am- VOLPE, Il contributo dell'extraneus alla condotta di autorici-
mette che il delitto di trasferimento fraudolento di valori possa claggio: reato di riciclaggio o concorso nell'autoriciclaggio?
C

La presa di posizione del legislatore, in Cass. pen., 2016, 2650,

c

fungere da reato presupposto dei delitti di riciclaggio e reimpie-

O sci

in cui l'autore indica come poco comprensibile la scelta del le-

LO

go di cui all'art. 648 ter c.p. (in un caso relativo all'attività di

distribuzione di beni di una compagine sociale oggetto di fittizia gislatore di procedere a una nuova incriminazione anziché ad
una modifica della fattispecie di riciclaggio. Così, DELL'OSSO,
Fa

intestazione). Nello stesso senso, v. Cass. 5 ottobre 2011, Cian-

cimino, id., Rep. 2012, voce cit., n. 51. L'orientamento illustra- Il reato di autoriciclaggio: la politica criminale cede il passo a
esigenze mediatiche e investigative, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
R

to è stato ribadito di recente anche da Cass. 12 gennaio 2017, n.

3935, Di Monaco, id., Le banche dati, archivio Cassazione pe-
nale, che esamina in modo approfondito i rapporti tra la fatti-
specie di autoriciclaggio e quella di cui all'art. 12 quinquies cit.,
e da Cass. 9 marzo 2017, n. 20684, S., ibid., che affronta il tema
del rapporto tra il delitto di trasferimento fraudolento di valori e
il reato di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illeci-
ta di cui all'art. 648 ter c.p. Contra, Cass. 9 novembre 2011, F.,
id., Rep. 2012, voce cit., n. 60, che esclude, considerata la strut-
tura del delitto di cui all'art. 12 quinquies cit., che tale fattispe-
cie possa costituire reato presupposto del delitto di riciclaggio.
III. - Nella seconda decisione, la Suprema corte ammette la
figura del concorso dell'estraneo nel delitto di cui all'art. 648
ter.1 c.p. — inteso quale reato proprio — e afferma la punibilità
2015, 796; FAZIO, Il delitto di riciclaggio tra concorso di norme
e concorso di persone, in <www.lalegislazionepenale.eu>. Sul-
l'argomento, GULLO, Autoriciclaggio, in Libro dell'anno del di-
ritto-Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 2016, e <www.di
rittopenalecontemporaneo.it>, prende in esame due ipotesi spe-
cifiche: quella del terzo estraneo, che istiga l'autore o concor-
rente nel delitto presupposto a porre in essere la condotta di im-
piego, e il caso in cui la condotta di impiego sia realizzata dal
terzo su incarico dell'autore del delitto presupposto.
————————

a titolo di concorso con l'intraneus nel delitto di autoriciclaggio

anche del soggetto che non abbia preso parte al reato presuppo-
sto. Nel caso di specie viene in rilievo la figura del consulente,
incaricato della contabilità di un gruppo societario, che omette
di procedere alla segnalazione di operazioni sospette ai sensi
dell'art. 41 d.leg. 231/07 a fronte del doppio transito nella stessa
data di un ingente quantitativo di denaro nell'alveo dei conti
correnti delle società. Non constano precedenti specifici sul
punto.
IV. - Sulla questione di cui alla sentenza sub I, per un'analisi
in dottrina dei rapporti tra la fattispecie di cui all'art. 648 ter.1 e
quella ex art. 12 quinquies d.l. n. 306 del 1992 (convertito in l.
n. 356 del 1992), v. PALAZZI, I rapporti tra il delitto di autorici-
claggio e quello di trasferimento fraudolento di valori, in
AA.VV., Punire l'autoriciclaggio: come quando e perché, To-
rino, 2016, 70 ss., in cui l'autore rileva come, a fronte della me-
desima operazione materiale di «trasferimento» idoneo a mime-
tizzare l'effettiva riconducibilità dell'utilità, il delitto di cui
all'art. 12 quinquies cit. difetta di un presupposto (provenienza
illecita della provvista) e il reato di riciclaggio del fine specifico
(elusione delle misure di prevenzione ovvero agevolazione di
autonomo riciclaggio o reimpiego). Sul tema, v. anche LAGIOIA,
Il concorso tra i reati di trasferimento fraudolento e autorici-
claggio, in Cass. pen., 2017, 1961, in cui dapprima si ricorda
IL FORO ITALIANO — 2018.
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 11
luglio 2017 - 8 novembre 2017, n. 50928; Pres. DI NICOLA,
Est. GALTERIO, P.M. MARINELLI (concl. conf.); ric. Ventu-
rini e altri. Annulla senza rinvio Trib. Brescia, ord. 16
gennaio 2017 (tre).
Sport — Divieto di accedere a manifestazioni sportive
— Manifestazione religiosa — Provocazione alla vio-
lenza per motivi razziali — Obbligo di presentazione
all'autorità di polizia — Convalida — Esclusione (L.
13 dicembre 1989 n. 401, interventi nel settore del giuoco
e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza
nello svolgimento di manifestazioni sportive, art. 6; y d.l.
20 agosto 2001 n. 336, disposizioni urgenti per contrasta-
re i fenomeni di violenza in occasione di manifestazioni
sportive, art. 2 bis; y l. 19 ottobre 2001 n. 377, conver-
sione in legge, con modificazioni, del d.l. 20 agosto 2001
n. 336).
129 GIURISPRUDENZA PENALE
Non sussistono i presupposti per convalidare la misura im-
positiva dell'obbligo di presentazione all'autorità di poli-
zia, prescritta unitamente al divieto di accedere a manife-
stazioni sportive, nei confronti di quanti abbiano posto in
essere atti di provocazione alla violenza per motivi razziali
in occasione di una manifestazione religiosa. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 10
to
maggio 2017 - 8 novembre 2017, n. 50921; Pres. DI NICO-
en
LA, Est. CIRIELLO, P.M. CASELLA (concl. conf.); ric. Ber-
nasconi. Annulla senza rinvio G.i.p. Trib. Torino, ord. 5
am
settembre 2016.
Sport — Divieto di accedere a manifestazioni sportive —
on
Commemorazione delle vittime dello stadio Heysel di
O
Bruxelles — Condotte violente — Obbligo di presenta-
M abb
zione all'autorità di polizia — Convalida — Esclusione
M
(L. 13 dicembre 1989 n. 401, art. 6; y d.l. 20 agosto 2001
SI
n. 336, art. 2 bis; y l. 19 ottobre 2001 n. 377).
IO in
AS
Non sussistono i presupposti per convalidare la misura im-
so
positiva dell'obbligo di presentazione all'autorità di poli-
zia, prescritta unitamente al divieto di accedere a manife-
es
stazioni sportive, nei confronti di chi abbia posto in essere
nc
condotte violente successivamente ad una commemorazio-
ne delle vittime dello stadio Heysel di Bruxelles. (2)
D
co
U
LA
IO olo
I giamento indetto per commemorare la fondazione di una so-
C
c
Cass. 11 luglio - 8 novembre 2017, n. 50928, Venturini
O sci
LO
Ritenuto in fatto. — 1. - Con separate ordinanze in data 16
Fa
gennaio 2017 il Tribunale di Brescia ha convalidato i singoli
decreti emessi nominativamente dal questore di Brescia il 12
R
gennaio 2017 e notificati agli interessati il 13 gennaio 2017
con cui è stato imposto ai soggetti in epigrafe indicati il di-
vieto di accedere a tutti i luoghi in cui si svolgono manife-
stazioni sportive di calcio, anche amichevoli, disputate da
qualunque squadra che militi nei campionati nazionali di se-
rie A, B, Lega pro, campionati dilettantistici D e campionati
regionali, ovvero dalla Nazionale italiana e dalla compagine
under 21 per la durata di cinque anni ed il contemporaneo
obbligo di presentarsi nel locale commissariato di Brescia
mezz'ora dopo l'inizio di ogni incontro in occasione di ogni
partita disputata dalla squadra del Brescia in campionato.
Avverso tali decisioni, i sottoposti hanno ognuno presentato,
per il tramite del medesimo difensore, ricorso per cassazione
articolando tre motivi di ricorso. Con il primo motivo lamen-
tano, in relazione al vizio di violazione di legge processuale
riferito all'art. 178, lett. c), c.p.p., la mancata disamina delle
memorie difensive tempestivamente depositate, ovverosia
antecedentemente alla convalida nell'arco delle quarantotto
ore previsto quale termine dilatorio dalla richiesta del p.m.,
ai sensi dell'art. 6, comma 2 bis, l. 401/89, non avendo il
g.i.p. speso alcuna motivazione sulle eccezioni ivi svolte,
con conseguente nullità delle ordinanze impugnate per viola-
zione del principio di difesa.
2. - Con il secondo motivo censurano, in relazione al vizio
di cui all'art. 606, lett. e), c.p.p. l'omessa motivazione, non
evincibile neppure implicitamente né per relationem, sulle
eccezioni svolte dalla difesa circa l'assenza di un collega-
mento tra le misure emesse ed una competizione sportiva.
3. - Con il terzo motivo deducono, in relazione al vizio di
violazione di legge riferito all'art. 6, 1° comma, l. 401/89 ed
all'art. 2 bis, 1° comma, l. 377/01, che i fatti contestati sono
avvenuti al di fuori del contesto sportivo previsto ex lege,
posto che l'art. 6, 1° comma, l. 401/89 dispone che il Daspo
può essere emesso dal questore nei confronti di persone che
si siano rese autrici delle azioni criminose ivi dettagliatamen-
te elencate in occasione o a causa di manifestazioni sportive
IL FORO ITALIANO — 2018.
130
e che l'art. 2 bis, 1° comma, l. 377/01, costituente norma di
interpretazione autentica della suddetta disposizione, stabili-
sce che per manifestazioni sportive si intendono le competi-
zioni che si svolgono nell'ambito delle attività previste dalle
federazioni sportive e dagli enti e dalle organizzazioni rico-
nosciuti dal Coni. Sostengono quindi i ricorrenti, in ciò so-
stanziandosi la censura svolta, che nessuna convalida poteva
essere pronunciata a fronte di un episodio di delinquenza
comune, avvenuto fuori da un bar senza che alcuna manife-
stazione sportiva fosse in corso nelle immediate vicinanze.
a
Considerato in diritto. — Il ricorso deve ritenersi merite-
vole di accoglimento.
Seguendo l'ordine logico e sistematico derivante dalla
struttura dell'impugnazione in sede di legittimità, dev'essere
prioritariamente esaminata la questione di cui al terzo motivo
afferente ai presupposti legittimanti la pronuncia del provve-
dimento impugnato. Con esso i ricorrenti si dolgono per non
essere l'episodio contestatogli commesso in occasione di una
gara sportiva, essendosi trattato di atti di provocazione alla
violenza nei confronti di un corteo religioso composto da cit-
tadini pakistani posti in essere innanzi ad un pub nel centro
di Brescia.
Come già ritenuto da questa corte in tema di misure volte
a prevenire i fenomeni di violenza in occasione di competi-
zioni sportive, per «manifestazioni sportive» devono inten-
dersi le competizioni che si svolgono nell'ambito delle attivi-
tà previste dalle federazioni sportive e dagli enti e organizza-
zioni riconosciuti dal comitato olimpico nazionale (Cass. 9
novembre 2011, T., Foro it., Rep. 2011, voce Sport, n. 115,
che ha ritenuto esulasse da tale nozione finanche il festeg-
cietà calcistica). Chiaro nella stessa formulazione della litte-
ra legis è il dettato dell'art. 6, 1° comma, l. 401/89, che pre-
vede l'emissione del Daspo da parte del questore nei con-
fronti di soggetti denunciati o condannati per i reati ivi tassa-
tivamente indicati o che abbiano preso parte attiva ad episodi
di violenza su persone o cose «in occasione o a causa di ma-
nifestazioni sportive» o che nelle medesime circostanze ab-
biano incitato, inneggiato o indotto alla violenza, dove il ri-
ferimento alle manifestazioni sportive è all'evidenza limita-
tivo dell'area di adottabilità del provvedimento, atteso che la
manifestazione sportiva deve essere l'occasione nel corso
della quale sia stata posta in essere la condotta passibile di
Daspo. Ciò sia perché, trattandosi di misura restrittiva della
libertà personale, deve ritenersi precluso il ricorso all'analo-
gia, risultando la norma di stretta interpretazione, sia perché
il presupposto fattuale ai fini dell'adozione dei provvedimen-
ti di divieto deve essere strettamente correlato alle condotte
che si intendono prevenire. L'interpretazione rigorosa e dun-
que maggiormente aderente al significato letterale della nor-
ma è infatti doverosa, avuto riguardo al quadro costituzionale
in cui si inserisce il provvedimento restrittivo impugnato, i
cui effetti si traducono in una limitazione della libertà di cir-
colazione del soggetto destinatario della misura, posto che
l'art. 16 della Carta costituzionale consente restrizioni del di-
ritto in esame solo nei casi stabiliti dalla legge, quali quelli
in materia di sanità e sicurezza (numerose in tal senso sono
le pronunce rese dalla giurisprudenza amministrativa: cfr.
Tar Toscana, sez. I, 5479/04, Tar Piemonte, sez. II, n. 2051
del 7 maggio 2007).
In ogni caso, la l. 19 ottobre 2001 n. 377, art. 2 bis, modi-
ficando il d.l. 20 agosto 2001 n. 336, a sua volta modificati-
vo della l. n. 401 del 1989, ha introdotto una norma d'inter-
pretazione autentica a proposito della nozione di manifesta-
zione sportiva costituente per l'appunto il contesto necessa-
rio nel quale debbano essere state poste in essere le condotte
passibili della misura restrittiva in esame. Tale norma, detta-
ta all'esplicito fine di delimitare il campo delle manifesta-
zioni coinvolte, stante la nozione particolarmente ampia di
sport e di quanto vi ruota intorno, dispone che «per manife-
stazioni sportive ai sensi degli art. 1 e 2 si intendono le com-
petizioni che si svolgono nell'ambito delle attività previste
dalle federazioni sportive e dagli enti e organizzazioni rico-
131 PARTE SECONDA
nosciuti dal Comitato olimpico nazionale italiano». Se quindi
l'approdo cui è giunta questa corte nell'arresto sopra citato è
stato quello, pienamente condivisibile, di escludere che il
bene giuridico tutelato dalla norma fosse quello della sicu-
rezza in occasione di una qualsivoglia manifestazione sem-
plicemente collegata all'attività sportiva, e dunque di natura
meramente parasportiva, a fortiori deve escludersi l'applica-
bilità della misura allorquando la condotta posta a fondamen-
to della medesima sia stata posta in essere in occasione di
manifestazioni che nulla a che vedere hanno con lo sport, co-
sì come è accaduto nel caso in esame, in cui i sottoposti era-
to
no stati sorpresi in occasione di una manifestazione religiosa,
en
cui prendevano parte un folto numero di cittadini pakistani,
ad inveire, mentre si trovavano nei pressi di un pub, nei con-
am
fronti del corteo di fedeli inneggiando un controcanto con il
braccio teso e perciò ponendo in essere atti di provocazione
on
alla violenza per motivi razziali.
Le ordinanze impugnate devono pertanto essere annullate
O
M abb
senza rinvio, in difetto dei presupposti per la loro emissione,
M
restando gli ulteriori motivi di ricorso assorbiti.
SI
IO in
AS
II
so
Cass. 10 maggio - 8 novembre 2017, n. 50921, Bernasconi
es
nc
Ritenuto in fatto. — 1. - Con ordinanza del 5 settembre
D
2016, il g.i.p. del Tribunale di Torino ha convalidato il
co
provvedimento del questore del medesimo capoluogo del 16
U
agosto 2016 (notificato il 2 settembre 2016, h. 18.39), con
LA
IO olo
cui è stato disposto a carico di Bernasconi Davide il divieto
— per il periodo di cinque anni dalla data di notifica del
C
c
provvedimento — di accesso in stadi, campi di gioco, luoghi
O sci
LO
dove si svolgono attività agonistiche; corredato — per il
medesimo periodo — dalla misura dell'obbligo di presentar-
Fa
si presso la stazione dei carabinieri di Settimo Torinese,
all'inizio e al termine di ogni incontro di calcio disputato
R
dalla squadra della Juventus sul territorio nazionale.
2. - Avverso tale ordinanza, l'interessato ha proposto ri-
corso per cassazione, tramite il suo difensore, chiedendone
l'annullamento.
2.1. - Con il primo motivo ha dedotto il vizio di violazio-
ne di legge in relazione all'art. 6, 1° comma, l. 401/89 in cui
sarebbe incorsa l'ordinanza impugnata, procedendo alla
convalida del provvedimento nonostante le condotte violen-
te addebitate non si fossero svolte «in occasione o a causa di
manifestazioni sportive», ma nel centro di Torino, «succes-
sivamente ad una commemorazione delle vittime del-
l'Heysel» (circostanza ritenuta rilevante, in procedimenti
analoghi, per escludere la sussistenza dei presupposti ogget-
tivi previsti dall'art. 6 l. 401/89).
2.2. - Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto il
vizio di violazione di legge in cui sarebbe incorso il giudice
di merito in relazione agli art. 178, lett. c), 179, 148, 161,
162 e 16 c.p.p. e all'art. 6, 3° comma, l. 401/89, in quanto
— nonostante fosse stata inoltrata tempestiva memoria di-
fensiva contenente, tra l'altro, la nomina dei difensori e l'e-
lezione di domicilio presso il loro studio — le stesse non sa-
rebbero state considerate dal g.i.p. in quanto mai trasmesse
dall'autorità di polizia, con lesione del diritto di difesa del
ricorrente.
2.3.- Con il terzo motivo, ha dedotto il vizio di violazione
di legge in cui sarebbe incorso il giudice di merito in rela-
zione agli art. 178 e 179 c.p.p. e all'art. 6, par. 1-47, della
carta dei diritti fondamentali dell'Ue.
Il rigoroso controllo giurisdizionale, che deve svolgersi in
maniera piena, sarebbe stato compromesso, in contrasto con
tali norme, dalla circostanza dedotta sub 2.2 (in quanto il
g.i.p. non aveva potuto esaminare la memoria difensiva del-
l'interessato, perché non trasmessa dal questore).
2.4. - Infine il ricorrente ha dedotto il vizio di violazione di
legge in cui sarebbe incorso il giudice di merito in relazione
agli art. 178, lett. c), c.p.p., all'art. 6, 3° comma, l. 401/89 per
IL FORO ITALIANO — 2018.
132
l'eccessiva compressione del termine di difesa in contrasto
con l'art. 24 e 111 Cost., tenuto conto dell'astratta durata
della misura di prevenzione fino a otto anni, esorbitante a
fronte dell'applicazione delle misure tradizionali la cui du-
rata non supera i cinque anni, nonché il vizio della motiva-
zione che sarebbe contraddittoria e manifestamente illogica,
atteso che applica la disciplina in esame, relativa alla «ma-
nifestazione sportiva», in un caso di «commemorazione»,
svolta in centro città e lontana dagli stadi e da qualsiasi
evento sportivo.
a
Considerato in diritto. — 3. - Il ricorso è fondato.
Con l'art. 1 d.l. 20 agosto 2001 n. 336 (disposizioni ur-
genti per contrastare i fenomeni di violenza in occasione di
((manifestazioni)) sportive (G.U. n. 193 del 21 agosto 2001)
sono state, tra l'altro, apportate modifiche alla l. 13 dicem-
bre 1989 n. 401.
Con l'art. 2 bis medesimo d.l. è stata poi introdotta una
norma di interpretazione autentica, che stabilisce che «per
manifestazioni sportive ai sensi degli art. 1 e 2, si intendono
le competizioni che si svolgono nell'ambito delle attività
previste dalle federazioni sportive e dagli enti e organizza-
zioni riconosciuti dal Comitato olimpico nazionale italiano
(Coni)».
Da tale ricostruzione normativa deriva che nel caso di
specie non sussistono i presupposti che consentono l'appli-
cabilità del divieto e delle prescrizioni del citato art. 6 l.
401/89 (cfr., in termini, Cass. 9 novembre 2011, T., Foro it.,
Rep. 2011, voce Sport, n. 115), pur dovendosi riaffermare il
disvalore degli atti di violenza commessi, da perseguire ai
sensi delle leggi vigenti.
L'ordinanza va, perciò, annullata senza rinvio, con assor-
bimento degli ulteriori motivi di ricorso, restando, tuttavia,
impregiudicata la parte del provvedimento relativa al divieto
di accesso ai luoghi, impianti e manifestazioni, in ragione
della natura amministrativa della prescrizione.
————————
(1-2) La terza sezione penale si è occupata di alcune ordi-
nanze che avevano convalidato i provvedimenti questorili con
cui ai ricorrenti — da un lato, protagonisti di atti di razzismo
verso cittadini pakistani che davano vita a una manifestazione
religiosa; dall'altro, autori di condotte violente a ridosso della
commemorazione della vittime di una tragedia avvenuta all'in-
terno di uno stadio — era stato imposto, in aggiunta al divieto di
accedere a manifestazioni sportive (Daspo), l'obbligo di compa-
rire personalmente dinanzi a un ufficio o comando di polizia
(nel senso che tale misura interdittiva non è preclusa dal-
l'obbligo di emettere biglietti nominativi, assieme al correlato
divieto di vendere titoli di accesso ai destinatari del Daspo, v.
Cass. 19 maggio 2016, Baisi, Foro it., 2017, II, 56); ha annulla-
to senza rinvio le ordinanze impugnate e dichiarato cessata l'ef-
ficacia dei predetti provvedimenti, limitatamente all'obbligo di
presentazione all'autorità di pubblica sicurezza (sotto il profilo
processuale, si è affermato che soltanto la misura impositiva
dell'obbligo di presentazione all'autorità di polizia è soggetta al
controllo del g.i.p., mentre nessuna convalida il giudice può ef-
fettuare in ordine al divieto di accesso ai luoghi ove si svolgono
le manifestazioni sportive, considerata la natura esclusivamente
amministrativa di tale provvedimento: cfr. Cass. 28 gennaio
2016, B., id., Rep. 2016, voce Sport, n. 98; per alcune ipotesi in
cui la corte di legittimità, disposto l'annullamento senza rinvio
dell'ordinanza di convalida, ha sancito la perdita di efficacia del
provvedimento questorile erroneamente convalidato con esclu-
sivo riferimento alla misura di prevenzione dell'obbligo di pre-
sentazione, ferma restando l'intangibilità della parte ammini-
strativa afferente al divieto di accesso ad impianti e/o manife-
stazioni, v. Cass. 3 febbraio 2016, Cassanelli, id., 2016, II, 337;
27 gennaio 2016, D'U., id., Rep. 2016, voce cit., n. 99).
Le pronunce in epigrafe prediligono un'interpretazione al-
quanto restrittiva del concetto di «manifestazione sportiva»
(come circoscritta dall'art. 2 bis, 1° comma, d.l. 336/01, conver-
tito, con modificazioni, in l. 377/01), con cui l'agire del sogget-
to interessato deve trovarsi correlato (correlazione espressa dal-
l'art. 6 l. 401/89 con la formula «in occasione o a causa di mani-
festazioni sportive») per poter applicare il Daspo e le altre misu-
133 GIURISPRUDENZA PENALE 134

re volte a prevenire i fenomeni di violenza connessi allo sport,
nelle ipotesi in cui non consti la denuncia o la condanna per ta-
luni reati specificamente indicati dal legislatore, ma la pericolo-
sità per l'ordinario e pacifico svolgimento delle competizioni sia
desumibile dall'aver preso parte attiva ad episodi di violenza su
persone o cose; dall'aver incitato, inneggiato o indotto alla vio-
lenza; dall'aver tenuto una condotta, sia singola che di gruppo,
evidentemente finalizzata alla partecipazione attiva ad episodi
di violenza, di minaccia o di intimidazione, tali da porre in peri-
colo la sicurezza pubblica o a creare turbative per l'ordine pub-
stenitori di una squadra avversaria, dove avevano elevato cori e
grida offensivi e commesso atti di violenza nei confronti delle
cose e delle persone (le istanze di sospensione dell'efficacia del-
le predette sentenze sono state respinte da Cons. Stato, sez. III,
ord. caut. 25 maggio 2017, nn. 2230 e 2237, ibid.).
————————

a
blico. In entrambi i casi viene evocata, a sostegno dell'esigenza
di un nesso molto stretto tra gli atti posti in essere dal destinata-

to
rio delle misure e una manifestazione sportiva, Cass. 9 novem-

en
bre 2011, T., id., Rep. 2011, voce cit., n. 115, secondo cui esula
dall'indicata nozione il festeggiamento indetto per celebrare la
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 28

am
fondazione di una società calcistica. Allo stesso modo, l'insussi-
stenza dei presupposti per l'applicazione del Daspo è stata rav- giugno 2017 - 22 novembre 2017, n. 53136; Pres. CAVAL-
LO, Est. DI NICOLA, P.M. BIRRITTERI (concl. conf.); ric.

on
visata con riferimento ai tifosi che si erano radunati presso uno
stadio con fumogeni e striscioni per ascoltare la radiocronaca di Vacca e altro. Dichiara inammissibile ricorso avverso

O
App. Cagliari 19 ottobre 2016.

M abb
un incontro giocato altrove e manifestare contro l'adozione del-

M
la «tessera del tifoso» (Cass. 13 luglio 2010, n. 27067, non mas-
simata, che è stata richiamata nella motivazione di Cass. 8 gen- Sanità pubblica e sanitari — Materiali derivanti da atti-

SI
naio 2014, C., id., Rep. 2015, voce cit., n. 76, la quale, a propria vità di demolizione — Rifiuti per presunzione «iuris
IO in tantum» — Sottoprodotti — Condizioni — Fattispecie

AS
volta, ha assolto dal reato di violazione del Daspo l'imputato
(D.leg. 3 aprile 2006 n. 152, norme in materia ambientale,
so
che si era unito a una manifestazione inscenata da alcuni tifosi
per le vie cittadine dopo il rinvio di una partita che avrebbe do- art. 184, 184 bis, 260).
es

vuto disputarsi nello stadio dove in precedenza costoro si erano

radunati, evidenziando che il mancato svolgimento dell'incontro I materiali che residuano da lavori di demolizione («fresato
nc

sportivo rende inconfigurabile la violazione del divieto di parte- d'asfalto» derivante dalle attività di scarifica di una pista
D

ciparvi, come pure dell'obbligo di presentarsi presso l'autorità aeroportuale) rientrano nel novero dei rifiuti per presun-
co

zione ex lege iuris tantum, ferma restando la possibilità di

U

di polizia nei tempi e modi indicati nel provvedimento del que-

store; su quest'ultima pronuncia, v. M.F. CORTESI, La Cassazio- gestire gli stessi come sottoprodotti purché ricorrano tutte
LA
IO olo

ne delimita l'efficacia del «Daspo», in Dir. pen. e proc., 2015, le condizioni di cui all'art. 184 bis d.leg. 152/06: in parti-
323). colare, da un lato, il requisito della certezza dell'utilizzo
C
c

La pronuncia sub I, intervenuta in una fattispecie dove il le- del sottoprodotto va apprezzato con riferimento esclusivo
O sci
LO

game con le manifestazioni sportive appariva piuttosto labile, alla fase della produzione e, dall'altro lato, per accertare
ricorda altresì due pronunce dei giudici amministrativi ascrivibi- se il trattamento cui è sottoposto il materiale prima del
Fa

li alla stessa corrente ermeneutica: si tratta di Tar Piemonte, sez. riutilizzo possa rientrare nella «normale pratica industria-
II, 7 maggio 2007, n. 2051, <www.giustizia-amministrativa.it>, le», vanno esclusi gli interventi manipolativi del residuo
R

relativa ad episodi di violenza occorsi al termine di un incontro
tra la nuova dirigenza della società calcistica e i rappresentanti
della tifoseria in alcune regioni; e di Tar Toscana, sez. I, 8 no-
vembre 2004, n. 5479, ibid., concernente il tentativo di aggres-
sione dell'allenatore di una squadra di calcio durante una seduta
di allenamento. Sennonché, con riferimento agli episodi verifi-
catisi in occasione degli allenamenti, la sentenza da ultimo
menzionata — ancorché non isolata (v., ad es., Tar Lombardia,
sez. I, 27 novembre 2014, n. 2839, Foro it., 2015, III, 318) — è
stata contraddetta sia dal Consiglio di Stato, (sez. III 8 novem-
bre 2011, nn. 5888 e 5887, entrambe in <www.giustizia-am
ministrativa.it>, e n. 5886, Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 99),
sia dalla Suprema corte (Cass. 8 aprile 2016, M., id., Rep. 2016,
voce cit., n. 86; 22 aprile 2015, B., id., Rep. 2015, voce cit., n.
68), inclini a ritenere che l'allenamento sia strettamente collega-
to con le manifestazioni sportive. In ambito penalistico, l'esi-
stenza di una siffatta connessione è stata affermata con riferi-
mento a quanto accaduto presso un centro sportivo nel quale
una squadra di calcio si trovava in ritiro, allorché alcuni suppor-
ters, con atteggiamento aggressivo, intimidatorio e con toni pe-
rentori, costringevano i calciatori e l'allenatore a raggiungerli
nella zona parcheggi dove, dopo aver allontanato i dirigenti, li
ingiuriavano e li minacciavano ed in alcuni casi li schiaffeggia-
vano, proferendo invettive finalizzate ad ottenere un maggiore
impegno e risultati sportivi adeguati alle aspettative dei tifosi in
occasione delle restanti partite (Cass. 8 luglio 2016, n. 44621,
M., id., Le banche dati, archivio Cassazione penale).
Non mancano altre situazioni di confine. Prova ne sia che gli
stessi avvenimenti presi in esame dalla pronuncia sub II, ossia
gli scontri verbali e fisici verificatisi a Torino a seguito di una
cerimonia nella quale erano state commemorate le vittime dello
stadio Heysel, sono stati valutati in modo diametralmente oppo-
sto dai giudici amministrativi. Infatti, il Tar Piemonte (sez. I 9
gennaio 2017, n. 27, id., 2017, III, 341, e n. 28, <www.giusti
zia-amministrativa.it>), adìto da altri protagonisti dei medesimi
tafferugli, ha ritenuto legittimo il Daspo applicato ai ricorrenti
che, subito dopo aver partecipato a tale commemorazione, si
erano introdotti in un esercizio commerciale frequentato dai so-
IL FORO ITALIANO — 2018.
diversi da quelli ordinariamente effettuati nel processo
produttivo nel quale viene utilizzato (nella specie, ai fini
del suo riutilizzo quale componente del nuovo conglomera-
to bituminoso, il fresato non veniva impiegato «tal quale»,
ma era sottoposto a una lavorazione a caldo, che, attra-
verso la miscelazione con altre componenti vergini, dava
luogo a un materiale diverso da quello originario). (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Marcello Vacca e Italo Melis ri-
corrono per cassazione impugnando la sentenza indicata in
epigrafe con la quale la Corte d'appello di Cagliari ha con-
fermato, per quanto qui interessa, la sentenza del tribunale
dello stesso capoluogo, che aveva condannato i ricorrenti alla
pena di anni uno di reclusione ciascuno, condizionalmente
sospesa per il solo Melis.
I ricorrenti erano accusati del reato previsto dagli art. 81,
cpv., 110 c.p. e 260, 1° comma, d.leg. 3 aprile 2006 n. 152,
poiché, in concorso tra loro, con più azioni esecutive di un
medesimo disegno criminoso, il primo in qualità di ammini-
stratore unico dal 16 giugno 1989 al 28 ottobre 2009 della
Sarcobit s.r.l., il secondo in qualità di direttore tecnico e, dal
12 settembre 2003 al 29 agosto 2008, procuratore speciale
della società consortile Elams s.c.a.r.l., costituita dalle socie-
tà Sarcobit e Pavimental, e amministratore di fatto della Sar-
cobit s.r.l., al fine di conseguire un ingiusto profitto (per le
suddette società dato dal mancato accollo dei costi per il re-
golare smaltimento dei rifiuti) effettuavano, tramite mezzi e
attività continuative ed organizzate, il trasporto di rifiuti da
vari cantieri riconducibili alle società Sarcobit (per un am-
montare pari ad almeno 17.500 metri cubi) e li stoccavano
presso l'area di proprietà della Sarcobit s.r.l. situata in Capo-
terra, località Marzaloi, ove venivano rinvenuti e sottoposti a
sequestro dai carabinieri del Noe, in data 23 marzo 2009,
circa 100.000 metri cubi di rifiuti speciali costituiti da misce-
le bituminose derivanti dalla fresatura di manti stradali pro-
135 PARTE SECONDA
venienti dai cantieri delle strade statali 131, 130 e del-
l'aeroporto di Cagliari Eimas.
Commessi in Capoterra dal 8 maggio 2008 al 31 marzo
2009 (data del sequestro). (Omissis)
Considerato in diritto. — 1. - I ricorsi sono inammissibili.
2. - Il primo motivo del ricorso Vacca ed i primi tre motivi
del ricorso Melis, essendo tra loro strettamente collegati,
vanno trattati congiuntamente.
3. - Con accertamento di fatto, adeguatamente motivato e
privo di vizi di manifesta illogicità, sicché insuscettibile di
essere sottoposto al sindacato di legittimità, i giudici del me-
to
rito, con doppia conforme motivazione, hanno precisato che,
en
a seguito del sopralluogo compiuto dai carabinieri del Noe,
venne accertato che durante il periodo compreso tra l'8 mag-
am
gio 2008 e il 31 marzo 2009, in Capoterra, località Marzaloi,
era stata trasportata e conferita una ingente quantità di con-
on
glomerato bituminoso (altrimenti detto «fresato d'asfalto»)
derivante dalle attività di rifacimento della pista aerea del-
O
M abb
l'aeroporto di Elmas. Il terreno suindicato risultò di proprietà
M
della Sarcobit s.r.l. e pertinenza di un impianto della società
SI
collegata Conmoter s.r.l., specializzata nella produzione di
conglomerati bituminosi. IO in
AS
I giudici del merito hanno ritenuto provata un'attività di
so
trasporto continua e accuratamente pianificata di detto mate-
riale, eseguita con mezzi pesanti che dall'aeroporto di Elmas
es
giungevano poi all'impianto di Capoterra, desumendo ciò dal
nc
rinvenimento di numerosi «report» acquisiti dai carabinieri
tramite il curatore del fallimento della Conmoter s.r.l.
D
co
I report in questione vennero infatti annotati, in via del tut-
U
to informale, dai dipendenti impegnati nelle attività di tra-
LA
IO olo
sporto al fine di assicurare una documentazione seppur mi-
nima dei conferimenti di conglomerato bituminoso operati
C
c
dalla Sarcobit s.r.l. verso la Conmoter. s.r.l.
O sci
LO
L'attività continuativa di trasporto e di conferimento delle
miscele presso l'agro di Marzaloi venne comunque anche
Fa
confermata dalle dichiarazioni rese dal teste Carlo Ucched-
du, dichiarazioni ulteriormente corroborate da quelle rese da
R
altro testimone (Domenico De Angelis).
Lo stesso imputato, Italo Melis, aveva confermato che vi
fu un trasporto continuo di miscela bituminosa dall'aeroporto
di Elmas verso l'impianto di Marzaloi.
Sulla base di ciò e di ulteriori risultanze, i giudici del me-
rito hanno ritenuto che il conglomerato conferito presso
l'impianto di Marzaloi, nel periodo compreso tra l'8 maggio
e il 25 settembre 2008, avesse natura di rifiuto, essendo de-
stinato per contratto all'abbandono ed essendo stato, per la
maggior parte, derelitto; hanno, inoltre, ritenuto che le attivi-
tà di trasporto e di conferimento nella località suindicata in-
crementarono una discarica già esistente su quel sito, formata
anche da batterie esauste e da pneumatici fuori uso, nonché
da altre migliaia di metri cubi di sostanza analoga.
Sulla base degli elementi probatori raccolti, hanno dunque
qualificato come abusive le attività di trasporto e di conferi-
mento, in quanto svolte senza autorizzazione e senza redige-
re la documentazione espressamente richiesta dalla normati-
va di settore; hanno ritenuto che le stesse fossero state svolte
con continuità e con organizzazione di uomini e mezzi: sem-
pre con le medesime modalità e caratteristiche. In particola-
re, furono sempre identiche le società che organizzarono la
movimentazione dei mezzi; identica era la natura del mate-
riale trasportato e identici furono anche gli autisti preposti al-
la guida dei mezzi di trasporto.
Sempre secondo la ricostruzione dei fatti operata dai giu-
dici del merito, l'intera attività di trasporto e conferimento
del materiale avvenne secondo operazioni pianificate accura-
tamente, condotte dalle due società di capitali nell'esercizio
delle rispettive attività di impresa in esecuzione del contratto
d'appalto e delle commesse ad esso pertinenti.
Tali circostanze comprovavano anche il perseguimento di
un ingiusto profitto da parte delle società Sarcobit e Conmo-
ter, avendo dette società organizzato il trasporto del conglo-
merato bituminoso, proveniente dal rifacimento della pista
aerea dell'aeroporto di Elmas, avendone disposto il conferi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
136
mento presso l'impianto di Marzaloi, in vista di un successi-
vo riutilizzo nel ciclo produttivo, ed ottenendo anche un no-
tevole risparmio sui costi che avrebbero dovuto altrimenti
sostenere qualora la gestione del materiale fosse avvenuta
nel pieno rispetto della normativa di settore.
4. - Ciò posto, la prima questione da esaminare è, nel-
l'ordine logico, se il materiale trasportato nell'impianto di
Marzaloi vada qualificato come sottoprodotto, secondo la te-
si esposta dai ricorrenti, o come rifiuto, secondo il conver-
gente approdo cui sono giunti i giudici del merito.
a
4.1. - Nel corso del primo giudizio, il tribunale ha ritenuto
di disattendere la tesi difensiva, secondo la quale il materiale
bituminoso andava qualificato come sottoprodotto.
In particolare la difesa aveva sostenuto che il trasporto pres-
so la località Marzaloi avvenne al solo fine di assicurane il
trattamento nell'impianto della Conmoter in vista di un suc-
cessivo reimpiego nel ciclo di rifacimento della pista aerea di
Elmas, secondo quanto disposto dal contratto d'appalto.
Il tribunale ha invece ritenuto che tale tesi poteva ritenersi
fondata solo per un periodo successivo all'arco temporale in-
teressato dall'imputazione, atteso che la seconda variante al
contratto d'appalto (del 17 dicembre 2008) venne approvata
solo dopo che le attività di trasporto, così come documentate
nei report, erano state compiute da tempo ovvero quando la
destinazione di rifiuto era già stata impressa in maniera defi-
nitiva e irreversibile.
A parere del tribunale le miscele bituminose avrebbero po-
tuto qualificarsi in termini di sottoprodotto solo laddove fos-
se stata certa sin dall'origine la destinazione al reimpiego.
Per contro, ha ritenuto certa sin dall'origine la sua destina-
zione in discarica, pervenendo alla conclusione di ritenere
pienamente integrato il reato di cui all'art. 260 d.leg. 152/06
sotto il profilo oggettivo e soggettivo.
4.2. - La corte di appello ha condiviso il percorso argo-
mentativo del tribunale e ha fornito adeguata risposta alle
obiezioni difensive che, con i ricorsi per cassazione, sono
state sostanzialmente riproposte negli stessi termini.
Per rendersene conto è opportuno riportare le rationes de-
cidendi della corte del merito, la quale ha esaminato la co-
mune tesi difensiva fondata sul rilievo, ritenuto dirimente,
che il fresato derivante dalle operazioni di scarificazione del-
la vecchia pista aeroportuale dovesse essere reimpiegato qua-
le componente del manto di copertura della nuova pista.
La corte distrettuale ha stimato l'assunto erroneo sia per-
ché non ha ritenuto vero che il fresato dovesse essere per in-
tero riutilizzato; sia perché l'accezione di sottoprodotto im-
piegata è stata ritenuta non corrispondente alla rigorosa defi-
nizione che la legge dà dei materiali qualificabili come sot-
toprodotti.
Dopo aver riportato la definizione normativa di sottopro-
dotto vigente al momento dei fatti e introdotta dall'art. 2, 20°
comma, d.leg. n. 4 del 2008, che sostituì per intero il testo
dell'art. 183 d.leg. n. 152 del 2006 concernente le definizioni
normative, e dopo aver riportato anche la definizione di sot-
toprodotto data dal successivo d.leg. n. 205 del 2010, che ha
nuovamente riformulato il citato art. 183 e, con specifico ri-
ferimento ai sottoprodotti, ha introdotto nel d.leg. n. 152 del
2006 l'art. 184 bis, la corte del merito ha affermato come,
con riferimento alla vicenda in esame, vi fosse una sostanzia-
le continuità normativa tra la definizione dei sottoprodotti
vigente all'epoca dei fatti e quella subentrata nel 2010.
La corte d'appello ha quindi chiarito come fosse certo che
il fresato derivante dalla scarificazione dell'asfalto della vec-
chia pista aeroportuale derivasse da un processo lavorativo
che non era funzionale alla sua produzione; anzi il processo
produttivo era funzionale, almeno nella fase dello smantel-
lamento della vecchia pista, a eliminare lo strato di asfalto
esistente per poter realizzare la nuova pista.
Quanto poi al requisito della previsione certa del riutilizzo,
la corte del merito ha osservato come i difensori avessero
sottolineato che sarebbe stato certo fin dall'inizio dei lavori
il reimpiego del fresato derivante dalla scarificazione del
vecchio strato d'asfalto.
137 GIURISPRUDENZA PENALE
A questo proposito, la corte distrettuale ha posto in evi-
denza come, per stessa ammissione difensiva, il fresato non
dovesse essere riutilizzato per intero perché, come stabilito
nel primo capitolato d'appalto e comprovato dalle dichiara-
zioni dell'ing. Massimo Rodriguez, era previsto che il fresa-
to derivante dalla scarificazione doveva essere riutilizzato
per la nuova pista nella misura del cinquantacinque per cen-
to; pertanto, il restante quarantacinque per cento non sareb-
be stato riutilizzato e perciò costituiva a tutti gli effetti un
rifiuto.
Alla luce di ciò, è apparso irrilevante che, con la perizia di
to
variante approvata soltanto il 17 dicembre 2008 (cioè quando
en
i lavori andavano avanti ormai da tempo e un gran numero di
trasporti di fresato a Marzaloi erano stati eseguiti), si era sta-
am
bilito, quale compensazione per la riduzione al venti per cen-
to del fresato da riutilizzare nella nuova pista, l'impiego del
on
restante fresato per la realizzazione delle «strips» (fasce late-
rali rispetto alla pista in senso stretto) mischiandolo e costi-
O
M abb
pandolo con altro materiale inerte: la variante non poteva
M
evidentemente mutare, a posteriori, le caratteristiche del ma-
SI
teriale già abbandonato e costituente a tutti gli effetti rifiuto,
IO in
anche nell'ipotesi che esso fosse stato poi effettivamente im-
AS
piegato per il nuovo uso deciso soltanto a fine 2008.
so
La corte territoriale ha precisato come il concetto fosse
stato espresso efficacemente anche dalla consulente, dott.
es
Simonetta Fanni, la quale aveva chiarito che «colui che deve
nc
e vuole riutilizzare come sottoprodotto lo deve dichiarare
immediatamente e deve poi fare che ci sia assoluta certezza,
D
co
ma in fase iniziale, non a metà strada o a fine lavoro».
U
È stato poi ritenuto che difettasse in radice un requisito es-
LA
IO olo
senziale del sottoprodotto, e cioè il fatto che potesse essere
riutilizzato «tal quale», senza essere sottoposto a trattamenti
C
c
preventivi o trasformazioni preliminari.
O sci
LO
Secondo la corte d'appello, è certo invece che, almeno per
la quota da riutilizzare come componente della nuova pista,
Fa
dovesse essere sottoposto a un trattamento che ne mutava in
modo radicale le caratteristiche.
R
Al riguardo, è stato ritenuto decisivo che il fresato fosse
trasferito proprio a Marzaloi, presso la Conmoter, che gesti-
va un impianto di produzione di conglomerati bituminosi.
Ciò, di per sé, è stato considerato come indicativo della
necessità di sottoporre il fresato da riutilizzare a un processo
di trasformazione, rientrando in una nozione di comune espe-
rienza il fatto che il materiale grezzo, polveroso e sassoso,
proveniente dalla scarificazione del precedente asfalto, non
viene reimmesso «tal quale» a integrare il nuovo fondo, ma è
impiegato per realizzare, mediante appositi macchinari, un
diverso materiale — evidentemente non polveroso, né sasso-
so — con caratteristiche del tutto diverse di pastosità, elasti-
cità e relativa morbidezza.
E, con specifico riferimento al caso in esame, la corte
d'appello non ha mancato di sottolineare come il consulente,
dott. Antonello Angius, avesse spiegato che il conglomerato
bituminoso utilizzato per lo strato di base della pista princi-
pale — cioè proprio quello per il quale era previsto il reim-
piego del fresato di cui si discute — era prodotto a caldo in
un impianto esterno.
Dal testo della sentenza impugnata, risulta che lo stesso
concetto è stato espresso dal dott. Angius nella sua relazione
scritta, richiamata dall'appello Melis, trovando ciò specifica
conferma nelle leali dichiarazioni dell'ing. Silvia Portas,
consulente tecnico della difesa, la quale, pur avendo sostenu-
to — evidentemente al fine di corroborare la tesi difensiva
— che il fresato sarebbe stato riutilizzato «tal quale», poco
dopo, in palese contraddizione, ha precisato che per realizza-
re il conglomerato bituminoso «il reimpiego è stato fatto a
caldo, quindi l'hanno portato nell'impianto di Capoterra,
l'hanno miscelato con un conglomerato vergine e poi hanno
riportato tutta la miscela in aeroporto».
Nello spiegare le tecniche di miscelazione per il reimpiego
del fresato, l'ing. Portas ha anche sottolineato che, mentre la
tecnica a freddo permette di riutilizzare il cento per cento del
fresato, che viene reimpastato direttamente sul sito con una
IL FORO ITALIANO — 2018.
138
macchina apposita e mischiato con nuovo bitume, cemento e
acqua polverizzata, la tecnica a caldo non permette di cono-
scere a priori la quantità utilizzabile perché dipende da
quanto bitume è rimasto aggregato agli inerti dopo la fresatu-
ra e soprattutto non si conosce l'esatta pezzatura dell'inerte
dopo che viene fresato. In questa prospettiva, occorre tener
conto delle prestazioni meccaniche che si vogliono ottenere e
proprio in ragione di ciò, dopo i test del politecnico di Mila-
no, fu deciso di abbassare la percentuale di fresato presente
nel conglomerato bituminoso destinato alla nuova pista.
a
Da ciò la corte d'appello ha tratto la logica convinzione
che, ai fini del suo riutilizzo quale componente del nuovo
conglomerato bituminoso, il fresato non veniva impiegato
«tal quale», ma era sottoposto a una lavorazione a caldo che,
attraverso la miscelazione con altre componenti vergini, dava
luogo a un materiale del tutto diverso da quello originario. E
ciò avveniva affinché il prodotto risultante potesse soddisfa-
re le specifiche caratteristiche merceologiche richieste per
l'asfalto della nuova pista aeroportuale, caratteristiche che il
fresato «tal quale» non aveva, con la conseguenza che è stato
escluso in modo certo, persino sulla base di acquisizioni pro-
batorie indicate dalla stessa difesa negli atti d'impugnazione,
che il fresato d'asfalto costituisse un sottoprodotto in senso
stretto, mentre costituiva a tutti gli effetti un rifiuto.
5. - Le conclusioni, cui sono giunti i giudici del merito,
sono corrette ed immuni dai rilievi giuridici sollevati dai ri-
correnti perché, nella specie, il materiale raccolto non è qua-
lificabile come sottoprodotto, né alla stregua delle versione
originaria contenuta nel d.leg. n. 152 del 2006, né alla stre-
gua della versione introdotta dal d.leg. n. 4 del 2008, ratione
temporis vigente, e neppure alla stregua della nuova defini-
zione dei sottoprodotti recata dal d.leg. 3 aprile 2006 n. 152,
art. 184 bis, inserito dal d.leg. 3 dicembre 2010 n. 205, art.
12, con la sottolineatura che gli approdi interpretativi devono
ritenersi confermati anche a seguito dell'entrata in vigore (in
data 2 marzo 2017) del d.m. 13 ottobre 2016 n. 264 (G.U. 15
febbraio 2017, n. 38, regolamento recante criteri indicativi
per agevolare la dimostrazione della sussistenza dei requisiti
per la qualifica dei residui di produzione come sottoprodotti
e non come rifiuti).
Quindi, l'affermazione contenuta nella sentenza di secon-
do grado, secondo la quale vi è piena continuità normativa
tra le disposizioni che, nel definire la nozione di sottoprodot-
to, si sono succedute nel tempo, è senza dubbio corretta.
La nuova disposizione legislativa, introdotta dal d.leg. n.
205 del 2010, che è invocata dai ricorrenti per supportare la
tesi che non si trattasse di rifiuto, richiede, perché si tratti di
sottoprodotto, tra l'altro, da un lato, che la sostanza o l'og-
getto potesse essere utilizzato direttamente senza alcun ulte-
riore trattamento diverso dalla normale pratica industriale (1°
comma, lett. c), e, da un altro lato, che la sostanza o l'ogget-
to fosse originato da un processo di produzione, di cui costi-
tuisse parte integrante, e il cui scopo primario non fosse la
produzione di tale sostanza od oggetto (1° comma, lett. a).
Sul punto, questa sezione ha affermato che integra il reato
previsto dall'art. 256, 1° comma, lett. a), d.leg. 3 aprile 2006
n. 152 il reimpiego di materiale inerte derivante dall'attività
di scarifica del manto stradale nel processo produttivo di
conglomerato bituminoso, non potendo lo scarificato essere
qualificato come sottoprodotto ai sensi dell'art. 184 bis citato
d.leg. neppure all'esito della modifica introdotta dall'art. 12
d.leg. 3 dicembre 2010 n. 205 (Cass. 19 gennaio 2012, A.,
Foro it., Rep. 2012, voce Sanità pubblica, n. 596).
Si è visto come sia stato accertato che il fresato derivante
dalla scarificazione dell'asfalto della vecchia pista aeropor-
tuale originasse da un processo lavorativo che non era fun-
zionale alla sua produzione; anzi il processo produttivo era
funzionale, almeno nella fase dello smantellamento della
vecchia pista, a eliminare lo strato di asfalto esistente per po-
ter realizzare la nuova pista.
In ogni caso, opportunamente, i giudici del merito, come
sarà più chiaro in seguito, hanno anche accertato che il fresa-
to derivante dalle operazioni di scarificazione della vecchia
139 PARTE SECONDA
pista aeroportuale, oltre a difettare di altri necessari requisiti,
richiedeva adeguate operazioni di recupero per poter essere
riutilizzato e che erano necessarie ulteriori trasformazioni e
trattamenti, tramite apposito impianto non collocato in loco e
dove il fresato di asfalto doveva essere appositamente tra-
sportato.
È pacifico, tant'è che gli stessi ricorrenti se ne fanno cari-
co, che una sostanza, per essere qualificata come sottopro-
dotto, deve soddisfare cumulativamente tutti i requisiti di cui
all'art. 184 bis t.u.a., con la conseguenza che, se anche uno
solo dei requisiti non è soddisfatto, la sostanza non può rien-
to
trare nella nozione di sottoprodotto.
en
L'art. 184 bis, infatti, stabilisce che è sottoprodotto e non
rifiuto ai sensi dell'art. 183, 1° comma, lett. a), qualsiasi so-
am
stanza od oggetto che soddisfi tutte le seguenti condizioni: la
sostanza o l'oggetto deve trarre origine da un processo di
on
produzione, di cui costituisca parte integrante, e il cui scopo
primario non sia la produzione di tale sostanza od oggetto;
O
M abb
deve esserne certa l'utilizzazione nel corso dello stesso e/o di
M
un successivo processo di produzione e/o di utilizzazione, da
SI
parte del produttore o di terzi; la sostanza o l'oggetto può es-
IO in
sere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento
AS
diverso dalla normale pratica industriale; l'ulteriore utilizzo
so
è legale, ossia la sostanza o l'oggetto soddisfa, per l'utilizzo
specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la
es
protezione della salute e dell'ambiente e non porterà a impat-
nc
ti complessivi negativi sull'ambiente o la salute umana.
Ciò posto, occorre partire dalla premessa, aderente al dato
D
co
normativo, che i materiali che residuano da lavori di demoli-
U
zione o di costruzione, che hanno ad oggetto strade o opere
LA
IO olo
simili (quale, come nel caso in esame, la nuova costruzione
di una pista aeroportuale) devono farsi rientrare nel novero
C
c
dei rifiuti, perché l'art. 184, 1° comma, lett. b), t.u.a., defini-
O sci
LO
sce, ex positivo iure, rifiuti speciali quelli derivanti da attivi-
tà di demolizione, costruzione, nonché quelli che derivano
Fa
dalle attività di scavo, fermo restando la possibilità di gestire
gli stessi come sottoprodotti, ricorrendo le condizioni di cui
R
all'art. 184 bis t.u.a.
Ne consegue che il materiale derivante dalle attività inclu-
se nella lista di cui alla lett. b) del 3° comma dell'art. 184
t.u.a. costituiscono rifiuti per presunzione ex lege iuris tan-
tum (circostanza, del resto, confermata, per quanto attiene
l'attività di scarifica del manto stradale mediante fresatura a
freddo, qualificata al punto 7.6.1 come rifiuto dall'all. 1 al
d.m. del 5 febbraio 1998 e dal codice europeo dei rifiuti), co-
sì dovendosi interpretare l'inciso «fermo restando quanto di-
sposto dall'art. 184 bis», nel senso cioè che la regola è che si
verte in tema di rifiuti, pur non essendo esclusa (in via di ec-
cezione) la possibilità che dette sostanze derivanti da quelle
attività costituiscano, in presenza di tutte le condizioni previ-
ste dall'art. 184 bis, sottoprodotti.
In tale quadro, secondo il collegio, vanno letti gli arresti
cui è pervenuta, sul tema della natura dei residui da demoli-
zione del manto stradale, la giurisprudenza amministrativa
(Cons. Stato, sez. IV, n. 4978 del 6 ottobre 2014, id., Rep.
2015, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 554; n. 4151 del 6
agosto 2013, id., Rep. 2013, voce cit., n. 655), la quale si è
espressa nel senso di ritenere astrattamente possibile qualifi-
care il fresato d'asfalto come sottoprodotto, in presenza (ap-
punto) di tutte le condizioni prescritte dall'art. 184 bis t.u.a.
La giurisprudenza amministrativa ha osservato che il fre-
sato d'asfalto, pur essendo contemplato dal codice europeo
dei rifiuti (Cer), può essere trattato alla stregua di un sotto-
prodotto quando venga inserito in un ciclo produttivo e ven-
ga utilizzato senza nessun trattamento in un impianto che ne
preveda l'utilizzo nello stesso ciclo di produzione, senza
operazioni di stoccaggio a tempo indefinito, precisando che
resta comunque ferma la qualifica di «rifiuto» del fresato
d'asfalto, con la conseguenza che, ai fini dello smaltimento,
esso è soggetto a tutte le norme che valgono per la categoria
dei rifiuti, mentre può essere qualificato sottoprodotto, anzi-
ché rifiuto, se lo stesso è inserito in un ciclo produttivo, ossia
se viene utilizzato senza nessun trattamento diverso dalla
IL FORO ITALIANO — 2018.
140
normale pratica industriale in un impianto che ne preveda
l'impiego nello stesso ciclo di produzione, e precisamente
per il reimpiego del materiale come componente del prodotto
finale trattato nell'ambito dello stesso impianto (Cons. Stato,
sez. IV, n. 4151 del 2013, cit.).
La giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che il
c.d. «fresato d'asfalto» — che viene solitamente definito
come il materiale solido di risulta dell'attività di scarifica
(scarificazione) del manto stradale mediante fresatura, costi-
tuito da bitume ed inerti, qualificato come rifiuto dall'all. 1
a
al d.m. 5 febbraio 1998 e dal codice europeo dei rifiuti —
rientri nella nozione di rifiuto.
In realtà, il nucleo che, in questa delicata materia del dirit-
to ambientale, sorregge tale consolidato orientamento, do-
vendo per ovvie ragioni l'analisi essere limitata alle pronun-
ce intervenute dopo la novella del 2010, è tutto nel senso
che, in taluni casi, la presunzione legale iuris tantum della
qualifica di rifiuto non è vinta da chi eccepisce la natura di
sottoprodotto della sostanza derivante dalle predette attività
(da ultimo, Cass. n. 37168 del 9 giugno 2016, Bindi, non
massimata), laddove, trattandosi di invocare una condizione
per l'applicabilità di un regime derogatorio a quello ordina-
rio dei rifiuti, incombe sull'interessato l'onere di provare che
tutti i requisiti, richiesti dall'art. 184 bis per attribuire alla
sostanza la qualifica di sottoprodotto, siano stati osservati
(«... fermo restando quanto disposto dall'art. 184 bis»), mentre
al giudice compete la verifica se il materiale probatorio forni-
to dalla parte abbia assolto tale onere.
In questo senso è anche il d.m. 13 ottobre 2016 n. 264,
che, all'art. 4, nel dettare le condizioni generali di applicabi-
lità, esordisce affermando che, ai sensi dell'art. 184 bis d.leg.
3 aprile 2006 n. 152, i residui di produzione, cui all'art. 2, 1°
comma, lett. b), ossia «ogni materiale o sostanza che non è
deliberatamente prodotto in un processo di produzione e che
può essere o non essere un rifiuto», sono sottoprodotti e non
rifiuti quando il produttore dimostra che, non essendo stati
prodotti volontariamente e come obiettivo primario del ciclo
produttivo, sono destinati ad essere utilizzati nello stesso o in
un successivo processo, dal produttore medesimo o da parte
di terzi e, a tal fine, in ogni fase della gestione del residuo, è
necessario fornire la dimostrazione che sono soddisfatte tutte
le condizioni di cui alle lett. a), b), c) e d) dell'art. 4 del de-
creto.
Nel caso in esame, non soltanto i ricorrenti non hanno af-
fatto osservato l'onere sugli stessi incombente, anzi, come sot-
tolineato nella sentenza impugnata, sono emerse circostanze di
segno opposto, confermative della natura di rifiuto del mate-
riale derivante dall'attività di scarificazione del manto della
pista aeroportuale, con specifico riferimento, al di là della
«provenienza» del fresato e di cui si è già trattato, ai requisiti
dell'utilizzo, della certezza dell'utilizzo e della compatibilità
del trattamento con la nozione di sottoprodotto.
5.1. - Quanto al requisito dell'utilizzo, è incontroverso
che, nel periodo oggetto della contestazione, esso non sia
stato integrale.
Tuttavia, non è più previsto, con la novella del 2010, che il
riutilizzo della sostanza (nel caso in esame, del fresato di
asfalto) debba essere integrale e ciò si spiega col fatto che il
produttore può decidere di disfarsi, in parte, del sottoprodot-
to che, a quel punto, diventa un rifiuto.
Ne consegue che, quando il riutilizzo non è integrale, ine-
vitabilmente una parte della sostanza prodotta è rifiuto in
quanto oggettivamente destinata all'abbandono e l'eventuale
recupero è condizionato a precisi adempimenti, in mancanza
dei quali detti materiali vanno considerati, comunque, cose
di cui il detentore ha l'intenzione di disfarsi, con l'ulteriore
conseguenza che la giacenza del materiale (a maggior ragio-
ne se, come nella specie, in una sede diversa dal luogo di
produzione del rifiuto) integra la fase dello stoccaggio e po-
ne il problema della permanenza del rifiuto.
5.2. - Quanto poi al requisito della certezza dell'utilizzo
del sottoprodotto, si richiede che sia «certo che la sostanza o
l'oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un suc-
141 GIURISPRUDENZA PENALE
cessivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte
del produttore o di terzi».
Sebbene la norma del 2008 indicasse espressamente il
momento della produzione come quello in cui deve sussistere
la certezza del riutilizzo, richiedendo che fosse anche pre-
ventivamente individuato il processo di produzione o di uti-
lizzazione in cui questo deve avvenire, la dottrina ha segna-
lato come tali condizioni, quantunque non replicate con la
novella del 2010, siano da ritenersi implicite nel sistema.
È stato infatti osservato che solo la fase della produzione è
quella in cui, a seconda del comportamento o delle intenzioni
to
del produttore, si può stabilire se egli si disfi o abbia inten-
en
zione di disfarsi della sostanza, nel qual caso si è in presenza
di un rifiuto, ovvero intenda procedere ad un riutilizzo di es-
am
sa all'interno del circuito produttivo, nel qual caso, ricorren-
do tutte le altre condizioni, si è in presenza di un sottoprodot-
on
to e tale opzione deve emergere, senza soluzione di continui-
tà, nel momento della produzione e non può subentrare dopo
O
M abb
che la sostanza abbia assunto la natura di rifiuto, con la con-
M
seguenza che, dovendosi individuare nel momento della pro-
SI
duzione quello in cui vanno verificate le condizioni perché
IO in
possa parlarsi di sottoprodotto, è evidente che ciò non può
AS
che avvenire prima del suo utilizzo e che quest'ultimo deve
so
essere preventivamente individuato e programmato, a pre-
scindere dall'espressa previsione normativa.
es
La questione è strettamente collegata con quella della pro-
nc
va della certezza del riutilizzo e, per le ragioni in precedenza
enunciate, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritene-
D
co
re che, in materia di gestione dei rifiuti, ai fini della qualifi-
U
cazione come sottoprodotto di sostanze e materiali, incombe
LA
IO olo
sull'interessato l'onere di fornire la prova che un determinato
materiale sia destinato con certezza ed effettività, e non co-
C
c
me mera eventualità, ad un ulteriore utilizzo, trattandosi di
O sci
LO
disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a
quella ordinaria (Cass. 2 ottobre 2014, G., id., Rep. 2015,
Fa
voce cit., n. 610; 30 settembre 2008, Castellano, id., Rep.
2009, voce Sanità pubblica, n. 704).
R
Nel caso in esame, siccome è incontroverso che sin dal-
l'inizio il fresato non dovesse essere utilizzato per intero, è
invece certo che una parte cospicua di esso (pari al quaranta-
cinque per cento) non sarebbe stata riutilizzata e perciò costi-
tuiva a tutti gli effetti un rifiuto.
Pertanto, non potendo la certezza dell'utilizzo subentrare
dopo che la sostanza aveva già assunto la natura di rifiuto, è
apparso, a ragione, irrilevante che, con la perizia di variante
approvata soltanto il 17 dicembre 2008 (cioè quando i lavori
andavano avanti ormai da tempo e un gran numero di tra-
sporti di fresato a Marzaloi erano stati eseguiti), si era stabi-
lito, quale compensazione per la riduzione al venti per cento
del fresato da riutilizzare nella nuova pista, l'impiego del re-
stante fresato per la realizzazione delle «strips» (fasce latera-
li rispetto alla pista in senso stretto) mischiandolo e costi-
pandolo con altro materiale inerte: la variante non poteva
evidentemente mutare, a posteriori, le caratteristiche del ma-
teriale già abbandonato e costituente a tutti gli effetti rifiuto,
anche nell'ipotesi che esso fosse stato poi effettivamente im-
piegato per il nuovo uso deciso successivamente.
5.3. - A seguito del d.leg. n. 205 del 2010, la lett. c) del 1°
comma dell'art. 184 bis prevede che «la sostanza o l'oggetto
può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trat-
tamento diverso dalla normale pratica industriale».
Anche questa ulteriore e necessaria condizione è stata ri-
tenuta mancante nel senso che il fresato non poteva essere
riutilizzato «tal quale», dovendo invece essere sottoposto,
almeno per la quota da riutilizzare come componente della
nuova pista, a un trattamento diverso dalla normale pratica
industriale che ne mutava in modo radicale le caratteristiche.
In altri termini, ai fini del suo riutilizzo quale componente
del nuovo conglomerato bituminoso, il fresato non veniva
impiegato «tal quale», ma era sottoposto, nel caso di specie,
a una lavorazione a caldo che, attraverso la miscelazione con
altre componenti vergini, dava luogo a un materiale del tutto
diverso da quello originario. E ciò avveniva affinché il pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
142
dotto derivato potesse soddisfare le specifiche caratteristiche
merceologiche richieste per l'asfalto della nuova pista aero-
portuale, caratteristiche che il fresato «tal quale» non aveva.
Quindi, non risulta dimostrato, anzi è emerso l'esatto con-
trario, che il fresato di asfalto fosse stato o potesse essere uti-
lizzato direttamente, senza alcun ulteriore trattamento diver-
so dalla «normale pratica industriale».
Tale ultima nozione non può infatti ricomprendere, come
ha chiarito la giurisprudenza di legittimità, quelle attività che
comportano trasformazioni così radicali del materiale trattato
a
tanto da stravolgerne l'originaria natura (Cass. 17 aprile
2012, Busé, in motivazione, id., 2012, II, 595), al pari di
quelle che si risolvono, come nel caso di specie, in una vera
e propria attività di recupero di rifiuti.
Invero, dall'accertamento di merito contenuto nella sen-
tenza impugnata è risultato evidente che i materiali derivanti
dalla scarificazione della vecchia pista aeroportuale non ve-
nivano utilizzati direttamente, poiché erano sottoposti ad una
specifica procedura di «trattamento», la cui nozione è rica-
vabile dal d.leg. n. 36 del 2003, art. 2, 1° comma, lett. h),
«attuazione della direttiva 1999/31/Ce relativa alle discariche
di rifiuti» e si riferisce ai «processi fisici, termici, chimici o
biologici, incluse le operazioni di cernita, che modificano le
caratteristiche dei rifiuti, allo scopo di ridurne il volume o la
natura pericolosa, di facilitarne il trasporto, di agevolare il
recupero o di favorirne lo smaltimento in condizioni di sicu-
rezza», con la conseguenza che tale attività comporta un mu-
tamento strutturale delle componenti chimico-fisiche della
sostanza trattata, sicché, se tale è il «trattamento», anche
operazioni di minor impatto sul residuo, definite «minimali»,
individuabili in operazioni quali la cernita, la vagliatura, la
frantumazione o la macinazione, ne determinano una modifi-
cazione dell'originaria consistenza, rientrando in tale concet-
to (Cass. 17 aprile 2012, cit., in motivazione). Essendo per-
tanto questa la nozione di «trattamento» da considerare ai fi-
ni dell'individuazione della sussistenza dei requisiti di cui al
d.leg. n. 152 del 2006, art. 184 bis, la giurisprudenza di legit-
timità ha osservato che la verifica — diretta ad accertare
quando detto trattamento possa ritenersi rientrante nella
normale pratica industriale — implica il ricorso ad un'inter-
pretazione meno estensiva dell'ambito di operatività della di-
sposizione in esame e tale da escludere dal novero della
normale pratica industriale tutti gli interventi manipolativi
del residuo diversi da quelli ordinariamente effettuati nel
processo produttivo nel quale esso viene utilizzato. Tale let-
tura della norma, suggerita dalla dottrina e che considera
conforme alla normale pratica industriale quelle operazioni
che l'impresa normalmente effettua sulla materia prima che
il sottoprodotto va a sostituire, è sembrata maggiormente ri-
spondente ai criteri generali di tutela dell'ambiente cui si
ispira la disciplina in tema di rifiuti, rispetto ad altre pur au-
torevoli opinioni che, ampliando eccessivamente il concetto,
rendono molto più incerta la delimitazione dell'ambito di
operatività della disposizione e più alto il rischio di una pra-
tica applicazione che ne snaturi, di fatto, le finalità, con la
precisazione che tale soluzione interpretativa, in ogni caso,
non può prescindere da un puntuale accertamento in fatto da
parte del giudice del merito, il quale dovrà necessariamente
analizzare tutti gli aspetti significativi della vicenda proces-
suale che consentano di verificare l'effettiva sussistenza dei
presupposti di applicabilità della disciplina prevista per i sot-
toprodotti (Cass. 17 aprile 2012, cit. in motivazione).
A tale delicato compito non si sono sottratti, nel caso di
specie, i giudici del merito, che, in considerazione del trat-
tamento subìto dal fresato di asfalto, hanno desunto la man-
canza di questo altro e fondamentale requisito richiesto dal
d.leg. n. 152 del 2006, art. 184 bis per la configurazione del
sottoprodotto.
Sotto quest'ultimo aspetto, va sottolineato come il precita-
to d.m. n. 264 del 2016 abbia fornito, all'art. 6 (utilizzo di-
retto senza trattamenti diversi dalla normale pratica indu-
striale), indicazioni non contrastanti con l'interpretazione
giurisprudenziale del concetto di normale pratica industriale,
143 PARTE SECONDA
laddove ha precisato, al 1° comma, che, ai fini e per gli effet-
ti dell'art. 4, 1° comma, lett. c), non costituiscono normale
pratica industriale i processi e le operazioni necessari per
rendere le caratteristiche ambientali della sostanza o del-
l'oggetto idonee a soddisfare, per l'utilizzo specifico, tutti i
requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della
salute e dell'ambiente e a non portare a impatti complessivi
negativi sull'ambiente, salvo il caso in cui siano effettuate
nel medesimo ciclo produttivo, secondo quanto disposto al
2° comma.
In base al quale, invece, rientrano, in ogni caso, nella
to
normale pratica industriale le attività e le operazioni che co-
en
stituiscono parte integrante del ciclo di produzione del resi-
duo, anche se progettate e realizzate allo specifico fine di
am
rendere le caratteristiche ambientali o sanitarie della sostanza
o dell'oggetto idonee a consentire e favorire, per l'utilizzo
on
specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la
protezione della salute e dell'ambiente e a non portare ad
O
M abb
impatti complessivi negativi sull'ambiente (art. 6, 2° comma,
M
d.m. n. 264 del 2016).
SI
Ciò posto, in disparte la questione della natura certamente
IO in
non integrativa della norma penale di tale decreto, appare
AS
chiaro come la definizione di normale pratica industriale ap-
so
paia coerente con la tesi più restrittiva espressa in preceden-
za dalla giurisprudenza di legittimità, giacché si esclude che
es
possano rientrare in quella nozione «i processi e le operazio-
nc
ni necessari per rendere le caratteristiche ambientali della so-
stanza o dell'oggetto idonee a soddisfare, per l'utilizzo spe-
D
co
cifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti», com-
U
prese dunque le operazioni c.d. minimali, salvo che non co-
LA
IO olo
stituiscano parte integrante del ciclo di produzione del resi-
duo in modo che sia garantito l'utilizzo del sottoprodotto «tal
C
c
quale» (cioè nello stesso stato in cui è generato dal processo
O sci
LO
di produzione), circostanza che i giudici del merito, con lo-
gica ed adeguata motivazione, hanno correttamente escluso.
Fa
5.4. - Conclusivamente, nel caso in questione, i ricorrenti,
non hanno assolto l'onere della prova, sugli stessi incomben-
R
te, circa l'osservanza di tutte le condizioni richieste dall'art.
184 bis d.leg. n. 152 del 2006 per ritenere che il fresato di
asfalto, ricavato dalle operazioni di scarificazione della vec-
chia pista aeroportuale, potesse rientrare nella categoria del
sottoprodotto, fermo restando che costituisce una quaestio
facti, demandata al giudice di merito ed insindacabile in sede
di legittimità se giuridicamente corretta e se sorretta, come
nella specie, da adeguata motivazione esente da vizi di mani-
festa illogicità, quella diretta a stabilire se una sostanza abbia
o meno natura di sottoprodotto o di rifiuto. (Omissis)
————————
(1) Sulla prima parte della questione, v. Cass. 6 luglio 2017,
Garlando, Ambiente e sviluppo, 2017, 744: la mancanza di cer-
tezze iniziali sull'intenzione del produttore del rifiuto di «di-
sfarsene» e l'eventualità di un suo riutilizzo legata a pure con-
tingenze, impedisce in radice che esso possa essere qualificato
come «sottoprodotto» (nella specie, la corte ha ritenuto che non
possono mai ritenersi «sottoprodotti» i rifiuti da demolizione
depositati in attesa di un loro eventuale riutilizzo, atteso che ciò
denunzia ex se la mancanza della iniziale certezza del loro riuti-
lizzo prima ancora della loro produzione).
Sulla seconda parte della questione, v., in senso conforme,
Cass. 17 aprile 2012, Busè, Foro it., 2012, II, 595: in tema di
sottoprodotti, devono escludersi dal novero della «normale pra-
tica industriale» tutti gli interventi manipolativi del residuo, an-
che «minimali», diversi da quelli ordinariamente effettuati nel
processo produttivo nel quale esso viene utilizzato; pertanto, i
trattamenti consentiti sul sottoprodotto consistono esclusiva-
mente in quelle operazioni che l'impresa normalmente effettua
sulla materia prima che il sottoprodotto va a sostituire (fattispe-
cie di stoccaggio non autorizzato di fumi di ottone non utilizzati
direttamente nella produzione di metalli non ferrosi essendo sot-
toposti ad una specifica procedura finalizzata alla separazione
delle singole componenti).
In senso contrario, v. Cass. 4 giugno 2015, Silvestri, id.,
2016, II, 15, e Ambiente e sviluppo, 2016, 16, con nota di MU-
IL FORO ITALIANO — 2018.
144
RATORI, Sottoprodotti: prime aperture anche dalla Suprema corte
(non è richiesto che il «residuo produttivo» sia utilizzato «tal
quale», in quanto sono permessi trattamenti minimi, che si ren-
dono utili o funzionali per il suo ulteriore e specifico utilizzo,
presso il produttore o presso altri utilizzatori, rientranti nella
normale pratica industriale, come le operazioni di lavaggio, es-
siccazione, selezione, cernita, vagliatura, macinazione, frantu-
mazione).
In senso analogo, è stato affermato da Cass. 14 maggio 2015,
F., Foro it., Rep. 2015, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 578,
a
che i materiali provenienti da demolizione devono essere quali-
ficati dal giudice come rifiuti, in quanto oggettivamente destina-
ti all'abbandono, salvo che l'interessato non fornisca la prova
della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l'appli-
cazione di un regime giuridico più favorevole, quale quello rela-
tivo al «deposito temporaneo» o al «sottoprodotto».
Inoltre, Cass. 1° luglio 2015, G., ibid., n. 575, ha stabilito che
l'attività di demolizione di un edificio non può essere definita
un «processo di produzione» quale quello indicato dall'art. 184
bis, 1° comma, lett. a), d.leg. n. 152 del 2006, con la conse-
guenza che i materiali che ne derivano vanno qualificati come
rifiuti e non come sottoprodotti.
Premesso che è a carico dell'interessato fornire la prova della
sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l'applicazio-
ne del regime giuridico più favorevole relativo al «sottoprodot-
to», Cass. 28 giugno 2017, Roncada, Ambiente e sviluppo, 2017,
671, ha stabilito che la natura di sottoprodotto di una sostanza
non è accertabile tramite prova testimoniale.
In tema di trattamenti manipolativi, v. anche Cass. 28 luglio
2015, Salciarini, Foro it., 2016, II, 14 (ha natura di rifiuto e non
di sottoprodotto il materiale proveniente da pregresse forniture
di calcestruzzo alla clientela e dalle operazioni di lavaggio delle
betoniere e delle pompe, sicché il trattamento di tale materiale
costituisce attività di recupero soggetta ad autorizzazione).
II. - Da ultimo, sulla nozione di rifiuto, Cass. 15 dicembre
2016, Zantonello, id., 2017, II, 237, ha affermato che la natura
di rifiuto di un materiale o di una sostanza, una volta acquisita
in forza di elementi positivi (oggetto di cui il detentore si disfi o
abbia l'intenzione di disfarsi quale residuo di produzione) e ne-
gativi (assenza dei requisiti per qualificare la sostanza un sotto-
prodotto), non viene meno in ragione di un mero accordo con
terzi ostensibile all'autorità (oppure creato proprio a tal fine) in
quanto un rifiuto resta tale anche se viene ceduto a terzi a titolo
oneroso o gratuito.
Nello stesso senso, non vale ad escludere la natura di rifiuti la
presenza in essi di metalli nobili, la cui estrazione ne comporta
il trattamento e non il riutilizzo tal quale, il che impedisce che
possano essere qualificati come «sottoprodotti» di un processo
produttivo inesistente o del quale non si conosce alcunché (fatti-
specie relativa a scarti di lavorazione odontoiatrica e protesi
dentarie: così Cass. 20 gennaio 2015, N.M., id., Rep. 2016, voce
cit., n. 583).
III. - Si segnala che il 2 marzo 2017 è entrato in vigore il d.m.
13 ottobre 2016 n. 264, regolamento recante criteri indicativi per
agevolare la dimostrazione della sussistenza dei requisiti per la
qualifica dei residui di produzione come sottoprodotti e non come
rifiuti. In dottrina, v. MURATORI, D.m. 264/16: criteri realmente
«indicativi» per riconoscere i sottoprodotti?, in Ambiente e svi-
luppo, 2017, 255; PAONE, Sottoprodotti e normale pratica indu-
striale: non c’è proprio pace!, ibid., 504.
In tema, v. pure MURATORI, Gessi di defecazione: fertilizzanti-
«merci» o rifiuti? La Cassazione fissa le condizioni, ibid., 637.
Sul delitto di cui all'art. 260 d.leg. 152/06, v., da ultimo, RA-
MACCI, Il «nuovo» art. 260 d.leg. 152/06, vecchie e nuove que-
stioni, id., 2016, 167.
————————
65 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO; sezione consultiva per gli atti
normativi; parere 27 dicembre 2017, n. 2272/17; Pres.
MASTRANDREA, Est. BOCCIA; Min. giustizia.
Avvocato — Parametri — Modifiche — Schema di rego-
lamento del ministro della giustizia — Parere del Con-
siglio di Stato (D.m. 10 marzo 2014 n. 55, regolamento
recante la determinazione dei parametri per la liquidazione
dei compensi per la professione forense, ai sensi dell'art.
13, 6° comma, l. 31 dicembre 2012 n. 247).
Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normati-
to
vi, nell'adunanza del 21 dicembre 2017, ha espresso pare-
en
re favorevole sullo schema di regolamento del ministro
della giustizia recante modifiche al decreto dello stesso
am
ministro 10 marzo 2014 n. 55, concernente la determina-
zione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la
on
professione forense ai sensi dell'art. 13, 6° comma, l. 31
O
dicembre 2012 n. 247. (1)
M abb
M
SI
Premesso. — 1. - Con la nota dell'11 dicembre 2017, prot.
IO in
AS
n. 12844, il ministero della giustizia ha trasmesso per il pre-
so
scritto parere lo schema di decreto in epigrafe, recante «mo-
difiche al decreto del ministro della giustizia 10 marzo 2014
es
n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la li-
quidazione dei compensi per la professione forense ai sensi
nc
dell'art. 13, 6° comma, l. 31 dicembre 2012 n. 247».
D
co
In proposito il dicastero proponente ha evidenziato che
U
l'intervento normativo è volto ad attuare le previsioni di cui
LA
IO olo
all'art. 13, 6° comma, l. n. 247 del 2012 (nuova disciplina
dell'ordinamento della professione forense) in base al quale
C
c
un apposito decreto del ministro della giustizia, adottato su
O sci
LO
proposta del Consiglio nazionale forense (di seguito Cnf),
formulata con cadenza biennale, deve individuare i parametri
Fa
in base ai quali stabilire i compensi dovuti agli avvocati nel-
l'ipotesi in cui non vi sia stata una determinazione consen-
R
suale della misura di tali compensi, nel caso di liquidazione
giudiziale degli stessi e nei casi in cui la prestazione profes-
sionale è resa nell'interesse di terzi o per prestazioni officio-
se previste dalla legge.
In ossequio alla richiamata disposizione è stato adottato il
d.m. n. 55 del 10 marzo 2014.
Essendo trascorsi oltre due anni dall'adozione del precitato
decreto ministeriale, il Cnf ha chiesto di procedere alla modi-
fica dei parametri ivi previsti, formulando un'apposita propo-
sta, approvata il 26 maggio 2017 e trasmessa all'amministra-
zione con la nota del 1° giugno 2017, prot. n. 28992.U.
In particolare il Cnf ha evidenziato di aver svolto un pre-
liminare esame di natura statistica sull'applicazione del
d.m. n. 55 del 2014 e, sulla base delle risultanze di tale in-
dagine, ha proceduto a formulare delle dettagliate proposte
di modifica concernenti sia i compensi relativi al rito civile
e tributario, sia quelli concernenti i giudizi in materia am-
ministrativa sia, infine, quelli relativi ai giudizi in materia
penale.
Il ministero proponente riferisce, al riguardo, di condivide-
re una parte delle proposte del Cnf e di aver conseguente-
mente introdotto delle modifiche ai parametri previsti dal ci-
tato d.m. n. 55 del 2014, al fine di perseguire i seguenti
obiettivi:
— superare l'incertezza applicativa ingenerata dalla pos-
sibilità, nell'attuale sistema parametrale, che il giudice prov-
veda alla liquidazione del compenso dell'avvocato senza
avere come riferimento alcuna soglia numerica minima, ren-
dendo inadeguata la remunerazione della prestazione profes-
sionale;
— prevedere la modifica dei parametri in taluni singoli
casi al fine di assicurare il rispetto del principio di adegua-
tezza del compenso in relazione all'importanza dell'opera
prestata e al decoro della professione;
IL FORO ITALIANO — 2018.
66
— eliminare alcuni dubbi interpretativi nella disciplina
vigente e colmare vuoti della regolazione.
Al fine, dunque, di perseguire tali obiettivi il ministero
proponente ha predisposto lo schema di decreto in esame,
volto, secondo quanto riferito dal medesimo dicastero, a:
— limitare il perimetro di discrezionalità riconosciuto al
giudice, individuando delle soglie minime percentuali di ri-
duzione del compenso rispetto al valore parametrico di base
al di sotto delle quali non è possibile andare;
a
— aumentare, «in tutti i tipi di giudizi», i compensi dovu-
ti all'avvocato che assiste più soggetti aventi la stessa posi-
zione processuale, sia mediante l'incremento del compenso
spettante per i soggetti assistiti oltre il primo sia mediante
l'innalzamento della soglia massima di soggetti assistiti per
cui il professionista ha diritto ad essere remunerato;
— consentire, nel processo amministrativo, una maggio-
razione del compenso relativo alla fase introduttiva del giu-
dizio quando l'avvocato propone motivi aggiunti, trattandosi
di una voce non considerata nella precedente disciplina;
— specificare che i compensi previsti e quantificati nelle
apposite tabelle per gli avvocati che svolgono la funzione di
arbitro si riferiscono al compenso dovuto a ciascun arbitro
quando l'arbitrato è affidato ad un collegio;
— sostituire, nelle disposizioni concernenti l'attività pe-
nale, il riferimento alla «parte» con quello al «soggetto», al
fine di consentire al difensore di poter richiedere il compen-
so per ogni singolo soggetto che difende;
— sostituire il riferimento al «processo» con quello al
«procedimento», per evitare effetti pregiudizievoli per il di-
fensore che spiega la difesa nell'interesse di un soggetto sot-
toposto ad un procedimento che non sfocia in giudizio;
— integrare la disciplina parametrale mediante la specifi-
ca previsione, non recata dalla previgente disciplina, di un
compenso per l'attività svolta dall'avvocato a livello stragiu-
diziale e, in particolare, nei procedimenti di mediazione e nei
procedimenti di negoziazione assistita.
2. - Quanto al contenuto dello schema di regolamento,
l'amministrazione riferisce che lo stesso si compone di tre
articoli e di un allegato, le cui disposizioni sono di seguito
riassunte nei loro aspetti principali:
— art. 1 (modifiche al decreto del ministro della giustizia
10 marzo 2014 n. 55) che reca le novelle da introdurre nel te-
sto del d.m. n. 55 del 2014 — segnatamente agli art. 4 (lett.
a), 10 (lett. b), 12 (lett. c), 19 (lett. d) e 20 (lett. e) — volte a
perseguire gli obiettivi di cui si è detto al precedente n. 1. Il
medesimo articolo prevede inoltre, alla lett. f), l'inserimento
di nuova tabella nel decreto ministeriale, denominata tabella
n. 25 bis — allegata al presente decreto con la denominazio-
ne di tabella A — relativa ai compensi spettanti per i proce-
dimenti di mediazione e di negoziazione assistita;
— art. 2 (disposizione temporale) che specifica che le no-
velle introdotte dal decreto in esame trovano applicazione
con esclusivo riguardo alle liquidazioni successive all'entrata
in vigore del decreto stesso;
— art. 3 (entrata in vigore) che prevede che il decreto en-
tri in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla
Gazzetta ufficiale.
Lo schema di decreto in esame risulta, inoltre, corredato
dall'analisi dell'impatto della regolamentazione (Air) e dal-
l'analisi tecnico-normativa (Atn).
Infine, per completezza espositiva, deve evidenziarsi che
l'Unione nazionale avvocati amministrativisti (di seguito
Una), con la nota del 12 dicembre 2017, prot. n. 23-2017,
trasmessa direttamente a questa sezione, ha formulato delle
proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014, solo in parte
sovrapponibili rispetto a quelle enucleate dal Cnf nella sedu-
ta del 26 maggio 2017.
Considerato. — 3. - Lo schema di decreto in esame, come
in precedenza esposto, reca le «modifiche al decreto del mi-
nistro della giustizia 10 marzo 2014 n. 55, concernente la de-
terminazione dei parametri per la liquidazione dei compensi
67 PARTE TERZA
per la professione forense ai sensi dell'art. 13, 6° comma, l.
31 dicembre 2012 n. 247».
Il succitato art. 13 l. n. 247 del 2012, infatti, dispone che i
parametri per la liquidazione dei compensi per la professione
forense debbano essere individuati con «decreto emanato dal
ministro della giustizia, su proposta del Cnf, ogni due anni
...» e che tali parametri «si applicano quando all'atto del-
l'incarico o successivamente il compenso non sia stato de-
terminato in forma scritta, in ogni caso di mancata determi-
nazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei
compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa
to
nell'interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dal-
en
la legge».
Sotto il profilo della potestà normativa esercitata nel caso
am
di specie, quindi, la sezione non ha alcun rilevo da formula-
re, atteso che l'emanazione del presente decreto rientra, ai
on
sensi della normativa precedentemente citata, nella compe-
O
tenza del ministero proponente.
M abb
4. - Per quanto concerne, inoltre, il procedimento seguìto
M
dall'amministrazione nel predisporre lo schema di decreto in
SI
esame, la sezione osserva che quest'ultimo è stato elaborato
IO in
AS
dal dicastero riferente dopo aver ricevuto la proposta di mo-
so
difica formulata, ai sensi del succitato art. 13, 6° comma, l.
n. 247 del 2012, dal Cnf con la nota prot. n. 28992.U del 1°
es
giugno 2017.
Anche sotto questo profilo, dunque, la sezione non ha ri-
nc
lievi da formulare, atteso che l'iter seguìto dall'amministra-
D
co
zione nella predisposizione dello schema deve ritenersi con-
U
forme a quanto disposto dal succitato art. 13, 6° comma, l. n.
LA
IO olo
247 del 2012 e alla procedura già seguìta per l'approvazione
del d.m. n. 55 del 2014.
C
c
5. - Per quanto concerne il merito dello schema di decreto,
O sci
LO
la sezione osserva in via preliminare che la l. n. 247 del
2012, in relazione ai criteri in base ai quali individuare i pa-
Fa
rametri per la liquidazione dei compensi degli avvocati, sta-
bilisce, all'art. 13, 7° comma, che tali parametri debbano es-
R
sere formulati «in modo da favorire la trasparenza nella de-
terminazione dei compensi dovuti per le prestazioni profes-
sionali e l'unitarietà e la semplicità nella determinazione dei
compensi».
Inoltre, detti criteri sono stati integrati da alcune sentenze
— puntualmente richiamate dal Cnf nella nota del 1° giugno
2017, prot. n. 28992.U — con cui è stato evidenziato come la
discrezionalità del giudice nella determinazione giudiziale
dei compensi «non può condurre ad una liquidazione che ...
remuneri l'opera del difensore, al netto delle spese vive, con
una somma che in termini assoluti risulti praticamente sim-
bolica e, come tale, non consona al decoro professionale che
l'art. 2233, 2° comma, c.c. pure impone di considerare» (ex
multis, Cass. 22 dicembre 2015, n. 25804, Foro it., Rep.
2015, voce Diritti politici e civili, n. 336), principio, que-
st'ultimo, più volte ribadito anche da questo Consiglio di
Stato (Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2015, n. 238, ibid.,
voce Professioni intellettuali, nn. 137, 144).
La sezione ritiene che le modifiche al d.m. n. 55 del 2014
previste dallo schema di decreto risultino conformi ai criteri
previsti dalla normativa primaria di riferimento, salvo quanto
si evidenzierà al successivo n. 6.
Infatti, tali modifiche e in particolar modo quelle volte a
superare le lacune normative riscontrate dall'amministra-
zione e dal Cnf — tra le quali è da evidenziare quella relativa
ai compensi spettanti per la fase stragiudiziale, come i pro-
cedimenti di mediazione e di negoziazione assistita — sono
volte ad aumentare la trasparenza nella determinazione dei
compensi in ossequio allo specifico criterio previsto dal 7°
comma dell'art. 13.
Tali modifiche, inoltre, risultano anche coerenti con gli
orientamenti assunti in materia dai competenti organi giudi-
canti, atteso che alcune di esse tendono ad assicurare, come
riferito dalla stessa amministrazione, la conformità dei com-
pensi al principio di tutela del decoro professionale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
68
Le modifiche di cui si converte, inoltre, non sembrano
porsi in contrasto neanche con la normativa europea in mate-
ria ed in particolare con la recente sentenza n. 427 del 23 no-
vembre 2017 della Corte di giustizia dell'Unione europea,
che ha statuito che una disciplina regolatoria, come quella
bulgara, che non autorizza il giudice nazionale a disporre la
rifusione degli onorari degli avvocati per un importo inferio-
re a quello minimo previsto da un regolamento adottato da
un'organizzazione di categoria dell'ordine forense, quale il
a
«Vissh advokatski savet» (Consiglio superiore dell'ordine
forense della Bulgaria), «è idonea a restringere il gioco della
concorrenza nel mercato interno ai sensi dell'art. 101, par. 1,
Tfue».
Al riguardo la sezione rileva, infatti, che la Cgue è perve-
nuta a tale decisione in considerazione della circostanza che
le tariffe minime previste dalla normativa bulgara sono state
individuate con un regolamento del Consiglio superiore del-
l'ordine forense e, dunque, non da un organo pubblico, avendo
il legislatore bulgaro demandato integralmente la fissazione di
tali tariffe minime all'organo di categoria senza prevedere
degli espliciti «criteri di interesse pubblico definiti dalla leg-
ge» nazionale.
Da qui la differenza con l'atto normativo di cui si converte
che è adottato non da un'organizzazione di rappresentanza
della categoria forense ma dal ministro della giustizia, il cui
operato si è basato sull'applicazione di precisi criteri d'inte-
resse pubblico stabiliti dalla legge quali la trasparenza e l'u-
nitarietà nella determinazione dei compensi professionali,
con la conseguenza che la sezione, anche sotto il profilo in
esame, non ha specifici rilievi da esplicitare.
6. - Tanto premesso, la sezione ritiene di dover formulare
le seguenti osservazioni in relazione allo specifico contenuto
dell'atto normativo di cui si converte.
In primo luogo, per quanto concerne la tematica, già ri-
chiamata, della fissazione di soglie minime non derogabili da
parte degli organi giudicanti, la sezione deve rilevare che le
modifiche a tal fine introdotte agli art. 4, 1° comma, 12, 1°
comma, e 19, 1° comma, d.m. n. 55 del 2014 non appaiono
chiare nella loro formulazione, lasciando possibili spazi in-
terpretativi in merito all'applicazione della locuzione «di re-
gola» anche alle riduzioni percentuali dei valori parametrici
di base mentre, secondo quanto riferito dall'amministrazio-
ne, la medesima locuzione dovrebbe applicarsi esclusiva-
mente agli aumenti percentuali dei succitati valori.
La sezione, pertanto, ritiene necessario invitare l'ammini-
strazione a prevedere una diversa formulazione degli art. 4,
1° comma, 12, 1° comma, e 19, 1° comma, d.m. n. 55 del
2014, dalla quale emerga con maggiore chiarezza l'indero-
gabilità delle soglie minime percentuali di riduzione del
compenso rispetto al valore parametrico di base da parte de-
gli organi giudicanti, e ciò anche in considerazione del fatto
che l'art. 13, 7° comma, l. n. 247 del 2012 prevede fra i crite-
ri cui si deve attenere l'amministrazione quello della «traspa-
renza nella determinazione dei compensi dovuti per le pre-
stazioni professionali».
In secondo luogo, deve rilevarsi che l'amministrazione,
tramite il decreto in esame, ha accolto solo parzialmente le
articolate proposte di modifica del d.m. n. 55 del 2014 avan-
zate dal Cnf e, per il tramite della documentazione istruttoria
trasmessa a questa sezione, non ha esplicitato le ragioni in
base alle quali ha proceduto in tal senso.
In proposito la sezione osserva come la motivazione delle
scelte dell'amministrazione — benché non strettamente ne-
cessaria, ai fini della legittimità del presente atto normativo,
in considerazione della natura non vincolante delle proposte
del Cnf ai sensi di quanto previsto dalla l. n. 247 del 2012 —
sarebbe stata in ogni caso opportuna, quantomeno in sede di
Air, per comprendere l'iter logico-giuridico seguìto dal-
l'amministrazione nel predisporre l'intervento normativo de
quo. E ciò anche in considerazione del fatto che alcune delle
proposte avanzate dal Cnf e dall'Una — come, in via mera-
69 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
mente esemplificativa, quella concernente la necessità di
adeguare i parametri di remunerazione relativi alla fase deci-
soria dinanzi al Consiglio di Stato (tabella n. 22 allegata al
d.m. n. 55 del 2014), atteso che questi ultimi risultano infe-
riori rispetto ai parametri previsti per i giudizi dinanzi ai Tar
(tabella n. 21 allegata al precitato d.m.) — appaiono raziona-
li, di talché non risulta agevole, in assenza di rilievi sul punto
da parte dell'amministrazione, desumere i motivi per i quali
tali proposte non hanno trovato favorevole accoglimento.
La sezione, pertanto, non può che limitarsi a prendere atto
delle scelte operate dall'amministrazione proponente nel-
to
l'ambito della discrezionalità alla medesima attribuita dalla
en
normativa di settore (art. 1, 3° comma, e 13, 6° comma, l. n.
247 del 2012).
am
In terzo luogo, la sezione rileva che le disposizioni in
esame, nel recepire alcune delle proposte formulate dal Cnf
on
con la nota prot. n. 28992.U del 1° giugno 2017, risultano
O
adeguate, in linea di principio e salvo quanto appena rilevato
M abb
in materia di soglie minime di riduzione dei compensi pro-
M
fessionali, ai fini del raggiungimento degli obiettivi fissati
SI
dalla stessa amministrazione proponente, di cui si è detto al
IO in
AS
precedente n. 1.
so
Al riguardo, la sezione deve tuttavia evidenziare che l'ef-
fettivo raggiungimento di tali obiettivi potrà essere compiu-
es
tamente valutato soltanto a seguito della concreta applicazio-
ne della normativa de qua, attraverso l'esame e il monitorag-
nc
gio da parte dell'amministrazione — che potrà all'uopo av-
D
co
valersi anche del contributo fornito dal Cnf — delle pronun-
U
ce di liquidazione impugnate dinanzi ai competenti organi
LA
IO olo
giurisdizionali in ragione del mancato rispetto dei parametri
previsti dalla normativa di cui si converte.
C
Infine, la sezione prende atto del fatto che dalle modifiche
c
O sci
introdotte dall'intervento normativo in esame «non sembrano
LO
derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello
Fa
Stato», e ciò anche con riferimento agli eventuali riflessi in-
diretti della disciplina in esame sui costi connessi al patroci-
R
nio a spese dello Stato che — come evidenziato dalla stessa
amministrazione con la relazione tecnica depositata in atti —
«potranno essere coperti nei limiti degli stanziamenti di bi-
lancio disponibili a legislazione vigente».
7. - Pertanto, in considerazione di quanto sin qui esposto,
la sezione ritiene che lo schema di decreto in esame meriti
parere favorevole con le osservazioni in precedenza formula-
te.
Da ultimo, sotto il profilo redazionale, la sezione suggeri-
sce all'amministrazione di:
a) valutare la possibilità di suddividere il disposto del-
l'art. 1 dello schema in più articoli, ciascuno recante le modi-
fiche ad un singolo articolo del d.m. n. 55 del 10 marzo
2014. Ciò al fine di evitare l'attuale suddivisione dell'art. 1
in più lettere e più numeri, anche parzialmente sovrapposti,
poiché quanto precede rende la disposizione in esame di non
facile lettura;
b) sostituire, all'art. 1, 1° comma, lett. a), n. 3, la parola
«ridoto» con quella «ridotto», al fine di eliminare il refuso
recato dalla disposizione stessa.
————————
(1) Il Consiglio nazionale forense ha trasmesso al ministro
della giustizia, in base al disposto dell'art. 13, 6° comma, l.
247/12, il 1° giugno 2017 (prot. n. 28992.U) proposta di modifi-
ca dei parametri di cui al d.m. 55/14.
Il ministro della giustizia, con nota dell'11 dicembre 2017, ha
chiesto il parere al Consiglio di Stato, parere che a «stretto giro»
è arrivato nel senso di cui alla riportata massima.
In ordine alla procedura di approvazione dei parametri, L.
CARBONE, Parcelle avvocati e fatturazione elettronica verso la
pubblica amministrazione, Milano, 2015, 39 ss.; G. SCARSELLI,
Parametri ministeriali per la liquidazione dei compensi forensi
nel tempo della crisi, in Foro it., 2012, V, 1995.
Segue la nota di L. CARBONE e lo schema di decreto del mini-
stro della giustizia.
IL FORO ITALIANO — 2018.
70
* * *
I nuovi parametri forensi.
Dopo il parere favorevole del Consiglio di Stato in epigrafe,
sullo schema di decreto del ministro della giustizia, recante mo-
difiche al d.m. 10 marzo 2014 n. 55, concernente la determina-
zione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la pro-
fessione forense, si è conclusa (quasi) la procedura prevista dal-
l'art. 13, 6° comma, l. n. 247 del 2012 per l'adeguamento dei
a
parametri con cadenza biennale.
Prima di illustrare le innovazioni, occorre preliminarmente
evidenziare che, per stabilire i compensi dovuti agli esercenti la
professione forense, i parametri si applicano:
— nelle ipotesi in cui non via sia stata una determinazione
consensuale tra le parti della misura del compenso;
— nei casi in cui la prestazione professionale è resa nel-
l'interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla leg-
ge.
Le modifiche ai parametri per la liquidazione dei compensi
per l'avvocato, previsti nello schema di decreto in questione,
non sono di secondaria importanza.
Innanzitutto, la disciplina parametrica è stata integrata con la
specifica previsione (non presente nella previgente disciplina) di
un apposito compenso per l'avvocato che svolge attività profes-
sionale nei procedimenti di mediazione e di negoziazione assi-
stita. Per la quantificazione del compenso per tale attività è stata
introdotta apposita tabella (25 bis), con parametri che variano a
seconda degli scaglioni di valore di riferimento ed a seconda
della fase — attivazione, negoziazione, conciliazione — della
procedura cui l'avvocato partecipa.
Altra novità, è la previsione, nei giudizi innanzi ai Tar ed al
Consiglio di Stato, di una maggiorazione — fino al 50 per cento
— del compenso relativo alla fase introduttiva del giudizio
quando l'avvocato propone motivi aggiunti.
Novità rilevante è il «freno» alla discrezionalità del giudice
nella liquidazione del compenso. Il decreto, infatti, limita il pe-
rimetro di discrezionalità riconosciuto al giudice, individuando
delle soglie minime percentuali di riduzione del compenso ri-
spetto al valore parametrico di base al di sotto delle quali non è
possibile andare. È «vietato», quindi, al giudice la liquidazione
del compenso all'avvocato «scendendo» sotto una soglia nume-
rica minima.
Per l'avvocato che assiste (in «tutti i tipi di giudizi», sia civile
che penale) più soggetti aventi la stessa posizione processuale, i
compensi sono aumentati sia mediante l'incremento del com-
penso spettante per i soggetti assistiti oltre il primo, sia median-
te l'innalzamento della soglia massima di soggetti assistiti per
cui il professionista ha diritto ad essere remunerato. È previsto,
infatti, che in tali casi il compenso (unico) passa dal 20 per cen-
to al 30 per cento per ogni soggetto oltre il primo fino a 10, e
dal 5 per cento al 10 per cento per ogni soggetto oltre i primi
dieci e fino ad un massimo di trenta.
Al fine di superare l'incertezza applicativa del d.m. n. 55 del
2014 per l'individuazione del compenso spettante all'avvocato
per i procedimenti arbitrali, lo schema di decreto specifica che i
compensi previsti nella apposita tabella (tabella 26) per gli av-
vocati che svolgono la funzione di arbitro si riferiscono al com-
penso dovuto a ciascun arbitro quando l'arbitrato è affidato ad
un collegio.
Come evidenziato anche nel parere del Consiglio di Stato, la
proposta di modifica inoltrata dal Consiglio nazionale forense al
ministro della giustizia è stata accolta solo in parte, pur non
prevedendo la stessa alcun incremento dei valori pecuniari dei
parametri del d.m. 55/14 (e la cadenza biennale per l'aggiorna-
mento è superata). Tra le proposte del Consiglio nazionale fo-
rense, e quelle sollecitate dall'avvocatura, «disattese» dallo
schema di decreto in esame, e che certamente, se accolte, avreb-
bero semplificato la struttura parametrica, si segnalano, in parti-
colare, la previsione di un compenso per la fase postdecisoria,
stante le necessarie attività che vengono svolte dopo la sentenza,
nonché di compensi per la fase cautelare in tutti i giudizi (e non
solo per quelli davanti al Tar e al Consiglio di Stato), di un au-
mento del compenso per l'atto di precetto, ma soprattutto di un
ampliamento delle tabelle parametriche per l'attività espletata
nelle procedure concorsuali, prevedendo il d.m. 55/14 solo la
71 PARTE TERZA 72

tabella 20 per la dichiarazione di fallimento e la tabella 25 per
l'assistenza stragiudiziale.
Una lacuna nello schema di decreto è la mancanza di ogni ri-
ferimento all'equo compenso per l'avvocato, anche perché or-
mai l'equo compenso è previsto dalla l. 172/17, come modifica-
ta dalla l'art. 1, comma 437, l. 27 dicembre 2017 n. 205 (legge
di bilancio 2018).
Aggiungasi, poi, che lo stesso parere del Consiglio di Stato
2272/17 dà una «mano» allorché afferma che le modifiche ri-
portate nello schema di decreto del ministro della giustizia «non
c) all'art. 12 sono apportate le seguenti modificazioni:
1) al 1° comma sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo periodo dopo le parole «numero dei documen-
ti» sono inserite le seguenti «e degli atti»;
b) al terzo periodo le parole «possono, di regola, essere
aumentati fino all'80 per cento, o diminuiti fino al 50 per cento»
sono sostituite dalle seguenti: «possono, di regola, essere au-
mentati fino all'80 per cento, o diminuiti in misura non superio-
re al 50 per cento»;
2) al 2° comma sono apportate le seguenti modificazioni:

a
sembrano porsi in contrasto neanche con la normativa europea a) al primo periodo: dopo le parole «la stessa posizione»
in materia ed in particolare con la recente sentenza C-427/16 del

to
sono aggiunte le parole «procedimentale o»; le parole «20 per
23 novembre 2017 della Corte di giustizia dell'Unione europea cento» e «5 per cento» sono sostituite rispettivamente da: «30

en
(<www.curia.europa.eu>)», atteso che l'atto normativo di cui per cento» e «10 per cento»; le parole «fino a un massimo di
allo schema di decreto «è adottato non da un'organizzazione di venti» sono sostituite dalle seguenti «fino a un massimo di tren-

am
rappresentanza della categoria forense ma dal ministro della ta»;
giustizia, il cui operato si è basato sull'applicazione di precisi b) al secondo periodo le parole «il numero delle parti» è

on
criteri d'interesse pubblico stabiliti dalla legge quali la traspa- sostituito dalle seguenti «il numero dei soggetti» e le parole
renza e l'unitarietà nella determinazione dei compensi profes- «una parte contro più parti» sono sostituite con le seguenti: «un

O
M abb
sionali»; parere in linea, peraltro, con precedenti decisioni quali: singolo soggetto contro più soggetti»;

M
Corte giust. 19 febbraio 2002, causa C-35/99, Foro it., 2002, c) al terzo periodo: dopo le parole «l'identità di posizione»
IV, 187; 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04,

SI
sono inserite le parole «procedimentale o»; la parola «imputati»
IO in
id., 2007, IV, 1, in cui si afferma che gli art. 10, 81 e 82 del trat- è sostituita dalla parola «soggetti»; le parole «è di regola ridotto

AS
tato Ce non ostano all'adozione, da parte di uno Stato membro, del 30 per cento» sono sostituite dalle seguenti: «è ridotto in mi-
so
di un provvedimento normativo che approvi, sulla base di un sura non superiore al 30 per cento»;
progetto elaborato da un ordine professionale forense quale il d) all'art. 19, 1° comma, terzo periodo, le parole «o dimi-
es

Consiglio nazionale forense, una tariffa che fissi un limite mi- nuiti fino al 50 per cento» sono sostituite con le seguenti: «o
nimo per gli onorari degli avvocati e a cui, in linea di principio, diminuiti in misura non superiore al 50 per cento»;
nc

non sia possibile derogare né per le prestazioni riservate agli e) all'art. 20, dopo il 1° comma, è aggiunto il seguente: «1
D

avvocati, né per quelle, come le prestazioni stragiudiziali, che

co

bis. L'attività svolta dall'avvocato nel procedimento di media-

U

possono essere svolte anche da qualsiasi altro operatore econo- zione e nella procedura di negoziazione assistita è di regola li-
LA

mico non vincolato da tale tariffa. quidata in base ai parametri numerici di cui all'allegata tabel-
IO olo

la.»;
LEONARDO CARBONE
C

f) dopo la tabella n. 25 è aggiunta la tabella n. 25 bis. Pro-

c

cedimento di mediazione e procedura di negoziazione assistita,

O sci
LO

allegata come tabella A al presente decreto.

* * *
Fa

Art. 2
Schema di decreto del ministro della giustizia concernente
R

regolamento recante modifiche al decreto del ministro della Disposizione temporale

giustizia 10 marzo 2014 n. 55, concernente la determinazione
dei parametri per la liquidazione dei compensi per la profes- 1. Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano alle
sione forense ai sensi dell'art. 13, 6° comma, l. 31 dicembre liquidazioni successive alla sua entrata in vigore.
2012 n. 247.
Art. 3
Entrata in vigore
Art. 1
Modifiche al decreto del ministro della giustizia 1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a
10 marzo 2014 n. 55 quello della sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Re-
pubblica italiana.
1. Al decreto del ministro della giustizia 10 marzo 2014 n. 55 Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inseri-
sono apportate le seguenti modificazioni: to nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
a) all'art. 4 sono apportate le seguenti modificazioni: italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo
1) al 1° comma sono apportate le seguenti modificazioni: osservare.
a) al terzo periodo le parole «o diminuiti fino al 50 per
cento» sono sostituite dalle seguenti: «o diminuiti in misura non
superiore al 50 per cento»; Tabella A (art. 1, 1° comma, lett. f)
b) al quarto periodo, le parole «diminuzione di regola fino
al 70 per cento» sono sostituite dalle seguenti: «diminuzione in 25 bis. Procedimento di mediazione e procedura di negoziazione
misura non superiore al 70 per cento»; assistita
2) al 2° comma, primo periodo le parole «20 per cento» e «5
per cento» sono sostituite rispettivamente da «30 per cento» e da € 0,01
a € 1.100,00
€ 1.100,01 € 5.200,01 € 26.000,01 € 52.000,01 € 260.000,01
a € 5.200,00 a € 26.000,00 a € 52.000,00 a € 260.000,00 a € 520.000,00
«10 per cento» e le parole «fino a un massimo di venti» sono Valore

sostituite dalle seguenti: «fino a un massimo di trenta»; fase della 60 270 420 510 960 1305
attivazione
3) al 4° comma le parole «è di regola ridotto del 30 per cen-
fase di ne- 120 540 840 1020 1920 2610
to» sono sostituite dalle seguenti: goziazione
«è ridoto in misura non superiore al 30 per cento»; conciliazio- 180 810 1260 1530 2880 3915
4) dopo il 10° comma è aggiunto il seguente: «10 bis. Nel ne
caso di giudizi innanzi al Tar e al Consiglio di Stato il compen-
so relativo alla fase introduttiva del giudizio è di regola aumen-
tato sino al 50 per cento quando sono proposti motivi aggiun-
ti.»;
b) all'art. 10, le parole «agli arbitri sono» sono sostituite dal- ————————
le parole «a ciascun arbitro è» e le parole «dovuti i compensi
previsti» sono sostituite con le parole «dovuto il compenso pre-
visto»;
IL FORO ITALIANO — 2018.
73 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO; adunanza plenaria; sentenza 20
dicembre 2017, n. 12; Pres. PAJNO, Est. TAORMINA; Stai-
bano e altri (Avv. MARONE), Mottola e altri (Avv. VENIE-
RO, MARONE) c. Università degli studi di Napoli Federico
II (Avv. ABIGNENTE), Inps gestione ex Inpdap (Avv. MA-
RINUZZI, MORRONE) e altra. Dichiara inammissibile ricor-
so per revocazione avverso Cons. Stato, ad. plen., 22 feb-
braio 2007, n. 4.
Giustizia amministrativa — Revocazione — Giudicato
amministrativo lesivo di diritti protetti dalla conven-
zione europea dei diritti dell'uomo — Inammissibilità
to
(Cod. proc. civ., art. 395, 396; cod. proc. amm., art. 106).
en
È inammissibile, in quanto proposto al di fuori dei casi tas-
am
sativamente stabiliti dall'ordinamento, il ricorso per revo-
cazione proposto avverso un giudicato dell'adunanza ple-
on
naria del Consiglio di Stato dichiarato lesivo di diritti pro-
tetti dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo con
O
M abb
sentenza definitiva della corte di Strasburgo. (1)
M
SI
IO in
Diritto. — 1. - Seguendo la tassonomia propria delle que-
AS
stioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dal-
so
l'adunanza plenaria n. 5 del 2015, Foro it., 2015, III, 265), è
evidente che in ordine logico è prioritaria la disamina delle
es
richieste avanzate dalla parte odierna ricorrente in revoca-
nc
zione volte ad ottenere che questa adunanza plenaria sollevi
D
nuovamente la questione di legittimità costituzionale degli
co
art. 106 cod. proc. amm. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli
U
art. 111 e 24 Cost., ovvero, in via subordinata, che venga dif-
LA
IO olo
ferita la trattazione della causa in attesa che la Corte costitu-
zionale si pronunci sulla questione rimessale con la ordinan-
C
c
za n. 6891 dell'8 aprile 2016 dalle sezioni unite della Supre-
O sci
LO
ma corte di cassazione (id., 2016, I, 1667).
1.1. - Nessuna delle suindicate richieste appare, però, ac-
Fa
coglibile.
1.2. - Quanto alla prima di esse, questa adunanza plenaria
R
non ritiene che ricorrano le condizioni per sollevare nuova-
mente la questione di costituzionalità delle disposizioni di
cui agli art. 106 cod. proc. amm. e 395 e 396 c.p.c. in quanto:
a) è ben vero che la decisione della Corte costituzionale
n. 123 del 26 maggio 2017, id., 2017, I, 2180 (sul cui conte-
nuto ci si soffermerà più diffusamente di seguito) ha dichia-
rato inammissibile il secondo profilo critico sollevato dal-
l'adunanza plenaria nella citata ordinanza collegiale di ri-
messione n. 2 del 2015 (id., Rep. 2015, voce Revocazione
(giudizio di), n. 44), per difetto di motivazione sulla non ma-
nifesta infondatezza (così la Corte costituzionale: «il rimet-
tente, infatti, non spiega le ragioni dell'asserito contrasto
delle norme censurate con gli evocati art. 24 e 111 Cost., li-
mitandosi ad affermare in termini generici e senza alcun
esame dei parametri costituzionali, l'equivalenza tra la ga-
ranzia da essi apprestata e quella offerta dal sistema conven-
zionale»);
b) purtuttavia, è altresì agevolmente ricavabile dal testo
della predetta decisione n. 123 del 26 maggio 2017 che, in
realtà, la Corte costituzionale ha esplorato anche tale profilo,
esprimendo il convincimento che spettasse in via prioritaria
al legislatore «la delicata ponderazione, alla luce dell'art. 24
Cost., fra il diritto di azione degli interessati e il diritto di di-
fesa dei terzi»;
c) e ciò appare tanto più significativo, laddove si conside-
ri che la Corte costituzionale ha tenuto ben presente (‘consi-
derando’ n. II della decisione citata) che il parametro evocato
dalla ordinanza di rimessione faceva espresso riferimento al-
la circostanza che le sentenze dalla corte di Strasburgo si
erano fondate sulla violazione del diritto dei ricorrenti di ac-
cesso a un tribunale (art. 6 Cedu);
d) il parametro riposante nella compiuta garanzia del dirit-
to di difesa in giudizio (anche alla luce dei principî del c.d.
«giusto processo») è stato quindi integralmente valutato dalla
Corte costituzionale e non sembra al collegio che possano in
tal senso individuarsi ulteriori profili di dubbia compatibilità
IL FORO ITALIANO — 2018.
74
costituzionale degli art. 106 cod. proc. amm. e 395 e 396
c.p.c. cui la Corte costituzionale non abbia già fornito rispo-
sta nella decisione n. 123 del 26 maggio 2017.
1.3. - Quanto alla richiesta di differimento avanzata dalla
parte ricorrente in revocazione, si osserva che non appare
utilmente praticabile l'ipotesi di un ulteriore rinvio della de-
finitiva decisione sul ricorso di revocazione, in attesa che la
Corte costituzionale si pronunci sulla ordinanza n. 6891 del-
l'8 aprile 2016 con la quale le sezioni unite della Suprema
corte di cassazione hanno sollevato la questione di costitu-
a
zionalità dell'art. 69, 7° comma, d.leg. n. 165 del 30 marzo
2001 in relazione all'art. 117, 1° comma, Cost.
1.3.1. - La questione di costituzionalità sollevata dalle se-
zioni unite — è agevole riconoscere — investe una disposi-
zione che ha rivestito certamente portata decisiva nel giudi-
zio conclusosi con la sentenza dell'adunanza plenaria n. 4
del 21 febbraio 2007 (id., Rep. 2007, voce Impiegato dello
Stato, nn. 261, 267, 317, 677).
1.3.2. - Ciò che è necessario porre in luce, però (in dispar-
te ogni considerazione sulla circostanza che a più riprese la
Corte costituzionale ha risolto in senso negativo il dubbio in
passato prospettato — seppur con riferimento a differenti pa-
rametri — in ordine alla compatibilità costituzionale dell'art.
69, 7° comma, d.leg. n. 165 del 30 marzo 2001), è che deve
essere escluso che l'eventuale accoglimento da parte della
Corte costituzionale di tale questione ad essa rimessa possa
spiegare effetto nell'odierno processo in senso favorevole
all'odierna parte ricorrente, in quanto:
a) l'ordinanza di rimessione delle sezioni unite della Cor-
te di cassazione, n. 6891 dell'8 aprile 2016 muove da una
condizione diametralmente opposta rispetto a quella che
connota l'odierno processo;
b) infatti, in quel processo, la sentenza del Consiglio di
Stato che aveva dato torto agli originari ricorrenti era stata
impugnata innanzi alle sezioni unite della Suprema corte di
Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (sulla cir-
costanza che «il passaggio in giudicato delle decisioni del
Consiglio di Stato — assoggettate ai sensi dell'art. 111, 8°
comma, Cost. al ricorso in Cassazione, anche se solo per i
motivi inerenti alla giurisdizione — non ha luogo il giorno
della pubblicazione della pronuncia, bensì, come previsto
dall'art. 324 c.p.c., il giorno in cui la decisione non è più
soggetta a ricorso per cassazione» v., tra le tante, Cons. Sta-
to, sez. IV, 16 giugno 2008, n. 2986, id., Rep. 2008, voce
Giustizia amministrativa, n. 1130; 21 agosto 2003, n. 4729,
id., Rep. 2004, voce cit., n. 1313);
c) tale circostanza condizionava in senso negativo il pas-
saggio in giudicato della sentenza reiettiva della pretesa dei
privati e prova di ciò riposa nella circostanza che le sezioni uni-
te hanno in primo luogo vagliato il profilo dell'ammissibilità
del proposto ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione,
stabilendo che «l'impugnazione, per come oggi proposta, è
in linea generale idonea a promuovere l'intervento rescin-
dente delle sezioni unite, così rendendo rilevante la questio-
ne di costituzionalità di seguito indicata» (così il ‘conside-
rando’ n. 14 dell'ordinanza di rimessione n. 6891 dell'8 apri-
le 2016).
1.3.3. - A prescindere da ogni questione circa l'ammissibi-
lità, e quindi l'effettiva rilevanza, della questione di legitti-
mità costituzionale come prospettata dalle sezioni unite della
Corte di cassazione in sede di giudizio ex art. 111 Cost., nel
caso in esame la revocanda decisione dell'adunanza plenaria
n. 4 del 2007 è certamente passata in giudicato, in quanto
l'impugnazione revocatoria è stata proposta ben dopo la sca-
denza dei termini di proposizione della revocazione ordinaria
ai sensi per i motivi di cui ai nn. 4 e 5 dell'art. 395 c.p.c., e
non è stato giammai proposto innanzi alle sezioni unite della
Corte di cassazione ricorso per motivi attinenti alla giurisdi-
zione.
1.3.4. - Neppure potrebbe fondatamente sostenersi che la
mera circostanza che sia stato proposto il ricorso in revoca-
zione che viene alla decisione del collegio potesse — e possa
— condizionare il passaggio in giudicato della decisione del-
75 PARTE TERZA
l'ad. plen. n. 4 del 2007, in quanto per condivisa e costante
giurisprudenza (v., in proposito, Cass. 9 gennaio 2014, n.
272, id., 2014, I, 1177) «l'astratta esperibilità della revoca-
zione straordinaria o la mera proposizione della relativa do-
manda avverso le sentenze passate in giudicato, laddove non
seguìta dalla pronuncia rescindente di revocazione», non in-
cide sul giudicato formatosi ed all'accoglimento del petitum
rescindente osta la circostanza che la revocazione non risulta
proposta per alcuno dei casi contemplati dagli art. 294 e 395
c.p.c. e che la Corte costituzionale, con la decisione n. 123
del 26 maggio 2017 ha respinto il dubbio di costituzionalità
to
che questa adunanza plenaria aveva prospettato.
en
1.3.5. - Accertato, quindi, che per le chiarite ragioni la de-
cisione dell'ad. plen. n. 4 del 2007 è passata in giudicato, ne
am
discende la non refluenza, sull'odierna causa, della futura
decisione della Corte costituzionale sulla questione rimessale
on
(quale ne sia l'esito), in quanto, come è noto, costituisce
principio da sempre affermato dalla giurisprudenza civile ed
O
M abb
amministrativa quello per cui «la dichiarazione di illegittimi-
M
tà costituzionale di una norma rileva anche nei processi in
SI
corso, ma non incide sugli effetti irreversibili già prodottisi,
IO in
in quanto la retroattività degli effetti della dichiarazione di
AS
incostituzionalità incontra un limite negli effetti che la stes-
so
sa, ancorché successivamente rimossa dall'ordinamento, ab-
bia irrevocabilmente prodotto qualora resi intangibili dalla pre-
es
clusione nascente o dall'esaurimento dello specifico rapporto
nc
giuridico disciplinato dalla norma espunta dall'ordinamento giu-
ridico oppure dal maturare di prescrizioni e decadenze ovve-
D
co
ro, ancora, dalla formazione del giudicato» (tra le tante, v.
U
Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5012; Cass. 22
LA
IO olo
febbraio 2012, n. 2552, id., Rep. 2012, voce Contratti agra-
ri, n. 10).
C
c
1.4. - Anche la subordinata richiesta di differimento della
O sci
LO
trattazione della causa, va quindi disattesa.
2. - A questo punto dell'esposizione, può essere esaminata
Fa
la domanda di revocazione.
3. - Come a più riprese anticipato, la menzionata decisione
R
n. 123 del 26 maggio 2017 della Corte costituzionale ha
escluso la possibilità di un'«integrazione» per via giurisdi-
zionale dei tassativi casi di impugnazione revocatoria indica-
ti negli art. 395 e 396 c.p.c. ed espressamente richiamati dal-
l'art. 106 cod. proc. amm. con riferimento al processo ammi-
nistrativo.
4. - Evidenzia in proposito l'adunanza plenaria che l'uni-
co, complesso, motivo di revocazione della sentenza del-
l'adunanza plenaria n. 4 del 22 febbraio 2007, cit., prospetta-
to dall'odierna parte ricorrente ipotizzava due eventualità;
infatti, muovendo dalla circostanza che la Corte costituziona-
le, con la sentenza n. 113 del 2011 (id., 2013, I, 802), aveva
introdotto nell'art. 630 c.p.p. una specifica ipotesi di revisio-
ne della sentenza passata in giudicato, conseguente nella ne-
cessità di conformarsi ad una sentenza della Corte Edu, era
stato dedotto che:
a) in via principale, si sarebbe potuto procedere all'im-
mediato accoglimento del petitum rescindente sulla scorta di
un'interpretazione degli art. 395 e 396 c.p.c. e dell'art. 106
cod. proc. amm. conforme alla predetta sentenza della Corte
costituzionale n. 113 del 2011 (traslando, quindi, sul proces-
so amministrativo la conclusione cui era pervenuta la Corte
costituzionale quanto al processo penale);
b) in via subordinata, si sarebbe dovuta sollevare la que-
stione di legittimità costituzionale degli art. 106 cod. proc.
amm. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli art. 117, 1° comma,
111 e 24 Cost., nella parte in cui non prevedevano un diverso
caso di revocazione della sentenza quando ciò sia necessario,
ai sensi dell'art. 46, par. 1, della convenzione europea dei di-
ritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi
ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti del-
l'uomo.
5. - Con l'ordinanza collegiale di rimessione n. 2 del 2015
questa adunanza plenaria ha:
a) motivatamente disatteso la domanda avanzata in via
principale, richiamando la consolidata giurisprudenza della
IL FORO ITALIANO — 2018.
76
Corte costituzionale in punto di sindacato «accentrato» sul-
l'asserita confliggenza della norma interna con le norme pat-
tizie internazionali, ivi compresa la Cedu, (Corte cost. nn.
348 e 349 del 2007, id., 2008, I, 39);
b) accolto la domanda avanzata in via subordinata, solle-
vando la questione di legittimità costituzionale nei termini
prima descritti.
6. - L'accurata analisi del giudice delle leggi contenuta
nella decisione n. 123 del 26 maggio 2017 trae le mosse dal
‘considerando’ n. 15 («nelle materie diverse da quella pena-
a
le, dalla giurisprudenza convenzionale non emerge, allo sta-
to, l'esistenza di un obbligo generale di adottare la misura ri-
pristinatoria della riapertura del processo, e che la decisione
di prevederla è rimessa agli Stati contraenti, i quali, peraltro,
sono incoraggiati a provvedere in tal senso, pur con la dovuta
attenzione per i vari e confliggenti interessi in gioco») ed ap-
proda alla conclusione (‘considerando’ n. 17) per cui nel
«nostro ordinamento la riapertura del processo non penale,
con il conseguente travolgimento del giudicato, esige una de-
licata ponderazione, alla luce dell'art. 24 Cost., fra il diritto
di azione degli interessati e il diritto di difesa dei terzi, e tale
ponderazione spetta in via prioritaria al legislatore».
7. - All'esito della decisione della Corte costituzionale n.
123 del 26 maggio 2017 — che ha esplorato tutti i possibili
argomenti posti a sostegno della dedotta questione ed alla cui
completa esposizione nulla ritiene questa adunanza plenaria
di dovere aggiungere — è evidente che il ricorso per revoca-
zione (il cui petitum per l'eventuale fase rescissoria, era
quello postulante la reiezione degli appelli proposti dalle
amministrazioni e, per l'effetto, la conferma delle sentenze
di prime cure impugnate e la corresponsione agli odierni ri-
correnti del pagamento della contribuzione previdenziale e
dell'indennità di fine rapporto) deve essere dichiarato inam-
missibile, in quanto risulta essere stato proposto per una ipo-
tesi non contemplata dall'ordinamento giuridico, ed è noto
che per la costante giurisprudenza civile ed amministrativa,
«attesa la loro eccezionalità, i casi di revocazione della sen-
tenza, tassativamente previsti dall'art. 395 c.p.c., sono di
stretta interpretazione, ai sensi dell'art. 14 preleggi» (ex aliis,
Cass. n. 1957 del 19 marzo 1983, id., Rep. 1983, voce Revo-
cazione (giudizio di), n. 1; Corte conti, sez. giur. reg. Sicilia,
14 maggio 1997, n. 112, id., Rep. 1998, voce Pensione, n.
723; Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2013, n. 2840).
8. - Conclusivamente, l'adunanza plenaria, richiamata la
propria precedente ordinanza collegiale n. 2 del 2015 e la de-
cisione della Corte costituzionale n. 123 del 26 maggio 2017,
definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, lo
dichiara inammissibile in quanto proposto al di fuori dei casi
tassativamente stabiliti dall'ordinamento.
————————
(1) I. - Con la declaratoria di inammissibilità della doman-
da di revocazione della sentenza dell'adunanza plenaria n. 4
del 2007, Foro it., Rep. 2007, voce Impiegato dello Stato, n.
261, giunge a conclusione la vicenda dei medici a gettone del-
l'università Federico II di Napoli, che, dal 1983 al 1997, aveva-
no svolto attività assistenziale presso il policlinico napoletano.
Gli stessi, nel 2004, avevano proposto ricorso davanti al Tar
Campania per vedere accertato giudizialmente il loro rapporto
di fatto alle dipendenze dell'Università di Napoli Federico II
con consequenziale riconoscimento del diritto al versamento dei
contributi previdenziali. I medici a gettone avevano avuto suc-
cesso in primo grado, in quanto la loro posizione era stata equi-
parata a quella dei ricercatori universitari, risultando invece
soccombenti, nel 2007, davanti all'adunanza plenaria del Consi-
glio di Stato. L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato aveva
infatti applicato alla controversia l'art. 45, 17° comma, d.leg. 31
marzo 1998 n. 80, poi confluito nell'art. 69, 7° comma, d.leg. n.
165 del 2001, interpretato secondo la lettura all'epoca prevalen-
te, ossia quella per cui, dopo il 15 settembre 2000, i dipendenti
del pubblico impiego privatizzato avrebbero perso la possibilità
di azionare i loro diritti, vuoi davanti al giudice amministrativo,
vuoi dinanzi a quello ordinario.
Alcuni dei medici a gettone avevano adìto la via di Strasburgo.
77 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
La Corte europea dei diritti dell'uomo, con le sentenze del 4
febbraio 2014, Mottola, id., Rep. 2014, voce Diritti politici e ci-
vili, n. 201, e Staibano, ibid., n. 200, aveva dichiarato la sentenza
n. 4 del 2007 dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato lesiva
dell'art. 6 della convenzione europea dei diritti dell'uomo e del-
l'art. 1 del protocollo n. 1 della medesima convenzione.
Come osserva Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12,
in epigrafe, «i giudici di Strasburgo avevano considerato infatti i
ricorrenti titolari di un ‘bene’, ai sensi dell'art. 1 del protocollo 1
della convenzione, avendo il diritto di credito dei ricorrenti una
base sufficiente nel diritto interno, in quanto confermato da con-
solidata giurisprudenza; gli stessi erano pertanto titolari di un'a-
to
spettativa legittima al versamento dei contributi al pari dei loro
en
colleghi».
La corte di Strasburgo, pur avendo ravvisato gli estremi di due
am
violazioni convenzionali, non aveva però accolto la domanda di
equa riparazione formulata dai ricorrenti ai sensi dell'art. 41 del-
on
la convenzione, in considerazione «della possibilità che il gover-
no e i ricorrenti addivengano ad un accordo» (punto 70, sentenze
O
M abb
Mottola e Staibano, cit.).
M
I ricorrenti a Strasburgo avevano quindi adìto nuovamente il
SI
Consiglio di Stato per ottenere la revocazione della pronuncia
IO in
dell'adunanza plenaria n. 4 del 2007, in quanto dichiarata lesiva
AS
di diritti protetti dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo
so
con sentenza definitiva della corte di Strasburgo, domandando,
in via principale, di ammettere la revocazione in base ad un'in-
es
terpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 106 cod. proc.
amm. nonché degli 395 e 396 c.p.c.
nc
In via subordinata si chiedeva al giudice amministrativo di sol-
D
co
levare questione di legittimità costituzionale delle disposizioni
U
da ultimo richiamate, perché esse non consentono la revocazione
LA
di un giudicato amministrativo lesivo di alcuna delle garanzie di
IO olo
cui alla convenzione europea dei diritti dell'uomo.
C
Quest’ultima è stata l'opzione prescelta dall'adunanza plena-
c
ria, la quale, con ord. 4 marzo 2015, n. 2, id., Rep. 2015, voce
O sci
LO
Giustizia amministrativa, n. 619, e Giur. it., 2015, 2710 (m.),
con nota di PATRITO, Se sia ammissibile l'impugnativa per revo-
Fa
cazione della sentenza del Consiglio di Stato per contrasto con
decisione sopravvenuta della Corte Edu; Corriere giur., 2015,
R
1427, con nota di VITALE, Revocazione del giudicato civile e
amministrativo per violazione della Cedu? Il Consiglio di Stato
porta la questione alla Corte costituzionale, aveva sollevato
questione di legittimità costituzionale degli art. 106 cod. proc.
amm. e 395 e 396 c.p.c. in relazione agli art. 117, 1° comma, 111
e 24 Cost., nella parte in cui non prevedono un diverso caso di
revocazione della sentenza quando ciò sia necessario, ai sensi
dell'art. 46, par. 1, della convenzione europea dei diritti del-
l'uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sen-
tenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo.
La Corte costituzionale, con sentenza 26 maggio 2017, n. 123,
Foro it., 2017, I, 2180, con nota essenzialmente adesiva di D'A-
LESSANDRO, Il giudicato amministrativo (e quello civile) per ora
non cedono all'impatto con la Corte europea dei diritti del-
l'uomo, e Giur. costit., 2017, 1261, con nota parimenti adesiva di
TRAVI, Pronunce della corte di Strasburgo e revocazione delle
sentenze: un punto fermo della Corte costituzionale, ha però di-
chiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale. I
giudici della Consulta hanno infatti valorizzato la circostanza per
cui, in riferimento al giudicato amministrativo (o civile), contra-
riamente a quanto si verifica in riferimento al giudicato penale,
vi è un bilanciamento di valori da porre in essere tra il diritto del
soggetto leso nei suoi diritti fondamentali che aspira alla rimo-
zione del pregiudizio consistente nella cosa giudicata nazionale e
il diritto dei terzi a non vedersi privati del bene della vita a loro
attribuito dal giudicato emesso in loro favore. Spetta al legislato-
re il delicato compito di porre in essere siffatto bilanciamento. A
commento della sentenza 26 maggio 2017, n. 123, v., in dottri-
na, oltre ai commenti precedentemente indicati, con toni invece
critici, CONTI, L'esecuzione delle sentenze della Corte Edu nei
processi non penali dopo Corte cost. n. 123 del 2017, in
<www.giurcost.it>, e A. RANDAZZO, A proposito della sorte del
giudicato amministrativo contrario a pronunzie della corte di
Strasburgo (note minime alla sentenza n. 123 del 2017 della
Corte costituzionale), in <www.osservatorioaic.it>. Più in gene-
rale, sul tema dei rapporti tra il giudicato amministrativo o civile
e le pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, v. SIMO-
NETTI, Esecuzione delle pronunce Cedu e «riapertura» del pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
78
cedimento e del processo amministrativo, in <https://tinyurl.
com/y6wk4qeh>, e D'ALESSANDRO, L'attuazione delle pronunce
della Corte europea dei diritti dell'uomo accertanti violazioni
convenzionali perpetrate da un giudicato civile, in <https://
tinyurl.com/ycl9nnq5>.
L'ordinanza dell'adunanza plenaria del 4 marzo 2015, n. 2,
cit., è stata successivamente richiamata da Cons. Stato, sez. IV,
ord. 17 novembre 2016, n. 4765, <www.giustizia-amministrati
va.it>, a sostegno di una nuova questione di costituzionalità del-
l'art. 106 cod. proc. amm. (l. 104/10) e degli art. 395 e 396
a
c.p.c., in relazione agli art. 117, 1° comma, 111 e 24 Cost., nella
parte in cui non prevedono un diverso caso di revocazione della
sentenza quando ciò sia necessario per conformarsi ad una sen-
tenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo.
La vicenda che ha originato la controversia stavolta non ri-
guarda medici a gettone.
La Corte costituzionale, con ordinanza 2 febbraio 2018, n. 19,
<www.cortecostituzionale.it>, ha però dichiarato manifestamen-
te inammissibile la questione di costituzionalità, considerando
carente la motivazione dell'ordinanza di rimessione che si risol-
veva unicamente nel richiamo per relationem a Cons. Stato, ad.
plen., ord. 4 marzo 2015, n. 2, cit.
II. - Alla ripresa del giudizio davanti all'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato i medici a gettone avevano innanzitutto do-
mandato una nuova rimessione degli atti alla Consulta, in quanto
la declaratoria di inammissibilità di cui alla sentenza n. 123 del
2017, cit., a loro dire, era stata causata da un difetto di motiva-
zione in ordine alla non manifesta infondatezza della questione,
senza che vi fosse stato alcun esame di merito della questione.
Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12, in maniera con-
divisibile, ha reputato, però, inutile una nuova rimessione poiché,
in realtà, la Corte costituzionale ha esplorato anche tale profilo,
esprimendo il convincimento che spetti in via prioritaria al legis-
latore il compito di intervenire per disciplinare la materia. Preci-
sa, infatti, l'adunanza plenaria nella sentenza in epigrafe che «il
parametro riposante nella compiuta garanzia del diritto di difesa
in giudizio (anche alla luce dei principî del c.d. ‘giusto proces-
so’) è stato [...] integralmente valutato dalla Corte costituziona-
le, e non sembra [...] che possano in tal senso individuarsi ulte-
riori profili di dubbia compatibilità costituzionale degli art. 106
cod. proc. amm. e 395 e 396 c.p.c. cui la Corte costituzionale
non abbia già fornito risposta nella decisione n. 123 del 26
maggio 2017».
III. - In via subordinata, i medici a gettone avevano chiesto un
differimento della trattazione della causa di revocazione nel-
l'attesa che la Corte costituzionale si pronunciasse sulla que-
stione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di cas-
sazione con ord. 8 aprile 2016, n. 6891, Foro it., 2016, I, 1667.
Con tale ordinanza, le sezioni unite della Suprema corte di cas-
sazione hanno infatti dubitato della costituzionalità dell'art. 69,
7° comma, d.leg. n. 165 del 2001 in relazione all'art. 117, 1°
comma, Cost. Si tratta della medesima eccezione di incostitu-
zionalità dichiarata manifestamente infondata, prima delle sen-
tenze della Corte europea dei diritti dell'uomo Mottola e Stai-
bano, citate, da Corte cost., ord. 6 luglio 2004, n. 214, id., Rep.
2004, voce Impiegato dello Stato, n. 314; 26 maggio 2005, n.
213, id., Rep. 2005, voce cit., n. 259; 7 ottobre 2005, n. 382, id.,
Rep. 2006, voce cit., n. 223; 11 maggio 2006, n. 197, id., Rep.
2007, voce cit., n. 265.
L'ordinanza di rimessione degli atti alla Consulta trae origine
da una vicenda parallela, che vede di nuovo protagonisti dei me-
dici a gettone dell'università Federico II (diversi da quelli parte
del giudizio conclusosi con la sentenza in epigrafe), i quali, dopo
la pubblicazione delle sentenze della Corte europea dei diritti
dell’uomo del 4 febbraio 2014, Mottola e Staibano — benché tra
di loro non vi fosse alcuno dei ricorrenti a Strasburgo — entro i
termini di cui all’art. 325 c.p.c. hanno intentato ricorso ex art.
362, n. 1, c.p.c. davanti alla Corte di cassazione, sostenendo che
il Consiglio di Stato, male interpretando l’art. 69, 7° comma,
d.leg. n. 165 del 2001, ha dato vita ad un diniego di giurisdizione
che li ha privati della garanzia essenziale del diritto di azione.
La doglianza si fonda sul recente orientamento della giuris-
prudenza di legittimità, di cui costituiscono espressione Cass.,
sez. un., 29 dicembre 2017, n. 31226, id., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile, che sarà riportata in un prossimo fascico-
79 PARTE TERZA
lo; 17 gennaio 2017, n. 956, ibid., e ord. 8 aprile 2016, n. 6891,
cit., secondo cui il ricorso per cassazione alle sezioni unite av-
verso le decisioni del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 362
c.p.c. è proponibile anche quando il giudice amministrativo ne-
ghi la propria giurisdizione sul presupposto che la domanda
avanzata non possa costituire in assoluto oggetto di esame giuris-
dizionale.
Benché la normativa sostanziale fatta oggetto di quest'ultimo
ricorso incidentale di costituzionalità sia la medesima applicata
al merito della controversia dalla pronuncia n. 4 del 2007 di cui
si domandava la revocazione, Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre
2017, n. 12, cit., a ragione ha respinto la richiesta di differimento
to
della trattazione in quanto «l'ordinanza di rimessione delle se-
en
zioni unite della Corte di cassazione n. 6891 dell'8 aprile 2016
muove da una condizione diametralmente opposta».
am
Infatti, mentre la sentenza amministrativa censurata davanti al-
la Cassazione ai sensi dell'art. 362 c.p.c. è stata impugnata nei
on
termini di cui all'art. 325 c.p.c. e non può, pertanto, considerarsi
munita del requisito dell'irretrattabilità, la sentenza dell'adunanza
O
M abb
plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2007, non a caso fatta og-
M
getto di ricorso davanti al giudice di Strasburgo sul presupposto
SI
del previo esaurimento di tutti i mezzi di censura nazionali, ha
IO in
ormai acquisito l'autorità di cosa giudicata ed è da considerare
AS
irretrattabile.
so
Pertanto, nota Cons. Stato, ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 12,
cit., un'eventuale declaratoria di incostituzionalità della normati-
es
va sostanziale applicata per decidere la causa nel merito dalla
sentenza n. 4 del 2007 non potrebbe produrre effetti nel giudizio
nc
di revocazione instaurato dinanzi al giudice amministrativo, po-
D
sto che:
co
— per un verso, attesa la eccezionalità dei motivi di revoca-
LA
zione delle sentenze amministrative, tassativamente previsti dal-
IO olo
l'art. 395 c.p.c. richiamato dall'art. 106, 1° comma, cod. proc.
C
amm. e di stretta interpretazione, ai sensi dell'art. 14 preleggi, è
c
da considerare inammissibile la richiesta di revocazione del giu-
O sci
LO
dicato amministrativo per contrarietà a sentenza della Corte eu-
ropea dei diritti dell'uomo. La decisione dell'adunanza plenaria
Fa
n. 4 del 2007, cit., come già anticipato, deve pertanto considerar-
si produttiva di effetti irreversibili, né su tale irreversibilità è in
R
grado di incidere la questione di costituzionalità attualmente
pendente dinanzi alla Consulta. In riferimento alla tassatività dei
motivi di revocazione, v., in giurisprudenza, Cass., sez. un., 27
dicembre 2017, nn. 30994, 30995, 30996, 30997, ibid.; 7 maggio
2014, n. 9865, id., Rep. 2014, voce Revocazione (giudizio di), n.
23; sez. un. 25 luglio 2007, n. 16402, id., Rep. 2007, voce cit., n.
4; 9 giugno 1994, n. 5603, id., Rep. 1995, voce cit., n. 6; 22 otto-
bre 1991, n. 11199, id., Rep. 1991, voce cit., n. 11; 3 marzo
1987, n. 2222, id., Rep. 1987, voce cit., n. 2; 19 marzo 1983, n.
1957, id., Rep. 1983, voce cit., n. 1. Nell'ambito della giurispru-
denza amministrativa, nel senso che i motivi di revocazione sono
tassativi e non sono passibili di interpretazione estensiva o ana-
logica, cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 agosto 2014, n. 4185, id.,
2014, III, 557, con nota di richiami di TRAVI; sez. IV 27 ottobre
1998, n. 1399, id., Rep. 1999, voce Giustizia amministrativa, n.
1020).
In dottrina, cfr. CONSOLO, Le impugnazioni delle sentenze e
dei lodi, Padova, 2012, 435; ID., La revocazione, in Spiegazioni
di diritto processuale civile, II. Il processo di primo grado e le
impugnazioni delle sentenze, Torino, 2015, sez. VII, cap. V, 611;
CERINO CANOVA-TOMBARI FABBRINI, Revocazione (dir. proc.
civ.), voce dell'Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1991,
XXVII, 1 ss.; COLESANTI, Sentenza civile (revocazione della),
voce del Novissimo digesto, Torino, 1969, XVI, 1161; ROTA,
Revocazione nel diritto processuale civile, voce del Digesto civ.,
Torino, 1998, XVII, 473 ss.; SIRIANNI, La revocazione, in LUISO-
VACCARELLA (a cura di), Le impugnazioni civili, Torino, 2013,
537;
— per altro verso, «la dichiarazione di illegittimità costitu-
zionale di una norma rileva anche nei processi in corso, ma non
incide sugli effetti irreversibili già prodottisi, in quanto la re-
troattività degli effetti della dichiarazione di incostituzionalità
incontra un limite negli effetti che la stessa, ancorché successi-
vamente rimossa dall'ordinamento, abbia irrevocabilmente pro-
dotto qualora resi intangibili [...] dalla formazione del giudica-
to», come nella vicenda in esame. In questo senso, in giurispru-
denza, Cass. 22 febbraio 2012, n. 2552, Foro it., Rep. 2012, voce
Contratti agrari, n. 10; Corte cost. 7 novembre 2007, n. 364, id.,
IL FORO ITALIANO — 2018.
80
2009, I, 992, con nota di CAPONI, Giudicato civile e leggi re-
troattive, nonché, nell'ambito della giurisprudenza amministrati-
va, Cons. Stato, sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5012, <www.giusti
zia-amministrativa.it>.
In dottrina, sul tema dei rapporti tra giudicato civile o am-
ministrativo e sentenze di incostituzionalità, v., per tutti, CA-
PONI, L'efficacia del giudicato civile nel tempo, Milano, 1991,
spec. 339; ID., In tema di limiti temporali del giudicato civile
sulle situazioni soggettive che proteggono un interesse dure-
vole nel tempo, in Foro it., 1998, I, 1193 ss.; DALFINO, L'«in-
a
costituzionalità differita» dietro quella (asseritamente) «soprav-
venuta» (a proposito di Corte cost. 178/15), in Giornale dir. lav.
relazioni ind., 2017, 169 ss.; DIACO, Gli effetti temporali della
decisione di incostituzionalità tra legge fondamentale e diritto
costituzionale vivente, in <www.giurcost.org>; PIGNATELLI, Le
interazioni tra processo amministrativo e processo costitu-
zionale in via incidentale, Torino, 2008, spec. 19 ss. e 106
ss.; ID., Gli effetti della illegittimità costituzionale «nei limi-
ti» dei motivi di impugnazione del provvedimento ammini-
strativo: le regole processuali del Consiglio di Stato, in Foro
it., 2010, III, 77 ss.
In ogni caso, la Corte costituzionale, con sentenza 18 gennaio
2018, n. 6, Foro it., 2018, I, 373, in questo fascicolo, con nota di
ROMBOLI, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità
costituzionale sollevata da Cass., ord. 8 aprile 2016, n. 6891, cit.,
precisando che «la tesi che il ricorso in Cassazione per motivi
inerenti alla giurisdizione, previsto dall'8° comma dell'art. 111
Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o
in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evo-
lutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della
norma costituzionale». Il giudice delle leggi, andando di diverso
avviso rispetto alla giurisprudenza di legittimità favorevole ad
una estensione della portata del ricorso per cassazione per motivi
di giurisdizione, ha aggiunto che «l'intervento delle sezioni uni-
te, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere
giustificato dalla violazione di norme dell'Unione o della con-
venzione, non essendo peraltro chiaro, nell'ordinanza di rimes-
sione e nella stessa giurisprudenza ivi richiamata, se ciò valga
sempre ovvero solo in presenza di una sentenza sopravvenuta
della Corte di giustizia o della corte di Strasburgo».
La Consulta ha conseguentemente ribadito che la questione
della contrarietà del giudicato nazionale alle norme convenzio-
nali «deve trovare la sua soluzione all'interno di ciascuna giu-
risdizione, eventualmente anche con un nuovo caso di revoca-
zione di cui all'art. 395 c.p.c., come auspicato da questa corte
con riferimento alle sentenze della Corte Edu (sentenza n. 123
del 2017)». [E. D'ALESSANDRO]
* * *
Corte di Strasburgo e giudici nazionali: equilibri proble-
matici ed esigenze di rigore.
L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato si attiene, come
era del tutto ragionevole, a quanto affermato da Corte cost. 26
maggio 2017, n. 123, Foro it., 2017, I, 2180, che aveva dichia-
rato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
106 cod. proc. amm. e degli art. 395 e 396 c.p.c., nella parte in
cui non contemplavano come motivo di revocazione (straordina-
ria) l'esigenza di conformarsi a una pronuncia definitiva della
Corte europea dei diritti dell'uomo. La Corte costituzionale, sul-
la base di una puntuale ricostruzione dell'ordinamento Cedu,
aveva escluso che la riapertura del processo, in materia non pe-
nale, costituisse un rimedio necessario e infungibile per attuare
l'obbligo convenzionale di osservare una sentenza Cedu. In casi
del genere, pertanto, deve darsi spazio essenzialmente a rimedi
di ordine riparatorio, la cui applicazione, d'altronde, può essere
ragionevolmente privilegiata rispetto al sacrificio del principio
della intangibilità del giudicato.
Con la pronuncia dell'adunanza plenaria la vicenda sembra
pertanto ormai chiusa. In realtà, ad un esame più approfondito
l'equilibrio con l'ordinamento Cedu rimane problematico. La
dottrina che non ha apprezzato l'intervento della Corte costitu-
zionale ha sottolineato la difficoltà di assicurare una continuità
fra i due ordinamenti, nella misura in cui si conclude che resti
81 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
fermo il giudicato nazionale ritenuto incoerente con l'ordina-
mento Cedu. Il problema in effetti sussiste, ma ciò nulla toglie
al fatto che l'intervento della Corte costituzionale sia stato inec-
cepibile e, d'altra parte, una volta riconosciuta la possibilità di
diversi strumenti per l'esecuzione di una sentenza Cedu, non si
può ammettere che la corte si sostituisca al legislatore imponen-
do l'adozione di uno strumento specifico.
Nel dibattito un profilo sembra essere piuttosto trascurato. La
corte di Strasburgo (nelle sentenze del 4 febbraio 2014 sui casi
Mottola e Staibano, id., Rep. 2014, voce Diritti politici e civili,
nn. 201 e 200) è intervenuta criticamente nei confronti della de-
cisione del Consiglio di Stato che, nel 2007, aveva respinto le
to
domande dei c.d. medici a gettone (cfr. Cons. Stato, ad. plen.,
en
21 febbraio 2007, n. 4, id., Rep. 2007, voce Impiegato dello Sta-
to, n. 261); la critica, però, non ha riguardato una asserita in-
am
compatibilità, con l'ordinamento Cedu, della previsione della
decadenza per le pretese relative a rapporti d'impiego «privatiz-
on
zati» stabilita dall'art. 45, 17° comma, d.leg. 31 marzo 1998 n.
80, e dall'art. 69, 7° comma, d.leg. 30 marzo 2001 n. 165. La
O
M abb
corte di Strasburgo ha affermato invece che la previsione di de-
M
cadenza era incompatibile con la convenzione europea (in parti-
colare con l'art. 6 della stessa e con il primo protocollo addizio-
SI
IO in
nale) per ragioni contingenti, e cioè perché incideva su un ambi-
AS
to (quello della disciplina dei medici «a gettone») gravato da
so
consistenti incertezze interpretative, tali da rendere problemati-
ca — in presenza della previsione di decadenza — una tutela ef-
es
ficace dei diritti. Pertanto, all'origine degli interventi critici del-
la Cedu vi era la convinzione che una previsione di decadenza
nc
del genere potesse essere introdotta solo in un contesto suffi-
D
cientemente chiaro, tale cioè da non indurre in errore anche una
co
U
parte diligente in merito alla necessità di rispettare il termine di
decadenza per tutelare i propri diritti.
LA
IO olo
La violazione della Cedu non è dunque riconducibile a una
previsione di decadenza in quanto tale, che era stata ritenuta di
C
c
ordine «sostanziale», ossia in grado di precludere la garanzia del
O sci
LO
diritto, ma va ricondotta alla circostanza che la previsione di de-
cadenza non operava in un contesto chiaro, per la sussistenza di
Fa
serie incertezze interpretative in merito ai presupposti per la sua
applicazione.
R
Se questa è la lettura più corretta della due sentenze della cor-
te di Strasburgo (e tale lettura appare confortata dal testo delle
sentenze), ci saremmo aspettati dalla stessa corte un'analisi pre-
cisa che conducesse a riconoscere gli estremi di una situazione
di incertezza. Ragionevolmente una situazione di incertezza del
genere dovrebbe riconoscersi in presenza di significativi muta-
menti giurisprudenziali, o di contrapposizione fra indirizzi di-
versi, o di norme formulate in modo ambiguo. Per questo profi-
lo, però, le due sentenze sono molto stringate e finiscono col da-
re rilievo essenzialmente a una divergenza di posizioni fra il
giudice di primo grado (Tar Campania) e il giudice d'appello
(Consiglio di Stato), sulla qualificazione del rapporto dei «me-
dici a gettone», negli specifici giudizi sottoposti poi alla corte di
Strasburgo.
La circostanza che giudici di grado diverso, rispetto ad una
identica controversia, esprimano punti di vista anche sensibil-
mente differenti rappresenta, a ben vedere, un dato «fisiologico»
in un sistema processuale. Non sembra questa, pertanto, la «so-
glia» sufficiente per identificare una situazione di incertezza, ta-
le da pregiudicare anche l'applicazione di una previsione nor-
mativa di decadenza.
La vicenda evidenzia quindi sì un equilibrio problematico con
l'ordinamento Cedu, ma la problematicità più grave attiene — a
ben vedere — alle pronunce della corte sovranazionale. Esse sono
destinate a produrre effetti molto importanti nell'ordinamento na-
zionale, talvolta «dirompenti». A questa rilevanza negli effetti non
sempre corrisponde, però, un'adeguata cura nell'argomentazione e
nella motivazione.
ALDO TRAVI
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
82
CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; sentenza 6 ottobre
2017, n. 4656; Pres. POLI, Est. CASTIGLIA; Tosetti e altri
(Avv. PETTINI) c. Comune di Prato (Avv. CLARICH, BAR-
TALESI). Conferma Tar Toscana, sez. III, 17 marzo 2008,
n. 385.
Polizia mortuaria e cimitero — Cimitero — Zona di ri-
spetto — Riduzione — Portata (R.d. 27 luglio 1934 n.
1265, approvazione del t.u. delle leggi sanitarie, art. 338; y
l. 1° agosto 2002 n. 166, disposizioni in materia di infra-
a
strutture e trasporti, art. 28).
La delibera con cui il consiglio comunale riduce la zona di
rispetto cimiteriale consente di costruire unicamente con
riguardo a specifiche domande edificatorie, ma non può
costituire la base legale di un'autorizzazione a costruire
de futuro. (1)
Fatto e diritto. — 1. - I sig. Stefano Tosetti, Romano Beco-
ni e Giovanna Beconi sono proprietari di un terreno nel co-
mune di Prato, sul quale insiste un impianto sportivo ricaden-
te per intero in zona di rispetto cimiteriale per essere a una di-
stanza inferiore di duecento metri dal cimitero di Grignano.
2. - Entrata in vigore la l. 1° agosto 2002 n. 166 — che ha
modificato l'art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, consentendo
a determinate condizioni la riduzione della fascia di rispetto
—, la parrocchia di San Pietro a Grignano, proprietaria del-
l'impianto sportivo, ha chiesto al comune di poter realizzare
nell'area alcuni locali a servizio dell'impianto in questione.
3. - Con delibera n. 181 del 30 settembre 2004 il consiglio
comunale ha autorizzato la costruzione di servizi all'impianto
sportivo, secondo la richiesta della parrocchia, con conse-
guente riduzione della zona di rispetto, ma «con esclusivo ri-
ferimento agli edifici da realizzare».
4. - Ritenendo leso il proprio interesse a ottenere una gene-
rale modifica del vincolo per poter realizzare in futuro altre
più complesse opere di adeguamento strutturale, a loro dire
necessarie per l'utilizzo degli impianti sportivi, senza dovere
nuovamente avviare la procedura di rimozione del vincolo
medesimo, i privati hanno impugnato la delibera comunale.
5. - Con sentenza 17 marzo 2008, n. 385, il Tar Toscana,
sez. III, ha respinto il ricorso, condannando i ricorrenti al pa-
gamento delle spese di giudizio. Il tribunale territoriale ha ri-
tenuto che l'art. 338 cit. attribuisca all'amministrazione una
facoltà discrezionale da esercitarsi caso per caso, che non può
spingersi sino a emettere provvedimenti di valenza conforma-
tiva della vocazione edificatoria delle aree assumendo la fun-
zione riservata invece agli strumenti urbanistici.
6. - Gli originari ricorrenti hanno interposto appello avver-
so la sentenza 385/08 riproponendo la censura di violazione
ed erronea applicazione dell'art. 338 cit. e di eccesso di pote-
re sotto diversi profili. Con il reputare che la ricordata modi-
fica normativa legittimasse non un assottigliamento della zo-
na di rispetto, ma solo una deroga al vincolo cimiteriale,
l'amministrazione prima e il Tar poi ne avrebbero erronea-
mente interpretato e illegittimamente ridotto la portata. Inol-
tre l'autorità sanitaria avrebbe rilasciato parere favorevole al-
la riduzione del vincolo e parere favorevole sarebbe stato dato
anche a un progetto alternativo che avrebbe previsto la realiz-
zazione di opere a distanza persino inferiore dal confine del
cimitero.
7. - Il comune di Prato si è costituito in giudizio per resiste-
re all'appello e, nella successiva memoria depositata il 25 lu-
glio 2017, ne ha sostenuto la parziale inammissibilità (con ri-
guardo a una censura di difetto di motivazione circa la man-
cata riduzione generalizzata del vincolo, considerata nuova in
questo grado) e comunque l'infondatezza nel merito.
8. - Gli appellanti hanno replicato con memoria depositata
il 3 agosto scorso, con cui hanno contestato l'affermata di-
screpanza fra il contenuto del ricorso di primo e quello di se-
condo grado, e hanno rinnovato le proprie argomentazioni.
9. - All'udienza pubblica del 28 settembre 2017, l'appello è
stato chiamato e trattenuto in decisione.
83 PARTE TERZA
10. - In via preliminare, il collegio:
a) osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ri-
petitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è sta-
ta contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata
dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigen-
do la preclusione posta dall'art. 64, 2° comma, cod. proc.
amm., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio;
b) ritiene di poter prescindere dall'esame dell'eccezione di
parziale inammissibilità del ricorso formulata dal comune inti-
mato perché l'appello è manifestamente infondato nel merito.
12. [sic] - Il 1° comma dell'art. 338 r.d. 1265/34 dispone
to
che:
en
«I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno
duecento metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno
am
ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di duecento metri dal
perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli
on
strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi,
comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed ecce-
O
M abb
zioni previste dalla legge».
M
Aggiunge il 5° comma, nel testo da ultimo sostituito dal-
SI
l'art. 28, 1° comma, lett. b), l. 166/02:
IO in
«Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione
AS
di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni
so
igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, pre-
vio parere favorevole della competente azienda sanitaria loca-
es
le, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli
nc
elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'am-
D
pliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edi-
co
fici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con
U
identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giar-
LA
IO olo
dini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature spor-
tive, locali tecnici e serre».
C
c
12.1. - A tale proposito, la consolidata giurisprudenza è nel
O sci
LO
senso che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedi-
Fa
ficabilità ex lege e integra una limitazione legale della pro-
prietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore
R
del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da confi-
gurare in maniera obiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti
il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di
immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinan-
za o contiguità con i suddetti beni pubblici (da ultimo, Cass.
20 dicembre 2016, n. 26326, Foro it., Rep. 2016, voce
Espropriazione per p.i., n. 86);
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun
modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili
con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici in-
teressi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali
le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della
peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inuma-
zione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile
espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. VI, 9
marzo 2016, n. 949);
c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esi-
genze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso
che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipenden-
temente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i
quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere
sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 22
novembre 2013, n. 5544, id., Rep. 2014, voce Edilizia e ur-
banistica, n. 207; Cass. n. 26326 del 2016, cit.);
d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è su-
scettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e co-
munque solo per considerazioni di interesse pubblico, in pre-
senza delle condizioni specificate nell'art. 338, 5° comma;
e) l'art. 338, 5° comma, non presidia interessi privati e non
può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibi-
le per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sa-
cralità dei luoghi di sepoltura;
f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'in-
terno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli
interventi di cui al 7° comma dell'art. 338 (recupero o cambio
di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti); mentre re-
IL FORO ITALIANO — 2018.
84
sta attivabile nel solo interesse pubblico — come valutato dal
legislatore nell'elencazione, al 5° comma, delle opere ammis-
sibili ai fini della riduzione — la procedura di riduzione della
fascia inedificabile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 4 lu-
glio 2014, n. 3410, id., Rep. 2015, voce Polizia mortuaria, n.
4; 27 luglio 2015, n. 3667, ibid., n. 3; ivi riferimenti ulteriori).
12.2. - In definitiva, l'art. 338, 5° comma, norma eccezio-
nale e di stretta interpretazione, consente di costruire in zona
di rispetto cimiteriale unicamente con riguardo a specifiche
domande edificatorie e non può essere base legale di un'auto-
a
rizzazione a costruire de futuro.
13. - La delibera comunale impugnata era dunque del tutto
legittima nella parte in cui ha ridotto la zona di rispetto cimi-
teriale con solo riguardo alle opere da realizzare secondo il
progetto presentato dalla parrocchia di San Pietro a Grignano,
restando del tutto irrilevanti i pareri espressi dall'azienda Usl,
che attengono evidentemente a profili del tutto diversi.
14. - Dalle considerazioni che precedono discende che,
come detto, l'appello è manifestamente infondato e va perciò
respinto, con conferma della sentenza impugnata. (Omissis)
————————
(1) La pronuncia in epigrafe muove dal presupposto che il 5°
comma dell'art. 338 t.u. delle leggi sanitarie (r.d. 27 luglio 1934
n. 1265), inserito dall'art. 28 l. 1° agosto 2002 n. 166, debba es-
sere considerato una norma eccezionale e, come tale, di stretta
interpretazione.
Nel senso che, dove la citata disposizione concede la possibi-
lità di ridurre la fascia di rispetto anche per finalità legate
«all'attuazione di un intervento urbanistico», si deve ritenere
che il legislatore voglia prendere in considerazione soltanto gli
interventi pubblici, o comunque destinati a soddisfare esigenze
pubblicistiche di rango almeno pari a quelle poste alla base del
vincolo da attenuare, v. Cass. 13 gennaio 2009, n. 8626, Foro
it., Rep. 2009, voce Edilizia e urbanistica, n. 346 (e Urbanistica
e appalti, 2009, 1019, con nota di GISONDI, Realizzazione di in-
terventi pubblici e privati entro la fascia di rispetto cimiteriale).
Nel senso che il vincolo cimiteriale determina una tipica si-
tuazione di inedificabilità ex lege, suscettibile di venire rimossa
solo in ipotesi eccezionali e comunque per considerazioni di in-
teresse pubblico, ma non per interessi privati, v. Cons. Stato,
sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667, Foro it., Rep. 2015, voce Poli-
zia mortuaria, n. 3; 4 luglio 2014, n. 3410, ibid., n. 4. Per Cons.
Stato, sez. IV, 27 ottobre 2009, n. 6547, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 3, tale vincolo prevale anche su eventuali disposizioni
contrarie del piano regolatore generale, con conseguente insa-
nabilità delle opere ivi realizzate.
Anche nell'ambito di controversie insorte in materia di
espropriazione, si è evidenziato come non sia edificabile il ter-
reno rientrante nella fascia di rispetto cimiteriale, assoggettato
al relativo vincolo ai sensi dell'art. 338 r.d. 27 luglio 1934 n.
1265, integrante una limitazione legale della proprietà a caratte-
re assoluto: cfr. Cass. 20 dicembre 2016, n. 26326, id., Rep.
2016, voce Espropriazione per p.i., n. 86; 22 aprile 2010, n.
9631, id., Rep. 2010, voce cit., n. 92 (con cui è stata cassata la
sentenza di merito che aveva riconosciuto la destinazione edifi-
catoria di un terreno solo perché incluso all'interno del piano
regolatore industriale, senza preventivamente considerare che
tale destinazione era preclusa dalla collocazione del fondo in
un'area di rispetto cimiteriale).
In argomento, v. GIOVANNELLI, Le nuove potenzialità della
zona di rispetto cimiteriale alla luce della riforma del 2002 e
delle più recenti pronunce giurisprudenziali, in Riv. giur. edili-
zia, 2009, II, 185; GALEONE, La zona di rispetto cimiteriale
(art. 338 t.u.l.s. 27 luglio 1934 n. 1265 come modificato dal-
l'art. 28 l. 1° agosto 2002 n. 166), in Ammin. it., 2002, 1717.
————————
85 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
IL PIEMONTE; sezione I; ordinanza 17 gennaio 2018, n.
88; Pres. GIORDANO, Est. BINI; Soc. coop. Animazione
Valdocco (Avv. SCIOLLA, VIALE, FORNERIS) c. Consorzio
intercomunale servizi sociali di Pinerolo (Avv. DEL MON-
TE) e altri.
Giustizia amministrativa — Giudizio in tema di contratti
pubblici — Atti di ammissione o di mancata esclusione
— Onere di impugnazione immediata — Rimessione al-
la Corte di giustizia (Cod. proc. amm., art. 120; y l. 4
to
agosto 1955 n. 848, ratifica ed esecuzione della conven-
zione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liber-
en
tà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del
protocollo addizionale alla convenzione stessa, firmato a
am
Parigi il 20 marzo 1952: convenzione, art. 6, 13; y diretti-
va 21 dicembre 1989 n. 89/665/Cee del consiglio, che
on
coordina le disposizioni legislative, regolamentari e ammi-
O
nistrative relative all'applicazione delle procedure di ricor-
M abb
M
so in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di
forniture e di lavori, art. 1; y d.leg. 18 aprile 2016 n. 50,
SI
codice dei contratti pubblici, art. 204).
IO in
AS
Giustizia amministrativa — Giudizio in tema di contratti
so
pubblici — Atti di ammissione o di mancata esclusione
— Onere di impugnazione immediata — Inosservanza
es
— Preclusione — Rimessione alla Corte di giustizia
(Cod. proc. amm., art. 120; y l. 4 agosto 1955 n. 848: con-
nc
venzione, art. 6, 13; y direttiva 21 dicembre 1989 n.
D
co
89/665/Cee del consiglio, art. 1; y d.leg. 18 aprile 2016 n.
U
50, art. 204).
LA
IO olo
Va rimesso alla Corte di giustizia il quesito se la disciplina
C
europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e
c
di effettività sostanziale della tutela (con particolare rife-
O sci
LO
rimento agli art. 6 e 13 Cedu, all'art. 47 della carta dei di-
ritti fondamentali dell'Unione europea e all'art. 1 della
Fa
direttiva 89/665/Cee) osti ad una normativa nazionale,
quale l'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm, che impone
R
all'operatore che partecipa ad una procedura di gara di
impugnare l'ammissione/mancata esclusione di un altro
soggetto entro il termine di trenta giorni dalla comunica-
zione del provvedimento con cui viene disposta l'ammis-
sione/esclusione dei partecipanti. (1)
Va rimesso alla Corte di giustizia il quesito se la disciplina
europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e
di effettività sostanziale della tutela (con particolare rife-
rimento agli art. 6 e 13 Cedu, all'art. 47 della carta dei di-
ritti fondamentali dell'Unione europea e all'art. 1 della
direttiva 89/665/Cee) osti ad una normativa nazionale,
quale l'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., che pre-
clude all'operatore economico di far valere, a conclusione
del procedimento, anche con ricorso incidentale, l'illegit-
timità degli atti di ammissione degli altri operatori, in par-
ticolare dell'aggiudicatario o del ricorrente principale,
senza aver precedentemente impugnato l'atto di ammissio-
ne nel termine previsto. (2)
A) L'oggetto della controversia e i fatti processuali ri-
levanti. Con il ricorso proposto avanti al Tar Piemonte, la
cooperativa Valdocco ha impugnato gli atti della gara in-
detta per l'aggiudicazione del servizio di assistenza do-
miciliare per l'ambito territoriale del consorzio interco-
munale servizi sociali di Pinerolo e per parte del distretto
sanitario del pinerolese coincidente con il territorio con-
sortile, per il periodo 1° giugno 2017 - 31 maggio 2020
(cig 69769877 Ce), secondo il criterio dell'offerta econo-
micamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 d.leg.
50/16.
La gara è stata aggiudicata al raggruppamento tempora-
neo di imprese (R.t.i.) Cilte/Coesa/La Dua Valadda (da ora
anche solo R.t.i.), con la determinazione del direttore del
consorzio intercomunale servizi sociali di Pinerolo (Ciss) n.
203 del 19 maggio 2017.
IL FORO ITALIANO — 2018.
86
La cooperativa Valdocco, seconda classificata, ha propo-
sto censure avverso gli atti di gara, lamentando altresì la
mancata esclusione dell'aggiudicataria, per l'assenza in ca-
po alle ditte mandanti dei requisiti di partecipazione.
Il ricorso è stato proposto a conclusione del procedimento
di gara, una volta intervenuta l'aggiudicazione, seppure la
stazione appaltante avesse regolarmente comunicato alle dit-
te partecipanti l'atto di ammissione dei concorrenti, come
previsto dall'art. 29 d.leg. 50/16.
Ai sensi dell'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., in-
a
trodotto dall'art. 204 d.leg. 50/16, ogni contestazione relati-
va all'ammissione e/o all'esclusione deve essere proposta
nel termine perentorio di trenta giorni decorrente dalla co-
municazione dell'atto di cui all'art. 29 d.leg. 50/16.
La stazione appaltante e la controinteressata hanno quindi
eccepito l'irricevibilità del ricorso, in quanto proposto av-
verso l'aggiudicazione definitiva, mentre, vertendo su que-
stioni di ammissibilità, avrebbe dovuto essere proposto en-
tro il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell'atto
di ammissione alla gara dei concorrenti.
Con sentenza non definitiva n. 1129 del 13 novembre
2017, il collegio ha rilevato che l'applicazione della suindi-
cata normativa dovrebbe condurre alla declaratoria di irrice-
vibilità per tardività del ricorso, impedendo quindi l'esame
nel merito delle censure che denunciano l'assenza dei requi-
siti di partecipazione in capo al R.t.i. risultato aggiudicatario
della gara; pertanto il collegio ha sospeso il giudizio, rite-
nendo rilevante e decisiva la questione oggetto della do-
manda di rinvio pregiudiziale.
B) La normativa nazionale e la sua interpretazione. L'art.
120, comma 2 bis, cod. proc. amm. (come modificato dal-
l'art. 204 d.leg. 50/16) ha previsto il c.d. rito superaccelera-
to, avverso gli atti di ammissione ed esclusione dei concor-
renti dalla gara di appalto.
Nell'art. 120 cod. proc. amm., al comma 2 bis, è stata in-
trodotta la seguente disposizione:
«Il provvedimento che determina le esclusioni dalla pro-
cedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della
valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e
tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta
giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del
committente della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29,
1° comma, del codice dei contratti pubblici adottato in at-
tuazione della l. 28 gennaio 2016 n. 11. L'omessa impugna-
zione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata
dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con
ricorso incidentale. È altresì inammissibile l'impugnazione
della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri
atti endoprocedimentali privi di immediata lesività».
A sua volta l'art. 29 d.leg. 50/16 stabilisce che: «Al fine
di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi
dell'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., sono altresì
pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione
dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusio-
ni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito
della verifica della documentazione attestante l'assenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80, nonché la sussistenza
dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.
Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai
candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'art. 5 bis
d.leg. 7 marzo 2005 n. 82, recante il codice dell'amministrazione
digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto
provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento infor-
matico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi
atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato art. 120,
comma 2 bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al
secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati
di motivazione».
In base al combinato disposto delle due norme riportate,
per il caso che qui rileva, la ditta partecipante ad una gara,
che vuole contestare l'ammissione di un altro partecipante,
lamentando il difetto dei requisiti soggettivi e di quelli eco-
nomico-finanziari e tecnico-professionali e, quindi, l'illegit-
87 PARTE TERZA
timità della decisione della stazione appaltante di non aver
escluso il partecipante, deve proporre ricorso entro trenta
giorni dalla comunicazione ex art. 29 d.leg. 50/16.
La previsione di questo rito, c.d. super accelerato, per
l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammis-
sione, risponde alla necessità di consentire la definizione del
giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudica-
zione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei sogget-
ti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame
delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.
L'intento del legislatore è stato infatti quello di definire
to
prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un
en
momento antecedente all'esame delle offerte (Cons. Stato,
commissione speciale, parere n. 885 del 1° aprile 2016),
am
creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a
duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedi-
on
mento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la
res controversa della prima è immaginata come presupposto
O
M abb
di sicurezza della seconda» (Cons. Stato, sez. V, ord. n.
M
1059 del 15 marzo 2017).
SI
Una volta che il provvedimento di aggiudicazione inter-
IO in
venga in corso di causa, questo deve essere necessariamente
AS
impugnato con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, in
so
entrambi i casi con duplicazione degli oneri contributivi.
Ravvisa però il collegio alcuni profili di criticità del-
es
l'attuale sistema, anche alla luce degli orientamenti interpre-
nc
tativi fino ad oggi intervenuti.
Si può infatti prospettare l'ipotesi in cui sia censurata
D
co
l'ammissione/mancata esclusione di una ditta partecipante
U
che, tuttavia, conclusa la gara, potrebbe non essere risultata
LA
IO olo
aggiudicataria; così come la stessa ricorrente potrebbe, a
conclusione del procedimento, porsi in una posizione tale da
C
c
non avere alcun interesse a contestare l'aggiudicazione.
O sci
LO
In tale ipotesi si impone ad un soggetto partecipante alla
gara un onere «inutile» al fine dell'interesse finale persegui-
Fa
to da chi partecipa, cioè l'aggiudicazione dell'appalto.
Nella differente ipotesi, in cui nessuna ditta partecipante
R
faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di altro
partecipante, che risulti poi aggiudicatario, è preclusa la
possibilità di fare valere vizi relativi all'illegittima ammis-
sione dell'aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe
conseguire l'aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di
partecipazione, nell'ipotesi in cui la stazione appaltante sia
incorsa in errore nella valutazione degli stessi.
Secondo l'orientamento formatosi in merito alla nuova
disciplina, il rito super accelerato è da ritenersi conforme ai
principî costituzionali.
È stato infatti affermato che la circostanza che, nella fase
di ammissione, non sia ancora delineabile in capo ad alcuno
dei concorrenti l'utilità finale rappresentata dall'aggiudicazione
della gara, non è ostativa all'emersione anticipata di un di-
stinto interesse di natura strumentale» (sia pure di nuovo
conio come definito in dottrina) che, comunque, rimane
proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dal-
l'interesse generale alla correttezza e trasparenza delle pro-
cedure di gara.
Del resto, l'interesse legittimo è una posizione non solo
«differenziata» rispetto alla generalità di consociati ma an-
che «qualificata» proprio dalla rilevanza che l'ordinamento
le attribuisce.
Sicché la necessità di tutela anticipata di tale interesse,
nel caso in esame, dipende dalla stessa configurazione bifa-
sica ideata dal legislatore al fine di evitare regressioni del
procedimento, per effetto di iniziative di natura contenziosa
relativi ai vizi che — alla stregua dei comuni principî di
buona fede e correttezza nello svolgimento delle trattative
— i concorrenti potrebbero far rilevare già dalle fasi preli-
minari della gara.
D'altro lato, il diritto di difesa a tutela della ulteriore e di-
stinta posizione soggettiva rappresentata dalla vincita della
gara, non ne risulta limitato o definitivamente scalfito, in
contrasto con le garanzie di cui agli art. 24 e 113 Cost., poi-
ché delle illegittimità relative alla fase di ammissione ci si
IL FORO ITALIANO — 2018.
88
può comunque dolere nei termini di decadenza previsti dal-
l'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.
Al riguardo, non appare inutile ricordare che anche la
Corte costituzionale, in relazione all'introduzione di forme
celeri per la definizione delle controversie amministrative
ovvero di abbreviazione dei termini — avvenuta a partire
dalla fine degli anni novanta del secolo scorso, proprio per il
settore delle pubbliche commesse, in esame — ha costante-
mente affermato che le stesse non possano considerarsi co-
stituzionalmente illegittime nella misura in cui venga assi-
a
curato il rispetto di alcuni valori processuali fondamentali,
quali, in primo luogo, l'integrità del contraddittorio, nonché
la completezza e sufficienza del quadro probatorio (Corte
cost. 26 giugno 2007, n. 237, Foro it., Rep. 2007, voce Giu-
stizia amministrativa, n. 229; cfr. anche 20 luglio 2016, n.
191, id., Rep. 2016, voce Termini processuali civili, n. 3, e
la capostipite n. 427 del 1999, id., 2000, I, 746).
E se, nel caso di specie, l'anticipazione della tutela ad una
fase antecedente l'aggiudicazione della gara rende sicura-
mente più oneroso l'esercizio del diritto di difesa, a fini di
riequilibrio — come ritenuto dal Consiglio di Stato nel cita-
to parere 855/16, reso sullo schema originario del nuovo co-
dice dei contratti — dovrebbe essere sufficiente un interven-
to del legislatore ordinario volto a ridurre il contributo uni-
ficato per il contenzioso a valle e, in ogni caso, a garantire
la tempestiva conoscenza degli atti e della relativa motiva-
zione (cfr., anche, al riguardo, il parere n. 782 del 30 marzo
2017, reso sul correttivo al codice) (Tar Lazio, sez. II,
8577/17).
Non sono tuttavia mancate decisioni che, seppur inciden-
talmente, hanno rilevato il possibile contrasto dell'art. 120,
comma 2 bis, cod. proc. amm. con la Carta costituzionale e
con le fonti del diritto europeo, affermando che «il legislato-
re ha introdotto una sorta di presunzione legale di lesione,
non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di
un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica
dell'interesse legittimo (...) il nuovo rito superaccelerato
sembra porsi in contrasto con le garanzie costituzionali di
azione in giudizio e tutela contro gli atti della pubblica am-
ministrazione ex art. 24 e 113 Cost. e questo a causa del-
l'onere di immediata impugnativa di provvedimenti a fronte
dell'assenza di un interesse concreto ed attuale al ricorso»
(Tar Campania, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852). E an-
cora «la novella legislativa dell'art. 120, comma 2 bis, cod.
proc. amm. confligge con il quadro giurisprudenziale stori-
camente consolidatosi, atteso che veicola nell'ordinamento
l'onere di immediata impugnazione dell'ammissione di tutti
gli operatori economici — quale condizione di ammissibilità
della futura impugnazione del provvedimento di aggiudica-
zione — anche in carenza di un'effettiva lesione od utilità
concreta» (Tar Puglia, sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262,
id., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.2268).
La previsione di un rito ad hoc per la fase di ammissio-
ne/esclusione aggrava il partecipante alla gara dell'onere di
proporre una doppia impugnazione, seppure nell'ambito del-
lo stesso giudizio, qualora il provvedimento di aggiudica-
zione della gara, sia sopraggiunto quando il giudizio ex art.
120, comma 6 bis, non sia ancora definito.
Infatti, seppur il prevalente orientamento giurisprudenzia-
le (cfr. Tar Campania, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434;
Tar Puglia, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367, ibid., 2016,
2482) ritiene che si possa ricorrere all'istituto dei motivi
aggiunti (da formulare ossia avverso il successivo provve-
dimento di aggiudicazione), tuttavia questo impone comun-
que un aggravio processuale ed economico.
C) Il diritto dell'Unione: i principî europei in materia di
diritto di difesa e di presupposti dell'azione. Il principio di
effettività sostanziale della tutela. Premesso quanto sopra
circa la disciplina nazionale, si devono richiamare le norme
rilevanti nel caso in esame, del diritto dell'Unione europea.
Gli art. 6 e 13 Cedu riconoscono il diritto ad un giusto ed
effettivo processo, sotto il profilo sostanziale, garantendo
una tutela attraverso un'adeguata qualificazione della situa-
89 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
zione giuridica soggettiva da proteggere e una tutela proces-
suale attraverso le tre componenti fondamentali del princi-
pio di effettività: pienezza e completezza della tutela e ra-
gionevole durata del processo.
L'art. 47 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea stabilisce il diritto dell'individuo ad «un ricorso ef-
fettivo davanti ad un giudice», quando siano stati violati i
propri diritti e le proprie libertà.
In tema di appalti, l'art. 1 della direttiva 89/665/Cee, mo-
dificato dall'art. 1 della direttiva 2007/66/Ce, stabilisce che
«gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per ga-
to
rantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla
en
direttiva 2004/18/Ce, le decisioni prese dalle amministra-
zioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso ef-
am
ficace».
Tale direttiva, all'art. 1 (ambito di applicazione e accessi-
on
bilità delle procedure di ricorso), fissa i fondamentali prin-
cipî di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibili-
O
M abb
tà, che nell'ordinamento interno possono condensarsi nelle
M
formule dell'effettività e satisfattività della tutela. Essa, in-
SI
fatti, stabilisce, nel testo novellato, che:
IO in
«1. ... Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessa-
AS
ri per garantire che, per quanto riguarda gli appalti discipli-
so
nati dalla direttiva 2004/18/Ce, le decisioni prese dalle am-
ministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ri-
es
corso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile,
nc
secondo le condizioni previste negli art. da 2 a 2 septies del-
la presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il
D
co
diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appal-
U
ti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
LA
IO olo
2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna
discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un
C
c
pregiudizio nell'ambito di una procedura di aggiudicazione
O sci
LO
di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla pre-
sente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il di-
Fa
ritto comunitario e le altre norme nazionali.
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le
R
procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri
possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto inte-
resse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e
sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta vio-
lazione».
La disposizione (e specificatamente l'art. 1, 3° comma),
riconnette espressamente e chiaramente il principio di effet-
tività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione
europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là
dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di
giustizia che garantisca un utile accesso a «chiunque abbia o
abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un de-
terminato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di
una presunta violazione».
Il principio di efficacia presuppone quindi che l'azione
sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto del
soggetto ricorrente, che agisce a tutela di una sua lesione al
bene della vita costituito dall'aggiudicazione della gara di
appalto cui ha partecipato.
Tale principio postula che l'operatore economico al quale
dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia
e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto (in
tal senso, Corte giust. 5 aprile 2016, causa C-689/13, Puli-
gienica c. Soc. Airgest, id., 2016, IV, 324).
Corollario indefettibile di detti principî è che la tutela giu-
risdizionale può (e deve) esserci solo ove vi sia stata una le-
sione di un diritto o di un interesse legittimo, e che vi sia un
interesse, concreto ed attuale, ad una pronuncia dell'autorità
giudiziaria.
Consegue anche che il legislatore non potrebbe mai im-
porre al privato cittadino di azionare lo strumento proces-
suale prima che detta lesione concreta e attuale di un diritto
o di un interesse legittimo sia reale ed effettiva.
Ne consegue che il principio di effettività sostanziale non
può dirsi rispettato quando la possibilità di contestare le de-
cisioni delle amministrazioni giudicatrici sia affidata all'ini-
IL FORO ITALIANO — 2018.
90
ziativa di soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter
ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della con-
troversia o che addirittura potrebbero correre il rischio di
favorire propri concorrenti, come potrebbe accadere qualora
il ricorso contro l'atto di ammissione alla gara sia stato pro-
posto da uno dei concorrenti poi collocati in posizione non
utile ai fini dell'aggiudicazione.
D) Le questioni di rilevanza europea. Il rito di cui all'art.
120, comma 2 bis, cod. proc. amm. implica una tutela di ti-
po oggettivo, in cui l'azione non si configura caratterizzata
a
da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione con-
creta della sua situazione giuridica soggettiva.
L'operatore economico è obbligato ad impugnare le am-
missioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora
chi sarà l'aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui
stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ot-
tenere e/o contestare l'aggiudicazione dell'appalto. Si im-
pone quindi al concorrente di promuovere l'azione giurisdi-
zionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa ga-
rantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all'opera-
tore che abbia presentato un'offerta risultata poi non compe-
titiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi
all'esperimento immediato del giudizio, ossia di promuove-
re un ricorso inutile e non efficace.
Le norme censurate hanno pertanto introdotto una tipolo-
gia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di
diritto oggettivo, contrario ai principî comunitari sopra ri-
chiamati, che forgiano il diritto di azione come diritto del
solo soggetto titolare di un interesse attuale e concreto, inte-
resse che, nell'ipotesi delle gare di appalto, consiste unica-
mente nel conseguimento dell'aggiudicazione o, al più, qua-
le modalità strumentale al perseguimento del medesimo fi-
ne, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara. Si
rende in tal modo recessivo il principio dell'immediatezza
della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispet-
to alla (necessaria) attualità della reazione giurisdizionale,
anticipandola obbligatoriamente ad un momento procedi-
mentale nel quale la selezione degli interessi dei singoli par-
tecipanti non è ancora tale da poter far riconoscere in capo a
ciascun concorrente un effettivo e concreto interesse (ed uti-
lità) all'impugnativa.
Peraltro, il soggetto privato obbligato a proporre un giu-
dizio secondo lo schema del rito superaccelerato non solo
non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia
dell'autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dal-
l'applicazione dell'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.,
non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi
collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l'am-
missione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero po-
tenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale
compromissione della propria posizione agli occhi della
commissione di gara della stazione appaltante, destinataria
dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a
valutare l'offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste con-
seguenze in merito al rating d'impresa disciplinato dall'art.
83 del codice dei contratti pubblici, che individua come pa-
rametro di giudizio (negativo) l'incidenza dei contenziosi
attivati dall'operatore economico nelle gare d'appalto.
In tale quadro, che si prospetta potenzialmente idoneo a
dissuadere i concorrenti da iniziative processuali anticipate
rispetto al verificarsi della lesione concreta, sembrano trova-
re fondamento le critiche sollevate da parte della dottrina,
che ha attribuito alla novella legislativa l'intendimento di
ridurre le facoltà di difesa e, al contempo, le occasioni di
sindacato del giudice amministrativo sull'esito delle gare
pubbliche.
La violazione ai principî comunitari sopra richiamati, ed
in particolare laddove si rende l'accesso alla giustizia am-
ministrativa eccessivamente gravoso, si ravvisa in quanto
l'attuale sistema impone a ogni ditta concorrente di:
1) impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le
altre ditte partecipanti;
91 PARTE TERZA
2) proporre il relativo ricorso in una fase del procedimen-
to in cui la cognizione dei documenti di gara degli altri con-
correnti è resa problematica dalla disciplina dettata nell'art.
53 d.leg. 50/16, che al 3° comma vieta di comunicare o co-
munque di rendere noti gli atti di gara, l'accesso ai quali è
differito all'aggiudicazione e, al suo 4° comma, rende puni-
bile, ai sensi dell'art. 326 c.p. (rivelazione di segreti d'uffi-
cio), la condotta del pubblico ufficiale o degli incaricati di
pubblico servizio (endiadi in cui sono compresi tutti i fun-
zionari addetti alla procedura di gara) inosservante del di-
vieto. La cogenza di tale incondizionato divieto, oltre a por-
to
re questioni di coordinamento con l'art. 29 cit., lascia pre-
vedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili del-
en
la procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di
am
ammissione, la documentazione amministrativa dei concor-
renti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi «al buio»
ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce in-
on
tervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l'accer-
O
tamento del diritto di accesso alla documentazione necessa-
M abb
M
ria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2 bis,
cod. proc. amm.;
SI
3) formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per
IO in
AS
evitare di incorrere nell'inammissibilità di un ricorso cumu-
so
lativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi
propri e distinti rispetto all'altra, con diversità oggettiva e
es
soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione
di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la
nc
conseguenza di dover versare il contributo unificato per
D
ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva
co
all'azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giu-
LA
diziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di
IO olo
ammissione e di aggiudicazione nell'ambito della stessa
C
procedura di gara).
c
Risulta netto il contrasto con il principio di effettività so-
O sci
LO
stanziale della tutela assicurato dalla direttiva recepita
(89/665), laddove prevede una decadenza di motivi ricor-
Fa
suali deducibili nel momento in cui l'esigenza di tutela sog-
gettiva diviene concreta ed attuale, cioè con l'aggiudicazio-
R
ne.
Inoltre, per quanto possa estendersi la nozione di interesse
processualmente rilevante fino a comprendervi l'accezione
anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della
procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della con-
dizione dell'azione in una situazione in cui dall'accoglimento
del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indi-
zione di una nuova procedura.
La corretta attuazione dei principî sopra richiamati sugge-
rirebbe l'approdo (o per meglio dire il ritorno) ad una solu-
zione che consenta di attendere la definizione della procedu-
ra e la piena discovery, prima di proporre ricorso per motivi
relativi all'ammissione dell'aggiudicatario.
Sotto ulteriore profilo, la normativa interna in esame
comporta, ad avviso del collegio, altresì la violazione del
principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce
parte integrante dei principî generali del diritto comunitario
ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di
ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli
scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla
stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una
scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella
meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconve-
nienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati
rispetto ai fini da raggiungere (cfr., ad es., Corte giust. 12
luglio 2001, causa C-189/01, id., 2001, IV, 393; 12 settem-
bre 2013, cause riunite C-660/11 e C-8/12, id., Rep. 2013,
voce Unione europea, n. 1273; 8 maggio 2013, cause riunite
C-197 e C-203/11, ibid., nn. 812, 1318, 1894, 1977; 13 di-
cembre 2012, causa C-395/11, id., Rep. 2012, voce cit., n.
2119; 27 novembre 2012, causa C-566/10 P, id., 2013, IV,
63; 21 dicembre 2011, causa C-28/09, id., Rep. 2012, voce
cit., nn. 1201, 1951).
La misura di cui trattasi è ridondante sotto diversi profili.
Da un lato, essa genera il rischio di una proliferazione dei
ricorsi nella fase di «qualificazione», cioè di ammissione
IL FORO ITALIANO — 2018.
92
delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimen-
ti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante
importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico del-
l'iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con
buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di
deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dal-
la riforma.
Da altro lato e al contrario, l'attuale sistema può facil-
mente comportare, specialmente per appalti di non elevatis-
simo importo, rinunce da parte dell'interessato alla scelta di
a
proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in
cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivan-
ti dall'aggiudicazione, l'entità degli esborsi necessari per la
difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione
al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere
fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di
difesa.
La stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far
valere le cause di esclusione mediante l'immediata contesta-
zione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la de-
cadenza dalla possibilità di contestare l'ammissione dei
concorrenti stessi al momento della formazione della gra-
duatoria e dell'aggiudicazione dell'appalto, priva l'aggiudi-
catario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi
contesti l'aggiudicazione senza possedere i requisiti di am-
missione alla gara.
Al contempo ancora più grave, come sembra dimostrare il
caso all'esame di questo Tar, è il rischio che l'operare del
nuovo meccanismo preclusivo finisca per rendere inattacca-
bili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei
requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta
esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il collegio ritiene
un tale esito contrastare anche, e soprattutto, con quella che
è l'esigenza sottesa a tutta la regolamentazione europea e
nazionale in materia di appalti pubblici: e cioè l'esigenza di
assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al
soggetto maggiormente idoneo, esigenza alla quale il con-
fronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente ri-
marrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che
è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere
ferma l'aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudi-
catario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione
alla gara.
F) [sic] Formulazione dei quesiti sottoposti alla corte. In
conclusione, il collegio ritiene di dover sottoporre all'esame
della Corte di giustizia dell'Unione europea i due seguenti
quesiti:
1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa,
di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, se-
gnatamente gli art. 6 e 13 Cedu, l'art. 47 della carta dei di-
ritti fondamentali dell'Unione europea e l'art. 1 della diret-
tiva 89/665/Cee, 1 e 2 della direttiva [sic], ostino ad una
normativa nazionale, quale l'art. 120, comma 2 bis, cod.
proc. amm., che impone all'operatore che partecipa ad una
procedura di gara di impugnare l'ammissione/mancata
esclusione di un altro soggetto, entro il termine di trenta
giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene
disposta l'ammissione/esclusione dei partecipanti;
2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa,
di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, se-
gnatamente gli art. 6 e 13 Cedu, l'art. 47 della carta dei di-
ritti fondamentali dell'Unione europea e l'art. 1 della diret-
tiva 89/665/Cee, 1 e 2 della direttiva [sic], osti ad una nor-
mativa nazionale quale l'art. 120, comma 2 bis, cod. proc.
amm., che preclude all'operatore economico di far valere, a
conclusione del procedimento, anche con ricorso incidenta-
le, l'illegittimità degli atti di ammissione degli altri operato-
ri, in particolare dell'aggiudicatario o del ricorrente princi-
pale, senza aver precedentemente impugnato l'atto di am-
missione nel termine suindicato.
————————
(1-2) Il Tar Piemonte sottopone alla Corte di giustizia alcuni
profili centrali per il c.d. rito superaccelerato in tema di con-
93 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 94

tratti pubblici, introdotto dall'art. 204, 1° comma, d.leg. 18 none di «eventualità» che impone di proporre l'impugnazione a
aprile 2016 n. 50, che ha inserito nell'art. 120 cod. proc. amm. prescindere dall'esito finale della procedura.
i commi 2 bis e 6 bis. L'intervento della Corte di giustizia è ri-
chiesto in relazione a due profili: (a) l'onere di impugnazione
immediata degli atti di ammissione/mancata esclusione di con-
correnti, e (b) la preclusione per l'impugnazione di tali atti in
————————
seguito all'aggiudicazione, «anche con ricorso incidentale».
Sulle disposizioni in questione cfr. in generale E. FOLLIERI,
Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice
dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2016, 873 ss.,

a
e, con specifico riferimento ai profili di non conformità ai prin-
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER

to
cipî del diritto comunitario richiamati anche nell'ordinanza del
Tar, G. GRECO, Il contenzioso degli appalti pubblici tra defla-
IL LAZIO; sezione III bis; sentenza 9 gennaio 2018, n.

en
zione e complicazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2016,
128; Pres. SAVOIA, Est. LORIA; Piacentini (Avv. ALTIERI,
971. In particolare questo a. aveva posto in evidenza due profili FIORENTINO) c. Min. istruzione, università e ricerca - Uffi-

am
critici, rappresentati il primo dall'onere di impugnare immedia- cio scolastico regionale per il Lazio e altri.
tamente un atto (quello di ammissione di altri concorrenti) an- Istruzione pubblica — Scuola primaria — Concorso —

on
corché non si possa configurare alcun interesse attuale del ri- Domanda di partecipazione redatta con modalità in-

O
corrente (proprio per la mancanza dell'aggiudicazione), e il se-

M abb
formatiche — Laurea in scienze della formazione pri-
condo dalla preclusione dell'impugnazione (con ricorso princi-

M
maria — Mancata inclusione — Rettifica della gradua-
pale, anche per i profili di illegittimità derivata, o con ricorso toria (D.m. 23 febbraio 2016 n. 94, tabella dei titoli valu-

SI
incidentale) dell'ammissione di un concorrente, quando invece tabili nei concorsi per titoli ed esami per l'accesso ai ruoli
IO in
AS
solo al momento dell'aggiudicazione sia sorto un interesse a del personale docente della scuola dell'infanzia, primaria,
contestarla (perché il concorrente ammesso illegittimamente
so
secondaria di primo e secondo grado, nonché del personale
abbia conseguito l'aggiudicazione). docente per il sostegno agli alunni con disabilità, e riparti-
es

La circostanza che l'art. 120, comma 2 bis, possa determina- zione dei relativi punteggi).
re l'esigenza di un ricorso, soggetto al c.d. rito superaccelerato,
nc

contro l'atto di ammissione, e di un ricorso distinto, secondo il Nonostante la laurea in scienze della formazione primaria
D

rito abbreviato, contro l'aggiudicazione, è stata ritenuta non in- non fosse stata inclusa nella domanda, redatta con modali-
co

compatibile con i principî sanciti dalla direttiva 89/665/Ce (sui tà informatiche, di partecipazione al concorso per la co-
ricorsi in materia di appalti pubblici) da Tar Lazio, sez. III qua- pertura di posti comuni di scuola primaria, l'amministra-
LA
IO olo

ter, 22 agosto 2017, n. 9379, <www.giustizia-amministra zione è tenuta a prendere in considerazione il titolo, rien-
tiva.it>. trante tra quelli valutabili, anche in occasione della ri-
C
c

Il c.d. rito superaccelerato è oggetto di dibattito anche per al- chiesta di rettifica della graduatoria concorsuale in sede
O sci
LO

tri profili. In particolare, si è dubitato che esso, per la celerità di autotutela, previa verifica dell'effettiva sussistenza dello
della decisione, fosse compatibile con la previsione di misure stesso. (1)
Fa

cautelari: per la soluzione affermativa cfr. Cons. Stato, sez. V,

23 marzo 2017, n. 1323, ibid. (che conseguentemente ha ritenu-
R

to applicabile anche la disciplina della sentenza in forma sem-
plificata all'esito della trattazione dell'istanza cautelare), e ord.
14 marzo 2017, n. 1059, ibid., e Dir. proc. amm., 2017, 710,
con nota di L. BERTONAZZI, Limiti applicativi del nuovo giudi-
zio di cui all'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. e sua
compatibilità con la tutela cautelare. Si discute con quali mo-
dalità (ossia, se con ricorso autonomo o se con motivi aggiunti
nel giudizio promosso con rito superaccelerato) vada impugna-
ta l'aggiudicazione, che sopravvenga in pendenza del giudizio
contro l'ammissione: per l'ammissibilità dell'impugnazione
con motivi aggiunti, nonostante la tipicità del rito super-
accelerato, Tar Campania, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434, e
Tar Puglia, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367, entrambe in
<www.giustizia-amministrativa.it>. Nel senso che il ricorso
contro l'ammissione di altro concorrente, proposto ai sensi del-
l'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., diventi improcedibile
per sopravvenuta carenza d'interesse, se il ricorrente non risulti
aggiudicatario né risulti in graduatoria in altra posizione utile
per l'aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 luglio 2017, n.
3257, ibid.
L'onere di immediata impugnazione dell'ammissione o della
mancata esclusione è previsto, dal testo dell'art. 120, comma 2
bis, cod. proc. amm., soltanto se siano in discussione i «requisi-
ti soggettivi, economico-finanziari o tecnico-professionali» per
la procedura di gara: nel senso che questa previsione abbia ca-
rattere tassativo e che perciò non si applichi alle contestazioni
sui contenuti dell'offerta, cfr. Tar Campania, sez. I, 20 febbraio
2017, n. 1020, ibid. In questo modo, però, risulta evidente che
il rito introdotto dall'art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. è
inidoneo a fronteggiare la problematica dei ricorsi incidentali
nei giudizi sugli appalti pubblici, perché alle ammissioni che
vengano contestate per ragioni diverse dalla carenza di requisiti
generali dovrebbe comunque continuare ad applicarsi la disci-
plina processuale precedente. Più in generale, l'onere di impu-
gnazione immediata di certi atti endo-procedimentali rischia di
produrre un risultato opposto a quello auspicato, e cioè incre-
menta il contenzioso, anziché ridurlo, perché introduce un ca-
IL FORO ITALIANO — 2018.
Fatto e diritto. — Rilevato che col ricorso in esame parte
ricorrente fa valere che nonostante la rettifica della sua po-
sizione nella graduatoria del concorso per posto comune
scuola primaria approvata con Ddg n. 278 del 16 giugno
2017 a seguito di apposito reclamo inoltrato dalla stessa
come da altri interessati, la detta posizione dell'interessata
risulta ancora errata per il mancato riconoscimento, anziché
di soli 5 punti, di complessivi 11,5 punti per i titoli come
derivanti dai 5 punti di cui alla tab. A.1.1 del d.m. 94/16 per
il possesso della laurea in scienze della formazione primaria
vecchio ordinamento quale titolo di accesso, dai 5 punti per
l'abilitazione specifica conseguita attraverso la ridetta lau-
rea come previsto dalla tabella al punto A.1.2 del medesimo
d.m. 94/16, oltre che da 1,5 punti di cui al punto B.5.4 della
detta tabella per il titolo di specializzazione sul sostegno di
cui è titolare l'interessata e che le consentirebbe di graduarsi
con punti 80,3, anziché con punti 73,8 come si evince dal
d.m. 278/17 impugnato;
rilevato che anche nel successivo decreto dirigenziale n.
403 del 24 luglio 2017 non appare integrata la posizione
della ricorrente, che anzi scende al posto 378 da 361, in
quanto sono stati riconosciuti esclusivamente 1,5 punti ai
sensi del punto B.5.4 d.m. 94/16, mentre non sono stati an-
cora attribuiti i 5 punti ai sensi del punto A.1.2 della precita-
ta tabella, senza che sia evincibile alcuna motivazione al ri-
guardo;
dato atto che, con ordinanza 9502/17 del 30 agosto 2017,
è stato ordinato all'ufficio scolastico regionale per il Lazio
di depositare in giudizio una compiuta relazione in ordine
agli argomenti per cui è causa ed è stata autorizzata la noti-
ficazione per pubblici proclami nei sensi e termini di cui in
motivazione, di cui è stata data prova con deposito della
pubblicazione sul sito dell'Usr Lazio del 6 novembre 2017;
rilevato che l'amministrazione ha dato riscontro alla ri-
chiesta istruttoria affermando che «la candidata Piacentini
Giulia ha compilato la domanda on line inserendo un solo ti-
95 PARTE TERZA 96

tolo di accesso e un solo titolo di sostegno. Tutti i titoli sono
stati valutati. Non sono stati inclusi nella stessa alcun titolo
di servizio, come risulta dallo screen shot allegato al presen-
te rapporto. Pertanto la commissione che era tenuta a lavora-
re sulla piattaforma ed era vincolata alle possibilità operati-
ve della piattaforma stessa non ha potuto attribuire il pun-
teggio relativo ad altri titoli. Per altri candidati la rettifica è
stata possibile in quanto i titoli rettificati erano stati indicati
nella domanda e si è trattato di intervenire esclusivamente
su meri errori materiali»;
archivio Merito ed extra, 2017.545, ha vagliato le doglianze di
una candidata che, avendo intenzione di partecipare alle sele-
zioni sia per la scuola dell'infanzia che per quella primaria, ma
essendo incorsa in errore durante la compilazione della doman-
da telematica, nella quale indicava, nel quadro degli insegna-
menti richiesti, soltanto la scuola primaria, reagiva contro la
mancata inclusione nel novero di quanti erano convocati per le
prove d'esame relative alla scuola dell'infanzia. Il ricorso è sta-
to accolto, valorizzando in primo luogo la sussistenza nella do-
manda di diversi elementi, che avrebbero dovuto stimolare

a
ritenuto che il ricorso sia fondato perché la tabella A, al l'amministrazione a verificare se l'indicazione circa l'insegna-

to
punto 1.2 allegata al d.m. n. 94 del 23 febbraio 2016 preve- mento richiesto fosse corretta o si trattasse piuttosto del frutto di
un refuso, che d'altro canto il modello telematico di presenta-

en
deva tra i titoli valutabili la laurea in scienze della forma-
zione della domanda non era in grado di impedire, in mancanza
zione primaria, che quindi l'amministrazione avrebbe dovu-
della predisposizione per tale errore di un meccanismo di blocco

am
to prendere in considerazione eventualmente in sede di ri-
automatico. Pertanto, a fronte delle incongruenze registrate
chiesta di rettifica della graduatoria in sede di autotutela, all'interno di una stessa domanda redatta obbligatoriamente con

on
ovviamente previa verifica dell'effettiva sussistenza del tito- il modello telematico, l'amministrazione, in base al principio di
lo in capo alla candidata;

O
soccorso istruttorio, è tenuta a chiedere o ad accertare quale dei

M abb
rilevato che la mancata inclusione del titolo nella doman- due dati discordanti dichiarati sia quello vero, non diversamente

M
da redatta con modalità informatiche non può impedire da quanto occorre fare nell'eventualità in cui venga constatata

SI
all'amministrazione, per un mero tecnicismo informatico, di una discordanza tra le dichiarazioni a corredo della domanda di
IO in
considerare il titolo ove sussistente e comprovato. partecipazione al concorso fatte pervenire tramite compilazione

AS
on line del form predisposto in un sito web e quelle contenute
so
———————— nella domanda presentata per iscritto e fatta arrivare per posta
(Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2016, n. 838/14, id., Rep. 2016,
es

(1) I. - L'odierna ricorrente aveva partecipato al concorso, voce Concorso a pubblico impiego, n. 1).
per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento del personale do-
nc

Si riferiscono, a propria volta, al concorso per titoli ed esami,

cente per posti comuni dell'organico dell'autonomia della scuo- finalizzato al reclutamento del personale docente per i posti co-
D
co

la dell'infanzia e primaria, che era stato bandito dal ministero muni dell'organico dell'autonomia della scuola secondaria di
U

dell'istruzione, università e ricerca con d.d.g. 23 febbraio 2016 primo e secondo grado, di cui al d.d.g. 23 febbraio 2016 n. 106,
LA

n. 105. In particolare, la candidata aspirava ad essere assunta a

IO olo

le controversie nelle quali sono intervenute Tar Lombardia, sez.

tempo indeterminato quale insegnante della scuola primaria nel- III, 27 giugno 2017, n. 1449, id., Le banche dati, archivio Meri-
C

la regione Lazio. Il bando prevedeva che la domanda di parteci- to ed extra, 2017.1575, e Tar Toscana, sez. I, 5 giugno 2017, n.
c

pazione fosse presentata esclusivamente per via telematica (at-

O sci

758, <www.giustizia-amministrativa.it>. In tali pronunce sono

LO

traverso l'apposito servizio predisposto dal ministero). Nella parimenti evidenziate alcune criticità della piattaforma informa-
domanda dovevano essere, tra l'altro, indicati i titoli valutabili
Fa

tica di cui si serve il ministero per le selezioni.

ai sensi della pertinente tabella allegata al d.m. 23 febbraio 2016
n. 94. III. - A proposito dell'errore del candidato nell'indicazione
R

Una volta pubblicata la graduatoria, l'interessata contestava il
punteggio attribuitole per i titoli, che non riteneva corretto
nemmeno a seguito di rettifica operata dall'amministrazione. Si
approdava così al cospetto dei giudici amministrativi, dove l'at-
tenzione si focalizzava sul mancato riconoscimento dei punti
che sarebbero spettati per la laurea in scienze della formazione
primaria e per la specializzazione sul sostegno agli alunni con
disabilità. In prima battuta, veniva respinta l'istanza di misure
urgenti monocratiche proposta dalla ricorrente (Tar Lazio, sez.
III bis, decr. caut. 31 luglio 2017, n. 3839, <www.giustizia-am
ministrativa.it>). Nel frattempo era stata disposta un'ulteriore
rettifica della graduatoria che, per quanto riguarda la candidata
in esame, si limitava a sancire un modesto incremento in valore
assoluto con riferimento alla specializzazione sul sostegno, ac-
compagnato da una perdita di posizioni a scapito di altri concor-
renti; anche tale delibera veniva impugnata con i motivi aggiun-
ti. Nel proseguo del giudizio, dato che l'amministrazione non si
era costituita, il collegio ordinava all'ufficio scolastico regiona-
le del Lazio di produrre una compiuta relazione onde evincere le
ragioni per le quali non erano stati valutati al completo i titoli
vantati dall'istante (Tar Lazio, sez. III bis, ord. 31 agosto 2017,
n. 9502, ibid., in cui si prevedeva altresì che il ricorso fosse no-
tificato per pubblici proclami, in considerazione dell'elevato
numero di persone che, nell'eventualità di un suo accoglimento,
si vedrebbero superate). La relazione evidenziava che la com-
missione giudicatrice, in ragione dei vincoli legati all'impiego
della piattaforma digitale, non poteva valutare un titolo che non
era stato inserito nella domanda compilata on line.
La pronuncia in epigrafe ritiene che l'amministrazione non
possa trincerarsi dietro i tecnicismi informatici, essendo invece
tenuta, anche nel momento in cui procede alla rettifica della
graduatoria, a verificare l'effettiva sussistenza del titolo invoca-
to e, in caso affermativo, a tenerne conto ai fini della valutazio-
ne complessiva.
del titolo di studio in sede di compilazione della domanda in-
formatica di partecipazione al concorso per l'assegnazione delle
sedi farmaceutiche, Tar Lombardia, sez. III, 20 gennaio 2016, n.
119, Foro it., Rep. 2016, voce Farmacia, n. 114, ha stabilito
che, ove lo sbaglio sia attribuibile all'inesatta predisposizione
della piattaforma tecnologica per la presentazione della stessa,
nonché alle istruzioni per la compilazione del modulo informa-
tico, non vi è una preclusione a che la commissione giudicatrice
ne tenga conto ai fini dell'attribuzione del punteggio. Ulteriori
disfunzioni verificatesi nello stesso concorso sono venute in ri-
lievo nel caso deciso da Trga Trentino-Alto Adige, sede Trento,
15 aprile 2015, n. 149, id., 2015, III, 492 (annotata da B. BAR-
MANN, La responsabilità della amministrazione per il cattivo
funzionamento dei sistemi informatici, in Giornale dir. amm.,
2016, 393), che ha annullato il provvedimento implicito, pro-
nunciato on line attraverso la piattaforma tecnologica predispo-
sta per le procedure relative al concorso per l'apertura di nuove
sedi farmaceutiche, con il quale non era stata ammessa la parte-
cipazione di un candidato, dal momento che al sistema informa-
tico risultava che, nel momento in cui l'aspirante tentava di ac-
cedervi, egli già avesse chiesto di partecipare ad analoghe sele-
zioni in altre due regioni, raggiungendo così il numero massimo
di domande consentite, senza tuttavia considerare che le stesse
erano inammissibili.
————————

II. - Con riferimento al medesimo bando di concorso, Tar Ve-

neto, sez. I, 9 febbraio 2017, n. 144, Foro it., Le banche dati,
IL FORO ITALIANO — 2018.
97 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
LE MARCHE; sezione I; sentenza 29 dicembre 2017, n.
944; Pres. FILIPPI, Est. CAPITANIO; Del Bello (Avv. DEVO-
LI) c. Min. interno (Avv. dello Stato).
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Disabile a
carico — Esonero dai turni di lavoro notturno — Esclu-
sione — Fattispecie (D.leg. 26 novembre 1999 n. 532, di-
sposizioni in materia di lavoro notturno, a norma dell'art.
17, 2° comma, l. 5 febbraio 1999 n. 25, art. 2; y d.leg. 26
marzo 2001 n. 151, t.u. delle disposizioni legislative in ma-
teria di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a
to
norma dell'art. 15 l. 8 marzo 2000 n. 53, art. 53).
en
È legittimo il provvedimento con cui l'amministrazione pub-
am
blica rigetta la richiesta di esonero del dipendente, avente
un soggetto disabile a carico, dai turni di lavoro notturno,
on
allorché tali turni non presentino carattere continuativo,
non integrando di conseguenza le nozioni di «lavoratore
O
M abb
notturno» e «lavoro notturno» ai sensi dell'art. 2 d.leg. n.
M
532 del 1999, bensì siano limitati a pochi giorni in ogni
SI
mese, sub specie di pronta reperibilità in situazioni di
emergenza. (1) IO in
AS
so
Fatto e diritto. — 1. - Il ricorrente, ispettore capo della po-
es
lizia di Stato all'epoca dei fatti in servizio presso la polizia
nc
scientifica di Ancona, impugna il provvedimento con cui il
dirigente pro tempore del gabinetto interregionale per le
D
co
Marche e l'Abruzzo del servizio della polizia scientifica ha
U
respinto la richiesta di esenzione dal lavoro notturno.
LA
IO olo
In tale istanza, presentata in data 6 febbraio 2006, l'ispet-
tore Del Bello esponeva di essere l'unico familiare che assi-
C
steva continuativamente la madre sig. Arduina Belli (sogget-
c
O sci
to portatore di handicap con carattere di permanenza, come
LO
da verbale della commissione ex art. 4 l. 104/92 datato 4 lu-
Fa
glio 2005) e che, pertanto, avrebbe dovuto essere esonerato
dal lavoro notturno ai sensi della circolare ministeriale n.
333.A/9802.B.B5.5 del 7 aprile 2000.
R
2. - L'amministrazione intimata ha respinto l'istanza sulla
base dei seguenti argomenti:
— il ricorrente è «dattiloscopista» ed è soggetto a turni di
servizio non a carattere continuativo, ma articolati su cinque
giorni lavorativi, e che si sviluppano negli orari 8-14 e 14-
20, con due rientri settimanali di tre ore ciascuno negli stessi
quadranti mattutini o pomeridiani;
— gli interventi in emergenza sono assicurati mediante il
servizio di reperibilità (che, in ragione del numero di dipen-
denti coinvolti nella turnazione, coinvolge il ricorrente per
non più di cinque giorni al mese, il che consente un'agevole
organizzazione degli impegni personali e familiari);
— con circolare n. 333.A/9807.B.6 del 24 gennaio 2003 il
ministero dell'interno ha chiarito che l'art. 17 d.p.r. 164/02
riguarda esclusivamente il lavoro notturno quale lo stesso è
definito dall'art. 2 d.leg. 532/99;
— la madre del ricorrente (che peraltro vive a Camerano,
mentre il ricorrente risiede a Civitanova Marche) è soggetto
portatore di handicap non in condizioni di gravità e non ne-
cessita dunque di assistenza continuativa.
3. - Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
— violazione e falsa applicazione dell'art. 53, 3° comma,
d.leg. 151/01 e dell'art. 17, 1° comma, lett. d), d.p.r. 164/02.
Si è costituito il ministero dell'interno, chiedendo il rigetto
del ricorso.
Con ordinanza 532/06 il tribunale ha respinto l'istanza
cautelare.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2017 la causa è stata
trattenuta per la decisione di merito.
4. - Il ricorso non merita accoglimento, atteso che:
— ai sensi dell'art. 2 d.leg. 532/99 per lavoro notturno si
intende «. . . l'attività svolta nel corso di un periodo di alme-
no sette ore consecutive comprendenti l'intervallo fra la
mezzanotte e le cinque del mattino . . .», mentre per lavorato-
re notturno si intende «. . . qualsiasi lavoratore che durante il
periodo notturno svolga, in via non eccezionale, almeno tre
IL FORO ITALIANO — 2018.
98
ore del suo tempo di lavoro giornaliero . . .» oppure «. . .
qualsiasi lavoratore che svolga, in via non eccezionale, du-
rante il periodo notturno almeno una parte del suo orario di
lavoro normale secondo le norme definite dal contratto col-
lettivo nazionale di lavoro. In difetto di disciplina collettiva è
considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che
svolga lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavo-
rativi all'anno; il suddetto limite minimo è riproporzionato in
caso di lavoro a tempo parziale . . .»;
— ora, come risulta per tabulas, l'orario di lavoro del ri-
a
corrente si articolava all'epoca dei fatti su cinque giorni la-
vorativi, che si sviluppavano negli orari 8-14 e 14-20, con
due rientri settimanali di tre ore ciascuno negli stessi qua-
dranti mattutini o pomeridiani. Gli unici casi in cui era ipo-
tizzabile lo svolgimento da parte del ricorrente di attività la-
vorativa in orario notturno erano legati ai turni di reperibili-
tà, che, in base al numero complessivo dei dipendenti inte-
ressati, potevano riguardare, al massimo, cinque giorni al
mese (e quindi un totale di sessanta giorni l'anno);
— come si può agevolmente constatare, a fronte di un si-
mile scenario non può certo dirsi che non fosse possibile per
il ricorrente predisporre misure di assistenza alternative (c.d.
badanti) nei giorni in cui era inserito nel turno di reperibilità.
Del resto, parte ricorrente non ha nemmeno evidenziato se e
quante volte nel periodo di tempo successivo all'adozione
dell'impugnato diniego abbia effettivamente dovuto prendere
servizio in orario notturno;
— è quindi legittima anche la circolare ministeriale prot.
n. 333.A/9807.B.6 del 24 gennaio 2003, nella parte in cui si
stabilisce che l'esenzione riguarda solo il lavoro notturno
quale definito dal d.leg. 532/99.
5. - Il ricorso va dunque respinto.
————————
(1) I. - La pronunzia non consta di specifici precedenti. Pe-
raltro, un principio di analoga portata si trae da Cons. Stato, sez.
V, 16 aprile 1992, n. 314, Foro it., Rep. 1992, voce Impiegato
dello Stato, n. 936, il quale esclude che dallo svolgimento dei
turni di reperibilità derivi la spettanza dell'indennità per lavoro
notturno, trattandosi di modalità di organizzazione del servizio
che non implica una specifica forma di esplicazione dell'orario
di lavoro; v. anche, in argomento, Cass. 25 febbraio 2011, n.
4688, id., Rep. 2011, voce Sanità pubblica, n. 462.
II. - Sulle nozioni di «lavoro notturno» e di «lavoratore not-
turno» ai sensi dell'art. 2 d.leg. n. 532 del 1999, v. Cass. 30 lu-
glio 2008, n. 20724, id., Rep. 2008, voce Lavoro (rapporto), n.
1225.
III. - In materia di flessibilità dell'orario di lavoro notturno,
con conseguente facoltà della contrattazione collettiva a definire
regimi di turnazione in lavoro notturno per fare fronte ad emer-
genze impreviste, v. Cass. 18 settembre 2013, n. 21361, id.,
Rep. 2013, voce cit., n. 1000; sui limiti legali all'orario di lavo-
ro notturno e conseguente disponibilità da parte della contratta-
zione collettiva, v. Cass. 23 maggio 2014, n. 11574, id., Rep.
2014, voce cit., n. 909.
IV. - Sulla configurabilità del diritto all'esonero dal lavoro
notturno del dipendente che assista con continuità un soggetto
disabile, a prescindere dal livello di gravità dello stato di handi-
cap, v. Trib. Milano 18 settembre 2016, id., 2016, I, 3602; in
senso conforme Trib. Napoli 7 aprile 2011, id., Rep. 2012, voce
cit., n. 1069.
V. - La portata del diritto all'esonero è confermata da Cass.
14 novembre 2011, n. 23807, ibid., n. 1270, che ha ritenuto nul-
lo il licenziamento della lavoratrice che, in quanto madre di un
bambino di età inferiore a tre anni, si era rifiutata di svolgere la-
voro notturno.
VI. - Di recente, circa l'inapplicabilità della disciplina sul-
l'esonero dal lavoro notturno al personale di volo, trovando ap-
plicazione la speciale disciplina di cui al d.leg. n. 185 del 2005,
v. Cass. 25 luglio 2017, n. 18285, id., 2017, I, 3018, con nota di
richiami.
————————
99 PARTE TERZA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
IL FRIULI-VENEZIA GIULIA; sezione I; sentenza 28
novembre 2017, n. 366; Pres. SETTESOLDI, Est. TAGLIA-
SACCHI; Filcams Cgil di Trieste e altri (Avv. MIANI, VEN-
TURA, TENAGLIA) c. Min. interno - Prefettura di Trieste
(Avv. dello Stato), Soc. Dussmann Service (Avv. MOIZO,
MARTINEZ, MOSCUZZA).
Sciopero, serrata e boicottaggio — Sciopero nei servizi
pubblici essenziali — Servizio di mensa scolastica —
Ordinanza di precettazione prefettizia — Illegittimità
to
(L. 12 giugno 1990 n. 146, norme sull'esercizio del diritto
di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salva-
en
guardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati.
am
Istituzione della commissione di garanzia dell'attuazione
della legge, art. 1, 8).
on
In materia di sciopero nei servizi pubblici essenziali, è ille-
O
gittima l'ordinanza di precettazione adottata dal prefetto
M abb
in caso di astensione dal lavoro degli addetti alla mensa
M
scolastica, non rientrando quest'ultima fra le prestazioni
SI
qualificanti il servizio di «pubblica istruzione» ai sensi
IO in
AS
dell'art. 1 l. n. 146 del 1990. (1)
so
es
Diritto. — Viene all'esame di questo tribunale amministra-
tivo l'ordinanza prefettizia di precettazione dei dipendenti
nc
dell'appaltatore del servizio di refezione scolastica per il
D
co
comune di Trieste: nello specifico, i ricorrenti contestano sia
U
l'an, sia — in subordine — il quomodo del potere in concre-
LA
IO olo
to esercitato dall'amministrazione.
Com’è noto, nell'ordinamento nazionale il diritto di scio-
C
c
pero, siccome espressamente riconosciuto dall'art. 40 Cost.,
O sci
LO
assume carattere primario.
L'astensione collettiva dal lavoro, quale legittimo stru-
Fa
mento di tutela degli interessi, non solo economici, dei lavo-
ratori (cfr. Cass. 711/80, Foro it., 1980, I, 25) incontra quale
R
limite al suo esercizio quello del contemperamento di diritti
quanto meno di pari rango (cfr. Corte cost. 123/62, id., 1963,
I, 5).
Invero, la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che lo
sciopero «acquista rilievo costituzionale in una duplice dire-
zione: come specifico strumento di tutela degli interessi che
fanno capo ai lavoratori, ed in tal caso il suo esercizio non
può dar luogo ad alcuna conseguenza svantaggiosa per colo-
ro che vi partecipino; e come manifestazione di una libertà
che non può essere penalmente compressa se non a tutela di
interessi che abbiano rilievo costituzionale» (così, testual-
mente, Corte cost. 290/74, id., 1975, I, 259).
Ne consegue che le restrizioni all'esercizio del diritto di
sciopero sono di stretta interpretazione.
Questo vale anche nel caso dei servizi pubblici essenziali,
ove il diritto dei lavoratori ad astenersi dal rendere la presta-
zione lavorativa incide non solo e non tanto sull'interesse del
datore di lavoro, quanto piuttosto sulla posizione degli utenti
del servizio pubblico medesimo (cfr. Corte cost. 344/96, id.,
1997, I, 381).
In particolare, nella stessa delimitazione del perimetro del
servizio pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1 l. n.
146/90, l'interprete deve prediligere un criterio testuale e re-
strittivo, affinché non risulti compromesso un diritto costitu-
zionalmente riconosciuto per una larga categoria di lavorato-
ri.
Ora, l'art. 1, 1° comma, l. 146/90 include fra i diritti della
persona con i quali deve essere contemperato il diritto di
sciopero quello all'istruzione, espressamente definito al 2°
comma, lett. d), del medesimo articolo in relazione «all'esi-
genza di assicurare la continuità dei servizi degli asili nido,
delle scuole materne e delle scuole elementari, nonché lo
svolgimento degli scrutini finali e degli esami, e l'istruzione
universitaria, con particolare riferimento agli esami conclu-
sivi dei cicli di istruzione».
IL FORO ITALIANO — 2018.
100
La disposizione non accenna in alcun punto al servizio
mensa. E, tra le stesse prestazioni strettamente educative, so-
lo quelle conclusive dell'anno scolastico sono qualificate
dalla legge come essenziali.
D'altro canto, il servizio di refezione scolastica è un servi-
zio locale a pagamento, a domanda individuale, non obbliga-
torio né nella sua istituzione (cfr. Tar Piemonte, sez. I,
1365/14), né nella sua fruizione.
Come tale il servizio di mensa scolastica non può dirsi
strettamente qualificante il servizio di pubblica istruzione.
a
In questo quadro deve convenirsi con i ricorrenti in ordine
al fatto che il servizio di refezione scolastica non rientra tra
quelli assoggettati al potere di precettazione di cui all'art. 8 l.
146/90.
Invero, determinando una compromissione del diritto di
sciopero, che è un diritto costituzionalmente riconosciuto e
tutelato, la precettazione può essere disposta solo qualora si
tratti di garantire un servizio pubblico essenziale, e tale non è
un servizio non obbligatorio nella stessa istituzione.
Fondato e assorbente è, quindi, il primo motivo di ricorso,
con il quale i deducenti negano nella sua stessa esistenza il
potere esercitato dal prefetto con l'atto qui gravato.
Il che preclude l'esame delle ulteriori censure dedotte in
ricorso, in quanto incentrate sulle modalità di esercizio del
potere di precettazione, sicché il loro accoglimento non assi-
curerebbe ai ricorrenti un'utilità maggiore rispetto a quella
garantita dall'annullamento per il primo motivo di illegitti-
mità dedotto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4513/15).
In definitiva, il ricorso è fondato e viene accolto e per l'ef-
fetto l'ordinanza di precettazione impugnata è annullata.
————————
(1) I. - La pronunzia, a quanto consta priva di precedenti,
delimita il perimetro di applicazione della normativa sulle limi-
tazioni allo sciopero nei servizi pubblici essenziali (nella spe-
cie, nel settore della scuola), riferendole esclusivamente alle
forme di astensione aventi diretta connessione con il bene co-
stituzionalmente garantito.
Sostiene il collegio triestino che la garanzia del servizio di
pubblica istruzione va assicurata con riferimento alla continuità
dei servizi scolastici di ogni ordine e grado, con particolare ri-
ferimento agli scrutini finali e agli esami conclusivi dei cicli di
istruzione (art. 1, 2° comma, lett. d, l. n. 146 del 1990). Di con-
seguenza, lo sciopero degli addetti al servizio di refezione sco-
lastica non può in alcun modo rientrare nel novero dei casi nei
quali è consentita l'adozione dell'ordinanza prefettizia di pre-
cettazione (ex art. 8 l. n. 146 del 1990).
II. - Va segnalato, peraltro, che Cons. Stato, sez. V, 5 no-
vembre 2012, n. 5589, Foro it., Rep. 2012, voce Contratti pub-
blici, n. 402, pur in riferimento a diversa materia, relativa ai
contratti di appalto di mensa scolastica, qualifica la refezione
quale «servizio essenziale pur strumentale all'attività scolasti-
ca, in quanto funzionale a garantire l'attività didattica nelle
forme di impegno temporale attualmente vigente».
III. - Con riguardo alle prestazioni lavorative del personale
scolastico, circa la legittimità delle ordinanze di precettazione
finalizzate ad assicurare il regolare svolgimento delle opera-
zioni di scrutinio finali e degli esami, a fronte della minaccia di
uno sciopero dei docenti, nel vigore della nuova disciplina di
cui alla l. n. 146 del 1990, v. Cass. 11 febbraio 1999, n. 1143,
id., Rep. 2000, voce Sciopero, n. 52.
IV. - In riferimento al regime anteriore al 1990, nel senso
della legittimità dei provvedimenti di sostituzione di docenti in
sciopero, al fine di assicurare il funzionamento del servizio
scolastico costituzionalmente garantito, v. Tar Lazio, sez. III,
13 febbraio 1990, n. 201, id., Rep. 1990, voce Istruzione pub-
blica, n. 126; Tar Molise 15 maggio 1985, n. 89, id., Rep.
1985, voce cit., n. 120; Tar Lazio, sez. III, 25 luglio 1983, n.
584, id., Rep. 1984, voce cit., n. 111; v. altresì Cass. 29 no-
vembre 1991, n. 12822, id., 1992, I, 53, che nega la configura-
bilità, in tale fattispecie, di una condotta antisindacale da parte
della pubblica amministrazione.
V. - Sui presupposti sostanziali e procedurali per l'adozione
dell'ordinanza di precettazione, v., con specifico riferimento al
101 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
settore dei trasporti, Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2009, n.
4985, id., Rep. 2010, voce Sciopero, n. 21; Tar Lazio, sez. III,
13 giugno 2005, n. 4811, id., Rep. 2006, voce cit., n. 15; 15
settembre 1999, n. 2787, id., Rep. 2001, voce cit., n. 47; sez. I
7 settembre 1998, n. 2509, id., Rep. 2000, voce cit., n. 41.
VI. - Da ultimo, circa la qualificazione come mera «viola-
zione procedimentale», con conseguente responsabilità di natu-
ra disciplinare, dell'omesso preavviso di sciopero in un servi-
zio pubblico essenziale, con conseguente illegittimità del-
l'ordinanza prefettizia di precettazione, v. Tar Liguria, sez. II,
28 febbraio 2017, n. 132, <www.giustizia-amministrativa.it>.
to
en
am
————————
on
O
M abb
M
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
SI
LA LOMBARDIA; sede di Brescia; sezione II; sentenza
IO in
18 ottobre 2017, n. 1255; Pres. FARINA, Est. BERTAGNOL-
AS
LI; Soc. Retrò Concept (Avv. NESPOLI) c. Comune di Ro-
so
mano di Lombardia (Avv. BEZZI), Lamera (Avv. SON-
ZOGNI).
es
Commercio (disciplina del) — Bar — Ore notturne —
nc
Stazionamento della clientela innanzi al locale — In-
D
terdizione totale — Onere di imporre agli avventori il
co
U
rispetto del divieto — Illegittimità.
LA
IO olo
Mentre l'amministrazione comunale può addossare al gesto-
re di un bar l'onere di adottare ogni accorgimento e pre-
C
c
cauzione affinché la permanenza dei clienti all'esterno sia
O sci
LO
limitata al solo tempo necessario per l'allontanamento e i
toni dei medesimi siano, in tale fase, moderati, deve rite-
Fa
nersi illegittima, in quanto irragionevole e sproporzionata,
la prescrizione con cui viene interdetto totalmente lo sta-
R
zionamento della clientela innanzi al locale dalle ore ven-
tidue, esigendo che il gestore imponga agli avventori il ri-
spetto di tale divieto. (1)
Fatto. — La società odierna ricorrente, la quale gestisce
l'attività di bar sotto l'insegna «Step Diner Cafè», è stata in-
vitata — già nel 2014, a seguito di molteplici segnalazioni,
pervenute non solo dall'odierna controinteressata, ma anche
da altri cittadini residenti in zona — «a verificare i livelli di
rumorosità di tutti gli impianti utilizzati e dell'attività eserci-
tata nel suo complesso e a presentare una relazione di misure
effettuata da un tecnico competente».
Il 3 marzo 2015, nel silenzio della società Retrò Concept,
è stato richiesto l'intervento dell'Arpa, per l'effettuazione
delle necessarie misurazioni.
Il 5 marzo 2015, la suddetta società ha depositato una re-
lazione di impatto acustico, nella quale si è impegnata ad ap-
porre dei cartelli all'esterno per chiedere alla clientela di
moderare il vociare, a vigilare sul comportamento dei clienti
che sostano fuori negli orari di apertura, a non installare il
plateatico, né casse acustiche all'esterno del locale, a mante-
nere il livello della musica all'interno del locale al livello
concordato con l'ing. Rizzi (tecnico che ha sottoscritto la re-
lazione) e a realizzare una bussola con doppia porta all'in-
gresso per assicurare che il suono non esca dal locale all'a-
pertura della porta.
Con la lettera del 23 aprile 2015, attesa l'inerzia della Re-
trò Concept, la società è stata diffidata, chiedendo la puntua-
le esecuzione di tutto quanto previsto dalla relazione presen-
tata dalla medesima.
Nel frattempo, sulla relazione ha espresso il proprio parere
l'Arpa, la quale ha dettato una serie di prescrizioni, limitan-
do espressamente l'utilizzo dell'area esterna al solo periodo
diurno e precludendolo dopo le ore 22, onerando la gestione
di interdire lo stazionamento della clientela, eventualmente
IL FORO ITALIANO — 2018.
102
anche rendendo inaccessibile l'uso degli arredi esterni. Lo
stesso ha, altresì, imposto l'eliminazione dei sistemi di am-
plificazione posti all'esterno del locale, la realizzazione della
bussola con doppia porta d'ingresso, l'applicazione di un li-
mitatore sul sistema di amplificazione interna.
Con la nota n. 14476 del 16 giugno 2015, il sig. Beretta
Ivan è stato sollecitato ad attuare le prescrizioni di Arpa, ma,
a fronte del protrarsi dell'inerzia del medesimo, il comune ha
ravvisato i presupposti per l'adozione dell'ordinanza con cui
ha attribuito ulteriore efficacia precettiva alle prescrizioni già
a
elencate da Arpa.
Ritenuto tale provvedimento e la precedente diffida illegit-
timi, la società ricorrente li ha impugnati deducendo i se-
guenti vizi:
1) violazione degli art. 50 e 54 d.leg. 267/00, per incom-
petenza del dirigente che ha adottato l'ordinanza;
2) violazione degli art. 50 e 54 d.leg. 267/00, in ragione
della radicale inesistenza dei presupposti per il ricorso all'e-
sercizio del potere da essi disciplinato;
3) eccesso di potere per travisamento e erronea valutazio-
ne dei fatti, essendo il provvedimento adottato nel solo inte-
resse della sig. Ornella Lamera;
4) violazione degli art. 50 e 54 d.leg. 267/00 per avere, il
comune, disposto misure definitive, in luogo di misure tem-
poranee;
5) violazione dell'art. 7 l. 241/90 e incomprensibilità del-
l'ordinanza per effetto dei variegati richiami normativi con-
tenuti nel preambolo;
6) eccesso di potere per sviamento dovuto al fatto che non
sarebbe stato perseguito alcun interesse pubblico, ma solo
quello privato dell'odierna controinteressata;
7) eccesso di potere per difetto di istruttoria, essendo sta-
to, il provvedimento, adottato sulla scorta di un mero parere
di Arpa, espresso senza effettuare alcun rilievo fonometrico;
8) eccesso di potere per irrazionalità e sproporzione del
provvedimento, che avrebbe imposto alla Retrò Concept di
pretendere dalla propria clientela un comportamento che
uscirebbe dai limiti della sua disponibilità e capacità, peral-
tro da un orario assai anticipato rispetto a quello che viene
ordinariamente considerato notturno e cioè dopo le 23;
9) violazione degli art. 2 e 41 Cost. a causa della com-
pressione generalizzata del diritto di iniziativa economica
che deriverebbe dal provvedimento impugnato.
Dopo aver dapprima garantito una tutela cautelare nelle
more di taluni accertamenti, questo tribunale ha, infine, di-
sposto la sospensione degli effetti del provvedimento impu-
gnato.
In vista della pubblica udienza, tutte le parti hanno deposi-
tato memorie, ribadendo le proprie posizioni.
Invero, parte ricorrente si è opposta al deposito tardivo dei
documenti allegati alla memoria depositata dalla controinte-
ressata il giorno 11 settembre 2017 e della memoria stessa.
Il comune, invece, ha dato conto della situazione di fatto,
rappresentando come l'amministrazione, in assenza di ulte-
riori segnalazioni/denunce (con la sola esclusione di quella
arrivata solo ai primi di settembre del 2017) non abbia effet-
tuato ulteriori sopralluoghi. Cionondimeno, nel corso del
giudizio sarebbe chiaramente emerso come il provvedimento
sia legittimo e proporzionato alla situazione, dal momento
che sembrerebbe incontestabile che i limiti di immissione
differenziale notturni possano essere rispettati solo alla con-
dizione che vede la clientela all'interno del locale.
Alla pubblica udienza dell'11 ottobre 2017, la causa, su
conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata tratte-
nuta in decisione.
Diritto. — Deve essere preliminarmente dato conto, in ri-
to, in primo luogo del fatto che parte ricorrente ha rinunciato
all'impugnazione della prescrizione relativa alla costruzione
della bussola, avendo essa provveduto ad adottare misure al-
ternative ritenute soddisfacenti dall'amministrazione nei suc-
cessivi sopralluoghi.
Per quanto attiene, invece, alla pretesa tardività del depo-
sito da parte della controinteressata di memoria e documenti,
103 PARTE TERZA
l'eccezione appare fondata limitatamente al deposito della
documentazione allegata alla memoria che, invece, a pre-
scindere dalla sua denominazione come tale, può essere qua-
lificata quale memoria di replica rispetto a quella depositata
dalla ricorrente, al pari di quella, non censurata, depositata
ben più tardi, dal comune.
Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza (cfr., sul
punto, Cons. Stato n. 1766 del 2017, che conferma Tar
Abruzzo 347/16, Foro it., Rep. 2016, voce Giustizia ammini-
strativa, n. 577) presupposto indefettibile, e allo stesso tem-
po sufficiente, per la presentazione di memorie di replica è
to
l'avvenuto deposito di memorie conclusionali, indipenden-
en
temente dal contenuto di queste ultime, atteso che la norma è
finalizzata a garantire a ciascuna parte la possibilità di con-
am
trobattere agli argomenti, ancorché ripetitivi, spesi dall'altra
nelle proprie conclusioni.
on
Ciò chiarito, le censure 1, 2 e 4 possono essere trattate
congiuntamente, in quanto hanno a oggetto la pretesa viola-
O
M abb
zione della normativa che disciplina l'esercizio del potere di
M
adottare ordinanze contingibili e urgenti.
SI
I provvedimenti impugnati, però, non sono affatto ricon-
IO in
ducibili a tale categoria, dovendo, essi essere inquadrati in
AS
quella delle ordinanze ordinarie, destinate a regolamentare
so
l'orario degli esercizi pubblici presenti sul territorio comuna-
le.
es
Ciò chiarito, non possono, quindi, ovviamente essere rav-
nc
visati i dedotti vizi che attengono al corretto esercizio di un
potere cui non è stato fatto ricorso nel caso di specie.
D
co
Con riferimento, invece, all'eccesso di potere di cui alle
U
doglianze n. 3 e n. 6, esso non appare ravvisabile, atteso che
LA
IO olo
il provvedimento, ancorché adottato su segnalazione anche
dell'odierna controinteressata, è indubbiamente teso al per-
C
c
seguimento dell'interesse pubblico alla preservazione della
O sci
LO
vivibilità del quartiere residenziale in cui si colloca il locale
in questione e a garantire il rispetto della normativa in mate-
Fa
ria di inquinamento acustico che è allo stesso fine preordina-
ta.
R
Né appare ravvisabile la dedotta violazione del diritto alla
partecipazione al procedimento, atteso che, non solo il prov-
vedimento impugnato trova la propria fonte nella mancata at-
tuazione degli obblighi che la stessa odierna ricorrente si è
assunta nel presentare la relazione acustica del 2015 (che è
stata più volte invitata ad adempiere), ma essa non ha rappre-
sentato, nemmeno in giudizio, la sussistenza di elementi tali
che, se resi noti nel corso del procedimento, avrebbero potu-
to determinare una sua diversa conclusione.
Ai sensi dell'art. 21 octies l. 241/90, dunque, il mancato
avviso di avvio del procedimento, dedotto con la censura n.
7, non può determinare la caducazione del provvedimento in
esame.
Né può avere rilevanza il generico richiamo a disposizioni
che contengono discipline non tutte applicabili nella fattispe-
cie o solo parzialmente suscettibili di applicazione ovvero
contenenti la previsione di misure sanzionatorie derivanti so-
lo dall'eventuale violazione dell'ordine imposto, in conside-
razione del fatto che nella censura n. 5 non risulta dimostrato
se e in che modo le stesse abbiano inciso negativamente sulla
posizione della ricorrente.
Per quanto attiene alle ulteriori doglianze di parte ricorren-
te, il collegio ritiene che, alla luce di quanto accaduto suc-
cessivamente alla sospensione degli effetti del provvedimen-
to impugnato e degli approfondimenti propri della fase del
merito, sussistano i presupposti per confermare gli effetti de-
rivati dal pronunciamento di questo tribunale in sede cautela-
re.
La misura imposta con specifico riferimento al divieto di
stazionamento degli avventori del locale negli spazi esterni
appare, infatti, esulare dal potere del comune e risulta, dun-
que, essere irrazionale nella parte in cui trasferisce sulla ri-
corrente oneri che graverebbero sull'amministrazione locale.
Fermo restando, infatti, che il divieto in parola è implicito
nel fatto che la ricorrente non ha alcuna autorizzazione all'u-
so del plateatico, il controllo sul fatto che ciò non avvenga
IL FORO ITALIANO — 2018.
104
abusivamente rientra nella competenza del comune. Pertanto,
al gestore non può essere imposto di vigilare su un uso degli
spazi esterni autonomamente fatto dagli avventori. In sostan-
za, alla ricorrente è incontestatamente precluso di servire i
propri clienti all'esterno o favorire il consumo di quanto
somministrato all'interno del locale con la predisposizione di
sedute e tavoli, ma sul rispetto di ciò deve vigilare il comu-
ne.
Ogni altro uso degli spazi esterni fatto dai clienti autono-
mamente non può essere imputato al gestore del locale, il
a
quale non può avere alcuna responsabilità per lo stesso, co-
me implicitamente confermato dal fatto che non ha a dispo-
sizione alcuno strumento di coercizione nei confronti di chi
non rispetti il divieto di stazionamento, dovuto alla mancan-
za di autorizzazione all'uso del plateatico.
Peraltro, come già evidenziato in sede cautelare, risulta
condivisibile l'asserzione secondo cui la scelta dell'Arpa di
effettuare le rilevazioni (che, in ogni caso, hanno evidenziato
superamenti dei limiti solo per brevi periodi, all'uscita degli
avventori dal locale) presso il bagno della controinteressata,
a finestre aperte, rappresenta una scelta censurabile, trattan-
dosi, per comune sentire, di un vano non ordinariamente de-
stinato al riposo notturno delle persone residenti.
L'assenza della segnalazione di ulteriori disagi (fino a po-
co prima dell'udienza pubblica), infine, conferma come, in
generale, la situazione debba ritenersi tale da confermare il
giudizio di irragionevolezza e sproporzione della prescrizio-
ne che ha interdetto totalmente lo stazionamento della clien-
tela innanzi al locale dalle ore 22, imponendo al gestore del-
lo stesso di imporre agli avventori il rispetto di tale divieto,
pur dovendosi confermare l'onere, in capo al gestore mede-
simo, di adottare ogni accorgimento e precauzione affinché
la permanenza all'esterno sia limitata al solo tempo necessa-
rio per l'allontanamento e i toni degli avventori siano, in tale
fase, moderati.
————————
(1) La pronuncia in epigrafe (preceduta, nella fase cautelare,
da Tar Lombardia, sede Brescia, sez. II, ord. caut. 3 dicembre
2015, n. 2157, 16 giugno 2016, n. 433, e 13 ottobre 2016, n.
662, tutte in <www.giustizia-amministrativa.it>) non mette in
discussione il potere delle amministrazioni comunali di interve-
nire per far cessare, o quantomeno attenuare, i disagi provocati
dagli schiamazzi a tarda ora dei clienti di pubblici esercizi che si
trattengono all'esterno dei locali, in particolare per consumare
alimenti e bevande ivi acquistate.
Invero, dalla casistica edita emerge come, a fronte dell'eccessiva
rumorosità addebitabile a un esercizio di somministrazione di
alimenti e bevande, anche a causa dello stazionare degli avven-
tori all'esterno, e del conseguente disturbo arrecato ai vicini, il
comune possa persino ordinare la riduzione dell'orario di attivi-
tà notturna (Tar Lombardia, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 715, Fo-
ro it., Rep. 2008, voce Commercio (disciplina del), n. 51). In
considerazione del fatto che alcune tipologie di attività arti-
gianale caratterizzate dall'immediata vendita al dettaglio degli
alimenti prodotti in loco (quali pizzerie da asporto, gelaterie,
yogurterie, rosticcerie, friggitorie e pasticcerie) comportano
assembramenti in genere ben più rumorosi di un ordinario
esercizio di vicinato, è stato avallato dai giudici amministrativi
l'operato del sindaco che, a salvaguardia della quiete pubblica
e del normale riposo nelle ore notturne, ha esercitato il potere
conferitogli dall'art. 50, 7° comma, d.leg. 267/00, disponendo
la chiusura degli anzidetti locali per le ore 1 dalla domenica al
venerdì e per le ore 2 il sabato (Cons. Stato, sez. V, 21 dicem-
bre 2015, n. 5810, id., Rep. 2016, voce cit., n. 23). Si è inoltre
ritenuta legittima l'ordinanza che vietava a un'associazione
privata l'attività di somministrazione di alimenti e bevande,
esercitata nei propri locali e nell'area esterna del cortile, dove
si verificavano continui schiamazzi da parte degli avventori
(Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5420, id., Rep. 2009,
voce Comune, n. 438, e Guida enti locali, 2009, fasc. 41, 61,
con nota di ITALIA).
Nel caso di specie, ciò che inficia parzialmente il provvedi-
mento impugnato è l'aver addossato al gestore dell'esercizio
commerciale di vigilare sui clienti affinché rispettino il divieto
105 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
assoluto di stazionare all'esterno del locale dopo le ore 22. Sen-
nonché, per un verso, il titolare del bar non dispone di strumenti
coercitivi e, per altro verso, grava sul comune controllare con-
dotte poste in essere in aree pubbliche e riconducibili esclusi-
vamente ai frequentatori del locale.
Al riguardo, va peraltro evidenziato che in sede penale il ge-
store di un esercizio commerciale è stato chiamato a rispondere
del reato di disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone
non soltanto rispetto alla musica ad altissimo volume diffusa dal
locale, le cui porte venivano tenute costantemente aperte, ma
anche per quel che concerne il mancato impedimento del rumo-
re degli avventori, proveniente sia dall'interno del locale stesso
to
sia dall'esterno (cfr. Cass. 17 dicembre 2014, Bertotto, Foro it.,
en
2015, II, 207, con cui è stata confermata la sentenza di merito
secondo cui gli schiamazzi non erano riconducibili neanche in
am
astratto al rumore connaturato all'attività del bar ed erano stati
provocati da clienti del locale, posto che la continua apertura
on
delle porte creava una continuità tra l'interno e il marciapiede
della via pubblica, utilizzato in modo prevalente per le consu-
O
M abb
mazioni all'aperto degli avventori, mentre non poteva darsi ri-
M
lievo ai tentativi del gestore, considerati insufficienti, di calmare
SI
la clientela più rumorosa). D'altro canto, il Supremo collegio,
IO in
nel pervenire all'annullamento dell'ordinanza che aveva disatte-
AS
so la richiesta di riesame del provvedimento di sequestro pre-
so
ventivo disposto nei confronti dell'esercizio pubblico il cui ge-
store era indagato per il reato di cui all'art. 659 c.p., ha tra l'al-
es
tro stigmatizzato il ragionamento del giudice di merito laddove,
pur riconoscendo che il gestore si era concretamente attivato per
nc
scongiurare il verificarsi di disturbi alla quiete pubblica all'e-
D
sterno del locale, aveva impropriamente configurato in capo a
co
U
quest'ultimo un potere di «sanzionare» le eventuali infrazioni da
LA
parte degli avventori (Cass. 18 dicembre 2014, Mauro, ibid.). In
IO olo
argomento, v. anche Cass. 28 luglio 2015, G., id., Rep. 2015,
voce Quiete pubblica, n. 8, secondo cui l'art. 659 c.p. può trova-
C
c
re applicazione con riferimento al gestore di un pubblico eserci-
O sci
LO
zio (nella circostanza, si trattava di un locale di intrattenimento)
che non impedisca i continui schiamazzi provocati degli avven-
Fa
tori in sosta davanti al locale anche nelle ore notturne, poiché al
gestore è imposto l'obbligo giuridico di controllare, anche con
R
ricorso allo ius excludendi o all'autorità, che la frequentazione
del locale da parte degli utenti non sfoci in condotte contrastanti
con le norme poste a tutela dell'ordine e della tranquillità pub-
blica. Analogamente a quest'ultima pronuncia si esprime Trib.
Novara 6 febbraio 2015, id., Rep. 2016, voce cit., n. 7 (e Giust.
pen., 2016, II, 162, con nota di MIGLIO-MOSSINI, Schiamazzi
degli avventori che stazionano all'esterno di un locale e re-
sponsabilità dei gestori - Alcune indicazioni dal Tribunale di
Novara), dove si puntualizza che, qualora vi sia una situazione
di continuo, reiterato e pressoché quotidiano assembramento se-
rale di clientela al di fuori dell'esercizio pubblico, con costante
disturbo della quiete dei residenti causato dagli schiamazzi e
dalle urla fino a notte inoltrata, si deve necessariamente ritenere
che il gestore del locale sia pienamente responsabile in concorso
con gli avventori per la sua condotta di consapevole e chiara
agevolazione di tale disturbo.
Facendo leva in particolare sui rumori provenienti dagli av-
ventori dei numerosi esercizi pubblici di somministrazione di
alimenti e bevande presenti in una strada, oltretutto amplificati
dai portici ivi esistenti, Tar Emilia-Romagna, sez. II, 9 febbraio
2015, n. 118, Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2015.76, ha annullato i provvedimenti concessori con cui si
consentiva ad alcune imprese, che gestiscono pubblici esercizi
nella medesima strada, l'installazione di dehors sul suolo pub-
blico comunale antistante gli esercizi, senza considerare che tali
strutture avrebbero ulteriormente aggravato il problema della
rumorosità.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
106
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA;
deliberazione 24 gennaio 2018; Pres. LEGNINI, Rel. SAN
GIORGIO.
Ordinamento giudiziario — Magistrati — Consiglio su-
periore della magistratura — Memorandum delle tre
giurisdizioni (Cost., art. 103, 105, 106, 111; y r.d. 30 gen-
naio 1941 n. 12, ordinamento giudiziario, art. 65).
Il Consiglio superiore della magistratura ha approvato una
risoluzione sui temi oggetto del Memorandum delle tre
a
giurisdizioni, sottoscritto in data 15 maggio 2017 dai rap-
presentanti della Corte di cassazione, del Consiglio di Sta-
to e della Corte dei conti, nonché delle procure generali
presso la Cassazione e la Corte dei conti. (1)
1. - Il 15 maggio 2017 è stato presentato al presidente del-
la repubblica, presso il palazzo del Quirinale, il Memoran-
dum sottoscritto dai vertici delle tre giurisdizioni superiori
(Foro it., 2018, V, 57, in questo fascicolo), nel quale i pre-
sidenti della Corte suprema di cassazione, del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti ed i procuratori generali della
Corte suprema di cassazione e della Corte dei conti si impe-
gnano, nel primario interesse dei cittadini alla certezza del
diritto, a svolgere ogni iniziativa utile per migliorare l'eser-
cizio della funzione di garanzia della corretta interpretazione
delle norme.
Nel Memorandum è indicato il percorso seguìto dall'apposito
gruppo di lavoro, costituito da alti esponenti delle tre giuri-
sdizioni, designati dai rispettivi vertici, e da tre accademici,
con il supporto di Italiadecide, associazione per la qualità
delle politiche pubbliche, per giungere a questa, che viene
considerata una prima importante tappa verso il traguardo
dell'accrescimento della cooperazione tra le tre giurisdizioni
superiori al fine di armonizzare l'esercizio della funzione
nomofilattica attraverso il dialogo intergiurisdizionale e lo
scambio conoscitivo. Un percorso che si è sviluppato, secon-
do quanto emerge dallo stesso Memorandum, attraverso se-
minari presso la camera dei deputati ed una riunione tenutasi
il 29 febbraio 2016, nel corso della quale i vertici delle tre
giurisdizioni e il vice presidente del Csm hanno preso atto
del lavoro svolto e hanno confermato l'impegno a sostenere
con la loro attiva partecipazione una iniziativa conclusiva di
alto profilo istituzionale.
Lo scorso 18 dicembre si è tenuta, presso la camera dei de-
putati, con l'intervento di alte autorità politico-istituzionali,
una conferenza sulla «cooperazione tra le giurisdizioni supe-
riori nell'interesse dei cittadini e della giustizia», nel corso
della quale il Memorandum è stato presentato a cura di tutti i
suoi sottoscrittori.
Il primo presidente ed il procuratore generale della Corte
di cassazione pro tempore (quest’ultimo rappresentato nel-
l'occasione dal procuratore generale aggiunto) hanno poi fat-
to pervenire alla sesta commissione del Consiglio superiore
della magistratura, naturale interlocutore con riguardo ad
ogni iniziativa che presenti ricadute sul piano ordinamentale,
i rispettivi contributi al dibattito svolto in tale occasione.
Fermo restando il necessario approfondimento di tutte le
complesse tematiche in discussione, il consiglio ritiene op-
portuno formulare con la presente risoluzione le seguenti
prime riflessioni ed osservazioni.
2. - Il Memorandum individua una serie di impegni, arti-
colati in nove punti, nella direzione, tra l'altro, della stabiliz-
zazione della collaborazione tra ufficio del massimario della
Corte di cassazione e uffici studi della giustizia amministra-
tiva e della Corte dei conti, nonché tra gli uffici del pubblico
ministero presso la Corte di cassazione e presso la Corte dei
conti, al fine di valorizzare e stabilizzare in via di autorga-
nizzazione i metodi di cooperazione nelle attività di forma-
zione, di svolgimento di lavori preparatori o istruttorie co-
muni sui temi di comune interesse, di scambio sistematico di
conoscenze sulla giurisprudenza più significativa, peraltro
già in atto in numerose sedi, quali gli uffici studi della giu-
107 PARTE TERZA
stizia amministrativa e contabile, gli uffici del massimario
della Corte di cassazione e la scuola superiore della magi-
stratura; della cooperazione istituzionale e dello scambio co-
noscitivo anche con le attività delle procure generali della
Corte di cassazione e della Corte dei conti, ed all'attività
svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva e dalla Corte
dei conti in sede di controllo; della valorizzazione nella for-
mazione e nella deontologia del giudice, ed in particolare di
quello addetto a funzioni nomofilattiche, del bilanciamento
tra la esigenza insopprimibile di tutela della indipendenza e
la responsabilità del giudice di garantire la coerenza, la cer-
to
tezza e la stabilità del sistema delle decisioni, sia pure in un
quadro evolutivo; della elaborazione di iniziative comuni per
en
considerare, nel dialogo tra le diverse istituzioni, le cause dei
am
differenziali quantitativi che ancora si registrano rispetto ad
altri paesi europei, con particolare riferimento ad interventi
in tema di contenimento della frequenza di accesso alle corti
on
superiori, alla diffusione di una cultura istituzionale e profes-
O
M abb
sionale maggiormente orientata verso qualità ed efficacia di
M
risultati, e alla valorizzazione dei principî della maggiore
concentrazione possibile delle domande e della massima sin-
SI
IO in
tesi ed economia dei mezzi giuridici di tutela.
AS
Tra gli obiettivi dichiarati nel Memorandum, al punto 4, si
so
colloca l'impegno a «valutare, previe opportune consultazio-
ni al proprio interno e con i competenti organi di autogover-
es
no, la possibilità di promuovere l'introduzione di norme, a
nc
Costituzione invariata, che consentano forme di integrazione
degli organi collegiali di vertice con funzioni specificamente
D
co
nomofilattiche delle tre giurisdizioni (sezioni unite civili del-
U
la Corte di cassazione, adunanza plenaria del Consiglio di
LA
IO olo
Stato, sezioni riunite della Corte dei conti) con magistrati di
altre giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e co-
C
c
mune rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite
O sci
civili della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdi-
LO
zione».
Fa
3. - Ciò premesso, va anzitutto manifestato massimo ap-
prezzamento nei confronti di ogni sforzo volto ad accrescere
R
gli spazi di riflessione ed elaborazione comune al fine di rea-
lizzare un'effettiva armonizzazione dell'esercizio della fun-
zione nomofilattica, anche mediante la creazione di strumen-
ti di raccordo permanente formati da rappresentanti delle di-
verse giurisdizioni intesi a creare un sistema unico di tra-
smissione di precedenti e di contributi scientifici. Ed è altret-
tanto condivisibile il rilievo secondo il quale, per rispondere
al bisogno di maggiore coerenza giurisprudenziale, occorre
muoversi in una prospettiva che, pur nell'attuale diversità dei
plessi giurisdizionali previsti dalla Costituzione, eviti (o al-
meno limiti) il rischio che tale diversità si traduca in una
frammentazione della funzione nomofilattica, incompatibile
con l'essenza stessa di tale funzione.
Vi sono principî comuni in ordine ai quali una diversità di
interpretazione e l'instaurarsi di prassi applicative discordi in
ciascun settore dell'ordinamento non paiono davvero accet-
tabili. Tanto meno una tale diversità è tollerabile, poi, quan-
do giudici appartenenti ai differenti plessi giurisdizionali si
pronuncino su questioni ricadenti nella medesima area tema-
tica.
Al riguardo, ritiene il Consiglio superiore della magistratu-
ra che l'auspicata armonizzazione delle funzioni di nomofila-
chia possa, e anzi debba, bensì realizzarsi nell'operare dei ri-
spettivi organismi di studio, con la circolazione di modelli ed
esperienze, con l'osmosi dei saperi e con il dibattito scientifi-
co, come pure auspicato nel Memorandum, e, quindi, con il
superamento del deficit organizzativo nella predisposizione di
momenti istituzionali di raccordo e di confronto su questioni
controverse. In particolare attraverso l'ampliamento degli
strumenti conoscitivi informatici della giurisprudenza ammi-
nistrativa e contabile. Appare, per converso, preclusa la stra-
da, pur indicata allo stesso scopo al citato punto 4 del Memo-
randum, di procedere, a Costituzione invariata, alla integra-
zione dei collegi delle sezioni unite della Corte di cassazione
con magistrati di altre giurisdizioni, ove si tratti di risolvere
questioni attinenti alla giurisdizione, questioni che per defini-
IL FORO ITALIANO — 2018.
108
zione non possono dar luogo a nomofilachie divergenti, poi-
ché per dettato costituzionale (art. 111, 8° comma, Cost., che
eleva al rango di disposizione costituzionale quella funzione
di tribunale dei conflitti che già l'art. 3, n. 3, l. 31 marzo 1877
n. 3781 attribuiva alle sezioni unite civili della Corte di cas-
sazione) la funzione regolatrice della giurisdizione spetta
esclusivamente alla Corte di cassazione, cui si accede per
concorso tra i magistrati ordinari, con la sola eccezione, pre-
vista dalla Costituzione all'art. 106, dei giuristi nominati per
meriti insigni dal Consiglio superiore della magistratura.
a
Invero, i contrasti di orientamenti giurisprudenziali tra Cor-
te di cassazione e Consiglio di Stato rilevati negli ultimi anni
sono derivati, oltre che dal numero abnorme di controversie,
proprio dall'ampliamento delle ipotesi di giurisdizione esclu-
siva in capo ai giudici amministrativi rispetto all'originario
impianto costituzionale, che attribuisce la cognizione sui di-
ritti soggettivi in via generale al giudice ordinario e solo in
«particolari materie», ai sensi dell'art. 103, 2° comma, Cost.,
e cioè in via residuale, al giudice amministrativo. Il legislato-
re, attraverso un ricorso massiccio alla riserva di cui alla ci-
tata disposizione costituzionale, ha sbiadito quel carattere di
eccezionalità e residualità caratterizzante l'area della giuris-
dizione esclusiva del giudice amministrativo, con possibili
conseguenze, tutte da approfondire, anche sull'ambito della
ricorribilità per cassazione delle decisioni del giudice ammi-
nistrativo.
Né può sottacersi la specificità dello statuto di indipen-
denza dei magistrati ordinari, che gode di copertura costitu-
zionale, e che fa dell'ordinamento della magistratura ordina-
ria un unicum nel sistema, come confermato dal rilievo costi-
tuzionale della Corte di cassazione.
4. - Resta sullo sfondo il tema, autorevolmente proposto e
ricorrente nel tempo, di una risolutiva razionalizzazione e
semplificazione del sistema attuabile con una riforma costi-
tuzionale che realizzi l'unità della giurisdizione in forma tale
da garantire il permanere di saperi specializzati.
5. - Con riferimento agli evidenziati profili appare oppor-
tuno rimettere alla valutazione della sesta commissione refe-
rente gli ulteriori approfondimenti, anche al fine di assumere
le eventuali conseguenti iniziative di confronto con gli altri
protagonisti istituzionali coinvolti nella iniziativa in esame.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il consiglio
delibera l'approvazione della presente risoluzione sui temi
oggetto del Memorandum delle tre giurisdizioni.
————————
(1) I. - La risoluzione in rassegna interviene sui temi affron-
tati dal Memorandum sottoscritto il 15 maggio 2017 dai vertici
delle tre giurisdizioni superiori — i presidenti della Corte di
cassazione, del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e i pro-
curatori generali della Corte di cassazione e della Corte dei con-
ti — che partendo da considerazioni generali sullo stato della
funzione nomofilattica formula alcune proposte rivolte a miglio-
rare la cooperazione fra le giurisdizioni. Al documento è dedica-
to un approfondimento a più voci in Foro it., 2018, V, 57, in
questo fascicolo.
II. - Il Memorandum costituisce un documento complesso,
dalla chiara valenza di politica giudiziaria, articolato in una
premessa, uno svolgimento e nove punti programmatici tesi a
definire un insieme di iniziative all'interno delle rispettive giu-
risdizioni allo scopo di armonizzare l'esercizio della funzione
nomofilattica. Accanto a proposte programmatiche, il documen-
to suggerisce di valutare soluzioni operative anche a Costituzio-
ne invariata, con la possibilità di prevedere forme di integrazio-
ne degli organi collegiali di vertice con funzioni nomofilattiche,
come le sezioni unite civili della Corte di cassazione, con magi-
strati di altre giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e
comune rilievo nomofilattico.
Non è la prima volta che i vertici delle giurisdizioni intessono
un dialogo. Risale al 1929 l'intesa tra i presidenti della Corte di
cassazione e del Consiglio di Stato (M. D'AMELIO-S. ROMANO,
I contatti giurisdizionali della Corte di cassazione e del Consi-
glio di Stato, in Riv. dir. pubbl., 1929, I, 181 ss.), noto come
109 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
«concordato giurisprudenziale» per trovare una soluzione ai
problemi nascenti dal riparto di giurisdizione e che trovò riscon-
tro in Cons. Stato, ad. plen., 14 giugno 1930, Foro it., 1930, III,
169, e Cass., sez. un., 15 luglio 1930, ibid., 1146. Più recente-
mente, nel 2003, è stata presentata la Relazione di sintesi dei la-
vori della commissione di studio istituita dai presidenti della
Corte di cassazione e del Consiglio di Stato per l'approfondi-
mento dei problemi di maggiore rilievo in tema di riparto di
giurisdizione, id., 2004, V, 18, sulle questioni poste dall'entrata
in vigore della l. 205/00 e sul riparto, allora vigente, per blocchi
di materie.
Rinviando alla parte quinta l'analisi nel dettaglio delle que-
to
stioni trattate, emergono in questa sede due profili essenziali.
en
Il primo è la questione del metodo.
Il testo giunge all'esito di un articolato percorso che i vertici
am
delle tre giurisdizioni succedutisi nel tempo hanno portato a com-
pimento con il supporto di Italiadecide, associazione per la qualità
on
delle politiche pubbliche, attraverso alcuni seminari che si sono
svolti a porte chiuse (il 22 giugno 2012 e il 3 febbraio 2014 pres-
O
M abb
so la camera dei deputati e le successive riunioni del 13 maggio, 9
M
giugno, 23 giugno, 7 ottobre, 11 novembre 2015 e 29 febbraio
SI
2016) senza alcuna interlocuzione, preventiva o successiva, con
IO in
l'organo di governo autonomo della magistratura ordinaria o con
AS
l'associazione nazionale magistrati. La riunione che ha coinvolto
so
il vice presidente del Csm si è tenuta soltanto il 29 febbraio 2016.
Considerata la rilevanza delle questioni affrontate, che non con-
es
cernono profili meramente interni e organizzativi di ciascuna cor-
te, sarebbe stato forse opportuno un diverso modo di procedere.
nc
Sull'iter dei lavori, v. il quaderno curato dall'associazione Italia-
D
decide, <https://tinyurl.com/y6wptzqf>, che racchiude, accanto al
co
Memorandum, la relazione finale del gruppo di lavoro «Giurisdi-
LA
zioni»: la cooperazione tra le giurisdizioni superiori nell'interesse
IO olo
dei cittadini e della giustizia, la relativa nota di sintesi e alcune
note tematiche.
C
c
Il secondo aspetto concerne il merito.
O sci
LO
I temi trattati nel Memorandum sono della massima rilevanza
e meritano un'approfondita riflessione perché toccano gli assetti
Fa
della giurisdizione, e quindi della tutela dei diritti, così come
concepita e strutturata dalla Carta costituzionale, il rapporto tra
R
la magistratura ordinaria e quella amministrativa e le funzioni e
le garanzie riconosciute a ciascuno degli ordini giudiziari.
Se gli aspetti della cooperazione istituzionale tra le giurisdi-
zioni supreme, attraverso la collaborazione nel settore della
formazione (si pensi ai seminari e agli incontri di studio che
vengono periodicamente organizzati con il coinvolgimento delle
diverse giurisdizioni, grazie anche alle attività curate dalla scuo-
la superiore della magistratura, tra cui l'incontro del 21 settem-
bre 2017 su «eccesso di potere giurisdizionale e diniego di giu-
risdizione dei giudici speciali al vaglio delle sezioni unite della
Corte di cassazione»), degli studi e delle ricerche o nell'ambito
internazionale (sia la Corte di cassazione sia il Consiglio di Sta-
to aderiscono alla «rete giudiziaria dell'Unione europea» costi-
tuita dal 2017 per rafforzare la cooperazione tra la Corte di giu-
stizia e le Corti supreme e costituzionali e a cui aderiscono ses-
santa giurisdizioni degli Stati membri) rivestono una particolare
e concreta rilevanza al fine di garantire coerenza e certezza
all'interpretazione giurisprudenziale, le proposte riguardanti la
composizione integrata dei collegi con magistrati appartenenti a
ordini diversi rivestono natura politica e presentano, a Costitu-
zione invariata, degli evidenti limiti, considerati dalla risoluzio-
ne del Csm non superabili.
Sulla proposta, nei termini in cui è stata formulata, hanno
espresso chiare riserve sia le componenti associate della magi-
stratura, sia l'associazione nazionale magistrati attraverso l'as-
semblea della sezione Cassazione dell'Anm, riunitasi il 27 giu-
gno 2017, e il comitato direttivo centrale con nota del 13 gen-
naio 2018 (in <https://tinyurl.com/y9896z7u>).
Con riferimento alla necessità di favorire il formarsi di una
nomofilachia più univoca mediante l'unificazione in capo alla
Corte di cassazione a sezioni unite — ma in una composizione
appositamente integrata da alcuni componenti di provenienza
dalle giurisdizioni speciali — della funzione nomofilattica ulti-
ma sulle questioni di maggiore rilievo nelle quali entri in gioco
la tutela dei diritti soggettivi e si configuri la necessità di un
coordinamento con l'esercizio della giurisdizione esclusiva at-
tribuita al giudice amministrativo, v. R. RORDORF, Pluralità del-
le giurisdizioni ed unitarietà del diritto vivente: una proposta,
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 18.
110
in Foro it., 2017, V, 123, che definisce al tempo stesso irreali-
stico predicare l'eliminazione pura e semplice della pluralità
delle giurisdizioni.
III. - Altro tema che ha interessato forme di raccordo tra le
diverse giurisdizioni è quello della responsabilità disciplinare,
ove in passato sono state avanzate proposte di revisione costitu-
zionale per l'istituzione di una Corte di giustizia disciplinare o
di un'Alta corte di giustizia per trattare i procedimenti discipli-
nari nei riguardi degli appartenenti a tutte le magistrature (cfr.
a
N. ZANON, «Sei gradi di separazione»: ovvero come assicurare
la terzietà della sezione disciplinare del Consiglio superiore
della magistratura, in <https://tinyurl.com/yb6tyded>), idea pe-
raltro condivisa dal presidente di Italiadecide, che riemerge pe-
riodicamente accanto alla soluzione di separare le funzioni di-
sciplinari dall'organo di governo autonomo della magistratura.
In materia disciplinare, e di modifiche a legislazione invaria-
ta, va segnalato che il Csm, con delibera del 12 aprile 2017, ha
respinto la proposta di inserimento dei magistrati delle sezioni
unite penali in quelle civili per trattare la materia dei procedi-
menti disciplinari a carico dei magistrati, stante la previsione
delle fonti primarie che attribuiscono la trattazione delle impu-
gnazioni in sede disciplinare esclusivamente alle sezioni unite
civili (art. 24 d.leg. 23 febbraio 2006 n. 109), definendo la loro
composizione (art. 67, 2° comma, r.d. 30 gennaio 1941 n. 12,
per cui il collegio a sezioni unite in materia civile è composto
da magistrati appartenenti alle sezioni civili). Al riguardo il
consiglio ha escluso che si possa trattare di una mera variazione
tabellare.
IV. - Tra i contributi apparsi sui temi del Memorandum: C.
CONSOLO, Il «Memorandum» del 15 maggio 2017: ragionevole
sogno o vere linee effettive?, in Giornale dir. amm., 2017, 683;
G. SILVESTRI, La funzione unificante della cultura della giuris-
dizione ed il ruolo della formazione, ibid., 681; M. ACIERNO-M.
FALASCHI, Il Memorandum sulle giurisdizioni: il metodo tradi-
sce l'obiettivo, in <https://tinyurl.com/ydxqd9ga>; R. RUSSO,
Un Memorandum immemore della Costituzione?, in <https://
tinyurl.com/yabsv3oc>. [G. GRASSO]
————————
GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSO-
NALI; provvedimento 26 ottobre 2017, n. 438; Pres. SO-
RO, Rel. BIANCHI CLERICI.
Persona fisica e diritti della personalità — Trattamento
dei dati personali — Sistemi di informazioni creditizie
— Registrazione dei dati — Preavviso all'interessato —
Atto recettizio (Cod. civ., art. 1334, 1335; y d.leg. 30 giu-
gno 2003 n. 196, codice in materia di protezione dei dati
personali, art. 12, 117, 154).
Persona fisica e diritti della personalità — Trattamento
dei dati personali — Sistemi di informazioni creditizie
— Dati relativi a inadempimenti non regolarizzati —
Conservazione — Termine massimo (D.leg. 30 giugno
2003 n. 196, art. 12, 117, 154).
Persona fisica e diritti della personalità — Trattamento
dei dati personali — Informativa personalizzata Secci
— Accesso ai sistemi di informazioni creditizie —
Esclusione (D.leg. 1° settembre 1993 n. 385, t.u. delle
leggi in materia bancaria e creditizia, art. 124; y d.leg. 30
giugno 2003 n. 196, art. 12, 117, 154).
Deve ritenersi un atto recettizio il preavviso che, al verifi-
carsi di ritardi nei pagamenti, i partecipanti ai sistemi di
informazioni creditizie sono tenuti a dare agli interessati
circa l'imminente registrazione dei propri dati in uno o più
di tali sistemi. (1)
111 PARTE TERZA
Il termine massimo di conservazione nei sistemi di informa-
zioni creditizie dei dati relativi a inadempimenti non suc-
cessivamente regolarizzati non può comunque superare i
cinque anni dalla data di scadenza del rapporto, quale ri-
sulta dal contratto di finanziamento. (2)
Nella predisposizione dell'informativa personalizzata Secci,
si deve tener conto esclusivamente delle informazioni even-
tualmente rese, direttamente e spontaneamente, dal con-
sumatore senza possibilità di accedere ai sistemi di infor-
mazioni creditizie. (3)
to
en
Premesso. — 1. - Il preavviso di imminente registrazione.
1.1. - L'art. 4, 7° comma, del codice deontologico. La nor-
am
ma in epigrafe prevede «l'invio» agli interessati, da parte
degli operatori, di una comunicazione contenente il preavvi-
on
so di imminente registrazione nei «Sic» dei dati agli stessi
riferiti al verificarsi di ritardi nei pagamenti. La ratio della
O
M abb
disposizione è evidentemente quella di rendere edotti gli in-
M
teressati delle conseguenze di un perdurante inadempimen-
SI
to, dando così loro la possibilità di sanarlo prima di proce-
IO in
dere all'effettiva iscrizione dei nominativi nei «Sic». L'in-
AS
terpretazione che della medesima è stata data e l'applicazio-
so
ne pratica che ne è conseguita hanno generato un fitto con-
tenzioso che, nel corso degli anni, si è risolto con pronunce,
es
spesso contrastanti, da parte degli organismi a vario titolo
nc
chiamati a pronunciarsi (autorità giudiziaria, garante, arbitro
bancario finanziario).
D
co
1.2. - Le recenti pronunce giurisprudenziali e dell'arbitro
U
bancario finanziario. Solo in tempi recenti, la giurispruden-
LA
IO olo
za si è univocamente orientata nel senso che, benché non
siano previste forme particolari per la comunicazione del
C
c
preavviso, incomba sul creditore l'onere di provare l'effetti-
O sci
LO
vo adempimento all'obbligo di invio di tale comunicazione,
ritenendo non sufficienti elementi solo presuntivi, quali, ad
Fa
esempio, la produzione della copia delle missive asserita-
mente inviate con modalità inidonee a provarne sia l'avve-
R
nuta spedizione, sia il ricevimento da parte del debitore (co-
sì Trib. Verona n. 163 del 6 febbraio 2016). Ancora più pun-
tuale risulta, sul punto, il pronunciamento della Corte di
cassazione, che, con ordinanza del 13 giugno 2017, n. 14685
(Foro it., 2017, I, 2690), ha stabilito che «[...] l'atto di ‘av-
vertimento con preavviso’ ovvero di ‘avviso’ — di cui
[l']art. 4, 7° comma, fa onere all'intermediario — integra
una dichiarazione recettizia, in quanto specificamente diret-
ta alla persona dell'interessato e intesa a manifestare la de-
cisione dell'intermediario medesimo di provvedere alla
classificazione di ‘cattivo debitore’ del destinatario interes-
sato, con tutti gli effetti che ne conseguono, nel perdurante
difetto di regolarizzazione della propria posizione da parte
di quest'ultimo entro il periodo di preavviso. In quanto ‘di-
chiarazione a determinata persona’, quella prescritta dalla
norma dell'art. 4, 7° comma, risulta soggetta alle prescrizio-
ni generali di cui agli art. 1334 e 1335 c.c. Perciò, l'effica-
cia della dichiarazione di ‘avviso’ si produce quando la stes-
sa giunge a conoscenza del destinatario interessato, con la
presunzione relativa che la conoscenza si abbia nel momen-
to in cui la dichiarazione raggiunge l'indirizzo del destinata-
rio».
Lo stesso arbitro bancario finanziario, che si era espresso
in passato in termini contrastanti (v., per tutte, collegio di
Napoli del 23 gennaio 2012, n. 234, e collegio di Milano del
14 ottobre 2016, n. 9150), si è, da ultimo, orientato nel sen-
so che il mezzo adoperato per l'invio debba integrare i re-
quisiti necessari per poter conseguire la prova legale non so-
lo dell'invio, ma anche della relativa ricezione, e pertanto
che la comunicazione debba essere pervenuta a conoscenza
del destinatario (v. collegio di Roma dell'11 novembre
2016, n. 10012, e collegio di Bari del 6 aprile 2017, n.
3740).
1.3. - La posizione del garante. Preso atto del consolidarsi
dell'orientamento del quale si è dato conto nel precedente
paragrafo e alla luce del rilevante contenzioso che l'applica-
IL FORO ITALIANO — 2018.
112
zione dell'art. 4, 7° comma, del codice deontologico conti-
nua a generare, anche presso il garante, si ritiene necessario
un intervento chiarificatore da parte dell'autorità.
Al riguardo, condividendo le motivazioni addotte dalla
giurisprudenza di merito e di legittimità della quale si è già
dato conto, anche il garante ritiene che, al fine di rispondere
alla ratio della norma, sia imprescindibile considerare il
preavviso di imminente segnalazione un atto recettizio ai
sensi degli art. 1334 e 1335 c.c., con la conseguenza che,
per la legittimità della segnalazione nei «Sic», i titolari del
a
trattamento (cioè gli operatori bancari e finanziari) debbano
essere in grado di dimostrare l'effettiva ricezione della co-
municazione scritta contenente il preavviso.
Tale lettura è infatti da condividere anche sotto lo specifi-
co profilo della normativa in materia di protezione dei dati
personali, considerato, in particolare, che:
— trattandosi di uno dei profili oggetto di maggiore con-
tenzioso tra le parti, è necessario, anche in ragione delle
conseguenze che l'iscrizione nei «Sic» comporta per l'inte-
ressato, che gli operatori creditizi si avvalgano di mezzi di
invio che garantiscano la certezza e l'effettività della rice-
zione;
— il preavviso di segnalazione, espressione del principio
di correttezza nel trattamento dei dati personali ai sensi del-
l'art. 11 del codice, ha lo scopo di consentire all'interessato
— venuto a conoscenza dell'imminente segnalazione del
suo nominativo nei «Sic» — di adempiere al proprio obbli-
go creditizio prima che la segnalazione sia effettuata.
In alternativa all'invio delle comunicazioni a mezzo posta
di uso tradizionale (quali la raccomandata con ricevuta di ri-
torno e il telegramma, strumenti espressamente previsti dal-
l'art. 9 bis l. 12 dicembre 1990 n. 386 per il preavviso di
iscrizione nella centrale di allarme interbancaria - Cai in ca-
so di emissione di assegni in mancanza di provvista), gli
operatori si potranno avvalere dei mezzi considerati legal-
mente equivalenti, come la posta elettronica certificata. Ov-
viamente saranno anche considerati correttamente ricevuti i
preavvisi che risulteranno noti all'interessato in virtù di suc-
cessivi comportamenti significativi di quest'ultimo.
2. - Tempi di conservazione dei dati in caso di inadempi-
menti non regolarizzati. 2.1. - Art. 6, 5° comma, del codice
deontologico. La disposizione stabilisce che le informazioni
relative a inadempimenti non successivamente regolarizzati
possono essere conservate nei «Sic» «[...] non oltre trentasei
mesi dalla data di scadenza contrattuale del rapporto oppure,
in caso di altre vicende rilevanti in relazione al pagamento,
dalla data in cui è risultato necessario il loro ultimo aggior-
namento, o comunque dalla data di cessazione del rappor-
to».
Detta norma rende incerta l'individuazione della data di
decorrenza del termine di conservazione dei dati relativi a
inadempimenti non regolarizzati. Infatti, se, da un lato, si
vuole evitare che il termine di trentasei mesi dalla prevista
cessazione degli effetti del rapporto contrattuale comporti
automaticamente la cancellazione di informazioni relative a
inadempimenti non (ancora) regolarizzati, dall'altro la gene-
ricità del testo, che a tal fine considera rilevanti una plurali-
tà di accadimenti, rischia di rendere difficilmente determi-
nabile ex ante il momento in cui i dati personali verranno
cancellati, con conseguente incertezza per gli interessati e
per gli operatori del settore. Di fatto, l'esperienza di questi
anni ha palesato l'esistenza di prassi operative diversificate
fra i vari «Sic», a conferma dell'opportunità di un intervento
chiarificatore del garante.
2.2. - La posizione del garante. In ossequio ai principî
generali stabiliti in materia di trattamento dei dati personali
(art. 11 del codice), appare congruo ritenere che il termine
massimo di conservazione dei dati relativi a inadempimenti
non successivamente regolarizzati — fermo restando il ter-
mine «normale» di riferimento di trentasei mesi dalla sca-
denza contrattuale o dalla cessazione del rapporto di cui
all'art. 6, 5° comma, del codice deontologico —, non possa
comunque mai superare — all'eventuale verificarsi delle al-
113 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
tre ipotesi previste dal citato art. 6, 5° comma — i cinque
anni dalla data di scadenza del rapporto, quale risulta dal
contratto di finanziamento. Tale termine tiene conto dei
tempi massimi di conservazione dei dati «negativi» fissati in
relazione ad altre banche dati assimilabili a quelle in que-
stione (ad esempio, archivio Cai, banca dati protesti). Ciò
corrisponde alla necessità di non rendere aleatorio e indefi-
nito il termine finale di conservazione dei dati. Nel senso di
una determinazione meno discrezionale di tale termine si
pone anche la nuova disciplina in materia di protezione dei
dati personali contenuta nel regolamento (Ue) 2016/679 del
to
parlamento europeo e del consiglio del 27 aprile 2016, la
en
quale, in materia di informativa da fornire all'interessato,
prevede che «[...] per garantire un trattamento corretto e tra-
am
sparente [...]», il titolare indichi, tra l'altro, «[...] il periodo
di conservazione dei dati personali oppure, se non è possibi-
on
le, i criteri utilizzati per determinare tale periodo» (art. 13,
par. 2, lett. a).
O
M abb
3. - Informativa personalizzata (Secci). 3.1. - Informativa
M
personalizzata (Secci) prevista dalle modifiche apportate
SI
all'art. 124 d.leg. 1° settembre 1993 n. 385, testo unico
IO in
bancario. L'art. 5 del codice deontologico prescrive che
AS
«[a]l momento della raccolta dei dati personali relativi a ri-
so
chieste/rapporti di credito, il partecipante informa l'interes-
sato ai sensi dell'art. 13 del codice anche con riguardo al
es
trattamento dei dati personali effettuato nell'ambito di un si-
nc
stema di informazioni creditizie» e che tale informativa de-
D
ve essere resa obbligatoriamente per iscritto secondo il mo-
co
dello allegato al codice deontologico e, «[...] se inserita in
U
un modulo utilizzato dal partecipante, [deve essere] adegua-
LA
IO olo
tamente evidenziata e collocata in modo autonomo ed unita-
rio, in parti o riquadri distinti da quelli relativi ad eventuali
C
c
altre finalità del trattamento effettuato dal medesimo parte-
O sci
LO
cipante».
L'informativa personalizzata Secci (denominata anche
Fa
Iebcc - informazioni europee di base sul credito ai consuma-
tori, informativa precontrattuale o documento conforme) è
R
un modello di informativa, proposto e fornito dal finanziato-
re al cliente prima che lo stesso sia vincolato da un contratto
e recante tutte le informazioni necessarie per avere completa
chiarezza delle condizioni economiche e delle caratteristiche
principali del finanziamento. Essa viene predisposta con-
formemente a quanto disposto dalla Banca d'Italia (v. prov-
vedimento del 9 febbraio 2011, «trasparenza delle operazio-
ni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle rela-
zioni tra intermediari e clienti») in attuazione dell'art. 124
d.leg. 1° settembre 1993 n. 385, recante il t.u. delle leggi in
materia bancaria e creditizia, nel testo novellato in sede di
recepimento della direttiva 2008/48/Ce relativa ai contratti
di credito ai consumatori, in vigore dal 1° giugno 2011. Det-
ta norma prevede che «[i]l finanziatore o l'intermediario del
credito, sulla base delle condizioni offerte dal finanziatore e,
se del caso, delle preferenze espresse e delle informazioni
fornite dal consumatore, forniscono al consumatore, prima
che egli sia vincolato da un contratto o da un'offerta di cre-
dito, le informazioni necessarie per consentire il confronto
delle diverse offerte di credito sul mercato, al fine di pren-
dere una decisione informata e consapevole in merito alla
conclusione di un contratto di credito» (articolo così sosti-
tuito dall'art. 1 d.leg. 13 agosto 2010 n. 141, come modifi-
cato dall'art. 1 d.leg. 14 dicembre 2010 n. 218 e dall'art. 1,
1° comma, lett. c), d.leg. 19 settembre 2012 n. 169).
3.2. - La posizione del garante. Tenuto conto che il codi-
ce deontologico si applica solo in presenza di una richie-
sta/rapporto di credito e non nella fase propedeutica alla
formulazione di una richiesta di finanziamento, si ritiene
che, nella predisposizione dell'informativa personalizzata
Secci, si debba tener conto esclusivamente delle informa-
zioni eventualmente rese, direttamente e spontaneamente,
dal consumatore, senza possibilità, in questa fase, di accede-
re ai sistemi di informazioni creditizie.
Tanto premesso, il garante: ai sensi degli art. 154, 1°
comma, lett. h), e 12, 1° comma, del codice, stabilisce che
IL FORO ITALIANO — 2018.
114
nell'interpretazione e applicazione del «codice di deontolo-
gia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da
soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e
puntualità nei pagamenti», i titolari del trattamento tengano
conto delle indicazioni fornite con il presente provvedimen-
to (punti 1.3; 2.2; 3.2).
————————
(1-3) I. - È nella logica delle cose che quanti erogano un fi-
a
nanziamento o concedono dilazioni di pagamento cerchino di
documentarsi sull'affidabilità della controparte. Di qui l'utilità
di sistemi finalizzati a raccogliere e catalogare le informazioni
sulle pregresse abitudini di pagamento degli aspiranti borro-
wers, nonché a metterle a disposizione di chi abbia l'esigenza di
servirsene per le valutazioni. Sennonché, è da tempo maturata la
consapevolezza che il proliferare e il perfezionarsi di tali siste-
mi, in assenza di adeguati correttivi, può generare distorsioni
non soltanto rispetto alle scelte sulla concessione del credito,
ma anche rispetto a ulteriori ambiti decisionali. Le disfunzioni
principali attengono all'inaccuratezza dei dati e alla loro pro-
lungata permanenza nei database: lo stigma di cattivo pagatore
rischia di colpire alla cieca o di accompagnare vita natural du-
rante chi ha incontrato qualche difficoltà nel rimborso, persino
parziale, di un prestito.
Di qui una serie di questioni che possono evidentemente esse-
re affrontate nell'ottica della regolazione del mercato creditizio
e/o dei singoli contratti tra gli attori di tale mercato. Su questo
versante, guardando allo scenario europeo, incontriamo, ad
esempio, gli obblighi di verifica del merito creditizio sanciti:
— nella disciplina armonizzata del credito ai consumatori
dall'art. 8 della direttiva 2008/48/Ce (su cui la Corte di giustizia
ha fornito delucidazioni nella sent. 27 marzo 2014, causa C-
565/12, LCL Le Crédit Lyonnais, in Foro it., 2014, IV, 550, cir-
ca le conseguenze della violazione dell'obbligo precontrattuale
di valutare la solvibilità del debitore consultando una banca dati
pertinente; su tale pronuncia, v. T. RUMI, Verifica del merito
creditizio ed efficacia dei rimedi a tutela del consumatore, in
Contratti, 2014, 873; G. AZADI, Valutazione del merito crediti-
zio, adeguatezza delle sanzioni e tutela microeconomica dei
consumatori, in Giur. it., 2015, 285; e nella sent. 18 dicembre
2014, causa C-449/13, CA Consumer Finance SA, in Foro it.,
Rep. 2014, voce Unione europea, n. 1742; su cui v. M.M.
FRANCISETTI BROLIN, Ancora sul c.d. «merito creditizio» nel
credito al consumo - Chiose a margine di una recente decisione
comunitaria, in Contratto e impr.-Europa, 2015, 357); gli stessi
obblighi vengono ripresi, a livello nazionale, dall'art. 124 bis
t.u.b., introdotto dal d.leg. 141/10 (per approfondimenti sul pun-
to, v. ID., L'art. 124 bis t.u.b. e gli incerti riflessi civilistici del
c.d. «merito creditizio» nel credito al consumo dalla culpa in
contrahendo ai vizi del volere, id., 2014, 541; E. PELLECCHIA,
L'obbligo di verifica del merito creditizio del consumatore:
spunti di riflessione per un nuovo modo di guardare alla «con-
trattazione con l'insolvente», in Nuove leggi civ., 2014, 1088);
— nella disciplina armonizzata dei contratti di credito ai
consumatori relativi a beni immobili residenziali di cui agli art.
18-20 della direttiva 2014/17/Ue, attuati nell'ordinamento ita-
liano mediante gli art. 120 undecies e 120 duodecies t.u.b., in-
trodotti dal d.leg. 72/16.
II. - Sennonché, visto che i sistemi di credit scoring si imper-
niano su informazioni riguardanti determinati soggetti, non può
non porsi un problema di «personal data protection». Invero,
storicamente il contrasto agli abusi ha mosso i primi passi pro-
prio sul terreno della privacy, potendosi identificare la sua na-
scita con l'emanazione nel 1970, da parte del legislatore federa-
le statunitense, del Fair Credit Reporting Act. Provvedimento
normativo, quest'ultimo, dove erano incluse misure che preclu-
devano alle consumer reporting agencies di avvalersi di infor-
mazioni datate, imponevano obblighi di disclosure nei confronti
degli interessati e prevedevano procedure per emendare even-
tuali imprecisioni o incompletezze.
Con la direttiva 95/46/Ce, anche l'approccio europeo alla pri-
vacy è stato chiamato a confrontarsi con le insidie legate alla
raccolta e alla circolazione delle informazioni creditizie. In ef-
fetti, il testo della direttiva alludeva soltanto fugacemente alla
creditworthiness laddove si occupava delle decisioni individuali
115 PARTE TERZA
automatizzate (ogni esplicito riferimento è venuto meno peraltro
nel regolamento (Ue) 2016/679, destinato a rimpiazzare la diret-
tiva a far tempo dal 25 maggio 2018, dove rimane nel preambo-
lo un cenno al rifiuto automatico di una domanda di credito on-
line), ma era soprattutto l'ampiezza delle nozioni di dato perso-
nale e di trattamento a far sì che non fosse concepibile disinte-
ressarsi dei dati riguardanti i rapporti di credito (circa l'impatto
sul credit scoring della legislazione eurounitaria in materia di
protezione dei dati personali, v. M. KAMP, B. KÖRFFER, M.
MEINTS, Profiling of Customers and Consumers - Customer
Loyalty Programmes and Scoring Practices, in M. HILDE-
BRANDT, S. GUTWIRTH (eds.), Profiling the European Citizen.
to
Cross-Disciplinary Perspectives, Springer, 2008, 206 ss.). Del
en
resto, la Francia, antesignana della via europea alla protezione
dei dati personali all'epoca delle banche dati, aveva introdotto
am
sin dal 1985, grazie alla Commission Nationale de l'Informati-
que et des Libertés, alcune cautele riguardo all'appréciation du
on
risque de crédit par des moyens automatisés (delibera n. 85-15
del 30 aprile 1985).
O
M abb
M
III. - Venendo all'Italia, nella vigenza della l. 675/96, un pas-
SI
so importante era compiuto nel 2002 dal Garante per la prote-
IO in
zione dei dati personali con la delibera recante prescrizioni di
AS
carattere generale per le «centrali rischi private» (provv. 31 lu-
so
glio 2002, <www.garanteprivacy.it>, doc. web n. 30000). In
quella circostanza venivano rivolte, ai gestori dei sistemi infor-
es
mativi di rilevazione dei rischi creditizi, come pure a quanti
aderivano ai relativi circuiti, una serie di indicazioni puntuali ri-
nc
guardanti: la formulazione dell'informativa; i trattamenti per
D
scopi ulteriori o comunque estranei alle attività di rilascio o ge-
co
U
stione dei finanziamenti (dichiarati senza mezzi termini illeciti);
LA
i criteri seguìti per la segnalazione delle morosità o di altri even-
IO olo
ti negativi (nel cui contesto si sottolineava l'esigenza di dare
preavviso agli interessati, quale risvolto applicativo del princi-
C
c
pio di lealtà o correttezza nel trattamento); la conservazione dei
O sci
LO
dati relativi alle richieste ovvero ai rapporti di finanziamento.
Nella stessa delibera si preannunciava l'adozione di un codice
Fa
deontologico in materia, sulla scorta di quanto esplicitamente
previsto dall'art. 20, 2° comma, lett. e), d.leg. 467/01 (la sotto-
R
scrizione di tale codice era stata promossa dal garante con
provv. 10 aprile 2002, pubblicato nella Gazzetta ufficiale 8
maggio 2002, n. 106).
Varato, quindi, il codice in materia di protezione dei dati per-
sonali (d.leg. 196/03) che, all'art. 118, ribadiva l'esigenza di
addivenire al codice deontologico, i lavori preliminari si con-
cludevano con l'elaborazione di uno schema di tale documento,
che veniva pubblicato sul sito Internet del garante, al fine di sol-
lecitare i soggetti interessati a formulare osservazioni (il relativo
avviso era riportato id., 18 agosto 2004, n. 193). Il testo defini-
tivo del codice deontologico era finalmente sottoscritto in data
12 novembre 2004 dai rappresentanti delle imprese interessate e
da alcune associazioni rappresentative dei consumatori. A que-
sto punto il garante ne attestava la conformità alle leggi ed ai
regolamenti, ritenendo comunque essenziale giustapporvi un
modello unico di informativa, reso obbligatorio per i titolari del
trattamento (provv. 16 novembre 2004, n. 8, id., 23 dicembre
2004 n. 300; ivi è riportato in allegato lo stesso codice deonto-
logico). Il codice deontologico diveniva così applicabile a far
tempo dal 1° gennaio 2005.
Tra i precetti maggiormente significativi del codice deontolo-
gico, in chiave di tutela del soggetto la cui situazione debitoria è
suscettibile di essere radiografata (sui principî ispiratori di detto
testo, v. F. PICCIOLINI, Il codice di deontologia in tema di credi-
ti al consumo, in Consumatori, diritti e mercato, 2007, fasc. 2,
111), va innanzitutto evidenziato quello che addossa a banche,
intermediari finanziari e quanti concedono una dilazione di pa-
gamento l'obbligo di preavvertire l'interessato circa l'imminen-
te registrazione dei dati in uno o più sistemi di informazioni
creditizie, con un congelamento dei dati negativi per un periodo
di quindici giorni. Altro aspetto di indubbio rilievo è legato alla
tempistica per l'eliminazione dei dati raccolti nel sistema infor-
mativo. Per quel che concerne, in particolare, le informazioni
creditizie di tipo negativo si distingue tra: a) ritardi nei paga-
menti, successivamente regolarizzati; b) inadempimenti non
successivamente regolarizzati. Nell'ipotesi sub a), c’è un'ulte-
riore differenziazione a seconda che i ritardi siano, o non, supe-
riori a due rate o mesi; il termine massimo di conservazione è
IL FORO ITALIANO — 2018.
116
pari, rispettivamente a ventiquattro mesi o a dodici mesi dalla
data di registrazione (sempre che, medio tempore, non siano re-
gistrati dati relativi ad ulteriori ritardi o inadempimenti). Con ri-
ferimento all'eventualità sub b), è fissato un termine di trentasei
mesi, che decorre: i) dalla data di scadenza contrattuale del rap-
porto; ii) in caso di altre vicende rilevanti in relazione al paga-
mento, dalla data in cui è risultato necessario l'ultimo aggior-
namento dei dati; iii) comunque dalla data di cessazione del
rapporto.
Nel 2014, in ragione sia delle intervenute novità riguardanti il
a
credito ai consumatori ivi comprese quelle legate all'istituzione
di un sistema di prevenzione delle frodi, sia dell'esigenza di
puntualizzare alcuni profili, l'authority avviava il procedimento
di revisione del codice deontologico (provv. 17 aprile 2014, n.
203, Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2014.253; al riguardo, v. P. SANTORO, Garante privacy: avviato
processo di revisione del codice di deontologia e di buona con-
dotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema
di crediti al consumo, affidabilità e puntualità dei pagamenti, in
<www.filodiritto.com>, 2014).
IV. - Mentre è ancora in corso la discussione sull'aggiornamento
del codice deontologico, il garante sente il bisogno di chiarire
alcuni dubbi interpretativi con il provvedimento reso il 26 otto-
bre 2017, n. 438 (anticipato in <www.foroitaliano.it>). Tre sono
i punti toccati: A) il preavviso di registrazione; B) il tempo di
conservazione dei dati in caso di inadempimenti non regolariz-
zati; C) il documento denominato «informazioni europee di base
sul credito ai consumatori».
Quanto al preavviso di registrazione, ne viene affermata la
natura di atto recettizio, sì che esso produce effetti soltanto
quando raggiunge l'indirizzo dell'interessato. La soluzione è in
piena sintonia con quanto di recente statuito dalla giurispruden-
za di legittimità (Cass., ord. 13 giugno 2017, n. 14685, Foro it.,
2017, I, 2690). Proprio il responso della Cassazione, al quale il
garante si allinea, dovrebbe sopire le incertezze che si erano
manifestate soprattutto in seno all'arbitro bancario finanziario.
Con riferimento alla questione di natura cronologica, il garan-
te è dell'avviso che, onde evitare margini di indeterminatezza,
occorra impedire l'ulteriore presenza nel sistema dei dati relati-
vi a inadempimenti non successivamente regolarizzati, una volta
che sia comunque trascorso un lustro dalla data di scadenza del
rapporto, quale risultante dal contratto di finanziamento. Del re-
sto, cinque anni è il limite più elevato di permanenza dei dati
nell'archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e
delle carte di pagamento, istituito presso la Banca d'Italia (c.d.
centrale d'allarme interbancaria), riferendosi ai dati identificati-
vi personali iscritti a seguito dell'irrogazione di sanzioni ammi-
nistrative pecuniarie (art. 10, 3° comma, d.m. 7 novembre 2001
n. 458).
Infine, l'attenzione si focalizza sul modulo contenente le «in-
formazioni europee di base» sul credito ai consumatori, previsto
dall'art. 124 t.u.b. e disciplinato nel dettaglio dalla Banca d'Ita-
lia (su cui v. A. MINTO, Il nuovo documento denominato «in-
formazioni europee di base» nell'ambito del rinnovato regime
informativo nei contratti di credito ai consumatori, in Banca,
borsa, ecc., 2012, I, 98). Il documento è noto anche con la de-
nominazione Standard European Consumer Credit Information
(abbreviata in Secci) e il modello standardizzato figura come
all. 4C al provvedimento della «Trasparenza delle operazioni e
dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra
intermediari e clienti», adottato dalla Banca d'Italia il 29 luglio
2009 e più volte in seguito modificato. Il garante ritiene che,
trovandosi nella fase propedeutica alla formulazione di una ri-
chiesta di finanziamento, non sia consentito accedere ai sistemi
di informazioni creditizie ai fini della predisposizione del-
l'informativa. [A. PALMIERI]
————————
117 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 118

RASSEGNA DEI PARERI DEL CONSIGLIO DI STATO tale (d.leg. 7 marzo 2005 n. 82) — Modifiche — Art. 1 l. 7
agosto 2015 n. 124 — Schema di d.leg.
(a cura di M. DE PAOLIS) ric. Pres. cons. min. n. 1654/17

11. Avvocato — Compensi per l'esercizio della professione fo-

rense — Liquidazione — Parametri — Determinazione —
SEZIONE CONSULTIVA PER GLI ATTI NORMATIVI ( ) D.m. 10 marzo 2014 n. 55 — Modifiche — Art. 13, 6°
comma, l. 31 dicembre 2012 n. 247 — Schema di d.m.
(1° ottobre - 31 dicembre 2017)
ric. Min. giustizia n. 2272/17

a
to
1. Ambiente (tutela dell') — Area marina protetta Capo Mi- 12. Circolazione stradale — Veicoli iscritti nel pubblico regi-
stro automobilistico — Documento unico di circolazione e

en
lazzo — Schema di d.m.
di proprietà ex d.leg. 29 maggio 2017 n. 98 — Art. 245,

am
ric. Min. ambiente, 247, 264 e 402 d.p.r. 16 dicembre 1992 n. 495 — Modifi-
tutela del territorio che — Schema di d.p.r.
e del mare n. 2014/17

on
ric. Min. infrastrutture
e trasporti n. 2150/17

O
2. Ambiente (tutela dell') — Area marina protetta Capo Testa-

M abb

M
Punta Falcone — Schema di d.m.
13. Comune e provincia — Osservatorio sul fenomeno degli at-

SI
ric. Min. ambiente, ti intimidatori nei confronti degli amministratori locali —
tutela del territorio IO in Composizione — Art. 6 l. 3 luglio 2017 n. 105 — Schema

AS
e del mare n. 2013/17 di regolamento
so

14. Comune e provincia — Osservatorio sul fenomeno degli at-

3. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3
es

ti intimidatori nei confronti degli amministratori locali —

aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg. Modalità di funzionamento — Art. 6 l. 3 luglio 2017 n. 105
nc

16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di accertamento — Con- — Schema di regolamento

tenuto minimo — Schema di d.m.
D
co

4. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3 ric. Min. interno n. 2082/17
U

aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg.

LA

15. Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni

IO olo

16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di accertamento — For-

mato — Schema di d.m. della pubblica amministrazione — Servizi attinenti all'ar-
C

chitettura — Indirizzi generali — Linee guida n. 1 di attua-

c

5. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3

zione del d.leg. 18 aprile 2016 n. 50 — Aggiornamento —
O sci

aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg.

LO

16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di contestazione — Con- Schema di linee guida

Fa

tenuto minimo — Schema di d.m. 16. Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni
6. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3 della pubblica amministrazione — Servizi attinenti all'in-
gegneria — Indirizzi generali — Linee guida n. 1 di attua-
R

aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg.

16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di contestazione — For-
mato — Schema di d.m.
7. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3
aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg.
16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di notificazione — Con-
tenuto minimo — Schema di d.m.
8. Ambiente (tutela dell') — Procedimento ex art. 29 d.leg. 3
aprile 2006 n. 152, così come modificato dall'art. 18 d.leg.
16 giugno 2017 n. 104 — Verbale di notificazione — For-
mato — Schema di d.m.
ric. Min. ambiente,
tutela del territorio
e del mare n. 2058/17
9. Amministrazione dello Stato e degli enti pubblici in genere
— Riorganizzazione — Codice dell'amministrazione digi-
tale (d.leg. 7 marzo 2005 n. 82) — Integrazioni — Art. 1 l.
7 agosto 2015 n. 124 — Schema di d.leg.
10. Amministrazione dello Stato e degli enti pubblici in genere
— Riorganizzazione — Codice dell'amministrazione digi-
————————
(
) La rassegna persegue la finalità di segnalare i pareri resi dalla se-
zione consultiva per gli atti normativi, istituita ai sensi dell'art. 17,
comma 28, l. 15 maggio 1997 n. 127.
La sezione è competente per l'esame degli schemi di atti normativi,
per i quali il parere del Consiglio di Stato in sede consultiva sia pre-
scritto per legge, o comunque sia richiesto dall'amministrazione; in tale
competenza rientra anche il parere sugli schemi di atti normativi del-
l'Unione europea.
Le informazioni riguardano, nell'ordine, il numero progressivo asse-
gnato dalla redazione; la voce del Repertorio del Foro italiano; un sin-
tetico titoletto; l'amministrazione richiedente il parere; il numero di
pubblicazione della sezione consultiva per gli atti normativi.
La presente rassegna copre il periodo dal 1° ottobre al 31 dicembre
2017.
 I pareri si possono consultare su <http://www.giustizia-amministra
tiva.it/cdsintra/cdsintra/Attivita/consigliodistato/index.html>.
IL FORO ITALIANO — 2018.
zione del d.leg. 18 aprile 2016 n. 50 — Aggiornamento —
Schema di linee guida
ric. Autorità nazionale
anticorruzione n. 2062/17
17. Economia nazionale e programmazione economica — Di-
sposizioni urgenti per la crescita economica del Mezzo-
giorno — Misura «Resto al sud» — Art. 1 d.l. 20 giugno
2017 n. 91, convertito, con modificazioni, dalla l. 3 agosto
2017 n. 123 — Schema di decreto attuativo
ric. Min. coesione territoriale
e Mezzogiorno n. 1833/17
18. Friuli-Venezia Giulia — Minoranza slovena — Comitato
istituzionale paritetico per i problemi della minoranza slo-
vena — Istituzione — D.p.r. 27 febbraio 2002 n. 65 —
Modifiche — Schema di d.p.r.
19. Friuli-Venezia Giulia — Minoranza slovena — Comitato
istituzionale paritetico per i problemi della minoranza slo-
vena — Funzionamento — D.p.r. 27 febbraio 2002 n. 65 —
Modifiche — Schema di d.p.r.
ric. Pres. cons. min. n. 2098/17
20. Istruzione pubblica — Istituzioni scolastiche — Gestione
amministrativo-contabile — Art. 1, comma 143, l. 13 luglio
2015 n. 107 — Istruzioni generali — D.m. 1° febbraio 2001
n. 44 — Modifiche — Schema di regolamento
ric. Min. istruzione,
università e ricerca n. 2054/17
21. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-
voro — Corpo nazionale dei vigili del fuoco — Articola-
zioni centrali e periferiche — Art. 3, 2° comma, d.leg. 9
aprile 2008 n. 81 — Schema di decreto interministeriale
119 PARTE TERZA 120

22. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-
voro — Difesa civile — Articolazioni centrali e periferiche
— Art. 3, 2° comma, d.leg. 9 aprile 2008 n. 81 — Schema
di decreto interministeriale
23. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-
voro — Dipartimento dei vigili del fuoco — Articolazioni
centrali e periferiche — Art. 3, 2° comma, d.leg. 9 aprile
2008 n. 81 — Schema di decreto interministeriale
24. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-
voro — Ministero dell'interno — Strutture destinate per fi-
39. Pubblica sicurezza (amministrazione della) — Funzioni di
polizia — Razionalizzazione — D.leg. 19 agosto 2016 n.
177 — Disposizioni integrative e correttive — Schema di
d.leg.
ric. Pres. cons. min. n. 1653/17
40. Radiotelevisione — Opere europee e italiane — Promozio-
ne da parte di fornitori di servizi di media audiovisivi —
Art. 34 l. 14 novembre 2016 n. 220 — Schema di d.leg.

a
nalità istituzionali alle attività degli organi con compiti in ric. Min. beni,
attività culturali

to
materia di ordine e sicurezza pubblica — Art. 3, 2° comma,
d.leg. 9 aprile 2008 n. 81 — Schema di decreto intermini- e turismo n. 1868/17

en
steriale

am
25. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-
voro — Polizia di Stato — Articolazioni centrali e periferi-
che — Art. 3, 2° comma, d.leg. 9 aprile 2008 n. 81 —

on
INDICE CRONOLOGICO
Schema di decreto interministeriale

O
26. Lavoro (rapporto di) — Salute e sicurezza nei luoghi di la-

M abb
Parere n. 1653/17, nn. 38, 39
voro — Soccorso pubblico — Articolazioni centrali e peri-

M
feriche — Art. 3, 2° comma, d.leg. 9 aprile 2008 n. 81 — » » 1654/17, nn. 9, 10

SI
Schema di decreto interministeriale » » 1668/17, nn. 34, 35, 36
IO in » » 1745/17, nn. 31, 32, 33

AS
ric. Min. interno n. 1917/17 » » 1833/17, n. 17
so

» » 1867/17, nn. 29, 30

27. Lavoro (rapporto di) — Settore audiovisivo — Art. 35 l. 14
es

novembre 2016 n. 220 — Schema di d.leg. » » 1868/17, n. 40

28. Lavoro (rapporto di) — Settore cinematografico — Art. 35 » » 1869/17, nn. 27, 28
nc

l. 14 novembre 2016 n. 220 — Schema di d.leg. » » 1917/17, nn. 21, 22, 23, 24, 25, 26
D

» » 2013/17, n. 2
co

ric. Min. beni,

U

» » 2014/17, n. 1
attività culturali
LA

» » 2054/17, n. 20
IO olo

e turismo n. 1869/17
» » 2058/17, nn. 3, 4, 5, 6, 7, 8
C

» » 2062/17, nn. 15, 16

c

29. Lavoro (rapporto di) — Settore audiovisivo — Tutela dei

» » 2082/17, nn. 13, 14
O sci

minori — Art. 33 l. 14 novembre 2016 n. 220 — Schema di

LO

d.leg. » » 2098/17, n. 18, 19

Fa

30. Lavoro (rapporto di) — Settore cinematografico — Tutela » » 2109/17, n. 37

dei minori — Art. 33 l. 14 novembre 2016 n. 220 — Sche- » » 2150/17, n. 12
ma di d.leg.
R

» » 2272/17, n. 11
ric. Min. beni,
attività culturali
e turismo n. 1867/17

31. Nave — Codice della nautica da diporto (d.leg. 18 luglio

2005 n. 171) — Integrazione — Schema di d.leg.
32. Nave — Codice della nautica da diporto (d.leg. 18 luglio
2005 n. 171) — Revisione — Schema di d.leg.
33. Nave — Direttiva 2003/44/Ce — Attuazione — Art. 6 l. 8
luglio 2003 n. 172 in attuazione dell'art. 1 l. 7 ottobre 2015
n. 167 — Schema di d.leg.
ric. Min. infrastrutture
e trasporti n. 1745/17

34. Porti, spiagge, fari — Autorità portuali — Disciplina ex l.

28 gennaio 1994 n. 84 — Razionalizzazione — Art. 8, 1°
comma, lett. f), l. 7 agosto 2015 n. 124 — Schema di d.leg.
35. Porti, spiagge, fari — Autorità portuali — Disciplina ex l. ————————
28 gennaio 1994 n. 84 — Riorganizzazione — Art. 8, 1°
comma, lett. f), l. 7 agosto 2015 n. 124 — Schema di d.leg.
36. Porti, spiagge, fari — Autorità portuali — Disciplina ex l.
28 gennaio 1994 n. 84 — Semplificazione — Art. 8, 1°
comma, lett. f), l. 7 agosto 2015 n. 124 — Schema di d.leg.
ric. Pres. cons. min. n. 1668/17

37. Protezione civile, servizi antincendi e vigili del fuoco (cor-

po dei) — Sistema nazionale della protezione civile — L.
16 marzo 2017 n. 30 — Riordino delle disposizioni legisla-
tive — Schema di d.leg.
ric. Pres. cons. min. n. 2109/17

38. Pubblica sicurezza (amministrazione della) — Corpo fore-

stale dello Stato — Assorbimento — D.leg. 19 agosto 2016
n. 177 — Disposizioni integrative e correttive — Schema di
d.leg.
IL FORO ITALIANO — 2018.
65 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione I; sentenza 20 dicembre 2017, causa C-529/16; Pres.
SILVA DE LAPUERTA, Rel. REGAN, Avv. gen. TANCHEV
(senza concl.); Hamamatsu Photonics Deutschland GmbH
c. Hauptzollamt München.
Unione europea — Tariffe doganali — Accertamento e
liquidazione — Valore di transazione — Successivo
adeguamento — Rilevanza (Regolamento 12 ottobre
1992 n. 2913/92/Cee del consiglio, che istituisce un codice
doganale comunitario, art. 28, 29, 30, 31).
to
Gli art. da 28 a 31 del regolamento (Cee) 2913/92 del consi-
en
glio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale
comunitario, come modificato dal regolamento (Ce) 82/97
am
del parlamento europeo e del consiglio, del 19 dicembre
1996, devono essere interpretati nel senso che non consen-
on
tono di prendere in considerazione, come valore in doga-
na, un valore di transazione concordato costituito, in par-
O
M abb
te, da un importo inizialmente fatturato e dichiarato e, in
M
parte, da un adeguamento forfetario operato dopo la fine
SI
del periodo di fatturazione, senza che sia possibile sapere
IO in
se, al termine del periodo di fatturazione, tale adeguamen-
AS
to sarà operato al rialzo o al ribasso. (1)
so
es
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
nc
l'interpretazione degli art. da 28 a 31 del regolamento (Cee)
D
2913/92 del consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un
co
codice doganale comunitario (G.U. 1992, L 302, pag. 1),
U
come modificato dal regolamento (Ce) 82/97 del parlamento
LA
IO olo
europeo e del consiglio, del 19 dicembre 1996 (G.U. 1997, L
17, pag. 1; in prosieguo: il «codice doganale»).
C
c
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una con-
O sci
LO
troversia tra la Hamamatsu Photonics Deutschland GmbH (in
prosieguo: la «Hamamatsu») e l'Hauptzollamt München (Tri-
Fa
bunale tributario di Monaco, Germania), in seguito al rifiuto di
quest'ultimo di procedere al rimborso parziale di dazi doga-
R
nali dichiarati e pagati dalla Hamamatsu.
Contesto normativo
Diritto dell'Unione
Codice doganale
3. - L'art. 28 del codice doganale prevede che le disposi-
zioni del capitolo 3 dello stesso disciplinano «il valore in do-
gana per l'applicazione della tariffa doganale delle Comunità
europee e di altre misure non tariffarie stabilite da norme
comunitarie specifiche nel quadro degli scambi di merci».
4. - L'art. 29, par. 1, del codice doganale così dispone:
«Il valore in dogana delle merci importate è il valore di
transazione, cioè il prezzo effettivamente pagato o da pagare
per le merci quando siano vendute per l'esportazione a desti-
nazione del territorio doganale della Comunità, previa even-
tuale rettifica effettuata conformemente agli art. 32 e 33,
sempre che:
a) non esistano restrizioni per la cessione o per l'utilizza-
zione delle merci da parte del compratore, oltre le restrizioni
che:
— sono imposte o richieste dalla legge o dalle autorità
pubbliche nella Comunità;
— limitano l'area geografica nella quale le merci possono
essere rivendute,
oppure
— non intaccano sostanzialmente il valore delle merci,
b) la vendita o il prezzo non sia subordinato a condizioni
o prestazioni il cui valore non possa essere determinato in re-
lazione alle merci da valutare,
c) nessuna parte del prodotto di qualsiasi rivendita, ces-
sione o utilizzazione successiva delle merci da parte del
compratore ritorni, direttamente o indirettamente, al vendito-
IL FORO ITALIANO — 2018.
66
re, a meno che non possa essere operata un'adeguata rettifica
ai sensi dell'art. 32,
e
d) il compratore ed il venditore non siano legati o, se lo
sono, il valore di transazione sia accettabile a fini doganali,
ai sensi del par. 2».
5. - Ai sensi dell'art. 29, par. 2, del medesimo codice:
«a) Per stabilire se il valore di transazione sia accettabile
ai fini dell'applicazione del par. 1, il fatto che il compratore
e il venditore siano legati non costituisce di per sé motivo
a
sufficiente per considerare inaccettabile detto valore. Se ne-
cessario, le circostanze proprie della vendita sono esaminate
e il valore di transazione ammesso, purché tali legami non
abbiano influito sul prezzo. (. . .)
b) In una vendita tra persone legate, il valore di transazio-
ne è accettato e le merci sono valutate conformemente al par.
1 quando il dichiarante dimostri che detto valore è molto vi-
cino ad uno dei valori qui di seguito indicati, stabiliti allo
stesso momento o pressappoco allo stesso momento:
i) il valore di transazione in occasione di vendita, tra
compratori e venditori che non sono legati, di merci identi-
che o similari per l'esportazione a destinazione della Comu-
nità;
ii) il valore in dogana di merci identiche o similari, quale
è determinato ai sensi dell'art. 30, par. 2, lett. c);
iii) il valore in dogana di merci identiche o similari, quale
è determinato ai sensi dell'art. 30, par. 2, lett. d).
Nell'applicare i predetti criteri si tiene debitamente conto
delle differenze accertate tra i livelli commerciali, le quanti-
tà, gli elementi enumerati all'art. 32 ed i costi sostenuti dal
venditore in occasione di vendite nelle quali il compratore e
il venditore non sono legati e i costi che questi non sostiene
in occasione di vendite nelle quali il compratore ed il vendi-
tore sono legati.
c) I criteri di cui alla lett. b) devono essere applicati su
iniziativa del dichiarante e soltanto a fini comparativi. Non
possono essere stabiliti valori sostitutivi ai sensi della predet-
ta lett. b)».
6. - L'art. 29, par. 3, lett. a), del citato codice prevede
quanto segue:
«Il prezzo effettivamente pagato o da pagare è il pagamen-
to totale effettuato o da effettuare da parte del compratore al
venditore, o a beneficio di quest'ultimo, per le merci impor-
tate e comprende la totalità dei pagamenti eseguiti o da ese-
guire, come condizione della vendita delle merci importate,
dal compratore al venditore, o dal compratore a una terza
persona, per soddisfare un obbligo del venditore. Il paga-
mento non deve necessariamente essere fatto in denaro. Esso
può essere fatto, per via diretta o indiretta, anche mediante
lettere di credito e titoli negoziabili».
7. - L'art. 30, par. 1, dello stesso codice così enuncia:
«Quando il valore in dogana non può essere determinato ai
sensi dell'art. 29 si ha riguardo, nell'ordine, alle lett. a), b),
c) e d) del par. 2 fino alla prima di queste lettere che consen-
ta di determinarlo, salvo il caso in cui l'ordine delle lett. c) e
d) debba essere invertito su richiesta del dichiarante; soltanto
quando tale valore in dogana non possa essere determinato a
norma di una data lettera è consentito applicare la lettera
immediatamente successiva nell'ordine stabilito dal presente
paragrafo».
8. - L'art. 31, par. 1, del codice doganale così prevede:
«Se il valore in dogana delle merci non può essere deter-
minato ai sensi degli art. 29 e 30, esso viene stabilito, sulla
base dei dati disponibili nella Comunità, ricorrendo a mezzi
ragionevoli compatibili con i principî e con le disposizioni
generali:
— dell'accordo relativo all'attuazione dell'art. VII del-
l'accordo generale sulle tariffe doganali e sul commercio del
1994;
— dell'articolo VII dell'accordo generale sulle tariffe do-
ganali e sul commercio del 1994 e
— delle disposizioni del presente capitolo».
9. - L'art. 32 di tale codice dispone quanto segue:
67 PARTE QUARTA
«1. Per determinare il valore in dogana ai sensi dell'art.
29 si addizionano al prezzo effettivamente pagato o da paga-
re per le merci importate:
a) i seguenti elementi, nella misura in cui sono a carico
del compratore ma non sono stati inclusi nel prezzo effetti-
vamente pagato o da pagare per le merci (. . .):
i) commissioni e spese di mediazione, escluse le commis-
sioni di acquisto;
ii) costo dei contenitori considerati, ai fini doganali, come
facenti un tutto unico con la merce;
iii) costo dell'imballaggio, comprendente sia la manodo-
to
pera che i materiali;
en
b) il valore, attribuito in misura adeguata, dei prodotti e
servizi qui di seguito elencati, qualora questi siano forniti di-
am
rettamente o indirettamente dal compratore, senza spese o a
costo ridotto e siano utilizzati nel corso della produzione e
on
della vendita per l'esportazione delle merci importate, nella
O
misura in cui detto valore non sia stato incluso nel prezzo ef-
M abb
fettivamente pagato o da pagare:
M
i) materie, componenti, parti e elementi similari incorpo-
SI
rati nelle merci importate; IO in
AS
ii) utensili, matrici, stampi ed oggetti similari utilizzati
so
per la produzione delle merci importate;
iii) materie consumate durante la produzione delle merci
es
importate;
iv) lavori d'ingegneria, di studio, d'arte e di design, piani
nc
e schizzi, eseguiti in un paese non membro della Comunità e
D
co
necessari per la produzione delle merci importate;
U
c) i corrispettivi e i diritti di licenza relativi alle merci da
LA
IO olo
valutare, che il compratore è tenuto a pagare, direttamente o
indirettamente, come condizione della vendita delle merci da
C
c
valutare, nella misura in cui detti corrispettivi e diritti di li-
O sci
LO
cenza non sono stati inclusi nel prezzo effettivamente pagato
o da pagare;
Fa
d) il valore di ogni parte del prodotto di qualsiasi rivendi-
ta, cessione o utilizzazione delle merci importate spettante
R
direttamente o indirettamente al venditore;
e) i) le spese di trasporto e di assicurazione delle merci
importate
e guo: il «regolamento di applicazione»), prevede, nella sezio-
ii) le spese di carico e movimentazione connesse col tra-
sporto delle merci importate,
fino al luogo di introduzione delle merci nel territorio do-
ganale della Comunità.
2. Ogni elemento che venga aggiunto ai sensi del presente
articolo al prezzo effettivamente pagato o da pagare è basato
esclusivamente su dati oggettivi e quantificabili.
3. Per la determinazione del valore in dogana, nessun
elemento è aggiunto al prezzo effettivamente pagato o da pa-
gare, fatti salvi quelli previsti dal presente articolo.
(. . .)».
10. - L'art. 33 di detto codice enuncia quanto segue:
«Sempre che essi siano distinti dal prezzo effettivamente
pagato o da pagare per le merci importate, il valore in doga-
na non comprende i seguenti elementi:
a) le spese di trasporto delle merci dopo il loro arrivo nel
luogo d'introduzione nel territorio doganale della Comunità;
b) le spese relative a lavori di costruzione, d'installazione,
di montaggio, di manutenzione o di assistenza tecnica iniziati
dopo l'importazione, sulle merci importate, ad esempio im-
pianti, macchinari o materiale industriale;
c) gli interessi conseguenti ad un accordo di finanziamen-
to concluso dal compratore e relativo all'acquisto di merci
importate, indipendentemente dalla circostanza che il finan-
ziamento sia garantito dal venditore o da un'altra persona,
sempre che l'accordo di finanziamento considerato sia stato
fatto per iscritto e, su richiesta, il compratore possa dimostra-
re che:
— le merci sono realmente vendute al prezzo dichiarato
come prezzo effettivamente pagato o da pagare,
e te di un gruppo di società che opera a livello mondiale, la cui
IL FORO ITALIANO — 2018.
68
— il tasso dell'interesse richiesto non è superiore al livel-
lo al momento comunemente praticato per transazioni del
genere nel paese dove è stato garantito il finanziamento;
d) le spese relative al diritto di riproduzione nella Comu-
nità delle merci importate;
e) le commissioni d'acquisto;
f) i dazi all'importazione e le altre imposizioni da pagare
nella Comunità a motivo dell'importazione o della vendita
delle merci».
11. - Ai sensi dell'art. 78 del medesimo codice:
a
«1. Dopo aver concesso lo svincolo delle merci, l'autorità
doganale può procedere alla revisione della dichiarazione,
d'ufficio o su richiesta del dichiarante.
2. Dopo aver concesso lo svincolo delle merci, l'autorità
doganale, per accertare l'esattezza delle indicazioni figuranti
nella dichiarazione, può controllare i documenti ed i dati
commerciali relativi alle operazioni d'importazione o di
esportazione nonché alle successive operazioni commerciali
concernenti le merci stesse. Questi controlli possono essere
effettuati presso il dichiarante, presso chiunque sia diretta-
mente o indirettamente interessato alle predette operazioni in
ragione della sua attività professionale o da chiunque possie-
da, per le stesse ragioni, tali documenti e dati. La medesima
autorità può procedere anche alla visita delle merci quando
queste possano esserle ancora presentate.
3. Quando dalla revisione della dichiarazione o dai con-
trolli a posteriori risulti che le disposizioni che disciplinano
il regime doganale considerato sono state applicate in base
ad elementi inesatti o incompleti, l'autorità doganale, nel ri-
spetto delle norme in vigore e tenendo conto dei nuovi ele-
menti di cui essa dispone, adotta i provvedimenti necessari
per regolarizzare la situazione».
Il regolamento di applicazione
12. - Il regolamento (Cee) 2454/93 della commissione, del
2 luglio 1993, che fissa talune disposizioni d'applicazione
del regolamento 2913/92 (G.U. 1993, L 253, pag. 1), come
modificato dal regolamento (Ce) 881/2003 della commissio-
ne, del 21 maggio 2003 (G.U. 2003, L 134, pag. 1; in prosie-
ne 1 del capitolo 2, intitolato «merci dichiarate per l'immis-
sione in libera pratica», del titolo IX, rubricato «procedure
semplificate», le disposizioni applicabili alle dichiarazioni
incomplete. L'art. 256, par. 1, del regolamento di applicazio-
ne dispone quanto segue:
«Il termine accordato dall'autorità doganale al dichiarante
per comunicare le indicazioni o per presentare i documenti
mancanti al momento dell'accettazione della dichiarazione
non può essere superiore ad un mese a decorrere dalla data
d'accettazione della dichiarazione.
Quando si tratti di un documento alla cui presentazione è
subordinata l'applicazione di un dazio all'importazione ri-
dotto o nullo, sempre che l'autorità doganale abbia validi
motivi per ritenere che alle merci cui si riferisce la dichiara-
zione incompleta possa essere effettivamente applicato tale
dazio ridotto o nullo, su richiesta del dichiarante, può essere
concesso per la sua presentazione un termine più lungo ri-
spetto a quello indicato al 1° comma, se le circostanze lo
giustificano. Tale termine non può superare i quattro mesi
dalla data di accettazione della dichiarazione. Esso non può
essere prorogato.
Quando si tratti di comunicare indicazioni o documenti
mancanti in materia di valore in dogana l'autorità doganale
può, ove sia indispensabile, stabilire un termine più lungo o
prorogare il termine già stabilito. La durata del periodo com-
plessivamente accordato deve tener conto dei termini di pre-
scrizione in vigore».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
13. - La Hamamatsu, società con sede in Germania, fa par-
69 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
società controllante, la Hamamatsu Photonics, ha sede in
Giappone. La Hamamatsu distribuisce, in particolare, dispo-
sitivi, sistemi e accessori optoelettronici.
14. - Quest’ultima ha acquistato, dalla sua società control-
lante, merci importate per le quali le sono stati fatturati dalla
stessa i prezzi praticati all'interno del gruppo, conformemen-
te ad un accordo preventivo sul prezzo di trasferimento stipu-
lato tra detto gruppo di società e le autorità fiscali tedesche.
La somma degli importi fatturati alla ricorrente nel procedi-
mento principale da parte della società controllante era pe-
riodicamente verificata e, se del caso, corretta, per garantire
to
che i prezzi di vendita fossero conformi al criterio della pie-
en
na concorrenza previsto dalle linee guida dell'organizzazione
per la cooperazione e lo sviluppo economico (Ocse) sui
am
prezzi di trasferimento per le imprese multinazionali e le
amministrazioni fiscali (in prosieguo: gli «orientamenti Oc-
on
se»).
15. - Il giudice del rinvio, il Finanzgericht München (Tri-
O
M abb
bunale tributario di Monaco, Germania), illustra che tale ve-
M
rifica si svolge in diverse fasi, in base al metodo cosiddetto
SI
«della ripartizione degli utili residui» («Residual Profit Split
IO in
Method»), il quale è conforme agli orientamenti dell'Ocse.
AS
In primo luogo, a ciascuna delle parti è attribuito un utile
so
sufficiente per l'ottenimento di un rendimento minimo. L'u-
tile residuo stesso formerebbe l'oggetto di una ripartizione
es
proporzionale, in base a fattori determinati. In secondo luo-
nc
go, sarebbe fissata alla Hamamatsu una fascia obiettivo del
margine operativo («Operating Margin»). Qualora il risultato
D
co
effettivamente raggiunto si collochi al di fuori della suddetta
U
fascia obiettivo, esso andrebbe allineato, con un adeguamen-
LA
IO olo
to, al limite superiore o inferiore di detta fascia e sarebbero
emesse note di accredito o di addebito.
C
c
16. - Tra il 7 ottobre 2009 e il 30 settembre 2010, la ricor-
O sci
LO
rente nel procedimento principale ha immesso in libera prati-
ca diversi prodotti, provenienti da oltre 1.000 spedizioni ef-
Fa
fettuate dalla sua controllante, dichiarando quale valore in
dogana il prezzo ad essa fatturato. Alle merci soggette a da-
R
zio è stata applicata un'aliquota compresa tra l'1,4 per cento
e il 6,7 per cento.
17. - Poiché, durante tale periodo, il margine operativo
della ricorrente principale si collocava al di sotto della fascia
obiettivo stabilita, i prezzi di trasferimento sono stati corri-
spondentemente adeguati. La ricorrente principale ha quindi
ricevuto un credito di importo pari a EUR 3.858.345,46.
18. - Alla luce dell'adeguamento dei prezzi di trasferimento
operato ex post, la ricorrente principale, con lettera del 10 di-
cembre 2012, ha chiesto il rimborso dei dazi doganali per le
merci importate, per la somma di EUR 42.942,14. Non veniva
effettuata una ripartizione dell'importo dell'adeguamento per
le diverse merci importate.
19. - L'ufficio doganale principale di Monaco ha respinto
tale domanda in quanto il metodo adottato dalla ricorrente
nel procedimento principale non sarebbe stato conforme
all'art. 29, par. 1, del codice doganale, il quale riguarda il va-
lore di transazione di merci specifiche e non quello delle
spedizioni miste.
20. - La ricorrente nel procedimento principale ha impu-
gnato tale decisione dinanzi al giudice del rinvio.
21. - Quest’ultimo ritiene che il calcolo finale annuo costi-
tuisca il prezzo di trasferimento finale, stabilito conforme-
mente al principio delle normali condizioni di mercato quale
previsto dagli orientamenti dell'Ocse. Non vi sarebbe dun-
que alcun interesse a basare il prezzo di trasferimento uni-
camente sul prezzo indicato provvisoriamente nell'ambito di
un accordo preventivo sul prezzo di trasferimento concluso
con le autorità fiscali, il quale non rifletterebbe il valore reale
delle merci importate. Quindi, il prezzo dichiarato alle auto-
rità doganali costituirebbe solamente un prezzo fittizio, e non
un «prezzo da pagare» per le merci importate, ai sensi del-
l'art. 29 del codice doganale.
22. - Ciò posto, il Finanzgericht München (Tribunale tri-
butario di Monaco) ha deciso di sospendere il giudizio e di
sottoporre alla corte le seguenti questioni pregiudiziali:
IL FORO ITALIANO — 2018.
70
«1) Se le disposizioni di cui agli art. 28 ss. del codice do-
ganale consentano di indicare come valore in dogana, me-
diante applicazione di un criterio di ripartizione, un prezzo di
trasferimento concordato costituito da un importo inizial-
mente fatturato e dichiarato, nonché da un adeguamento for-
fetario compiuto dopo la fine del periodo di fatturazione, a
prescindere dalla questione se, al termine di tale periodo,
venga emessa, nei confronti dell'interessato, una nota di ad-
debito o di accredito.
2) In caso affermativo: Se il valore in dogana possa essere
a
verificato e fissato in base ad elementi di calcolo semplificati
laddove debbano essere riconosciuti gli effetti di adeguamen-
ti del prezzo di trasferimento operati ex post (sia al rialzo che
al ribasso)».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
23. - Con la sua prima questione, il giudice del rinvio
chiede, sostanzialmente, se gli art. da 28 a 31 del codice do-
ganale debbano essere interpretati nel senso che consentono
di prendere in considerazione, come valore in dogana, un va-
lore di transazione concordato costituito, in parte, da un im-
porto inizialmente fatturato e dichiarato nonché, in parte, da
un adeguamento forfetario compiuto al termine del periodo
di fatturazione, senza la possibilità di sapere se, al termine
del periodo di fatturazione, tale adeguamento sarà operato al
rialzo o al ribasso.
24. - In via preliminare occorre rammentare che, secondo
giurisprudenza costante della corte, il diritto dell'Unione in
materia di valutazione doganale mira a stabilire un sistema
equo, uniforme e neutro che escluda l'impiego di valori in
dogana arbitrari o fittizi. Il valore in dogana deve dunque ri-
flettere il valore economico reale di una merce importata e,
quindi, tener conto di tutti gli elementi di tale merce che pre-
sentano un valore economico (v., in tal senso, sentenze 16
novembre 2006, Compaq Computer International Corpora-
tion, C-306/04, EU:C:2006:716, punto 30, Foro it., Rep.
2007, voce Unione europea, n. 1483; 16 giugno 2016, EURO
2004. Hungary, C-291/15, EU:C:2016:455, punti 23 e 26,
Foro it., 2016, IV, 430, nonché 9 marzo 2017, GE Healthca-
re, C-173/15, EU:C:2017:195, punto 30, Foro it., 2017, IV,
373).
25. - In forza dell'art. 29 del codice doganale, il valore in
dogana delle merci importate è costituito dal loro valore di
transazione, ossia dal prezzo effettivamente pagato o da pa-
gare per le merci quando siano vendute per l'esportazione a
destinazione del territorio doganale dell'Unione, fatte salve,
tuttavia, le rettifiche da effettuare conformemente agli art. 32
e 33 di tale codice (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre
2013, Christodoulou e a., C-116/12, EU:C:2013:825, punto
38, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 1144, nonché 16 giugno
2016, EURO 2004. Hungary, C-291/15, EU:C:2016:455, cit.,
punto 24).
26. - Inoltre, la corte ha già indicato che il valore in doga-
na dovrebbe essere determinato, in via prioritaria, secondo il
metodo cosiddetto «del valore di transazione», conforme-
mente all'art. 29 del codice doganale. Solo qualora il prezzo
effettivamente pagato o da pagare per i beni, laddove essi
siano venduti per l'esportazione, non possa essere determi-
nato, si può ricorrere ai metodi alternativi previsti in se-
quenza dagli art. 30 e 31 di tale codice (v., in particolare,
sentenze 12 dicembre 2013, Christodoulou e a., C-116/12,
EU:C:2013:825, cit., punti 38, 41, 42 e 44, e 16 giugno 2016,
EURO 2004. Hungary, C-291/15, EU:C:2016:455, cit., punti
24 e da 27 a 30).
27. - La corte ha anche precisato che, anche se il prezzo
effettivamente pagato o da pagare per le merci costituisce,
generalmente, la base del calcolo del valore in dogana, tale
prezzo è un dato che deve eventualmente formare oggetto di
rettifiche qualora tale operazione sia necessaria per evitare
di determinare un valore in dogana arbitrario o fittizio (v., in
71 PARTE QUARTA
tal senso, sentenze 12 giugno 1986, Repenning, 183/85,
EU:C:1986:247, punto 16, Foro it., Rep. 1988, voce Comu-
nità europee, n. 287; 19 marzo 2009, Mitsui & Co. Deu-
tschland, C-256/07, EU:C:2009:167, punto 24, Foro it.,
Rep. 2010, voce Unione europea, n. 1181; 12 dicembre
2013, Christodoulou e a., C-116/12, EU:C:2013:825, cit.,
punto 39, nonché 16 giugno 2016, EURO 2004. Hungary,
C-291/15, EU:C:2016:455, cit., punto 25).
28. - Infatti, il valore di transazione deve riflettere il valore
economico reale di una merce importata e tener conto di tutti
gli elementi di tale merce che presentano un valore economi-
to
co (sentenze 12 dicembre 2013, Christodoulou e a., C-
en
116/12, EU:C:2013:825, cit., punto 40, nonché 16 giugno
2016, EURO 2004. Hungary, C-291/15, EU:C:2016:455, cit.,
am
punto 26).
29. - L'art. 78 del codice doganale consente all'autorità
on
doganale di procedere, d'ufficio o su richiesta del dichiaran-
te, alla revisione della dichiarazione.
O
M abb
30. - Tuttavia, occorre rammentare che i casi in cui la cor-
M
te ha ammesso un adeguamento ex post del valore di transa-
SI
zione sono limitati a situazioni specifiche riguardanti, segna-
IO in
tamente, un difetto di qualità del prodotto o vizi rilevati suc-
AS
cessivamente alla sua immissione in libera pratica.
so
31. - La corte ha già dichiarato che occorreva riconoscere
es
che, nel caso in cui la merce da valutare, esente da vizi all'at-
to dell'acquisto, sia stata danneggiata prima della sua immis-
nc
sione in libera pratica, il prezzo effettivamente pagato o da
D
pagare doveva formare oggetto di una riduzione proporzio-
co
U
nale al danno subìto quando si trattava di diminuzioni impreve-
LA
dibili del valore commerciale della merce (sentenza 19 marzo
IO olo
2009, Mitsui & Co. Deutschland, C-256/07, EU:C:2009:167,
C
cit., punto 25 e giurisprudenza ivi citata).
c
32. - Parimenti, la corte ha riconosciuto che il prezzo ef-
O sci
LO
fettivamente pagato o da pagare poteva subire una riduzione
proporzionale alla diminuzione del valore commerciale delle
Fa
merci a causa di un vizio nascosto la cui sussistenza prima
della loro immissione in libera pratica era stata dimostrata, il
R
quale aveva originato successivi rimborsi in forza di un ob-
bligo contrattuale di garanzia e, di conseguenza, era idoneo a
comportare una successiva riduzione del valore in dogana di
tali merci (sentenza 19 marzo 2009, Mitsui & Co. Deu-
tschland, C-256/07, EU:C:2009:167, cit., punto 26 e giuris-
prudenza ivi citata).
33. - Infine, è giocoforza constatare che, nella sua versione
in vigore, il codice doganale, da un lato, non impone alcun
obbligo alle imprese importatrici di sollecitare adeguamenti
del valore di transazione laddove quest'ultimo sia corretto ex
post al rialzo e, dall'altro, non contiene alcuna disposizione
che consenta all'autorità doganale di tutelarsi dal rischio che
le citate imprese richiedano unicamente adeguamenti al ri-
basso.
34. - Va pertanto rilevato che, nella sua versione in vigore,
il codice doganale non consente di prendere in considerazio-
ne un adeguamento ex post del valore di transazione, come
quello di cui trattasi nel procedimento principale.
35. - Occorre pertanto rispondere alla prima questione di-
chiarando che gli art. da 28 a 31 del codice doganale devono
essere interpretati nel senso che non consentono di prendere
in considerazione, come valore in dogana, un valore di tran-
sazione concordato costituito, in parte, da un importo ini-
zialmente fatturato e dichiarato e, in parte, da un adeguamen-
to forfetario operato dopo la fine del periodo di fatturazione,
senza che sia possibile sapere se, al termine del periodo di
fatturazione, tale adeguamento sarà operato al rialzo o al ri-
basso.
Sulla seconda questione
36. - Poiché la seconda questione pregiudiziale è stata po-
sta solo per il caso di soluzione affermativa della prima que-
stione, essa non necessita di risposta.
Per questi motivi, la corte (prima sezione) dichiara:
IL FORO ITALIANO — 2018.
72
Gli art. da 28 a 31 del regolamento (Cee) 2913/92 del con-
siglio, 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale co-
munitario, come modificato dal regolamento (Ce) 82/97 del
parlamento europeo e del consiglio, 19 dicembre 1996, devo-
no essere interpretati nel senso che non consentono di prende-
re in considerazione, come valore in dogana, un valore di
transazione concordato costituito, in parte, da un importo ini-
zialmente fatturato e dichiarato e, in parte, da un adeguamen-
to forfetario operato dopo la fine del periodo di fatturazione,
senza che sia possibile sapere se, al termine del periodo di
a
fatturazione, tale adeguamento sarà operato al rialzo o al ri-
basso.
————————
(1) I. - A fondamento della decisione, la corte sottolinea che
il codice doganale oggetto del regolamento 2913/92 non impone
alcun obbligo alle imprese importatrici di sollecitare adegua-
menti del valore di transazione laddove quest'ultimo sia corret-
to ex post al rialzo; ma neanche contiene alcuna disposizione
che consenta all'autorità doganale di tutelarsi dal rischio che le
imprese in questione richiedano unicamente adeguamenti al ri-
basso.
Di qui la conseguenza che, nella sua versione in vigore, il co-
dice doganale non consente di prendere in considerazione un
adeguamento ex post del valore di transazione.
II. - Quanto alla giurisprudenza precedente sull'argomento, v.
i richiami che corredano Cass. 4 aprile 2013, n. 8323, Foro it.,
2013, I, 3258, secondo cui il dazio doganale da importazione è
un dazio ad valorem, in quanto rappresenta un'aliquota del va-
lore in dogana che coincide con quello della transazione, ossia
col prezzo effettivamente pagato o da pagare, di guisa che l'au-
torità doganale, per potersene discostare, è tenuta a sollecitare il
contraddittorio e chiedere informazioni, prima di decidere di
non determinare il valore della dogana delle merci importate in
base alla predetta regola.
III. - Cfr., peraltro, Corte giust. 12 ottobre 2017, causa C-
661/15, id., 2017, IV, 605, secondo cui l'art. 145, par. 2, del re-
golamento (Cee) 2454/93 della commissione, del 2 luglio 1993,
che fissa talune disposizioni d'applicazione del regolamento
(Cee) 2913/92 del consiglio che istituisce il codice doganale
comunitario, come modificato dal regolamento (Ce) 444/2002
della commissione, dell'11 marzo 2002, in combinato disposto
con l'art. 29, par. 1 e 3, del regolamento (Cee) 2913/92 del con-
siglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale
comunitario, deve essere interpretato nel senso che include una
situazione, come quella di cui al procedimento principale, in cui
sia accertato che, al momento dell'accettazione della dichiara-
zione di immissione in libera pratica per una merce, sussiste un
rischio, connesso alla fabbricazione, che tale merce divenga di-
fettosa con l'uso, e in cui per questo motivo il venditore, in
adempimento di un obbligo contrattuale di garanzia nei confron-
ti dell'acquirente, concede a quest'ultimo una riduzione del
prezzo sotto forma di un rimborso delle spese sostenute dal-
l'acquirente per modificare la merce in modo tale da escludere il
suddetto rischio.
IV. - L'art. 70 del nuovo codice doganale dell'Unione euro-
pea, oggetto del regolamento 952/2013 del parlamento e del
consiglio del 9 ottobre 2013, stabilisce che la base primaria per
il valore in dogana delle merci è il valore di transazione, cioè il
prezzo effettivamente pagato o da pagare per le merci quando
sono vendute per l'esportazione verso il territorio doganale del-
l'Unione, eventualmente adeguato. Precisa che il prezzo effetti-
vamente pagato o da pagare è il pagamento totale che è stato o
deve essere effettuato dal compratore nei confronti del vendito-
re, o dal compratore a una terza parte, a beneficio del venditore,
per le merci importate, e comprende tutti i pagamenti che sono
stati o devono essere effettuati, come condizione della vendita
delle merci importate.
————————
73 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione II; sentenza 20 dicembre 2017, causa C-500/16; Pres.
ILEŠIÌ, Rel. TOADER, Avv. gen. CAMPOS SÁNCHEZ-
BORDONA (senza concl.); Caterpillar Financial Services sp.
z.o.o.
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Do-
manda di rimborso — Termine di prescrizione quin-
quennale — Scadenza — Sentenza della Corte di giusti-
zia successiva — Irrilevanza (Trattato Ue, art. 4; y trattato
Fue, art. 267).
to
I principî di equivalenza e di effettività, letti alla luce del-
en
l'art. 4, par. 3, Tue, vanno interpretati nel senso che non
ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trat-
am
tasi nel procedimento principale, che consente di respin-
gere una domanda di rimborso dell'imposta sul valore ag-
on
giunto (Iva) pagata in eccedenza qualora tale domanda sia
stata proposta dal soggetto passivo dopo la scadenza del
O
M abb
termine di prescrizione quinquennale, sebbene da una sen-
M
tenza della corte pronunciata successivamente alla sca-
SI
denza di tale termine risulti che il pagamento dell'Iva og-
IO in
getto di tale domanda di rimborso non era dovuto. (1)
AS
so
es
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione del principio di leale cooperazione, enun-
nc
ciato all'art. 4, par. 3, Tue e dei principî di effettività e di
D
equivalenza.
co
U
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una
controversia tra la Caterpillar Financial Services sp. z.o.o. (in
LA
IO olo
prosieguo: la «Caterpillar») e il Dyrektor Izby Skarbowej w
Warszawie (direttore dell'ufficio imposte di Varsavia, Polo-
C
c
nia) (in prosieguo: il «direttore»), in merito al rigetto da par-
O sci
LO
te di quest'ultimo della domanda presentata dalla Caterpillar
per ottenere il rimborso dell'imposta sul valore aggiunto
Fa
(Iva) pagata in eccedenza a seguito di un esercizio d'imposta
non conforme al diritto dell'Unione.
R
Contesto normativo
Diritto dell'Unione
3. - L'art. 135, par. 1, lett. a), della direttiva 2006/112/Ce
del consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema co-
mune d'imposta sul valore aggiunto (G.U. 2006, L 347, pag.
1; in prosieguo: la «direttiva Iva»), che figura al titolo IX,
«esenzioni», capitolo 3, intitolato «esenzioni a favore di altre
attività» di tale direttiva, prevede quanto segue:
«Gli Stati membri esentano le operazioni seguenti:
a) le operazioni di assicurazione e di riassicurazione,
comprese le prestazioni di servizi relative a dette operazioni,
effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazio-
ne».
Diritto polacco
4. - L'ustawa ordynacja podatkowa (legge recante codice
tributario), del 29 agosto 1997 (Dz. U. del 1997, n. 137, po-
sizione 926; in prosieguo: il «codice tributario»), nella sua
versione applicabile ai fatti del procedimento principale, così
dispone al suo art. 70:
«1. Il debito d'imposta si prescrive in cinque anni, a de-
correre dalla fine dell'anno civile in cui scadeva il termine
per il pagamento dell'imposta.
(. . .)
6. Il termine di prescrizione del debito d'imposta non ini-
zia a decorrere — e, se ha già iniziato decorrere, è sospeso
— al verificarsi dei fatti seguenti:
(. . .)
2) proposizione di un ricorso dinanzi ad un tribunale am-
ministrativo avverso una decisione relativa a tale debito;
(. . .)».
IL FORO ITALIANO — 2018.
74
5. - L'art. 72, par. 1, del codice tributario è del seguente
tenore:
«Per eccedenza si intende l'importo:
1) dell'imposta pagata in eccesso o indebitamente;
(. . .)».
6. - L'art. 74, par. 1, di detto codice così recita:
«Qualora un'eccedenza sia emersa a seguito di una pro-
nuncia del TrybunaĂ Konstytucyjny [Corte costituzionale,
Polonia] o di una pronuncia della Corte di giustizia del-
l'Unione europea, e il soggetto passivo il cui debito d'impo-
a
sta sorge nei modi previsti all'art. 21, par. 1, punto 1 (. . .),
abbia presentato una delle dichiarazioni di cui all'art. 73, par.
2, o un'altra dichiarazione, dalla quale risulti l'ammontare
del debito d'imposta, l'importo dell'eccedenza è determinato
dal soggetto passivo nella domanda di rimborso, presentata
unitamente alla dichiarazione rettificata».
7. - L'art. 75, par. 1, dello stesso codice dispone quanto
segue:
«Il soggetto passivo, qualora contesti la legittimità del pre-
lievo da parte del soggetto pagatore oppure l'importo del-
l'imposta prelevata, può presentare una domanda diretta a far
constatare l'eccedenza».
8. - Ai sensi dell'art. 77, par. 1, dello stesso codice:
«L'eccedenza è rimborsata entro:
(. . .)
2) trenta giorni dalla data della decisione che constata
l'eccedenza o che fissa l'importo dell'eccedenza;
(. . .)
4) trenta giorni dalla data di presentazione della domanda
di cui all'art. 74».
(. . .)».
9. - L'art. 79, par. 2, del codice tributario prevedeva quan-
to segue:
«Il diritto a presentare la domanda intesa a far constatare
l'eccedenza e la domanda di rimborso dell'eccedenza si
estingue allo scadere del termine di prescrizione del debito
d'imposta, salvo che le leggi tributarie prevedano altre mo-
dalità di rimborso dell'imposta».
10. - L'art. 80, par. 1, di tale codice così recita:
«Il diritto al rimborso dell'eccedenza di un'imposta si
estingue allo scadere dei cinque anni, a decorrere dalla fine
dell'anno civile in cui scadeva il termine per il suo rimbor-
so».
11. - L'art. 81, par. 1, di detto codice enuncia:
«Salvo contrarie disposizioni, i soggetti passivi, i soggetti
pagatori e percettori possono rettificare una dichiarazione
presentata in precedenza».
12. - L'art. 240, par. 1, punto 1, del medesimo codice così
dispone:
«Quando è adottata una decisione definitiva, viene dispo-
sta la riapertura del procedimento se ricorrono le seguenti
condizioni:
(. . .)
11) una sentenza della Corte di giustizia dell'Unione eu-
ropea incide sul contenuto della decisione emanata».
13. - L'art. 79, par. 2, del codice tributario, nella sua ver-
sione modificata, entrata in vigore il 1° gennaio 2016, preve-
de quanto segue:
«Il diritto a presentare la domanda intesa a far constatare
l'eccedenza e la domanda di rimborso dell'eccedenza si
estingue allo scadere del termine di prescrizione del debito
d'imposta, salvo che le leggi tributarie prevedano altre mo-
dalità di rimborso dell'imposta».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
14. - La Caterpillar, società di diritto polacco che, in quali-
tà di concedente, conclude contratti di leasing nell'ambito
della sua attività economica, offre agli utilizzatori la possibi-
lità di prestar loro un'assicurazione che copre il bene oggetto
del leasing.
15. - Una volta che gli utilizzatori abbiano manifestato la
volontà di beneficiare di tale possibilità, i contratti d'assicu-
75 PARTE QUARTA
razione vengono sottoscritti presso una compagnia di assicu-
razioni dalla Caterpillar, che prende in carico le spese con-
nesse alla loro conclusione, ma ripercuote sugli utilizzatori il
costo dei premi assicurativi senza percepire alcun margine di
profitto. Sulle fatture emesse agli utilizzatori la Caterpillar
esentava tali premi dall'Iva.
16. - In seguito a una sentenza del Naczelny SÅd Admini-
stracyjny (Corte suprema amministrativa, Polonia), dell'8
novembre 2010, con cui è stato dichiarato che un operatore
che fornisce prestazioni di servizi di leasing deve includere
nella base imponibile di tali servizi i costi dell'assicurazione
to
che copre il bene oggetto di leasing, nonché a seguito di una
en
notifica del Dyrektor UrzÙdu Kontroli Skarbowej (direttore
dell'ispettorato fiscale, Polonia) che annunciava alla Cater-
am
pillar l'imminenza di un'ispezione fiscale relativa al periodo
compreso tra il mese di dicembre 2005 e il mese di dicem-
on
bre 2006, quest'ultima ha depositato fatture rettificate che
indicavano gli importi relativi agli arretrati di imposta,
O
M abb
maggiorati degli interessi, e ha assolto, il 30 dicembre 2010,
M
l'Iva che gravava sui corrispondenti premi assicurativi.
SI
17. - Dopo la pronuncia della sentenza 17 gennaio 2013,
IO in
BGĻ Leasing (C-224/11, EU:C:2013:15, Foro it., Rep.
AS
2013, voce Unione europea, n. 2280), in cui la corte è stata
so
chiamata dal Naczelny SÅd Administracyjny (Corte su-
prema amministrativa) a pronunciarsi in via pregiudiziale
es
su una controversia relativa al diniego da parte del-
nc
l'amministrazione tributaria polacca di concedere l'esenzio-
ne dall'Iva dell'operazione consistente nel fornire una co-
D
co
pertura assicurativa del bene oggetto di leasing, l'11 marzo
U
2013 la Caterpillar ha chiesto al Naczelnik Drugiego Mazo-
LA
IO olo
wieckiego UrzÙdu Skarbowego w Warszawie (direttore del-
l'amministrazione tributaria II del distretto della Masovia a
C
c
Varsavia, Polonia) il rimborso dell'eccedenza dell'Iva per il
O sci
LO
periodo compreso tra il mese di dicembre 2005 e il mese di
dicembre 2011.
Fa
18. - Il direttore dell'amministrazione tributaria II del di-
stretto della Masovia a Varsavia ha rifiutato di procedere,
R
con decisione dell'11 aprile 2013, all'avvio di un procedi-
mento di rimborso dell'eccedenza dell'Iva relativa a taluni
mesi del periodo compreso tra il mese di dicembre 2005 e il
mese di novembre 2007, invocando la scadenza del termine
di prescrizione previsto all'art. 70, par. 1, del codice tributa-
rio. Per contro, esso ha rimborsato l'Iva pagata in eccedenza
per il periodo compreso tra il mese di dicembre 2007 e il
mese di dicembre 2011.
19. - Il direttore, chiamato a decidere in merito ad un re-
clamo contro la decisione del direttore dell'amministrazione
tributaria II del distretto della Masovia a Varsavia, ha con-
fermato la decisione di quest'ultimo. Nella motivazione del-
la sua decisione, il direttore ha dichiarato che il termine di
prescrizione del debito d'imposta, a titolo dell'Iva riguar-
dante i periodi cui si riferiva la domanda della Caterpillar
diretta a ottenere il rimborso dell'Iva pagata in eccedenza,
era scaduto il 31 dicembre 2011 (rispetto ai mesi di dicem-
bre 2005 e di febbraio 2006 oggetto della domanda) e il 31
dicembre 2012 (rispetto ai mesi di gennaio e novembre 2007
oggetto della domanda).
20. - Con un ricorso depositato contro quest'ultima deci-
sione dinanzi al Wojewódzki SÅd Administracyjny w
Warszawie (Tribunale amministrativo del voivodato di Var-
savia, Polonia), la Caterpillar ha dedotto, in sostanza, l'erra-
ta interpretazione dell'art. 74 del codice tributario, dell'art.
9 Cost. polacca e dell'art. 4, par. 3, Tue.
21. - Con sentenza del 10 settembre 2014 tale giudice ha
annullato la decisione del direttore con la motivazione che
le autorità tributarie non avrebbero dovuto emettere una de-
cisione recante rifiuto di avviare il procedimento, bensì una
decisione recante diniego di rimborso dell'Iva pagata in ec-
cedenza. Nel merito, il Wojewódzki SÅd Administracyjny w
Warszawie (Tribunale amministrativo del voivodato di Var-
savia) ha dichiarato che la Caterpillar non era legittimata a
chiedere il rimborso dell'Iva pagata in eccedenza in base
all'art. 74 del codice tributario, dopo la scadenza del termi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
76
ne di prescrizione di cinque anni del debito d'imposta previ-
sto all'art. 70, par. 1, di tale codice. Tale giudice ha dichia-
rato parimenti che il termine di prescrizione suddetto non
contrastava con il principio di effettività del diritto del-
l'Unione.
22. - Sia la Caterpillar sia il direttore hanno impugnato ta-
le sentenza dinanzi al giudice del rinvio, il Naczelny SÅd
Administracyjny (Corte suprema amministrativa).
23. - Il giudice del rinvio ritiene che il termine di prescri-
zione quinquennale per il rimborso dell'Iva indebitamente
a
versata, previsto all'art. 70, par. 1, del codice tributario, in
combinato disposto con l'art. 79, par. 2, di tale codice, non
possa essere considerato, in linea di principio, alla luce di
una costante giurisprudenza della corte, contrario al princi-
pio di effettività.
24. - Tuttavia, secondo il giudice del rinvio, il diritto po-
lacco non prevede alcuna base giuridica che consenta al sog-
getto di diritto, che abbia fatto affidamento negli enti dello
Stato nel considerare che l'imposta fosse dovuta, di recupe-
rare tale imposta, riscossa in violazione del diritto del-
l'Unione dalle autorità tributarie, dopo la scadenza del ter-
mine di prescrizione del diritto di proporre la domanda di
rimborso suddetta.
25. - In tale contesto, il Naczelny SÅd Administracyjny
(Corte suprema amministrativa) ha deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla corte la seguente questione
pregiudiziale:
«Se i principî di effettività, di leale cooperazione e di
equivalenza, espressi all'art. 4, par. 3, Tue, o qualsiasi altro
principio inerente, previsto nel diritto dell'Unione, ostino, in
materia di imposta sul valore aggiunto, alla luce del-
l'interpretazione operata dalla corte nella sentenza 17 gen-
naio 2013, BGĻ Leasing [(C-224/11, EU:C:2013:15, cit.)], a
disposizioni nazionali o a una prassi nazionale che impedi-
scono il rimborso di un'eccedenza emersa a seguito della ri-
scossione dell'Iva a valle in violazione del diritto del-
l'Unione, nella situazione in cui, a causa del comportamento
delle autorità nazionali, il soggetto interessato abbia avuto
la possibilità di esercitare i propri diritti soltanto dopo la
scadenza del termine di prescrizione del debito d'imposta».
Sulla questione pregiudiziale
26. - Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se i principî di equivalenza e di effettività, letti alla
luce dell'art. 4, par. 3, Tue, debbano essere interpretati nel
senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di
cui al procedimento principale, che consente di respingere la
domanda di rimborso dell'Iva pagata in eccedenza, qualora
tale domanda sia stata presentata dal soggetto passivo dopo
la scadenza di un termine di prescrizione quinquennale, seb-
bene la corte abbia dichiarato, successivamente alla scadenza
di tale termine, che il pagamento dell'Iva oggetto di tale do-
manda di rimborso non era dovuto.
27. - Dall'ordinanza di rinvio risulta che tale questione è
proposta con riferimento a circostanze, come quelle di cui
trattasi nel procedimento principale, in cui un soggetto pas-
sivo sostiene di aver pagato tale eccedenza soltanto in con-
siderazione della giurisprudenza sviluppata dal giudice del
rinvio anteriormente alla sentenza 17 gennaio 2013, BGĻ
Leasing (C-224/11, EU:C:2013:15, cit.), nonché della pro-
spettiva dell'imminente svolgimento di un controllo da parte
dell'autorità tributaria competente.
28. - Occorre rilevare, in limine, che spetta agli Stati
membri, segnatamente in virtù del principio di leale coope-
razione enunciato all'art. 4, par. 3, 1° comma, Tue, assicura-
re, nei rispettivi territori, l'applicazione e il rispetto del di-
ritto dell'Unione e che, ai sensi dell'art. 4, par. 3, 2° com-
ma, Tue, gli Stati membri adottano ogni misura di carattere
generale o particolare atta ad assicurare l'esecuzione degli
obblighi derivanti dai trattati o conseguenti dagli atti delle
istituzioni dell'Unione (v., in tal senso, sentenza 14 settem-
77 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
bre 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme, C-628/15,
EU:C:2017:687, punto 47).
29. - Nella sua sentenza 17 gennaio 2013, BGĻ Leasing
(C-224/11, EU:C:2013:15, cit.), la corte ha dichiarato, in-
terpretando l'art. 2, par. 1, lett. c), della direttiva Iva, che
spettava al giudice del rinvio stabilire se, considerate le cir-
costanze concrete della causa sfociata nella sentenza suddet-
ta, la prestazione di servizi relativa all'assicurazione del be-
ne oggetto di leasing e la prestazione di servizi relativa al
leasing stesso fossero connesse tra loro a tal punto da dover
essere considerate costitutive di un'unica prestazione oppure
to
se, al contrario, esse costituissero prestazioni indipendenti.
en
Per il caso in cui tali prestazioni di servizi fossero conside-
rate distinte, la corte ha dichiarato, interpretando l'art. 28 e
am
l'art. 135, par. 1, lett. a), della direttiva Iva, che, quando il
concedente del leasing provvede egli stesso a far assicurare
on
il bene oggetto di leasing, fatturando a sua volta all'utilizza-
tore il costo esatto dell'assicurazione, tale operazione costi-
O
M abb
tuisce, in circostanze come quelle di detta causa, un'opera-
M
zione esente dall'Iva.
SI
30. - Nella fattispecie, come risulta dal fascicolo a dispo-
IO in
sizione della corte, in seguito alla pronuncia di tale sentenza
AS
della corte, l'amministrazione tributaria polacca ha negato
so
l'avvio di una procedura di rimborso dell'Iva pagata in ec-
es
cedenza per il periodo compreso tra il mese di dicembre
2005 e il mese di novembre 2007, con la motivazione che il
nc
termine di prescrizione quinquennale, previsto dall'art. 70,
D
par. 1, del codice tributario, era scaduto. Anche se la parte ri-
co
corrente nel procedimento principale contesta l'applicabilità di
LA
tale termine di prescrizione alle domande di rimborso dell'Iva
IO olo
pagata in eccedenza, risulta cionondimeno dall'ordinanza di
C
rinvio che tale termine di cui all'art. 70, par. 1, del codice tri-
c
butario deve, secondo l'apprezzamento del giudice del rinvio,
O sci
LO
essere letto in combinato disposto con l'art. 79, par. 2, di tale
codice e va pertanto applicato alle domande di rimborso sud-
Fa
dette.
31. - Riguardo, in primo luogo, agli effetti di una sentenza
R
emessa su rinvio pregiudiziale, va ricordato che, conforme-
mente a una giurisprudenza costante, l'interpretazione di
una norma di diritto dell'Unione che la corte fornisce nel-
l'esercizio della competenza attribuitale dall'art. 267 Tfue
chiarisce e precisa il significato e la portata della norma
stessa, come deve o avrebbe dovuto essere intesa ed applica-
ta dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la
norma così interpretata può e deve essere applicata anche a
rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che
statuisce sulla domanda di interpretazione, purché sussista-
no, peraltro, i presupposti per sottoporre al giudice compe-
tente una lite relativa all'applicazione di detta norma (sen-
tenza 14 aprile 2015, M., C-76/14, EU:C:2015:216, punto
53 nonché giurisprudenza citata, Foro it., Rep. 2016, voce
cit., n. 2064).
32. - Infatti, solo in via del tutto eccezionale la corte, ap-
plicando il principio generale della certezza del diritto in-
trinseco all'ordinamento giuridico dell'Unione, può essere
indotta a limitare la possibilità di far valere una disposizione
da essa interpretata (sentenza 14 aprile 2015, M., C-76/14,
EU:C:2015:216, cit., punto 54 e giurisprudenza citata).
33. - Orbene, è giocoforza constatare che la corte non ha
limitato nel tempo gli effetti della sentenza 17 gennaio
2013, BGĻ Leasing (C-224/11, EU:C:2013:15, cit.).
34. - Ne consegue che le disposizioni interpretate dalla
corte in tale sentenza devono, in linea di principio, essere
intese e applicate in conformità a tale interpretazione fin
dalla data della loro entrata in vigore.
35. - Risulta, in secondo luogo, da giurisprudenza costan-
te che il diritto di ottenere il rimborso di tributi riscossi in
uno Stato membro in violazione del diritto dell'Unione co-
stituisce la conseguenza e il complemento dei diritti attribui-
ti ai singoli dalle disposizioni del diritto dell'Unione, così
come interpretate dalla corte. Lo Stato membro è quindi te-
nuto, in linea di principio, a rimborsare i tributi riscossi in
IL FORO ITALIANO — 2018.
78
violazione del diritto dell'Unione (sentenza 6 settembre
2011, Lady & Kid e a., C-398/09, EU:C:2011:540, punto 17
e giurisprudenza citata, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n.
1714).
36. - Tuttavia, la corte ha sottolineato in più occasioni che
il problema della restituzione di tributi indebitamente pagati
è risolto in modi diversi nei diversi Stati membri e persino
all'interno di uno stesso Stato, a seconda dei diversi tipi di
imposte e di tasse in questione. In determinati casi, conte-
stazioni o richieste del genere sono assoggettate dalla legge
a
a condizioni di forma e di termine per quanto riguarda sia i
reclami rivolti all'amministrazione fiscale sia i ricorsi giuri-
sdizionali. In altri casi, i ricorsi diretti ad ottenere il rimbor-
so di tributi non dovuti devono essere proposti dinanzi ai
giudici ordinari, sotto forma, in particolare, di azioni di ripe-
tizione dell'indebito. Tale diritto d'agire si esercita entro
termini più o meno lunghi, in determinati casi entro il ter-
mine di prescrizione ordinaria (sentenza 17 giugno 2004,
Recheio - Cash & Carry, C-30/02, EU:C:2004:373, punto
16 e giurisprudenza citata, Foro it., Rep. 2004, voce cit., n.
1545).
37. - Così, in assenza di regole armonizzate concernenti il
rimborso di tributi imposti in violazione del diritto del-
l'Unione, gli Stati membri mantengono il diritto di applicare
le modalità procedurali previste dal proprio ordinamento
giuridico interno, in particolare in materia di termini di de-
cadenza, fermo restando il rispetto dei principî di equivalen-
za e di effettività (sentenza 8 settembre 2011, Q-Beef e
Bosschaert, C-89/10 e C-96/10, EU:C:2011:555, punto 34,
Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 1090).
38. - Per verificare se il principio di equivalenza sia ri-
spettato nel procedimento principale occorre quindi esami-
nare se esista, oltre ad una regola di prescrizione come quel-
la di cui trattasi, applicabile ai ricorsi intesi a garantire nel
diritto interno la salvaguardia dei diritti che il diritto del-
l'Unione conferisce ai singoli, una regola di prescrizione
applicabile ai ricorsi di natura interna che, alla luce del suo
oggetto e dei suoi elementi essenziali, possa essere considerata
simile alla suddetta prima disposizione sulla prescrizione (sen-
tenza 15 aprile 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, punto
20 e giurisprudenza citata, Foro it., Rep. 2010, voce cit., n.
1133).
39. - Come risulta dalle osservazioni scritte del governo
polacco e dalle osservazioni del direttore presentate durante
la fase orale del procedimento dinanzi alla corte, che non so-
no state contraddette dalla ricorrente nel procedimento prin-
cipale, in Polonia si fa applicazione uniforme delle stesse re-
gole alle domande di rimborso dell'imposta pagata in ecce-
denza presentate tanto nel contesto dei ricorsi destinati a ga-
rantire, nel diritto interno, la salvaguardia dei diritti che i
singoli traggono dal diritto dell'Unione, quanto nel contesto
dei ricorsi di natura interna. Nei limiti in cui il codice tribu-
tario non prevede alcuna disposizione particolare applicabile
all'uno o all'altro tipo di ricorso, risulta pertanto che la rego-
la di prescrizione prevista all'art. 70, par. 1, del codice tribu-
tario è applicabile a ciascuno di questi due tipi di ricorso.
40. - Tale regola di prescrizione, applicandosi allo stesso
modo tanto ai ricorsi di natura interna quanto ai ricorsi de-
stinati a garantire la salvaguardia dei diritti che i singoli
traggono dal diritto dell'Unione, non può essere considerata
contraria al principio di equivalenza.
41. - Riguardo al principio di effettività, occorre ricordare
che gli Stati membri hanno la responsabilità di garantire, in
ogni caso, una tutela effettiva dei diritti conferiti dal diritto
dell'Unione e che tale principio richiede, in particolare, che
le autorità tributarie degli Stati membri non rendano prati-
camente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio
dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione
(v., in tal senso, sentenze 8 settembre 2011, Q-Beef e
Bosschaert, C-89/10 e C-96/10, EU:C:2011:555, cit., punto
32, e 14 settembre 2017, The Trustees of the BT Pension
Scheme, C-628/15, EU:C:2017:687, cit., punto 59).
79 PARTE QUARTA
42. - La corte ha riconosciuto compatibile con il diritto
dell'Unione la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a
pena di decadenza, nell'interesse della certezza del diritto, a
tutela sia dell'interessato sia dell'amministrazione coinvol-
ta, anche se, per definizione, il decorso di tali termini com-
porta il rigetto totale o parziale, dell'azione proposta (v., in
tal senso, sentenza 8 settembre 2011, Q-Beef e Bosschaert,
C-89/10 e C-96/10, EU:C:2011:555, cit., punto 36). A titolo
d'esempio, termini di prescrizione triennali (sentenza 15
aprile 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, cit., punto
28) o biennali (sentenza 15 dicembre 2011, Banca Antonia-
to
na popolare veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, punto 25,
en
Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 2127) sono stati considerati
conformi al principio di effettività.
am
43. - Quindi, il termine di prescrizione quinquennale pre-
visto all'art. 70, par. 1, del codice tributario deve, a maggior
on
ragione, essere considerato in linea di principio conforme al
principio di effettività, nei limiti in cui è idoneo a consentire
O
M abb
a qualsiasi soggetto passivo dotato della normale diligenza
M
di far valere validamente i diritti derivanti a suo favore dal-
SI
l'ordinamento giuridico dell'Unione.
IO in
44. - Riguardo al principio di leale cooperazione, enun-
AS
ciato all'art. 4, par. 3, Tue, si deve constatare che una regola
so
di prescrizione prevista in un codice tributario nazionale,
qualora rispetti i principî di equivalenza e di effettività, non
es
può essere considerata lesiva del principio di leale coopera-
nc
zione. In tali condizioni, infatti, non si può affermare che lo
Stato membro interessato, facendo applicazione di tale rego-
D
co
la di prescrizione, metta a repentaglio la realizzazione degli
U
obiettivi dell'Unione.
LA
IO olo
45. - In terzo luogo, va ricordato che, secondo la corte, il
diritto dell'Unione osta a che un'autorità nazionale eccepi-
C
c
sca la scadenza di un termine di prescrizione ragionevole
O sci
LO
soltanto se il comportamento delle autorità nazionali, con-
giuntamente all'esistenza di un termine di decadenza, ha
Fa
come conseguenza di privare totalmente un soggetto della
possibilità di far valere i suoi diritti dinanzi ai giudici na-
R
zionali (v., in tal senso, sentenza 8 settembre 2011, Q-Beef e
Bosschaert, C-89/10 e C-96/10, EU:C:2011:555, cit., punto
51, nonché giurisprudenza citata).
46. - Occorre pertanto esaminare se, in circostanze come
quelle di cui trattasi nel procedimento principale, si debba
ritenere che il soggetto passivo sia stato privato della possi-
bilità di far valere i propri diritti dinanzi ai giudici nazionali.
47. - Al riguardo la Caterpillar, affermando di essere stata
privata della possibilità di esercitare i suoi diritti, fa valere,
da un lato, una sentenza pronunciata dal Naczelny SÅd Ad-
ministracyjny (Corte suprema amministrativa) in una causa
in cui essa non aveva la qualità di parte e, dall'altro, una no-
tifica del direttore dell'ispettorato fiscale, indirizzata alla
Caterpillar, il quale annunciava la sua intenzione di esercita-
re un controllo fiscale relativo al periodo compreso tra il
mese di dicembre 2005 e il mese di dicembre 2006.
48. - Nel corso della fase orale del procedimento dinanzi
alla corte, la Caterpillar ha sostenuto che, essendo venuta a
conoscenza di una sentenza del più alto organo giurisdizio-
nale amministrativo polacco, ad essa sfavorevole, e avendo
ricevuto l'annuncio di un controllo fiscale imminente, essa
aveva deciso di versare all'amministrazione tributaria gli
importi corrispondenti agli arretrati di imposta. La Caterpil-
lar si è dichiarata, in tal contesto, persuasa della «futilità» di
una contestazione della conformità al diritto dell'Unione
della riscossione dell'Iva relativa ai costi dell'assicurazione
afferente ai contratti di leasing.
49. - Tuttavia, la convinzione soggettiva di non essere in
grado di agire diversamente che mediante il pagamento del-
l'Iva relativa ai costi dell'assicurazione afferente ai contratti
di leasing non può essere assimilata all'impossibilità ogget-
tiva di agire diversamente.
50. - Nella fattispecie, la Caterpillar aveva, infatti, la fa-
coltà di rifiutarsi di pagare l'arretrato di imposta, avendo ini-
zialmente considerato che tali costi assicurativi erano esenti
dall'Iva, e di contestare qualsiasi ingiunzione di pagamento
IL FORO ITALIANO — 2018.
80
mediante ricorso giurisdizionale, o di pagare l'arretrato di
imposta e adire un giudice nazionale per ottenere la ripeti-
zione dell'indebito nell'osservanza di detto termine di pre-
scrizione, senza attendere un'eventuale interpretazione da
parte della corte delle disposizioni della direttiva Iva. Orbe-
ne, è giocoforza constatare che la Caterpillar non si è avval-
sa di nessuna di tali facoltà.
51. - Ne consegue che la pronuncia della sentenza della cor-
te 17 gennaio 2013, BGĻ Leasing (C-224/11, EU:C:2013:15,
cit.), resa successivamente alla scadenza del termine di pre-
a
scrizione, previsto all'art. 70, par. 1, del codice tributario, non
consente di concludere che la ricorrente nel procedimento
principale non potesse far valere i propri diritti anteriormen-
te alla scadenza di tale termine.
52. - Tenuto conto dell'insieme delle considerazioni che
precedono, occorre rispondere alla questione presentata di-
chiarando che i principî di equivalenza e di effettività, letti
alla luce dell'art. 4, par. 3, Tue, vanno interpretati nel senso
che non ostano a una normativa nazionale, come quella di
cui trattasi nel procedimento principale, che consente di re-
spingere una domanda di rimborso dell'Iva pagata in ecce-
denza qualora tale domanda sia stata proposta dal soggetto
passivo dopo la scadenza di un termine di prescrizione
quinquennale, sebbene da una sentenza della corte pronun-
ciata successivamente alla scadenza di tale termine risulti
che il pagamento dell'Iva oggetto di tale domanda di rim-
borso non era dovuto.
Per questi motivi, la corte (seconda sezione) dichiara:
I principî di equivalenza e di effettività, letti alla luce del-
l'art. 4, par. 3, Tue, vanno interpretati nel senso che non
ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi
nel procedimento principale, che consente di respingere una
domanda di rimborso dell'imposta sul valore aggiunto (Iva)
pagata in eccedenza qualora tale domanda sia stata proposta
dal soggetto passivo dopo la scadenza del termine di pre-
scrizione quinquennale, sebbene da una sentenza della corte
pronunciata successivamente alla scadenza di tale termine
risulti che il pagamento dell'Iva oggetto di tale domanda di
rimborso non era dovuto.
————————
(1) I. - Premette la corte che l'interpretazione di una norma
di diritto dell'Unione compiuta a norma dell'art. 267 Tfue ne
chiarisce e precisa il significato e la portata, come si sarebbero
dovuti intendere ed applicare sin dall'entrata in vigore della
norma. Sicché la disposizione, nel contenuto precettivo ad essa
assegnato dalla corte, può e deve essere applicata anche a rap-
porti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che statuisce
sulla domanda di interpretazione.
Qualora, dunque, la domanda di rimborso dell'Iva, che sia
stata dichiarata non dovuta da una sentenza della Corte di giu-
stizia, sia presentata successivamente al decorso del termine di
prescrizione stabilito dal diritto interno, a nulla vale il fatto che
la sentenza della Corte di giustizia sia anch’essa intervenuta do-
po la scadenza del termine.
In particolare, il termine è da considerare ragionevole se sia
idoneo a consentire a qualsiasi soggetto passivo dotato della
normale diligenza di far valere validamente i diritti scaturenti
dall'ordinamento giuridico dell'Unione; laddove è irrilevante la
convinzione soggettiva di non essere in grado di agire diversa-
mente che mediante il pagamento dell'Iva rivelatasi non dovuta.
II. - Conforme è la giurisprudenza interna: v. Cass. 12 marzo
2015, n. 5014, Foro it., Rep. 2015, voce Tributi in genere, n.
1598, secondo cui, quando l'Iva sia stata pagata sulla base di
una norma successivamente dichiarata in contrasto con il diritto
dell'Unione europea, non sono invocabili i principî elaborati
dalla giurisprudenza di legittimità in tema di overruling per giu-
stificare la decorrenza del termine decadenziale del diritto al
rimborso dalla data della pronuncia della Corte di giustizia o,
ancor dopo, dalla data di emanazione del provvedimento norma-
tivo che ad essa abbia dato attuazione, piuttosto che da quella in
cui venne effettuato il versamento, in quanto deve ritenersi pre-
valente una esigenza di certezza delle situazioni giuridiche che
81 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA 82

resterebbe vulnerata attesa la sostanziale protrazione a tempo
indeterminato dei relativi rapporti.
III. - Sulla stessa falsariga, Cass. 24 aprile 2015, n. 8373,
ibid., voce Valore aggiunto (imposta), n. 359, secondo cui, in
tema d'Iva, il termine per le richieste di rimborso collegate alla
sentenza della Corte di giustizia 14 settembre 2006, causa C-
228/05 (id., 2006, IV, 481), non decorre dal pagamento del-
l'imposta, atteso che il d.l. 15 settembre 2006 n. 258, convertito,
con modificazioni, nella l. 10 novembre 2006 n. 278, ha intro-
dotto una disciplina completa ed innovativa, applicabile, nei li-
XI. - Nel caso esaminato dalla sentenza in rassegna, la non
debenza dell'Iva era stata affermata da Corte giust. 17 gennaio
2013, causa C-224/11, id., Rep. 2013, voce Unione europea,
n. 2281, secondo cui, quando il concedente provvede egli stes-
so a far assicurare il bene oggetto del leasing, fatturando a sua
volta all'utilizzatore esattamente il costo dell'assicurazione,
una simile operazione costituisce, in casi come quello di cui al
procedimento principale, un'operazione di assicurazione, ai
sensi dell'art. 135, par. 1, lett. a), della direttiva 2006/112/Ce
del consiglio, 28 novembre 2006, relativa al sistema comune

a
miti in cui è diretta ad ampliare i termini di decadenza a carico d'Iva.

to
del contribuente, anche ai giudizi pendenti il 14 settembre 2006;
l'istanza va, quindi, presentata entro il 20 ottobre 2007, se forfe-

en
taria, o entro due anni, decorrenti dal 15 novembre 2006, se ana-

am
liticamente determinata.
————————
IV. - In termini, Cass. 6 maggio 2015, n. 9034, id., Rep. 2015,
voce cit., n. 358, secondo cui l'istanza di rimborso dell'Iva non

on
detratta sugli autoveicoli aziendali e professionali si considera

O
M abb
presentata tardivamente se è decorso il termine di due anni dal

M
pagamento dell'imposta; a seguito, tuttavia, delle disposizioni CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
contenute nel d.l. 258/06, il diritto di ottenere la ripetizione del-

SI
zione X; sentenza 20 dicembre 2017, causa C-158/16; Pres.
l'imposta indebitamente versata in considerazione della previsio-
IO in LEVITS, Rel. BILTGEN, Avv. gen. SHARPSTON (concl. conf.);

AS
ne di indetraibilità, ritenuta illegittima dalla Corte di giustizia,
Vega González c. Consejería de Hacienda y Sector Público
so
non può considerarsi estinto se esercitato secondo le modalità e
nel rispetto del termine previsto dalla novellata disciplina.
del Gobierno del Principado de Asturias.
es

V. - Conf. Cass. 9 agosto 2016, n. 16726, id., Le banche dati, Unione europea — Direttiva sul contratto di lavoro a
archivio Cassazione civile, e 24 marzo 2016, n. 5860, id., Rep. tempo determinato — Condizioni di impiego — Lavo-
nc

2016, voce cit., n. 253. ratore eletto a funzione parlamentare — Diritto ad

D
co

VI. - Di segno diverso Cass. 22 dicembre 2014, n. 27185, id., un'aspettativa (Trattato Fue, art. 267; y direttiva 28 giu-
U

Rep. 2015, voce cit., n. 360, secondo cui, in tema di rimborsi gno 1999 n. 1999/70/Ce del consiglio, relativa all'accordo
LA

Iva, il termine di decadenza per chiedere la restituzione di quan-

IO olo

quadro Ces, Unice, Ceep sul lavoro a tempo determinato,

to corrisposto all'erario in forza di disposizione nazionale suc- clausola 4).
C

cessivamente dichiarata dalla Corte di giustizia incompatibile

c

Unione europea — Direttiva sul contratto di lavoro a

con il diritto dell'Unione europea non decorre dalla data del pa-
O sci

tempo determinato — Lavoratore eletto a funzione par-

LO

gamento ove l'applicazione della sentenza della corte richieda lamentare — Diritto ad un'aspettativa — Esclusione —
una disciplina di attuazione, che, in quanto costitutiva di un
Fa

Incompatibilità con l'accordo quadro (Trattato Fue, art.

nuovo diritto, ha modalità di esercizio e cadenze temporali an-
267; y direttiva 28 giugno 1999 n. 1999/70/Ce del consi-
corate alla data di sua entrata in vigore, sicché è inapplicabile
R

alle istanze di rimborso presentate anteriormente.

VI. - Conf. Cass. 4 aprile 2012, n. 5411, id., Rep. 2012, voce
cit., n. 329.
VII. - Vedi, inoltre, Cass., ord. 26 gennaio 2016, n. 1426, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 297, secondo cui il fornitore ha diritto al
rimborso dell'Iva erroneamente addebitata in fattura anche una
volta decorso il termine decadenziale di due anni dal pagamento
se il cliente ne ha chiesto la restituzione al fornitore sulla base
di un provvedimento coattivo, non potendosi neppure considera-
re ostativa alla domanda di rimborso del fornitore la mancata
emissione della nota di variazione nel rispetto del termine an-
nuale previsto dalla normativa in materia di Iva.
VIII. - Conf. Cass. 24 febbraio 2015, n. 3627, id., Rep. 2015,
voce cit., n. 361; 20 luglio 2012, n. 12666, id., Rep. 2012, voce
cit., n. 327.
IX. - Più in generale, v. Cass., sez. un., 16 giugno 2014, n.
13676, id., 2015, I, 4014, secondo cui il termine di decadenza per
il rimborso delle imposte sui redditi, previsto dall'art. 38 d.p.r. 29
settembre 1973 n. 602 e decorrente dalla «data del versamento» o
da quella in cui «la ritenuta è stata operata», si applica anche nel
caso in cui l'imposta sia stata pagata sulla base di una norma suc-
cessivamente dichiarata in contrasto con il diritto dell'Unione eu-
ropea da una sentenza della Corte di giustizia.
X. - Sul termine per il rimborso dell'Iva, v. anche Corte giust.
6 luglio 2017, causa C-254/16, id., 2017, IV, 389, secondo cui il
diritto dell'Unione deve essere interpretato nel senso che osta a
una normativa nazionale, come quella controversa nel procedi-
mento principale, ai sensi della quale, quando l'amministrazione
tributaria avvia una procedura di verifica fiscale ed è irrogata
un'ammenda a un soggetto passivo per mancata cooperazione,
la data del rimborso dell'eccedenza di imposta sul valore ag-
giunto può essere differita sino alla notifica, a tale soggetto pas-
sivo, del verbale della suddetta verifica e può essere negato il
versamento degli interessi di mora, anche allorché la durata del-
la procedura di verifica fiscale è eccessiva e non è interamente
imputabile alla condotta del soggetto passivo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
glio, clausola 4).
La clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura
in allegato alla direttiva 1999/70/Ce del consiglio, del 28
giugno 1999, relativa all'accordo quadro Ces, Unice e
Ceep sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpre-
tata nel senso che la nozione di «condizioni di impiego», di
cui a tale disposizione, ricomprende il diritto, per un lavo-
ratore che sia stato eletto a una funzione parlamentare, di
beneficiare di un'aspettativa speciale, prevista dalla nor-
mativa nazionale, in forza della quale il rapporto di lavoro
è sospeso, in modo tale per cui la conservazione del posto
di tale lavoratore e il suo diritto all'avanzamento di car-
riera sono garantiti fino allo scadere del suo mandato par-
lamentare. (1)
La clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo de-
terminato che figura in allegato alla direttiva 1999/70 de-
ve essere interpretata nel senso che essa osta a una nor-
mativa nazionale, come quella di cui al procedimento
principale, la quale escluda in modo assoluto la conces-
sione a un lavoratore a tempo determinato, al fine di eser-
citare un mandato politico, di un'aspettativa in forza della
quale il rapporto di lavoro è sospeso fino alla reintegra-
zione di tale lavoratore allo scadere di detto mandato,
mentre tale diritto è riconosciuto ai lavoratori a tempo in-
determinato. (2)
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione della clausola 4 dell'accordo quadro sul la-
voro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 (in
prosieguo: l'«accordo quadro»), che figura in allegato alla
direttiva 1999/70/Ce del consiglio, del 28 giugno 1999, rela-
tiva all'accordo quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tempo
determinato (G.U. 1999, L 175, pag. 43).
83 PARTE QUARTA
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una
controversia tra la sig. Margarita Isabel Vega González e la
Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del
Principado de Asturias (ministero delle finanze e della fun-
zione pubblica del governo del Principato delle Asturie, Spa-
gna) (in prosieguo: il «ministero») in merito al rifiuto di que-
st'ultimo di accogliere la domanda di collocamento nella po-
sizione amministrativa di aspettativa per incarichi particolari
presentata dall'interessata in seguito alla sua elezione quale
deputata parlamentare.
to
Contesto normativo
en
Diritto dell'Unione
am
3. - Dal ‘considerando’ 14 della direttiva 1999/70 risulta
on
che «le parti contraenti hanno voluto concludere un accordo
O
quadro sul lavoro a tempo determinato che stabilisce i prin-
M abb
cipî generali e i requisiti minimi per i contratti e i rapporti di
M
lavoro a tempo determinato; hanno espresso l'intenzione di
SI
migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garan-
IO in
AS
tendo l'applicazione del principio di non discriminazione,
so
nonché di creare un quadro per la prevenzione degli abusi
derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di
es
rapporti di lavoro a tempo determinato».
4. - Ai sensi dell'art. 1 della direttiva 1999/70, que-
nc
st'ultima mira ad «attuare l'accordo quadro (...), che figura
D
co
nell'allegato, concluso (...) fra le organizzazioni intercatego-
U
riali a carattere generale [Confederazione europea dei sinda-
LA
IO olo
cati (Ces), Unione delle confederazioni delle industrie della
Comunità europea (Unice), Centro europeo delle imprese a
C
partecipazione pubblica (Ceep)]».
c
O sci
5. - Il preambolo dell'accordo quadro precisa, al 3° com-
LO
ma, che esso «stabilisce i principî generali e i requisiti mini-
Fa
mi relativi al lavoro a tempo determinato, riconoscendo che
la loro applicazione dettagliata deve tener conto delle realtà
R
specifiche delle situazioni nazionali, settoriali e stagionali.
Esso indica la volontà delle parti sociali di stabilire un qua-
dro generale che garantisca la parità di trattamento ai lavora-
tori a tempo determinato, proteggendoli dalle discriminazio-
ni, e un uso dei contratti di lavoro a tempo determinato ac-
cettabile sia per i datori di lavoro sia per i lavoratori».
6. - Ai sensi della clausola 1 dell'accordo quadro, que-
st'ultimo ha l'obiettivo, da un lato, di migliorare la qualità
del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del
principio di non discriminazione e, dall'altro, di creare un
quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti
dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di
lavoro a tempo determinato.
7. - La clausola 3 dell'accordo quadro, intitolata «defini-
zioni», così dispone:
«1. Ai fini del presente accordo, il termine ‘lavoratore a
tempo determinato’ indica una persona con un contratto o un
rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro
e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni
oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il com-
pletamento di un compito specifico o il verificarsi di un
evento specifico.
2. Ai fini del presente accordo, il termine ‘lavoratore a
tempo indeterminato comparabile’ indica un lavoratore con
un contratto o un rapporto di lavoro di durata indeterminata
appartenente allo stesso stabilimento e addetto a lavo-
ro/occupazione identico o simile, tenuto conto delle qualifi-
che/competenze. (...)».
8. - La clausola 4 dell'accordo quadro, rubricata «princi-
pio di non discriminazione», prevede, al punto 1, quanto se-
gue:
«Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori
a tempo determinato non possono essere trattati in modo me-
no favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato compara-
bili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro
IL FORO ITALIANO — 2018.
84
a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni og-
gettive».
Diritto spagnolo
9. - La Ley del Principado de Asturias 3/1985 de Ordena-
ción de la Función Pública de la Administración del Princi-
pado de Asturias (legge del Principato delle Asturie 3/1985,
recante organizzazione della funzione pubblica del-
a
l'amministrazione del Principato delle Asturie), del 26 di-
cembre 1985 (BOE n. 59, del 10 marzo 1986, pag. 9083),
all'art. 6 definisce i «funzionari ad interim» come le persone
nominate per legge che occupano temporaneamente posti va-
canti nell'amministrazione del Principato delle Asturie, fin-
tantoché tali posti non vengano occupati da funzionari di
ruolo, o che sostituiscono questi ultimi in caso di licenza o
permesso o di assunzione di incarichi particolari.
10. - Per quanto riguarda le posizioni amministrative di
servizio, esse sono elencate all'art. 59, par. 1, della legge
3/1985, che menziona, alla lett. e), l'«aspettativa per incari-
chi particolari». Il par. 2 di tale art. 59 dispone espressamen-
te che i funzionari ad interim non possono essere collocati in
aspettativa per incarichi particolari.
11. - Ai sensi dell'art. 64, par. 1, lett. g), della legge
3/1985, i funzionari dell'amministrazione del Principato del-
le Asturie sono collocati in aspettativa per incarichi partico-
lari quando vengono eletti deputati della Junta General del
Principado de Asturias (parlamento del Principato delle
Asturie, Spagna).
12. - Conformemente all'art. 64, par. 2, della legge
3/1985, i funzionari collocati in aspettativa per incarichi par-
ticolari hanno diritto alla conservazione del posto e del-
l'incarico che occupavano, e il tempo di permanenza in detta
posizione sarà loro computato ai fini degli scatti triennali per
anzianità di servizio e dell'avanzamento di carriera.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
13. - La sig. Vega González è dipendente del-
l'amministrazione del Principato delle Asturie dal 26 maggio
1989, e ciò con diversi status professionali. Il 15 aprile 2011
essa è stata nominata, dalla suddetta amministrazione, fun-
zionario ad interim nella categoria del corpo superiore degli
amministratori, per sostituire un funzionario in distacco.
14. - In occasione delle elezioni del parlamento delle
Asturie svoltesi il 24 maggio 2015, la sig. Vega González si
è candidata nella lista di un partito politico ed è stata eletta
deputata parlamentare.
15. - Per poter assumere le sue funzioni parlamentari a
tempo pieno, la sig. Vega González ha presentato, il 13 giu-
gno 2015, una domanda presso l'amministrazione del Princi-
pato delle Asturie al fine di beneficiare di un'aspettativa per
incarichi particolari, ai sensi dell'art. 59 della legge 3/1985,
o, in alternativa, di un'aspettativa per motivi personali.
16. - Con decisione del 23 giugno 2015, la Dirección Ge-
neral de Función Pública (direzione generale della funzione
pubblica, Spagna) ha respinto tale domanda per il motivo che
l'aspettativa per incarichi particolari e l'aspettativa per moti-
vi personali si applicano ai soli funzionari di ruolo, ad esclu-
sione dei funzionari ad interim.
17. - Il ricorso amministrativo presentato dalla sig. Vega
González è stato respinto con decisione del ministero del 22
ottobre 2015.
18. - La sig. Vega González ha proposto un ricorso giuris-
dizionale contro tale decisione dinanzi allo Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n. 1 de Oviedo (Tribunale am-
ministrativo n. 1 di Oviedo, Spagna), giudice del rinvio.
19. - Dinanzi ad esso, il ministero fa valere che la direttiva
1999/70 non è applicabile, atteso che essa si riferisce unica-
mente alle condizioni di impiego e non a posizioni ammini-
strative di servizio.
85 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
20. - Il ministero precisa che, qualora la sig. Vega Gon-
zález fosse stata funzionario di ruolo, l'aspettativa per inca-
richi particolari di cui all'art. 59 l. 3/85 le sarebbe stata con-
cessa, poiché l'amministrazione interessata non dispone di
alcun margine discrezionale a tale proposito. Di conseguen-
za, l'unico modo che la sig. Vega González avrebbe per
esercitare pienamente il suo mandato politico sarebbe rinun-
ciare in via definitiva al suo impiego.
21. - Il giudice del rinvio ricorda che, secondo una costan-
te giurisprudenza della corte, una differenza di trattamento,
per quanto attiene alle condizioni di impiego, fra lavoratori a
to
tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato non è
en
compatibile con le prescrizioni della direttiva 1999/70, a me-
no che essa non sia giustificata da ragioni oggettive.
am
22. - A tale proposito, il giudice del rinvio insiste sul fatto
che, sebbene sia teoricamente possibile sostenere che la dif-
on
ferenza di trattamento è giustificata da ragioni oggettive rela-
tive alla necessità ed urgenza della nomina temporanea, tale
O
M abb
argomento non può tuttavia valere in un caso di specie nel
M
quale il posto è occupato da più di quattro anni da un lavora-
SI
tore temporaneo. Inoltre, il giudice di rinvio sottolinea l'im-
IO in
portanza particolare del diritto leso nella presente fattispecie,
AS
vale a dire il diritto di accedere a un mandato parlamentare,
so
garantito dalla Costituzione spagnola.
es
23. - Secondo il giudice del rinvio, il carattere temporaneo
della funzione esercitata da un funzionario ad interim non
nc
costituisce, in quanto tale, una ragione oggettiva idonea a
D
giustificare un diverso trattamento, privando l'interessato del
co
diritto di essere reintegrato nel suo posto allo scadere del
LA
mandato parlamentare. Infatti, anche se è possibile che, du-
IO olo
rante tale mandato, la possibilità di reintegrazione sia de fac-
C
to scomparsa, per il fatto che il posto coperto dal funzionario
c
interinale è stato nel frattempo occupato da un funzionario o,
O sci
LO
semplicemente, soppresso, non è nemmeno escluso che la si-
tuazione che a suo tempo aveva motivato la nomina di tale
Fa
funzionario interinale sia ancora d'attualità allo scadere del
mandato parlamentare di quest'ultimo.
R
24. - Pertanto, i dubbi del giudice del giudice del rinvio ri-
guardano piuttosto la nozione di «condizioni d'impiego», ai
sensi della clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro. Orbene,
allo stato attuale, la corte avrebbe esaminato la portata di tale
nozione solo in riferimento alle questioni attinenti alla retri-
buzione dovuta, all'orario di lavoro, alla durata del lavoro
giornaliero, al calendario lavorativo o alle ferie o, in genera-
le, ai congedi che possono essere riconosciuti per assentarsi
dal lavoro. Occorrerebbe pertanto, da un lato, determinare se
la nozione di «condizioni d'impiego» comprenda altresì
l'obbligo di collocare un lavoratore a tempo determinato,
nella specie un funzionario interinale, in una posizione am-
ministrativa che gli consenta, alla stregua di un lavoratore a
tempo indeterminato, ossia il funzionario di ruolo, di so-
spendere il rapporto di lavoro, al fine, più specificamente, di
dedicarsi all'esercizio del mandato politico per il quale è sta-
to eletto. Dall'altro lato, il giudice del rinvio domanda se la
diversità di trattamento istituita dall'art. 59 della legge
3/1985 tra i funzionari interinali e i funzionari di ruolo sia
compatibile con il principio di non discriminazione stabilito
dalla clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro.
25. - È in tali circostanze che lo Juzgado de lo Contencio-
so-Administrativo n. 1 de Oviedo (Tribunale amministrativo
n. 1 di Oviedo) ha deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la nozione di ‘condizioni di impiego’ contemplata
dalla clausola 4 dell'accordo quadro debba essere interpreta-
ta nel senso che essa include la situazione giuridica che con-
sente ad un lavoratore con un rapporto di lavoro a tempo de-
terminato, il quale sia risultato eletto a un incarico politico
rappresentativo, di chiedere e ottenere, al pari di quanto pre-
visto per il personale a tempo indeterminato, una sospensio-
ne del proprio rapporto di servizio con il datore di lavoro, per
poi essere reintegrato nel proprio posto di lavoro una volta
terminato il relativo mandato parlamentare.
IL FORO ITALIANO — 2018.
86
2) Se il principio di non discriminazione contemplato dal-
la clausola 4 dell'accordo quadro debba essere interpretato
nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come
l'art. 59, par. 2, della legge 3/1985, la quale precluda in mo-
do totale e assoluto ai funzionari ad interim di ottenere il ri-
conoscimento della posizione amministrativa di aspettativa
per incarichi particolari quando essi risultino eletti come de-
putati al parlamento delle Asturie, mentre il suddetto diritto
viene riconosciuto ai funzionari di ruolo».
a
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
26. - Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se la clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro debba
essere interpretata nel senso che la nozione di «condizioni di
impiego» di cui a tale disposizione ricomprende il diritto, per
un lavoratore che sia stato eletto a una funzione parlamentare,
di beneficiare di un'aspettativa speciale, prevista dalla norma-
tiva nazionale, in forza della quale il rapporto di lavoro è so-
speso, in modo che la conservazione del posto di tale lavora-
tore e il suo diritto all'avanzamento di carriera sono garantiti
fino allo scadere del suo mandato parlamentare.
27. - Occorre rammentare, preliminarmente, che, ai sensi
della clausola 1, lett. a), dell'accordo quadro, uno degli obiet-
tivi di quest'ultimo è migliorare la qualità del lavoro a tempo
determinato garantendo il rispetto del principio di non discri-
minazione. Inoltre, il preambolo dell'accordo quadro precisa,
al 3° comma, che tale accordo «indica la volontà delle parti
sociali di stabilire un quadro generale che garantisca la parità
di trattamento ai lavoratori a tempo determinato, proteggen-
doli dalle discriminazioni». Il ‘considerando’ 14 della diretti-
va 1999/70 precisa, a tal fine, che l'obiettivo dell'accordo
quadro consiste, in particolare, nel miglioramento della quali-
tà del lavoro a tempo determinato, fissando requisiti minimi
atti a garantire l'applicazione del principio di non discrimina-
zione (sentenza 14 settembre 2016, de Diego Porras, C-
596/14, EU:C:2016:683, punto 25 e la giurisprudenza ivi cita-
ta, Foro it., Rep. 2016, voce Unione europea, n. 1958).
28. - L'accordo quadro, e in particolare la sua clausola 4,
mira a dare applicazione a detto principio nei confronti dei
lavoratori a tempo determinato, al fine di impedire che un
rapporto di lavoro di tale natura venga utilizzato da un datore
di lavoro per privare questi lavoratori di diritti riconosciuti ai
lavoratori a tempo indeterminato (sentenza 14 settembre
2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, cit., pun-
to 26 e la giurisprudenza ivi citata).
29. - Alla luce degli obiettivi perseguiti dall'accordo qua-
dro, la clausola 4 di quest'ultimo deve essere intesa nel senso
che essa esprime un principio di diritto sociale dell'Unione
che non può essere interpretato in modo restrittivo (sentenza
14 settembre 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:
683, cit., punto 27 e la giurisprudenza ivi citata).
30. - Per quanto riguarda la nozione di «condizioni di im-
piego», ai sensi della clausola 4 dell'accordo quadro, la corte
ha già stabilito che il criterio decisivo per determinare se una
misura rientri nell'ambito di tale nozione è precisamente
quello dell'impiego, vale a dire il rapporto di lavoro sussi-
stente tra un lavoratore e il suo datore di lavoro (sentenze 12
dicembre 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, punto
35, Foro it., 2014, IV, 74; 13 marzo 2014, Nierodzik, C-
38/13, EU:C:2014:152, punto 25, Foro it., Rep. 2014, voce
cit., n. 1589; 14 settembre 2016, de Diego Porras, C-596/14,
EU:C:2016:683, cit., punto 26, nonché ordinanza 9 febbraio
2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, punto 32).
31. - Pertanto, rientrano nella nozione di «condizioni di im-
piego», di cui alla clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro, le
indennità triennali per anzianità di servizio (v., in tal senso,
sentenze 13 settembre 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05,
EU:C:2007:509, punto 47, Foro it., 2007, IV, 617; 22 dicem-
bre 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 e C-
87 PARTE QUARTA
456/09, EU:C:2010:819, punti da 50 a 58, Foro it., Rep. 2011,
voce cit., n. 1557; nonché 9 luglio 2015, Regojo Dans, C-
177/14, EU:C:2015:450, punto 43, Foro it., 2015, IV, 481), le
indennità sessennali per formazione continua (v., in tal senso,
ordinanza 9 febbraio 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, non
pubblicata, EU:C:2012:67, punto 38), le norme relative ai pe-
riodi di servizio necessari per poter essere classificato in una
categoria retributiva superiore o al calcolo dei periodi di servi-
zio richiesti per essere oggetto di un rapporto informativo an-
nuale (v., in tal senso, sentenza 8 settembre 2011, Rosado San-
tana, C-177/10, EU:C:2011:557, punto 46 e la giurisprudenza
to
ivi citata, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 2083), il diritto di
en
partecipazione al piano di valutazione della funzione docente e
l'incentivo economico che ne consegue (ordinanza 21 settem-
am
bre 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, punto
36), nonché la riduzione della metà del tempo di lavoro e la
on
conseguente riduzione dello stipendio (ordinanza 9 febbraio
2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, cit., punto
O
M abb
33).
M
32. - La corte ha altresì dichiarato che le regole relative alla
SI
determinazione del termine di preavviso applicabile in caso di
IO in
risoluzione dei contratti di lavoro a tempo determinato fanno
AS
parte delle «condizioni di impiego», ai sensi della clausola 4,
so
punto 1, dell'accordo quadro (v., in tal senso, sentenza 13
es
marzo 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, cit., punti
27 e 29).
nc
33. - Lo stesso vale per quanto riguarda l'indennità che un
D
datore di lavoro è tenuto a versare ad un lavoratore a causa
co
dell'illecita apposizione di un termine al contratto di lavoro
LA
di quest'ultimo (v., in tal senso, sentenza 12 dicembre 2013,
IO olo
Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, cit., punto 37) o in se-
C
guito alla risoluzione dei contratti di lavoro a tempo deter-
c
minato (v., in tal senso, sentenza 14 settembre 2016, de Die-
O sci
LO
go Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, cit., punto 31).
34. - Come è stato sottolineato dall'avvocato generale al
Fa
par. 22 delle sue conclusioni, l'espressione «condizioni di
impiego» si riferisce dunque ai diritti e agli obblighi che de-
R
finiscono un dato rapporto di lavoro, includendovi tanto le
condizioni nelle quali una persona esercita un impiego quan-
to quelle relative alla cessazione di tale rapporto di lavoro.
35. - Si deve quindi ritenere che una decisione che conce-
de un'aspettativa per incarichi particolari, come quella di cui
al procedimento principale, che comporta la sospensione di
taluni elementi del rapporto di lavoro, mentre altri perdura-
no, soddisfa il criterio enunciato al punto 30 della presente
sentenza e rientra quindi nella nozione di «condizioni di im-
piego» di cui alla clausola 4 dell'accordo quadro.
36. - Infatti, da un lato, è pacifico che la decisione di con-
cedere una tale aspettativa ad un lavoratore è necessariamen-
te adottata in ragione del rapporto di lavoro che lega costui al
datore di lavoro. Dall'altro lato, va rilevato che, nella specie,
l'aspettativa per incarichi particolari, prevista dalla legge
3/1985, non solamente comporta la sospensione del rapporto
di lavoro, ma consente anche la conservazione dell'incarico
originario del lavoratore fino alla sua reintegrazione al ter-
mine del suo mandato parlamentare, garantendo al contempo
che il periodo trascorso in tale posizione verrà preso in con-
siderazione ai fini del calcolo delle indennità triennali e del-
l'avanzamento di carriera, elementi questi che, come risulta
dalla giurisprudenza citata al punto 31 della presente senten-
za, sono già stati espressamente riconosciuti come rientranti
nella nozione di «condizioni di impiego», come ha rilevato
l'avvocato generale al par. 25 delle sue conclusioni.
37. - L'argomento secondo il quale, nell'ambito della con-
troversia di cui al procedimento principale, la necessità di
vedersi concedere una tale aspettativa speciale deriva dalla
decisione volontaria e unilaterale della lavoratrice a tempo
determinato di partecipare a delle elezioni non è determinan-
te a tale riguardo, poiché un lavoratore a tempo indetermina-
to posto nella medesima situazione si sarebbe trovato di fron-
te alla stessa necessità. Inoltre, la persona che si candida ad
una funzione parlamentare non è sicura di farsi eleggere, con
IL FORO ITALIANO — 2018.
88
la conseguenza che, di per sé stesso, il semplice fatto di can-
didarsi non la obbliga a presentare una domanda di aspettati-
va per incarichi particolari.
38. - In ogni caso, si deve aggiungere che un'interpretazione
della clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro la quale esclu-
desse dall'ambito di applicazione della nozione di «condizioni
di impiego», ai sensi di tale disposizione, il diritto ad un'aspet-
tativa per incarichi particolari, equivarrebbe a ridurre, in spre-
gio all'obiettivo assegnato alla suddetta disposizione, la porta-
ta della tutela accordata ai lavoratori a tempo determinato con-
a
tro le discriminazioni (v., in tal senso, sentenze 13 marzo
2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, cit., punti 27 e 29;
14 settembre 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:
683, cit., punto 30, nonché ordinanza 21 settembre 2016, Ál-
varez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, cit., punto 39).
39. - Di conseguenza, si deve rispondere alla prima que-
stione dichiarando che la clausola 4, punto 1, dell'accordo
quadro deve essere interpretata nel senso che la nozione di
«condizioni di impiego», di cui a tale disposizione, ricom-
prende il diritto, per un lavoratore che sia stato eletto a una
funzione parlamentare, di beneficiare di un'aspettativa spe-
ciale, prevista dalla normativa nazionale, in forza della quale
il rapporto di lavoro è sospeso, in modo tale per cui la con-
servazione del posto di tale lavoratore e il suo diritto all'a-
vanzamento di carriera sono garantiti fino allo scadere del
suo mandato parlamentare.
Sulla seconda questione
40. - Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede,
in sostanza, se la clausola 4 dell'accordo quadro debba esse-
re interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazio-
nale, come quella di cui al procedimento principale, la quale
escluda in modo assoluto la concessione ad un lavoratore a
tempo determinato, al fine di esercitare un mandato politico,
di un'aspettativa in forza della quale il rapporto di lavoro è
sospeso fino alla reintegrazione di tale lavoratore allo scade-
re di detto mandato, mentre tale diritto è riconosciuto ai la-
voratori a tempo indeterminato.
41. - Per quanto attiene alla clausola 4 dell'accordo qua-
dro, va ricordato che essa, al punto 1, vieta di trattare, per
quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tem-
po determinato in modo meno favorevole dei lavoratori a
tempo indeterminato che si trovino in una situazione compa-
rabile, per il solo fatto che i primi hanno un contratto o rap-
porto di lavoro a tempo determinato, a meno che una diversi-
tà di trattamento non sia giustificata da ragioni oggettive.
42. - Secondo una costante giurisprudenza della corte, il
principio di non discriminazione impone che situazioni para-
gonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni
diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale
trattamento non sia oggettivamente giustificato (sentenze 8
settembre 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557,
cit., punto 65 e la giurisprudenza ivi citata, nonché 14 set-
tembre 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683,
cit., punto 35).
43. - Nella specie, va constatato che sussiste una differen-
za di trattamento tra i lavoratori a tempo determinato e i la-
voratori a tempo indeterminato, poiché a un lavoratore a
tempo indeterminato eletto per un mandato politico può esse-
re concessa un'aspettativa speciale in forza della quale il
rapporto di lavoro è sospeso fino al momento della sua rein-
tegrazione al termine di detto mandato, mentre un lavoratore
a tempo determinato deve dare le dimissioni dal suo posto
per poter esercitare lo stesso mandato.
44. - Orbene, solo nell'ipotesi in cui il lavoro svolto da un
lavoratore come la sig. Vega González, nell'ambito del suo
contratto di lavoro a tempo determinato, non fosse identico o
paragonabile a quello svolto da lavoratori a tempo indeter-
minato, la lamentata differenza di trattamento relativa alla
concessione del beneficio di un'aspettativa speciale potrebbe
essere giustificata, nonostante il divieto stabilito dalla clau-
89 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
sola 4 dell'accordo quadro, poiché tale differenza di tratta-
mento sarebbe correlata a situazioni differenti (v., per analo-
gia, sentenze 18 ottobre 2012, Valenza e a., da C-302/11 a C-
305/11, EU:C:2012:646, punto 48 e la giurisprudenza ivi ci-
tata, Foro it., 2012, IV, 537, nonché 14 settembre 2016, de
Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, cit., punto 41).
45. - Infatti, al fine di valutare se le persone interessate
esercitino un lavoro identico o simile nel senso di cui all'ac-
cordo quadro, occorre stabilire, in conformità alle clausole 3,
punto 2, e 4, punto 1, di quest'ultimo, se, tenuto conto di un
insieme di fattori, come la natura del lavoro, le condizioni di
to
formazione e le condizioni di impiego, si possa ritenere che
en
dette persone si trovano in una situazione comparabile (sen-
tenze 18 ottobre 2012, Valenza e a., da C-302/11 a C-305/11,
am
EU:C:2012:646, cit., punto 42 e la giurisprudenza ivi citata;
13 marzo 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, cit.,
on
punto 31, nonché 14 settembre 2016, de Diego Porras, C-
596/14, EU:C:2016:683, cit., punto 40).
O
M abb
46. - Spetta, quindi, al giudice del rinvio stabilire se la sig.
M
Vega González si trovi in una situazione comparabile a quel-
SI
la dei lavoratori assunti a tempo indeterminato dalla mede-
IO in
sima autorità durante il medesimo periodo (v., per analogia,
AS
sentenze 18 ottobre 2012, Valenza e a., da C-302/11 a C-
so
305/11, EU:C:2012:646, cit., punto 43 e la giurisprudenza ivi
es
citata; 13 marzo 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152,
cit., punto 32, nonché 14 settembre 2016, de Diego Porras,
nc
C-596/14, EU:C:2016:683, cit., punto 42). Qualora, al termi-
D
ne di questo esame, detto giudice dovesse constatare una di-
co
U
sparità di trattamento, esso sarebbe allora tenuto a verificare
LA
se quest'ultima possa essere giustificata dall'esistenza di
IO olo
«ragioni oggettive», ai sensi della clausola 4, punto 1, del-
C
l'accordo quadro, vale a dire da elementi precisi e concreti,
c
caratterizzanti la condizione di lavoro di cui trattasi, nel par-
O sci
LO
ticolare contesto in cui questa s’inscrive e in base a criteri
oggettivi e trasparenti, i quali consentano di verificare se det-
Fa
ta disparità risponde ad una reale necessità, è idonea a con-
seguire l'obiettivo perseguito ed è necessaria a tal fine (v., in
R
tal senso, sentenza 14 settembre 2016, de Diego Porras, C-
596/14, EU:C:2016:683, cit., punto 45 e la giurisprudenza ivi
citata).
47. - A tale proposito la corte ha già precisato, da un lato,
che la nozione di «ragioni oggettive» ai sensi della clausola
4, punto 1, dell'accordo quadro dev’essere intesa nel senso
che essa non consente di giustificare una differenza di trat-
tamento tra i lavoratori a tempo determinato e i lavoratori a
tempo indeterminato con il fatto che tale differenza è previ-
sta da una norma nazionale generale ed astratta (sentenza 14
settembre 2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:
683, cit., punto 46 e la giurisprudenza ivi citata).
48. - Dall'altro lato, risulta altresì da una costante giuris-
prudenza della corte che il riferimento alla sola natura tem-
poranea del lavoro non è conforme ai suddetti requisiti e non
può configurare una «ragione oggettiva» ai sensi della clau-
sola 4, punto 1, dell'accordo quadro (sentenza 14 settembre
2016, de Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, cit., pun-
to 47 e la giurisprudenza ivi citata).
49. - Nella specie, anche se il giudice del rinvio non esclu-
de che l'urgenza e la necessità di una nomina temporanea,
come pure la prevedibilità della cessazione del rapporto di
lavoro, possano, in linea di principio, costituire elementi pre-
cisi e concreti idonei a giustificare una disparità di trattamen-
to per quanto riguarda la concessione di un'aspettativa per
incarichi particolari, lo stesso giudice precisa tuttavia che tali
argomenti non possono valere in una situazione come quella
che ha dato luogo al procedimento principale, nella quale il
posto è occupato da più di quattro anni dal medesimo lavora-
tore temporaneo.
50. - In ogni caso, il rifiuto assoluto di consentire ai lavo-
ratori a tempo determinato di beneficiare di un'aspettativa
per incarichi particolari non risulta a priori indispensabile
all'obiettivo perseguito dalla legge 3/1985, vale a dire la
conservazione del posto di lavoro e del diritto all'avanza-
IL FORO ITALIANO — 2018.
90
mento di carriera dei lavoratori a tempo indeterminato, e più
precisamente dei funzionari investiti di un mandato politico,
nella misura in cui il giudice del rinvio stesso constata che è
senz’altro ipotizzabile consentire ai lavoratori a tempo de-
terminato investiti del medesimo mandato di beneficiare di
una tale aspettativa per incarichi particolari, la quale sospen-
derebbe il rapporto di lavoro fino allo scadere di detto man-
dato, quando avrebbero la garanzia di essere reintegrati nel
loro posto di lavoro, a meno che questo non sia stato, nel
frattempo, soppresso o occupato da un funzionario di ruolo.
a
51. - Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla
seconda questione dichiarando che la clausola 4, dell'ac-
cordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa osta
a una normativa nazionale, come quella di cui al procedi-
mento principale, la quale escluda in modo assoluto la con-
cessione a un lavoratore a tempo determinato, al fine di eser-
citare un mandato politico, di un'aspettativa in forza della
quale il rapporto di lavoro è sospeso fino alla reintegrazione
di tale lavoratore allo scadere di detto mandato, mentre tale
diritto è riconosciuto ai lavoratori a tempo indeterminato.
Per questi motivi, la corte (decima sezione) dichiara:
1) La clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro
a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura
in allegato alla direttiva 1999/70/Ce del consiglio, del 28
giugno 1999, relativa all'accordo quadro Ces, Unice e Ceep
sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel
senso che la nozione di «condizioni di impiego», di cui a tale
disposizione, ricomprende il diritto, per un lavoratore che sia
stato eletto a una funzione parlamentare, di beneficiare di
un'aspettativa speciale, prevista dalla normativa nazionale,
in forza della quale il rapporto di lavoro è sospeso, in modo
tale per cui la conservazione del posto di tale lavoratore e il
suo diritto all'avanzamento di carriera sono garantiti fino al-
lo scadere del suo mandato parlamentare.
2) La clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato che figura in allegato alla direttiva 1999/70 deve
essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa
nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la
quale escluda in modo assoluto la concessione a un lavorato-
re a tempo determinato, al fine di esercitare un mandato poli-
tico, di un'aspettativa in forza della quale il rapporto di lavo-
ro è sospeso fino alla reintegrazione di tale lavoratore allo
scadere di detto mandato, mentre tale diritto è riconosciuto ai
lavoratori a tempo indeterminato.
————————
(1-2) I. - Rileva la corte che l'aspettativa per incarichi partico-
lari rientra nella nozione di condizioni di impiego ai fini del-
l'applicazione della direttiva sul contratto di lavoro a tempo de-
terminato, identificabile in base al criterio dell'inerenza all'im-
piego, ossia al rapporto di lavoro sussistente tra un lavoratore e il
suo datore di lavoro.
Ne consegue che, qualora la situazione del lavoratore a tempo
determinato sia comparabile a quella del lavoratore a tempo inde-
terminato, sarebbe discriminatoria l'esclusione per il solo lavora-
tore con contratto di lavoro a termine del diritto di beneficiare
dell'aspettativa per mandato parlamentare. Ciò perché, si aggiun-
ge in sentenza, il rifiuto assoluto di consentire ai lavoratori a tem-
po determinato di beneficiare di un'aspettativa per incarichi parti-
colari non risulta a priori indispensabile agli obiettivi perseguiti
col riconoscimento di essa, vale a dire la conservazione del posto
di lavoro e del diritto all'avanzamento di carriera dei lavoratori a
tempo indeterminato.
II. - Sulla nozione di condizioni d'impiego ai fini dell'appli-
cazione della direttiva sul contratto di lavoro a tempo determina-
to, v. i richiami che corredano Corte giust. 9 luglio 2015, causa C-
177/14, Regojo Dans, in Foro it., 2015, IV, 481, secondo cui la
clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo de-
terminato deve essere interpretata nel senso che osta ad una nor-
mativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento
principale, la quale esclude, prescindendo da qualsiasi giustifica-
zione per ragioni oggettive, il personale reclutato occasionalmen-
te dal diritto di percepire una maggiorazione corrispondente allo
91 PARTE QUARTA
scatto triennale di anzianità accordata, segnatamente, ai dipenden-
ti di ruolo, quando, relativamente alla percezione della maggiora-
zione di cui trattasi, le due summenzionate categorie di lavoratori
si trovano in situazioni comparabili, circostanza che spetta al giu-
dice del rinvio verificare.
III. - Quanto alla giurisprudenza interna, nel senso che il diritto
all'aspettativa non retribuita in favore dei lavoratori eletti in par-
lamento, oppure chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive, o a
ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali, sorge solo in
presenza dei requisiti previsti dall'art. 31 l. 20 maggio 1970 n.
300, senza che siano necessari anche i requisiti indicati dall'art. 3
d.leg. n. 564 del 1996, in tema di contribuzione figurativa per la-
to
voratori chiamati a ricoprire cariche sindacali, la cui disciplina
en
vale solo ai fini previdenziali e non introduce una modifica di or-
dine generale della disciplina dettata dallo statuto dei lavoratori,
am
v. Cass. 2 agosto 2011, n. 16865, id., Rep. 2011, voce Lavoro
(rapporto), n. 1057.
on
Conf., Cass., ord. 18 luglio 2014, n. 16507, id., Le banche dati,
archivio Cassazione civile.
O
M abb
IV. - Precisa Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2011, n. 2703, id.,
M
Rep. 2011, voce Militare, n. 19, che la finalità perseguita dall'art.
34 l. 19 maggio 1986 n. 224, nella parte in cui dispone che il mili-
SI
IO in
tare, chiamato a ricoprire cariche elettive, non deve subire pregiu-
AS
dizio nell'avanzamento di carriera dall'aspettativa in cui è stato
so
collocato d'autorità, non è quella di procurargli vantaggi di carrie-
ra rispetto ai colleghi rimasti in servizio, ma solo di evitargli dan-
es
ni dalla mancata prestazione dell'attività lavorativa.
V. - Vedi anche App. Genova 4 luglio 2001, id., Rep. 2004,
nc
voce Previdenza sociale, n. 374, secondo cui la ratio dell'istituto
D
dell'aspettativa per mandato elettorale è di evitare pregiudizi di
co
U
natura economica e professionale in capo a coloro che sono chia-
LA
mati a coprire cariche elettive, ma ciò non esclude che l'istituto
IO olo
previdenziale possa svolgere i necessari controlli volti ad accerta-
re l'eventuale simulazione del rapporto di lavoro (nel caso di spe-
C
c
cie, regolato dalla l. 816/85, la corte ha negato il diritto, affer-
O sci
LO
mando che la contestualità dell'assunzione rispetto all'aspettativa,
l'assenza di oneri ed esborsi a carico della cooperativa datrice di
Fa
lavoro e la carica di consigliere di amministrazione della stessa
possano integrare elementi presuntivi tali da far ritenere simulata
R
la costituzione del rapporto).
————————
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; gran-
de sezione; sentenza 20 dicembre 2017, causa C-434/15;
Pres. LENAERTS, Rel. ŠVÁBY, Avv. gen. SZPUNAR (concl.
conf.); Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber Systems
Spain SL.
Unione europea — Applicazione per smartphone — Spo-
stamenti nell'area urbana — Messa in contatto con
conducenti non professionisti — Servizio nel settore dei
trasporti (Trattato Fue, art. 56, 58; y direttiva 22 giugno
1998 n. 98/34/Ce del parlamento europeo e del consiglio,
che prevede una procedura d'informazione nel settore
delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle re-
gole relative ai servizi della società dell'informazione,
art. 1; y direttiva 20 luglio 1998 n. 98/48/Ce del parla-
mento europeo e del consiglio, relativa ad una modifica
della direttiva 98/34/Ce; y direttiva 8 giugno 2000 n.
2000/31/Ce del parlamento europeo e del consiglio, rela-
tiva a taluni aspetti giuridici dei servizi della società del-
l'informazione, in particolare il commercio elettronico,
nel mercato interno («direttiva sul commercio elettroni-
co»), art. 2; y direttiva 12 dicembre 2006 n. 2006/123/Ce
del parlamento europeo e del consiglio, relativa ai servizi
nel mercato interno, art. 2).
L'art. 56 del trattato Fue, in combinato disposto con l'art.
58, par. 1, del trattato Fue, nonché l'art. 2, par. 2, lett. d),
della direttiva 2006/123/Ce e l'art. 1, punto 2, della diret-
IL FORO ITALIANO — 2018.
92
tiva 98/34/Ce, come modificata dalla direttiva 98/48/Ce,
cui rinvia l'art. 2, lett. a), della direttiva 2000/31/Ce, de-
vono essere interpretati nel senso che un servizio d'inter-
mediazione, come quello di cui al procedimento principa-
le, avente ad oggetto la messa in contatto mediante un'ap-
plicazione per smartphone, dietro retribuzione, di condu-
centi non professionisti, che utilizzano il proprio veicolo,
con persone che desiderano effettuare uno spostamento
nell'area urbana, deve essere considerato indissolubil-
mente legato a un servizio di trasporto e rientrante, per-
a
tanto, nella qualificazione di «servizi nel settore dei tra-
sporti», ai sensi dell'art. 58, par. 1, del trattato Fue; un
servizio siffatto deve, di conseguenza, essere escluso dal-
l'ambito di applicazione dell'art. 56 del trattato Fue, della
direttiva 2006/123/Ce e della direttiva 2000/31/Ce. (1)
(Omissis)
Nel merito
33. - Con la sua prima e la sua seconda questione, che oc-
corre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede,
in sostanza, se l'art. 56 Tfue, in combinato disposto con l'art.
58, par. 1, Tfue, nonché l'art. 2, par. 2, lett. d), della direttiva
2006/123 e l'art. 1, punto 2, della direttiva 98/34, cui rinvia
l'art. 2, lett. a), della direttiva 2000/31, debbano essere inter-
pretati nel senso che un servizio d'intermediazione come
quello di cui al procedimento principale, avente ad oggetto,
mediante un'applicazione per smartphone, la messa in con-
tatto, dietro retribuzione, di conducenti non professionisti
che utilizzano il proprio veicolo con persone che intendono
effettuare uno spostamento nell'area urbana, deve essere
qualificato «servizio nel settore dei trasporti», ai sensi del-
l'art. 58, par. 1, Tfue, e, di conseguenza, escluso dall'ambito
di applicazione dell'art. 56 Tfue, della direttiva 2006/123 e
della direttiva 2000/31 o, invece, se tale servizio rientri nel-
l'ambito dell'art. 56 Tfue, della direttiva 2006/123 nonché
della direttiva 2000/31.
34. - A tal riguardo occorre rilevare che un servizio d'in-
termediazione consistente nel mettere in contatto un condu-
cente non professionista che utilizza il proprio veicolo e una
persona che intende effettuare uno spostamento in area urba-
na costituisce, in linea di principio, un servizio distinto dal
servizio di trasporto che consiste nell'atto fisico di trasferi-
mento di persone o di beni da un luogo a un altro tramite un
veicolo. Si deve aggiungere che ciascuno di tali servizi, con-
siderato singolarmente, può essere collegato a varie direttive
o disposizioni del trattato Fue relative alla libera prestazione
di servizi, come considera il giudice del rinvio.
35. - Pertanto, un servizio d'intermediazione che consente
la trasmissione, mediante un'applicazione per smartphone,
delle informazioni relative alla prenotazione di un servizio di
trasporto tra il passeggero e il conducente non professionista
che, usando il proprio veicolo, effettuerà il trasporto soddi-
sfa, in linea di principio, i criteri per essere qualificato «ser-
vizio della società dell'informazione», ai sensi dell'art. 1,
punto 2, della direttiva 98/34, al quale rinvia l'art. 2, lett. a),
della direttiva 2000/31. Tale servizio d'intermediazione co-
stituisce, come previsto dalla definizione contenuta in tale
disposizione della direttiva 98/34, un «servizio prestato nor-
malmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e
a richiesta individuale di un destinatario di servizi».
36. - Invece, un servizio di trasporto non collettivo in area
urbana, quale un servizio di taxi, deve essere qualificato
«servizio nel settore dei trasporti», ai sensi dell'art. 2, par. 2,
lett. d), della direttiva 2006/123, letto alla luce del ‘conside-
rando’ 21 di quest'ultima (v., in tal senso, sentenza 1° otto-
bre 2015, T., C-340/14 e C-341/14, EU:C:2015:641, punto
49, Foro it., Rep. 2015, voce Unione europea, n. 1299).
37. - Occorre, tuttavia, rilevare che un servizio come quel-
lo di cui al procedimento principale non è soltanto un servi-
zio d'intermediazione che consiste nel mettere in contatto,
93 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
mediante un'applicazione per smartphone, un conducente
non professionista che utilizza il proprio veicolo e una per-
sona che intende effettuare uno spostamento in area urbana.
38. - Infatti, in una situazione, come quella presa in consi-
derazione dal giudice del rinvio, in cui il trasporto dei pas-
seggeri è effettuato da conducenti non professionisti che uti-
lizzano il proprio veicolo, il fornitore di tale servizio d'in-
termediazione crea al contempo un'offerta di servizi di tra-
sporto urbano che rende accessibile segnatamente con stru-
menti informatici, quali l'applicazione di cui al procedimen-
to principale, e di cui organizza il funzionamento generale a
to
favore delle persone che intendono avvalersi di tale offerta
en
per uno spostamento in area urbana.
39. - A tal riguardo, dalle informazioni di cui dispone la
am
corte emerge che il servizio d'intermediazione della Uber si
basa sulla selezione di conducenti non professionisti che uti-
on
lizzano il proprio veicolo ai quali tale società fornisce un'ap-
plicazione senza la quale, da un lato, tali conducenti non sa-
O
M abb
rebbero indotti a fornire servizi di trasporto e, dall'altro, le
M
persone che intendono effettuare uno spostamento nell'aerea
SI
urbana non ricorrerebbero ai servizi di tali conducenti. Inol-
IO in
tre, la Uber esercita un'influenza determinante sulle condi-
AS
zioni della prestazione di siffatti conducenti. In relazione a
so
tale ultimo punto, emerge segnatamente che la Uber fissa,
mediante l'omonima applicazione, se non altro il prezzo
es
massimo della corsa, che tale società riceve tale somma dal
nc
cliente prima di versarne una parte al conducente non profes-
sionista del veicolo e che essa esercita un determinato con-
D
co
trollo sulla qualità dei veicoli e dei loro conducenti, nonché
U
sul comportamento di quest'ultimi, che può portare, se del
LA
IO olo
caso, alla loro esclusione.
40. - Tale servizio d'intermediazione deve quindi essere
C
c
considerato parte integrante di un servizio complessivo in cui
O sci
LO
l'elemento principale è un servizio di trasporto e, di conse-
guenza, rispondente non alla qualificazione di «servizio della
Fa
società dell'informazione», ai sensi dell'art. 1, punto 2, della
direttiva 98/34, cui rinvia l'art. 2, lett. a), della direttiva
R
2000/31, ma di «servizio nel settore dei trasporti», ai sensi
dell'art. 2, par. 2, lett. d), della direttiva 2006/123.
41. - Una siffatta qualificazione è inoltre avvalorata dalla
giurisprudenza della corte secondo cui la nozione di «servi-
zio nel settore dei trasporti» ricomprende non soltanto i ser-
vizi di trasporto considerati come tali, ma altresì ogni servi-
zio intrinsecamente connesso a un atto fisico di trasferimento
di persone o di beni da un luogo a un altro tramite un mezzo
di trasporto (v., in tal senso, sentenza 15 ottobre 2015, Grupo
Itevelesa e a., C-168/14, EU:C:2015:685, punti 45 e 46, Fo-
ro it., Rep. 2015, voce cit., n. 1298, nonché parere 2/15 (ac-
cordo di libero scambio con Singapore), 16 maggio 2017,
EU:C:2017:376, punto 61).
42. - Di conseguenza, la direttiva 2000/31 non si applica a
un servizio d'intermediazione come quello di cui al proce-
dimento principale.
43. - Un servizio siffatto, dal momento che rientra nella
qualificazione di «servizio nel settore dei trasporti», non è
neppure sottoposto alla direttiva 2006/123, poiché tale tipo
di servizio figura, ai sensi dell'art. 2, par. 2, lett. d), di tale
direttiva, tra i servizi espressamente esclusi dall'ambito di
applicazione della direttiva in parola.
44. - Inoltre, poiché il servizio d'intermediazione di cui al
procedimento principale corrisponde alla qualificazione di
«servizi nel settore dei trasporti», non rientra nell'ambito
dell'art. 56 Tfue, relativo alla libera prestazione dei servizi in
generale, bensì dell'art. 58, par. 1, Tfue, disposizione speci-
fica ai sensi della quale «[l]a libera circolazione dei servizi,
in materia di trasporti, è regolata dalle disposizioni del titolo
relativo ai trasporti» (v., in tal senso, sentenza 22 dicembre
2010, Yellow Cab Verkehrsbetriebs, C-338/09, EU:C:2010:814,
punto 29 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep. 2011, voce
cit., n. 1192).
45. - L'applicazione dei principî della libera prestazione
dei servizi deve pertanto essere realizzata, in base al trattato
Fue, mediante l'attuazione della politica comune dei trasporti
IL FORO ITALIANO — 2018.
94
(sentenza 22 dicembre 2010, Yellow Cab Verkehrsbetriebs,
C-338/09, EU:C:2010:814, cit., punto 30 e giurisprudenza ivi
citata).
46. - Orbene, occorre constatare che i servizi di trasporto
non collettivi in area urbana così come i servizi ad essi indis-
solubilmente legati, quali il servizio d'intermediazione di cui
al procedimento principale, non hanno portato all'adozione
da parte del parlamento europeo e del consiglio dell'Unione
europea di norme comuni o di altre misure, sul fondamento
dell'art. 91, par. 1, Tfue.
a
47. - Ne consegue che, allo stato attuale del diritto del-
l'Unione, è compito degli Stati membri disciplinare le condi-
zioni di prestazione dei servizi d'intermediazione come quel-
lo di cui al procedimento principale nel rispetto delle norme
generali del trattato Fue.
48. - Di conseguenza, si deve rispondere alla prima e alla
seconda questione dichiarando che l'art. 56 Tfue, in combi-
nato disposto con l'art. 58, par. 1, Tfue, nonché l'art. 2, par.
2, lett. d), della direttiva 2006/123 e l'art. 1, punto 2, della
direttiva 98/34, cui rinvia l'art. 2, lett. a), della direttiva
2000/31, devono essere interpretati nel senso che un servizio
d'intermediazione, come quello di cui al procedimento prin-
cipale, avente ad oggetto la messa in contatto mediante
un'applicazione per smartphone, dietro retribuzione, di con-
ducenti non professionisti, che utilizzano il proprio veicolo,
con persone che desiderano effettuare uno spostamento nel-
l'area urbana, deve essere considerato indissolubilmente le-
gato a un servizio di trasporto e rientrante, pertanto, nella
qualificazione di «servizi nel settore dei trasporti», ai sensi
dell'art. 58, par. 1, Tfue. Un servizio siffatto deve, di conse-
guenza, essere escluso dall'ambito di applicazione dell'art.
56 Tfue, della direttiva 2006/123 e della direttiva 2000/31.
49. - Tenuto conto della risposta fornita alla prima e alla
seconda questione non occorre rispondere alla terza e alla
quarta questione che sono poste nell'ipotesi in cui la direttiva
2006/123 o la direttiva 2000/31 siano applicabili.
Per questi motivi, la corte (grande sezione) dichiara:
L'art. 56 Tfue, in combinato disposto con l'art. 58, par. 1,
Tfue, nonché l'art. 2, par. 2, lett. d), della direttiva
2006/123/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 12
dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, e l'art.
1, punto 2, della direttiva 98/34/Ce del parlamento europeo e
del consiglio, 22 giugno 1998, che prevede una procedura
d'informazione nel settore delle norme e delle regolamenta-
zioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società
dell'informazione, come modificata dalla direttiva 98/48/Ce
del parlamento europeo e del consiglio, del 20 luglio 1998,
cui rinvia l'art. 2, lett. a), della direttiva 2000/31/Ce del par-
lamento europeo e del consiglio, dell'8 giugno 2000, relativa
a taluni aspetti giuridici dei servizi della società del-
l'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno (direttiva sul commercio elettronico), devo-
no essere interpretati nel senso che un servizio d'intermedia-
zione, come quello di cui al procedimento principale, avente
ad oggetto la messa in contatto mediante un'applicazione per
smartphone, dietro retribuzione, di conducenti non profes-
sionisti, che utilizzano il proprio veicolo, con persone che
desiderano effettuare uno spostamento nell'area urbana, deve
essere considerato indissolubilmente legato a un servizio di
trasporto e rientrante, pertanto, nella qualificazione di «ser-
vizi nel settore dei trasporti», ai sensi dell'art. 58, par. 1,
Tfue. Un servizio siffatto deve, di conseguenza, essere esclu-
so dall'ambito di applicazione dell'art. 56 Tfue, della diretti-
va 2006/123 e della direttiva 2000/31.
————————
(1) La pronuncia in epigrafe (la cui versione francese è stata
anticipata in <www.foroitaliano.it>), in sintonia con le conclu-
sioni presentate in data 11 maggio 2017 dall'avv. gen. Szpunar
(il relativo comunicato stampa è disponibile in Foro it., Le ban-
che dati, archivio Merito ed extra, 2017.1466), stabilisce che
Uber Pop, in ragione delle sue caratteristiche, non può essere
considerato un servizio della società dell'informazione, bensì un
95 PARTE QUARTA
servizio afferente al settore dei trasporti, con la conseguenza
che rimane compito degli Stati membri disciplinare le relative
condizioni di prestazione.
Per quanto riguarda la categoria dei «servizi nel settore dei
trasporti», vi rientrano le attività di controllo tecnico dei veicoli
(Corte giust. 15 ottobre 2015, causa C-168/14, Grupo Itevelesa,
id., Rep. 2015, voce Unione europea, n. 1298); per contro, si è
escluso che ne faccia parte un'attività consistente nel fornire, a
titolo oneroso, servizi di accoglienza di passeggeri su un'imbar-
cazione al fine di far loro visitare, in occasione di eventi e ricor-
renze, una città per le vie d'acqua (Corte giust. 1° ottobre 2015,
cause riunite C-340/14 e C-341/14, T., ibid., n. 1299).
to
Sono state ricondotte alla nozione di «servizio della società
en
dell'informazione»:
a) la pubblicità dei servizi di uno studio odontoiatrico realiz-
am
zata attraverso un sito Internet creato dal medesimo professioni-
sta (Corte giust. 4 maggio 2017, causa C-339/15, Vanderborght,
on
<www.curia.europa.eu>, che ha ritenuto pertanto incompatibile
con il diritto dell'Ue la normativa nazionale che vietava in mo-
O
M abb
do generale e assoluto ogni tipo di pubblicità relativa a presta-
M
zioni di cura del cavo orale e dei denti);
SI
b) la prestazione fornita dal gestore di una rete di comunica-
IO in
zione, consistente nel mettere quest'ultima a disposizione del
AS
pubblico gratuitamente, quando ciò avvenga a fini pubblicitari
so
per beni venduti o servizi forniti dal medesimo prestatore (Corte
giust. 15 settembre 2016, causa C-484/14, M.C., in Foro it.,
es
Rep. 2016, voce cit., n. 1441; annotata da A. SIROTTI GAUDENZI,
nc
in Guida al dir., 2016, fasc. 43, 94);
c) la fornitura di informazioni on line a fronte della quale il
D
co
prestatore sia remunerato non dal destinatario, bensì grazie ai
U
proventi derivanti dalle pubblicità commerciali che appaiono su
LA
IO olo
un sito Internet (Corte giust. 11 settembre 2014, causa C-
291/13, Papasavvas, in Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 1162).
C
Sulle vicissitudini dei vari servizi targati Uber nelle aule dei
c
O sci
tribunali italiani, v. Trib. Roma, ord. 26 maggio 2017 e 7 aprile
LO
2017, e Trib. Torino 22 marzo 2017, id., 2017, I, 2081, con os-
Fa
servazioni di M. CAPUTI, Uber: una app da disapplicare?
La legge annuale sulla concorrenza per il 2017, nel conferire
al governo la delega finalizzata alla revisione della disciplina in
R
materia di autoservizi pubblici non di linea, ha previsto, tra l'al-
tro, che la riforma tenga conto dell'esigenza di «adeguare l'of-
ferta di servizi alle nuove forme di mobilità che si svolgono
grazie ad applicazioni web che utilizzano piattaforme tecnologi-
che per l'interconnessione dei passeggeri e dei conducenti» (art.
1, comma 179, lett. b, l. 124/17).
Sulle problematiche correlate ai servizi di Uber, v. E. MO-
STACCI-A. SOMMA, Il caso Uber. La sharing economy nel con-
fronto tra common law e civil law, Milano, 2016; M. COLANGE-
LO-M. MAGGIOLINO, Uber: A New Challenge for Regulation
and Competition Law?, in Market and Competition Law Review,
2017, 47; A. BOITANI-S. COLOMBO, Taxi, Ncc, Uber: scontro fi-
nale o alba di coesistenza?, in Mercato, concorrenza, regole,
2017, 61; M.R. NUCCIO, Le metamorfosi del trasporto non di li-
nea: il caso Uber, in Rass. dir. civ., 2017, 588; P. MANZINI,
Uber: tra concorrenza e regolazione del mercato, in Dir. tra-
sporti, 2017, 79; O. POLLICINO-V. LUBELLO, Un monito com-
plesso ed una apertura al dibattito europeo rilevante: Uber tra
giudici e legislatori, in <www.osservatorioaic.it>, 2017.
Di particolare interesse il panorama comparatistico presentato
nel lavoro Il servizio di trasporto di passeggeri non di linea for-
nito attraverso applicazioni software. Materiali per una ricerca a
cura di P. PASSAGLIA, disponibile sul sito <www.cortecostituzio
nale.it>.
* * * aprile 2015, <https://tinyurl.com/y7js26ru>.
Uber Pop: fine delle corse in (mezza) Europa?
1. - Le difficoltà incontrate da Uber dinanzi ai giudici nazio-
nali e le richieste di chiarimenti alla Corte di giustizia. Non ap-
pena reso noto il verdetto dei giudici di Lussemburgo nel caso
Asociación Profesional Elite Taxi, la stampa e i siti specializzati
in materia economico-finanziaria hanno pressoché all'unisono
intonato il de profundis per Uber nell'Unione europea. Quan-
tunque ad essere investita dalla pronuncia non sia l'intera galas-
IL FORO ITALIANO — 2018.
96
sia dei servizi offerti sotto l'egida della corporation californiana,
i presagi divengono sempre più infausti, posto che nell'occhio
del ciclone è finita l'app destinata a congiungere i proprietari di
autoveicoli desiderosi di ricavare un profitto da tale asset moto-
rizzato (pur non vantando alcun titolo abilitativo) e la vasta e
indifferenziata schiera degli internauti bisognosi di spostarsi fi-
sicamente da un punto all'altro della città. E, rispetto a quello
che vien percepito come un duro colpo sferrato a Uper Pop, le
reazioni a caldo hanno evocato il ridimensionamento, la débâcle
o la fine di un mito (1).
a
Vero è che, specie nella parte occidentale dell'Europa, il cli-
ma non era certo propizio al gestore della piattaforma tecnolo-
gica. La controversia approdata dinanzi alla Corte di giustizia
nasceva dalle rimostranze dei taxisti di Barcellona, che, a ridos-
so del lancio in Spagna del citato servizio in versione basic, si
erano mossi nell'autunno del 2014 lamentando che la sfida con-
correnziale era stata lanciata in maniera sleale. Fatto sta che nel
dicembre dello stesso anno, su iniziativa dei loro colleghi ma-
drileni, l'operatività di Uber Pop veniva bloccata in via d'ur-
genza, per ordine giudiziale, in tutto il territorio nazionale (2).
Le misure cautelari, rettificate nel maggio del 2015 dallo stesso
giudice che le aveva emesse al fine di chiarire che non si riferi-
vano a servizi offerti dalla medesima impresa non correlati a
quello preso di mira (3), sono state confermate all'inizio del
2017 in appello (4).
Anche altrove le cose non andavano meglio per Uber: risulta
che i decisori istituzionali, con le corti in posizione di primo
piano, abbiano messo i proverbiali bastoni tra le ruote in Fran-
cia, Belgio (5), Paesi Bassi (6), Germania (7) e Italia (8). Anche
nel Regno unito, dove la piattaforma ha attecchito in fretta, con
ragguardevoli risultati commerciali (Londra conta un esercito di
quarantamila conducenti che scorrazzano tra Piccadilly Circus e
i quartieri periferici), si percepiscono grandi scricchiolii, con le
autorità locali non disposte a rinnovare le licenze (9) e decisioni
sfavorevoli sul versante lavoristico (10).
Torniamo alla vertenza catalana che ha dato lo spunto al pri-
mo verdetto dei giudici di Lussemburgo in materia di sharing
economy. In tale controversia, il giudicante ha ritenuto opportu-
no un approfondimento su un aspetto nodale, attinente alla qua-
lificazione del servizio, a propria volta determinante per stabili-
re se, e in che misura, la sua libera prestazione sia garantita a li-
vello dell'Unione. Tra i vari possibili inquadramenti, un estremo
è rappresentato dai servizi di trasporto o, più in generale, dai
servizi nel settore dei trasporti, che fuoriescono dall'ambito ap-
plicativo della direttiva Bolkestein, volta ad agevolare la libera
circolazione dei servizi, in particolare riducendo il margine di
————————
(1) Al riguardo, si possono citare, dal sito del Financial Times, A.
HILL, The European court is right to bring Uber down to earth (dispo-
nibile all'indirizzo <https://tinyurl.com/yd4o5zz5>), e, dal sito di
Bloomberg, L. BERSHIDSKY, European Ruling Buries Uber’s Platform
Myth (disponibile all'indirizzo <https://tinyurl.com/yceddbgo>).
(2) Lo Juzgado de lo Mecantil n. 2 de Madrid, con decisione resa inau-
dita altera parte in data 9 dicembre 2014, <https://tinyurl.com/nv89ljf>,
ordinò la «cesación y prohibición en España de la prestación y adjudica-
ción del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denomi-
nación ‘uber pop’».
(3) Juzgado de lo Mecantil n. 2 de Madrid 22 maggio 2015, <https://
tinyurl.com/y8qqk56s>.
(4) Audiencia Provincial de Madrid 23 gennaio 2017, <https://
tinyurl.com/ydccog55>.
(5) Trib. comm. Bruxelles 23 settembre 2015, Radio Taxi Bruxellois v.
Uber, traduzione francese disponibile all'indirizzo <https://tinyurl.com/
y7dwlfuy>.
(6) College van Beroep voor het bedrijfsleven 8 dicembre 2014,
<https://tinyurl.com/ycq5zemm>.
(7) Oberverwaltungsgericht Hamburg 24 settembre 2014, <https://
tinyurl.com/y7kljz7r>; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 10
(8) Trib. Roma, ord. 26 maggio 2017 e 7 aprile 2017, e Trib. Torino
22 marzo 2017, Foro it., 2017, I, 2081, con osservazioni di M. CAPUTI,
Uber: una app da disapplicare?
(9) Ha destato scalpore la decisione resa il 22 settembre 2017 dal-
l'ente londinese competente in materia (Transport for London),
<https://tinyurl.com/yc6ry6n4>, secondo cui Uber «is not fit and proper
to hold a private hire operator licence».
(10) Nel caso Aslam v Uber BV, le decisioni rese dall'Employment Tri-
bunal (il 28 ottobre 2016), <https://tinyurl.com/jyv52p8>, e dal-
l'Employment Appeal Tribunal (il 10 novembre 2017), <https://
tinyurl.com/y8dxfwgj>, hanno attribuito ad alcuni conducenti legati a
Uber lo status di «workers», anziché di «self-employed».
97 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
manovra degli ordinamenti statali rispetto ai regimi autorizzato-
ri (11). All'estremo opposto, rinveniamo la categoria dei servizi
della società dell'informazione, i cui prestatori godono di un
trattamento particolarmente favorevole. In posizione mediana si
collocano i servizi elettronici di intermediazione, che non sono
ascrivibili ad alcuna delle precedenti nozioni; per essi, nondi-
meno, valgono le regole previste per i servizi in generale.
Anche altri giudici nazionali, alle prese con i risvolti inediti
dell'attività di Uber, si sono rivolti alla Corte di giustizia. Mette
conto segnalare la questione sollevata nel settembre del 2015
dal Tribunale del commercio di lingua neerlandese di Bruxelles,
finalizzata a stabilire se la nozione di «servizi di taxi» si appli-
to
casse anche a vettori privati che operano nel ridesharing, acco-
en
gliendo richieste di corse presentate mediante un'app. L'inizia-
tiva è stata frustrata sul piano procedurale, andando incontro a
am
una statuizione di manifesta irricevibilità (12). Si è poi attivato
nel 2016 il Tribunal de grande instance di Lille, chiedendo se la
on
disposizione francese con cui viene vietata e sanzionata l'orga-
nizzazione di un sistema che mette in contatto clienti con per-
O
M abb
sone che svolgono attività di trasporto di passeggeri in viola-
M
zione delle norme applicabili a tali attività di trasporto costitui-
sce una regola tecnica relativa ai servizi ai sensi dell'art. 1,
SI
IO in
punto 5, della direttiva 98/34/Ce, come tale assoggettata
AS
all'obbligo di notifica. Nel corso del relativo procedimento
so
l'avvocato generale ha suggerito di rispondere negativamente a
tale quesito (13). È stato quindi, a metà del 2017, il turno del
es
Bundesgerichtshof, che ha chiesto lumi sul trattamento giuridi-
co della fattispecie in cui il gestore della piattaforma, oltre ad
nc
aver instaurato una collaborazione con un'impresa di autono-
D
leggio autorizzata al trasporto di persone, dispone la fissazione
co
della tariffa, lo svolgimento delle operazioni di pagamento e le
condizioni di trasporto relative alle richieste di trasporto, fa-
LA
IO olo
cendo altresì pubblicità con la propria denominazione commer-
ciale e con offerte promozionali uniformi per i veicoli per i
C
c
quali funge da intermediaria (14).
O sci
LO
2. - Il punto di vista della commissione europea sulla sharing
Fa
economy. Prima di analizzare le conclusioni dell'avvocato ge-
nerale e il responso della grande chambre nel caso di prove-
R
nienza iberica, è opportuno dar conto di un documento predi-
sposto dalla commissione europea a metà del 2016, che ha in-
dubbiamente avuto notevole incidenza sugli esiti del giudizio.
Si allude alla comunicazione intitolata «Un'agenda europea per
l'economia collaborativa» (15), nella quale si può rinvenire la
chiave che aiuta a decifrare la sentenza. È come se in questa
circostanza la commissione — sovente rimproverata di muo-
versi al traino della Corte di giustizia, limitandosi per lo più a
certificare e, se del caso, a risistemare le acquisizioni della giu-
risprudenza — abbia giocato d'anticipo nel tentativo di dettare
la linea.
Orbene, nella menzionata comunicazione si parte dal presup-
posto che le piattaforme di collaborazione forniscono un servi-
zio della società dell'informazione. Ciò non esclude a priori che
le stesse piattaforme vengano riguardate alla stregua di presta-
trici di servizi aggiuntivi a quelli che offrono in qualità di in-
termediari tra i prestatori dei servizi sottostanti e i loro utenti:
segnatamente, possono configurarsi esse stesse come prestatrici
del servizio sottostante. Trovarsi da una parte o dall'altra dello
steccato comporta, come si è accennato, destini diametralmente
opposti.
Il documento prosegue elencando una serie di fattori da pren-
dere in esame per il corretto posizionamento della piattaforma
————————
(11) Circa i temperamenti alla logica onnicomprensiva che permea
tale direttiva, v. F.F. GUZZI, La direttiva Bolkestein e la nuova discipli-
na dei servizi economici privati, Milano, 2016, 39 ss.
(12) Corte giust. 27 ottobre 2016, causa C-526/15, Uber Belgium, di-
sponibile in lingua francese sul sito <www.curia.europa.eu>.
(13) Le conclusioni presentate dall'avv. gen. Szpunar il 4 luglio
2017, nella causa C-320/16, Uber France, possono leggersi sul sito
<www.curia.europa.eu>.
(14) Risulta pendente la causa C-371/17, Uber.
(15) La comunicazione del 2 giugno 2016 [COM(2016) 356 final],
come indicato nella parte introduttiva, «fornisce orientamenti giuridici
e strategici per le autorità pubbliche, gli operatori di mercato e i cittadi-
ni interessati, ai fini di uno sviluppo equilibrato e sostenibile del-
l'economia collaborativa». Alla stessa è abbinato un documento di la-
voro, redatto esclusivamente in lingua inglese [SWD(2016) 184 final].
IL FORO ITALIANO — 2018.
98
di collaborazione. Il criterio fondamentale attiene alla verifica
del livello di controllo o di influenza che la piattaforma può
esercitare sul prestatore dei servizi sottostanti. Esso, a sua volta,
si articola nei seguenti sottocriteri: a) ingerenza nella fissazione
del prezzo finale che dovrà essere pagato dall'utente; b) inge-
renza nella definizione delle altre condizioni che governano la
relazione contrattuale con l'utente; c) possesso dei beni essen-
ziali usati per la fornitura del servizio; d) assunzione, da parte
della piattaforma, delle spese e dei rischi connessi alla presta-
zione del servizio sottostante; e) sussistenza di un rapporto di
a
lavoro subordinato tra la piattaforma e le persone che espletano
in concreto il servizio.
3. - Le conclusioni dell'avvocato generale: Uber come orga-
nizzatore di servizi di trasporto. L'avvocato generale, nel redi-
gere le sue conclusioni nel caso Asociación Profesional Elite
Taxi, richiama di scorcio la testé ricordata comunicazione (sol-
tanto in nota e al fine di stigmatizzare l'eccessiva ampiezza del-
la nozione di economia collaborativa ivi delineata), ma l'analisi
dell'attività di Uber Pop si impernia proprio nella ricerca degli
elementi utili a verificare l'influsso determinante della piatta-
forma sull'attività di trasporto svolta più o meno occasional-
mente dagli autisti aderenti al circuito. E questi elementi vengo-
no identificati in gran copia osservando le modalità concrete di
funzionamento del meccanismo che ruota attorno all'app dove
convergono conducenti e passeggeri. Si va dalla rigida regola-
zione dei requisiti di accesso alla piattaforma per chi sia inten-
zionato a proporsi come conducente alla previsione di incentivi
riconosciuti a questi ultimi ove effettuino un certo numero di
corse, corredati da indicazioni delle coordinate geografiche e
cronologiche suscettibili di far fruttare al meglio la messa a di-
sposizione del veicolo; o, ancora, al controllo indiretto sulla
qualità delle prestazioni attraverso l'allestimento di un sistema
di valutazione (dove assume importanza non l'offerta ai clienti
della chance di dire la propria opinione condividendola con gli
internauti, in quanto tale, bensì il fatto che giudizi non lusin-
ghieri possono determinare l'espulsione del prestatore dal net-
work). Ma soprattutto viene in rilevo il fatto che la determina-
zione del prezzo della corsa fa capo a Uber, nella misura in cui
l'app — anche grazie a un algoritmo — determina un valore
che, sebbene non cogente, sarà difficilmente rivisto al ribasso
dal conducente, rimanendo l'eventuale detrazione a proprio ca-
rico.
Questo mix di fattori porta l'avvocato generale a ritenere che
«Uber non funge [. . .] da semplice intermediario tra i conducen-
ti disponibili a erogare occasionalmente un servizio di trasporto
e i passeggeri alla ricerca di un servizio siffatto. Al contrario,
nelle città in cui è presente, essa funge da vero e proprio orga-
nizzatore e operatore di servizi di trasporto urbano». In que-
st'ottica, nel quadro di un servizio con più sfaccettature, non sa-
rebbe nemmeno possibile isolare l'elemento fornito per via elet-
tronica, in quanto esso non presenta un grado di autonomia e di
importanza tale da essere etichettato come «servizio della socie-
tà dell'informazione»; ne consegue che l'attività va considerata
unitariamente, non potendo che ricadere nell'alveo dei servizi
nel «settore dei trasporti». In definitiva, il gestore di Uber Pop
va visto «se non come un trasportatore in senso stretto, quanto-
meno come un organizzatore di servizi di trasporto». Scatta,
pertanto, l'eccezione alla libera prestazione dei servizi sancita
dal trattato Fue e confermata dalla direttiva Bolkestein.
4. - Il verdetto dei giudici di Lussemburgo e i problemi irri-
solti. Come si accennava nelle prime battute del presente contri-
buto, il responso della Corte di giustizia non è stato certo favo-
revole all'impresa che regge le sorti della piattaforma. Il colle-
gio giudicante, pur affidandosi ad argomentazioni maggiormen-
te stringate, concorda con l'avvocato generale in ordine alla
scelta di collocare Uber Pop nella «scomoda» casella dei servizi
erogati nel settore dei trasporti.
La sentenza non nega, in via di principio, la possibilità di ri-
condurre alla nozione di servizio della società dell'informazione
anche un servizio d'intermediazione consistente nel mettere in
contatto, mediante un'app per smartphone, un conducente non
professionista che utilizza il proprio veicolo e una persona che
intende effettuare uno spostamento in area urbana. Non si fa-
rebbe fatica, infatti, a ravvisare i tratti fondamentali della defi-
nizione di servizio della società dell'informazione, come deli-
99 PARTE QUARTA 100

neata dalla direttiva 98/34/Ce. Sennonché il servizio d'interme-
diazione, per le modalità con cui viene concretamente erogato,
presenta caratteristiche aggiuntive, le quali determinano in un
certo senso il suo assorbimento nel quadro del servizio sotto-
stante. Si rammenta, a tale proposito, che il fornitore del servi-
zio d'intermediazione «crea al contempo un'offerta di servizi di
trasporto urbano [. . .] di cui organizza il funzionamento genera-
le a favore delle persone che intendono avvalersi di tale offer-
ta». E si ribadisce che il cambio di casacca trova la sua ragion
d'essere principalmente nel fatto che la piattaforma esercita
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; gran-
de sezione; sentenza 28 novembre 2017, causa C-514/16;
Pres. LENAERTS, Rel. ARABADJIEV, Avv. gen. BOT (senza
concl.); Pinheiro Vieira Rodrigues de Andrade e altro c.
Proença Salvador e altri.
Unione europea — Assicurazione r.c.a. — Trattore agri-
colo — Utilizzazione come macchina da lavoro — Cir-
colazione dei veicoli — Esclusione (Direttiva 24 aprile
1972 n. 72/166/Cee del consiglio, concernente il ravvici-

a
un'influenza determinante sulle modalità organizzative della namento delle legislazioni degli Stati membri in materia di
prestazione dei conducenti e sulla conformazione del rapporto

to
assicurazione della responsabilità civile risultante dalla
tra questi ultimi e passeggeri: è sufficiente, sotto tale aspetto, circolazione di autoveicoli e di controllo dell'obbligo di

en
constatare la formale imposizione di un vincolo di carattere es- assicurare tale responsabilità, art. 3).
senziale, quale il prezzo massimo della corsa.

am
Per chiudere il cerchio, non resta che rammentare l'ampiezza L'art. 3, par. 1, della direttiva 72/166/Cee deve essere inter-
della nozione di «servizio nel settore dei trasporti», non limitata pretato nel senso che non rientra nella nozione di «circo-

on
ai meri servizi di trasferimento di persone o di beni da un luogo lazione dei veicoli», di cui a tale disposizione, una situa-
a un altro tramite un mezzo all'uopo dedicato, ma suscettibile di zione in cui un trattore agricolo è stato coinvolto in un in-

O
M abb
ricomprendere qualsivoglia servizio intrinsecamente connesso a cidente allorché la sua funzione principale, nel momento

M
tali attività. A tale risultato ermeneutico i giudici di Lussembur- in cui si è verificato l'incidente, consisteva non nel servire
go erano approdati allorquando avevano stabilito che anche le

SI
da mezzo di trasporto ma nel generare, in quanto macchi-
IO in
attività di controllo tecnico dei veicoli devono essere considera- na da lavoro, la forza motrice necessaria per azionare la

AS
te come «servizi nel settore dei trasporti» (16).
pompa di un polverizzatore d'erbicida. (1)
so
Tra i diversi inquadramenti prospettati dal giudice a quo si è,
dunque, materializzato quello di gran lunga meno propizio per
es

Uber. Per giunta, alcuni passaggi dell'iter motivazionale della

sentenza si prestano a puntellare eventuali iniziative di contrasto (Omissis)
nc

ad altre epifanie dell'attività di intermediazione nel campo del

D

trasporto urbano (e, perché no, in altri campi in cui le piattafor- Sulle questioni pregiudiziali
co

me di collaborazione hanno preso piede). A parte le diatribe sul-

l'opportunità di porre un freno a modelli di business propri del
LA

Sulle questioni prima e seconda

IO olo

capitalismo dell'era digitale, di cui è innegabile l'appetibilità

per alcune fasce di consumatori, restano comunque sul tappeto
C

25. - Con le questioni prima e seconda, che è opportuno

c

alcune questioni scottanti che dal punto vista strettamente for-

esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in
O sci
LO

male (viste le sue prerogative in sede di rinvio pregiudiziale) la

Corte di giustizia poteva by-passare, ma che verosimilmente ri- sostanza, se l'art. 3, par. 1, della prima direttiva debba essere
interpretato nel senso che rientra nella nozione di «circola-
Fa

chiederebbero l'attenzione del legislatore eurounitario. Da un

lato, continua ad avvertirsi un deficit del livello di concorrenza zione dei veicoli», di cui a tale disposizione, una situazione
in cui un trattore, che era fermo su una pista sterrata di un'a-
R

nel settore dei trasporti urbani non di linea, rispetto al quale

l'avvento delle piattaforme ha mostrato — come riconosciuto da
varie authorities (17) — di stimolare un'inversione di rotta, il
che non vuol dire beninteso abdicare a forme di regolamenta-
zione volte a garantire la salvaguardia di interessi primari, in
primis il rispetto di parametri di sicurezza attinenti a un'attività
che può mettere a repentaglio l'incolumità personale dei condu-
centi e dei passeggeri. D'altro canto, l'atteggiamento astensioni-
stico dell'Ue, avallato dai giudici di Lussemburgo, non vuol di-
re che si arrivi ipso facto al divieto o alla regolamentazione fer-
rea in tutti gli scenari nazionali; piuttosto è prodromico al for-
marsi di un puzzle disordinato dove si possono percepire (e già
in parte sta accadendo) molteplici nuances. La prospettiva di fini-
re in un ginepraio inestricabile è forse persino peggiore di un'a-
critica equiparazione ai servizi della società dell'informazione.
ALESSANDRO PALMIERI
————————
(16) Corte giust. 15 ottobre 2015, causa C-168/14, Grupo Itevelesa,
in Foro it., Rep. 2015, voce Unione europea, n. 1298.
(17) Oltre a quanto evidenziato, in Italia, dall'Autorità garante della
concorrenza e del mercato (da ultimo, nella segnalazione del 10 marzo
2017, AS1354 - Riforma del settore della mobilità non di linea in
<www.agcm.it>), si considerino, ad esempio, il punto di vista del-
l'Autoridade da Concorrência portoghese (rapporto 20 luglio 2016,
denominato «Relatorio Preliminar sobre Concorrência e Regulação no
Transporte de Passageiros em Veículos Ligeiros», sul sito <www.con
correncia.pt>) e dell'Autorità polacca (documento 5 maggio 2016, in
versione inglese all'indirizzo <https://tinyurl.com/y7j5jtmz>).
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
zienda agricola e con il motore acceso per azionare la pompa
di un polverizzatore di erbicida fissato su tale trattore, è stato
travolto da uno smottamento del terreno provocato dalla
combinazione di molteplici fattori, vale a dire il peso del
trattore stesso, le vibrazioni del suo motore e della pompa,
nonché le forti piogge, con conseguente decesso di una per-
sona che lavorava presso detta azienda.
26. - Tali questioni si fondano sulla premessa che il contrat-
to di assicurazione, citato al precedente punto 12, sottoscritto
dalla sig. Morais da Silva Pinto e relativo al trattore in que-
stione, ha per oggetto la copertura della responsabilità civile
legata alla sola circolazione di detto trattore. Sulla base di tale
premessa, il giudice del rinvio si domanda se la situazione de-
scritta al punto precedente possa, o meno, essere qualificata
come incidente legato alla circolazione del veicolo in questio-
ne, ai sensi dell'art. 3, par. 1, della prima direttiva.
27. - Ciò detto, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 3,
par. 1, della prima direttiva, ogni Stato membro adotta tutte
le misure necessarie, fatta salva l'applicazione dell'art. 4 del-
la medesima direttiva, affinché la responsabilità civile relati-
va alla circolazione dei veicoli che stazionano abitualmente
nel suo territorio sia coperta da un'assicurazione.
28. - Occorre rilevare, innanzitutto, che un trattore agrico-
lo, come quello in questione, rientra nella nozione di «veico-
lo», di cui all'art. 1, punto 1, della suddetta direttiva, in
quanto esso corrisponde ad un «autoveicolo destinato a cir-
colare sul suolo e che può essere azionato da una forza mec-
canica, senza essere vincolato ad una strada ferrata».
29. - Al riguardo, va rammentato che tale definizione pre-
scinde dall'uso attuale o potenziale del veicolo in questione.
Pertanto, il fatto che un trattore possa, in determinate circo-
stanze, essere utilizzato come macchina agricola non ha al-
cuna incidenza sulla constatazione che un tale veicolo ri-
sponde alla nozione di «veicolo» di cui all'art. 1, punto 1,
della prima direttiva (sentenza 4 settembre 2014, Vnuk, C-
101 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
162/13, EU:C:2014:2146, punto 38, Foro it., Rep. 2014, vo-
ce Unione europea, n. 1845).
30. - Emerge, peraltro, dal fascicolo depositato presso la
corte che il trattore in questione staziona abitualmente nel
territorio di uno Stato membro e che non è oggetto di alcuna
deroga adottata in applicazione dell'art. 4 di tale direttiva.
31. - Per quanto riguarda la nozione di «circolazione dei
veicoli», ai sensi dell'art. 3, par. 1, di detta direttiva, occorre
ricordare che tale nozione non può essere nella disponibilità
dei singoli Stati membri, ma costituisce una nozione auto-
noma di diritto dell'Unione, che deve essere interpretata te-
to
nendo conto, in particolare, del suo contesto e della finalità
en
perseguita dalla normativa di cui è parte (v., in tal senso, sen-
tenza 4 settembre 2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146,
am
cit., punti 41 e 42).
32. - A tal proposito, la prima direttiva fa parte di una se-
on
rie di direttive che hanno progressivamente precisato gli ob-
blighi degli Stati membri in materia di assicurazione della
O
M abb
responsabilità civile risultante dalla circolazione dei veicoli.
M
Dal preambolo della prima e della seconda direttiva 84/5/Cee
SI
del consiglio, del 30 dicembre 1983, concernente il ravvici-
IO in
namento delle legislazioni degli Stati membri in materia di
AS
assicurazione della responsabilità civile risultante dalla cir-
so
colazione degli autoveicoli (G.U. 1984, L 8, pag. 17), emer-
ge che tali direttive sono dirette, da un lato, ad assicurare la
es
libera circolazione sia dei veicoli che stazionano abitualmen-
nc
te nel territorio dell'Unione, sia delle persone che vi si tro-
vano a bordo e, dall'altro, a garantire che le vittime degli in-
D
co
cidenti causati da tali veicoli beneficeranno di un trattamento
U
comparabile, indipendentemente dal luogo dell'Unione in cui
LA
IO olo
il sinistro è avvenuto (v., in tal senso, sentenze 9 giugno
2011, Ambrósio Lavrador e Olival Ferreira Bonifácio, C-
C
c
409/09, EU:C:2011:371, punto 23, Foro it., 2011, IV, 515; 23
O sci
LO
ottobre 2012, Marques Almeida, C-300/10, EU:C:2012:656,
punto 26, Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 2213, nonché 4
Fa
settembre 2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146, cit., punto
50).
R
33. - L'evoluzione della normativa dell'Unione in materia
di assicurazione obbligatoria lascia peraltro emergere che
detto obiettivo di tutela delle vittime degli incidenti causati
da veicoli è stato costantemente perseguito e rafforzato dal
legislatore dell'Unione (v., in tal senso, sentenza 4 settembre
2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146, cit., punti da 52 a
55).
34. - La corte ha statuito in tale contesto, in sostanza, che
l'art. 3, par. 1, della prima direttiva deve essere interpretato
nel senso che la sua nozione di «circolazione dei veicoli»
non è limitata ad ipotesi di circolazione stradale, vale a dire
la circolazione sulla pubblica via, ma che in tale nozione
rientra qualunque uso di un veicolo che sia conforme alla
funzione abituale dello stesso (v., in tal senso, sentenza 4 set-
tembre 2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146, cit., punto
59).
35. - Dalle suesposte considerazioni risulta, da un lato, che
la portata della nozione di «circolazione dei veicoli» non di-
pende dalle caratteristiche del terreno sul quale l'autoveicolo
è utilizzato.
36. - Nessuna disposizione delle direttive relative all'assi-
curazione obbligatoria, peraltro, pone limiti all'estensione
dell'obbligo di assicurazione e della tutela che tale obbligo
intende garantire alle vittime degli incidenti causati da auto-
veicoli, ai casi in cui tali veicoli sono utilizzati su determina-
ti terreni o su determinate strade.
37. - Dall'altra parte, occorre sottolineare che gli autovei-
coli di cui all'art. 1, punto 1, della prima direttiva, indipen-
dentemente dalle loro caratteristiche, sono destinati a servire
abitualmente come mezzi di trasporto.
38. - Se ne deduce che rientra nella nozione di «circola-
zione dei veicoli», ai sensi dell'art. 3, par. 1, di tale direttiva,
qualunque uso di un veicolo in quanto mezzo di trasporto.
39. - A tal proposito, la circostanza che il veicolo coinvol-
to nell'incidente fosse fermo nel momento in cui que-
st'ultimo si è verificato non esclude, di per sé, che l'uso di
IL FORO ITALIANO — 2018.
102
tale veicolo in quel momento potesse rientrare nella sua fun-
zione di mezzo di trasporto e, di conseguenza, nella nozione
di «circolazione dei veicoli», ai sensi dell'art. 3, par. 1, della
prima direttiva. La questione se il motore fosse o meno acce-
so nel momento in cui si è verificato l'incidente non è peral-
tro determinante a tal riguardo.
40. - Detto ciò, trattandosi di veicoli che, al pari del tratto-
re in questione, sono destinati, oltre che al loro uso abituale
come mezzi di trasporto, ad essere utilizzati, in determinate
circostanze, come macchine da lavoro, è importante determi-
a
nare se, nel momento in cui si è verificato l'incidente in cui
tale veicolo è stato coinvolto, detto veicolo fosse usato prin-
cipalmente come mezzo di trasporto, nel qual caso tale uso
può rientrare nella nozione di «circolazione dei veicoli», ai
sensi dell'art. 3, par. 1, della prima direttiva, o in quanto
macchina da lavoro, nel qual caso l'uso in questione non può
rientrare nella suddetta nozione.
41. - Nel caso di specie, emerge dalle indicazioni fornite
dal giudice del rinvio che, nel momento in cui si è verificato
l'incidente in cui è stato coinvolto, il trattore in questione era
utilizzato come generatore della forza motrice necessaria ad
azionare la pompa di polverizzazione d'erbicida, di cui era
munito, al fine di spargere tale erbicida sui ceppi di vite di
un'azienda agricola. Con riserva delle verifiche che spetta al
giudice del rinvio effettuare, risulta pertanto che un uso simi-
le è principalmente collegato alla funzione del suddetto trat-
tore in quanto macchina da lavoro e non in quanto mezzo di
trasporto e, di conseguenza, non rientra nella nozione di
«circolazione dei veicoli», ai sensi dell'art. 3, par. 1, della
prima direttiva.
42. - Alla luce delle considerazioni svolte, si deve rispon-
dere alle questioni prima e seconda che l'art. 3, par. 1, della
prima direttiva deve essere interpretato nel senso che non
rientra nella nozione di «circolazione dei veicoli», di cui a
tale disposizione, una situazione in cui un trattore agricolo è
stato coinvolto in un incidente allorché la sua funzione prin-
cipale, nel momento in cui si è verificato l'incidente, consi-
steva non nel servire da mezzo di trasporto ma nel generare,
in quanto macchina da lavoro, la forza motrice necessaria
per azionare la pompa di un polverizzatore d'erbicida.
(Omissis)
Per questi motivi, la corte (grande sezione) dichiara:
L'art. 3, par. 1, della direttiva 72/166/Cee del consiglio,
del 24 aprile 1972, concernente il ravvicinamento delle le-
gislazioni degli Stati membri in materia di assicurazione
della responsabilità civile risultante dalla circolazione di
autoveicoli e di controllo dell'obbligo di assicurare tale re-
sponsabilità, deve essere interpretato nel senso che non
rientra nella nozione di «circolazione dei veicoli», di cui a
tale disposizione, una situazione in cui un trattore agricolo
è stato coinvolto in un incidente allorché la sua funzione
principale, nel momento in cui si è verificato l'incidente,
consisteva non nel servire da mezzo di trasporto ma nel ge-
nerare, in quanto macchina da lavoro, la forza motrice ne-
cessaria per azionare la pompa di un polverizzatore d'erbi-
cida.
————————
(1) La Corte di giustizia si era già occupata di individuare la
portata della nozione di circolazione di veicoli, delineata dalla
disciplina armonizzata sull'assicurazione obbligatoria (Corte
giust. 4 settembre 2014, causa C-162/13, Vnuk, in Foro it., Rep.
2014, voce Unione europea, n. 1845; al riguardo, cfr. V. MI-
CHEL, Assurance automobile obligatoire et machines agricoles,
in Europe, 2014, n. 11, 32). In quella circostanza i giudici di
Lussemburgo avevano affermato che rientra nella predetta no-
zione qualunque uso di un veicolo conforme alla sua funzione
abituale. Nel caso di specie, veniva in rilievo un sinistro cagio-
nato da un trattore che stava effettuando una manovra nel cortile
di una casa colonica per immettere in un fienile il rimorchio di
cui era munito; a tale proposito, la corte, pur demandando al
giudice nazionale le verifiche finali, ha ammesso che tale ipotesi
103 PARTE QUARTA
fosse riconducibile a un incidente avvenuto durante la circola-
zione stradale.
La pronuncia in epigrafe, per contro, esclude che l'ambito
della circolazione stradale possa estendersi al punto di ricom-
prendere situazioni in cui il veicolo non viene utilizzato, coeren-
temente a quello che è il suo uso abituale, come mezzo di tra-
sporto, bensì come macchina da lavoro.
Per quanto riguarda l'ambito interno, la Suprema corte ha af-
frontato la medesima problematica, evidenziando che, nel con-
cetto di circolazione, ai fini dell'applicabilità della disciplina
sull'assicurazione obbligatoria r.c.a., rientrano tutte le opera-
zioni che il veicolo è destinato a compiere con le sue proprie
to
modalità (cfr. Cass. 29 aprile 2015, n. 8620, Foro it., 2015, I,
en
2354; annotata da A. CARRATO, Le sezioni unite chiariscono in
via definitiva il concetto di «circolazione stradale» in funzione
am
dell'operatività della disciplina della r.c.a., in Corriere giur.,
2015, 1223; S. ARGINE, Le sezioni unite e il concetto di circo-
on
lazione stradale: luci ed ombre interpretative, in Resp. civ.,
2016, 214; v. altresì G. GALLONE, L'intervento delle sezioni
O
M abb
unite sulla nozione di circolazione dei veicoli a motore, in
M
Arch. circolaz., 2015, 783; tale pronuncia aveva configurato
SI
l'operatività della garanzia assicurativa a fronte del sinistro
IO in
provocato, per un'errata manovra del braccio meccanico, da
AS
un'autogrù posizionata e attiva su strada pubblica). Successi-
so
vamente, si è specificato che rientra nella nozione di danno
causato dalla circolazione — e, dunque, nell'ambito di operati-
es
vità della garanzia r.c.a. — il pregiudizio arrecato da una strut-
tura seagente che costituisce parte del veicolo assicurato, quale
nc
in particolare il braccio meccanico di un autocarro (Cass. 3 di-
D
cembre 2015, n. 24622, Foro it., Rep. 2016, voce Assicurazio-
co
ne (contratto), n. 123, e Giur. it., 2016, 1596, con nota di P.
LA
VALORE, Circolazione stradale ed applicabilità della discipli-
IO olo
na della r.c.a.).
C
Guardando alla giurisprudenza d'oltremanica, può essere se-
c
gnalata la decisione resa dalla High Court of Justice il 19 feb-
O sci
LO
braio 2016 nel caso UK Insurance Ltd v. Holden ([2016] EWHC
264 (QB)), secondo cui la riparazione di un veicolo non rientra
Fa
fra gli usi di un veicolo da ritenere conformi alla sua funzione
abituale (in un passaggio della motivazione, l'estensore osserva
R
che: «While it is normal, indeed necessary, for cars to be repai-
red from time to time, I do not accept that it is a ‘normal func-
tion' of a car to undergo repair»); il verdetto è stato dichiarata-
mente influenzato dalla pronuncia della Corte di giustizia nel
caso Vnuk.
————————
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione V; sentenza 8 giugno 2017, causa C-111/17 PPU;
Pres. e rel. DA CRUZ VILAÇA, Avv. gen. WAHL (concl.
conf.); OL c. PQ.
Unione europea — Sottrazione internazionale di minore
— Minore — Residenza abituale — Nozione (Regola-
mento 27 novembre 2003 n. 2201/2003/Ce del consiglio
relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzio-
ne delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (Ce)
1347/2000, art. 11; y convenzione dell'Aia del 25 ottobre
1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di
minori, art. 1, 3, 5, 8, 11).
L'art. 11, par. 1, del regolamento (Ce) 2201/2003 del consi-
glio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al
riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale,
che abroga il regolamento (Ce) 1347/2000, dev’essere in-
terpretato nel senso che, in una situazione quale quella di
cui al procedimento principale, in cui un minore è nato ed
ha soggiornato ininterrottamente con sua madre per diver-
IL FORO ITALIANO — 2018.
104
si mesi, conformemente alla volontà comune dei suoi geni-
tori, in uno Stato membro diverso da quello in cui questi
ultimi avevano la loro residenza abituale prima della sua
nascita, l'intenzione iniziale dei genitori in merito al ri-
torno della madre, in compagnia del minore, in que-
st'ultimo Stato membro non può consentire di ritenere
che detto minore abbia ivi la sua «residenza abituale», ai
sensi di detto regolamento; di conseguenza, in una situa-
zione siffatta, il diniego della madre di far ritorno in
questo stesso Stato membro in compagnia del minore non
a
può essere considerato come un «illecito trasferimento o
mancato ritorno» del minore, ai sensi di detto art. 11,
par. 1. (1)
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione dell'art. 11, par. 1, del regolamento (Ce)
2201/2003 del consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla
competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle deci-
sioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità
genitoriale, che abroga il regolamento (Ce) 1347/2000 (G.U.
2003, L 338, pag. 1).
2. - Questa domanda è stata presentata nel quadro di una
controversia che vede opposti OL a PQ in merito a una do-
manda di ritorno, presentata da OL, della loro figlia che si
trova in Grecia, Stato membro dove quest'ultima è nata e ri-
siede con sua madre, in Italia, dove si trovava la residenza
abituale della coppia prima della nascita del minore.
Contesto normativo
Diritto internazionale
3. - La convenzione sugli aspetti civili della sottrazione in-
ternazionale di minori, conclusa all'Aia il 25 ottobre 1980
(in prosieguo: la «convenzione dell'Aia del 1980»), ha lo
scopo, come si evince dal suo preambolo, segnatamente, di
proteggere il minore, sul piano internazionale, contro gli ef-
fetti nocivi di un trasferimento o di un mancato ritorno illeci-
ti e di stabilire procedure che garantiscano il ritorno imme-
diato del minore nello Stato della sua residenza abituale.
Questa convenzione è stata ratificata da tutti gli Stati membri
dell'Unione europea.
4. - L'art. 1 della convenzione dell'Aia del 1980 così di-
spone:
«La presente convenzione ha come fine:
a) di assicurare l'immediato rientro dei minori illecita-
mente trasferiti o trattenuti in qualsiasi Stato contraente;
b) di assicurare che i diritti di affidamento e di visita pre-
visti in uno Stato contraente siano effettivamente rispettati
negli altri Stati contraenti».
5. - Ai sensi dell'art. 3 di tale convenzione:
«Il trasferimento o il mancato ritorno di un minore è con-
siderato illecito:
a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia as-
segnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, con-
giuntamente o individualmente, in base alla legislazione del-
lo Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale
immediatamente prima del suo trasferimento o del suo man-
cato rientro; e
b) se tale diritto era effettivamente esercitato, individual-
mente o congiuntamente, al momento del trasferimento o del
mancato ritorno, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero
verificate tali circostanze.
Il diritto di custodia di cui alla lett. a) può derivare in par-
ticolare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria
o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla le-
gislazione del predetto Stato».
6. - L'art. 5, lett. a), di detta convenzione prevede che, ai
sensi della medesima, il «diritto di custodia» comprende il
diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in
particolare, quello di decidere in merito al luogo di residen-
za.
105 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
7. - L'art. 8 della citata convenzione precisa quanto segue:
«Ogni persona, istituzione od ente, che adduca che un mi-
nore è stato trasferito o trattenuto in violazione di un diritto
di custodia, può rivolgersi sia all'autorità centrale della resi-
denza abituale del minore, sia a quella di ogni altro Stato
contraente, al fine di ottenere assistenza per assicurare il ri-
torno del minore.
(. . .)».
8. - L'art. 11, 1° comma, della convenzione dell'Aia del
1980 prevede che le autorità giudiziarie o amministrative di
ogni Stato contraente devono procedere d'urgenza al fine del
to
ritorno del minore.
en
Diritto dell'Unione
am
9. - I ‘considerando’ 12 e 17 del regolamento 2201/2003
on
così recitano:
O
«(12) È opportuno che le regole di competenza in mate-
M abb
ria di responsabilità genitoriale accolte nel presente rego-
M
lamento si informino all'interesse superiore del minore e in
SI
particolare al criterio di vicinanza. Ciò significa che la
IO in
competenza giurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici
AS
dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente,
so
salvo ove si verifichi un cambiamento della sua residenza o
es
in caso di accordo fra i titolari della responsabilità genito-
riale.
nc
(. . .)
D
(17) In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del
co
U
minore, si dovrebbe ottenerne immediatamente il ritorno e a
LA
tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la conven-
IO olo
zione dell'Aia del (. . .) 1980, quale integrata dalle disposi-
C
zioni del presente regolamento, in particolare l'art. 11.
c
(. . .)».
O sci
LO
10. - L'art. 2 di tale regolamento contiene le seguenti defi-
nizioni:
Fa
«(. . .)
7) ‘responsabilità genitoriale’: i diritti e doveri di cui è
R
investita una persona fisica o giuridica in virtù di una deci-
sione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore ri-
guardanti la persona o i beni di un minore. Il termine com-
prende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di
visita;
8) ‘titolare della responsabilità genitoriale’: qualsiasi per-
sona che eserciti la responsabilità di genitore su un minore;
9) ‘diritto di affidamento’: i diritti e doveri concernenti la
cura della persona di un minore, in particolare il diritto di in-
tervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza;
(. . .)
11) ‘trasferimento illecito o mancato ritorno del minore’:
il trasferimento o il mancato rientro di un minore:
a) quando avviene in violazione dei diritti di affidamento
derivanti da una decisione, dalla legge o da un accordo vi-
gente in base alla legislazione dello Stato membro nel quale
il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente
prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro
e Fatto salvo il 1° comma l'autorità giurisdizionale, salvo
b) se il diritto di affidamento era effettivamente esercita-
to, individualmente o congiuntamente, al momento del tra-
sferimento del minore o del suo mancato rientro, o lo sa-
rebbe stato se non fossero sopravvenuti tali eventi. L'affi-
damento si considera esercitato congiuntamente da entram-
bi i genitori quan[d]o uno dei titolari della responsabilità
genitoriale non può, conformemente ad una decisione o al
diritto nazionale, decidere il luogo di residenza del minore
senza il consenso dell'altro titolare della responsabilità ge-
nitoriale».
11. - Ai sensi dell'art. 8 del regolamento, intitolato «com-
petenza generale»:
«1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono
competenti per le domande relative alla responsabilità geni-
toriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in
quello Stato membro alla data in cui sono aditi.
IL FORO ITALIANO — 2018.
106
2. Il par. 1 si applica fatte salve le disposizioni degli art.
9, 10 e 12».
12. - L'art. 10 del medesimo regolamento, intitolato
«competenza nei casi di sottrazione di minori», stabilisce
quanto segue:
«In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del mi-
nore, l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale
il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima
del trasferimento o del mancato rientro conserva la compe-
tenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito
a
la residenza in un altro Stato membro e:
a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del dirit-
to di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato rientro;
o
b) se il minore ha soggiornato in quell'altro Stato membro
almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro
ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o
avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore
si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se
ricorre una qualsiasi delle seguenti condizioni:
i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affida-
mento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere cono-
scenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata pre-
sentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle au-
torità competenti dello Stato membro nel quale il minore è
stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro;
ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del dirit-
to di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una
nuova domanda entro il termine di cui al punto i);
iii) un procedimento dinanzi all'autorità giurisdiziona-
le dello Stato membro nel quale il minore aveva la resi-
denza abituale immediatamente prima del trasferimento o
del mancato rientro è stato definito a norma dell'art. 11,
par. 7;
iv) l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale
il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima
dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato
una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del
minore».
13. - L'art. 11 del regolamento 2201/2003, intitolato «ri-
torno del minore», così dispone:
«1. Quando una persona, istituzione o altro ente titolare
del diritto di affidamento adisce le autorità competenti di uno
Stato membro affinché emanino un provvedimento in base
alla convenzione dell'Aia del (. . .) 1980 per ottenere il ritor-
no di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenu-
to in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel qua-
le il minore aveva la residenza abituale immediatamente
prima dell'illecito trasferimento o mancato ritorno, si appli-
cano i par. da 2 a 8.
(. . .)
3. Un'autorità giurisdizionale alla quale è stata presenta-
ta la domanda per il ritorno del minore di cui al par. 1 pro-
cede al rapido trattamento della domanda stessa, utilizzan-
do le procedure più rapide previste nella legislazione na-
zionale.
nel caso in cui circostanze eccezionali non lo consentano,
emana il provvedimento al più tardi sei settimane dopo aver
ricevuto la domanda.
(. . .)».
Diritto ellenico
14. - Dalle informazioni contenute nella decisione di rin-
vio risulta che, in Grecia, una domanda di ritorno, ai sensi
della convenzione dell'Aia del 1980, dev’essere depositata
presso il Monomeles Protodikeio (tribunale monocratico) del
luogo in cui il minore interessato si trova in esito alla sua
sottrazione o a quello del domicilio dell'autore di detta sot-
trazione. Una siffatta domanda può essere proposta o dal mi-
nistero della giustizia — il quale, in detto Stato membro, è
l'autorità centrale competente per le domande di ritorno — o
107 PARTE QUARTA
direttamente dalla persona, dall'istituzione o dall'ente che
reclama il diritto di affidamento sul minore. Questa domanda
è trattata con procedimento sommario, ma la decisione presa
dal giudice adito decide in via definitiva la controversia rela-
tiva al ritorno del minore.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
15. - Dalla decisione di rinvio, nonché dalle osservazioni
scritte e orali presentate alla corte si ricava che OL, cittadino
italiano, e PQ, cittadina greca, hanno contratto matrimonio il
to
1° dicembre 2013 in Italia, Stato membro dove si sono poi
en
stabiliti, insieme, nel comune di S.
16. - All'epoca in cui PQ era incinta di otto mesi, i coniugi
am
hanno convenuto che essa avrebbe dato alla luce il loro figlio
ad Atene (Grecia), dove essa avrebbe potuto beneficiare del-
on
l'assistenza della sua famiglia paterna, e che, in seguito, PQ
avrebbe fatto ritorno al domicilio coniugale in Italia con que-
O
M abb
st'ultimo.
M
17. - Gli sposi si sono così recati ad Atene dove PQ ha da-
SI
to alla luce, il ... 2016, una bambina che, da quel momento,
IO in
dimora ivi con la madre. Successivamente, OL è ripartito in
AS
Italia. Secondo quanto afferma quest'ultimo, egli avrebbe
so
acconsentito a che il minore soggiornasse in Grecia sino al
es
maggio 2016, epoca in cui egli attendeva il ritorno di sua
moglie accompagnata dal lattante. Tuttavia, nel corso del
nc
mese di giugno dello stesso anno, PQ avrebbe deciso unilate-
D
ralmente di rimanere in Grecia con il minore.
co
18. - Secondo PQ, i coniugi non avevano determinato una
LA
data precisa per il suo ritorno in Italia con il minore. PQ af-
IO olo
ferma segnatamente che, nel maggio 2016 e successivamente
C
nel mese di giugno dello stesso anno, OL le ha fatto visita in
c
Grecia. Peraltro, essi avrebbero concordato di trascorrere in-
O sci
LO
sieme le vacanze estive in questo Stato membro.
19. - Il 20 luglio 2016, OL ha depositato dinanzi al Tribu-
Fa
nale ordinario di Ancona (Italia) un'istanza di divorzio. In ta-
le contesto, egli ha chiesto segnatamente che gli fosse attri-
R
buito l'affidamento esclusivo del minore, che venisse dispo-
sto un diritto di visita per la madre, che venisse ordinato il ri-
torno del minore in Italia e che gli fosse concessa una pen-
sione alimentare per il mantenimento di quest'ultimo. Con
decisione 7 novembre 2016, detto giudice ha ritenuto che
non occorresse pronunciarsi sulla domanda relativa alla re-
sponsabilità genitoriale sul minore, in quanto egli risiede sin
dalla nascita in uno Stato membro diverso dall'Italia. OL ha
impugnato tale decisione, che è stata confermata, il 20 gen-
naio 2017, dalla Corte d'appello di Ancona. Peraltro, con de-
cisione 23 gennaio 2017, il Tribunale ordinario di Ancona ha
rifiutato di pronunciarsi sulla domanda di pensione alimenta-
re, sempre perché la residenza abituale del minore non è si-
tuata in Italia. Infine, il 23 febbraio 2017 detto giudice ha
pronunciato il divorzio di OL e di PQ, senza pronunciarsi
sulla responsabilità genitoriale riguardo al minore.
20. - Parallelamente al procedimento dinanzi ai giudici ita-
liani, il 20 ottobre 2016 OL ha presentato, dinanzi al Mono-
meles Protodikeio Athinon (Tribunale monocratico di Ate-
ne), una domanda di ritorno concernente il minore.
21. - A questo proposito, detto giudice è del parere che,
benché il minore certamente non sia stato «trasferito» ai sen-
si dell'art. 11, par. 1, del regolamento 2201/2003 o dell'art. 3
della convenzione dell'Aia del 1980, da uno Stato membro o
un altro, egli è stato tuttavia illecitamente trattenuto da sua
madre in Grecia, senza che il padre abbia dato il suo consen-
so a che la residenza abituale di questo minore fosse ivi sta-
bilita, laddove i genitori esercitano congiuntamente la re-
sponsabilità genitoriale su quest'ultimo.
22. - Detto giudice ritiene che, quando un minore è nato in
un luogo che non ha relazione con la residenza abituale dei
suoi genitori — per esempio, per caso fortuito o forza mag-
giore, come un viaggio dei suoi genitori in un paese straniero
— e in seguito viene trasferito o trattenuto illecitamente da
uno di essi, tali situazioni danno luogo a violazioni fragranti
IL FORO ITALIANO — 2018.
108
dei diritti dei genitori e a un effettivo allontanamento del mi-
nore dal luogo in cui, secondo il normale corso degli eventi,
si sarebbe trovata la sua residenza abituale. A situazioni di
tal genere andrebbe applicata, per queste ragioni, la procedu-
ra di ritorno prevista dalla convenzione dell'Aia del 1980 e
dal regolamento 2201/2003.
23. - La presenza fisica del minore in un determinato luo-
go non dovrebbe essere pertanto un prerequisito per indivi-
duare ivi la sua «residenza abituale», ai sensi dell'art. 11 del
regolamento 2201/2003. Infatti, per quanto concerne in par-
a
ticolare i neonati e i lattanti, i fattori che consentono nor-
malmente di determinare la residenza abituale diventerebbe-
ro irrilevanti a causa della totale dipendenza di questi minori
in tenera età nei confronti delle persone che ne hanno la cu-
stodia. Del resto, la corte stessa riterrebbe che la condizione
riguardante la presenza fisica del minore è di importanza più
tenue in relazione ai lattanti, posto che essa ha dichiarato,
nella sentenza 22 dicembre 2010, Mercredi (C-497/10 PPU,
EU:C:2010:829, Foro it., Rep. 2011, voce Unione europea,
n. 1073), che il soggiorno di alcuni giorni di un siffatto lat-
tante in un determinato luogo, unitamente ad altri elementi,
bastava per individuare ivi la sua residenza abituale.
24. - Secondo il giudice del rinvio, al fine di determinare
la residenza abituale di un neonato o di un lattante, occorre
utilizzare piuttosto come fattore primordiale [sic] l'intenzio-
ne comune dei genitori responsabili, che può dedursi dai
preparativi che questi ultimi hanno effettuato al fine di acco-
gliere il figlio, quali la dichiarazione di nascita di que-
st'ultimo allo stato civile del luogo della loro residenza abi-
tuale, l'acquisto dei vestiti per lui indispensabili o dei mobili
a lui destinati, la preparazione della sua stanza o ancora la
locazione di un'abitazione più grande.
25. - Ciò premesso, il Monomeles Protodikeio Athinon
(Tribunale monocratico di Atene) ha deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla corte la seguente questione
pregiudiziale:
«Come debba essere interpretata l'espressione ‘residenza
abituale’, ai sensi dell'art. 11, par. 1, del regolamento (...)
2201/2003 (...), nel caso di un lattante che, per motivi fortuiti
o di forza maggiore, sia nato in un luogo diverso da quello
che i suoi genitori, i quali esercitano congiuntamente su di
esso la potestà genitoriale, avevano previsto per lui quale
luogo di residenza abituale e che sia stato da allora illecita-
mente trattenuto da uno dei suoi genitori nello Stato in cui è
nato oppure sia stato trasferito in uno Stato terzo. Più in par-
ticolare, se la presenza fisica sia, in ogni caso, una condizio-
ne necessaria ed evidente per stabilire la residenza abituale
di una persona e segnatamente di un neonato».
Sul procedimento pregiudiziale d'urgenza
26. - Il giudice del rinvio ha chiesto di sottoporre il pre-
sente rinvio pregiudiziale al procedimento pregiudiziale
d'urgenza previsto dall'art. 107 del regolamento di procedu-
ra della corte.
27. - A sostegno di tale domanda, detto giudice ha affer-
mato che il procedimento principale riguarda una bambina di
appena un anno di età, che è stata allontanata da suo padre
per più di nove mesi, senza che quest'ultimo abbia avuto la
possibilità di comunicare con lei, e che una situazione siffat-
ta può compromettere gravemente il loro futuro rapporto.
28. - A tal riguardo occorre rilevare, in primo luogo, che il
presente rinvio pregiudiziale verte sull'interpretazione del
regolamento 2201/2003, che è stato adottato sul fondamento,
segnatamente, dell'art. 61, lett. c), Ce, divenuto art. 67 Tfue,
disposizione che si trova nel titolo V della terza parte del
trattato Fue, relativa allo spazio di libertà, sicurezza e giusti-
zia. Esso è di conseguenza idoneo a essere sottoposto al pro-
cedimento pregiudiziale d'urgenza.
29. - In secondo luogo, dalla decisione di rinvio si evince
che il minore interessato si trova separato dal proprio padre
in un'età delicata per lo sviluppo e che il prolungamento del-
109 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
l'attuale situazione potrebbe nuocere seriamente alla relazio-
ne futura di detto minore con il proprio padre.
30. - Alla luce di ciò, il 16 marzo 2017 la quinta sezione
della corte ha deciso, su proposta del giudice relatore, sentito
l'avvocato generale, di accogliere la richiesta del giudice del
rinvio di sottoporre il presente rinvio pregiudiziale al proce-
dimento pregiudiziale d'urgenza.
Sulla questione pregiudiziale
31. - In via preliminare, occorre rilevare che le circostanze
to
del procedimento principale differiscono parzialmente da
en
quelle prospettate nella questione pregiudiziale.
32. - Infatti, dalla decisione di rinvio risulta che la figlia di
am
OL e di PQ è nata in Grecia non «per motivi fortuiti o di for-
za maggiore», bensì conformemente alla volontà comune dei
on
suoi genitori, affinché PQ potesse beneficiare dell'assistenza
della sua famiglia paterna prima del parto e nei primi mesi di
O
M abb
vita della figlia. È parimenti manifesto che ella non è stata
M
successivamente «trasferita in uno Stato terzo». Inoltre, ben-
SI
ché il giudice del rinvio, nella sua questione, parli sia di un
IO in
«neonato» sia di un «lattante», è giocoforza constatare che,
AS
poiché immediatamente prima dell'asserito mancato ritorno,
so
ossia nel mese di giugno 2016, detto minore aveva già cin-
es
que mesi di età, il procedimento principale concerne un lat-
tante.
nc
33. - Ebbene, conformemente a una giurisprudenza conso-
D
lidata, non spetta alla corte formulare opinioni consultive su
co
questioni generiche o ipotetiche (sentenza 16 luglio 1992,
LA
Meilicke, C-83/91, EU:C:1992:332, punto 25, Foro it., Rep.
IO olo
1995, Rep. 1995, voce cit., nn. 525, 529, 538, e ordinanza 11
C
gennaio 2017, Boudjellal, C-508/16, non pubblicata, EU:C:
c
2017:6, punto 32).
O sci
LO
34. - Nondimeno, nell'ambito della procedura di coopera-
zione tra i giudici nazionali e la corte, istituita dall'art. 267
Fa
Tfue, spetta a quest'ultima fornire al giudice nazionale una
risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia sot-
R
topostagli. In tale prospettiva la corte, all'occorrenza, deve
riformulare le questioni che le sono sottoposte (v., segnata-
mente, sentenza 13 ottobre 2016, M. e S., C-303/15, EU:C:
2016:771, punto 16 nonché giurisprudenza ivi citata, Foro
it., Rep. 2016, voce cit., n. 2322).
35. - Pertanto, occorre intendere la questione proposta nel
senso che il giudice del rinvio chiede, in sostanza, quale in-
terpretazione occorra dare della nozione di «residenza abi-
tuale», ai sensi dell'art. 11, par. 1, del regolamento
2201/2003, al fine di determinare se esso abbia a che fare
con un «mancato ritorno illecito», in una situazione quale
quella di cui al procedimento principale, in cui un minore è
nato e ha soggiornato ininterrottamente con sua madre per
diversi mesi, conformemente alla volontà comune dei suoi
genitori, in uno Stato membro diverso da quello in cui questi
ultimi avevano la loro residenza abituale prima della sua na-
scita. In questo contesto, il giudice del rinvio chiede se, in
una situazione siffatta, l'intenzione iniziale dei genitori in
merito al ritorno della madre, in compagnia del minore, in
quest'ultimo Stato membro sia un fattore preponderante per
ritenere che detto minore abbia ivi la sua «residenza abitua-
le», ai sensi di detto regolamento, indipendentemente dal fat-
to che egli non sia mai stato fisicamente presente nel citato
Stato membro.
36. - A questo proposito occorre rilevare che, secondo la
definizione di cui all'art. 2, punto 11, del regolamento
2201/2003, in termini assai simili a quelli utilizzati dall'art. 3
della convenzione dell'Aia del 1980, la nozione di «trasferi-
mento illecito o mancato ritorno del minore» va collegata al
trasferimento o mancato ritorno di un minore avvenuto in
violazione di un diritto di affidamento derivante da una deci-
sione giudiziaria, dalla legge o da un accordo vigente in base
alla legislazione dello «Stato membro nel quale il minore
aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del
suo trasferimento o del suo mancato rientro».
IL FORO ITALIANO — 2018.
110
37. - Peraltro, l'art. 11, par. 1, del regolamento 2201/2003
prevede che le disposizioni di detto articolo trovino applica-
zione quando il titolare del diritto di affidamento adisce le
autorità competenti di uno Stato membro, affinché emanino
un provvedimento in base alla convenzione dell'Aia del 1980
per ottenere il ritorno di un minore, che è stato illecitamente
trasferito o trattenuto in «uno Stato membro diverso dallo
Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale
immediatamente prima dell'illecito trasferimento o mancato
ritorno».
a
38. - Da queste disposizioni discende che la nozione di
«residenza abituale» costituisce un elemento centrale per va-
lutare la fondatezza di una domanda di ritorno. Infatti, una
domanda siffatta può essere accolta solo qualora il minore
avesse, immediatamente prima dell'asserito trasferimento o
mancato ritorno, la propria residenza abituale nello Stato
membro verso il quale si chiede che egli ritorni.
39. - In merito a ciò che occorra intendere con l'espressio-
ne «residenza abituale» del minore, va ricordato che il rego-
lamento 2201/2003, analogamente alla convenzione dell'Aia
del 1980, non definisce questa nozione. Gli articoli di detto
regolamento che evocano quest'ultima non contengono
nemmeno un rinvio esplicito al diritto degli Stati membri per
definirne senso e portata.
40. - Pertanto, la corte ha più volte dichiarato che si tratta
di una nozione autonoma del diritto dell'Unione, che
dev’essere interpretata alla luce del contesto delle disposi-
zioni che la menzionano e degli scopi del regolamento
2201/2003, segnatamente quello ricavabile dal suo ‘conside-
rando’ 12, secondo il quale le norme in materia di competen-
za che esso stabilisce sono concepite in funzione del-
l'interesse superiore del minore e, in particolare, del criterio
di vicinanza (v. sentenze 2 aprile 2009, A, C-523/07,
EU:C:2009:225, punti 34 e 35, Foro it., Rep. 2009, voce cit.,
n. 1100, nonché 22 dicembre 2010, Mercredi, C-497/10
PPU, EU:C:2010:829, cit., punti da 44 a 46).
41. - Peraltro, conformemente alla giurisprudenza della
corte, la nozione di «residenza abituale» deve avere un signi-
ficato uniforme nel regolamento 2201/2003. Pertanto, l'in-
terpretazione data di questa nozione nel quadro degli art. 8 e
10 di detto regolamento, relativi alla competenza internazio-
nale delle autorità giurisdizionali in materia di responsabilità
genitoriale, è applicabile all'art. 11, par. 1, di detto regola-
mento (v., in tal senso, sentenza 9 ottobre 2014, C, C-376/14
PPU, EU:C:2014:2268, punto 54, Foro it., Rep. 2016, voce
cit., nn. 1271, 1274).
42. - Secondo questa stessa giurisprudenza, la «residenza
abituale» del minore corrisponde al luogo che denota una
certa integrazione di quest'ultimo in un ambiente sociale e
familiare. Tale luogo dev’essere individuato dai giudici na-
zionali in considerazione del complesso delle circostanze di
fatto peculiari a ciascun caso di specie (sentenze 2 aprile
2009, A, C-523/07, EU:C:2009:225, cit., punti 42 e 44, non-
ché 22 dicembre 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, EU:C:
2010:829, cit., punto 47).
43. - A tal fine, oltre alla presenza fisica del minore in uno
Stato membro, devono essere considerati altri fattori, idonei
a evidenziare che tale presenza non è in alcun modo tempo-
ranea o occasionale e che la residenza del minore denota una
certa integrazione in un ambiente sociale e familiare (senten-
za 2 aprile 2009, A, C-523/07, EU:C:2009:225, cit., punto
38).
44. - Tra questi fattori figurano la durata, la regolarità, le
condizioni e i motivi del soggiorno del minore nel territorio
di uno Stato membro, nonché la cittadinanza di quest'ultimo
(v., in tal senso, sentenza 2 aprile 2009, A, C-523/07,
EU:C:2009:225, cit., punto 39). Inoltre, i fattori rilevanti va-
riano in funzione dell'età del minore interessato (sentenza 22
dicembre 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, EU:C:2010:829,
cit., punto 53).
45. - Quando il minore in questione è un lattante, la corte
ha rilevato che il suo ambiente è essenzialmente familiare,
111 PARTE QUARTA
determinato dalla persona o dalle persone di riferimento con
le quali vive, che lo custodiscono effettivamente e si prendo-
no cura di lui, e che egli condivide necessariamente l'am-
biente sociale e familiare di tale persona o di tali persone. Di
conseguenza, quando, come nel caso di cui al procedimento
principale, un lattante è effettivamente custodito da sua ma-
dre, in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede abi-
tualmente il padre, occorre prendere in considerazione se-
gnatamente, da un lato, la regolarità, le condizioni e i motivi
del soggiorno della genitrice nel territorio del primo Stato
membro e, dall'altro, le origini geografiche e familiari della
to
madre, nonché le relazioni familiari e sociali intrattenute da
en
quest'ultima e dal minore nel medesimo Stato membro (v.
sentenza 22 dicembre 2010, Mercredi, C-497/10 PPU,
am
EU:C:2010:829, cit., punti da 54 a 56).
46. - Per quanto riguarda l'intenzione dei genitori di stabi-
on
lirsi con il minore in uno Stato membro, la corte ha ricono-
sciuto che essa può pure essere presa in considerazione,
O
M abb
quando si esprime mediante determinate misure tangibili
M
quali l'acquisto o la locazione di un alloggio nello Stato
SI
membro ospitante (v., in tal senso, sentenza 2 aprile 2009, A,
IO in
C-523/07 EU:C:2009:225, cit., punto 40).
AS
47. - [Come rettificato con ordinanza 12 giugno 2017] Per-
so
tanto, conformemente alla giurisprudenza della corte, l'in-
es
tenzione dei genitori non può essere in principio decisiva, di
per sé sola, per determinare la residenza abituale di un mino-
nc
re, ai sensi del regolamento 2201/2003, ma costituisce un
D
«indizio» tale da integrare un complesso di altri elementi
co
concordanti.
LA
48. - Indubbiamente, il peso da riconoscere a tale conside-
IO olo
razione, al fine di determinare il luogo della residenza abi-
C
tuale del minore, dipende dalle circostanze peculiari a cia-
c
scun caso di specie (v., in tal senso, sentenza 22 dicembre
O sci
LO
2010, Mercredi, C-497/10 PPU, EU:C:2010:829, cit., punti
50 e 51).
Fa
49. - Ciò posto, occorre ricordare che, nel caso di cui al
procedimento principale, come sottolineato nel punto 32 del-
R
la presente sentenza, il minore è nato in uno Stato membro
determinato conformemente alla volontà comune dei suoi
genitori e che, immediatamente prima dell'asserito mancato
ritorno, egli aveva ivi costantemente soggiornato per cinque
mesi con sua madre, in seno alla famiglia paterna di que-
st'ultima, senza mai uscire dal territorio di detto Stato.
50. - In un contesto siffatto, considerare l'intenzione ini-
zialmente espressa dai genitori in merito al ritorno della ma-
dre in compagnia del minore in un secondo Stato membro,
che era quello della loro residenza abituale prima della nasci-
ta del minore, come considerazione preponderante, stabilen-
do di fatto una regola generale e astratta secondo la quale la
residenza abituale di un lattante è necessariamente quella dei
suoi genitori, violerebbe i limiti della nozione di «residenza
abituale», ai sensi del regolamento 2201/2003, e sarebbe
contraria all'economia, all'efficacia nonché alla finalità della
procedura di ritorno. Infine, l'interesse superiore del minore
non fa propendere per un'interpretazione quale quella propo-
sta dal giudice del rinvio.
51. - A questo proposito, in primo luogo, occorre ricordare
che la nozione di «residenza abituale», ai sensi del regola-
mento 2201/2003, riflette essenzialmente una questione di
fatto. Pertanto, sarebbe difficilmente conciliabile con tale
nozione considerare che l'intenzione iniziale dei genitori,
che il minore risieda in un luogo determinato, prevalga sulla
circostanza che egli soggiorna ininterrottamente in un altro
Stato sin dalla sua nascita.
52. - In secondo luogo, in considerazione dell'economia
della convenzione dell'Aia del 1980 e dell'art. 11, par. 1, del
regolamento 2201/2003, l'argomento secondo cui i genitori
esercitano congiuntamente il diritto di affidamento e la ma-
dre non poteva pertanto decidere da sola in merito al luogo di
residenza del minore non può essere determinante per stabili-
re la «residenza abituale» di quest'ultimo, ai sensi del citato
regolamento.
IL FORO ITALIANO — 2018.
112
53. - Infatti, conformemente alla definizione di «trasferi-
mento illecito o mancato ritorno del minore», di cui all'art.
2, punto 11, di detto regolamento e all'art. 3 della conven-
zione dell'Aia del 1980, ricordata nel punto 36 della presente
sentenza, la legalità o l'illegalità di un trasferimento o di un
mancato ritorno si valuta in funzione dei diritti di affidamen-
to attribuiti in forza dell'ordinamento dello Stato membro
della residenza abituale del minore prima del suo trasferi-
mento o mancato ritorno. Pertanto, nel quadro della valuta-
zione di una domanda di ritorno, la determinazione del luogo
a
della residenza abituale del minore precede l'individuazione
dei diritti di affidamento eventualmente violati.
54. - Di conseguenza, il consenso o la mancanza di consen-
so del padre, nell'esercizio del suo diritto di affidamento, al
fatto che il minore si stabilisca in un luogo non può essere una
considerazione decisiva per determinare la «residenza abitua-
le» di detto minore, ai sensi del regolamento 2201/2003, circo-
stanza che concorda, del resto, con l'idea che tale nozione ri-
flette essenzialmente una questione di fatto.
55. - Questa interpretazione è corroborata inoltre dall'art.
10 di detto regolamento, il quale prevede proprio il caso in
cui il minore acquisisca una nuova residenza abituale succes-
sivamente a un illecito trasferimento o mancato rientro.
56. - In terzo luogo, in un caso come quello di cui al pro-
cedimento principale, considerare la volontà iniziale dei ge-
nitori come un fattore preponderante per determinare la resi-
denza abituale del minore sarebbe contrario all'efficacia del-
la procedura di ritorno e alla certezza del diritto.
57. - A questo proposito occorre ricordare che una proce-
dura di ritorno, per sua natura, è una procedura d'urgenza,
dal momento che essa mira a garantire, come prevede il
preambolo della convenzione dell'Aia del 1980 e il ‘conside-
rando’ 17 del regolamento 2201/2003, l'immediato ritorno
del minore. Del resto, il legislatore dell'Unione ha concretiz-
zato tale esigenza imperativa nell'art. 11, par. 3, del regola-
mento 2201/2003, imponendo ai giudici investiti di domande
di ritorno di emanare la loro decisione al più tardi sei setti-
mane dopo aver ricevuto la domanda, salvo circostanze ec-
cezionali.
58. - Una domanda di ritorno dev’essere fondata pertanto
su elementi rapidamente e facilmente verificabili e, per quan-
to possibile, univoci. Ebbene, in un caso come quello di cui
al procedimento principale può essere difficile, se non im-
possibile, stabilire al di là di qualsiasi ragionevole dubbio,
segnatamente, la data inizialmente prevista dai genitori per il
ritorno della madre nello Stato membro della loro residenza
abituale, e se la decisione della madre di rimanere nello Stato
membro di nascita del minore sia la causa o, al contrario, la
conseguenza della domanda di divorzio presentata dal padre
dinanzi ai giudici del primo Stato.
59. - Insomma, accogliere, in un contesto siffatto, un'in-
terpretazione della nozione di «residenza abituale» del mino-
re, ai sensi del regolamento 2201/2003, tale che l'intenzione
iniziale dei genitori in merito al luogo che «sarebbe dovuto
essere» quello di detta residenza ne costituisse il fattore pre-
dominante sarebbe tale da costringere i giudici nazionali o a
raccogliere un gran numero di prove e di testimonianze, al
fine di determinare con certezza detta intenzione, il che sa-
rebbe difficilmente compatibile con il carattere d'urgenza
della procedura di ritorno, o a emanare le loro decisioni sen-
za disporre di tutti gli elementi rilevanti, il che sarebbe fonte
di incertezza del diritto.
60. - In quarto luogo, in un caso come quello di cui al pro-
cedimento principale, un'interpretazione della nozione di
«residenza abituale» quale quella suggerita dal giudice del
rinvio sarebbe contraria alla finalità della procedura di ritor-
no.
61. - Infatti, dalla relazione illustrativa della convenzione
dell'Aia del 1980 si ricava che uno degli scopi di detta con-
venzione e, per analogia, dell'art. 11 del regolamento
2201/2003, è il ristabilimento dello statu quo ante, ossia del-
la situazione che esisteva anteriormente al trasferimento o al
113 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
mancato ritorno illeciti del minore. La procedura di ritorno
mira pertanto a ricollocare quest'ultimo nell'ambiente che gli
è più familiare e, così facendo, a ripristinare la continuità
delle sue condizioni di esistenza e di sviluppo.
62. - Ebbene, in una situazione quale quella di cui al pro-
cedimento principale, conformemente a tale obiettivo, il pre-
sunto comportamento illecito di uno dei genitori non può da
solo giustificare che venga accolta una domanda di ritorno e
che il minore sia trasferito dallo Stato membro dove è nato e
ha soggiornato regolarmente in modo ininterrotto verso uno
Stato membro che non gli è familiare.
to
63. - Indubbiamente, la procedura di ritorno prevista dalla
en
convenzione dell'Aia del 1980 e dal regolamento 2201/2003
ha anche lo scopo che uno dei genitori non possa rafforzare
am
la propria posizione sulla questione dell'affidamento del
minore sottraendosi, per vie di fatto, alla competenza dei
on
giudici in linea di principio designati, conformemente alle
norme previste segnatamente da detto regolamento, per sta-
O
M abb
tuire sulla responsabilità genitoriale riguardante que-
M
st'ultimo (v., in tal senso, sentenze 23 dicembre 2009, De-
SI
tiÍek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810, punto 49, Foro it.,
IO in
2010, IV, 124, e 9 ottobre 2014, C, C-376/14 PPU, EU:C:
AS
2014:2268, cit., punto 67).
so
64. - A questo proposito, tuttavia, va sottolineato che, per
es
quanto concerne il caso di cui al procedimento principale,
non è stato fornito nessun indizio tale da far presumere una
nc
volontà della madre di aggirare le norme in materia di com-
D
petenza previste da detto regolamento riguardo alla respon-
co
sabilità genitoriale.
LA
65. - Peraltro, occorre precisare che una decisione sul ri-
IO olo
torno o sul mancato ritorno del minore non risolve la que-
C
stione dell'affidamento di quest'ultimo. In tal senso, l'im-
c
possibilità di beneficiare di una procedura di ritorno nel qua-
O sci
LO
dro del procedimento principale non pregiudica la facoltà del
padre di reclamare i suoi diritti sul minore mediante una pro-
Fa
cedura che accerti nel merito la responsabilità genitoriale,
proposta dinanzi ai giudici competenti a conoscerne in forza
R
delle disposizioni del regolamento 2201/2003, nell'ambito
della quale potrà essere effettuato un esame approfondito del
complesso delle circostanze, ivi compreso il comportamento
dei genitori (v., per analogia, sentenza 5 ottobre 2010, McB.,
C-400/10 PPU, EU:C:2010:582, punto 58, Foro it., Rep.
2011, voce cit., n. 1067).
66. - Infine, posto che, come rilevato nel punto 40 della
presente sentenza, la nozione di «residenza abituale», ai sen-
si del regolamento 2201/2003, dev’essere interpretata in fun-
zione dell'interesse superiore del minore, occorre sottolinea-
re che questa considerazione primordiale [sic] non fa pro-
pendere, nella presente causa, per un'interpretazione quale
quella proposta dal giudice del rinvio. In particolare, il diritto
del minore di intrattenere relazioni personali e contatti diretti
con i suoi due genitori, di cui all'art. 24, par. 3, della carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non impone il
trasferimento del minore verso lo Stato membro dove si tro-
vava la residenza di questi ultimi prima della sua nascita. In-
fatti, questo diritto fondamentale potrà essere tutelato nel
quadro di una procedura che accerti nel merito il diritto di af-
fidamento, quale quella prospettata nel punto precedente, nel
corso della quale la questione dell'affidamento potrà essere
rivalutata e, se del caso, potranno essere stabiliti eventuali
diritti di visita.
67. - Del resto, è più conforme al criterio di vicinanza,
privilegiato dal legislatore dell'Unione nel quadro del rego-
lamento 2201/2003 proprio al fine di garantire la conside-
razione dell'interesse superiore del minore, il fatto che
eventuali decisioni che lo riguardino vengano adottate dai
giudici dello Stato membro in cui il minore soggiorna inin-
terrottamente sin dalla sua nascita (v., in tal senso, sentenze
23 dicembre 2009, DetiÍek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:
810, cit., punto 36, e 15 luglio 2010, Purrucker, C-256/09,
EU:C:2010:437, punto 91, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n.
1075).
IL FORO ITALIANO — 2018.
114
68. - Ad ogni modo, la corte non dispone di nessun ele-
mento tale da far pensare che, nelle circostanze specifiche
che caratterizzano il caso di cui al procedimento principale,
l'interesse superiore del minore sarebbe pregiudicato.
69. - Per tali ragioni, in un caso come quello di cui al pro-
cedimento principale, l'art. 11, par. 1, del regolamento
2201/2003 non può essere interpretato nel senso che, imme-
diatamente prima del mancato ritorno asserito dal padre, il
minore avesse la sua «residenza abituale», ai sensi di detta
disposizione, nello Stato membro di residenza abituale dei
a
suoi genitori prima della sua nascita. Di conseguenza, il di-
niego della madre di far ritorno, in compagnia del minore, in
tale Stato membro non può costituire un «illecito trasferi-
mento o mancato ritorno» del minore, ai sensi della citata di-
sposizione.
70. - Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte, oc-
corre risolvere la questione proposta dichiarando che l'art.
11, par. 1, del regolamento 2201/2003 dev’essere interpreta-
to nel senso che, in una situazione quale quella di cui al pro-
cedimento principale, in cui un minore è nato e ha soggiorna-
to ininterrottamente con sua madre per diversi mesi, confor-
memente alla volontà comune dei suoi genitori, in uno Stato
membro diverso da quello in cui questi ultimi avevano la lo-
ro residenza abituale prima della sua nascita, l'intenzione
iniziale dei genitori in merito al ritorno della madre, in com-
pagnia del minore, in quest'ultimo Stato membro non può
consentire di ritenere che detto minore abbia ivi la sua «resi-
denza abituale», ai sensi di detto regolamento.
Di conseguenza, in una situazione siffatta, il diniego della
madre di far ritorno in questo stesso Stato membro in com-
pagnia del minore non può essere considerato come un «ille-
cito trasferimento o mancato ritorno» del minore, ai sensi di
detto art. 11, par. 1.
Per questi motivi, la corte (quinta sezione) dichiara:
L'art. 11, par. 1, del regolamento (Ce) 2201/2003 del con-
siglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al ri-
conoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia ma-
trimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che
abroga il regolamento (Ce) 1347/2000, dev’essere interpreta-
to nel senso che, in una situazione quale quella di cui al pro-
cedimento principale, in cui un minore è nato e ha soggiorna-
to ininterrottamente con sua madre per diversi mesi, confor-
memente alla volontà comune dei suoi genitori, in uno Stato
membro diverso da quello in cui questi ultimi avevano la lo-
ro residenza abituale prima della sua nascita, l'intenzione
iniziale dei genitori in merito al ritorno della madre, in com-
pagnia del minore, in quest'ultimo Stato membro non può
consentire di ritenere che detto minore abbia ivi la sua «resi-
denza abituale», ai sensi di detto regolamento.
Di conseguenza, in una situazione siffatta, il diniego della
madre di far ritorno in questo stesso Stato membro in com-
pagnia del minore non può essere considerato come un «ille-
cito trasferimento o mancato ritorno» del minore, ai sensi di
detto art. 11, par. 1.
————————
(1) I. - La sentenza in rassegna, pronunciata su rinvio pre-
giudiziale del giudice greco, concerne l'interpretazione della
nozione di «residenza abituale» del minore, di cui all'art. 11, §
1, del regolamento 2201/2003, con riferimento ad una fattispe-
cie di sottrazione internazionale di minore, di cui alla conven-
zione dell'Aia del 25 ottobre 1980 (ratificata dall'Italia con l.
64/94).
Va qui ricordato che il regolamento disciplina, all'art. 10, la
competenza nei casi di sottrazione di minore, mentre l'art. 11,
rubricato «ritorno del minore», detta i criteri per l'applicazione,
nell'ambito dell'Ue, della convenzione dell'Aia cit.
Centrale, in entrambi i testi normativi, è la nozione di resi-
denza abituale del minore, che però non è definita né dall'uno
né dall'altro.
Si tratta di questione affrontata in passato dalla corte del Lus-
semburgo; già Corte giust. 2 aprile 2009, causa C-523/07, Foro
115 PARTE QUARTA 116

it., Rep. 2009, voce Unione europea, n. 1103 (per esteso, Fami-
glia e dir., 2009, 877, con osservazioni di ASTIGGIANO), aveva
affermato che quella in esame costituisce una nozione autono-
ma, che deve essere interpretata alla luce del contesto delle di-
sposizioni e dell'obiettivo del regolamento; pertanto, «tenendo
conto delle peculiari circostanze di fatto che caratterizzano ogni
caso di specie, la residenza abituale corrisponde al luogo dove il
minore è fisicamente presente, in modo non temporaneo né oc-
casionale, e che denota una sua certa integrazione in un ambien-
te sociale e familiare».
Tra tali elementi può rientrare, se espressa con misure tangi-
bili (es. l'acquisto o la locazione di un immobile), anche l'in-
tenzione dei genitori di stabilirsi in un certo Stato.
Si tratta comunque di indizi, di per sé non decisivi, ai fini
della determinazione del luogo di residenza abituale del mino-
re.
Quando poi questi è ancora in tenera età, addirittura un lattan-
te, già Corte giust. 22 dicembre 2010, cit. afferma che il suo
ambiente è quello familiare, determinato dalle persone con cui
vive e che si prendono cura di lui. In particolare, allorché il

a
Si tratta di nozione di valenza non certo solo processuale, ma neonato risieda con la madre in uno Stato membro, nel quale è
anzi centrale per valutare la fondatezza della domanda di ritorno stato portato, diverso da quello della residenza abituale comune

to
(così espressamente la sentenza in rassegna). dei genitori, «devono essere presi in considerazione, da un lato,

en
La corte muove, d'altronde, dal carattere unitario della resi- la durata, la regolarità, le condizioni e le ragioni del soggiorno
denza abituale del minore di cui all'art. 11 del regolamento nel territorio di tale Stato membro nonché del trasferimento del-

am
2201/2003, cit.: si tratta, infatti, di nozione contenuta (ma con la madre in detto Stato e, dall'altro lato, tenuto conto dell'età
riferimento alla competenza) anche negli art. 8 e 10; cfr., al ri- del minore, l'origine geografica e familiare della madre nonché

on
guardo, Corte giust. 9 ottobre 2014, causa C-376/14 PPU, Foro i rapporti familiari e sociali che madre e minore intrattengono
it., Rep. 2016, voce cit., nn. 1271, 1274. con quello dello stesso Stato membro; è compito del giudice na-

O
M abb
La prospettiva — non estranea al diritto interno italiano — è zionale determinare la residenza abituale del minore tenendo

M
quella del criterio della vicinanza, in funzione del superiore in- conto di tutte le circostanze di fatto specifiche di ciascuna fatti-

SI
teresse del minore, che permea di sé il procedimento in oggetto specie».
IO in
nel suo complesso, cfr. Corte giust. 2 aprile 2009, cit., e 22 di- Sulla base di tale assetto giurisprudenziale la sentenza in rasse-

AS
cembre 2010, causa C-497/10 PPU, id., Rep., 2011, voce cit., n. gna (nella specie, come detto, il bambino ha sempre vissuto con
so

1073 (per esteso, Riv. dir. internaz. privato e proc., 2011, 812); la madre in Grecia, dove è nato) reputa che la sua residenza abi-
sul criterio di vicinanza cfr. anche Corte giust. 15 luglio 2010, tuale non possa essere fatta coincidere con quella dei genitori: si
es

causa C-256/09, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 1076. tratterebbe di un principio generale in contrasto con la ratio del-
le norme di riferimento e con la stessa esigenza di tutela del su-
nc

II. - Nel caso di specie, tuttavia, vi sono delle peculiarità. periore interesse del minore.
D
co

Il minore di cui si tratta, infatti, è nato in Grecia da una cop- Oltretutto, quella in oggetto è una nozione di fatto, sicché sa-
U

pia di coniugi — la madre è greca e il padre italiano — che ave- rebbe privo di senso logico e giuridico farla coincidere a fronte
LA

di un minore sempre vissuto in certo luogo, con l'intenzione dei

IO olo

vano stabilito la residenza in Italia e avevano previsto di tornar-

vi dopo la nascita del figlio; la donna, però, aveva scelto unila- genitori di trasferirlo altrove (non avendo rilievo decisivo nep-
C

teralmente di restare in patria. Da qui (in Italia) un procedimen- pure il mancato consenso paterno alla permanenza nel luogo
c

dove, di fatto, continua a trovarsi).

O sci

to di divorzio, poi pronunciato (dati i tempi, appare più probabi-

LO

le che si tratti di separazione), ma anche il procedimento di sot- Da qui, alla stregua di stringenti ed ulteriori argomentazioni,
funzionali anche alla ratio di speditezza sottesa al procedimento
Fa

trazione attivato dal padre in Grecia.

Da qui il dilemma giuridico che ha indotto il giudice ellenico di sottrazione internazionale (pregiudicata dal riconoscimento
a proporre il rinvio pregiudiziale; il minore, infatti, non è stato della prevalenza della intenzione dei genitori, che richiederebbe
R

certo «trasferito» da uno Stato all'altro (è nato e vissuto sempre complesse e difficoltose indagini), l'affermazione del principio
in Grecia), sicché — almeno alla stregua della lettera delle nor- di cui alla massima.
me — non sembrano integrate le fattispecie né dell'art. 11 del In termini, nel diritto interno, Cass., ord. 14 dicembre 2017,
regolamento 2201/2003, né dell'art. 3 della convenzione del- n. 30123 (ampiamente fondata proprio sulla sentenza in rasse-
l'Aia cit.; tuttavia c’è il fatto che il bambino è stato trattenuto gna), id., 2018, I, 525, in questo fascicolo, con nota di richiami.
dalla madre illegittimamente, perché senza il consenso del pa-
dre, che pure esercita la responsabilità genitoriale; la residenza
della famiglia, oltretutto, è in Italia.
Il giudice del rinvio mostra allora di ritenere che, a fronte
di bambini molto piccoli (come nella specie), nati per caso
fortuito o forza maggiore in luogo diverso da quello che i ge-
nitori avevano scelto quale luogo di residenza abituale (e sia
stato poi ivi illegittimamente trattenuto da uno di essi), que-
st'ultima debba essere determinata proprio con riferimento al-
la comune intenzione dei genitori (desumibile da elementi in-
diziari quali gli stessi preparativi per la nascita del figlio, es.
allestimento della sua stanza, scelta di una abitazione più
grande).
Nel caso di specie (dove, peraltro — la corte lo rimarca — il
bambino era nato in Grecia non per caso fortuito o forza mag-
giore, ma per scelta dei genitori), secondo il giudice del rinvio, ————————
la residenza abituale del minore sarebbe l'Italia, paese di resi-
denza dei genitori prima della sua nascita e dove avevano previ-
sto di tornare dopo qualche mese (ma la madre, come detto,
aveva mutato opinione).

III. - La sentenza in rassegna muove, in termini generali, dalla

propria giurisprudenza in materia (anche in ambito più stretta-
mente processuale), sopra già ampiamente richiamata, ribaden-
do che la «residenza abituale» del minore corrisponde al luogo
che denota una certa integrazione del minore in un ambiente so-
ciale e familiare; tale luogo va individuato, dai giudici naziona-
li, secondo le circostanze del caso concreto.
In particolare, dovrà tenersi conto di tutti quegli elementi fat-
tuali idonei ad evidenziare che la presenza del minore in un cer-
to luogo non sia occasionale o casuale, ma che — di contro —
denoti una certa integrazione in un ambiente familiare e sociale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
57 MONOGRAFIE E VARIETÀ
Memorandum
sulle tre giurisdizioni superiori
SOMMARIO:
I. Memorandum, col. 58
II. ANDREA PROTO PISANI - GIULIANO SCARSELLI, La
strana idea di consentire ai giudici amministrativi di
comporre i collegi delle sezioni unite, col. 62
to
III. GIOVANNI CANZIO, Le buone ragioni di un Memoran-
en
dum, col. 66
IV. ANDREA PROTO PISANI, Chiosa ad una recente «confe-
am
renza» tenutasi a Roma il 18 dicembre 2017, presso il
parlamento, in tema di giustizia con la partecipazione
on
di autorevolissime personalità, col. 69
O
V. ANTONIO CARRATTA - GIORGIO COSTANTINO - GIU-
M abb
SEPPE RUFFINI, Per la salvaguardia delle prerogative
M
costituzionali della Corte di cassazione, col. 71
SI
VI. ANTONIO LAMORGESE, Note in margine al Memoran-
IO in
dum sulle giurisdizioni, col. 80
AS
VII. ENRICO SCODITTI, Il mutamento costituzionale mate-
so
riale su diritti soggettivi e giudice amministrativo e il
es
sindacato della Corte di cassazione, col. 84
VIII. GIOVANNI AMOROSO, Le sezioni unite civili della Cor-
nc
te di cassazione a composizione allargata: considera-
D
zioni a margine del Memorandum sulle tre giurisdizio-
co
U
ni, col. 90
LA
IX. FILIPPO PATRONI GRIFFI, Per un «dialogo tra le corti» al
IO olo
servizio del cittadino e non di giudici e giuristi, col. 96
C
X. MASSIMO LUCIANI, Il Memorandum delle giurisdizioni
c
superiori e la discussione (mancata) sulla certezza del
O sci
LO
diritto, col. 100
XI. SABINO CASSESE - LUISA TORCHIA, La Costituzione dei
Fa
diritti e la Costituzione delle prerogative, col. 104
XII. ALDO TRAVI, Rapporti fra le giurisdizioni e interpreta-
R
zione della Costituzione: osservazioni sul Memorandum
dei presidenti delle tre giurisdizioni superiori, col. 109
XIII. CLAUDIO CONSOLO, La base partecipativa e l'aspira-
zione alla nomofilachia, col. 111
XIV. ANTONELLO COSENTINO, Brevi considerazioni a pro-
posito del Memorandum sulle giurisdizioni, col. 117
XV. ALESSANDRO PAJNO, Un Memorandum virtuoso, col.
122
XVI. GAETANO D'AURIA, Memorandum sulle giurisdizioni
e Corte dei conti, col. 125
XVII. CARLO MARIA BARONE - ROBERTO PARDOLESI, Qual-
che minimale considerazione conclusiva, col. 133
Premessa
Un percorso articolatosi nell'arco di un quinquennio (a
partire, dunque, dalla primavera 2012) ha portato gli organi
di vertice della nostra galassia giurisdizionale — di concerto
con il Consiglio superiore della magistratura e col supporto
dell'associazione Italiadecide — a interrogarsi sui problemi
di rapporto tra le varie giurisdizioni, sino ad elaborare, sulla
scorta delle linee indicate da un gruppo di lavoro assai con-
sapevole, un documento condiviso, che va sotto l'indicazione
imperspicua di Memorandum (gli daremo un'identità con
l'aggettivazione «intergiurisdizionale») sullo stato della fun-
zione nomofilattica e sulle iniziative più acconce da adottare
per razionalizzare la crescente complessità del sistema.
Il documento è stato presentato al capo dello Stato il 15
maggio 2017; ma si può dire che abbia avuto il battesimo del
fuoco in un convegno svoltosi in sede parlamentare il 18 di-
cembre 2017. A un di presso in coincidenza con quel-
l'occasione Andrea Proto Pisani e Giuliano Scarselli hanno
fatto circolare un loro «manifesto» critico, che si riporta, con
cui denunciavano aporie e incongruenze, anche costituzionali,
TALIANO —
IL FORO ITALIANO — 2018
2018.— 19.
58
delle proposte delineate nel Memorandum. Di qui un dibatti-
to, che si è venuto allargando, con toni diversificati e vieppiù
vivaci, offrendo uno sguardo d'insieme, scandito da una plu-
ralità di accenti, su un assetto in cerca — si direbbe — di una
nuova coerenza. Vi si è aggiunta (a bozze ormai composte,
senza che gli interventi potessero quindi tenerne conto) la
Corte costituzionale, con sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, Fo-
ro it., 2018, I, 373, in questo fascicolo, con nota di richiami; e
completa il quadro l'avallo contenuto nella «relazione sul-
l'amministrazione della giustizia nell'anno 2017», del nuovo
a
primo presidente della Corte di cassazione, pronunciata il 26
gennaio 2018 (par. 9), <www.cortedicassazione.it>. Cfr. an-
che Cons. sup. magistratura 24 gennaio 2018, Foro it., 2018,
III, 106, in questo fascicolo.
Il Foro italiano accoglie questa ideale tavola rotonda, ri-
spettando il modo — una sequenza temporale di interventi
— in cui essa si è manifestata: perché il lettore possa, come
sempre, tirarne le somme.
I
Memorandum
Il primo presidente della Corte suprema di cassazione,
Il presidente del Consiglio di Stato,
Il presidente della Corte dei conti,
Il procuratore generale presso la Corte suprema di cassa-
zione,
Il procuratore generale presso la Corte dei conti,
Premesso
che un apposito gruppo di lavoro, costituito da alti espo-
nenti delle tre giurisdizioni su mandato dei loro predecessori,
con il supporto di Italiadecide, Associazione per la qualità
delle politiche pubbliche, in ragione del suo carattere super
partes, ha svolto un impegnativo percorso di approfondimen-
to dei problemi comuni attraverso:
— un primo seminario, svoltosi a porte chiuse il 22 giu-
gno 2012, presso la camera dei deputati, sulla base di rela-
zioni dei costituzionalisti Massimo Luciani e Nicolò Zanon, i
cui esiti sono riassunti nel documento intitolato «Giurisdi-
zioni, Costituzione e sistema politico», nel quale si auspica
una maggiore cooperazione tra i poteri e tra le giurisdizioni
superiori per migliorare il funzionamento del sistema di giu-
stizia;
— un secondo seminario, svoltosi a porte chiuse il 3 feb-
braio 2014, presso la camera dei deputati, con la partecipa-
zione dei vertici delle giurisdizioni superiori, nel quale si è
discussa una ampia relazione del gruppo di lavoro sulle que-
stioni comuni alle tre giurisdizioni e si è concordato di uscire
dalla logica del confronto interno, che aveva caratterizzato il
precedente lavoro, e di proseguire allo scopo di avviare un
dialogo tra le giurisdizioni e gli altri poteri dello Stato sul
tema di fondo della giurisdizione come servizio alla comuni-
tà e al cittadino;
che su queste basi il gruppo di lavoro ha proceduto a:
a) ricomporre l'esperienza più recente delle tre giurisdi-
zioni in un unico quadro conoscitivo da offrire come base di
confronto;
b) elaborare proposte condivise per migliorare il contribu-
to delle giurisdizioni superiori al funzionamento del sistema
di giustizia;
c) ribadire l'esigenza di armonizzare l'esercizio della fun-
zione nomofilattica in un sistema storicamente basato sulla
pluralità di giurisdizioni e avanzare a tal fine proposte volte a
sistematizzare il dialogo ed i raccordi organizzativi e funzio-
nali, principalmente attraverso processi paralleli e concordati
di autoriforma;
che nel corso di una riunione tenutasi il 29 febbraio 2016 i
vertici delle tre giurisdizioni e il vice presidente del Csm
59 PARTE QUINTA
hanno tutti concordemente preso atto del lavoro fin lì svolto
e hanno confermato l'impegno a sostenere con la loro attiva
partecipazione una iniziativa conclusiva di alto profilo istitu-
zionale;
che il gruppo di lavoro ha provveduto alla elaborazione
della relazione conclusiva composta da note tematiche sotto-
scritte dai singoli partecipanti e dalla nota di sintesi, che con-
tiene uno schema del quadro conoscitivo condiviso e l'elen-
co delle proposte del pari condivise in seno al gruppo di la-
voro alla luce della discussione finale.
to
Preso atto della relazione conclusiva, della nota di sintesi
en
e delle proposte condivise.
am
Rilevato che
— la nota di sintesi introduttiva della relazione conclusiva
on
contiene, nella prima parte, considerazioni generali sullo sta-
to della funzione nomofilattica e, nella seconda parte, propo-
O
M abb
ste rivolte a migliorare la cooperazione fra le giurisdizioni;
M
— nella stessa nota di sintesi si sottolinea come:
SI
- nell'attuale quadro di crescente interconnessione fra or-
IO in
AS
dinamenti, di continua moltiplicazione delle fonti, di ipertro-
fia e di incessante mutamento delle norme, le magistrature,
so
pur tra grandi difficoltà, rappresentano il principale presidio
es
della certezza del diritto e della prevedibilità delle decisioni;
- nel sistema europeo, il concorso di diverse giurisdizioni
nc
in ambito nazionale e sovranazionale, nei rispettivi ordini e
D
livelli, consente di far fronte alla accresciuta complessità del
co
sistema stesso e alle nuove forme di effettiva tutela giurisdi-
LA
zionale che il mondo contemporaneo richiede, estese come
IO olo
mai in passato e in continua espansione;
C
- alla crescente complessità del sistema normativo rispon-
c
de quotidianamente la lettura professionale fornita dai giudi-
O sci
LO
ci, che ne operano comunque la ricomposizione ai fini della
soluzione del singolo caso;
Fa
- grava sui singoli giudici e, nella dialettica tra i diversi
gradi del giudizio, sui sistemi giurisdizionali nazionali e in
R
definitiva sulle giurisdizioni superiori il sempre più difficile
compito di assorbire le spinte tra loro conflittuali che metto-
no in crisi l'unità dell'ordinamento;
- spetta alle giurisdizioni superiori, come giudici di ultima
istanza in ambito nazionale, il compito di stabilire una ordi-
nata e coerente interlocuzione con le giurisdizioni europee
che esercitano esse stesse una funzione di prevalente nomofi-
lachia;
- spetta a ciascuna giurisdizione superiore l'impegno a
rafforzare l'esercizio della funzione nomofilattica in una vi-
sione unitaria del sistema, che tenga conto tanto del ruolo
delle giurisdizioni europee quanto del ruolo delle giurisdi-
zioni nazionali;
- occorre adeguare l'organizzazione del sistema giurisdi-
zionale per assicurare un accettabile grado di certezza e di
prevedibilità che oggi rischia di venire meno e che invece
costituisce un diritto fondamentale dei cittadini.
Considerato che
— la base normativa da portare al suo compiuto svolgi-
mento è costituita dalle norme che, a partire dal 2006, sono
state progressivamente introdotte nell'ordinamento delle tre
giurisdizioni per rafforzare la funzione nomofilattica all'in-
terno di ciascuna giurisdizione superiore, con effetti signifi-
cativi ai fini della armonizzazione della complessiva giuris-
prudenza;
— queste innovazioni normative introdotte al più alto li-
vello dell'ordinamento hanno avuto riflessi profondi anche
nei rapporti tra le giurisdizioni superiori: in quanto da tali
innovazioni logicamente consegue la necessità di armonizza-
re l'esercizio della funzione nomofilattica tra le stesse giuris-
dizioni per evitare il formarsi di «nomofilachie» divergenti,
o comunque non comunicanti, sulle medesime questioni di
diritto sostanziale, come ad esempio in tema di responsabilità
civile o di discrezionalità della pubblica amministrazione;
IL FORO ITALIANO — 2018.
60
— il rischio viene evitato nel maggior numero dei casi
grazie alla alta consapevolezza dei singoli giudici e delle
corti nel loro insieme;
— questa stessa alta consapevolezza, di fronte al crescere
dei casi problematici, conduce a condividere l'esigenza e
l'urgenza di accrescere e di sistematizzare il dialogo ed i rac-
cordi organizzativi e funzionali tra le giurisdizioni superiori
e i loro organi di vertice;
— occorre rafforzare una cultura comune della giurisdi-
zione anche attraverso l'avvicinamento tra i metodi di lavoro
a
delle diverse giurisdizioni e la loro ulteriore evoluzione per
adeguarli al grado di complessità raggiunto dagli ordinamen-
ti e migliorare la tempestività, coerenza e qualità delle deci-
sioni;
— in tal modo si intende valorizzare al massimo grado il
disegno costituzionale che prevede una pluralità di giurisdi-
zioni nel quadro dell'armonizzazione della funzione giurisdi-
zionale, che ha le sue basi comuni negli art. 24 e 111 Cost.
Pertanto:
i vertici delle tre giurisdizioni, consapevoli che tali obiet-
tivi sono in buona parte realizzabili attraverso un'autonoma
assunzione di responsabilità e di iniziativa da parte del-
l'insieme delle giurisdizioni superiori, attraverso paralleli e
coordinati processi di autoriforma, muovendosi in modo pro-
positivo e guardando al futuro, convengono di impegnarsi —
nei limiti dei compiti organizzativi e di indirizzo loro spet-
tanti nell'esercizio delle rispettive funzioni — al fine di
promuovere tutte le opportune iniziative all'interno delle ri-
spettive giurisdizioni allo scopo di migliorare lo svolgimento
complessivo della funzione nomofilattica.
In tale quadro — dopo aver svolto al proprio interno le ne-
cessarie consultazioni — potranno concordare un programma
comune per rafforzare i raccordi e i legami tra le diverse giu-
risdizioni in ambito nazionale, nonché nelle loro relazioni
con le giurisdizioni europee.
Le finalità e gli ambiti da prendere in considerazione sono
quelli risultanti dalla seconda parte della nota di sintesi del
documento conclusivo del gruppo di lavoro (in buona parte
coincidenti con indirizzi già operanti nell'ambito di singole
giurisdizioni) ed in particolare:
1) rafforzare, attraverso la cooperazione tra le giurisdizio-
ni, gli strumenti volti a favorire che ciascuna giurisdizione in
sede di esercizio della funzione nomofilattica si pronunci te-
nendo conto della giurisprudenza e della esperienza maturata
in altre giurisdizioni e dei principî di diritto fissati al fine di
procedere alla loro progressiva armonizzazione;
2) stabilizzare e rendere permanenti i canali di dialogo
istituzionalizzati fra l'ufficio del massimario della Corte di
cassazione e gli uffici studi della giustizia amministrativa e
della Corte dei conti, nonché tra gli uffici del pubblico mini-
stero presso la Corte di cassazione e presso la Corte dei con-
ti, mediante: a) lo svolgimento di lavori preparatori o istrut-
torie comuni sui temi di comune interesse; b) lo scambio si-
stematico di conoscenze sulla giurisprudenza più significati-
va; c) la progressiva armonizzazione dei metodi di lavoro; d)
la ricognizione di decisioni, principî o concetti rilevanti nei
rapporti tra le diverse giurisdizioni;
3) applicare la logica di cooperazione istituzionale e
scambio conoscitivo alle attività delle procure generali della
Corte di cassazione e della Corte dei conti, nonché all'attivi-
tà svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva e dalla
Corte dei conti in sede di controllo;
4) valutare, previe opportune consultazioni al proprio in-
terno e con i competenti organi di autogoverno, la possibilità
di promuovere l'introduzione di norme, a Costituzione inva-
riata, che consentano forme di integrazione degli organi col-
legiali di vertice con funzioni specificamente nomofilattiche
delle tre giurisdizioni (sezioni unite civili della Corte di
cassazione, adunanza plenaria del Consiglio di Stato, se-
zioni riunite della Corte dei conti) con magistrati di altre
giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e comune
61 MONOGRAFIE E VARIETÀ
rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite civili
della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdizione;
5) elaborare iniziative comuni per considerare, nel dialo-
go tra le diverse istituzioni, le cause dei differenziali quanti-
tativi che ancora registriamo rispetto ad altri paesi europei,
con riferimento in particolare ad interventi quali: a) il conte-
nimento della frequenza di accesso alle corti superiori, net-
tamente maggiore rispetto a quanto si riscontra in altri siste-
mi simili; b) la diffusione di una cultura istituzionale e pro-
fessionale maggiormente orientata verso qualità ed efficacia
di risultato; c) la valorizzazione di principî, di indirizzi e cul-
to
ture professionali ispirati alla maggiore concentrazione pos-
sibile delle domande in un unico procedimento nei limiti del
en
miglior conseguimento dei fini di giustizia; d) la massima
am
sintesi ed economia dei mezzi giuridici di tutela, tenendo
conto delle esigenze di sostenibilità del sistema;
6) valorizzare nella formazione e nella deontologia del
on
giudice, ed in particolare di quello addetto a funzioni nomo-
O
M abb
filattiche, il bilanciamento tra la esigenza insopprimibile di
M
tutela della indipendenza, cioè il libero convincimento, del
singolo giudice, e la responsabilità dello stesso giudice di ga-
SI
IO in
rantire la coerenza, la certezza e la stabilità del sistema delle
AS
decisioni, sia pure in un quadro evolutivo, adottando un me-
so
todo di lavoro che ricomponga tali esigenze in specifiche
procedure;
es
7) rafforzare gli strumenti organizzativi e formativi diretti
a rendere certa la capacità di ciascun giudice di pronunciarsi
nc
tenendo conto del complesso della giurisprudenza in qualsia-
D
co
si modo attinente al caso in giudizio, tanto nella propria
U
quanto nell'ambito di altre giurisdizioni, valorizzando l'ap-
LA
IO olo
porto di ciascuna e assicurando, in modo particolare nei pas-
saggi evolutivi, la continuità dei principî e delle tradizioni
C
giuridiche incorporate nella giurisprudenza;
c
O sci
8) valorizzare ai medesimi fini la collegialità e la respon-
LO
sabilità in capo ai presidenti dei collegi giudicanti — previ-
Fa
sta dall'art. 47 quater ord. giud. (da considerarsi come prin-
cipio estensibile alle altre giurisdizioni) — di assicurare lo
scambio di informazioni e di esperienze all'interno delle se-
R
zioni e dei singoli collegi sulla preesistente giurisprudenza e
quindi di curare l'adeguata motivazione di ogni scostamento,
oltre al rispetto delle regole relative all'obbligo di rinvio
all'organo nomofilattico di vertice;
9) adottare metodi informatici e organizzativi che faciliti-
no sempre più, all'interno degli uffici giudiziari, la cono-
scenza collettiva delle pronunce rese in occasione di prece-
denti conformi e, laddove le decisioni dei primi giudici siano
state impugnate, di quelle intervenute nel corso dei gradi
successivi del medesimo giudizio, attraverso una informa-
zione mirata e una adeguata classificazione tematica nelle
banche dati.
Roma, 15 maggio 2017
Primo presidente
della Corte suprema di cassazione
GIOVANNI CANZIO
Presidente
del Consiglio di Stato
ALESSANDRO PAJNO
Presidente
della Corte dei conti
ARTURO MARTUCCI DI SCARFIZZI
Procuratore generale
presso la Corte suprema di cassazione
PASQUALE PAOLO MARIA CICCOLO
Procuratore generale
presso la Corte dei conti
CLAUDIO GALTIERI
IL FORO ITALIANO — 2018.
62
II
La strana idea di consentire
ai giudici amministrativi
di comporre i collegi delle sezioni unite
SOMMARIO - Lo scritto analizza il Memorandum del 15
a
maggio 2017, soprattutto nella parte in cui propone di «va-
lutare l'introduzione di norme, a Costituzione invariata, che
consentano forme di integrazione degli organi collegiali di
vertice, ivi comprese, per le sezioni unite civili della Corte
di cassazione, quelle attinenti alla giurisdizione». Si ritiene
che, a Costituzione invariata, non sia possibile integrare i
collegi delle sezioni unite con giudici amministrativi, so-
prattutto per questioni attinenti alla giurisdizione. Si ritiene
altresì che detta integrazione non sia comunque opportuna
e che altri debbano essere i modi per evitare nomofilachie
divergenti, peraltro dovute all'estensione abnorme della
giurisdizione esclusiva. Si ritiene che la Corte di cassazione
non debba essere toccata nella sua struttura e nella sua fun-
zione di nomofilachia, unico ufficio giudiziario di pura le-
gittimità, e che opera con l'apporto della procura generale,
la quale conclude nell'interesse della legge.
1. - In data 15 maggio 2017 è stato elaborato un Memo-
randum, sottoscritto dai vertici della Corte di cassazione,
Consiglio di Stato e Corte dei conti, nonché dai procuratori
generali della Cassazione e della Corte dei conti, che è stato
consegnato al presidente della repubblica.
Il Memorandum, preso atto che alle Corti superiori spetta
la funzione di nomofilachia, ognuna all'interno della propria
giurisdizione; preso atto che la funzione di nomofilachia è
di fondamentale importanza, in quanto volta ad assicurare
nel sistema l'eguaglianza delle parti in giudizio, e quindi il
rispetto dell'art. 3 Cost., nonché la prevedibilità delle deci-
sioni; preso atto che spetta a ciascuna giurisdizione superio-
re l'impegno a rafforzare l'esercizio della funzione nomofi-
lattica in una visione unitaria del sistema al fine di assicura-
re un accettabile grado di certezza e di prevedibilità delle
decisioni; e preso infine atto che, sempre più frequentemen-
te, si è assistito invece a «nomofilachie divergenti» per con-
trasti di orientamenti che si sono sviluppati tra le Supreme
corti, ad esempio in tema di responsabilità civile o di discre-
zionalità della pubblica amministrazione; propone di raffor-
zare la cooperazione tra le giurisdizioni di vertice, e soprat-
tutto propone di «valutare l'introduzione di norme, a Costi-
tuzione invariata, che consentano forme di integrazione de-
gli organi collegiali di vertice con funzioni specificamente
nomofilattiche delle tre giurisdizioni con magistrati di altre
giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e comune
rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite civi-
li della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdizio-
ne».
2. - Il Memorandum, così, nella sua analisi, pone sullo
stesso piano le tre giurisdizioni superiori, facendo riferimen-
to ad un «sistema storicamente basato sulla pluralità di giu-
risdizioni», e asserisce che ogni ufficio giurisdizionale di
vertice svolge funzioni di nomofilachia nel proprio ambito e
«all'interno di ciascuna giurisdizione superiore».
Premesso ciò, e per evitare nomofilachie divergenti, per il
Memorandum è opportuno non solo che si incentivi il dialo-
go e la cooperazione tra le giurisdizioni di vertice, ma è op-
portuno altresì che i singoli magistrati di una giurisdizione
di vertice possano andare a comporre i collegi di altre giuri-
sdizioni di vertice.
E qui, seppur il Memorandum non lo affermi direttamen-
te, si fa (a nostro parere) soprattutto riferimento, con il ri-
63 PARTE QUINTA
chiamo alle questioni di giurisdizione, all'esigenza di con-
sentire a giudici amministrativi di poter far parte dei collegi
delle sezioni unite quando queste si debbano pronunciare su
questioni di giurisdizione o su questioni di particolare rile-
vanza nomofilattica.
Tutto questo al fine di uniformare e rafforzare la funzione
di nomofilachia, già prevista non solo dall'art. 65 ord. giud.,
bensì anche più recentemente valorizzata e rafforzata dal-
l'art. 347, 3° comma, c.p.c.
3. - Questa proposta, autorevolissima perché sottoscritta
to
dai presidenti degli uffici giurisdizionali di vertice del no-
en
stro sistema e presentata alla presidenza della repubblica, la-
scia tuttavia alquanto perplessi.
am
Sostanzialmente si dice che, per evitare contrasti tra il
Consiglio di Stato e la Corte di cassazione, si possono man-
on
dare giudici del Consiglio di Stato presso la Corte di cassa-
O
M abb
zione, e così i contrasti non vi sono più, o vi sono molto
M
meno.
Procedendo in questo percorso logico potremmo dire che,
SI
IO in
per evitare contrasti di nomofilachia tra la Corte costituzio-
AS
nale quando questa dà l'interpretazione delle norme in base
so
alla nostra Carta costituzionale, e la Corte di cassazione, po-
tremmo mandare alle sezioni unite anche qualche giudice
es
della Corte costituzionale.
nc
Ed altresì, per evitare contrasti tra la Corte di giustizia eu-
D
ropea e sempre la nostra Corte di cassazione, potremmo
co
U
immaginare inoltre che anche qualche giudice della corte di
Strasburgo possa partecipare ai collegi delle sezioni unite.
LA
IO olo
Continuando in questo percorso potremmo immaginare
C
ancora che, con riferimento a questioni di «alto e comune ri-
c
lievo nomofilattico», al fine di evitare critiche da parte della
O sci
LO
dottrina, eminenti giuristi possano integrare i collegi delle
sezioni unite; e così di seguito ...
Fa
Pensiamo basti questo.
È evidente che «l'armonizzazione della funzione di no-
R
mofilachia», sempre che possa ritenersi corretta una simile
espressione, può darsi solo con il dialogo e le reciproche
conoscenze, non con l'integrazione dei collegi; integrare i
collegi è operazione invece meramente politica, finalizzata a
consentire ad una giurisdizione di entrare (in parte) nella
giurisdizione dell'altra.
4. - Che le cose stiano in questi termini è confermato dal-
la circostanza che l'integrazione dei collegi non è prevista
nel Memorandum solo per le «questioni di alto e comune ri-
lievo nomofilattico», bensì anche per «quelle attinenti alla
giurisdizione».
Ora, nella misura in cui spetta solo alla Suprema corte di
cassazione statuire sulla giurisdizione e decidere le questio-
ni attinenti o riconducibili alla giurisdizione, non si vede
che «nomofilachie divergenti» si possono sviluppare in pun-
to di giurisdizione, perché solo un ufficio di vertice, e non
altri, è tenuto a pronunciarsi su ciò.
Al contrario, se si prevede la commistione dei collegi an-
che sulle questioni di giurisdizione, ovvero si prevede la
commistione dei collegi anche in ipotesi che non possono
dar vita a «nomofilachie divergenti», va da sé che l'obietti-
vo che si intende perseguire, più che quello di uniformare la
funzione nomofilattica, è al contrario quello di consentire
anche ai giudici amministrativi, in contrasto con l'art. 111,
8° comma, Cost. (le cui origini risalgono fino al 1877), di
poter interloquire su questioni di giurisdizione.
La Costituzione ha attribuito in modo chiaro la funzione
regolatrice della giurisdizione alla Corte di cassazione; ogni
tentativo di compromettere questa scelta non può non consi-
derarsi in contrasto con la Costituzione.
5. - Il Memorandum, poi, niente dice sulle ragioni per le
quali, negli ultimi periodi, si sono effettivamente avuti con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
64
trasti di orientamenti giurisprudenziali tra Consiglio di Stato
e Corte di cassazione.
È strano, perché il Memorandum, prima di arrivare alla
conclusione sopra riportata, dedica due pagine alla premes-
sa, una al ‘rilevato che ...’, e altre due al ‘considerato che
...’, senza alcun cenno a ciò.
Si tratta allora di ricordare che il fenomeno si è sviluppato
a seguito dell'ampliamento smisurato della giurisdizione
esclusiva in capo ai giudici amministrativi. Ove questo svi-
a
luppo non vi fosse stato, lì non si sarebbero avuti i contrasti
giurisprudenziali di questi ultimi anni.
I nostri padri costituenti immaginarono la tutela dei diritti
dinanzi ai giudici amministrativi solo in ipotesi assai limita-
te, affermando al contrario che, in via generale, la funzione
giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario, e che il
Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministra-
tiva hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della
pubblica amministrazione degli interessi legittimi, e solo in
via del tutto eccezionale anche sui diritti soggettivi nei casi
espressamente previsti dalla legge.
Si fosse stati alla Costituzione, l'espansione della giuris-
dizione esclusiva non sarebbe stata possibile, perché in gra-
do di trasformare l'eccezione nella regola, e quindi di porsi
in contrasto con gli art. 102 e 103 Cost., per come voluti e
scritti dai nostri padri costituenti (la via da seguire sarebbe
stata, se del caso, quella indicata dall'art. 113, 3° comma,
Cost.).
L'idea che oggi si ha, così, è che, superati i limiti che la
Costituzione dava nel rapporto tra giudici ordinari e giudici
speciali, e ottenuta la giurisdizione generalizzata anche sui
diritti da parte del giudice speciale, si voglia ora conquistare
gli ultimi spazi rimasti, che sono quelli di aver parola anche
sui conflitti di giurisdizione, e sull'interpretazione piena dei
diritti che, direttamente o indirettamente, siano riconducibili
a quelli sotto la giurisdizione esclusiva per come smisura-
tamente ampliata in questi ultimi anni.
Al contrario, poiché il limite all'impugnazione in Cassa-
zione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti di cui all'art. 111, ultimo comma, Cost. è dovuto agli
equilibri dati tra l'art. 102 e 103 Cost., equilibri che si sono
infranti, l'unica armonizzazione del sistema attuale (ove non
si voglia ricorrere all'applicazione dell'art. 113, 3° comma,
Cost.), e al fine di evitare nomofilachie divergenti, sarebbe
invece proprio quella di prevedere la ricorribilità in Cassa-
zione ex art. 360, n. 3, c.p.c. delle decisioni del giudice
amministrativo su diritti soggettivi.
6. - Sotto altro profilo non sembra che i giudici ammini-
strativi, ed in particolare i consiglieri di Stato, possano far
parte dei collegi della Cassazione, perché tra gli uni e gli al-
tri vigono statuti e regole diverse di indipendenza.
Si deve ricordare, al riguardo, che, ancora oggi, a settanta
anni dalla nostra Carta costituzionale, i consiglieri di Stato
vengono nominati dal governo per un quarto dei suoi com-
ponenti fuori da ogni meccanismo concorsuale, ancora oggi
i consiglieri di Stato possono, senza regole particolari, pas-
sare dalle sezioni consultive alle sezioni giurisdizionali, e
soprattutto ancora oggi i magistrati amministrativi possono
svolgere attività extragiudiziali e presso i ministeri con una
libertà sconosciuta ai giudici ordinari.
Va da sé, allora, che giudici la cui indipendenza è regola-
ta in così diverso modo, non possono poi trovarsi a compor-
re i medesimi collegi.
7. - Il Memorandum ritiene invece che tutto questo possa
farsi a «Costituzione invariata».
Certo, se a costituzione invariata si è fatto del giudice
amministrativo il giudice del «potere pubblico» o «dell'eco-
nomia» in contrasto con gli art. 102, 103 e 113 Cost., è paci-
fico che, sempre a Costituzione invariata, si possa prevedere
65 MONOGRAFIE E VARIETÀ 66

altresì che giudici amministrativi compongano i collegi del-

la Cassazione (o viceversa).
Il problema, però, è che tutto questo, più che a Costitu-
zione invariata, verrebbe fatto a prescindere dalla Costitu-
zione, purtroppo in aderenza ad un fenomeno esistente da
anni, e che può definirsi di «decostituzionalizzazione della
giurisdizione».
Per quanto riguarda la Cassazione, la Costituzione, con
l'art. 106, è chiara: in Cassazione si accede per concorso, e
III
Le buone ragioni di un Memorandum
SOMMARIO - La crisi del diritto nella società postmoder-
na è sotto gli occhi di tutti e si traduce in un'imperiosa esi-
genza di certezza, perduta nelle pieghe di un sistema a più

a
unica eccezione è la chiamata in Cassazione di giuristi per livelli. L'antidoto culturale (ma anche metodologico e pro-
meriti insigni, con nomina del Consiglio superiore della

to
cedurale) è dato dalla nomofilachia, che, però, è resa pro-
magistratura. blematica dalla pluralità delle giurisdizioni. Di qui l'oppor-

en
Se l'art. 106, 3° comma, Cost. prevede allora che in Cas- tunità di un dialogo virtuoso e l'utilità di un'integrazione
sazione, oltre ai giudici che lì sono arrivati per concorso e

am
infragiurisdizionale.
carriera all'interno dell'ordinamento giudiziario, possano
stare in via d'eccezione solo giuristi insigni individuati dal

on
Consiglio superiore della magistratura, va da sé che nessun 1. - Il valore della (ragionevole) certezza del diritto nella

O
altro magistrato, al di fuori di questi, può assumere il ruolo

M abb
postmodernità. La certezza del diritto, intesa come prevedi-

M
e svolgere la funzione di giudice della Cassazione. bilità/predicibilità delle decisioni giudiziarie e come tenden-
E se lo stesso giurista insigne, per svolgere la funzione di

SI
ziale uniformità dell'applicazione della legge, in funzione
giudice della Cassazione, deve abbandonare la cattedra e la
IO in dell'uguaglianza di trattamento dei cittadini, ha una duplice

AS
professione forense, va di nuovo da sé che non possono es- valenza: coerenziatrice dell'ordinamento giuridico e propul-
so
sere ammessi a comporre collegi giudici (magari) nominati siva del sistema economico-finanziario.
dal governo, o che provengano dalle sezioni consultive del
es

Tramontata la dommatica del razionalismo formale webe-

Consiglio di Stato o, ancora, che, con una diversa libertà ri-
riano sulla calcolabilità del diritto come macchina e sul pa-
nc

spetto ai giudici ordinari, possano svolgere funzioni extra-

radigma sillogistico del giudice-automa, resta imperiosa l'e-
giudiziali.
D

sigenza di ridurre l'area della incertezza del diritto, a fronte

co

di visibili fenomeni di disgregazione e frammentazione della

8. - Non si tocchi la Corte di cassazione.
LA

sempre più complessa società postmoderna; in un quadro ca-

IO olo

La si lasci nel ruolo che i nostri padri costituenti le hanno ratterizzato, peraltro, da una tumultuosa evoluzione dei co-
assegnato, integra nei suoi giudici, libera nello svolgimento
C

stumi e dell'economia e da profonde torsioni dell'assetto

c

delle sue funzioni, indipendente dal potere politico e da in- tradizionale della democrazia in uno Stato di diritto.
O sci
LO

teressi economici.
Le ragioni della crisi sono note. In sintesi: l'alterazione e
La si lasci lavorare così come fino ad oggi ha lavorato,
Fa

la moltiplicazione delle fonti dell'ordinamento; l'asistemati-

nell'interesse della giustizia e di tutti i cittadini, che ad essa,
cità e l'oscurità/ambiguità del linguaggio del legislatore; il
con totale fiducia e rispetto, si sono rivolti in questi anni per
R

predominio di principî e valori come guida del giudice-

la tutela dei diritti, in base a quanto previsto dall'art. 111
Cost.
La si lasci svolgere la sua funzione di nomofilachia, per-
ché la legge e la storia della giustizia hanno affidato ad essa,
e non ad altri giudici, detta superiore funzione, quale unico
ufficio giudiziario di pura legittimità, che opera con l'appor-
to della procura generale che conclude nell'interesse della
legge.
ANDREA PROTO PISANI
GIULIANO SCARSELLI
ABSTRACT - The strange idea of allowing administra-
tive judges to compose the colleges of the united sections.
The paper analyzes the Memorandum of 15 May 2017, es-
pecially where it proposes to «evaluate the introduction,
within the present constitutional frame, of rules allowing
forms of integration of the top collegiate bodies, including
the Joint civil sections of the Corte di cassazione, those
charged with control of jurisdiction». The authors believe
that, if the constitution stands as it is, there is no margin to
integrate the colleges of the Joint sections with administra-
tive judges, above all for matters pertaining to jurisdiction.
They also believe that such an integration is not appropriate;
others should be the ways to avoid divergent nomophila-
chies, mainly due to the excessive extension of the exclusive
jurisdiction. The Corte di cassazione should not be touched
in its structure and in its function of nomophilachia: unique
judicial office of pure legitimacy, operating with the contri-
bution of the General Prosecutor's Office, which concludes
in the interest of the law.
IL FORO ITALIANO — 2018.
interprete nella fissazione della regola per il caso concreto;
la fluidità, parzialmente creativa, dell'opera di mediazione
affidata al diritto giurisprudenziale.
2. - La nomofilachia come antidoto del «diritto incalcola-
bile». Il pensiero giuridico moderno individua nella nomofi-
lachia l'antidoto culturale, ma anche metodologico e proce-
durale, all'incertezza del diritto, nella consapevolezza, pe-
raltro, che essa non costituisce più solo una categoria con-
cettuale, essendo ormai oggetto della grammatica delle leg-
gi.
La costruzione di una solida rete di «precedenti» autore-
voli, nella formazione giurisprudenziale del «diritto viven-
te», pur nel dinamico svolgersi delle trasformazioni econo-
miche e sociali, s’interpone come presidio plurilivello, oriz-
zontale, circolare, nient’affatto statico, della tendenziale
uniformità e prevedibilità delle decisioni, contro il rischio di
uno scivolamento della pratica ermeneutica verso l'instabili-
tà del diritto «liquido» o «incalcolabile», frutto di un esa-
sperato soggettivismo interpretativo.
Il sapere dell'uomo è stratificato sulla base di progressive
convergenze intorno a «convinzioni» giustificate, perché ra-
zionalmente fondate e condivise, perciò affidabili, le quali
crescono pure in assenza di certezze o verità assolute.
I giudici, in particolare gli organi di ultima istanza della
giurisdizione, esercitano una pratica di tipo comunicativo
quanto alle ragioni e agli argomenti a sostegno delle deci-
sioni, orientata al dialogo e all'intesa con le parti e i difen-
sori, con gli altri giudici, con la dottrina e con l'opinione
pubblica. L'esito della pratica comunicativa preme per
un'opera di ricomposizione e condivisione delle ragioni e di
conformazione al precedente nei casi simili e analoghi (sta-
re decisis), in assenza, ovviamente, di argomenti differenti,
nuovi e più validi.
67 PARTE QUINTA
3. - La nomofilachia e la pluralità delle giurisdizioni.
Come interagisce l'esigenza coerenziatrice della nomofila-
chia e l'agire comunicativo dei giudici con la pluralità delle
giurisdizioni?
Nel sistema vigente convivono plurimi plessi giurisdizio-
nali, distinti e però con significative aree di sovrapposizio-
ne, il cui riparto e coordinamento è affidato dall'art. 111
Cost. alle sezioni unite (civili) della Cassazione. Sembra
non producente — se non elusivo del problema — appellarsi
al mito della «unità della giurisdizione», o invocare la ricor-
ribilità per cassazione per violazione di legge delle sentenze
to
del giudice amministrativo. Mancano, all'evidenza, le con-
en
dizioni storico-politiche per una così radicale scelta, pure
ispirata a esigenze obiettive di razionalizzazione e semplifi-
am
cazione.
E poiché la funzione nomofilattica viene concretamente
on
esercitata, nei rispettivi ambiti di competenza, anche dagli
O
organi di vertice delle giurisdizioni speciali, occorre muo-
M abb
versi nell'ottica del dialogo fra le corti, al fine di ridurre il
M
rischio della frammentazione o differenziazione dei principî
SI
di diritto elaborati da ciascuna giurisdizione nell'opera di
IO in
AS
interpretazione di norme, le quali, anche se in settori diversi,
so
investono questioni comunque ricadenti nella medesima o
analoga area tematica.
es
È sufficiente richiamare i confini allargati della giurisdi-
zione esclusiva del giudice amministrativo o di quella con-
nc
tabile su posizioni soggettive tipicamente affidate al giudice
D
co
ordinario, riguardanti la responsabilità e il risarcimento del
U
danno da illecito civile o contabile, il diritto alla concorren-
LA
IO olo
za, il diritto societario e la responsabilità degli organi socia-
li, la configurazione degli elementi costitutivi della causalità
C
c
e della colpa; ovvero fare riferimento ai molteplici aspetti
O sci
LO
del diritto eurounitario che intersecano gli itinerari interpre-
tativi delle plurime giurisdizioni.
Fa
L'ordinamento giuridico risulta già intessuto di non poche
regole, dirette a disciplinare i rapporti discorsivi fra le giuris-
R
dizioni nazionali e fra queste e quelle internazionali, essen-
dosi delineati negli ultimi anni taluni standard minimi di una
«procedura», ancora embrionale, del dialogo fra le corti.
Mette conto di richiamare, in proposito, la disciplina —
comune alle giurisdizioni speciali — del «vincolo negativo»
nei rapporti fra le sezioni semplici e le sezioni unite della
Cassazione (art. 374, 3° comma, c.p.c. e 618, comma 1 bis,
c.p.p.), del principio di diritto nell'interesse della legge (art.
363 c.p.c.), della pregiudiziale interpretativa nel rito del la-
voro (art. 420 bis c.p.c.), della pregiudiziale costituzionale e
di quella comunitaria (art. 267, par. 3, Tfue), del parere con-
sultivo della Corte Edu (protocollo n. 16 Cedu, in attesa di
ratifica).
4. - Le prassi virtuose del dialogo tra le corti e le propo-
ste di riforma legislativa. Il punto 4 del Memorandum. La
Cassazione ha avviato una serie di percorsi virtuosi per co-
struire momenti di sintesi unificatrice nell'evoluzione del-
l'interpretazione giuridica, formalizzati in appositi «proto-
colli d'intesa» con le giurisdizioni speciali (Consiglio di
Stato e Corte dei conti) e con la giurisdizione europea (Cor-
te di giustizia e Corte Edu).
Si sono instaurate prassi di fattiva e sistematica collabo-
razione tra gli uffici studi delle rispettive corti, che si espri-
mono compiutamente in occasione di decisioni su questioni
di diritto di alto e comune rilievo monofilattico, mediante lo
scambio informativo di ricerche e studi di settore, cui se-
guono colloqui e incontri informali tra i giudici dei diversi
plessi.
Le ragioni, gli argomenti e le opinioni di ciascuno sono
sottoposti al confronto dialettico in vista della programmata
intesa giurisprudenziale nella formazione di un comune di-
ritto vivente.
Oltre le prassi di autorganizzazione nella cooperazione
tra le giurisdizioni superiori nazionali e tra queste e le giu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
68
risdizioni europee, anzi a valle delle descritte operazioni
materiali che caratterizzano il dialogo, nel punto 4 del Me-
morandum (che va letto, peraltro, insieme agli altri otto
punti, tutti davvero essenziali e significativi) è previsto
l'impegno a promuovere spazi di intervento del legislatore,
al fine di consentire forme di «parziale mobilità» infragiu-
risdizionale.
Il modulo suggerito è quello dell'integrazione — innanzi-
tutto — dell'ordinaria composizione delle sezioni unite civi-
a
li con una quota limitata di giudici «speciali», se e quando
debbano essere trattate e decise «questioni di alto e comune
rilievo nomofilattico», anche se intrecciate o correlate a
questioni attinenti alla giurisdizione.
Fermo restando il ruolo centrale delle sezioni unite civili,
s’intende così implementarne l'autorevolezza coerenziatrice
del precedente, laddove la questione di diritto investa la tu-
tela di diritti soggettivi fondamentali e il rilievo della solu-
zione sia trasversale alle plurime giurisdizioni. Lo scopo
perseguito è quello di arricchirne la forza nomofilattica, in
virtù del contributo dei saperi professionali e delle compe-
tenze specialistiche, dei metodi e dei ragionamenti di com-
ponenti provenienti dalle giurisdizioni speciali.
5. - Qualche considerazione conclusiva. Meritano a que-
sto punto un'attenta riflessione due aspetti controversi: da
un lato, la possibilità che alla prospettata iniziativa legislati-
va si proceda «a Costituzione invariata» o, viceversa, con
adeguati ritocchi dell'art. 111 Cost.; dall'altro, le ricadute
della riforma sul piano strettamente ordinamentale dello sta-
tuto, tuttora profondamente differenziato per molti profili
(accesso, carriera, responsabilità disciplinare, ecc.) delle
magistrature, ordinaria e speciali.
Non sarà pertanto un compito facile definire, con rigore e
precisione, l'an, il quando, il quomodo e il quantum della
prospettata «parziale mobilità» infragiurisdizionale.
Ritengo, tuttavia, che la sfida culturale debba essere rac-
colta e che dal fiume carsico delle proposte che hanno at-
traversato le varie legislature si passi al confronto aperto e
leale nelle istituzioni per il rilancio del progetto riformato-
re, all'interno dei diversi plessi giurisdizionali e nei compe-
tenti organi di autogoverno, con l'avvocatura e con l'acca-
demia.
Appare necessario, anzi prioritario, avviare un diffuso e
ampio coinvolgimento dei protagonisti della giurisdizione
nel processo riformatore. E però a viso aperto, senza reci-
proche gelosie o diffidenze, arroccamenti, interdizioni, chiu-
sure di tipo corporativo o autoreferenziale. Nella comune
consapevolezza che, a fronte di ormai irreversibili e reali
esigenze della società postmoderna, caratterizzata da un'i-
nedita e sempre più larga domanda di giustizia e di legalità,
ogni sforzo di elaborazione collettiva debba essere compiuto
al fine, per un verso, di assicurare la tutela effettiva dei di-
ritti fondamentali e, per altro verso, di rafforzare, mediante
l'unità funzionale e di servizio delle giurisdizioni, la fiducia
dei cittadini nello Stato di diritto e, con essa, i valori pro-
fondi della democrazia.
GIOVANNI CANZIO
ABSTRACT - The good reasons for a Memorandum.
The crisis of law in post-modern society is under the eyes
of all and unfolds an urgent need for certainty, lost in the
folds of a multi-level system. The cultural antidote (but also
methodological and procedural) is given by the nomophila-
chia, which, however, is made problematic by the plurality
of jurisdictions, hence the opportunity for a virtuous dia-
logue and the usefulness of an infra-jurisdictional integra-
tion.
69 MONOGRAFIE E VARIETÀ
IV
Chiosa ad una recente «conferenza»
tenutasi a Roma il 18 dicembre 2017,
presso il parlamento, in tema di giustizia
con la partecipazione di autorevolissime personalità
SOMMARIO - Il breve intervento critica con particolare
to
energia recenti proposte, a suo avviso palesemente contrarie
en
alla Costituzione e alla difesa della autonomia e indipenden-
za dei giudici ordinari, non senza indicare gli interventi che
am
sarebbero invece perseguibili (e si sarebbero dovuti perse-
guire) alla stregua della Costituzione per la sacrosanta tute-
on
la del valore della nomofilachia.
O
M abb
M
1. - Non occorre essere un grande esperto di ordinamento
SI
giudiziario italiano, né esser stato magistrato ordinario o giu-
IO in
dice costituzionale, né essere professore ordinario di diritto
AS
presso facoltà prestigiose; né tanto meno essere primo presi-
so
dente della magistratura ordinaria o di magistrature speciali;
es
non occorre nulla di tutto questo per sapere che giudici della
Corte di cassazione possono essere unicamente i giudici ordi-
nc
nari, selezionati per concorso (con la sola eccezionalissima
D
previsione dell'ultimo comma dell'art. 106 relativo ai profes-
co
U
sori ordinari in materia di diritto e agli avvocati che abbiano
determinate anzianità e meriti, ecc.) e ciò perché solo ad essi è
LA
IO olo
assicurata l'autonomia e l'indipendenza (da qualsiasi potere)
attraverso norme di rango costituzionale (art. 104-107 Cost.).
C
c
Ma se le cose stanno davvero in questi termini (e così
O sci
LO
stanno, non avendo senso, in un discorso svolto secondo
buona fede, il richiamo all'art. 139 r.d. 1775/33 sulla — più
Fa
che dubbia sotto il profilo delle garanzie costituzionali del-
l'indipendenza e autonomia — composizione del Tribunale
R
superiore delle acque pubbliche, sia perché si tratta di uno
dei pochi giudici speciali sopravvissuti all'art. 102 Cost., sia
perché le decisioni di questo giudice sono soggette a ricorso
per cassazione — ovviamente nella sua composizione «ordi-
naria» — per violazione di legge ai sensi dell'art. 111 Cost.),
non si comprende perché alti magistrati, autorevoli professo-
ri ordinari ed ex magistrati, in nome della nomofilachia si
stanno agitando per aprire le porte della Corte di cassazione
(e in più della sua composizione più autorevole: le sezioni
unite) ai consiglieri di Stato, cioè a giudici che già per la loro
nomina, ma anche per il loro ordinamento, sono particolar-
mente contigui ai poteri forti dell'esecutivo, e da sempre su-
scitano quanto meno non manifestamente infondati forti so-
spetti sul terreno della loro autonomia e indipendenza, cioè
sulla loro soggezione soltanto alla legge.
2. - La risposta è — in prima battuta — relativamente age-
vole.
Quanto meno a partire dagli anni novanta del secolo scor-
so il legislatore ordinario si è mosso nel senso di un aumento
a dismisura della giurisdizione (c.d. esclusiva) relativa anche
a diritti (anche a diritti fondamentali) del giudice ammini-
strativo; con la conseguente (stante l'ultimo comma dell'art.
111 Cost., e la proponibilità contro le decisioni del Consiglio
di Stato di ricorso per cassazione solo per motivi di giurisdi-
zione) creazione dei due organi giudiziari di vertice (la Corte
di cassazione ed il Consiglio di Stato) chiamati a dire l'ulti-
ma parola sull'interpretazione degli stessi testi di legge in
materia di responsabilità, obbligazioni, contratti, ecc. Di qui,
oggi, l'ansia di trovare qualche soluzione anche, purtroppo,
se in palese contrasto con la Costituzione (a Costituzione in-
variata) tramite l'autoregolamentazione dei soli organi di
vertice amministrativi della giurisdizione ordinaria (Csm),
del Consiglio di Stato e della Corte dei conti.
3. - Ma era davvero inevitabile giungere a questa impasse?
IL FORO ITALIANO — 2018.
70
Qui probabilmente la risposta deve necessariamente esse-
re, non lunga, ma più complessa.
Sul piano delle scelte costituzionali, l'operazione di au-
mento a dismisura della giurisdizione (c.d. esclusiva) anche
sui diritti del giudice amministrativo è dipesa dall'avere vo-
luto «consapevolmente» ignorare che la Costituzione indica-
va e indica chiaramente nel 3° comma dell'art. 113 la via
corretta da seguire allo scopo di assicurare effettività di tute-
la innanzi ad uno stesso giudice di controversie che vedono
coinvolti sia poteri della pubblica amministrazione sia veri e
a
propri diritti: attribuire queste materie al giudice ordinario
con contestuale attribuzione ad esso del potere (costituzio-
nalmente previsto) di annullamento dei provvedimenti am-
ministrativi.
Questa strada (con tutti gli accorgimenti necessari in punto
di adeguamento dell'organico dei giudici ordinari e even-
tualmente di creazione sia di sezioni specializzate — se del
caso attingendo anche ai magistrati dei tribunali regionali
amministrativi — sia di riti accelerati) avrebbe evitato il sor-
gere di qualsiasi problema in tema di nomofilachia, perché le
decisioni dei giudici ordinari (anche quelle di annullamento
ai sensi del 3° comma dell'art. 113) sono sempre ricorribili
in Cassazione per violazione di legge, e non solo per motivi
inerenti alla giurisdizione.
4. - Perché non è stata seguìta questa strada?
La risposta diviene ipotetica. Non certo, direi, per incapa-
cità teorica degli studiosi e dei giudici amministrativi (stu-
diosi e giudici, che — come ebbe a dire una volta Mario Ni-
gro nel corso di un seminario organizzato dall'istituto Gram-
sci — costituiscono un eletto e ristretto club).
Forse, come mi dicevano due miei cari amici un po’ im-
pertinenti, perché dall'inizio degli anni novanta (o dalla fine
degli anni ottanta) del secolo scorso, è venuta meno quella
probabilmente tacita «sinergia» tra giudici ordinari e potere
politico, e l'esecutivo ha preferito ridurre progressivamente
la competenza dei giudici civili ordinari, e attribuire invece
al più vicino — e più influenzabile — giudice amministrati-
vo le controversie più importanti per il potere (economico e)
politico.
Si tratta di un'impertinenza? Non ne sarei così convinto (1).
ANDREA PROTO PISANI
ABSTRACT - Comments on a recent «conference» con-
cerning justice held in Rome on December 18, 2017, at the
————————
(1) Chi scrive ha trattato — spero — con dovizia di argomenti e
premesse storiche la giustizia amministrativa nella prospettiva della no-
stra Costituzione: v. Foro it., 1994, V, 14 ss.; Riv. dir. civ., 2000, 775
ss.; Giur. it., 2005, 2437 s.; Foro it., 2009, V, 369 ss.; id., 2012, V, 1
ss.; id. 2015, V, 184 ss.; id., 2016, V, 6 ss.; id., 2017, V, 250 ss.
Non ricordo quale giurista romano qualificava addirittura come «in-
civile» una deduzione giuridica nisi tota lege perspecta.
La sovrabbondanza e il carattere alluvionale della legislazione attua-
le inducono a mitigare di molto il giudizio riguardo all'operatore giuri-
dico contemporaneo.
Con un limite, però: se la legge cui ci si riferisce è la nostra scarna
Costituzione, i cui articoli (comprese le disposizioni transitorie e finali)
sono un poco meno di centosessanta, il brocardo romano è tutt'ora va-
lido.
Dico questo anche perché negli scritti raccolti nel presente dossier si
percepisce la pervicace volontà di concentrare l'esame sugli art. 24,
103, 111, ultimo comma, spesso pretermettendo del tutto o quasi l'art.
113, che pure è invece la disposizione base relativa alla tutela giurisdi-
zionale contro gli atti della pubblica amministrazione; quasi, o senza
quasi, a volere ignorare del tutto il 3° comma dell'art. 113, disposizione
che invece non può non essere presa attentamente in considerazione,
specie nell'attuale fase di estensione (a mio avviso scorretta perché in
contrasto proprio con il 3° comma dell'art. 113) ai diritti della giurisdi-
zione dei giudici amministrativi (al riguardo mi permetto di richiamare
— tra i tanti — il mio intervento pubblicato id., 2015, V, 184 ss., non
fosse altro che per il titolo: L'art. 113, 3° comma, Cost.: una norma,
troppo spesso dimenticata, fondamentale per la tutela effettiva del cit-
tadino contro atti della pubblica amministrazione, intervento ignorato
finanche dai collaboratori intervenuti nell'odierno dossier).
71 PARTE QUINTA
parliament, with the participation of authoritative personali-
ties.
The brief comment criticizes with particular emphasis
some recent proposals, deemed to be clearly contrary to the
Constitution and to the defense of ordinary judges’ autono-
my and independence; it also states the actions that might be
(and should have been dutifully) pursued according to the
Constitution for the sake of jurisdictional coherence (so
called nomophilachia).
to
en
am
V ai giudici.
on
Per la salvaguardia
O
M abb
delle prerogative costituzionali
M
della Corte di cassazione
SI
IO in
AS
so
SOMMARIO - In relazione alle proposte del Memorandum
e, in particolare, a quella del punto 4, si ricorda, in primo
es
luogo, l'esigenza di considerare l'evoluzione storica della
nc
giurisdizione amministrativa e del riparto di giurisdizione.
In secondo luogo, si dubita della possibilità che la proposta
D
co
possa essere attuata «a Costituzione invariata», e se ne con-
U
testa, nel merito, l'utilità. Si rileva che l'attribuzione alla
LA
IO olo
Cassazione del controllo di legittimità implica piuttosto l'e-
stensione del ricorso contro tutti i provvedimenti relativi a
C
diritti, anche quelli dei giudici speciali. Si aggiunge, in terzo
c
O sci
luogo, che, in considerazione della nozione di giurisdizione,
LO
ora deducibile dall'art. 111, 1° comma, Cost., il controllo
Fa
della Cassazione per «soli motivi inerenti alla giurisdizione»
dovrebbe essere esteso alla verifica del rispetto dei principî
R
del giusto processo, in quanto caratterizzanti della stessa
giurisdizione.
1. - Premessa. L'esigenza di un coordinamento tra la giu-
risprudenza della Corte di cassazione e quella del Consiglio
di Stato ha significativi precedenti.
Già nel 1929, venne concluso un accordo programmatico,
intitolato «I contatti giurisdizionali della Corte di cassazione
e del Consiglio di Stato», meglio noto come «concordato
giurisprudenziale», da Mariano D'Amelio e Santi Romano,
rispettivamente presidente della Corte di cassazione e del
Consiglio di Stato (1).
Nel 2003, ha concluso i lavori la commissione di studio
istituita per l'approfondimento congiunto dei problemi di
maggiore rilievo in tema di riparto di giurisdizione in base al
criterio allora vigente per «blocchi di materie» (2).
Sulle questioni di interesse comune oggetto di Dialogoi
hanno partecipato al dibattito anche i giudici amministrati-
vi (3).
L'esame e la valutazione delle proposte contenute nel
Memorandum, tuttavia, implicano che sia ricordata l'evolu-
zione del sistema (4).
All'indomani dell'unità d'Italia, in funzione della affer-
mazione del principio dell'unità della giurisdizione, patrimo-
————————
(1) In Riv. dir. pubbl., 1929, 181.
(2) In Foro it., 2004, V, 18.
(3) Vedi, sull'interesse dell'attore ad impugnare per motivi attinenti
alla giurisdizione, il Dialogos del 20 settembre 2016 (<http://bit.
ly/2lqFitM> e <http://bit.ly/2lhafSb>). La questione è stata poi definita
da Cass., sez. un., 20 ottobre 2016, n. 21260, Foro it., 2017, I, 966, con
note di G.G. POLI, di A. TRAVI e di F. AULETTA, e Giur. it., 2017, 457,
con nota di VIPIANA-PERPETUA; Corriere giur., 2017, 257, con note di
ASPRELLA e CONSOLO; Riv. dir. proc., 2017, 793, con nota di RUFFINI.
(4) Per indicazioni si rinvia a G. COSTANTINO, Appunti sulla giuris-
dizione, in Studi in onore di Nicola Picardi, Pisa, 2017, I, 681.
IL FORO ITALIANO — 2018.
72
nio fondamentale di alcune delle forze del Risorgimento, fu-
rono aboliti gli organi speciali di giustizia amministrativa
esistenti in alcuni Stati preunitari (art. 1 l. 20 marzo 1865 n.
2248, all. E). Con l'art. 2 stessa legge si affermò anche il
fondamentale principio per il quale «sono devolute alla giu-
risdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte
le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o
politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica
amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti
del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa».
a
Sennonché, l'art. 13 stessa legge aveva lasciato in vita un
vecchio arnese dell'assolutismo: la l. 20 novembre 1859 n.
3780, sui conflitti di attribuzione, in base alla quale il potere
di stabilire se si facesse «questione d'un diritto civile o poli-
tico» era attribuito alla stessa pubblica amministrazione, non
La posizione dei cittadini del neonato regno d'Italia nei
confronti della pubblica amministrazione finì con l'essere
deteriore rispetto a quella dei cittadini degli Stati preunitari.
Nonostante quanto previsto dall'art. 2 l. 20 marzo 1865 n.
2248, all. E, la giurisdizione ordinaria era negata e non c’era
più un organo al quale rivolgersi per la tutela nei confronti
della pubblica amministrazione. A ciò provvedeva la stessa
amministrazione, mediante il Consiglio di Stato, in base al
principio, importato dalla Francia, per il quale «juger l'ad-
ministration c’est aussi administrer».
Si formò la «giurisprudenza dei pareri». Enfatizzando la
previsione di cui all'art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E, a
scapito di quanto stabilito dall'art. 2, si affermò il principio
per il quale l'atto o il provvedimento amministrativo degra-
dava il diritto soggettivo; questo non avrebbe potuto neppure
essere affermato per invocarne tutela, né il giudice ordinario
avrebbe potuto annullare l'atto.
Nel 1877 fu istituita la Cassazione romana, alla quale fu
attribuito il compito di regolare i conflitti. Nel 1889 fu isti-
tuita la IV sezione del Consiglio di Stato. Nel 1907, con l'i-
stituzione della V sezione, nacque la giurisdizione esclusiva.
Nel 1948, la Costituzione ha legittimato la pluralità di giuri-
sdizioni e ha attribuito espressa rilevanza all'interesse legit-
timo, quale oggetto di tutela giurisdizionale, ma ha anche
espressamente previsto, all'art. 113, 3° comma, che «la legge
determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli
atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti
previsti dalla legge stessa», cosicché può escludersi che esi-
sta una riserva a favore dei giudici speciali sull'annullamento
degli atti amministrativi. Ha inoltre stabilito, all'art. 103, 1°
comma, che la giurisdizione esclusiva può sussistere quando,
«in particolari materie indicate dalla legge», sia invocata tu-
tela «anche dei diritti soggettivi», ove questi ultimi siano de-
dotti unitamente agli interessi legittimi. Nel 1971, con la l. 6
dicembre 1971 n. 1034, sono stati istituiti i tribunali ammini-
strativi regionali, previsti dall'art. 125, 2° comma, Cost. Nel
1998, le controversie in materia di pubblico impiego sono
state trasferite al giudice ordinario e gli art. 33 e 34 d.leg. 31
marzo 1998 n. 80 hanno introdotto il criterio di riparto di
giurisdizione per «blocchi di materie». Nel 1999, la Corte di
cassazione ha riconosciuto la risarcibilità dei danni per lesio-
ne degli interessi legittimi: Cass. 22 luglio 1999, n. 500/SU
(Foro it., 1999, I, 2487). Il 2000 è stato un anno denso di av-
venimenti: il 27 marzo, l'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato ha illustrato la completezza della tutela amministrativa:
Cons. Stato, ad. plen., 30 marzo 2000, n. 1 (id., 2000, III,
365); l'11 luglio la Corte costituzionale ha dichiarato l'ille-
gittimità delle disposizioni introduttive dei nuovi criteri di
riparto di giurisdizione per eccesso di delega: Corte cost. 17
luglio 2000, n. 292 (ibid., I, 2393); il 19 luglio la commis-
sione affari costituzionali del senato ha approvato un ordine
del giorno nel quale ha impegnato il governo a farsi carico
degli effetti della pronuncia del giudice delle leggi; è del 21
luglio la legge di riforma della giustizia amministrativa: l. 21
luglio 2000 n. 205. Il 5 ed il 28 luglio 2004, la Corte costitu-
zionale ha sancito l'incompatibilità del criterio di riparto per
blocchi di materia con i principî costituzionali: Corte cost. 6
73 MONOGRAFIE E VARIETÀ
luglio 2004, n. 204 (id., 2004, I, 2594), e 28 luglio 2004, n.
281 (ibid., 2593). Con il d.leg. 2 luglio 2010 n. 104, è stata
attuata la delega di cui all'art. 44 l. 18 giugno 2009 n. 69, ed
è stato emanato il codice del processo amministrativo.
I confini della giurisdizione amministrativa sono segnati
dall'art. 7 cod. proc. amm., per il quale i giudici amministra-
tivi esercitano una giurisdizione «generale» di legittimità;
nei casi previsti dalla legge e dall'art. 134 cod. proc. amm.
possono anche sindacare il merito degli atti amministrativi e
in quelli, pure previsti dalla legge e dall'art. 133 cod. proc.
amm., possono conoscere anche dei diritti soggettivi. In ogni
to
caso si tratta di «provvedimenti, atti, accordi o comporta-
en
menti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale
potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni». La
am
giurisdizione speciale si estende comunque al «risarcimento
del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti
on
patrimoniali consequenziali, pure se introdotti in via auto-
noma».
O
M abb
Si tratta, in ogni caso, di una giurisdizione speciale: ai
M
sensi dell'art. 102, 1° comma, Cost., «la funzione giurisdi-
SI
zionale è esercitata da magistrati ordinari».
IO in
I giudici speciali possono giudicare soltanto nei casi
AS
espressamente previsti dalla legge.
so
Questa evoluzione e questo quadro, ampiamente noti e
es
sinteticamente riassunti, non possono essere pretermessi nel-
l'analisi del Memorandum e delle proposte in esso contenute.
nc
D
2. - Le proposte del Memorandum. Chiara è l'impostazio-
co
ne che sorregge il Memorandum, elaborato da un gruppo di
lavoro con il supporto dell'associazione Italiadecide, presen-
LA
IO olo
tato al presidente della repubblica lo scorso 15 maggio 2017
e discusso presso la camera dei deputati il 18 dicembre 2017.
C
c
Partendo dalla premessa che le innovazioni normative a
O sci
LO
partire dal 2006 «introdotte al più alto livello dell'ordina-
mento hanno avuto riflessi profondi anche nei rapporti tra le
Fa
giurisdizioni superiori» e che «da tali innovazioni logica-
mente consegue la necessità di armonizzare l'esercizio della
R
funzione nomofilattica tra le stesse giurisdizioni per evitare il
formarsi di ‘nomofilachie’ divergenti, o comunque non co-
municanti, sulle medesime questioni di diritto sostanziale,
come ad esempio in tema di responsabilità civile o di discre-
zionalità della pubblica amministrazione», le tre magistrature
superiori condividono nel Memorandum «l'esigenza e l'ur-
genza di accrescere e di sistematizzare il dialogo ed i rappor-
ti organizzativi e funzionali tra le giurisdizioni».
E dunque convengono, in particolare, che si debba: 1) raf-
forzare gli strumenti volti a favorire che ciascuna giurisdizio-
ne, nell'esercizio della «propria» funzione nomofilattica, «si
pronunci tenendo conto della giurisprudenza e della espe-
rienza maturata in altre giurisdizioni e dei principî di diritto
fissati al fine di procedere alla loro progressiva armonizza-
zione»; 2) stabilizzare e rendere permanenti i canali di dialo-
go istituzionalizzati fra l'ufficio del massimario della Cassa-
zione e gli uffici studi della giustizia amministrativa e della
Corte dei conti; 3) applicare la logica di cooperazione istitu-
zionale e scambio conoscitivo alle attività delle procure ge-
nerali della Cassazione e della Corte dei conti, «nonché
all'attività svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva e
della Corte dei conti in sede di controllo»; 4) «valutare la
possibilità . . . di promuovere l'introduzione di norme, a Co-
stituzione invariata, che consentano forme di integrazione
degli organi collegiali di vertice con funzioni specificamente
nomofilattiche delle tre giurisdizioni (sezioni unite civili del-
la Corte di cassazione, adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, sezioni riunite della Corte dei conti) con magistrati di
altre giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e co-
mune rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite
civili della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdi-
zione»; 5) elaborare iniziative comuni per considerare le
cause dei differenziali quantitativi rispetto ad altri paesi eu-
ropei; 6) valorizzare nella formazione e nella deontologia del
giudice il bilanciamento tra la esigenza di tutela della propria
indipendenza e la responsabilità di garantire la coerenza, la
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 20.
74
certezza e la stabilità del sistema delle decisioni; 7) rafforza-
re gli strumenti organizzativi e formativi diretti a rafforzare
la capacità di ciascun giudice di pronunciarsi tenendo conto
del complesso della giurisprudenza; 8) valorizzare la colle-
gialità e la responsabilità in capo ai presidenti dei collegi
giudicanti, prevista dall'art. 47 quater ord. giud.; 9) adottare
metodi informatici e organizzativi che facilitino la conoscen-
za collettiva delle pronunce.
3. - L'integrazione dei collegi delle sezioni unite della
a
Cassazione. Dei nove punti di azione individuati dal Memo-
randum, che per buona parte ribadiscono pratiche virtuose
già poste in essere e improntate allo spirito di collaborazione
fra le tre magistrature superiori, il vero punctum dolens è il
n. 4 (5). Per come impostato e per le ricadute costituzionali e
ordinamentali che avrebbe, ove fosse attuato, esso fa emer-
gere numerose criticità, sia sul piano del metodo, che i sotto-
scrittori del documento intendono utilizzare nel persegui-
mento degli obiettivi ivi indicati, sia su quello del merito, e
cioè dell'opportunità che tali obiettivi siano perseguiti.
Quanto al metodo indicato, anzitutto non si comprende
come possa ammettersi che leggi ordinarie consentano «a
Costituzione invariata» l'integrazione del collegio delle se-
zioni unite della Cassazione con magistrati provenienti dal
Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti.
Infatti, stando all'art. 106, 3° comma, Cost., alla composi-
zione della Corte di cassazione — accanto ai magistrati ordi-
nari — possono eccezionalmente accedere «per meriti insi-
gni» e «su designazione del Consiglio superiore della magi-
stratura», «professori ordinari in materie giuridiche e avvo-
cati che abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti ne-
gli albi speciali per le giurisdizioni superiori». E siccome il
collegio delle sezioni unite della Cassazione è composto da
magistrati appartenenti alle sezioni semplici della stessa Cas-
sazione, è davvero difficile immaginare che la sua composi-
zione possa essere integrata con esponenti delle magistrature
speciali, sorvolando bellamente sul dettato dell'art. 106, 3°
comma, Cost. (6) e limitandosi a prevedere che all'integra-
zione del collegio si possa procedere «di intesa tra i presi-
denti di ciascuna giurisdizione e sentite le parti», nei casi in
cui «le giurisdizioni siano chiamate a decidere una questione
che rientri in una giurisdizione, ma investa aspetti di interes-
se anche di altre giurisdizioni» (7).
D'altro canto, se si considera che, ai sensi dell'art. 111, 8°
comma, Cost., le pronunce del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti sono ricorribili per cassazione sia pure sol-
tanto per motivi inerenti alla giurisdizione e che, ai sensi del-
————————
(5) Invece, nel senso che la via tracciata nel Memorandum sia «reali-
stica ed equilibrata», CONSOLO, Il «Memorandum» del 15 maggio
2017: ragionevole sogno o vere linee effettive?, in Giornale dir. amm.,
2017, 685; anche per SILVESTRI, La funzione unificante della cultura
della giurisdizione ed il ruolo della formazione, ibid., 682, le proposte
del Memorandum sono «tutte di buon senso e aderenti alle attuali pro-
blematiche della nomofilachia».
(6) Non è un caso, del resto, che la relazione che accompagnava il
d.d.l.d. 2953 (delega al governo recante disposizioni per l'efficienza del
processo civile), approvato della camera dei deputati il 10 marzo 2016,
nel richiamare gli interventi sul rito davanti alla Corte di cassazione,
previsti dallo stesso disegno di legge, li inquadrava «nel segno di un
uso più diffuso del rito camerale e nella prospettiva possibile di una ri-
forma costituzionale che veda inseriti in un organo giudiziario supremo
giudici oggi appartenenti ad altre magistrature».
(7) All'interno del gruppo di lavoro che ha elaborato il Memoran-
dum si è anche precisato che l'allargamento dovrebbe riguardare da
uno o due fino ad «un certo numero» di magistrati provenienti dalle
altre giurisdizioni superiori (Amoroso) e si è proposto che nelle se-
zioni unite civili della Corte di cassazione, ai nove magistrati che
formano ordinariamente il collegio si aggiungano tre componenti
provenienti, a seconda dei casi, dal Consiglio di Stato e/o dalla Corte
dei conti (Rordorf), con una certa anzianità di svolgimento delle fun-
zioni giurisdizionali. Vedi, in proposito, la Relazione finale del grup-
po di lavoro «Giurisdizioni. La cooperazione tra le giurisdizioni su-
periori nell'interesse dei cittadini e della giustizia». Nota di sintesi a
cura di C. GUARNIERI e A. PALANZA, 33 (riportato in <http://www.
italiadecide.it/public/documenti/2017/11/14122017_REPORT_.pdf>).
75 PARTE QUINTA
l'art. 374, 1° comma, c.p.c., i motivi attinenti alla giurisdi-
zione sono decisi dalle sezioni unite della Cassazione, ipo-
tizzare che queste ultime possano essere integrate con la par-
tecipazione di esponenti delle altre magistrature superiori
(Consiglio di Stato e Corte dei conti), quando siano chiamate
a decidere questioni «attinenti alla giurisdizione», significa
snaturare sostanzialmente il dettato costituzionale, che vuole
sia riservato alla sola Corte suprema di cassazione il control-
lo sul rispetto dei limiti di giurisdizione della giurisdizione
ordinaria come di quelle speciali.
Inoltre, non può sottacersi la circostanza che, ove venisse
to
posta in essere la proposta presente nel già richiamato punto
en
4 del Memorandum, si istituirebbero per via ordinaria nuovi
organi giurisdizionali speciali, in deroga al divieto costitu-
am
zionale di cui all'art. 102, 2° comma, Cost.
Nella realtà, infatti, avremmo che i collegi delle sezioni
on
unite della Cassazione, dell'adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, delle sezioni riunite della Corte dei conti nella loro
O
M abb
attuale composizione continuerebbero ad esercitare le stesse
M
funzioni giurisdizionali che attualmente esercitano, mentre
SI
verrebbero istituiti, accanto a questi, nuovi «organi collegiali
IO in
di vertice con funzioni specificamente nomofilattiche delle
AS
tre giurisdizioni» (così il punto 4 del Memorandum), «inte-
so
grati» con esponenti delle tre magistrature superiori.
es
Questi nuovi organi giurisdizionali, da un lato, presente-
rebbero una composizione del tutto particolare e diversa da
nc
quella che assumono attualmente e, dall'altro lato, assolve-
D
rebbero a funzioni del tutto particolari, e cioè «nomofilatti-
co
U
che delle tre giurisdizioni», che li caratterizzerebbero come
LA
un unicum nel panorama ordinamentale giudiziario italiano.
IO olo
Ed in presenza di queste peculiarità è difficile negare che
C
nella sostanza si vogliano istituire nuovi organi giurisdizio-
c
nali speciali.
O sci
LO
Fa
4. - Incompatibilità della proposta di integrazione con la
Costituzione. Dal punto di vista del merito, poi, la soluzione
individuata dallo stesso punto 4 del Memorandum — e cioè
R
la possibilità di integrare la composizione dei collegi delle
sezioni unite della Cassazione con esponenti delle altre ma-
gistrature superiori — per essere realizzata richiederebbe il
superamento non solo dell'attuale assetto costituzionale, or-
ganizzativo e disciplinare dei magistrati che compongono le
diverse giurisdizioni speciali, ma anche di alcuni principî
della nostra Carta costituzionale.
La proposta contenuta nel Memorandum dà per acquisito
ciò che — ai termini dell'attuale quadro costituzionale e del-
la normativa ordinaria — non è affatto acquisito, ed anzi è
smentito dal quadro costituzionale e normativo esistente. E
cioè che ci sia l'esigenza di coordinare gli indirizzi interpre-
tativi delle sezioni unite della Cassazione, dell'adunanza
plenaria del Consiglio di Stato e delle sezioni riunite della
Corte dei conti come se si trattasse di tre diverse corti su-
preme, aventi il medesimo ruolo e svolgenti la medesima
funzione sia pure in ambiti giurisdizionali differenti.
Ed infatti, il Memorandum premette — come abbiamo vi-
sto — che le innovazioni normative più recenti avrebbero
avuto «riflessi profondi anche nei rapporti fra le giurisdizioni
superiori» e che dalle stesse innovazioni sorga l'esigenza di
armonizzazione della funzione nomofilattica propria di
ognuna delle tre giurisdizioni superiori. Ciò che chiaramente
evidenzia l'equivoco di fondo — l'esistenza nel nostro ordi-
namento di tre diversi organi ai quali è demandata la funzio-
ne nomofilattica su identiche questioni di merito —, che vi-
zia in premessa il discorso sviluppato dallo stesso Memoran-
dum e le conclusioni alle quali perviene nel merito (e cioè
«l'esigenza e l'urgenza di accrescere e di sistematizzare il
dialogo ed i raccordi organizzativi e funzionali tra le giuris-
dizioni»).
In realtà, le cose non stanno affatto in questi termini, né
dal punto di vista costituzionale, né da quello ordinamentale,
ed è preoccupante che i promotori del Memorandum trascu-
rino ciò, quasi si trattasse di un dettaglio secondario.
IL FORO ITALIANO — 2018.
76
5. - Incompatibilità della proposta di integrazione con la
funzione di nomofilachia. L'art. 111 Cost., al suo 7° comma,
attribuisce espressamente alla Corte di cassazione il ruolo di
giudice del controllo della legittimità (sostanziale e proces-
suale) su tutte le sentenze e i provvedimenti restrittivi della
libertà personale e la Corte costituzionale ha riconosciuto a
più riprese che il ricorso per cassazione «per violazione di
legge» costituisce «nucleo essenziale del ‘giusto processo
regolato dalla legge’» (così, in particolare, Corte cost. 28 lu-
glio 2000, n. 395, rel. G.M. Flick, id., Rep. 2000, voce Revi-
a
sione penale, n. 7; 9 luglio 2009, n. 207, rel. P. Grossi, id.,
2009, I, 3281). Ciò sta dunque a significare — ha sottolinea-
to, ancora di recente, la Corte costituzionale — «non soltanto
che il giudizio di cassazione è previsto come rimedio costitu-
zionalmente imposto contro tale tipo di pronunzie; ma, so-
prattutto, che il presidio costituzionale — il quale è testual-
mente rivolto ad assicurare il controllo sulla legalità del giu-
dizio (a ciò riferendosi, infatti, l'espresso richiamo al para-
digmatico vizio di violazione di legge) — contrassegna il di-
ritto a fruire del controllo di legittimità riservato alla Corte
suprema, cioè il diritto al processo in Cassazione» (così Cor-
te cost. 9 luglio 2009, n. 207, cit.).
Lo stesso art. 111, poi, nel comma successivo, attribuisce
alla Corte di cassazione il potere di sindacare le decisioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti per «motivi inerenti
alla giurisdizione», con formulazione solo parzialmente so-
vrapponibile a quella contenuta nell'art. 65 ord. giud., che le
attribuisce il compito di assicurare il «rispetto dei limiti delle
diverse giurisdizioni».
È in questo quadro costituzionale che si inserisce la fun-
zione nomofilattica, che l'ordinamento giudiziario attribuisce
esclusivamente alla Corte suprema di cassazione («assicurare
l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge»,
secondo il dettato del già citato art. 65).
È infatti evidente che, se al ricorso per cassazione «per
violazione di legge» viene riconosciuto valore costituzionale,
coerenza vuole che alla stessa Cassazione venga attribuita la
funzione di assicurare l'esatta e uniforme interpretazione
della legge. Ciò che in più occasioni ha riconosciuto la stessa
Corte costituzionale, parlando della Cassazione come del
«massimo organo di nomofilachia» (Corte cost. 18 luglio
2013, n. 210, rel. G. Lattanzi, id., Rep. 2013, voce Giudizio
abbreviato, n. 43) o come organo giudiziario cui, ai sensi
dell'art. 111, 7° comma, Cost., «compete il magistero della
nomofilachia» (così Corte cost. 30 novembre 1982, n. 204,
rel. V. Andrioli, id., 1982, I, 2981; e 23 maggio 1986, n. 129,
rel. V. Andrioli, id., 1986, I, 2102) o «la filachia delle norme
sottordinate» (Corte cost. 5 novembre 1986, n. 231, rel. V.
Andrioli, id., 1987, I, 2356).
Si rileva nel Memorandum — evidentemente sul presup-
posto che il ricorso in Cassazione avverso le pronunce del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti sia circoscritto al
controllo dell'osservanza dei soli limiti esterni della giurisdi-
zione, senza alcuna possibilità di estensione del controllo
agli altri profili di legittimità (sostanziale e processuale) —
che di fatto il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, nei set-
tori di giurisdizione esclusiva, eserciterebbero funzioni no-
mofilattiche al pari della Corte di cassazione. Questa appare
la fonte della proposta di integrazione reciproca dei collegi
delle sezioni unite, dell'adunanza plenaria e delle sezioni
riunite.
Sennonché la soluzione proposta è peggiore del problema
che intenderebbe risolvere.
Che ci sia un problema di esercizio della funzione nomofi-
lattica della Suprema corte di cassazione e di controllo del ri-
spetto dei principî regolatori del giusto processo nei settori
della giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti è indubbio. Ed è parimenti indubbio che il
problema si sia notevolmente acuito con il crescente espan-
dersi dei settori di giurisdizione su diritti sottratti alla giuris-
dizione del giudice ordinario e attribuiti, in nome di una ma-
lintesa esclusività della giurisdizione speciale, al giudice
amministrativo ed a quello contabile. Questo non significa
77 MONOGRAFIE E VARIETÀ
affatto, tuttavia, che il Consiglio di Stato e la Corte dei conti
siano divenuti — nei settori di giurisdizione esclusiva — or-
gani nomofilattici al posto della Suprema corte di cassazione
o accanto a questa, né che a quest'ultima debba essere impe-
dito il sindacato delle decisioni del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti per violazione delle norme che regolano l'e-
sercizio della giurisdizione. Significa, molto più semplice-
mente, che — nei settori della giurisdizione esclusiva, la
quale coinvolge anche la tutela di diritti fondamentali e di ri-
levanza costituzionale — non è accettabile, proprio alla luce
degli art. 111, 7° comma, e 3 Cost., che non si consenta alle
to
parti di ricorrere in Cassazione anche «per violazione di leg-
en
ge», così come è riconosciuto nei confronti di tutte le senten-
ze (e di tutti gli altri provvedimenti definitivi incidenti su di-
am
ritti soggettivi, secondo il tralaticio orientamento che la stes-
sa Cassazione ha offerto dell'art. 111, 7° comma) dei giudici
on
ordinari; e che comunque, alla luce dell'art. 111, 8° comma,
Cost., appare incongruo negare alla Corte di cassazione il po-
O
M abb
tere di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato e della
M
Corte dei conti affette da vizi che attengono all'essenza stes-
SI
sa della funzione giurisdizionale improntata ai principî del
IO in
«giusto processo», quali enucleabili dai primi due commi del
AS
medesimo articolo.
so
È qui, dunque, il vulnus costituzionale che l'operazione
«incremento della giurisdizione esclusiva» dei giudici spe-
es
ciali degli ultimi decenni ha determinato, privando ampie ca-
nc
tegorie di titolari di diritti soggettivi, anche di rilevanza co-
D
stituzionale, della possibilità di ottenere il controllo di legit-
co
timità della Suprema corte di cassazione sull'operato dei
U
giudici di merito, che sarebbe stata loro garantita se il legis-
LA
IO olo
latore ordinario non avesse proceduto a sottrarre al giudice
ordinario la loro tutela giurisdizionale. Di questo occorre
C
c
prendere atto.
O sci
LO
6. - L'estensione del controllo di legalità ai provvedimenti
Fa
su diritti. Ora, in presenza di una situazione contra Constitu-
tionem come quella brevemente descritta, quale sarebbe stata
R
la risposta che ci si sarebbe attesi dai vertici della Suprema
corte di cassazione e delle altre magistrature superiori?
Certamente non improbabili integrazioni di collegi fra
giudici aventi status notevolmente diversi fra loro, come se
la garanzia costituzionale dell'esatta applicazione e del-
l'uniforme interpretazione della legge fosse qualcosa nella
disponibilità dei vertici delle magistrature superiori (e degli
autorevoli esponenti dell'accademia che li sostengono) e su
cui si possano stipulare accordi o Memorandum per consenti-
re anche ad esponenti delle giurisdizioni speciali, alle quali
non è attribuita (né dalla Costituzione, né dalle norme ordi-
narie) alcuna funzione nomofilattica, di partecipare ai collegi
(quelli delle sezioni unite della Cassazione), che costituisco-
no la massima espressione di tale funzione (anche alla luce
dell'art. 374, 3° comma, c.p.c.).
E ciò per l'ovvia ragione che così operando — ammesso e
non concesso che si possa colmare il vulnus costituzionale
sopra richiamato — si va contro non solo il dettato dell'art.
65 ord. giud., ma anche il dettato costituzionale dell'art. 111,
il quale, nel riservare nel 7° comma alla sola Cassazione il
controllo di legittimità contro tutte le sentenze (e i provve-
dimenti decisori definitivi) dei giudici ordinari, consapevol-
mente (e ragionevolmente, per quanto finora detto) distingue
sul piano funzionale — nell'8° comma — questa magistratu-
ra superiore dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti.
In realtà, la sola risposta secundum Constitutionem che ci
si sarebbe attesi — per colmare il vulnus di tutela che si è de-
terminato per effetto dell'espandersi della giurisdizione
esclusiva dei giudici speciali e per realizzare l'obiettivo del-
l'«armonia» dell'ordinamento (che, sul Corriere della Sera
del 20 luglio 2017, S. Cassese ha attribuito al Memorandum)
— sarebbe stata quella più ovvia in termini di rafforzamento
dell'effettività della tutela giurisdizionale e di salvaguardia
del principio di uguaglianza, e questa, sì, «a Costituzione in-
variata».
IL FORO ITALIANO — 2018.
78
Vale a dire, riconoscere che è ormai maturo il tempo per
ammettere il ricorso in Cassazione «per violazione di legge»
anche nei confronti delle sentenze (e dei provvedimenti deci-
sori e definitivi) dei giudici speciali in materia di tutela giu-
risdizionale di diritti soggettivi, attraverso un'interpretazione
costituzionalmente (e logicamente) coerente sia delle nume-
rose ipotesi di conferimento ai giudici speciali della tutela
«anche» di diritti soggettivi, sia dello stesso dettato dell'8°
comma dell'art. 111 Cost., la cui formulazione letterale non
può arrivare a giustificare che si privino le parti coinvolte da
a
ipotesi di giurisdizione esclusiva di una delle garanzie (il ri-
corso per cassazione «per violazione di legge») che compon-
gono il «nucleo essenziale» del giusto processo.
7. - L'estensione del controllo di legalità ai profili relativi
al «giusto processo». In ogni caso, ed anche a non voler
condividere le conclusioni sopra prospettate in ordine al con-
trollo nomofilattico della Cassazione nelle materie di giuris-
dizione esclusiva delle giurisdizioni speciali, deve comunque
escludersi una equivalenza delle altre giurisdizioni superiori
alla Corte di cassazione; questa è sovraordinata anche ai giu-
dici speciali per quanto riguarda il controllo del rispetto dei
principî costituzionali del «giusto processo».
In termini generali ci pare infatti che i tempi siano comun-
que maturi per superare, alla luce della nozione costituziona-
le di giurisdizione ricavabile dai primi due commi dell'art.
111 Cost., il tralaticio orientamento giurisprudenziale secon-
do cui i motivi riguardanti la giurisdizione, per i quali gli art.
111, 8° comma, Cost. e 362 c.p.c. consentono il ricorso per
cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti, attengono esclusivamente ai limiti esterni
della giurisdizione di tali giudici ovvero all'esistenza dei vizi
che attengono all'essenza della funzione giurisdizionale
esercitata dagli stessi e non anche ai vizi che attengono al
modo del suo esercizio, anche se relativi a violazioni dei
principî costituzionali del «giusto processo» (8).
Spettando infatti alla Corte di cassazione, ai sensi del-
l'ultimo comma dell'art. 111 Cost., il potere di sindacare le
decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per
motivi inerenti alla giurisdizione, le cui caratteristiche essen-
ziali sono scolpite dai primi due commi del medesimo artico-
lo, come modificato dalla l. cost. 23 novembre 1999 n. 2,
non sembra più possibile, ai giorni nostri, escludere da tale
controllo i vizi inerenti all'essenza stessa della giurisdizione,
pur se concernenti la sua concreta attuazione.
Con riferimento al sistema anteriore alla l. cost. 2/99, la
Corte di cassazione aveva escluso che la violazione del prin-
cipio del contraddittorio potesse rientrare tra i motivi attinen-
ti alla giurisdizione di cui all'allora 3° comma dell'art. 111
Cost. ed al 1° comma dell'art. 362 c.p.c. (9).
————————
(8) Ancora di recente, le sezioni unite hanno voluto dare continuità
all'orientamento giurisprudenziale secondo il quale «anche a seguito
dell'inserimento della garanzia del giusto processo nella nuova formu-
lazione dell'art. 111 Cost., l'accertamento in ordine ad errores in pro-
cedendo o ad errores in iudicando rientra nell'ambito del sindacato af-
ferente i limiti interni della giurisdizione, trattandosi di violazioni en-
doprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all'essen-
za della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma
solo al modo in cui è stata esercitata», con la conseguenza che, «in te-
ma di sindacabilità del difetto di giurisdizione delle sentenze della Cor-
te dei conti, è inammissibile il ricorso che si fondi su vizi processuali
relativi a violazioni dei principî costituzionali del giusto processo, quali
quelli che ledono il contraddittorio tra le parti o la loro parità di fronte
al giudice o l'esercizio del diritto di difesa, trattandosi di violazioni en-
doprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio, al pari di tutti gli altri
errores in procedendo e non inerenti all'essenza della giurisdizione o
allo sconfinamento dei limiti esterni di essa ma solo al modo in cui è
stata esercitata» (così Cass., sez. un., 19 gennaio 2018, n. 1410, Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile; nel medesimo senso, in
precedenza, v. Cass., sez. un., 18 maggio 2017, n. 12497, ibid.; 25 lu-
glio 2011, n. 16165, id., Rep. 2012, voce Corte dei conti, n. 46; e 9
giugno 2011, n. 12539, ibid., n. 45).
(9) Cass., sez. un., 17 dicembre 1999, n. 910/SU, Foro it., Rep.
1999, voce Giustizia amministrativa, n. 1016; 31 maggio 1984, n.
3318, id., 1984, I, 1482.
79 PARTE QUINTA 80

In quel sistema, nel quale il testo dell'art. 111 Cost. non si siano sussumibili anche nella categoria degli errori in proce-
pronunciava ancora in ordine ai requisiti essenziali della giu- dendo.
risdizione, si riteneva infatti che l'ultimo comma dell'art.
111 Cost., nel consentire il ricorso per cassazione avverso le ANTONIO CARRATTA
sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti «per i GIORGIO COSTANTINO
soli motivi inerenti alla giurisdizione», non esprimesse al- GIUSEPPE RUFFINI
cunché di diverso rispetto al 1° comma dell'art. 362 c.p.c., a
norma del quale «Possono essere impugnate con ricorso per
cassazione [. . .] le decisioni in grado di appello o in unico ABSTRACT - Safeguarding the constitutional preroga-
grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giuris- tives of the Corte di cassazione.

a
dizione del giudice stesso». Cosicché, non essendo ancora il

to
principio del contraddittorio e quello di terzietà ed imparzia- With regard to the Memorandum proposals and, specifical-

en
lità del giudice entrati a far parte del significato costituziona- ly, to the point 4, we underline, in particular, the need to con-
le di giurisdizione, era possibile (anche se non necessario) sider the historical evolution of administrative jurisdiction and

am
affermare che la violazione degli stessi non riguardasse l'es- of distribution of the jurisdictional power among different
senza stessa della giurisdizione e che, pertanto, nonostante la courts. Secondly, we doubt on the possibility that the proposal

on
mancata ripetizione nel testo dell'art. 111 Cost. della locu- could be enacted without any constitutional modification and
zione «del giudice stesso», entrambe le norme dovessero ri- contest its usefulness. We rather note that the appeal of legali-

O
M abb
ferirsi esclusivamente all'accertamento dell'eventuale scon- ty implies the control on all decisions on subjective rights, also

M
finamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice delivered by special courts. We also add that, considering the
adìto.

SI
concept of jurisdiction, as sanctioned by art. 111, 1st para.,
IO in
A seguito della l. cost. 2/99, la Corte di cassazione ha con- Cost., the control on the jurisdiction, made by the Corte di

AS
tinuato costantemente (10) ad escludere il ricorso avverso le cassazione, should be extended to all they characterize «due
so
sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per process» principles, since the jurisdictional power.
violazione del contraddittorio sulla sola base della constata-
es

zione che detto vizio non riguarda la violazione dei limiti

nc

esterni della giurisdizione del giudice amministrativo o con-

tabile ed a negare l'esistenza di una differenza testuale tra le
D
co

due disposizioni; si è detto in particolare che «la norma di

U

cui all'art. 362, 1° comma, c.p.c. non è frutto di una discuti- VI

LA
IO olo

bile opzione legislativa che ha escluso il sindacato di legitti-

mità, ma è puramente e semplicemente una scelta che trova, Note in margine
C
c

al contempo, speculare corrispondenza e totale legittimazio- al Memorandum sulle giurisdizioni

O sci
LO

ne nel disposto dell'art. 111, ultimo comma, Cost.» (11).

Oggi, peraltro, nel mutato quadro normativo esiste e deve
Fa

assumere un rilevante significato la differenza testuale tra il SOMMARIO - Il Memorandum, elaborato dai vertici della
1° comma dell'art. 362 c.p.c., che limita la possibilità di ri- Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei conti,
R

corso per cassazione avverso le sentenze dei giudici speciali
ai soli motivi attinenti la giurisdizione di detti giudici e l'ul-
timo comma dell'art. 111 Cost., che invece consente il ricor-
so per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato
e della Corte dei conti per tutti i motivi comunque inerenti
alla giurisdizione.
La prima norma, invero, consente di affermare che, nel-
l'originario sistema del codice di rito, il controllo di legitti-
mità riservato alla Corte di cassazione fosse limitato all'ac-
certamento dell'eventuale sconfinamento dai limiti esterni
della giurisdizione dei predetti giudici, restando escluso ogni
sindacato sui limiti interni di tali giurisdizioni, pur se ineren-
ti alla violazione del contraddittorio.
L'ultimo comma dell'art. 111 Cost., invece, consentendo
il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti per tutti i motivi inerenti alla
giurisdizione, non può, evidentemente, prescindere dal signi-
ficato costituzionale di giurisdizione accolto nel medesimo
articolo (12), con la conseguenza che deve ritenersi ammis-
sibile anche il ricorso per cassazione con il quale si facciano
valere i vizi che attengano all'essenza stessa della funzione
giurisdizionale ricavabile dai primi due commi dell'art. 111
Cost. quali il vizio derivante dalla violazione del contraddit-
torio o del principio di terzietà e imparzialità del giudice, a
nulla potendo rilevare in senso contrario il fatto che gli stessi
————————
(10) Cass., sez. un., 30 giugno 2008, n. 17766, Foro it., Rep. 2008,
voce Giustizia amministrativa, n. 1104; 8 marzo 2005, n. 4953, id.,
Rep. 2005, voce Corte dei conti, n. 43; 11 febbraio 2010, n. 3202, ine-
dita; 9 giugno 2011, n. 12539, id., Rep. 2012, voce cit., n. 45; 13 feb-
braio 2012, n. 1979, id., 2013, I, 2881.
(11) Cass., sez. un., 11 febbraio 2010, n. 3202, cit.
(12) Nel senso che ai fini dell'interpretazione dell'art. 111, ultimo
comma, Cost. non si possa prescindere dall'evoluzione del concetto di
giurisdizione, dovuto anche al «rilievo costituzionale del principio del
giusto processo», v., di recente, Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n.
31226, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
non è condivisibile perché sorvola sulle ragioni che sono al
fondo dei problemi che si sostiene di volere risolvere; per gli
equivoci e i fraintendimenti sui quali esso si basa; per la ir-
ricevibilità della proposta, formulata a Costituzione invaria-
ta, sulla integrazione reciproca dei collegi delle sezioni uni-
te, dell'adunanza plenaria e delle sezioni riunite della Corte
dei conti.
1. - Il Memorandum esordisce con la presa d'atto del-
l'esistenza di «nomofilachie divergenti, o comunque non
comunicanti, sulle medesime questioni di diritto sostanzia-
le», da qui la necessità di armonizzarle al fine di evitarne gli
effetti distorsivi.
Il Memorandum non rivolge, però, neppure un cenno alle
cause del moltiplicarsi di queste nomofilachie divergenti.
Tutti sanno che questo fenomeno è direttamente propor-
zionale alla innaturale espansione della giurisdizione esclu-
siva «nel suo complesso», come previsto e da tempo denun-
ciato da chi aveva puntualmente indicato le criticità di questa
espansione e il vulnus arrecato alla funzione nomofilattica,
riservata alla Cassazione, che è strumento di attuazione del
principio di uguaglianza (art. 3 Cost.).
Che tale espansione sia andata ben al di là dei limiti previ-
sti dal disegno costituzionale è difficilmente contestabile (1)
ed è chiaramente dimostrato dalla presentazione di un dise-
gno di legge costituzionale (2), che si proponeva di consenti-
re alla giurisdizione amministrativa di superare i persistenti
ostacoli rappresentati dalla lettera dell'art. 103 Cost. (che la
limita alle «particolari materie indicate dalla legge»), preve-
dendo appunto che «la giurisdizione amministrativa ha ad
oggetto le controversie con la pubblica amministrazione nel-
————————
(1) LAMORGESE, La giurisdizione contesa, Torino, 2014.
(2) Proposta Cerulli-Irelli, n. 7465 del 28 novembre 2000.

IL FORO ITALIANO — 2018.

81 MONOGRAFIE E VARIETÀ
le materie indicate dalla legge», con la «riserva» al giudice
amministrativo «delle controversie riguardanti l'esercizio di
poteri amministrativi» (3).
Questo disegno di revisione costituzionale fu abbandona-
to, ma solo perché i proponenti compresero presto che lo
scopo avuto di mira era raggiungibile — ed è stato ampia-
mente raggiunto — a Costituzione invariata, mediante inces-
santi interventi del legislatore ordinario, volti ad espandere la
giurisdizione esclusiva, che hanno finito per far configurare
il giudice amministrativo — almeno secondo alcune decla-
mazioni altisonanti — come giudice del potere pubblico o
to
dell'economia, in senso opposto al disegno costituzionale,
en
secondo il quale, di regola, il giudice naturale dei diritti a
fronte dell'esercizio del potere pubblico è il giudice ordina-
am
rio.
Questo lucido disegno ha condotto ad una sostanziale «de-
on
costituzionalizzazione» della giurisdizione, che ha consentito
al legislatore ordinario di configurare discrezionalmente i
O
M abb
rapporti tra le due giurisdizioni e, in definitiva, di incidere
M
liberamente sui contenuti intrinseci dell'esercizio del potere
SI
giurisdizionale.
IO in
Si potrebbe obiettare che di questa espansione è responsa-
AS
bile il legislatore e che il Memorandum serve proprio per ri-
so
solvere i problemi da essa creati.
Si deve tuttavia replicare che, se il Memorandum vuole
es
certificare la rinnovata armonia tra le giurisdizioni, sarebbe
nc
stato doveroso menzionare la causa principale dei problemi
D
che abbiamo davanti e su di essa fare autocritica.
co
Un percorso di progressiva osmosi tra le tre corti dovrebbe
U
fondarsi su principî di verità e lealtà e non si può dimenticare
LA
IO olo
che il Consiglio di Stato ha svolto un ruolo decisivo nel-
l'espansione della giurisdizione esclusiva, intervenendo an-
C
c
che come co-legislatore nella redazione di importanti testi
O sci
LO
normativi riguardanti la giurisdizione propria e altrui.
Fa
2. - Il Memorandum si fonda su vari equivoci e frainten-
dimenti.
R
La previsione del Memorandum sull'integrazione recipro-
ca dei collegi dell'adunanza plenaria e delle sezioni riunite, e
non solo delle sezioni unite, dimostra l'intendimento di cri-
stallizzare la pluralità delle giurisdizioni, la quale si assume
corrispondere storicamente al nostro sistema, sul presupposto
che l'unità della giurisdizione debba intendersi in senso solo
«funzionale», cioè come generica comunanza di valori con-
divisi propri dello status di giudice. Questa idea, abbastanza
diffusa, è propria anche di coloro che, pur dichiarando di
condividere in astratto la prospettiva dell'unità della giurisdi-
zione, la ritengono un'ipotesi impraticabile in tempi non geo-
logici e coerentemente operano perché questa prospettiva
non si realizzi, in tal modo tradendo lo spirito costituzionale.
Ci si dimentica che la Costituzione ha sì conservato il
Consiglio di Stato e la Corte dei conti, ma ha indicato chia-
ramente la strada da percorrere, che è quella verso l'unità
della giurisdizione (4) — da realizzare mediante la creazione
di sezioni specializzate nei tribunali e nelle corti d'appello
— e, al contempo, ha realizzato la «unità della giurisdizione
civile e penale» avente la Cassazione come unica Corte su-
prema (5).
Unità della giurisdizione civile intesa oggettivamente,
quindi, come giurisdizione sui diritti, non rilevando in senso
contrario che una fetta di questa sia attribuita ex art. 103
————————
(3) Con questo disegno i nostalgici del modello francese, deliberata-
mente abbandonato dalla legge del 1865, le cui linee direttrici sono sta-
te costituzionalizzate (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, Foro it., 2004,
I, 2594), hanno visto attuata pienamente (andando anche oltre) la loro
revanche di fondare le giurisdizioni sulla vetusta distinzione tra gli atti
iure imperii e iure gestionis.
(4) È significativo l'intervento di Ruini in sede costituente: «Vo-
gliamo dunque andare verso l'unità della giurisdizione», in assemblea
costituente, 21 novembre 1947, seduta pom.
(5) Interventi di Leone e Nobili, in assemblea costituente, 21 novem-
bre 1947, seduta pom.; Rossi, in assemblea costituente, 27 novembre
1947, seduta pom.
IL FORO ITALIANO — 2018.
82
Cost. al Consiglio di Stato, ciò consentendo anche a tale or-
gano di esercitare la medesima giurisdizione «civile» sulla
quale è la Cassazione a vigilare (art. 65 ord. giud.), ai fini
dell'uniforme interpretazione della legge, a prescindere dal-
l'appartenenza in concreto dell'organo giudicante nei gradi
di merito all'ordine giurisdizionale ordinario o amministrati-
vo. E non si dica che è la stessa Costituzione ad escludere il
ricorso per cassazione avverso le sentenze del giudice ammi-
nistrativo sui diritti soggettivi, essendo questa limitazione
prevista per quella giurisdizione esclusiva che la Costituzio-
a
ne intendeva (cioè imponeva che fosse) residuale se non ec-
cezionale. Se si interpella la Costituzione, non si può poi in-
terpretarla alla luce delle esigenze successivamente manife-
state e realizzate dal legislatore ordinario.
Inoltre, se si parla di valori condivisi tra le varie giurisdi-
zioni, che dovrebbero costituire il nucleo ideologico della
predicata «unità funzionale» della giurisdizione, sarebbe in-
teressante conoscere a quali valori si fa riferimento, se si
pensa alle opinioni divergenti tra i giudici amministrativi e
la grande maggioranza dei giudici ordinari sul valore positi-
vo, o negativo, della «vicinanza» e collaborazione con il po-
tere governativo (che per il Consiglio di Stato è prevista dal-
l'art. 100, 1° comma, Cost., in quanto «organo di consulen-
za giuridico-amministrativa») e, in definitiva, sul significato
della soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101, 2°
comma, Cost.); sul valore dell'esclusività dell'esercizio del-
l'attività giurisdizionale, intesa dai giudici ordinari come in-
compatibile con il contemporaneo espletamento di attività
lucrative, ecc.
Il secondo fraintendimento è che esistano tre Corti supre-
me pariordinate, da qui l'idea che il legislatore ordinario
possa discrezionalmente incidere sulla loro composizione ed
introdurre forme e meccanismi di cogestione delle loro fun-
zioni.
Tuttavia è arduo considerare «supremo» un giudice che sia
privo del potere di decidere sull'esistenza del proprio potere
giurisdizionale in concreto.
La Costituzione ha configurato la Corte di cassazione co-
me «massimo organo di nomofilachia» (6) e, non a caso,
come giudice «di legittimità», con l'apporto della procura
generale quale organo che conclude nell'interesse della leg-
ge, a differenza del Consiglio di Stato (organo «di tutela del-
la giustizia nell'amministrazione», oltre che consulente del-
l'amministrazione), che, come la Corte dei conti, è giudice di
merito, del fatto e del diritto; e giudice di merito è anche il
Tribunale superiore delle acque pubbliche, le cui sentenze
sono impugnabili dinanzi alle sezioni unite per violazione di
legge anche quando decidono sugli interessi legittimi.
È per questa sua particolare funzione e posizione ricono-
sciutale dall'ordinamento, a garanzia della «unità del diritto
oggettivo nazionale» — e non per il solo fatto di essere giu-
dice dell'impugnazione —, che è stata affidata alla Cassa-
zione la funzione nomofilattica di assicurare «l'esatta osser-
vanza e l'uniforme interpretazione della legge» ex art. 65
ord. giud., legge la cui rilevanza costituzionale è nota.
La funzione nomofilattica è svolta dalla Cassazione a pre-
scindere dalla cura degli interessi pubblici eventualmente
coinvolti nella controversia, rappresentati ad esempio dalla
presenza di una parte pubblica, mentre ben diversa è la ga-
ranzia nomofilattica del Consiglio di Stato, la cui attività in-
terpretativa, avendo ad oggetto norme che riconoscono ai
singoli l'interesse (legittimo) al corretto esercizio del potere
da parte della pubblica amministrazione, non può non tenere
conto degli interessi pubblici a cui è funzionalizzata l'attività
amministrativa (7).
Si spiega sia la funzione regolatrice della giurisdizione che
è affidata alla Cassazione, quale organo di vertice della giu-
————————
(6) Corte cost. 18 luglio 2013, n. 210, Foro it., Rep. 2013, voce Giu-
dizio abbreviato, n. 43.
(7) TISCINI, La (nuova) giurisdizione esclusiva del giudice ammini-
strativo tra (vecchi e nuovi) sospetti di illegittimità costituzionale, in
Riv. dir. proc., 2001, 801.
83 PARTE QUINTA 84

risdizione ordinaria — perché giudicare sull'esistenza e sui
limiti della giurisdizione amministrativa implica un «giudi-
zio sui limiti dei diritti soggettivi [. . .] e dunque la sua attri-
buzione alla stessa giurisdizione ordinaria corrisponde al si-
stema» (8) —, sia l'appartenenza del sindacato sull'«eccesso
di potere giurisdizionale» al nucleo ideologico del sindacato
sulla giurisdizione, risalente alla l. n. 3761 del 1877 e con-
fermato, oltre che dall'art. 111, ultimo comma, Cost., dal-
l'art. 65 ord. giud., che ha rimesso alla Cassazione di assicu-
rare «il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni» (9).
nicanti, sulle medesime questioni di diritto sostanziale, per-
ché non seguire la strada maestra della modifica dell'art.
111, ultimo comma, Cost., al fine di ammettere il ricorso per
cassazione per violazione di legge (art. 360, n. 3, c.p.c.) av-
verso le sentenze dei giudici amministrativi che decidono sui
diritti soggettivi nell'ambito della loro giurisdizione esclusi-
va (ammesso che una simile strada interpretativa non sia già
percorribile)?
4. - Queste considerazioni non sono affatto ispirate a gelo-

a
sie o diffidenze, arroccamenti, interdizioni o chiusure di tipo

to
3. - Il punto 4 del Memorandum prefigura l'introduzione corporativo o autoreferenziale, ma semplicemente alla fidu-

en
di norme di legge ordinarie che dovrebbero consentire l'inte- cia che si vuole e deve avere nella Costituzione come docu-
grazione dei collegi delle sezioni unite, dell'adunanza plena- mento avente un valore giuridico, non manipolabile ad usum

am
ria del Consiglio di Stato e delle sezioni riunite della Corte delphini.
dei conti.

on
In primo luogo, questa operazione, se fatta «a Costituzione ANTONIO LAMORGESE
invariata» (come previsto nel Memorandum), rappresente-

O
M abb
rebbe il punto più avanzato del già denunciato processo, in

M
corso da anni, di «decostituzionalizzazione» della giurisdi- ABSTRACT - On the so called Memorandum concerning

SI
zione, intesa come «liberazione» dello strumento legislativo the jurisdictions.
IO in
ordinario da limiti e vincoli, in evidente contrasto con il

AS
principio secondo cui «le leggi ordinarie non possono dispor- The well-known Memorandum elaborated by leaders of
so

re delle funzioni costituzionalmente riservate alla Corte di the Corte di cassazione, of the Consiglio di Stato and of the
cassazione» (10) e, a maggior ragione, non possono incidere Corte dei conti proposes a mutual integration of the judicial
es

sulla composizione della Corte di cassazione, alla quale pos- colleges of these judges. This proposal is not admissible
nc

sono accedere soltanto magistrati ordinari e giuristi per «me- without changing the Constitution; nor is it commendable
riti insigni», sempre nominati dal Csm (art. 106 Cost.).
D

because it omits the causes of the problems that it is sup-

co

In secondo luogo, l'integrazione dei collegi delle sezioni posed to resolve and furthermore because it is based on several
U

unite — sia per le questioni di giurisdizione (cui appartengo- misunderstandings.

LA
IO olo

no quelle relative al sindacato sull'eccesso di potere giuris-

dizionale), sia «quando si trattino questioni di alto e comune
C
c

rilievo nomofilattico» — sarebbe in evidente contrasto con la

O sci
LO

Costituzione, che riserva alla Cassazione la regolazione della

giurisdizione e il compito di assicurare l'uniforme interpre-
Fa

tazione della legge, senza alcuna possibilità di introdurre VII

forme di cogestione con il Consiglio di Stato e la Corte dei
R

conti. Il mutamento costituzionale materiale

In terzo luogo, l'integrazione dei collegi è prevista nel
Memorandum «quando si trattino questioni di alto e comune
rilievo nomofilattico», e tuttavia, quali siano in concreto tali
questioni non è dato sapere, essendovi un implicito rimando
alle disposizioni della legge ordinaria, quindi suscettibili di
successive modifiche e adattamenti alle mutevoli esigenze
del potere esecutivo, che finirebbe per incidere sulla forma-
zione dei collegi. Ancor più criticabile sarebbe una previsio-
ne che rimettesse alle insindacabili scelte dei presidenti delle
due corti l'individuazione dei ricorsi che dovrebbero essere
decisi dai collegi nella composizione integrata.
In quarto luogo, nulla impedirebbe che tra i consiglieri di
Stato e della Corte dei conti chiamati ad integrare i collegi
delle sezioni unite vi siano quelli di nomina governativa.
Quali garanzie che ciò non avvenga?
E non si dica che la presenza nelle sezioni unite di giudici
provenienti da altre giurisdizioni avrebbe l'effetto pratico di
«facilitare» il sindacato per eccesso di potere sulle sentenze
amministrative: non è chiaro il senso di quest'affermazione,
dal momento che il compito delle sezioni unite non è di tipo
arbitrale (nel qual caso si capirebbe l'esigenza di non scon-
tentare le parti), né politico (nel qual caso potrebbe operare il
fattore della moral suasion), ma esclusivamente giurisdizio-
nale.
Infine una domanda: se davvero si vuole risolvere il pro-
blema del formarsi di nomofilachie divergenti, o non comu-
————————
(8) CANNADA-BARTOLI, Giurisdizione (conflitti di), voce dell'Enci-
clopedia del diritto, 1970, XIX, 295. Vedi, adesivamente, CORPACI,
Note per un dibattito in tema di sindacato della Cassazione sulle sen-
tenze del Consiglio di Stato, in Dir. pubbl., 2013, 341.
(9) LAMORGESE, Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della
Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in <www.federa
lismi.it>.
(10) Corte cost. 10 maggio 1982, n. 86, Foro it., 1982, I, 1497.
IL FORO ITALIANO — 2018.
su diritti soggettivi e giudice amministrativo
e il sindacato della Corte di cassazione
SOMMARIO - La straordinaria estensione della giurisdizio-
ne esclusiva del giudice amministrativo ha rappresentato un
mutamento costituzionale materiale. Sulla base di una nuova
interpretazione dell'art. 111 Cost. è possibile considerare il
ricorso straordinario in Cassazione contro le sentenze del
Consiglio di Stato su diritti soggettivi come rimedio già in
vigore. L'integrazione delle sezioni unite della Corte di cas-
sazione mediante magistrati del Consiglio di Stato nominati
per concorso dovrebbe essere prevista solo nei casi di ricor-
so per violazione di legge contro le sentenze su diritti del
giudice amministrativo.
1. - Il mutamento costituzionale materiale. Rispetto alla
secca alternativa fra il testo a priori della Costituzione e la
revisione costituzionale, la nozione di «politica costituziona-
le», quale complesso di teorie e prassi costituzionali, consen-
te di comprendere più efficacemente l'evoluzione del-
l'ordinamento su diritti soggettivi e giudice amministrativo.
Se restiamo sul piano di una sorta di originalismo costituzio-
nale, il giudice amministrativo dovrebbe conoscere dei diritti
soggettivi solo in «particolari materie», come recita l'art.
103, 2° comma, Cost., dove «particolari» evoca residualità
ed eccezionalità della giurisdizione amministrativa su diritti.
L'intento del legislatore costituente, per rimanere a questo
linguaggio «originalista», aveva come punto di riferimento le
materie marginali che in seguito avrebbe richiamato l'art. 7
della legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali e
delle quali l'unica di rilievo era quella del pubblico impiego.
Dunque, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrati-
85 MONOGRAFIE E VARIETÀ
vo aveva nell'ottica del legislatore costituente i caratteri del-
la marginalità ed eccezionalità.
La prospettiva originalista non consente di comprendere
come, rispetto ai caratteri di partenza del testo costituzionale,
si sia pervenuti all'elencazione di materie, assai rilevante sia
per quantità che per qualità, che propone l'art. 133 cod. proc.
amm. Tale previsione sembra quasi compendiare l'intero
spettro delle situazioni in cui i diritti soggettivi possono fron-
teggiare i comportamenti, posti in essere dalle pubbliche
amministrazioni, riconducibili anche mediatamente all'eser-
cizio del potere amministrativo (cfr. art. 7, 1° comma, cod.
to
proc. amm.). Non più dunque la materia del pubblico impie-
en
go, ma l'intero interfaccia fra diritti soggettivi e comporta-
menti riconducibili all'esercizio del potere amministrativo.
am
Tutto questo non c’era nell'intento del costituente, ma non
rappresenta neanche il risultato di una revisione costituziona-
le. È un mutamento costituzionale materiale (1). È il risultato
on
di quel complesso di prassi ed interventi che ridefiniscono
O
M abb
costantemente il senso delle disposizioni costituzionali, se-
M
condo una logica interpretativa e non originalista. Se non si
assume l'ottica dell'evoluzione costituzionale, non sarebbe
SI
IO in
comprensibile il cambiamento radicale della giurisdizione
AS
esclusiva del giudice amministrativo.
so
Gli attori di questo mutamento sono stati due, il legislatore
ordinario ed il giudice costituzionale. Un mutamento di se-
es
gno così rilevante nella portata della disposizione costituzio-
nale non sarebbe stato possibile senza il concorso di inter-
nc
venti della Consulta che sono rimasti punti fermi (2). Il mu-
D
co
tamento costituzionale materiale appare ancora più rilevante
U
ove si ponga attenzione ad un esito ancora più lontano dal-
LA
IO olo
l'universo giuridico che era innanzi il costituente del 1948.
Nell'ambito della giurisdizione esclusiva il giudice ammini-
C
strativo ha la cognizione sui diritti fondamentali. I richiami
c
O sci
nel codice del processo amministrativo ai diritti fondamentali
LO
(art. 55 e 133, lett. p) rappresentano il punto di arrivo di
Fa
un'evoluzione, anch’essa di portata costituzionale, che si de-
ve sia al legislatore (si pensi all'art. 3 l. n. 205 del 2000, che
anticipava l'odierno art. 55 del codice) che alla giurispruden-
R
za, costituzionale e comune (3). L'aspetto che resta irrisolto
di questo mutamento è quello della coerenza di un siffatto
circuito giurisdizionale alla garanzia che la Costituzione co-
munque riserva ai diritti, fondamentali e non.
2. - Giurisdizione esclusiva come giurisdizione su diritti in
senso proprio. Nella sentenza n. 204 del 2004 della Consulta
si mantiene ferma la posizione secondo cui la Carta costitu-
zionale sottrae al vaglio di legittimità della Corte di cassa-
zione le pronunce che investono i diritti soggettivi nelle
«particolari» materie di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. La stessa Corte di cassazione, a partire da un
precedente ormai lontano del 1973, ha affermato che, sia che
si verta in materia di interessi legittimi che di diritti soggetti-
vi, il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi ine-
renti alla giurisdizione (4). Il precedente del 1973 presuppo-
neva il carattere marginale della giurisdizione esclusiva, li-
mitata alla materia del pubblico impiego, ma è sulla pronun-
cia del giudice delle leggi che vale la pena spendere due pa-
role.
Giustificazione della sottrazione al ricorso per cassazione
delle pronunce del giudice amministrativo su diritti soggetti-
vi secondo il giudice delle leggi è che, in mancanza della
previsione legislativa della giurisdizione esclusiva, le mate-
rie «contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la
pubblica amministrazione - autorità, la giurisdizione generale
————————
(1) G. ZAGREBELSKY, I paradossi della riforma costituzionale, in G.
ZAGREBELSKY-P.P. PORTINARO-J. LUTHER (a cura di), Il futuro della
Costituzione, Torino, 1996, 311.
(2) Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, Foro it., 2004, I, 2594, e 11
maggio 2006, n. 191, id., 2006, I, 1625.
(3) I riferimenti sono soprattutto a Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140,
Foro it., 2008, I, 435, e Cass. 28 dicembre 2007, n. 27187, ibid., 766.
(4) Cass. 17 luglio 1973, n. 2078, Foro it., Rep. 1973, voce Giustizia
amministrativa, n. 616, e, per esteso, Giust. civ., 1973, I, 1899.
IL FORO ITALIANO — 2018.
86
di legittimità» (5). In tal modo però si smarrisce il carattere
di giurisdizione su diritti in senso proprio della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Il sindacato sulla legit-
timità della manifestazione di potere non è elemento indefet-
tibile della giurisdizione amministrativa su diritti. Sufficien-
te, ai fini della giurisdizione del giudice amministrativo, nel-
le materie previste dalla legge, è la riconducibilità del com-
portamento all'esercizio del potere. Ciò che deve essere ille-
gittimo, ai fini del riconoscimento della lesione del diritto, è
il comportamento, non l'esercizio del potere. Ove per ipotesi
a
ricorra il sindacato sul potere, esso acquista, in mancanza
della correlativa impugnativa del provvedimento (per la pre-
senza di posizioni di interesse legittimo), non le forme della
giurisdizione generale di legittimità, ma quelle della cogni-
zione incidentale, connaturata alla giurisdizione ordinaria (e
che si manifesta mediante il potere di disapplicazione del-
l'atto). Se la cognizione è, infatti, su diritti, non può che ripe-
tere le caratteristiche della cognizione del giudice ordinario.
Si fronteggiano un comportamento, riconducibile, anche me-
diatamente, all'esercizio del potere, e una posizione di diritto
soggettivo. L'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo
è elemento esterno alla fattispecie dedotta nella controversia
sul comportamento (diversamente, ove l'illegittimità del-
l'esercizio del potere costituisca l'elemento costitutivo della
fattispecie impeditiva della pretesa sostanziale dell'ammini-
strazione, si tratterebbe di un comune giudizio su potere ed
interesse legittimo) (6).
La vera giustificazione della sottrazione al ricorso per cas-
sazione delle pronunce del giudice amministrativo su diritti
soggettivi è allora non la natura della controversia, che è pur
sempre su diritti, ma l'eccezionalità e marginalità delle ipo-
tesi di giurisdizione esclusiva, come sottolineò la Corte di
cassazione nel 1973. Una volta che quella eccezionalità e
marginalità sia venuta meno, deve ritenersi che sia venuto
meno anche il presupposto della esclusione della ricorribilità
in Cassazione per violazione di legge delle sentenze del Con-
siglio di Stato su diritti soggettivi. Può essere un ostacolo al
sindacato di legittimità della Suprema corte la lettera dell'art.
111, 8° comma, Cost., secondo cui «contro le decisioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassa-
zione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizio-
ne»?
3. - Il ricorso straordinario in Cassazione contro le deci-
sioni del Consiglio di Stato su diritti: un rimedio già in vigo-
re. Se vi è stata un'evoluzione costituzionale, essa non può
rimanere a senso unico. Il mutamento costituzionale materia-
le che ha toccato l'art. 103 non può non lasciare un segno
sull'art. 111. Se si tratta di un fenomeno interpretativo e non
della revisione di una singola disposizione, bisogna guardare
al sistema ed all'unità di fondo, non al dettaglio. Il contrasto
nel dibattito statunitense su originalismo ed interpretazione
della Costituzione era in definitiva fra sostenitori delle con-
crete opinioni dei padri costituenti, manifestatesi nelle singo-
le disposizioni, ed attenzione ai principî di fondo soggiacenti
quelle disposizioni (7). Nella prospettiva dell'unità di fondo
del sistema dobbiamo cogliere come si sia evoluto l'art. 111
in relazione all'ampliamento, quantitativo e qualitativo, della
giurisdizione esclusiva secondo una misura del tutto incom-
parabile con quella dell'originaria scrittura dell'art. 103.
La limitazione del ricorso in Cassazione contro le decisio-
ni del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giuris-
dizione, presa alla lettera e senza considerazione del ricorso
straordinario di legittimità per violazione di legge, aveva
————————
(5) Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, cit., punto 3.2.
(6) Si rinvia a E. SCODITTI, Ricorribilità in Cassazione per violazio-
ne di legge delle sentenze del Consiglio di Stato su diritti soggettivi:
una questione aperta, in Foro it., 2014, V, 157. Per quanto si dirà nel
testo si rinvia anche a ID., I diritti fondamentali fra giudice ordinario e
giudice amministrativo, id., 2015, I, 962.
(7) R. DWORKIN, Il dominio della vita. Aborto, eutanasia e libertà
individuale, Milano, 1994, 180 ss.
87 PARTE QUINTA
senso all'epoca del carattere eccezionale e marginale della
giurisdizione esclusiva. Ora che la cognizione del giudice
amministrativo su diritti soggettivi pare includere l'intero
spettro dei diritti, anche fondamentali, che fronteggiano i
comportamenti riconducibili anche mediatamente all'eserci-
zio del potere amministrativo, non è più possibile prendere
quella disposizione costituzionale alla lettera, in modo del
tutto avulso dal comma che la precede e che contempla il ri-
corso straordinario in Cassazione.
Prevede l'art. 111, 7° comma, che contro le sentenze su di-
ritti, pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari o spe-
to
ciali, è «sempre» ammesso ricorso in Cassazione per viola-
en
zione di legge e che a tale norma si può derogare solo «per le
sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra». Come
am
conciliare l'universalità («è sempre ammesso») ed inderoga-
bilità (salvo il «tempo di guerra») del ricorso straordinario
on
con la limitazione del ricorso in Cassazione contro le deci-
sioni del Consiglio di Stato ai soli motivi inerenti alla giuri-
O
M abb
sdizione? La conciliazione risiede nel fatto che le due norme
M
costituzionali prevedono ricorsi diversi, il 7° comma il ricor-
SI
so straordinario, l'8° il ricorso ordinario, i quali proprio in
IO in
ragione della loro diversità ben possono coesistere.
AS
Il giudice amministrativo è giudice generale degli interessi
so
legittimi (e quindi organo giurisdizionale né ordinario né
speciale), ma è organo giurisdizionale speciale quando deci-
es
de in ordine a diritti soggettivi, e dunque dovrebbe ricadere
nc
in quest' ultimo caso nel fuoco dell'art. 111, 7° comma.
L'art. 111, 8° comma, Cost. e l'art. 110 cod. proc. amm. che
D
co
vi dà attuazione, disciplinano il ricorso ordinario in Cassa-
U
zione, limitandolo ai soli motivi inerenti alla giurisdizione.
LA
IO olo
La ragione della limitazione del ricorso ordinario ai motivi
attinenti alla giurisdizione è intuitiva: la giurisdizione di le-
C
c
gittimità sull'esercizio del potere amministrazione non può
O sci
LO
essere soggetta ad un sindacato di ultima istanza da parte del
giudice ordinario, il quale è il giudice dei diritti e non degli
Fa
interessi legittimi. Tale ragione di limitazione non ricorre
quando il giudice amministrativo conosce dei diritti soggetti-
R
vi. Qui entra in gioco il rimedio straordinario contemplato
dall'art. 111, 7° comma, Cost. il quale è norma che si colloca
su un piano diverso da quello dell'art. 111, 8° comma. La
limitazione del sindacato ordinario ai motivi di giurisdizione
non dovrebbe escludere quello straordinario per violazione di
legge quando siano in gioco i diritti soggettivi.
Dato che il rimedio ordinario e quello straordinario sono
rimedi operanti su piani diversi, entrambi possono trovare
applicazione. È pur vero che il rimedio straordinario trova
applicazione, in linea di principio, in mancanza del rimedio
ordinario, ma, se si considera che nel campo della tutela del-
le posizioni soggettive il criterio-cardine è quello del-
l'effettività della tutela, non può sfuggire che la norma di cui
all'art. 111, 8° comma, non garantisce nel contesto attuale
della giurisdizione esclusiva la tutela dei diritti nella misura
consentita dal 7° comma della norma costituzionale. Il rime-
dio straordinario di legittimità è norma di chiusura del siste-
ma delle impugnazioni, come ricordato di recente dalla Su-
prema corte (8), e opera ogni qualvolta non sia garantito il
controllo in Cassazione per violazione di legge delle decisio-
ni su diritti soggettivi. Mancando dunque un rimedio ordina-
rio che garantisca tale controllo, ecco che diventa utilizzabile
il rimedio straordinario.
Il rimedio ordinario è inidoneo a garantire la tutela dei di-
ritti soggettivi alla stessa stregua del rimedio straordinario
anche considerando la nozione di norma sulla giurisdizione,
elaborata dalle sezioni unite della Corte di cassazione, come
norma non solo sui presupposti dell'attribuzione del potere
giurisdizionale, ma anche che dà contenuto a quel potere sta-
bilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinse-
ca (9). La possibilità di esercitare il sindacato per motivi ine-
————————
(8) Cass. 2 febbraio 2016, n. 1914, Foro it., 2016, I, 2478.
(9) Cass. 23 dicembre 2008, n. 30254, Foro it., 2009, I, 731; 14 set-
tembre 2012, n. 15428, id., Rep. 2012, voce Giustizia amministrativa,
n. 1041.
IL FORO ITALIANO — 2018.
88
renti alla giurisdizione come verifica della concreta eroga-
zione della tutela da parte del giudice amministrativo si limi-
ta all'accertamento del diniego di giustizia, che identifica un
ambito di tutela più ristretto rispetto a quello apprestato dal
sindacato di legittimità per violazione di legge.
Posto inoltre che l'area del ricorso ordinario di legittimità
è coperta dagli art. 111, 8° comma, Cost. e 110 cod. proc.
amm., non dovrebbe trovare applicazione l'art. 360, ultimo
comma, c.p.c., che equipara i motivi proponibili con il ricor-
so straordinario a quelli ammessi per il ricorso ordinario.
a
L'impugnabilità ai sensi dell'art. 111, 7° comma, dovrebbe
così restare negli stretti limiti della violazione di legge. L'as-
soggettamento al sindacato di legittimità per violazione di
legge delle sentenze del Consiglio di Stato su diritti soggetti-
vi (tutti i diritti soggettivi e non solo quelli fondamentali, ac-
certati direttamente sulla base della fonte costituzionale)
conferma, in definitiva, entro questi limiti, la regola della
giurisdizione unica del giudice ordinario in tema di diritti.
Proprio alla luce di quest'ultima regola non convince la te-
si secondo cui, essendo ormai la funzione giurisdizionale
frazionata fra giudici forniti di pari legittimazione, non
avrebbe più senso parlare di una magistratura «ordinaria» in
contrapposizione alle magistrature «speciali» e neppure
avrebbe senso che all'apice delle magistrature sia posto l'or-
gano di vertice di una delle magistrature esistenti e operanti a
pari titolo nel nostro sistema di giustizia (10). L'attributo
«ordinaria» è il riflesso del diverso statuto del diritto sogget-
tivo rispetto all'interesse legittimo. La differenza fra diritto e
interesse non risiede solo nel fatto che il primo trova tutela in
una norma all'uopo destinata (a struttura di fattispecie o
clausola generale come nel caso della normativa di correttez-
za), mentre le ragioni di tutela dell'interesse legittimo sono
tutte racchiuse nella norma attributiva del potere. Spostando-
si sul piano del sistema delle fonti, l'interesse legittimo po-
stula la presenza per l'appunto della norma attributiva del
potere, e si dispiega unitamente all'esercizio di quest'ultimo,
il diritto soggettivo invece, in mancanza di una previsione le-
gislativa, può essere direttamente accertato dal giudice sulla
base della fonte costituzionale, estraendo da quest'ultima la
norma relativa alle circostanze del caso concreto mediante il
bilanciamento fra principî. Vi è quindi una sorta di origina-
rietà della posizione di diritto soggettivo (identificabile me-
diante la fonte costituzionale in mancanza di quella legislati-
va), la quale postula un giudice preposto alla sua tutela (non
essendo concepibile il riconoscimento di un diritto in man-
canza del rimedio giurisdizionale (11)) e che, proprio per
quella originarietà, non può che essere definito «giudice or-
dinario». La qualifica di «giudice ordinario» è il riflesso del
carattere originario del diritto soggettivo.
Il rimedio straordinario di legittimità ai sensi dell'art. 111,
7° comma, non dovrebbe infine trovare applicazione con ri-
ferimento alle sentenze del Consiglio di Stato aventi ad og-
getto il risarcimento del danno per violazione degli interessi
legittimi. La giurisprudenza costituzionale esclude che l'a-
zione risarcitoria per lesione di interesse legittimo configuri
una nuova «materia» attribuita alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, trattandosi piuttosto di un rime-
dio, ulteriore rispetto all'azione costitutiva di annullamento,
nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità. Nel
caso dell'azione risarcitoria il giudice amministrativo è giu-
dice generale degli interessi legittimi, mentre il rimedio
straordinario di legittimità è diretto alle decisioni su diritti
soggettivi degli organi giurisdizionali ordinari o speciali.
4. - Entro quali limiti prevedere l'integrazione delle sezioni
unite della Corte di cassazione mediante consiglieri di Stato?
————————
(10) G. VERDE, Obsolescenza di norme processuali: la disciplina
della giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2014, 842.
(11) «Al riconoscimento della titolarità dei diritti non può non ac-
compagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a un
giudice in un procedimento di natura giurisdizionale» (Corte cost. 11
febbraio 1999, n. 26, Foro it., 1999, I, 1118).
89 MONOGRAFIE E VARIETÀ 90

Come è stato osservato, è opportuno che un'interpretazione
della Costituzione, diversa da quella tradizionale, in materia di
sindacato di legittimità sulle sentenze del giudice amministra-
tivo che decidono su diritti, non venga fuori ex abrupto dalla
Corte di cassazione (12). Se di «mutamento costituzionale ma-
teriale» si tratta, la ricorribilità in Cassazione delle sentenze
del Consiglio di Stato su diritti soggettivi dovrebbe rappresen-
tare l'esito di un processo evolutivo, nel quale possa prendere
forma l'intero complesso delle teorie e delle prassi interpreta-
tive. È in gioco una competenza prevista dalla Costituzione,
resa su diritti soggettivi. La designazione dei magistrati del
Consiglio di Stato che andranno a comporre i collegi delle
sezioni unite dovrebbe essere il risultato di una scelta condi-
visa del primo presidente della Corte di cassazione e del pre-
sidente del Consiglio di Stato. Una simile norma complete-
rebbe il «mutamento costituzionale materiale» che la rivolu-
zione avvenuta nella giurisdizione esclusiva del giudice am-
ministrativo ha avviato e che attende ancora di essere portato
a conclusione.

a
rispetto alla quale il confronto fra interpreti dovrebbe precede- ENRICO SCODITTI

to
re ogni drastica semplificazione della discussione quale quella
di una sentenza che interrompa una tradizione interpretativa

en
consolidata per lunghissimo tempo. Un revirement giurispru- ABSTRACT - The material constitutional change on sub-

am
denziale non rappresenta la contrapposizione di una tesi ad al- jective rights and administrative judge, and the judicial re-
tra tesi, ma è il momento di sintesi di una maturazione collet- view of the Corte di cassazione.
tiva, è la migliore interpretazione della prassi giuridica di

on
un'intera comunità, per dirla con Ronald Dworkin. La via da The extraordinary extension of the exclusive jurisdiction

O
M abb
privilegiare è allora quella del dialogo, in forme più o meno of the administrative judge represented a material constitu-

M
istituzionalizzate, fra le corti superiori. Si tratta del resto di tional change. It is possible to consider the extraordinary ap-
una delle esigenze alla base del Memorandum che in data 15 peal to the Corte di cassazione against the judgments of the

SI
maggio 2017 è stato sottoscritto dai vertici della Corte di cas-
IO in Consiglio di Stato on subjective rights as a remedy already in

AS
sazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, nonché force on the basis of a new interpretation of Article 111 of
so
dai procuratori generali della Cassazione e della Corte dei con- the Constitution. The integration of the united sections of the
ti, ed è stato consegnato al presidente della repubblica. Al sin- Corte di cassazione with magistrates of the Consiglio di
es

dacato di legittimità sulle sentenze del Consiglio di Stato su Stato nominated by public contest should be only provided in
diritti si dovrebbe pervenire, nello stesso spirito di dialogo e cases of appeal against the judgments of the administrative
nc

comune ricerca che soggiace al Memorandum, sulla base di un judge on rights.

D
co

nuovo «concordato sulla giurisprudenza», come quello stipula-

U

to nel 1929 fra i presidenti della Corte di cassazione e del

LA
IO olo

Consiglio di Stato, che rappresenti l'esito di un confronto al-

largato a tutte le sedi ed istanze, ivi comprese quelle del Con-
C

siglio superiore della magistratura e del Consiglio di presiden-

c

VIII
O sci

za della giustizia amministrativa.

LO

La presa d'atto del «mutamento costituzionale materiale»

Fa

potrebbe essere identificabile in una norma ordinaria che Le sezioni unite civili della Corte di cassazione
preveda l'integrazione del collegio della Corte di cassazione a composizione allargata: considerazioni a margine
con magistrati provenienti dal Consiglio di Stato. Il Memo-
R

randum conferisce una portata generale all'integrazione, pre-
vedendo in funzione di salvaguardia del valore della nomofi-
lachia forme di reciproca integrazione fra i vertici delle giu-
risdizioni ed anche l'integrazione delle sezioni unite della
Corte di cassazione per le questioni attinenti la giurisdizione.
L'esigenza nomofilattica si pone in realtà proprio con riferi-
mento alle controversie su diritti soggettivi, rispetto alle qua-
li possono formarsi orientamenti divergenti fra giudice ordi-
nario e giudice amministrativo. In relazione a tali controver-
sie la garanzia del ricorso straordinario in Cassazione a tutela
dei diritti e la garanzia di preservazione del valore della no-
mofilachia costituiscono un tutt’uno. L'integrazione dovreb-
be pertanto essere limitata ai casi di giurisdizione esclusiva e
dovrebbe riguardare consiglieri di Stato nominati per concor-
so in ossequio all'art. 106, 1° comma, Cost. («le nomine dei
magistrati hanno luogo per concorso»). Le ragioni dell'inte-
grazione sono agevolmente comprensibili: la cognizione su
diritti che fronteggiano i comportamenti riconducibili all'e-
sercizio del potere amministrativo ha esigenze peculiari, che
giustificano per l'appunto l'attribuzione al giudice ammini-
strativo; l'inserimento di consiglieri di Stato nel collegio di
legittimità mirerebbe alla salvaguardia di quelle esigenze in
sede di deliberazione sull'impugnazione.
Si potrebbe così immaginare una norma ordinaria che pre-
veda che le sezioni unite, mediante cui la Corte di cassazione
pronuncia nei casi di impugnazione delle decisioni del Con-
siglio di Stato (art. 374 c.p.c.), risultino integrate da consi-
glieri di Stato nominati per concorso nei casi in cui debba es-
sere deciso un ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111, 7°
comma, Cost. nei confronti di sentenza del Consiglio di Stato
————————
(12) L.A. ROVELLI, Il riparto di giurisdizione: giudice civile e giudi-
ce amministrativo, in P.L. PORTALURI (a cura di), L'Europa del diritto:
i giudici e gli ordinamenti, atti del convegno di Lecce del 27-28 aprile
2012, Napoli, 2012, 335 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
del Memorandum sulle tre giurisdizioni
SOMMARIO - Il Memorandum sottoscritto dai vertici della
Corte di cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti il 15 maggio 2017 innanzi al presidente della repubbli-
ca contiene la previsione, tra le altre, della possibile inte-
grazione della composizione delle sezioni unite civili della
Corte di cassazione con magistrati del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti. Il testo riflette sull'esigenza sottesa a
tale previsione nel rispetto del vigente criterio di riparto del-
la giurisdizione posto dall'art. 111, 7° ed 8° comma, Cost.
1. - Il 15 maggio 2017 il presidente della repubblica ha ri-
cevuto al Quirinale i vertici della Corte di cassazione, del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti, i quali gli hanno
presentato, sottoscrivendolo in quella sede, il «Memorandum
delle tre giurisdizioni» per un più efficace esercizio delle lo-
ro attività.
Questo documento si colloca tra una conferenza iniziale
nel 2012 ed una finale nel 2017: la prima sul tema «Magi-
stratura e riforme» tenutasi il 22 giugno 2012 a Montecitorio,
nella sala della Regina, su iniziativa dell'ex presidente della
camera Luciano Violante e dell’associazione Italiadecide con
la partecipazione, tra gli altri, del primo presidente della Cor-
te di cassazione, del presidente del Consiglio di Stato, del
presidente della Corte dei conti; la seconda sul tema «La
cooperazione tra le giurisdizioni superiori nell'interesse dei
cittadini e della giustizia», tenutasi il 18 dicembre 2017 nella
medesima sede della camera dei deputati, con la stessa parte-
cipazione delle supreme magistrature.
Il punto maggiormente controverso del Memorandum, a
margine del quale si vengono a svolgere i rilievi che seguo-
no, è il n. 4, così formulato: «valutare, previe opportune con-
sultazioni al proprio interno e con i competenti organi di au-
91 PARTE QUINTA
togoverno, la possibilità di promuovere l'introduzione di
norme, a Costituzione invariata, che consentano forme di in-
tegrazione degli organi collegiali di vertice con funzioni spe-
cificamente nomofilattiche delle tre giurisdizioni (sezioni
unite civili della Corte di cassazione, adunanza plenaria del
Consiglio di Stato, sezioni riunite della Corte dei conti) con
magistrati di altre giurisdizioni, quando si trattino questioni
di alto e comune rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le
sezioni unite civili della Corte di cassazione, quelle attinenti
alla giurisdizione».
L'esigenza di fondo sottesa al Memorandum nel suo in-
to
sieme (nei suoi nove punti) è quella della nomofilachia come
en
antidoto del «diritto incalcolabile» (CANZIO, Le buone ra-
gioni di un Memorandum, in Foro it., 2018, V, 66, che pre-
am
cede sub III), alla ricerca di un unico diritto vivente (ROR-
DORF, Pluralità delle giurisdizioni ed unitarietà del diritto
on
vivente: una proposta, id., 2017, V, 123).
O
M abb
2. - La prima considerazione che può farsi sulla proposi-
M
zione sopra riportata riguarda la riserva recata dall'espres-
SI
sione «a Costituzione invariata». Questa, che è una prelimina-
IO in
re clausola di carattere generale, vale a perimetrare l'ambito
AS
della prospettiva riformatrice ipotizzata nel Memorandum,
so
che si muove nel binario segnato dal 7° ed 8° comma dell'art.
es
111 Cost.
Da una parte, non si ipotizza che possa mutare il generale
nc
sindacato sulla giurisdizione esercitato dalla Corte di cassa-
D
zione a sezioni unite sulle pronunce di qualsivoglia giudice,
co
ordinario o speciale. Né si prefigura un'istanza superiore
quale il tribunale dei conflitti, come nell'ordinamento giuri-
LA
IO olo
dico francese. La norma costituzionale realizza già l'unitarie-
C
tà del sindacato accentrato nella Corte di cassazione quanto
c
alle questioni inerenti alla giurisdizione. Non ci sono conflit-
O sci
LO
ti da comporre perché c'è una sola nomofilachia sulla giuris-
dizione ed è quella della Corte di cassazione a sezioni unite.
Fa
D'altra parte, la predicata invarianza anche dell'8° comma
dell'art. 111 Cost. vale a confermare che le pronunce di due
R
giudici speciali di antica tradizione — Consiglio di Stato e
Corte dei conti — sono censurabili con ricorso per cassazio-
ne ex art. 362 c.p.c. solo per motivi inerenti alla giurisdizio-
ne. Ciò significa che il nostro ordinamento giuridico vede
coesistere, accanto alla nomofilachia di carattere generale
della Corte di cassazione attraverso il sindacato di legittimità
sulle pronunce di tutti i giudici ordinari e speciali, con il li-
mite dell'8° comma dell'art. 111 Cost., due nomofilachie set-
toriali, quelle appunto del Consiglio di Stato e della Corte
dei conti per tutte le questioni, processuali e di merito, diver-
se da quelle inerenti la giurisdizione.
Questo assetto, che si ipotizza debba rimanere invariato, è
quello risultante dalla scelta dell'assemblea costituente, che
disattese la tesi di Calamandrei sull'unità della giurisdizione
per accedere ad un sistema ibrido, che all'unitarietà del solo
sindacato sulla giurisdizione affiancava — ed affianca tuttora
— la differenziazione del sindacato di legittimità: quello ge-
nerale della Corte di cassazione e quelli settoriali del Consi-
glio di Stato e della Corte dei conti.
3. - Se ci si muove in questa prospettiva conservativa di
mantenimento del riparto di giurisdizione — prospettiva più
che altro prudenziale e realistica rispetto ad un assetto radi-
calmente innovatore, pur astrattamente proponibile, quale sa-
rebbe quello dell'unitarietà della giurisdizione attraverso l'e-
stensione del ricorso per cassazione per violazione di diritti
soggettivi anche avverso le pronunce del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti —, c'è da chiedersi cosa sia cambiato
negli anni sì da indurre ad interrogarsi oggi sulla opportunità,
o no, di un momento di collegamento tra le giurisdizioni.
È in realtà cambiata la giurisdizione su diritti soggettivi ad
opera del giudice amministrativo quale conseguenza della
notevole estensione della giurisdizione esclusiva pur nel pe-
rimetro segnato dalla limitazione della giurisdizione del giu-
dice amministrativo per la tutela di diritti soggettivi solo «in
IL FORO ITALIANO — 2018.
92
particolari materie indicate dalla legge» (art. 103, 1° comma,
Cost.): il catalogo delle controversie devolute alla giurisdi-
zione esclusiva del giudice amministrativo, contenuto nel-
l'art. 133 cod. proc. amm., è arrivato alla lett. z-sexies). Il
giudice amministrativo, che nasce (nel 1889) come giudice
degli interessi legittimi e quindi della legittimità dell'azione
amministrativa con una giurisdizione così distinta e limitata,
costituzionalmente riservata dall'art. 103 Cost (cfr. Corte
cost. 6 luglio 2004, n. 204, id., 2004, I, 2594), si è progres-
sivamente trasformato anche in giudice di diritti soggettivi
a
soprattutto nelle tante materie di giurisdizione esclusiva, pe-
raltro non solo «per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione» (art. 103, 1° comma, Cost.), ma anche
quando sia adìto dalla (e quindi per la tutela della) pubblica
amministrazione (Corte cost. 15 luglio 2016, n. 179, id.,
2016, I, 3047). La stessa giurisdizione di legittimità ha subì-
to una mutazione a seguito del riconoscimento della risarci-
bilità degli interessi legittimi, con conseguente pienezza di
tutela di questi ultimi al pari dei diritti soggettivi. Per un
quadro di sintesi di tale evoluzione, v. CARRATTA-
COSTANTINO-RUFFINI, Per la salvaguardia delle prerogati-
ve costituzionali della Corte di cassazione, id., 2018, V, 71,
che precede sub V).
Tutto ciò ha fatto sì che alla cognizione del giudice ammi-
nistrativo siano devolute controversie che spesso pongono
questioni del tutto analoghe a quelle che possono presentarsi
innanzi al giudice ordinario (più in generale si è parlato di
progressiva «de-differenziazione» dei sistemi di giustizia nei
confronti dell'amministrazione: così CASSESE, Monismo e
dualismo giudiziario. Storia e prospettive, in Riv. trim. dir.
pubbl., 2017, 583). Consegue che in questo mutato contesto
normativo maggiore è la possibilità che questioni attinenti a
diritti si pongano negli stessi termini nella giurisdizione ge-
nerale del giudice ordinario ed in quella del giudice ammini-
strativo con riferimento soprattutto alla giurisdizione esclu-
siva.
Sicché, non operando il principio dell'unitarietà della giu-
risdizione, potrebbero aversi, in tesi, delle nomofilachie non
in sintonia — o anche in contrasto tra loro —, che però
astrattamente non costituirebbero un'anomalia perché l'as-
setto dell'art. 111, 7° ed 8° comma, Cost. consente ciò, dal
momento che — in disparte il sindacato sulla giurisdizione
che è unitario ed è assegnato dalla Costituzione solo alla
Corte di cassazione — al sindacato di legittimità di que-
st'ultima si affianca quello del Consiglio di Stato, nonché, in
misura più contenuta, quello della Corte dei conti. Le nomo-
filachie del giudice ordinario e di questi giudici speciali sono
come rette parallele che non si incontrano mai.
Tale coerenza formale con l'assetto costituzionale della
giurisdizione non esclude però che il principio di eguaglian-
za (art. 3, 1° comma, Cost.) rischi di venire in sofferenza al-
lorché situazioni uguali siano trattate in modo diverso e tale
diversità, quando maggiormente marcata, non sembra potersi
giustificare sempre e solo con il dato formale del diverso
giudice dotato di giurisdizione. In ogni caso il giudice, ordi-
nario o speciale che sia, deve assicurare, in posizione di ter-
zietà ed indipendenza, il rispetto del principio del giusto pro-
cesso, mentre l'appartenenza di un giudice a distinti plessi
giurisdizionali può giustificare solo fino ad un certo punto
che la disciplina processuale e meno ancora quella sostanzia-
le su diritti possano essere diverse.
4. - Ben possono esserci quindi questioni che si pongono
negli stessi, o analoghi, termini innanzi sia al giudice ordina-
rio che al giudice amministrativo.
Recentemente è stata rimessa all'adunanza plenaria del
Consiglio di Stato la questione se sia possibile, o meno, sot-
trarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo
di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere inden-
nitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti
pubblici, specie previdenziali (Cons. Stato, sez. IV, ord. 6
giugno 2017, n. 2719, Foro it., 2017, III, 394). Questione so-
93 MONOGRAFIE E VARIETÀ
stanzialmente analoga — quella della compensatio lucri cum
damno — è stata rimessa alle sezioni unite della Corte di
cassazione (Cass. 22 giugno 2017, n. 15534, ibid., I, 2242).
Si ha quindi che una stessa (o analoga) questione di diritto è
stata deferita al massimo organo della nomofilachia di legit-
timità rispettivamente nel plesso della giurisdizione ordinaria
ed in quello della giurisdizione amministrativa. È certamente
auspicabile che i due arresti giurisprudenziali che ne segui-
ranno siano in sintonia tra loro; ma potrebbero non esserlo.
In materia processuale un disallineamento si è registrato in
tema di ammissibilità, o no, del motivo di impugnazione per
to
contestare la giurisdizione del giudice che ha emesso la pro-
en
nuncia impugnata se proposto dalla parte che sul punto non
sia stata soccombente per aver adìto proprio quel giudice;
am
censura in passato ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza
delle sezioni unite, essendo sufficiente che sul punto non si
on
sia formato un giudicato neppure implicito (Cass., sez. un.,
29 marzo 2011, n. 7097, id., Rep. 2011, voce Giurisdizione
O
M abb
civile, n. 215); laddove invece la prevalente giurisprudenza
M
del Consiglio di Stato escludeva che fosse possibile venire
SI
contra factum proprium e quindi riteneva che integrasse un
IO in
abuso del processo la contestazione in grado di appello della
AS
giurisdizione da parte di chi avesse optato per quella giuris-
so
dizione in primo grado e che, pur se soccombente nel merito,
fosse risultato vittorioso, in forza di una pronuncia esplicita
es
o di una statuizione implicita, proprio sulla questione della
nc
giurisdizione (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656,
id., 2012, III, 200). Le sezioni unite (Cass., sez. un., 20 otto-
D
co
bre 2016, n. 21260, id., 2017, I, 966) hanno successivamente
U
operato un revirement sostanzialmente aderendo alla tesi
LA
IO olo
prevalente nella giurisprudenza amministrativa: l'attore che
abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto
C
c
soccombente nel merito non è legittimato ad interporre im-
O sci
pugnazione contro la sentenza per denunciare il difetto di
LO
giurisdizione del giudice da lui scelto in quanto non soccom-
Fa
bente su tale autonomo capo della decisione.
Un noto punto di frizione in passato ha riguardato, in tema
R
di risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, la
pregiudiziale amministrativa dove la giurisprudenza del
Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 23 marzo 2011, n.
3, id., 2012, III, 31) ha finito per allinearsi a quella della
Corte di cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006, nn.
13659 e 13660, id., 2007, I, 3181, e id., Rep. 2006, voce cit.,
n. 160; 23 dicembre 2008, n. 30254, id., 2009, I, 731).
Per le questioni processuali c’è poi da aggiungere che ne-
gli ultimi anni è emersa una ristretta area di contatto tra que-
stioni di giurisdizione in senso stretto e questioni di legitti-
mità in generale perché si è sviluppata la dottrina dei limiti
esterni della giurisdizione, secondo cui ci sono alcune que-
stioni che, pur non essendo strettamente di giurisdizione,
comunque ineriscono alla giurisdizione sotto forma del-
l'eccesso di potere giurisdizionale o del diniego di giurisdi-
zione. È un'area grigia, esterna a quella suscettibile ex ante
di regolamento preventivo e dai contorni non ben definiti,
che comunque vede la giurisprudenza delle sezioni unite at-
testata su una linea di grande self restraint sicché i casi di di-
niego di giustizia o di eccesso di potere giurisdizionale sono
molto rari. Si è affermato, infatti, che è configurabile l'ec-
cesso di potere giurisdizionale con riferimento alle regole del
processo amministrativo solo nel caso di radicale stravolgi-
mento delle norme di rito, tale da implicare un evidente di-
niego di giustizia (ex plurimis, Cass., sez. un., 17 gennaio
2017, n. 964, id., 2017, I, 509), come nel caso di errore in
procedendo costituito dall'applicazione di una regola proces-
suale interna che abbia portato a negare alla parte l'accesso
alla tutela giurisdizionale nell'ampiezza riconosciuta da di-
sposizioni normative dell'Unione europea, direttamente ap-
plicabili, secondo l'interpretazione elaborata dalla Corte di
giustizia (ha così precisato Cass., sez. un., 29 dicembre 2017,
n. 31226, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
Si consideri altresì, ad es., nel contenzioso in materia di
appalti pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato che
in passato ha ritenuto che nel giudizio amministrativo il ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
94
corso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del
ricorrente principale mediante la censura della sua ammis-
sione alla procedura di gara, dovesse essere sempre esamina-
to prioritariamente, con assorbimento del ricorso principale,
anche nel caso in cui il ricorrente principale allegasse l'inte-
resse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. La
giurisprudenza delle sezioni unite, mentre in passato aveva
escluso che fosse ravvisabile il superamento dei limiti esterni
della giurisdizione nella forma del diniego di giustizia per il
ricorrente principale innanzi al Consiglio di Stato che non
a
aveva avuto una decisione della sua impugnazione (Cass.,
sez. un., 21 giugno 2012, n. 10294, id., Rep. 2012, voce Cas-
sazione civile, n. 68), successivamente, dopo un intervento
anche della Corte di giustizia (Corte giust. 4 luglio 2013,
causa C-100/12, id., 2014, IV, 395), ha invece ravvisato tale
ipotesi e — ritenendo un vizio inerente alla giurisdizione —
ha cassato la pronuncia del giudice amministrativo (Cass.,
sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, id., 2016, I, 327).
Ma, al di là di questa e pochissime altre ipotesi, in genera-
le il sindacato sulle regole di procedura non appartiene all'a-
rea delle questioni inerenti alla giurisdizione di cui all'8°
comma dell'art. 111 Cost. E non di meno vi sono questioni
processuali che, al pari di questioni di merito, possono porsi
negli stessi termini nella giurisdizione ordinaria ed in quella
amministrativa senza che ci sia un meccanismo processuale
di composizione.
5. - Talora poi si registra un vero e proprio contrasto di
giurisprudenza.
Si consideri, ad esempio, una questione di diritto che si è
posta negli stessi identici termini innanzi alle sezioni unite
della Corte di cassazione ed innanzi al Consiglio di Stato: se
il miglioramento del trattamento indennitario previsto per le
vittime del terrorismo possa, o no, estendersi in via interpre-
tativa alle vittime del dovere. La giurisdizione su siffatte
controversie è del giudice ordinario, ma la giurisdizione sul-
l'ottemperanza della pubblica amministrazione alle pronunce
del giudice ordinario, passate in giudicato, di accertamento
del diritto alla provvidenza appartiene invece al giudice am-
ministrativo. Di fatto si è avuto che su tale questione di dirit-
to il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 16 dicembre
2016, n. 5337, <www.giustizia-amministrativa.it>), facendo
il punto della giurisprudenza amministrativa precedente, ha
alla fine accolto una soluzione di rigore, privilegiando l'in-
terpretazione letterale della normativa di riferimento: il mi-
glioramento dell'indennizzo è previso solo per le vittime del
terrorismo e quindi non spetta anche alle vittime del dovere,
avendo il legislatore voluto differenziare queste due catego-
rie di beneficiari della provvidenza. La giurisprudenza delle
sezioni unite della Corte di cassazione (Cass., sez. un., 27
marzo 2017, n. 7761, Foro it., Le banche dati, archivio cit.),
pronunciandosi sulla giurisdizione, ha nel merito accolto in-
vece la tesi opposta, ritenendo, sulla base di un'interpreta-
zione estensiva e costituzionalmente orientata, che la quanti-
ficazione dell'indennizzo dovesse essere la stessa per en-
trambe le categorie.
Un siffatto contrasto di giurisprudenza, se insorto all'in-
terno della giurisdizione del giudice ordinario, sarebbe desti-
nato ad avere la sua composizione in una pronuncia delle se-
zioni unite (art. 374 c.p.c.); ma, se insorto tra giurisdizioni
diverse, esso non vede alcuna possibilità di composizione
perché connaturale all'assetto dell'art. 111, 7° e 8° comma,
Cost.
6. - Non di meno il Memorandum, in una prospettiva me-
no ambiziosa e più prudenziale, sollecita una riflessione su
un possibile coordinamento tra le giurisdizioni. Ammonisce
la Corte costituzionale (Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, id.,
2007, I, 1009) che il «principio della incomunicabilità dei
giudici appartenenti ad ordini diversi [. . .] è certamente in-
compatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori
costituzionali».
95 PARTE QUINTA 96

Orbene, il punto 4 del Memorandum sembra potersi riferi-
re proprio a quest'area delimitata dalle rette parallele delle
nomofilachie della giurisdizione ordinaria e delle giurisdi-
zioni speciali ex art. 111, 8° comma, Cost., che non si incon-
trano mai, ma senza ipotizzare un meccanismo processuale
di composizione per conseguire l'unitarietà, ancorché non
l'unità, della giurisdizione; ciò che richiederebbe una modi-
fica dell'8° comma dell'art. 111 Cost., che invece non viene
prefigurata perché il punto 4 del Memorandum — come già
rilevato — si muove «a Costituzione invariata» in tal senso.
ne l'ampliamento della composizione delle sezioni unite po-
trebbe valere a prefigurare un ruolo nomofilattico unitario,
con il quale in vero non sarebbe in sintonia la possibilità che
possa esserci anche nelle giurisdizioni speciali del Consiglio
di Stato e della Corte dei conti una pronuncia al superiore li-
vello del loro organo di vertice a composizione allargata.
GIOVANNI AMOROSO

a
Si considera invece una possibile integrazione — e quindi ABSTRACT - The united chambers of the Corte di cassa-

to
un ampliamento — della composizione delle sezioni unite zione in an enlarged composition: comments on the Memo-

en
civili con l'inserimento di magistrati delle due giurisdizioni randum concerning the three jurisdictions.
sottratte al generale sindacato di legittimità della Corte di

am
cassazione; ampliamento non quantificato in termini numeri- The Memorandum signed by the summits of the Corte di
ci, ma che in ipotesi potrebbe realizzarsi portando il collegio cassazione, Consiglio di Stato and Corte dei conti on 15 May

on
dagli attuali nove componenti di magistrati ordinari ad un 2017 before the President of the Republic contains the provi-
numero maggiore con l'inserimento di alcuni magistrati delle sion, among others, of the possible integration of the compo-

O
M abb
altre due giurisdizioni. Peraltro questa direzione riformatrice sition of the United Civil Chambers of the Corte di cassazio-

M
si rinveniva già nella relazione al d.d.l. n. 2953-A (delega al ne with magistrates of the Consiglio di Stato and of the Cor-
te dei conti. The text reflects on the need underlying this

SI
governo recante disposizioni per l'efficienza del processo ci-
IO in
vile), approvato dalla camera dei deputati il 10 marzo 2016 provision in respect of the current division of jurisdiction set

AS
(S.2284). by Art. 111, seventh and eighth paragraph, of the Constitu-
so

In questa composizione allargata le sezioni unite potrebbe- tion.

ro essere chiamate a decidere questioni di diritto (e solo que-
es

ste, sul modello, in ipotesi, delle pronunce interpretative ex

nc

art. 420 bis c.p.c.) che — non essendo di giurisdizione in

senso stretto, pur potendo avere ricadute in termini di giuris-
D
co

dizione sotto il profilo dell'eccesso di potere giurisdizionale

U

o del diniego di giustizia — si presentino negli stessi termini

IX
LA
IO olo

nel contenzioso appartenente rispettivamente alla giurisdizio-

ne dei distinti plessi giurisdizionali e vedano divergenti Per un «dialogo tra le corti»
C
c

orientamenti giurisprudenziali tra una giurisdizione ed un'al- al servizio del cittadino e non di giudici e giuristi
O sci
LO

tra. Si tratterebbe quindi di casi eccezionali, mentre normal-

mente le sezioni unite continuerebbero ad operare nella
Fa

composizione ordinaria. SOMMARIO - Lo scritto evidenzia l'importanza del dialo-

La maggiore autorevolezza di tale istanza superiore, costi- go fra le Corti supreme nazionali e del relativo Memoran-
R

tuita dalle sezioni unite a composizione allargata, veicole-
rebbe una maggiore persuasività della pronuncia nell'uno e
nell'altro plesso giurisdizionale, pur senza alcun vincolo in-
terpretativo, al di là del singolo giudizio in cui la pronuncia
sarebbe resa, neppure negativo del tipo di quello recato dal-
l'art. 374 c.p.c. per le pronunce delle sezioni unite della Cor-
te di cassazione, dall'art. 99 cod. proc. amm. per le pronunce
dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dall'art. 117
cod. giust. cont. per le pronunce delle sezioni riunite della
Corte dei conti; ciò sempre per rimanere nel perimetro inva-
riato del vigente riparto di giurisdizione.
La previsione di questa istanza superiore, in questi ristretti
limiti, non modificherebbe l'assetto dell'art. 111, 7° ed 8°
comma, Cost. e quindi sarebbe, in tal senso, a Costituzione
invariata, in disparte invece da quale debba essere il rango di
una siffatta norma sull'ordinamento giudiziario, se meramen-
te ordinario o no, a fronte della prescrizione dell'art. 106
Cost. Però rappresenterebbe comunque un utile momento di
coordinamento, necessariamente solo presso la Corte di cas-
sazione, che di norma è il giudice della nomofilachia (da ul-
timo, Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 254, id., 2018, I, 41) e
che ha la missione di assicurare l'uniforme interpretazione
della legge e l'unità del diritto oggettivo nazionale (art. 65
ord. giud.), nonché (essa sola) di regolare il riparto di giuris-
dizione tra giudice ordinario e giudici speciali; coordinamen-
to, questo, tra la giurisdizione ordinaria e quella speciale del
giudice amministrativo e del giudice contabile, mirato a fa-
vorire una nomofilachia unitaria su questioni comuni e con-
troverse.
Il Memorandum, in vero, ipotizza altresì la possibilità di
una integrazione anche della composizione dell'adunanza
plenaria del Consiglio di Stato e delle sezioni riunite della
Corte dei conti; ciò però avrebbe una finalità minore e diver-
sa — quella dell'apporto di esperienze professionali maturate
nell'esercizio della funzione di legittimità della Corte di cas-
sazione —, mentre in realtà solo presso la Corte di cassazio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
dum sottoscritto fra le corti medesime il 15 maggio 2017,
criticando l'ostilità pregiudiziale manifestata da una parte
della dottrina: nell'attuale frammentazione delle fonti del
diritto, tipica di un sistema multilivello, il dialogo fra le
corti meglio assicura la tutela dei diritti fondamentali e l'u-
niforme interpretazione del diritto.
1. - Il commento dei prof. Proto Pisani e Scarselli al Me-
morandum tra le corti merita una riflessione, per l'autorevo-
lezza degli autori e per l'importanza del tema; riflessione
necessariamente schematica per ragioni di spazio, ma riten-
go utile sia per ragioni di confronto culturale, sia per ristabi-
lire la verità di alcuni fatti.
Dedicherei poco tempo agli aspetti fondati su dati inesatti
(incarichi extragiudiziari) o su posizioni che a me sembrano
strumentali (non indipendenza dei magistrati amministrativi
o di parte di essi) — aspetti che sconsiglierebbero la conta-
minatio sanguinis nel medesimo organo tra giudici ordinari
e amministrativi — per potermi soffermare meglio sui temi
rilevanti: nomofilachia e giurisdizione.
2. - Partiamo dai dati non veritieri: «ancora oggi i magi-
strati amministrativi possono svolgere, anche di fatto, attivi-
tà extragiudiziali e presso i ministeri con una libertà scono-
sciuta ai giudici ordinari». L'affermazione è inesatta. Da
anni tutti i magistrati sono sottoposti all'identica disciplina
in materia di incarichi (art. 14, 2° comma, e 23 bis t.u.
165/01; 1, commi 18 e 66-72, l. 190/12; 209 d.leg. 50/16),
sicché i magistrati amministrativi non possono più svolgere
incarichi arbitrali e collaudi, che li ponevano in una posi-
zione parzialmente differenziata rispetto agli ordinari. È per
contro diversa la disciplina dell'attività di insegnamento
presso scuole «private» per la preparazione ai concorsi, vie-
tata ai magistrati ordinari e regolamentata per quelli ammi-
nistrativi. Cosa si intenda, poi, per «svolgere anche di fatto»
97 MONOGRAFIE E VARIETÀ
attività extragiudiziali non è dato comprendere, fatti salvi i
casi di illiceità. Quanto agli altri incarichi, e segnatamente
quelli «governativi», lo statuto delle magistrature, regolato
da legge o disposizioni dell'organo di autogoverno, è so-
stanzialmente analogo; anzi, per essere precisi, incarichi di
«gestione», quali la titolarità di dipartimenti e direzioni ge-
nerali, che i magistrati ordinari ricoprono (ritengo giusta-
mente) al ministero della giustizia, sono preclusi ai magi-
strati amministrativi anche con riferimento all'amministra-
zione di riferimento, la presidenza del consiglio; mentre per
gli uffici di diretta collaborazione vigono regole analoghe.
to
en
3. - Passiamo alle posizioni che definirei «strumentali», in
quanto si asserisce che i giudici amministrativi abbiano una
am
«indipendenza regolata in così diverso modo dagli ordina-
ri»: detta in claris, non sono abbastanza indipendenti.
on
Il secondo profilo di contaminatio da evitare, infatti, si
fonda sul fatto che «i consiglieri di Stato vengono nominati
O
M abb
dal governo per un quarto dei suoi componenti fuori da ogni
M
meccanismo concorsuale». Ora, a parte che la nomina go-
SI
vernativa riguarda un quarto dei posti vacanti e non un quar-
IO in
to dei componenti (soluzione che, validata da Corte cost.
AS
272/08, Foro it., Rep. 2008, voce Consiglio di Stato, n. 5,
so
comporta che la nomina governativa sia notevolmente al di
sotto di un quarto della pianta organica, ma questa è osser-
es
vazione pertinente al paragrafo dei dati inesatti), non vi è
nc
dubbio che i consiglieri di nomina governativa possano non
D
aver fatto un concorso di accesso alla magistratura (anche se
co
U
normalmente hanno fatto un concorso di accesso ad altro
impiego pubblico). L'inconveniente, se tale fosse, riguarde-
LA
IO olo
rebbe anche la nomina per meriti insigni in Cassazione, no-
minati «fuori da ogni meccanismo concorsuale», rispetto al-
C
c
la quale, anzi, non è chiaro a chi spetti l'iniziativa e la con-
O sci
LO
seguente responsabilità della nomina (rectius: della propo-
sta), né come si valuti ciò che costituisce un assai «unbe-
Fa
stimmter Begriff» quale il merito insigne. Comunque, sulla
nomina governativa ebbe a pronunciarsi la Corte costituzio-
R
nale, che l'ha ritenuta da sempre legittima «con paletti» (sin
da Corte cost. 1/67, id., 1967, I, 216; successivamente,
177/73, id., 1974, I, 1; 316/04, id., 2005, I, 985; 130/12, id.,
Rep. 2013, voce Corte dei conti, n. 25; 193/14, id., 2014, I,
2663; 215/16, id., 2016, I, 3370), partendo dalla decisiva
premessa che giudici ordinari e speciali, per poter esercitare
la funzione giurisdizionale, devono essere assistiti dalle me-
desime garanzie di indipendenza e imparzialità (Corte cost.
215/16, cit.; 16/11, id., 2011, I, 2615; 87/09, id., 2009, I,
2603; 353/02, id., 2002, I, 2930). Oggi, per la nomina (art.
19 l. 186/82), che ovviamente è a tempo indeterminato, oc-
corre un parere conforme dell'organo di autogoverno, che
valuti la «piena idoneità» del nominando, e non colgo la di-
versità sostanziale rispetto alla nomina ex art. 106 Cost.
L'affermazione poi appare ancor più incomprensibile ove si
ritenga che già in passato sono stati nominati magistrati or-
dinari e che di recente sono stati nominati tre consiglieri
della Corte di cassazione, che, a questo punto, mi chiedo se
si siano resi conto del mutamento del loro statuto di indi-
pendenza. Senza voler considerare che in tutta Europa, e
non solo, l'accesso alle corti superiori è generalmente disci-
plinato da meccanismi non (almeno direttamente) concor-
suali.
4. - E passiamo ai temi rilevanti. Si lamenta l'eccessiva
estensione della giurisdizione amministrativa esclusiva e
che «a Costituzione invariata si è fatto del giudice ammini-
strativo il giudice del potere pubblico o dell'economia in
contrasto» con tre articoli della Costituzione. Quest’ultima
operazione «in contrasto con la Costituzione» è stata fatta
dalla Corte costituzionale (con una serie di sentenze a parti-
re dalla 204/04, id., 2004, I, 2594) e quindi non mi dilungo:
per la verità la tesi esposta, e altre consimili, più che contra-
stare il Memorandum, sembrano costituire un atto di ribel-
lione all'assetto delle giurisdizioni come definito dalla giu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
98
risprudenza costituzionale. Può per converso convenirsi sul
fatto che l'area della giurisdizione esclusiva si sia negli ul-
timi tempi (troppo) estesa; e una riflessione approfondita
andrebbe fatta sia sul perché di tale estensione (che presenta
aspetti positivi e negativi), sia sulla sua opportunità. La cor-
te, dal canto suo, ha chiarito, sul piano della legittimità, che
l'area della giurisdizione esclusiva non può condurre a un
riparto per materie; e questo controllo la corte ha esercitato
colpendo alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva. Per con-
verso, mi sembra che non possa parlarsi di giurisdizione
a
esclusiva in senso proprio con riferimento al risarcimento
del danno: proprio a partire dall'ottica della sentenza della
Cassazione n. 500/SU del 1999 (id., 1999, I, 2487), il risar-
cimento (più che un astratto diritto soggettivo autonomo) è
uno strumento riparatorio di una lesione subita da una situa-
zione soggettiva sostanziale (diritto o interesse): un «rime-
dio» (Corte cost. 94/17, id., 2017, I, 2952; 57/15, id., 2015,
I, 3063; 191/06, id., 2006, I, 1625; 204/04, cit.).
Se il giudice ordinario è il giudice naturale dei diritti,
quello amministrativo è il giudice naturale del potere pub-
blico. Che non vi possa essere diritto a fronte di un potere è
affermazione contrastata da autorevole dottrina da tempo
(Giannini, Montesano) e comunque non condivisa dalla Cor-
te costituzionale, nemmeno con riferimento ai diritti fonda-
mentali (sin da Corte cost. 140/07, id., 2008, I, 435; succes-
sivamente, 259/09, id., 2009, I, 3271; 35/10, id., 2010, I,
2975; 80/10, ibid., 1066; 264/12, id., 2013, I, 22; 85/13, id.,
2014, I, 441; 265/16, id., 2017, I, 433): del resto questa tesi
indurrebbe a ritenere, ad esempio, che la localizzazione di
una centrale nucleare o un impianto di smaltimento rifiuti
siano da contestare, per ledere la salute, davanti al giudice
ordinario. E ancora nessun avvocato ci ha pensato. In realtà
i detrattori della giurisdizione esclusiva, in modo larvato o
dichiarato, tentano di capovolgere surrettiziamente il siste-
ma duale di giurisdizione previsto in Costituzione e, cosa
che troppo spesso si dimentica, condiviso nella maggior par-
te dei paesi europei: e l'attentato alla Costituzione mi sem-
bra più grave di quello paventato di una integrazione degli
organi giurisdizionali di vertice.
5. - In un sistema duale la nomofilachia non può che spet-
tare all'organo posto al vertice del giudice chiamato a inter-
pretare la norma di cui si invoca l'uniforme applicazione.
Semmai può rivelarsi anomala l'utilizzazione del sindacato
ex art. 111 Cost. come strumento surrettizio per esercitare il
controllo sull'interpretazione della legge operato dal giudice
(diverso) fornito di giurisdizione ai sensi della Costituzione;
e la Corte di cassazione si è sempre mostrata prudente.
Se l'art. 111 consentisse la sindacabilità delle sentenze
del Consiglio di Stato per motivi diversi da quelli inerenti
alla giurisdizione, e ciò nelle ipotesi in cui il giudice ordina-
rio non sia il giudice munito di giurisdizione sulla contro-
versia, il sindacato della Cassazione ex art. 111 avrebbe na-
tura analoga a quello sulle sentenze dei giudici ordinari e la
tecnica del rinvio a valle opererebbe nei confronti del Con-
siglio di Stato come per qualsiasi corte d'appello. A questo
punto chi (legittimamente) dubiti dell'integrazione a Costi-
tuzione invariata degli organi di vertice delle giurisdizioni
(ma l'art. 102 ha anche un 2° comma; e sembra difficile
leggere l'art. 106 nel senso che, prevedendo il giurista insi-
gne in Cassazione, a contrario escluda il consigliere di Sta-
to), chi sia inorridito da corti a composizione mista (come
avviene in altri paesi proprio per i conflitti di giurisdizione e
fu auspicato dal Mortara; mentre già nel nostro paese la con-
taminatio si dissolve nelle acque del relativo tribunale), co-
stui forse dovrebbe spiegare perché l'avverbio «solo» del-
l'art. 111 dovrebbe leggersi come un «tra l'altro» o, addirit-
tura, come se vi fosse scritto «non solo» per motivi attinenti
alla giurisdizione, «ma anche» per violazione di legge. Gli
autori dell'articolo oggetto della presente riflessione — che
paventano, da parte del giudice amministrativo, una bellica
99 PARTE QUINTA
«conquista degli ultimi spazi rimasti» al giudice ordinario
(che non mi pare particolarmente a corto di lavoro) —, nel
lamentare la violazione degli art. 102, 103 e 113 Cost. per il
mutare degli equilibri tra le giurisdizioni, richiamano l'art.
111 per fondare «la ricorribilità in Cassazione ex art. 360, n.
3, c.p.c. delle decisioni del giudice amministrativo su diritti
soggettivi»: al che confesso di arrendermi rispetto a una sif-
fatta argomentazione di sapore logico-sistematico, che sem-
bra obliterare il senso «fatto palese dal significato proprio
delle parole» (art. 12 preleggi). Vi è di più. A sostegno di
tale tesi, in palese contrasto con l'uso in italiano delle paro-
to
le, si ricorre (non dagli autori) a una lettura (costituzional-
en
mente orientata?) della Costituzione alla luce dell'art. 65
ord. giud. (che ovviamente si riferisce alla massima espres-
am
sione della nomofilachia della giurisdizione ordinaria) e si
arriva a sostenere che nessuna legge ordinaria attribuisce la
on
funzione nomofilattica al Consiglio di Stato, evidentemente
O
obliterando la semplice lettura dell'art. 99 cod. proc. amm.,
M abb
norma peraltro esattamente simmetrica a quella prevista per
M
la Cassazione dal codice di procedura civile.
SI
IO in
Conclusioni. «Non si tocchi la Corte di cassazione». Nes-
AS
suno vuole toccarla e la corte ben saprebbe «difendersi». Se,
so
tra inconvenienti e vantaggi, il pluralismo giurisdizionale
es
presenta un vantaggio certo, è che esso consente di modella-
re pragmaticamente sulle situazioni soggettive e sulla situa-
nc
zione di fatto concreta le tutele del cittadino nei confronti
D
dei poteri pubblici. Per far ciò servono dialogo e coopera-
co
zione tra giudici; così come serve dialogo dei giudici nazio-
nali con le corti europee, anche per armonizzare negli ordi-
LA
IO olo
namenti nazionali quella nomofilachia europea che va af-
fermandosi sempre più, talvolta anche in sovrapposizione
C
c
alle pronunce delle corti nazionali: del resto, meglio spazi
O sci
LO
con più tutele che ambiti privi di adeguata tutela. E il dialo-
go serve a impedire che le maggiori tutele si risolvano nel
Fa
caos dei «Tribunali di Babele» (Cassese).
In questo panorama la dottrina dovrebbe sentirsi chiamata
R
a collaborare, fornendo spunti costruttivi e anche critici allo
sforzo, probabilmente emendabile e migliorabile, di dialogo
in atto tra le corti superiori.
È uno sforzo che si svolge a vari livelli. Quello dell'inte-
grazione degli organi di vertice può essere discusso e anche
abbandonato: non ne sono esaltato, né per un verso né per un
altro. Nel frattempo già la Corte di cassazione e il Consiglio di
Stato cooperano, con iniziative anche a livello formale (per
esempio, in tema di formazione e di scambio di ricerche del-
l'ufficio del massimario e dell'ufficio studi su questioni defe-
rite alle sezioni unite e all'adunanza plenaria). E il Memoran-
dum si muove in questa logica e con questo spirito.
L'importante è che i giudici dialoghino. Dialogo significa
confronto e apertura: solo chi ha paura non si confronta e si
chiude nelle logiche autoreferenziali di un esercizio della
giurisdizione inteso come anacronistica e sterile rivendica-
zione di potere anziché in una logica di servizio. E la spe-
ranza è che la dottrina faccia la sua parte. Se (parte di essa)
non ci riesce o non vuole, pazienza: i giudici hanno il dove-
re di pensare a fare i giudici. Che vuol dire fornire una tutela
completa, «piena», e di porre la giurisdizione al servizio del
cittadino; non dei giuristi, e ancor meno dei giudici mede-
simi e delle loro logiche corporative.
FILIPPO PATRONI GRIFFI
ABSTRACT - For a «dialogue among the Courts» to be
of service to citizens, not to judges or jurists.
The article focusses on the importance of the dialogue
among Italian Supreme Courts and of the relative 5.15.2017
Memorandum, criticizing severely the hostility from a part of
the doctrine: in the current fragmentation of multilevel sources
system, the dialogue is committed to preserving fundamental
rights and uniform interpretation of law.
IL FORO ITALIANO — 2018.
100
X
Il Memorandum delle giurisdizioni superiori
e la discussione (mancata) sulla certezza del diritto
SOMMARIO - Il Memorandum recentemente sottoscritto
dagli organi di vertice delle giurisdizioni superiori costitui-
a
sce un ottimo esempio di collaborazione istituzionale. Esso
intende rafforzare il contributo della giurisdizione alla cer-
tezza del diritto, potenziando la nomofilachia. Le critiche
che gli sono state mosse, soprattutto quanto all'ipotesi del-
l'integrazione delle sezioni unite della Corte di cassazione
con giudici del Consiglio di Stato o della Corte dei conti,
non sono condivisibili.
1. - Colpisce che il recente Memorandum siglato dai rap-
presentanti delle tre giurisdizioni superiori abbia attirato l'at-
tenzione dei commentatori (mi riferisco sia alla discussione
svoltasi in sede di presentazione pubblica del documento, sia
al saggio di Proto Pisani e Scarselli riportato in Foro it.,
2018, V, 62, che precede sub II, che ha sollecitato il dibattito
in cui questo scritto si inserisce) soprattutto per il profilo dei
rapporti fra giudice ordinario e giudice amministrativo (e,
con assai minore attenzione critica, contabile), piuttosto che
per altri aspetti, a mio parere assai più significativi. Ne se-
gnalo due.
Il primo è d'ordine — diciamo così — procedurale: mai, a
mio parere, lo sforzo di cooperazione istituzionale fra organi
giurisdizionali era stato più sincero e mai aveva raggiunto
simili livelli di profondità. In un momento storico nel quale
il credito delle istituzioni è al minimo e il rischio è che la ris-
sosità della politica si proietti anche sul piano dei loro rap-
porti, sarebbe opportuno leggere il Memorandum almeno
come un segnale in controtendenza, da valutare molto positi-
vamente.
Il secondo, d'ordine sostanziale, è ancora più importante.
Mi sembra evidente che il Memorandum muova dal convin-
cimento che un rafforzamento della funzione nomofilattica
sia essenziale per concretizzare il valore della certezza del
diritto, giustamente ritenuto, allo stesso tempo, fondamentale
e a rischio.
Qui occorre intendersi bene. Non esiste, nel nostro sistema
costituzionale, una allgemeine Werteordnung paragonabile a
quella che la giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht
ravvisa nel Grundgesetz sin dalla sent. BVerfGE, 10, 59
(80); non c’è alcun valore costituzionale sovraordinato agli
altri e che perciò si sottragga al bilanciamento; non c’è un
ordine generale dei valori; ci sono solo gerarchie all'interno
dei singoli «campi di attività» nei quali si opera (si pensi al
fatto che il buon costume, se è sovraordinato alla libertà di
manifestazione del pensiero, non lo è necessariamente a tutte
le altre situazioni soggettive garantite in Costituzione o agli
altri valori costituzionali oggettivi). Ciononostante, la certez-
za del diritto (da intendersi, nonostante le critiche della più
recente dottrina a questa tesi, come prevedibilità delle con-
seguenze delle proprie azioni) ha, per evidenti ragioni stori-
che e funzionali, una posizione tale che la si deve assumere
come la prospettiva privilegiata di analisi del rapporto fra
impianto costituzionale e scelte ordinamentali attuative.
Dal punto di vista storico, la certezza altro non è che la
proiezione giuridica dell'essenza politica della statualità mo-
derna (se lo Stato, come lo conosciamo, nasce per garantire
prestazioni di sicurezza nell'era delle guerre civili e di reli-
gione, l'ordinamento giuridico statale deve garantire presta-
zioni di certezza).
Dal punto di vista funzionale, la certezza si trova all'in-
crocio fra i tre principî che — certo non casualmente —
compaiono nei primi tre articoli della nostra Costituzione: la
democrazia, la libertà, l'eguaglianza. La certezza, infatti, è
funzionale alla democrazia perché solo un'applicazione delle
101 MONOGRAFIE E VARIETÀ
fonti prevedibile conserva l'efficacia precettiva della legge
(espressione della volontà della rappresentanza liberamente
eletta) e impedisce la prevalenza di modelli decisionali ari-
stocratici. È funzionale alla libertà, perché solo potendo pre-
vedere le conseguenze giuridiche delle proprie azioni il sin-
golo è libero di orientarsi nell'una o nell'altra direzione. È
funzionale all'eguaglianza, perché patologie generative di
incertezza come la retroattività della legge o l'oscillazione
nella sua interpretazione comportano un diverso trattamento
di fattispecie analoghe o addirittura identiche.
Il Memorandum, mostrando consapevolezza di tutto que-
to
sto, costituisce — anche qui — un passo in controtendenza,
en
in una temperie spirituale nella quale la certezza è ridotta a
mito, se non a ideologia (nel senso marxiano di falsa co-
am
scienza). Non essendo questa la sede per dimostrarlo (cosa
che chi scrive ha tentato altrove), ci si deve accontentare,
on
qui, dell'apodittica affermazione che simili posizioni critiche
sono infondate. Se lo sono, però, la valorizzazione della no-
O
M abb
mofilachia, promossa dal Memorandum, è essenziale: a fron-
M
te di una legislazione sempre meno amica della certezza
SI
(perché ridondante, complessa, contraddittoria), spetta alla
IO in
giurisdizione recuperare in sede di concreta amministrazione
AS
dei diritti e degli interessi quanto si può essere perduto in se-
so
de di loro generale e astratta regolazione. E questo si può fa-
es
re solo promuovendo interpretazioni stabili e prevedibili.
Il punto, semmai, è il rapporto fra promozione della nomo-
nc
filachia e conservazione del principio della soggezione del
D
giudice alla (sola) legge, ma stranamente tale problema (che
co
U
ritengo, comunque, risolvibile) è stato trascurato dai primi
LA
commenti, che, come detto, si sono concentrati su altro. Due
IO olo
temi, in particolare, hanno attirato l'attenzione: il riconosci-
C
mento della pluralità delle nomofilachie; la possibile integra-
c
zione degli organi di vertice delle varie giurisdizioni con
O sci
LO
componenti degli organi omologhi delle altre. Vediamo, nei
limiti di spazio di un rapido intervento come questo, entram-
Fa
be le questioni.
R
2. - Il Memorandum postula l'esigenza di un coordinamen-
to delle attività nomofilattiche della Corte di cassazione, del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti, e per ciò solo pre-
suppone che non esista un monopolio della funzione nomofi-
lattica in capo alla prima. Questa logica premessa è stata og-
getto di contestazione, anche con richiami alla Costituzione.
La critica non mi sembra condivisibile.
Anzitutto, sul piano delle fonti primarie, è evidente che il
legislatore ha conferito la funzione nomofilattica anche al
Consiglio di Stato (all'adunanza plenaria) e alla Corte dei
conti (alle sezioni riunite). Gli art. 374, 3° comma, e 384
c.p.c., così come l'art. 65 ord. giud. (nei quali la funzione
nomofilattica della Cassazione emerge a tutto tondo), trova-
no infatti corrispondenza (oltre che nell'art. 13 bis, che pur
riferendosi a materia speciale implica palesemente il genera-
le ruolo nomofilattico della plenaria) nell'art. 99 cod. proc.
amm. (v., in particolare, il 5° comma: «Se ritiene che la que-
stione è di particolare importanza, l'adunanza plenaria può
comunque enunciare il principio di diritto nell'interesse della
legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammis-
sibile o improcedibile, ovvero l'estinzione del giudizio
[. . .]») e negli art. 11 (v., in particolare, il 1° comma: «Le se-
zioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti,
quali articolazione interna della medesima corte in sede
d'appello, sono l'organo che assicura l'uniforme interpreta-
zione e la corretta applicazione delle norme di contabilità
pubblica e nelle altre materie sottoposte alla giurisdizione
contabile») e 117 («La sezione giurisdizionale di appello che
ritenga di non condividere un principio di diritto di cui debba
fare applicazione, già enunciato dalle sezioni riunite, rimette
a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del-
l'impugnazione») del codice della giustizia contabile. Quan-
do, dunque, il Memorandum muove dalla premessa della plu-
ralità delle nomofilachie, lo fa in osservanza di un preciso
indirizzo del diritto positivo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
102
Forse, però, le norme di rango primario ora ricordate sono
in contrasto con la Costituzione? Non mi sembra. Desumere
dai commi 7 («Contro le sentenze e contro i provvedimenti
sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizio-
nali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassa-
zione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma
soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di
guerra») e 8 («Contro le decisioni del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i
soli motivi inerenti alla giurisdizione») dell'art. 111 Cost.
a
una riserva di funzione nomofilattica, francamente, mi sem-
bra operazione interpretativa a dir poco impervia. La Costi-
tuzione, con quelle norme, ha inteso dire semplicemente che
la Corte di cassazione costituisce il presidio ultimo (al livello
della giurisdizione comune, ovviamente) della sola libertà
personale e il presidio ultimo della sola corretta ripartizione
della giurisdizione. Come mai avrebbe potuto, poi, riservarle
l'uniforme interpretazione della legge, una volta che la stessa
Costituzione ha sottratto alcune materie alla giurisdizione del
giudice ordinario? Come si potrebbe mai giustificare una
nomofilachia estesa a campi sui quali non si ha giurisdizio-
ne?
Per queste stesse ragioni mi sembra impraticabile anche la
proposta, ora avanzata da Proto Pisani e Scarselli, di intro-
durre (anche a Costituzione invariata) il ricorso per cassazio-
ne avverso tutte le pronunce del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti che tocchino diritti soggettivi. Essa, certa-
mente preclusa dal testo originario della Costituzione, non
può trovare fondamento nella novellazione dell'art. 111
Cost. a opera della l. cost. n. 2 del 1999. Fatta eccezione per
la giurisdizione penale, il nuovo art. 111 non ha introdotto
alcuna vera novità e l'esplicitazione del principio del giusto
processo non ha cambiato alcunché nella giurisprudenza co-
stituzionale. Già ben prima della novella, infatti, la corte
aveva richiamato quel principio e proprio in forza di tale ri-
chiamo aveva fatto valere, ad esempio, l'uguaglianza delle
parti (ord. n. 88 del 1980, Foro it., Rep. 1981, voce Locazio-
ne, nn. 461, 513); la parità delle armi (ord. n. 421 del 1997,
id., Rep. 1998, voce Difensore penale, n. 7); il diritto alla di-
fesa tecnica (ancora ord. n. 421 del 1997); la funzionalizza-
zione del processo (civile) alla definizione delle controversie
nel merito (sent. n. 220 del 1986, id., 1986, I, 2669); l'esten-
sione al procedimento disciplinare amministrativo di alcune
garanzie tipiche del processo giurisdizionale (sent. n. 17 del
1991, id., 1992, I, 2872); la necessità che i termini per le im-
pugnazioni decorrano dal momento in cui l'atto da gravare è
stato portato a conoscenza dell'interessato (sent. n. 201 del
1993, id., 1994, I, 3577); la necessità che «il giudizio si for-
mi in base al razionale apprezzamento delle prove raccolte
ed acquisite» (sent. n. 371 del 1996, id., 1997, I, 15); l'esi-
genza della terzietà del giudice (sentt. nn. 124 e 186 del
1992, id., 1992, I, 1993; n. 432 del 1995, id., 1995, I, 3068;
nn. 131 e 177 del 1996, id., 1996, I, 1489 e 2278; n. 371 del
1996, cit.; nn. 66, 306, 307, 308, 331 e 364 del 1997, rispet-
tivamente id., Rep. 1997, voce Astensione, ricusazione, n.
83, id., 1997, I, 2722, ibid., 2721, ibid., id., 1998, I, 349, e
id., Rep. 1998, voce Sorveglianza (magistratura di), n. 13; n.
290 del 1998, id., 1999, I, 430; nn. 241, 381 e 387 del 1999,
ibid., 2420, id., 2001, I, 422, e id., 1999, I, 3441; ord. nn.
340 e 342 del 1997, id., Rep. 1998, voce Astensione, ricusa-
zione, nn. 96 e 109; nn. 203 e 242 del 1998, id., Rep. 1999,
voce cit., nn. 47 e 50; nn. 29, 127, 133, 135, 313 e 444 del
1999, rispettivamente ibid., n. 53, ibid., n. 60, ibid., n. 61,
ibid., n. 63, id., Rep. 2000, voce cit., n. 43, e ibid., n. 49). Il
nuovo art. 111, dunque, non solo non è cambiato nella parte
in cui disciplina il rapporto fra le giurisdizioni, ma anche in
generale è assai meno nuovo di quanto sembri. Pertanto, non
può sorreggere proposte come quella qui in commento.
Simili proposte, a mio avviso, al di là d'ogni considera-
zione sull'aggravio di lavoro che regalerebbero a una Cassa-
zione già sovraccarica, dimenticano che la Costituzione ha
rifiutato il principio dell'unicità della giurisdizione e ha af-
fermato, invece, quello della sua unità. Il ricorso per cassa-
103 PARTE QUINTA 104

zione contro le pronunce dei giudici speciali per motivi atti-
nenti alla giurisdizione è perfettamente coerente con il prin-
cipio di unità, perché in un sistema a giurisdizioni multiple
occorre un meccanismo che consenta l'actio finium regundo-
rum. Il ricorso per cassazione avverso tutte le pronunce del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti per violazione di
legge postulerebbe (non già l'unità, bensì) l'unicità della giu-
risdizione. Che potrà anche essere desiderata, ma non è stata
accolta dalla Costituzione.
La giurisprudenza della Suprema corte ha fatto uso accor-
to, ma fermo, di questa attribuzione, giungendo — giusta-
mente — a delimitare incisivamente la giurisdizione dei giu-
dici speciali anche pel profilo dei limiti del loro apprezza-
mento della ragionevolezza degli atti sindacati (cfr., in parti-
colare, sez. un., 5 ottobre 2015, n. 19787, id., 2015, I, 3440).
Accortezza e fermezza non credo sarebbero poste a rischio
dalla minoritaria presenza di giudici di altre giurisdizioni,
che potrebbero apportare il contributo della conoscenza in-
terna delle problematiche del loro plesso organizzativo, ma

a
3. - È proprio sul riparto della giurisdizione, però, che si non potrebbero certo prevalere sugli appartenenti alla Cassa-

to
incentra l'altra critica al Memorandum, al quale si rimprove- zione. Né, mi sembra, la dignità e la funzionalità delle giuris-
dizioni speciali sarebbero compromesse dalla presenza di

en
ra di aver ipotizzato l'integrazione degli organi di vertice
delle varie giurisdizioni con componenti degli organi omolo- giudici della Corte di cassazione nei rispettivi organi «di ver-

am
ghi delle altre «quando si trattino questioni di alto e comune tice». Proprio l'unità della giurisdizione presuppone che non
rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le sezioni unite civili si affermi una cultura della separatezza delle istituzioni che
l'amministrano e l'iniziativa del Memorandum va, a mio

on
della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giurisdizione».
Per la verità, la critica riguarda essenzialmente l'integra- modesto avviso, nella direzione giusta.

O
M abb
zione delle sezioni unite con componenti delle giurisdizioni

M
speciali (specificamente, del Consiglio di Stato), mentre il MASSIMO LUCIANI

SI
Memorandum prospetta l'integrazione non solo delle sezioni
IO in
unite della Corte di cassazione, ma anche dell'adunanza ple-

AS
naria del Consiglio di Stato e delle sezioni riunite della Corte
so
ABSTRACT - The Memorandum of the three highest ju-
dei conti. Si tratta di un aspetto significativo, che sembra di- risdictions and the (lost) debate about legal certainty.
mostrare come la critica muova dalla premessa dell'unicità e
es

non della (sola) unità della giurisdizione. Quel che più conta,
The Memorandum recently signed by the heads of the
nc

però, è che essa si fonda (oltre che su considerazioni di op-

portunità, che è bene lasciare impregiudicate) su argomenti highest Italian courts is a very good example of institutional
D
co

d'ordine costituzionale che non mi sembrano fondati. cooperation. It aims to strengthen the contribution of the
U

Le previsioni costituzionali che la proposta del Memoran- judges to legal certainty, enhancing the uniform interpreta-
LA

tion of legislation. Criticism has been expressed especially

IO olo

dum disattenderebbe sarebbero, in particolare, quelle di cui

all'art. 111, 8° comma (perché è con questo articolo che la about the hypothesis of integrating the Joint Chambers of the
C

Corte di cassazione with judges coming from the Consiglio

c

funzione di regolazione della giurisdizione è stata conferita

di Stato or the Corte dei conti, but the author doesn't agree
O sci
LO

alla Corte di cassazione) e all'art. 106 (che riserva l'accesso

alla Cassazione solo a chi ha superato un concorso o — ec- with it.
Fa

cezionalmente — a chi è stato selezionato «per meriti insi-

gni»). Nessuno dei due richiami, però, mi convince.
R

Non il richiamo all'art. 111, il quale si limita a determina-

re l'ufficio competente a risolvere le questioni di giurisdizio-
ne, identificando tale ufficio nella Corte di cassazione. L'art.
111, mentre identifica con precisione l'ufficio, tace sulla sua
composizione, che dunque può essere determinata dal legis-
latore, ovviamente nel rispetto di tutte le norme costituziona-
li.
Non il richiamo all'art. 106, il quale, al 3° comma, stabili-
sce testualmente, non a caso, che possono essere chiamati
all'ufficio di consigliere di Cassazione alcuni soggetti parti-
colarmente qualificati per i loro meriti. È evidente che la Co-
stituzione, qui, si riferisce all'entrata di tali soggetti — ap-
punto — nei ruoli dell'ufficio, del quale entrano a far parte
stabilmente. Cosa diversa è la partecipazione al collegio e —
dunque — all'esercizio della funzione, su cui la Costituzione
tace.
Il vero problema, semmai, mi sembra costituito dall'art. 25
Cost., che stabilisce il principio del giudice naturale. Come è
ben noto, sin dall'inizio la giurisprudenza costituzionale ha
affermato che «la locuzione ‘giudice naturale’ è dallo stesso
art. 25 definita come corrispondente a quella di ‘giudice pre-
costituito per legge’, il quale è, come fu osservato nei lavori
preparatori della Costituzione, il giudice istituito in base a
criteri generali fissati in anticipo e non in vista di determina-
te controversie» (sent. n. 29 del 1958, id., 1958, I, 505). Se
mai si darà attuazione al Memorandum, dunque, si dovrà di-
segnare una disciplina rispettosa di tale principio, il che non
sarà certo semplice, ma nemmeno impossibile.
XI
La Costituzione dei diritti
e la Costituzione delle prerogative
SOMMARIO - Il Memorandum sottoscritto dai vertici della
giurisdizione ordinaria e della giurisdizione amministrativa
è stato criticato e qualificato come un attentato all'autono-
mia della Corte di cassazione. Queste critiche sembrano in-
fondate alla luce di tre elementi fondamentali: le ragioni
della nascita e dello sviluppo della giurisdizione ammini-
strativa; il quadro costituzionale; la convergenza dei siste-
mi monisti e dei sistemi dualisti di giurisdizione in tutti i
paesi sviluppati. L'esame di questi elementi porta a consi-
derare positivamente il Memorandum e le sue previsioni
sulla nomofilachia, finalizzate ad assicurare che la pluralità
di norme e principî e diritti e giudici, caratteristica di ogni
ordinamento democratico contemporaneo, non produca
vuoti o carenze di tutela, incertezza e imprevedibilità, con-
traddizioni e incoerenze, nel rispetto di una Costituzione
che garantisce i diritti dei cittadini e non le prerogative dei
giudici.

4. - Aver posto la funzione regolatrice della giurisdizione
in capo alla Corte di cassazione è stata una scelta felice del
costituente. La rinuncia all'unicità della giurisdizione, infatti,
doveva trovare un temperamento in un meccanismo proces-
suale che ne mantenesse, però, l'unità, a garanzia di quella
certezza che, come detto in apertura, è valore oggi troppo
trascurato.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1. - Un Memorandum per una nuova cultura della giuris-
dizione. Il Memorandum sottoscritto il 15 maggio 2017 dal
primo presidente della Corte di cassazione, dal presidente
del Consiglio di Stato, dal presidente della Corte dei conti,
dal procuratore generale presso la Corte di cassazione e dal
procuratore generale presso la Corte dei conti, dopo essere
stato consegnato al presidente della repubblica dai vertici
105 MONOGRAFIE E VARIETÀ
delle tre giurisdizioni, è stato già oggetto di commenti di au-
torevoli studiosi (1) e discusso in un seminario tenutosi il 18
dicembre 2017 presso la camera dei deputati con la presenza
di ministri, parlamentari, esperti, magistrati e studiosi di va-
rie discipline. Il dibattito si è concentrato sulle novità di me-
todo e di contenuto, sulle possibili difficoltà applicative, sui
profili critici specialmente sul piano organizzativo e, soprat-
tutto, sulla necessità di creare le condizioni — una nuova
«cultura della giurisdizione», come l'ha chiamata G. Silve-
stri – perché la pluralità di norme e principî e diritti e giudi-
ci, caratteristica di ogni ordinamento democratico contem-
to
poraneo, non produca vuoti o carenze di tutela, incertezza e
imprevedibilità, contraddizioni e incoerenze.
en
Con il Memorandum le tre giurisdizioni si sono impegna-
am
te anche a sperimentare alcune, per la verità minimali, misu-
re organizzative, volte a facilitare la cooperazione e la stabi-
lizzazione dei canali di comunicazione e a «valutare, previe
on
opportune consultazioni al proprio interno e con i competen-
O
M abb
ti organi di autogoverno, la possibilità di promuovere l'in-
M
troduzione di norme, a Costituzione invariata, che consenta-
no forme di integrazione degli organi collegiali di vertice
SI
IO in
con funzioni specificamente nomofilattiche delle tre giuri-
AS
sdizioni (sezioni unite civili della Corte di cassazione, adu-
so
nanza plenaria del Consiglio di Stato, sezioni riunite della
Corte dei conti) con magistrati di altre giurisdizioni, quando
es
si trattino questioni di alto e comune rilievo nomofilattico,
ivi comprese, per le sezioni unite civili della Corte di cassa-
nc
zione, quelle attinenti alla giurisdizione».
D
co
Su questa previsione si sono concentrate critiche accese
U
da parte di chi vi ha voluto leggere addirittura un attentato
LA
IO olo
all'autonomia della Corte di cassazione — autoinflitto, pe-
raltro, viste le firme in calce al Memorandum — con un
C
evidente fine strumentale: riproporre una visione della giu-
c
O sci
risdizione precostituzionale e antistorica, secondo la quale
LO
la giurisdizione ordinaria sarebbe la sola «vera» giurisdizio-
Fa
ne e la giurisdizione amministrativa sarebbe non solo «spe-
ciale», ma pericolosa per la tutela dei diritti. Secondo questo
punto di vista, l'unica vera e piena tutela non potrebbe che
R
realizzarsi nella giurisdizione ordinaria e, anzi, vista la per-
niciosa espansione della giurisdizione amministrativa esclu-
siva, occorrerebbe espandere, di converso, la possibilità di
ricorso in Cassazione contro le sentenze del giudice ammi-
nistrativo, non più solo per questioni inerenti alla giurisdi-
zione, ma per violazione di legge.
Si tratta, come si è detto, di un punto di vista che ignora
almeno tre elementi fondamentali: le ragioni della nascita e
dello sviluppo della giurisdizione amministrativa; il quadro
costituzionale; la convergenza dei sistemi monisti e dei si-
stemi dualisti di giurisdizione in tutti i paesi sviluppati.
2. - Giurisdizione amministrativa e potere pubblico: una
relazione necessaria. All'origine della nascita della giurisdi-
zione amministrativa sta l'esigenza di una tutela effettiva
nei confronti del potere pubblico. Gli studi storici hanno
dimostrato come l'abolizione del contenzioso amministrati-
vo si rivelò del tutto inefficiente rispetto al fine vagheggiato
di porre sullo stesso piano potere pubblico e diritti privati.
La tutela affidata al giudice ordinario si palesò subito insuf-
ficiente, sia per la limitatezza dei poteri attribuiti al giudice,
limitati alla disapplicazione dell'atto, sia per la «deference»
che la giurisdizione ordinaria ha tradizionalmente mostrato
nei confronti del potere pubblico.
La causa efficiente della nascita della giurisdizione di le-
gittimità si trova dunque nella necessità di porre rimedio ad
una carenza di tutela del privato nei confronti del potere
pubblico. Il potere di annullare l'atto amministrativo — che
oggi consideriamo come soltanto uno fra i poteri del giudice
e non necessariamente la misura più satisfattiva — era un
————————
(1) G. SILVESTRI, La funzione unificante della cultura della giurisdi-
zione ed il ruolo della formazione, in Giornale dir. amm., 2017, 681; C.
CONSOLO, Il Memorandum del 15 maggio 2017: ragionevole sogno o
vere linee effettive?, ibid., 683.
IL FORO ITALIANO — 2018.
106
significativo passo in avanti, sulla strada dell'effettività del-
la tutela, rispetto alla disapplicazione, peraltro raramente
utilizzata dal giudice ordinario.
Non è una storia solo italiana. I sistemi dualisti prevalgo-
no in Europa e la mancanza di una tutela giurisdizionale di-
segnata per far fronte al potere pubblico si rivelerà con il
tempo uno dei lati oscuri del tanto decantato liberalismo an-
glosassone: dall'immunità della responsabilità pubblica (the
King can do no wrong) ai poteri speciali attribuiti all'ammi-
nistrazione fiscale, o a quella della difesa, o a quella peni-
a
tenziaria, i vuoti di tutela e di difesa non mancano e saranno
via via colmati anche con la creazione di corti amministrati-
ve (v. par. 4).
Alla giurisdizione di legittimità si accompagna, per
espressa previsione costituzionale, la giurisdizione esclusi-
va. Questa ha conosciuto uno sviluppo impetuoso alla fine
del secolo scorso, da alcuni visto come una ingiusta inva-
sione di campo: e quindi sottoposto al giudizio della Corte
costituzionale, la quale è stata chiamata a pronunciarsi non
solo sul perimetro della giurisdizione esclusiva, ma sul valo-
re e sulla natura della giurisdizione amministrativa tout
court. E se della Costituzione si vuole tenere conto, da que-
sta giurisprudenza non si può prescindere.
3. - Giurisdizione amministrativa e Costituzione. La Corte
costituzionale ha definito i limiti e i confini della giurisdi-
zione esclusiva facendo leva soprattutto sulla formula costi-
tuzionale delle «particolari materie», escludendo così ogni
possibilità di attribuzione non fondata sul carattere della
particolarità. La corte non si è però fermata alla ricognizio-
ne dei confini, ma ha colto l'occasione per ridefinire i ter-
mini generali tanto del riparto di giurisdizione, quanto della
natura della giurisdizione amministrativa nel suo complesso.
La Corte costituzionale ha colto, innanzitutto, fra i carat-
teri originari e fondativi della giurisdizione amministrativa
— di quella di legittimità come di quella esclusiva — la na-
tura autoritativa dell'azione amministrativa sottoposta a
scrutinio giurisdizionale, utilizzando i termini «autorità» e
«potere» come sinonimi. Ha ancorato così la giurisdizione
amministrativa alla nozione di potere amministrativo e qua-
lificato questo ancoraggio come costituzionalmente impo-
sto.
Le conseguenze sono importanti. Prima conseguenza: le
materie ove non operi alcun potere amministrativo spettano
alla giurisdizione ordinaria, perché appunto solo dove c’è il
potere sussiste la possibilità della tutela davanti al giudice
amministrativo. Si limita così la possibilità di individuare ad
libitum le «particolari materie» da attribuire alla giurisdizio-
ne esclusiva del giudice amministrativo.
Seconda conseguenza, di segno opposto: la Corte di cas-
sazione, nella sua funzione di corte regolatrice, non può sot-
trarre al giudice amministrativo le controversie che abbiano
ad oggetto o comunque siano connesse all'esercizio del po-
tere amministrativo.
È interessante notare che il fondamento costituzionale
della giurisdizione amministrativa finisce così per poggiare
proprio sulla tesi, sviluppata soprattutto dalla Corte di cas-
sazione (e ribadita oggi dai critici del Memorandum), se-
condo la quale a fronte del potere pubblico non può sussiste-
re una situazione soggettiva qualificata come diritto: e quin-
di non può esserci tutela. La Corte costituzionale ha però
fatto propria la premessa maggiore — a fronte del potere
non sussiste diritto soggettivo —, ma da questa premessa ha
tratto una importante conseguenza. Se non si è in presenza
di diritti soggettivi, non potrà ricorrersi al giudice ordinario:
ma poiché non possono esserci vuoti di tutela, la tutela sarà
assicurata dal giudice amministrativo. Persino nei casi di di-
ritti fondamentali incisi dal potere amministrativo, in nome
di quella premessa maggiore, deve essere il giudice ammini-
strativo e non il giudice ordinario, secondo la Corte costitu-
zionale, a garantire la tutela.
È, di nuovo, l'esigenza di assicurare una tutela piena ed
effettiva a fronte del potere pubblico a guidare la giurispru-
107 PARTE QUINTA
denza costituzionale, che fra il giudice amministrativo come
giudice dell'amministrazione pubblica, quale sarebbe se si
seguisse solo il criterio di riparto per materie, e il giudice
amministrativo come giudice dell'esercizio del potere am-
ministrativo, sotto il profilo procedurale come sotto il profi-
lo sostanziale, ha scelto e ha dichiarato costituzionalmente
necessaria la seconda opzione.
Se poi, dal piano dei diritti — che è quello che più inte-
ressa — si vuole scendere sul piano delle «prerogative» dei
giudici, come fanno i critici del Memorandum, si può ricor-
dare che i principî di eguaglianza e di unicità della giurisdi-
to
zione di cui all'art. 102 Cost. esigono, per citare nuovamen-
en
te G. Silvestri, non l'unificazione organizzativa e delle
competenze, ma la coerenza delle garanzie. Perché la nostra
am
Costituzione garantisce e richiede la massima tutela dei di-
ritti e a questa tutela sono strumentali e finalizzate tutte le
previsioni sulla funzione giurisdizionale, intesa come servi-
on
zio alla collettività e ai singoli e non come esercizio di pote-
O
M abb
re e rivendicazione di prerogative.
M
4. - Una tutela piena ed effettiva. Al centro della rifles-
SI
IO in
sione sulla nomofilachia e sugli strumenti migliori per assi-
AS
curare la certezza, la prevedibilità e la coerenza della giusti-
so
zia non può che essere, quindi, una tutela piena ed effettiva
di tutte le situazioni giuridiche soggettive. L'esercizio del
es
potere pubblico, che dà e che toglie, anche se non si caratte-
rizza sempre e comunque come «autorità», anche se è stato
nc
circondato di garanzie procedimentali, crea in ogni caso una
D
co
situazione di asimmetria fra chi esercita il potere e chi lo ri-
U
chiede o lo subisce e la vera parità delle armi si può assicu-
LA
IO olo
rare solo se si dispone di strumenti di tutela effettivi ed effi-
caci, dotati di propria specifica configurazione e conforma-
C
zione rispetto alla soluzione delle controversie fra privati.
c
O sci
Questa tutela viene assicurata, nell'ordinamento italiano
LO
come nella maggior parte degli ordinamenti europei, da una
Fa
giurisdizione che abbia gli strumenti per incidere sul rappor-
to amministrativo e sull'asimmetria che lo caratterizza, e
R
quindi di un giudice che conosca a pieno dell'esercizio o del
mancato esercizio del potere amministrativo e che non si li-
miti, invece, ad un controllo esterno rispetto a quel potere: il
che a volte accade alla giurisdizione ordinaria, come ha di-
mostrato S. Battini in una brillante ricostruzione di qualche
anno fa (2).
Per fare solo un esempio: quando la Corte di cassazione
interviene in materia di rapporti tra ricorso principale e ri-
corso incidentale e individua il compito del giudice ammini-
strativo nel prevalente — se non esclusivo — accertamento
della legittimità della gara e nel ripristino della legalità, af-
fermando espressamente che la realizzazione dell'opera
«non è un'aspirazione dell'ordinamento» (3), è evidente il
tentativo di circoscrivere i poteri del giudice ad una verifica
esterna di legittimità. Questi poteri, secondo la Cassazione,
non potrebbero o dovrebbero estendersi né al rapporto am-
ministrativo complessivo, che, in un procedimento ammini-
strativo complesso come una gara per la realizzazione di
un'opera pubblica, coinvolge la pubblica amministrazione e
una pluralità di soggetti privati, né alla realizzazione del
concreto interesse pubblico sotteso al procedimento e ai
provvedimenti amministrativi oggetto di giudizio.
L'indipendenza del giudice si mostra, invece, proprio e
innanzitutto nel giudizio: e le ricorrenti proteste contro l'ec-
cessiva «intrusività» della giustizia amministrativa rispetto
alle decisioni pubbliche sono la migliore dimostrazione del-
l'autonomia del giudice amministrativo rispetto al potere
pubblico. Richiamare in proposito l'antico argomento della
nomina governativa di un numero, peraltro assai limitato, di
consiglieri di Stato non è utile ai critici del Memorandum,
sia perché, anche qui, la Corte costituzionale si è già pro-
————————
(2) S. BATTINI, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a
trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 2013, 47 ss.
(3) Vedi Cass., sez. un., n. 10294 del 21 giugno 2012, Foro it., Rep.
2012, voce Giustizia amministrativa, n. 1046.
IL FORO ITALIANO — 2018.
108
nunciata sul tema, ritenendolo irrilevante ai fini della con-
formità a Costituzione della giurisdizione amministrativa,
sia perché sono proprio i giudici ordinari ad attraversare
sempre più spesso il confine fra politica e giurisdizione, di-
venendo presidenti di regione, sindaci, presidenti di autorità
indipendenti, parlamentari. E, proprio sotto il profilo so-
stanziale dell'indipendenza, meriterebbe attenzione anche il
procedimento di nomina agli incarichi direttivi, così pesan-
temente condizionato dall'appartenenza a correnti, come ha
riconosciuto espressamente ormai anche lo stesso Csm.
a
Il valore del Memorandum, al contrario, sta proprio nella
consapevolezza della necessità di assicurare, attraverso mo-
derni strumenti di nomofilachia, quella certezza del diritto
che la legge non è più in grado di assicurare, nell'ordi-
namento italiano come in tutti gli ordinamenti sviluppati.
Non a caso si verifica oggi un ampio fenomeno di conver-
genza fra sistemi monisti e sistemi dualisti in tutti i paesi
europei (4), nei quali la situazione organizzativa dei sistemi
giudiziari può essere assai diversa. Essa è completamente
dualistica in Francia, Italia, Grecia, Belgio, Lussemburgo,
Olanda, Germania, Austria, Portogallo, Svezia, Finlandia,
Polonia, Repubblica ceca e Lituania, mentre è unitaria, ma
con formazioni specializzate per la materia amministrativa
in Spagna, Estonia, Ungheria, Lettonia e Slovacchia. Infine,
altri paesi (Regno unito, Irlanda, Danimarca, Malta e Cipro)
hanno un sistema giudiziario unitario, ma comunque con la
presenza di giudici speciali per la materia amministrativa.
In tutti questi sistemi si è registrato un processo di perdita
di specificità o peculiarità di ciascuno dei due modelli, per-
ché ciascuno di essi ha acquisito caratteri propri dell'altro:
le generalist courts si sono andate specializzando, le corti
amministrative sono andate perdendo i caratteri che le di-
stinguevano da quelle ordinarie. Si vanno così esaurendo i
motivi di opposizione tra l'uno e l'altro sistema giudiziario,
quello dualistico e quello monistico, anche in ragione del-
l'affermazione di principî comuni, spesso derivanti da ordini
sovrastatali e globali — si pensi al principio di proporziona-
lità, o all'art. 6 Cedu — che diventano patrimonio comune
dei giudici che controllano l'amministrazione rispondendo
alle istanze di cittadini, siano essi parte di un sistema duali-
stico o di un sistema monistico.
Tutti i giudici sono quindi tenuti ad assicurare il livello
massimo di protezione alle situazioni soggettive private, nel
rispetto di una Costituzione che garantisce i diritti dei citta-
dini e non le prerogative dei giudici. Di questa protezione è
parte integrante la certezza, la coerenza e la non contraddit-
torietà della giurisprudenza, così spesso chiamata a «mettere
ordine» fra le tanti fonti e i tanti principî che compongono il
nostro ordinamento.
SABINO CASSESE - LUISA TORCHIA
ABSTRACT - The Constitution of rights and the Consti-
tution of prerogatives.
The Memorandum signed by the top civil and administra-
tive judges has been criticized as an attempt to imperil the
autonomy of the Corte di cassazione. These criticisms are
without foundation in the light of the historical reasons of the
administrative justice, the Constitution and the convergence
of monist and dualist systems in the world. The analysis of
these elements leads to a positive consideration of the Mem-
orandum, as a mean of judicial cooperation. This judicial co-
operation is necessary to insure that citizens’ rights are fully
defended and protected without fail and avoiding incon-
sistency, as the Constitution requires.
————————
(4) S. CASSESE, Monismo e dualismo giudiziario. Storia e prospetti-
ve, in Riv. trim. dir. pubbl., 2017, 583 ss.
109 MONOGRAFIE E VARIETÀ
XII
Rapporti fra le giurisdizioni
e interpretazione della Costituzione:
osservazioni sul Memorandum
dei presidenti delle tre giurisdizioni superiori
SOMMARIO - Il Memorandum formula una proposta per af-
frontare i problemi legati alle interferenze fra le giurisdizioni
to
che pare criticabile dal punto di vista costituzionale. Una ri-
en
forma effettiva dovrebbe considerare con attenzione l'introdu-
zione di una giurisdizione unica. A questa soluzione si può per-
am
venire con una revisione costituzionale che appare ormai matu-
ra; invece alcune innovazioni giurisprudenziali che modificano
on
il rapporto fra Corte di cassazione e giurisdizioni speciali risul-
tano molto discutibili.
O
M abb
M
SI
1. - Il Memorandum presentato dai presidenti della Corte di
IO in
cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei conti pro-
AS
pone una soluzione (rappresentata dalla integrazione dei colle-
so
gi con magistrati delle altre giurisdizioni, quando vengano
trattate «questioni di alto e comune rilievo nomofilattico» di
es
interesse per tali giurisdizioni, «ivi comprese, per le sezioni
unite civili della Corte di cassazione, quelle attinenti alla giu-
nc
risdizione») che non ritengo praticabile, a Costituzione inva-
D
co
riata. Infatti la giurisdizione ordinaria, di cui è componente
U
primaria la Corte di cassazione, è qualificata dall'assog-
LA
gettamento dei magistrati che la compongono alla legge sul-
IO olo
l'ordinamento giudiziario (art. 102, 1° comma, Cost.); condi-
C
zioni diverse di status valgono invece, secondo i rispettivi or-
c
dinamenti, per i giudici delle giurisdizioni speciali (cfr. art.
O sci
LO
108, 2° comma, Cost.). Anche la partecipazione al collegio
giudicante in Cassazione è esercizio della «funzione giurisdi-
Fa
zionale» nell'ambito della giurisdizione ordinaria, rispetto alla
quale, come è testimoniato appunto dall'art. 102, 1° comma,
R
Cost., condizione essenziale è l'assoggettamento a uno speci-
fico stato giuridico. La Costituzione ammette che alla funzione
giurisdizionale, esercitata dagli organi di giurisdizione ordina-
ria, possano partecipare «cittadini idonei estranei alla magi-
stratura» (art. 102, 2° comma, Cost.), ma in una logica (quella
della partecipazione dei cittadini alla funzione giudiziaria) che
è ben diversa da quella del Memorandum. Prevede infine che
all'ufficio di consigliere di Cassazione, «per meriti insigni»,
possano essere chiamati professori universitari e avvocati con
particolari requisiti (art. 106, 3° comma, Cost.): in questo mo-
do essi diventano però a tutti gli effetti magistrati ordinari.
L'inserimento di giudici speciali nei collegi della Cassazione
esorbita, pertanto, dal quadro costituzionale che, da parte sua,
risulta puntuale, anche per quanto attiene all'esercizio della
funzione.
Il Memorandum rispetto alla soluzione proposta non appare
convincente. Merita però particolare attenzione, in relazione a
due profili di rilievo centrale.
2. - Il primo profilo è rappresentato dal riconoscimento della
sempre maggiore difficoltà a sostenere il modello attuale, fon-
dato sulla coesistenza, accanto a una giurisdizione ordinaria, di
giurisdizioni speciali, due delle quali (giurisdizione ammini-
strativa e giurisdizione contabile) trovano copertura nella Co-
stituzione del 1948 (art. 103). Le relazioni fra le questioni as-
segnate alla giurisdizione ordinaria e le questioni assegnate alle
due giurisdizioni speciali oggi sono sempre più strette. Gli stes-
si criteri di riparto risultano più problematici: se si considera
l'evoluzione in materia nell'ultimo cinquantennio, appare più
forte l'applicazione in termini convenzionali, anziché logico-
giuridici. Per alcuni ambiti le interferenze reciproche sono di
particolare evidenza: l'espansione della giurisdizione esclusiva
comporta che sempre più spesso il giudice amministrativo deb-
ba affrontare questioni di puro diritto civile; la responsabilità
amministrativa attiene essenzialmente all'istituto civilistico del
risarcimento del danno; la stessa distinzione fra diritto sogget-
tivo e interesse legittimo appare più labile ed è significativo
IL FORO ITALIANO — 2018.
110
che un recente tentativo di riproporla come fattore strutturale
abbia finito col sostenere anche la necessità di estendere l'inte-
resse legittimo a situazioni privatistiche.
In questo contesto si staglia il tema della «specialità» del di-
ritto sostanziale (o almeno di alcuni istituti che ne sono parte)
che regola l'amministrazione pubblica. Il confronto con la di-
sciplina generale è ineludibile ed è naturale che a questi fini,
per qualsiasi giurisprudenza, assuma rilievo centrale l'interpre-
tazione accolta dalla Cassazione (lo stesso Consiglio di Stato
ne ha dato atto, in alcune pronunce recenti: per tutte, Cons. Sta-
a
to, ad. plen., 7 dicembre 2016, n. 24, Foro it., 2017, III, 129, in
tema di fideiussione). Alla base di un confronto del genere vi è
la consapevolezza, purtroppo non sempre dichiarata (neppure
da parte della Corte costituzionale), che in gioco è un valore
primario e decisivo, il principio di eguaglianza, e il principio di
eguaglianza non ammette deroghe all'ordine sostanziale fonda-
te sulla specialità della giurisdizione. Si pensi invece al caso,
purtroppo oggi senza rimedio, della ricostruzione della respon-
sabilità amministrativa nella giurisprudenza contabile, ormai
così lontana dalla disciplina civilistica del risarcimento dei
danni anche per aspetti non regolati da disposizioni speciali. La
specialità della giurisdizione, cui corrisponde nel sistema attua-
le il limite alla nomofilachia della Cassazione stabilito dall'art.
111, 8° comma, Cost., finisce con l'alimentare specialità di or-
dine sostanziale non fondate sulla legge, in un contesto che le-
gittima l'autoreferenzialità di ciascuna giurisdizione. Anche
qualsiasi modalità di coordinamento «volontario», sulla linea di
una auspicata «unità della giurisprudenza», anziché di una uni-
tà della giurisdizione, finisce col risultare insoddisfacente, tanto
più che sottopone le parti a soluzioni che maturano in altra giu-
risdizione, cui esse non possono avere accesso.
La proposta formulata nel Memorandum, a ben vedere, re-
gistra la difficoltà del modello attuale. Non mi pare, però, che
nel documento sia prospettata la soluzione più lineare: una
volta riconosciuto che il sistema attuale presenta inconvenienti
gravi, e una volta chiarito che essi non sono superabili «a Co-
stituzione invariata», si dovrebbe ragionare piuttosto sulla pro-
spettiva di un'unificazione della giurisdizione, introducendo
un unico stato giuridico per tutti i magistrati, valorizzando le
sezioni specializzate e assegnando alla Cassazione una funzio-
ne nomofilattica realmente generale. Anche nella Cassazione
dovrebbero trovare spazio sezioni specializzate per il conten-
zioso con l'amministrazione, ivi compreso quello sugli inte-
ressi legittimi e sulle responsabilità (il diritto amministrativo è
obiettivamente complesso e spesso i magistrati civili — non-
ché quelli penali — non brillano quanto ad esperienza e cono-
scenza in questo settore). Nelle sezioni unite dovrebbero esse-
re presenti magistrati provenienti anche da tali sezioni, quando
siano affrontate questioni di diritto amministrativo. Nella giu-
risdizione dovrebbe trovare spazio solo una distinzione di
competenze; di conseguenza dovrebbe essere spazzata via an-
che la convinzione, comunemente associata al sistema delle
giurisdizioni speciali, secondo cui ogni giurisdizione speciale
svolgerebbe anche un proprio «ruolo» particolare, ulteriore ri-
spetto all'applicazione della legge nel caso concreto.
Questa è la sfida reale; non ha senso ignorarla o non affron-
tarla.
3. - Il secondo profilo è rappresentato dalle «derive» che si
stanno riscontrando oggi, nei rapporti fra le giurisdizioni, in
conseguenza della loro separatezza. Queste «derive» eviden-
temente sono ben presenti ai presidenti dei tre Supremi con-
sessi, che infatti hanno proposto un assetto che dovrebbe cer-
care, per quanto possibile, di ristabilire la precedenza del qua-
dro legislativo, se non altro attraverso l'introduzione di moda-
lità di coordinamento effettivamente normate.
Ho già esposto sopra le ragioni in base alle quali la proposta
formulata nel Memorandum non pare convincente. Rimane
però un ulteriore problema grave, rappresentato dalle forzature
che caratterizzano la giurisprudenza più recente della Cassa-
zione sulle questioni di giurisdizione e che hanno trovato la lo-
ro sintesi, da ultimo, in Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n.
31226 (id., Le banche dati, archivio Cassazione civile). La
Cassazione, come è testimoniato da questa pronuncia (che pur
avrebbe dovuto ricomporre la giurisprudenza sulla nozione di
111 PARTE QUINTA
«rifiuto di giurisdizione»), si muove su una linea non coerente
con quanto disposto tuttora dall'art. 111, 8° comma, Cost. ed
assegna alla nozione di «motivi inerenti alla giurisdizione» un
significato diverso, e ben più ampio, di quello sancito e rica-
vabile dal testo costituzionale. Il problema di fondo è dunque
riconducibile al declino della «ragione giuridica» e, in termini
corrispondenti, alla «libertà» che contraddistingue questa in-
terpretazione giurisprudenziale rispetto alla norma da applica-
re. È una «libertà» che, a ben vedere, trova una legittimazione
solo sul piano dei fatti, e cioè nella circostanza che il giudice
che si pronuncia è di ultima istanza: così, finisce col rispec-
chiare un carattere quasi «sovrano» della giurisdizione, che
to
sfugge anche ai principî dell'ordinamento democratico.
en
Si tratta di un problema grave, che affligge la nostra giuris-
prudenza e che non può essere minimizzato introducendo la
am
lamentela ricorrente sulle carenze del legislatore e sulle con-
seguenti esigenze di supplenza del giudice. La rilevanza del
on
problema è ben più estesa e travalica ampiamente il tema stes-
O
so del rapporto fra le giurisdizioni. Attiene infatti al rapporto
M abb
fra il giudice (qualunque sia il giudice) e la legge nel nostro
M
ordinamento democratico, che è fondato sulla soggezione del
SI
giudice alla legge. Attiene inoltre all'insufficienza pratica de-
IO in
gli strumenti «interni», di controllo sull'esercizio della giuris-
AS
dizione, pur nel doveroso rispetto dell'indipendenza dell'ordi-
so
ne giurisdizionale.
Anche per questo profilo è in gioco un elemento di rilevan-
es
za istituzionale, che sollecita risposte adeguate. Il Memoran-
nc
dum testimonia certamente la debolezza dell'assetto attuale,
ma per un'alternativa reale sarebbe necessario ben altro. In-
D
co
nanzi tutto ci vorrebbe un'attenzione ben più vigile di tutte le
U
componenti della dialettica nell'ambito giuridico e, penso, un
LA
IO olo
modo un po’ diverso di concepire la giurisdizione.
C
c
ALDO TRAVI
O sci
LO
Fa
ABSTRACT - Relations between jurisdictions and inter-
pretation of the Constitution: observations on the Memoran-
R
dum of the Presidents of the three highest jurisdictions.
The proposal put forward by the Memorandum in order to
solve the issues of interference between jurisdictions seems
problematic, from a constitutional standpoint. An effective
reform should carefully consider the introduction of a single
jurisdiction. This solution can be achieved through a consti-
tutional review, for which the time is now ripe; on the con-
trary, the modification by case-law of the relationship be-
tween the Corte di cassazione and the special jurisdictions
appears to be questionable.
XIII
La base partecipativa e l'aspirazione
alla nomofilachia
SOMMARIO - Lo scritto approfondisce le difficoltà sistemo-
logiche della c.d. nomofilachia e le condizioni per una sua
durevolezza nel tempo in un contesto non gerarchico, come
era all'epoca dell'ordinamento giudiziario di Grandi e del
suo art. 65, con il curioso chiasmo che lo innerva. Ne emer-
ge l'esigenza di più larghe basi partecipative, verso cui la
stessa più ardita proposta integrazionista orizzontale inter-
giurisdizionale (sul modello della componente togata della
Corte costituzionale) del Memorandum potrebbe, se ben rea-
lizzata con ogni garanzia e dettaglio, risultare funzionale ma
certo non risolutiva e sufficiente.
I. - La funzione nomofilattica ed il suo odierno volto: chia-
ve di volta o tallone d'Achille (del nostro sistema giuridico e
IL FORO ITALIANO — 2018.
112
pure) del Memorandum (non solo del suo «famigerato» pun-
to 4)? 1. - Molte sono le riflessioni suscitate dal Memoran-
dum intergiurisdizionale del 15 maggio 2017, ed accese sono
state le reazioni, specie con riguardo al punto 4 delle sue
conclusioni, e delle sue divisate, non facili, scelte di maggio-
re integrazione propriamente organica e di composizione
professionale e personale dei collegi di vertice delle tre giu-
risdizioni non penali (ordinaria, e qui ricomprendo anche la
tributaria, amministrativa e contabile). Vorremmo noi pure
aggiungere qualcosa a quanto già in altra occasione, a prima
a
lettura, osservammo (Il Memorandum del 15 maggio 2017:
ragionevole sogno o vere linee effettive?, in Giornale dir.
amm., 2017, 683 ss.).
Prima, però, credo utile soffermarmi su di un concetto che
regge ed innerva tanto le premesse quanto le conclusioni del
Memorandum, e a seconda di come venga inteso rende omo-
logabile o inaccettabile anche lo spunto più operativo del
tanto turbolento punto 4. Il concetto è quello di nomofila-
chia. Ed al riguardo non posso tacere una percezione singola-
re, forse significativa: nei cinque ultimi anni (e non solo per-
ché passati a Roma), il riferimento alla «nomofilachia» è di-
venuto frequentissimo. Un crescendo impressionante, se non
proprio un peana. Rara ancora ogni verifica empirica. Dopo
aver vissuto per decenni e decenni senza diuturne frequenta-
zioni con la cosmogonia della nomofilachia, non passa oggi
giorno in cui non capiti di sentir parlare, e per vero quasi
osannare, questo concetto, e gustare questa sapida parola, di
cui si volle far dono alla penna dei legislatori stessi.
Ed allora il quesito viene spontaneo: cos’è che tanto attrae
in essa e fa pensare che bene renda il concetto della parità di
trattamento, sincronica e nel breve termine magari anche dia-
cronica, nella clinica processuale delle patologie sociali? Se si
guarda alle origini, la prima accezione di nomos è quella di
canto a rilievo collettivo, tramandato oralmente, da persone di
eccellente memoria che sapevano ... intonarsi, e quindi co-
legarsi, addirittura al trascorrere delle generazioni e non solo
nel volger inquieto di pochi anni. L'intonazione corale e
quindi «tramandabile» tuttavia oggi, pur in epoca di iperscrit-
tura elettronica, non conterebbe dopotutto meno. Eppure non
si rivela agevole, direi soprattutto nell'osservazione degli ul-
timi dieci anni di lavoro di quelle sezioni unite che la riforma
del 2006 ha posto maggiormente al centro della scena di quel-
la clinica. Proprio quando da qualche tempo ridotte ad un
numero esiguo di componenti, nove su circa quaranta desi-
gnabili, che quindi ruotano e sono chiamati a pronunciare de-
cisioni a centinaia, benché molte sui disciplinari e tante —
davvero troppe e troppo a lungo posticipate: v. infra — sul
vessato tema del riparto. Questo è, a mio avviso, un punto
fondamentale, e proprio ciò che oggi non funziona granché
bene se riguardato da un punto di vista debitamente sistemico.
Se vogliamo comprendere e conservare quanto v’è di ve-
ramente prezioso nell'origine del concetto di nomofilachia,
che è parte del suo fascino non vietamente meccanicistico,
ben oltre il motto stare decisis, dobbiamo prendere atto che a
questa funzione non giovano né dissezioni della pura quae-
stio iuris, né un uso della reclamata legittimazione alla no-
mofilachia di tipo poco comunicativo, come emerge purtrop-
po a volte dalla lettura dello intricato stile stesso di molte de-
cisioni, incapaci di illustrare fino al fondo il senso delle que-
stioni e di persuadere davvero gli ascoltatori, e così di trova-
re poi nella stessa corte, dopo gli avvicendamenti, successori
consentanei non tanto — come pur si dovrebbe — nei lustri
seguenti, ma anche solo un paio di anni dopo, anziché ribal-
tamenti appunto assai frequenti e taluni facilmente pronosti-
cabili, ma sovente altrettanto farraginosi. Concatenazione
rapsodica di elaborati su una scena cangiante (talora anche
ammirevoli in sé), non il flusso del canto del Nomos. Vorrei
e dovrei qui fare un certo numero di esempi (e.g., e per stare
non alla mera procedura, rammento gli interventi sulla com-
pensazione, sulla garanzia, sull'abuso dell'azione e del-
l'intervento nell'esecuzione, sul ricorso incidentale condi-
zionato, ecc.), ma non v’è ora spazio.
113 MONOGRAFIE E VARIETÀ
2. - D'altro canto, proprio perché la giurisdizione è una ri-
sorsa scarsa — altro Leitmotiv di questi anni, vero per quan-
to talora abusato —, verrebbe da dire che essa debba saper
essere razionale in tutto il percorso processuale, e sin da su-
bito dare frutti attendibili. Si nota invece ormai una certa
tendenza, quando il caso è importante, a rovesciare le deci-
sioni di primo e secondo grado, anche se fra loro conformi,
perché la nomofilachia imporrebbe qualcosa di più rispetto a
quello che hanno saputo in iure secernere i giudici dei gradi
precedenti, reputati troppo invischiati nel fatto e dunque
«impacciati». Con perdita di quella sensazione di continuità
to
che pure non tanto la parola ma la stessa tradizione della
en
nomofilachia dovrebbero saper coonestare giorno per giorno.
Un sociologo giudiziario, se esistesse, ce ne svelerebbe le
am
varie ragioni. Talune intuibili.
Un primo dato di empirica riflessione è che le sezioni uni-
on
te, ridotte a nove componenti di rapido avvicendamento,
mentre le sezioni semplici divenivano ben sei, nonostante la
O
M abb
recente meritoria presenza di un membro fisso (egregiamente
M
sempre scelto ed operoso, ma sempre e solo uno, e su tutte le
SI
materie poi), non rispecchiano neppure a largo raggio la cor-
IO in
te stessa — per non dire la magistratura e per tacer della dot-
AS
trina — e tantomeno danno la mano al futuro di essa, anche a
so
quello prossimo. Per i disciplinari nove son anche troppi; per
il riparto congrui; per i casi di diritto internazionale privato
es
(Dip) già pochini; per la agognata nomofilachia davvero non
nc
bastano. Già diversa è la vasta (ben quindici, con sole quattro
sezioni) e più capillare composizione dell'adunanza plenaria
D
co
di palazzo Spada, che oggi fa molte più pronunce di un tem-
U
po, ma sempre in numeri assai ragionevoli e ben distillati
LA
IO olo
(pur se meno osservata è la tradizione classica della brevitas
icastica, su cui pagine minuziose ma profonde, da non di-
C
c
menticare, son quelle del Paleologo, di confronto fra Palais
O sci
LO
Royal e palazzo Spada).
Fa
3. - Questo par sommariamente essere il problematico,
inappagante, contesto generale — che attiene proprio alla
R
claudicante vocazione partecipativa delle sezioni unite, nuo-
vo perno di una più ambiziosa nomofilachia post 2006 — nel
quale andrebbe collocata e valutata anche la certo ardita pro-
posta del punto 4 del Memorandum. Si deve prendere atto
che i frutti della nomofilachia, per come oggi intesa e solita-
riamente intessuta in sede redazionale (l'incompleta parteci-
patività si coglie non solo nelle relazioni da giurisdizione a
giurisdizione, ormai comunicanti, ma ancor prima pure
all'interno di ciascuna giurisdizione e specie di quella civi-
le), di rado sono (e possono essere) scolpiti durevolmente,
quindi capaci di ben rispondere alla funzione propria di que-
sta delicata figura leaderistica. Che mira ad offrire soluzioni
vastamente ed acutamente partecipate e quindi condivise e
condivisibili, capaci di orientare l'agire dei giudici dei diver-
si plessi giurisdizionali perché realmente persuasive, senza
dover ricercare l'uniformità decisoria attraverso un approc-
cio supinamente adesivo ai precedenti (anche quelli delle
stesse sezioni unite son troppo numerosi e vorticano nelle via
via nuove e vieppiù certosine motivazioni, ossessionate dalla
c.d. cultura del — recte qui, di ogni — precedente).
II. - Il mite approccio del Memorandum per una equa,
necessaria, embrionale transizione tra passato e futuro (a
prescindere dalle più o meno realistiche ed equilibrate solu-
zioni contingenti ivi proposte). 1. - E vengo allora al punto 4
delle conclusioni del Memorandum, che certo non è dunque
il profilo più vitale e cruciale del dibattito. Al più esprimerà
alcune prime ricadute operazionali e concrete della nuova
stagione di dialogo che si è voluta aprire. Solo il tempo po-
trà dire se esso si rivelerà un libro dei sogni (come l'ho in
altra sede definito: v. Il Memorandum del 15 maggio 2017:
ragionevole sogno o vere linee effettive?, cit.), o piuttosto
degli incubi e paure di una sorta di ... «commistione trans-
giurisdizionale». Quel che non credo sia possibile né produ-
cente è semplicemente accantonare quelle prospettive, come
pure alcuni ascoltati amici (e in special modo colleghi della
IL FORO ITALIANO — 2018.
114
mia materia) propongono con forza, sulla scorta di osserva-
zioni certo assai puntuali sulla impossibilità, a mente del-
l'art. 106 Cost., che la composizione delle sezioni unite del-
la Suprema corte possa essere modificata con l'innesto di
magistrati nominati non per scelta del Csm (così Proto Pisa-
ni e Scarselli), ma che dopotutto non credo possano portare
ad ignorare del tutto e a lungo le istanze che così vengono
espresse. Ammesso e non concesso che davvero l'art. 106
Cost. possa qui venire invocato (non si tratta di una integra-
zione stabile dei collegi della Suprema corte: v. così anche
a
Luciani), e soprattutto che dal percorso dei meriti insigni di
avvocati e docenti si possa desumere un anatema per ogni
altro percorso che muova dall'interno del servizio giurisdi-
zionale: esso, invece, prima di permettere, impone un mix di
esperienze, quale quello senza cui nulla di insigne mai si vi-
de.
Atteggiamento più proficuo, che sta sostanzialmente
emergendo, mi pare sia invece quello di riconoscere che le
modifiche proposte non potranno essere implementate già
nel 2018, ma nemmeno potrà rinviarsi il tutto alla grande ri-
forma costituzionale che — si è capito — risulta, per gli ita-
liani (per varie ragioni, tra cui forse anche le insoddisfacenti
proposte per solito, chissà come, elaborate), difficilmente
possibile, almeno a breve-medio termine. Dobbiamo quindi
saperci organizzare meglio e con retta empiria su di un piano
diverso da quello della grande riforma costituzionale, ed è
questo il primo significato che ritengo debba riconoscersi al
Memorandum.
2. - Il proposito è dunque quello di esaltare i già presenti
«raccordi organizzativi e funzionali», ed anzi di crearne di
nuovi, al fine di prevenire il rischio — fin qui però non direi
grave ed imminente — di nomofilachie divergenti nei con-
tenuti — ma aggiungerei anche nelle modalità e nelle valen-
ze —, o comunque appartate l'una dall'altra, che l'art. 111
Cost., con le sue attuali scelte, non vale a scongiurare del
tutto, nonostante il graduale, ma assai problematico, allar-
gamento del sindacato delle sezioni unite della Cassazione
non solo più sulle borderlines fra le quattro giurisdizioni,
ma pure su taluni più gravi vizi intrinseci del loro esercizio
o mancato esercizio ad opera delle giurisdizioni amministra-
tiva e contabile. Ed in tal senso io pure concordo che valga
la pena tentare questa reazione alla lunga storia di incom-
prensioni, frizioni e difficile dialogicità — dovuta anche a
percorsi di selezione troppo divaricati (indubbiamente da ri-
pensare, seppur senza omologazioni da pensiero unico) —
specie fra il Consiglio di Stato (cui ha nuociuto l'abolizione
dei due stadi di referendario, saldissimi in Francia) e la Cas-
sazione civile. Approccio che merita la giusta considerazio-
ne, con tutte le dovute attenzioni e tutte le caute consapevo-
lezze del caso, senza lasciarci prendere dall'esterofilia che
in molte recenti occasioni il legislatore processuale (ordina-
rio o delegato) ha mostrato (con risultati a tutti noti, e poco
commendevoli).
Tutti conoscono, ad esempio, il modello francese del Tri-
bunale dei conflitti (che esiste, con varianti, già dalla metà
dell'800, e rende molte e celebri decisioni annue), a compo-
sizione paritaria fra Cassation e Conseil, sino al 2015 simbo-
licamente presieduto e, se necessario in ipotesi di stallo insu-
perabile, «spareggiato» dal politico e sovente atecnico guar-
dasigilli. Vari auspicano, da lustri, forme imitative o almeno
cospiranti. E tuttavia si tratta di un modello che non mi pare
né compatibile con le nostre scelte costituzionali, incise da
idealità e soprattutto da storie affatto diverse; né suscettibile
di venir additato come modello di attrazione per una com-
plessiva (lontana) riforma, tutt’altro che irresistibile in quei
termini, per una pluralità di radicate ragioni, fra le quali la
presidenza governativa spareggiante è solo la più evidente.
Nemmeno l'esperienza della Germania può sovvenire (in di-
sparte poi il sistema di common law, che vede fortemente
monogiurisdizionali, salve le tante ma subordinate magistra-
ture speciali quasi-judicial): lì non v’è una autorità giudizia-
ria ordinaria che congiunge i giudici civili e penali e li separa
115 PARTE QUINTA
dai giudici detti speciali; ogni giurisdizione delle cinque (sei
con quella penale), più o meno socialmente o storicamente
importante o risalente, è formalmente pariordinata; nessuna
esprime una Corte suprema, ciascuna ha invece una propria
Corte superiore federale, e fra esse si instaura a valle un pe-
culiare rapporto organico.
3. - Il Memorandum, dunque, delinea solo vagamente una
via realista ed equilibrata di miglior raccordo, partendo dal
polifonico fattore umano, attraverso l'innesto negli organi
esistenti di componenti minoritari e ben scelti tratti dagli al-
to
tri, soprattutto al fine di avere collegi delle sezioni unite del-
en
la Suprema corte ad «esperienze multiple». Il rischio di fal-
limento, ognun lo vede, è che il nostro cammino storico, ben
am
più che le scelte del 1947, segnino dopo settant’anni argini
angusti che faticano a tenere le pressioni del tempo che scor-
on
re. Eppure esempi di cooperazione ve ne sono stati: non solo
il lontano, ma semplice e diretto compromesso tra Suprema
O
M abb
corte e Consiglio di Stato di circa ottant’anni fa sul c.d. peti-
M
tum sostanziale come canone di riparto giurisdizionale; ma
SI
pure il lavoro comune nella Consulta (di natura composita,
IO in
ma eminentemente giurisdizionale), che esso sì esprime in
AS
toto la mens del costituente sulla pluralità ben temperata del-
so
le giurisdizioni e dei percorsi e sulla piena giurisdizionalità
di tutte e tre le corti. Mentre dall'art. 106 si ricava, semmai,
es
una ancor più ampia ispirazione partecipativa, non il cancello
nc
dell'esclusivismo con la inferriata della alternativa ordinario
versus speciale.
D
co
Si tratta di trovare, oggi, dei modi di lavorare meglio in-
U
sieme, di cui non mancano altri minori precedenti, regolati
LA
IO olo
da leggi ordinarie, ma ben fatte. Penso qui al Tribunale delle
acque pubbliche, di cui meriterebbero di essere sviluppate le
C
c
capacità, che a suo tempo si seppero comprendere, di inte-
O sci
LO
grazione di esperienze in un campo di confine, come quello
delle acque pubbliche. Sono ovviamente ben cosciente che
Fa
v’è un vincolo a non creare altri giudici speciali, ma si tratta
di un vincolo che è nato qui, proprio in questo palazzo che
R
oggi ci ospita, nel 1946, in un contesto in cui la figura del
giudice speciale evocava ben altre, tristi e pericolose insie-
me, figure. Va rispettato, ma senza darsi a sue interpretazioni
ultraestensive. Le «sezioni unite a tre colori», dico così solo
. . . per invincibile amor di humour, non sarebbero un organo
concettualmente nuovo e proibito, strengsten Verboten allo
esprit de finesse del parlamento. Si accresce, non si intorbida
il valore costituzionale speciale della Cassazione, con buone
ricadute più aperte anche sull'8° comma dell'art. 111, che
pur dice «soli» e non consente alcun surrettizio terzo grado
(ma la sentenza delle sezioni unite del 29 dicembre 2017, n.
31226, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile,
sui rapporti tra Cassazione e Consiglio di Stato ex art. 362
c.p.c. è di innegabile qualità, anche stilistica, e aiuta il pro-
gredire del dibattito).
4. - Di qui il tendenziale apprezzamento non tanto per le
contingenti soluzioni, ma per l'approccio del Memorandum,
con il quale oggi si vorrebbe profilare una equa transizione
tra passato e futuro, anche facendo partecipare i giudici spe-
ciali alla comunque per più versi rinnovanda — per ragioni
sue endogene — nomofilachia delle sezioni unite. Su vari
aspetti, e non solo sui mutevoli volti della responsabilità ci-
vile, questa è la premessa per un vincolo più ecumenico, af-
finché poi tutti vi si attengano negli organi di plurima prove-
nienza, anche con modalità di dissenso costruttivo da mettere
meglio a fuoco (tenendo ad es. conto del vincolo condiziona-
to delle sezioni semplici ai dicta delle sezioni unite, per
estenderlo alle altre corti in qualunque loro formazione). La
nomofilachia va costruita e sarà meno formale e caduca pro-
prio a petto dell'acquisita possibilità per i componenti delle
magistrature tutte regolande, quanto ai loro confini esterni ed
in parte anche a nodi interni, di partecipare. E quindi anche
alla funzione dirimente delle annose e talora esiziali questio-
ni di giurisdizione, latamente ma non smodatamente e tan-
tomeno autoritativamente da concepire. Se no — nel conte-
IL FORO ITALIANO — 2018.
116
sto tanto mutato da quello degli albori delle giustizie ammi-
nistrative — si tornerebbe ad un unilateralismo, seppur op-
posto a quello monarchico-ottocentesco.
La si potrà chiamare una nuova dimensione di partecipati-
vità non solo verticale, ma pure quasi-orizzontale della mo-
derna nomofilachia che deve essere assai più fluida e disin-
cantata di quella che Grandi-Calamandrei continuano — in
violazione della VII disp. finale — ad additarci dal loro ac-
cigliato art. 65 ord. giud. Scritto e pensato in tempore belli
(ma quei due grandi politici sarebbero i primi a stupirsi di
a
vedere il loro chiasmo ancor oggi sogghignare da una legge
sì rammendata, ma mai funditus ripensata, ulteriore caso di
Costituzione tradita). Si vedrà col tempo se si tratterà di va-
riazioni (buone o meno buone) nei riguardi dell'insoddi-
sfacente esistente. Vale comunque la pena, dimesso il com-
piacimento, di tentare.
III. - Altri esempi di concrete, non attendiste, proposte per
un miglioramento della polifonica giustizia non penale. 1. -
Non solo Memorandum, però. Con un po’ di fantasia e di ca-
pacità il legislatore ordinario potrebbe introdurre opportune,
ben pensate, soluzioni di vari tipi, onde sfaccettare meglio la
realtà pluralistica del giusto processo. Penso, ad esempio, ad
un ampliamento dell'art. 420 bis c.p.c., consentendo di adire
il giudice di ultima istanza, quello della nomofilachia, im-
mediatamente e senza formalità e «barocchismi» (che pur-
troppo almeno in parte sono subentrati anche nell'adizione
del giudice costituzionale, attraverso lo scrutinio così meti-
coloso, a volte angusto e iperprocedimentale, della rilevanza
della questione). Si eviterebbe così che i giudici di primo e
secondo grado vedano il loro prodotto decisorio trattato, dal
punto di vista strettamente giuridico, con una certa minor
considerazione allorché — v. retro — sopravverrà solo alla
fine dall'alto, e quasi eversivamente, lo spirito della nomofi-
lachia. Che non dovrebbe mai ricordare una Sibilla o il volo
troppo alto dell'albatros (che non si sa se abbia poi una vista
da aquila).
2. - Lo stesso regolamento di giurisdizione andrebbe un
poco deformalizzato (certo depurato dell'ossessione del-
l'autosufficienza), ed andrebbe abbandonato quel moto,
quasi di ripulsa, che da molto tempo la Suprema corte dimo-
stra, sull'onda di tante critiche che Cipriani seppe bene
esprimere e che l'originaria disciplina positiva di questo
strumento (spesso utilizzato per lucrare la sospensione ob-
bligatoria del giudizio di merito) certo allora meritava. Oggi
tuttavia molto è mutato, anche nella disciplina positiva del
regolamento di giurisdizione, che va rivalutato sia nel-
l'ottica dell'integrazione internazionale (ove rappresenta
l'unico strumento a disposizione dell'Italia per arrivare pre-
sto a esprimere la propria posizione quantomeno in riferi-
mento alla giurisdizione e alla litispendenza), sia nell'ottica
del riparto interno di giurisdizione e per accelerare la trans-
latio, che rischia di arrivare a babbo morto. Ed in tale conte-
sto si potrebbe financo pensare ad un regolamento di giuris-
dizione ante causam, e con poca spesa per il ricorrente, per
consentire alle parti di sapere sin da subito ed in modo vin-
colante qual è la giurisdizione da adire per una ben enuncia-
ta domanda che appaia verosimilmente necessaria e che già
veda chiare le parti. Non si tratta di una proposta che mina il
regolare svolgimento del giudizio, né elide prerogative del
giudice di merito, o rende consultive le sezioni unite, ma
mira a prevenire la translatio iudicii con stridio di congegni,
spese, tempi vuoti.
Devono essere ricercate (e dobbiamo ricercare) soluzioni
utili, meritevoli dell'impianto costituzionale (arioso e aperto)
di giusti settanta anni fa, fra l'altro senza più perseverare nel-
la violazione omissiva della VII disposizione finale che vo-
leva un ripensato, e non solo rettificato, moderno e aperto
ordinamento giudiziario.
CLAUDIO CONSOLO
117 MONOGRAFIE E VARIETÀ
ABSTRACT - The participative basis and the quest to
nomophilachia.
This comment focuses on the systemological hardships
which the experience and need of the so called nomophila-
chia poses, requiring an anti-individualistic adjudicatory atti-
tude, a precondition for lasting outcomes specially in a de-
hierarchized and multi-branches judiciary organization, very
far from the one in which in 1940 was written that admonish-
ing article 65 of the statute on the ordinamento giudiziario
(Judicial Order) by Dino Grandi. Larger and more profound
to
participating contributions are requested for these ambitious
en
purposes, not excluded, if well implemented, the integration
in horizontal sense of the panel of the three superior Courts,
am
on the same interjurisdictional path, after all, which was
conceived of for the composition of the Corte costituzionale.
on
O
M abb
M
SI
XIV
IO in
AS
Brevi considerazioni a proposito
so
del Memorandum sulle giurisdizioni
es
nc
SOMMARIO - L'autore esamina il Memorandum sulle giuris-
D
co
dizioni, ritenendo impraticabile, a Costituzione invariata (con
U
particolare riferimento agli art. 25, 102, 106 e 111 Cost.), l'i-
LA
IO olo
potesi dell'integrazione dei collegi delle sezioni unite della
Cassazione con magistrati del Consiglio di Stato e della Corte
C
dei conti. Tale soluzione, inoltre, non garantirebbe l'uniformi-
c
O sci
tà della nomofilachia nelle diverse giurisdizioni, non essendo
LO
le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ri-
Fa
corribili per cassazione per violazione di legge.
R
1. - Nel 1950 Silvio Lessona scriveva: «Se questa malefica
fungosità aduggiante il maestoso albero della giustizia sia frut-
to più di un interesse egoistico dell'amministrazione o di una
spinta subcosciente di antagonismo dell'‘esecutivo’ nei con-
fronti del ‘giudiziario’ è impossibile stabilire. Certo è che il
male esiste, mentre è altrettanto certo che non è un male neces-
sario, perché nessuna ragione politico-sociale giustifica la di-
sintegrazione della giurisdizione quale essa si realizza oggi nel
nostro Stato» (1).
Il linguaggio di Lessona era certo assai colorito (2) e la sua
vis polemica verosimilmente risentiva della passione con cui
Piero Calamandrei, che era condirettore del Commentario in
cui Lessona scriveva, aveva cercato, senza successo, di opporsi
a quello che Bernardo Sordi ha felicemente definito il «conge-
lamento costituzionale del sistema di giustizia amministrativa,
con la prima imbalsamazione normativa della nozione di inte-
resse legittimo» (3).
Perché oggi rispolveriamo quelle vecchie carte? Perché nel
2017, settantesimo anniversario dell'approvazione della Costi-
tuzione, quella «malefica fungosità» — se ci è consentito usare,
«un po’ per celia», le parole di Silvio Lessona — sembra esser-
si grandemente avvicinata alla sommità del «maestoso albero
della giustizia». Infatti, prima con una presentazione ufficiale
al presidente della repubblica effettuata il 15 maggio, poi con
una conferenza svoltasi il 18 dicembre nella sala della regina
della camera dei deputati, è prepotentemente salito alla ribalta
————————
(1) S. LESSONA, La funzione giurisdizionale, in Commentario siste-
matico alla Costituzione italiana a cura di P. CALAMANDREI e A. LEVI,
Firenze, 1950, II, 202.
(2) Lo definisce «enfatico» A. ORSI BATTAGLINI, che con quella ci-
tazione apre il primo capitolo del suo libro Alla ricerca dello Stato di
diritto, Milano, 2005, significativamente sottotitolato «Per una giustizia
‘non amministrativa’ (Sonntagsgedanke)».
(3) B. SORDI, Interesse legittimo, voce dell'Enciclopedia del diritto -
Annali, Milano, 2008, vol. II, t. II, 719.
IL FORO ITALIANO — 2018.
118
del dibattito giuridico-istituzionale un Memorandum sulle giu-
risdizioni redatto con il supporto dell'associazione Italiadecide
e sottoscritto dal primo presidente della Corte di cassazione,
dal presidente del Consiglio di Stato, dal presidente della Corte
dei conti, dal procuratore generale presso la Corte di cassazione
e dal procuratore generale presso la Corte dei conti.
Il Memorandum, premessa la necessità di «adeguare l'orga-
nizzazione del sistema giurisdizionale per assicurare un accet-
tabile grado di certezza e di prevedibilità che oggi rischia di
venire meno e che invece costituisce un diritto fondamentale
a
dei cittadini», prevede, tra l'altro, l'impegno dei dirigenti degli
uffici di vertice delle giurisdizioni ordinaria, amministrativa e
contabile a «valutare, previe opportune consultazioni al proprio
interno e con i competenti organi di autogoverno, la possibilità
di promuovere l'introduzione di norme, a Costituzione invaria-
ta, che consentano forme di integrazione degli organi collegiali
di vertice con funzioni specificamente nomofilattiche delle tre
giurisdizioni (sezioni unite civili della Corte di cassazione,
adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sezioni riunite della
Corte dei conti) con magistrati di altre giurisdizioni, quando si
trattino questioni di alto e comune rilievo nomofilattico, ivi
comprese, per le sezioni unite civili della Corte di cassazione,
quelle attinenti alla giurisdizione».
In sostanza, la «integrazione degli organi collegiali di vertice
delle tre giurisdizioni (da effettuare «a Costituzione invariata»)
viene vista dai sottoscrittori del Memorandum come una possi-
bile risposta all'esigenza di rafforzare l'esercizio della funzione
nomofilattica.
Di fronte a questa ipotesi non si tratta di tornare ancora una
volta, a oltre cinquant’anni dal Discorso generale sulla giusti-
zia amministrativa di Massimo Severo Giannini (4), sulla vexa-
ta quaestio della giustificazione costituzionale della giustizia
amministrativa (5), né di dare alimento ad una sorta di «lotta
tra le giurisdizioni» (6), quasi che tutti i plessi giurisdizionali
non debbano cooperare per realizzare un'amministrazione della
giustizia che garantisca ai cittadini celerità e prevedibilità delle
decisioni. Del resto, è difficile non convenire con Renato Ror-
dorf, quando scrive che l'ipotesi del ritorno all'unità della giu-
risdizione non sembra oggi praticabile «per ragioni di ordine
storico e di realismo politico» (7), ed è innegabile che, dopo
l'enorme espansione del perimetro della giurisdizione esclusiva
————————
(4) M.S. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia amministrativa.
Parte I, in Riv. dir. proc., 1963, 522 ss., parte II e parte III, id., 1964,
12 e 217. La straordinaria forza anticipatrice delle osservazioni di
Giannini viene messa in evidenza da A. PAJNO, Massimo Severo Gian-
nini e l'interpretazione della complessità, in <http://scienzepolitiche.
luiss.it/sites/dptssp.luiss.edu/files/m_s_giannini_e_linterpretazione.pdf>,
che sottolinea come le trasformazioni subite dalla giustizia amministra-
tiva a partire dagli anni novanta si muovano, in gran parte, nella dire-
zione indicata da Giannini. È certo che tali trasformazioni hanno modi-
ficato radicalmente il paradigma novecentesco della giustizia ammini-
strativa; lapidario è il commento con cui F. SATTA, Giustizia ammini-
strativa, voce dell'Enciclopedia del diritto, aggiornamento VI, Milano,
2002, § 9, chiude le sue considerazioni sulla modifica apportata dalla l.
n. 205 del 2000 all'art. 7 l. n. 1034 del 1971: «Sì, la giustizia ammini-
strativa classica era finita».
(5) Non può evidentemente essere questa la sede per una riflessione
su un tema così impegnativo. È un fatto che la parte largamente preva-
lente della dottrina giuridica italiana ha ritenuto che la Costituzione
abbia recepito, facendolo proprio, il previgente sistema della giustizia
amministrativa. Tra le non molte voci dissonanti, ci limitiamo a ricor-
dare, oltre ad A. ORSI BATTAGLINI, op. cit., dove si indagano appro-
fonditamente le ragioni del successo della teoria della «recezione»
(cfr. pag. 16 ss.), V. BACHELET, La giustizia amministrativa nella Co-
stituzione italiana, Milano, 1966; L. FERRARA, Attualità del giudice
amministrativo e unificazione delle giurisdizioni: annotazioni brevi, in
<http://www.questionegiustizia.it/rivista/2015/3/attualita-del-giudice-
amministrativo-e-unificazione-delle-giurisdizioni_annotazioni-brevi_
259.php>; A. PROTO PISANI, Intervento breve per il superamento del-
la giurisdizione amministrativa, in Foro it., 2001, V, 21; dello stesso
autore, v. anche Appunti sul giudice delle controversie tra privati e
pubblica amministrazione, id., 2009, V, 369; Schede per una relazione
su giurisdizione e pubblica amministrazione, id., 2016, V, 6 ss.; Sono
davvero da approvare senza riserve le recenti trasformazioni della
giustizia amministrativa?, id., 2017, V, 250 ss.
(6) L'espressione si legge in B. SORDI, op. cit., 729.
(7) R. RORDORF, Pluralità delle giurisdizioni ed unitarietà del dirit-
to vivente: una proposta, in Foro it., 2017, V, 127.
119 PARTE QUINTA
del giudice amministrativo verificatasi a cavallo tra gli anni
novanta del secolo scorso e i primi anni di questo secolo (8), il
manifesto ideologico «Un soggetto, un diritto, un giudice», in-
dicato da Andrea Orsi Battaglini come programma della rivista
Diritto pubblico (9), faccia sempre più fatica ad affermarsi nel-
l'evoluzione dell'ordinamento, e della società, dell'Italia del
XXI secolo.
Né, per altro verso, si può realisticamente contestare la fon-
datezza della premessa del ragionamento svolto nel Memoran-
dum, ossia la necessità di rafforzare l'esercizio della funzione
nomofilattica, che, per molteplici ragioni — tra cui non certo
to
secondaria è quella del mutamento del rapporto tra il giudice e
en
la legge, nell'epoca che Paolo Grossi definisce della «postmo-
dernità giuridica» — sta oggi vivendo una stagione di profonda
am
trasformazione rispetto al paradigma fissato nell'art. 65 ord.
giud. (10).
on
Si tratta, semplicemente, di provare a capire se l'ipotesi del-
l'integrazione, a Costituzione invariata, degli organi collegiali
O
M abb
di vertice delle tre giurisdizioni, sia, da un lato, giuridicamente
M
praticabile e, d'altro lato, effettivamente idonea a soddisfare
SI
l'esigenza a cui vuol dare risposta, ossia quella di consentire la
IO in
formazione di una nomofilachia capace di orientare con chia-
AS
rezza l'attività dei tre plessi giurisdizionali — ordinario, ammi-
so
nistrativo e contabile — quando tale attività debba misurarsi
con questioni e principî simili, come specialmente accade nel
es
rapporto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministra-
nc
tiva esclusiva.
D
co
2. - La possibilità di integrare gli organi collegiali di vertice
delle tre giurisdizioni con magistrati di altre giurisdizioni, oltre
LA
IO olo
a risultare incoerente con il disegno costituzionale della «unità
non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude,
C
c
anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi
O sci
LO
diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé»
(11), trova ostacolo, a nostro avviso, nel disposto dell'ultimo
Fa
comma dell'art. 111 Cost., che, nel prevedere il ricorso in Cas-
sazione contro le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte
R
dei conti (per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (12)), pre-
suppone la reciproca alterità tra tali consessi.
————————
(8) Sulle implicazioni del suddetto ampliamento, v. R. RUSSO, Un
Memorandum immemore della Costituzione?, in <http://www.judi
cium.it/wp-content/uploads/2017/09/Russo.pdf>, dove si sottolinea
che «l'estensione quantitativa dell'attribuzione al giudice ammini-
strativo della tutela risarcitoria si era tramutata in problema qualitati-
vo, come tale irrisolvibile con lo schema costituzionale originario». I
problemi della nomofilachia a cui il Memorandum vorrebbe dare ri-
sposta sarebbero assai meno rilevanti se, nelle «particolari materie»
(art. 103 Cost.) oggi devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, il potere di annullamento degli atti amministrativi
fosse stato attribuito, ai sensi dell'art. 113, 3° comma, Cost., al giudi-
ce ordinario, le cui sentenze sono ricorribili per cassazione per viola-
zione di legge, previa creazione di sezione specializzate con le neces-
sarie dotazioni di organico (sulla valorizzazione del 3° comma del-
l'art. 113 Cost., v. A. PROTO PISANI, L'art. 113, 3° comma, Cost.:
una norma troppo spesso dimenticata, fondamentale per la tutela ef-
fettiva del cittadino contro atti della pubblica amministrazione, in
Foro it., 2015, V, 184 ss.). Le ragioni per cui negli anni novanta il le-
gislatore scelse di affidare al giudice amministrativo il contenzioso
relativo a settori strategici della vita nazionale non possono essere
indagate a fondo in questa sede; verosimilmente ebbero un ruolo sia
la difficoltà di assicurare celerità al funzionamento della giustizia ci-
vile, sia le tensioni che, a partire dagli anni ottanta, hanno caratteriz-
zato il concreto sviluppo dei rapporti tra magistratura ordinaria e par-
ti rilevanti della classe dirigente italiana.
(9) La formula, indubbiamente di potente icasticità, chiude l'In limi-
ne di A. ORSI BATTAGLINI al numero 1 della rivista Diritto pubblico,
gennaio-aprile 1995.
(10) Sulle cause delle odierne difficoltà di esercizio della funzione no-
mofilattica, v. B. CARAVITA, Memorandum sul dialogo tra le giurisdizio-
ni, in <http://www.federalismi.it/nv14/articolodocumento.cfm?hpsez=Pri
mo_Piano&content=Memorandum+sul+dialogo+tra+le+giurisdizioni+%
3Cb%3E(con+nota+di+presentazione+di+Beniamino+Caravita)%3C/b%
3E&content_auth=&Artid=34087>.
(11) Così C. Mortati, nei lavori dell'assemblea costituente (seduta
pomeridiana del 27 novembre 1947), citato nella sentenza della Corte
costituzionale n. 204 del 2004, par. 2.2, Foro it., 2004, I, 2594.
(12) Sull'identificazione della nozione di «motivi inerenti alla giu-
risdizione» l'elaborazione giurisprudenziale è molto vasta; un appro-

IL FORO ITALIANO — 2018.
120
Né ci pare che tale ostacolo possa essere superato con l'ar-
gomento che la suddetta alterità non verrebbe meno per effetto
dell'inserimento nel collegio di vertice di una giurisdizione di
taluni magistrati provenienti da altre giurisdizioni, in numero
tale da non poter formare maggioranza.
Per quanto specificamente riguarda la Cassazione, infatti, le
regole della relativa composizione non possono prescindere dal
riferimento dell'art. 102, 1° comma, Cost. ai «magistrati ordi-
nari», salva la deroga contenuta nell'ultimo comma dell'art.
106 della stessa Costituzione (il quale peraltro, va sottolineato,
a
attribuisce esclusivamente al Consiglio superiore della magi-
stratura il potere di chiamare all'ufficio di consigliere di Cassa-
zione, per meriti insigni, professori e avvocati). A tacer del ri-
lievo, già da altri evidenziato (13), che la composizione organi-
ca di un ufficio giudiziario avente rilievo costituzionale (14)
contribuisce ad identificare tale ufficio anche quale giudice na-
turale precostituito per legge ai sensi dell'art. 25, 1° comma,
Cost.
3. - Al di là della praticabilità giuridica dell'integrazione, a
Costituzione invariata, degli organi collegiali di vertice delle
tre giurisdizioni con magistrati di altre giurisdizioni, resta poi
da sciogliere il nodo di fondo della questione posta dal Memo-
randum: l'ipotizzata integrazione servirebbe effettivamente a
favorire l'omogeneità degli indirizzi giurisprudenziali nei di-
versi plessi giurisdizionali?
Intendiamoci, non è minimamente in discussione l'utilità,
anzi la necessità, del dialogo tra le giurisdizioni.
Nessuno oggi potrebbe ragionevolmente immaginare la no-
mofilachia come «ordine» di conformità che discende dal ver-
tice e certamente ha ragione Giovanni Canzio, quando scrive
che «dobbiamo guardarci da una nomofilachia verticale, riser-
vata alla Corte di cassazione e declinata in senso gerarchico» e
sottolinea che «la nomofilachia moderna non può essere che
‘orizzontale’, ‘circolare’ e ‘cetuale’» (15).
L'esperienza degli osservatori sulla giustizia civile, del resto,
dimostra che la ricerca di prassi — non solo organizzative, ma
anche interpretative — condivise tra giudici e avvocati costitui-
sce una fortissima leva di miglioramento dell'amministrazione
della giustizia, con particolare riguardo al profilo, essenziale
per la sua stretta connessione con il valore costituzionale delle
eguaglianze dei cittadini di fronte alla legge, della prevedibilità
delle decisioni (16). Anche alla luce di quella esperienza è evi-
dente che oggi la nomofilachia non può essere intesa che come
sintesi ed espressione di cultura e valori condivisi, come pro-
cesso che coinvolge circolarmente la dottrina, l'avvocatura, i
giudici di merito, i giudici speciali, le corti sovranazionali.
Su questo terreno, del resto, la Corte di cassazione è da anni
fortemente impegnata. Emblematici sono, ad esempio, i «dia-
logoi» organizzati in collaborazione con la cattedra di procedu-
ra civile dell'università Roma Tre su temi di attualità proces-
suale, o gli incontri seminariali aperti anche ai giudici ammini-
strativi e contabili (17). Straordinariamente significativi sono
poi i protocolli d'intesa sottoscritti dalla Corte di cassazione nel
2015, con il Consiglio nazionale forense, sulle modalità reda-
zionali dei ricorsi (Foro it., 2015, V, 40); ancora nel 2015, con
la Corte europea dei diritti dell'uomo, per lo sviluppo di moda-
lità di dialogo permanente tra le due corti (id., 2016, V, 49); nel
————————
fondito esame del tema è fornito dalla recentissima Cass. 29 dicembre
2017, n. 31226, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
(13) Così in M. ACIERNO-M. FALASCHI, Il Memorandum sulle giu-
risdizioni; il metodo tradisce l'obiettivo, in <http://www.giudicedonna.it/
articoli/Il%20memorandum%20sulle%20giurisdizioni.pdf >, 8.
(14) Sulla rilevanza costituzionale della Corte di cassazione, v. Corte
cost. n. 86 del 1982 (Foro it., 1982, I, 1497), ove si precisa che le leggi
ordinarie non possono disporre delle funzioni costituzionalmente riser-
vate alla Corte di cassazione (§ 6).
(15) G. CANZIO, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir.
pubbl., 2017, 25.
(16) Sull'esperienza degli osservatori e sulla loro qualificazione co-
me formanti del diritto, v. R. CAPONI, L'attività degli osservatori sulla
giustizia civile nel sistema delle fonti del diritto, in Foro it., 2007, V, 7.
(17) Si veda, al riguardo, M. ACIERNO-M. FALASCHI, op. cit., 2.
121 MONOGRAFIE E VARIETÀ
2016, di nuovo con il Consiglio nazionale forense (e l'avvoca-
tura generale dello Stato) (id., 2017, V, 61), nonché con la pro-
cura generale presso la Corte di cassazione, sulle prassi inter-
pretative condivise relative alla riforma del giudizio civile di
cassazione di cui alla l. n. 197 del 2016.
Non manca, dunque, la disponibilità della Corte di cassazio-
ne al dialogo con i giudici amministrativi e contabili e certa-
mente va condiviso il rilievo che «ogni sforzo deve essere mes-
so in campo per potenziare le interrelazioni e le reti virtuose
che si possono ideare e realizzare al fine di superare la separa-
tezza e la impermeabilità all'interno di ciascun grado delle giu-
to
risdizioni e tra le giurisdizioni» (18).
en
Ma altro è il dialogo tra corti, altro è l'inserimento di magi-
strati di una corte nei collegi giudicanti di un'altra (19).
am
Il dialogo si sviluppa con la creazione di circuiti di comune
ricerca e crescita culturale, destinati a coinvolgere la più parte
on
dei magistrati delle diverse corti in un processo di progressiva
O
acquisizione di reciproca conoscenza e di crescente consapevo-
M abb
lezza delle rispettive problematiche, delle rispettive sensibilità
M
e, per certi aspetti, dei rispettivi linguaggi.
SI
La partecipazione — evidentemente abbastanza sporadica
IO in
AS
(solo per le cause «di alto e comune rilievo nomofilattico») —
so
di un ristretto numero di magistrati alle udienze di una corte di-
versa dalla propria pare funzionale, più che a formare una cul-
es
tura condivisa tra i magistrati delle diverse giurisdizioni, a for-
mare decisioni condivise in singole cause, che possano presen-
nc
tare valenza nomofilattica rilevante nei plessi giurisdizionali in-
D
co
teressati. Ma detta partecipazione non assicura in alcun modo
U
la stabilità della nomofilachia e l'uniformità dell'interpreta-
LA
zione tra i diversi plessi giurisdizionali.
IO olo
In primo luogo va sottolineata la difficoltà di concepire — in
C
relazione a magistrati componenti di un collegio giudicante,
c
O sci
soggetti soltanto alla legge (art. 101, 2° comma, Cost.) — una
LO
qualche funzione di rappresentanza, anche soltanto culturale,
Fa
delle rispettive corti di provenienza; nulla, in sostanza, garanti-
sce che i componenti di un collegio misto si facciano portatori,
R
nella discussione in camera di consiglio, degli orientamenti
prevalenti all'interno della corte di cui fanno parte.
In secondo luogo, ci pare determinante il rilievo che, ai sensi
dell'art. 111, ultimo comma, Cost., le decisioni del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti non sono ricorribili per cassazione
per violazione di legge; detti consessi, pertanto, potranno con-
tinuare a definire le controversie rientranti nella loro giurisdi-
zione discostandosi dalla giurisprudenza della Cassazione, esat-
tamente come possono fare oggi.
Né sembra realistico fare eccessivo affidamento sulla ipote-
tica maggiore persuasività che le sentenze della Cassazione
avrebbero presso le magistrature amministrativa e contabile per
il fatto di venire emanate da collegi composti anche da compo-
nenti provenienti da quelle magistrature.
La capacità di una sentenza della Corte di cassazione di
orientare la giurisprudenza, quando non dipende dall'intrinseca
persuasività dei suoi argomenti (nel qual caso è irrilevante co-
me fosse composto il collegio che l'ha emessa), dipende dal
ruolo di giudice di ultima istanza che la corte ricopre. Per quei
giudici speciali, in relazione ai quali tale ruolo non opera, la
strada per la costruzione di una nomofilachia condivisa non
può essere, a Costituzione invariata, che quella della paziente,
operosa, leale costruzione di una cultura e di una sensibilità
comuni.
ANTONELLO COSENTINO
————————
(18) Così in M. ACIERNO e M. FALASCHI, op. cit., 2.
(19) Sul punto, A. PROTO PISANI-G. SCARSELLI, La strana idea di
consentire ai giudici amministrativi di comporre i collegi delle sezioni
unite, in Foro it., 2018, V, 62, che precede sub II, provocatoriamente
osservano: «Procedendo in questo percorso logico potremmo dire che
per evitare contrasti di nomofilachia tra la Corte costituzionale quando
questa dà l'interpretazione delle norme in base alla nostra Carta costi-
tuzionale, e la Corte di cassazione, potremmo mandare alle sezioni uni-
te anche qualche giudice della Corte costituzionale».
IL FORO ITALIANO — 2018.
122
ABSTRACT - Brief comments on Memorandum on the
jurisdictions.
The author analyses the proposal, contained in the Memo-
randum on the jurisdictions, to change the composition of the
Joint Chambers of the Corte di cassazione, adding to them
some judges belonging to the Consiglio di Stato and Corte
dei conti, arguing that it infringes articles 25, 102, 106 and
111 of the Italian Constitution. Furthermore, he states that
the proposal is not able to reach the goal pursued, i.e. guar-
a
anteeing the uniformity of the legal interpretation given by
the various jurisdictions, because it is not allowed to appeal
to the Corte di cassazione the decisions of both the Consiglio
di Stato and the Corte di cassazione, alleging infringements
of provisions of law.
XV
Un Memorandum virtuoso
SOMMARIO - La fibrillazione normativa in atto accentua la
responsabilità delle giurisdizioni superiori, investite del com-
pito di venire incontro alla domanda di giustizia del cittadino
attraverso un'attività interpretativa ordinatrice e chiarifica-
trice. Questo risultato va perseguito riconoscendo che la fun-
zione giurisdizionale è unica, ma plurali sono le organizzazio-
ni dei giudici; nella consapevolezza che la giustizia è una ri-
sorsa scarsa, esse devono saper dialogare e cooperare.
1. - La vicenda del Memorandum sottoscritto dai tre presi-
denti della Corte di cassazione, del Consiglio di Stato e della
Corte dei conti è, obiettivamente, il risultato di un processo
due volte virtuoso: virtuoso, innanzi tutto, perché vede unite e
compatte, anziché separate, proprio quelle giurisdizioni che un
certo modo — ideologico, mi sia consentito di dire — preferi-
sce rappresentare come tradizionalmente divise, gelose dei
propri confini, indifferenti a ciò che accade al di fuori di esse;
virtuoso, poi, perché il processo in questione non è il frutto
soltanto della riflessione e dell'impegno dei giudici, ma il ri-
sultato di un lavoro più complesso e più profondo, che ha visto
cooperare intellettuali, componenti dell'accademia, avvocati,
parlamentari, uomini di governo e giudici, con il contributo
determinante di Italiadecide e del suo presidente, volto ad ap-
profondire la lettura del quadro costituzionale sulla funzione
giurisdizionale e sul suo esercizio, a confrontarlo con la com-
plessità ed anche con la contraddittorietà delle manifestazioni
della società postmoderna, ed a cercare risposte, anche mode-
ste e limitate, ai più pressanti problemi registrati dalla situa-
zione in cui viviamo.
Come ho detto, il percorso che ha portato al documento par-
te da lontano: esso prende le mosse da alcuni seminari, che
hanno avuto luogo alcuni anni fa (il 22 giugno 2012 ed il 3
febbraio 2014), volti ad approfondire i rapporti fra Costituzio-
ne, giurisdizioni e sistema politico, anche considerando i nuo-
vi spunti di riflessione offerti dall'evoluzione delle norme di
legge primarie, riguardanti la configurazione delle stesse corti
supreme e del loro rapporto con gli altri giudici: mi riferisco,
in particolare, alle norme che modellano in modo sostanzial-
mente identico il ruolo delle sezioni unite della Corte di cassa-
zione, dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato e delle se-
zioni riunite della Corte dei conti.
Il dibattito culturale così iniziato è proseguito con il coin-
volgimento sempre crescente dei rappresentanti delle giuris-
dizioni superiori e, progressivamente, dei loro vertici; in que-
sto modo l'iniziativa culturale è, a poco a poco ma con sempre
maggior chiarezza, divenuta risposta istituzionale, nel quadro
della consapevolezza della necessità di una autentica assun-
123 PARTE QUINTA
zione di responsabilità di fronte al paese delle giurisdizioni
superiori.
Gli esiti del lavoro di questi anni sono riassunti nel proto-
collo che è stato firmato; qui vale la pena soltanto di menzio-
nare le premesse, culturali ed istituzionali, del Memorandum e
di indicare i possibili obiettivi raggiungibili.
2. - Il primo punto di partenza è costituito dalla piena con-
sapevolezza della gravità che nel nostro paese, e non solo, ha
raggiunto l'inflazione normativa. Gli studi più recenti, ivi
compresi quelli di paesi diversi dal nostro (significativamente
to
il Conseil d'État ha dedicato lo studio annuale del 2016 al te-
en
ma «semplificazione e qualità del diritto») sono tutti concordi
nel ritenere che si è di fronte ad una vera e propria «fibrilla-
am
zione normativa» che rende sempre più incerta la vita dei cit-
tadini e delle imprese. Cause diverse sono alla base di questo
on
fenomeno, non ultima la moltiplicazione delle fonti; certo è
che una situazione del genere rende sempre più mobili i confi-
O
M abb
ni tra legislatore, amministrazione e giudice, con una sovrap-
M
posizione di ruoli che rende, se possibile, ancora più incerto e
SI
contraddittorio lo spazio lasciato alla libertà dei cittadini e del-
le imprese. IO in
AS
La crisi del sistema pubblico, quel lungo processo ancora in
so
corso che ha interessato la legge e l'atto amministrativo, il par-
es
lamento e le burocrazie, ha infatti scaricato sulla funzione giu-
risdizionale nuovi compiti e maggiori responsabilità, entrambi
nc
divisi più o meno equamente tra le diverse magistrature.
D
La crisi, economica, sociale, politica degli ultimi lustri è
co
stata ed è anche, se non soprattutto, una crisi di rappresentanza
LA
e nella rappresentanza. Qualcosa o forse molto non funziona
IO olo
più lungo la cinghia di trasmissione che dalla società conduce
C
alle istituzioni e dalle istituzioni ritorna verso la società.
c
Della crisi della rappresentanza è una manifestazione, un
O sci
LO
segno, la crisi stessa della legge. Il motore della legislazione
per norme generali ed astratte si è come inceppato, sostituito
Fa
ora da una casistica minuta di piccole disposizioni d'occasio-
ne; ora da grandi principî declinati frettolosamente attraverso
R
clausole generali che attendono un interprete che sappia farli
convivere, tenerli insieme.
Se nel primo caso si rischia la confusione e la contraddizio-
ne, nell'altro si paga un tributo alla indeterminatezza. Comun-
que si perde in certezza, in prevedibilità.
Una situazione del genere interpella direttamente il giudice,
che è interprete della legge ed è deputato a ricevere, dai prin-
cipî dell'ordinamento, le indicazioni che, anche in assenza di
chiare disposizioni normative, sono utili per dare risposta alla
domanda di giustizia del cittadino. Una situazione del genere
interpella, però, in modo del tutto speciale le giurisdizioni su-
periori, e cioè quelle che non sono chiamate soltanto a pro-
nunciarsi sulla pretesa, ma che hanno il compito di venire in-
contro alla domanda di giustizia attraverso una funzione ordi-
natrice e chiarificatrice, rendendo possibile l'elaborazione di
regole chiare, che consentano al cittadino ed al sistema eco-
nomico di orientarsi e programmare ragionevolmente il pro-
prio futuro. A fronte di una situazione del genere, è assoluta-
mente necessaria una presa di coscienza e una specifica assun-
zione di responsabilità da parte delle giurisdizioni di ultima
istanza: se aumenta l'incertezza e la sfiducia del cittadino,
spetta innanzitutto ad esse cooperare alla diminuzione del-
l'incertezza ed alla costruzione della fiducia.
Non a caso, il legislatore negli ultimi anni, come ho già ri-
cordato, ha posto più volte l'accento sulla esigenza che sia as-
sicurata l'uniforme interpretazione del diritto e dei diritti (e dei
doveri), attraverso disposizioni processuali intese a rafforzare
la funzione nomofilattica della Corte di cassazione, del Consi-
glio di Stato e della Corte dei conti. Scongiurando il ripetersi
di decisioni difformi a fronte di situazioni pressoché identiche,
all'origine di disparità che generano un sentimento di incer-
tezza e talvolta di inquietudine. Rafforzando così il ruolo delle
corti superiori, nel tentativo di accrescere la prevedibilità delle
loro decisioni, restituendo sicurezza agli utenti del variegato
sistema giustizia.
IL FORO ITALIANO — 2018.
124
3. - Il secondo punto di partenza è costituito da una lettura
rinnovata delle norme costituzionali sulla giurisdizione, e con
esse del ruolo delle stesse Corti supreme, nel quadro di un si-
stema chiamato a fornire una tutela effettiva.
Per molto tempo è prevalsa una lettura che considerava in
qualche modo separate le diverse norme costituzionali e con
esse anche le diverse giurisdizioni; si è poi, anche grazie alla
giurisprudenza costituzionale ed alla riflessione della dottri-
na, affermata una lettura complessiva, non separata, del-
l'intero sistema di tutela giurisdizionale, incentrato sulla
a
norma fondamentale dell'art. 24 Cost., intesa non solo come
disposizione sul diritto di azione, ma come disposizione sul-
l'organizzazione del sistema di tutela giurisdizionale: un'or-
ganizzazione, appunto, che deve garantire alla violazione
delle situazioni soggettive — diritti o interessi legittimi —
una protezione giudiziaria adeguata. Senza una visione del
genere, non sarebbe stata possibile l'affermazione della
translatio iudicii, con la sentenza della Corte costituzionale
77/07 (Foro it., 2007, I, 1009).
È stato, così, progressivamente precisato il senso del plura-
lismo delle giurisdizioni: la funzione giurisdizionale è unica,
ma plurali sono le organizzazioni dei giudici.
D'altra parte, il pluralismo dei giudici costituisce una ric-
chezza, perché consente di dare risposte adeguate ad una so-
cietà complessa; essa, però, non è indifferente, come tutte le
forme di autonomia, alle esigenze unitarie, da realizzarsi con
un efficace coordinamento.
Questo approccio consente di affermare che ogni giudice,
ordinario, amministrativo, contabile, deve considerare come
proprio l'intero sistema di tutela giurisdizionale, e non solo il
segmento di cui fa parte; e che il portato più importante delle
diverse giurisdizioni superiori, quello di unificazione della
giurisprudenza, deve essere realizzato in modo che ciascuna
corte tenga conto degli indirizzi dell'altra; esito, questo, tanto
più importante se si pensa che il diritto amministrativo si av-
vale sempre più spesso di strumenti di diritto comune.
4. - Il terzo punto di partenza è costituito dalla consapevo-
lezza dell'importanza oggi rivestita dal dialogo tra le corti, na-
zionali e sovranazionali.
Maria Rosaria Ferrarese ha descritto i nostri tempi come ca-
ratterizzati da un diritto «sconfinato». Un diritto che travalica
e supera i tradizionali confini statali per darsene di nuovi — è
il caso del diritto «sovranazionale» — ovvero che è restio a la-
sciarsi segnare da limiti e confini territoriali ed è quindi
«transnazionale» (è il caso del c.d. diritto globale). In un con-
testo del genere il collegamento ed il dialogo fra le corti chia-
mate ad applicare il diritto diviene una esigenza strutturale del
complessivo sistema di giustizia, sia nelle forme appositamen-
te indicate dalla legge (si pensi all'obbligo di rimessione, da
parte dei giudici nazionali, alla Corte di giustizia dell'Unione
europea, quando venga in discussione l'interpretazione di di-
sposizioni dell'Unione), sia in relazione al ruolo svolto dalla
giurisprudenza della corte di Strasburgo nei giudizi davanti ai
giudici-nazionali, sia infine secondo le modalità precisate da
apposite convenzioni, che, non a caso, sia la Corte di cassa-
zione che il Consiglio di Stato hanno sottoscritto.
In una situazione del genere potrebbe, quasi, apparire para-
dossale il fatto di ricostituire all'interno — nei rapporti tra le
corti nazionali — quei confini che da tempo sono stati superati
in relazione alle corti sopranazionali. Si assisterebbe, per così
dire, ad un certo strabismo istituzionale, realizzato attraverso
un processo di riconfinamento interno, ad una sorta di configu-
razione delle diverse giurisdizioni come «piccole patrie», in pa-
lese controtendenza con le esigenze attuali dell'ordinamento.
5. - Il quarto punto di partenza è costituito, infine, dalla
consapevolezza che la giustizia — tutta la giustizia — è una
risorsa limitata e che quello che attraverso di essa viene eroga-
to è un servizio pubblico. Proprio perché risorsa scarsa e limi-
tata, la giustizia va utilizzata nel modo più razionale possibile:
e costituisce esplicazione evidente di questa esigenza di razio-
125 MONOGRAFIE E VARIETÀ
nalità assicurare la cooperazione ed il dialogo anche fra le cor-
ti nazionali. Anche questo, infatti, significa esercitare, nel-
l'interesse del cittadino, la giurisdizione come un servizio
pubblico. Si muove in questa ottica, ad esempio, anche l'indi-
cazione, contenuta nel Memorandum, della necessità di inizia-
tive comuni fra le corti per identificare le cause dei differen-
ziali quantitativi registrati rispetto ad altri paesi europei, con
riferimento all'accesso alle corti superiori.
6. - Proprio le esigenze sopra descritte il Memorandum, che
segna una tappa importante nel processo di cooperazione fra le
to
corti nazionali, tende a soddisfare: sia quando prevede inizia-
en
tive percorribili a legislazione — ordinaria e costituzionale —
invariata, sia quando è volto ad aprire un dibattito su possibili,
am
ulteriori vie percorribili a Costituzione invariata ma con l'in-
tervento di nuove norme di legge ordinaria.
on
Le questioni agitate nel Memorandum hanno provocato rea-
zioni e prese di posizioni diverse: esito, questo, che non può
O
M abb
meravigliare, sol che si pensi che un fenomeno del genere si
M
accompagna sempre all'introduzione di profili di innovazione.
SI
Sul contenuto del Memorandum, sulle misure in esso indi-
IO in
cate ed anche su quelle per le quali il Memorandum ha omesso
AS
di pronunciarsi, è opportuno che si apra un dibattito, franco
so
ma consapevole della posta in gioco, dal momento che solo da
esso potranno venire la condizione e l'approfondimento neces-
es
sario per la realizzazione di un rapporto di maggiore intensità
nc
e qualità fra le corti.
D
È probabile che un dibattito del genere richiederà a tutti noi
co
un supplemento di attenzione, di senso di responsabilità, ed an-
U
che, forse, in qualche misura, un certo mutamento culturale:
LA
IO olo
quel che, a mio avviso, appare sicuro è che solo da iniziative
del genere potrà derivare una più rilevante soddisfazione del
C
c
cittadino; di quello, cioè, che, alla fine, deve costituire l'obiet-
O sci
LO
tivo più rilevante del sistema pubblico di tutela giurisdizionale.
Fa
ALESSANDRO PAJNO
R
ABSTRACT - A virtuous Memorandum.
The normative fibrillation of the modern legal system ac-
centuates the responsibility of the highest jurisdictions, in-
vested with the task of satisfying the citizen's demand for jus-
tice through an ordinative and clarifying activity of legal in-
terpretation. This result must be pursued by recognizing that
the judicial function is unique, but plural are the judges' or-
ganizations; in the awareness that justice is a scarce resource,
they must be able to dialogue and cooperate.
XVI
Memorandum sulle giurisdizioni
e Corte dei conti
SOMMARIO - Il testo esamina le implicazioni che l'attua-
zione del Memorandum sulle giurisdizioni potrebbe avere per
la Corte dei conti, che esercita due funzioni costituzionali:
quella giurisdizionale (per cui fa parte del potere giudiziario)
e quella di controllo esterno sulle amministrazioni pubbliche.
Con specifico riferimento alla funzione giurisdizionale, si sot-
tolinea l'importanza che potrebbe avere, ai fini dell'eguale
applicazione della legge, l'impugnazione delle sentenze della
Corte dei conti davanti alla Corte di cassazione per motivi
diversi da quelli di giurisdizione.
1. - Alcune considerazioni generali. Non è un caso che il
dibattito innescato dal Memorandum sulle giurisdizioni abbia,
finora, soltanto lambito il significato che riveste la presenza,
IL FORO ITALIANO — 2018.
126
tra i firmatari del documento, del presidente e del procuratore
generale della Corte dei conti. In effetti, il tema centrale del
dibattito non può che essere, per ragioni storiche e attuali,
quello degli spazi d'intervento che competono al giudice or-
dinario e al giudice amministrativo e, perciò, delle coerenze
fra le due giurisdizioni. Ma la disattenzione per i problemi
che la Corte dei conti mette in campo con la sottoscrizione
del Memorandum ha anche un'altra ragione, ed è l'interesse
complessivamente modesto che, con poche eccezioni, la
scienza giuridica riserva alla giurisdizione contabile, da molti
a
considerata — a seconda dei casi — un residuo del passato o
un ingombro allo svolgimento dell'azione amministrativa.
Sono lontani, beninteso, i tempi nei quali Massimo Severo
Giannini, nel suo Discorso generale sulla giustizia ammini-
strativa (1964), lamentava che i giudizi contabili, «che pure
sono tra i più importanti istituti dello Stato contemporaneo»,
risultassero «negletti dalla dottrina, ancor più dal legislatore»
(1) (parole, queste, che, ancora nel 1995, Erminio Ferrari con-
fermava «senza esitazioni» (2)). Va ricordato, al riguardo,
che, dalla seconda metà degli anni novanta del secolo scorso
al primo decennio di questo secolo, la disciplina della respon-
sabilità amministrativa (con la relativa giurisdizione) ha su-
scitato riflessioni importanti sulla sua adeguatezza a fronteg-
giare le esigenze di corretta gestione delle finanze pubbliche,
sulle sue (in)congruenze rispetto alle trasformazioni del-
l'organizzazione e dell'azione pubblica che in quel periodo
— con ritmo incalzante — andavano succedendosi, ed anche
sulle prospettive di una sua riforma a livello costituzionale
(3). Nondimeno, le vicende più recenti — quelle, in particola-
re, che dal 2012 ad oggi hanno riguardato l'allargamento del-
la giurisdizione contabile a nuove fattispecie (crisi finanziarie
degli enti locali, spese dei gruppi politici dei consigli regiona-
li, inserimento di enti nell'elenco Istat delle pubbliche ammi-
nistrazioni, parificazione di rendiconti regionali) — non sem-
brano aver attratto l'attenzione dei più, malgrado su di esse si
sia pure formata una certa giurisprudenza, sia costituzionale
che di legittimità. Né è chiaro il motivo per cui l'emanazione
di un «codice della giustizia contabile», avvenuta nel 2016
(d.leg. n. 174), abbia finora suscitato un'attenzione che non
va oltre quella dei più stretti «addetti ai lavori» (4).
Sta di fatto che la Corte dei conti è, allo stato dell'impianto
costituzionale, una componente di quella organizzazione del
sistema giurisdizionale che «occorre adeguare — secondo il
Memorandum — per assicurare [al sistema stesso] un accet-
tabile grado di certezza e di prevedibilità che oggi rischia di
venire meno e che invece costituisce un diritto fondamentale
dei cittadini». Con una precisazione: l'istituzione Corte dei
conti assolve anche ad altre funzioni — quelle di controllo
preventivo sugli atti del governo e di controllo successivo sul-
la gestione dei bilanci pubblici — che godono di una loro in-
dipendenza costituzionalmente garantita (art. 100, 2° e 3°
comma, Cost.) e che la Corte costituzionale non autorizza a
confondere con quelle giurisdizionali, collocate — appunto
— nel potere giudiziario. Ben opportunamente, quindi, è pre-
visto dal Memorandum che la «logica di cooperazione istitu-
————————
(1) M.S. GIANNINI, Discorso generale sulla giustizia amministrativa
(1964), ora in ID., Scritti, Milano, 2004, V, 320.
(2) E. FERRARI, Le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei
conti dalla legittimità amministrativa alla giustizia contabile, in Riv.
dir. proc., 1995, 377.
(3) Sul dibattito sviluppatosi negli anni novanta, v., per tutti, D. SO-
RACE (a cura di), Le responsabilità pubbliche. Civile, amministrativa,
disciplinare, penale, dirigenziale, Padova, 1998, 239 ss.; per una rico-
gnizione dei principali problemi al 2012, v. A. CORPACI, Ambito e fun-
zione della responsabilità amministrativa e della relativa giurisdizione,
in Riv. Corte conti, 2013, fasc. 5-6, 698.
(4) . . . come testimoniano i commenti al nuovo codice finora editi:
A. GRIBAUDO (a cura di), Il codice della giustizia contabile commenta-
to articolo per articolo (d.leg. 26 agosto 2016 n. 174), Santarcangelo di
Romagna, 2017; F. MASTRAGOSTINO-S. PILATO (a cura di), La giusti-
zia contabile. Dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna,
2017; A. CANALE-F. FRENI-M. SMIROLDO (a cura di), Il nuovo proces-
so davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice della
giustizia contabile (d.leg. 174/16), Milano, 2017.
127 PARTE QUINTA
zionale e scambio conoscitivo» (5) fra le tre giurisdizioni
coinvolga la Corte dei conti nell'esercizio delle sue funzioni
di controllo, gli esiti del quale — soprattutto sul versante dei
risultati delle gestioni — sono in grado di condizionare sensi-
bilmente importanti decisioni degli amministratori (ad esem-
pio, nel dichiarare il dissesto finanziario dei comuni), alle
quali seguono, spesso, vicende giudiziarie che si svolgono,
per aspetti diversi, davanti a tutte e tre le giurisdizioni.
V’è anche da dire che, all'interno della Corte dei conti, le
funzioni di controllo esterno sulle pubbliche amministrazioni
sono, oggi, in diversi ambiti, intimamente compenetrate con
to
quelle giurisdizionali (si tornerà più avanti su questo punto),
en
nel senso che, nei confronti di determinate pronunce di con-
trollo, è ammesso ricorso giurisdizionale (in sede di giurisdi-
am
zione esclusiva) alle sezioni riunite della stessa corte (6); ciò
in quanto le pronunce di cui si parla si atteggiano — per il
on
modo in cui sono concepite dalle norme — a veri e propri
provvedimenti amministrativi, come tali impugnabili davanti
O
M abb
a un giudice. Senonché, l'indipendenza che è propria delle
M
funzioni di controllo e il loro diretto «rapporto di ausiliarietà»
SI
con gli organi rappresentativi (parlamento e governo naziona-
IO in
li, assemblee e governi regionali e locali) — quindi, la loro
AS
estraneità alla «cura concreta di interessi pubblici» — do-
so
vrebbero impedire al legislatore di configurare l'attività di
es
controllo della Corte dei conti come esercizio di funzione
amministrativa; la quale, per la via invece praticata dalla le-
nc
gislazione più recente, entrerebbe — in quanto compresa nel-
D
le attribuzioni di controllo della corte — anche nella «coope-
co
razione istituzionale» fra organi giudiziari.
LA
IO olo
2. - Uno sguardo d'insieme sulla giurisdizione della Corte
C
dei conti. 2.1. - È noto che la giurisdizione di responsabilità
c
O sci
della Corte dei conti è cresciuta, per tipologia di giudizi e re-
LO
gole processuali, sulle fondamenta del giudizio di conto e,
Fa
cioè, di un procedimento di controllo, rivestito di forma giu-
risdizionale all'unico scopo di consentire all'amministrazione
— ove la verifica avesse avuto esito negativo — la realizza-
R
zione dei propri crediti, in base a un titolo giudiziale, nei con-
fronti dei contabili (7). Sono note, altresì, le severe critiche
rivolte da studiosi autorevoli alla «vocazione espansionistica»
della giurisdizione contabile (8), che, favorita dalla generica
formulazione dell'art. 103 Cost. («la Corte dei conti ha giuris-
dizione nelle materie di contabilità pubblica»), ha portato
all'«occupazione», da parte della corte, di territori in prece-
denza non presidiati da alcuna giurisdizione (è il caso, senza
andare troppo indietro nel tempo, del «danno all'ambiente»
(9)) o a interpretazioni — legislative e giurisprudenziali —
per cui a questa giurisdizione sono state assegnate, anche di
recente, controversie altrimenti devolute alla giurisdizione del
giudice amministrativo o a quella del giudice civile (10). Va
————————
(5) Vedi il punto 3 delle «finalità» indicate dal Memorandum.
(6) Vedi art. 11, 6° comma, lett. a, c, d, e), cod. giust. contabile.
(7) Su tali origini, v. O. SEPE, La giurisdizione contabile, in G. SAN-
TANIELLO (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, Padova,
1989, 3 ss., 39 ss. M.S. GIANNINI, nella Recensione (1990) a questo vo-
lume (ora in ID., Scritti, Milano, 2006, VIII, 1165 s.), scrisse che «la
giurisdizione contabile [era] nata in modo talmente empirico da non
avere neppure una sembianza presentabile» e che è stata «l'opera con-
giunta della giurisprudenza della Corte dei conti [. . .] e di uno sparuto
gruppo di teorici e di studiosi a darle una fisionomia presentabile», con
un ruolo di primo piano degli stessi magistrati della corte, «preoccupati
di tirar fuori la loro creatura dallo Stige in cui l'aveva cacciata il patrio
legislatore».
(8) A.M. SANDULLI, La Corte dei conti nella prospettiva costituzio-
nale, in La Corte dei conti strumento di attuazione della Costituzione
nella materia della contabilità pubblica, Napoli, 1979, I, 51; ID., Ma-
nuale di diritto amministrativo, 15a ed., Napoli, 1989, 312, nota 170;
M. NIGRO, Le giurisdizioni sui pubblici poteri fra sistema normativo e
spinte fattuali, in Dir. proc. amm., 1984, 458.
(9) . . . poi fatto rientrare nella giurisdizione ordinaria: art. 18, 2°
comma, l. 349/86 e, successivamente, art. 313, 6° comma, e 318 d.leg.
152/06.
(10) È il caso delle controversie concernenti:
— i piani di riequilibrio degli enti locali e di ammissione al fondo di
rotazione per assicurare la stabilità finanziaria degli enti locali, dall'art.

IL FORO ITALIANO — 2018.
128
considerato, peraltro, che una parte della (lamentata) espan-
sione è stata dovuta all'insufficienza di strumenti — giurisdi-
zionali o amministrativi — idonei a consentire il risarcimento
del danno subìto dall'amministrazione per effetto di condotte
illecite dei propri funzionari o agenti (scontando il duplice
«inconveniente di fatto» costituito dalla storica debolezza del
sistema disciplinare nell'ambito del lavoro pubblico e dal-
l'indifferenza delle amministrazioni nel far valere le proprie
ragioni di danno nei confronti dei propri dipendenti); senza
trascurare che l'accertamento di danni di vaste dimensioni (si
a
pensi alle responsabilità incorse nella costruzione di grandi
opere pubbliche), rispetto ai quali il risarcimento supera ogni
capacità patrimoniale del condannato, dovrebbe essere ac-
compagnato da sanzioni diverse da quelle che offre la respon-
sabilità patrimoniale.
Per altro verso, non è secondario che, proprio mediante l'e-
sercizio della giurisdizione di responsabilità, la Corte dei con-
ti abbia contribuito a richiamare l'attenzione — di altre giuri-
sdizioni e del legislatore — su nuove forme di gestione am-
ministrativa, che hanno rivelato, come nel caso delle società
pubbliche, fenomenologie complesse e non omogenee, alcune
delle quali del tutto estranee all'area del diritto civile e, inve-
ce, pienamente «organiche» all'assetto funzionale delle pub-
bliche amministrazioni. Ancora, occorre prendere atto che la
nozione di «contabilità pubblica» si è, a sua volta, evoluta —
nella cultura giuridica e nella legislazione — in quella di «fi-
nanza pubblica», sul presupposto che la corretta «tenuta dei
conti» è, al tempo stesso, il fondamento delle gestioni pubbli-
che e la rappresentazione dei risultati da esse conseguiti, posti
in relazione agli obiettivi (che risultano, secondo la nuova
nomenclatura della contabilità pubblica, dalle «missioni», dai
«programmi» e dalle «azioni» (11)) che, con le risorse attinte
————————
243 quater Tuel (introdotto dall'art. 1 d.l. 174/12, convertito dalla l.
213/12). Su tali controversie e sulla giurisdizione, peraltro parziale,
della Corte dei conti, v. Cass., ord. 13 marzo 2014, n. 5805, Foro it.,
Rep. 2014, voce Corte dei conti, n. 42; e 22 luglio 2014, n. 16631,
ibid., voce Comune, n. 485, che, per atti di procedimenti diversi ma ine-
renti a una materia sostanzialmente unitaria, cui appartengono sia le
misure preordinate dagli enti locali ad evitare il dissesto finanziario, sia
le conseguenze della mancata adozione delle stesse misure, hanno rico-
nosciuto la giurisdizione, nel primo caso, della Corte dei conti e, nel
secondo caso, del giudice amministrativo;
— le irregolarità dei rendiconti dei gruppi politici dei consigli regio-
nali (comprese quelle relative all'obbligo di restituzione di somme irre-
golarmente spese dai componenti dei gruppi): art. 1, 12° comma, d.l. n.
174 cit., come modificato dal d.l. 91/14 (convertito dalla l. 116/14). Su
tali controversie e sulla relativa giurisdizione, v., di recente, Cass., ord.
25 marzo 2016, n. 6026, id., Rep. 2016, voce Responsabilità contabile,
n. 32; 21 aprile 2015, n. 8077, id., Rep. 2015, voce cit., n. 36;
— l'inserimento di enti (a struttura pubblica o privata) nell'annuale
elenco Istat degli enti (per lo più privati) i cui bilanci contribuiscono a
formare il «conto consolidato della pubblica amministrazione», con
conseguenti obblighi di contenimento della spesa in capo agli stessi en-
ti: art. 1, comma 169, l. 228/12. Su tali controversie e sulla relativa giu-
risdizione della Corte dei conti, v. Cass. 18 maggio 2017, n. 12496, id.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile;
— le certificazioni di attendibilità e di compatibilità finanziaria dei
costi recati dagli accordi contrattuali relativi ai lavoratori delle fonda-
zioni lirico-sinfoniche: art. 11, 19° comma, d.l. 91/13 (convertito dalla
l. 112/13);
— la responsabilità dei pubblici dipendenti per omesso versamento
all'amministrazione di appartenenza dei compensi percepiti per incari-
chi retribuiti, estranei all'attività lavorativa, non autorizzati dalla stessa
amministrazione: art. 53, comma 7 bis, d.leg. 165/01, introdotto dalla l.
190/12. Su di esse e sulla giurisdizione della Corte dei conti, v. Cass.,
ord. 28 settembre 2016, n. 19072, id., Rep. 2016, voce Giurisdizione
civile, n. 89, la quale, con riferimento all'epoca precedente l'entrata in
vigore della l. n. 190 cit., afferma la giurisdizione del giudice ordinario
quale giudice del lavoro, in quanto «l'obbligo di versamento di che trat-
tasi rappresenta una particolare sanzione ex lege al fine di rafforzare la
fedeltà del dipendente pubblico e quindi prescinde dai presupposti della
responsabilità per danno (evento; nesso di causalità; elemento psicolo-
gico)».
Tutte le categorie di controversie sopra citate, ad esclusione del-
l'ultima, sono ora enumerate dall'art. 11, 6° comma, cod. giust. conta-
bile come di competenza, in sede di giurisdizione esclusiva, della Corte
dei conti, sezioni riunite giurisdizionali «in speciale composizione»
(sulle quali v. infra, par. 3), che giudicano in unico grado.
(11) Vedi, per lo Stato, gli art. 21, 25 e 25 bis l. 196/09; per le regio-
ni e gli enti locali, gli art. 11-14 d.leg. 118/11.
129 MONOGRAFIE E VARIETÀ
dalla collettività, le amministrazioni sono chiamate a realizza-
re. Infine, è la stessa nozione di «pubblica amministrazione»
ad aver acquistato confini mobili, sicché la giurisdizione di
responsabilità della Corte dei conti si è estesa — oltre che
agli amministratori e dipendenti delle società in house (12) —
in altre due direzioni: verso i privati destinatari di risorse fi-
nanziarie pubbliche, ad essi erogate per attuare interventi di
loro interesse, ma rientranti in un piano o programma che la
pubblica amministrazione si propone di realizzare (cosicché
la distrazione di quei fondi dalle finalità cui erano preordinati
arreca all'amministrazione un danno corrispondente al man-
to
cato conseguimento degli obiettivi da essa perseguiti) (13); e
en
verso coloro che abbiano cagionato danno alle finanze del-
l'Unione europea (sul presupposto che l'art. 325, 2° comma,
am
Tfue obbliga gli Stati membri a colpire le frodi alle finanze
comunitarie con le stesse misure che essi adottano per com-
on
battere le frodi ai danni delle finanze nazionali) (14).
Con riferimento alla dimensione tradizionale della respon-
O
M abb
sabilità, riferita ai funzionari (compresi gli amministratori) e
M
agli agenti (che operano in c.d. «rapporto di servizio» con le
SI
amministrazioni), una sintesi efficace della disciplina vigente
IO in
fu fatta dalla Corte costituzionale, quando, nel ritenere non
AS
incostituzionale la norma (art. 3, 1° comma, lett. a, d.l.
so
543/96, convertito dalla l. 639/96) che limita la responsabilità
amministrativa ai soli fatti ed omissioni posti in essere con
es
dolo o colpa grave, spiegò (15), da un lato, che, «nella con-
nc
formazione delle fattispecie di responsabilità», il legislatore è
«arbitro di stabilire non solo quali comportamenti possano
D
co
costituire titolo di responsabilità», ma anche, «caso per caso»,
U
con riferimento alle diverse categorie di dipendenti pubblici
LA
IO olo
ovvero alle particolari situazioni oggetto di disciplina, «quale
grado di colpa sia richiesto ed a quali soggetti la responsabili-
C
c
tà sia ascrivibile, senza limiti o condizionamenti che non sia-
O sci
LO
no quelli della non irragionevolezza e non arbitrarietà»; dal-
l'altro lato, che quella norma risponde, «nella combinazione
Fa
di elementi restitutori e di deterrenza», alla finalità di «deter-
minare quanto del rischio dell'attività debba restare a carico
R
dell'apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di
un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed am-
ministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ra-
gione di stimolo, e non di disincentivo»; con l'ulteriore preci-
sazione che ciò «vale, ovviamente, sia per la responsabilità
amministrativa che per quella contabile, posto che, quanto ad
elementi costitutivi, quest'ultima, a prescindere dalla specifi-
cità delle obbligazioni che incombono su coloro che hanno
maneggio di beni e valori di pertinenza pubblica, si modella
— come da tempo chiarito dalla stessa giurisprudenza conta-
bile — sullo stesso paradigma che caratterizza la c.d. respon-
sabilità amministrativa».
Questa sentenza dice davvero molte cose. In primo luogo,
dà atto che la responsabilità amministrativa non è materia di
facile sistematizzazione: tante situazioni differenti, tanti pos-
sibili presupposti della responsabilità e titoli di imputazione
che coprono l'ampia gamma della colpa grave (fino ad esclu-
derla, per comprendere solo il dolo, com’è per alcuni dipen-
denti pubblici), con tutte le specificazioni rimesse all'auto-
nomia del giudice Corte dei conti (a sua volta «protetto» dalla
insindacabilità, davanti alla Corte di cassazione, dei vizi in
iudicando). In secondo luogo, descrive l'essenza della giuris-
dizione di responsabilità, in essa individuando quella «com-
binazione di elementi restitutori e di deterrenza» che ne fa —
al di là di ogni ricostruzione dottrinaria — un unicum nel pa-
————————
(12) In tema, da ultimo, v. Cass. 22 dicembre 2016, n. 26643, 5 di-
cembre 2016, n. 24737, 27 ottobre 2016, n. 21692, e 8 luglio 2016, n.
14040, Foro it., 2017, I, 2355, con nota di G. D'AURIA, Amministratori
di società pubbliche e responsabilità erariale: un aggiornamento e un
caso singolare.
(13) Vedi, per tutte, Cass., ord. 24 novembre 2015, n. 23897, Foro
it., Rep. 2015, voce Responsabilità contabile, n. 33.
(14) Vedi Cass., ord. 10 settembre 2013, n. 20701, Foro it., Rep.
2014, voce Responsabilità contabile, n. 241.
(15) Corte cost. 20 novembre 1998, n. 371, Foro it., Rep. 1998, voce
Responsabilità contabile, n. 133.
IL FORO ITALIANO — 2018.
130
norama delle tutele giudiziarie, per l'equilibrio che riesce —
o dovrebbe riuscire — a comporre fra l'esigenza di risarci-
mento e quella di sanzione pecuniaria per il comportamento
illecito, anche allo scopo di scoraggiare la ripetizione del
comportamento o comportamenti analoghi. In terzo luogo, ri-
chiama i giudici della responsabilità amministrativa ad appli-
care la «pena», valutando, «caso per caso», in quale misura il
«rischio dell'attività» debba ragionevolmente ricadere a cari-
co del dipendente, ad evitare che la condanna si risolva in un
disincentivo — non solo per il soggetto ritenuto responsabile
a
— all'assunzione dei doveri implicati dall'esercizio del-
l'attività amministrativa. Infine, rende esplicita, quanto all'e-
lemento soggettivo dell'illecito, l'applicazione degli stessi
criteri alle forme di responsabilità propriamente contabile.
2.2. - Si deve aggiungere, per completezza di quadro, che
la giurisdizione della Corte dei conti abbraccia fattispecie che
non attengono soltanto a responsabilità di funzionari e agenti,
ma riguardano la definizione di rapporti di dare e avere
(quindi, situazioni di diritto soggettivo) fra l'amministrazione
e altri soggetti e, poi, oggetti disparati, quali: le caratteristiche
di determinati enti — pubblici o privati — ai fini della loro
soggezione ad obblighi di riduzione della spesa (quindi, anco-
ra situazioni di diritto soggettivo, ma anche di interesse legit-
timo), le condizioni per l'accesso degli enti locali alla proce-
dura di riequilibrio finanziario pluriennale (in tal caso sinda-
cando — come accennato — la legittimità di pronunce ema-
nate dalla stessa corte nell'esercizio delle sue funzioni di con-
trollo), l'irrogazione di sanzioni pecuniarie per la violazione
di determinate prescrizioni normative, la spettanza — secon-
do un'antica attribuzione — di diritti previdenziali a soggetti
privati (anche qui con possibili implicazioni sia di diritti sog-
gettivi che di interessi legittimi).
È, quindi, fin troppo scontato osservare come l'interpositio
legislatoris, nell'assegnare (ma anche nel sottrarre) materie o
ambiti di materia alla Corte dei conti, abbia operato, nel corso
degli anni, senza avere a riferimento alcun disegno organico,
ma spinta da esigenze contingenti o, in alcuni casi (come non
è difficile immaginare), da sollecitazioni provenienti dalla
stessa corte.
2.3. - Senza pretendere di tracciare, ad oggi, una fisionomia
della giurisdizione di responsabilità amministrativa, si può di-
re che essa risulta da un insieme di materiali diversi, alcuni
dei quali con una propria ragione (storica o attuale) di appar-
tenenza all'insieme, altri con una identità strutturale esclusi-
va, molti con regole singolari di trattamento processuale; co-
sicché chi volesse descrivere i caratteri della (quota di) giuris-
dizione ad oggi esercitata dalla Corte dei conti non potrebbe
dire altro se non che essa copre un'area piuttosto ampia di
controversie eterogenee, legate alla gestione del pubblico de-
naro e alla tutela del patrimonio pubblico, nonché, più in ge-
nerale, alla legalità dell'azione amministrativa e all'efficienza
delle amministrazioni (ma senza che ciò escluda la giurisdi-
zione del giudice civile o del giudice amministrativo, secondo
le rispettive competenze, in controversie relative agli stessi
beni e attività) (16). Si tratta, altresì, di controversie che, per
quanto sottendano l'esame di questioni – sostanziali e proces-
suali — spesso comuni a quelle discusse nella giurisprudenza
ordinaria o amministrativa, hanno consentito alla Corte dei
conti di costruire una giurisprudenza variamente disallineata
rispetto a quella delle altre giurisdizioni (basti pensare alla
nozione e ai criteri di valutazione del danno, alle connotazioni
della colpa grave, alla disciplina della prescrizione e a quella
della solidarietà nell'obbligazione di risarcimento); un esito,
questo, al quale si è pervenuti — è il caso di ripetere — anche
e, forse, soprattutto a causa della ritenuta insindacabilità delle
————————
(16) Sul punto, v. E. FERRARI, Le giurisdizioni amministrative spe-
ciali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Di-
ritto amministrativo speciale, V. Il processo amministrativo, Milano,
2003, 4718 s.
131 PARTE QUINTA
decisioni della corte — come di quelle del Consiglio di Stato
— per motivi (compresi la violazione dei principî del giusto
processo (17) e il mancato rispetto del diritto europeo (18))
che non attengono ai limiti esterni della giurisdizione (19).
Né ha giovato, su questo piano, l'emanazione del recente
codice della giustizia contabile, il quale si prestava, proba-
bilmente, a una razionalizzazione che avrebbe potuto definire
criteri materiali univoci cui ancorare la giurisdizione. Invece,
il codice si limita a prendere atto (art. 1) delle innumerevoli
materie che danno corpo alla giurisdizione della corte e a de-
finire (con una dozzina di procedimenti diversi, considerando
to
solo il primo o unico grado) le regole del loro trattamento
en
processuale; mentre non contiene — come è stato osservato
(20) — «una disposizione analoga all'art. 7 cod. proc. amm.,
am
sulla giurisdizione del giudice, che aiut[i] a caratterizzare la
specialità della Corte dei conti, così da rendere più compren-
on
sibile, soprattutto per chi non sia un addetto ai lavori, la sin-
golarità della giurisdizione contabile».
O
M abb
La complessità di questa situazione, con il carico di que-
M
stioni da essa implicate, non poteva che chiamare in causa —
SI
considerati i valori in gioco, a partire dal diritto di uguaglian-
IO in
za, che rischia di essere compromesso dalla difforme o di-
AS
scorde applicazione della legge — la responsabilità istituzio-
so
nale della Corte dei conti nel favorire, con l'adesione all'ini-
ziativa del Memorandum, un'inversione di tendenza, per ri-
es
portare la giurisprudenza contabile entro un alveo di concetti
nc
giuridici comuni e condivisi da tutti i plessi giurisdizionali.
D
Da questo punto di vista, si può dire che il Memorandum
co
esprime la volontà della corte di uscire da una propria autore-
U
ferenzialità e di partecipare senza pregiudizi alla maturazione
LA
IO olo
delle soluzioni necessarie a realizzare l'uniforme applicazione
della legge fra le varie giurisdizioni.
C
c
O sci
LO
3. - Quali vantaggi dall'eventuale attuazione del Memo-
randum? Il Memorandum avanza un'ipotesi di lavoro (solo
Fa
così la si può definire, dati i passaggi che, per essere attuata,
la proposta dovrebbe attraversare) che, allo scopo — fra gli
R
altri — di «rafforzare l'esercizio della funzione nomofilatti-
ca» (21), prevede l'«ibridazione» degli organi collegiali di
vertice delle tre giurisdizioni (sezioni unite della Corte di cas-
sazione, adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sezioni riu-
nite della Corte dei conti), mediante l'inserimento, in ciascu-
no di essi, di componenti delle altre due giurisdizioni.
Al di là della praticabilità, a Costituzione vigente, di que-
sta ipotesi, è importante, anzitutto, che siano stati i presidenti
dei tre organi e i procuratori generali a mettere sul tappeto
l'esigenza e — potrebbe dirsi — l'urgenza di ricercare stru-
menti e metodi per «armonizzare l'esercizio della funzione
nomofilattica», onde «evitare il formarsi di ‘nomofilachie’
divergenti, o comunque non comunicanti, sulle medesime
questioni di diritto sostanziale, come ad esempio in tema di
responsabilità civile o di discrezionalità della pubblica am-
ministrazione» (22).
Non foss’altro che a questo scopo sarebbe auspicabile che
l'ibridazione potesse realizzarsi senza imboccare la strada di
una riforma costituzionale; ma, se a questa si dovesse arriva-
————————
(17) Vedi, fra le altre, Cass. 31 marzo 2015, n. 6493, Foro it., 2017,
I, 1968, con nota di G. D'AURIA.
(18) Cass. 27 gennaio 2016, n. 1515, Foro it., Rep. 2016, voce Re-
sponsabilità contabile, n. 25.
(19) Su queste ed altre questioni, v. V. TENORE (a cura di), La nuova
Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2013; P.
SANTORO, L'illecito contabile e la responsabilità amministrativa, San-
tarcangelo di Romagna, 2011; M. ATELLI (a cura di), Giurisdizione del-
la Corte dei conti e responsabilità amministrativo-contabile a dieci an-
ni dalle riforme, Napoli, 2005; E.F. SCHLITZER (a cura di), L'evoluzio-
ne della responsabilità amministrativa, Milano, 2002; D. SORACE (a
cura di), op. cit.; F.G. SCOCA (a cura di), La responsabilità amministra-
tiva ed il suo processo, Padova, 1997.
(20) M. CLARICH-F. LUISO-A. TRAVI, Prime osservazioni sul recente
codice di procedura avanti alla Corte dei conti, in Dir. proc. amm.,
2016, 1274.
(21) Così il penultimo sottopunto del ‘rilevato’.
(22) Così la seconda espressione del ‘considerato’.
IL FORO ITALIANO — 2018.
132
re, tanto varrebbe affrontare il tema dalle sue radici e, cioè,
dalla verifica delle ragioni per cui l'ordinamento abbia biso-
gno di giudici speciali, piuttosto che di giudici specializzati
per materia all'interno di una giurisdizione unica. Nel frat-
tempo, la soluzione di alcuni problemi potrebbe risiedere,
quanto all'ambito di giurisdizione della Corte dei conti, nel-
l'ammettere che le sentenze dei giudici speciali, quando deci-
dono in ordine a diritti soggettivi, siano ricorribili per Cassa-
zione (ex art. 111, 7° comma, Cost.) anche per errore di dirit-
to, secondo una linea di pensiero che trova espressione nelle
a
persuasive argomentazioni sul «mutamento di Costituzione
materiale» intervenuto nel tempo con l'attribuzione di un ruo-
lo crescente e, ormai, di primo piano alle giurisdizioni diverse
da quella ordinaria nella tutela dei diritti soggettivi (23); mu-
tamento che, se è stato particolarmente evidente per la giuris-
dizione amministrativa, risulta non meno rilevante per la giu-
risdizione contabile, nella quale le situazioni soggettive tute-
late sono concentrate, per la parte maggiore, su diritti e, in
primo luogo, sul diritto al risarcimento del danno subìto dal-
l'amministrazione per il comportamento illecito del proprio
funzionario o agente (così come sul diritto alla restituzione o
al rimborso di somme o di beni, o su diritti di natura previ-
denziale). Se è così, si può dire che per le decisioni della Cor-
te dei conti sussiste appieno (non da oggi) il presupposto es-
senziale — la garanzia, appunto, di un diritto soggettivo —
per la loro impugnabilità in Cassazione con il rimedio straor-
dinario ex art. 111, 7° comma, Cost.
Basterebbe questa «apertura», ad opera della giurispruden-
za di legittimità, per dare alla giurisdizione della Corte dei
conti il respiro necessario ad avviare quel cambiamento di cui
si dà carico il Memorandum nell'indicare come obbiettivo
delle varie iniziative la «progressiva armonizzazione» dei
principî di diritto fissati nella giurisprudenza delle diverse
giurisdizioni.
V’è, infine, un tema, solo apparentemente di carattere or-
ganizzativo, sul quale è il caso di soffermarsi brevemente. Ci
si riferisce all'esistenza, nella Corte dei conti, di distinte se-
zioni riunite, a seconda che esse operino come organo di ver-
tice della funzione giurisdizionale o della funzione di control-
lo. A questi due organi se ne è aggiunto, di recente (ad opera
del d.l. 174/12, convertito dalla l. 213/12; v., ora, l'art. 11, 6°
e 7° comma, cod. giust. contabile), un altro: le sezioni riunite
giurisdizionali «in speciale composizione», in cui siedono
magistrati del controllo e della giurisdizione, per l'esame del-
le controversie instaurate da soggetti (amministrazioni pub-
bliche, gruppi politici dei consigli regionali, altri enti) che si
ritengono lesi da decisioni di controllo pronunciate dalle se-
zioni regionali della corte (si tratta, come accennato all'inizio,
di decisioni, estranee alla funzione referente dei controlli pre-
visti dall'art. 100 Cost., sostanzialmente equivalenti a prov-
vedimenti amministrativi) (24). Allo stesso organo compete,
secondo l'art. 11, 6° comma, del codice, di decidere in unico
grado sui giudizi «nelle materie di contabilità pubblica, nel
caso di impugnazioni conseguenti alle deliberazioni delle se-
zioni regionali di controllo»: espressione che sembra riferirsi
ai futuri casi (oltre quelli già enumerati dalla stessa norma)
nei quali la legge consentirà l'impugnativa delle pronunce di
controllo emesse dalle sezioni regionali, ma che ha dato luogo
a un dibattito e a decisioni delle sezioni riunite «in speciale
composizione» che sembrano ammettere l'impugnabilità di
tutte, indistintamente, le pronunce di controllo delle sezioni
regionali.
Si va affermando, in questo modo, una tendenza che vede
con favore l'attrazione degli esiti del controllo nell'orbita della
giurisdizione, anche a prescindere dalla natura «provvedimen-
tale» delle decisioni impugnate, di talché — si può concludere
————————
(23) Vedi E. SCODITTI, Il mutamento costituzionale materiale su di-
ritti soggettivi e giudice amministrativo e il sindacato della Corte di
cassazione, in Foro it., 2018, V, 84, che precede sub VII.
(24) Il Memorandum si riferisce, comunque, genericamente alle se-
zioni riunite della Corte dei conti.
133 MONOGRAFIE E VARIETÀ
— la giurisdizione contabile, forte della sua autoreferenzialità,
rischia di estendersi all'area, vastissima, delle problematiche
affrontate dalla stessa corte nei suoi controlli finanziari e di ef-
ficienza delle gestioni pubbliche (o, più precisamente, dei con-
trolli di questo tipo esercitati dalle sezioni regionali, restando,
per ora, indenni — data la formulazione dell'art. 11, 6° com-
ma, cit. — i controlli delle sezioni centrali).
Senza voler qui paventare l'imminente assoggettamento del
potere di controllo della corte al potere giurisdizionale (o alla
quota di potere giurisdizionale presente nella stessa corte),
sembra evidente che, ove la tendenza di cui s’è detto dovesse
to
consolidarsi, le future sedi della nomofilachia prefigurate dal
en
Memorandum sarebbero chiamate ad occuparsi anche dei
concetti, giuridici e non, applicati all'esercizio dei controlli
am
sulle gestioni pubbliche.
Andrebbero, quindi, sviluppate iniziative, anche all'interno
on
della Corte dei conti, per far sì che le sue funzioni di controllo
o, almeno, quelle che, avendo ad oggetto i risultati delle ge-
O
M abb
stioni pubbliche, non possiedono una valenza «provvedimen-
M
tale», conservino le prerogative di insindacabilità che solo si
SI
addicono ad una istituzione con caratteristiche costituzionali
IO in
di «ausiliarietà» (25) verso gli organi della rappresentanza,
AS
spettando a questi — ed eventualmente ai titolari di poteri so-
so
stitutivi (26) nei loro confronti — il compito e la responsabi-
lità di eliminare, con le proprie decisioni, le irregolarità e le
es
inefficienze rilevate dall'organo di controllo esterno.
nc
GAETANO D'AURIA
D
co
U
LA
IO olo
ABSTRACT - The Memorandum on jurisdictions and the
Corte dei conti.
C
c
O sci
LO
The text indicates the implications that the implementation
of the Memorandum on jurisdictions could have for the Cor-
Fa
te dei conti, which exercises two constitutional functions: the
jurisdictional one (for which it is part of the judiciary) and
R
that of external audit on public administrations. With specif-
ic regard to the judicial functions, it emphasizes the im-
portance that could have, for the purposes of uniform appli-
cation of the law, the appeal of the decisions of the Corte dei
conti to the Corte di cassazione for reasons other than those
of jurisdiction.
————————
(25) Sull'ausiliarietà delle funzioni di controllo della Corte dei conti
predicata dall'art. 100, 2° comma, Cost., v. G. CARBONE, Art. 100, in
Commentario della Costituzione fondato da G. BRANCA e continuato
da A. PIZZORUSSO, Bologna-Roma, 1994, 73 ss.
(26) A seconda dei casi, lo Stato o le regioni.
XVII
Qualche minimale considerazione conclusiva
SOMMARIO - Qualche rilievo in margine a un dibattito che,
di volta in volta, copre e disvela nervature assai sensibili. Sal-
vo perdere di vista l'interesse dei cittadini e dare per scontata
la sconfortante prospettiva di una nomofilachia trifasica.
I. - Molto si è argomentato, nelle pagine che precedono, con
punte di autentico virtuosismo. Fors’anche per questo ci limi-
teremo ad alcune osservazioni minimali in margine al dibatti-
to. Insomma, per scelta (o per necessità), voleremo basso.
II. - Cominciamo col ricordare che R. RUSSO, Un Memo-
randum immemore della Costituzione?, in <www.judicium.
it>, 2017, dopo aver precisato che il Memorandum di cui si è
finora discusso fu sottoscritto il 15 maggio 2017, in una sala
del Quirinale al cospetto del presidente della repubblica, fra
IL FORO ITALIANO — 2018.
134
gli altri, dai vertici della Corte di cassazione, del Consiglio di
Stato e della Corte dei conti, si è soffermato (op. cit., nota 3)
su alcuni aspetti del testo considerato, avvertendo che «non
può escludersi una correlazione — ancorché meramente og-
gettiva — tra la terza proroga [della durata in carica dei magi-
strati apicali, direttivi e semidirettivi, delle tre giurisdizioni], il
Memorandum e il nuovo rito cassatorio, se non altro perché
parimenti in odore di incostituzionalità». Lo stesso a., poi,
senza per questo istituire un qualsivoglia collegamento con la
proposizione testé riprodotta, ha iniziato il successivo periodo
a
della medesima nota 3, sottolineando che «notizie di stampa
sembrano per altro annunciare una quarta proroga», nei fatti
mai intervenuta, «dai contorni non definiti» della durata degli
anzidetti incarichi. E non ha mancato, inoltre, di chiarire che
«il Memorandum qui al vaglio non potrebbe in alcun modo
giustificare alcuna ulteriore proroga perché i suoi autori non si
sono impegnati in proprio, ma al più nelle loro rispettive quali-
tà che si trasmetteranno ai loro successori nelle rispettive qua-
lità».
Le correlazioni come sopra istituite e i riferimenti ivi opera-
ti alle notizie di stampa non hanno avuto comunque alcuna si-
gnificativa ripercussione sul piano interpretativo, almeno fino
a quando Anrea Proto Pisani, nei rilievi integrativi del 27 di-
cembre 2017, a definitiva conferma delle considerazioni svolte
nello scritto, a firma congiunta con Giuliano Scarselli, non si è
chiesto perché mai autori, ideatori e propugnatori del Memo-
randum, per dare una risposta alle tematiche implicate dal ri-
detto documento, abbiano preferito puntare sulla «autoregola-
mentazione dei soli organi di vertice amministrativi della giu-
risdizione ordinaria (Csm), del Consiglio di Stato e della Corte
dei conti», ignorando consapevolmente (e quindi abbandonan-
do) la più semplice, lineare ed esaustiva via del ricorso al 3°
comma dell'art. 113 Cost.
Proto Pisani, infatti, nel tentativo di ipotizzare una risposta
soddisfacente al quesito come sopra posto, nel confermato ri-
conoscimento dell'impossibilità, obiettiva prima che giuridica,
di reperire attendibili punti di riferimento nel vigente tessuto
logico normativo anche di livello costituzionale, ha considera-
to un terreno in qualche modo metagiuridico («eccentrico» ri-
spetto alle argomentazioni svolte dai sostenitori del Memoran-
dum), tenendo verosimilmente presenti le evocazioni in parte
qua di Rosario Russo. Lo stesso Proto Pisani, peraltro, non ha
mancato di ribadire che, così come rammentatogli da altri,
«dall'inizio degli anni novanta è venuta meno quella proba-
bilmente tacita ‘sinergia’ fra giudici ordinari e potere politico
e l'esecutivo ha preferito ridurre progressivamente la compe-
tenza dei giudici civili ordinari e attribuire invece al più vicino
— e più influenzabile — giudice amministrativo le controver-
sie più importanti per il potere (economico e) politico».
E questa impostazione, la si voglia o meno definire «una
impertinenza», per la semplicità e la efficacia del linguaggio
usato, consente di svolgere non trascurabili considerazioni di
fondo: relega, anzitutto, sul piano delle enunciazioni astratte,
non disgiunte da un certo qual buonismo, gli abbastanza enfa-
tizzati auspici dello scritto del primo presidente uscente, G.
CANZIO (Le buone ragioni del Memorandum, in Foro it.,
2018, V, 66, che precede sub III), incentrati sulla difesa del ca-
rattere prioritario dell'avvio di «un diffuso e ampio coinvol-
gimento dei protagonisti delle giurisdizioni nel processo ri-
formatore», sempre che il medesimo avvio si attui «a viso
aperto, senza reciproche gelosie o diffidenze, arroccamenti, in-
terdizioni e chiusure di tipo corporativo o autoreferenziale»;
consente di smentire, siccome priva di attendibili ed appaganti
riscontri obiettivi — oltre che poco rispettosa delle conoscen-
ze, della visione sistematica delle questioni e dell'esaustivo
possesso dei più aggiornati sviluppi, dei contributi dottrinali e
giurisprudenziali in subiecta materia, di tutti quegli elementi,
cioè, che costituiscono il normale bagaglio culturale in special
modo dei magistrati della corte addetti alle sezioni unite civili
—, la tesi che vorrebbe giustificare l'inserimento di magistrati
amministrativi nei collegi delle sezioni unite civili della corte,
in considerazione «dell'esperienza e della competenza matura-
ta dai ridetti magistrati, nelle varie giurisdizioni di appartenen-
za» (in senso conforme anche R. RORDORF, Pluralità delle
giurisdizioni ed unitarietà del diritto vivente: una proposta,
id., 2017, V, 123, spec. punto 4), facendo apparire tale tesi a
135 PARTE QUINTA
dir poco azzardata; rimarcando, poi, che le modifiche previste
dal Memorandum vengono attuate a «Costituzione invariata»,
dimostra come la prospettata tendenza innovativa finisca per
valorizzare nei fatti significative fattispecie di diritto libero
(concordemente ritenuto inconfigurabile da L. FERRAJOLI,
Contro la giurisprudenza creativa, in Questione giustizia,
2016, fasc. 4, 13; dallo stesso R. RORDORF, Editoriale, ibid.,
spec. 5; in precedenza, C. CASTRONOVO, Eclissi del diritto ci-
vile, Milano, 2015, spec. 92), prescindendo perfino dalla rego-
la fondamentale che impone, come primaria, la considerazione
testuale delle norme interpretande, anche se di rango costitu-
zionale (oltre agli a. già menzionati, adde, per la dottrina tede-
to
sca, il pensiero di Larenz riportato da CASTRONOVO, op. cit.,
en
92, nota 9). Insomma, tutto e il contrario di tutto.
Ma con quale vantaggio per la tutela dei cittadini?
am
III. - I quali cittadini — c’è da credere — stenteranno a tro-
on
vare consolazione nella scintillante dialettica fra unità e unici-
O
tà della giurisdizione, che a detta di M. LUCIANI (Il Memoran-
M abb
dum delle giurisdizioni superiori e la discussione (mancata)
M
sulla certezza del diritto, in Foro it., 2018, V, 100, che prece-
SI
de sub X) rifletterebbe, piaccia o no, la scelta del legislatore
IO in
costituente. La logica adottata dal Memorandum, e da buona
AS
parte del dibattito che lo ha preparato e si è venuto dipanando
so
intorno ad esso, denuncia, sì, una grave crisi di coesione, ma
es
guarda disperatamente al risvolto effettuale, nel senso di mira-
re a metter un qualche rimedio al profilarsi di smagliature, evi-
nc
tando di confrontarsi con le cause. Anzi, la causa immediata
D
— a prescindere, per un momento almeno, dalle sue radici più
co
remote —, che consiste in una prassi straniata di nomofilachia
U
settoriale, a macchia di leopardo, vocazionalmente tripolare.
LA
IO olo
Questi tratti sono, nemmeno a dirlo, incompatibili con l'idea a
base di una funzione autenticamente nomofilattica, che è quel-
C
la di attivare uno strumento atto a ricomporre l'armonia —
c
O sci
l'intonazione corale, nelle suadenti parole di C. CONSOLO (La
LO
base partecipativa e l'aspirazione alla nomofilachia, ibid.,
Fa
111, che precede sub XIII), che devono però misurarsi con una
realtà assai meno consolatoria — dell'interpretazione quando
essa appaia vulnerata dalla complessità dell'attuazione pratica.
R
Sotto questo profilo, sia detto senza nascondersi dietro fumi-
sterie istituzionali, la nomofilachia per perimetri chiusi e indi-
pendenti, quasi per ontologie regionali autonome (ma sovrap-
poste e potenzialmente antinomiche), esprime una sorta di os-
simoro logico prim’ancora che un segno di resa rispetto all'in-
governabilità del sistema.
Ci rammenta a mo’ d'esempio G. AMOROSO (Le sezioni
unite civili della Corte di cassazione a composizione allar-
gata: considerazioni a margine del Memorandum sulle tre
giurisdizioni, ibid., 90, che precede sub VIII) come Cons.
Stato, sez. IV, ord. 6 giugno 2017, n. 2719, id., 2017, III,
394, abbia rimesso all'adunanza plenaria la questione «se sia
possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al
danneggiato a titolo di risarcimento del danno [funzionario
pubblico la cui infermità era stata riconosciuta come dipen-
dente da causa di servizio] gli emolumenti di carattere in-
dennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da
enti pubblici, specie previdenziali». E come questione so-
stanzialmente analoga sia stata rimessa alle sezioni unite del-
la Cassazione da un drappello assai determinato di ordinan-
ze, modellate sullo stesso calco di base, intese a porre il pro-
blema se nella liquidazione del danno da fatto illecito debba
tenersi conto delle provvidenze, per la vittima o i suoi paren-
ti, conseguite al sinistro (ibid., I, 2242). Nessuna paura, si
replicherà, perché è (o dovrebbe essere in atto) un dialogo
virtuoso tra giurisdizioni, del tipo auspicato dal Memoran-
dum per spianare le difficoltà (dialogo di cui sarebbe prova,
nella circostanza, l'apprezzamento espresso dal giudice am-
ministrativo per la qualità delle argomentazioni apprestate
nel canovaccio comune delle ordinanze di rimessione della
terza sezione della Cassazione). Ma si tratta pur sempre di
«wishful thinking», nulla di più di un pio desiderio. È possi-
bile, dunque, che l'una istanza di vertice sottoscriva l'impe-
rativo categorico di evitare indebiti arricchimenti della vitti-
ma e che l'altra, magari, opti per il recupero della funzione
deterrente della responsabilità civile, preoccupandosi di im-
pedire che l'autore dell'illecito fruisca di vantaggi derivanti
IL FORO ITALIANO — 2018.
136
dalla prudenza assicurativa della sua vittima. Posizioni evi-
dentemente plausibili, quanto fra loro incompatibili: che, ove
andassero ad assestarsi nei termini indicati, sarebbero testi-
monianza non già di un disagio o di una crisi (di certezza)
del diritto, quanto della sua negazione. Col principio di
eguaglianza non solo relativizzato — il che, ancora, potrebbe
starci —, ma più semplicemente irriso.
Si dirà che proprio a scongiurare simili fibrillazioni mira il
Memorandum. Vero, ma — come già detto — con il disegno,
di corto respiro, di arginare gli effetti devastanti di un sistema
a
giuridico in caduta libera da parcellizzazione incontrollata. Il
nodo problematico sta giusto qui, nella nomofilachia a scac-
chiera; e nell'accettazione della prospettiva di ovviarvi con
l'arte del rammendo, sta nell'abdicazione sistemica che vi si
riconnette, all'insegna dell'ognun per sé (capace, a colpi di
bacchetta magica e di risoluto ottimismo della volontà, di esi-
tare nel «tutti insieme appassionatamente», anche se ciascuno
rema industriosamente contro ...). E ciò, naturalmente, elimi-
nando in via di fatto perfino la previsione del vigente ultimo
comma dell'art. 111 Cost., che riserva ancora alla Corte di
cassazione il controllo sulla giurisdizione in relazione alle de-
cisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. Né vale
replicare che persino le leggi del caos forniscono, talora, utili
impulsi, perché in ogni caso non le si può tollerare a lungo e
prima piuttosto che poi vanno ricondotte a ragione. Cambiare
diritto quante volte si cambiassero i cavalli alle stazioni di po-
sta era il cruccio voltairiano, cui rischiamo di contrapporre
un'ancora più frustrante trasversalità di scivolamenti giuridici
a seconda della giurisdizione di appartenenza del giudicante. E
qui si torna al punto: con quale vantaggio per la tutela dei cit-
tadini?
Rispetto a un quadro così inquietante finisce per svaporare,
o quasi, il groviglio di perplessità che pure si appunta sulla
proposta più controversa del Memorandum, ovvero sul-
l'integrazione delle sezioni unite con rappresentanze degli altri
collegi apicali: l'idea sottesa sembra essere quella che, assicu-
rando la circolazione della cultura decisionale, si garantisca la
coesione dei risultati applicativi, un po’ come accade per il li-
vello dei fluidi nei vasi comunicanti. Ma, anche a voler eroi-
camente ignorare le tante controindicazioni e difficoltà, anche
costituzionali, segnalate da buona parte dei partecipanti a que-
sta ideale tavola rotonda, rimane il dubbio che le leggi della fi-
sica stentino a farsi valere in ambito giuridico. Riesce difficile
comprendere, infatti, che cosa vi sarebbe di magico nella
traiettoria così divisata: di là dal florilegio di buone intenzioni,
che è merce davvero a buon mercato, la presenza di giudici
«esterni» là dove si fa nomofilachia di settore, la «partecipati-
vità», non dà di per sé stessa alcuna garanzia di recezione da
parte degli organi di provenienza. A meno che, con qualche
inclinazione ad istinti perversi, non vi si voglia vedere un'e-
semplificazione pratica della teoria (economica) dello scambio
di ostaggi, in forza della quale il promittente, come pegno del-
la sua futura prestazione, consegna in anticipo a controparte
qualcosa/qualcuno che abbia per lui valore sostanziale (e, si
badi bene, nessuno per il promissario ...).
CARLO MARIA BARONE
ROBERTO PARDOLESI
ABSTRACT - Minimal concluding remarks.
Some comments upon of a debate that, now and then, co-
vers and unveils very sensitive veining. With the incumbent
risk of neglecting the interest of citizens, as well as of en-
dorsing the disheartening prospect of a triphasic nomophila-
chia.
————————