IL FORO

ISSN 0015-783X

ITALIANO FONDATO NELL’ANNO 1876 DA ENRICO SCIALO A

a
ANNO CXLIII - N. 3 - MARZO 2018

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am
Si segnalano all’attenzione dei lettori: ■ Cass., ord. 29 dicembre 2017, n. 31194 (I, 961): distinzione fra lea-

on
sing di godimento e leasing traslativo

O
■ Cass., ord. 7 dicembre 2017, n. 29323 (I, 967): indennizzo per deten-

M abb
■ Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5 (I, 710): vaccinazioni obbliga-
zione in condizioni inumane, e spazio individuale minimo di celle collettive

M
torie

SI
■ Corte cost. 14 dicembre 2017, n. 268 (I, 742): danni da vaccinazione ■ Cass., sez. un., 16 novembre 2017, n. 27199 (I, 978) circa la speci-
antinfluenzale in ficità dei motivi di appello

AS
■ Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 255 (I, 758) circa l’estensione del ■ Trib. Roma, decr. 19 ottobre 2017 e 8 settembre 2017 (I, 1048) in
so

fallimento di una società ad altra società o impresa tema di affidamento della prole nella crisi sia della famiglia legittima che
es

■ Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 251 (I, 763) circa i concorsi per di quella di fatto
IO
l’assunzione di personale docente ■ Cass. 26 ottobre-28 dicembre 2017, n. 57896, Fasciani, e Trib.
nc

■ Cass., ord. 22 febbraio 2018, n. 4382 (I, 782), e Trib. Livorno, decr. Roma 20 luglio-16 ottobre 2017 (II, 145) circa la configurabilità del
D
co

12 dicembre 2017 (I, 1039): figlio di due padri e riconoscimento di atto reato di associazione mafiosa in fattispecie di mafia «non tradiziona-
U

di nascita straniero le» e di «Mafia capitale»

LA
lo

■ Cass. 14 febbraio 2018, n. 3594, e 19 gennaio 2018, n. 1431 (I, ■ Cass. 18 ottobre-14 dicembre 2017, n. 55833, V. (II, 182) sulla cir-
804): adottabilità per inidoneità genitoriale costanza aggravante della «violenza assistita dal minore»
co

■ Cass., ord. 31 gennaio 2018, n. 2438 (I, 830): se spetti l’equo inden- ■ Cass., sez. un., 27 ottobre 2016-22 febbraio 2017, n. 8825, Galtelli
ci
LO

nizzo per l’eccessiva durata del giudizio penale in mancanza dell’istanza (II, 196) sulla specificità dei motivi di appello
s

di accelerazione del processo

Fa

■ Cons. Stato, sez. V, ord. 2 febbraio 2018, n. 686 (III, 121): alla Corte
IO

■ Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042, e Trib. Santa Maria Capua Vete- di giustizia la questione di «procedimento in corso» di concordato ostati-
re 13 dicembre 2017 (I, 836): criteri per la determinazione dell’as- vo delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici
R

segno di divorzio
O

■ Cass. 26 gennaio 2018, n. 2039 (I, 855) in tema di plagio di opera
d’arte figurativa
■ Cass. 26 gennaio 2018, n. 2037 (I, 864) circa la giusta causa di revo-
ca dell’amministratore di società per azioni
■ Cass., ord. 23 gennaio 2018, n. 1584 (I, 879): danni da negato imbar-
co, cancellazione o ritardo nel trasporto aereo
■ Cass. 17 gennaio 2018, n. 1025 (I, 907) sulle immissioni acustiche
■ Cass. 17 gennaio 2018, n. 901, e ord. 14 novembre 2017, n. 26805
(I, 911) sui criteri di liquidazione del danno non patrimoniale
■ Cass., sez. un., 16 gennaio 2018, n. 898 (I, 928) sulla forma dei
contratti-quadro relativi ai servizi di investimento
■ Cass., ord. 15 gennaio 2018, n. 762, e 12 gennaio 2018, n. 658 (I,
943): brevettazione di modello ornamentale e tutela autorale di opere
d’arte figurative
■ Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2018, n. 677 (III, 127): all’adu-
nanza plenaria la questione della partecipazione di cittadini stranieri
alla selezione per direttore di musei
■ Cons. Stato, ad. plen., 22 dicembre 2017, n. 13 (III, 145): disci-
plina intertemporale del vincolo paesaggistico preliminare derivante
dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formu-
late prima dell’entrata in vigore del codice dei beni culturali
■ Tar Lazio, sez. I, 14 febbraio 2018, n. 1739 (III, 168) circa l’obbligo
di comunicare la «informativa economica di sistema» da parte delle so-
cietà concessionarie di pubblicità on line
■ Corte eur. diritti dell’uomo 11 gennaio 2018, Cipolletta (IV, 117): ri-
cevibilità della domanda di indennizzo per eccessiva durata di procedura
di liquidazione coatta amministrativa
■ Corte giust. 23 gennaio 2018, causa C-179/16 (IV, 122): intese re-
strittive della concorrenza nel mercato dei medicinali

nonché FORO NEWS

in www.foroitaliano.it

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Direzione, redazione e amministrazione: Società Editrice «IL FORO ITALIANO» - Via Pietro Cossa 41 - 00193 Roma
Tel. 06/3222992 - 3242027 - 3213606 - e-mail: info@ilforoitaliano.it
Spedizione in A.P.-45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Perugia; pubblicazione mensile; contiene inserto pubblicitario
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(Parte I: col. 693 a 1072; Parte II: col. 145 a 212; Parte III: col. 121 a 184; Parte IV: col. 117 a 176; Parte V: col. 137 a 176)
Chiusura redazionale: 29 marzo 2018 - Finito di stampare: 3 aprile 2018
Hanno collaborato alla redazione di questo fascicolo:

Rossano Adorno — Marco Annecchino — Gian Marco Baccari — Giampiero Balena — Carlo Maria
Barone — C. Massimo Bianca — Carlo Bona — Massimo Brunialti — Ettore Bucciante — Ilaria
Amelia Caggiano — Giovanni Carmellino — Geremia Casaburi — Riccardo Cavezzini — Fabio
Cittadini — Martina Condorelli — Giorgio Costantino — Domenico Dalfino — Gaetano D’Auria —
Luigi de Angelis — Giuseppe De Marzo — Lorella Di Carlo — Sergio Di Paola — Jolanda Di Rosa

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— Michela Di Virgilio — Antonio Francesco Esposito — Massimo Fabiani — Onofrio Fanelli —

to
Vincenzo Ferrari — Giovanni Fiandaca — Alvise Gasparini — Eugenia Italia — Giancarlo Leineri —

en
Chiara Medici — Costanza Naldini — Giuseppe Niccolini — Alessandro Palmieri — Vincenzo Paone

am
— Roberto Pardolesi — Giovanni Pascuzzi — Angelina-Maria Perrino — Domenico Piombo — Vito
Poli — Barbara Poliseno — Giulio Ponzanelli — Andrea Proto Pisani — Natalia Purpo — Roberto

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Ranucci — Giancarlo Ricci — Roberto Romboli — Paolo Santarelli — Massimiliano Silvetti —

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Antonio Tizzano — Manuela Tola — Aldo Travi — Elga Turco — Monica Velletti — Nicola Vicino

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— Riccardo Villata

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Michele Scialoja, responsabile in
AS
so
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co

In conformità con i criteri di classificazione delle riviste giuridiche elaborati in sede universitaria:
U
LA
lo

la redazione del Foro italiano, in continuità con la sua tradizione, effettua una rigorosa selezione qualita-
co

tiva dei lavori ritenuti meritevoli di pubblicazione. I contributi vengono ulteriormente sottoposti a veri-
C

fica in forma biunivocamente anonima ad opera di studiosi, anche esterni alla redazione della rivista, di
ci
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vasta esperienza e indiscussa serietà e indipendenza.

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Fa

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Il Foro italiano
R
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già diretto da:

Nicola De Crescenzio, Ferdinando Mecacci, Enrico Scialoja (1876-1877)
Nicola De Crescenzio, Enrico Scialoja (1878-1889)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1890-1908)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Vincenzo Romano (1909-1912)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1913-1925)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1926)
Vittorio Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1927-1928)
Vittorio Scialoja, Luigi Busatti (1929-1933)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja (1934-1938)
Luigi Busatti, Antonio Scialoja (1939-1943)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1944-46)
Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1947-1950)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli (1951-1960)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca (1961-1963)
Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca, Carlo Scialoja (1964-1976)
Carlo Scialoja, Giuseppe Branca (1977-1982)
Carlo Scialoja (1983-1998)
Michele Scialoja (1999-2011)
Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja, Maurizio Converso (2012-2013)
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja (2014-2015)

direzione:
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Michele Scialoja

La Rivista è stampata su carta riciclata

come contributo alla difesa dell’ambiente
 INDICE DELLE DECISIONI
(fascicolo 3 - marzo 2018)

Parte I Santa Maria Capua Vetere 13 dicembre 2017 col. 836

Livorno decr. 12 dicembre 2017 » 1039
CORTE COSTITUZIONALE Roma decr. 4 dicembre 2017 » 1044
Roma decr. 19 ottobre 2017 » 1048
sent. 9 febbraio 2018, n. 23 col. 693 Roma decr. 8 settembre 2017 » 1049

a
sent. 2 febbraio 2018, n. 20 » 695
sent. 2 febbraio 2018, n. 18 » 699

to
sent. 30 gennaio 2018, n. 16 » 701 Parte II

en
sent. 30 gennaio 2018, n. 13 » 707
sent. 18 gennaio 2018, n. 5 » 710 CORTE DI CASSAZIONE

am
sent. 14 dicembre 2017, n. 268 » 742
sent. 6 dicembre 2017, n. 257 » 751 sez. VI 26 ottobre - 28 dicembre 2017,
n. 57896, Fasciani col. 145

on
sent. 6 dicembre 2017, n. 255 » 758
sent. 6 dicembre 2017, n. 251 » 763 sez. VI 18 ottobre - 14 dicembre 2017,

O
M abb
sent. 1° dicembre 2017, n. 249 » 768 n. 55833, V. » 182

M
sent. 29 novembre 2017, n. 246 » 773 sez. IV 27 settembre - 19 ottobre 2017,
ord. 21 novembre 2017, senza numero, n. 48330, Braghetto » 187

SI
all. alla sent. 5/18 IO in » 712 sez. I 26-29 settembre 2017,

AS
sent. 15 novembre 2017, n. 239 » 778 n. 45140, Y. » 189
so
sez. III 12 luglio 2017 - 15 gennaio 2018,
CORTE DI CASSAZIONE n. 1441, Andriola » 193
es

sez. un. 27 ottobre 2016 - 22 febbraio 2017,

sez. I ord. 22 febbraio 2018, n. 4382 col. 782 n. 8825, Galtelli » 196
nc

sez. I ord. 21 febbraio 2018, n. 4194 » 793

sez. lav. 20 febbraio 2018, n. 4080 » 799
D

TRIBUNALI
co

sez. I 14 febbraio 2018, n. 3594 » 804

U

sez. lav. 8 febbraio 2018, n. 3096 » 822 Roma 20 luglio - 16 ottobre 2017 col. 145
LA
IO olo

sez. lav. 6 febbraio 2018, n. 2838 » 826

sez. VI ord. 5 febbraio 2018, n. 2774 » 828
C

sez. II ord. 31 gennaio 2018, n. 2438 » 830 Parte III

c
O sci

sez. I 26 gennaio 2018, n. 2042 » 836

LO

sez. I 26 gennaio 2018, n. 2039 » 855 CONSIGLIO DI STATO

sez. I 26 gennaio 2018, n. 2037 » 864
Fa

sez. V ord. 2 febbraio 2018, n. 686 col. 121

sez. III ord. 23 gennaio 2018, n. 1584 » 879
sez. VI 2 febbraio 2018, n. 677 » 127
sez. I 19 gennaio 2018, n. 1431 » 804
R

ad. plen. 22 dicembre 2017, n. 13 » 145

sez. un. ord. 19 gennaio 2018, n. 1417 » 885
sez. lav. 19 gennaio 2018, n. 1383 » 891 TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI
sez. lav. 19 gennaio 2018, n. 1375 » 897
sez. VI ord. 18 gennaio 2018, n. 1106 » 901 Lazio sez. I 14 febbraio 2018, n. 1739 col. 168
sez. II 17 gennaio 2018, n. 1025 » 907 Lombardia sede Brescia sez. II ord. caut.
sez. III 17 gennaio 2018, n. 901 » 911 8 febbraio 2018, n. 68 » 175
sez. un. 16 gennaio 2018, n. 898 » 928 Toscana sez. II ord. caut.
sez. I ord. 15 gennaio 2018, n. 762 » 943 7 febbraio 2018, n. 82 » 178
sez. I ord. 12 gennaio 2018, n. 658 » 943
sez. lav. 11 gennaio 2018, n. 509 » 955 TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
sez. I ord. 29 dicembre 2017, n. 31194 » 961 PER IL TRENTINO-ALTO ADIGE
sez. un. 13 dicembre 2017, n. 29915 » 885
sez. III ord. 7 dicembre 2017, n. 29323 » 967 sez. autonoma Bolzano 31 gennaio 2018, n. 35 col. 180
sez. I 5 dicembre 2017, n. 29139 » 972
sez. un. 16 novembre 2017, n. 27199 » 978
sez. III ord. 14 novembre 2017, n. 26805 » 912 Parte IV
sez. III ord. 31 ottobre 2017, n. 25823 » 992
sez. I 27 ottobre 2017, n. 25644 » 998 CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
sez. VI ord. 19 ottobre 2017, n. 24660 » 1002 sent. 11 gennaio 2018, Cipolletta col. 117
sez. VI ord. 8 settembre 2017, n. 21002 » 1006 sent. 11 luglio 2017, Moreira Ferreira » 119
sez. II ord. 4 agosto 2017, n. 19646 » 1008
sez. I ord. 3 agosto 2017, n. 19413 » 1011 CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
sez. lav. 26 luglio 2017, n. 18511 » 1011
sez. VI ord. 12 luglio 2017, n. 17190 » 1020 sent. 23 gennaio 2018, causa C-179/16 col. 122
sez. trib. 30 maggio 2017, n. 13584 » 1022 sent. 20 dicembre 2017, causa C-276/16 » 146
sez. III 7 marzo 2017, n. 5630 » 1026 sent. 23 novembre 2017, causa C-246/16 » 157

TRIBUNALI CORTE PER IL TRUST E I RAPPORTI FIDUCIARI

DELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO
Verona ord. 20 febbraio 2018 col. 1034
Udine decr. 18 gennaio 2018 » 1037 ord. 5 dicembre 2017 col. 163

2018.— 21.
IL FORO ITALIANO — 2018
HEADER
INDICE ANALITICO
(fascicolo 3 - marzo 2018)
Articoli, note, osservazioni
GIOVANNI PASCUZZI — Vaccini: quale strategia? (Nota a
Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5) ................................... I,
ALESSANDRO PALMIERI — La lenta, ma inesorabile,
espansione dell’indennizzo per i danni da vaccinazioni
patrocinate dall’autorità sanitaria (Osservaz. a Corte
cost. 14 dicembre 2017, n. 268) ........................................ I,
to
GEREMIA CASABURI — Molto rumore per nulla. Le tre
volte in Cassazione di una pronuncia di adottabilità (No-
en
ta a Cass. 14 febbraio 2018, n. 3594, e 19 gennaio 2018,
n. 1431) ............................................................................ I,
am
C. MASSIMO BIANCA — Quando possiamo togliere legit-
timamente un bambino alla sua famiglia? (Nota a Cass.
on
14 febbraio 2018, n. 3594, e 19 gennaio 2018, n. 1431) .... I,
O
MONICA VELLETTI - Quali criteri per la determinazione
M abb
dell’assegno divorzile dopo Cass. 10 maggio 2017, n.
M
11504 (Nota a Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042, e Trib.
SI
Santa Maria Capua Vetere 13 dicembre 2017) .................. I,
GIULIO PONZANELLI — Giudici e legislatore liquidano leIO in
AS
decisioni delle sezioni unite sul danno non patrimoniale
so
(Nota a Cass. 17 gennaio 2018, n. 901, e ord. 14 novem-
bre 2017, n. 26805) .......................................................... I,
es
CHIARA MEDICI — Contratti di investimento monofirma:
nc
l’avallo delle sezioni unite (Nota a Cass. 16 gennaio
2018, n. 898) .................................................................... I,
D
co
GIAMPIERO BALENA — I rassicuranti chiarimenti delle
U
sezioni unite sul contenuto dell’atto di appello (Nota a
LA
IO olo
Cass. 16 novembre 2017, n. 27199) .................................. I,
ILARIA AMELIA CAGGIANO — Genitorialità scomposta e
C
identità del minore. Alcune considerazioni a margine del-
c
O sci
l’interesse superiore del minore (Nota a Trib. Roma,
LO
decr. 19 ottobre 2017 e 8 settembre 2017) ........................ I,
Fa
GIOVANNI FIANDACA — Esiste a Roma la mafia? Una
questione (ancora) giuridicamente controversa (Nota a
Cass. 26 ottobre - 28 dicembre 2017, n. 57896, Fasciani, e
R
Trib. Roma 20 luglio - 16 ottobre 2017) ........................... II,
MARTINA CONDORELLI — Il nuovo prospective overru-
ling, «dimenticando» l’adunanza plenaria n. 4 del 2015
(Nota a Cons. Stato, ad. plen., 22 dicembre 2017, n. 13) ... III,
GIUSEPPE DE MARZO — La vigilanza della Corte di Stra-
sburgo sull’esecuzione delle proprie sentenze (Osservaz.
a Corte eur. diritti dell’uomo 11 luglio 2017, Moreira Fer-
reira) ................................................................................ IV,
ROBERTO PARDOLESI — Farmaco dedicato e farmaco
off-label sostituibile, gruppi farmaceutici coordinati, ob-
blighi di farmaco-vigilanza e informazioni distorsive: gli
intrecci del caso Avastin-Lucentis (Nota a Corte giust. 23
gennaio 2018, causa C-179/16) ......................................... IV,
GIUSEPPE DE MARZO — Prime note sulla legge in mate-
ria di consenso informato e disposizioni anticipate di
trattamento....................................................................... V,
ALESSANDRO PALMIERI - ROBERTO PARDOLESI — Abuso
di posizione dominante e condizioni generali di contratto:
un ’revival innovativo’ ..................................................... V,
ANDREA PROTO PISANI — Note sulla tutela del lavoro e
della persona nella Costituzione ....................................... V,
MANUELA TOLA — Impresa e «discriminazione rovescia-
ta»: le quote di genere in mezzo al guado ......................... V,
RICCARDO VILLATA — In tema di questioni di giurisdi-
zione (alla luce di un recente Memorandum) .................... V,
Giurisprudenza
(in neretto le voci del Repertorio del Foro italiano)
Adozione e affidamento
Adottabilità — Accertamento — Inadeguatezza genitoriale — Indici
— Fattispecie (Cass. 14 febbraio 2018, n. 3594). I, 804 (con note di G.
CASABURI e di C.M. BIANCA).
Adottabilità — Accertamento — Capacità genitoriale — Recupero
— Progettualità — Rilevanza — Fattispecie (Cass. 19 gennaio 2018, n.
1431). I, 804 (con note di G. CASABURI e di C.M. BIANCA).
IL FORO ITALIANO — 2018.
Appello civile
Motivazione — Parte volitiva e parte argomentativa — Forme sa-
cramentali e progetto alternativo di sentenza — Esclusione (Cass. 16
737 novembre 2017, n. 27199). I, 978 (con nota di G. BALENA).
Arbitrato e compromesso
Violazione delle regole di diritto relative al merito — Sindacabilità
del lodo arbitrale — Nuova disciplina — Decorrenza — Questione in-
a
748 fondata di costituzionalità (Corte cost. 30 gennaio 2018, n. 13). I, 707.
Beni culturali, paesaggistici e ambientali
Vincolo paesaggistico preliminare — Proposte di dichiarazione di
notevole interesse — Superamento del termine di conclusione del pro-
815 cedimento — Conseguenze (Cons. Stato, ad. plen., 22 dicembre 2017,
n. 13). III, 145 (con nota di M. CONDORELLI).
Vincolo paesaggistico preliminare — Proposte di dichiarazione di
817 notevole interesse — Decadenza del vincolo preliminare — Termine —
Dies a quo (id.). III, 145 (con nota di M. CONDORELLI).
V. Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Regione.
Campania
848 V. Regione.
Cassazione civile
Ricorso — Motivi — Censure avverso argomentazioni ad abundan-
tiam — Inammissibilità (Cass. 26 gennaio 2018, n. 2037). I, 864.
923
Catasto
Imposta comunale sugli immobili — Riclassamento di unità immobi-
liari — Modalità — Questione infondata di costituzionalità (Corte cost.
937
1° dicembre 2017, n. 249). I, 768.
Circolazione stradale
Scuolabus — Conducente — Condotta di guida successiva alla di-
988 scesa dei passeggeri — Negligenza (Cass., ord. 18 gennaio 2018, n.
1106). I, 901.
Guida in stato di ebbrezza — Lavoro di pubblica utilità — Sanzione
amministrativa accessoria della sospensione della patente — Efficacia
1067 — Sospensione (Cass. 27 settembre - 19 ottobre 2017, n. 48330, Bra-
ghetto). II, 187.
Circostanze di reato
Violenza assistita — Presupposti — Presenza del minore — Suffi-
176 cienza — Comprensione della portata offensiva della violenza — Irri-
levanza (Cass. 18 ottobre - 14 dicembre 2017, n. 55833, V.). II, 182.
Competenza civile
163 Responsabilità genitoriale — Limitazione — Sentenza definitiva di
separazione personale dei coniugi — Competenza del tribunale ordina-
rio (Cass., ord. 12 luglio 2017, n. 17190). I, 1020.
Comune e provincia
119 Asilo nido — Dieta vegana — Diniego — Legittimità (Trga Trenti-
no-Alto Adige, sez. autonoma Bolzano, 31 gennaio 2018, n. 35). III,
180.
Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti
V. Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni della
141 pubblica amministrazione — Lavoro (rapporto di).
Concorrenza (disciplina della)
A. PALMIERI - R. PARDOLESI, Abuso di posizione dominante e condi-
137 zioni generali di contratto: un ’revival innovativo’. V, 144.
V. Unione europea.
Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni della
144 pubblica amministrazione
Appalti — Requisiti generali — Insussistenza di procedimenti in
157 corso di concordato — Presentazione dell’istanza di concordato — Ri-
levanza — Pregiudizialità comunitaria — Rimessione alla Corte di giu-
159 stizia (Cons. Stato, sez. V, ord. 2 febbraio 2018, n. 686). III, 121.
Appalti — Requisiti generali — Insussistenza di procedimenti in
167 corso di concordato — Presentazione di istanza di concordato «in bian-
co» — Valore confessorio di insolvenza — Pregiudizialità comunitaria
— Rimessione alla Corte di giustizia (id.). III, 121.
V. Prescrizione e decadenza.
Contratto in genere, atto e negozio giuridico
Leasing finanziario — Inadempimento dell’utilizzatore — Disciplina
(Cass., ord. 29 dicembre 2017, n. 31194). I, 961.
Corte costituzionale
Giudizio sulle leggi in via principale — Intervento di terzi — Inam-
missibilità (Corte cost., ord. 21 novembre 2017, senza numero, all. alla
sent. 5/18). I, 712.
Costituzione della Repubblica
V. Arbitrato e compromesso — Catasto — Diritti politici e civili —
HEADER
Fallimento — Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Istruzione
pubblica — Patrocinio a spese dello Stato — Previdenza e assistenza so-
ciale — Pubblico ministero penale — Regione — Responsabilità contabi-
le e amministrativa — Sanità pubblica e sanitari — Spese di giustizia.
Danni in materia civile
Opere d’arte figurativa — Plagio — Fondazione — Reputazione —
Danno non patrimoniale — Risarcimento (Cass. 26 gennaio 2018, n.
2039). I, 855.
Danno non patrimoniale — Duplice dimensione — Liquidazione —
Erroneità — Fattispecie (Cass. 17 gennaio 2018, n. 901). I, 911 (con
nota di G. PONZANELLI).
Danno non patrimoniale — Tabelle milanesi — Giudizio d’appello
— Applicabilità — Fattispecie (Cass., ord. 14 novembre 2017, n.
to
26805). I, 912 (con nota di G. PONZANELLI).
Danno non patrimoniale — Duplice dimensione — Personalizzazio-
en
ne — Fattispecie (id.). I, 912 (con nota di G. PONZANELLI).
am
Delibazione delle sentenze straniere ed esecuzione di atti di autorità
straniere
V. Stato civile.
on
Diritti d’autore
O
Opera d’arte figurativa — Plagio — Accertamento — Fattispecie
M abb
(Cass. 26 gennaio 2018, n. 2039). I, 855.
M
Opera d’arte figurativa — Plagio — Gallerista — Dovere di diligen-
SI
za professionale — Violazione — Responsabilità (id.). I, 855.
IO in
Opere d’arte figurativa — Opere del disegno industriale — Distin-
AS
zione — Criteri di accertamento — Fattispecie (Cass., ord. 12 gennaio
so
2018, n. 658). I, 943.
V. Danni in materia civile.
es
Diritti politici e civili
nc
Diritto alla ragionevole durata del processo — Giudizio penale —
Omessa presentazione di istanza di accelerazione — Indennizzo —
D
co
Esclusione — Questione non manifestamente infondata di costituziona-
U
lità (Cass., ord. 31 gennaio 2018, n. 2438). I, 830.
LA
Diritto alla ragionevole durata del processo — Italia — Liquidazione
IO olo
coatta amministrativa — Domanda di indennizzo — Ricevibilità (Corte
C
eur. diritti dell’uomo 11 gennaio 2018, Cipolletta). IV, 117.
c
Accertata violazione del diritto ad un processo equo — Revisione —
O sci
LO
Esclusione — Convenzione — Violazione — Esclusione (Corte eur. di-
ritti dell’uomo 11 luglio 2017, Moreira Ferreira). IV, 119 (con osser-
Fa
vaz. di G. DE MARZO).
Diritto in genere
R
R. VILLATA, In tema di questioni di giurisdizione (alla luce di un re-
cente Memorandum). V, 167.
Diritto comparato e legislazione straniera
Repubblica di San Marino — Trust — Transazione relativa a contro-
versia coinvolgente il disponente — Legittimità — Condizioni — Fatti-
specie (Corte trust e rapporti fiduciari Repubblica San Marino, ord. 5
dicembre 2017). IV, 163.
Repubblica di San Marino — Trust — Indicazioni del disponente —
Ammissibilità (id.). IV, 163.
Dogana
V. Unione europea.
Fallimento
Fallimento dell’imprenditore — Estensione alla società di cui è socio
illimitatamente responsabile — Fallimento di società di capitali —
Estensione a altre società o a soci di fatto — Omessa previsione —
Questione infondata di costituzionalità nei sensi di cui in motivazione
(Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 255). I, 758.
Start-up innovativa — Verifica del requisito in sede prefallimentare
(Trib. Udine, decr. 18 gennaio 2018). I, 1037.
Falso (querela di)
Proposizione in via principale — Legittimazione attiva — Autentici-
tà dello scritto — Giudicato — Interesse ad agire — Esclusione (Cass.,
ord. 3 agosto 2017, n. 19413). I, 1011.
Fascismo (sanzioni contro il)
Concessione di spazi ed aree pubbliche — Dichiarazione di ripudio
del fascismo e del nazismo — Tutela cautelare — Esclusione (Tar
Lombardia, sede Brescia, sez. II, ord. caut. 8 febbraio 2018, n. 68). III,
175.
Fideiussione e mandato di credito
Liberazione del fideiussore — Estinzione dell’obbligazione principa-
le — Carattere non satisfattivo per il creditore — Irrilevanza (Cass. 7
marzo 2017, n. 5630). I, 1026.
Filiazione
Separazione giudiziale dei genitori — Figlio — Nascita oltre trecen-
to giorni dopo l’udienza presidenziale — Azione di contestazione dello
stato di figlio — Esperibilità (Cass., ord. 21 febbraio 2018, n. 4194). I,
793 (con osservaz. di G. CASABURI).
IL FORO ITALIANO — 2018.
Giurisdizione civile
V. Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Stato civile.
Giustizia amministrativa
Consiglio di Stato — Adunanza plenaria — Principio di diritto —
Modulazione nel tempo — Condizioni (Cons. Stato, ad. plen., 22 di-
cembre 2017, n. 13). III, 145 (con nota di M. CONDORELLI).
Impiegato dello Stato e pubblico in genere
Pensione privilegiata ordinaria — Abrogazione parziale — Questione
infondata di costituzionalità (Corte cost. 2 febbraio 2018, n. 20). I, 695.
Soggetto disabile — Trasferimento a seguito di mobilità intercompar-
timentale — Revoca del provvedimento — Controversia — Giurisdizio-
ne ordinaria (Cass., ord. 19 gennaio 2018, n. 1417). I, 885.
a
Personale precario della pubblica amministrazione — Procedura di
stabilizzazione — Giurisdizione amministrativa (Cass. 13 dicembre
2017, n. 29915). I, 885.
Direttore degli istituti museali di livello dirigenziale — Selezione —
Partecipazione di cittadini non italiani — Rimessione all’adunanza ple-
naria (Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2018, n. 677). III, 127.
Impugnazioni civili in genere
Atto di impugnazione — Luogo di notificazione — Trasferimento
dello studio professionale — Tutela dell’affidamento dell’impugnante
(Cass., ord. 19 ottobre 2017, n. 24660). I, 1002.
Impugnazioni penali in genere
Motivi — Specificità estrinseca — Mancanza — Inammissibilità
(Cass. 27 ottobre 2016 - 22 febbraio 2017, n. 8825, Galtelli). II, 196.
Infortuni sul lavoro e malattie professionali
Artigiano — Infortunio in itinere — Indennizzabilità (Cass. 6 feb-
braio 2018, n. 2838). I, 826.
Ingiunzione (procedimento per)
Decreto — Successiva morte del ricorrente — Ultrattività del manda-
to (Cass., ord. 31 ottobre 2017, n. 25823). I, 992.
Intermediazione e consulenza finanziaria
Contratto di investimento — Forma ad substantiam — Servizi di in-
vestimento — Estensione dei requisiti formali — Esclusione (Cass. 16
gennaio 2018, n. 898). I, 928 (con nota di C. MEDICI).
Contratto di investimento — Forma ad substantiam — Sottoscrizio-
ne dell’intermediario — Necessità — Esclusione (id.). I, 928 (con nota
di C. MEDICI).
Ipoteca
Crediti derivanti da mutui — Apertura di credito atipica o mista —
Indeterminatezza (Cass. 7 marzo 2017, n. 5630). I, 1026.
Istruzione pubblica
Concorsi pubblici per titoli ed esami — Personale assunto con con-
tratto a tempo indeterminato — Esclusione — Incostituzionalità (Corte
cost. 6 dicembre 2017, n. 251). I, 763.
Concorsi pubblici per titoli ed esami — Personale assunto con con-
tratto a tempo indeterminato — Esclusione — Incostituzionalità conse-
quenziale (id.). I, 763.
Concorsi pubblici per titoli ed esami — Personale assunto con con-
tratto a tempo indeterminato — Esclusione — Questioni inammissibili
di costituzionalità (id.). I, 763.
Scuola paritaria — Mancanza di titolo di abilitazione
all’insegnamento — Contratti a termine — Nullità — Trasformazione
in contratti a tempo indeterminato — Esclusione (Cass. 20 febbraio
2018, n. 4080). I, 799.
Docente a tempo determinato — Dottorato di ricerca — Aspettativa
retribuita — Esclusione (Cass. 8 febbraio 2018, n. 3096). I, 822.
Lavoro (rapporto di)
A. PROTO PISANI, Note sulla tutela del lavoro e della persona nella
Costituzione. V, 157.
Contratto a tempo determinato — Forma scritta — Mancanza —
Conseguenze (Cass., ord. 5 febbraio 2018, n. 2774). I, 828.
Concordato preventivo — Trasferimento d’azienda — Accordo sin-
dacale — Mantenimento parziale dei lavoratori — Legittimità — Con-
seguenze (Cass. 19 gennaio 2018, n. 1383). I, 891.
Trasformazione da tempo pieno a tempo parziale — Consenso del
lavoratore — Fatti concludenti — Esclusione (Cass. 19 gennaio 2018,
n. 1375). I, 897.
Lavoro a tempo pieno — Variazione in riduzione dell’orario — Con-
senso del lavoratore — Fatti concludenti — Legittimità (id.). I, 897.
Congedi parentali — Fruizione ai fini dello svolgimento di altra atti-
vità lavorativa — Licenziamento — Legittimità (Cass. 11 gennaio
2018, n. 509). I, 955.
Liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordina-
ria
V. Diritti politici e civili.
Matrimonio, convivenze, unioni civili e famiglia di fatto
Divorzio — Assegno divorzile — Determinazione e quantificazione
— Criteri (Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042). I, 836 (con nota di M.
VELLETTI).
HEADER
Divorzio — Assegno divorzile — Attribuzione — Criteri — Fatti-
specie (Trib. Santa Maria Capua Vetere 13 dicembre 2017). I, 836 (con
nota di M. VELLETTI).
Ordinamento penitenziario
Detenzione in condizioni inumane o degradanti — Spazio individua-
le minimo — Criteri di calcolo (Cass., ord. 7 dicembre 2017, n. 29323).
I, 967.
Ordine pubblico (reati contro l’)
Associazione mafiosa — Presupposti — Fattispecie di mafia «non
tradizionale» (Cass. 26 ottobre - 28 dicembre 2017, n. 57896, Fasciani).
II, 145 (con nota di G. FIANDACA).
Associazione mafiosa — Esclusione — Associazione per delinquere
— Configurabilità — Fattispecie di «Mafia capitale» (Trib. Roma 20
to
luglio - 16 ottobre 2017). II, 145 (con nota di G. FIANDACA).
en
Patrocinio a spese dello Stato
Impugnazione dichiarata inammissibile — Compenso per il difensore
am
— Esclusione — Questione infondata di costituzionalità (Corte cost. 30
gennaio 2018, n. 16). I, 701.
on
Prescrizione e decadenza
Appalto — Aggiudicazione annullata dall’organo di controllo —
O
Azione risarcitoria — Responsabilità da contatto sociale — Prescrizio-
M abb
ne ordinaria — Impugnativa del provvedimento dell’organo di control-
M
lo — Effetti interruttivi — Presupposti (Cass. 27 ottobre 2017, n.
SI
25644). I, 998.
IO in
AS
Previdenza e assistenza sociale
Trattamento pensionistico — Base di calcolo — Determinazione del
so
reddito medio annuo — Questione inammissibile di costituzionalità
(Corte cost. 9 febbraio 2018, n. 23). I, 693.
es
Procedimento civile
nc
Morte dell’unico difensore della parte già costituita — Pendenza dei
D
termini per il deposito delle memorie di replica — Interruzione automa-
co
tica del processo — Atti successivi — Nullità — Deduzione in sede di
U
legittimità (Cass., ord. 8 settembre 2017, n. 21002). I, 1006.
LA
IO olo
Azione di mero accertamento — Interesse ad agire — Diritto futuro
o ipotetico — Esclusione (Cass. 26 luglio 2017, n. 18511). I, 1011.
C
Proprietà
c
O sci
Immissioni acustiche — Tollerabilità — Valutazione — Sindacabilità
LO
in Cassazione — Fattispecie (Cass. 17 gennaio 2018, n. 1025). I, 907.
Fa
Proprietà industriale
Modello ornamentale — Carattere individuale — Utilizzatore infor-
mato — Nozione (Cass., ord. 15 gennaio 2018, n. 762). I, 943.
R
Provvedimenti di urgenza
Minore — Affidamento — Decreto inaudita altera parte — Ammis-
sibilità — Fattispecie (Trib. Roma, decr. 4 dicembre 2017). I, 1044.
Pubblico ministero penale
Ricerca del DNA — Attività di individuazione e prelievo di reperti
utili — Garanzie difensive — Questione infondata di costituzionalità
(Corte cost. 15 novembre 2017, n. 239). I, 778.
Radiotelevisione
Obbligo di comunicare l’informativa economica di sistema — Esten-
sione alle concessionarie di pubblicità on line (Tar Lazio, sez. I, 14
febbraio 2018, n. 1739). III, 168.
Obbligo di comunicare l’informativa economica di sistema — Esten-
sione alle imprese non aventi sede legale in Italia (id.). III, 169.
Regione in genere e regioni a statuto ordinario
Campania — Attività rilevanti ai fini paesaggistici — Mezzi auto-
nomi di pernottamento — Esclusione — Incostituzionalità (Corte cost.
29 novembre 2017, n. 246). I, 773.
V. Sanità pubblica e sanitari.
Responsabilità contabile e amministrativa
Sequestro conservativo — Designazione del giudice per la fase di
conferma, modifica o revoca — Modalità — Questione inammissibile
di costituzionalità (Corte cost. 6 dicembre 2017, n. 257). I, 751.
Responsabilità genitoriale e diritti e doveri del figlio
Figlio nato fuori dal matrimonio — Affidamento condiviso — Tra-
sferimento all’estero — Autorizzazione — Diniego — Fattispecie
(Trib. Roma, decr. 8 settembre 2017). I, 1049 (con nota di I.A. CAG-
GIANO).
V. Competenza civile — Provvedimenti di urgenza — Separazione di
coniugi.
Revisione in materia penale
V. Diritti politici e civili.
Sanità pubblica e sanitari
G. DE MARZO, Prime note sulla legge in materia di consenso infor-
mato e disposizioni anticipate di trattamento. V, 137.
Vaccinazione obbligatoria — Commissione per il monitoraggio dei
livelli essenziali di assistenza — Compiti — Questioni inammissibili di
costituzionalità (Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5). I, 710 (con nota di
G. PASCUZZI).
IL FORO ITALIANO — 2018.
Vaccinazione obbligatoria — Questione di costituzionalità — Cessa-
zione della materia del contendere — Fattispecie (id.). I, 710 (con nota
di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — D.l. n. 73 del 2017 — Presupposti di
necessità ed urgenza — Questioni infondate di costituzionalità (id.). I,
710 (con nota di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — Impatto negativo della normativa stata-
le sulla organizzazione regionale — Questioni inammissibili di costitu-
zionalità (id.). I, 711 (con nota di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — Normativa statale che non valorizza
quella regionale — Questioni inammissibili di costituzionalità (id.). I,
711 (con nota di G. PASCUZZI).
a
Vaccinazione obbligatoria — Tutela della salute e profilassi interna-
zionale — Potestà legislativa statale — Questioni infondate di costitu-
zionalità (id.). I, 711 (con nota di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — Impatto della normativa statale sul
buon andamento dei servizi sanitari e scolastici regionali — Questioni
inammissibili di costituzionalità (id.). I, 711 (con nota di G. PASCUZ-
ZI).
Vaccinazione obbligatoria — Questioni infondate di costituzionalità
(id.). I, 711 (con nota di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — Risorse a disposizione delle regioni per
l’erogazione dei servizi sanitari — Questioni inammissibili di costitu-
zionalità (id.). I, 711 (con nota di G. PASCUZZI).
Vaccinazione obbligatoria — Oneri finanziari — Clausola di inva-
rianza — Questioni infondate di costituzionalità (id.). I, 711 (con nota
di G. PASCUZZI).
Danni da vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di
emoderivati — Vaccinazione antinfluenzale — Indennizzo — Omessa
previsione — Incostituzionalità (Corte cost. 14 dicembre 2017, n. 268).
I, 742 (con osservaz. di A. PALMIERI).
V. Unione europea.
Separazione di coniugi
Separazione consensuale — Minore — Sindrome autistica — Fortis-
sima conflittualità genitoriale — Responsabilità genitoriale — Sospen-
sione — Tutore pubblico (Trib. Roma, decr. 19 ottobre 2017). I, 1048
(con nota di I.A. CAGGIANO).
V. Competenza civile — Filiazione.
Società
M. TOLA, Impresa e «discriminazione rovesciata»: le quote di gene-
re in mezzo al guado. V, 159.
Società per azioni — Amministratore — Revoca — Giusta causa —
Accertamento (Cass. 26 gennaio 2018, n. 2037). I, 864.
Società per azioni — Amministratore — Revoca senza giusta causa
— Danno risarcibile (id.). I, 864.
Società per azioni — Direzione e coordinamento — Responsabilità
— Azione di risarcimento del socio esterno (Cass. 5 dicembre 2017, n.
29139). I, 972.
Spese di giustizia
Contributo unificato — Raddoppio — Questioni inammissibili di co-
stituzionalità (Corte cost. 2 febbraio 2018, n. 18). I, 699.
Sport
Divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive
— Drappo raffigurante Adolf Hitler — Affissione sugli spalti — Tutela
cautelare — Esclusione (Tar Toscana, sez. II, ord. caut. 7 febbraio
2018, n. 82). III, 178.
Stato civile
Provvedimento straniero di rettifica di atto di nascita — Bambini in-
dicati come figli di due padri — Legittimazione — Giurisdizione ordi-
naria — Contrarietà all’ordine pubblico — Rimessione alle sezioni uni-
te (Cass., ord. 22 febbraio 2018, n. 4382). I, 782 (con osservaz. di G.
CASABURI).
Atto di nascita formato all’estero — Bambini indicati come figli di
due padri — Contrarietà all’ordine pubblico — Esclusione (Trib. Li-
vorno, decr. 12 dicembre 2017). I, 1039.
Successione ereditaria
Legato in sostituzione di legittima — Domanda di reintegrazione
della quota di legittima — Rinuncia al legato — Termine (Cass., ord. 4
agosto 2017, n. 19646). I, 1008.
Trasporti e autoservizi
Autotrasporto di cose per conto di terzi — Mancata iscrizione
all’albo — Conseguenze (Trib. Verona, ord. 20 febbraio 2018). I, 1034.
Trasporto marittimo e aereo, noleggio e locazione di nave e di ae-
romobile
Trasporto aereo — Negato imbarco, cancellazione o ritardato arrivo
— Azione risarcitoria — Onere della prova (Cass., ord. 23 gennaio
2018, n. 1584). I, 879.
Tribunale per i minorenni
Sospensione del processo e messa alla prova — Revoca — Ricorso
per cassazione — Inammissibilità (Cass. 26-29 settembre 2017, n.
45140, Y.). II, 189.
HEADER
Tributi in genere tese restrittive — Applicabilità (id.). IV, 122 (con nota di R. PARDOLESI).
Commissioni tributarie — Cartella di pagamento non notificata — Concorrenza — Prodotti concorrenti — Intesa sulla diffusione di in-
Impugnazione — Termine (Cass. 30 maggio 2017, n. 13584). I, 1022. formazioni ingannevoli — Restrizione «per oggetto» — Esenzione dal
Scritture contabili — Omessa tenuta — Reato — Esclusione (Cass. divieto di intese restrittive — Esclusione (id.). IV, 122 (con nota di R.
12 luglio 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1441, Andriola). II, 193. PARDOLESI).
Tributi locali Autorità doganale — Avviso di rettifica — Diritto del contribuente
V. Catasto. di essere ascoltato — Mancanza di previa audizione — Sospensione
dell’esecuzione dell’atto impugnato — Automaticità — Esclusione —
Trust Presupposti (Corte giust. 20 dicembre 2017, causa C-276/16). IV, 146.
V. Diritto comparato e legislazione straniera. Imposta sul valore aggiunto — Riduzione della base imponibile —
Unione europea Infruttuosità della procedura consorsuale (Corte giust. 23 novembre
Concorrenza — Intese — Mercato rilevante — Medicinali — Sosti- 2017, causa C-246/16). IV, 157.

a
tuibilità — Presupposti (Corte giust. 23 gennaio 2018, causa C-179/16). V. Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbligazioni della
pubblica amministrazione.

to
IV, 122 (con nota di R. PARDOLESI).
Concorrenza — Parti di un accordo di licenza — Intesa sulla limita- Valore aggiunto (imposta sul)

en
zione di condotte di terzi — Rapporto di accessorietà — Divieto di in- V. Unione europea.

am
on
O
M abb

M
SI
IO in
AS
so
es
nc

D
co

U
LA
IO olo
C
c
O sci
LO
Fa
R

IL FORO ITALIANO — 2018.

HEADER

Rubriche legislative

A B

Provvedimenti normativi Disegni di legge

di recente pubblicazione ( ) di recente presentazione ( )

a
1. - Decreto legislativo 29 dicembre 2017, n. 236, norme di
attuazione dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige re-

to
cante modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della

en
Repubblica 6 aprile 1984, n. 426, concernenti i requisiti di no-
mina e le categorie di appartenenza dei componenti del Tribuna-

am
le regionale di giustizia amministrativa di Trento e della sezione
autonoma di Bolzano (Gazzetta ufficiale, 1° marzo 2018, n. 50).

on
2. - Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22

O
M abb
gennaio 2018, n. 13, regolamento recante la definizione delle

M
condizioni di esercizio dei condhotel, nonché dei criteri e delle
modalità per la rimozione del vincolo di destinazione alberghie-

SI
ra in caso di interventi edilizi sugli esercizi alberghieri esistenti
IO in
AS
e limitatamente alla realizzazione della quota delle unità abitati-
ve a destinazione residenziale, ai sensi dell’articolo 31 del de-
so

creto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modifi-

es

cazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164 (Gazzetta ufficia-

le, 6 marzo 2018, n. 54).
nc

3. - Decreto del Presidente della Repubblica 15 gennaio

co

2018, n. 15, regolamento a norma dell’articolo 57 del decreto

U

legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante l’individuazione del-

LA
IO olo

le modalità di attuazione dei principi del Codice in materia di

protezione dei dati personali relativamente al trattamento dei da-
C
c

ti effettuato, per le finalità di polizia, da organi, uffici e comandi

O sci

di polizia (Gazzetta ufficiale, 14 marzo 2018, n. 61).

LO
Fa

4. - Decreto Ministero della giustizia 9 febbraio 2018, n.

17, regolamento recante la disciplina dei corsi di formazione per
l’accesso alla professione di avvocato, ai sensi dell’articolo 43,
R

comma 2, della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Gazzetta uffi-

ciale, 16 marzo 2018, n. 63).

5. - Decreto legislativo 23 febbraio 2018, n. 20, disposizioni

di armonizzazione e razionalizzazione della normativa sui con-
trolli in materia di produzione agricola e agroalimentare biolo-
gica, predisposto ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lett. g), della
legge 28 luglio 2016, n. 154, e ai sensi dell’articolo 2 della leg-
ge 12 agosto 2016, n. 170 (Gazzetta ufficiale, 21 marzo 2018, n.
67).

6. - Decreto legislativo 1° marzo 2018, n. 21, disposizioni di

attuazione del principio di delega della riserva di codice nella
materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q),
della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Gazzetta ufficiale, 22 marzo
2018, n. 68).

) I. - La rassegna segnala, nell’ordine, la voce del Repertorio del
________
(
) I. - Aggiornamento alla Gazzetta ufficiale del 28 marzo 2018, n. 73.
II. - A cura di Antonio Francesco Esposito.
________
(
Foro italiano attinente alla materia trattata dal disegno di legge, il nu-
mero di rassegna assegnato dai curatori (progressivo per la legislatura
in corso), il titolo del disegno stesso, l’indicazione del proponente o del
primo firmatario nonché del gruppo di appartenenza (riferito al momen-
to in cui l’iniziativa è stata assunta), l’indicazione del numero che esso
reca in ciascun ramo del parlamento, lo stato di avanzamento dell’iter
legislativo.
La presente rassegna non reca segnalazioni a causa dello scioglimen-
to delle camere.
II. - Per ulteriori informazioni cfr.:
<http://www.senato.it/lavori/index.htm>,
<http://www.camera.it/altresezionism/8382/oggiallacamera.asp>,
<http://www.governo.it/rapportiparlamento.it >.
III. - A cura di Maurizio Converso e Antonio Francesco Esposito.

IL FORO ITALIANO — 2018.

693 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 9 febbraio 2018,
n. 23 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 14 febbraio
2018, n. 7); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI; G.M. c. Inps
(Avv. CALIULO); interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello
Stato BASILICA). Ord. Trib. Trento 6 ottobre 2015 (G.U.,
1a s.s., n. 13 del 2016).
Previdenza e assistenza sociale — Trattamento pensioni-
stico — Base di calcolo — Determinazione del reddito
medio annuo — Questione inammissibile di costituzio-
nalità (Cost., art. 3; y l. 2 agosto 1990 n. 233, riforma dei
trattamenti pensionistici dei lavoratori autonomi, art. 5; y l.
to
8 agosto 1995 n. 335, riforma del sistema pensionistico
en
obbligatorio e complementare, art. 1; y d.l. 31 maggio
2010 n. 78, misure urgenti in materia di stabilizzazione fi-
am
nanziaria e di competitività economica, art. 12; y l. 30 lu-
glio 2010 n. 122, conversione in legge, con modificazioni,
on
del d.l. 31 maggio 2010 n. 78, art. 1).
O
M abb
È inammissibile, per erronea individuazione della disposi-
M
zione cui ricollegare l'effetto denunciato, la questione di
SI
legittimità costituzionale degli art. 5, 1° comma, l. 2 ago-
IO in
sto 1990 n. 233 e 1, 18° comma, l. 8 agosto 1995 n. 335,
AS
nella parte in cui individuano, rispettivamente le ultime
so
520 settimane e 780 settimane coperte da contribuzione
(cui si riferiscono i redditi da computare per la determina-
es
zione del reddito medio annuo costituente la base di calco-
nc
lo del trattamento pensionistico) in quelle anteriori alla
D
data di insorgenza del diritto alla decorrenza della pen-
co
sione, anziché in quelle anteriori alla data di maturazione
U
dei requisiti per l'accesso al pensionamento, in riferimento
LA
IO olo
all'art. 3, 1° comma, Cost. (1)
C
c
O sci
LO
Diritto. — 1. - Il Tribunale ordinario di Trento, sezione per
le controversie di lavoro, con ordinanza del 6 ottobre 2015,
Fa
solleva questione di legittimità costituzionale, per violazione
dell'art. 3, 1° comma, Cost., dell'art. 5, 1° comma, l. 2 ago-
R
sto 1990 n. 233 (riforma dei trattamenti pensionistici dei la-
voratori autonomi), e dell'art. 1, 18° comma, l. 8 agosto
1995 n. 335 (riforma del sistema pensionistico obbligatorio e
complementare), nelle parti in cui individuano, rispettiva-
mente le ultime 520 settimane e 780 settimane coperte da
contribuzione — cui si riferiscono i redditi da computare per
la determinazione del reddito medio annuo costituente la ba-
se di calcolo del trattamento pensionistico — in quelle ante-
riori alla data di insorgenza del diritto alla decorrenza della
pensione, anziché in quelle anteriori alla data di maturazione
dei requisiti per l'accesso al pensionamento.
Il giudizio a quo concerne la determinazione del tratta-
mento pensionistico di anzianità di un lavoratore autonomo
che ha maturato i requisiti anagrafici e contributivi il 30 no-
vembre 2011, ma ha conseguito il diritto alla decorrenza del-
la pensione diciotto mesi dopo, cioè dal 1° giugno 2013, per
effetto della «finestra mobile», introdotta dall'art. 12, 2°
comma, lett. b), d.l. 31 maggio 2010 n. 78 (misure urgenti in
materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività eco-
nomica), convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio
2010 n. 122.
Espone il rimettente che il ricorrente nel giudizio principa-
le, pur avendo continuato a prestare attività lavorativa nei di-
ciotto mesi intercorrenti fra la maturazione dei requisiti ana-
grafici e contributivi per la pensione e la sua decorrenza, e
aver quindi conseguito ulteriore contribuzione, si vedrebbe
tuttavia attribuito, a causa della flessione nel reddito conse-
guito nel predetto periodo, che ha inciso negativamente sulla
base di computo del trattamento, un rateo pensionistico infe-
riore a quello determinabile qualora le settimane da prendere
in considerazione siano computate dal conseguimento del re-
quisito anagrafico e contributivo.
Il giudice rimettente ritiene che le disposizioni scrutinate
siano irragionevoli e, come tali, contrarie all'art. 3 Cost., nel
far decorrere dalla data di accesso al pensionamento le setti-
mane coperte da contribuzione cui riferire i redditi da com-
IL FORO ITALIANO — 2018.
694
putare, qualora ciò determini, come avvenuto nel caso in
esame, un trattamento deteriore rispetto a quello calcolabile
al momento del conseguimento del requisito pensionistico,
nonostante l'ulteriore attività lavorativa, con correlata con-
tribuzione, espletata nel periodo di attesa imposto dal siste-
ma della «finestra mobile». Ad avviso del rimettente, una
volta maturati il requisito anagrafico e quello contributivo
previsti dall'ordinamento per accedere al pensionamento di
anzianità, il lavoratore, difatti, non potrebbe subire una ridu-
zione del trattamento determinabile a tale data, pur avendo
a
conseguito una ulteriore contribuzione.
2. - La questione di legittimità costituzionale sollevata dal
Tribunale di Trento va dichiarata inammissibile.
2.1. - Il rimettente evidenzia l'irragionevolezza di una
successiva contribuzione, conseguita per l'attività lavorativa
espletata durante il periodo della «finestra», che invece di
determinare un incremento del trattamento pensionistico cal-
colabile alla data di maturazione dei suoi requisiti, ne com-
porta, come nel caso di specie, una riduzione. Tuttavia, l'ef-
fetto così segnalato dal rimettente non è determinato dalle
disposizioni scrutinate.
È, difatti, l'art. 12, 2° comma, lett. b), d.l. n. 78 del 2010,
a distinguere tra maturazione dei requisiti e conseguimento
del diritto alla decorrenza del trattamento pensionistico, sta-
bilendo che la pensione si consegue «trascorsi diciotto mesi
dalla data di maturazione dei previsti requisiti» e, conse-
guentemente, a porre il reale thema decidendum dell'odierna
questione, costituito dal rilievo e dalla qualificazione giuridi-
ca del periodo di attesa della cosiddetta «finestra», allorché
l'assicurato prosegua l'attività lavorativa e quindi la contri-
buzione, ai fini della determinazione dell'entità del tratta-
mento pensionistico de quo.
In proposito, si rileva che la coincidenza fra momento di
maturazione dei requisiti e decorrenza del trattamento è stata
ripristinata per i lavoratori che maturino, a decorrere dal 1°
gennaio 2012, i requisiti per la pensione anticipata prevista
dall'art. 24 d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 (disposizioni urgenti
per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubbli-
ci), convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011
n. 214. Difatti, la predetta disposizione, nel sostituire per tali
lavoratori l'istituto della pensione di anzianità con quello
della pensione anticipata, stabilendo per essa più elevati re-
quisiti, non prevede più (5° comma) per tale nuova forma
pensionistica l'applicazione della disciplina della «finestra
mobile», di cui all'art. 12, 1° e 2° comma, d.l. n. 78 del
2010, come convertito. Tale circostanza conferma che l'ef-
fetto censurato dal rimettente non sarebbe determinato dalle
sole disposizioni censurate.
2.2. - Pertanto, va dichiarata la inammissibilità della que-
stione in esame, per non corretta individuazione della norma
denunciata (ex plurimis, sentenze n. 85 del 2015, Foro it.,
Rep. 2015, voce Esecuzione forzata per obbligazioni pecu-
niarie, n. 100; n. 59 del 2013, id., Rep. 2013, voce Previden-
za sociale, n. 181; n. 241 del 2012, ibid., voce Tributi in ge-
nere, n. 1017, e n. 47 del 2008, id., Rep. 2008, voce Previ-
denza sociale, n. 354; ordinanza n. 335 del 2010, id., Rep.
2010, voce Tributi in genere, n. 1873).
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inam-
missibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5,
1° comma, l. 2 agosto 1990 n. 233 (riforma dei trattamenti
pensionistici dei lavoratori autonomi), e dell'art. 1, 18°
comma, l. 8 agosto 1995 n. 335 (riforma del sistema pensio-
nistico obbligatorio e complementare), sollevata, in riferi-
mento all'art. 3 Cost., dal Tribunale ordinario di Trento, se-
zione per le controversie di lavoro, con l'ordinanza indicata
in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Trib. Trento 6 ottobre 2015, at-
to di promovimento n. 59, si può leggere in Foro it., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2016.645.
Il giudice a quo denunciava l'effetto, a suo giudizio irragio-
nevole, che viene a crearsi a seguito della distinzione tra il mo-
695 PARTE PRIMA
mento in cui il lavoratore ha maturato i requisiti anagrafici e
contributivi per la pensione e quello del diritto alla decorrenza
della medesima, con la conseguenza della possibile diminuzione
del trattamento pensionistico come sarebbe risultato al primo
dei due momenti, nonostante egli abbia continuato a lavorare e
quindi conseguito ulteriore retribuzione.
La Corte costituzionale rileva come l'effetto denunciato non è
imputabile alle disposizioni impugnate, bensì all'art. 12, 2°
comma, lett. b), d.l. 78/10, convertito, con modificazioni, in l.
122/10, il quale distingue tra maturazione dei requisiti e conse-
guimento del diritto alla decorrenza del trattamento pensionisti-
co, stabilendo che la pensione si consegue «trascorsi diciotto
to
mesi dalla data di maturazione dei previsti requisiti» e, conse-
en
guentemente, ponendo il reale thema decidendum dell'odierna
questione, costituito dal rilievo e dalla qualificazione giuridica
am
del periodo di attesa della c.d. «finestra», allorché l'assicurato
prosegua l'attività lavorativa e quindi la contribuzione, ai fini
on
della determinazione dell'entità del trattamento pensionistico de
quo.
O
M abb
II. - Per altra questione di costituzionalità avente ad oggetto
M
l'art. 1, 18° comma, l. 335/95, v. Corte cost., ord. 15 marzo
SI
2002, n. 56, id., Rep. 2002, voce Previdenza sociale, n. 564, la
IO in
quale ha dichiarato manifestamente inammissibile, per mancata
AS
motivazione sulla rilevanza, la questione di legittimità costitu-
so
zionale dell'art. 11, 16º e 18º comma, l. 24 dicembre 1993 n.
537, nella parte in cui dispone la riduzione, anche per il perso-
es
nale involontariamente collocato a riposo ante tempus per moti-
vi diversi da quelli indicati nell'art. 1, comma 32, l. 335/95, del
nc
trattamento pensionistico in proporzione agli anni mancanti al
D
raggiungimento dell'anzianità contributiva di trentacinque anni.
co
U
III. - In merito al trattamento pensionistico per gli artigiani, v.
LA
Cass. 17 dicembre 2008, n. 29476, id., 2009, I, 1453, con nota
IO olo
di richiami, secondo cui la pensione a favore dell'artigiano, che
C
vanti anche periodi assicurativi quale lavoratore dipendente, va
c
calcolata procedendo a liquidazioni autonome delle quote rispet-
O sci
LO
tivamente gravanti sulla gestione artigiani ed esercenti attività
commerciali e su quella generale obbligatoria, da cumulare in
Fa
unico trattamento pensionistico, con possibilità di ottenere la ri-
liquidazione della sola quota derivante dall'iscrizione alla ge-
R
stione artigiani ed esercenti attività commerciali, ove sussistano
i presupposti, ai sensi degli art. 5, 11° comma, e 16, 1° comma,
l. 233/90, per valersi del previgente miglior trattamento; Trib.
Piacenza 27 ottobre 1999, id., Rep. 2001, voce cit., n. 500, se-
condo cui la misura dei trattamenti pensionistici in favore degli
esercenti attività artigianali o commerciali, è determinata, ai
sensi dell'art. 5 l. 233/90, non computando integralmente, per il
periodo 1° gennaio 1982 - 30 giugno 1990, il reddito dichiarato
dal pensionato in ciascun anno di riferimento, bensì solo una
quota dello stesso secondo i parametri legislativamente fissati.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 febbraio 2018,
n. 20 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio 2018,
n. 6); Pres. LATTANZI, Est. SCIARRA; R.A.C. c. Inps; in-
terv. Pres. cons. ministri. Ord. Corte conti, sez. giur. reg.
Puglia, 31 gennaio 2017 (G.U., 1a s.s., n. 26 del 2017).
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Pensione
privilegiata ordinaria — Abrogazione parziale — Que-
stione infondata di costituzionalità (Cost., art. 3; y d.l. 6
dicembre 2011 n. 201, disposizioni urgenti per la crescita,
l'equità e il consolidamento dei conti pubblici, art. 6; y l.
22 dicembre 2011 n. 214, conversione in legge, con modi-
ficazioni, del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, art. 1).
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
6 d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito, con modificazio-
ni, in l. 22 dicembre 2011 n. 214, nella parte in cui stabili-
sce l'abrogazione dell'istituto della pensione privilegiata
ordinaria per i dipendenti pubblici, ad esclusione di quelli
appartenenti al comparto sicurezza, difesa, vigili del fuoco
e soccorso pubblico, in riferimento all'art. 3 Cost. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
696
Diritto. — 1. - La Corte dei conti, sezione giurisdizionale
per la regione Puglia, giudice unico delle pensioni, dubita
della legittimità costituzionale dell'art. 6 d.l. 6 dicembre
2011 n. 201 (disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il
consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modifi-
cazioni, dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214.
La disposizione censurata abroga l'istituto della pensione
privilegiata per la generalità dei dipendenti pubblici e con-
serva tale beneficio soltanto agli appartenenti «al comparto
sicurezza, difesa, vigili del fuoco e soccorso pubblico».
a
Il rimettente denuncia il contrasto della disciplina in esa-
me con l'art. 3 Cost. sotto un duplice profilo.
L'assetto delineato dal legislatore determinerebbe, in pri-
mo luogo, una irragionevole disparità di trattamento a danno
della generalità dei dipendenti pubblici. Situazioni obietti-
vamente omogenee sarebbero assoggettate, senza alcuna giu-
stificazione, a una disciplina differenziata: pur «in presenza
della stessa infermità», la generalità dei dipendenti pubblici
non potrebbe beneficiare di quella pensione privilegiata or-
dinaria che è attribuita, per contro, agli appartenenti «al
comparto sicurezza, difesa, vigili del fuoco e soccorso pub-
blico».
Inoltre, la disposizione censurata contrasterebbe con il
principio di ragionevolezza e di proporzionalità, in quanto,
senza neppure richiamare le «contingenti situazioni finanzia-
rie» e senza illustrare i risparmi di spesa derivanti dal-
l'abrogazione dell'istituto della pensione privilegiata, sacri-
ficherebbe in maniera arbitraria i diritti dei dipendenti pub-
blici esclusi da tale beneficio.
2. - L'avvocatura generale dello Stato ha eccepito l'inam-
missibilità delle questioni, per difetto di rilevanza e ha argo-
mentato, a tale riguardo, che la parte ricorrente nel giudizio a
quo non potrebbe conseguire la pensione privilegiata, senza
prima rinunciare alla pensione di inabilità che già le è stata
attribuita. Difetterebbe, pertanto, l'interesse ad agire.
L'eccezione deve essere disattesa.
Questa corte ha chiarito che «la rilevanza di una determi-
nata questione va valutata, non già in relazione agli ipotetici
vantaggi di cui potrebbero beneficiare le parti in causa, ma,
piuttosto, in relazione alla semplice applicabilità nel giudizio
a quo della legge di cui si contesta la legittimità costituziona-
le e, quindi, alla influenza che sotto tale profilo il giudizio di
costituzionalità può esercitare su quello dal quale proviene la
questione» (sentenza n. 344 del 1990, punto 2 del ‘considera-
to in diritto’, Foro it., 1991, I, 1970).
Con argomentazione non implausibile, il rimettente osser-
va che la disciplina denunciata impedisce in radice l'acco-
glimento del ricorso e, in questa prospettiva, si coglie la ne-
cessità di fare applicazione della norma censurata, con la
conseguente rilevanza del dubbio di costituzionalità prospet-
tato.
3. - Le questioni non sono fondate.
3.1. - La disposizione censurata ha eliminato per la gene-
ralità dei dipendenti pubblici la pensione privilegiata, oggi
riconosciuta soltanto al personale appartenente ai comparti
sicurezza, difesa, vigili del fuoco e soccorso pubblico. A dire
del rimettente, il trattamento deteriore riservato alla generali-
tà dei dipendenti pubblici sarebbe privo di ogni giustifica-
zione: «in presenza della stessa infermità», arbitrariamente
diversa sarebbe la tutela accordata dalla legge.
La censura di disparità di trattamento non è fondata.
La pensione privilegiata, che si atteggia come «una sorta
di ‘riparazione’» per il danno alla persona riconducibile al
servizio prestato (sentenze n. 241 del 2016, punto 6.1 del
‘considerato in diritto’, id., Rep. 2016, voce Previdenza so-
ciale, n. 355, e n. 43 del 2015, punto 4 del ‘considerato in di-
ritto’, id., Rep. 2015, voce Impiegato degli enti locali, n. 12),
è «un istituto previdenziale che attribuisce un trattamento
speciale di quiescenza e perciò presuppone la cessazione del
rapporto d'impiego» (sentenza n. 428 del 1993, punto 2 del
‘considerato in diritto’, id., 1994, I, 1283).
L'art. 6 d.l. n. 201 del 2011 ha accentuato i caratteri di
specialità di tale trattamento di quiescenza, delimitando la
697 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
platea dei beneficiari rispetto alla formulazione originaria,
che includeva i dipendenti statali e i militari (art. da 64 a 67
d.p.r. 29 dicembre 1973 n. 1092, recante «approvazione del
t.u. delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti
civili e militari dello Stato»).
La disciplina della pensione privilegiata, contraddistinta
da una spiccata specialità sul versante oggettivo e soggettivo,
non può assurgere a tertium comparationis, idoneo a giustifi-
care l'estensione della normativa derogatoria a tutti i dipen-
denti pubblici.
Il regime speciale apprestato dal legislatore rispecchia la
to
peculiarità dei comparti difesa, sicurezza, vigili del fuoco e
en
soccorso pubblico, individuati secondo caratteristiche ragio-
nevolmente omogenee, e si raccorda, per un verso, al più
am
elevato livello di rischio ordinariamente connesso al servizio
svolto nei comparti indicati e, per altro verso, alla mancanza
on
di una specifica tutela assicurativa contro gli infortuni per le
infermità contratte dai dipendenti di tali settori.
O
M abb
Le situazioni poste a raffronto non si prestano, pertanto, a
M
una valutazione comparativa, che imponga l'estensione della
SI
disciplina derogatoria a tutti i dipendenti pubblici.
IO in
3.2. - Il rimettente ravvisa un ulteriore profilo di contrasto
AS
con l'art. 3 Cost. nell'irragionevolezza della disciplina, in-
so
trodotta senza una stima analitica dei risparmi attesi.
Neppure tali censure sono fondate.
es
3.2.1. - Alla carente illustrazione delle esigenze finanziarie
nc
e dei risparmi questa corte conferisce il rilievo di un indice
D
sintomatico dell'irragionevolezza del bilanciamento di volta
co
in volta attuato dal legislatore (sentenza n. 70 del 2015, pun-
U
to 10 del ‘considerato in diritto’, id., 2015, I, 1855). La va-
LA
IO olo
lenza significativa di tale dato si inquadra, tuttavia, nel-
l'ambito di uno scrutinio più ampio, diretto a ponderare ogni
C
c
elemento rivelatore dell'arbitrarietà e della sproporzione del
O sci
LO
sacrificio imposto agli interessi costituzionali rilevanti.
Nel sindacato demandato a questa corte rivestono rilievo
Fa
cruciale l'arco temporale delle misure restrittive, l'incidenza
sul nucleo essenziale dei diritti coinvolti, la portata generale
R
degli interventi, la pluralità di variabili e la complessità delle
implicazioni, che possono anche precludere una stima ponde-
rata e credibile dei risparmi (sentenza n. 124 del 2017, punto
8.4 del ‘considerato in diritto’).
3.2.2. - Nel caso di specie, il legislatore persegue l'obietti-
vo tendenziale di attribuire all'Istituto nazionale per l'assicu-
razione contro gli infortuni sul lavoro (Inail) la gestione della
materia degli infortuni e delle malattie professionali dei di-
pendenti pubblici, con la particolare eccezione dei comparti
sicurezza, difesa, vigili del fuoco e soccorso pubblico (Cass.
23 luglio 2013, n. 17895, id., Rep. 2013, voce Impiegato del-
lo Stato, n. 664).
L'applicazione del nuovo regime è stata scandita secondo
un percorso graduale, volto a salvaguardare le aspettative
meritevoli di tutela.
La relazione tecnica, allegata al disegno di legge di con-
versione del d.l. n. 201 del 2011 (A.C. 4829), prefigura
«economie quantificabili solo a consuntivo» e puntualizza
che «l'esclusione esplicita di alcune categorie di personale
nonché la necessaria gradualità delle modalità di applicazio-
ne, determina nel primo triennio effetti non puntualmente
quantificabili tenuto conto, anche, dei tempi di liquidazione
dei benefici previsti».
Il legislatore, con apprezzamento che si sottrae alle censu-
re del rimettente, ha indicato in maniera puntuale gli ostacoli
che si frappongono a una plausibile previsione dei risparmi e
rendono ineludibile una valutazione «a consuntivo».
L'eliminazione della pensione privilegiata, attuata nel-
l'ambito di un graduale disegno di armonizzazione, non con-
trasta, pertanto, sotto il profilo dedotto dal rimettente, con il
generale canone di ragionevolezza, che si configura come
«principio di sistema», chiamato a orientare le scelte del le-
gislatore in materia previdenziale (sentenza n. 250 del 2017,
punto 6.5.1 del ‘considerato in diritto’).
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 6
IL FORO ITALIANO — 2018.
698
d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 (disposizioni urgenti per la cre-
scita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici), con-
vertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214,
sollevate dalla Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la
regione Puglia, giudice unico delle pensioni, in riferimento
all'art. 3 Cost., con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Corte conti, sez. giur. reg. Pu-
a
glia, 31 gennaio 2017, atto di promovimento n. 92, può leggersi
in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.1458.
La Corte costituzionale esclude che la scelta del legislatore
possa essere qualificata come priva di ragionevolezza, in quanto
la stessa rispecchia la peculiarità dei comparti difesa, sicurezza,
vigili del fuoco e soccorso pubblico, individuati secondo carat-
teristiche ragionevolmente omogenee, e si raccorda, per un ver-
so, al più elevato livello di rischio ordinariamente connesso al
servizio svolto nei comparti indicati e, per altro verso, alla man-
canza di una specifica tutela assicurativa contro gli infortuni per
le infermità contratte dai dipendenti di tali settori.
La corte conclude pertanto che le situazioni poste a raffronto
non si prestano a una valutazione comparativa, che imponga l'e-
stensione della disciplina derogatoria a tutti i dipendenti pubbli-
ci.
II. - Per l'affermazione secondo cui, nel regime antecedente
al d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in l. 22 dicembre 2011
n. 214 — il cui art. 6 ha abrogato gli istituti dell'accertamento
della dipendenza dell'infermità da causa di servizio, del rimbor-
so delle spese di degenza per causa di servizio, dell'equo inden-
nizzo e della pensione privilegiata, così attribuendo all'Inail la
gestione dell'intera materia degli infortuni sul lavoro e delle
malattie professionali sul lavoro dei dipendenti pubblici, fatta
eccezione per i comparti sicurezza, difesa, vigili del fuoco e
soccorso pubblico — il sistema assicurativo previsto in favore
dei dipendenti pubblici, comunque gestito, era basato sul princi-
pio secondo cui la retribuzione automaticamente erogata dal-
l'amministrazione di appartenenza al dipendente infortunatosi
per causa di servizio escludeva la corresponsione dell'indennità
per inabilità temporanea assoluta da parte dell'Inail, v. Cass. 23
luglio 2013, n. 17895, id., Rep. 2013, voce Impiegato dello Sta-
to, n. 664.
III. - Per precedenti interventi della Corte costituzionale in
ordine alla disciplina della pensione privilegiata ordinaria, vedi:
— Corte cost. 11 novembre 2016, n. 241, id., Rep. 2016, vo-
ce Previdenza sociale, n. 358, che ha dichiarato infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 72, 2° comma, l.
23 dicembre 2000 n. 388 e dell'art. 19 d.l. 25 giugno 2008 n.
112, convertito, con modificazioni, dalla l. 133/08, nella parte in
cui limitano al settanta per cento la cumulabilità con i redditi da
lavoro autonomo delle pensioni privilegiate ordinarie, escluden-
dole dal regime di cumulo integrale con i redditi da lavoro in-
trodotto per le pensioni dirette di anzianità;
— Corte cost. 19 marzo 2015, n. 43, id., Rep. 2015, voce
Impiegato degli enti locali, n. 12, commentata da CINELLI, in
Riv. it. dir. lav., 2015, II, 804, che ha dichiarato incostituzionale
l'art. 14, 1° comma, l. 8 agosto 1991 n. 274, nella parte in cui
non prevedeva che, allorché la malattia, contratta per causa di
servizio, fosse insorta dopo i cinque anni dalla cessazione dal
servizio, il termine quinquennale di decadenza per l'inoltro del-
la domanda di accertamento della dipendenza delle infermità o
delle lesioni contratte, ai fini dell'ammissibilità della domanda
di trattamento privilegiato, decorresse dalla manifestazione del-
la malattia stessa anziché dalla data di cessazione dal servizio;
— Corte cost. 1° agosto 2008, n. 323, Foro it., Rep. 2009,
voce Pensione, n. 65, commentata da BOLINO, in Riv. it. medici-
na legale, 2009, 775, e da BAILO, in Nuova giur. ligure, 2009,
fasc. 1, 68, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 169 d.p.r. 29
dicembre 1973 n. 1092, nella parte in cui non prevedeva che, al-
lorché la malattia insorgesse dopo i cinque anni dalla cessazione
dal servizio, il termine quinquennale di decadenza per l'inoltro
della domanda di accertamento della dipendenza delle infermità
o delle lesioni contratte, ai fini dell'ammissibilità della domanda
di trattamento privilegiato, decorresse dalla manifestazione del-
la malattia stessa;
699 PARTE PRIMA
— Corte cost., ord. 15 luglio 2003, n. 246, Foro it., Rep.
2004, voce cit., n. 237, che ha dichiarato manifestamente inam-
missibile, in quanto già dichiarata tale, la questione di legittimi-
tà costituzionale dell'art. 169, 2° comma, d.p.r. 29 dicembre
1973 n. 1092, nella parte in cui prevede che il termine per la
presentazione della domanda per l'ottenimento della pensione
privilegiata sia elevato da cinque a dieci anni in caso di morbo
di Parkinson;
— Corte cost. 30 dicembre 1996, n. 431, id., 1997, I, 992,
con nota di richiami, commentata da ZEZZA, in Bollettino trib.,
1997, 966, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 d.p.r. 29 settembre 1973 n. 601, nella
to
parte in cui non estende alle pensioni privilegiate ordinarie con-
en
cesse ai militari di carriera l'esenzione dall'imposta sul reddito
delle persone fisiche;
am
— Corte cost. 21 giugno 1996, n. 209, Foro it., 1997, I,
3472, con nota di richiami, che ha dichiarato infondata la que-
on
stione di legittimità costituzionale dell'art. 5 bis d.l. 21 settem-
bre 1987 n. 387, convertito in l. 20 novembre 1987 n. 472, il
O
M abb
quale prevede che il riconoscimento della dipendenza da causa
M
di servizio di un'infermità e delle menomazioni d'integrità fisi-
SI
ca connesse possa essere negato nel caso di parere contrario del
IO in
comitato per le pensioni privilegiate ordinarie, reso in sede di
AS
liquidazione della pensione privilegiata e dell'equo indennizzo.
so
IV. - Nel senso che la determinazione resa dal comitato per le
es
pensioni privilegiate ordinarie, ai sensi dell'art. 8 d.p.r. 20 aprile
1994 n. 349, ha valore ricognitivo circa la completezza del pro-
nc
cedimento, della ragionevolezza degli apprezzamenti tecnici e
D
co
di ogni circostanza ritenuta rilevante ai fini dell'accoglimento o
U
del diniego dell'equo indennizzo e pertanto riveste la funzione,
LA
non già di valutazione tecnica, ma di parere e, come tale, è di-
IO olo
sciplinato dall'art. 16 l. 241/90, v. Cons. Stato, comm. spec., 5
C
novembre 2001, n. 480/00, id., 2002, III, 236, con nota di ri-
c
chiami e osservazioni di VIDETTA.
O sci
LO
Fa
R
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 febbraio 2018,
n. 18 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio 2018,
n. 6); Pres. GROSSI, Est. CAROSI; interv. Pres. cons. mini-
stri. Ord. Comm. trib. reg. Calabria 23 marzo e 4 aprile
2016 (G.U., 1a s.s., nn. 15 e 16 del 2017).
Spese di giustizia — Contributo unificato — Raddoppio
— Questioni inammissibili di costituzionalità (Cost., art.
111; y d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, t.u. delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia
(testo A), art. 13).
Sono inammissibili, per difetto di motivazione in ordine alla
rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell'art.
13, comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, nella
parte in cui stabilisce i presupposti per il raddoppio del
contributo unificato a carico di entrambe le parti proces-
suali, in riferimento all'art. 111 Cost. (1)
Diritto. — 1. - Con le ordinanze indicate in epigrafe la
Commissione tributaria regionale (Ctr) di Catanzaro ha sol-
levato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, recante «t.u.
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
spese di giustizia (testo A)», in riferimento all'art. 111, 2°
comma, Cost.
Essendo stata proposta sia impugnazione principale che
incidentale avverso la sentenza di primo grado, ritenendole
entrambe infondate, il rimettente sostiene che, ai sensi della
norma censurata, dovrebbe dare atto in sentenza della sussi-
stenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unifi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
700
cato a carico di ambedue le parti processuali. Nella fattispe-
cie, però, tale pronuncia potrebbe riguardare solamente l'ap-
pellante incidentale e non anche quello principale, ammini-
strazione dello Stato esonerata, in quanto tale, dal pagamento
del contributo unificato mediante la prenotazione a debito e,
quindi, non assoggettata all'obbligo del versamento di un ul-
teriore importo a detto titolo, pari a quello dovuto per la stes-
sa impugnazione, così come ritenuto dalla giurisprudenza di
legittimità. Secondo il rimettente, siffatta limitazione viole-
rebbe il principio della parità delle parti di cui all'art. 111, 2°
a
comma, Cost., in quanto il raddoppio del contributo unificato
in caso di reiezione dell'impugnazione, mirando a scoraggia-
re quelle dilatorie e pretestuose, dovrebbe poter colpire indif-
ferentemente tutte le parti, anche nel processo tributario, in
cui una di esse è pubblica.
2. - Stante l'identità delle questioni sollevate con le due
ordinanze, i giudizi devono essere riuntiti per essere decisi
congiuntamente.
3. - Le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 1 quater, d.p.r. n. 115 del 2002, in riferimento all'art.
111, 2° comma, Cost., sono inammissibili.
Il rimettente le propone, muovendo dalla premessa inter-
pretativa, enunciata in modo assertivo, che la norma censura-
ta debba trovare applicazione nel processo tributario d'appel-
lo.
Tale premessa non trova riscontro in un «diritto vivente»
consolidatosi in tal senso, considerato che in seno alle com-
missioni tributarie regionali non si rinviene un orientamento
univoco e che la Corte di cassazione non risulta essersi anco-
ra pronunciata al riguardo.
Peraltro egli non tiene conto dell'opzione ermeneutica al-
ternativa fondata sull'insuscettibilità dell'applicazione esten-
siva o analogica al processo tributario del raddoppio del con-
tributo unificato — misura eccezionale e lato sensu sanzio-
natoria — e sul tenore testuale della disposizione impugnata,
che circoscrive la sua operatività, attraverso specifico rinvio,
al processo civile.
L'art. 13, comma 1 quater, d.p.r. n. 115 del 2002, infatti,
prevede che «[q]uando l'impugnazione, anche incidentale, è
respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o impro-
cedibile, la parte che l'ha proposta è tenuta a versare un ulte-
riore importo a titolo di contributo unificato pari a quello do-
vuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a
norma del comma 1 bis. Il giudice dà atto nel provvedimento
della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente
e l'obbligo di pagamento sorge al momento del deposito del-
lo stesso». L'ulteriore somma a titolo di contributo unificato
viene commisurata agli importi dovuti ai sensi del comma 1
bis del medesimo art. 13, disposizione che, a sua volta, rinvia
al contenuto del precedente 1° comma. Quest’ultimo fa rife-
rimento esclusivamente a quanto dovuto a titolo di contribu-
to unificato nel processo civile, mentre quello tributario è di-
sciplinato dal successivo comma 6 quater, non richiamato
dalla norma censurata. D'altra parte la precedente sentenza
di questa corte (sentenza n. 78 del 2016, Foro it., 2016, I,
1899) ha precisato che i primi sei commi dell'art. 13, incluso
l'impugnato comma 1 quater, riguardano il processo civile.
In definitiva, il rimettente ha censurato l'art. 13, comma 1
quater, d.p.r. n. 115 del 2002 muovendo dalla premessa in-
terpretativa della sua applicabilità nel processo tributario
d'appello senza chiarire — come sarebbe stato suo onere —
le ragioni che dovrebbero giustificarla (ordinanza n. 362 del
2010) e renderla prevalente rispetto all'opzione ermeneutica
precedentemente richiamata. Tale carenza argomentativa si
risolve in un difetto di motivazione sulla rilevanza che rende
le questioni di legittimità costituzionale inammissibili (ex
multis, sentenza n. 119 del 2017, id., 2017, I, 2195).
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi,
dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzio-
nale dell'art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002 n.
115 recante «t.u. delle disposizioni legislative e regolamenta-
ri in materia di spese di giustizia (testo A)», sollevate, in ri-
701 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ferimento all'art. 111, 2° comma, Cost., dalla commissione
tributaria regionale di Catanzaro con le ordinanze indicate in
epigrafe.
————————
(1) I. - La Corte costituzionale stronca la questione sollevata,
che prospettava la violazione del principio della parità delle par-
ti in ragione dell'esonero dell'amministrazione dello Stato dal
versamento del contributo unificato e, quindi, anche del raddop-
pio, osservando che la regola del raddoppio non si applica al
processo tributario in base alla collocazione della disposizione
to
che lo prevede, entro i primi sei commi dell'art. 13, dedicato al
en
processo civile e non già a quello tributario.
II. - Contra, nella giurisprudenza di merito, Comm. trib. reg.
am
Lombardia 6 luglio 2016, n. 3947, inedita.
III. - Nel senso che l'istituto della prenotazione a debito esen-
ta la pubblica amministrazione dal pagamento degli importi del-
on
le imposte e delle tasse, ivi compresi quelli afferenti al contribu-
O
to unificato, v. Cass., sez. un., 8 maggio 2014, n. 9938, Foro it.,
M abb
Rep. 2014, voce Spese di giustizia, n. 14.
M
IV. - Ancora in tema di processo tributario, v. Corte cost. 7
SI
aprile 2016, n. 78, id., 2016, I, 1899, con osservazioni di A.M.
IO in
PERRINO, citata in motivazione, che ha dichiarato inammissibili,
AS
per carenza di motivazione in ordine alla rilevanza ed alla non
so
manifesta infondatezza, le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 3 bis, d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, come
es
modificato dall'art. 1, comma 598, lett. a), l. 27 dicembre 2013
nc
n. 147, nella parte in cui determina il contributo unificato dovu-
to per il processo tributario in relazione a ciascun atto impugna-
D
co
to, anche in appello, in riferimento agli art. 3, 24, 53, 113 e 117
U
Cost., quest'ultimo in relazione agli art. 6 e 13 della convenzio-
LA
IO olo
ne per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fon-
damentali.
C
V. - Sull'infondatezza della questione di legittimità costitu-
c
O sci
zionale dell'art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 30 maggio 2002 n.
LO
115, nella parte in cui prevede che, quando l'impugnazione, an-
che incidentale, è dichiarata improcedibile, la parte che l'ha
Fa
proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di con-
tributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazio-
R
ne, principale o incidentale, con conseguente applicabilità di ta-
le previsione nel caso in cui l'appello sia dichiarato improcedi-
bile ai sensi dell'art. 348, 2° comma, c.p.c. per mancata compa-
rizione dell'appellante alla prima udienza ed a quella successiva
di cui gli sia stata data comunicazione, e non nel caso di cancel-
lazione della causa dal ruolo e conseguente estinzione del pro-
cesso ai sensi degli art. 181 e 309 c.p.c., in riferimento all'art. 3
Cost., v. Corte cost. 30 maggio 2016, n. 120, ibid., 2280.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 30 gennaio 2018,
n. 16 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio 2018,
n. 6); Pres. LATTANZI, Est. ZANON; G.A. c. Min. giustizia;
interv. Pres. cons. ministri. Ord. App. Salerno 16 marzo
2017 (G.U., 1a s.s., n. 33 del 2017).
Patrocinio a spese dello Stato — Impugnazione dichiara-
ta inammissibile — Compenso per il difensore —
Esclusione — Questione infondata di costituzionalità
(Cost., art. 3, 24, 36; y d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, t.u.
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
spese di giustizia (testo A), art. 106).
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
106 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, nella parte in cui preve-
de che il compenso al difensore di parte ammessa al bene-
ficio del patrocinio a spese dello Stato non viene liquidato
qualora l'impugnazione venga dichiarata inammissibile,
senza distinzione in merito alla causa della inammissibili-
tà, in riferimento agli art. 3, 2° comma, 24, 2° e 3° comma,
e 36 Cost. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
702
Diritto. — 1. - La Corte d'appello di Salerno, sezione civi-
le, ha sollevato, in riferimento agli art. 3, 2° comma, 24, 2° e
3° comma, e 36 Cost., questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 106 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, recante «t.u. delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia (testo A)», nella parte in cui prevede che non sia li-
quidato il compenso al difensore di una parte ammessa al pa-
trocinio a spese dello Stato qualora l'impugnazione sia di-
chiarata inammissibile, senza permettere alcuna distinzione
in merito alla causa d'inammissibilità.
a
Il rimettente individua la ratio della disposizione censurata
nel «divieto di condurre» a spese dello Stato un'attività di-
fensiva irrilevante, superflua o meramente dilatoria. Ricono-
sce che, nel caso oggetto del giudizio principale, l'inammis-
sibilità dell'impugnazione non è ricollegabile ad alcuna re-
sponsabilità del ricorrente e sottolinea, anzi, che l'attività
svolta dal difensore è risultata «legittima, opportuna e neces-
saria». Ciononostante, ritiene che il compenso non possa es-
sere liquidato a quest'ultimo, perché il tenore letterale della
disposizione censurata non consentirebbe di differenziare tra
le diverse ragioni d'inammissibilità dell'impugnazione, e
perciò di distinguere, riguardo ai motivi d'inammissibilità,
tra quelli facilmente prevedibili ex ante e quelli invece non
prevedibili perché sopravvenuti dopo la presentazione del ri-
corso.
Per questa ragione, a suo avviso, l'art. 106 d.p.r. n. 115 del
2002 si porrebbe in contrasto con gli art. 3, 2° comma, e 24,
2° e 3° comma, Cost. Infatti, non consentendo di distinguere
le diverse cause che hanno condotto alla dichiarazione d'i-
nammissibilità delle impugnazioni, tale disposizione finireb-
be irragionevolmente per trattare allo stesso modo situazioni
del tutto diverse, compromettendo, in particolare, il diritto di
difesa dei soli soggetti ammessi al patrocinio a spese dello
Stato.
Sarebbe violato, infine, l'art. 36 Cost. e, quindi, il diritto
del difensore a una equa retribuzione, poiché la disposizione
censurata impedirebbe che a costui sia liquidato il compenso
per un'attività professionale effettivamente svolta, in rela-
zione ad un'impugnazione dichiarata inammissibile per mo-
tivi sopravvenuti alla sua proposizione.
2. - Benché nell'ordinanza di rimessione la censura appaia
riferita all'intero art. 106 d.p.r. n. 115 del 2002, si evince
agevolmente dalla motivazione che il dubbio di legittimità
costituzionale riguarda, in realtà, il solo 1° comma dello
stesso articolo, nella parte in cui stabilisce che in caso di im-
pugnazioni inammissibili non si dà luogo alla liquidazione
del compenso del difensore di una parte ammessa al patroci-
nio a spese dello Stato. A tale comma, dunque, deve limitarsi
il giudizio di questa corte (sentenze n. 35 del 2017, Foro it.,
2017, I, 745, e n. 268 del 2016, ibid., 1131).
3. - La disposizione riprende — nel contesto del comples-
sivo riordino delle norme sulle spese del procedimento giu-
risdizionale — il precetto contenuto nell'art. 12, comma 2
bis, l. 30 luglio 1990 n. 217 (istituzione del patrocinio a spe-
se dello Stato per i non abbienti), a sua volta introdotto dal-
l'art. 11, 2° comma, l. 29 marzo 2001 n. 134 (modifiche alla
l. 30 luglio 1990 n. 217, recante istituzione del patrocinio a
spese dello Stato per i non abbienti). Proprio con tale ultima
disposizione, in particolare, si era prevista la liquidazione del
compenso per le sole impugnazioni non dichiarate inammis-
sibili, previsione confluita nel censurato art. 106, 1° comma,
d.p.r. n. 115 del 2002.
3.1. - La soluzione delle questioni di legittimità costitu-
zionale sollevate richiede di verificare se il tenore letterale
della disposizione censurata impedisca effettivamente di as-
segnare rilievo alle diverse circostanze che determinano l'i-
nammissibilità dell'impugnazione, e sia quindi necessario un
intervento di questa corte che elimini l'asserito inevitabile
collegamento tra inammissibilità del ricorso e mancata liqui-
dazione del compenso, come nel caso deciso con la sentenza
n. 186 del 2000 (id., 2000, I, 3426), pur non sovrapponibile a
quello ora in esame, che dichiarò costituzionalmente illegit-
timo l'art. 616 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva che la
703 PARTE PRIMA
Corte di cassazione, in caso di inammissibilità del ricorso,
possa non pronunciare la condanna in favore della cassa del-
le ammende, a carico della parte privata che abbia proposto il
ricorso senza versare in colpa nella determinazione della
causa di inammissibilità.
Al fine da perseguire, anche per distinguere il presente ca-
so da quello appena ricordato, soccorre la ratio della norma
censurata, da individuare tenendo soprattutto conto che essa
è inserita nella parte III del d.p.r. n. 115 del 2002, relativa al
patrocinio a spese dello Stato, e in particolare nel capo V del
titolo II, ove sono contenute disposizioni particolari sul pro-
to
cesso penale.
en
In tema di patrocinio a spese dello Stato, è cruciale l'indi-
viduazione di un punto di equilibrio tra garanzia del diritto di
am
difesa per i non abbienti e necessità di contenimento della
spesa pubblica in materia di giustizia. Del resto, nella giuris-
on
prudenza di questa corte al riguardo (da ultimo, sentenza n.
178 del 2017, id., 2017, I, 2909) è frequente il riferimento al
O
M abb
generale obbiettivo di limitare le spese giudiziali ed è sotto-
M
lineato il particolare scopo di contenere tali spese soprattutto
SI
nei confronti delle parti private.
IO in
Non è secondario che il 2° comma dello stesso art. 106
AS
d.p.r. n. 115 del 2002 stabilisca che non possono essere li-
so
quidate le spese sostenute per le consulenze tecniche di parte
che, all'atto del conferimento dell'incarico, apparivano irri-
es
levanti o superflue ai fini della prova.
nc
In questa stessa prospettiva, come sottolinea il giudice ri-
mettente, e come del resto emerge dalla giurisprudenza di le-
D
co
gittimità (in particolare, ex multis, Cass. 8 gennaio 2003,
U
Ponzio, id., Rep. 2003, voce Patrocinio a spese dello Stato,
LA
IO olo
nn. 81, 83, 88), anche il 1° comma dell'art. 106 d.p.r. n. 115
del 2002 ha inteso scoraggiare la proposizione, a spese dello
C
c
Stato, di impugnazioni del tutto superflue, meramente dilato-
O sci
LO
rie o improduttive di effetti a favore della parte, il cui esito di
inammissibilità sia largamente prevedibile o addirittura pre-
Fa
visto prima della presentazione del ricorso.
Così, la disposizione censurata non limita irragionevol-
R
mente il diritto di difesa, ma sollecita una particolare atten-
zione in capo al difensore di persona ammessa al patrocinio a
spese dello Stato. E la mancata liquidazione del compenso,
se le impugnazioni coltivate dalla parte siano dichiarate
inammissibili, si giustifica, per le ipotesi in cui la declarato-
ria di inammissibilità dell'impugnazione risulti ex ante pre-
vedibile, proprio perché, altrimenti, i costi di attività difensi-
ve superflue sarebbero a carico della collettività.
3.2. - Alla luce di questa ricostruzione, le questioni di le-
gittimità costituzionale sollevate non sono fondate, in riferi-
mento agli art. 3 e 24 Cost., a causa dell'erronea premessa
interpretativa dalla quale muove il giudice a quo.
Il rimettente, come si è detto, opera un corretto riferimento
alla ratio della disposizione che censura, riconoscendo che
essa è diretta a impedire che vengano posti a carico della col-
lettività i costi dei compensi per attività difensive superflue o
irrilevanti.
Tuttavia, non trae da tale riferimento le dovute conseguen-
ze.
Da un lato, infatti, qualifica come «legittima, opportuna e
necessaria» l'attività difensiva del cui compenso è chiamato
a giudicare, ma dall'altro ritiene insuperabile il tenore lette-
rale della disposizione, non interpretandola, quindi, alla luce
della sua (pur evocata) ratio.
Contrariamente all'assunto dal quale egli muove, invece, il
tenore letterale dell'art. 106, 1° comma, d.p.r. n. 115 del
2002 non preclude affatto un'interpretazione che consenta di
distinguere tra le cause che determinano l'inammissibilità
dell'impugnazione, tenendo conto della ricordata ratio legis.
Del resto, l'interpretazione letterale è solo il primo mo-
mento dell'attività interpretativa, che si completa con la ri-
cerca e la verifica delle ragioni e dello scopo per cui la di-
sposizione è stata posta (art. 12, 1° comma, disp. prel. c.c.).
E l'interpretazione basata sulla ratio legis conduce alla con-
clusione che l'art. 106, 1° comma, d.p.r. n. 115 del 2002 non
ricomprende i casi in cui, come accade nel giudizio a quo, la
IL FORO ITALIANO — 2018.
704
ragione dell'inammissibilità risiede in una carenza d'interes-
se a ricorrere, sopravvenuta per ragioni del tutto imprevedi-
bili al momento della proposizione del ricorso.
In definitiva, il risultato che il rimettente chiede a questa
corte di raggiungere attraverso una sentenza di accoglimento
è già consentito dalla disposizione censurata, se interpretata
attraverso il ricorso agli ordinari criteri ermeneutici, e in par-
ticolare alla ratio legis, che permette di dare della disposi-
zione una lettura non in contrasto con gli art. 3 e 24 Cost.,
sotto i profili evocati.
a
L'art. 106, 1° comma, d.p.r. n. 115 del 2002 si sottrae per-
tanto alle censure di violazione degli art. 3 e 24 Cost., come
prospettate dalla corte rimettente.
4. - Le considerazioni appena svolte sull'erroneità del pre-
supposto interpretativo dal quale muove il rimettente com-
portano la non fondatezza anche dell'asserito profilo di le-
sione dell'art. 36 Cost.
E ciò a prescindere dal rilievo, ricavabile dalla costante
giurisprudenza di questa corte, secondo cui tale parametro
costituzionale risulta mal evocato con riguardo a compensi
per singole prestazioni professionali, che non si prestano a
rientrare in uno schema che involga un necessario e logico
confronto tra prestazioni e retribuzione (da ultimo, sentenza
n. 13 del 2016, id., 2016, I, 739).
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 106
d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, recante «t.u. delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia
(testo A)», sollevate dalla Corte d'appello di Salerno, sezio-
ne civile, in riferimento agli art. 3, 2° comma, 24, 2° e 3°
comma, e 36 Cost., con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, App. Salerno 16 marzo 2017,
atto di promovimento n. 100, può leggersi in Foro it., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2017.1675.
La fattispecie che aveva dato luogo al giudizio nell'ambito
del quale è stata sollevata la questione di costituzionalità risolta
dalla sentenza in epigrafe risultava, allo scopo, quasi emblema-
tica della irragionevolezza della disposizione impugnata, nella
parte in cui esclude la liquidazione del compenso al difensore
allorché l'impugnazione sia stata dichiarata inammissibile.
Il ricorso in Cassazione avverso un provvedimento del giudi-
ce d'appello (poi giudice a quo), infatti, risultava assolutamente
fondato, tanto che quest'ultimo ha provveduto a rettificarlo,
eliminando il vizio di cui l'atto risultava inficiato e per il quale
era stato proposto ricorso in Cassazione.
L'avvenuta rettifica, successiva al ricorso, ha reso lo stesso
privo di interesse e quindi ha giustificato una pronuncia di
inammissibilità della Cassazione, la quale, stante la disposizione
impugnata, avrebbe dovuto escludere il compenso per il difen-
sore.
Evidente che una simile conclusione andasse, come spesso
accade, contro la ratio della previsione in discorso, la quale in-
tende chiaramente evitare ricorsi palesemente infondati o ex an-
te evidentemente privi dei necessari requisiti di ammissibilità;
cosa da escludere, come detto, nel caso in questione.
La Corte costituzionale ha adottato una decisione, pienamente
condivisibile nel merito, ma che forse può sollevare qualche
perplessità in ordine al tema ampiamente dibattuto, e di recente
anche oggetto di un ripensamento da parte della giurisprudenza
costituzionale, della interpretazione costituzionalmente confor-
me e dei limiti al conseguente potere «creativo» della giurispru-
denza.
Questo il testo della disposizione censurata: «Il compenso per
le impugnazioni coltivate dalla parte non è liquidato se le stesse
sono dichiarate inammissibili».
La corte ha ritenuto che il tenore letterale dell'art. 106, 1°
comma, d.p.r. 115/02 «non preclude affatto un'interpretazione
che consenta di distinguere tra le cause che determinano l'i-
nammissibilità dell'impugnazione, tenendo conto della ricordata
ratio legis».
Del resto, prosegue la corte, l'interpretazione letterale è solo
il primo momento dell'attività interpretativa, che si completa
con la ricerca e la verifica delle ragioni e dello scopo per cui la
705 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
disposizione è stata posta (art. 12, 1° comma, disp. prel. c.c.). E
l'interpretazione basata sulla ratio legis conduce alla conclusio-
ne che la suddetta disposizione non ricomprende i casi in cui,
come accade nel giudizio a quo, la ragione dell'inammissibilità
risiede in una carenza d'interesse a ricorrere sopravvenuta per
ragioni del tutto imprevedibili al momento della proposizione
del ricorso.
In definitiva, conclude la corte, il risultato che il rimettente
chiede di raggiungere attraverso una sentenza di accoglimento è
già consentito dalla disposizione censurata, se interpretata attra-
verso il ricorso agli ordinari criteri ermeneutici, e in particolare
alla ratio legis, che permette di dare della disposizione una let-
to
tura non in contrasto con gli art. 3 e 24 Cost., sotto i profili evo-
en
cati.
L'interpretazione suggerita dalla corte viene espressa attra-
am
verso una sentenza di rigetto semplice, non avendo fatto ricorso
ad una interpretativa, anche se forse si potrebbe parlare di una
on
«interpretativa mascherata».
Qualora il giudice, di fronte all'inequivocabile dato letterale,
O
M abb
avesse ritenuto di riconoscere il compenso al difensore in casi
M
quali quello di specie, forse qualcuno avrebbe denunciato il ca-
SI
rattere eccessivamente «creativo» dell'autorità giudiziaria ed
IO in
una conseguente illegittima invasione del ruolo e delle scelte di
AS
competenza del potere legislativo.
so
II. - Per la manifesta infondatezza della questione di costitu-
es
zionalità dell'art. 12, comma 2 bis, l. 217/90 in materia di gra-
tuito patrocinio, nella parte in cui dispone che il compenso per
nc
le impugnazioni della parte è liquidato ove le stesse non siano
D
dichiarate inammissibili, atteso che la norma non nega il diritto
co
U
alla difesa in ogni stato e grado, ma si limita implicitamente ad
LA
esigere, ove sia prevedibile la declaratoria di inammissibilità
IO olo
della impugnazione, maggiore oculatezza da parte del difensore,
C
imposta dall'essere a carico dello Stato la spesa per i compensi
c
dovuti al difensore medesimo, v. Cass. 8 gennaio 2003, Ponzio,
O sci
LO
id., Rep. 2003, voce Patrocinio a spese dello Stato, n. 83.
Per altri interventi della Corte costituzionale in tema di com-
Fa
pensi del difensore in caso di gratuito patrocinio, v. Corte cost.
29 gennaio 2016, n. 13, id., 2016, I, 739, con nota di richiami,
R
che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costitu-
zionale degli art. 106 bis d.p.r. 115/02, come introdotto dall'art.
1, comma 606, l. 27 dicembre 2013 n. 147, e 1, comma 607,
stessa legge, nella parte in cui dispongono che la riduzione di un
terzo degli importi dovuti al difensore si applichi anche alla li-
quidazione degli onorari per prestazioni già interamente com-
piute prima della sua entrata in vigore.
III. - In ordine alla previsione in base alla quale al difensore
non spetta alcun compenso in caso di dichiarazione di inammis-
sibilità della impugnazione, vedi:
— Cass. 3 marzo 2004, Bastone, id., Rep. 2004, voce cit., n.
80, secondo cui, in tema di gratuito patrocinio a spese dello Sta-
to, la disposizione di cui all'art. 12, comma 2 bis, l. 217/90, in-
trodotto dall'art. 11, 2° comma, l. 134/01, il quale stabilisce che
il compenso spettante al difensore per le impugnazioni coltivate
dalla parte non è liquidato se le stesse sono dichiarate inammis-
sibili, non si applica nel caso in cui il difensore proponga impu-
gnazione per resistere all'appello del p.m.;
— Cass. 10 febbraio 2004, Ragusa, ibid., n. 81, secondo cui
il difensore dell'imputato ammesso al patrocinio dei non ab-
bienti a spese dello Stato ha sempre diritto ad una retribuzione,
dovendo escludersi che il giudice possa negare la liquidazione
del compenso ritenendo la non utilità del suo operato ai fini di-
fensivi, dal momento che la sola presenza del difensore è consi-
derata necessaria per lo stesso regolare svolgimento del proces-
so. L'unico caso in cui l'apprezzamento dell'incidenza del-
l'attività difensiva svolta può portare all'esclusione della liqui-
dazione di ogni compenso è quello previsto dall'art. 106 d.p.r.
115/02, che contempla l'ipotesi dell'impugnazione proposta che
venga dichiarata inammissibile;
— Cass. 12 novembre 2003, Ennas, ibid., n. 92, e 15 gennaio
2003, Bonfiglio, id., Rep. 2003, voce cit., n. 80, secondo le qua-
li, ai fini della configurabilità del diritto del professionista al
compenso per l'opera prestata in relazione ad impugnazioni di-
chiarate poi inammissibili, non più riconosciuto dall'art. 11, 2°
comma, l. 134/01, occorre fare riferimento al momento in cui si
sono determinate le condizioni per il diritto a percepirlo, e cioè
IL FORO ITALIANO — 2018.
706
alla definizione del procedimento in relazione al quale è stata
prestata l'opera professionale; ne consegue che, qualora que-
st'ultimo sia stato definito prima della data di entrata in vigore
della citata l. 134/01, il diritto spetta anche in relazione a proce-
dure definite con declaratoria di inammissibilità, a nulla rile-
vando che il procedimento di liquidazione del compenso sia av-
venuto successivamente a quella data;
— Cass. 8 gennaio 2003, Ponzio, cit., ibid., n. 88, secondo
cui la disposizione di cui all'art. 12, comma 2 bis, l. 217/90, in-
trodotto dall'art. 11, 2° comma, l. 134/01, il quale stabilisce che
a
il compenso spettante al difensore per le impugnazioni coltivate
dalla parte non è liquidato se le stesse sono dichiarate inammis-
sibili, non si applica alle spese (nella specie, di trasferta) soste-
nute dalla difesa, come emerge dall'interpretazione della norma
citata per rapporto alla disposizione di cui all'art. 13 stessa leg-
ge che distingue esplicitamente tra compensi e rimborsi a qual-
siasi titolo.
IV. - Con riguardo al compenso riconosciuto al difensore in
caso di patrocinio a spese dello Stato, vedi:
— Cass. 27 giugno 2007, Minà, id., Rep. 2007, voce cit., n.
31, secondo cui, in tema di patrocinio dei non abbienti, il difen-
sore ha diritto alla liquidazione anche dei compensi relativi
all'attività svolta nel procedimento di opposizione al provvedi-
mento di rigetto della domanda di ammissione al beneficio; per
un verso, infatti, il d.p.r. 115/02 non fa decorrere gli effetti del-
l'ammissione al patrocinio dalla data del relativo provvedimen-
to, bensì da quella in cui è stata presentata la domanda, per l'al-
tro, il medesimo decreto espressamente estende gli effetti del-
l'ammissione a tutte le procedure, derivate ed accidentali, co-
munque connesse al procedimento penale, tra le quali deve esse-
re annoverata quella originata dal rigetto della domanda di am-
missione;
— Cass. 4 marzo 2004, Saula, id., Rep. 2004, voce cit., n.
79, secondo cui il decreto di liquidazione dei compensi spettanti
ai difensori che abbiano prestato il patrocinio a spese dello Stato
deve essere motivato; infatti, nello stabilire il compenso per le
prestazioni professionali in concreto svolte dall'avvocato, il
giudice deve dar conto, seppure non analiticamente ed anche
semplicemente attraverso la mera indicazione dell'importo da
liquidare, dei criteri seguìti, desumibili dalle tariffe professiona-
li vigenti, dando eventualmente atto dei contenuti della valuta-
zione preventiva di congruità, richiesta al consiglio dell'ordine
di appartenenza, che, pur non essendo né vincolante, né obbliga-
toria, risulta comunque di rilievo, ai fini dell'esercizio del pote-
re discrezionale del giudice.
V. - Per la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 616
c.p.p., nella parte in cui non prevedeva che la Corte di cassazio-
ne, in caso d'inammissibilità del ricorso, potesse non pronuncia-
re la condanna al pagamento di una somma in favore della cassa
delle ammende, a carico della parte privata che avesse proposto
il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della cau-
sa d'inammissibilità, v. Corte cost. 13 giugno 2000, n. 186, id.,
2000, I, 3426, con nota di richiami, commentata da BERTUCCI,
in Corriere trib., 2000, 2506, e da BRICCHETTI, in Guida al dir.,
2000, fasc. 24, 64.
VI. - In ordine al compenso per i consulenti tecnici di parte,
in caso di patrocinio a spese dello Stato, v. Corte cost. 13 lu-
glio 2017, n. 178, Foro it., 2017, I, 2909, con nota di richiami,
che ha dichiarato incostituzionale l'art. 106 bis d.p.r. 30 mag-
gio 2002 n. 115, come introdotto dall'art. 1, comma 606, lett.
b), l. 27 dicembre 2013 n. 147, nella parte in cui non esclude-
va che la diminuzione di un terzo degli importi spettanti al
consulente tecnico di parte fosse operata in caso di applicazio-
ne di previsioni tariffarie non adeguate a norma dell'art. 54
stesso d.p.r. [R. ROMBOLI]
————————
707 PARTE PRIMA
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 30 gennaio 2018,
n. 13 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio
2018, n. 6); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI; Soc. Ferri
immobiliare c. Unicredit; interv. Pres. cons. ministri.
Ord. App. Milano 16 dicembre 2016 (G.U., 1a s.s., n. 18
del 2017).
Arbitrato e compromesso — Violazione delle regole di
diritto relative al merito — Sindacabilità del lodo ar-
bitrale — Nuova disciplina — Decorrenza — Questio-
ne infondata di costituzionalità (Cost., art. 3, 41; y cod.
to
proc. civ., art. 829; y d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40, modi-
fiche al codice di procedura civile in materia di processo
en
di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato a
norma dell'art. 1, 2° comma, l. 14 maggio 2005 n. 80, art.
am
24, 27).
on
È infondata la questione di legittimità costituzionale del-
l'art. 829, 3° comma, c.p.c., come sostituito dall'art. 24
O
M abb
d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40, in combinato disposto con
M
l'art. 27, 4° comma, stesso d.leg., nella parte in cui pre-
SI
vede, secondo il «diritto vivente», che la preclusione alla
IO in
sindacabilità del lodo arbitrale per violazione delle rego-
AS
le di diritto relative al merito in assenza di espressa pre-
so
visione delle parti o della legge si applica ai procedimen-
ti nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta suc-
es
cessivamente alla data di entrata in vigore del decreto
nc
legislativo, con esclusione di quelli azionati in forza di
D
convenzioni di arbitrato stipulate prima della riforma, in
co
riferimento agli art. 3 e 41 Cost. (1)
U
LA
IO olo
Diritto. — 1. - La Corte d'appello di Milano dubita della
C
c
legittimità costituzionale, in riferimento agli art. 3 e 41
O sci
LO
Cost., dell'art. 829, 3° comma, c.p.c., come sostituito dal-
l'art. 24 d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40 (modifiche al codice
Fa
di procedura civile in materia di processo di cassazione in
funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell'art. 1, 2°
R
comma, l. 14 maggio 2005 n. 80), in combinato disposto
con l'art. 27, 4° comma, medesimo d.leg., nell'interpre-
tazione, che ritiene costituire «diritto vivente», enunciata
dalle sentenze della Corte di cassazione, sez. un., nn. 9341,
9285 e 9284 del 9 maggio 2016 (Foro it., Rep. 2016, voce
Arbitrato, n. 164, ibid., n. 154, e ibid., n. 151).
Il problema interpretativo origina dalla disposizione tran-
sitoria contenuta nel citato art. 27, secondo cui «[l]e dispo-
sizioni degli art. 21, 22, 23, 24 e 25 si applicano ai proce-
dimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata
proposta successivamente alla data di entrata in vigore del
presente decreto».
Osserva il rimettente che, alla stregua dell'interpreta-
zione indicata dalle menzionate sentenze gemelle delle se-
zioni unite, il mutato regime di impugnabilità del lodo non
sarebbe applicabile ai giudizi arbitrali promossi dopo il 2
marzo 2006, se azionati in forza di convenzione di arbitrato
stipulata prima della riforma.
Ad avviso del rimettente sarebbe da escludere la possibi-
lità di una diversa interpretazione, costituzionalmente
orientata, della norma censurata in quanto le citate sentenze
delle sezioni unite «hanno i requisiti per essere qualificate
‘diritto vivente’, come tale non suscettibile di diversa inter-
pretazione, fatto salvo il sindacato di costituzionalità».
Ad avviso del rimettente, la norma che scaturisce dal-
l'intervento delle sezioni unite violerebbe il principio tem-
pus regit processum e il principio di uguaglianza, in quanto
a coloro che hanno, comunque, proposto domanda di arbi-
trato dopo l'entrata in vigore del d.leg. n. 40 del 2006 ver-
rebbe applicato un diverso regime processuale, a seconda
che la clausola compromissoria sia stata stipulata prima o
dopo di tale data, nonostante la circostanza che la nuova di-
sciplina non incida, in alcun modo, sulla validità e sul con-
tenuto della clausola compromissoria su cui l'arbitrato ri-
sulta fondato.
IL FORO ITALIANO — 2018.
708
Secondo il giudice a quo, infatti, alla nuova disciplina
posta dall'art. 24 d.leg. n. 40 del 2006, che ha novellato
l'art. 829, 3° comma, c.p.c., dovrebbe riconoscersi un rilie-
vo esclusivamente processuale e, quindi, darle immediata
applicazione ai sensi del principio tempus regit processum.
La Corte d'appello di Milano ritiene, inoltre, che la nor-
ma che scaturisce dall'intervento delle sezioni unite, con-
sentendo l'impugnazione del lodo per violazione delle re-
gole di diritto anche nei casi in cui le parti non hanno pre-
visto espressamente tale possibilità, successivamente
a
all'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 829, 3° com-
ma, c.p.c., violi il principio dell'autonomia privata e della
libertà contrattuale di cui all'art. 41 Cost.
2. - La questione non è fondata.
2.1. - Preliminarmente, va osservato che il giudice a quo
ritiene ostativa ad un'interpretazione costituzionalmente
orientata della disposizione censurata l'esistenza di un «di-
ritto vivente», di cui sarebbero espressione le richiamate
sentenze delle sezioni unite della Corte di cassazione.
L'interpretazione, della cui legittimità dubita il rimetten-
te, corrisponde a un orientamento delle sezioni unite della
Corte di cassazione, espresso con tre sentenze, per cui, nel
caso in questione, può ritenersi che ricorra un'ipotesi di
«diritto vivente», a cui il giudice a quo può uniformarsi o
meno (ex plurimis, sentenze n. 117 del 2012, id., Rep.
2012, voce Diritti politici e civili, n. 244, e n. 91 del 2004,
id., Rep. 2004, voce Impiegato dello Stato, n. 938), restan-
do però libero, nel secondo caso, di assumere il «diritto vi-
vente» ad oggetto delle proprie censure.
2.2. - Secondo il costante orientamento di questa corte, la
violazione del principio di uguaglianza sussiste solo qualo-
ra situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in
modo ingiustificatamente diverso e non, invece, quando al-
la diversità di disciplina corrispondano situazioni non assi-
milabili (ex plurimis, sentenze n. 155 del 2014, id., 2014, I,
2633; n. 108 del 2006, id., Rep. 2006, voce Istruzione pub-
blica, n. 92, e n. 340 del 2004, id., 2005, I, 16).
Tali non risultano, nel caso in esame, le fattispecie poste
a confronto, contrariamente all'avviso del giudice rimetten-
te.
E, invero, coloro che hanno stipulato una clausola com-
promissoria nella vigenza del vecchio testo dell'art. 829, 3°
comma, c.p.c., che prevedeva l'impugnabilità del lodo per
violazione delle regole di diritto, salvo che le parti non
avessero autorizzato gli arbitri a decidere secondo equità o
avessero dichiarato il lodo non impugnabile, sono in una si-
tuazione obiettivamente diversa rispetto ai contraenti che,
dopo il 2 marzo del 2006, vigente la nuova regola posta
dall'art. 24 d.leg. n. 40 del 2006, debbono esprimere una
specifica volontà per realizzare il medesimo obiettivo del-
l'impugnazione del lodo per violazione delle regole di dirit-
to.
Il punto di riferimento ai fini della valutazione sulla
identità delle fattispecie non può, infatti, essere individuato
solo nella data di proposizione dell'arbitrato, in quanto così
facendo si astrarrebbe la domanda dal suo contesto, trascu-
rando il quadro normativo in cui la volontà delle parti si è
formata e il ruolo che questa assume nell'arbitrato, come
suo indefettibile fondamento.
Va, poi, riconosciuta la natura sostanziale e non mera-
mente processuale della regola posta dal novellato art. 829,
3° comma, c.p.c., a nulla rilevando che all'arbitrato sia at-
tribuita natura giurisdizionale, poiché, come rilevato dalle
sezioni unite della Corte di cassazione nelle richiamate sen-
tenze, «la natura processuale dell'attività degli arbitri non
esclude che sia pur sempre la convenzione di arbitrato a de-
terminare i limiti di impugnabilità dei lodi» (Cass., sez. un.,
9 maggio 2016, nn. 9341, 9285 e 9284, citate).
Quanto, poi, alla ritenuta violazione del principio tempus
regit processum, la censura deve, pure, ritenersi infondata,
considerato che, come rilevato dalle sezioni unite, «la pre-
senza di un'esplicita disciplina transitoria priva di rilevanza
709 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
esclusiva il riferimento alla natura processuale degli atti per
risolvere le questioni di diritto intertemporale» (Cass., sez.
un., 9 maggio 2016, nn. 9341, 9285 e 9284, citate) e che,
quindi, l'interpretazione offerta dalle citate pronunce della
Corte di cassazione appare pienamente conforme alla disci-
plina transitoria, regolata dall'art. 27, 4° comma, d.leg. n.
40 del 2006.
2.3. - Con riferimento all'asserita violazione dell'art. 41
Cost., la questione deve, pure, ritenersi non fondata.
Anche nel regime precedente alla riforma del 2006, l'au-
tonomia negoziale si poneva come momento fondamentale
to
della disciplina dell'arbitrato, in quanto la legge consentiva
en
l'impugnazione del lodo, per violazione delle regole di di-
ritto, salva diversa volontà delle parti.
am
Il mutamento di disciplina, che restringe i motivi di im-
pugnazione del lodo arbitrale non può, quindi, essere con-
on
siderato come fondato sulla scelta di attribuire un maggiore
rilievo all'autonomia delle stesse parti, visto che essa era
O
M abb
pienamente salvaguardata anche nel vigore della precedente
M
normativa.
SI
Si deve, anzi, ritenere che l'interpretazione avanzata, a
IO in
fronte del nuovo regime di impugnazione del lodo, dalle
AS
sezioni unite della Corte di cassazione tuteli proprio quel-
so
l'autonomia delle parti che, invece, il giudice rimettente ri-
es
tiene violata.
3. - Pertanto, la questione di legittimità costituzionale,
nc
sollevata dall'ordinanza di rimessione indicata in epigrafe,
D
deve essere dichiarata non fondata.
co
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
LA
fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
IO olo
829, 3° comma, c.p.c., come sostituito dall'art. 24 d.leg. 2
C
febbraio 2006 n. 40 (modifiche al codice di procedura civi-
c
le in materia di processo di cassazione in funzione nomofi-
O sci
LO
lattica e di arbitrato, a norma dell'art. 1, 2° comma, l. 14
maggio 2005 n. 80), in combinato disposto con l'art. 27, 4°
Fa
comma, medesimo d.leg., sollevata dalla Corte di appello di
Milano, in riferimento agli art. 3 e 41 Cost., con l'ordinan-
R
za indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - La questione è sollevata ponendo ad oggetto della
medesima la disposizione di legge come interpretata dalla giu-
risprudenza della Cassazione, tale da ritenere la stessa «diritto
vivente».
La Corte costituzionale accetta l'impostazione del giudice a
quo, ma esclude che la disposizione impugnata, nella lettura
fornita dalla Cassazione, si ponga in contrasto con il principio di
eguaglianza, stante la obiettiva diversità delle due situazioni po-
ste a raffronto.
In particolare, la corte rileva come il punto di riferimento ai
fini della valutazione sull'identità delle fattispecie non può esse-
re individuato solo nella data di proposizione dell'arbitrato, in
quanto così facendo si astrarrebbe la domanda dal suo contesto,
trascurando il quadro normativo in cui la volontà delle parti si è
formata e il ruolo che questa assume nell'arbitrato, come suo
indefettibile fondamento.
L'ordinanza di rinvio, App. Milano 30 novembre 2016, è
commentata da BERTOLDI, CONSOLO e PORCELLI, in Giur. it.,
2017, 1178, e riportata per esteso, con data di deposito 16 di-
cembre 2016, atto di promovimento n. 61, in Foro it., Le banche
dati, archivio Merito ed extra, 2017.1224.
Lo stesso giudice, in altro giudizio, ha poi sospeso l'efficacia
del lodo impugnato per violazione di norme di diritto relative al
merito della controversia, in quanto la pendenza della questione
di legittimità costituzionale della norma risultante dal-
l'interpretazione del combinato disposto degli art. 829, 3° com-
ma, c.p.c. e 27, 4° comma, d.leg. 40/06, sollevata in altro e di-
verso procedimento da quello in cui è stata richiesta l'inibitoria
di cui si tratta, rende difficile delimitare il perimetro del sinda-
cato della corte di appello (App. Milano 3 marzo 2017, Giur. it.,
1181, con nota di BERTOLDI, CONSOLO e PORCELLI).
II. - Per la giurisprudenza della Cassazione nel senso che, in
applicazione della disciplina transitoria dettata dall'art. 27 d.leg.
IL FORO ITALIANO — 2018.
710
40/06, l'art. 829, 3° comma, c.p.c., come riformulato dall'art. 24
stesso d.leg., si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l'en-
trata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art.
829, 3° comma, c.p.c. rinvia, per stabilire se è ammessa l'impu-
gnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito
della controversia, è quella vigente al momento della stipulazio-
ne della convenzione d'arbitrato, v. Cass. 13 luglio 2017, n.
17339, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 9
maggio 2016, n. 9341, id., Rep. 2016, voce Arbitrato, n. 164,
commentata da DI MAJO, in Giur. it., 2016, 1449, e da CERRA-
a
TO, in Giur. arb., 2016, 379; 9 maggio 2016, n. 9285, Foro it.,
Rep. 2016, voce cit., n. 154, commentata da CERRATO, in Giur.
arb., 2016, 378; 9 maggio 2016, n. 9284, Foro it., Rep. 2016,
voce cit., n. 151, commentata da CONSOLO e BERTOLDI, in Giur.
it., 2016, 1451, da CERRATO, in Giur. arb., 2016, 378.
In senso contrario, v. Cass., ord. 17 settembre 2013, n. 21205,
Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 170, e App. Torino 21 febbraio
2012, id., Rep. 2016, voce cit., n. 161, secondo le quali l'art.
829 c.p.c., nel suo nuovo testo, si applica a norma dell'art. 27,
4° comma, d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40, ai procedimenti arbitrali
nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successiva-
mente alla data di entrata in vigore del predetto decreto, pur se
riferita a clausola compromissoria stipulata in epoca anteriore.
III. - Nel senso che il regolamento di competenza previsto
dall'art. 819 ter c.p.c., nel testo introdotto dall'art. 22 d.leg. n.
40 del 2006, è ammissibile soltanto contro le sentenze del giu-
dice ordinario, pronunciate con riferimento a procedimenti arbi-
trali iniziati dopo il 2 marzo 2006, v. Cass., ord. 6 settembre
2010, n. 19047, id., 2011, I, 120, con nota di richiami, commen-
tata da CASTAGNOLA, CONSOLO e MARINUCCI, in Corriere giur.,
2011, 47, e da SANTINI, in Riv. arbitrato, 2010, 463.
————————
I
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 18 gennaio 2018,
n. 5 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 24 gennaio 2018,
n. 4); Pres. GROSSI, Est. CARTABIA; Regione Veneto (Avv.
ANTONINI, MANZI) c. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato
DE GIOVANNI, MARIANI); interv. Aggregazione veneta -
Aggregazione delle associazioni maggiormente rappresen-
tative degli enti ed associazioni di tutela della identità, cul-
tura e lingua venete e altro (Avv. DELLA LUNA), Associa-
zione per malati emotrasfusi e vaccinati - Amev e altri
(Avv. STANCA), Codacons e altra (Avv. SORRIENTO),
Coordinamento nazionale danneggiati da vaccino - Condav
(Avv. ODDINO).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
— Commissione per il monitoraggio dei livelli essenzia-
li di assistenza — Compiti — Questioni inammissibili di
costituzionalità (Cost., art. 2, 3, 5, 31, 32, 34, 77, 81, 97,
117, 118, 119; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, disposizioni ur-
genti in materia di prevenzione vaccinale, di malattie infet-
tive e di controversie relative alla somministrazione di
farmaci, art. 1; y l. 31 luglio 2017 n. 119, conversione in
legge, con modificazioni, del d.l. 7 giugno 2017 n. 73).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
— Questione di costituzionalità — Cessazione della ma-
teria del contendere — Fattispecie (Cost., art. 2, 3, 31,
32, 34, 77, 81, 97, 117, 118, 119; y d.l. 7 giugno 2017 n.
73, art. 1; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
— D.l. n. 73 del 2017 — Presupposti di necessità ed ur-
genza — Questioni infondate di costituzionalità (Cost.,
art. 77; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art. 1, 1 ter, 2, 3, 3 bis,
4, 5, 5 quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
711 PARTE PRIMA
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
— Impatto negativo della normativa statale sulla orga-
nizzazione regionale — Questioni inammissibili di co-
stituzionalità (Cost., art. 118; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73,
art. 1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5 quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n.
119).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
— Normativa statale che non valorizza quella regionale
— Questioni inammissibili di costituzionalità (Cost., art.
5; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art. 1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5 qua-
ter, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
to
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
en
— Tutela della salute e profilassi internazionale — Po-
testà legislativa statale — Questioni infondate di costi-
am
tuzionalità (Cost., art. 117; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art.
1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5 quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
on
— Impatto della normativa statale sul buon andamento
O
M abb
dei servizi sanitari e scolastici regionali — Questioni
M
inammissibili di costituzionalità (Cost., art. 31, 32, 34,
97; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art. 1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5
SI
IO in
quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
AS
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
so
— Questioni infondate di costituzionalità (Cost., art. 2,
3, 32; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art. 1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5
es
quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
nc
— Risorse a disposizione delle regioni per l'erogazione
D
co
dei servizi sanitari — Questioni inammissibili di costi-
U
tuzionalità (Cost., art. 119; y d.l. 7 giugno 2017 n. 73, art.
LA
IO olo
1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5 quater, 7; y l. 31 luglio 2017 n. 119).
Sanità pubblica e sanitari — Vaccinazione obbligatoria
C
— Oneri finanziari — Clausola di invarianza — Que-
c
O sci
stioni infondate di costituzionalità (Cost., art. 81; y d.l. 7
LO
giugno 2017 n. 73, art. 1, 2, 3, 3 bis, 4, 5, 5 quater, 7; y l.
Fa
31 luglio 2017 n. 119).
Sono inammissibili, mancando nelle censure qualsiasi argo-
R
mentazione in merito ai profili di contrasto tra i contenuti
specifici del comma impugnato e i parametri costituzionali
invocati, le questioni di legittimità costituzionale dell'art.
1, comma 6 ter, d.l. n. 73 del 2017, convertito, con modifi-
cazioni, dalla l. n. 119 del 2017, relativo ai compiti della
commissione per il monitoraggio dell'attuazione del de-
creto del presidente del consiglio dei ministri di definizio-
ne e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza
(Lea), in riferimento agli art. 2, 3, 5, 31, 32, 34, 77, 2°
comma, 81, 3° comma, 97, 117, 3° e 4° comma, 118 e 119,
1° e 4° comma, Cost. (1)
Poiché lo ius superveniens ha avuto carattere satisfattivo
delle pretese avanzate e le disposizioni censurate non han-
no avuto medio tempore applicazione, va dichiarata cessa-
ta la materia del contendere in ordine alle questioni di le-
gittimità costituzionale dell'art. 1, commi 1, lett. g) e h), 4
e 5, d.l. n. 73 del 2017 in materia di vaccinazioni obbliga-
torie, in riferimento agli art. 2, 3, 31, 32, 34, 77, 2° com-
ma, 81, 3° comma, 97, 117, 3° e 4° comma, 118 e 119, 1° e
4° comma, Cost. (2)
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale, atte-
sa la sussistenza dei presupposti di necessità ed urgenza,
dell'intero testo del d.l. n. 73 del 2017 e degli art. 1, com-
mi 1, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n.
73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017, in ri-
ferimento all'art. 77, 2° comma, Cost. (3)
Sono inammissibili, per carenza e genericità della motiva-
zione, le questioni di legittimità costituzionale degli art. 1,
commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7
d.l. n. 73 del 2017, convertito, con modificazioni, dalla l.
n. 119 del 2017, nella parte in cui esercitano un impatto
sull'amministrazione regionale che cura le pratiche vacci-
nali, in riferimento all'art. 118 Cost. (4)
Sono inammissibili, per carenza e genericità della motiva-
zione, le questioni di legittimità costituzionale degli art. 1,
commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7
IL FORO ITALIANO — 2018.
712
d.l. n. 73 del 2017, convertito, con modificazioni, dalla l.
n. 119 del 2017, nella parte in cui non valorizzano la nor-
mativa regionale in materia di vaccinazioni, in riferimento
all'art. 5 Cost. (5)
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale degli
art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 qua-
ter e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119
del 2017, nella parte in cui attribuiscono alla legislazione
statale la potestà di dettare una disciplina uniforme in ma-
teria di politiche vaccinali e di profilassi internazionale, in
a
riferimento all'art. 117, 3° e 4° comma, Cost. (6)
Sono inammissibili, per carenza assoluta di motivazione, le
questioni di legittimità costituzionale degli art. 1, commi 1,
1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73
del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017, nella
parte in cui prevedono processi di riorganizzazione in ma-
teria di vaccinazioni che incidono sui servizi sanitari e
scolastici regionali, in riferimento agli art. 31, 32, 34 e 97
Cost. (7)
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale degli
art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 qua-
ter e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119
del 2017, nella parte in cui introducono un ampio novero
di vaccinazioni obbligatorie, in riferimento agli art. 2, 3 e
32 Cost. (8)
Sono inammissibili, perché generiche, le questioni di legitti-
mità costituzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3,
4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017,
come convertito dalla l. n. 119 del 2017, nella parte in cui
mettono a disposizione delle regioni risorse per l'eroga-
zione dei trattamenti sanitari imposti dalla legge statale in
materia di vaccinazioni, in riferimento all'art. 119, 1° e 4°
comma, Cost. (9)
Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale de-
gli art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4;
5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito dalla l.
n. 119 del 2017, nella parte in cui prevedono la c.d. clau-
sola di invarianza, in riferimento all'art. 81, 3° comma,
Cost. (10)
II
CORTE COSTITUZIONALE; ordinanza 21 novembre
2017, senza numero, allegata alla sentenza 18 gennaio
2018, n. 5 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 24 gennaio
2018, n. 4); Pres. ed est. GROSSI; interv. Aggregazione ve-
neta - Aggregazione delle associazioni maggiormente rap-
presentative degli enti ed associazioni di tutela della identi-
tà, cultura e lingua venete e altri.
Corte costituzionale — Giudizio sulle leggi in via princi-
pale — Intervento di terzi — Inammissibilità (Cost., art.
27; y l. 11 marzo 1953 n. 87, norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale, art. 31).
Nel giudizio di legittimità costituzionale in via principale è
inammissibile l'intervento di soggetti che siano privi della
potestà legislativa (nella specie, la Corte costituzionale ha
ritenuto inammissibili gli interventi di alcune associazioni
e di alcuni privati a sostegno di due ricorsi, poi riuniti,
proposti dalla regione Veneto contro il d.l. 73/17, e relati-
va legge di conversione 119/17, in materia di obblighi
vaccinali, decisi con sentenza 5/18). (11)
I
Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5
Diritto. — 1. - La regione Veneto ha promosso questioni
di legittimità costituzionale del d.l. 7 giugno 2017 n. 73 (di-
sposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale), per
intero e con riguardo all'art. 1, commi da 1 a 5, e agli art. 3,
713 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
4, 5 e 7 (ricorso iscritto al r.r. n. 51 del 2017); nonché dello
stesso decreto legge, come convertito, con modificazioni,
dalla l. 31 luglio 2017 n. 119 (la quale ne ha anche modifica-
to il titolo in «disposizioni urgenti in materia di prevenzione
vaccinale, di malattie infettive e di controversie relative alla
somministrazione di farmaci»), per intero e con riguardo
all'art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter, e agli art. 3, 3
bis, 4, 5, 5 quater e 7 (giudizio iscritto al r.r. n. 75 del 2017).
I due ricorsi sollevano questioni in gran parte analoghe e
hanno ad oggetto, in estrema sintesi, la previsione di dieci
(inizialmente dodici) vaccinazioni obbligatorie per i minori
to
fino a sedici anni di età, inclusi i minori stranieri non accom-
en
pagnati, stabilendo, per i casi di inadempimento, sanzioni
amministrative pecuniarie e il divieto di accesso ai servizi
am
educativi per l'infanzia.
1.1. - In entrambi i ricorsi, il primo motivo di censura si
on
incentra sulla violazione dell'art. 77, 2° comma, Cost., in
«combinato disposto» con gli art. 117, 3° e 4° comma, e 118
O
M abb
Cost., in relazione sia all'intero testo del decreto legge, sia
M
alle singole disposizioni sopra riportate.
SI
Secondo la regione, non sussisterebbero i presupposti per
IO in
la decretazione d'urgenza: il decreto legge sarebbe stato
AS
emanato in assenza di una reale emergenza sanitaria che giu-
so
stificasse l'intervento del governo; inoltre, in termini di co-
perture vaccinali, l'obiettivo del novantacinque per cento
es
perseguito dal decreto-legge rappresenterebbe una soglia ot-
nc
timale, ma non critica, per il conseguimento della c.d. «im-
munità di gregge» (herd immunity, immunità o resistenza
D
co
collettiva a un patogeno da parte di una comunità o popola-
U
zione umana); d'altra parte, l'epidemia di morbillo manife-
LA
IO olo
statasi nel 2017 non determinerebbe alcun allarme e, comun-
que, il sopraggiunto obbligo vaccinale sarebbe inidoneo a
C
c
contrastarla; infine, la normativa introdotta non avrebbe ope-
O sci
LO
ratività immediata.
La violazione dell'art. 77, 2° comma, Cost. si ripercuote-
Fa
rebbe sulle attribuzioni regionali, di cui agli art. 117, 3° e 4°
comma, e 118 Cost., segnatamente in materia di tutela della
R
salute e di istruzione.
1.2. - Il secondo e più esteso motivo di censura è rivolto,
nel primo ricorso, contro l'art. 1, commi da 1 a 5, e contro
gli art. 3, 4 e 5 d.l. n. 73 del 2017, nella versione originaria;
nel secondo ricorso, contro l'art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2,
3, 4 e 6 ter, e contro gli art. 3, 3 bis, 4, 5, 5 quater e 7 d.l. n.
73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017. Viene
denunciata la violazione degli art. 2, 3, 31, 32, 34 e 97 Cost.,
quest'ultimo in «combinato disposto» con gli art. 117, 3° e
4° comma, e 118 Cost. Nel secondo ricorso è altresì richia-
mato come parametro l'art. 5 Cost.
Ancorché la difesa regionale lo presenti come motivo di
censura unitario, esso ha un contenuto eterogeneo, in quanto
denuncia sia la violazione di parametri estranei al titolo V
della parte seconda della Costituzione, con ridondanza sulle
attribuzioni regionali, sia la violazione diretta di tali attribu-
zioni.
1.3. - Sotto quest'ultimo profilo, la ricorrente lamenta che
il carattere dettagliato delle norme censurate impedirebbe di
qualificarle come principî fondamentali in materia di «tutela
della salute» (art. 117, 3° comma, Cost.); inoltre, sarebbero
violate le competenze regionali in materia di «istruzione» e
di «formazione professionale» (art. 117, 3° e 4° comma,
Cost.), nonché l'autonomia amministrativa della regione (art.
118 Cost.).
1.4. - Per quanto riguarda i parametri estranei al titolo V,
la cui violazione ridonderebbe sulle attribuzioni sopra de-
scritte, la regione Veneto formula un duplice ordine di cen-
sure.
1.4.1. - Pur affermando di non volere mettere in discussio-
ne l'utilità dei vaccini e l'interesse pubblico alla loro diffu-
sione tra la popolazione, la regione contesta la repentina in-
troduzione degli obblighi previsti nel d.l. n. 73 del 2017 (an-
che dopo la loro riduzione operata in sede di conversione
dalla l. n. 119 del 2017), ritenendo che il legislatore non ab-
bia bilanciato in modo equilibrato, conformemente al princi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
714
pio di proporzionalità, la tutela della salute, collettiva e indi-
viduale, e l'autodeterminazione personale in materia sanita-
ria, garantita dagli art. 2, 3 e 32 Cost., nonché dagli art. 1 e 3
della carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea pro-
clamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e riproclamata a Stra-
sburgo il 12 dicembre 2007 (Cdfue), dall'art. 8 della conven-
zione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e
resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848 (Cedu) e dagli art.
5, 6 e 9 della convenzione del consiglio d'Europa per la pro-
a
tezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere uma-
no riguardo all'applicazione della biologia e della medicina
(convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, fatta
a Oviedo il 4 aprile 1997, la cui ratifica ed esecuzione è stata
disposta dalla l. 28 marzo 2001 n. 145).
Secondo la ricorrente, le norme censurate sarebbero inido-
nee o eccessive rispetto agli obiettivi di tutela della salute
pubblica perseguiti: a sostegno di questa affermazione, la re-
gione esamina una ad una ciascuna delle vaccinazioni previ-
ste e solleva dubbi riguardo alla loro efficacia e, per alcuni
aspetti, alla loro sicurezza.
La regione Veneto critica altresì le misure previste come
conseguenza degli inadempimenti: da un lato, le sanzioni
amministrative non sarebbero realmente dissuasive, se effet-
tivamente esse (come indicato nelle circolari applicative) so-
no destinate ad applicarsi una sola volta per ciascun inadem-
pimento vaccinale; dall'altro lato, risulterebbe eccessiva l'e-
sclusione dei minori non vaccinati dai servizi educativi per
l'infanzia, segnatamente quando le omissioni riguardano ma-
lattie non trasmissibili per contagio.
Ancora, ad avviso della ricorrente, la normativa censurata,
per conseguire gli auspicati obiettivi di prevenzione sanita-
ria, adotta misure più severe di quelle che sarebbero stretta-
mente necessarie. Per chiarire il punto, la regione da un lato
valorizza i risultati di copertura vaccinale e, più in generale,
di salute collettiva conseguiti con il sistema autonomamente
stabilito dal 2007, con la l. reg. 23 marzo 2007 n. 7 (sospen-
sione dell'obbligo vaccinale per l'età evolutiva), basato sulla
persuasione e non sull'obbligo; dall'altro, ritiene insufficien-
ti le clausole di esonero previste nel d.l. n. 73 del 2017, non-
ché la previsione (introdotta in sede di conversione) di una
nuova valutazione, con possibile cessazione, di una parte de-
gli obblighi vaccinali, da effettuarsi comunque non prima di
tre anni.
Infine, sarebbe violato il principio di precauzione: sarebbe
mancata una previa accurata valutazione della situazione
epidemiologica, peraltro senza che sia mai stato sperimentato
un tale ampliamento degli obblighi vaccinali. A questo pro-
posito, la regione fa altresì proprio il rilievo, emerso nel di-
battito sulle norme censurate, secondo cui queste ultime
avrebbero introdotto «una sorta di grottesca ‘sperimentazio-
ne di massa’ obbligatoria (. . .), senza il sostegno di un pre-
ventivo sistema di farmacovigilanza e senza una supervisio-
ne bioetica».
1.4.2. - La regione lamenta altresì la violazione dell'art. 97
Cost., nonché degli art. 31, 32 e 34 Cost.: sarebbero com-
promessi il buon andamento dell'amministrazione regionale
e, in particolare, la capacità di quest'ultima di erogare servizi
sanitari ed educativi, nonché di governare la programmazio-
ne scolastica, a causa dei vincoli imposti dalle norme censu-
rate e del particolare impegno che esse esigono sul fronte
delle politiche vaccinali, distraendo risorse da altre destina-
zioni.
Nel secondo ricorso, la regione evoca anche l'art. 5 Cost.,
per denunciare l'uniformità imposta dalla normativa censura-
ta e la mancata considerazione della più equilibrata ed effi-
ciente attuazione dei principî costituzionali già conseguita in
ambito regionale.
1.5. - Il terzo e ultimo motivo di ricorso è rivolto (nel ri-
corso iscritto al r.r. n. 51 del 2017) contro l'art. 1, commi 1,
4 e 5, e gli art. 3, 4, 5 e 7 d.l. n. 73 del 2017, nonché (nel ri-
corso iscritto al r.r. n. 75 del 2017) contro l'art. 1, commi 1,
1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter, e contro gli art. 3, 3 bis, 4, 5, 5
715 PARTE PRIMA
quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119
del 2017.
Queste disposizioni violerebbero l'art. 81, 3° comma,
Cost., con ridondanza sull'autonomia finanziaria regionale
garantita dall'art. 119, 1° e 4° comma, Cost., i quali sarebbe-
ro anche violati in via diretta, in quanto le norme oggetto
della censura imporrebbero spese e responsabilità nuove alle
amministrazioni sanitarie e alle istituzioni scolastiche ed
educative, senza che sia stato previsto, né ovviamente coper-
to, alcun maggiore onere finanziario, essendosi al contrario
introdotta (al 2° comma del censurato art. 7) una clausola di
to
invarianza o neutralità finanziaria. A tale proposito, gli ar-
en
gomenti della regione Veneto ripercorrono criticamente i
contenuti della relazione tecnica allegata al disegno di legge,
am
poi approvato come l. n. 119 del 2017, e (nel secondo ricor-
so) riprendono i rilievi formulati dal servizio del bilancio del
on
senato nel corso dell'esame dello stesso disegno di legge. La
ricorrente fornisce proprie stime in merito ai maggiori oneri,
O
M abb
non coperti, che le disposizioni censurate porrebbero a suo
M
carico.
SI
2. - In via del tutto preliminare, i due giudizi devono esse-
IO in
re riuniti, attesa la loro connessione (sentenze n. 220 del
AS
2013, Foro it., 2013, I, 2706; n. 216 del 2008, id., Rep. 2008,
so
voce Regione, n. 240, e n. 430 del 2007, id., 2008, I, 369), e
deve essere confermata l'inammissibilità degli interventi ad
es
adiuvandum, per le ragioni indicate nell'ordinanza letta du-
nc
rante l'udienza del 21 novembre 2017, qui allegata.
3. - Prima di esaminare le questioni di legittimità costitu-
D
co
zionale e nei limiti di quanto necessario a tale fine, occorre
U
svolgere un duplice ordine di premesse, relative ad alcuni
LA
IO olo
profili della normativa in materia vaccinale anteriore alle di-
sposizioni censurate, al contesto in cui queste ultime hanno
C
c
preso forma e ai loro contenuti.
O sci
LO
3.1. - Alla vigilia del d.l. n. 73 del 2017, gli obblighi vac-
cinali generali per la popolazione in età pediatrica erano
Fa
quelli previsti dalla l. 6 giugno 1939 n. 891 (obbligatorietà
della vaccinazione antidifterica), dalla l. 5 marzo 1963 n. 292
R
(vaccinazione antitetanica obbligatoria), dalla l. 4 febbraio
1966 n. 51 (obbligatorietà della vaccinazione antipoliomieli-
tica) e dalla l. 27 maggio 1991 n. 165 (obbligatorietà della
vaccinazione contro l'epatite virale B).
In queste leggi, la certificazione relativa all'esecuzione
della vaccinazione era prevista come documentazione da
presentare all'atto dell'iscrizione alle scuole primarie e ad al-
tre collettività infantili (l. n. 891 del 1939, art. 3-4; l. n. 292
del 1963, art. 3 bis, introdotto dall'art. 1 l. 20 marzo 1968 n.
419, intitolata «modificazioni alla l. 5 marzo 1963 n. 292, re-
cante provvedimenti per la vaccinazione antitetanica obbli-
gatoria»; l. n. 51 del 1966, art. 4; l. n. 165 del 1991, art. 2,
anche con riguardo all'ammissione agli esami di licenza per
gli studenti della scuola media inferiore). Nei casi di inot-
temperanza erano previste — anche per effetto della l. 24
novembre 1981 n. 689 (modifiche al sistema penale) — san-
zioni amministrative di carattere pecuniario, di importo da 30
a 154 euro (l. n. 419 del 1968, art. 3), da 10 a 154 euro (l. n.
51 del 1966, art. 3) e da 51 a 258 euro (l. n. 165 del 1991,
art. 7; non era prevista una sanzione autonoma per l'omis-
sione della vaccinazione antidifterica, solitamente sommini-
strata, però, congiuntamente a quella antitetanica).
Inoltre, nell'ambito della disciplina dei servizi di medicina
scolastica, preposti anche a funzioni di difesa contro le ma-
lattie infettive (d.p.r. 11 febbraio 1961 n. 264, recante «di-
sciplina dei servizi e degli organi che esercitano la loro atti-
vità nel campo dell'igiene e della sanità pubblica», art. 9 ss.,
specialmente art. 11, 2° comma, lett. b; d.p.r. 22 dicembre
1967 n. 1518, recante «regolamento per l'applicazione del ti-
tolo III d.p.r. 11 febbraio 1961 n. 264, relativo ai servizi di
medicina scolastica») veniva introdotta la regola generale se-
condo cui «[i] direttori delle scuole e i capi degli istituti di
istruzione pubblica o privata non possono ammettere alla
scuola o agli esami gli alunni che non comprovino, con la
presentazione di certificato rilasciato ai sensi di legge, di es-
sere stati sottoposti alle vaccinazioni e rivaccinazioni obbli-
IL FORO ITALIANO — 2018.
716
gatorie» (d.p.r. n. 1518 del 1967, art. 47, 1° comma). Tale
previsione fu superata in seguito (attraverso la novella del-
l'art. 47, appena citato, disposta dall'unico articolo del d.p.r.
26 gennaio 1999 n. 355, recante «regolamento recante modi-
ficazioni al d.p.r. 22 dicembre 1967 n. 1518, in materia di
certificazioni relative alle vaccinazioni obbligatorie»), fermo
restando il controllo sulle certificazioni relative alle vaccina-
zioni e rivaccinazioni obbligatorie all'atto dell'ammissione
alle scuole o agli esami e la segnalazione delle eventuali
omissioni, da parte dei responsabili delle scuole e degli isti-
a
tuti di istruzione, alle amministrazioni sanitarie, e fermo re-
stando altresì, ricorrendone i presupposti, il potere del-
l'autorità sanitaria di adottare interventi d'urgenza, ai sensi
dell'art. 117 d.leg. 31 marzo 1998 n. 112 (conferimento di
funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed
agli enti locali, in attuazione del capo I della l. 15 marzo
1997 n. 59).
3.2. - Frattanto, soprattutto a partire dal piano sanitario na-
zionale per il triennio 1996-1998 (approvato con d.p.r. 23 lu-
glio 1998), venivano fissati obiettivi di politica vaccinale,
anche in termini di copertura per determinate coorti di popo-
lazione, relativi a vaccinazioni ulteriori rispetto a quelle ob-
bligatorie, considerate meritevoli di essere raccomandate e,
per questo, offerte gratuitamente e attivamente — dunque
con impegno e iniziativa diretta dei servizi sanitari — a tutti
gli interessati. Ad esempio, già nel piano sanitario appena ci-
tato era stabilito che la copertura vaccinale per la popolazio-
ne di età inferiore ai ventiquattro mesi, anche immigrata, ol-
tre a quanto già previsto in materia di vaccinazioni obbliga-
torie, dovesse raggiungere almeno il novantacinque per cento
su tutto il territorio nazionale per morbillo, rosolia, parotite,
pertosse ed Haemophilus influenzae di tipo B (Hib). Gli
obiettivi di copertura sono stati riconsiderati, confermati ed
estesi negli atti di programmazione succedutisi nel corso de-
gli anni: segnatamente, il piano nazionale vaccini 1999-2000
(oggetto dell'accordo del 18 giugno 1999 sancito dalla con-
ferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le
province autonome di Trento e Bolzano — di seguito confe-
renza Stato-regioni); il nuovo piano nazionale vaccini
(Npnv) 2005-2007 (oggetto dell'accordo del 3 marzo 2005
sancito nuovamente dalla conferenza Stato-regioni); il piano
nazionale prevenzione vaccinale (Pnpv) 2012-2014 (oggetto
dell'intesa del 22 febbraio 2012 sancita dalla conferenza Sta-
to-regioni); da ultimo, il Pnpv 2017-2019 (oggetto di analoga
intesa sancita il 19 gennaio 2017).
Nel contesto di questa graduale evoluzione e in funzione
dei relativi obiettivi, sono stati altresì adottati una serie di ca-
lendari vaccinali, nei quali sono state riportate le vaccinazio-
ni obbligatorie e raccomandate: dapprima con il d.m. 7 aprile
1999 (nuovo calendario delle vaccinazioni obbligatorie e
raccomandate per l'età evolutiva); successivamente con i ca-
lendari inclusi nel Npnv 2005-2007, nel Pnpv 2012-2014 e
nel Pnpv 2017-2019.
3.3. - Parallelamente, sono emersi dubbi sulla capacità del
già ricordato apparato sanzionatorio di contribuire in misura
effettiva al raggiungimento degli obiettivi di politica vacci-
nale. Per questo, nonostante rimanessero in vigore le norme
già citate in materia di vaccinazioni obbligatorie, a partire
dal Npnv 2005-2007 si è consentito che un percorso per la
sospensione sperimentale dell'obbligo vaccinale fosse intra-
preso nelle regioni nelle quali i servizi vaccinali avessero
raggiunto determinate condizioni di efficacia ed efficienza
(sistema informativo efficace, con anagrafe vaccinale ben
organizzata; copertura adeguata; sistema di sorveglianza sen-
sibile, specifico e integrato nei flussi informativi regionali e
aziendali; monitoraggio degli eventi avversi).
In questa direzione si è mossa, tra le altre, la regione Ve-
neto, con la già citata l. reg. n. 7 del 2007, seguìta da una se-
rie di atti amministrativi, che hanno dato forma, nel-
l'insieme, al sistema cui la difesa dell'odierna ricorrente ha
più volte fatto riferimento in questo giudizio.
L'art. 1 di questa legge regionale è stato sospettato di ille-
gittimità costituzionale, in quanto sospendeva gli obblighi
717 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vaccinali esclusivamente per i nati dal 1° gennaio 2008. Nel
dichiarare inammissibile tale questione, sollevata in via inci-
dentale in riferimento all'art. 3 Cost., per difetto di motiva-
zione sulla rilevanza (ordinanza n. 87 del 2010, id., Rep.
2010, voce cit., n. 518), questa corte ha peraltro osservato
che la disposizione legislativa non era stata, «viceversa, ap-
prezzata con riguardo all'osservanza, da parte del legislatore
regionale, dei principî fondamentali in materia di tutela della
salute, affidati dall'art. 117, 3° comma, Cost., alla competen-
za della legge statale».
3.4. - In breve, fermi gli obblighi di legge per le vaccina-
to
zioni «storiche» contro la difterite, il tetano, la poliomielite e
en
l'epatite virale di tipo B, il legislatore nazionale in anni più
recenti ha gradualmente esteso il novero delle vaccinazioni
am
proposte gratuitamente e attivamente alla popolazione, in-
cludendovi, tra l'altro, tutte quelle considerate nel d.l. n. 73
on
del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017. Nell'ulti-
mo decennio, inoltre, si è consentito alle regioni, a determi-
O
M abb
nate condizioni, di sperimentare una sospensione temporanea
M
degli obblighi legislativi, allo scopo di conseguire la copertu-
SI
ra vaccinale esclusivamente attraverso la raccomandazione e
IO in
la persuasione della popolazione interessata.
AS
Tuttavia, da alcuni anni a questa parte, si è rilevata una
so
tendenza al calo delle coperture vaccinali. In questa sede, ba-
sterà ricordare che, secondo il Pnpv 2017-2019, in estrema
es
sintesi, le coperture vaccinali sono cresciute fino a stabiliz-
nc
zarsi sino alla metà del primo decennio del 2000, raggiun-
gendo il novantacinque per cento, ma non per morbillo, paro-
D
co
tite e rosolia. Per contro, i dati più recenti (riferiti al 2015 e
U
riguardanti la coorte 2013) confermano la tendenza al decli-
LA
IO olo
no, in atto già nei tre anni precedenti.
Anche il «report sull'attività vaccinale dell'anno 2016 -
C
c
copertura vaccinale a ventiquattro mesi (coorte 2014)» della
O sci
LO
regione Veneto (prodotto dalla parte ricorrente) parla di un
«un continuo trend decrescente», rispetto al quale «per la
Fa
prima volta dopo anni si rileva un cambio di tendenza», con
riguardo all'ultima coorte considerata (2014).
R
3.5. - Analoghe preoccupazioni, del resto, avevano già da-
to adito a un dibattito nel quale si sono inserite, tra l'altro, la
mozione «L'importanza delle vaccinazioni» approvata all'u-
nanimità il 24 aprile 2015 dal comitato nazionale di bioetica
(Cnb); il «documento sui vaccini» approvato, anch’esso
all'unanimità, l'8 luglio 2016 dal consiglio della federazione
nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoia-
tri; il rapporto «i vaccini» elaborato da un gruppo di lavoro
dell'Accademia nazionale dei Lincei, del 12 maggio 2017 (di
poco anteriore all'approvazione del d.l. n. 73 del 2017).
Pur nella varietà delle impostazioni, questi documenti
convergono nello stigmatizzare il calo delle coperture e nel
raccomandare maggiore impegno e responsabilità nella dif-
fusione delle vaccinazioni contro le malattie prevenibili. In
particolare, il Cnb, nella predetta mozione, riteneva che do-
vessero «essere fatti tutti gli sforzi per raggiungere e mante-
nere una copertura vaccinale ottimale attraverso programmi
di educazione pubblica e degli operatori sanitari, non esclu-
dendo l'obbligatorietà in casi di emergenza».
3.6. - Dagli ultimi mesi del 2016, alcune regioni ed enti
locali hanno previsto che l'assolvimento dell'obbligo vacci-
nale costituisca requisito di accesso ai servizi educativi della
prima infanzia: v., ad esempio, la l. reg. Emilia-Romagna 25
novembre 2016 n. 19 (servizi educativi per la prima infanzia.
Abrogazione della l. reg. 10 gennaio 2000 n. 1), art. 6, 2°
comma; la l. reg. Calabria 22 febbraio 2017 n. 6, recante
«requisito di accesso ai servizi educativi per la prima infan-
zia. Modifiche alla l. reg. 29 marzo 2013 n. 15 (norme sui
servizi educativi per la prima infanzia)»; inoltre, tra la fine
del 2016 e l'inizio del 2017, progetti di legge analoghi sono
stati presentati anche in Umbria, Lazio e Toscana, nonché in
Friuli-Venezia Giulia.
La stessa regione Veneto, come confermato dalla sua dife-
sa, pur ribadendo la propria opzione a favore del superamen-
to dell'obbligo vaccinale, ha dato atto che «[l]e ultime rile-
vazioni delle coperture vaccinali sia a livello nazionale che
IL FORO ITALIANO — 2018.
718
regionale mettono in evidenza un trend in diminuzione de-
terminato dalla scarsa percezione del rischio da parte dei ge-
nitori per le vaccinazioni dell'infanzia» e ha preso provve-
dimenti al riguardo (deliberazione della giunta regionale 29
novembre 2016, n. 1935), adottando tra l'altro procedure per
la gestione della mancata adesione alle vaccinazioni e per il
recupero delle coperture. In particolare, la regione ha previ-
sto che, all'atto dell'iscrizione a nidi e scuole dell'infanzia,
debba essere nuovamente presentata (a differenza di quanto
disposto in precedenza) la documentazione sulle avvenute
a
vaccinazioni; che tale documentazione sia inviata al sindaco
e al servizio igiene e sanità pubblica (Sisp) territorialmente
competente, per la valutazione sul rischio individuale e col-
lettivo di ammissione di bambini non vaccinati o vaccinati in
modo incompleto; che spetti al sindaco, quale autorità sanita-
ria locale, assumere eventualmente la decisione di allontana-
re temporaneamente i bambini in questa situazione o di non
ammetterli alla frequenza, su parere del Sisp.
3.7. - Si inserisce in questo contesto anche il Pnpv 2017-
2019, varato pochi mesi prima del decreto legge impugnato,
il quale manteneva una posizione interlocutoria sull'obbligo
vaccinale e sull'eventualità del suo superamento, laddove os-
servava che il percorso in questa direzione, anche sulla base
delle esperienze regionali, avrebbe dovuto essere oggetto di
approfondimento, con la possibilità di generare «una norma-
zione aggiornata, garantendo, peraltro, la protezione degli
individui e delle comunità, con misure correlate, come, ad
esempio, l'obbligo di certificazione dell'avvenuta effettua-
zione delle vaccinazioni previste dal calendario per l'ingres-
so scolastico».
3.8. - Nel corso del 2017, peraltro, dopo la pubblicazione
del Pnpv 2017-2019, ulteriori preoccupazioni sono insorte a
seguito di un'epidemia di morbillo, che ha avuto il suo picco
nella primavera, con caratteristiche particolari anche per il
numero dei casi (4.885, con 4 decessi, secondo il bollettino
pubblicato settimanalmente dell'Istituto superiore di sanità,
Iss, aggiornato al 12 dicembre 2017), l'età mediana dei pa-
zienti (ventisette anni) e il tasso di complicanze e ospedaliz-
zazione.
4. - In questo contesto, interviene il d.l. n. 73 del 2017, del
quale è opportuno ora passare in rassegna i contenuti, prima
e dopo la conversione disposta dalla l. n. 119 del 2017.
4.1. - Inizialmente l'art. 1, 1° comma, prevedeva dodici
vaccinazioni obbligatorie e gratuite: oltre alle quattro stori-
camente obbligatorie (contro difterite, tetano, poliomielite ed
epatite B), quelle contro pertosse, Hib, meningococco di tipo
B e C, morbillo, rosolia, parotite e varicella. L'obbligo ri-
guarda i minori di età compresa tra zero e sedici anni, «in
base alle specifiche indicazioni del calendario vaccinale rela-
tivo a ciascuna coorte di nascita».
Poiché tutte le vaccinazioni in esame erano già previste
nei calendari vaccinali, nei termini ivi stabiliti, ed esattamen-
te negli stessi termini sono rese obbligatorie dal decreto leg-
ge impugnato, nessuna di esse è propriamente nuova: nuovi
sono, invece, solo gli obblighi e le misure, anche sanzionato-
rie, destinate a renderli effettivi. Pertanto, il decreto legge
non ha introdotto nuove vaccinazioni, ma ha ripristinato ov-
vero esteso l'obbligo di sottoporre i minori alle vaccinazioni
già previste dai piani sanitari.
Il 2° e 3° comma dell'art. 1 individuavano due fattispecie
di deroga agli obblighi di vaccinazione, nei casi di immuniz-
zazione a seguito di malattia naturale comprovata, nonché
nei casi di pericolo per la salute, in relazione a specifiche
condizioni cliniche documentate: in questi casi, le vaccina-
zioni possono essere omesse o differite.
In sede di conversione, all'art. 1 si è esplicitato che gli ob-
blighi riguardano anche i minori stranieri non accompagnati.
Inoltre, fermo restando il rinvio alle specificazioni del ca-
lendario vaccinale nazionale riferito a ciascuna coorte di na-
scita, le vaccinazioni obbligatorie e gratuite sono ridotte da
dodici a dieci. Restano obbligatorie quelle contro poliomieli-
te, difterite, tetano ed epatite B, nonché contro pertosse e Hib
719 PARTE PRIMA
(1° comma); sono altresì obbligatorie le vaccinazioni contro
morbillo, rosolia, parotite e varicella (comma 1 bis).
Non sono obbligatorie, ma vengono offerte attivamente e
gratuitamente le vaccinazioni anti-meningococcica B e C e,
inoltre, quelle contro pneumococco e rotavirus (comma 1
quater).
La legge di conversione ha altresì introdotto il comma 1
ter, il quale prevede che per le vaccinazioni di cui al comma
1 bis, decorsi tre anni dall'entrata in vigore della legge di
conversione e poi con cadenza triennale, il ministro della sa-
lute può con proprio decreto disporre la sospensione del-
to
l'obbligo, alla luce delle risultanze delle verifiche dei dati
en
epidemiologici, delle reazioni avverse e delle coperture rag-
giunte e seguendo una procedura che coinvolge organismi
am
tecnico-scientifici, la conferenza Stato-regioni e le commis-
sioni parlamentari competenti.
on
4.2. - Quanto alle sanzioni da applicarsi in caso di ina-
dempimento, la legge di conversione ha introdotto significa-
O
M abb
tive modificazioni. Nel decreto legge iniziale, l'art. 1, 4°
M
comma, primo periodo, comminava una sanzione ammini-
SI
strativa pecuniaria, da 500 a 7.500 euro nei confronti di geni-
IO in
tori e tutori in caso di inosservanza di tutti gli obblighi vac-
AS
cinali. La relazione illustrativa del disegno di legge di con-
so
versione (XVII legislatura, A.C. n. 4533, presentato il 7 giu-
gno 2017 e trasferito il giorno dopo all'altro ramo del parla-
es
mento come A.S. n. 2856) sottolineava che si trattava di una
nc
sanzione da dieci a trenta volte superiore a quelle vigenti, ma
da applicare una sola volta, a prescindere dal numero di vac-
D
co
cinazioni omesse, in relazione a ciascuna contestazione, ai
U
sensi dell'art. 8 l. n. 689 del 1981 (il punto è ribadito nelle
LA
IO olo
circolari successive alla conversione del decreto legge).
Prima di procedere all'applicazione delle sanzioni, il se-
C
c
condo periodo del 4° comma prevedeva una preventiva fase
O sci
LO
di contestazione, da parte dell'azienda sanitaria locale (Asl),
con esclusione della sanzione qualora il vaccino (o la prima
Fa
dose) fosse somministrato nel termine indicato nell'atto di
contestazione (e tutto il ciclo, con le dosi successive alla
R
prima, fosse completato nei tempi stabiliti). Il terzo periodo
del 4° comma faceva rinvio, per l'accertamento, la contesta-
zione e l'irrogazione delle sanzioni in esame, alle norme ge-
nerali (in quanto compatibili) sulle sanzioni amministrative
di cui al capo I, sezioni I e II, l. n. 689 del 1981.
Il 5° comma prevedeva che, decorsi inutilmente i termini
di cui al 4° comma, l'Asl segnalasse le violazioni alla procu-
ra della repubblica presso il tribunale per i minorenni per gli
eventuali adempimenti di competenza.
Dopo la conversione, il 4° comma — che ora fa riferimen-
to anche agli affidatari, oltre che a genitori e tutori — espli-
cita un punto già emerso nelle circolari emanate in relazione
al decreto legge originario (e ribadito in quelle relative al de-
creto legge convertito): gli inadempienti sono anzitutto «con-
vocati dall'azienda sanitaria locale territorialmente compe-
tente per un colloquio al fine di fornire ulteriori informazioni
sulle vaccinazioni e di sollecitarne l'effettuazione» (primo
periodo). È confermato che all'eventuale, successiva conte-
stazione da parte dell'Asl non segue una sanzione, se nel
termine indicato dalla stessa Asl ha luogo la vaccinazione o
la somministrazione della prima dose (sempre che poi il ciclo
sia debitamente completato).
In caso di inottemperanza, viene comminata una sanzione,
significativamente ridotta rispetto alla misura prevista nel
decreto legge originario: da un minimo di 100 a un massimo
di 500 euro (in luogo di un minimo di 500 a un massimo di
7.500 euro).
Il 5° comma dell'art. 1, recante la segnalazione del-
l'inadempimento alla procura della repubblica presso il tri-
bunale per i minorenni, è stato soppresso.
È stato inserito il comma 6 ter, il quale, a garanzia del
conseguimento degli obiettivi del calendario vaccinale na-
zionale, prevede funzioni di verifica e di impulso da parte
della commissione per il monitoraggio dell'attuazione del
decreto del presidente del consiglio dei ministri di definizio-
ne e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza (Lea) e
IL FORO ITALIANO — 2018.
720
prevede altresì l'esercizio di poteri sostitutivi da parte del
governo a norma dell'art. 120, 2° comma, Cost., e dell'art. 8
l. n. 131 del 2003, in presenza «di specifiche condizioni di
rischio elevato per la salute pubblica».
4.3. - Gli art. da 3 a 5 disciplinano la verifica degli adem-
pimenti vaccinali al momento dell'iscrizione e altri profili di
competenza dell'amministrazione scolastica.
Ai sensi dell'art. 3 (che in sede di conversione ha subìto
modifiche che non occorre qui menzionare), all'atto del-
l'iscrizione del minore ed entro il termine previsto a tal fine,
a
i responsabili delle istituzioni educative sono tenuti a richie-
dere ai genitori o ai tutori la presentazione, in alternativa, di
una delle seguenti documentazioni (1° comma): la certifica-
zione dell'avvenuta effettuazione delle vaccinazioni, o del
differimento o esonero; una dichiarazione sostitutiva, con
successiva presentazione delle certificazioni; la richiesta del-
le vaccinazioni presentata all'Asl. La mancata presentazione
di almeno uno di tali documenti (2° comma) è segnalata dai
dirigenti entro dieci giorni alle Asl.
In merito all'ammissione alle strutture educative, il decre-
to opera, al 3° comma dell'art. 3, una distinzione: nei servizi
educativi per l'infanzia e nelle scuole dell'infanzia, la pre-
sentazione della documentazione costituisce requisito di ac-
cesso; in tutte le altre scuole, la mancata presentazione non
impedisce né la frequenza, né gli esami.
L'art. 3 bis, introdotto in sede di conversione, prevede una
semplificazione degli adempimenti in esame a carico delle
famiglie, a decorrere dall'anno scolastico 2019/2020.
L'art. 4, convertito con modifiche al testo originario irrile-
vanti in questa sede, concerne l'inserimento nelle classi dei
minori che non abbiano effettuato le vaccinazioni obbligato-
rie: li si dovrebbe inserire, di norma, in classi nelle quali sia-
no presenti solo minori vaccinati o immunizzati, fermi re-
stando il numero delle classi determinato secondo le disposi-
zioni vigenti e i limiti delle dotazioni organiche del persona-
le derivanti dalle norme richiamate nello stesso art. 4. Inol-
tre, i dirigenti devono comunicare annualmente all'Asl le
classi nelle quali sono presenti più di due minori non vacci-
nati.
L'art. 5 (modificato in sede di conversione) detta norme
transitorie per l'anno scolastico 2017/2018.
4.4. - La l. n. 119 del 2017 ha, inoltre, inserito nel d.l. n.
73 del 2017 gli art. 5 bis, 5 ter e 5 quater, dedicati alla mate-
ria degli indennizzi di cui alla l. 25 febbraio 1992 n. 210 (in-
dennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di
tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfu-
sioni e somministrazione di emoderivati). In particolare,
l'art. 5 quater prevede: «[l]e disposizioni di cui alla l. 25
febbraio 1992 n. 210, si applicano a tutti i soggetti che, a
causa delle vaccinazioni indicate nell'art. 1, abbiano riporta-
to lesioni o infermità dalle quali sia derivata una menoma-
zione permanente dell'integrità psico-fisica».
4.5. - L'art. 7 d.l. n. 73 del 2017 — non modificato in sede
di conversione — detta le disposizioni finanziarie. Il 1°
comma dà copertura agli oneri di cui all'art. 2, 3° comma
(campagne informative). Il 2° comma riporta la clausola di
invarianza o neutralità finanziaria: «[d]all'attuazione del pre-
sente decreto, a eccezione delle disposizioni di cui all'art. 2,
3° comma, non devono derivare nuovi o maggiori oneri a ca-
rico della finanza pubblica». Il 3° comma conferisce le usuali
autorizzazioni al ministro dell'economia e delle finanze per
le conseguenti variazioni di bilancio.
Singole misure di spesa, introdotte in sede di conversione
dalla l. n. 119 del 2017, sono state coperte con distinte dispo-
sizioni introdotte nel testo del decreto (così l'art. 4 bis, in
materia di anagrafe vaccinale e l'art. 5 ter, in materia di per-
sonale comandato per la gestione delle pratiche indennitarie).
5. - Ciò premesso, è possibile svolgere un primo gruppo di
considerazioni preliminari sull'ammissibilità delle questioni
di legittimità costituzionale promosse dalla regione Veneto.
5.1. - Sono inammissibili le questioni sollevate, nel secon-
do ricorso, contro l'art. 1, comma 6 ter, d.l. n. 73 del 2017,
convertito, con modificazioni, dalla l. n. 119 del 2017, relati-
721 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
va ai compiti della commissione per il monitoraggio del-
l'attuazione del decreto del presidente del consiglio dei mini-
stri di definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di
assistenza (Lea).
Questa disposizione è considerata nella premessa in fatto
del ricorso, nonché nell'epigrafe dei singoli motivi. Tuttavia,
nell'esposizione delle censure è completamente ignorata, non
rilevandosi alcuna argomentazione in merito ai profili di
contrasto tra i contenuti specifici di questo comma e i para-
metri costituzionali invocati. Considerato che, oltretutto
(come si dirà meglio più avanti), i Lea ricomprendono un
to
numero di vaccinazioni più elevato di quelle previste dal d.l.
en
n. 73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017, il di-
fetto argomentativo è causa di inammissibilità delle censure,
am
conformemente alla giurisprudenza costante di questa corte
(sentenze n. 197 del 2017; n. 107 del 2017; n. 105 del 2017;
on
n. 273 del 2016; n. 265 del 2016, id., 2017, I, 433; n. 249 del
2016, id., Rep. 2016, voce cit., nn. 188, 265, 330; n. 239 del
O
M abb
2016, ibid., n. 404; n. 141 del 2016, id., 2017, I, 106, e n. 63
M
del 2016, ibid., 1451; n. 251 del 2015, id., 2016, I, 390; n.
SI
233 del 2015, id., Rep. 2015, voce cit., nn. 308, 318; n. 218
IO in
del 2015, ibid., nn. 281, 284; n. 153 e n. 142 del 2015, ibid.,
AS
nn. 279, 283, e ibid., voce Valle d'Aosta, n. 8).
so
5.2. - Devono essere respinte le eccezioni della difesa sta-
es
tale, secondo cui non vi sarebbe alcuna ridondanza sulle at-
tribuzioni regionali delle questioni prospettate dalla difesa
nc
regionale in riferimento a parametri estranei al titolo V della
D
parte seconda della Costituzione.
co
Le regioni possono evocare tali parametri quando le viola-
LA
zioni così denunciate siano potenzialmente idonee a riper-
IO olo
cuotersi sulle loro attribuzioni costituzionali, sempre che mo-
C
tivino sufficientemente sul punto, indicando sia la specifica
c
competenza asseritamente offesa, sia le ragioni della lesione
O sci
LO
(si vedano, ad esempio, le sentenze n. 13 del 2017; n. 141 del
2016, cit.; n. 110 del 2016, id., Rep. 2016, voce Idrocarburi,
Fa
n. 4; n. 29 e n. 8 del 2016, id., 2016, I, 1131, e id., Rep.
2016, voce Regione, n. 197); con riguardo alla violazione
R
dell'art. 77 Cost., le sentenze n. 287 del 2016; n. 244 e n. 65
del 2016, ibid., voce Sanità pubblica e sanitari, n. 494, e id.,
2017, I, 109; con riguardo alla violazione dell'art. 81 Cost.,
oltre alle già citate sentenze n. 244 e n. 8 del 2016, le senten-
ze n. 127 del 2016, id., 2016, I, 3740, e n. 252 del 2015,
ibid., 382). È invece escluso che parametri estranei al riparto
delle attribuzioni costituzionali possano essere invocati al-
lorché una regione pretenda di agire «a tutela della popola-
zione di cui la stessa è espressione in ordine a materie e valo-
ri costituzionalmente garantiti» (sentenza n. 116 del 2006,
id., Rep. 2006, voce Agricoltura, n. 41, relativamente a cen-
sure sviluppate anche in riferimento all'art. 32 Cost.).
Nel caso odierno, la regione si avvicina a questo crinale,
allorché si diffonde in argomenti incentrati su diritti indivi-
duali, come quello di autodeterminazione in materia sanita-
ria. Nondimeno, in entrambi i ricorsi i requisiti di ammissibi-
lità possono ritenersi soddisfatti: la regione ha indicato le
proprie attribuzioni che sarebbero incise, con l'immediatezza
tipica delle misure dettate in via d'urgenza, dalle norme in
questione; la regione ha altresì descritto il proprio attuale si-
stema di promozione vaccinale, segnalando le frizioni che si
verrebbero a creare implementando il diverso modello ora
adottato dal legislatore nazionale; in questo modo, la ricor-
rente ha rappresentato i condizionamenti che l'autonomia le-
gislativa e amministrativa regionale subirebbe a causa delle
scelte imposte dalle nuove norme statali.
Tanto è sufficiente ai fini dell'ammissibilità, sotto il profi-
lo considerato.
Attiene, poi, al merito delle questioni stabilire se — come
la difesa statale argomenta nelle eccezioni ora in esame — le
norme contestate rappresentino o meno un legittimo eserci-
zio delle prerogative dello Stato e se, dunque, la compressio-
ne dell'autonomia regionale debba ritenersi fisiologica.
5.3. - Deve ritenersi cessata la materia del contendere in
relazione ad alcune delle disposizioni impugnate nel ricorso
IL FORO ITALIANO — 2018.
722
n. 51 del 2017, per effetto delle modifiche apportate, in sede
di conversione, dalla l. n. 119 del 2017.
5.3.1. - Al riguardo, in primo luogo, si deve confermare un
orientamento costante della giurisprudenza di questa corte, in
base al quale la materia del contendere cessa solo se lo ius
superveniens ha carattere satisfattivo delle pretese avanzate
con il ricorso e se le disposizioni censurate non hanno avuto
medio tempore applicazione (tra le molte, le sentenze n. 33
del 2017 e n. 8 del 2017, id., 2017, I, 817, nonché le sentenze
n. 263 del 2016 e n. 147 del 2016, id., 2016, I, 3358). Questo
a
vale anche allorché sia censurato un decreto legge e le novità
normative siano introdotte dalla legge di conversione dello
stesso (v., ad esempio, le sentenze n. 311 del 2012, id., Rep.
2013, voce Contabilità dello Stato, n. 53; n. 153 del 2011,
id., Rep. 2011, voce Spettacoli, n. 3; n. 200 del 2009, id.,
2009, I, 3285).
In secondo luogo, occorre precisare, con specifico riguar-
do ai ricorsi aventi ad oggetto decreti legge, che possono
considerarsi satisfattive non solo le modifiche che corrispon-
dono alle pretese avanzate dalle ricorrenti, ma anche la pura
e semplice soppressione delle disposizioni censurate (senten-
ze n. 153 del 2011, cit.), quando non è prevista alcuna sal-
vezza degli effetti eventualmente prodottisi (sentenza n. 200
del 2009, cit.). Similmente, possono considerarsi satisfattive
le modifiche delle disposizioni del decreto legge che, per il
loro contenuto, equivalgano a un rifiuto parziale di conver-
sione (sentenza n. 367 del 2010, id., Rep. 2011, voce Cala-
mità pubbliche, n. 9) e, pertanto, travolgano con effetto ex
tunc la norma emendata per la parte non convertita (stabilen-
do contestualmente una nuova norma, valida solo per il futu-
ro, secondo il principio di cui all'art. 15, 3° comma, l. 23
agosto 1988 n. 400, recante «disciplina dell'attività di gover-
no e ordinamento della presidenza del consiglio dei mini-
stri»). In tutti questi casi, occorre comunque verificare che la
norma censurata originariamente non abbia avuto applica-
zione nel frattempo.
5.3.2. - Alla luce di tali principî, la materia del contendere
può ritenersi cessata limitatamente all'art. 1, 4° e 5° comma,
d.l. n. 73 del 2017, per effetto delle modifiche apportate dalla
legge di conversione n. 119 del 2017.
Infatti, l'art. 1, 5° comma, è stato puramente e semplice-
mente soppresso. Considerato che la segnalazione alla procu-
ra della repubblica presso il tribunale per i minorenni ivi
prevista avrebbe dovuto avvenire al termine di un complesso
procedimento, di cui al precedente 4° comma, è ragionevole
ritenere che sia mancata l'applicazione medio tempore.
L'art. 1, 4° comma, è stato oggetto di modifiche incisive: è
stato esplicitamente introdotto un previo colloquio personale
presso l'Asl con i genitori, tutori o affidatari; le sanzioni
amministrative sono state drasticamente ridotte. Modifiche
siffatte, pur non rispondendo di per sé alle pretese di parte ri-
corrente, debbono considerarsi equivalenti a una mancata
conversione parziale delle previsioni originarie con effetto ex
tunc, ferma restando l'efficacia per il futuro della disposizio-
ne come convertita. Considerato che l'originario art. 1, 4°
comma, è rimasto in vigore solo per breve periodo e che la
regione non ha formulato deduzioni in merito alla sua appli-
cazione — quando ben avrebbe potuto farlo, se ciò fosse ac-
caduto, considerato che sono coinvolte amministrazioni re-
gionali (v., al riguardo, la sentenza n. 142 del 2016, id., Rep.
2016, voce Economia nazionale, n. 53) — possono ritenersi
sussistenti, anche in questo caso, le condizioni per la cessa-
zione della materia del contendere.
Alla stessa conclusione può giungersi anche con riguardo
alle lett. g) e h) dell'art. 1, 1° comma, relative alle vaccina-
zioni contro il meningococco di tipo B e C, che in seguito al-
la l. n. 119 del 2017 non sono più obbligatorie, ma solo rac-
comandate. Si tratta di una modifica non solo radicale, nel-
l'ambito ch’essa concerne, ma anche satisfattiva delle do-
glianze della regione, la quale, infatti, non ha impugnato
l'art. 1, comma 1 quater, d.l. n. 73 del 2017, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 119 del 2017. Inoltre, non sono sta-
723 PARTE PRIMA
te fatte deduzioni in merito a casi nei quali le vaccinazioni
stesse risultino eseguite non per effetto delle preesistenti e
ripristinate raccomandazioni, bensì in forza dell'obbligo san-
cito nella versione iniziale del decreto legge e delle misure
preordinate a renderlo effettivo.
5.3.3. - Le altre disposizioni censurate nel ricorso n. 51 del
2017 non sono state modificate in sede di conversione (art.
7), oppure lo sono state, ma senza che ne fosse alterato il
contenuto precettivo nei punti qui di interesse. Pertanto, non
sussistono i presupposti per dichiarare cessata la materia del
contendere e lo scrutinio va condotto avendo riguardo al te-
to
sto risultante dalla legge di conversione, tenendo conto delle
en
argomentazioni svolte in entrambi i ricorsi, peraltro in larga
parte coincidenti (sentenza n. 430 del 2007, cit.).
am
6. - Le questioni sollevate in riferimento all'art. 77, 2°
comma, Cost. non sono fondate.
on
6.1. - Sin dalla sentenza n. 29 del 1995 (id., 1996, I, 1157)
la giurisprudenza costituzionale ha costantemente affermato
O
M abb
che i presupposti di necessità e urgenza di cui all'art. 77
M
Cost. costituiscono requisiti di validità dei decreti legge e
che perciò rientra nei poteri di questa corte verificarne la
SI
sussistenza. IO in
AS
Altrettanto costantemente, peraltro, questa corte ha ritenu-
so
to di dover circoscrivere il suo sindacato alla evidente man-
canza di tali presupposti, distinguendo il proprio giudizio
es
dalla valutazione prettamente politica spettante alle camere
in sede di conversione dei decreti legge: infatti, l'art. 77
nc
Cost. è connotato da «un largo margine di elasticità» (sen-
D
co
tenza n. 171 del 2007, id., 2007, I, 1985; v. anche la sentenza
U
n. 93 del 2011, id., Rep. 2011, voce Corte costituzionale, n.
LA
IO olo
49), sicché solo l'evidente insussistenza di una situazione di
fatto comportante la necessità e l'urgenza di provvedere de-
C
termina tanto un vizio del decreto legge, quanto un vizio in
c
O sci
procedendo della legge che ne disponga la conversione (da
LO
ultimo sentenza n. 170 del 2017).
Fa
Al fine di giudicare sui presupposti di cui all'art. 77, 2°
comma, Cost., questa corte ha dato rilievo a una pluralità di
indici intrinseci ed estrinseci: titolo, preambolo, contenuto e
R
ratio del decreto legge, relazione illustrativa del disegno di
legge di conversione, lavori parlamentari.
6.2. - Applicando i principî appena richiamati al caso di
specie, occorre anzitutto osservare che il preambolo del d.l.
n. 73 del 2017 fa riferimento alla necessità di «garantire in
maniera omogenea sul territorio nazionale le attività dirette
alla prevenzione, al contenimento e alla riduzione dei rischi
per la salute pubblica e di assicurare il costante mantenimen-
to di adeguate condizioni di sicurezza epidemiologica in
termini di profilassi e di copertura vaccinale»; nonché di as-
sicurare «il rispetto degli obblighi assunti e delle strategie
concordate a livello europeo e internazionale e degli obiettivi
comuni fissati nell'area geografica europea». Analoghe
espressioni sono riprese nel testo dell'art. 1, 1° comma, del
d.l., alle quali è stato aggiunto, in sede di conversione, un ri-
ferimento alla finalità di conseguire gli obiettivi prioritari del
Pnpv 2017-2019.
La relazione illustrativa al disegno di legge di conversio-
ne, per quanto qui interessa, ripercorre la storia legislativa
delle vaccinazioni, sottolineando il calo delle coperture vac-
cinali negli ultimi anni, la presenza nel paese di malattie pre-
venibili (tra cui il morbillo che si ripresenta periodicamente
in forma epidemica), che hanno indotto regioni ed enti locali
ad assumere iniziative per controllare l'accesso ai servizi per
l'infanzia. La relazione si diffonde sulle ragioni che giustifi-
cano l'imposizione dell'obbligo per ciascuna delle vaccina-
zioni previste, corroborando le argomentazioni con dati rela-
tivi alle coperture già raggiunte e all'incidenza delle singole
malattie. Essa pone poi attenzione al fatto che anche malattie
scomparse nel paese non sono del tutto eradicate e potrebbe-
ro tornare, anche come conseguenza dei flussi migratori (ad
esempio, si riferisce di un focolaio di poliomielite emerso in
Siria). Riportandosi alle statistiche dell'Oms (World Health
Statistics, pubblicate nel maggio 2017), la relazione registra
per l'Italia una copertura vaccinale del novantatré per cento,
inferiore a quella riscontrata in numerosi Stati europei.
IL FORO ITALIANO — 2018.
724
Proseguendo nell'esame degli indici più significativi al fi-
ne della valutazione sui presupposti del decreto legge, si de-
ve ancora dare conto del fatto che nel corso dell'istruttoria
legislativa compiuta sul disegno di legge di conversione dal-
la dodicesima commissione permanente del senato (igiene e
sanità), l'ufficio regionale europeo dell'Oms ha espresso
preoccupazione per la situazione italiana corrente, con ri-
guardo alle malattie prevenibili mediante vaccino e, in parti-
colare, al morbillo, nonché alla tendenza delle coperture vac-
cinali a ristagnare o regredire. La lettera dell'Oms sottolinea
a
altresì l'importanza dell'obbligo vaccinale, nonché l'utilità
del controllo della storia vaccinale dei bambini al momento
dell'iscrizione scolastica.
6.3. - Alla luce degli elementi appena evidenziati e in con-
siderazione del contesto in cui si inserisce il d.l. n. 73 del
2017 — caratterizzato, tra l'altro, da una tendenza al calo
delle coperture vaccinali (v. supra, punto 3.4 del ‘considera-
to in diritto’) — non può ritenersi che il governo, prima, e il
parlamento, poi, abbiano ecceduto i limiti dell'ampio margi-
ne di discrezionalità che spetta loro, ai sensi dell'art. 77, 2°
comma, Cost., nel valutare i presupposti di straordinaria ne-
cessità e urgenza che giustificano l'adozione di un decreto
legge in materia.
6.4. - Nessuno degli argomenti spesi in senso contrario
dalla regione Veneto è convincente. Anzitutto, è opinabile il
rilievo secondo cui la soglia del novantacinque per cento do-
vrebbe considerarsi ottimale e non critica: una tale distinzio-
ne non sembra avere riscontro in alcuno degli atti di indiriz-
zo delle competenti istituzioni nazionali e internazionali; an-
zi, in almeno un'occasione e in riferimento alla «copertura
vaccinale per morbillo-parotite-rosolia», il Pnpv 2017-2019
definisce il novantacinque per cento «soglia critica necessa-
ria a bloccare la circolazione del virus e, quindi, a raggiunge-
re l'obiettivo di eliminazione previsto per il 2015 nella re-
gione europea dell'Oms». In ogni caso, decisiva è la conside-
razione che gli obiettivi mancati corrispondono a quelli pre-
visti dai diversi piani vaccinali adottati in Italia nel corso de-
gli anni e, da ultimo, dal Pnpv 2017-2019 appena citato. A
fronte di una copertura vaccinale insoddisfacente nel presen-
te e incline alla criticità nel futuro, questa corte ritiene che
rientri nella discrezionalità — e nella responsabilità politica
— degli organi di governo apprezzare la sopraggiunta urgen-
za di intervenire, alla luce dei nuovi dati e dei fenomeni epi-
demiologici frattanto emersi, anche in nome del principio di
precauzione che deve presidiare un ambito così delicato per
la salute di ogni cittadino come è quello della prevenzione.
Per quanto poi riguarda l'epidemia di morbillo dell'anno
2017, il fatto che essa colpisca specialmente una certa fascia
(adulta) della popolazione non contraddice l'opportunità di
incrementare la profilassi nella popolazione in età evolutiva,
sia per la protezione di quest'ultima, sia per invertire la ten-
denza al calo delle coperture.
Neppure potrebbe negarsi — come sembra fare la ricor-
rente — che i provvedimenti adottati abbiano di per sé effi-
cacia immediata: basti osservare che la normativa in esame
dispone un obbligo non differibile, sia pure scandendo speci-
fici termini per ciascuna delle vaccinazioni previste e artico-
lando i necessari passaggi procedurali, secondo una tecnica
normativa ragionevole, considerata la capillarità del-
l'impatto. In ogni caso, questa corte ha ancora di recente ri-
levato che «la straordinaria necessità ed urgenza non postula
inderogabilmente un'immediata applicazione delle disposi-
zioni normative contenute nel decreto legge, ma ben può
fondarsi sulla necessità di provvedere con urgenza, anche
laddove il risultato sia per qualche aspetto necessariamente
differito» (sentenza n. 16 del 2017).
Ancora: in una delle sue memorie, la regione Veneto scri-
ve che, se si ripresentassero casi sporadici di malattie attual-
mente assenti dal territorio nazionale, «si può essere certi che
le coperture vaccinali balzerebbero in pochi giorni al cento
per cento!». Una tale considerazione rivela una indebita so-
vrapposizione concettuale tra urgenza del provvedere ed
emergenza sanitaria: la copertura vaccinale è strumento di
725 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
prevenzione e richiede di essere messa in opera indipenden-
temente da una crisi epidemica in atto. Deve perciò conclu-
dersi che rientra nella discrezionalità del governo e del par-
lamento intervenire prima che si verifichino scenari di allar-
me e decidere — a fronte di una prolungata situazione di in-
soddisfacente copertura vaccinale — di non attendere oltre
nel fronteggiarla con misure straordinarie, anche in vista del-
le scadenze legate all'avvio dell'anno scolastico.
7. - Le questioni sollevate in relazione alle garanzie costi-
tuzionali dell'autonomia legislativa e amministrativa regio-
nale (art. 5, 117, 2° e 3° comma, e 118 Cost.) sono in parte
to
inammissibili e in parte non fondate.
en
7.1. - Sono inammissibili per carenza e genericità della
motivazione le censure riferite agli art. 5 e 118 Cost.
am
Quanto alla violazione dell'art. 118 Cost., la ricorrente
lamenta l'impatto negativo che la nuova normativa statale
on
produrrebbe sull'amministrazione regionale, ma non elabora
adeguatamente la doglianza nei suoi lineamenti giuridici. La
O
M abb
regione avrebbe dovuto almeno precisare quali fra i principî
M
previsti nella disposizione costituzionale invocata sarebbero
SI
stati violati, e sotto quale profilo; ciò sarebbe stato tanto più
IO in
necessario a fronte di un parametro costituzionale di partico-
AS
lare ampiezza normativa, qual è l'art. 118 Cost. (sentenze n.
so
192 del 2017 e n. 239 del 2016, cit.).
Le medesime considerazioni valgono, a maggior ragione,
es
in riferimento all'art. 5 Cost. La ricorrente si limita a stigma-
nc
tizzare l'uniformità della normativa statale e la mancata va-
D
lorizzazione della legislazione regionale in materia, sicché
co
risulta persino difficile comprendere lo specifico e autonomo
U
profilo di illegittimità costituzionale lamentato in relazione a
LA
IO olo
tale parametro.
7.2. - Le questioni promosse in riferimento agli art. 117,
C
c
3° e 4° comma, Cost., riescono invece a raggiungere la so-
O sci
LO
glia dell'ammissibilità, ma non sono fondate.
La normativa in esame interseca indubbiamente una plura-
Fa
lità di materie, alcune delle quali anche di competenza regio-
nale, come la tutela della salute e l'istruzione; nondimeno,
R
debbono ritenersi chiaramente prevalenti i profili ascrivibili
alle competenze legislative dello Stato (come evidenziato
anche dal parere pronunciato, su richiesta del presidente del-
la regione Veneto, da Cons. Stato, comm. spec., 20 settembre
2017, affare 1614/17 - 265/17, spedito in data 26 settembre
2017, id., 2017, I, 609). Vengono in rilievo specificamente le
potestà legislative dello Stato relative a: principî fondamen-
tali in materia di tutela della salute, livelli essenziali di assi-
stenza, profilassi internazionale e norme generali sull'istru-
zione.
Del resto, l'evoluzione storica della normativa in materia
di vaccinazioni, in parte già ripercorsa (v. supra, punto 3 del
‘considerato in diritto’), denota che, anche prima del-
l'impugnato d.l. n. 73 del 2017, da lungo tempo la legislazio-
ne statale ha previsto norme in materia di obblighi vaccinali.
7.2.1. - Conviene aggiungere che, per quanto qui interessa,
i vaccini sono stati inclusi non solo negli atti nazionali di
programmazione sanitaria più volte richiamati, ma anche nei
Lea — tanto nel testo del 2001 (d.p.c.m. 29 novembre 2001,
recante «definizione dei livelli essenziali di assistenza»)
quanto nel recente testo del 2017 (d.p.c.m. 12 gennaio 2017,
recante «definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di
assistenza, di cui all'art. 1, 7° comma, d.leg. 30 dicembre
1992 n. 502»).
7.2.2. - L'introduzione dell'obbligatorietà per alcune vac-
cinazioni chiama in causa prevalentemente i principî fonda-
mentali in materia di «tutela della salute», pure attribuiti alla
potestà legislativa dello Stato ai sensi dell'art. 117, 3° com-
ma, Cost.
Questa corte ha già chiarito che il diritto della persona di
essere curata efficacemente, secondo i canoni della scienza e
dell'arte medica, e di essere rispettata nella propria integrità
fisica e psichica (sentenze n. 169 del 2017, n. 338 del 2003,
id., 2004, I, 342, e n. 282 del 2002, id., 2003, I, 394) deve
essere garantito in condizione di eguaglianza in tutto il pae-
se, attraverso una legislazione generale dello Stato basata
IL FORO ITALIANO — 2018.
726
sugli indirizzi condivisi dalla comunità scientifica nazionale
e internazionale. Tale principio vale non solo (come ritenuto
nelle sentenze appena citate) per le scelte dirette a limitare o
a vietare determinate terapie o trattamenti sanitari, ma anche
per l'imposizione di altri. Se è vero che il «confine tra le te-
rapie ammesse e terapie non ammesse, sulla base delle ac-
quisizioni scientifiche e sperimentali, è determinazione che
investe direttamente e necessariamente i principî fondamen-
tali della materia» (sentenza n. 169 del 2017), a maggior ra-
gione, e anche per ragioni di eguaglianza, deve essere riser-
a
vato allo Stato — ai sensi dell'art. 117, 3° comma, Cost. —
il compito di qualificare come obbligatorio un determinato
trattamento sanitario, sulla base dei dati e delle conoscenze
medico-scientifiche disponibili.
Nella specie, poi, la profilassi per la prevenzione della dif-
fusione delle malattie infettive richiede necessariamente l'a-
dozione di misure omogenee su tutto il territorio nazionale.
Secondo i documenti delle istituzioni sanitarie nazionali e in-
ternazionali, l'obiettivo da perseguire in questi ambiti è la
cosiddetta «immunità di gregge», la quale richiede una co-
pertura vaccinale a tappeto in una determinata comunità, al
fine di eliminare la malattia e di proteggere coloro che, per
specifiche condizioni di salute, non possono sottoporsi al
trattamento preventivo.
Pertanto, in questo ambito, ragioni logiche, prima che giu-
ridiche, rendono necessario un intervento del legislatore sta-
tale e le regioni sono vincolate a rispettare ogni previsione
contenuta nella normativa statale, incluse quelle che, sebbene
a contenuto specifico e dettagliato, per la finalità perseguita
si pongono in rapporto di coessenzialità e necessaria integra-
zione con i principî di settore (sentenze n. 192 del 2017; n.
301 del 2013, id., 2015, I, 1461; n. 79 del 2012, id., 2012, I,
1970, e n. 108 del 2010, id., 2010, I, 2964). Ciò è vero in
particolare nel caso odierno, in cui il legislatore, alla luce
della situazione già descritta, ha ritenuto di impiegare l'inci-
sivo strumento dell'obbligo, con il necessario corredo di
norme strumentali e sanzionatorie, le quali a propria volta
concorrono in maniera sostanziale a conformare l'obbligo
stesso e a calibrare il bilanciamento tra i diversi interessi co-
stituzionalmente rilevanti. In senso analogo, la giurispruden-
za costituzionale ha qualificato come coessenziali ai principî
fondamentali della materia disposizioni pur specifiche che
prevedono sanzioni amministrative e regolano il procedimen-
to volto ad irrogarle e, ancor prima, ad accertare le trasgres-
sioni (ad esempio, nelle sentenze n. 63 del 2006, id., 2006, I,
1276, e n. 361 del 2003, id., 2004, I, 2317).
Parimenti, la potestà legislativa dello Stato in materia di
«tutela della salute» sorregge anche la previsione degli ob-
blighi vaccinali nei confronti dei minori stranieri: infatti, non
solo la protezione vaccinale attiene al nucleo irriducibile del
diritto alla salute, che spetta a ciascun essere umano (senten-
ze n. 299 e n. 269 del 2010, id., 2012, I, 390, e id., 2010, I,
3242; n. 252 del 2001, id., Rep. 2001, voce Straniero, n.
150); ma gli obiettivi di tutela della salute (anche) pubblica
perseguiti attraverso la profilassi preventiva contro le malat-
tie infettive sarebbero frustrati se determinate categorie di
persone presenti sul territorio fossero escluse dalla copertura
vaccinale.
7.2.3. - In relazione a quest'ultimo profilo, poi, viene an-
che in rilievo la competenza di «profilassi internazionale» di
cui all'art. 117, 2° comma, lett. q), Cost., nella misura in cui
le norme in questione servono, come detto, a garantire uni-
formità anche nell'attuazione, in ambito nazionale, di pro-
grammi elaborati in sede internazionale e sovranazionale
(come più volte ritenuto da questa corte, sia pure nel settore
veterinario: sentenze n. 270 del 2016, id., Rep. 2016, voce
Trentino-Alto Adige, nn. 9, 11; n. 173 del 2014, id., 2014, I,
2273; n. 406 del 2005, id., 2006, I, 660; n. 12 del 2004, id.,
2004, I, 1357).
7.2.4. - Infine, le disposizioni in materia di iscrizione e
adempimenti scolastici (art. 3, 3 bis, 4 e 5 d.l. n. 73 del
2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017) si configura-
no come «norme generali sull'istruzione» (art. 117, 2°
727 PARTE PRIMA
comma, lett. n, Cost.). Infatti, esse mirano a garantire che la
frequenza scolastica avvenga in condizioni sicure per la sa-
lute di ciascun alunno o addirittura (per quanto riguarda i
servizi educativi per l'infanzia) non avvenga affatto in as-
senza della prescritta documentazione. Pertanto, queste
norme vengono a definire caratteristiche basilari dell'assetto
ordinamentale e organizzativo del sistema scolastico (sen-
tenze n. 284 del 2016; n. 62 del 2013, id., Rep. 2013, voce
Istruzione pubblica, n. 59; n. 279 del 2012, ibid., n. 62) e ri-
cadono nella potestà del legislatore statale.
7.2.5. - Dinanzi a un intervento fondato su tali e tanti tito-
to
li di competenza legislativa dello Stato, le attribuzioni re-
en
gionali recedono, dovendosi peraltro rilevare che esse conti-
nuano a trovare spazi non indifferenti di espressione, ad
am
esempio con riguardo all'organizzazione dei servizi sanitari
e all'identificazione degli organi competenti a verificare e
on
sanzionare le violazioni.
8. - Occorre, a questo punto, esaminare le questioni con
O
M abb
cui la regione denuncia la violazione degli art. 2, 3 e 32
M
Cost., nonché degli art. 31, 32, 34 e 97 Cost., evidenziando-
SI
ne le ricadute sulle proprie attribuzioni costituzionalmente
garantite. IO in
AS
8.1. - Le questioni sollevate in riferimento agli art. 31, 32,
so
34 e 97 Cost. sono inammissibili, per carenza assoluta di
es
motivazione, alla stregua dei principî della giurisprudenza
costituzionale già richiamati più volte.
nc
La difesa di parte ricorrente «non adduce argomenti suffi-
D
cienti a illustrare perché gli eventuali processi di riorganiz-
co
U
zazione (oltre che imposti alla regione, e non da questa au-
LA
tonomamente determinati) sarebbero altresì (...) tali da com-
IO olo
promettere il buon andamento dei servizi sanitari e la loro
C
capacità di tutelare la salute» (sentenza n. 192 del 2017,
c
cit.). Lo stesso discorso vale per le funzioni amministrative
O sci
LO
della regione attinenti alla scuola e ai servizi per l'infanzia.
In altre parole, mentre è chiaro che la regione dovrà cambia-
Fa
re un punto nodale delle proprie politiche vaccinali previste
dalla legge (e in particolare dalla l. reg. n. 7 del 2007, id.,
R
Rep. 2007, voce Procedimento civile davanti al giudice di
pace, n. 67), non è affatto spiegato come e in quale misura il
cambiamento dovrebbe compromettere l'efficienza dei ser-
vizi sanitari, scolastici ed educativi, come apoditticamente
affermato nei ricorsi.
8.2. - Le questioni sollevate in riferimento agli art. 2, 3 e
32 Cost. non sono fondate.
In riferimento a tali parametri, la ricorrente afferma di
non voler contestare, in linea di principio, l'utilità dei vac-
cini per la tutela della salute, né di sottovalutare la necessità
di un impegno pubblico per la loro diffusione capillare tra la
popolazione. La ricorrente contesta, invece, la repentina in-
troduzione di un ampio novero di vaccinazioni obbligatorie
effettuata dalla normativa impugnata: a tal proposito, il ri-
corso contrappone alla scelta del legislatore statale l'effica-
cia della diversa strategia adottata dalla regione Veneto a
partire dalla citata l. reg. n. 7 del 2007, basata sul convinci-
mento e sulla persuasione. Tale metodo sarebbe più rispetto-
so della libera autodeterminazione individuale e realizze-
rebbe un bilanciamento più equilibrato tra le esigenze di tu-
tela della salute individuale e collettiva e la libertà di cura,
parimenti garantita dall'art. 32 Cost., oltre che da numerosi
strumenti giuridici internazionali e sovranazionali, i quali
sono citati nel ricorso, senza peraltro che in relazione ad essi
siano sviluppate autonome questioni di legittimità costitu-
zionale o argomentazioni specifiche.
8.2.1. - Occorre anzitutto osservare che la giurisprudenza
di questa corte in materia di vaccinazioni è salda nel-
l'affermare che l'art. 32 Cost. postula il necessario contem-
peramento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo
contenuto di libertà di cura) con il coesistente e reciproco
diritto degli altri e con l'interesse della collettività (da ulti-
mo, sentenza n. 268 del 2017), nonché, nel caso di vaccina-
zioni obbligatorie, con l'interesse del bambino, che esige tu-
tela anche nei confronti dei genitori che non adempiono ai
IL FORO ITALIANO — 2018.
728
loro compiti di cura (ex multis, sentenza n. 258 del 1994,
id., 1995, I, 1451).
In particolare, questa corte ha precisato che la legge im-
positiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con
l'art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a miglio-
rare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato,
ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si pre-
vede che esso non incida negativamente sullo stato di salute
di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conse-
guenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se,
a
nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la cor-
responsione di una equa indennità in favore del danneggiato,
e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (senten-
ze n. 258 del 1994 cit., e n. 307 del 1990, id., 1990, I, 2694).
Dunque, i valori costituzionali coinvolti nella problemati-
ca delle vaccinazioni sono molteplici e implicano, oltre alla
libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte ineren-
ti alle cure sanitarie e la tutela della salute individuale e col-
lettiva (tutelate dall'art. 32 Cost.), anche l'interesse del mi-
nore, da perseguirsi anzitutto nell'esercizio del diritto-
dovere dei genitori di adottare le condotte idonee a proteg-
gere la salute dei figli (art. 30 e 31 Cost.), garantendo però
che tale libertà non determini scelte potenzialmente pregiu-
dizievoli per la salute del minore (sul punto, ad esempio,
ordinanza n. 262 del 2004, id., Rep. 2005, voce Sanità pub-
blica, n. 352).
Il contemperamento di questi molteplici principî lascia
spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle
modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione effi-
cace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora
la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell'obbli-
go, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misu-
re, anche sanzionatorie, volte a garantire l'effettività del-
l'obbligo. Questa discrezionalità deve essere esercitata alla
luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche,
accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017,
cit.), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricer-
ca medica, che debbono guidare il legislatore nell'esercizio
delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante
di questa corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del
2002, cit.).
8.2.2. - Anche nel diritto comparato si riscontra una varie-
tà di approcci. Posto un generale favor giuridico per le poli-
tiche di diffusione delle pratiche vaccinali — basate sulle
evidenze statistiche e sperimentali delle autorità competenti
e specialmente dell'Oms, che considerano la vaccinazione
una misura indispensabile per garantire la salute individuale
e pubblica — diversi sono gli strumenti prescelti dai vari
ordinamenti per conseguire gli obiettivi comuni.
A un estremo, si trovano esperienze che ancora di recente
hanno conosciuto obblighi vaccinali muniti di sanzione pe-
nale (Francia); all'estremo opposto si trovano programmi
promozionali massimamente rispettosi dell'autonomia indi-
viduale (come nel Regno unito); nel mezzo, si ravvisa una
varietà di scelte diversamente modulate, che comprendono
ipotesi in cui la vaccinazione è considerata requisito di ac-
cesso alle scuole (come avviene negli Stati uniti, in alcune
comunità autonome in Spagna e tuttora anche in Francia)
ovvero casi in cui la legge richiede ai genitori (o a chi eser-
cita la responsabilità genitoriale) di consultare obbligato-
riamente un medico prima di operare la propria scelta, a pe-
na di sanzioni pecuniarie (Germania).
Peraltro, questa diversa intensità di vincoli si accompagna
a una altrettanto varia individuazione del numero dei vaccini
proposti o richiesti.
In molti paesi, peraltro, è in corso un dibattito sulle poli-
tiche vaccinali, teso alla ricerca degli strumenti giuridica-
mente più efficaci in vista del condiviso obiettivo di proteg-
gere la salute dalle malattie infettive e da quelle che posso-
no comportare gravi complicanze, contenibili attraverso la
vaccinazione preventiva.
8.2.3. - Anche l'evoluzione della legislazione italiana in
materia registra il susseguirsi di politiche vaccinali di vario
729 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
segno, sicché a fasi alterne l'accento è di volta in volta ca-
duto più sull'obbligo o sulla raccomandazione (come si
evince da quanto supra esposto nel punto 3.4 del ‘considera-
to in diritto’).
Vero è che verso la fine degli anni novanta, in concomi-
tanza con l'accentuarsi di una più spiccata sensibilità per i
diritti di autodeterminazione individuale anche in campo sa-
nitario, sono state privilegiate le politiche vaccinali basate
sulla sensibilizzazione, l'informazione e la persuasione,
piuttosto che sull'obbligo, garantendo comunque che tutte le
vaccinazioni fossero oggetto di offerta attiva, rientrassero
to
nei livelli essenziali delle prestazioni e fossero somministra-
en
te gratuitamente a tutti i cittadini secondo le cadenze previ-
ste dai calendari vaccinali. In questo contesto, in alcune re-
am
gioni, in via sperimentale, si è sospeso l'obbligo di vaccina-
zione, come è accaduto ad esempio proprio in Veneto con la
on
l. reg. n. 7 del 2007.
Tuttavia, negli anni più recenti, si è assistito a una fles-
O
M abb
sione preoccupante delle coperture, alimentata anche dal
M
diffondersi della convinzione che le vaccinazioni siano inu-
SI
tili, se non addirittura nocive: convinzione, si noti, mai suf-
IO in
fragata da evidenze scientifiche, le quali invece depongono
AS
in senso opposto. In proposito, è bene sottolineare che i
so
vaccini, al pari di ogni altro farmaco, sono sottoposti al vi-
gente sistema di farmacovigilanza che fa capo principalmen-
es
te all'Autorità italiana per il farmaco (Aifa). Anche per essi,
nc
come per gli altri medicinali, l'evoluzione della ricerca
scientifica ha consentito di raggiungere un livello di sicu-
D
co
rezza sempre più elevato, fatti salvi quei singoli casi, peral-
U
tro molto rari alla luce delle attuali conoscenze scientifiche,
LA
IO olo
nei quali, anche in ragione delle condizioni di ciascun indi-
viduo, la somministrazione può determinare conseguenze
C
c
negative. Per tale ragione l'ordinamento reputa essenziale
O sci
LO
garantire un indennizzo per tali singoli casi, senza che rilevi
a quale titolo — obbligo o raccomandazione — la vaccina-
Fa
zione è stata somministrata (come affermato ancora di re-
cente nella sentenza n. 268 del 2017, cit., in relazione a
R
quella anti-influenzale). Anzi, paradossalmente, proprio il
successo delle vaccinazioni induce molti a ritenerle erro-
neamente superflue, se non nocive: infatti, al diminuire della
percezione del rischio di contagio e degli effetti dannosi del-
la malattia, in alcuni settori dell'opinione pubblica possono
aumentare i timori per gli effetti avversi delle vaccinazioni.
A fronte di tali fenomeni, il dibattito sull'opportunità di
ripristinare l'obbligo di vaccinazione è rimasto aperto in va-
rie sedi. A questo tema, hanno fatto cenno, come già rileva-
to, il Cnb nel 2015 e anche il Pnpv 2017-2019. Hanno inol-
tre espresso argomenti e posizioni in linea con le valutazioni
presupposte dal d.l. n. 73 del 2017 l'Accademia nazionale
dei Lincei (nel rapporto «i vaccini» del 12 maggio 2017),
prima dell'emanazione del decreto legge, e l'Iss, nell'am-
bito dell'istruttoria parlamentare sul disegno di legge di
conversione. Inoltre, dopo la comunicazione al pubblico del-
l'approvazione del medesimo decreto legge, hanno manife-
stato favore per l'impostazione di quest'ultimo (chiedendo,
anzi, misure più incisive per garantirne l'effettività) quattro
associazioni scientifiche e professionali (la Società italiana
di igiene, medicina preventiva e sanità pubblica; la Società
italiana di pediatria; la Federazione italiana dei medici pe-
diatri e la Federazione italiana dei medici di medicina gene-
rale), da tempo attive con specifiche pubblicazioni e propo-
ste nel settore della politica vaccinale. Nel corso del-
l'istruttoria, come pure si è già detto, ha anche manifestato
favore per le iniziative delle istituzioni italiane l'Oms, ri-
chiamando alcuni dei propri programmi in materia vaccinale
(Global Vaccine Action Plan 2011-2010; Measles and Ru-
bella Global Strategic Plan 2012-2020; European Vaccine
Action Plan 2015-2020). Significativo è anche il fatto che,
nel corso dei lavori parlamentari, la conferenza unificata si
sia espressa favorevolmente su quanto previsto dalla norma-
tiva ora in esame, pur con richieste di alcuni adattamenti, in
parte avvenuti in sede di conversione («parere, ai sensi del-
l'art. 9, 3° comma, d.leg. 281/97, sul disegno di legge per la
IL FORO ITALIANO — 2018.
730
conversione in legge del d.l. 7 giugno 2017 n. 73, recante
disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale»,
repertorio atti 71/CU del 6 luglio 2017), pronunciandosi
quasi all'unanimità (con l'eccezione della regione autonoma
Valle d'Aosta/Vallée d'Aoste e della regione Veneto, ap-
punto). In analoga direzione, del resto, si erano precedente-
mente mosse alcune iniziative legislative regionali, come
già rilevato.
8.2.4. - Si assiste, dunque, oggi a una inversione di ten-
denza — dalla raccomandazione all'obbligo di vaccinazione
a
— in cui si inserisce anche la normativa oggetto del presen-
te giudizio. Valutata alla luce del contesto descritto nei suoi
tratti essenziali, la scelta del legislatore statale non può es-
sere censurata sul piano della ragionevolezza per aver inde-
bitamente e sproporzionatamente sacrificato la libera auto-
determinazione individuale in vista della tutela degli altri
beni costituzionali coinvolti, frustrando, allo stesso tempo,
le diverse politiche vaccinali implementate dalla ricorrente.
Il legislatore, infatti, intervenendo in una situazione in cui lo
strumento della persuasione appariva carente sul piano della
efficacia, ha reso obbligatorie dieci vaccinazioni: meglio, ha
riconfermato e rafforzato l'obbligo, mai formalmente abro-
gato, per le quattro vaccinazioni già previste dalle leggi del-
lo Stato, e l'ha introdotto per altre sei vaccinazioni che già
erano tutte offerte alla popolazione come «raccomandate».
Non è corretto, dunque, affermare — come fa la ricorrente
— che la legge ha repentinamente introdotto dal nulla l'im-
posizione di un ampio numero di vaccinazioni; essa ha inve-
ce innovato il titolo giuridico in nome del quale alcune vac-
cinazioni sono somministrate, avendo reso obbligatorio un
certo numero di vaccinazioni che in precedenza erano, co-
munque, già raccomandate.
Indubbiamente, il vincolo giuridico si è fatto più stringen-
te: ciò che in precedenza era raccomandato, oggi è divenuto
obbligatorio. Ma nel valutare l'intensità di tale cambiamento
— ai fini del giudizio sulla ragionevolezza del bilanciamen-
to operato dal legislatore con il d.l. n. 73 del 2017 e della
conseguente compressione dell'autonomia regionale — oc-
corre peraltro tenere presenti due ordini di considerazioni.
Il primo è che nell'orizzonte epistemico della pratica me-
dico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è
assai minore di quella che separa i due concetti nei rapporti
giuridici. In ambito medico, raccomandare e prescrivere so-
no azioni percepite come egualmente doverose in vista di un
determinato obiettivo (tanto che sul piano del diritto all'in-
dennizzo le vaccinazioni raccomandate e quelle obbligatorie
non subiscono differenze: v., da ultimo la sentenza n. 268
del 2017, cit.). In quest'ottica, occorre considerare che, an-
che nel regime previgente, le vaccinazioni non giuridica-
mente obbligatorie erano comunque proposte con l'autore-
volezza propria del consiglio medico.
Il secondo è che nel nuovo assetto normativo, basato, co-
me si è detto sull'obbligatorietà (giuridica), il legislatore in
sede di conversione ha ritenuto di dover preservare un ade-
guato spazio per un rapporto con i cittadini basato sul-
l'informazione, sul confronto e sulla persuasione: in caso di
mancata osservanza dell'obbligo vaccinale, l'art. 1, 4°
comma, d.l. n. 73 del 2017, come convertito, prevede un
procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o
agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni
sulle vaccinazioni e a sollecitarne l'effettuazione. A tale
scopo, il legislatore ha inserito un apposito colloquio tra le
autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di in-
contro personale, strumento particolarmente favorevole alla
comprensione reciproca, alla persuasione e all'adesione
consapevole. Solo al termine di tale procedimento, e previa
concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte
le sanzioni amministrative previste, peraltro assai mitigate
in seguito agli emendamenti introdotti in sede di conversio-
ne.
8.2.5. - Nel presente contesto, dunque, il legislatore ha ri-
tenuto di dover rafforzare la cogenza degli strumenti della
profilassi vaccinale, configurando un intervento non irra-
731 PARTE PRIMA
gionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologi-
che e delle conoscenze scientifiche. Nulla esclude che, mu-
tate le condizioni, la scelta possa essere rivalutata e riconsi-
derata. In questa prospettiva di valorizzazione della dinami-
ca evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche
che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanita-
rio, il legislatore — ai sensi dell'art. 1, comma 1 ter, d.l. n.
73 del 2017, come convertito — ha opportunamente intro-
dotto in sede di conversione un sistema di monitoraggio pe-
riodico che può sfociare nella cessazione dell'obbligatorietà
di alcuni vaccini (e segnatamente di quelli elencati all'art. 1,
to
comma 1 bis: anti-morbillo, anti-rosolia, anti-parotite, anti-
en
varicella). Questo elemento di flessibilizzazione della nor-
mativa, da attivarsi alla luce dei dati emersi nelle sedi scien-
am
tifiche appropriate, denota che la scelta legislativa a favore
dello strumento dell'obbligo è fortemente ancorata al conte-
on
sto ed è suscettibile di diversa valutazione al mutare di esso.
Peraltro, non si può fare a meno di rilevare che tale stru-
O
M abb
mento di flessibilizzazione si applica solo a quattro dei dieci
M
vaccini imposti obbligatoriamente dalla legge. Analoghe va-
SI
riazioni nelle condizioni epidemiologiche, nei dati relativi
IO in
alle reazioni avverse e alle coperture vaccinali potrebbero
AS
suggerire al legislatore di prevedere un analogo meccanismo
so
di allentamento del grado di coazione esercitabile anche in
riferimento alle sei vaccinazioni indicate al 1° comma, del-
es
l'art. 1 (anti-poliomielitica, anti-difterica, anti-tetanica, anti-
nc
epatite B, antipertosse, anti Haemophilus influenzae tipo B).
D
9. - Con l'ultimo ordine di questioni, la ricorrente deduce
co
U
la violazione dell'art. 81, 3° comma, Cost., con ridondanza
sull'art. 119, 1° e 4° comma, Cost., il quale sarebbe altresì
LA
IO olo
autonomamente violato.
C
9.1. - Le questioni che lamentano la violazione diretta
c
dell'art. 119, 1° e 4° comma, Cost. sono inammissibili, co-
O sci
LO
me eccepito dalla difesa statale.
È costante orientamento della giurisprudenza di questa
Fa
corte il principio per cui, in relazione all'art. 119 Cost., non
sono ammissibili le censure indirizzate apoditticamente
R
all'inadeguatezza delle risorse a disposizione delle regioni
per l'erogazione dei servizi sanitari, senza riferimenti a dati
più analitici alle entrate e alle uscite relative (v., ad esem-
pio, le sentenze n. 192 del 2017 e le altre ivi citate, cui adde
le sentenze n. 249 e n. 125 del 2015, id., 2016, I, 1163). Con
i ricorsi qui in esame, la regione si limita a lamentare la
«violazione, anche diretta ed autonoma, dell'art. 119, 1° e
4° comma, Cost.» e, dopo avere argomentato l'esistenza di
oneri non coperti a suo carico, ne quantifica la misura. Tut-
tavia, la ricorrente non inquadra questi oneri nel contesto
più ampio delle uscite e delle entrate regionali e pertanto
non spiega se essi siano sostenibili o meno; né considera,
con riguardo al recupero delle vaccinazioni per le coorti
2001-2016, le risorse già messe a disposizione in ciascun
periodo, in relazione agli obiettivi sanitari via via program-
mati.
9.2. - Nondimeno, la quantificazione degli oneri asserita-
mente non coperti, nei termini in cui è svolta dalla ricorren-
te, può considerarsi sufficiente a illustrare la ridondanza del-
la denunciata violazione dell'art. 81, 3° comma, Cost. sulla
sfera finanziaria della regione. Tale censura deve, pertanto,
essere esaminata nel merito.
9.2.1. - Nel corso dell'istruttoria parlamentare, la censura-
ta clausola di invarianza — ancorché accompagnata, nella
relazione tecnica, da argomentazioni specifiche, in parte svi-
luppate nel corso dei lavori — è stata oggetto di rilievi da
parte dei competenti uffici del senato (A.S. 2856, «nota di
lettura», giugno 2017, n. 185) e, in misura minore, della
Camera dei deputati (A.C. 4595, «verifica delle quantifica-
zioni», 25 luglio 2017, n. 595). Ulteriori perplessità sono
state poi espresse, sia pure in modo sintetico, dalle sezioni
riunite della Corte dei conti, nella relazione sulle coperture
adottate e sulle tecniche di quantificazione degli oneri ap-
plicate nelle leggi del quadrimestre maggio-agosto 2017
(delibera 2 novembre 2017, n. 9/SSRRCO/RQ/17).
IL FORO ITALIANO — 2018.
732
La giustificazione addotta a sostegno della clausola di in-
varianza finanziaria è la già rilevata continuità tra le vacci-
nazioni già previste nei piani sanitari nazionali, come rac-
comandate o obbligatorie, e quelle soggette agli obblighi di
legge ex d.l. n. 73 del 2017, convertito, con modificazioni,
dalla l. n. 119 del 2017. Come si è già osservato (supra,
punto 7.2.1 del ‘considerato in diritto’), tutte le vaccinazioni
oggi assoggettate ad obbligo di legge erano incluse nei Lea
e, pertanto, erano già finanziate attraverso i normali canali
del settore sanitario.
a
In particolare, le vaccinazioni previste nel Pnpv 2017-
2019 — comprese quelle (contro varicella e meningococco
di tipo B) in precedenza non oggetto di offerta gratuita, atti-
va e generale — sono incluse nell'aggiornamento dei Lea
stabilito nel 2017. Per tale aggiornamento, la l. 28 dicembre
2015 n. 208, recante «disposizioni per la formazione del bi-
lancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità
2016)», art. 1, comma 553, ha stimato una somma di 800
milioni di euro annui (v., al riguardo, la sentenza n. 192 del
2017). Successivamente, la l. 11 dicembre 2016 n. 232 (bi-
lancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2017
e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019), all'art. 1,
comma 408, ha previsto, nell'ambito del finanziamento del
servizio sanitario nazionale, «una specifica finalizzazione,
pari a 100 milioni di euro per l'anno 2017, a 127 milioni di
euro per l'anno 2018 e a 186 milioni di euro a decorrere dal-
l'anno 2019, per il concorso al rimborso alle regioni per
l'acquisto di vaccini ricompresi nel nuovo piano nazionale
vaccini (Npnv)».
Indubbiamente, nella documentazione tecnica relativa al
d.l. n. 73 del 2017, diversi profili avrebbero dovuto essere
affrontati in termini più precisi e completi. In particolare,
non è stata considerata l'eventualità che, in forza dei nuovi
obblighi, le coperture possano salire eventualmente anche al
di sopra del novantacinque per cento. Rispetto a tale even-
tualità, gli argomenti, i dati e i calcoli, anche previsionali,
avrebbero potuto essere più sviluppati nella documentazione
tecnica, come segnalato dalla Corte dei conti nella relazione
già citata.
9.2.2. - A fronte di tutto ciò, occorre ribadire che l'art. 81,
3° comma, Cost. sancisce il principio di analitica copertura
degli oneri finanziari, del quale costituisce puntualizzazione
tecnica l'art. 17 l. 31 dicembre 2009 n. 196 (legge di conta-
bilità e finanza pubblica). Si tratta di un precetto sostanzia-
le, in virtù del quale ogni disposizione che comporta conse-
guenze finanziarie, positive o negative, deve essere correda-
ta da un'apposita istruttoria in merito agli effetti previsti e
alla loro compatibilità con le risorse disponibili (sentenze n.
133 del 2016, id., Rep. 2016, voce Impiegato dello Stato, n.
412, e voce Istruzione pubblica, n. 138; n. 70 del 2015, id.,
2015, I, 1855; n. 190 del 2014, id., 2014, I, 3033, e n. 26 del
2013, id., 2013, I, 1767). Per tutti i nuovi oneri, occorre for-
nire una copertura credibile, sufficientemente sicura, non
arbitraria o irrazionale, sicché è censurabile l'indicazione
generica e non analiticamente quantificata degli oneri e del-
le risorse destinate a farvi fronte (v., ad esempio, la sentenza
n. 183 del 2016, id., Rep. 2016, voce Regione, n. 198).
L'obbligo di copertura deve essere osservato con puntualità
rigorosa nei confronti delle spese che incidono su un eserci-
zio in corso, e deve altresì valutarsi il tendenziale equilibrio
tra entrate ed uscite nel lungo periodo, considerando gli one-
ri già gravanti sugli esercizi futuri (si veda, ad esempio, la
sentenza n. 237 del 2013, id., 2013, I, 2673).
Più volte, sulla base delle considerazioni predette, sono
state censurate leggi che prevedevano una clausola di inva-
rianza, ma, al contempo, contraddittoriamente introduceva-
no nuovi oneri a carico dell'amministrazione (v., ad esem-
pio, le sentenze n. 307 e n. 212 del 2013, id., Rep. 2014, vo-
ce cit., n. 346, e id., 2013, I, 3051). In particolare, allorché
sono stati disposti interventi inevitabilmente onerosi, senza
che né nella legge né altrove si fosse data alcuna spiegazio-
ne in merito alle spese e alla loro copertura, questa corte è
stata dell'avviso che la previsione dell'assenza di oneri ag-
733 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
giuntivi costituisse «una mera clausola di stile, priva di so-
stanza» (sentenza n. 18 del 2013, ibid., 1779).
9.2.3. - Nel ribadire i predetti principî questa corte ritiene,
peraltro, che nel caso odierno, le questioni promosse dalla
regione Veneto in riferimento all'art. 81, 3° comma, Cost.
possano considerarsi complessivamente non fondate, nei
termini di seguito precisati.
Depone in questo senso principalmente la più volte evi-
denziata continuità tra il d.l. n. 73 del 2017, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 119 del 2017, e l'assetto preceden-
te, quanto all'identificazione delle vaccinazioni rilevanti, in
to
passato (per la maggior parte di esse) nella prospettiva del-
en
l'offerta generale, gratuita e attiva e, oggi, nella prospettiva
dell'obbligo (o, per le quattro vaccinazioni già prescritte
am
dalla legislazione statale, di un'obbligatorietà ribadita e raf-
forzata). Non c’è alcun motivo specifico per dubitare che le
on
risorse stanziate via via, nel tempo, coprissero l'offerta di
questi trattamenti preventivi per tutta la popolazione: anzi, a
O
M abb
quanto risulta dai dati dell'Iss (e anche da quelli presentati
M
dalla regione Veneto, per quanto la riguarda), in passato già
SI
si erano raggiunti in alcuni casi, con gli stessi mezzi, tassi di
IO in
copertura anche superiori al novantacinque per cento. Si ag-
AS
giunga che non da oggi i servizi vaccinali si rivolgono anche
so
agli stranieri e includono iniziative di invito e richiamo de-
gli interessati, come pure di verifica dei livelli di copertura.
es
Con particolare riguardo all'esercizio 2017, poi, per effetto
nc
delle modifiche apportate in sede di conversione, non è ob-
bligatoria la somministrazione di alcuna vaccinazione che
D
co
non fosse almeno già offerta gratuitamente e attivamente a
U
tutta la popolazione.
LA
IO olo
D'altra parte, la quantificazione dei maggiori oneri con-
seguenti all'applicazione delle nuove norme è oggettiva-
C
c
mente difficile, tenuto conto del numero, della varietà e del-
O sci
LO
le peculiarità dei fattori: primo fra tutti, il tasso di adempi-
mento spontaneo (o, invertendo la prospettiva, l'eventuale
Fa
permanenza di un certo tasso di assenteismo) da parte della
popolazione. In questa situazione, anche a voler applicare
R
canoni prudenziali, qualsiasi previsione presenterebbe mar-
gini di incertezza ineliminabili.
Pertanto — anche alla luce degli elementi argomentativi
comunque presenti nella documentazione tecnica — questa
corte ritiene che la clausola di invarianza, nel breve periodo
e tenuto conto della necessità dell'immediato intervento,
non sia implausibile sì da incorrere in una violazione del-
l'art. 81, 3° comma, Cost.
9.3. - Al contempo, si deve ricordare che la legge impone
al ministero dell'economia e delle finanze di esercitare con
puntualità e correttezza le funzioni di monitoraggio previste
all'art. 17, 12° comma, l. n. 196 del 2009 e, se del caso, di
promuovere i provvedimenti di cui ai commi successivi, an-
che quando gli oneri ricadono in prima battuta sui bilanci
regionali.
Lo impone il principio dell'equilibrio dinamico, fondato
sulla continuità degli esercizi finanziari, il quale è «essen-
ziale per garantire nel tempo l'equilibrio economico, finan-
ziario e patrimoniale» e richiede che si rimedi con modalità
diacroniche agli eventuali squilibri, anche quando si siano
verificati per cause già immanenti nella legislazione (v., tra
le ultime, le sentenze n. 89 del 2017; n. 280 del 2016 e n.
188 del 2016, id., Rep. 2016, voce Contabilità dello Stato,
n. 29; n. 155 e n. 10 del 2015, id., 2016, I, 1690, e id., 2015,
I, 1502).
10. - La presente decisione assorbe le istanze cautelari
(sentenze n. 155 del 2016, id., Rep. 2016, voce Previdenza
sociale, n. 248; n. 145 del 2016, ibid., voce Valore aggiunto
(imposta), n. 295, e n. 141 del 2016, cit.).
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi:
1) dichiara inammissibili gli interventi di Aggregazione
veneta - Aggregazione delle associazioni maggiormente
rappresentative degli enti ed associazioni di tutela della
identità, cultura e lingua venete e L.P., di Associazione per
malati emotrasfusi e vaccinati (Amev), nonché di Codacons
e Art. 32 - Associazione italiana per i diritti del malato
IL FORO ITALIANO — 2018.
734
(Aidma) nel giudizio promosso dalla regione Veneto con il
ricorso n. 51 del 2017 indicato in epigrafe;
2) dichiara inammissibili gli interventi di Aggregazione
veneta e L.P., del Coordinamento nazionale danneggiati da
vaccino (Condav), di Amev, L.B. e C.C., in qualità di geni-
tori del minore L.C., nel giudizio promosso dalla regione
Veneto con il ricorso n. 75 del 2017 indicato in epigrafe;
3) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 1, comma 6 ter, d.l. n. 73 del 2017 (dispo-
sizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale, di ma-
a
lattie infettive e di controversie relative alla somministra-
zione di farmaci), convertito dalla l. 31 luglio 2017 n. 119,
promosse, in riferimento agli art. 2, 3, 5, 31, 32, 34, 77, 2°
comma, 81, 3° comma, 97, 117, 3° e 4° comma, 118 e 119,
1° e 4° comma, Cost., dalla regione Veneto, con il ricorso n.
75 del 2017 indicato in epigrafe;
4) dichiara cessata la materia del contendere in ordine al-
le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, commi
1, lett. g) e h), 4 e 5, d.l. n. 73 del 2017 (disposizioni urgenti
in materia di prevenzione vaccinale), promosse, in riferi-
mento agli art. 2, 3, 31, 32, 34, 77, 2° comma, 81, 3° com-
ma, 97, 117, 3° e 4° comma, 118 e 119, 1° e 4° comma,
Cost., dalla regione Veneto, con il ricorso n. 51 del 2017 in-
dicato in epigrafe;
5) dichiara non fondate le questioni di legittimità costitu-
zionale dell'intero testo del d.l. n. 73 del 2017 e degli art. 1,
commi 1, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l.
n. 73 del 2017, come convertito dalla l. n. 119 del 2017,
promosse, in riferimento all'art. 77, 2° comma, Cost., dalla
regione Veneto, con i ricorsi indicati in epigrafe;
6) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3
bis; 4; 5; 5 quater e 7 del d.l. n. 73 del 2017, come converti-
to dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento all'art.
118 Cost., dalla regione Veneto, con i ricorsi indicati in epi-
grafe;
7) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3
bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito
dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento all'art. 5
Cost., dalla regione Veneto, con il ricorso n. 75 del 2017 in-
dicato in epigrafe;
8) dichiara non fondate le questioni di legittimità costitu-
zionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3 bis;
4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito dalla
l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento all'art. 117, 3° e
4° comma, Cost., dalla regione Veneto, con i ricorsi indicati
in epigrafe;
9) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3
bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito
dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento agli art.
31, 32, 34 e 97 Cost., dalla regione Veneto, con i ricorsi in-
dicati in epigrafe;
10) dichiara non fondate le questioni di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 2, 3, 4 e 6 ter; 3; 3
bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito
dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento agli art. 2,
3 e 32 Cost., dalla regione Veneto, con i ricorsi indicati in
epigrafe;
11) dichiara inammissibili le questioni di legittimità co-
stituzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter;
3; 3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come conver-
tito dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento all'art.
119, 1° e 4° comma, Cost., dalla regione Veneto, con i ri-
corsi indicati in epigrafe;
12) dichiara non fondate le questioni di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter; 3;
3 bis; 4; 5; 5 quater e 7 d.l. n. 73 del 2017, come convertito
dalla l. n. 119 del 2017, promosse, in riferimento all'art. 81,
3° comma, Cost., dalla regione Veneto, con i ricorsi indicati
in epigrafe.
735 PARTE PRIMA
II
Corte cost., ord. 21 novembre 2017, senza numero,
all. alla sent. 5/18
Ritenuto che la regione Veneto ha promosso un giudizio di
legittimità costituzionale (r.r. n. 51 del 2017) avverso il d.l. 7
giugno 2017 n. 73 (disposizioni urgenti in materia di preven-
zione vaccinale), per intero e con riguardo agli art. 1, commi
da 1 a 5, 3, 4, 5 e 7;
che in questo giudizio hanno depositato atti di intervento
to
l'associazione Aggregazione veneta - Aggregazione delle as-
en
sociazioni maggiormente rappresentative degli enti ed asso-
ciazioni di tutela della identità, cultura e lingua venete, non-
am
ché L.P. (in qualità di genitore di un minore non vaccinato)
in data 2 agosto 2017; la Associazione per malati emotrasfusi
on
e vaccinati (Amev), in data 29 agosto 2017; e le associazioni
O
Codacons e Art. 32 - Associazione italiana per i diritti del
M abb
malato (Aidma), in data 29 agosto 2017;
M
che la regione Veneto ha altresì promosso un giudizio di
SI
legittimità costituzionale (r.r. n. 75 del 2017) avverso il d.l.
IO in
AS
n. 73 del 2017, come convertito dalla l. 31 luglio 2017 n.
119, sia nella sua interezza, sia con riguardo all'art. 1, com-
so
mi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter, e agli art. 3, 3 bis, 4, 5, 5
es
quater e 7;
che in questo secondo giudizio hanno depositato atti di in-
nc
tervento la già citata associazione Aggregazione veneta,
D
co
nonché L.P., in data 2 ottobre 2017; il Coordinamento nazio-
U
nale danneggiati da vaccino (Condav), in data 17 ottobre
LA
2017; la già citata associazione Amev, unitamente a L.B. e
IO olo
C.C. (in qualità di genitori di un minore non vaccinato e per
C
questo escluso dai servizi educativi per l'infanzia del comu-
c
ne di P.), in data 17 ottobre 2017;
O sci
LO
che le parti private hanno chiesto l'accoglimento delle
Fa
questioni di legittimità costituzionale promosse dalla regione
Veneto e, in alcuni casi, anche delle istanze di sospensione e
hanno altresì depositato memorie;
R
che l'avvocatura generale dello Stato ha eccepito l'inam-
missibilità di interventi siffatti nel presente giudizio, mentre
la regione Veneto ha argomentato a favore della loro ammis-
sibilità.
Considerato che il giudizio di legittimità costituzionale in
via principale si svolge esclusivamente tra soggetti titolari di
potestà legislativa e non ammette l'intervento di soggetti che
ne siano privi, fermi restando per costoro, ove ne ricorrano i
presupposti, gli altri mezzi di tutela giurisdizionale even-
tualmente esperibili (sentenze n. 242, n. 110 e n. 63 del
2016, Foro it., 2017, I, 2204, id., Rep. 2016, voce Idrocar-
buri, n. 4, e id., 2017, I, 1451; sentenza n. 118 del 2015, id.,
2015, I, 3024);
che non valgono in senso contrario i precedenti citati da
alcune delle difese delle parti, i quali si riferiscono (ordinan-
ze n. 49, n. 48, n. 47, n. 46 e n. 45 del 2005, id., 2005, I, 626)
a giudizi sull'ammissibilità di referendum abrogativi, oppure
(sentenze n. 172 del 2006, id., 2006, I, 1638; n. 345 del
2005, id., 2005, I, 2601; n. 25 del 2000, id., 2000, I, 740; n.
171 del 1996, id., 1997, I, 1027; n. 456 del 1993, id., 1994, I,
1993, e n. 314 del 1992, id., 1995, I, 424; ordinanze n. 250
del 2007, id., Rep. 2008, voce Sicilia, n. 26; n. 389 e n. 50
del 2004, id., 2005, I, 1, e id., Rep. 2004, voce Sport, n. 75) a
giudizi di legittimità costituzionale in via incidentale, o an-
cora (ordinanza n. 76 del 2001, id., 2001, I, 1438) a conflitti
di attribuzione tra poteri e, pertanto, non sono pertinenti nel
caso odierno (da ultimo, ordinanza dibattimentale allegata al-
la sentenza n. 228 del 2016, id., 2016, I, 3701).
Per questi motivi, la Corte costituzionale:
1) dichiara inammissibili gli interventi di Aggregazione
veneta - Aggregazione delle associazioni maggiormente rap-
presentative degli enti ed associazioni di tutela dell'identità,
cultura e lingue venete e L.P., di Associazione per malati
emotrasfusi e vaccinati (Amev), nonché di Codacons e Art.
32 - Associazione italiana per i diritti del malato (Aidma) nel
IL FORO ITALIANO — 2018.
736
giudizio promosso dalla regione Veneto con l'indicato ricor-
so r.r. n. 51 del 2017;
2) dichiara inammissibili gli interventi di Aggregazione
Veneta e L.P., del Coordinamento nazionale danneggiati da
vaccino (Condav), di Amev, L.B e C.C. nel giudizio promos-
so dalla regione Veneto con l'indicato ricorso r.r. n. 75 del
2017.
————————
a
(1, 4, 5, 7, 9) I. - La Corte costituzionale, dopo averli riuniti
perché connessi, respinge due ricorsi presentati dalla regione
Veneto contro la normativa emanata nell'estate del 2017 in ma-
teria di vaccinazioni obbligatorie. In particolare, si trattava del
ricorso n. 51 del 21 luglio 2017 (Foro it., Le banche dati, archi-
vio Merito ed extra, 2017.1672) e del ricorso n. 75 del 21 set-
tembre 2017 (ibid., 2017.1908). Con il primo era stato impugna-
to il d.l. 7 giugno 2017 n. 73 (disposizioni urgenti in materia di
prevenzione vaccinale), per intero e con riguardo all'art. 1,
commi da 1 a 5, e agli art. 3, 4, 5 e 7. Con il secondo ricorso era
stato impugnato lo stesso decreto legge, come convertito, con
modificazioni, dalla l. 31 luglio 2017 n. 119 (la quale ne ha an-
che modificato il titolo in «disposizioni urgenti in materia di
prevenzione vaccinale, di malattie infettive e di controversie re-
lative alla somministrazione di farmaci»), per intero e con ri-
guardo all'art. 1, commi 1, 1 bis, 1 ter, 2, 3, 4 e 6 ter, e agli art.
3, 3 bis, 4, 5, 5 quater e 7.
La Corte costituzionale ha dichiarato assorbite dalla decisione
le istanze cautelari presentate dalla regione Veneto: per un pre-
cedente prossimo, v. Corte cost. 24 giugno 2016, n. 155, Foro
it., 2017, I, 3561 con nota di richiami. In dottrina SALVAGO, La
sospensione cautelare delle leggi nel giudizio in via principale,
in Nuove autonomie, 2010, 415; GRAGNANI, La tutela cautelare
nella giustizia costituzionale: la Corte costituzionale e le obie-
zioni di Carl Schmitt, in Giur. costit., 2010, 3966; VUOLO, La
tutela cautelare nei giudizi costituzionali, Napoli, 2009. Vedi
anche la nota di richiami a Corte cost., ord. 18 marzo 2010, n.
107, in Foro it., 2010, I, 1053.
Sull'inammissibilità delle questioni di costituzionalità generi-
che o non adeguatamente trattate e motivate, v. Corte cost. 15
dicembre 2016, n. 265, id., 2017, I, 433; 25 novembre 2016, n.
251, ibid., 451; e 16 giugno 2016, n. 141, ibid., 106, con note di
richiami.
II. - La commissione per il monitoraggio dell'attuazione del
decreto del presidente del consiglio dei ministri di definizione e
aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza (Lea) è stata
istituita con decreto del ministro della sanità del 19 gennaio
2017 (modificato con successivo decreto del 15 settembre
2017). Detta commissione ha il compito di monitorare l'attua-
zione del nuovo decreto del presidente del consiglio dei ministri
di definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assisten-
za, verificandone l'uniforme applicazione sul territorio naziona-
le; e di individuare, nei casi di mancata, ritardata o non corretta
applicazione del richiamato decreto da parte degli enti del servi-
zio sanitario nazionale, procedure e strumenti atti a garantire la
piena e uniforme erogazione dei livelli essenziali di assistenza:
v. il d.p.c.m. 12 gennaio 2017 (definizione e aggiornamento dei
livelli essenziali di assistenza, di cui all'art. 1, 7° comma, d.leg.
30 dicembre 1992 n. 502, pubblicato nella Gazzetta ufficiale 18
marzo 2017, n. 65, suppl. ord.). In argomento, FUCCI, Un diritto
nel «labirinto»: la salute tra livelli essenziali di assistenza e co-
sti standard, in Sociologia dir., 2012, fasc. 2, 69.
(2) Sulla cessazione della materia del contendere nel giudizio
di costituzionalità, v. Corte cost. 16 giugno 2016, n. 147, Foro
it., 2016, I, 3358, e 24 giugno 2016 n. 155, id., 2017, I, 3561,
con note di richiami.
(3) Circa il sindacato sulla legittimità dell'adozione, da parte
del governo, di un decreto legge, v. Corte cost. 21 dicembre
2016, n. 287, <www.cortecostituzionale.it>. Per una ricostru-
zione della giurisprudenza costituzionale in tema di limiti alla
decretazione d'urgenza, v. Corte cost. 25 febbraio 2014, n. 32, e
ord. 6 marzo 2013, n. 34, Foro it., 2014, I, 1003, con nota di ri-
chiami. In dottrina, DOMENICALI, Conferme (e future aperture?)
in tema di sindacato costituzionale sulla decretazione d'urgen-
za, in Studium iuris, 2017, 430; CONDEMI, Il punto di correla-
737 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
zione tra l'originario contenuto del decreto legge e le innova-
zioni introdotte in sede di conversione, in Giur. costit., 2015,
1271.
(6) Per un precedente recente nel quale la regione Veneto ha
ritenuto prevaricate dallo Stato le proprie competenze in materia
di tutela della salute, v. Corte cost. 21 marzo 2017, n. 169,
<www.cortecostituzionale.it>.
Per l'affermazione secondo cui il diritto della persona di esse-
re curata efficacemente deve essere garantito in condizione di
eguaglianza in tutto il paese, v. Corte cost. 14 novembre 2003,
n. 338, Foro it., 2004, I, 342, con nota di richiami. In dottrina,
to
MESSINEO, Problemi in tema di discipline regionali sui tratta-
en
menti sanitari: il caso dei vaccini, in Regioni, 2009, 331 ss.
Sulla profilassi internazionale come materia di competenza
am
esclusiva dello Stato, v. Corte cost. 13 giugno 2014, n. 173, Fo-
ro it., 2014, I, 2273, con nota di richiami.
on
Quanto alle «norme generali sull'istruzione» (di cui all'art.
117, 2° comma, lett. n, Cost.), v. Corte cost. 24 ottobre 2014, n.
O
M abb
242, id., 2015, I, 373, con nota di richiami.
M
SI
(8) Sui rapporti tra le vaccinazioni, come trattamenti sanitari,
IO in
e l'art. 32 Cost., v. Corte cost. 23 giugno 1994, n. 258, Foro it.,
AS
1995, I, 1451; 26 aprile 2012 n. 107, id., 2013, I, 1123, con note
so
di richiami, nonché Corte cost. 22 novembre 2017, n. 268,
<www.cortecostituzionale.it>. In dottrina, SCALA, Le vaccina-
es
zioni nell'Unione europea tra la tutela del diritto alla salute e
libertà di coscienza, in Dir. e religioni, 2015, fasc. 2, 299;
nc
D'ONOFRIO, Libertà di cura ed autodeterminazione, Milano-
D
Padova, 2015.
co
U
LA
(10) Sull'art. 81 Cost. v. BUZZACCHI, Spesa pubblica ed in-
IO olo
debitamento: le regole dei nuovi art. 81 e 97 Cost., in Riv. it.
C
dir. pubbl. comunitario, 2016, 421; SUCCIO, Il principio del-
c
l'equilibrio di bilancio di cui all'art. 81 Cost. e la Corte costi-
O sci
LO
tuzionale: un primo (complesso) approccio, in Dir. economia,
2015, 715.
Fa
(11) In senso conforme, v. Corte cost. 24 marzo 2016, n. 63,
R
Foro it., 2017, I, 1451, e 22 novembre 2016, n. 242, ibid., 2204,
con note di richiami. In generale, in dottrina, sull'intervento in
causa nei giudizi costituzionali, v. ROMBOLI, L'«interesse quali-
ficato» che legittima l'intervento del terzo nel giudizio inciden-
tale sulle leggi, in Giur. costit., 2014, 1810; LECIS COCCO-
ORTU, L'intervento del terzo portatore di interessi collettivi nel
giudizio incidentale, tra funzione collaborativa e legittimazione
del giudice costituzionale: una comparazione tra Italia e Fran-
cia, in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2013, 347.
* * *
Vaccini: quale strategia?
1. - La battaglia della regione Veneto. La regione Veneto è
convinta che l'obiettivo di combattere (e magari eradicare) al-
cune malattie attraverso i vaccini si ottenga più agevolmente
convincendo le persone a sottoporre sé stessi e, soprattutto, i
propri figli a tale trattamento sanitario (i.e. «consenso informa-
to») che non obbligandole, anche perché quest'ultima strategia
può rivelarsi addirittura controproducente (1).
A dire la verità, tale convinzione si inscrive in un orientamen-
to che era stato ipotizzato anche a livello statale. Già nel piano
nazionale vaccini 1999-2000 si ventilava l'opportunità di un'e-
liminazione progressiva delle strategie coercitive in campo vac-
cinale (2). Ed inoltre molte altre regioni, come ad esempio la
————————
(1) Con l. reg. 23 marzo 2007 n. 7 il Veneto aveva sospeso l'obbli-
go di sottoporre i nuovi nati alle quattro vaccinazioni in quel momento
imposte dalla legge: antitetanica, antidifterica, antipoliomielitica, an-
tiepatite B. Cfr. CORVAJA, La legge del Veneto sulla sospensione del-
l'obbligo vaccinale per l'età evolutiva: scelta consentita o fuga in
avanti del legislatore regionale?, reperibile all'indirizzo <https://
www.osservatoriosullefonti.it/mobile-saggi/fascicoli/fasc-1-2008/150-
03-corvaja-f/file>.
(2) L'obiettivo di abbandonare l'imposizione era stato ribadito an-
che successivamente. Nel piano nazionale vaccini 2005-2007 (<http://
 
IL FORO ITALIANO — 2018.
738
Lombardia, l'Emilia-Romagna e il Piemonte, sia pure con mo-
dulazioni diverse e con strumenti non legislativi, avevano intra-
preso la strada tesa a superare l'obbligo vaccinale (3).
Ma tale approccio al problema sembra caduto in disgrazia e
così la regione Veneto ha reagito per riaffermare la bontà della
propria strategia, quando il governo, preoccupato per l'attestarsi
del numero dei vaccinati sotto la soglia che garantisce la cosid-
detta «immunità di gregge», ha ribadito, con il d.l. 73/17, l'ob-
bligo per le quattro vaccinazioni da tempo legislativamente im-
poste (antidifterica, l. 891/39; antitetanica, l. 292/63; antipolio-
a
mielitica, l. 51/66; antiepatite B, l. 165/91) e lo ha introdotto per
altre otto (anti-pertosse; anti-Haemophilus influenzae tipo b; an-
ti-meningococcica B; anti-meningococcica C; anti-morbillo; an-
ti-rosolia; anti-parotite; anti-varicella), poi scese a sei con la
legge di conversione 119/17 per un totale di dieci (4).
Con due ricorsi (il 51/17 rivolto contro il d.l. 73/17 e il
75/17 rivolto contro la legge di conversione 119/17, Foro it.,
Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.1672, e ibid.,
2017.1908) la regione ha tentato, senza successo, di far affer-
mare alla Corte costituzionale che non c’erano i presupposti
per emanare un decreto legge, che erano state violate le com-
petenze regionali, che era stato eccessivamente sacrificato il
principio di autodeterminazione, che non erano ben definite le
coperture finanziarie (5).
La Consulta ha dichiarato costituzionalmente legittimo il d.l.
73/17. Ma il dibattito è destinato a continuare: quale strategia
garantisce una migliore copertura vaccinale?
I giudici costituzionali hanno riconosciuto che possono essere
usati strumenti diversi per ottenere una prevenzione efficace
delle malattie infettive, come la stessa comparazione giuridica
dimostra, visto che negli altri paesi si spazia da chi impone ob-
blighi vaccinali muniti di sanzione penale a chi vara semplice-
mente programmi promozionali massimamente rispettosi del-
l'autonomia individuale (6). Anche in Italia, ribadisce la corte,
si è registrato il susseguirsi di politiche vaccinali di vario segno,
sicché a fasi alterne l'accento è di volta in volta caduto più sul-
l'obbligo ovvero sulla raccomandazione (7). Con il d.l. 73/17 la
discrezionalità del legislatore ha guardato all'obbligo come
strumento ottimale.
2. - Politiche pubbliche, sapere medico-immunologico e com-
petenza del giurista. Sul tema dei vaccini (non solo nel nostro
paese) si contrappongono due schieramenti: chi sostiene debba-
no essere al massimo raccomandati e chi, all'opposto, ne vuole
l'imposizione obbligatoria. Nelle file della prima posizione, inu-
tile nasconderlo, c’è chi è contrario ai vaccini per definizione
perché ne sostiene la dannosità: a scanso di equivoci chiarisco
che non è questa la posizione di chi scrive (8). Sul versante op-
————————
www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_543_allegato.pdf>) si pre-
figurava, pag. 66 ss., un percorso che avrebbe portato al superamento
dell'obbligo vaccinale. Strategia ribadita ancora nel piano nazionale
vaccini 2012-2014.
(3) In argomento v. QUERCI, Sospensione dell'obbligo vaccinale a
livello regionale: profili di illegittimità costituzionale, in Rass. dir.
farmaceutico, 2009, 263; MOLASCHI, Verso il superamento degli ob-
blighi vaccinali: considerazioni alla luce del piano piemontese di pro-
mozione delle vaccinazioni 2006, in Sanità pubbl. e privata, 2006, fasc.
6, 25. Nella nota di richiami a Tar Friuli-Venezia Giulia 12 ottobre
2017, n. 312, Foro it., 2017, III, 572, viene ricostruito quanto avvenuto,
nella direzione volta al superamento dell'obbligo vaccinale, nella pro-
vincia autonoma di Trento prima del d.l. 73/17.
(4) L'anti-meningococcica B e l'anti-meningococcica C, a seguito
della conversione in legge del decreto non sono obbligatorie, ma insie-
me all'anti-pneumococcica e all'anti-rotavirus vengono offerte «atti-
vamente e gratuitamente» ai nuovi nati: art. 1, comma 1 quater, d.l.
73/17.
(5) La regione Veneto ha anche chiesto al Consiglio di Stato un pa-
rere circa l'interpretazione degli art. 3 e 3 bis l. 31 luglio 2017 n. 119,
di conversione, con modificazioni, del d.l. 7 giugno 2017 n. 73: cfr.
Cons. Stato, comm. spec., 26 settembre 2017, n. 1614/17, Foro it.,
2017, III, 609, con nota di richiami.
(6) Si veda il punto 8.2.2 della sentenza in epigrafe, nonché TOMASI,
Vaccini e salute pubblica: percorsi di comparazione in equilibrio fra
diritti individuali e doveri di solidarietà, in Dir. pubbl. comparato ed
europeo, 2017, 455.
(7) Per una breve ricostruzione di questo movimento del pendolo si
rinvia alla citata nota di richiami a Tar Friuli-Venezia Giulia 12 ottobre
2017, n. 312, cit.
(8) Per l'analisi (critica) delle ragioni addotte dai c.d. no-vax, v.
739 PARTE PRIMA
posto milita la quasi totalità di medici e degli immunologi, che
sono in grado di dimostrare come proprio grazie ai vaccini riu-
sciamo a combattere molte malattie pericolose (9). Il grande pa-
radosso dei vaccini è che più sono efficaci, meno sembrano ne-
cessari.
Della competenza di medici ed immunologi occorre fidarsi. È
bene però delimitare con precisione fin dove debba spingersi il
loro apporto. Esso è senz’altro indispensabile allorché si tratta
di definire problema ed obiettivo: non altrettanto può dirsi per la
strategia più utile a raggiungerlo, specie se questo richiede la
padronanza di saperi diversi. Nel caso che ci occupa gli immu-
nologi ci aiutano a capire che per difendersi da gravi malattie
to
occorre vaccinare almeno il novantacinque per cento della po-
en
polazione, così da raggiungere la cosiddetta «immunità di greg-
ge». Ma non sono altrettanto titolati ad indicare il modo per ar-
am
rivare a quel risultato (se la raccomandazione, se l'obbligo, o se
strumenti ancora diversi): semplicemente perché, per capire se
on
una certa misura può funzionare, ovvero se orienterà i compor-
tamenti delle persone nella direzione voluta, occorrono altre
O
M abb
competenze: sociologiche, psicologiche, economiche e così via.
M
Le politiche vaccinali definiscono le azioni da compiere per
SI
preservare la salute della popolazione nei confronti delle minac-
ce portate da virus e batteri. IO in
AS
La scelta della politica vaccinale da adottare spetta al deciso-
so
re politico. La scienza immunologica aiuta il decisore politico a
definire gli obiettivi da raggiungere (nel nostro caso: la vaccina-
es
zione di massa). Resta l'aspetto relativo alla scelta della strate-
nc
gia da seguire, visto che uno stesso obiettivo può essere perse-
guito in modi diversi. Qui la competenza richiesta è la capacità
D
co
di fare previsioni, di capire, cioè, alla luce di considerazioni di
U
tipo sociologico, psicologico, economico, criminologico ed altro
LA
IO olo
ancora, quale reazione i consociati avranno rispetto alla adozio-
ne di una certa politica (10).
C
Nel contesto appena tracciato, importante è il ruolo del giuris-
c
O sci
ta. Egli è (o dovrebbe essere) in grado di fornire ausilio esperto
LO
su come definire i problemi per i quali si pensa che una politica
pubblica possa fornire risposta e individuare le soluzioni che
Fa
davvero consentono di risolvere tali problemi. Se la decisione
finale spetta a chi ha il potere di emanare le norme (nel rispetto
R
dei principî sulla formazione delle regole), esiste una fase im-
portante, precedente a quel momento, nella quale i problemi de-
vono essere correttamente rappresentati, le cause che li genera-
————————
GRIGNOLIO, Chi ha paura dei vaccini, Torino, 2016.
(9) BURIONI, Il vaccino non è un'opinione. Le vaccinazioni spiegate
a chi proprio non le vuole capire, Milano, 2016.
(10) Una piccola digressione può essere utile a spiegare meglio, da
un altro punto di vista, quanto scritto nel testo. Spesso sentiamo ripete-
re che abbiamo bisogno di «politici competenti». Ma che cos’è esatta-
mente la competenza in politica? La competenza non coincide con la
capacità di procacciare voti. Spesso i partiti candidano artisti affermati
o campioni dello sport proprio perché attraggono consenso. Ma essere
in grado di arrivare allo «scranno» nulla ci dice su cosa si è poi in gra-
do di fare. Del pari, la competenza politica è cosa diversa dal possesso
di conoscenze anche approfondite in uno specifico campo. Un virologo
di vaglia potrà esprimere un parere illuminato se si deve affrontare il
tema dei vaccini, ma quella particolare conoscenza può rivelarsi poca
cosa allorché le camere sono chiamate ad occuparsi delle mille altre
materie di loro competenza: dalla politica estera al commercio interna-
zionale, dalla tutela dell'ambiente all'ordine pubblico.
Il concetto di competenza riassume la padronanza di saperi, abilità e
abiti mentali. Il parlamento è chiamato a scrivere leggi e definire politi-
che pubbliche in senso ampio: attraverso le norme vengono orientati
e/o conformati i comportamenti delle persone al fine di raggiungere gli
obiettivi considerati importanti. La competenza politica significa in-
nanzitutto essere in grado di capire i problemi della società: quelli pre-
senti ma anche e forse soprattutto quelli che verosimilmente si presen-
teranno. È un compito difficile: perché bisogna essere in grado di «leg-
gere» i fenomeni, comprenderne le cause, metterli in relazione. Signifi-
ca, poi, immaginare le soluzioni per quei problemi enucleando gli
strumenti, anche innovativi, più idonei a perseguirli. Prima di scrivere
bene una legge occorre concepire ricette efficaci nel merito.
Ma il solo possesso delle capacità appena viste non basta. Problemi,
soluzioni e strumenti possono essere compresi e costruiti solo se si ha
una meditata e coerente visione del mondo. Il disavanzo statale può es-
sere un problema, il taglio delle spese può essere visto come strumento
per la sua soluzione, decidere se tagliare la spesa sociale o la spesa per
gli armamenti attiene alla visione del mondo. A ben vedere è il profilo
più importante di questa competenza: quello che dovrebbe portare a ri-
tenere che, anche nell'epoca del «fare», la distinzione tra destra e sini-
stra non è affatto superata.
IL FORO ITALIANO — 2018.
740
no specificamente isolate, i reali destinatari delle norme corret-
tamente individuati, le possibili soluzioni alternative efficace-
mente disegnate anche in maniera originale e creativa, le scelte
ipotizzabili puntigliosamente soppesate negli aspetti negativi e
in quelli positivi che portano con sé.
Al giurista non spetta scegliere: egli non è il regolatore/deciso-
re/legislatore/pubblico potere. Ma suo compito è consentire al
decisore di prendere decisioni trasparenti, chiare ed efficaci ri-
spetto all'obiettivo. Egli deve definire il problema evidenziando
quali interessi/ragioni contribuiscono alla sua formulazione, pro-
a
spettando anche diverse possibili formulazioni del problema.
Deve comprendere gli obiettivi, evidenziando le diverse opzioni
di politica del diritto ad essi sottesi. Deve formulare possibili so-
luzioni illustrando pro e contro di ciascuna di esse, anche facen-
do tesoro dell'apporto di altri saperi (nel nostro caso: quelli pri-
ma descritti). Il che presuppone che il giurista possegga anche le
skills proprie del dialogo interdisciplinare (11).
3. - Se Atene piange, Sparta non ride. In materia di vaccini,
tra obbligatorietà e scelta consapevole il governo, con il d.l.
73/17 ha scelto prepotentemente la prima alternativa, ritenendo
la seconda strategia inappagante (perché avrebbe provocato la
caduta del numero dei vaccinati sotto la soglia percentuale rite-
nuta necessaria a garantire l'immunità di gregge).
Ora, dire o anche dimostrare che una certa soluzione è sba-
gliata non significa aver dimostrato che, come conseguenza, è
giusta quella propugnata. Così come, per fare un esempio bana-
le, se si è convinti che due più due faccia cinque, non si ha ra-
gione per il solo fatto che si riesce a mettere nell'angolo chi so-
stiene che due più due faccia tre.
La strada della imposizione può produrre risultati non deside-
rati. Non è detto, ad esempio, che serva a conformare i compor-
tamenti di chi si oppone a priori ai vaccini, magari per motivi
ideologici. Al contrario, potrebbe spingere ad una ulteriore
estremizzazione delle posizioni.
Scegliere la strada dell'obbligatorietà nulla ci dice su quanti
debbano essere i vaccini necessari: quattro, dodici, dieci, venti?
Il fatto che nel d.l. 73/17 fossero previsti dodici vaccini obbliga-
tori, poi scesi, nella legge di conversione 119/17 a dieci (più
quattro raccomandati), ci fa capire che il legislatore si è posto
un problema di accettabilità/praticabilità della misura o, che for-
se, le malattie da cui difendersi non sono tutte minacciose nello
stesso modo.
L'obbligatorietà potrebbe provocare il falso convincimento
che solo quelli imposti sono i vaccini davvero importanti, così
da ridurre la percezione del rischio verso malattie (come l'in-
fluenza stagionale) che pure possono essere pericolose se non
combattute preventivamente.
Puntare sull'adesione consapevole, al contrario, assicura la
collaborazione delle persone, che è molto importante nella vac-
cinazione degli adulti e soprattutto nei cosiddetti «richiami» sen-
za i quali le vaccinazioni perdono efficacia. Ad esempio, l'antite-
tanica (che pure è obbligatoria anche se non si trasmette per con-
tagio), necessita di richiami ogni dieci anni.
Un altro degli aspetti che dovrebbe indurre a riflettere sono le
modalità scelte per imporre davvero l'obbligo: una di esse è agi-
re sul percorso educativo. L'iscrizione alla scuola dell'infanzia
prima, e a quella dell'obbligo dopo, è vista come una specie di
collo di bottiglia: siccome tutti devono «passare» di lì, imporre
la vaccinazione come requisito per l'iscrizione dovrebbe indurre
i genitori a vaccinare i figli. A parte il fatto che occorrerebbe te-
nere distinta l'iscrizione alla scuola materna da quella alla scuo-
la primaria (essendo diverse le funzioni delle due istituzioni),
questo modo di vedere le cose fa nascere un contrasto tra due
diritti costituzionalmente garantiti (salute e istruzione), con la
necessità di decidere quale dei due debba prevalere.
Ma si supponga, per assurdo, che in Italia non esistesse l'ob-
bligo di istruzione: se così fosse, davvero non avremmo nessun
mezzo per rendere coercibile l'obbligo di vaccinare i bambini?
Venendo meno quel collo di bottiglia cui si è fatto riferimento
prima, non sussisterebbe nessuna possibilità di fare pressione
sui genitori?
Occorre avere ben chiari alcuni elementi:
————————
(11) Per approfondimenti, v. PASCUZZI, Il problem solving nelle
professioni legali, Bologna, 2017, 78 e 126.
741 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
a) interesse dei bambini è tanto crescere in buona salute
quanto essere istruiti;
b) è anche interesse della società che i bambini crescano sani
e istruiti;
c) vaccinare è compito dei genitori. Le conseguenze delle
azioni di questi ultimi non possono ricadere sui figli. Essi fanno
ciò che gli adulti decidono per loro. Ragionando per assurdo,
potrebbero esserci bambini non vaccinati per scelta dei genitori
che sarebbero anche ignoranti per scelta della pubblica autorità.
Un bel risultato davvero.
Le norme appena emanate prevedono, in capo ai dirigenti
to
scolastici, l'obbligo di segnalare i bambini che non hanno le
certificazioni delle vaccinazioni praticate. Ma nessun obbligo di
en
segnalazione è previsto per i pediatri di libera scelta. Proprio i
pediatri (retribuiti dal servizio sanitario nazionale a vantaggio di
am
tutti i bambini) svolgono una funzione fondamentale nello spie-
gare ai genitori l'importanza dei vaccini anche al fine di tra-
on
sformare quella che ad alcuni appare come una pratica indistinta
di vaccinazione di massa in un atto individuale di scelta alla lu-
O
M abb
ce della condizione del singolo bambino e nel suo interesse.
M
Anziché attendere che i non vaccinati arrivino a sei anni, attri-
SI
buendo il compito di verifica alle autorità scolastiche, si potreb-
IO in
be chiedere ai pediatri di segnalare da subito i bambini non vac-
AS
cinati. Così si può intervenire prima, si resta nell'ambito della
so
tutela della salute e si evita di sovrapporlo al diritto all'istruzio-
ne, attribuendo ai dirigenti scolastici compiti di controllo che
es
non pertengono loro.
nc
4. - Conclusioni. Da un punto di vista logico, prima di emana-
D
co
re un atto normativo occorrerebbe: individuare i problemi da af-
U
frontare; definire gli obiettivi; elaborare delle possibili strategie;
LA
valutarne l'efficacia e scegliere quella ritenuta migliore (12).
IO olo
Con la recente legislazione sui vaccini è stata archiviata in
C
fretta la stagione dell'adesione volontaria, sposando la strategia
c
dell'obbligatorietà senza interrogarsi troppo se davvero propi-
O sci
LO
zierà gli obiettivi voluti (neanche tanto chiari, visto che i vaccini
obbligatori sono passati da quattro a dodici, per poi fermarsi a
Fa
dieci) ovvero se esistono strategie ancora diverse, come ad
esempio la c.d. «spinta gentile» (13).
R
È un po’ come arrendersi all'idea che gli italiani non potran-
no mai avvicinarsi ai popoli più maturi che non hanno bisogno
di imposizioni per tenere comportamenti virtuosi per sé e per la
collettività. Un luogo comune dice che gli italiani non vaccina-
no i figli per la stessa ragione per la quale non pagano le tasse:
contano sul fatto che lo facciano gli altri. Il legislatore si è com-
portato come se fosse davvero così.
Dinanzi alla Corte costituzionale il Veneto ha perso una bat-
taglia. Ma sarebbe bello ritrovarsi in un paese che possa contare
sulla strategia dell'informazione e della scelta consapevole.
GIOVANNI PASCUZZI
————————
(12) Quanto scritto nel testo si muove nel solco di quanto prescritto
in relazione alla analisi di impatto della regolazione, di recente novella-
ta dal d.p.c.m. 15 settembre 2017 n. 169 (regolamento recante discipli-
na dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della
regolamentazione e la consultazione).
(13) Affronto il tema della spinta gentile alle vaccinazioni in un
saggio di prossima pubblicazione su Mercato, concorrenza e regole.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
742
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 14 dicembre 2017,
n. 268 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 20 dicembre
2017, n. 51); Pres. GROSSI, Est. ZANON; Min. salute c. X;
interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato). Ord. App.
Milano 20 luglio 2016 (G.U., 1a s.s., n. 50 del 2016).
Sanità pubblica e sanitari — Danni da vaccinazioni ob-
bligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderi-
vati — Vaccinazione antinfluenzale — Indennizzo —
Omessa previsione — Incostituzionalità (Cost., art. 2, 3,
a
32; y l. 25 febbraio 1992 n. 210, indennizzo a favore dei
soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a
causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e sommini-
strazioni di emoderivati, art. 1).
È incostituzionale l'art. 1, 1° comma, l. 25 febbraio 1992 n.
210, nella parte in cui non prevede il diritto all'indenniz-
zo, alle condizioni e nei modi stabiliti dalla medesima leg-
ge, nei confronti di coloro che si siano sottoposti a vacci-
nazione antinfluenzale. (1)
Diritto. — 1. - La Corte d'appello di Milano, sezione lavo-
ro, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale, in rela-
zione agli art. 2, 3 e 32 Cost., dell'art. 1, 1° comma, l. 25 feb-
braio 1992 n. 210 (indennizzo a favore dei soggetti danneggia-
ti da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni
obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati),
nella parte in cui non prevede che il diritto all'indennizzo, isti-
tuito e regolato dalla stessa legge ed alle condizioni ivi previ-
ste, spetti anche ai soggetti che abbiano subìto lesioni o infer-
mità, da cui siano derivati danni irreversibili all'integrità psi-
co-fisica, in seguito a vaccinazione non obbligatoria, ma rac-
comandata, antinfluenzale.
Ritiene la corte rimettente che, in caso di menomazione
permanente dell'integrità psico-fisica derivante dalla vaccina-
zione raccomandata antinfluenzale, il mancato riconoscimento
dell'indennizzo determini la violazione, innanzitutto, degli art.
2 e 32 Cost. Sarebbe infatti leso «il diritto-dovere di solidarie-
tà», poiché, in difetto di una prestazione indennitaria, il singo-
lo danneggiato sarebbe costretto a sopportare le gravi conse-
guenze negative derivanti da un trattamento sanitario, racco-
mandato non solo a tutela della sua salute individuale, ma an-
che di quella collettiva.
La disposizione censurata, inoltre, violerebbe il principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., poiché determinerebbe
un'irragionevole differenziazione di trattamento tra coloro che
si sono sottoposti a vaccinazione in osservanza di un obbligo
giuridico e coloro che, invece, a tale vaccinazione si sono de-
terminati aderendo alle raccomandazioni delle autorità sanita-
rie. L'irragionevolezza deriverebbe dal riconoscimento solo ai
primi, in caso di menomazioni permanenti, del diritto all'in-
dennizzo, a fronte del medesimo rilievo che raccomandazione
e obbligo assumono al fine della tutela della salute collettiva.
2. - La corte d'appello rimettente esclude la possibilità di
orientarsi verso un'interpretazione costituzionalmente con-
forme della disposizione censurata, che riconosca il diritto
all'indennizzo sulla base dei medesimi principî che hanno
condotto questa corte, con la sentenza n. 107 del 2012 (Foro
it., 2013, I, 1123), a dichiarare l'illegittimità costituzionale del
medesimo art. 1, 1° comma, l. n. 210 del 1992, nella parte in
cui non prevedeva quel diritto, a seguito di menomazione
permanente derivante da vaccinazione contro morbillo, paroti-
te e rosolia.
Osserva il giudice a quo che, pur a seguito di tale sentenza,
il contenuto normativo della disposizione censurata resterebbe
inequivocabilmente chiaro nel riconoscere l'indennizzo nei so-
li casi di menomazioni causate da vaccinazioni obbligatorie.
Infatti, il dispositivo di accoglimento della sentenza n. 107 del
2012, cit., si riferirebbe unicamente a quella determinata vac-
cinazione e non potrebbe essere esteso al caso di specie se non
a prezzo di una sostanziale disapplicazione della disposizione
censurata.
743 PARTE PRIMA
Per questo, consapevolmente, la corte rimettente ravvisa nel
tenore testuale della disposizione un impedimento ad un'inter-
pretazione compatibile con i parametri costituzionali invocati.
Tale modo di procedere è corretto, giacché questa corte ha
in più occasioni affermato che quando il rimettente si prospet-
ta la via dell'interpretazione conforme ma esclude che essa sia
percorribile, la questione di legittimità costituzionale che ne
deriva non può ritenersi inammissibile. Al contrario, laddove
l'univoco tenore letterale della disposizione precluda un'inter-
pretazione conforme, s’impone il sindacato di legittimità costi-
tuzionale (da ultimo, ex multis, sentenze n. 83 e n. 82 del
to
2017, id., 2017, I, 1813 e 1819; n. 241 e n. 219 del 2016, id.,
en
Rep. 2016, voce Previdenza sociale, n. 355, e id., 2016, I,
3357).
am
3. - Alcuni profili d'inammissibilità preliminarmente ecce-
piti dall'avvocatura generale dello Stato involgono il merito
on
delle questioni sollevate e sono perciò da apprezzare unita-
mente a quest'ultimo.
O
M abb
Ciò è a dirsi per l'insistito rilievo secondo il quale l'ordi-
M
nanza di rimessione non avrebbe dato sufficiente conto delle
SI
motivazioni che hanno sorretto la scelta, da parte del soggetto
IO in
in causa nel giudizio a quo, di sottoporsi a vaccinazione rac-
AS
comandata: giacché, ammesso che tali motivazioni siano rile-
so
vanti, qualunque riflessione su di esse comporta all'evidenza
una valutazione sulla natura della raccomandazione prove-
es
niente dalle autorità sanitarie e sulla sua incidenza nello spazio
nc
di autodeterminazione del singolo, richiedendo, quindi, un
giudizio sul merito delle censure di legittimità costituzionale
D
co
sollevate.
U
Allo stesso modo, l'asserita mancata individuazione, nel pe-
LA
IO olo
titum dell'ordinanza, delle categorie cui dovrebbe effettiva-
mente spettare il riconoscimento dell'indennizzo non è, nel ca-
C
c
so di specie, profilo preliminare, ma questione che si pone so-
O sci
LO
lo una volta che sia stata decisa, in caso di menomazioni per-
manenti derivanti da una vaccinazione raccomandata, l'illegit-
Fa
timità costituzionale dell'esclusione dell'indennizzo stesso.
Solo a quel punto, logicamente, si presenta la questione di
R
quanto ampia debba essere la platea dei destinatari dell'esten-
sione.
4. - Inconferente per la soluzione delle questioni all'atten-
zione di questa corte è l'osservazione dell'avvocatura generale
dello Stato secondo cui il soggetto che abbia subìto un grave
pregiudizio della propria integrità psico-fisica in conseguenza
della vaccinazione antinfluenzale avrebbe comunque la possi-
bilità di agire in giudizio per il risarcimento del danno alla sa-
lute.
L'osservazione non è infatti utile né a fondare un'eccezione
preliminare d'inammissibilità, né a sostenere argomenti di me-
rito per la soluzione delle questioni sollevate.
Dal primo punto di vista, la corte d'appello rimettente ha re-
so specificamente conto dell'avvenuto accertamento del nesso
causale che, nel caso in esame, collega la vaccinazione antin-
fluenzale e la menomazione psico-fisica, al fine di dimostrare
la sussistenza delle condizioni di applicabilità della specifica
disciplina che la l. n. 210 del 1992 reca in tema di indennizzo.
Quanto al secondo aspetto, questa corte ha già precisato che
la disciplina apprestata dalla legge appena citata opera su un
piano diverso da quello in cui si colloca la normativa in tema
di risarcimento del danno. Il risarcimento, infatti, presuppone
un nesso tra fatto illecito e danno ingiusto, mentre il diritto
all'indennizzo, che prescinde dalla colpa, sorge a fronte del
solo accertamento che la menomazione irreversibile consegua
alla vaccinazione «e deriva dall'inderogabile dovere di solida-
rietà che, in questi casi, incombe sull'intera collettività», lad-
dove quest'ultima tragga beneficio dal trattamento vaccinale
del singolo (sentenza n. 118 del 1996, id., 1996, I, 2326).
Ferma in ogni caso la possibilità per l'interessato di aziona-
re anche l'ordinaria pretesa risarcitoria, che potrà eventual-
mente essere riconosciuta ove ricorrano le condizioni previste
dall'art. 2043 c.c., il legislatore ha dunque previsto un'auto-
noma misura economica di sostegno, di natura indennitaria ed
equitativa (sentenza n. 118 del 1996, cit.), in caso di danno al-
la salute, il cui ottenimento dipende dal semplice fatto obietti-
IL FORO ITALIANO — 2018.
744
vo dell'aver subìto un pregiudizio. Tale misura consente agli
interessati una protezione certa nell'an e nel quantum, non su-
bordinata all'esperimento di un'azione di risarcimento del
danno, che richiede l'accertamento di un fatto illecito e l'indi-
viduazione del responsabile (sentenze n. 423 del 2000, id.,
2001, I, 4; n. 27 del 1998, id., 1998, I, 1370, e n. 118 del 1996,
cit.).
5. - Nel merito, la decisione delle questioni sollevate richie-
de, in primo luogo, che sia precisato sulla base di quali pre-
supposti e a quali condizioni questa corte ha esteso, in sue
a
precedenti pronunce, il riconoscimento dell'indennizzo — che
l'art. 1, 1° comma, l. n. 210 del 1992 testualmente riserva alle
menomazioni permanenti derivanti da vaccinazioni obbligato-
rie — anche a fronte di gravi e permanenti lesioni all'integrità
psico-fisica insorte a seguito di alcune, specificamente indivi-
duate, vaccinazioni non obbligatorie, ma raccomandate.
In secondo luogo, deve essere accertato se queste medesime
considerazioni valgano anche per la vaccinazione non obbliga-
toria antinfluenzale, di cui si discute nel giudizio principale.
6. - Con le sentenze n. 107 del 2012, cit. (in relazione alla
vaccinazione contro morbillo, parotite e rosolia), n. 423 del
2000 cit. (con riferimento alla vaccinazione, allora solo rac-
comandata, contro l'epatite B) e n. 27 del 1998, cit. (quanto al-
la vaccinazione, anch’essa allora solo raccomandata, contro la
poliomielite), questa corte ha dichiarato l'illegittimità costitu-
zionale, in riferimento agli art. 2, 3 e 32 Cost., dell'art. 1, 1°
comma, l. n. 210 del 1992, nella parte in cui non prevedeva il
diritto all'indennizzo — in presenza di una patologia irrever-
sibile e previo accertamento del nesso causale tra questa e la
vaccinazione — per le menomazioni permanenti derivanti dal-
le ricordate vaccinazioni, oggetto dei rispettivi giudizi princi-
pali.
In tema di trattamenti vaccinali, la tecnica dell'obbligato-
rietà (prescritta per legge o per ordinanza di un'autorità sanita-
ria, come si esprime la disposizione censurata) e quella della
raccomandazione (nelle forme di cui si darà esplicito conto più
avanti) possono essere sia il frutto di concezioni parzialmente
diverse del rapporto tra individuo e autorità sanitarie pubbli-
che, sia il risultato di diverse condizioni sanitarie della popo-
lazione di riferimento, opportunamente accertate dalle autorità
preposte.
Nel primo caso, la libera determinazione individuale viene
diminuita attraverso la previsione di un obbligo, assistito da
una sanzione. Tale soluzione — rimessa alla decisione delle
autorità sanitarie pubbliche, fondata su obiettive e riconosciute
esigenze di profilassi — non è incompatibile con l'art. 32
Cost. se il trattamento obbligatorio sia diretto non solo a mi-
gliorare o preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato,
ma anche quello degli altri, giacché è proprio tale ulteriore
scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a
giustificare la compressione dell'autodeterminazione del sin-
golo (sentenze n. 107 del 2012, cit., n. 226 del 2000, id., 2001,
I, 5; n. 118 del 1996, cit.; n. 258 del 1994, id., 1995, I, 1451, e
n. 307 del 1990, id., 1990, I, 2694).
Nel secondo caso, anziché all'obbligo, le autorità sanitarie
preferiscono fare appello all'adesione degli individui a un
programma di politica sanitaria. La tecnica della raccomanda-
zione esprime maggiore attenzione all'autodeterminazione in-
dividuale (o, nel caso di minori, alla responsabilità dei genito-
ri) e, quindi, al profilo soggettivo del diritto fondamentale alla
salute, tutelato dal 1° comma dell'art. 32 Cost., ma è pur sem-
pre indirizzata allo scopo di ottenere la migliore salvaguardia
della salute come interesse (anche) collettivo.
Proprio da quest'ultimo punto di vista, ferma la differente
impostazione delle due tecniche ora in discussione, quel che
tuttavia rileva, per la decisione delle questioni di legittimità
costituzionale in esame, è l'obiettivo essenziale che entrambe
perseguono nella profilassi delle malattie infettive: ossia il
comune scopo di garantire e tutelare la salute (anche) colletti-
va attraverso il raggiungimento della massima copertura vac-
cinale.
In questa prospettiva, incentrata sulla salute quale interesse
(anche) obiettivo della collettività, non vi è differenza qualita-
745 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
tiva tra obbligo e raccomandazione: l'obbligatorietà del trat-
tamento vaccinale è semplicemente uno degli strumenti a di-
sposizione delle autorità sanitarie pubbliche per il persegui-
mento della tutela della salute collettiva, al pari della racco-
mandazione. I diversi attori (autorità pubbliche e individui) fi-
niscono per realizzare l'obiettivo della più ampia immunizza-
zione dal rischio di contrarre la malattia indipendentemente
dall'esistenza di una loro specifica volontà di collaborare: «e
resta del tutto irrilevante, o indifferente, che l'effetto coopera-
tivo sia riconducibile, dal lato attivo, a un obbligo o, piuttosto,
a una persuasione o anche, dal lato passivo, all'intento di evi-
to
tare una sanzione o, piuttosto, di aderire a un invito» (sentenza
n. 107 del 2012, cit.).
en
Per quanto concerne più direttamente le vaccinazioni rac-
am
comandate, in presenza di diffuse e reiterate campagne di co-
municazione a favore dei trattamenti vaccinali, è naturale che
on
si sviluppi un affidamento nei confronti di quanto consigliato
dalle autorità sanitarie: e ciò rende la scelta individuale di ade-
O
M abb
rire alla raccomandazione di per sé obiettivamente votata alla
M
salvaguardia anche dell'interesse collettivo, al di là delle parti-
colari motivazioni che muovono i singoli.
SI
IO in
Questa corte ha conseguentemente riconosciuto che, sul
AS
piano degli interessi garantiti dagli art. 2, 3 e 32 Cost., è giu-
so
stificata la traslazione in capo alla collettività, anch’essa obiet-
tivamente favorita dalle scelte individuali, degli effetti dannosi
es
che eventualmente da queste conseguano.
nc
La ragione determinante del diritto all'indennizzo, quindi,
non deriva dall'essersi sottoposti a un trattamento obbligato-
D
co
rio, in quanto tale; essa risiede piuttosto nelle esigenze di soli-
U
darietà sociale che si impongono alla collettività, laddove il
LA
IO olo
singolo subisca conseguenze negative per la propria integrità
psico-fisica derivanti da un trattamento sanitario (obbligatorio
C
c
o raccomandato) effettuato anche nell'interesse della colletti-
O sci
LO
vità.
Per questo, la mancata previsione del diritto all'indennizzo
Fa
in caso di patologie irreversibili derivanti da determinate vac-
cinazioni raccomandate si risolve in una lesione degli art. 2, 3
R
e 32 Cost.: perché le esigenze di solidarietà sociale e di tutela
della salute del singolo richiedono che sia la collettività ad ac-
collarsi l'onere del pregiudizio individuale, mentre sarebbe in-
giusto consentire che siano i singoli danneggiati a sopportare il
costo del beneficio anche collettivo (sentenza n. 107 del 2012,
cit.).
Proprio alla luce di tali considerazioni, si può qui aggiunge-
re che le ragioni dell'estensione del riconoscimento del diritto
all'indennizzo ricavabili dalla giurisprudenza ricordata non
hanno mai comportato né comportano, da parte di questa cor-
te, valutazioni negative sul grado di affidabilità scientifica del-
la somministrazione delle vaccinazioni. Al contrario, la previ-
sione dell'indennizzo, originariamente riservata ai casi di le-
sioni permanenti derivanti da vaccinazioni obbligatorie, e la
sua estensione (ad opera di questa corte) ai citati casi di vacci-
nazioni raccomandate — pur sempre se sia accertato un nesso
di causalità tra somministrazione del vaccino e menomazione
permanente — completano il «patto di solidarietà» tra indivi-
duo e collettività in tema di tutela della salute e rendono più
serio e affidabile ogni programma sanitario volto alla diffusio-
ne dei trattamenti vaccinali, al fine della più ampia copertura
della popolazione.
7. - Non vi sono ragioni per non estendere al caso ora in
esame e alle questioni di legittimità costituzionale in esso sol-
levate le affermazioni ricavabili dalla ricordata giurisprudenza
di questa corte.
La vaccinazione antinfluenzale rientra a pieno titolo tra
quelle raccomandate.
La verifica di tale condizione è un passaggio essenziale del
giudizio di questa corte. Rispondere alla domanda se, analo-
gamente a quanto accertato in relazione ad altre specifiche
vaccinazioni raccomandate, anche per quella antinfluenzale sia
stata e sia posta in atto, da parte delle autorità sanitarie, un'ef-
fettiva campagna informativa consente, infatti, di verificare il
rilievo che assume, in tal caso, la tutela della salute anche col-
lettiva.
ORO ITALIANO
IL FORO TALIANO —
— 2018
2018.— 22.
746
Questa corte non può quindi esimersi da un'analisi mirata
sulle peculiarità della singola raccomandazione di cui si faccia
questione, non potendo limitarsi ad estendere, senza una veri-
fica caso per caso, i pur chiari principî della propria giurispru-
denza a qualunque indicazione di profilassi proveniente dalle
autorità pubbliche.
In questa prospettiva, il carattere della vaccinazione antin-
fluenzale quale trattamento sanitario raccomandato può emer-
gere alla luce della sussistenza di una serie di atti, corrispon-
denti a quelli già individuati da questa corte nella sua giuris-
a
prudenza: insistite e ampie campagne anche straordinarie di
informazione e raccomandazione da parte delle autorità sanita-
rie pubbliche nelle loro massime istanze; distribuzione di ma-
teriale informativo specifico; informazioni contenute sul sito
istituzionale del ministero della salute; decreti e circolari mini-
steriali; piani nazionali di prevenzione vaccinale; oppure la
stessa legge (come accadeva, ad esempio, nel caso relativo alla
vaccinazione poliomielitica, a suo tempo raccomandata dalla l.
30 luglio 1959 n. 695, recante «provvedimenti per rendere in-
tegrale la vaccinazione antipoliomielitica») (v., ancora, le sen-
tenze n. 107 del 2012, cit.; n. 423 del 2000, cit., e n. 27 del
1998, cit.).
Nel caso specifico della vaccinazione antinfluenzale, di cui
si tratta nel giudizio a quo, sono in particolare rilevanti i piani
nazionali di prevenzione vaccinale (da ultimo, il piano nazio-
nale prevenzione vaccinale 2017-2019), che, affiancando la
vaccinazione antinfluenzale ad altri tipi di vaccinazioni rac-
comandate e indicando i rispettivi obiettivi di copertura, defi-
niscono la complessiva programmazione vaccinale; le racco-
mandazioni del ministero della salute adottate specificamente,
per ogni stagione, con riferimento alla vaccinazione antin-
fluenzale (da ultimo, «prevenzione e controllo dell'influenza:
raccomandazioni per la stagione 2017-2018»); le campagne
informative istituzionali del ministero della salute, oltre che
delle regioni.
7.1. - Alla luce di tali considerazioni, la collettività deve
dunque sostenere i costi del pregiudizio individuale, anche nel
caso in cui la menomazione permanente sia derivata dalla vac-
cinazione antinfluenzale. Sarebbe del resto irragionevole ri-
servare a coloro che hanno aderito alle ricordate raccomanda-
zioni delle autorità sanitarie pubbliche un trattamento deteriore
rispetto a quello riconosciuto a quanti abbiano ubbidito ad un
precetto (nello stesso senso, con riferimento alla vaccinazione
contro la poliomielite, la sentenza n. 27 del 1998, cit.). E la
traslazione sulla collettività delle conseguenze negative even-
tualmente derivanti dalla vaccinazione antinfluenzale (pur
sempre alle condizioni e nei limiti previsti dalla l. n. 210 del
1992) consegue all'applicazione dei principî costituzionali di
solidarietà (art. 2 Cost.), di tutela della salute anche collettiva
(art. 32 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.), oltre a com-
pletare, in termini che rendono più serio e affidabile ogni pro-
gramma sanitario volto alla diffusione dei trattamenti vaccina-
li, il ricordato «patto di solidarietà» tra individuo e collettività,
al fine della più ampia copertura della popolazione.
Né si può trascurare, ancora a giustificazione della trasla-
zione a carico della collettività dell'indennizzo in questione,
che la più ampia sottoposizione a vaccinazione quale profilassi
preventiva può notevolmente alleviare il carico non solo eco-
nomico che le epidemie influenzali solitamente determinano
sul sistema sanitario nazionale e sulle attività lavorative.
7.2. - Osserva l'avvocatura generale dello Stato che, in caso
di accoglimento del petitum come formulato dalla corte d'ap-
pello rimettente, resterebbero insolute e incerte una serie di
questioni che solo il legislatore potrebbe, nella sua discrezio-
nalità, definire, in particolare quella relativa ai destinatari del-
l'estensione dell'indennizzo.
L'obiezione non coglie nel segno.
Le raccomandazioni delle autorità sanitarie in materia di
vaccinazione antinfluenzale riguardano, in primo luogo, speci-
fiche categorie di soggetti a rischio, in relazione ai quali la
vaccinazione è espressamente raccomandata a fronte o di
un'età avanzata o di particolari condizioni di salute; in secon-
do luogo, determinate categorie di operatori e lavoratori, per le
747 PARTE PRIMA
quali la vaccinazione, oltre alla salvaguardia della salute indi-
viduale, ha il duplice scopo di proteggere quanti entrano con
loro in contatto e di evitare l'interruzione di servizi essenziali
per la collettività; in terzo luogo, coloro che convivono con
soggetti a rischio, venendo anche qui in rilievo la necessità di
tutela non solo individuale. Per queste categorie, il recente ag-
giornamento dei livelli essenziali di assistenza (d.p.c.m. 12
gennaio 2017, recante «definizione e aggiornamento dei livelli
essenziali di assistenza, di cui all'art. 1, 7° comma, d.leg. 30
dicembre 1992 n. 502»), il piano nazionale di prevenzione
vaccinale (2017-2019) e le raccomandazioni ministeriali
to
(2017-2018) prevedono l'offerta gratuita del vaccino antin-
en
fluenzale. L'individuazione specifica di tali categorie, nel-
l'ambito della generalità della popolazione, ha, dunque, questo
am
obiettivo principale, mentre non potrebbe ovviamente servire a
delimitare l'ambito dei possibili destinatari dell'indennizzo.
on
D'altra parte, le campagne di informazione e sensibilizza-
zione tese alla più ampia copertura vaccinale coinvolgono ine-
O
M abb
vitabilmente la generalità della popolazione, a prescindere da
M
una pregressa e specifica condizione individuale di salute, di
SI
età, di lavoro o di convivenza: giacché, anche in questo caso,
IO in
l'applicazione del trattamento consente di tutelare sia la di-
AS
mensione individuale della salute, sia quella collettiva, impe-
so
dendosi l'eventuale contagio fra i soggetti non a rischio e
quelli a rischio e contribuendosi in tal modo anche alla prote-
es
zione di coloro che non possono ricorrere alla vaccinazione a
nc
causa della propria specifica condizione di salute.
D
7.3. - In definitiva, alla luce dei principî individuati dalla
co
giurisprudenza di questa corte — che fa espresso riferimento,
U
ai fini del riconoscimento del diritto all'indennizzo, alla tutela
LA
IO olo
della salute collettiva —, il fatto che la raccomandazione sia
accompagnata, per alcune categorie di soggetti, dalla gratuità
C
c
della somministrazione non potrebbe fondare alcuna limita-
O sci
LO
zione del novero dei destinatari dell'indennizzo.
La specifica posizione di tali categorie di soggetti non elide
Fa
affatto il rilievo collettivo che la tutela della salute assume an-
che nei confronti della popolazione in generale, la vaccinazio-
R
ne di tutti e di ciascuno contribuendo all'obiettivo della più
ampia copertura, perseguito attraverso la raccomandazione.
Del resto, se i vincoli di ordine finanziario possono giustifica-
re limitazioni del novero dei soggetti cui la vaccinazione, in
quanto inserita nei livelli essenziali di assistenza, sia sommini-
strabile gratuitamente, di certo essi non giustificano alcun eso-
nero dall'obbligo d'indennizzo, in presenza delle condizioni
previste dalla legge.
Va pertanto dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
1, 1° comma, l. n. 210 del 1992 nella parte in cui non prevede
il diritto ad un indennizzo, alle condizioni e nei modi stabiliti
dalla medesima legge, a favore di chiunque abbia riportato le-
sioni o infermità, dalle quali sia derivata una menomazione
permanente della integrità psico-fisica, a causa della vaccina-
zione antinfluenzale.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 1, 1° comma, l. 25 febbraio 1992
n. 210 (indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da com-
plicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligato-
rie, trasfusioni e somministrazioni di emoderivati), nella parte
in cui non prevede il diritto all'indennizzo, alle condizioni e
nei modi stabiliti dalla medesima legge, nei confronti di coloro
che si siano sottoposti a vaccinazione antinfluenzale.
————————
(1) La questione di legittimità costituzionale era stata solle-
vata da App. Milano, ord. 20 luglio 2016, Foro it., 2017, I, 342,
e id., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.723, che
auspicava, evocando gli art. 2, 3 e 32 Cost., l'estensione della
platea dei destinatari dei benefici di cui alla l. 25 febbraio 1992
n. 210, facendovi rientrare coloro che subiscono lesioni e/o in-
fermità, da cui siano derivati danni irreversibili all'integrità psi-
co-fisica, per essere stati sottoposti alla vaccinazione — non
obbligatoria, ma raccomandata — antinfluenzale.
La pronuncia di accoglimento si pone sulla scia di una serie
di precedenti relativi ad altre vaccinazioni che, all'epoca delle
IL FORO ITALIANO — 2018.
748
rispettive somministrazioni, pur non essendo obbligatorie, erano
comunque oggetto di campagne di sensibilizzazione da parte
delle autorità sanitarie (l'antecedente immediato è rappresentato
da Corte cost. 26 aprile 2012, n. 107, id., 2013, I, 1123, riguar-
dante la vaccinazione contro il morbillo, la parotite e la rosolia).
Per quel che concerne il coinvolgimento delle regioni nel pa-
gamento dell'indennizzo dovuto alle persone danneggiate da
trasfusioni o vaccinazioni, va segnalata Corte cost. 26 maggio
2017, n. 128, id., 2017, I, 2177, che ha dichiarato inammissibile,
per la non applicabilità della norma impugnata alla regione sici-
a
liana, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, com-
ma 586, l. 28 dicembre 2015 n. 208, nella parte in cui prevede
che gli indennizzi dovuti alle persone danneggiate da trasfusio-
ni, somministrazioni di emoderivati o vaccinazioni, in base alla
l. 25 febbraio 1992 n. 210, riconosciuti dopo il 1° maggio 2001
e demandati alle regioni, vengono anticipati dalle regioni stesse,
in attesa del trasferimento dallo Stato delle somme dovute, in
relazione all'art. 2 d.p.r. 26 luglio 1965 n. 1074, in riferimento
agli art. 17, lett. b), 20, 36 e 43 dello statuto speciale della re-
gione siciliana.
In ordine al contrasto tra i genitori sulla somministrazione di
vaccini al figlio minore, v. App. Napoli, decr. 30 agosto 2017,
ibid., 3175, che, confermando il provvedimento di primo grado,
ha affievolito la responsabilità genitoriale della madre (genitore
collocatario), attribuendo al padre la decisione sui richiami vac-
cinali.
* * *
I. - La tutela indennitaria prevista a fronte di patologie inopi-
natamente scaturite dall'inoculazione di vaccini, pur scattata
con notevole ritardo rispetto ad altri paesi, ha ormai compiuto
un percorso significativo anche in Italia. Il relativo cammino è
costellato di interventi della Corte costituzionale.
A ben vedere, alle radici stesse del sistema legislativo che di-
sciplina le elargizioni a quanti soffrono di una menomazione
permanente della integrità psico-fisica a causa di vaccinazioni
(cui vengono accostati altri trattamenti forieri di rischi per il pa-
ziente, quali la trasfusione di sangue e la somministrazione di
emoderivati) si può rinvenire una celeberrima pronuncia resa
dalla Consulta nel 1990. Si allude alla declaratoria di incostitu-
zionalità della legge che, nel 1966, ebbe a sancire l'obbligo del-
la vaccinazione antipoliomielitica per i bambini entro il primo
anno di età, nella parte in cui non prevedeva, a carico dello Sta-
to, un'equa indennità per il caso di danno derivante, al di fuori
dell'ipotesi di cui all'art. 2043 c.c., da contagio o da altra ap-
prezzabile malattia causalmente riconducibile a detta vaccina-
zione, riportato dal bambino vaccinato o da altro soggetto a cau-
sa dell'assistenza personale diretta prestata al primo (Corte cost.
22 giugno 1990, n. 307, Foro it., 1990, I, 2694, con osservazio-
ni di A. PRINCIGALLI, Tutela della salute e vaccinazioni a ri-
schio e nota di G. PONZANELLI, Lesioni da vaccino antipolio:
che lo Stato paghi l'indennizzo!; annotata altresì da S. NESPOR,
Tutela della salute e legittimità dell'imposizione di un tratta-
mento sanitario, in Corriere giur., 1990, 1018; F. GIARDINA,
Vaccinazione obbligatoria, danno alla salute e «responsabilità»
dello Stato, in Giur. costit., 1990, 1880; V. FINESCHI, Tutela
della salute e diritti della persona nella definizione del tratta-
mento sanitario obbligatorio, in Riv. it. medicina legale, 1990,
914; D. POLETTI, Danni alla salute da vaccino «antipolio» e di-
ritto all'equo indennizzo, in Resp. civ., 1991, 85; M.T. GUA-
SCHINO, Limitazione alla libertà individuale e tutela della salute
nella disciplina delle vaccinazioni obbligatorie, in Quadrime-
stre, 1992, 207). Il ragionamento ivi sviluppato metteva al cen-
tro dell'attenzione i trattamenti sanitari obbligatori, muovendo
dal presupposto che la relativa imposizione è giustificata soltan-
to ove si preveda che essi «non incida[no] negativamente sullo
stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle
sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità,
appaiano normali di ogni intervento sanitario, e, pertanto, tolle-
rabili». L'analisi proseguiva valorizzando la duplice dimensione
del valore della salute e lo spirito di solidarietà (reciproca) fra
individuo e collettività, per concludere nel segno dell'impre-
scindibilità, una volta concretizzatisi i rischi ulteriori per la sa-
lute del soggetto passivo del trattamento (nonché delle persone
che a quest'ultimo abbiano prestato assistenza personale diretta
749 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
in ragione della sua non autosufficienza fisica), «il riconosci-
mento [. . .] di una protezione ulteriore» sul piano rimediale, sub
specie di «equo ristoro del danno patito».
In sintonia con la riferita impostazione, dopo poco più di un
biennio il parlamento, allorché stabiliva presupposti, modalità e
procedure per il conseguimento dell'indennizzo in materia di
vaccinazioni, legava la concessione dei benefici a quelle «ob-
bligatorie per legge o per ordinanza di un'autorità sanitaria ita-
liana» (art. 1, 1° comma, l. 210/92). In aggiunta alle persone te-
nute a vaccinarsi, la legge designava quali destinatari dei bene-
fici: i) le persone che, sebbene non vaccinate, subiscano un pre-
giudizio rilevante a seguito e in conseguenza di un contatto con
to
le prime; ii) coloro che, per motivi di lavoro o per incarico del
en
loro ufficio o per potere accedere ad uno Stato estero, si siano
sottoposti a vaccinazioni che, pur non essendo obbligatorie, ri-
am
sultino necessarie; iii) i soggetti a rischio operanti nelle strutture
sanitarie ospedaliere, che si siano sottoposti a vaccinazioni an-
on
che non obbligatorie (art. 1, 4° comma, l. 210/92).
O
M abb
II. - Il tenore letterale di tali disposizioni è rimasto invariato,
M
ma la loro portata operativa è notevolmente più estesa di quella
SI
originaria. Tale estensione è il frutto degli apporti della Consul-
IO in
ta, come pure dell'incremento, ad opera del legislatore, del cata-
AS
logo delle vaccinazioni obbligatorie.
so
La Corte costituzionale — che si era già occupata della de-
correnza dell'indennizzo con sent. 18 aprile 1996, n. 118, Foro
es
it., 1996, I, 2326, con nota di G. PONZANELLI, «Pochi ma da
sempre»: la disciplina sull'indennizzo per il danno da vaccina-
nc
zione, trasfusione o assunzione di emoderivati al primo vaglio
D
co
di costituzionalità (annotata anche da G. COMANDÉ, Diritto alla
U
salute tra sicurezza sociale e responsabilità civile, in Danno e
LA
resp., 1996, 573; F. CASSELLA, Illegittimi i limiti temporali
IO olo
all'indennizzo a titolo di solidarietà, in assenza di responsabili-
C
tà, in Resp. civ., 1996, 582; A. ALGOSTINO, I possibili confini
c
del dovere alla salute, in Giur. costit., 1996, 3209) — apriva nel
O sci
LO
1998 un nuovo fronte, reputando doverosa l'attribuzione dei be-
nefici di legge a quanti si erano sottoposti a vaccinazione anti-
Fa
poliomielitica sin dal 1959, in un periodo sì antecedente alla sua
obbligatorietà, ma nel quale nondimeno quest'ultima era stata
R
promossa dall'autorità pubblica in vista della sua diffusione ca-
pillare nella società (Corte cost. 26 febbraio 1998, n. 27, Foro
it., 1998, I, 1370, con nota di G. PONZANELLI, La misura del-
l'indennizzo per le «vittime» di vaccinazioni obbligatorie: il
nuovo intervento della Corte costituzionale; su tale pronuncia,
con cui sotto altro profilo erano state respinte le censure artico-
late avverso le norme che stabilivano, per le menomazioni veri-
ficatesi anteriormente all'introduzione della disciplina indenni-
taria, un assegno pari al trenta per cento dell'indennizzo a regi-
me, con esclusione di interessi legali e rivalutazione monetaria,
v. anche A. ALGOSTINO, Salute dell'individuo e salute della col-
lettività: il diritto all'indennizzo anche nel caso di vaccinazioni
antipoliomielitiche non obbligatorie, in Giur. it., 1998, 1479; G.
COMANDÉ, Il diritto alla salute, la trilogia costituzionale ed i
limiti di bilancio: ancora sulla l. n. 210 del 1992 e sulla sua ri-
levanza sistematica, in Danno e resp., 1998, 429; O. CHESSA,
La misura minima essenziale dei diritti sociali: problemi e im-
plicazioni di un difficile bilanciamento, in Giur. costit., 1998,
1170; R. CARANTA, Danni da vaccinazione e responsabilità del-
lo Stato, in Resp. civ., 1998, 1352; G. PALMIERI, Breve nota in
tema di indennizzo per lesione da vaccinazione obbligatoria an-
tipolio, in Rass. avv. Stato, 1998, I, 7).
Alla base di questo distacco dal requisito della cogenza del
trattamento c’è l'idea, esplicitata nella motivazione, che sarebbe
irrazionale distinguere tra «il caso in cui si annulla la libera de-
terminazione individuale attraverso la comminazione di una
sanzione, da quello in cui si fa appello alla collaborazione dei
singoli a un programma di politica sanitaria»; non si potrebbero,
infatti, penalizzare quanti «sono stati indotti a tenere un com-
portamento di utilità generale per ragioni di solidarietà sociale»,
riservando loro «un trattamento deteriore rispetto a quello che
vale a favore di quanti hanno agito in forza della minaccia di
una sanzione».
Di lì a poco, ribadendo gli stessi concetti, la Corte costituzio-
nale ammetteva all'indennizzo pure chi era stato sottoposto a
vaccinazione antiepatite B, a partire dall'anno 1983, vale a dire
dal momento in cui l'autorità sanitaria aveva intrapreso una ca-
pillare campagna per la diffusione di tale vaccinazione, resa ob-
IL FORO ITALIANO — 2018.
750
bligatoria, per tutti i nuovi nati nel primo anno di vita, soltanto
con una legge del 1991 (Corte cost. 16 ottobre 2000, n. 423, Fo-
ro it., 2001, I, 4, con nota di richiami di A. PALMIERI e nota di
G. PONZANELLI, Responsabilità civile e sicurezza sociale: un
decennio «tribolato»; annotata altresì da A. CASTELNUOVO e S.
PINTUS, La politica dei piccoli passi: nuovi interventi della Cor-
te costituzionale sugli indennizzi da contagi, in Danno e resp.,
2001, 490; B. BARBISAN, Vaccinazioni obbligatorie, trattamenti
necessari e solidarietà per danni, in Giur. costit., 2001, 4118;
A. MAZZIOTTI, L'indennizzo delle vittime di trasfusioni o di
a
vaccinazioni - Necessità di combinare equità e diritto positivo,
in Riv. giur. lav., 2001, II, 240).
Un decennio più tardi, le porte si dischiudevano per la vacci-
nazione contro il morbillo, la parotite e la rosolia, anch’essa
all'epoca soltanto raccomandata (Corte cost. 26 aprile 2012, n.
107, Foro it., 2013, I, 1123; annotata da G. PONZANELLI, L'in-
dennizzo ex lege 210 dovuto anche in assenza di un obbligo a
sottoporsi ad un trattamento sanitario, in Danno e resp., 2012,
1063; R. CHIEPPA, Ancora una giusta solidarietà, questa volta
per i danneggiati da somministrazione di vaccini semplicemente
consigliata e promossa, ma nessuna iniziativa dello Stato nei
confronti delle imprese farmaceutiche, in Giur. costit., 2012,
1461; L. LOCATELLI, Danno no fault da vaccinazioni obbligato-
rie e facoltative e diritto all'indennizzo, in Resp. civ., 2012,
1893; A. FEDERICI, L'indennizzo delle conseguenze irreversibili
da vaccinazioni non obbligatorie, in Riv. giur. lav., 2012, II,
605).
In questa occasione, oltre a riepilogare le pregresse acquisi-
zioni della giurisprudenza costituzionale, l'estensore poneva
l'enfasi sul «generale clima di ‘affidamento’» destinato a svi-
lupparsi «nei confronti [. . .] di quanto ‘raccomandato’: ciò che
rende la scelta adesiva dei singoli, al di là delle loro particolari e
specifiche motivazioni, di per sé obiettivamente votata alla sal-
vaguardia anche dell'interesse collettivo».
III. - Come si può notare, nelle decisioni successive alla citata
Corte cost. 27/98, per ciascuna delle vaccinazioni non obbliga-
torie esaminate, il refrain è sempre lo stesso. Sennonché, pur es-
sendo il solco ampiamente tracciato, in mancanza di un'equipa-
razione generalizzata delle vaccinazioni fortemente consigliate a
quelle obbligatorie (e di una puntuale caratterizzazione delle
prime), al cospetto di vaccinazioni diverse da quelle già prese in
esame non si può fare a meno di investire del caso la Consulta,
che invero non si limita a dare l'imprimatur, dovendo verificare
se le misure prese dalle autorità pubbliche per sensibilizzare la
popolazione assurgono al rango di raccomandazioni.
L'intervento della Corte costituzionale è stato ancora una vol-
ta invocato nel 2016, con riferimento alla vaccinazione antin-
fluenzale. La corte ambrosiana, investita dell'appello avverso la
decisione di prime cure che, avendo ricollegato la sindrome da
cui era affetto l'istante alla vaccinazione antinfluenzale cui egli
aveva deciso di sottoporsi, era dell'avviso che non vi fosse spa-
zio per un'interpretazione costituzionalmente orientata tale da
condurre alla disapplicazione dell'art. 1 l. 210/92; permanendo
tuttavia il grave sospetto di violazione degli art. 2, 3 e 32 Cost.,
il collegio giudicante rimetteva di conseguenza gli atti alla Con-
sulta (App. Milano, ord. 20 luglio 2016, Foro it., 2017, I, 342).
Non desta sorpresa che la sentenza in epigrafe abbia imbocca-
to la strada dei precedenti in materia. E, nel compiere l'indagine
testé cennata, la corte individuava tutti gli indici occorrenti per
far rientrare la vaccinazione influenzale nel novero di quelle
propriamente «raccomandate». Una volta operata tale classifica-
zione, l'esito del giudizio è segnato: pure questa categoria di
vaccinati è in grado di aspirare all'indennizzo.
IV. - Nel frattempo, durante il 2017, aveva fatto sentire la sua
voce il legislatore (con il d.l. 7 giugno 2017 n. 73, convertito,
con modificazioni, dalla l. 31 luglio 2017 n. 119; l'iniziativa
della regione Veneto, volta alla caducazione della nuova disci-
plina, è stata frustrata da Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5, id.,
2018, I, 710, in questo fascicolo, con nota di richiami e nota di
G. PASCUZZI). Come si è anticipato, il catalogo delle vaccina-
zioni obbligatorie è stato ampliato fino a raggiungere le dieci
unità (art. 1, commi 1 e 1 bis); a tale lista viene giustapposto un
elenco di quattro vaccinazioni, rispetto alle quali le amministra-
zioni sanitarie assicurano l'offerta attiva e gratuita (art. 1, com-
ma 1 quater). La novità rilevante è che la disciplina degli in-
751 PARTE PRIMA
dennizzi viene esplicitamente riferita all'intero lotto delle vac-
cinazioni testé menzionate, non importa se obbligatorie e no
(art. 5 quater, che richiama l'art. 1 nel suo complesso).
Si espande, dunque, l'area in cui sono conseguibili gli inden-
nizzi. In tale contesto, pur evitando di appiattire una misura di
sicurezza sociale su moduli propri della tutela risarcitoria, oc-
corre comunque richiamare l'attenzione sulla verifica rigorosa
del nesso causale tra la vaccinazione e la patologia che dalla
medesima si ritenga derivata (echi di tale problematica si colgo-
no nella pronuncia con cui la Suprema corte ha definitivamente
disatteso la pretesa avanzata dal tutore di un minore affetto da
sindrome autistica: Cass., ord. 25 luglio 2017, n. 18358, id.,
to
2017, I, 2597).
en
A. PALMIERI
am
on
O
M abb
————————
M
SI
IO in
AS
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 6 dicembre 2017,
so
n. 257 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 13 dicembre
es
2017, n. 50); Pres. GROSSI, Est. CAROSI; interv. Pres. cons.
ministri. Ord. Corte conti, sez. giur. Puglia, 28 luglio 2016
nc
(due) (G.U., 1a s.s., n. 52 del 2016).
D
co
Responsabilità contabile e amministrativa — Sequestro
U
conservativo — Designazione del giudice per la fase di
LA
IO olo
conferma, modifica o revoca — Modalità — Questione
inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 3, 25; y d.l.
C
15 novembre 1993 n. 453, disposizioni in materia di giuris-
c
O sci
dizione e controllo della Corte dei conti, art. 5; y l. 14
LO
gennaio 1994 n. 19, conversione in legge, con modifica-
Fa
zioni, del d.l. 15 novembre 1993 n. 453, art. 1; y l. 18 giu-
gno 2009 n. 69, disposizioni per lo sviluppo economico, la
R
semplificazione, la competitività nonché in materia di pro-
cesso civile, art. 42; y d.leg. 26 agosto 2016 n. 174, codice
di giustizia contabile, adottato ai sensi dell'art. 20 l. 7 ago-
sto 2015 n. 124).
È inammissibile, per erronea individuazione della disposi-
zione oggetto dell'impugnazione, la questione di legittimi-
tà costituzionale dell'art. 5, 3° comma, lett. a), d.l. 15 no-
vembre 1993 n. 453, convertito, con modificazioni, in l. 14
gennaio 1994 n. 19, nella parte in cui non prevede che la
designazione del giudice competente sia effettuata sulla
base di criteri oggettivi e predeterminati, in riferimento
agli art. 3, 1° comma, e 25, 1° comma, Cost. (1)
Diritto. — 1. - La sezione giurisdizionale della Corte dei
conti per la regione Puglia, in composizione monocratica,
con due ordinanze di analogo contenuto, solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5, 3° comma, lett. a), d.l.
15 novembre 1993 n. 453 (disposizioni in materia di giuris-
dizione e controllo della Corte dei conti), convertito, con
modificazioni, dalla l. 14 gennaio 1994 n. 19, nella parte in
cui non prevede che la designazione del giudice sia effettuata
sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, in riferimento
agli art. 3, 1° comma, e 25, 1° comma, Cost.
1.1. - Espone il giudice a quo che il presidente della sezio-
ne giurisdizionale della Corte dei conti per la regione Puglia,
su ricorso del procuratore regionale, ha autorizzato con pro-
pri decreti il sequestro conservativo ante causam sui beni di
presunti responsabili per danni cagionati all'erario, desi-
gnando in entrambi i procedimenti il medesimo rimettente
quale giudice per la successiva fase del giudizio di «confer-
ma, modifica o revoca» del sequestro, ai sensi dell'art. 5 d.l.
n. 453 del 1993.
Secondo il giudice a quo le questioni sarebbero rilevanti
nei giudizi a quibus in quanto la designazione da parte del
presidente della sezione sarebbe avvenuta in entrambi i casi
IL FORO ITALIANO — 2018.
752
sulla base di una valutazione assolutamente discrezionale,
sicché, qualora fosse dichiarata l'incostituzionalità della
norma denunciata, verrebbe meno la regolare costituzione
del giudice; evidenzia inoltre che l'interpretazione adeguatri-
ce indicata da questa corte nella sentenza n. 272 del 1998
(Foro it., 1999, I, 1407) sarebbe smentita dal «diritto viven-
te», ossia da un'immutata prassi che ha perseverato nel-
l'interpretazione difforme, che consente l'assegnazione di-
screzionale.
1.2. - In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a
a
quo prospetta entrambe le questioni come ipotesi di illegitti-
mità sopravvenuta.
1.2.1. - Quanto alla violazione dell'art. 25, 1° comma,
Cost., il giudice a quo rammenta che questa corte, con la
sentenza n. 272 del 1998, cit., ha già ritenuto infondata ana-
loga questione di legittimità costituzionale rivolta contro la
medesima norma, affermando che la risposta ai dubbi pro-
spettati dal rimettente non passava né per la via della decla-
ratoria di incostituzionalità — dovendo ricercarsi sul piano
dell'organizzazione giudiziaria, nel senso che i poteri orga-
nizzativi dei dirigenti degli uffici giudiziari fossero esercitati
non in modo discrezionale, ma sulla base di criteri oggettivi
e predeterminati e senza necessità di una specifica previsione
legislativa — né, tanto meno, attraverso un intervento additi-
vo di questa corte, purché le modalità adottate fossero «tali
da garantire, comunque, la verifica ex post della loro osser-
vanza».
Sennonché — prosegue il rimettente — nei venti anni che
separano dalla ordinanza emessa in data 5 luglio 1996, il
Consiglio di presidenza della Corte dei conti non avrebbe de-
liberato in materia, a differenza di quanto disposto rispetti-
vamente dal Consiglio di presidenza della giustizia ammini-
strativa — in applicazione dell'art. 13, 1° comma, nn. 5, 6 e
6 bis, l. 27 aprile 1982 n. 186 (ordinamento della giurisdizio-
ne amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario
del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regiona-
li), novellato dall'art. 19 l. 21 luglio 2000 n. 205 (disposizio-
ni in materia di giustizia amministrativa) — e dal Consiglio
di presidenza della giustizia tributaria (a mente degli art. 6 e
24, 1° comma, lett. f e g, d.leg. 31 dicembre 1992 n. 545, re-
cante «ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tri-
butaria ed organizzazione degli uffici di collaborazione in at-
tuazione della delega al governo contenuta nell'art. 30 l. 30
dicembre 1991 n. 413»).
Sebbene, dunque, il quadro normativo preso in considera-
zione nell'ordinanza di rimessione del 1996, con esclusivo
riferimento al Consiglio superiore della magistratura (Csm),
si sia arricchito in epoca successiva, nondimeno il rimettente
sostiene che il Consiglio di presidenza della Corte dei conti,
in assenza di specifiche disposizioni normative sul punto,
non avrebbe proceduto, nemmeno dopo la sollecitazione con-
tenuta nella sentenza n. 272 del 1998, cit., alla fissazione dei
criteri di massima cui i presidenti delle sezioni giurisdiziona-
li devono attenersi nella determinazione della composizione
degli organi giudicanti, così come non avrebbe mai predispo-
sto un sistema di verifica ex post dell'osservanza dei criteri
di assegnazione delle cause ai giudici contabili; criteri che,
nella prassi degli uffici giudiziari della Corte dei conti, se-
condo il giudice a quo, non sarebbero neppure stabiliti in via
preventiva dai dirigenti degli stessi, i quali provvederebbero
all'assegnazione delle cause ai singoli giudici nell'esercizio
di un potere assolutamente discrezionale.
Pertanto, secondo il rimettente, la mancata attuazione in
tal guisa del principio del giudice naturale precostituito per
legge nell'ordinamento processuale contabile determinerebbe
un'ipotesi di illegittimità costituzionale sopravvenuta della
norma di cui all'art. 5, 3° comma, lett. a), d.l. n. 453 del
1993, in considerazione degli intervenuti mutamenti sia
normativi che «fattuali».
1.2.2. - Quanto alla violazione dell'art. 3, 1° comma,
Cost., il giudice a quo sostiene che la norma impugnata sa-
rebbe divenuta incostituzionale in seguito alla novella recata
dall'art. 42 l. 18 giugno 2009 n. 69 (disposizioni per lo svi-
753 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
luppo economico, la semplificazione, la competitività non-
ché in materia di processo civile). Detta norma, nel modifica-
re l'art. 5 l. n. 205 del 2000, ha aggiunto il comma 1 bis, che,
con riferimento ai giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei
conti, dispone che «[. . .] i presidenti delle sezioni giurisdi-
zionali procedono, al momento della ricezione del ricorso e
secondo criteri predeterminati, alla sua assegnazione ad uno
dei giudici unici delle pensioni in servizio presso la sezione».
Secondo il giudice a quo, tale novella avrebbe modificato
la cosiddetta «situazione normativa», operando una divarica-
zione, difficilmente giustificabile sul piano della coerenza e
to
della razionalità legislativa, tra i giudizi di responsabilità da
en
un lato — siano essi di merito, per la cui assegnazione ai
singoli magistrati l'art. 17, 2° comma, r.d. 13 agosto 1933 n.
am
1038 (approvazione del regolamento di procedura per i giu-
dizi innanzi alla Corte dei conti), stabilisce laconicamente
on
che «[i]l presidente del collegio [. . .] con separato provvedi-
mento nomina il relatore», ovvero, come nel caso di specie,
O
M abb
cautelari — e i giudizi pensionistici dall'altro. L'art. 5,
M
comma 1 bis, l. n. 205 del 2000 costituirebbe pertanto un
idoneo tertium comparationis per affermare la violazione
SI
IO in
dell'art. 3, 1° comma, Cost., in quanto l'introduzione del
AS
precetto normativo sull'assegnazione delle cause pensionisti-
so
che secondo criteri predeterminati comporterebbe una disci-
plina dei giudizi cautelari in materia di responsabilità ammi-
es
nistrativa irragionevolmente diversa da quella dei giudizi
pensionistici.
nc
2. - Le due ordinanze sollevano questioni di identico con-
D
co
tenuto, che possono quindi essere riunite in un unico giudizio
U
per essere decise congiuntamente.
LA
IO olo
3. - Si deve premettere che sia la disposizione impugnata
che quella indicata come tertium comparationis sono state
C
c
abrogate a far data dal 7 ottobre 2016 per effetto dell'entrata
O sci
in vigore del d.leg. 26 agosto 2016 n. 174 (codice di giustizia
LO
contabile, adottato ai sensi dell'art. 20 l. 7 agosto 2015 n.
Fa
124).
Nondimeno, tale abrogazione non ha effetti sul presente
R
giudizio di costituzionalità, in quanto, in ragione del princi-
pio tempus regit actum, il giudice rimettente è tenuto a effet-
tuare la valutazione del decreto presidenziale alla luce della
disciplina processuale vigente al momento della sua emana-
zione.
4. - Le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 5, 3°
comma, lett. a), d.l. n. 453 del 1993, sollevate in riferimento
agli art. 3, 1° comma, e 25, 1° comma, Cost., sono inammis-
sibili, poiché il giudice rimettente è incorso in errore nel-
l'individuazione della disposizione oggetto dell'impugnativa.
4.1. - Al riguardo, occorre premettere che il principio del
giudice naturale precostituito per legge enunciato nell'art.
25, 1° comma, Cost. — anche quando si postuli un rapporto
tra giudice e causa e, quindi, si affronti il tema della discre-
zionalità spettante ai capi degli uffici per la ripartizione degli
affari — impone di considerare i rimedi che, sul piano ordi-
namentale, possono essere apprestati al fine di dare concre-
tezza ed effettività al richiamato principio, senza alterare la
continuità e la tempestività della funzione giurisdizionale.
In tale prospettiva, questa corte ha affermato il principio
della previa predisposizione da parte degli organi di autogo-
verno delle magistrature di criteri obiettivi per l'assegnazio-
ne degli affari e per l'esplicitazione dei poteri organizzativi
dei capi degli uffici giudiziari.
Esiste peraltro un distinto profilo critico che riguarda l'ap-
plicazione concreta dei criteri da parte dei dirigenti di detti
uffici.
Alla duplicità di tali profili corrisponde anche una diversi-
tà dei rimedi per i soggetti pregiudicati da un uso distorto o
deviante dei criteri di assegnazione, siano essi le parti del
processo o gli stessi magistrati destinatari dei provvedimenti
assunti dai rispettivi organi di autogoverno.
Al primo profilo pertiene la verifica degli strumenti di tu-
tela che i vari ordinamenti processuali accordano nei con-
fronti di tali violazioni nell'ambito del giudizio, al secondo
invece il sindacato sull'esercizio, ad opera degli organi di au-
IL FORO ITALIANO — 2018.
754
togoverno delle varie magistrature, del potere-dovere di pre-
disporre adeguati criteri obiettivi e predeterminati, con pos-
sibilità di impulso da parte dei soggetti che se ne ritengano
lesi.
Occorre in proposito ricordare il costante orientamento di
questa corte, secondo cui «l'eventuale pregiudizio immediato
e diretto arrecato alle posizioni giuridiche soggettive non può
che determinare [. . . la facoltà] di ricorrere agli ordinari
strumenti di tutela giurisdizionale previsti dall'ordinamento
in base alle fondamentali garanzie costituzionali previste da-
a
gli art. 24 e 113 Cost., espressamente qualificate da questa
corte come principî supremi dell'ordinamento (ex plurimis,
sentenze n. 26 del 1999, punto 3.1 del ‘considerato in dirit-
to’, ibid., 1118; nonché n. 526 del 2000, id., 2001, I, 1464; n.
266 del 2009, id., Rep. 2009, voce Ordinamento penitenzia-
rio, n. 25; n. 10 del 1993, id., 1993, I, 1374; n. 232 del 1989,
id., 1990, I, 1855; n. 18 del 1982, id., 1982, I, 934; n. 98 del
1965, id., 1966, I, 8)» (sentenza n. 39 del 2014, id., 2015, I,
2651).
Ne discende che — senza che ciò interferisca minimamen-
te con il principio del giudice naturale precostituito — nei
confronti di modalità di assegnazione dei giudizi lesive della
sfera soggettiva dell'assegnatario non può essere esclusa la
garanzia della tutela dinnanzi al giudice assicurata dal fon-
damentale principio degli art. 24 e 113 Cost. (in questo sen-
so, sentenza n. 470 del 1997, id., 1998, I, 1766).
4.2. - Tanto premesso, si deve evidenziare che, in punto di
rilevanza, il giudice a quo si limita ad affermare che l'acco-
glimento delle questioni comporterebbe un vizio di costitu-
zione del giudice, ma non motiva adeguatamente tale assun-
to, né indica le disposizioni di rito ad esso pertinenti.
Esse, per quanto concerne il giudizio di specie, vanno in-
dividuate nell'art. 26 r.d. n. 1038 del 1933, laddove, fino
all'abrogazione intervenuta con il d.leg. n. 174 del 2016, sta-
biliva che «nei procedimenti contenziosi di competenza della
Corte dei conti si osservano le norme e i termini della proce-
dura civile in quanto siano applicabili e non siano modificati
dalle disposizioni del presente regolamento» e, quindi, nel-
l'art. 158 c.p.c.
Questa corte, respingendo la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 33, 1° comma, c.p.p., pur avendo precisato
che i «criteri di assegnazione degli affari nell'ambito di tali
organi esulano dalla nozione generale della loro capacità» e
che nel «disegno normativo, è dunque evidente la differenza
tra le condizioni di capacità del giudice ed i criteri di asse-
gnazione degli affari», ha conclusivamente affermato che
tutto questo però «[. . .] non significa che la violazione dei
criteri di assegnazione degli affari sia priva di rilievo e che
non vi siano, o che non debbano essere prefigurati, appro-
priati rimedi dei quali le parti possano avvalersi» (sentenza
n. 419 del 1998, id., 1999, I, 760).
La giurisprudenza di legittimità, sia civile (ex plurimis,
Cass. 25 gennaio 2017, n. 1912, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile; 3 ottobre 2016, n. 19660, id., Rep. 2016,
voce Sentenza civile, n. 74; 14 gennaio 2013, n. 727, id.,
Rep. 2013, voce Ordinamento giudiziario, n. 123; 14 dicem-
bre 2007, n. 26327, id., Rep. 2007, voce Procedimento civile,
n. 242; 18 gennaio 2000, n. 489, id., Rep. 2000, voce Senten-
za civile, n. 65) che penale (Cass. 12 maggio 2017, n. 35585,
S., id., Le banche dati, archivio Cassazione penale; 12 marzo
2015, V., id., Rep. 2015, voce Procedimento penale, n. 16;
1° agosto 2013, Agrama, id., 2013, II, 601; 15 novembre
2012, F., id., Rep. 2013, voce cit., n. 15; 4 maggio 2006,
Acampora, id., Rep. 2007, voce Giudizio abbreviato, n. 26),
ritiene, con orientamento consolidato, che le decisioni assun-
te in contrasto con le disposizioni di assegnazione delle cau-
se all'interno dell'ufficio non integrano un vizio di costitu-
zione del giudice, ma comportano una violazione di carattere
interno che, in difetto di un'espressa sanzione di nullità, non
incide sulla validità degli atti né è causa di nullità del giudi-
zio o della sentenza.
755 PARTE PRIMA
Conforme risulta l'orientamento del giudice contabile (Cor-
te conti, sez. II giur. centr., 6 ottobre 2008, n. 315/A, id., Rep.
2009, voce Responsabilità contabile, n. 489).
Dalle esposte argomentazioni deriva che il rimettente, po-
tendo rilevare (d'ufficio) un vizio di costituzione del giudice
solo in relazione all'art. 158 c.p.c. — norma, come si è det-
to, applicabile al rito contabile nei giudizi a quibus in ragio-
ne del rinvio dinamico a suo tempo previsto dall'art. 26 r.d.
n. 1038 del 1933 — avrebbe dovuto sollevare la questione
di legittimità costituzionale nei confronti del predetto com-
binato disposto normativo, al fine di consentire a questa cor-
to
te di valutare se le predette disposizioni — tanto più alla lu-
en
ce della consolidata interpretazione datane dalla giurispru-
denza (anche contabile) — laddove affermano invece l'irri-
am
levanza processuale dei casi di assegnazione delle cause
all'interno di uno stesso ufficio, in violazione (o in difetto)
on
di criteri generali e predeterminati, soddisfino o meno quel-
l'esigenza di prefigurare appropriati rimedi dei quali le parti
O
M abb
e il magistrato designato possano avvalersi con riguardo al
M
principio di precostituzione del giudice e, in particolare, a
SI
quelli di imparzialità e di indipendenza (interna) del giudice.
IO in
4.3. - Quanto alla tematica dei criteri obiettivi e prede-
AS
terminati da parte degli organi di autogoverno per l'asse-
so
gnazione degli affari e per l'esplicitazione dei poteri orga-
nizzativi dei capi degli uffici giudiziari (sentenza n. 272 del
es
1998), si deve rammentare che per la giurisdizione ordinaria
nc
la relativa disciplina prevede «[...] l'applicazione del c.d. si-
stema delle tabelle e, più recentemente, a seguito di specifi-
D
co
ca disposizione legislativa, l'indicazione da parte del Consi-
U
glio superiore della magistratura, in via generale, dei criteri
LA
IO olo
obiettivi sia per l'assegnazione degli affari penali (art. 7 ter
ord. giud. aggiunto dall'art. 4 d.p.r. n. 449 del 1988), sia per
C
c
l'applicazione dei magistrati (art. 1 l. 16 ottobre 1991 n. 321
O sci
LO
di modifica dell'art. 110 della medesima legge sul-
l'ordinamento giudiziario)» (sentenza n. 272 del 1998, cit.);
Fa
parimenti è avvenuto anche per la giustizia amministrativa e
per la giustizia tributaria, con le disposizioni recate rispetti-
R
vamente dall'art. 13, 1° comma, nn. 5, 6 e 6 bis, l. n. 186 del
1982 e dagli art. 6 e 24, 1° comma, lett. f) e g), d.leg. n. 545
del 1992.
Con specifico riferimento al Consiglio di presidenza della
Corte dei conti, organo di autogoverno della magistratura
contabile istituito dall'art. 10 l. 13 aprile 1988 n. 117 (risar-
cimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni
giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati), questa cor-
te, con la sentenza n. 272 del 1998, cit., ha sostenuto che il
soddisfacimento delle predette esigenze di tutela di indipen-
denza e imparzialità non comportasse di per sé l'illegittimità
costituzionale dell'art. 5, 3° comma, lett. a), d.l. n. 453 del
1993, ma ben potesse avvenire attraverso l'esplicitazione
dei criteri per l'assegnazione degli affari da parte del-
l'organo di autogoverno della magistratura contabile, con
modalità analoghe a quelle della giurisdizione ordinaria, non
potendovi essere alcun dubbio «sull'importanza delle garan-
zie dell'indipendenza e terzietà della funzione anche per la
magistratura della Corte dei conti, alla stregua della previ-
sione dell'art. 108 Cost., tant’è che per essa risulta istituito
(art. 10 l. 13 aprile 1988 n. 117) un consiglio di presidenza
al quale sono affidate le deliberazioni sulle assunzioni, as-
segnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti e promozioni
e su ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico
dei magistrati» e che tanto potesse «[...] aver luogo proprio
nell'ambito di detti poteri discrezionali, quale manifestazio-
ne ed esercizio dei medesimi, senza necessità né di una spe-
cifica previsione legislativa né, tantomeno, di un intervento
additivo di questa corte» (sentenza n. 272 del 1998, cit.).
Occorre tuttavia evidenziare che la situazione considerata
da questa corte in occasione della predetta decisione è signi-
ficativamente mutata a seguito dell'entrata in vigore della l.
4 marzo 2009 n. 15 (delega al governo finalizzata all'otti-
mizzazione della produttività del lavoro pubblico e all'effi-
cienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni non-
ché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al Con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
756
siglio nazionale dell'economia e del lavoro e alla Corte dei
conti).
Infatti, per effetto dell'art. 11, 7° comma, l. n. 15 del 2009,
gran parte delle competenze prima riconosciute all'organo di
autogoverno della magistratura contabile sono state trasferite
a un organo monocratico, il presidente della Corte dei conti,
qualificato «organo di governo dell'istituto», e tale disposi-
zione, al successivo 8° comma, oltre ad aver definito il Con-
siglio di presidenza della Corte dei conti non più organo di
autogoverno bensì «organo di amministrazione del personale
a
di magistratura», afferma che lo stesso «esercita le funzioni
ad esso espressamente attribuite da norme di legge», mentre,
parallelamente, il 7° comma del medesimo articolo prevede
che il presidente della Corte dei conti «esercita ogni altra
funzione non espressamente attribuita da norme di legge ad
altri organi collegiali o monocratici della corte».
Ebbene, si deve considerare che l'art. 10 l. n. 117 del
1988, nell'istituire l'organo di autogoverno della magistratu-
ra contabile e nel disciplinarne le competenze, all'ultimo
comma rinviava solo parzialmente alle attribuzioni del Con-
siglio di presidenza della giustizia amministrativa, stabilendo
che «[f]ino all'entrata in vigore della legge di riforma della
Corte dei conti si applicano in quanto compatibili le norme
di cui agli art. 7, 1°, 4°, 5° e 7° comma, 8, 9, 4° e 5° comma,
10, 11, 12, 13, 1° comma, nn. 1, 2, 3, e 2° comma, nn. 1, 2,
3, 4, 8, 9, l. 27 aprile 1982 n. 186».
In tale richiamo manca proprio il riferimento ai nn. 5 e 6
dell'art. 13, 1° comma, che prevedono che il Consiglio di
presidenza della giustizia amministrativa stabilisca i criteri di
massima per la ripartizione degli affari consultivi e dei ricor-
si.
Può quindi fondatamente revocarsi in dubbio che, per ef-
fetto del nuovo assetto recato dalla l. n. 15 del 2009 e della
riduttiva delimitazione delle funzioni a quelle sole espressa-
mente previste dalla legge, il Consiglio di presidenza della
Corte dei conti disponga attualmente — come avviene invece
per gli organi di autogoverno delle altre magistrature — del
potere di dettare i criteri di massima per la ripartizione degli
affari e la composizione dei collegi.
L'eventuale vulnus alle predette garanzie assicurate dal-
l'art. 25, 1° comma, Cost., nella prospettiva «sopravvenuta»
evidenziata dallo stesso giudice a quo, andrebbe semmai rin-
venuto nel combinato disposto dell'art. 10 l. n. 117 del 1988
e dell'art. 11 l. n. 15 del 2009, e non nella disposizione cen-
surata dal rimettente.
5. - Dalle espresse considerazioni consegue l'inammissibi-
lità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate con
le ordinanze in epigrafe.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inam-
missibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 5,
3° comma, lett. a), d.l. 15 novembre 1993 n. 453 (disposi-
zioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei
conti), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 gennaio
1994 n. 19, sollevate, in riferimento agli art. 3, 1° comma, e
25, 1° comma, Cost., dalla Corte dei conti, sezione giurisdi-
zionale per la Puglia, con le ordinanze indicate in epigrafe.
————————
(1) I. - Le ordinanze di rinvio, Corte conti, sez. giur. reg. Pu-
glia, 28 luglio 2016, atti di promovimento nn. 257 e 258, si pos-
sono leggere in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed ex-
tra, 2017.733, e ibid., 2018.
Lo stesso giudice a quo aveva già sollevato analoga questio-
ne, la quale era stata dichiarata infondata attraverso una senten-
za interpretativa, con la quale la Corte costituzionale aveva
«salvato» la disposizione impugnata fornendo un'interpretazio-
ne costituzionalmente conforme, sostenendo che la soluzione
non doveva essere rinvenuta in una modifica legislativa o in una
dichiarazione di incostituzionalità, bensì sul piano della orga-
nizzazione giudiziaria. In particolare, la corte richiedeva che le
modalità adottate per la individuazione del giudice fossero «tali
da garantire, comunque, la verifica ex post della loro osservan-
za» (Corte cost. 17 luglio 1998, n. 272, id., 1999, I, 1407, con
757 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 758

nota di richiami, commentata da GARDINO CARLI, in Giur. co-
stit., 1998, 2787).
Il giudice a quo poneva in rilievo come, a differenza di quan-
to avvenuto per il Consiglio di presidenza della giustizia ammi-
nistrativa e per la giustizia tributaria, il Consiglio di presidenza
della Corte dei conti non abbia adottato alcun criterio oggettivo,
tale da poterne verificare l'osservanza; l'indicazione del giudice
competente avviene in maniera del tutto discrezionale.
Tale situazione sarebbe poi divenuta anche irragionevole a
seguito dell'entrata in vigore dell'art. 42 l. 69/09, secondo cui,
— Cass. 12 marzo 2015, V., Foro it., Rep. 2015, voce Pro-
cedimento penale, n. 16, secondo cui l'assegnazione dei proces-
si in violazione delle tabelle di organizzazione dell'ufficio può
incidere sulla costituzione e sulle condizioni di capacità del giu-
dice, determinando la nullità di cui all'art. 33, 1° comma, c.p.p.,
non in caso di semplice inosservanza delle disposizioni ammini-
strative, ma solo quando si determini uno stravolgimento dei
principî e dei canoni essenziali dell'ordinamento giudiziario, per
la violazione di norme quali quelle riguardanti la titolarità del
potere di assegnazione degli affari in capo ai dirigenti degli uf-

a
nei giudizi pensionistici davanti alla Corte dei conti, «i presi- fici e l'obbligo di motivazione dei provvedimenti.

to
denti delle sezioni giurisdizionali procedono, al momento della
ricezione del ricorso e secondo criteri predeterminati, alla sua III. - Nel senso che non contrasta con il principio del giudice

en
assegnazione ad uno dei giudici unici delle pensioni in servizio naturale precostituito per legge la costituzione del collegio delle
presso la sezione». sezioni riunite della Corte dei conti (in speciale composizione)

am
La Corte costituzionale risolve la questione attraverso una mediante la nominale indicazione dei magistrati chiamati a for-
decisione processuale di inammissibilità per erronea individua- mare il collegio con provvedimento presidenziale posteriore

on
zione della disposizione cui ricollegare l'effetto denunciato. all'instaurazione della causa, tra quelli assegnati alle già esisten-
ti sezioni riunite in sede giurisdizionale e sezioni riunite in sede

O
La corte non ha mancato comunque di individuare il proble-

M abb
ma di merito nei limiti di sindacabilità della violazione del prin- di controllo, v. Corte conti, sez. riun. giur., 11 ottobre 2013, n.

M
cipio di precostituzione del giudice con riguardo all'aspetto del- 5, id., Rep. 2014, voce Corte dei conti, n. 57.

SI
la assegnazione delle cause e dei poteri dei dirigenti e, nella Per l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale
IO in
specie, del presidente della sezione giurisdizionale della Corte dell'art. 1, 7° comma, terzo periodo, d.l. 453/93, convertito, con

AS
dei conti. modificazioni, in l. 19/94, come integrato dall'art. 42, 2° com-
so

Trattasi di aspetto più volte segnalato dalla dottrina ed esami- ma, l. 69/09, nella parte in cui attribuisce al presidente della
nato dalla giurisprudenza, nel tentativo di bilanciare la funzio- Corte dei conti il potere di deferire le questioni di «particolare
es

nalità della giustizia con la tutela del principio costituzionale, al importanza» in relazione a giudizi pendenti in appello, v. Corte
cost. 27 gennaio 2011, n. 30, id., 2011, I, 644, con nota di ri-
nc

fine di non rendere in fondo inutile o persino frustrante l'intera

attività che conduce all'approvazione delle tabelle ed alla preco- chiami e osservazioni di COSTANTINO, commentata da SCOCA,
D

in Giur. costit., 2011, 356. [R. ROMBOLI]

co

stituzione del giudice, inteso quale persona fisica e non come

U

organo giudicante (v., tra gli altri, ROMBOLI, Giudice precosti-

LA
IO olo

tuito per legge fra diritto del cittadino e tutela della indipen-
denza interna della magistratura, in Foro it., 2009, V, 110).
C

Certamente allo scopo non può essere d'aiuto il nuovo assetto

c

————————
O sci

derivato dalla l. 15/09 e ricordato dalla sentenza in epigrafe, nel

LO

senso che lo stesso parrebbe aver tolto al Consiglio di presiden-

Fa

za della Corte dei conti il potere di dettare i criteri di massima

per la ripartizione degli affari e la composizione dei collegi per
affidarlo ad un organo monocratico come il presidente della
R

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 6 dicembre 2017,

Corte dei conti.
II. - Per l'affermazione secondo cui, in tema di capacità del
giudice, non dà luogo alla nullità prevista dall'art. 178, 1°
comma, lett. a), c.p.p., la circostanza che uno dei componenti
del collegio sia stato applicato all'ufficio senza l'osservanza dei
criteri fissati in sede tabellare, v. Cass. 1° agosto 2013, Agrama,
id., 2013, II, 601, con nota di richiami e osservazioni di DI PAO-
LA, commentata da MARZADURI e IORIO, in Guida al dir., 2013,
fasc. 40, 59, da PERRUCCI e SOANA, in Bollettino trib., 2013,
1752, da SALCUNI, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2013, 523,
da RIVERDITI, in Arch. pen., 2014, 964.
In senso analogo la consolidata giurisprudenza della Cassa-
zione:
— Cass. 25 gennaio 2017, n. 1912, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile, secondo cui l'inosservanza del prin-
cipio della immutabilità del giudice istruttore, sancito dall'art.
174 c.p.c., e la trattazione della causa da parte di un giudice di-
verso da quello individuato secondo le tabelle, determinata da
esigenze di organizzazione interna al medesimo ufficio giudizia-
rio, pur in mancanza di un formale provvedimento di sostituzio-
ne da parte del presidente del tribunale, costituiscono una mera
irregolarità di carattere interno che, in difetto di un'espressa
sanzione di nullità, non incide sulla validità degli atti, né è causa
di nullità del giudizio o della sentenza;
— Cass. 3 ottobre 2016, n. 19660, id., Rep. 2016, voce Sen-
tenza civile, n. 74, commentata da DE CAROLIS, in Corriere
giur., 2017, 230, secondo cui, laddove una causa venga decisa
da un giudice onorario appartenente all'ufficio giudiziario in
materia sottratta, nella ripartizione tabellare, alla competenza
dei giudici onorari di tribunale, ciò non è causa di nullità della
sentenza a meno che egli non abbia adottato uno dei provvedi-
menti per legge riservati ai soli giudici togati (cautelari e pos-
sessori), in quanto ciò non incide sulla composizione dell'uf-
ficio giudiziario, senza che sia prevista la sanzione di nullità da
alcuna norma di legge, ma costituisce una semplice irregolari-
tà;
IL FORO ITALIANO — 2018.
n. 255 (Gazzetta ufficiale, 1ª serie speciale, 13 dicembre
2017, n. 50); Pres. GROSSI, Est. MORELLI; Fall. soc. Etty
Mancini moda c. Soc. E.T. Moda fashion e altri; interv.
Pres. cons. ministri. Ord. Trib. Vibo Valentia 31 marzo
2015 (G.U., 1ª s.s., n. 15 del 2017).
Fallimento — Fallimento dell'imprenditore — Estensione
alla società di cui è socio illimitatamente responsabile
— Fallimento di società di capitali — Estensione a altre
società o a soci di fatto — Omessa previsione — Que-
stione infondata di costituzionalità nei sensi di cui in
motivazione (Cost., art. 3, 24; y r.d. 16 marzo 1942 n.
267, disciplina del fallimento, art. 147).
È infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, 5° comma, r.d. n.
267 del 1942, nella parte in cui, nel consentire l'estensio-
ne della dichiarazione di fallimento dell'imprenditore in-
dividuale alla società di cui questi è socio illimitatamente
responsabile, non prevede analoga estensione ad altra so-
cietà di capitali o ad altra impresa individuale, sul pre-
supposto dell'esistenza di una società di fatto, là dove il
fallimento sia dichiarato originariamente nei confronti di
una società di capitali, in riferimento agli art. 3, 1° com-
ma, e 24, 1° comma, Cost. (1)
Diritto. — 1. - La disposizione di cui al 5° comma dell'art.
147 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e
della liquidazione coatta amministrativa) — nuovamente
portata al vaglio di questa corte — testualmente prevede che
«Allo stesso modo [e, cioè, conformemente a quanto dispo-
sto dal comma precedente in ordine alla estendibilità del fal-
limento di società a quello dei soci illimitatamente responsa-
bili della stessa] si procede, qualora dopo la dichiarazione di
759 PARTE PRIMA
fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impre-
sa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimita-
tamente responsabile».
2. - Secondo il tribunale rimettente, detta norma — nella
parte in cui (e per la ragione che) non prevede una corri-
spondente ipotesi di estendibilità del fallimento, originaria-
mente dichiarato nei confronti di una società di capitali, ad
altre società o persone fisiche che ne risultino essere soci di
fatto — violerebbe l'art. 3, 1° comma, Cost., per l'ingiustifi-
cata disparità di trattamento, che ne deriverebbe, tra impresa
individuale e società di capitali, agli effetti dell'estensione
to
del rispettivo fallimento ad eventuali soci di fatto.
en
Ne risulterebbe, altresì, un vulnus all'art. 24, 1° comma,
Cost., per compressione del diritto di difesa dei creditori del-
am
la società di fatto, ove questa non sia assoggettabile a falli-
mento, per estensione, in consecuzione al fallimento origina-
on
riamente dichiarato nei confronti di una società di capitali
pur facente parte del sodalizio con la prima.
O
M abb
3. - Questione identica a quella ora in esame è già stata
M
sollevata dal Tribunale ordinario di Bari e, con sentenza n.
SI
276 del 2014 (Foro it., Rep. 2015, voce Fallimento, n. 476),
IO in
è stata dichiarata inammissibile, per difetto di motivazione
AS
sulla rilevanza e sulla non manifesta infondatezza, anche per
so
il profilo dell'omessa valutazione degli adempimenti previsti
es
dall'art. 2361, 2° comma, c.c., in ordine alla partecipabilità
di società di capitale a società di fatto.
nc
È stata poi nuovamente sollevata dal Tribunale ordinario
D
di Parma e dal Tribunale ordinario di Catania, e questa corte,
co
con ordinanza n. 15 del 2016 (id., Rep. 2016, voce cit., n.
LA
519), l'ha dichiarata manifestamente inammissibile (oltre che
IO olo
per reiterate carenze di motivazione sulla rilevanza), rispetti-
C
vamente, per omissione (nella prima delle due ordinanze di
c
rimessione) e per «immotivata esclusione» (nella seconda)
O sci
LO
della previa verifica di una possibile interpretazione costitu-
zionalmente adeguata della norma censurata.
Fa
Il Tribunale di Vibo Valentia, odierno rimettente — dopo
aver preso in esame, ai fini della rilevanza della questione, il
R
ruolo degli adempimenti di cui all'art. 2361, 2° comma, c.c.
(la cui omissione ritiene non ostativa ai fini della partecipa-
zione di una società di capitali ad una società di fatto) — af-
fronta anche il problema dell'eventuale lettura, in senso co-
stituzionalmente adeguato, della disposizione sub 5° comma
dell'art. 147 r.d. n. 267 del 1942: ma lo risolve in senso ne-
gativo. Argomenta, infatti, che «il ricorso a tale attività in-
terpretativa è precluso dalla specialità della norma de qua ri-
spetto all'art. 1 l. fall.».
4. - L'effettivo esperimento del tentativo di una interpreta-
zione costituzionalmente orientata — ancorché risolto con
esito negativo per l'ostacolo non immotivatamente ravvisato
dal giudice a quo nella lettera e nella natura della disposizio-
ne denunciata — consente, in questo caso, di superare il va-
glio di ammissibilità della questione conseguentemente sol-
levata.
5. - La correttezza o meno della esegesi, non secundum
constitutionem, presupposta dal rimettente, attiene, invece, al
merito e, cioè, alla successiva verifica di fondatezza o non
della questione stessa.
A tal riguardo, va rilevato che l'esegesi estensiva della di-
sposizione in esame — ritenuta preclusa dal Tribunale di Vi-
bo Valentia, ma già invece condivisa da parte della giuris-
prudenza di merito e della dottrina — si è ormai consolidata
in termini di diritto vivente per effetto di alcuni successivi e
risolutivi interventi del giudice della nomofilachia.
La Corte di cassazione, sezione prima civile — dopo aver
dato risposta positiva all'interrogativo circa la fallibilità di
una società di capitali, [anche] a responsabilità limitata, che
si accerti essere socia di una società di fatto insolvente, al-
lorché la partecipazione sia stata assunta in mancanza della
previa deliberazione assembleare e della successiva indica-
zione nella nota integrativa al bilancio, richieste dall'art.
2361, 2° comma, c.c. (sentenza 21 gennaio 2016, n. 1095,
ibid., n. 530) — ha poi espressamente escluso che possa
IL FORO ITALIANO — 2018.
760
«ammettersi che la società di capitali, la quale abbia svolto
attività di impresa operando in società di fatto con altri, pos-
sa in seguito sottrarsi alle eventuali conseguenze negative
derivanti dal suo agire (ivi compreso il fallimento per riper-
cussione nel caso in cui sia accertata l'insolvenza della so-
cietà di fatto)» (sentenza 20 maggio 2016, n. 10507, ibid., n.
531).
Ha condivisibilmente osservato, infatti, come al riferimen-
to all'«imprenditore individuale» vada, ratione temporis, at-
tribuita «valenza meramente indicativa dello «stato dell'arte»
a
dell'epoca in cui la norma è stata concepita, che non può es-
sere di ostacolo ad una sua interpretazione estensiva che, te-
nuto conto del mutato contesto nel quale essa deve attual-
mente trovare applicazione, ne adegui la portata in senso
evolutivo, includendovi fattispecie non ancora prospettabili
alla data della sua emanazione». E ha sottolineato come, a
contrario, «un'interpretazione dell'art. 147, 5° comma, l.
fall. che conducesse all'affermazione dell'applicabilità della
norma al solo caso (di fallimento dell'imprenditore indivi-
duale) in essa espressamente considerato, risulterebbe in
contrasto col principio di uguaglianza sancito dall'art. 3
Cost.» (sentenza n. 10507 del 2016, cit., e, sulla stessa linea,
sentenza 13 giugno 2016, n. 12120, ibid., nn. 522, 533).
6. - La disposizione denunciata già, dunque, vive e si ri-
flette nell'interpretazione, costituzionalmente adeguata, che
equipara la società di capitali all'impresa individuale ai fini
della estendibilità del fallimento agli eventuali rispettivi soci
di fatto.
L'odierna questione, sollevata sulla base di una opposta
esegesi della norma stessa, va pertanto dichiarata non fonda-
ta.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legit-
timità costituzionale dell'art. 147, 5° comma, r.d. 16 marzo
1942 n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato pre-
ventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazio-
ne coatta amministrativa), sollevata in riferimento agli art. 3,
1° comma, e 24, 1° comma, Cost., dal Tribunale ordinario di
Vibo Valentia, sezione civile, con l'ordinanza indicata in
epigrafe.
————————
(1) I. - Il provvedimento in rassegna si allinea alla giurispru-
denza del giudice delle leggi pronunciatasi a proposito della co-
stituzionalità della norma del 5° comma dell'art. 147 l. fall., in
quella parte in cui non sembrerebbe consentire l'estensione del-
la dichiarazione di fallimento di una società di capitali ad altra
società di capitali o ad altra impresa individuale, sul presuppo-
sto, naturalmente, della esistenza tra loro di una società di fatto.
Ciò nonostante, a differenza di Corte cost., ord. 29 gennaio
2016, n. 15, Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 519 (solle-
citata da Trib. Parma 13 marzo 2014, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 417) e Corte cost. 12 dicembre 2014, n. 276, id., Rep. 2015,
voce cit., n. 476 (su questione sollevata da Trib. Bari 20 no-
vembre 2013, id., Rep. 2014, voce cit., n. 416), che si sono arre-
state all'inammissibilità, rispettivamente, per carenze motiva-
zionali e per omissione della previa verifica di una possibile in-
terpretazione costituzionalmente adeguata, la prima, e per omes-
sa valutazione degli adempimenti previsti dall'art. 2361 c.c. in
ordine alla partecipabilità di società di capitali a società di fatto,
la seconda, il dictum che si riporta si esprime invece in termini
di infondatezza.
Infatti, il rimettente (Trib. Vibo Valentia 31 marzo 2015, atto
di promovimento n. 22, id., Le banche dati, archivio Merito ed
extra, 2017.1010), ai fini della rilevanza della questione, avreb-
be sia valutato il ruolo degli adempimenti di cui all'art. 2361, 2°
comma, c.c., sia affrontato la questione della lettura in senso co-
stituzionalmente adeguato della disposizione di cui al 5° comma
dell'art. 147 l. fall., risolvendosi tuttavia in senso negativo, e
denunciandone così il contrasto con i parametri costituzionali
degli art. 3, 1° comma, e 24, 1° comma, Cost.: la norma denun-
ciata — nel ricollegare alla dichiarazione del «fallimento di un
imprenditore individuale» la possibilità del fallimento in esten-
sione di altro soggetto (persona fisica o giuridica) che risulti so-
761 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
cio (di fatto) dell'originario fallito — contrasterebbe, appunto,
con gli evocati parametri costituzionali, nella parte in cui, nel-
l'ipotesi di fallimento originariamente dichiarato nei confronti
di una società di capitali, non ne consentirebbe, invece, la esten-
sione ad altri soci di fatto, siano essi persone fisiche o società.
Da ciò deriverebbe un'irragionevole disparità di trattamento tra
impresa individuale e società di capitali agli effetti della esten-
dibilità del rispettivo fallimento ed un vulnus al diritto di difesa
dei creditori di società di capitali, che, diversamente dai credito-
ri di imprenditori individuali, sarebbero privi di tutela ai fini
dell'estendibilità del fallimento della società debitrice ad altri
soci di fatto della stessa.
to
Di diverso avviso è il provvedimento in rassegna, per il quale
en
l'esegesi estensiva della disposizione in esame, negata dal ri-
mettente, si sarebbe ormai consolidata in termini di diritto vi-
am
vente per effetto di risolutivi interventi ad opera della Corte di
cassazione: v., sul punto, Cass. 20 maggio 2016, n. 10507, id.,
on
Rep. 2016, voce cit., n. 531, secondo la quale l'art. 147, 5°
comma, l. fall. troverebbe applicazione non solo quando, dopo
O
M abb
la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, ri-
M
sulti che l'impresa è, in realtà, riferibile ad una società di fatto
SI
tra il fallito e uno o più soci occulti, ma, in virtù proprio di una
IO in
interpretazione estensiva, anche là dove il socio già fallito sia
AS
una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o
so
persone fisiche, ad una società di persone, anche di fatto; per-
tanto, accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente del-
es
la quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costi-
tuiti da s.r.l., il fallimento in estensione di queste ultime costi-
nc
tuisce una conseguenza ex lege prevista dall'art. 147, 1° comma,
D
co
l. fall., senza necessità dell'accertamento della loro specifica in-
U
solvenza.
LA
Ammette la partecipazione di una s.r.l. in una società di per-
IO olo
sone, anche di fatto, Cass. 13 giugno 2016, n. 12120, ibid., n.
C
536, senza il bisogno del rispetto dell'art. 2361, 2° comma, c.c.,
c
dettato in tema di s.p.a. (21 gennaio 2016, n. 1095, ibid., n.
O sci
LO
530).
Fa
Nella giurisprudenza di merito, in senso adesivo alla tesi del
giudice delle leggi, cfr. Trib. Gela 15 ottobre 2013, id., Rep.
2015, voce cit., n. 487, per il quale la disposizione del 5° com-
R
ma dell'art. 147 l. fall. è applicabile anche nella ipotesi in cui,
dichiarato il fallimento di una società, risulti che l'attività di
impresa della società fallita sia riconducibile ad una società, di
cui quella già fallita fa parte, e delle cui obbligazioni risponde
illimitatamente; similmente, a condizione che venga dichiarato
il fallimento della società di fatto esistente tra la società origina-
riamente dichiarata fallita e i soci a cui estendere automatica-
mente il fallimento, v. Trib. Nola 29 maggio 2013, ibid., n. 488
(in senso conforme anche Trib. Reggio Calabria 8 aprile 2013,
id., Rep. 2014, voce cit., n. 414, e Trib. Prato 13 novembre
2010, id., Rep. 2011, voce cit., n. 542); in termini di interpreta-
zione analogica con riguardo a situazioni analoghe si esprime
Trib. Palermo 14 ottobre 2012, id., Rep. 2013, voce cit., n. 514;
anche Trib. Vibo Valentia 10 giugno 2011, id., Rep. 2012, voce
cit., n. 579, legittima il curatore del fallimento di una società di
capitali a richiedere il fallimento in estensione di una società di
fatto esistente fra la società già dichiarata fallita e altre società
di capitali e/o persone fisiche.
Contra, oltre a Trib. Bari 20 novembre 2013, cit. e Trib. Par-
ma 13 marzo 2014, cit., v. App. Bologna 11 giugno 2008, id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 627, per la quale non può essere esteso
il fallimento di una società di capitali alla società da questa par-
tecipata, potendo essere dichiarato il fallimento in estensione
dei soli soci di società di persone insolvente oppure dei soci oc-
culti di imprenditore individuale insolvente.
Rimane fermo il principio per il quale il fallimento in esten-
sione ai soci illimitatamente responsabili si applica solo alle so-
cietà in cui esistono istituzionalmente soci illimitatamente re-
sponsabili, quali le società di fatto (sul punto, v. Cass. 4 feb-
braio 2009, n. 2711, id., 2009, I, 1424, con nota di FABIANI).
II. - Nella letteratura, posta la teorica ammissibilità del-
l'estensione nei termini indicati dal provvedimento in rassegna,
si registra una frattura fra quanti ritengono che sia necessaria la
preventiva dichiarazione di fallimento della supersocietà di fatto
così accertata e quanti, al contrario, ritengono che il meccani-
smo della estensione ne possa prescindere.
IL FORO ITALIANO — 2018.
762
Tra i primi, cfr. FIMMANÒ, Il fallimento ascendente della su-
persocietà di fatto in liquidazione per subornazione delle domi-
nate, in Fallimento, 2016, 1186, per il quale la disposizione del
5° comma dell'art. 147 l. fall., facendo riferimento solo all'im-
prenditore persona fisica e trattandosi di norma eccezionale,
impedirebbe l'estensione del fallimento iniziale di una società di
capitali a una società di fatto, dovendo invece passare l'esten-
sione necessariamente per il fallimento della società (di fatto od
occulta), e solo come effetto di quest'ultimo potrà essere estesa
ai soci illimitatamente responsabili non falliti, anche non perso-
a
ne fisiche (v., pure, ID., La vera ragione dell'eccezionalità del-
l'art. 147, 5° comma, l. fall.: l'invulnerabilità della persona
giuridica, in Dir. fallim., 2017, II, 576, e ID., L'estensiva «in-
versa» del fallimento della supersocietà di fatto controllata ai
soci-s.r.l. controllanti e «subordinati», in Società, 2016, 460,
nel cui contributo segnala come il tema dell'insolvenza della
supersocietà di fatto fosse destinato a diventare una delle rea-
zioni all'abuso della personalità «preferite» in giurisprudenza
per efficienza); nello stesso senso, RESTUCCIA, La Corte di cas-
sazione riconosce l'ammissibilità di una supersocietà di fatto: il
difficile rapporto con l'attività di direzione e coordinamento, in
Dir. fallim., 2016, II, 1247, secondo il quale l'unico modo che
sembra ipotizzabile è quello della preventiva dichiarazione della
società di fatto, per produrre poi, in via discendente, il fallimen-
to in estensione della o delle società di capitali, nella logica suc-
cessione enunciata dall'eccezione tipologica di cui all'art. 147 l.
fall.; critico, sotto la diversa prospettiva della incomprensibilità
della ratio che vorrebbe i creditori della società di fatto preferiti
ai soci della s.r.l. partecipante, RIGANTI, «Supersocietà» di fatto
ed estensione del fallimento al socio di s.r.l., in Giur. it., 2017,
895; anche ANGIOLINI, Consulta e Suprema corte a confronto su
partecipazione societaria di fatto e fallimento, in Fallimento,
2016, 529, sostiene che non può configurarsi una semplice ed
automatica estensione della responsabilità patrimoniale, doven-
dosi invero accertare l'abuso del dominio sull'impresa per poter
estendere il fallimento anche a chi ha agito con modalità illegit-
time (ID., «Supersocietà» di fatto: la Consulta non «scioglie la
riserva», id., 2015, 417, che individua altri sentieri in grado di
garantire i creditori, tra i quali un'azione di risarcimento per
abuso dell'attività di direzione e coordinamento in cui il domi-
nus non adempia all'obbligazione risarcitoria); similmente,
TUCCI, Il fallimento della società di fatto fra società di capitali,
in Riv. dir. soc., 2016, 569, per il quale l'omesso riferimento al
fallimento di una società nel 5° comma dell'art. 147 l. fall. po-
trebbe non essere irragionevole; in considerazione del-
l'eccezionalità della norma citata, sembrerebbe contrario anche
DELL'OSSO, La supersocietà di fatto (tra società di capitali) al
vaglio della Corte costituzionale, in Banca, borsa, ecc., 2015,
II, 322.
In senso contrario, cfr. FERRI JR., Società di fatto e imprendi-
tore occulto, in Riv. dir. soc., 2016, 616, per il quale il 5° com-
ma, mentre richiama, seppure implicitamente, il suo 4° comma,
non menziona in alcun modo il primo, quello cioè che fa di-
scendere il fallimento dei soci (palesi) illimitatamente responsa-
bili da quello della società palese, un meccanismo, quello fon-
dato sulla previa dichiarazione del fallimento della società, dal
quale allora il 5° comma mostra di prescindere del tutto al fine
della dichiarazione del fallimento dei soci occulti, consentendo
senz’altro l'estensione nei confronti di costoro del fallimento
dichiarato in proprio e facendo venire meno, anche se non la
possibilità, quanto meno l'utilità, di un previo fallimento della
società di fatto; v. pure, MURINO, Sulla fattispecie di società di
fatto tra società di capitali, in Giur. comm., 2014, II, 914, se-
condo il quale sarebbe irragionevole, e contrario al principio di
eguaglianza di cui all'art. 3, 2° comma, Cost., limitare alla sola
ipotesi dell'imprenditore individuale la norma del 5° comma
dell'art. 147 l. fall.; conformi sembrerebbero essere anche ABE-
TE, Il fallimento della supersocietà (di fatto) occulta: «con-
troindicazioni» applicative, in Società, 2017, 163; RUSSO, So-
cietà di fatto partecipata da società di capitali: un problema di
costituzionalità?, in Giur. it., 2015, 139, e FRANCHI, Appunti
sulla partecipazione di una s.r.l. ad una società di persone, in
Giur. merito, 2012, 657.
Sul tema della supersocietà di fatto, v. anche FAUCEGLIA,
Verso la «fallimentarizzazione» del diritto ovvero la giurispru-
denza della Cassazione nell'età dell'incertezza, in Dir. fallim.,
2016, II, 1222; GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, La c.d. supersocie-
763 PARTE PRIMA
tà tra società di capitali al primo (e parziale) vaglio della Cas-
sazione, in Corriere giur., 2017, 63; HAMEL, Il fallimento di so-
cietà di fatto tra società di capitali, in Società, 2013, 392; IRRE-
RA, La società di fatto tra società di capitali, in Giur. it., 2016,
1144; CAGNASSO, L'acquisto da parte della s.r.l. di una parte-
cipazione a responsabilità limitata, ibid., 1148; SPIOTTA, I «soci
di fatto» falliscono anche se persone giuridiche, in Nuovo dirit-
to delle società, 2016, fasc. 17, 140.
Nello specifico del principio della spendita del nome, v. pure
PENTA, La contemplatio domini in ambito fallimentare, in Dir.
fallim., 2016, 1233.
I termini del dibattito sono sinteticamente riassunti da ABETE,
to
Il fallimento degli imprenditori collettivi, in DIDONE (a cura di),
en
Le riforme delle procedure concorsuali, Milano, 2016, II, 1362.
am
on
O
M abb
M
————————
SI
IO in
AS
so
es
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 6 dicembre 2017,
nc
n. 251 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 13 dicembre
D
2017, n. 50); Pres. GROSSI, Est. AMATO; P.G. e M.G.
co
(Avv. GALLEANO); interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello
Stato D'AVANZO). Ord. Tar Lazio 12 aprile e 28 novembre
LA
IO olo
2016 (G.U., 1a s.s., n. 28 del 2016 e n. 13 del 2017).
C
Istruzione pubblica — Concorsi pubblici per titoli ed
c
O sci
esami — Personale assunto con contratto a tempo inde-
LO
terminato — Esclusione — Incostituzionalità (Cost., art.
Fa
2, 3, 4, 51, 97; y l. 13 luglio 2015 n. 107, riforma del si-
stema nazionale di istruzione e formazione e delega per il
riordino delle disposizioni legislative vigenti, art. 1, com-
R
ma 110).
Istruzione pubblica — Concorsi pubblici per titoli ed
esami — Personale assunto con contratto a tempo inde-
terminato — Esclusione — Incostituzionalità conse-
quenziale (Cost., art. 2, 3, 4, 51, 97; y l. 11 marzo 1953 n.
87, norme sulla costituzione e sul funzionamento della
Corte costituzionale, art. 27; y d.leg. 13 aprile 2017 n. 59,
riordino, adeguamento e semplificazione del sistema di
formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente nella
scuola secondaria per renderlo funzionale alla valorizza-
zione sociale e culturale della professione, a norma del-
l'art. 1, commi 180 e 181, lett. b, l. 13 luglio 2015 n. 107,
art. 17).
Istruzione pubblica — Concorsi pubblici per titoli ed
esami — Personale assunto con contratto a tempo inde-
terminato — Esclusione — Questioni inammissibili di
costituzionalità (Cost., art. 2, 3, 4, 51, 97; y l. 13 luglio
2015 n. 107, art. 1, comma 110).
È incostituzionale l'art. 1, comma 110, ultimo periodo, l. 13
luglio 2015 n. 107, nella parte in cui prevede che ai con-
corsi pubblici per titoli ed esami non può comunque parte-
cipare il personale docente ed educativo già assunto su
posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tem-
po indeterminato nelle scuole statali. (1)
È consequenzialmente incostituzionale, ai sensi dell'art. 27 l.
11 marzo 1953 n. 87, l'art. 17, 3° comma, ultimo periodo,
d.leg. 13 aprile 2017 n. 59, nella parte in cui richiede per
la partecipazione alla prossima procedura concorsuale,
l'ulteriore requisito di non essere titolari di un contratto di
lavoro a tempo indeterminato da docente presso le scuole
statali. (2)
Sono inammissibili, per insufficiente motivazione in ordine
alla rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale del-
l'art. 1, comma 110, ultimo periodo, l. 13 luglio 2015 n.
107, nella parte in cui prevede che ai concorsi pubblici per
IL FORO ITALIANO — 2018.
764
titoli ed esami non può comunque partecipare il personale
docente ed educativo già assunto su posti e cattedre con
contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato nel-
le scuole statali, in riferimento agli art. 2, 3, 4, 2° comma,
51, 1° comma, e 97 Cost. (3)
Diritto. — 1. - Il Tar Lazio, con due ordinanze di analogo
tenore, iscritte al r.o. n. 134 del 2016 e n. 42 del 2017, ha
sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1,
a
comma 110, l. 13 luglio 2015 n. 107 (riforma del sistema na-
zionale di istruzione e formazione e delega per il riordino
delle disposizioni legislative vigenti), in riferimento agli art.
2, 3, 4, 2° comma, 51, 1° comma, e 97 Cost.
La disposizione è censurata nella parte in cui prevede che
«[a]i concorsi pubblici per titoli ed esami non può comunque
partecipare il personale docente ed educativo già assunto su
posti e cattedre con contratto individuale di lavoro a tempo
indeterminato nelle scuole statali».
2. - Considerata l'identità delle questioni sollevate, i giu-
dizi devono essere riuniti per una decisione congiunta.
3. - Deve essere, in primo luogo, rilevata l'inammissibilità
delle deduzioni svolte dalle parti costituite, ricorrenti nel
giudizio a quo, volte ad estendere il thema decidendum —
quale definito nell'ordinanza di rimessione — anche alla vio-
lazione dei parametri di cui agli art. 34, 3° comma, 35, 1°
comma, 11 e 117, 1° comma, Cost.
Rispetto a tali profili di illegittimità, che il giudice a quo
non ha fatto propri, va richiamata la costante giurisprudenza
di questa corte, secondo la quale l'oggetto del giudizio di le-
gittimità costituzionale in via incidentale è limitato alle di-
sposizioni e ai parametri indicati nelle ordinanze di rimes-
sione. Pertanto, non possono essere presi in considerazione
ulteriori questioni o profili di costituzionalità dedotti dalle
parti, sia eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia
volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto
delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 35 del 2017,
Foro it., 2017, I, 745, e n. 29 del 2017; n. 214 e n. 96 del
2016, id., Rep. 2016, voce Amministrazione dello Stato, nn.
302 e 375, e ibid., voce Impiegato dello Stato, n. 248; n. 231,
n. 83, n. 56, n. 37 e n. 34 del 2015, id., Rep. 2015, voce Red-
diti (imposte), n. 434, id., 2015, I, 2263, ibid., 1903, ibid.,
1483 e ibid., 1499).
4. - Sono inammissibili le questioni sollevate dall'ordinan-
za iscritta al r.o. n. 42 del 2017.
Il Tar Lazio, con tale ordinanza, ha sollevato, in riferimen-
to agli art. 2, 3, 4, 51 e 97 Cost., questioni di legittimità co-
stituzionale dell'art. 1, comma 110, l. n. 107 del 2015. Tutta-
via, la descrizione della fattispecie sottoposta all'esame del
giudice a quo denota gravi carenze.
Dall'epigrafe dell'ordinanza risulta che il rimettente è in-
vestito della decisione in ordine ad un ricorso proposto da
una pluralità di soggetti per l'annullamento del decreto del
Miur 23 febbraio 2016, n. 105 (concorso per titoli ed esami
finalizzato al reclutamento del personale docente per posti
comuni dell'organico dell'autonomia della scuola del-
l'infanzia e primaria). Non sono fornite altre indicazioni ai
fini della ricostruzione della fattispecie. In particolare, non è
indicata la posizione giuridica soggettiva fatta valere dai ri-
correnti, né i motivi di impugnazione né, in definitiva, le ra-
gioni per le quali il giudice a quo ritenga di dover applicare
la disposizione censurata.
Tali carenze nella descrizione della fattispecie, relative a
circostanze pregnanti nella prospettazione delle censure, non
consentono a questa corte la necessaria verifica della rile-
vanza delle questioni e comportano, quindi, l'inammissibilità
delle stesse (ex plurimis, ordinanze n. 187 del 2017, e n. 12
del 2017).
5. - In via preliminare, va rilevato che — a partire dai con-
corsi per il reclutamento del personale docente banditi dopo
il 31 maggio 2017 — la disposizione censurata non è più ap-
plicabile.
765 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Infatti, l'art. 21, lett. a), d.leg. 13 aprile 2017 n. 59, recan-
te «riordino, adeguamento e semplificazione del sistema di
formazione iniziale e di accesso nei ruoli di docente nella
scuola secondaria per renderlo funzionale alla valorizzazione
sociale e culturale della professione, a norma dell'art. 1,
commi 180 e 181, lett. b), l. 13 luglio 2015 n. 107», ha stabi-
lito la «disapplicazione» della disposizione oggetto di censu-
ra.
In quanto espressamente riferito alle procedure concorsua-
li bandite successivamente alla sua entrata in vigore, l'art.
21, lett. a), d.leg. n. 59 del 2017 è ininfluente rispetto al giu-
to
dizio a quo, in cui si contesta la legittimità della procedura
en
concorsuale indetta con il decreto del ministro del-
l'istruzione, dell'università e della ricerca (Miur) 23 febbraio
am
2016 n. 106 (concorso per titoli ed esami finalizzato al reclu-
tamento del personale docente per i posti comuni del-
on
l'organico dell'autonomia della scuola secondaria di primo e
secondo grado), adottato ratione temporis in applicazione
O
M abb
della disposizione censurata.
M
6. - Le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1,
SI
comma 110, l. n. 107 del 2015, sollevate dal Tar Lazio con
IO in
ordinanza iscritta al n. 134 del 2015, sono fondate, in riferi-
AS
mento agli art. 3, 51 e 97 Cost.
so
6.1. - La disposizione censurata esclude dai concorsi pub-
es
blici per il reclutamento dei docenti coloro che siano stati as-
sunti con contratto a tempo indeterminato nelle scuole stata-
nc
li. In questo modo, il diritto di partecipare al concorso pub-
D
blico è condizionato alla circostanza — invero «eccentrica»
co
U
rispetto all'obiettivo della procedura concorsuale di selezio-
LA
ne delle migliori professionalità — che non vi sia un contrat-
IO olo
to a tempo indeterminato alle dipendenze della scuola statale.
C
Di contro, un'analoga preclusione non è prevista per i docen-
c
ti con contratto a tempo indeterminato alle dipendenze di una
O sci
LO
scuola privata paritaria, né per i docenti immessi nei ruoli di
altra amministrazione.
Fa
La contestata esclusione si fonda sulla durata del contratto
(a tempo determinato, ovvero a tempo indeterminato) e sulla
R
natura del datore di lavoro (scuola pubblica o scuola parita-
ria; amministrazione della scuola o altre amministrazioni).
Tuttavia, nessuno di tali criteri appare funzionale all'indivi-
duazione della platea degli ammessi a partecipare alle proce-
dure concorsuali, le quali dovrebbero, viceversa, essere im-
postate su criteri meritocratici, volti a selezionare le migliori
professionalità.
6.2. - Ciò premesso, la ratio dell'esclusione in esame non
può essere ravvisata nella finalità di assorbimento del preca-
riato.
Se è pur vero che non sono equiparabili, ai fini del-
l'interesse alla partecipazione al concorso, le posizioni dei
docenti precari della scuola statale, i quali ambiscono a otte-
nere un posto di lavoro, rispetto a quella dei docenti assunti a
tempo indeterminato, i quali ambiscono, invece, al miglio-
ramento della propria posizione professionale — come rite-
nuto nella sentenza n. 192 del 2016 (id., 2016, I, 2983) —
tuttavia tale considerazione non rileva nel caso in esame.
L'obiettivo del tempestivo assorbimento del precariato è
adeguatamente perseguito dal piano straordinario di assun-
zioni, di cui ai precedenti commi da 95 a 105. Il comma 104,
in particolare, prevede che «[è] escluso dal piano straordina-
rio di assunzioni il personale già assunto quale docente a
tempo indeterminato alle dipendenze dello Stato, anche se
presente nelle graduatorie [. . .] e indipendentemente dalla
classe di concorso, dal tipo di posto e dal grado di istruzione
per i quali vi è iscritto o in cui è assunto».
L'esigenza di riaffermare nel successivo comma 110 l'e-
sclusione dei docenti con contratto a tempo indeterminato,
già prevista dal precedente comma 104, pone in luce il diffe-
rente ambito applicativo delle due previsioni in esame. Infat-
ti, mentre l'esclusione di cui al comma 104 si riferisce al re-
clutamento straordinario disciplinato nei commi da 95 a 105,
quella del comma 110 è riferita, più in generale, al sistema
ordinario di reclutamento dei docenti previsto dai commi 109
IL FORO ITALIANO — 2018.
766
ss., ed è destinata ad applicarsi «comunque» ai concorsi pub-
blici per titoli ed esami, dopo il completamento del piano.
L'esclusione prevista dal comma 110 si proietta, quindi, su
un orizzonte temporale più ampio di quella del precedente
comma 104. Essa trova applicazione nel sistema di recluta-
mento «a regime», ossia dopo il completamento del piano
straordinario di assunzioni. La finalità di assorbimento del
precariato, in quanto legata ad esigenze di natura straordina-
ria, non è viceversa replicabile in riferimento al sistema or-
dinario di reclutamento, il quale presuppone il superamento
a
della prospettiva dell'emergenza, attraverso il raggiungimen-
to degli obiettivi programmati.
6.2.1. - D'altra parte, la finalità di riassorbire tempestiva-
mente il precariato risulta contraddetta proprio dall'inesi-
stenza di un'analoga preclusione per i docenti a tempo inde-
terminato della scuola paritaria, nonché per coloro che, in
possesso delle necessarie abilitazioni, già abbiano un rappor-
to di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze del Miur
o di altre amministrazioni. Tali soggetti, ancorché già titolari
di contratto di lavoro a tempo indeterminato, sono ammessi a
partecipare ai concorsi, a parità di condizioni, con i docenti
precari della scuola.
In questo modo, la disposizione in esame contraddice la
stessa finalità in nome della quale essa sacrifica i diritti dei
docenti della scuola statale con contratto a tempo indetermi-
nato.
6.2.2. - Va inoltre rilevato, in una prospettiva di sistema,
che la preclusione imposta ai docenti di ruolo può rivelarsi
ininfluente ai fini dell'obiettivo asseritamente perseguito,
non arrecando alcun sostanziale vantaggio in termini di mi-
gliore allocazione delle risorse lavorative.
Infatti, l'accesso ai concorsi dei docenti con contratto a
tempo indeterminato darebbe luogo, nel caso di esito favore-
vole, all'assunzione degli stessi nella «nuova» posizione, con
conseguente scopertura della posizione precedentemente ri-
coperta, che potrebbe, quindi, essere successivamente asse-
gnata ad altri.
6.3. - Nel restringere irragionevolmente la platea dei par-
tecipanti al pubblico concorso, la disposizione in esame con-
fligge non solo con l'art. 3 Cost., ma anche con i principî
enunciati dagli art. 51 e 97 Cost.
Posto che il merito costituisce, invero, il criterio ispiratore
della disciplina del reclutamento del personale docente (sen-
tenza n. 41 del 2011, id., 2011, I, 963), la preclusione stabili-
ta dal comma 110 contraddice tale finalità, impedendo sia di
realizzare la più ampia partecipazione possibile, sia di assi-
curare condizioni di effettiva parità nell'accesso.
7. - Rimangono assorbite le ulteriori censure del rimetten-
te.
8. - Ai sensi dell'art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87 (norme
sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costitu-
zionale), la dichiarazione di illegittimità costituzionale va
estesa, in via consequenziale, all'art. 17, 3° comma, ultimo
periodo, d.leg. n. 59 del 2017.
Con questa disposizione, nel disciplinare la fase transitoria
del reclutamento del personale docente, il legislatore delega-
to ha previsto che, entro il febbraio 2018, sia bandita una
procedura concorsuale in ciascuna regione, per ciascuna
classe di concorso e tipologia di posto.
Sebbene l'art. 21 medesimo d.leg. n. 59 del 2017 preveda
la «disapplicazione» del comma 110 dell'art. 1 l. n. 107 del
2015 e della preclusione ivi stabilita, l'art. 17, 3° comma,
stesso decreto richiede, ancora una volta, per la partecipazio-
ne alla prossima procedura concorsuale, «l'ulteriore requisito
di non essere titolari di un contratto di lavoro a tempo inde-
terminato da docente presso le scuole statali».
È bensì vero che, a differenza del comma 110, in prece-
denza esaminato, questa disposizione collega la rinnovata
preclusione all'espressa finalità «[. . .] di superare il precaria-
to e ridurre il ricorso ai contratti a termine». Tuttavia, per i
motivi illustrati in riferimento all'illegittimità della disposi-
zione precedente, l'avere esplicitato la finalità che la norma
intende realizzare rende ancora più irragionevole e discrimi-
767 PARTE PRIMA
natoria la ripetizione della disposizione che, non diversamen-
te dal comma 110, esclude dal concorso i docenti a tempo
indeterminato della scuola statale e vi ammette, viceversa,
quelli alle dipendenze del Miur o di altra amministrazione,
nonché i docenti a tempo indeterminato della scuola parita-
ria. Ciò evidenzia l'incongruità, già rilevata in riferimento al
comma 110, tra tale asserita finalità e il mezzo prescelto per
realizzarla e rende conseguentemente illegittima la disposi-
zione.
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riuniti i giudizi:
1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma
to
110, ultimo periodo, l. 13 luglio 2015 n. 107 (riforma del si-
en
stema nazionale di istruzione e formazione e delega per il
riordino delle disposizioni legislative vigenti);
am
2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 l.
11 marzo 1953 n. 87 (norme sulla costituzione e sul funzio-
on
namento della Corte costituzionale), l'illegittimità costitu-
zionale dell'art. 17, 3° comma, ultimo periodo, d.leg. 13
O
M abb
aprile 2017 n. 59, recante «riordino, adeguamento e sempli-
M
ficazione del sistema di formazione iniziale e di accesso nei
SI
ruoli di docente nella scuola secondaria per renderlo funzio-
IO in
nale alla valorizzazione sociale e culturale della professione,
AS
a norma dell'art. 1, commi 180 e 181, lett. b), l. 13 luglio
so
2015 n. 107»;
3) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costi-
es
tuzionale dell'art. 1, comma 110, l. n. 107 del 2015, sollevate
nc
in riferimento agli art. 2, 3, 4, 2° comma, 51, 1° comma, e 97
Cost., dal Tar Lazio, con ordinanza iscritta al n. 42 del regi-
D
co
stro ordinanze 2017.
U
LA
IO olo
————————
(1-3) I. - Le ordinanze di rinvio, Tar Lazio, sez. III bis, 12
C
c
aprile 2016, atto di promovimento n. 134, e 28 novembre 2016,
O sci
LO
atto di promovimento n. 42, si possono leggere in Foro it., Le
banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.727, e ibid.,
Fa
2017.998.
La Corte costituzionale afferma che, posto che il merito costi-
R
tuisce il criterio ispiratore della disciplina del reclutamento del
personale docente, la preclusione stabilita dalla disposizione
impugnata contraddice tale finalità, impedendo sia di realizzare
la più ampia partecipazione possibile, sia di assicurare condi-
zioni di effettiva parità nell'accesso.
Più in particolare la corte esclude che il comma 110 possa es-
sere giustificato dalla finalità di assorbimento del precariato, ri-
levando come tale obiettivo non sarebbe raggiunto dalla dispo-
sizione censurata, sia perché analoga preclusione non vale per i
docenti a tempo indeterminato della scuola paritaria o per colo-
ro che già abbiano un rapporto di lavoro a tempo indeterminato
alle dipendenze del Miur o di altre amministrazioni, sia perché
l'accesso ai concorsi dei docenti con contratto a tempo indeter-
minato darebbe luogo, nel caso di esito favorevole, all'assun-
zione degli stessi nella «nuova» posizione, con conseguente
scopertura della posizione precedentemente ricoperta, che po-
trebbe, quindi, essere successivamente assegnata ad altri.
La nuova disciplina, contenuta nel d.leg. 59/17, prevede, per
il futuro, la «disapplicazione» della disposizione impugnata, ma
ne richiede l'applicazione, ancora una volta, per la partecipazio-
ne alla prossima procedura concorsuale: da qui la dichiarazione
di incostituzionalità consequenziale della nuova disposizione.
II. - Per l'infondatezza della questione di legittimità costitu-
zionale dell'art. 1, comma 4 quinquies, d.l. 25 settembre 2009 n.
134, aggiunto dalla l. di conversione 24 novembre 2009 n. 167,
nella parte in cui esclude la permanenza nelle graduatorie ad
esaurimento dei docenti che hanno già stipulato contratto a tem-
po indeterminato per qualsiasi tipologia di posti di insegnamen-
to o classi di concorso, v. Corte cost. 20 luglio 2016, n. 192, id.,
2016, I, 2983, con nota di richiami.
III. - Per riferimenti alla vicenda dei contratti a tempo deter-
minato nella scuola, vedi:
— Cass. 7 novembre 2016, n. 22552, ibid., 3792, con nota di
richiami, commentata da AIMO, in Riv. giur. lav., 2017, II, 3,
secondo cui, posta l'illegittimità della reiterazione dei contratti a
termine stipulati con il personale docente per la copertura di cat-
tedre e posti vacanti, disponibili entro la data del 31 dicembre,
che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico
IL FORO ITALIANO — 2018.
768
e che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuati-
va, superiore a trentasei mesi, al cospetto del divieto di conver-
sione in rapporto a tempo indeterminato, è proporzionata, effet-
tiva, sufficientemente energica e idonea a sanzionare debita-
mente l'abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione
del diritto dell'Unione la misura della stabilizzazione prevista
dalla l. 107/15, ferma la proponibilità dell'azione di risarcimen-
to dei danni ulteriori, l'onere dell'allegazione e della prova dei
quali grava interamente sul docente;
— Corte cost. 20 luglio 2016, n. 187, Foro it., 2016, I, 2993,
a
con nota di richiami e osservazioni di PERRINO, commentata da
FRANZA, in Mass. giur. lav., 2016, 615, da NUNIN, in Lavoro
giur., 2016, 882, da DEL FRATE, in Dir. relazioni ind., 2016,
1119, da ALLOCCA, in Dir. mercato lav., 2016, 689, da AIMO, in
Riv. giur. lav., 2017, II, 3, che ha dichiarato incostituzionale
l'art. 4, 1° e 11° comma, l. 3 maggio 1999 n. 124, nella parte in
cui autorizzava, in mancanza di limiti effettivi alla durata mas-
sima totale dei rapporti di lavoro successivi, il rinnovo poten-
zialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato
per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti, nonché
di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ra-
gioni obiettive lo giustificassero.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 1° dicembre 2017,
n. 249 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 6 dicembre
2017, n. 49); Pres. GROSSI, Est. CORAGGIO; M.L.F. (Avv.
BURATTI) c. Agenzia delle entrate - Ufficio provinciale di
Roma; interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato CAPU-
TI IAMBRENGHI). Ord. Comm. trib. reg. Lazio 16 dicembre
2016 (G.U., 1a s.s., n. 24 del 2017).
Catasto — Imposta comunale sugli immobili — Riclas-
samento di unità immobiliari — Modalità — Questione
infondata di costituzionalità (Cost., art. 3, 53, 97; y l. 30
dicembre 2004 n. 311, disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanzia-
ria 2005), art. 1, comma 335).
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
1, comma 335, l. 30 dicembre 2004 n. 311, nella parte in
cui prevede il riclassamento di unità immobiliari ubicate
in microzone nelle quali il rapporto tra il valore medio di
mercato individuato ai sensi del d.p.r. 23 marzo 1998 n.
138 ed il corrispondente valore medio catastale, ai fini
dell'applicazione dell'imposta comunale sugli immobili, si
discosta significativamente dall'analogo rapporto relativo
all'insieme delle microzone comunali, in riferimento agli
art. 3, 53 e 97 Cost. (1)
Diritto. — 1. - La Commissione tributaria regionale del
Lazio dubita della legittimità costituzionale dell'art. 1, com-
ma 335, l. 30 dicembre 2004 n. 311, recante «disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2005)», il quale prevede il riclassa-
mento di unità immobiliari ubicate in microzone nelle quali
il rapporto tra il valore medio di mercato individuato ai sensi
del d.p.r. 23 marzo 1998 n. 138 (regolamento recante norme
per la revisione generale delle zone censuarie, delle tariffe
d'estimo delle unità immobiliari urbane e dei relativi criteri
nonché delle commissioni censuarie in esecuzione dell'art. 3,
commi 154 e 155, l. 23 dicembre 1996 n. 662) e il corrispon-
dente valore medio catastale, ai fini dell'applicazione del-
l'imposta comunale sugli immobili, si discosta significati-
vamente dall'analogo rapporto relativo all'insieme delle mi-
crozone comunali.
1.1. - Secondo il rimettente, dal quadro generale della le-
gislazione vigente emergerebbe che il classamento è un'ope-
769 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
razione legata necessariamente ad una singola unità immobi-
liare. Pertanto sarebbe incompatibile con il sistema la previ-
sione di una revisione parziale del classamento di intere mi-
crozone.
In particolare, l'impugnato comma 335 sarebbe in contra-
sto con l'art. 3 Cost., atteso che il singolo contribuente si
troverebbe esposto a rivalutazione del proprio bene solo in
base alla circostanza che il suo immobile è situato in una mi-
crozona oggetto di richiesta di revisione parziale del classa-
mento da parte del comune interessato.
La norma violerebbe, poi, l'art. 53 Cost., in quanto un
to
riaccatastamento di una serie di edifici «collegato ai soli va-
en
lori di mercato di zona e senza modificazioni nella realtà» si
porrebbe in conflitto con il principio di capacità contributiva
am
dei singoli, posto che il classamento, pur non essendo un ve-
ro e proprio atto di imposizione fiscale, incide sulla rendita
on
del bene ed ha quindi effetti sull'imposizione diretta e su
quella locale.
O
M abb
Essa contrasterebbe, infine, con l'art. 97 Cost., dato che
M
«non assicur[erebbe] né il buon andamento né l'imparzialità
SI
dell'amministrazione, colpendo indiscriminatamente tutte le
IO in
unità immobiliari (di una determinata microzona) senza al-
AS
cuna verifica concreta del singolo bene [. . .] esponendo
so
l'amministrazione medesima ad una altrettanto ‘massiva’
opposizione da parte dei contribuenti interessati».
es
2. - In via preliminare, va esaminata l'eccezione di inam-
nc
missibilità sollevata dall'avvocatura generale dello Stato, in
considerazione del fatto che la questione di costituzionalità
D
co
non sarebbe suscettibile di una soluzione costituzionalmente
U
imposta e quindi involgerebbe scelte discrezionali spettanti
LA
IO olo
esclusivamente al legislatore.
2.1. - L'eccezione è inammissibile in quanto formulata in
C
c
maniera generica e gravemente carente nella motivazione.
O sci
LO
3. - Nel merito, le censure sono infondate.
4. - In via generale, si procede al riclassamento di un im-
Fa
mobile quando, pur disponendo, quest'ultimo, già di una ca-
tegoria, di una classe e di una rendita, si prospetta che tale
R
classamento sia divenuto inadeguato.
Le cause che possono rendere necessaria l'operazione so-
no riconducibili alle ipotesi individuate dai commi 335 e 336
dell'art. 1 l. n. 311 del 2004.
Si tratta di due procedure con presupposti diversi. La pri-
ma concerne situazioni legate a mutamenti di carattere gene-
rale o collettivo interessanti una determinata area; la seconda
riguarda le situazioni di fatto non più coerenti con i classa-
menti passati per intervenute variazioni edilizie della singola
unità immobiliare e presuppone quindi che si sia di fronte ad
innovazioni specifiche relative ad un determinato immobile.
5. - Ai sensi del comma 335 — oggetto del giudizio — il
procedimento prende avvio su iniziativa del comune, il quale
formula richiesta di revisione del classamento al competente
ufficio provinciale dell'agenzia del territorio (ora assorbita
dall'agenzia delle entrate ai sensi del d.l. 6 luglio 2012 n. 95,
recante «disposizioni urgenti per la revisione della spesa
pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure
di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore ban-
cario», convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012
n. 135). Quest’ultima, accertata la sussistenza dei presuppo-
sti di legge, con provvedimento del direttore attiva il «pro-
cesso revisionale», che si snoda secondo le modalità tecniche
e operative previste nel successivo comma 339 e stabilite
nelle linee guida di cui alla determinazione del direttore del-
l'agenzia del territorio del 16 febbraio 2005. A conclusione
del procedimento, gli intestatari delle unità immobiliari inte-
ressate ricevono un avviso di accertamento con la ridetermi-
nazione del classamento e l'attribuzione di una nuova rendita
catastale.
6. - Venendo all'esame delle censure, il contrasto con
l'art. 3 Cost. è impostato nella limitata prospettiva secondo
cui il singolo contribuente si troverebbe esposto a rivaluta-
zione del proprio bene solo in base alla circostanza che il suo
immobile sia situato in una microzona oggetto di richiesta di
revisione parziale del classamento da parte del comune inte-
IL FORO ITALIANO — 2018.
770
ressato, con la conseguente sperequazione rispetto al contri-
buente che, pur trovandosi nella stessa situazione, non subi-
sca analoga iniziativa comunale.
La censura, come è evidente, non è riferibile alla previsio-
ne della norma, ma è ricollegabile, invece, a circostanze con-
tingenti — e cioè la maggiore o minore sollecitudine del co-
mune di riferimento nell'avanzare l'istanza — che attengono
alla concreta applicazione della disciplina (ordinanza n. 270
del 2012, Foro it., Rep. 2013, voce Patrocinio a spese dello
Stato, n. 23).
a
Si tratta, dunque, di un inconveniente di fatto, che, secon-
do pacifica giurisprudenza, è irrilevante nel giudizio costitu-
zionale (ex multis, sentenze n. 35 del 2017, id., 2017, I, 745;
n. 219 e n. 192 del 2016, id., 2016, I, 3357 e 2983; ordinanza
n. 122 del 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 27).
7. - Il collegio tributario prospetta poi la violazione del-
l'art. 53 Cost., in quanto un riaccatastamento conseguente al-
la sola variazione dei valori di mercato di una determinata
aerea contrasterebbe con il principio di capacità contributiva.
7.1. - Va in proposito ricordato che questa corte ha ritenu-
to che la rendita catastale «non costituisce [. . .] un presuppo-
sto d'imposta» (sentenza n. 162 del 2008, id., 2009, I, 3251):
non è pertanto prospettabile, in riferimento ad essa, una que-
stione collegata al parametro di cui all'art. 53 Cost. (sentenze
n. 263 del 1994, id., 1994, I, 2312, e n. 162 del 2008, cit.). Si
è però anche affermato che, benché le tariffe di estimo e le
rendite catastali non siano atti di imposizione tributaria, i cri-
teri per la loro determinazione, ove non ispirati a principî di
ragionevolezza, potrebbero porre le premesse per l'incostitu-
zionalità delle singole imposte che su di essi si fondino (sen-
tenza n. 263 del 1994, cit.).
7.2. - Si è poi ritenuto che «la capacità contributiva, desu-
mibile dal presupposto economico al quale l'imposta è colle-
gata, può essere ricavata, in linea di principio, da qualsiasi
indice rivelatore di ricchezza, secondo valutazioni riservate
al legislatore, salvo il controllo di costituzionalità, sotto il
profilo della palese arbitrarietà e manifesta irragionevolezza»
(sentenza n. 162 del 2008, cit.).
Esaminata la questione sotto questa specifica prospettiva,
la scelta fatta dal legislatore con il censurato comma 335 non
presenta profili di irragionevolezza.
La decisione di operare una revisione del classamento per
microzone si basa sul dato che la qualità del contesto di ap-
partenenza dell'unità immobiliare rappresenta una compo-
nente fisiologicamente idonea ad incidere sul valore del be-
ne, tanto che il fattore posizionale già costituisce una delle
voci prese in considerazione dal sistema catastale in genera-
le.
Può quindi ritenersi non irragionevole che l'accertamento
di una modifica del valore degli immobili presenti in una de-
terminata microzona abbia una ricaduta sulla rendita catasta-
le. Il conseguente adeguamento, proprio in quanto espressio-
ne di una accresciuta capacità contributiva, è volto in sostan-
za ad eliminare una sperequazione esistente a livello imposi-
tivo.
7.3. - È bene ricordare, peraltro, che la natura e le modalità
dell'operazione enfatizzano l'obbligo di motivazione in me-
rito agli elementi che hanno, in concreto, interessato una de-
terminata microzona, così incidendo sul diverso classamento
della singola unità immobiliare; obbligo che, proprio in con-
siderazione del carattere «diffuso» dell'operazione, deve es-
sere assolto in maniera rigorosa in modo tale da porre il con-
tribuente in condizione di conoscere le concrete ragioni che
giustificano il provvedimento.
8. - Infondata, infine, è la censura (peraltro formulata in
maniera generica e apodittica) relativa all'art. 97 Cost., se-
condo la quale la rivalutazione «massiva» operata dalla nor-
ma censurata, colpendo indiscriminatamente tutte le unità
immobiliari di una determinata microzona senza alcuna veri-
fica concreta del singolo bene, «espo[rrebbe] l'amministra-
zione medesima ad una altrettanto ‘massiva’ opposizione da
parte dei contribuenti interessati».
771 PARTE PRIMA
Non è dato comprendere, infatti, come il rischio che
l'amministrazione sia esposta ad azioni giudiziarie possa ri-
levare nel senso dell'incostituzionalità di una disciplina.
Ogni riforma normativa, per la sua portata innovativa, è po-
tenzialmente idonea a suscitare reazioni da parte dei destina-
tari, ma ciò evidentemente rientra nella fisiologia del-
l'ordinamento.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1,
comma 335, l. 30 dicembre 2004 n. 311, recante «disposi-
zioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
to
dello Stato (legge finanziaria 2005)», sollevata, in riferimen-
en
to agli art. 3, 53 e 97 Cost., dalla Commissione tributaria re-
gionale del Lazio, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
am
————————
on
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Comm. trib. reg. Lazio 16 di-
cembre 2016, atto di promovimento n. 82, può leggersi in Foro
O
M abb
it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.1446.
M
La Corte costituzionale rileva come la procedura prevista per
SI
il riclassamento prevista nella disposizione impugnata non pre-
IO in
senti profili di irragionevolezza, pur sottolineando in conclusio-
AS
ne la necessità di assolvere in maniera rigorosa all'obbligo di
so
motivazione.
In particolare, la corte osserva come la natura e le modalità
es
dell'operazione enfatizzano l'obbligo di motivazione in merito
agli elementi che hanno, in concreto, interessato una determina-
nc
ta microzona, così incidendo sul diverso classamento della sin-
D
co
gola unità immobiliare; obbligo che, proprio in considerazione
U
del carattere «diffuso» dell'operazione, deve essere assolto in
LA
maniera rigorosa in modo tale da porre il contribuente in condi-
IO olo
zione di conoscere le concrete ragioni che giustificano il prov-
C
vedimento.
c
O sci
LO
II. - Sulla necessità che il provvedimento di riclassamento
debba essere adeguatamente motivato, vedi:
Fa
— Cass. 19 ottobre 2016, n. 21176, id., Rep. 2016, voce Ca-
tasto, n. 22, secondo cui la revisione del classamento delle unità
R
di proprietà privata ubicate nelle microzone comunali, ai sensi
dell'art. 1, comma 335, l. 311/04 e individuate nella planimetria
allegata all'avviso di accertamento ha i requisiti di congruità e
sufficienza per ritenere pacificamente assolto l'obbligo di moti-
vazione dell'atto di classamento;
— Comm. trib. prov. Roma 8 luglio 2015, id., Rep. 2015,
voce cit., n. 42, commentata da NUCERA, in Arch. locazioni,
2016, 309, secondo cui, anche nel caso del riclassamento stan-
dardizzato e generalizzato per microzone di cui all'art. 1, com-
ma 335, l. 311/04, l'attività di riclassamento resta pur sempre
una procedura individuale, che non può non essere effettuata
con la specifica considerazione, combinata dei fattori posiziona-
li ed edilizio pertinenti a ciascuna unità immobiliare, per cui de-
ve ritenersi totalmente insufficiente la motivazione, con conse-
guente nullità degli avvisi di accertamento, che si limiti ad af-
fermare l'incremento degli immobili siti nella microzona senza
nulla specificare in merito agli immobili oggetto dell'accerta-
mento;
— Cass. 9 marzo 2015, n. 4712, Foro it., Rep. 2015, voce
cit., n. 40, secondo cui il procedimento di «revisione parziale
del classamento» di cui all'art. 1, comma 335, l. 311/04, non es-
sendo diversamente disciplinato se non in relazione al suo pre-
supposto fattuale, e cioè l'esistenza di uno scostamento signifi-
cativo del rapporto tra i valori medi della zona considerata e
nell'insieme delle microzone comunali, resta soggetto alle me-
desime regole dettate ai fini della «revisione del classamento»
dall'art. 9 d.p.r. 23 marzo 1998 n. 138, sì da sottrarne l'attua-
zione alla piena discrezionalità della competente amministra-
zione pubblica;
— Cass. 17 febbraio 2015, n. 3156, ibid., n. 41, commentata
da RIGHI, in Bollettino trib., 2015, 785, secondo cui, qualora il
nuovo classamento di una unità immmobiliare a destinazione
ordinaria sia adottato in applicazione dell'art. 1, comma 335, l.
30 dicembre 2004 n. 311, nell'ambito di una revisione dei pa-
rametri catastali della microzona in cui l'immobile è situato,
giustificata dal significativo scostamento del rapporto tra valore
di mercato e valore catastale in tale microzona rispetto all'ana-
logo rapporto nell'insieme delle microzone comunali, non può
IL FORO ITALIANO — 2018.
772
ritenersi congruamente motivato il provvedimento di riclassa-
mento che faccia riferimento ai suddetti rapporti ed al relativo
scostamento, ed ai provvedimenti amministrativi a fondamento
del riclassamento, laddove da tali ultimi non siano evincibili gli
elementi che, in concreto, hanno inciso sul diverso classamento,
né può ritenersi a tal fine sufficiente il riferimento a non meglio
precisati interventi pubblici effettuati per la riqualificazione del-
la viabilità interna e dell'arredo urbano nonché ad interventi da
parte dei privati per la ristrutturazione degli edifici, e ciò anche
considerando che l'attribuzione di una determinata classe è cor-
a
relata sia alla qualità urbana del contesto in cui l'immobile è in-
serito (infrastrutture, servizi, ecc.), sia alla qualità ambientale
(pregio o degrado dei caratteri paesaggistici e naturalistici) della
zona di mercato immobiliare in cui l'unità stessa è situata, sia
infine alle caratteristiche edilizie dell'unità medesima e del fab-
bricato che la comprende (l'esposizione, il grado di rifinitura,
ecc.), di talché le predette espressioni non sono tali da porre il
contribuente in condizione di conoscere le concrete ragioni a
base della pretesa impositiva, così da consentirgli sia di valutare
l'opportunità di esperire l'impugnazione giudiziale, sia, in caso
positivo, di contestare efficacemente l'an ed il quantum de-
beatur;
— Cass. 16 gennaio 2015, n. 697, Foro it., Rep. 2015, voce
cit., n. 38, secondo cui è onere dell'amministrazione indicare la
normativa in base alla quale provvede, sicché l'atto in cui si
faccia riferimento ad un procedimento, ma se ne applichi un al-
tro, è nullo qualora non siano specificate le concrete ragioni che
giustifichino la modifica, in modo da consentire al contribuente
di valutare l'opportunità di fare acquiescenza o, in caso di ricor-
so, di approntare le proprie difese, senza che, nel corso del con-
tenzioso, possano essere addotti motivi diversi da quelli enun-
ciati;
— Comm. trib. prov. Lecce 4 febbraio 2014, ibid., n. 45,
commentata da MELIS, in Rass. trib., 2015, 731, secondo cui
l'atto di riclassamento emanato ai sensi dell'art. 1, comma 335,
l. 311/04 deve dare conto in modo specifico della sussistenza
dei presupposti per dar corso alla revisione, riassumendo in mo-
do comprensibile e verificabile, da parte di persona di comune
diligenza, i vari passaggi del procedimento;
— Cass., ord. 13 novembre 2012, n. 19820, Foro it., Rep.
2013, voce cit., n. 22, commentata da SALANITRO, in Dir. e pra-
tica trib., 2014, II, 232, secondo cui, in tema di estimo catastale,
la motivazione del provvedimento di riclassamento di un immo-
bile già munito di rendita catastale deve esplicitare in base a
quale disciplina e sulla base di quali presupposti il nuovo clas-
samento sia stato adottato.
III. - Nel senso che, ai fini del riclassamento, debba comun-
que essere tenuto in conto la posizione e le condizioni del singo-
lo immobile, vedi:
— Comm. trib. prov. Roma 16 giugno 2016, Foro it., Rep.
2016, voce cit., n. 23, secondo cui anche la procedura di «revi-
sione parziale del classamento» prevista dall'art. 1, comma 335,
l. 311/04 — pur a fronte del relativo presupposto costituito dal-
l'esistenza di uno scostamento significativo del rapporto tra i
valori medi della zona considerata e nell'insieme delle microzo-
ne comunali — non può sottrarsi all'applicazione dei parametri
previsti, in via ordinaria, dall'art. 3, comma 154, lett. e), l. 23
dicembre 1996 n. 662, il quale impone che si tenga conto, nel
medesimo contesto cronologico, dei caratteri specifici di cia-
scuna unità immobiliare, del fabbricato e della microzona ove
l'unità è sita, siccome tutti incidenti comparativamente e com-
plessivamente alla qualificazione della stessa;
— Comm. trib. prov. Roma 28 aprile 2016, ibid., n. 24,
commentata da NUCERA, in Arch. locazioni, 2016, 679, secondo
cui, in tema di classamento per microzone ex art. 1, comma 335,
l. 311/04, è illegittima la revisione catastale che prescinda dalla
considerazione della specifica unità oggetto di revisione, sia
nelle sue caratteristiche estrinseche (contesto urbano) che in
quelle intrinseche;
— Comm. trib. prov. Roma 19 dicembre 2014, Foro it., Rep.
2015, voce cit., n. 43, commentata da MELIS, in Rass. trib.,
2015, 737, secondo cui il contribuente che intenda far valere le
caratteristiche peculiari del proprio immobile ha facoltà di im-
pugnare il riclassamento e il relativo accertamento catastale fa-
cendo valere siffatte caratteristiche, atteso che la natura genera-
lizzata della procedura non esclude che essa debba adattarsi al
773 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
singolo immobile quando le particolari caratteristiche di questo
rendano recessiva ed insufficiente la circostanza che l'immobile
ricada proprio in una microzona dove si sia verificato il signifi-
cativo scostamento.
IV. - Per l'affermazione secondo cui, nell'ambito del proces-
so di revisione del classamento catastale degli immobili, ai sensi
dell'art. 1, comma 335, l. 311/04, è previsto il raffronto tra il
rapporto fra il valore medio di mercato e il valore medio cata-
stale degli immobili di una microzona e l'analogo rapporto rela-
tivo all'insieme delle microzone ed è evidente che i dati relativi
all'insieme delle microzone sono correttamente utilizzati se i
to
diversi rapporti fra i valori medi catastali e di mercato delle mi-
en
crozone rappresentano valori omogenei; se invece alcune mi-
crozone comprendono la gran parte del patrimonio immobiliare,
am
le altre microzone nelle quali è suddiviso il territorio comunale
possono concorrere a determinare il rapporto fra il valore medio
on
di mercato e il valore medio catastale nell'insieme delle micro-
zone comunali solo se il rapporto esistente fra i due valori in
O
M abb
una microzona non viene assunto nel suo valore assoluto, ma
M
nel valore corrispondente alla quota del patrimonio immobiliare
privato ubicata in quella microzona, v. Tar Puglia, sede Lecce,
SI
IO in
sez. I, 11 luglio 2013, n. 1621, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n.
AS
25, commentata da SPAZIANI TESTA, in Corriere trib., 2013,
so
3106.
Secondo Comm. trib. prov. Terni 19 ottobre 2011, Foro it.,
es
Rep. 2012, voce cit., n. 40, commentata da SALANITRO, in Cor-
riere trib., 2012, 631, la revisione parziale del classamento delle
nc
unità immobiliari site in microzone comunali, per le quali il
D
rapporto tra il valore medio di mercato e il valore medio catasta-
co
U
le si discosta significativamente dall'analogo rapporto relativo
all'insieme delle microzone comunali, prevista ai sensi del
LA
IO olo
comma 335 dell'art. 1 l. 311/04, presuppone che esistano una
pluralità di microzone, e cioè dei termini di paragone (al plura-
C
c
le) ai quali confrontare il valore catastale del cespite in esame; è
O sci
LO
evidente che non può parlarsi di scostamento del rapporto medio
di un immobile (o di una microzona) se non si ha un termine per
Fa
confrontare quello scostamento; quindi qualora, come nella spe-
cie, nel comune non esistano una pluralità di microzone, l'intero
R
meccanismo di revisione attivato dal comune ai sensi di tale di-
sciplina perde ogni senso e risulta privo della base normativa,
con la conseguente illegittimità dell'atto accertativo.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 29 novembre 2017,
n. 246 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 6 dicembre
2017, n. 49); Pres. GROSSI, Est. SCIARRA; Min. beni e atti-
vità culturali e altri c. Soc. Camping Calù (Avv. BRAN-
CACCIO) e altri; interv. Regione Campania (Avv. BOVE).
Ord. Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2015 (G.U., 1a s.s., n.
40 del 2015).
Regione in genere e regioni a statuto ordinario — Cam-
pania — Attività rilevanti ai fini paesaggistici — Mezzi
autonomi di pernottamento — Esclusione — Incostitu-
zionalità (Cost., art. 3, 9, 32, 117; y l. 6 dicembre 1991 n.
394, legge quadro sulle aree protette, art. 6; y l. reg. Cam-
pania 26 marzo 1993 n. 13, disciplina dei complessi turi-
stico-ricettivi all'aria aperta, art. 2; y d.leg. 22 gennaio
2004 n. 42, codice dei beni culturali e del paesaggio, ai
sensi dell'art. 10 l. 6 luglio 2002 n. 137, art. 146; y l. reg.
Campania 15 marzo 2011 n. 4, disposizioni per la forma-
zione del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013
della regione Campania (legge finanziaria regionale 2011),
art. 1, comma 129).
È incostituzionale l'art. 1, comma 129, l. reg. Campania 15
marzo 2011 n. 4, nella parte in cui, sostituendo l'art. 2, 1°
comma, l. reg. Campania 26 marzo 1993 n. 13, prevede
che non costituiscono attività rilevanti ai fini paesaggistici
IL FORO ITALIANO — 2018.
774
le installazioni quali tende ed altri mezzi autonomi di per-
nottamento, come roulotte, maxi caravan e case mobili,
anche se collocate permanentemente entro il perimetro
delle strutture ricettive regolarmente autorizzate. (1)
Diritto. — 1. - Il Consiglio di Stato, con ordinanza del 2
febbraio 2015 (r.o. n. 196 del 2015), dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 129, l. reg. Campania 15
marzo 2011 n. 4, recante «disposizioni per la formazione del
a
bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della regione
Campania (legge finanziaria regionale 2011)», in riferimento
agli art. 3, 9, 32 e 117, 2° comma, lett. s), e 3° comma, Cost.
Tale normativa, che innova la disciplina dei campeggi det-
tata dall'art. 2 l. reg. Campania 26 marzo 1993 n. 13 (disci-
plina dei complessi turistico-ricettivi all'aria aperta), è cen-
surata nella parte in cui, modificando il 1° comma del citato
art. 2, «consente che opere permanentemente infisse al suolo,
e perciò destinate ad immutare con carattere stabile l'assetto
edilizio, urbanistico e paesistico di un parco nazionale siano
realizzate in assenza di qualsivoglia previo scrutinio di com-
patibilità con gli interessi pubblici che su tale territorio si
esprimono».
Le censure del giudice a quo si appuntano sull'irrilevanza
paesaggistica delle case mobili realizzate entro l'area delle
strutture ricettive all'aperto.
Il petitum formulato dal rimettente può essere così rico-
struito, alla luce delle argomentazioni in punto di non mani-
festa infondatezza, che conferiscono preminente risalto al
profilo della tutela del paesaggio, in stretta connessione con
la peculiarità della fattispecie dedotta nel giudizio principale.
La questione di legittimità costituzionale, difatti, è sorta in
un giudizio di appello, diretto a sindacare l'ordine di demoli-
zione di trentuno case mobili, di quattro strutture in ferro e di
sette roulotte allestite in un'area naturale protetta. In tale
contesto, riveste rilievo cruciale la «tutela degli interessi am-
bientali», demandata alla potestà amministrativa dell'ente
parco e oggetto delle contrapposte valutazioni delle parti.
Il giudice a quo prospetta il contrasto con l'art. 117, 2°
comma, lett. s), Cost., sul presupposto che la legge regionale
invada la competenza esclusiva statale in «materia di tutela
dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali».
Secondo il giudice rimettente, a tale competenza devono
essere ricondotte la disciplina dell'autorizzazione paesaggi-
stica, secondo i principî dettati dal d.leg. 22 gennaio 2004 n.
42 (codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art.
10 l. 6 luglio 2002 n. 137), e la tutela per le aree protette (l. 6
dicembre 1991 n. 394, recante «legge quadro sulle aree pro-
tette»).
La norma censurata sarebbe difforme dalla previsione ge-
nerale dell'art. 146 d.leg. n. 42 del 2004, in tema di autoriz-
zazione paesaggistica per gli interventi nelle zone vincolate,
e dall'art. 13 l. n. 394 del 1991, che richiede il previo nulla
osta dell'ente parco, per le opere stabilmente infisse nel suo-
lo, realizzate nelle aree dei parchi nazionali e «destinate ad
immutare con carattere stabile l'assetto edilizio, urbanistico e
paesistico di un parco nazionale».
Il giudice rimettente denuncia anche il contrasto con gli
art. 9 e 32 Cost., in quanto la legge regionale sottrarrebbe «la
corrispondente porzione del paesaggio vincolato alla pubbli-
ca funzione di tutela».
La tutela del paesaggio in particolare, sarebbe preminente
rispetto alle esigenze urbanistico-edilizie, alla libera iniziati-
va economica e al diritto di proprietà e assurgerebbe al rango
di «bene primario ed assoluto», riferito alla forma del territo-
rio come elemento del patrimonio culturale e, in connessione
con altre previsioni costituzionali (art. 32 Cost.), all'ambien-
te e all'ecosistema.
La norma censurata, nell'esentare da ogni vaglio ammini-
strativo di compatibilità anche i manufatti non precari, con-
trasterebbe con l'art. 117, 3° comma, Cost., in quanto viole-
rebbe il principio fondamentale enunciato, nella materia di
competenza concorrente del governo del territorio, dall'art.
775 PARTE PRIMA
3, 1° comma, lett. e.5), d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380, recante
«t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia
edilizia (testo A)», nella formulazione originaria, anteceden-
te alle innovazioni recate dall'art. 10 ter, 1° comma, d.l. 28
marzo 2014 n. 47 (misure urgenti per l'emergenza abitativa,
per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015), convertito,
con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014 n. 80.
La norma statale di principio annoverava tra gli interventi
di nuova costruzione l'installazione di manufatti leggeri, an-
che prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali rou-
lotte, camper, case mobili, imbarcazioni, «che siano utilizzati
to
come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi,
en
magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esi-
genze meramente temporanee».
am
Il giudice a quo ritiene da ultimo che sia violato anche
l'art. 3 Cost. Nell'eliminare qualunque valutazione preventi-
on
va di compatibilità, la previsione sospettata di illegittimità
costituzionale sarebbe sfornita di motivazione alla luce degli
O
M abb
«interessi pubblici coinvolti» e di altre esigenze degne di tu-
M
tela. La legge regionale, senza alcuna apprezzabile ragione,
SI
accorderebbe un regime di favore per gli «interventi di in-
IO in
stallazione di un campeggio» «rispetto ad altre opere, desti-
AS
nate a far fronte a diverse, più pregnanti esigenze, aventi il
so
medesimo impatto sul territorio».
2. - La questione, nei termini in cui è prospettata, non pre-
es
senta i profili di inammissibilità adombrati nelle memorie di
nc
costituzione delle parti e nell'atto di intervento.
D
2.1. - La società Camping Calù s.a.s. — con rilievo condi-
co
U
viso dall'associazione Faita Campania — ha eccepito l'i-
nammissibilità della questione per carente motivazione sulla
LA
IO olo
rilevanza.
C
Il giudice rimettente avrebbe trascurato di cimentarsi con
c
uno specifico motivo di ricorso, riproposto in fase di grava-
O sci
LO
me e relativo all'impossibilità di qualificare le strutture mo-
bili come interventi di nuova costruzione. Inoltre, non avreb-
Fa
be preso in considerazione le novità normative, che hanno
ridefinito il concetto di nuova costruzione (art. 10 ter, 1°
R
comma, d.l. n. 47), con conseguente «sopravvenuta irrile-
vanza» della questione di legittimità costituzionale.
L'eccezione deve essere disattesa.
Il giudice di primo grado, nell'annullare l'ordine di demo-
lizione, ha attribuito rilievo decisivo alla norma regionale,
che sancisce la radicale irrilevanza delle installazioni mobili
ai fini urbanistici, edilizi e paesaggistici. Nella prospettiva
del giudice rimettente, investito dell'appello contro tale sta-
tuizione, la valutazione di irrilevanza è pregiudiziale e assor-
bente rispetto alla qualificazione degli interventi come nuova
costruzione.
Tale argomentazione non implausibile supera il vaglio
preliminare di ammissibilità richiesto a questa corte, al pari
delle considerazioni che il giudice rimettente ha riservato al-
le implicazioni dello ius superveniens, ininfluente nella valu-
tazione di legittimità degli atti amministrativi pregressi, alla
stregua del principio tempus regit actum (sentenze n. 224, n.
49 e n. 30 del 2016, Foro it., 2016, I, 3709, id., Rep. 2016,
voce Regione, n. 312 e id., 2016, I, 1126).
2.2. - La società Camping Calù s.a.s. ha eccepito, altresì,
l'inammissibilità della questione che verte sulla violazione
della competenza esclusiva statale in materia di ambiente.
Il giudice rimettente non avrebbe considerato che il nulla
osta dell'ente parco dovrebbe essere preventivamente acqui-
sito per la realizzazione dell'impianto turistico-ricettivo che
ospita gli allestimenti mobili.
Neppure tale eccezione è fondata.
La questione di legittimità costituzionale pone l'accento su
un diverso aspetto, che attiene all'irrilevanza paesaggistica
degli allestimenti mobili e prescinde dalla preventiva valuta-
zione di compatibilità ambientale delle strutture turistico-
ricettive all'aria aperta.
2.3. - Non coglie nel segno neppure l'eccezione di inam-
missibilità per inadeguata motivazione in merito alla non
manifesta infondatezza della questione, nei termini analizzati
IL FORO ITALIANO — 2018.
776
dalla regione Campania nella memoria illustrativa depositata
in vista dell'udienza.
Il giudice rimettente ha individuato in maniera puntuale la
norma censurata, riguardante l'irrilevanza paesaggistica delle
strutture mobili e non l'intero contenuto precettivo della
composita previsione della legge finanziaria regionale, e ha
illustrato i dubbi di costituzionalità con dovizia di riferimen-
ti, corroborati anche dal richiamo alla pertinente giurispru-
denza di questa corte.
La censura di violazione dell'art. 32 Cost., anche se sorret-
a
ta da un'argomentazione stringata, è ammissibile, contraria-
mente a quanto sostenuto dalla parte intervenuta.
Il giudice a quo evoca tale norma per avvalorare la censu-
ra di violazione dell'art. 9 Cost., in una prospettiva che sotto-
linea il legame inscindibile, affermato dalla giurisprudenza
di questa corte (ex plurimis, sentenza n. 641 del 1987, id.,
1988, I, 694), tra la protezione dell'ambiente e la tutela del
diritto fondamentale alla salute. Tale motivazione è idonea a
superare il vaglio di ammissibilità.
3. - Nel merito, la questione di legittimità costituzionale è
fondata, nei termini che seguono.
3.1. - Il potere di intervento delle regioni in materia di
«governo del territorio» non si estende alla disciplina della
rilevanza paesaggistica degli allestimenti mobili, che incide
sul regime autorizzatorio tratteggiato dall'art. 146 d.leg. n.
42 del 2004 ed è riconducibile alla competenza esclusiva del-
lo Stato in materia di ambiente.
Spetta alla legislazione statale determinare presupposti e
caratteristiche dell'autorizzazione paesaggistica, delle even-
tuali esenzioni e delle semplificazioni della procedura, in ra-
gione della diversa incidenza delle opere sul valore intangi-
bile dell'ambiente.
L'autorizzazione paesaggistica, finalizzata alla protezione
ambientale, è assoggettata a «una disciplina uniforme, vale-
vole su tutto il territorio nazionale» (sentenze n. 189 del
2016, id., Rep. 2016, voce Sardegna, n. 4; n. 235 del 2011,
id., 2011, I, 2575; n. 101 del 2010, id., 2010, I, 2967; nello
stesso senso, sentenza n. 232 del 2008, id., 2008, I, 2372),
che rispecchia la natura unitaria del valore primario e assolu-
to dell'ambiente (sentenza n. 641 del 1987, cit., punto 2.2 del
‘considerato in diritto’).
La competenza esclusiva statale risponde a ineludibili esi-
genze di tutela e sarebbe vanificata dall'intervento di una
normativa regionale che sancisse in via indiscriminata —
come avviene nel caso di specie — l'irrilevanza paesaggisti-
ca di determinate opere, così sostituendosi all'apprezzamento
che compete alla legislazione statale.
3.2. - Nel dichiarare l'illegittimità costituzionale di una
disposizione di altra legge regionale in larga misura sovrap-
ponibile a quella oggi censurata, questa corte ha ritenuto di-
rimente la considerazione che tale disposizione impugnata
fosse intervenuta nell'ambito materiale della «tutela del-
l'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali», di esclusi-
va competenza statale (sentenza n. 189 del 2016, cit., punto
6.6 del ‘considerato in diritto’).
Alle stesse conclusioni si deve pervenire per la norma sot-
toposta all'odierno vaglio di legittimità costituzionale, adot-
tata in violazione della competenza esclusiva statale di cui
all'art. 117, 2° comma, lett. s), Cost.
3.3. - La decisione non coinvolge la disciplina degli alle-
stimenti mobili, dettata dall'art. 3, 1° comma, lett. e.5), d.p.r.
n. 380 del 2001, nella formulazione da ultimo modificata
dall'art. 52, 2° comma, l. 28 dicembre 2015 n. 221 (disposi-
zioni in materia ambientale per promuovere misure di green
economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse
naturali), che configura come nuova costruzione «l'installa-
zione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture
di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili,
imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti
di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad ecce-
zione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze mera-
mente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive
all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente
777 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previ-
sto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di
settore».
Tale disciplina, che demanda alle normative di settore del-
le regioni la definizione più articolata delle caratteristiche
costruttive e della tipologia degli allestimenti mobili inidonei
a determinare una trasformazione stabile del territorio, attie-
ne al diverso profilo urbanistico-edilizio, estraneo all'odierna
questione, incentrata sulla compatibilità ambientale e pae-
saggistica.
4. - Deve essere dichiarata, pertanto, l'illegittimità costitu-
to
zionale dell'art. 1, comma 129, l. reg. n. 4 del 2011, nella
en
parte in cui, sostituendo l'art. 2, 1° comma, l. reg. Campania
n. 13 del 1993, prevede che non costituiscono attività rile-
am
vanti ai fini paesaggistici le installazioni «quali tende ed altri
mezzi autonomi di pernottamento, quali roulotte, maxi cara-
on
van e case mobili», anche se «collocate permanentemente
entro il perimetro delle strutture ricettive regolarmente auto-
O
M abb
rizzate».
M
4.1. - Restano assorbiti gli ulteriori profili di illegittimità
SI
costituzionale denunciati dal giudice rimettente.
IO in
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
AS
timità costituzionale dell'art. 1, comma 129, l. reg. Campania
so
15 marzo 2011 n. 4, recante «disposizioni per la formazione
es
del bilancio annuale 2011 e pluriennale 2011-2013 della re-
gione Campania (legge finanziaria regionale 2011)», nella
nc
parte in cui sostituisce l'art. 2 l. reg. Campania 26 marzo
D
1993 n. 13 (disciplina dei complessi turistico-ricettivi all'aria
co
aperta), limitatamente alle parole «e paesaggistici», contenu-
te nel 1° comma di tale articolo.
LA
IO olo
————————
C
c
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio
O sci
LO
2015, atto di promovimento n. 196, si può leggere in Foro it.,
Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2015.634.
Fa
La Corte costituzionale rileva come l'autorizzazione paesag-
gistica, finalizzata alla protezione ambientale, sia assoggettata
R
ad una disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazio-
nale, che rispecchia la natura unitaria del valore primario e asso-
luto dell'ambiente, per cui la competenza esclusiva statale ri-
sponde a ineludibili esigenze di tutela e sarebbe vanificata dal-
l'intervento di una normativa regionale che sancisse in via indi-
scriminata — come avviene nel caso di specie — l'irrilevanza
paesaggistica di determinate opere, così sostituendosi all'ap-
prezzamento che compete alla legislazione statale.
II. - La difesa della regione richiamava Corte cost. 24 luglio
2015, n. 189, id., Rep. 2015, voce Edilizia e urbanistica, n. 237,
commentata da SIMONATI, in Regioni, 2016, 148, che ha dichia-
rato la incostituzionalità dell'art. 41, 4° comma, d.l. 21 giugno
2013 n. 69, che, novellando l'art. 3, 1° comma, lett. e.5), t.u.
edilizia (d.p.r. 6 giugno 2001 n. 380), includeva, tra gli inter-
venti di nuova costruzione per i quali è richiesto il permesso di
costruire, i manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture
di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, im-
barcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di la-
voro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano
diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, ancorché
siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all'interno
di strutture ricettive all'aperto, in conformità alla normativa re-
gionale di settore, per la sosta ed il soggiorno dei turisti. A giu-
dizio della corte la previsione legislativa impugnata si inseriva
nell'ambito della disciplina urbanistico-edilizia, la quale rientra
nella materia del governo del territorio, affidata alla competenza
ripartita tra Stato e regioni, per cui, laddove la norma estende
l'ambito oggettivo degli interventi di nuova costruzione, per i
quali si richiede il permesso di costruire, a una serie di manufat-
ti leggeri puntualmente indicati, si pone per l'eccessivo suo det-
taglio in contrasto con le competenze regionali, ledendo altresì
la connessa competenza residuale in materia di turismo.
La Corte costituzionale ha invece rilevato come la normativa
regionale impugnata si ponesse in conflitto con la competenza
esclusiva dello Stato in materia di tutela dell'ambiente, dichia-
rando incostituzionale la prima limitatamente alle parole «e pae-
saggistica» della disposizione impugnata.
IL FORO ITALIANO — 2018.
778
Nello stesso senso, v. Corte cost. 20 luglio 2016, n. 189, Foro
it., Rep. 2016, voce Sardegna, n. 4, che ha dichiarato incostitu-
zionale l'art. 20 l. reg. Sardegna 21 novembre 2011 n. 21, limi-
tatamente alle parole «e paesaggistici», che, nel sostituire il
comma 4 bis dell'art. 6 l. reg. 14 maggio 1984 n. 22, prevedeva
l'irrilevanza non solo a fini urbanistici ed edilizi, ma anche pae-
saggistici degli allestimenti mobili di pernottamento (quali ten-
de, roulotte, caravan, mobil-home, maxicaravan o case mobili e
pertinenze ed accessori funzionali all'esercizio dell'attività).
Con riguardo alla medesima questione di costituzionalità, la
a
corte aveva in precedenza restituito gli atti al giudice a quo per
un riesame della rilevanza alla luce dello ius superveniens, v.
Corte cost., ord. 5 giugno 2015, n. 102, id., Rep. 2015, voce Re-
gione, n. 331.
III. - Per riferimenti sulla spettanza alla competenza legislati-
va statale della protezione ambientale e della tutela dei beni
paesaggistici e sulla prevalenza del piano paesaggistico sugli al-
tri piani urbanistici, v. Corte cost. 29 gennaio 2016, n. 11, id.,
2016, I, 765, con nota di richiami, che ha dichiarato incostitu-
zionale l'art. 6 l. reg. Campania 28 novembre 2000 n. 15, nella
parte in cui prevedeva che il recupero abitativo dei sottotetti esi-
stenti alla data del 17 ottobre 2000 potesse essere realizzato in
deroga alle prescrizioni dei piani paesaggistici e alle prescrizio-
ni a contenuto paesaggistico dei piani urbanistico-territoriali con
specifica considerazione dei valori paesaggistici.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 15 novembre 2017,
n. 239 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 22 novembre
2017, n. 47); Pres. GROSSI, Est. LATTANZI; P.L. (Avv. SE-
RENI); interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato GRE-
CO). Ord. Assise app. Roma 25 ottobre 2016 (G.U., 1a s.s.,
n. 8 del 2017).
Pubblico ministero penale — Ricerca del DNA — Attività
di individuazione e prelievo di reperti utili — Garanzie
difensive — Questione infondata di costituzionalità
(Cost., art. 24, 111; y cod. proc. pen., art. 360)
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
360 c.p.p., nella parte in cui non stabilisce che le garanzie
difensive ivi previste riguardino anche le attività di indivi-
duazione e prelievo di reperti utili per la ricerca del DNA,
in riferimento agli art. 24 e 111 Cost. (1)
Diritto. — 1. - La Corte d'assise d'appello di Roma, con
ordinanza del 25 ottobre 2016, ha sollevato, in riferimento
agli art. 24 e 111 Cost., questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 360 c.p.p., «ove non prevede che le garanzie difen-
sive previste da detta norma riguardano anche le attività di
individuazione e prelievo di reperti utili per la ricerca del
DNA».
Ad avviso del giudice rimettente, la disciplina censurata
violerebbe non solo il diritto di difesa, «tutelato dall'art. 25
[recte: 24] Cost.», ma anche il «principio ispiratore del giu-
sto processo», consacrato nell'art. 111 Cost., secondo cui la
prova deve formarsi nel contraddittorio tra le parti.
2. - L'avvocatura generale dello Stato ha eccepito l'inam-
missibilità delle questioni, perché l'ordinanza di rimessione
non avrebbe esplicitato le ragioni che le rendono rilevanti. In
particolare, non sarebbero stati riportati nell'ordinanza i mo-
tivi posti a sostegno della decisione di primo grado, né quelli
che avevano indotto il giudice di appello a qualificare il fatto
in termini di concorso c.d. anomalo, una volta ritenuta l'inu-
tilizzabilità degli esiti dell'esame del DNA sui reperti.
Inoltre, l'avviso all'indagato non sarebbe stato dovuto
perché questo al momento dell'ispezione non era ancora sta-
to iscritto nel registro delle notizie di reato e comunque non
779 PARTE PRIMA
risulterebbe l'esistenza di elementi che avrebbero imposto ta-
le iscrizione.
L'eccezione di inammissibilità è priva di fondamento.
Il giudice rimettente, dopo aver indicato in modo puntuale
i capi di imputazione contestati all'imputato e fornito
un'ampia descrizione delle vicende processuali, ha indicato
le ragioni che fanno apparire rilevanti le questioni proposte.
In particolare, ha precisato che la corte d'assise d'appello, a
base della derubricazione dell'originaria imputazione di
omicidio volontario in concorso anomalo, ai sensi dell'art.
116 c.p., aveva posto «la nullità (con conseguente inutilizza-
bilità ai fini della decisione) degli atti di ispezione e prelievo
to
eseguiti il 5 maggio 2010 e delle successive analisi che ave-
en
vano accertato la presenza del DNA della vittima in una
traccia di sangue nell'appartamento abitato dall'imputato il
am
giorno del delitto [. . .] nonché la presenza congiunta del
DNA della vittima e di quello dell'imputato nelle tracce di
on
sangue rinvenute sul parapetto della scala che portava dal-
l'appartamento della vittima a quello abitato in quei giorni»
O
M abb
dall'imputato. Poi il giudice rimettente ha sottolineato che la
M
Corte di cassazione ha annullato la decisione della corte di
merito, sul punto relativo alla derubricazione, perché ha rite-
SI
nuto che erroneamente dagli elementi di prova oggetto di va-
IO in
AS
lutazione da parte dei giudici di appello erano stati espunti i
so
risultati dell'attività dei carabinieri del reparto investigazioni
scientifiche (Ris) relativa alle tracce ematiche repertate il 5
es
maggio 2010.
Alla stregua di tali considerazioni non era necessario indi-
nc
care gli ulteriori «motivi posti a sostegno» delle decisioni di
D
primo e di secondo grado, essendo stata chiarita la decisiva
co
incidenza dell'accertamento tecnico sul DNA, conseguente
alle attività di prelievo delle tracce ematiche effettuate dal
LA
IO olo
Ris il 5 maggio 2010, sul giudizio di penale responsabilità, e
dunque la rilevanza delle questioni.
C
c
Va infine disatteso il rilievo che l'imputato al momento
O sci
LO
dell'ispezione non era ancora stato iscritto nel registro delle
notizie di reato e non poteva neppure ritenersi che avesse as-
Fa
sunto sostanzialmente la qualità di indagato. Il giudice a quo
ha considerato l'esistenza di tale qualità un dato non contro-
R
verso e tanto basta a dimostrare la rilevanza delle questioni.
3. - Nel merito le questioni non sono fondate.
4. - La Corte di cassazione in modo costante distingue il
«rilievo», che comprende la raccolta o il prelievo dei dati
pertinenti al reato, dall'«accertamento tecnico», che riguar-
da, invece, il loro studio e la loro valutazione critica (ex plu-
rimis, Cass. 6 febbraio 2013, Granella, Foro it., Rep. 2013,
voce Pubblico ministero penale, n. 11; 10 gennaio 2012, B.,
id., Rep. 2012, voce Perizia penale, n. 12; 10 luglio 2009,
Chiesa, id., Rep. 2011, voce Polizia giudiziaria, n. 14; 31
gennaio 2007, Piras, id., Rep. 2007, voce cit., n. 14).
La distinzione è concettualmente corretta e, del resto, non
è contestata dal giudice rimettente. Questi ne nega la validità
solo con riferimento al materiale biologico, sostenendo che
dovrebbe farsi sempre applicazione dell'art. 360 c.p.p. quan-
do gli atti di indagine riguardano «le attività di individuazio-
ne e prelievo di reperti utili per la ricerca del DNA».
Di qui le questioni di legittimità costituzionale dell'art.
360 c.p.p., nella parte in cui non prevede tale applicazione.
5. - Il solo fatto che concerna rilievi o prelevamenti di re-
perti «utili per la ricerca del DNA» non modifica la natura
dell'atto di indagine e non ne giustifica di per sé la sottopo-
sizione a un regime complesso come quello previsto dall'art.
360 c.p.p., costituito dalla nomina di un consulente, dal-
l'avviso all'indagato, alla persona offesa e ai difensori del
giorno, dell'ora e del luogo fissati per il conferimento del-
l'incarico, dalla possibilità per l'indagato di promuovere un
incidente probatorio, con il divieto per il pubblico ministero
di procedere agli accertamenti (e, secondo la richiesta esten-
sione della norma, anche ai rilievi e ai prelevamenti in que-
stione) «salvo che questi, se differiti, non possano più essere
utilmente compiuti».
Ad esempio, il prelievo di capelli o di peli rinvenuti in po-
sti sotto l'aspetto probatorio significativi non si differenzia
dal prelevamento di altri reperti e non ci sarebbe ragione di
effettuarlo con le forme previste dall'art. 360 c.p.p., come
dovrebbe avvenire se si accogliesse la richiesta del giudice
rimettente, diretta a rendere applicabile tale disposizione a
IL FORO ITALIANO — 2018.
780
tutte «le attività di individuazione e prelievo di reperti utili
per la ricerca del DNA».
Questa considerazione basterebbe da sola a far ritenere in-
fondate le questioni.
Neppure al prelievo di tracce biologiche si potrebbero di
regola riconoscere caratteristiche tali da differenziarlo da
qualunque altra operazione di repertazione. Senza considera-
re che l'esistenza — alla quale ha fatto riferimento il giudice
rimettente — di protocolli per la ricerca e il prelievo di trac-
ce di materiale biologico può, da un lato, rendere routinaria
a
l'operazione e, dall'altro, consentirne il controllo attraverso
l'esame critico della prescritta documentazione. E non è pri-
vo di rilevanza che nel dibattimento l'imputato abbia la pos-
sibilità di verificare e contestare la correttezza dell'opera-
zione anche attraverso l'esame del personale che l'ha esegui-
ta, oltre che dei consulenti tecnici e dell'eventuale perito
nominato dal giudice.
È da aggiungere che le forme dell'art. 360 c.p.p. potrebbe-
ro assai spesso risultare incompatibili con l'urgenza, nel cor-
so delle indagini, di eseguire il prelievo. Urgenza che non è
riscontrabile con la stessa intensità negli accertamenti tecnici
e che in nessun modo potrebbe essere soddisfatta, perché non
sono previste ipotesi in cui tali forme possono essere deroga-
te, come avviene nei casi disciplinati dall'art. 364, 5° com-
ma, c.p.p., specie quando vi è fondato motivo di ritenere che
le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere
alterati.
Il difensore dell'imputato ha sostenuto in udienza che la
necessità di procedere nelle forme dell'art. 360 c.p.p. emer-
gerebbe anche dall'art. 117 norme attuaz. c.p.p., ma la tesi è
infondata perché questa disposizione riguarda gli «[a]ccerta-
menti tecnici che modificano lo stato dei luoghi, delle cose o
delle persone», e non l'attività di repertazione delle cose da
sottoporre ad accertamento tecnico. In altre parole, la dispo-
sizione richiamata non riguarda genericamente tanto i rilievi
quanto gli accertamenti tecnici, ma riguarda solo questi, e
per la sua applicabilità presuppone perciò l'avvenuta indivi-
duazione della natura dell'atto.
Risulta quindi priva di fondamento la tesi del giudice ri-
mettente secondo cui il prelievo di tracce biologiche, per sua
natura, avrebbe caratteristiche tali da farlo assimilare in ogni
caso a un accertamento tecnico preventivo e da richiedere
quindi le medesime garanzie difensive.
Ciò però non esclude che tale prelievo, come altre opera-
zioni di repertazione, richieda, in casi particolari, valutazioni
e scelte circa il procedimento da adottare, oltre che non co-
muni competenze e abilità tecniche per eseguirlo, e in questo
caso, ma solo in questo, può ritenersi che quell'atto di inda-
gine costituisca a sua volta oggetto di un accertamento tecni-
co, prodromico rispetto all'altro da eseguire poi sul reperto
prelevato.
Infatti, come ha rilevato la Corte di cassazione, possono
verificarsi situazioni in cui per la repertazione del campione
biologico necessario agli accertamenti peritali si debba ricor-
rere a tecniche particolari e «[in] tal caso anche l'attività di
prelievo assurge alla dignità di operazione tecnica non ese-
guibile senza il ricorso a competenze specialistiche e dovrà
essere compiuta nel rispetto dello statuto che il codice pre-
vede per la acquisizione della prova scientifica» (Cass. 27
novembre 2014, S., id., Rep. 2014, voce Pubblico ministero
penale, nn. 9, 12).
Del resto, è significativo il fatto che, con la sentenza di
annullamento all'origine del giudizio a quo (sez. I 4 novem-
bre 2014, n. 6256), la Corte di cassazione ha ritenuto che nel
caso in esame si fosse trattato di «attività richiedente cogni-
zioni certamente specifiche, ma esecutive e quindi non iden-
tificabile nell'accertamento tecnico irripetibile ai sensi del-
l'art. 360 c.p.p.». Per questa ragione, secondo la Corte di
cassazione, «nessun avviso doveva essere dato in previsione
della esecuzione dei prelievi delle tracce organiche (trattan-
dosi di mero rilievo non comportante valutazioni)».
È dunque con un apprezzamento in concreto che il giudice
di legittimità ha escluso l'applicabilità dell'art. 360 c.p.p. e
ha pronunciato quell'annullamento che il giudice rimettente
vorrebbe ribaltare, sostenendo che il «prelievo di reperti utili
per la ricerca del DNA» deve essere in ogni caso assimilato a
un accertamento tecnico non ripetibile.
781 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Questa tesi, come si è visto, non può, nella sua assolutez-
za, essere condivisa e quindi, con riferimento sia all'art. 24,
sia all'art. 111 Cost., le questioni di legittimità costituzionale
risultano infondate.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non
fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 360
c.p.p., «ove non prevede che le garanzie difensive previste da
detta norma riguardano anche le attività di individuazione e
prelievo di reperti utili per la ricerca del DNA», sollevate, in
riferimento agli art. 24 e 111 Cost., dalla Corte d'assise
d'appello di Roma, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
to
————————
en
(1) I. - L'ordinanza di rimessione, Assise app. Roma 25 otto-
am
bre 2016, atto di promovimento n. 16, si può leggere in Foro it.,
Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.736.
La medesima questione, sollevata negli stessi termini e nel
on
corso del medesimo giudizio, era stata dichiarata manifestamen-
O
te inammissibile, per insufficiente motivazione in ordine alla ri-
M abb
M
levanza, da Corte cost., ord. 26 maggio 2016, n. 118, id., Rep.
2016, voce Pubblico ministero penale, n. 2, commentata da GA-
SI
BRIELLI, in Giur. costit., 2016, 964.
IO in
AS
Il giudice a quo fondava i dubbi di costituzionalità sulla con-
siderazione che le operazioni di asporto e raccolta di tracce di
so
materiale genetico non potrebbero qualificarsi come mere attivi-
es
tà esecutive, ma quali «accertamenti»; a cui pertanto dovrebbero
estendersi le garanzie difensive previste dall'art. 360 c.p.p.
nc
La Corte costituzionale rileva come il solo fatto che concerna
D
rilievi o prelevamenti di reperti utili per la ricerca del DNA non
co
modifica la natura dell'atto di indagine e non ne giustifica la
sottoposizione, in ogni caso, ad un regime complesso quale
LA
IO olo
quello previsto dall'art. 360 c.p.p., necessitando un apprezza-
mento in concreto che il giudice deve svolgere caso per caso.
C
c
II. - In ordine alla giurisprudenza della Corte di cassazione
O sci
LO
circa l'applicabilità dell'art. 360 c.p.p. nelle ipotesi di raccolta
di materiale genetico per la ricerca del DNA, vedi:
Fa
— Cass. 7 febbraio 2017, n. 12800, L., Foro it., Le banche
dati, archivio Cassazione penale, secondo cui, in tema di perizia
R
o di accertamenti tecnici irripetibili sul DNA, al prelievo gene-
tico (nella specie, di un campione di saliva) effettuato con il
consenso dell'indagato non è applicabile la procedura garantita
prevista dal combinato disposto degli art. 224 bis, 349 bis e 359
bis c.p.p. e neppure vi è necessità dell'assistenza di un difenso-
re;
— Cass. 1° luglio 2015, D'A., id., Rep. 2016, voce Perizia
penale, n. 8, secondo cui, in tema di perizia o di accertamenti
tecnici irripetibili sul DNA, il prelievo genetico effettuato con il
consenso da parte dell'indagato può avvenire anche in assenza
del difensore, ciò in ragione della specifica e limitata finalità
dell'atto di prelievo, che non implica speciali competenze tecni-
che comportanti l'esigenza di osservare precise garanzie difen-
sive, necessarie invece per la successiva attività di valutazione
dei risultati;
— Cass. 25 febbraio 2015, n. 18246, id., Rep. 2015, voce
Pubblico ministero penale, n. 4, secondo cui, in tema di indagini
preliminari, il prelievo del DNA della persona, attraverso il se-
questro di oggetti contenenti residui organici alla stessa attri-
buibili, è qualificabile come rilievo tecnico, in quanto tale dele-
gabile ai sensi dell'art. 370 c.p.p., senza che per il suo espleta-
mento sia necessaria l'osservanza di garanzie difensive, da assi-
curarsi invece nella distinta e successiva operazione di identifi-
cazione del DNA della persona, che costituisce accertamento
tecnico, da qualificarsi ripetibile o meno in base ad una valuta-
zione tecnico-fattuale in ordine alla possibile conservazione dei
reperti;
— Cass. 27 novembre 2014, S., id., Rep. 2014, voce cit., n.
12, secondo cui la natura ripetibile o meno dell'accertamento
tecnico che consente di estrapolare il profilo genetico deve esse-
re verificata in concreto, dipendendo dalla quantità della traccia
e dalla qualità del DNA presente sui reperti biologici sequestra-
ti;
— Cass. 9 ottobre 2013, I.T., id., Rep. 2013, voce Perizia
penale, n. 12, commentata da LEPERA, in Giust. pen., 2013, III,
643, e 10 gennaio 2012, B., Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 12,
secondo le quali, in tema di perizia o di accertamenti tecnici ir-
ripetibili, il prelievo del DNA della persona indagata, attraverso
IL FORO ITALIANO — 2018.
782
il sequestro di oggetti contenenti residui organici alla stessa at-
tribuibili, non è qualificabile quale atto invasivo o costrittivo e,
per essere prodromico all'effettuazione di accertamenti tecnici,
non richiede l'osservanza delle garanzie difensive.
III. - Per l'affermazione secondo cui l'indagine genetica con-
dotta su un campione repertato e conservato con metodi non ri-
spettosi dei protocolli internazionali non costituisce prova e
neppure indizio, ma solo elemento «suscettivo di valutazione»
nel processo, a nulla rilevando che (trattandosi di indagine non
ripetibile per l'impossibilità di amplificazione del reperto e di
a
ripetizione dell'analisi) l'accertamento sia stato svolto con l'os-
servanza delle garanzie difensive, v. Cass. 27 marzo 2015, Sol-
lecito, id., 2016, II, 448, con nota di richiami ed osservazioni di
BRUSCO.
IV. - Per precedenti interventi della Corte costituzionale in
ordine all'art. 360 c.p.p., v. Corte cost., ord. 24 luglio 2009, n.
243, id., Rep. 2010, voce Pubblico ministero penale, n. 14, che
ha dichiarato manifestamente inammissibile, per difetto di rile-
vanza e insufficiente motivazione, la questione di legittimità co-
stituzionale dell'art. 360, 4° comma, c.p.p., nella parte in cui ri-
collega il dovere del p.m. di non procedere agli accertamenti
tecnici alla riserva di promuovere incidente probatorio, formula-
ta dalla persona sottoposta alle indagini prima del conferimento
dell'incarico al consulente tecnico, anziché all'effettiva presen-
tazione della richiesta di incidente probatorio mediante deposito
nella cancelleria del giudice con comunicazione al p.m.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 22
febbraio 2018, n. 4382; Pres. GIANCOLA, Rel. GENOVESE,
P.M. (non indicato); Proc. gen. App. Trento c. M. e altri
(Avv. PERIN, SCHUSTER), Min. interno e altro (Avv. dello
Stato).
Stato civile — Provvedimento straniero di rettifica di atto
di nascita — Bambini indicati come figli di due padri
— Legittimazione — Giurisdizione ordinaria — Con-
trarietà all'ordine pubblico — Rimessione alle sezioni
unite (Cod. proc. civ., art. 374; y r.d. 30 gennaio 1941 n.
12, ordinamento giudiziario, art. 73; y l. 31 maggio 1995
n. 218, riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato, art. 67).
Vanno rimesse all'esame del primo presidente della Corte
di cassazione, perché valuti l'eventuale assegnazione alle
sezioni unite, le questioni di massima di particolare im-
portanza attinenti: a) la legittimazione del sindaco, quale
ufficiale di stato civile, e del ministro dell'interno ad es-
sere parti del procedimento ex art. 67 l. 218/95, per con-
seguire l'accertamento del riconoscimento dell'efficacia
di un provvedimento giudiziario straniero; b) la legittima-
zione del pubblico ministero, almeno quando si verta in
tema di ordine pubblico, a ricorrere in Cassazione avver-
so il relativo provvedimento (nella specie, la statuizione
impugnata ha riconosciuto l'efficacia in Italia, escluden-
done il contrasto con l'ordine pubblico, quale delineato
da Cass. 19599/16, del provvedimento giudiziario stranie-
ro che ha disposto la rettifica dell'atto di nascita di due
bambini, nati da una pratica di maternità surrogata, i
quali hanno acquisito così lo status di figli di due uomini,
quello già indicato come padre e quello di cui il provve-
dimento aveva accertato la genitorialità); c) la sussisten-
za, al riguardo, della giurisdizione ordinaria; d) in ogni
caso la conformità della richiamata statuizione con l'or-
dine pubblico, anche atteso che la nozione di questo, fatta
propria da Cass. 19599/16, non appare in linea con quel-
la espressa da Cass., sez. un., 16601/17. (1)
783 PARTE PRIMA
Fatti di causa. — 1. - I sig. L.M. e R.R., quali esercenti la
potestà sui minori C. e A., nati nel 2010 a S., in Ontario (Ca-
nada) — questi ultimi, vigente la lex soli, perciò anche citta-
dini canadesi —, chiedevano la trascrizione, nei registri dello
stato civile del comune di . . ., del provvedimento pronuncia-
to in data 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice
dell'Ontario con il quale si accertava anche la genitorialità di
R.R. e ordinava che l'atto di nascita dei due menzionati mi-
nori fosse emendato con l'aggiunta di detto nome come loro
genitore e secondo padre.
1.1. - L'ufficiale di stato civile, tuttavia, respingeva la ri-
to
chiesta di trascrizione perché contraria all'ordine pubblico,
en
atteso che — secondo la normativa vigente — i genitori de-
vono essere necessariamente di sesso diverso.
am
2. - I predetti sig. M. e R., pertanto, ricorrevano davanti al-
la Corte d'appello di Trento, ai sensi degli art. 702 bis c.p.c.
on
e 67 l. n. 218 del 1995, chiedendo che venisse riconosciuta,
nell'ordinamento italiano, l'efficacia dell'anzidetto provve-
O
M abb
dimento giudiziale della Superior Court of Justice del-
M
l'Ontario e, pertanto, ordinato all'ufficiale dello stato civile
SI
del comune di . . . di trascrivere nell'atto di nascita di C. e A.
IO in
M. quel provvedimento giudiziale canadese (che riconosceva
AS
anche la genitorialità, quale secondo padre, del sig. R.R.).
so
2.1. - Premettevano i due istanti di aver fatto ricorso —
giovandosi di una donna donatrice di ovociti (nel 2009) e di
es
altra donna disposta a sostenere la gravidanza per altri — al-
nc
la procreazione medicalmente assistita all'estero, nell'Onta-
rio, laddove le coppie dello stesso genere possono diventare
D
co
genitori secondo la «gestazione per altri», regolata dalla leg-
U
ge canadese, che — in tali casi — non riconosce alla gestan-
LA
IO olo
te la qualità genitoriale.
2.2. - Sulla base di un primo provvedimento giudiziale, il
C
c
sig. M. era stato riconosciuto padre ed unico genitore dei mi-
O sci
LO
nori e, così formati gli atti di nascita dei bambini, questi era-
no stati poi trascritti nei registri del comune di . . .
Fa
2.3. - Con un secondo provvedimento giudiziale, il cui ri-
conoscimento in Italia è propriamente l'oggetto di questo
R
giudizio, era stato riconosciuta dalla corte canadese la coge-
nitorialità di R.R., con il conseguente emendamento del pri-
mo atto.
2.4. - I ricorrenti esponevano di aver contratto matrimo-
nio in Canada nel 2008 (secondo la legge del luogo) e, per-
tanto, che il loro caso rientrava nella previsione di cui
all'art. 28, lett. b) (recte: art. 1, comma 28, lett. b), l. n. 76
del 2016, sicché essi avrebbero posseduto i requisiti per la
trascrizione del provvedimento giudiziale canadese nel-
l'ordinamento italiano, ai sensi dell'art. 66 della legge sul
diritto internazionale privato di cui alla l. n. 218 del 1995,
escludendo un contrasto con l'ordine pubblico interno ed in-
ternazionale, per: a) l'inesistenza di una previsione che im-
porrebbe la necessaria diversità di genere dei genitori; b)
l'esistenza di plurime decisioni della Corte Edu in merito
all'irrilevanza dell'orientamento sessuale della coppia geni-
toriale per il benessere dei minori; c) il riconoscimento del-
l'adozione in casi particolari da parte della compagna della
madre biologica; ecc.
3. - Il procuratore generale presso la Corte d'appello di
Trento eccepiva l'incompetenza della corte adita (per esserlo
il tribunale del luogo) e, nel merito, il rigetto della domanda,
per contrarietà all'ordine pubblico.
3.1. - Nel corso del procedimento interveniva il ministero
dell'interno, deducendo la propria legittimazione ad interve-
nire in difesa del sindaco nella veste di ufficiale di governo.
4. - Con l'ordinanza oggetto di esame in questa sede, la
corte territoriale ha: a) dichiarato inammissibile l'intervento
del ministero dell'interno; b) riconosciuto efficacia, nel-
l'ordinamento giuridico italiano, al provvedimento (in data
12 gennaio 2011) della Superior Court of Justice dell'On-
tario laddove esso dichiara che «un padre è R.R. e figli sono
M.C. e M.A., nati il . . . 2010 in . . .-Ontario»; c) compensato
le spese del giudizio.
4.1. - Anzitutto, la corte territoriale ha premesso che l'og-
getto della domanda giudiziale era costituito esclusivamente
IL FORO ITALIANO — 2018.
784
dal riconoscimento nell'ordinamento interno, ai sensi del-
l'art. 67 l. n. 218 del 1995, del provvedimento pronunciato
dalla Superior Court of Justice dell'Ontario in data 12 gen-
naio 2012: pronuncia con la quale si accertava la relazione di
genitorialità tra il R. e i due bambini M. e si ordinava all'uf-
ficiale di stato civile di «emendare» l'atto di nascita dei due
minori, così che il R. «sia aggiunto come genitore e risulti
quale padre dei bambini».
4.2. - Pertanto, avrebbe carattere solo successivo e dipen-
dente la richiesta di ordinare all'ufficiale dello stato civile
a
del comune di . . . di trascrivere il provvedimento, ai sensi
dell'art. 28, 2° comma, lett. e) (recte: art. 1, comma 28, lett.
b) l. n. 76 cit., che non avrebbe natura di autonoma domanda
e, perciò, non sarebbe idonea a spostare la competenza per
materia verso il Tribunale di Trento, ai sensi dell'art. 95
d.p.r. n. 396 del 2000 (regolamento per la revisione e la sem-
plificazione dell'ordinamento dello stato civile, a norma del-
l'art. 2, 12° comma, l. 15 maggio 1997 n. 127), come richie-
sto dal procuratore generale.
4.3. - Così precisato l'oggetto della controversia, si com-
prenderebbe anche il difetto di legittimazione passiva del
sindaco quale ufficiale di governo e quello del ministero del-
l'interno, che pure, quale titolare della funzione amministra-
tiva esercitata dal sindaco-ufficiale di governo, in materia di
tenuta dei registri anagrafici, avrebbe dedotto il suo interesse
a contrastare la domanda in quanto possibile destinatario di
potenziali richieste risarcitorie per i danni patiti dai ricorrenti
a causa dell'illegittimo diniego della trascrizione dell'atto di
stato civile.
4.3.1. - Infatti, in difetto di concrete domande risarcitorie
l'interesse del ministero non sarebbe attuale; e del resto, nel
giudizio in corso non troverebbe ingresso l'interesse alla re-
golare tenuta dei registri di stato civile.
4.3.2. - L'unico interesse implicato realmente, nel giudi-
zio instaurato, sarebbe solo quello volto ad evitare che, nel
nostro ordinamento giuridico, trovino ingresso provvedi-
menti contrari all'ordine pubblico in materia di stato delle
persone e un tale interesse, sarebbe direttamente tutelato
dall'intervento del procuratore generale, che, pur non richie-
sto, nella detta materia processuale (dopo l'abrogazione del-
l'art. 796, ultimo comma, c.p.c., ad opera dell'art. 73 l. n.
218 del 1995 sul diritto internazionale privato), sarebbe
consentito dal tipo di controversia involgente lo stato delle
persone e i minori.
5. - Nel merito, la corte territoriale, premesso che l'unico
controllo da farsi è quello in ordine alla compatibilità del
provvedimento straniero con l'ordine pubblico interno, ha
preliminarmente chiarito che tale nozione, così come definita
dalla Corte di cassazione nella sentenza n. 19599 del 2016
(Foro it., 2016, I, 3329), andava individuato esclusivamente
nei principî supremi o fondamentali e vincolanti della Carta
costituzionale, non anche in base alle norme costituenti eser-
cizio della discrezionalità legislativa, in una determinata ma-
teria.
5.1. - A tale proposito, il giudice distrettuale individua nel-
l'esigenza di tutela dei diritti fondamentali, ed in particolare
in quello dell'interesse superiore del minore che avrebbero
trovato riconoscimento e tutela nell'ordinamento internazio-
nale e in quello interno, la ragione della trasferibilità del
provvedimento giurisdizionale in esame nell'ordine giuridico
nazionale.
5.2. - In particolare, i minori avrebbero il diritto di conser-
vare lo status di figlio anche del secondo padre, perché rico-
nosciuto nel provvedimento giurisdizionale adottato in Ca-
nada, pena il pregiudizio per tutti i soggetti in causa (padre e
figli) e la perdita dell'identità familiare così formatasi.
5.3. - Il principio del best interest dei minori, pur non
avendo valenza assoluta, potrebbe cedere unicamente di
fronte a valori di rilevanza costituzionale primaria e vinco-
lanti per il legislatore ordinario, che, tuttavia, non potrebbero
riconoscersi né nella l. n. 40 del 2004, sulla procreazione
medicalmente assistita (p.m.a.), né nel regolamento delle
unioni civili, di cui alla l. n. 76 del 2016, non essendo tali
785 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
provvedimenti l'espressione di principî fondamentali e costi-
tuzionalmente obbligati, ma ben modificabili dallo stesso le-
gislatore (riferimento a Corte cost. n. 162 del 2014, id., 2014,
I, 2324).
5.4. - La corte territoriale ha, pertanto, concluso il suo per-
corso motivazionale affermando che l'incontroversa insussi-
stenza di un legame genetico fra i due minori ed il sig. R.
non rappresenterebbe un ostacolo al riconoscimento del rap-
porto di filiazione accertato dal giudice canadese, dovendosi
escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di
genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico fra
to
il genitore ed il nato, assumendo sempre più importanza il
en
concetto di responsabilità genitoriale, che si manifesterebbe
nella consapevole decisione di allevare ed accudire il nato
am
anche indipendentemente dalla relazione biologica con uno
dei genitori, in considerazione delle consentite (in molti or-
on
dinamenti) tecniche di fecondazione eterologa.
5.5. - Nella sentenza P. e C. c. Italia del 24 gennaio 2017
O
M abb
(id., 2017, IV, 105) la Cedu avrebbe affermato che la nozio-
M
ne di vita familiare, ai sensi dell'art. 8 della convenzione, co-
SI
stituirebbe una mera questione di fatto dipendente dagli stret-
IO in
ti legami personali, questi sì da escludersi solo in presenza di
AS
legami precari e non sufficientemente costanti.
so
5.6. - Né l'adozione in casi particolari, ai sensi dell'art. 44,
lett. b), l. adozioni n. 183 del 1994 potrebbe tutelare situa-
es
zioni come quelle in esame, essendovi orientamenti assai di-
nc
versi al riguardo.
D
6. - Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassa-
co
zione il procuratore generale presso la Corte d'appello di
U
Trento, articolato in due mezzi, contro i quali resistono i mi-
LA
IO olo
nori, rappresentati dai genitori esercenti la responsabilità e
da costoro in proprio.
C
c
7. - Ha altresì proposto ricorso incidentale per cassazione
O sci
LO
il ministero dell'interno ed il sindaco del comune di …, in
qualità di ufficiale di governo, affidato a cinque motivi, con-
Fa
tro i quali resistono i minori rappresentati dai genitori eser-
centi la responsabilità e costoro in proprio.
R
8. - Ministero e sindaco del comune nonché le parti private
hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 1.1. - Con il primo motivo di
ricorso principale (violazione e falsa applicazione degli art.
16 e 65 l. n. 218 del 1995, 18 d.p.r. n. 396 del 2000) il procu-
ratore generale presso la Corte d'appello di . . ., denuncia il
provvedimento impugnato per avere riconosciuto, nel-
l'ordinamento interno, gli effetti giuridici di quel provvedi-
mento giurisdizionale straniero e di alcune norme di uno Sta-
to estero contrarie all'ordine pubblico interno.
1.1.1. - In particolare, il procuratore generale presso la
corte territoriale contesta che sia conforme ai principî fon-
damentali del nostro ordinamento l'affermazione di una ge-
nitorialità in capo a persone dello stesso sesso e che a tanto si
possa pervenire «per via giudiziaria», dandosi luogo ad una
soluzione che: a) contrasterebbe con i principî fondamentali
della Carta costituzionale; b) scardinerebbe l'intero sistema
del diritto di famiglia italiano; c) ignorerebbe il comune sen-
tire, ossia il modo in cui la stragrande maggioranza degli ita-
liani concepisce maternità e paternità; d) cancellerebbe uno
degli elementi fondanti la stessa identità nazionale; e) intac-
cherebbe la stessa sovranità dello Stato.
1.1.2. - In particolare, il richiamo — contenuto nel prov-
vedimento impugnato — alla sentenza di questa sezione n.
19599 del 2016, cit., ossia ad un precedente ritenuto isolato e
contrastante con la consolidata giurisprudenza di legittimità,
sarebbe incentrato su un'erronea interpretazione del concetto
di ordine pubblico interno. Contro tale concetto riduttivo si
ergerebbe la restante giurisprudenza (espressa nelle sentenze
indicate in quelle 1302/13, id., Rep. 2013, voce Diritto inter-
nazionale privato, n. 21; 19405/13, id., 2014, I, 2898;
27592/06, id., 2007, I, 1789; 22332/04, id., Rep. 2005, voce
Lavoro (rapporto), n. 678, e 17349/02, id., Rep. 2004, voce
Delibazione, n. 15), dovendosi far richiamo tanto ai principî
costituzionali quanto ai più importanti istituti giuridici, ossia
ai cardini della «struttura etica, sociale ed economica della
IL FORO ITALIANO — 2018.
786
comunità nazionale e della sua inconfondibile fisionomia»,
quali emergerebbero dagli art. 30 e 31 Cost. (con i concetti
di paternità e maternità, ivi ricavabili), dall'art. 5 l. n. 40 del
2004 (l'accesso alla procreazione medicalmente assistita per
le sole coppie eterosessuali), dagli art. 231, 243 bis, 246,
247, 250, 262, 269, 408, 566, 568, 599 e 643 c.c.
1.2. - Con il secondo (mancanza assoluta di motivazione)
il p.g. ricorrente principale si duole della motivazione solo
apparente (perché estranea al giudizio di compatibilità del
provvedimento giurisdizionale straniero con l'ordine pubbli-
a
co) contenuta nella decisione della corte d'appello, che sa-
rebbe mancante dell'esposizione delle ragioni di diritto in
ordine alla detta compatibilità con l'ordine pubblico di un
qualsivoglia rapporto di filiazione con doppia paternità e di
un rapporto genitoriale di coppia tra persone dello stesso ses-
so.
2.1. - Con il primo motivo di ricorso incidentale (difetto
assoluto di giurisdizione ex art. 360, 1° comma, n. 1, c.p.c.)
il ministero dell'interno ed il sindaco del comune di . . ., qua-
le ufficiale di governo, denunciano il provvedimento impu-
gnato perché frutto di un intervento creativo, eccedente i li-
miti della giurisdizione e perciò invasivo della sfera discre-
zionale del legislatore.
2.1.1. - Secondo i ricorrenti incidentali, infatti, affermando
una regola inesistente, individuata nella completa equipara-
zione delle coppie omosessuali alle «famiglie tradizionali»,
così andando in questo ambito ben oltre la tutela antidiscri-
minatoria, la corte territoriale, con una non consentita inter-
pretazione «convenzionalmente orientata» (neppure sosteni-
bile in base alla stessa giurisprudenza Cedu), avrebbe supera-
to il limite della propria giurisdizione, incorrendo in un ec-
cesso di potere giurisdizionale per invasione alla sfera delle
attribuzioni del legislatore (richiamo a Cass., sez. un., n.
20360 del 2013, id., Rep. 2013, voce Giustizia amministrati-
va, n. 1421).
2.2. - Con il secondo motivo (violazione delle norme sulla
competenza, ai sensi dell'art. 95 d.p.r. n. 396 del 2000: in-
competenza per grado, essendo competente il tribunale) i ri-
correnti ministero dell'interno e sindaco del comune di . . .,
quale ufficiale di governo, denunciano l'errore compiuto dal
giudice a quo, il quale, nell'affermare che la richiesta delle
parti istanti non sarebbe stata, che solo di riflesso, quella di
ordinare all'ufficiale dello Stato civile di «emendare» l'atto
di nascita dei minori M., non costituendo quella — a suo dire
— un'autonoma domanda, ha affermato la propria compe-
tenza in contrasto con la previsione di cui all'art. 95 d.p.r. n.
396 del 2000.
2.2.1. - Infatti, i ricorrenti avrebbero, nella sostanza, ri-
chiesto al giudice nazionale proprio la trascrizione del prov-
vedimento giurisdizionale straniero (pronunciato dalla Supe-
rior Court of Justice Ontario) «in materia di nascita», ai sen-
si dell'art. 28 (iscrizioni e trascrizioni), 2° comma, lett. e),
d.p.r. n. 396 del 2000, che, essendo stata rifiutata dal-
l'ufficiale dello Stato civile, avrebbe comportato il necessa-
rio esperimento di una tutela giurisdizionale davanti al tri-
bunale, non alla corte d'appello, con la conseguente incom-
petenza di quest'ultima e la nullità della «sentenza» (sic) da
essa pronunciata.
2.3. - Con il terzo motivo di ricorso incidentale (violazione
dell'art. 112 c.p.c.) i predetti ricorrenti lamentano il mancato
rilievo del difetto di legittimazione ad agire del sig. R., atteso
che, non avendo egli già acquisito la responsabilità genitoria-
le sui minori, non avrebbe avuto titolo a presentare il ricorso
avanti al giudice di merito.
2.4. - Con il quarto (violazione e falsa applicazione degli
art. 101 e 702 bis c.p.c. e 67 l. n. 218 del 1995. Violazione del
principio del contraddittorio e della legitimatio ad causam) i
predetti lamentano l'esclusione del sindaco, quale ufficiale di
governo, e del ministro dell'interno, quale vertice della fun-
zione, dai soggetti legittimati a interloquire, come parti ne-
cessarie nel giudizio a quo, considerato che il procedimento
(implicante la cura della corretta tenuta dei registri dello stato
civile) sarebbe nato proprio dal rifiuto dell'ufficiale di stato
787 PARTE PRIMA
civile di riconoscere il provvedimento straniero, ai sensi del-
l'art. 66 l. n. 218 del 1995, e dal conseguente giudizio instau-
ratosi ai sensi dell'art. 67 stessa legge.
2.4.1. - Trattandosi di un procedimento che, ai sensi del-
l'art. 30 d.leg. n. 150 del 2011, è regolato dal rito sommario
di cognizione, esso avrebbe natura necessariamente conten-
ziosa e perciò caratterizzato da parti necessarie in contraddit-
torio tra loro, non già — come erroneamente affermato dalla
corte territoriale — rientrante nel tipo della volontaria giuris-
dizione.
2.5. - Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso incidentale
to
(violazione e falsa applicazione degli art. 1 e 65 l. n. 218 del
en
1995; 18 d.p.r. n. 396 del 2000, 5 e 12, 2° e 6° comma, l. n.
40 del 2005) i ricorrenti censurano la decisione impugnata
am
nella parte in cui ha affermato che il giudice deve tutelare i
diritti fondamentali e, in particolare, l'interesse superiore del
on
minore ossia la conservazione dello status di figlio ricono-
sciuto in un atto validamente formato in un altro Stato.
O
M abb
2.5.1. - Mentre qui il riconoscimento del provvedimento
M
del giudice canadese sarebbe contrario all'ordine pubblico,
SI
per il suo contrasto con gli articoli: a) 16 l. n. 218 del 1995;
IO in
b) 65 l. n. 218 cit.; c) 18 d.p.r. n. 396 del 2000.
AS
2.5.2. - Il giudice a quo avrebbe, invece, attribuito un con-
so
tenuto ampio al concetto di ordine pubblico, perciò svuotan-
es
dolo di significato e tralasciando quello suo proprio, costitui-
to dall'insieme dei principî e dei valori che sono parte inte-
nc
grante e imprescindibile del sostrato giuridico nazionale.
D
2.5.3. - Al contrario, in materia di filiazione il principio ri-
co
U
levante (la cui violazione costituirebbe un atto contrario
LA
all'ordine pubblico) sarebbe costituito soltanto da quello se-
IO olo
condo cui il figlio è il discendente di persone di sesso diver-
C
so. Ciò che si desumerebbe dall'art. 5 l. n. 40 del 2004 (sul
c
limite posto dal legislatore all'accesso alle tecniche di fecon-
O sci
LO
dazione assistita) e dall'art. 12 stessa legge (che commina
sanzioni, anche penali, per la surrogazione di maternità).
Fa
2.5.4. - Né la Corte Edu avrebbe mai stabilito alcun prin-
cipio sulla piena ed integrale equiparazione delle coppie
R
omosessuali alla famiglia tradizionale, basata sulla diversità
di sesso dei partner e sulla natura biologica della filiazione.
2.5.5. - Del resto, la richiamata sentenza n. 19599 del 2016
riguardava il caso di totale diniego di trascrizione dell'atto di
nascita del minore, diversamente dal caso in esame in cui
l'atto di nascita dei figli dal padre biologico ha già trovato
pieno riconoscimento con la sua trascrizione. Sicché, in quel
caso — al contrario di questo — il minore sarebbe stato pri-
vato della stessa cittadinanza italiana.
2.5.6. - Invero, nel caso in esame la pretesa del secondo
padre comporterebbe conseguenze anche in ordine: a) alla
instaurazione di rapporti di parentela, ai sensi degli art. 74 ss.
c.c.; b) ai profili successori; e c) ai doveri di assistenza anche
in funzione di una seconda linea paterna.
2.5.7. - Ma la l. n. 76 del 2016, che ha regolato le c.d.
unioni civili tra persone dello stesso sesso, operando un'am-
pia estensione dei diritti e dei connessi doveri, avrebbe com-
piuto un diverso bilanciamento, che non consentirebbe di an-
dare oltre quanto espressamente disposto, con la non appli-
cabilità delle norme sulla filiazione (art. 231 ss. c.c.) e di
quelle sulla responsabilità genitoriale, che deriverebbero solo
dal matrimonio.
2.5.8. - Al contrario, da tali norme in materia di filiazio-
ne si ricaverebbe il principio secondo cui, nell'ordinamen-
to italiano, la nozione di padre rimanderebbe alla sola rela-
zione costituita dalla discendenza genetica, sicché non sa-
rebbe possibile la coesistenza di due, con la conseguenza
che una contraria affermazione (quale quella data dalla
corte territoriale con riferimento alla domanda proposta dal
sig. R.) costituirebbe una palese violazione dell'ordine
pubblico. (Omissis)
4. - Una volta superati i problemi relativi all'eccepita im-
procedibilità, vengono in rilievo le eccezioni di inammissibi-
lità sollevate, per diverse ragioni, nei riguardi dei due ricorsi:
quello del procuratore generale e quello del sindaco di . . .
IL FORO ITALIANO — 2018.
788
(non anche quello del ministro dell'interno, a cui l'eccezione
non è stata mossa).
4.1. - Quella svolta nei riguardi del ricorso del sindaco di
. . ., fondata sul fatto che egli non risulta (dalla stessa intesta-
zione del provvedimento impugnato in questa sede) essere
stato formalmente parte di quel giudizio, nonostante che il
ricorso introduttivo gli sia stato notificato (presso l'avvoca-
tura distrettuale di Trento), secondo quanto si assume dagli
odierni controricorrenti, solo come litis denuntiatio, pone si-
curamente il problema dell'esatta definizione dell'oggetto
a
del giudizio di merito (anch’esso contestato) e, quindi, della
conseguente individuazione delle parti di quel giudizio.
4.1.1. - Ma, come si è accennato sopra, la questione incro-
cia il problema dell'identificazione delle parti nel giudizio ex
art. 67 della legge sul diritto internazionale privato n. 218 del
1995, secondo cui «1. In caso di mancata ottemperanza o di
contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o
del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ov-
vero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata,
chiunque vi abbia interesse può chiedere all'autorità giudi-
ziaria ordinaria l'accertamento dei requisiti del riconosci-
mento».
4.1.2. - La nozione di «interessato» al riconoscimento del
provvedimento straniero di volontaria giurisdizione (qual è
quello esaminato dai giudici di merito), difficilmente può
portare all'esclusione del sindaco come ufficiale di stato ci-
vile atteso che la stessa corte territoriale afferma che l'ogget-
to della domanda giudiziale, pur costituito esclusivamente
dal riconoscimento nell'ordinamento interno, ai sensi del-
l'art. 67 l. n. 218 del 1995, del provvedimento pronunciato
dalla Superior Court of Justice dell'Ontario [con la quale si
accertava la relazione di genitorialità tra il R. e i due bambini
M. e si ordinava all'ufficiale di stato civile di «emendare»
l'atto di nascita dei due minori (così che il R. «sia aggiunto
come genitore e risulti quale padre dei bambini»)] comunque
ne comporta la successiva e dipendente richiesta di ordinare
all'ufficiale dello stato civile del comune di . . . (ossia al sin-
daco o al suo delegato) la trascrizione, ai sensi dell'art. art. 1,
comma 28, lett. b), l. n. 76 già menzionata, negli atti dello
stato civile di quel comune.
4.1.3. - Del resto questa corte ha già (condivisibilmente)
osservato che tali clausole, che legittimano la presenza in
giudizio di alcuni interessati, vanno lette in via prudenzial-
mente estensiva (cfr., ad es., Cass. n. 220 del 2013, id., Rep.
2014, voce Delibazione, n. 10, secondo cui, in un caso in cui
andava fatta applicazione dell'art. 31 della convenzione di
Lugano del 16 settembre 1988, ratificata e resa esecutiva in
Italia con la l. 10 febbraio 1992 n. 198, ha affermato che «la
legittimazione ‘della parte interessata’ a richiedere l'exequa-
tur di una sentenza straniera va interpretato nel senso che
‘parte interessata’ non è soltanto una delle parti del processo
che ha dato luogo alla sentenza da eseguire, ma anche il ces-
sionario del diritto accertato con la medesima decisione, in
considerazione anche del fatto che l'art. 67 l. n. 218 del 1995
riconosce tale legittimazione ‘a chiunque vi abbia interes-
se’»).
4.1.4. - Venendo qui in rilievo il ruolo del sindaco come
ufficiale dello stato civile di quel comune, per l'adempimen-
to della richiesta di correzione dello status familiae di tutti i
protagonisti di questa vicenda, ben si giustifica la notifica
anche a lui del ricorso introduttivo (indipendentemente dalla
volontà che oggi i controricorrenti manifestano solo come
denuntiatio litis) e il suo potere impugnatorio in Cassazione,
per quanto egli non si sia costituito nella fase di merito.
4.2. - Tuttavia, anche se non eccepita, la questione del-
l'ammissibilità della presenza in causa del ministro del-
l'interno deve essere sollevata d'ufficio e rimessa, al pari
della questione relativa alla legittimazione del procuratore
generale presso la corte territoriale, al primo presidente per
l'eventuale assegnazione alle sezioni unite di questa corte,
costituendo anzitutto questa — a parere del collegio — que-
stione di massima di particolare importanza.
789 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
4.2.1. - La legittimazione del ministro, quale titolare della
funzione amministrativa esercitata dal sindaco-ufficiale di
governo, in materia di tenuta dei registri anagrafici, è stata
proposta in via prudenziale ed eventuale, ma la corte territo-
riale l'ha esclusa, nonostante che lo stesso abbia dedotto il
suo interesse a contrastare la domanda in quanto possibile
destinatario di richieste risarcitorie per eventuali danni sof-
ferti dai ricorrenti, a causa del diniego della trascrizione del-
l'atto di stato civile. Secondo il giudice distrettuale, tuttavia,
in difetto di concrete domande risarcitorie, l'interesse del
ministero non sarebbe attuale e, inoltre, perché nel giudizio
to
in corso non troverebbe ingresso l'interesse alla regolare te-
nuta dei registri di stato civile.
en
4.2.2. - Ma è pur vero che il giudizio deve assicurare an-
am
che l'interesse dell'organizzazione pubblica all'uniforme te-
nuta dei registri dello stato civile delle persone, sicché al suo
on
soddisfacimento non basta la legittimazione del sindaco con-
cretamente responsabile nel comune ove la richiesta di anno-
O
M abb
tazione abbia luogo, essendo ravvisabile anche uno specifico
M
interesse del ministro dell'interno, atteso che quest'ultimo,
SI
per ovvie ragioni (ossia per la indubbia polverizzazione della
IO in
figura sindacale nell'ambito del territorio nazionale), ha inte-
AS
resse a dare direttive e a conformare l'altrimenti spontanea
so
iniziativa ed orientamento (variegato) di coloro che rivestono
la carica.
es
4.3. - Così anche il procuratore generale, a cui la corte ter-
nc
ritoriale ha senza dubbio attribuito l'interesse ad essere pre-
D
sente nel giudizio instaurato, quello volto ad evitare che, nel
co
nostro ordinamento giuridico, trovino ingresso provvedimen-
U
ti contrari all'ordine pubblico in materia di stato delle perso-
LA
IO olo
ne; interesse direttamente tutelato dall'intervento del procu-
ratore generale che, pur non imposto nella detta materia pro-
C
c
cessuale (dopo l'abrogazione dell'art. 796, ultimo comma,
O sci
LO
c.p.c., ad opera dell'art. 73 l. n. 218 del 1995 sul diritto in-
ternazionale privato), sarebbe consentito dal tipo di contro-
Fa
versia involgente lo stato delle persone e dei minori.
4.3.1. - È ben chiaro al collegio che le sezioni unite, in un
R
noto caso (sentenza n. 27145 del 2008, id., 2009, I, 35), han-
no enunciato la regola secondo cui «È inammissibile il ricor-
so per cassazione proposto dal procuratore generale presso la
corte di appello avverso il decreto della medesima corte che
accoglie l'istanza del tutore e del curatore speciale di perso-
na in stato vegetativo permanente diretta ad ottenere l'auto-
rizzazione a disporre l'interruzione del trattamento di soste-
gno vitale artificiale realizzato mediante alimentazione con
sondino nasogastrico (nella specie, in sede di rinvio, in ap-
plicazione del principio di diritto enunciato dalla Suprema
corte), dal momento che il potere di impugnazione spetta al
pubblico ministero presso il giudice a quo solo contro le sen-
tenze emesse nelle cause previste dall'art. 72, 3° e 4° com-
ma, c.p.c. nonché in quelle che egli stesso avrebbe potuto
proporre (art. 69 c.p.c.), non invece nelle cause in cui deve
intervenire a pena di nullità, pur se relative allo stato e alla
capacità delle persone, tenuto conto che il potere di impu-
gnazione «nell'interesse della legge» spetta solo al procura-
tore generale presso la Suprema corte, ai sensi dell'art. 363
c.p.c.; né tale limitazione del potere di impugnazione del
pubblico ministero presso il giudice a quo può ingenerare al-
cun dubbio di legittimità costituzionale, con riguardo ai pro-
fili di eguaglianza e ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost., es-
sendo ragionevole il non identico trattamento di fattispecie
connotate da un prevalente interesse pubblico (come quelle
cui fa rinvio l'art. 69 c.p.c.), solo in ragione del quale si giu-
stifica l'attribuzione di più incisivi poteri anche impugnatori
al pubblico ministero, rispetto a quelle nelle quali viene in ri-
lievo un diritto personalissimo del soggetto di spessore costi-
tuzionale (qual è il diritto di autodeterminazione terapeutica
in tutte le fasi, anche terminale, della vita) al cui esercizio è
coerente che il pubblico ministero non possa contrapporsi fi-
no al punto di impugnare una decisione di accoglimento del-
la domanda di tutela del titolare».
4.3.2. - È pur vero, però che, ai sensi dell'art. 73 (attribu-
zioni generali del pubblico ministero), ultimo comma, ord.
IL FORO ITALIANO — 2018.
790
giud. (r.d. n. 12 del 1941), il pubblico ministero «Ha pure
azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi d'ordine
pubblico e che interessano i diritti dello Stato».
4.3.3. - L'esercizio di un tale potere, pertanto, riguarda
proprio le «leggi di ordine pubblico» ed il loro novero da de-
limitare, sì che il problema, la cui soluzione si propone di
rimettere all'esame delle sezioni unite civili di questa corte,
s’intreccia proprio con la discussione, ampiamente svolta in
questa sede, in ordine al presunto contrasto del provvedimen-
to dell'autorità giudiziaria canadese, di cui si è dato l'exe-
a
quatur, con l'ordine pubblico interno.
5. - Si viene perciò ad incontrare il primo profilo di merito
della controversia, ossia quello relativo al contrasto tra quan-
to pronunciato dalla Superior Court of Justice dell'Ontario
[l'accertamento della relazione di genitorialità tra il R. e i
due bambini M. con l'ordine diretto all'ufficiale di stato civi-
le di «emendare» l'atto di nascita dei due minori (così che il
R. «sia aggiunto come genitore e risulti quale padre dei bam-
bini»)] con la successiva, e dipendente richiesta, di ordinare
all'ufficiale dello stato civile del comune di . . . (ossia al sin-
daco o al suo delegato) di trascrivere il provvedimento (ai
sensi dell'art. 1, comma 28, lett. b, l. n. 76 già menzionata),
negli atti dello stato civile di quel comune, ciò che forma og-
getto dei primi due motivi del ricorso per cassazione del p.g.
(e del quinto mezzo del ricorso incidentale del sindaco e del
ministro dell'interno.
5.1. - E poiché il giudice a quo ha richiamato la nozione,
assai circoscritta, di «ordine pubblico», fatta propria dalla
sentenza di questa stessa sezione n. 19599 del 2016 — con
riferimento ai soli principî supremi o fondamentali e vinco-
lanti della Carta costituzionale (e fra questi anche di quello
relativo all'interesse superiore del minore, che avrebbero
trovato riconoscimento e tutela nell'ordinamento internazio-
nale e in quello interno), non anche in base alle norme costi-
tuenti esercizio della discrezionalità legislativa (quali ad
esempio la disciplina sulle unioni civili di cui alla l. n. 76 del
2016 o quella relativa alla fecondazione assistita, con i suoi
divieti, di cui alla l. n. 40 del 2004), in materie connesse o
direttamente implicate —, di tale rilevante problema si pro-
pone che siano ora investite le stesse sezioni unite civili, at-
teso che, di recente, esse sembrano avere in parte dissentito
dal menzionato arresto di questa sezione, con una pronuncia
(n. 16601 del 2017, id., 2017, I, 2613), resa a proposito della
possibilità di dare ingresso in Italia anche a decisioni, conte-
nenti statuizioni positivamente date, circa i «danni punitivi»,
che non sono previsti dall'ordinamento italiano e che non
corrispondono alla nostra tradizione giuridica.
6. - Ovviamente tale problema suppone che sia del pari ri-
solta la questione, sollevata, con il primo motivo del ricorso
incidentale, dal sindaco di … e dal ministro dell'interno, i
quali contestano l'esistenza al proposito di un potere giuris-
dizionale, in difetto di una norma e men che mai di una sua
non consentita interpretazione «convenzionalmente orienta-
ta» (neppure sostenibile in base alla stessa giurisprudenza
Cedu), contenuta nel provvedimento impugnato e data dalla
corte a qua, che avrebbe — in tal modo — superato il limite
della propria giurisdizione, incorrendo in un eccesso di pote-
re giurisdizionale per invasione alla sfera delle attribuzioni
del legislatore (con richiamo alla sentenza delle sezioni unite
n. 20360 del 2013, cit.).
6.1. - Tale mezzo di cassazione (proposto ex art. 360, n. 1,
c.p.c.), e sopra riassunto in parte narrativa, è infatti di esclu-
siva pertinenza delle sezioni unite, ai sensi dell'art. 374, 1°
comma, c.p.c. e comporta una rimessione necessitata alla co-
gnizione di tale organo.
7. - In conclusione, il collegio osserva che la complessità e
la rilevanza delle questioni richiamate [quelle preliminari, in
ordine alla legittimazione delle parti (procuratore generale,
sindaco, ministero dell'interno); quelle di merito, con riguar-
do alla nozione di ordine pubblico, oltre che la appena men-
zionata contestazione della carenza assoluta di potere giuris-
dizionale, ex art. 360, n. 1, c.p.c.], proposte con i riportati
mezzi di cassazione, attenendo a delicatissimi e rilevantissi-
791 PARTE PRIMA
mi profili di diritto, comportano, per la loro soluzione, la ri-
soluzione di questioni di massima di particolare importanza
che, ai sensi dell'art. 374, 2° comma, ultima parte, c.p.c.,
impongono la trasmissione dei ricorsi riuniti al primo presi-
dente per le sue valutazioni.
————————
(1) I. - L'ordinanza in rassegna è di indubbio interesse (e ha
suscitato, a seconda dei punti di vista, aspettative e timori, non
solo degli operatori giuridici) perché rimette in discussione quel
che sembrava un dato acquisito, in quanto sancito da pochi ma
to
argomentati arresti, anche di legittimità: l'efficacia nel nostro
en
ordinamento dei provvedimenti giudiziari stranieri (ma anche di
stato civile) che, conformemente alla lex loci, riconoscono for-
am
me di genitorialità non ammesse dalla legislazione italiana. Il ri-
ferimento è già all'adozione «piena» (o legittimante, secondo
una espressione ormai anacronistica): cfr. Trib. min. Firenze,
on
decr. 8 marzo 2017, Foro it., 2017, I, 1034, che ha fatto appli-
O
M abb
cazione dell'art. 36, 4° comma, l. 184/83, ma anche Cass. 16
M
giugno 2017, n. 14987, ibid., 2280, incentrata su profili proce-
dimentali ma non senza chiari riferimenti favorevoli, in linea di
SI
principio, al riconoscimento di efficacia a siffatte statuizioni.
IO in
AS
La giurisprudenza, però, è andata anche oltre, riconoscendo
so
tout court l'efficacia di atti o provvedimenti stranieri alla stre-
gua dei quali un bambino risulta avere due genitori dello stesso
es
sesso: cfr. Cass. 15 giugno 2017, n. 14878, ibid.
Alla base di tali statuizioni, che hanno certo dilacerato l'opi-
nc
nione pubblica, ma anche diviso gli operatori giuridici, vi è l'af-
D
fermazione della necessaria tutela dell'interesse dei minori, ma
co
anche una nozione estremamente restrittiva della nozione di or-
dine pubblico, di cui — per quanto qui interessa — agli art. 64-
LA
IO olo
66 l. 218/95, affermata da Cass. 30 settembre 2016, n. 19599,
id., 2016, I, 3329, secondo la quale «l'ordine pubblico osta al
C
c
riconoscimento di efficacia in Italia di un atto di stato civile
O sci
LO
straniero non già allorché questo sia espressione di una discipli-
na normativa contrastante con disposizioni anche imperative o
Fa
inderogabili di diritto interno, ma solo quando il diritto straniero
di riferimento sia incompatibile con la tutela dei diritti fonda-
R
mentali dell'uomo, desumibili dalla Costituzione, dai trattati
fondativi e dalla carta dei diritti fondamentali dell'Ue, nonché
dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo» (nella specie,
pertanto, è stata affermata la trascrivibilità nei registri di stato
civile dell'atto di nascita straniero nel quale, conformemente al-
la legge di quel paese, risulti la nascita di un figlio da due don-
ne).
II. - Nella specie, il provvedimento di merito, App. Trento,
ord. 23 febbraio 2017, id., 2017, I, 1034, aveva appunto escluso
il contrasto con l'ordine pubblico, quale delineato da Cass.
19599/16, del provvedimento giudiziario straniero (canadese)
che aveva disposto la rettifica dell'atto di nascita di due bambi-
ni, nati da una pratica di maternità surrogata, i quali hanno ac-
quisito così lo status di figli di due uomini, quello già indicato
come padre e quello di cui il provvedimento aveva accertato la
genitorialità.
Poteva prevedersi che la corte di legittimità si sarebbe con-
formata all'ancora recente Cass. 14878/17, cit.; di contro, vi è
stata una rimessione del procedimento al primo presidente, per
l'eventuale (ma sicura, attesa la prassi) rimessione alle sezioni
unite.
La decisione è certo sorprendente (almeno ad una prima lettu-
ra), in quanto il procuratore generale di udienza, nel procedi-
mento deciso dall'ultimo procedimento richiamato (e così in
quello definito poi da Cass. 19599/16, cit.), aveva inutilmente
sollecitato la rimessione alle sezioni unite come questione di
particolare importanza (così del resto pure nel procedimento di
cui poi a Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, id., 2016, I, 2342, in
tema di adozione speciale di un minore da parte del partner
omosessuale del genitore biologico). In tutte queste fattispecie
la prima sezione civile, pressoché negli stessi termini, ha orgo-
gliosamente rivendicato la propria piena legittimazione a deci-
dere le controversie, escludendo così la rimessione alle sezioni
unite.
Atteggiamento analogamente autarchico, del resto, aveva te-
nuto la medesima sezione con riferimento alla vexata quaestio
dei criteri cui parametrare l'an debeatur dell'assegno divorzile,
IL FORO ITALIANO — 2018.
792
dopo il recente revirement giurisprudenziale (che pure contrasta
precedenti arresti delle sezioni unite, tenuti fermi dalla giuris-
prudenza per circa un trentennio): cfr. ancora in tal senso, di re-
cente, Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042, id., 2018, I, 836, in que-
sto fascicolo (nel frattempo, però, la questione era stata già ri-
messa alle sezioni unite, ma non in forza di ordinanza, bensì ex
art. 374, cpv., c.p.c.).
Di colpo la prima sezione (di cui però, di recente, è mutato il
presidente titolare) ha «deposto le armi» quanto alla questione
qui in esame.
a
Legittime, a rigore, e comunque senza ricadute sulle statui-
zioni adottate, entrambe le soluzioni, sia quindi la decisione nel
merito da parte della sezione semplice, sia la rimessione alle se-
zioni unite (ma cfr. le riflessioni critiche in rito, ex art. 374
c.p.c., relative alla questione dell'assegno divorzile, ma ovvia-
mente valide anche per la vicenda di specie, di MONDINI, id.,
2017, I, 1903, e di DANOVI, in Famiglia e dir., 2017, 655).
Resta però che, qualora le sezioni unite dovessero decidere
difformemente dalla sezione semplice, quest'ultima ne risulte-
rebbe gravemente delegittimata (attese le resistenze di cui si è
detto), e così sarà offuscata la stessa funzione nomofilattica; le
ricadute operative, inoltre, saranno intuitivamente molto pesan-
ti; tutti rischi che si sarebbero potuti evitare (lo si osserva, certo,
col «senno di poi») con una immediata rimessione di questioni
di tanto rilievo alla massima istanza di legittimità.
III. - Cass. 4382/17 individua plurime ragioni di rimessione
alle sezioni unite, alla stregua dei motivi di ricorso; quanto al
dedotto difetto di giurisdizione (è evocato l'eccesso di potere
giurisdizionale, con «invasione» di materia riservata al legisla-
tore), si afferma espressamente, vi è una attribuzione esclusiva
delle sezioni unite, ex art. 374, 1° comma, c.p.c.
L'ordinanza in rassegna neppure esita a sollevare, d'ufficio,
la questione, egualmente rimessa alle sezioni unite, della legit-
timazione (a partecipare al procedimento ex art. 67 l. 218/95)
del ministro dell'interno, oltre che del sindaco quale ufficiale di
stato civile; la motivazione è chiaramente nel senso della sussi-
stenza di una tale legittimazione, come indicato nei § 4.1 e 4.2
(e relativi sottoparagrafi).
La Suprema corte tende anche ad ammettere — ed è dato cru-
ciale — la legittimazione attiva, alla proposizione del ricorso in
Cassazione, del pubblico ministero, nella specie il procuratore
generale presso la Corte d'appello di Trento, quando si verte di
ordine pubblico. Si tratta di un clamoroso revirement (al riguardo
è fatto rapido riferimento ai poteri del pubblico ministero ai sensi
dell'art. 73 ord. giud.), in quanto l'ordinanza in rassegna si pone
in consapevole contrasto con Cass. 13 novembre 2008, n. 27145,
Foro it., 2009, I, 35 (che, giungendo a conclusioni opposte circa
la legittimazione del pubblico ministero, dichiarò inammissibile il
ricorso avverso App. Milano 9 luglio 2008, ibid., 37; si trattava
dell'autorizzazione al tutore di una interdetta, in stato vegetativo
da anni, ad interrompere i trattamenti che la tenevano in vita).
Anche su tale profilo è invocato il (nuovo) intervento delle
sezioni unite.
IV. - Cass. 4382/17, infine, sollecita l'intervento di queste ul-
time anche (e soprattutto) con riferimento al tema dell'esatta
portata della nozione di ordine pubblico (su cui «si gioca», co-
me accennato, anche la legittimazione del pubblico ministero),
evidentemente con riferimento alla fattispecie per cui è causa.
Anche a questo riguardo, certo, l'ordinanza riscontra una
questione di massima di particolare importanza; tuttavia Cass.
4382/17 riscontra anche un sostanziale disallineamento tra
quanto affermato in tema di ordine pubblico da Cass. 19599/16,
cit., e sopra sintetizzato, e una più recente pronuncia delle se-
zioni unite in tema di danni punitivi, Cass. 5 luglio 2017, n.
16601, id., 2017, I, 2613 (si noti, peraltro, che l'estensore del-
l'ordinanza di rimessione, Cass. 16 maggio 2016, n. 9978, id.,
2016, I, 1973, è il medesimo di Cass. 19599/16, cit.).
L'ordinanza in rassegna non scende in dettagli (e, a differen-
za delle altre questioni, neppure allude ad una propria preferen-
za interpretativa); peraltro, Cass. 16601/17, pur facendo propria
una nozione di ordine pubblico «aperta» ad esperienze giuridi-
che straniere, chiarisce (§ 6) che «Costituzione e tradizioni giu-
ridiche [. . .] costituiscono un limite ancora vivo», sicché — ai
fini del riconoscimento dell'efficacia del provvedimento stranie-
ro — dovrà chiedersi se «l'istituto che bussa alla porta sia in
793 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
aperta contraddizione con l'intreccio di valori e norme che rile-
vano ai fini della delibazione» (la sentenza, inoltre, nelle parti
dedicate all'ordine pubblico e al riconoscimento delle sentenze
straniere, cfr. anche i § 2.1 e 2.2, non richiama — ed è dato si-
gnificativo — Cass. 19599/16, bensì, ed ampiamente, pronunce
che caldeggiano l'interpretazione più rigorosa dell'istituto).
Il riferimento all'art. 1, comma 28, lett b), l. 76/16 (cfr. § 5 e
5.1 dell'ordinanza in rassegna) appare invece neutro, in quanto
si tratta di una delega legislativa (peraltro attuata dal d.leg.
7/17) concernente profili di diritto internazionale privato ineren-
ti alle unioni civili, che nulla hanno a che fare con quelli ineren-
ti alla filiazione (sottratti alla disciplina della l. 76/16, cfr. art. 1,
to
20° comma), cfr. CASABURI, I decreti attuativi della l. 76/16
en
sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso (nota a Trib.
Roma 2 settembre 2016), id., 2017, I, 1111.
am
In definitiva, alle sezioni unite è affidata la definizione di temi
nuovi e delicatissimi, non direttamente considerati dalle leggi vi-
on
genti; l'auspicio è che, a prescindere dalla soluzione che sarà
adottata, non si perda di vista l'esigenza di tutela del superiore
O
M abb
interesse dei minori, quale che sia la configurazione dei rapporti
M
con gli adulti di riferimento (su cui l'ordinanza di rimessione ta-
SI
ce del tutto; né è affrontato il tema della maternità surrogata, che
IO in
pure nella specie si pone con forza, atteso il divieto legislativo:
AS
cfr. Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272, id., 2018, I, 5).
so
Cfr., infine, Trib. Livorno, decr. 12 dicembre 2017, ibid.,
1039, in questo fascicolo, con nota di richiami. [G. CASABURI]
es
nc
D
co
————————
U
LA
IO olo
C
c
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 21
O sci
LO
febbraio 2018, n. 4194; Pres. DOGLIOTTI, Rel. DI MARZIO,
P.M. (non indicato); D.P.M. (Avv. JETTI) c. D.S. (Avv. DI
Fa
LORETO), D.P.S. (Avv. GUANDALINI). Cassa App. Brescia
19 gennaio 2016.
R
Filiazione — Separazione giudiziale dei genitori — Figlio
— Nascita oltre trecento giorni dopo l'udienza presi-
denziale — Azione di contestazione dello stato di figlio
— Esperibilità (Cod. civ., art. 232, 248).
Il marito separato, qualora al figlio nato oltre trecento gior-
ni dopo (nella specie, circa tre anni) l'udienza presiden-
ziale del giudizio di separazione, all'esito della quale i co-
niugi furono autorizzati a vivere separatamente, sia stato
attribuito impropriamente (non operando la presunzione di
paternità di cui all'art. 232, 1° comma, c.c.) lo status di fi-
glio nato nel matrimonio, può esercitare l'azione residuale
e imprescrittibile di contestazione dello stato di figlio, do-
vendosi infatti verificare se il figlio sia realmente nato,
come risulta dall'atto di nascita, dall'attore, e non quella
di disconoscimento di paternità, che presuppone l'operati-
vità della presunzione surrichiamata, né quella di impu-
gnativa del riconoscimento per difetto di veridicità, non
essendovi stato alcun riconoscimento, sicché non operano
neppure le relative decadenze. (1)
Fatti di causa. — D.P.M., odierno ricorrente, il ... 1977 con-
traeva il c.d. matrimonio concordatario (matrimonio canonico
trascritto) con D.S.A. Quest’ultima, in data ... 1994, aveva da-
to alla luce il figlio S., registrato all'anagrafe come figlio suo e
di D.P.M., sebbene fosse nato anni dopo la separazione perso-
nale dei coniugi, che avevano però conservato sporadiche fre-
quentazioni. Il ricorrente adiva il competente Tribunale di
Brescia ed affermava di aver appreso, solo da qualche mese, di
non essere il vero padre di D.P.S. e, dunque, conveniva in giu-
dizio la D.S.A. ed il minore, in persona del curatore all'uopo
nominato, per contestare la propria paternità. Il tribunale, re-
putato, a seguito dell'espletata istruttoria, che D.P.M. fosse
stato informato fin dall'epoca della gravidanza che il minore
non era figlio proprio, ha ritenuto che parte attrice fosse deca-
IL FORO ITALIANO — 2018.
794
duta dall'azione e ha perciò rigettato la domanda, condannan-
do l'attore al pagamento delle spese processuali, anche ai sensi
dell'art. 96 c.c. D.P.M. ricorreva in appello, D.S.A. e D.P.S.
resistevano.
La corte d'appello, in parziale riforma della sentenza del
Tribunale di Brescia, revocava la statuizione di condanna di
D.P.M. ex art. 96 c.c. Confermava, invece, la decisione di
prime cure di rigetto del disconoscimento, sulla base di una
pluralità di elementi. In primo luogo la corte di merito bre-
sciana riteneva che, per quanto l'art. 232, 2° comma, c.c. pre-
a
veda che la presunzione di concepimento non opera più decor-
si trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale, o
dall'omologazione di separazione consensuale, ovvero dalla
data della comparizione dei coniugi avanti al giudice quando
gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle
more del giudizio di separazione, l'attore aveva inequivoca-
bilmente promosso un'azione di disconoscimento di paternità.
Solo nel primo termine di cui all'art. 183, 6° comma, c.p.c.,
aveva proposto (anche) l'impugnazione del riconoscimento di
figlio nato da genitori non uniti in matrimonio per difetto di
veridicità, ai sensi dell'art. 263 c.c. Il termine di cui all'art.
186, 6° comma, però, non può essere usato per introdurre una
domanda totalmente nuova. L'unica domanda ritualmente
proposta restava perciò quella di disconoscimento di paternità.
Confermava in proposito la corte territoriale la ritenuta atten-
dibilità delle testimonianze rese dai primi figli della coppia e
da L.M., deposizioni tutte le quali attestavano che D.P.M. sa-
peva di non essere il padre già al tempo della nascita di D.P.S.
La corte d'appello, in conseguenza, riteneva che, quando l'a-
zione di disconoscimento era stata introdotta, il termine annua-
le di decadenza, decorrente dalla conoscenza della non pater-
nità, fosse ampiamente decorso ed in conseguenza rigettava
l'impugnazione.
Avverso questa pronuncia ha proposto ricorso per cassazio-
ne D.P.M., affidandosi a nove motivi.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 1.3. - Con il terzo
motivo di impugnazione, proposto ai sensi dell'art. 360, 1°
comma, n. 3, c.p.c., il ricorrente censura la decisione della cor-
te bresciana per non aver applicato il principio del favor veri-
tatis, che impone, in primo luogo nell'interesse del figlio stes-
so, di assicurargli l'attribuzione di «uno stato di famiglia pre-
valente corrispondente al rapporto di procreazione», dovendo
assicurarsi tutela al «suo diritto al vero stato filiale». (Omissis)
1.6. - Mediante il sesto motivo, proposto ai sensi dell'art.
360, 1° comma, nn. 3 e 5, c.p.c., il ricorrente critica la viola-
zione del disposto di cui all'art. 232 c.c. da parte della corte
territoriale, che aveva qualificato come un disconoscimento di
paternità l'azione proposta, mentre non sussistevano i presup-
posti di legge per qualificare il ricorrente come il padre legit-
timo del figlio. (Omissis)
2.3. - Il terzo ed il sesto motivo di ricorso possono essere
trattati congiuntamente poiché, dalla loro sintesi, emerge la
censura della decisione impugnata perché l'azione proposta
non avrebbe dovuto essere qualificata come un disconosci-
mento di paternità, perché non sussisteva alcuna paternità le-
gittima e comunque la valutazione della corte di merito avreb-
be dovuto essere orientata dall'applicazione del principio del
favor veritatis, nell'interesse dello stesso figlio.
Invero, il favor veritatis è ormai riconosciuto, nella legisla-
zione vigente come nella coscienza sociale, come un principio
giuridico essenziale in materia di stati personali. La verità bio-
logica costituisce di regola una componente essenziale del di-
ritto all'identità personale, riconducibile alle previsioni di cui
all'art. 2 Cost. ed all'art. 8 Cedu. L'incertezza su tale status
può infatti determinare una condizione di disagio dell'indi-
viduo, ed un vulnus allo sviluppo adeguato ed alla formazione
della sua personalità (Cass. 29 novembre 2016, n. 24292, Foro
it., 2017, I, 163). Sul punto si è pronunciata anche la Corte co-
stituzionale e ha affermato che non si verifica la violazione di
diritti costituzionalmente protetti del minore, in conseguenza
dell'impugnazione del riconoscimento. Infatti, non vi può es-
sere conflitto tra favor veritatis e favor minoris, se si considera
che l'autenticità del rapporto di filiazione corrisponde all'inte-
795 PARTE PRIMA
resse del minore, quale inviolabile diritto alla sua identità. Gli
eventuali pregiudizi, conseguenti all'accertamento della falsità
del riconoscimento, possono essere eliminati con il ricorso ad
altri strumenti predisposti a tutela del minore (Corte cost. 22
aprile 1997, n. 112, id., 1999, I, 1764).
Tanto premesso, la disposizione invocata dal ricorrente,
l'art. 232 c.c., prevede effettivamente che la presunzione di
concepimento dei figli durante il matrimonio non opera «de-
corsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale»
dei genitori o «dalla omologazione di separazione consensuale
ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al giu-
to
dice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separata-
en
mente nelle more del giudizio di separazione». È proprio que-
st'ultima la situazione che, pacificamente, si è verificata nel
am
caso di specie. Il figlio è nato, infatti, il ... 1994, quasi tre anni
dopo che le parti erano comparse innanzi al presidente del tri-
on
bunale, il quale le aveva autorizzate a vivere separate all'u-
dienza del ... 1991. Neppure si pone, pertanto, il problema di
O
M abb
dover provvedere ad un bilanciamento tra valori entrambi di
M
rilevo fondamentale, risolvendo un contrasto tra il favor legi-
SI
timitatis ed il favor veritatis. Al bambino, invero, è stato im-
IO in
propriamente attribuito nei registri dell'anagrafe lo status di
AS
figlio c.d. legittimo (nato nel matrimonio) del ricorrente, po-
so
tendo soltanto, al ricorrere dei presupposti, valutarsi se egli
non sia comunque figlio c.d. naturale (nato fuori dal matrimo-
es
nio) di D.P.M.
nc
Il ricorrente si impegna anche, mediante il quinto motivo di
ricorso, a contestare la corte di merito per aver ritenuto tardiva
D
co
la sua domanda di impugnazione del riconoscimento del figlio
U
per difetto di veridicità, ma non è questo il punto. L'impugna-
LA
IO olo
zione della veridicità del riconoscimento presuppone che un
riconoscimento sia stato effettuato, ma, nel caso di specie, non
C
c
risulta che il ricorrente abbia mai provveduto al riconoscimen-
O sci
LO
to del figlio.
Discende da quanto osservato — anche a prescindere dai
Fa
termini di proposizione dell'azione e dalla possibilità che ma-
turi una decadenza — che nel caso di specie non risulta espe-
R
ribile l'azione di disconoscimento della paternità, perché il
concepimento non è intervenuto nel corso del matrimonio, e
neppure l'impugnazione del riconoscimento per difetto di ve-
ridicità, perché nessun riconoscimento del figlio è mai stato
operato.
Il legislatore ha mostrato di avere ben presente la possibile
ricorrenza di simili circostanze e ha infatti previsto un'azione,
che se si vuole può anche definirsi «residuale», ed è quella di
cui all'art. 248 c.c., disposizione che prevede, al 1° comma:
«L'azione di contestazione dello stato di figlio spetta a chi dal-
l'atto di nascita risulti suo genitore e a chiunque vi abbia inte-
resse». È allora appena il caso di ricordare che, nel caso di
specie, dall'atto di nascita del figlio risulta che il padre è l'o-
dierno ricorrente.
Il rilievo attribuito dal legislatore, anche in questa norma, al
favor veritatis appare ampiamente dimostrato dal riconosci-
mento del diritto all'azione «a chiunque vi abbia interesse», ed
è poi confermato dalla previsione di cui al 2° comma dell'art.
248 c.c., ove si dispone che «l'azione è imprescrittibile». An-
che questa scelta appare agevolmente comprensibile. Nell'ipo-
tesi del disconoscimento di paternità (di cui, ora, agli art. 243
bis ss. c.c.) opera una presunzione legale ed è perciò consenti-
to agire per il suo superamento soltanto a soggetti determinati:
padre, madre e figlio, imponendosi pure, alle prime due cate-
gorie di legittimati, stringenti termini di decadenza. Una valu-
tazione analoga ha compiuto il legislatore in materia di impu-
gnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, di cui
all'art. 263 c.c., limitando nel tempo la possibilità di chi ha
operato il riconoscimento (e degli altri legittimati, ma non del
figlio) di smentire sé stesso mediante una controdichiarazione.
Nessuno dei limiti succintamente indicati sussiste in relazione
all'azione di cui all'art. 248 c.c., perché in questo caso non
opera alcuna presunzione legale e non vi è da smentire alcuna
dichiarazione precedentemente resa. Ci troviamo, in sostanza,
a dover verificare se effettivamente un figlio sia nato da un
certo padre, come risulta dall'atto di nascita, ma senza che
IL FORO ITALIANO — 2018.
796
operi alcuna presunzione legale. Proprio la circostanza che ri-
corre nel caso di specie.
Non ignora il collegio il risalente orientamento della giuris-
prudenza di legittimità secondo cui la norma di cui all'art. 248
c.c. «non è concorrente con quelle dettate in tema di discono-
scimento della paternità e non può ad esse derogare, configu-
rando un'azione con contenuto residuale, esperibile nelle sole
ipotesi in cui non ricorrano altre disposizioni che regolino in
modo autonomo azioni di contestazione della legittimità»:
Cass. 28 novembre 1992, n. 12733 (id., Rep. 1992, voce Filia-
a
zione, n. 43), ed anzi intende assicurarvi continuità, visto che
nell'ipotesi in esame, per le ragioni esposte, non risulta con-
sentita al ricorrente alcun'altra azione per contestare la propria
paternità.
Diversamente, non si intende assicurare continuità all'af-
fermazione secondo cui, «nell'ipotesi in cui la moglie abbia
partorito oltre i trecento giorni dopo l'omologazione della se-
parazione consensuale, il marito, che contesti di aver generato
il neonato, non può esercitare l'azione di contestazione di le-
gittimità di cui all'art. 248 c.c. (che configura una disposizione
residuale, diretta a contestare lo status di figlio legittimo indi-
pendentemente dalla paternità del marito e, quindi, non esclu-
dendo necessariamente che possa trattarsi di figlio naturale,
ancorché illegittimo, di questo), ma esercita l'azione di disco-
noscimento di paternità di cui all'art. 235 c.c., salve, per la dif-
formità del caso da quello testualmente previsto dal menziona-
to art. 235 (limitato al ‘concepimento durante il matrimonio’,
secondo le indicazioni fornite al riguardo dal 1° comma del-
l'art. 232 c.c.) le conseguenze sul regime della prova. Infatti,
in tal caso, a differenza dell'ipotesi di concepimento durante il
matrimonio (in cui non è consentito al marito superare la pre-
sunzione di paternità, su di lui ricadente a norma dell'art. 231
c.c., se non nei casi tassativamente elencati dall'art. 235), non
operando detta presunzione, a norma del 2° comma dell'art.
232 si ha un ristabilimento delle normali regole sulla riparti-
zione dell'onere della prova, sicché al marito spetta di provare
soltanto lo stato di separazione legale, mentre incombe alla
moglie dimostrare la paternità del marito come se agisse al di
fuori del matrimonio e, quindi, ai sensi dell'art. 269 c.c., con
ogni mezzo, con insufficienza, però, della ‘sola dichiarazione
della madre’ e della ‘sola esistenza di rapporti’»: Cass. 20 feb-
braio 1992, n. 2098, ibid., n. 24. Qualora non operi la presun-
zione di paternità, infatti, e non sia intervenuto il riconosci-
mento del figlio nato da genitori non uniti in matrimonio, l'u-
nica azione a disposizione del padre è proprio la contestazione
dello stato di figlio di cui all'art. 248 c.c., rappresentando un
problema diverso quello relativo all'accertamento del-
l'eventuale paternità naturale del ricorrente.
In definitiva, il giudice di prime cure, nel presente giudizio,
ha errato nel qualificare l'azione proposta dall'odierno ricor-
rente come un disconoscimento di paternità, di cui non sussi-
stevano i presupposti, essendo il figlio nato anni dopo la sepa-
razione della madre e del presunto padre, e la corte d'appello,
mediante la decisione impugnata è incorsa nel vizio contesta-
to, confermando siffatta qualificazione della domanda.
Nei limiti esposti, pertanto, gli indicati motivi di ricorso de-
vono essere accolti.
I residui motivi di ricorso restano assorbiti.
Occorre pertanto procedere alla cassazione della decisione
impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Brescia, che, in
diversa composizione, procederà a rinnovare il giudizio, appli-
cando i principî innanzi richiamati.
————————
(1) I. - L'ordinanza in rassegna costituisce una delle rare ap-
plicazioni giurisprudenziali dell'azione di contestazione dello sta-
to di figlio, la prima di legittimità successiva alla novellazione
dell'art. 248 c.c. da parte del d.leg. 154/13.
Nella specie si trattava di individuare l'azione esercitabile dal-
l'uomo che intenda contestare la paternità che gli sia stata attri-
buita con riferimento ad un figlio nato dalla moglie separata (ma
— nella prospettazione dell'attore — da altro uomo), dopo i tre-
cento giorni dalla pronuncia della separazione, o (come nella spe-
797 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
cie) da uno degli altri termini indicati dall'art. 232, cpv., c.c.; il
figlio, in tale fattispecie, è stato illegittimamente denunciato come
del marito, non operando la presunzione di paternità di cui al 1°
comma dell'art. 232 c.c.
Si tratta di un'eventualità non eccezionale: il provvedimento
presidenziale ex art. 708 c.p.c. non rientra tra gli atti che devono
obbligatoriamente annotarsi a margine dell'atto di matrimonio
(arg. ex art. 69, lett. d, d.p.r. 396/00, l'ordinamento di stato civi-
le), sicché l'ufficiale di stato civile, cui viene presentata la dichia-
razione di nascita, potrà formare l'atto di nascita ignorando lo sta-
to di separazione dei coniugi (qui non interessano i profili penali:
comunque chi effettua la dichiarazione, tacendo l'intervenuto de-
to
corso dei termini di cui all'art. 232, cpv., c.c., potrebbe incorrere
en
nel reato di alterazione di stato).
La Cassazione ha appunto ritenuto esperibile l'azione ex art.
am
248 c.c. (disposizione che, però, concerne essenzialmente profili
processuali; i presupposti sostanziali sono disciplinati dall'art.
on
240 c.c., non richiamato dall'ordinanza in rassegna).
O
M abb
II. - Prima della novellazione, dottrina e giurisprudenza erano
M
divise.
SI
Taluno già riteneva, specie in dottrina e nella giurisprudenza di
IO in
merito, che fosse esercitabile l'azione di contestazione (cfr. Trib.
AS
Torino 19 novembre 1984, Foro it., Rep. 1985, voce Filiazione,
so
n. 34, secondo cui, sotto il profilo probatorio, l'attore ha il solo
onere di provare che la nascita è avvenuta oltre il termine di leg-
es
ge, mentre spetta a chi resista alla domanda dimostrare la paterni-
nc
tà del marito; cfr. anche Trib. Milano 13 luglio 1987, id., Rep.
1988, voce cit., n. 27).
D
co
Altro orientamento, specie nella giurisprudenza di legittimità,
U
riteneva invece esperibile l'azione di disconoscimento.
LA
IO olo
Cfr., al riguardo (con riferimento alle disposizioni nel testo an-
teriore alla riforma del 1975, e all'azione proposta dal figlio),
C
Cass. 25 gennaio 1996, n. 547, id., Rep. 1996, voce cit., n. 34; 20
c
O sci
febbraio 1992, n. 2098, id., Rep. 1992, voce cit., n. 24, secondo
LO
cui, nell'ipotesi in cui la moglie abbia partorito oltre i trecento
Fa
giorni dopo l'omologazione della separazione consensuale, il ma-
rito, che contesti di aver generato il neonato, non può esercitare
l'azione di contestazione di legittimità di cui all'art. 248 c.c. (che
R
configura una disposizione residuale, diretta a contestare lo status
di figlio legittimo indipendentemente dalla parternità del marito e,
quindi, non escludendo necessariamente che possa trattarsi di fi-
glio naturale, ancorché illegittimo, di questi), ma esercita l'azione
di disconoscimento di paternità di cui all'art. 235 c.c., salve, per
la difformità del caso da quello testualmente previsto dal menzio-
nato art. 235 (limitato al «concepimento durante il matrimonio»,
secondo le indicazioni fornite al riguardo del 1° comma dell'art.
232 c.c.), le conseguenze sul regime della prova; infatti, in tal ca-
so, a differenza dell'ipotesi di concepimento durante il matrimo-
nio (in cui non è consentito al marito superare la presunzione di
paternità, su di lui ricadente a norma dell'art. 231 c.c., se non nei
casi tassativamente elencati dall'art. 235), non operando detta
presunzione, a norma del 2º comma dell'art. 232, si ha un ristabi-
limento delle normali regole sulla ripartizione dell'onere della
prova, sicché al marito spetta di provare soltanto lo stato di sepa-
razione legale, mentre incombe alla moglie dimostrare la paternità
del marito come se agisse al di fuori del matrimonio; 26 gennaio
1988, n. 658, id., Rep. 1988, voce cit., n. 26 (con riferimento ad
una fattispecie di declaratoria di nullità del matrimonio per impo-
tenza del marito).
Tale orientamento è condiviso anche da Cass. 28 novembre
1992, n. 12733, id., Rep. 1992, voce cit., n. 43, cui pure l'ordi-
nanza in rassegna, giungendo in realtà ad opposte conclusioni, af-
ferma di voler dare continuità (così infatti, in motivazione, Cass.
12733/92: «È acquisizione pacifica in giurisprudenza che in pre-
senza di un'azione di contestazione della legittimità diretta a far
venir meno la paternità debbono applicarsi le disposizioni in tema
di disconoscimento della paternità»: nella specie l'azione era stata
proposta dal preteso padre biologico di un figlio legittimo altrui);
in termini, Cass. 24 marzo 2000, n. 3529, id., 2000, I, 3206.
Siffatta ricostruzione prestava però il fianco a critiche, anche
perché non priva di incoerenze; infatti — come espressamente ri-
conosciuto da Cass. 2098/92, cit. — modificava la disciplina del-
l'onere della prova, rispetto a quanto previsto per l'azione di di-
sconoscimento, proprio in ragione delle difformità di tale istituto
dalla fattispecie in esame.
IL FORO ITALIANO — 2018.
798
Altro orientamento ancora, specie nella giurisprudenza di meri-
to, riteneva esperibile l'azione di rettificazione degli atti di stato
civile, cfr. Trib. Salerno 8 luglio 1992, id., Rep. 1993, voce cit., n.
23; cfr. anche Trib. Pisa 4 marzo 1992, id., Rep. 1992, voce Stato
civile, n. 9.
Cass. 30 ottobre 1990, n. 10519, id., Rep. 1991, voce cit., n. 10,
applica il procedimento di rettificazione «con riguardo all'atto di
nascita, che attribuisca al bambino, nato dopo trecento giorni dal-
la data di omologazione della separazione consensuale dei coniu-
gi, il cognome del marito anziché della madre, nonostante l'ino-
a
peratività della presunzione di concepimento durante il matrimo-
nio (art. 232 c.c.)»: tanto al fine di ottenere la relativa modifica
del cognome, «salva restando la facoltà degli interessati di intro-
durre, pure in pendenza dell'istanza di rettificazione, autonomo
giudizio di accertamento dello status».
Per una ricognizione dei vari orientamenti, cfr. ZACCARIA (a
cura di), Commentario breve al diritto di famiglia, Padova, 2016,
sub art. 248 c.c., 568, nonché DOSSETTI, Le azioni di stato, in
DOSSETTI- M. e C. MORETTI, La nuova filiazione. Accertamento e
azioni di stato, Bologna, 2017, 131.
III. - Deve poi segnalarsi, quanto all'azione di contestazione ex
art. 240-248 c.c., che l'istituto ha avuto una complessa evoluzione
normativa; anteriormente alla novellazione del 2012/2013, era
prevista l'azione di contestazione della legittimità (così anche la
rubrica dell'art. 248 cit., introdotto dalla riforma del 1975); non
erano indicati i motivi di contestazione, affidati sostanzialmente
all'interpretazione giurisprudenziale (a differenza di quanto pre-
visto nel testo originario del 1942 dell'art. 248 cit.), cfr. DI NAR-
DO, Le azioni di stato, in ZATTI (a cura di), Trattato di diritto di
famiglia, II. La filiazione Le azioni di stato, Milano, 2011, 254.
La richiamata novellazione del 2012-2013, il cui nucleo portan-
te è rappresentato dall'unificazione dello stato di figlio (art. 315
c.c. nuovo testo), avrebbe dovuto, coerentemente, unificare anche
le azioni di accertamento e di rimozione dello stato di figlio (sul
modello, ad es., del Code Civil francese, art. 332, quanto alla con-
testazione dello stato di paternità); ai figli, infatti, «dovrebbero
essere offerte le stesse possibilità di dare certezza formale allo
stato e dovrebbe essere garantita la medesima certezza e stabilità
dello stato conseguito», così FERRANDO, Diritto di famiglia, Bo-
logna, 2017.
La soluzione adottata (in particolare dal d.leg. 154/13, cit.) è
stata diversa; così — limitando l'esame alle azioni di rimozione
dello stato — è stata conservata la bipartizione tra l'azione di di-
sconoscimento della paternità (art. 243 bis c.c.) e quella di impu-
gnativa per difetto di veridicità (art. 263 c.c.), pur fortemente av-
vicinate (ma conservando anche rilevanti differenze, in primo
luogo quanto alla legittimazione attiva), il che riflette una perdu-
rante (e non più ammissibile) differenziazione (non senza profili
discriminatori) tra filiazione nel matrimonio e fuori dal matrimo-
nio: non a caso l'ordinanza in rassegna ancora conserva il riferi-
mento alla filiazione legittima e a quella naturale.
Cfr., in ultimo, anche per ulteriori riferimenti, Corte cost. 18
dicembre 2017, n. 272, Foro it., 2018, I, 5 (anche quanto al c.d.
favor veritatis, richiamato, ma in termini semplicistici, dal-
l'ordinanza in rassegna, e senza effettiva attinenza con il nucleo
essenziale della decisione).
Inoltre, è stata conservata anche l'azione di contestazione (in
parallelo a quella di reclamo dello stato di figlio, art. 239 c.c.),
ormai non più della legittimità, ma — come detto — dello stato di
figlio (che pure, più linearmente, avrebbe potuto essere ricompre-
sa in quella di disconoscimento); per rilievi critici, cfr. SALANI-
TRO, La riforma della disciplina della filiazione dopo l'esercizio
della delega (II parte), in Corriere giur., 2014, 675.
I presupposti sostanziali dell'istituto, come pure accennato, so-
no indicati nel novellato art. 240 c.c. (appunto rubricato «conte-
stazione dello stato di figlio»), che però costituisce essenzialmen-
te una norma di rinvio: enuncia infatti che lo stato di figlio può
essere contestato nei casi di cui al 1° e al 2° comma dell'art. 239
c.c. (si è quindi tornati ad un sistema casistico, come già nel testo
del 1942).
Tale disposizione contiene, a sua volta, l'elenco delle circo-
stanze in cui è ammesso il reclamo dello stato di figlio (azione
certo speculare a quella in oggetto, come pure accennato): i primi
due commi si riferiscono, rispettivamente, alla supposizione di
parto e sostituzione di neonato e al caso in cui colui che è nato nel
matrimonio sia stato iscritto come figlio di ignoti.
799 PARTE PRIMA
È stato però osservato che, per quest'ultima fattispecie, il figlio
è privo di uno stato di filiazione, sicché potrebbe proporre diret-
tamente l'azione di reclamo; ne segue che i casi di contestazione
sono solo quelli indicati dal 1° comma dell'art. 239 c.c. cit., cfr.
DOSSETTI, op. cit., 336 c.c. (della stessa a., cfr. commento all'art.
232 c.c., in BONILINI-CONFORTINI, Codice di famiglia, minori e
soggetti deboli, Torino, 2014, I, 829); SESTA, Manuale di diritto
di famiglia, Padova, 2015, 348, osserva che la novella ha così si-
gnificativamente ridotto i casi in cui l'azione è esperibile.
FERRANDO, op. cit., 278, osserva che l'azione di contestazione
non ha lo scopo di contrastare la paternità del marito, ma di met-
tere in discussione la maternità.
to
en
IV. - Non è però mancato, proprio con riferimento alla fattispe-
cie del bambino cui è attribuito lo stato di figlio del marito, pur
am
essendo decorsi oltre trecento giorni dalla separazione (nelle fatti-
specie analiticamente indicate dall'art. 232, cpv., c.c.), chi reputa
on
esperibile la «nuova» azione di contestazione (pur se la relazione
illustrativa al d.leg. 154/13 ancora richiama l'azione di discono-
O
M abb
scimento). Tanto sul presupposto del carattere non tassativo della
M
elencazione di cui all'art. 239 c.c. cit. (come detto richiamato dal-
SI
l'art. 240 c.c. cit.; in tal senso, sostanzialmente, anche SESTA, op.
IO in
cit., 348) e sul rilievo della lacunosità della disciplina legislativa:
AS
«manca qualsiasi menzione degli altri casi, già pacificamente in-
so
dividuati come cause di contestazione, ossia la mancanza di uno
degli ulteriori elementi della filiazione nel matrimonio, che per-
es
mettono l'operare della presunzione di paternità, che sono il ma-
trimonio dei genitori e il concepimento nel matrimonio»; da qui il
nc
ricorso all'interpretazione estensiva o almeno analogica: «nei casi
D
appena ricordati si impone il ricorso all'azione di contestazione,
co
che risponde allo scopo da realizzare, che consiste nella rimozio-
LA
ne della paternità in mancanza di uno degli elementi che, alla pari
IO olo
della maternità, ne costituiscono il presupposto. Non sarebbe, in-
vece, coerente il ricorso all'azione di disconoscimento, che ha il
C
c
diverso obiettivo della rimozione della paternità attribuita in pre-
O sci
LO
senza di tutti gli elementi richiesti dalla legge», così DOSSETTI,
op. cit., 134.
Fa
Tale orientamento (di per sé condivisibile) è stato fatto proprio,
pur con una motivazione piuttosto affrettata e semplicistica, dal-
R
l'ordinanza in rassegna, che infatti delinea in tal senso il confine
dell'azione in parola rispetto a quella di disconoscimento e dal-
l'impugnativa ex art. 263 c.c.
Peraltro, ben potrebbe essere che il marito separato sia comun-
que il padre biologico del figlio: si tratta però di profilo che l'or-
dinanza in rassegna (a differenza di altri provvedimenti surri-
chiamati) reputa di non affrontare, «rappresentando un problema
diverso» (evidentemente perché inerente al piano probatorio) da
quello dell'individuazione dell'azione esperibile. [G. CASABURI]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 20
febbraio 2018, n. 4080; Pres. NOBILE, Est. GARRI, P.M.
CERONI (concl. conf.); Fondazione per la formazione pro-
fessionale turistica (Avv. TOSI) c. Guglielminotti. Cassa
App. Torino 21 giugno 2012.
Istruzione pubblica — Scuola paritaria — Mancanza di
titolo di abilitazione all'insegnamento — Contratti a
termine — Nullità — Trasformazione in contratti a
tempo indeterminato — Esclusione (Cod. civ., art. 2126;
y l. 19 gennaio 1942 n. 86, disposizioni concernenti le
scuole non regie e gli esami di Stato di maturità e di abili-
tazione, art. 3, 6; y l. 10 marzo 2000 n. 62, norme per la
parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all'i-
struzione, art. 1).
In tema di scuola paritaria, posto che l'abilitazione all'inse-
gnamento è requisito di validità del contratto di lavoro
avente a oggetto mansioni d'insegnamento, il mancato pos-
IL FORO ITALIANO — 2018.
800
sesso del relativo titolo rende nullo il contratto a termine e,
pur accertata l'illegittimità del termine, ne preclude la tra-
sformazione in contratto a tempo indeterminato. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Torino ha
confermato la sentenza del Tribunale di Aosta che aveva di-
chiarato la nullità dei termini apposti ai contratti intercorsi
tra Maria Guglielminotti e la Fondazione per la formazione
professionale turistica dal 1° settembre 2006 al 31 luglio
a
2007, dal 1° settembre 2007 al 31 luglio 2008, dal 25 agosto
2008 al 31 luglio 2009 e dal 1° settembre 2009 al 31 luglio
2010, dichiarando l'esistenza di un rapporto di lavoro su-
bordinato a tempo indeterminato a decorrere dal 1° settem-
bre 2006.
2. - La corte territoriale per quanto qui interessa ha accer-
tato che la Guglielminotti, laureata in biologia ma priva del-
l'abilitazione all'insegnamento, aveva lavorato per un pe-
riodo pressoché continuativo di oltre tre anni alle dipenden-
ze della fondazione in virtù di quattro contratti a termine,
per lo svolgimento di mansioni di docente di principî di ali-
mentazione, alimenti e alimentazione, scienze della terra e
biologia.
2.1. - Oltre a non essere risultate dimostrate le esigenze di
carattere temporaneo legittimanti le assunzioni a termine, la
corte territoriale ha escluso che, ai sensi della l. 10 marzo
2000 n. 62, potesse ritenersi sussistente un divieto per la
scuola privata di assunzione a tempo indeterminato di per-
sonale insegnante privo dell'abilitazione richiesta per la
scuola pubblica, evidenziando che tale ultimo requisito rile-
va, ai sensi dell'art. 1, 4° e 6° comma, citata l. n. 62 del
2000, al solo fine della parificazione della scuola non stata-
le, ma non determina la nullità del contratto di lavoro di in-
segnamento presso una scuola privata legalmente ricono-
sciuta.
2.2. - Evidenzia poi che i decreti ministeriali di ricono-
scimento dello status di scuola paritaria rilasciati anno per
anno, seppur tardivamente depositati dalla fondazione, con-
fermavano la precarietà di tale status soggetto alla verifica
della permanenza dei requisiti previsti dalla l. n. 62 del 2000
ed inoltre la circolare ministeriale del 20 ottobre 2001, n.
2668, di chiarimento sull'applicazione della citata legge,
confermava la possibilità per le scuole paritarie, se carenti
di personale abilitato, di assumere, per garantire il regolare
avvio dell'anno scolastico, docenti a tempo determinato for-
niti del solo prescritto titolo di studio.
3. - Per la cassazione della sentenza ricorre la Fondazione
per la formazione professionale turistica che articola un uni-
co motivo ulteriormente illustrato con memoria. Maria Gu-
glielminotti è rimasta intimata.
Ragioni della decisione. — 4. - Con l'unico motivo di ri-
corso è denunciata la violazione e/o falsa applicazione del-
l'art. 1 l. n. 62 del 2000. Osserva la ricorrente che l'art. 1, 4°
comma, legge cit. detta i requisiti per il riconoscimento del-
la parità alle scuole non statali e stabilisce che il personale
docente deve essere fornito del titolo di abilitazione. Sostie-
ne allora che il titolo di abilitazione costituisce requisito di
validità del contratto di lavoro stipulato dal personale do-
cente con le scuole paritarie e che la norma ha carattere im-
perativo poiché è posta a tutela di interessi pubblici del set-
tore. Evidenzia che già la l. n. 86 del 19 gennaio 1942 pre-
vedeva inderogabilmente quale requisito necessario il pos-
sesso dell'abilitazione all'insegnamento anche per gli inse-
gnanti delle scuole private, tanto che ove il difetto del requi-
sito sopravvenga è impedita la prosecuzione del rapporto in-
staurato, fatti salvi gli effetti di cui all'art. 2126 c.c. Sottoli-
nea che la mancanza del requisito preclude la conversione
del rapporto poiché non si verte in un'ipotesi di nullità del
solo termine, ma piuttosto in un caso di nullità del contratto
stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali del
contratto.
5. - Il ricorso è fondato.
801 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
5.1. - Sembra utile ripercorrere sinteticamente il quadro
normativo che regola l'insegnamento presso le scuole pari-
tarie. Deve al riguardo, in primo luogo, essere evidenziato
che la l. 10 marzo 2000 n. 62, recante «norme per la parità
scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all'istruzio-
ne» all'art. 1, 1° comma, dispone che «Il sistema nazionale
di istruzione, fermo restando quanto previsto dall'art. 33, 2°
comma, Cost., è costituito dalle scuole statali e dalle scuole
paritarie private e degli enti locali (...)». Al 2° comma dello
stesso art. 1, poi, sono definite paritarie «le istituzioni scola-
stiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che, a
to
partire dalla scuola per l'infanzia, corrispondono agli ordi-
en
namenti generali dell'istruzione, sono coerenti con la do-
manda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da re-
am
quisiti di qualità ed efficacia di cui al 4°, 5° e 6° comma» e,
perciò, sono autorizzate a rilasciare titoli di studio aventi va-
on
lore legale a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti. Nel
riconoscere quindi alle scuole paritarie private «piena libertà
O
M abb
per quanto concerne l'orientamento culturale e l'indirizzo
M
pedagogico-didattico» richiede che l'insegnamento sia im-
SI
prontato ai principî di libertà stabiliti dalla Costituzione e,
IO in
riconoscendo valenza pubblica al servizio svolto, pretende
AS
che accolgano «chiunque, accettandone il progetto educati-
so
vo, richieda di iscriversi, compresi gli alunni e gli studenti
con handicap. Il progetto educativo indica l'eventuale ispi-
es
razione di carattere culturale o religioso. Non sono comun-
nc
que obbligatorie per gli alunni le attività extracurriculari che
presuppongono o esigono l'adesione ad una determinata
D
co
ideologia o confessione religiosa» (art. 1, 3° comma, l. n. 62
U
del 2000, cit.). In sostanza, seppur nell'ambito di uno speci-
LA
IO olo
fico progetto educativo caratterizzato da un indirizzo cultu-
rale o religioso, la scuola paritaria è in tutto assimilata alla
C
c
scuola pubblica.
O sci
LO
5.2. - Ed infatti il 4° comma dell'art. 1 citata l. n. 62 del
2000 detta le regole per il riconoscimento della parità e tra
Fa
queste richiede alla lett. g) che il personale docente sia for-
nito del titolo di abilitazione. Ed al comma 4 bis sono scan-
R
diti i tempi per il conseguimento del titolo di abilitazione da
parte del personale che, alla data di entrata in vigore della
legge, era in servizio presso scuole secondarie che chiedano
il riconoscimento. Inoltre, al 5° comma, è previsto che le
scuole paritarie siano soggette «alla valutazione dei processi
e degli esiti da parte del sistema nazionale di valutazione
secondo gli standard stabiliti dagli ordinamenti vigenti» e
che le stesse, entro limiti definiti, possano «avvalersi di pre-
stazioni volontarie di personale docente purché fornito di re-
lativi titoli scientifici e professionali ovvero ricorrere anche
a contratti di prestazione d'opera di personale fornito dei
necessari requisiti». La norma poi fa salva la possibilità, per
le scuole non statali che non intendano chiedere il ricono-
scimento della parità, di continuare ad applicare le disposi-
zioni di cui alla parte II, titolo VIII, del t.u. delle disposizio-
ni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle
scuole di ogni ordine e grado, approvato con d.leg. 16 aprile
1994 n. 297 (7° comma) e va al riguardo evidenziato che già
quel decreto legislativo all'art. 355, 1° comma, lett. c), pre-
vedeva che per il riconoscimento legale delle istituzioni sco-
lastiche non statali, oltre ad altri requisiti, «il personale di-
rettivo e insegnante sia in possesso degli stessi titoli pre-
scritti per l'esercizio, rispettivamente, della funzione diretti-
va e dell'insegnamento nei corrispondenti tipi di scuole sta-
tali».
5.3. - In definitiva, dall'esame delle disposizioni sopra ri-
portate emerge evidente la volontà del legislatore di indivi-
duare requisiti minimi inderogabili necessari per esercitare
un'attività di insegnamento in istituzioni abilitate a rilascia-
re titoli di studio riconosciuti. Ne consegue che l'abilitazio-
ne all'insegnamento da parte del lavoratore inserito nel con-
testo di una scuola paritaria costituisce requisito soggettivo
ineludibile e necessario per la valida conclusione del con-
tratto.
5.4. - Tale conclusione è in linea con i principî ripetuta-
mente affermati da questa corte, ai quali si intende dare con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
802
tinuità, secondo i quali l'abilitazione all'insegnamento è re-
quisito di validità del contratto di lavoro avente ad oggetto
mansioni di insegnamento con carattere di esclusività o pre-
valenza. Va ribadito che, in ipotesi di rapporto di lavoro su-
bordinato avente ad oggetto l'insegnamento presso scuole
private legalmente riconosciute, il possesso del titolo legale
di abilitazione all'insegnamento da parte degli insegnanti
rappresenta un requisito di validità dello stesso contratto di
lavoro, il quale, ove l'insegnante risulti sprovvisto del titolo
suddetto, deve considerarsi nullo per violazione delle citate
a
norme di carattere imperativo, con conseguente impedimen-
to alla prosecuzione ulteriore del rapporto e possibilità per il
datore di lavoro di intimare il licenziamento per giusta cau-
sa, pur restando fermi, ai sensi dell'art. 2126 c.c., gli effetti
del rapporto per il periodo in cui esso abbia avuto esecuzio-
ne (cfr., in termini, Cass., sez. un., 26 maggio 2011, n.
11559, Foro it., Rep. 2011, voce Istruzione pubblica, n.
229; 12 marzo 2004, n. 5131, id., Rep. 2004, voce Lavoro
(rapporto), n. 1761, e già 28 giugno 1986, n. 4341, id., Rep.
1987, voce cit., n. 2376).
5.5. - In definitiva, quindi, l'abilitazione è requisito di va-
lidità del contratto di lavoro (ai sensi degli art. 3 e 6 l. n. 86
del 1942) e, sebbene per il tempo in cui il rapporto ha avuto
esecuzione si producano gli effetti secondo il disposto del-
l'art. 2126 c.c., all'accertamento dell'esistenza di un vizio
genetico del contratto, ove pure accertata l'illegittima appo-
sizione del termine, non può conseguire la prosecuzione del
rapporto a tempo indeterminato (cfr., per un caso di illegit-
tima risoluzione del rapporto di lavoro e di accertata inap-
plicabilità della reintegrazione e del risarcimento del danno
ai sensi dell'art. 18 l. n. 300 del 1970, Cass. 12 marzo 2004,
n. 5131, cit., ed anche con riguardo ad un contratto a termi-
ne stipulato in ambito pubblico, Cass. 30 settembre 2013, n.
22320, id., Rep. 2013, voce Impiegato dello Stato, n. 242).
6. - In conclusione deve essere affermato il seguente prin-
cipio di diritto: «Ai sensi dell'art. 1, 4° e 6° comma, l. 10
marzo 2000 n. 62, recante norme per la parità scolastica e
disposizioni sul diritto allo studio e all'istruzione, e degli
art. 3 e 6 l. 19 gennaio 1942 n. 86, l'abilitazione all'inse-
gnamento è requisito di validità del contratto di lavoro aven-
te ad oggetto mansioni di insegnamento. Il mancato posses-
so del titolo di abilitazione rende nullo il contratto a termine
concluso con una scuola paritaria e, pur accertata la illegit-
timità del termine, ne preclude la trasformazione in contrat-
to a tempo indeterminato».
7. - Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso deve
essere accolto e la sentenza cassata con rinvio alla Corte
d'appello di Torino, in diversa composizione, che si atterrà
al detto principio, esaminando altresì le eventuali ulteriori
pretese comunque connesse all'illegittima apposizione del
termine ai contratti di lavoro intercorsi tra le parti.
————————
(1) I. - In termini, Cass. 12 marzo 2004, n. 5131, Foro it.,
Rep. 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1761, citata in motiva-
zione, secondo cui nell'ipotesi di attività di insegnamento pres-
so scuole private legalmente riconosciute espletata da soggetti
non forniti di abilitazione, atteso che la suddetta abilitazione è
requisito di validità del contratto di lavoro (ai sensi degli art. 3 e
6 l. n. 86 del 1942), per il tempo in cui il rapporto ha avuto ese-
cuzione si producono gli effetti secondo il disposto dell'art.
2126 c.c., ma, stante la nullità del contratto, in caso di dedotta
illegittimità della risoluzione del rapporto, non può darsi luogo
alla reintegrazione e al risarcimento del danno, poiché l'art. 18
l. n. 300 del 1970 si riferisce all'illegittimo recesso del datore di
lavoro.
II. - Sul punto, ha chiarito Cass., sez. un., 26 maggio 2011, n.
11559, id., Rep. 2011, voce Istruzione pubblica, n. 229, citata in
motivazione, che, in ipotesi di rapporto di lavoro subordinato
avente ad oggetto l'insegnamento presso scuole private legal-
mente riconosciute, il possesso del titolo legale di abilitazione
all'insegnamento da parte degli insegnanti rappresenta un requi-
sito di validità dello stesso contratto di lavoro, il quale — ove
l'insegnante risulti sprovvisto del titolo suddetto — deve consi-
803 PARTE PRIMA 804

derarsi nullo per violazione delle citate norme di carattere impe-
rativo, con conseguente impedimento alla prosecuzione ulteriore
del rapporto e possibilità per il datore di lavoro di intimare il li-
cenziamento per giusta causa, pur restando fermi, ai sensi del-
l'art. 2126 c.c., gli effetti del rapporto per il periodo in cui esso
abbia avuto esecuzione.
Conf., Cass. 28 giugno 1986, n. 4341, id., Rep. 1987, voce
Lavoro (rapporto), n. 2376, citata in motivazione.
III. - Per la precisazione che l'idoneità del personale docente
e la serietà delle prove valutative degli allievi costituiscono il
tamente religiosa, può ricadere sotto il divieto enunciato dal-
l'art. 107, par. 1, Tfue se, e nella misura in cui, tali attività siano
economiche, circostanza questa la cui verifica incombe al giudi-
ce del rinvio.
VIII. - Su tema connesso, cfr. Cass. 21 gennaio 2016, n.
1066, id., 2016, I, 848, secondo cui spetta anche agli insegnanti
di religione cattolica delle scuole comunali il diritto di ricoprire
incarichi annuali, automaticamente rinnovabili, e di percepire il
medesimo trattamento economico spettante ai docenti a tempo
indeterminato assegnati alle scuole dell'infanzia.

a
fondamento del sistema scolastico, in quanto attuativo del prin-
cipio costituzionale del diritto allo studio, con conseguente fina-

to
lizzazione dell'istruzione pubblica, nonché di quella ad essa

en
equiparata, all'effettiva formazione culturale degli studenti e
non al mero rilascio di titoli di studio, ove non corrispondenti ad

am
un effettivo periodo di formazione, né alla verificata sussistenza ————————

delle cognizioni richieste; sicché legittimamente è revocato il

on
riconoscimento del carattere paritario di un istituto scolastico
che da un rilevante contesto cumulativo di irregolarità risulti

O
M abb
portatore di un'offerta formativa solo apparentemente omoge-

M
nea a quella pubblica, non risultando i diplomi rilasciati corri-
I

SI
spondenti a un richiesto effettivo periodo di formazione e a una
IO in
seria verifica finale, ad opera di personale docente pienamente

AS
qualificato come richiesto dalla l. 10 marzo 2000 n. 62, v. Cons. CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 14
so
Stato, sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1393, id., Rep. 2009, voce febbraio 2018, n. 3594; Pres. TIRELLI, Est. ACIERNO, P.M.
Istruzione pubblica, n. 70. CERONI (concl. diff.); D.C. e altro (Avv. BOSCAGLI) c. D.
es

IV. - Ciò perché, più in generale, non sussiste alcuna parifi- (Avv. MARUCCI, RASIA) e altri. Conferma App. Torino 11
cazione «perfetta» tra scuola statale e «scuola paritaria» anche marzo 2017.
nc

in relazione all'integralità delle tipologie di servizi lavorativi in

D

esse, rispettivamente, prestati; la qualificazione di «parità» è in- Adozione e affidamento — Adottabilità — Accertamento
co

fatti riferita, nella lettera e nella ratio della disciplina della l. 10 — Inadeguatezza genitoriale — Indici — Fattispecie (L.
4 maggio 1983 n. 184, diritto del minore ad una famiglia,
LA

marzo 2000 n. 62, all'aspetto funzionale ed organizzativo degli

IO olo

«apparati» privati considerati dalla norma, senza alcuna impli- art. 1, 8).
C

cazione necessitata, nell'ambito della legge stessa, riferibile alle

c

condizioni del personale addetto alla parte più strettamente ausi- È correttamente motivata, e pertanto incensurabile in Cassa-
O sci
LO

liaria dell'organizzazione, cioè di supporto all'attività di inse- zione, la sentenza di merito che, in sede di giudizio di rin-
gnamento; il positivo accertamento, ai sensi dell'art. 1 l. n. 62 vio, ha confermato l'adottabilità di una minore, ancora in
Fa

del 2000, dei requisiti oggettivi e organizzativi della scuola pri- tenera età, a fronte della accertata e non emendabile ini-
vata, anche per le funzioni di supporto, riguarda solo la qualifi- doneità di entrambi i genitori di comprenderne i bisogni
R

cazione legale di «parità» ai fini del pubblico servizio e non
predispone il relativo personale addetto alla medesima equipa-
razione con il corrispondente personale ausiliario della scuola
statale: quest'ultimo risulta infatti collocato in un contesto non
solo organizzativo, ma anche necessariamente normativo, solo
«funzionalmente» equiparabile a quello della scuola in «parità»,
ma non sovrapponibile ad esso in termini di identità di contenuti
ed esperienze professionali: Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio
2009, n. 192, ibid., n. 270.
V. - Su tema contiguo, v. altresì Cass., sez. un., 20 aprile
2017, n. 9966, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile,
secondo cui, in tema di integrazione scolastica dell'alunno por-
tatore di handicap, la scuola privata paritaria è obbligata a ga-
rantire all'alunno disabile le medesime prestazioni di sostegno
che gli sarebbero assicurate presso la scuola statale, i cui costi
sono solo parzialmente coperti dallo Stato a mezzo di contributi
all'uopo stanziati; sicché costituisce discriminazione indiretta,
imputabile all'amministrazione statale, l'inottemperanza all'ob-
bligo di erogare le suddette provvidenze che determini una ridu-
zione del servizio educativo ed assistenziale offerto dalla scuola
paritaria, e non anche la mancata assunzione dell'intero onere,
cui l'amministrazione non è tenuta.
VI. - Sull'infondatezza della questione di legittimità costitu-
zionale dell'art. 1, 4° comma, lett. f), l. 10 marzo 2000 n. 62,
nella parte in cui prevede, fra i requisiti necessari ai fini del ri-
conoscimento della parità degli istituti scolastici, l'organica co-
stituzione di corsi completi, escludendo la possibilità di ricono-
scere la parità a singole classi, tranne che in fase di istituzione
di nuovi corsi completi, ad iniziare dalla prima classe, in riferi-
mento agli art. 3, 33, 41 e 76 Cost., v. Corte cost. 24 ottobre
2014, n. 242, id., 2015, I, 373.
VII. - Quanto alle scuole paritarie gestite dalla Chiesa cattoli-
ca, cfr. Corte giust. 27 giugno 2017, causa C-74/16, Congrega-
ción Escuelas Pías Provincia Betania, id., 2017, IV, 409, se-
condo cui un'esenzione fiscale, come quella in discussione nel
procedimento principale, di cui beneficia una congregazione
appartenente alla Chiesa cattolica per opere realizzate in un
immobile destinato all'esercizio di attività prive di finalità stret-
IL FORO ITALIANO — 2018.
emotivi-affettivi e pratici, nonostante il loro comportamen-
to collaborativo, e pur non presentando essi caratteristiche
di emarginazione sociale, culturale ed economica, inidonei-
tà desunta, anche alla stregua di due univoche c.t.u., da
precisi, plurimi e convergenti elementi di fatto (tra questi,
la forte differenza di età con la minore ed anche un isolato
episodio di abbandono, pur non penalmente rilevante, né
fonte di pericolo per la figlia, ma valutabile, nella sua at-
tualità, quale indice sintomatico dell'inadeguatezza genito-
riale). (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 19
gennaio 2018, n. 1431; Pres. TIRELLI, Est. LAMORGESE,
P.M. CERONI (concl. parz. diff.); B. e altra (Avv. PICCIOT-
TI) c. Comune di Milano (Avv. LEPORE, BARTOLOMEO,
D'AURIA, MANDARANO, MORAMARCO), G. e altro (Avv.
MAS. e MAU. GABRIELLI), L. (Avv. COSSAR) e altro. Con-
ferma App. Milano 6 marzo 2017.
Adozione e affidamento — Adottabilità — Accertamento
— Capacità genitoriale — Recupero — Progettualità
— Rilevanza — Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 360; y l.
4 maggio 1983 n. 184, art. 1, 8).
Sussiste lo stato di abbandono di un minore in tenera età,
con conseguente pronuncia di adottabilità, i cui genitori
siano stati condannati a lunga pena detentiva, in mancan-
za di altri stretti congiunti idonei cui affidarlo (nella spe-
cie, la sentenza di merito, con motivazione ritenuta con-
forme a legge dalla Suprema corte, ha anche rilevato l'i-
nidoneità sia dei genitori, responsabili di gravissimi delitti
e affetti da disturbi della personalità, sia dei nonni, i quali,
oltretutto, non avevano assunto un atteggiamento critico e
di distacco dai delitti dei figli). (2)
805 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
I condo la quale la mancata costituzione di un autentico rap-
Cass. 14 febbraio 2018, n. 3594
Fatti di causa. — 1. - La sentenza della Corte d'appello di
Torino, con la quale è stata dichiarata l'adottabilità della fi-
glia minore degli attuali ricorrenti, passata in giudicato con il
rigetto del ricorso da parte della Corte di cassazione con sen-
tenza n. 25213 del 2013 (Foro it., 2014, I, 59), è stata impu-
gnata per revocazione dai ricorrenti e, con la sentenza n.
13435 del 2016 (id., 2016, I, 2319), la corte di legittimità ha
to
accolto il ricorso ritenendo, sotto il profilo rescindente, che
en
la dichiarazione di adottabilità si era fondata, nella sostanza,
su una circostanza di fatto, ritenuta decisiva, ma rivelatasi
am
non corrispondente alla verità e, sotto il profilo rescissorio
che non risultava conseguentemente sussistente lo stato di
on
abbandono morale e materiale della minore che costituisce
l'ineludibile presupposto della dichiarazione di adottabilità.
O
M abb
La pronuncia rescissoria si è conclusa con la cassazione con
M
rinvio della sentenza della corte d'appello, che aveva dichia-
SI
rato l'adottabilità della minore, perché fosse svolto un nuovo
IO in
esame della situazione di abbandono morale e materiale della
AS
minore alla luce dell'esito del giudizio relativo alla revoca-
so
zione.
2. - La Corte d'appello di Torino, con la sentenza impu-
es
gnata, ha confermato la dichiarazione di adottabilità della
nc
minore sulla base dei seguenti principî:
— in ordine al rilievo del curatore speciale relativo all'ef-
D
co
ficacia della sentenza di revocazione e cassazione della pro-
U
nuncia della corte d'appello che aveva dichiarato l'adottabi-
LA
IO olo
lità della minore, in quanto intervenuta successivamente alla
sentenza di adozione passata in giudicato, la corte territoriale
C
c
ha rilevato di essere tenuta, in virtù della cassazione con rin-
O sci
LO
vio, ad una decisione sulla adottabilità della minore, non
avendo la sentenza della Corte di cassazione relativa al giu-
Fa
dizio sulla revocazione statuito alcunché in ordine alle sorti
della sentenza di adozione successivamente intervenuta;
R
— viene ritenuto che, pur essendo in linea di principio in-
compatibile la coesistenza di un giudizio pendente sullo stato
di abbandono con una sentenza di adozione passata in giudi-
cato, all'interno del giudizio relativo all'adottabilità il rinvio
della Cassazione impone una decisione di merito ancorché
inidonea ad incidere sulla sostanza di una sentenza costituti-
va di status, passata in giudicato e, conseguentemente, non
revocabile. Infine non vi è luogo a provvedere sulla sospen-
sione degli effetti della sentenza di adozione;
— in ordine all'accertamento della situazione di abban-
dono morale e materiale della minore, la corte territoriale ha
rilevato che il giudizio ha ad oggetto la condizione attuale
della minore, la quale da molti anni non ha frequentazione,
né esperienza di vita in comune, né rapporti significativi con
i ricorrenti. Al riguardo i consulenti tecnici d'ufficio hanno
osservato che la rescissione dell'attuale legame con i genitori
adottivi costituirebbe un effetto traumatico inimmaginabile a
fronte della ricostruzione di un rapporto non più esistente,
ma vissuto, per un tempo molto breve, con grandi difficoltà.
Un rientro presso i genitori biologici sarebbe molto rischioso
in quanto la modificazione degli attuali punti di riferimento
affettivo determinerebbe un disagio evolutivo grave nella
minore;
— i ricorrenti avrebbero dovuto allegare e provare di pos-
sedere risorse «riparative» straordinarie per garantire il sere-
no sviluppo psicofisico della minore e ribaltare il giudizio
prognostico dei consulenti d'ufficio, ma nella consulenza di
parte di tali capacità riparative non si argomenta;
— il miglior interesse per il minore anche alla luce dei
principî Cedu non coincide, nella specie e sulla base di un
giudizio all'attualità, nel privarlo del legame di fatto e di di-
ritto nel quale si esprime lo status di figlio. Il diritto alla vita
familiare da salvaguardare nel suo interesse consiste nella
conservazione della situazione stabile e positiva di cui gode;
— in ordine alla tesi, richiamata anche nella sentenza del-
la Corte di cassazione che ha deciso sulla revocazione, se-
IL FORO ITALIANO — 2018.
806
porto filiale è da imputare all'allontanamento della minore
ad un mese di vita dai genitori biologici, la corte d'appello
ritiene di condividere il giudizio di abbandono morale dovu-
to ad inemendabile inadeguatezza genitoriale, già formulato
nella sentenza impugnata, coerentemente con le risultanze
delle indagini tecniche disposte. L'ingerenza dello Stato ai
fini dell'attuazione del diritto alla vita familiare ex art. 8 Ce-
du è stata largamente giustificata anche sotto il profilo della
proporzionalità del mezzo allo scopo. La valutazione d'ini-
a
doneità genitoriale e la prognosi di non recuperabilità in re-
lazione ai tempi e alle esigenze della minore già formulate
sono fondate su accertamenti plurimi ed univoci. I genitori
biologici della minore vennero ritenuti inidonei per l'adozio-
ne internazionale. Fin dalla nascita, la relazione genitoriale
aveva presentato criticità, ma la madre aveva negato qualsia-
si aiuto. In una relazione dei servizi territoriali di poco suc-
cessiva alla nascita si evidenziava che «non si coglieva un
immaginario materno che comprendesse un impegno di ac-
cudimento, oltre che pratico, anche emotivo-affettivo». Ve-
niva, pertanto, aperta una procedura di volontaria giurisdi-
zione su impulso del p.m. a tutela della minore. Seguiva l'al-
lontanamento ex art. 403 c.c. il 29 giugno 2010, con riferi-
mento all'episodio del giorno precedente e gli incontri perio-
dici e protetti della minore con i genitori, i quali hanno sem-
pre dimostrato collaborazione con i servizi. La consulenza
d'ufficio svolta in primo grado è stata vivacemente criticata
dagli appellanti, ma è pervenuta a conclusioni coerenti con
quella di secondo grado. Dagli accertamenti svolti è emersa
un'univoca valutazione negativa sulla capacità genitoriale
degli appellanti, non dovuta a patologie psichiatriche o disa-
gio socio-economico. Il padre ha dimostrato di non rendersi
pienamente conto, anche da un punto di vista pratico, delle
complessive esigenze di una bambina in tenera età e di esse-
re totalmente dipendente ed acritico rispetto alle aspettative
genitoriali della moglie. Quest’ultima ha evidenziato un fer-
reo controllo delle emozioni, un sistema difensivo fortissimo,
la negazione di qualsiasi problema e la mancanza di consa-
pevolezza in ordine alle difficoltà costantemente dimostrate
sull'accudimento concreto della minore, la quale ha eviden-
ziato negli incontri grande fatica e il bisogno di chiudere in
fretta una situazione pesante. I consulenti hanno evidenziato
che la bambina ha vissuto un trauma significativo sul piano
relazionale, ma ha comunque raggiunto le tappe evolutive ti-
piche ed è adeguata sia sul piano cognitivo che emotivo-
relazionale. Gli affidatari e i servizi territoriali hanno riferito
di acute crisi d'angoscia manifestate prima e dopo gli incon-
tri con i genitori;
— i consulenti di parte degli appellanti hanno valutato
positivamente la metodologia seguìta nelle operazioni perita-
li pur non concordando sulle conclusioni, riconoscendo tratti
narcisistici ed istrionici nella madre biologica. L'indagine
tecnica è stata approfondita, rispondendo ai criteri richiesti
dalla giurisprudenza Cedu, e ha concluso che il fatto accadu-
to il 28 giugno 2010 è stato valutato non per la sua rilevanza
penale, già esclusa dai giudici di merito, ma come spia di una
complessiva mancata consapevolezza delle esigenze della
minore, di una mancata «mentalizzazione» della bambina e
dei suoi bisogni. Anche l'età degli appellanti non ha costitui-
to un pregiudizio ma è stata valutata come elemento oggetti-
vo da tenere in considerazione;
— l'accertamento svolto non ha alla base l'interesse della
minore ad avere una famiglia migliore ma quello a vedersi
assicurata una crescita sana ed un'assistenza adeguata oltre
che una stabilità affettiva;
— lo stato di abbandono si è fondato, infine, su carenze
genitoriali gravi riscontrate e non emendabili in tempi con-
soni con la crescita della minore. È stato riscontrato che, nel
lungo periodo degli incontri, non si è realizzato un legame
funzionale al benessere della minore e, nonostante la colla-
borazione degli appellanti ed il sostegno dei tecnici interpel-
lati, non si è prospettata l'ipotesi di un concreto margine di
cambiamento.
807 PARTE PRIMA
3. - In conclusione, secondo la corte d'appello, deve essere
confermata la dichiarazione di adottabilità.
4. - Avverso questa sentenza è stato proposto ricorso per
cassazione affidato a sei motivi. Ha resistito con controricor-
so il curatore speciale della minore. I ricorrenti hanno depo-
sitato memoria.
Ragioni della decisione. — 5. - I motivi di ricorso sono i
seguenti.
5.1. - Nel primo motivo viene dedotta l'omessa applica-
zione dei principî contenuti nella sentenza di questa corte n.
13435 del 2016, cit., di accoglimento del ricorso per revoca-
to
zione proposto dagli attuali ricorrenti. Nella sentenza è stato
en
espressamente precisato che la pronuncia revocanda si era
fondata su due presupposti del tutto erronei e non corrispon-
am
denti al vero, il primo relativo all'episodio dell'abbandono,
escluso in sede penale; il secondo relativo al rilievo dell'età
on
anagrafica dei ricorrenti, da ritenersi illegittimo dal momento
che non sussiste alcun limite di età per la genitorialità.
O
M abb
5.2. - Nel secondo motivo si censura con il parametro di
M
cui all'art. 360, n. 5, c.p.c., l'erroneità della valutazione d'i-
SI
nidoneità dei genitori biologici in quanto fondata sui mede-
IO in
simi presupposti cassati in sede di revocazione.
AS
5.3. - Nel terzo motivo viene dedotta la violazione dell'art.
so
112 c.p.c. per essere la corte d'appello incorsa nel vizio di
es
ultrapetizione, avendo dato per presupposto il passaggio in
giudicato della sentenza di adozione, invece che esaminare
nc
analiticamente i principî stabiliti nella sentenza della Corte di
D
cassazione n. 13435 del 2016, cit., e farne esclusivo oggetto
co
U
del decisum.
LA
5.4. - Nel quarto motivo è stata dedotta la violazione del-
IO olo
l'art. 8 Cedu per avere la corte d'appello articolato la propria
C
decisione sul pregiudizio relativo alla rescissione del legame
c
tra la minore e la famiglia adottiva invece che sull'allontana-
O sci
LO
mento brusco ed illegittimo dalla famiglia di origine, avve-
Fa
nuto subito dopo la nascita, così violando gravemente l'art. 8
Cedu. L'interpretazione fornita dalla corte d'appello ignora
le indicazioni tratte dalla giurisprudenza Cedu poste a base
R
della sentenza di revocazione. In particolare è stata disattesa
l'indicazione secondo la quale lo Stato deve cercare di con-
servare i legami familiari aiutando le situazioni di vulnerabi-
lità e tenendo conto che l'ingerenza dello Stato può giustifi-
carsi solo se persegue uno scopo legittimo ed è necessaria
per una società democratica.
5.5. - Nel quinto motivo viene dedotta la violazione del-
l'art. 1 l. n. 184 del 1983 nella parte in cui stabilisce che il
minore ha il diritto di essere educato nell'ambito della pro-
pria famiglia. I principî cardine del sistema normativo rela-
tivo alla filiazione adottiva sono la gradualità degli stru-
menti d'intervento e la residualità del ricorso all'adozione.
La giurisprudenza di legittimità ha stabilito che il diritto
sancito all'art. 1 può essere limitato solo ove si configuri
un radicale stato di abbandono mentre la dichiarazione di
adottabilità deve essere l'extrema ratio, dovendo lo Stato
impegnarsi nel sostegno della famiglia di origine. Le rela-
zioni peritali svolte nei due gradi di giudizio evidenziano
che nella situazione dedotta nel presente giudizio il soste-
gno genitoriale sarebbe stato sufficiente. La sentenza impu-
gnata ha riportato genericamente stralci delle consulenze
d'ufficio dai quali non emerge nulla di più che una criticità
della coppia alle prese con il primo figlio in un contesto
d'incontri vigilati nel corso dei quali non ha potuto espli-
carsi la piena genitorialità.
5.6. - Nel sesto motivo viene dedotta la violazione dell'art.
8 l. n. 184 del 1983 per essere stata dichiarata l'adottabilità
della minore senza accertamento della condizione d'abban-
dono. Tale condizione è infatti stata esclusa dalla sentenza
penale passata in giudicato ed anche sotto il profilo civilisti-
co non vi è stato un rigoroso accertamento del predetto re-
quisito.
6. - Il collegio ritiene necessario illustrare sinteticamente
la sequenza delle pronunce che hanno riguardato l'adottabili-
tà della figlia minore dei ricorrenti.
IL FORO ITALIANO — 2018.
808
La Corte d'appello di Torino, con sentenza n. 150 del
2012, ha dichiarato l'adottabilità della minore. La Corte di
cassazione ha rigettato il ricorso avverso tale sentenza (n.
25213 del 2013, cit.), ma questa pronuncia è stata oggetto di
ricorso per revocazione definito con sentenza n. 13435 del
2016, cit., con la quale, in sede rescindente è stato ricono-
sciuto l'errore revocatorio invocato ed in sede rescissoria è
stata cassata la sentenza della corte d'appello n. 150 del
2012.
Anteriormente a quest'ultima decisione era intervenuto
a
provvedimento definitivo di adozione della minore.
La Corte d'appello di Torino ha correttamente evidenziato
che il rinvio, conseguente alla cassazione della sentenza con
la quale era stata dichiarata l'adottabilità della minore, im-
pone, nei limiti dei principî contenuti nella sentenza n. 13435
del 2016, cit., di valutare nuovamente se sussistano le condi-
zioni per la dichiarazione di adottabilità, essendovi un vinco-
lo indotto dalla natura stessa del giudizio di rinvio, che
esclude il rilievo dell'intervenuto provvedimento definitivo
di adozione.
La relazione tra le due pronunce, quella sull'adozione e
quella definitiva sull'adottabilità, non è oggetto del presente
giudizio.
7. - Prima di esaminare i motivi di ricorso si ritiene di do-
ver procedere ad un'illustrazione sintetica dei principî adot-
tati da questa corte nella sentenza n. 13435 del 2016, cit.,
nello statuire la cassazione con rinvio della sentenza della
corte d'appello con la quale era stata dichiarata l'adottabilità
della minore. La corte ha accolto i primi due motivi di ricor-
so nei quali si deduceva la violazione degli art. 1 e 8 l. n. 184
del 1983, per essere stato dato rilievo preminente se non
esclusivo al profilo dell'età dei ricorrenti oltre che all'episo-
dio dell'abbandono rivelatosi non vero e per essere stato di-
chiarato l'abbandono sulla base di enunciazioni generiche.
Al riguardo la cassazione della sentenza della corte d'appello
si è fondata sulle seguenti affermazioni. La dichiarazione di
abbandono che giustifica l'adottabilità costituisce un'inge-
renza particolarmente incisiva del diritto alla vita familiare
così come declinato dalla Corte Edu e può giustificarsi sol-
tanto se fondata su un'esigenza primaria e se proporzionata
agli effetti determinati da essa. Nella specie, la circostanza
che la minore sia stata abbandonata in una condizione di pe-
ricolo è stata esclusa dal giudicato penale e l'allontanamento
che ne è conseguito ha generato conseguenze ascrivibili allo
Stato e non ai ricorrenti.
L'esame compiuto sulla loro idoneità, escluso il rilievo del
predetto episodio, si è fondato soltanto sull'età, ovvero su un
criterio palesemente illegittimo, senza evidenziare fattori
concreti che, per la loro gravità ed irreversibilità, potevano
ritenersi idonei ad integrare la fattispecie di abbandono mo-
rale e materiale posto a base dell'art. 8.
L'oggetto del rinvio è, in conclusione, l'esame delle con-
dizioni e dei requisiti per l'accertamento della situazione di
abbandono e per la dichiarazione di adottabilità nel rispetto
dei parametri normativi, così come meglio illuminati alla lu-
ce dei canoni desumibili dalla giurisprudenza Edu.
8. - La corte d'appello alle pag. 10 e 11 ha esattamente ri-
prodotto i principî che la sentenza di questa corte n. 13435
del 2016 le ha imposto di seguire al fine di riesaminare i pre-
supposti della dichiarazione di adottabilità.
9. - Nel primo e secondo motivo si contesta proprio l'ap-
plicazione di tali principî da parte della corte territoriale, sia
sotto il profilo della violazione di legge che del vizio di mo-
tivazione.
10. - Le censure risultano infondate.
10.1. - La corte, svolgendo un accertamento di fatto incen-
surabile in sede di giudizio di legittimità, ha affermato che la
dichiarazione di adottabilità si fonda su «precisi e plurimi»
elementi di fatto, confortati univocamente dalle indagini tec-
niche svolte dai consulenti d'ufficio, i quali sono pervenuti a
conclusioni del tutto omogenee.
Gli elementi di fatto sono stati indicati analiticamente a
pag. 17 attraverso l'esame della complessa vicenda genito-
809 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
riale dei ricorrenti, prima e dopo la nascita della figlia mino-
re (la reiezione della domanda di adozione internazionale e le
ragioni che l'hanno sostenuta; la riscontrata necessità di so-
stegno alla genitorialità riscontrata prima del parto e confer-
mata dopo la nascita, rifiutata dalla madre; l'indicazione di
forti difficoltà nell'accudimento oltre che pratico anche emo-
tivo-affettivo della minore; l'accettazione, successiva all'a-
pertura di un procedimento di volontaria giurisdizione, di un
sostegno da parte dei servizi territoriali; la forte differenza
d'età con la minore). Tra i fatti esaminati, la corte ha dato ri-
lievo anche a ciò che è accaduto il 28 giugno 2010, precisan-
to
do che la minore non si è trovata in stato di pericolo (così
en
come stabilito dal giudice penale), ma che sotto il profilo
materiale la sequenza accertata dei comportamenti dei ricor-
am
renti non può essere ritenuta irrilevante unitamente alle altre
emergenze istruttorie riscontrate, evidenziando un profilo di
on
grave inadeguatezza.
10.2. - Le valutazioni tecniche, pur riconoscendo che i ri-
O
M abb
correnti non presentano caratteristiche di emarginazione so-
M
ciale, culturale ed economica e che vi è stato da parte loro un
SI
comportamento collaborativo con le indicazioni provenienti
IO in
dai responsabili dei servizi territoriali, sono state, tuttavia,
AS
univocamente negative in ordine all'idoneità genitoriale, es-
so
sendo stata riscontrata, in particolare, una complessiva inca-
es
pacità non emendabile di comprendere quali siano i bisogni
emotivo-affettivi e pratici della minore (cfr. pag. 20 della
nc
sentenza impugnata), risultando il padre totalmente dipen-
D
dente dalle aspettative e desideri della moglie e quest'ultima
co
U
chiusa in un processo narcisistico che le impedisce di perce-
pire la minore come un investimento affettivo.
LA
IO olo
10.3. - La sentenza impugnata non ha violato i principî
C
cui doveva attenersi in sede di rinvio compiendo una valuta-
c
zione dei fatti non centrata esclusivamente sul binomio epi-
O sci
LO
sodio abbandonico - età dei ricorrenti, ma arricchendo l'in-
dagine svolta e l'accertamento finale di numerosi ulteriori
Fa
elementi. La loro complessiva valorizzazione e valutazione
costituisce il nucleo incensurabile del sindacato del giudice
R
di merito.
11. - Il terzo motivo è manifestamente infondato dal mo-
mento che la corte d'appello ha precisato di dover decidere
sulla dichiarazione di adottabilità secondo i principî indicati
nella sentenza della Corte di cassazione n. 13435 del 2016,
senza alcuna interferenza con il provvedimento definitivo di
adozione.
12. - Il quarto motivo è infondato perché, come già illu-
strato, la corte d'appello ha fondato la propria decisione su
una pluralità di elementi che ha ritenuto decisivi in quanto
caratterizzanti complessivamente il profilo personale e l'ido-
neità genitoriale dei ricorrenti. Le valutazioni dei consulenti
tecnici, così come riprodotte e condivise, incensurabilmente,
nella sentenza impugnata, non sono state il frutto dell'esclu-
sivo esame della relazione tra i ricorrenti e la minore negli
incontri protetti, ma derivano, per come evidenziato nella
pronuncia, da un'indagine complessiva della personalità de-
gli stessi.
13. - Il quinto motivo è inammissibile, risolvendosi in una
censura relativa esclusivamente alla valutazione dei fatti ac-
certati così come eseguita nella sentenza impugnata.
14. - Il sesto motivo è manifestamente infondato dal mo-
mento che la condizione di abbandono posta a base della di-
chiarazione di adottabilità non si è fondata, nel complessivo
accertamento svolto dalla corte d'appello, sui fatti del 28
giugno 2010, ma, come già ripetutamente evidenziato, su una
pluralità di fattori. Inoltre, il giudicato penale ha escluso la
riconducibilità della condotta del ricorrente D. alla fattispe-
cie incriminatrice speciale contestata, escludendo che la mi-
nore sia stata posta in una condizione di pericolo, ma tale
conclusione non è impeditiva della valutazione dei fatti nella
loro materialità, fuori della rilevanza penale e della creazione
di una situazione di pericolo, ed in concorso con gli altri fat-
tori ritenuti rilevanti.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 23.
810
II
Cass. 19 gennaio 2018, n. 1431
Fatti di causa. — 1. - Il Tribunale per i minorenni di Mi-
lano, con sentenza del 22 settembre 2016, ha dichiarato lo
stato di adottabilità di A.L., nato il . . . 2015 e ha confermato
la nomina del comune di Milano come tutore provvisorio, es-
sendo i suoi genitori, M.L. e A.B., nell'impossibilità di eser-
citare la potestà sul figlio perché detenuti. Entrambi sono sta-
a
ti condannati alle pene detentive, rispettivamente, di sedici e
ventitré anni di reclusione, pena rideterminata dalla Corte
d'appello di Milano in venti anni di reclusione per la L., per
avere cagionato a P.B. mediante lancio di acido corrosivo le-
sioni gravissime, come la deformazione e lo sfregio perma-
nente del viso e l'indebolimento permanente dell'occhio de-
stro, e per aver aggredito con analogo metodo altre persone
(A.M., G.C. e per errore S.S.).
2. - Le vicende criminose cui si è fatto cenno costituiscono
effetto del complesso rapporto sentimentale tra M.L. e A.B.,
caratterizzato — secondo la valutazione dei consulenti tecni-
ci, condivisa dai giudici di merito — da «tensione intersog-
gettiva perversa», essendo entrambi affetti da disturbi della
personalità che erano all'origine di quei comportamenti gra-
vemente devianti. La L. si era determinata a compiere le rife-
rite aggressioni nei confronti delle vittime con le quali in
passato aveva avuto rapporti sessuali, assecondando le ri-
chieste del proprio compagno B. (coniugato con altra perso-
na) e per dimostrargli di essere pentita e pronta ad iniziare
una nuova vita con lui e il loro figlio che portava già in
grembo.
3. - Il gravame di M.L. e A.B., di M.R.G. e V.L., genitori
della L., e di P.R., madre di B., è stato rigettato dalla Corte
d'appello di Milano, con sentenza del 6 marzo 2017.
4. - La corte ha confermato il giudizio del tribunale, se-
condo il quale, tenuto conto della lunga durata della deten-
zione in carcere, i genitori non sono in grado di garantire
l'inserimento del minore in un ambiente familiare idoneo a
sopperire ai suoi pressanti bisogni evolutivi, incompatibili
con i tempi di recupero, assai incerti, degli stessi genitori, af-
flitti da disturbi della personalità; ha ritenuto che entrambi i
genitori non abbiano dimostrato un reale pentimento, segno
della mancanza di rielaborazione critica del loro vissuto; il
medesimo giudizio di inadeguatezza è stato espresso dalla
corte con riguardo ai nonni di A., i quali hanno evidenziato
mancata consapevolezza della gravità dei comportamenti dei
loro figli, importanti fragilità delle loro personalità, scarsa
empatia con il minore e atteggiamenti egoistici incompatibili
con la cura e l'educazione di quest'ultimo.
5. - Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per
cassazione il padre di A., A.B., e la nonna paterna R.P.; in
via incidentale, i nonni materni M.R.G. e V.L. e, con atto se-
parato, M.L. Il comune di Milano, tutore provvisorio del mi-
nore, ha presentato controricorsi. M.L., V.L. e la G. hanno
presentato memorie.
Ragioni della decisione. — 1. - La ricorrente M.L. ha la-
mentato, nella memoria difensiva, di essere vittima di acca-
nimento nei suoi confronti, che sarebbe dimostrato dal riget-
to della sua istanza di essere autorizzata a presenziare all'u-
dienza pubblica di questa corte. Questa doglianza, che
dev’essere esaminata sebbene formulata in via incidentale e
non ribadita nella discussione orale, è infondata.
Il provvedimento presidenziale del 17 novembre 2017,
non reclamato, non ha impedito (e non avrebbe potuto impe-
dire) all'interessata di presenziare ad un'udienza pubblica,
qual è quella svolta in Cassazione il 30 novembre 2017. La
doglianza riguarda, in realtà, la mancata adozione di misure
atte a consentire il superamento della limitazione derivante
dallo stato di detenzione, misure che il presidente non ha ri-
tenuto di adottare per ragioni che la parte non ha in alcun
modo contestato. È necessario precisare che non si è verifi-
cata alcuna lesione dei suoi diritti di difesa per la mancata
partecipazione all'udienza pubblica di cui all'art. 379 c.p.c.,
811 PARTE PRIMA
nella quale la L. non avrebbe potuto svolgere alcuna attività
e comunque è stata rappresentata e difesa dal suo avvocato.
2. - Il ricorso di M.L., madre di A., assume rilievo logica-
mente preliminare e dev’essere esaminato in via prioritaria.
Con il primo motivo di ricorso, la L. ha denunciato viola-
zione e falsa applicazione degli art. 1 e 5 l. n. 184 del 1983 e
8 Cedu, per avere dichiarato lo stato di adottabilità del figlio,
senza darle la possibilità di dimostrare le proprie competenze
genitoriali, escluse solo in ragione della gravità dei suoi
comportamenti e delle risultanze di una perizia in sede pena-
le ormai risalente, senza considerare il proficuo percorso te-
to
rapeutico da lei intrapreso, la possibilità di un affidamento
en
etero-familiare del minore, né attivare alcun aiuto nei suoi
confronti, visto il suo impedimento temporaneo, essendo de-
am
tenuta in carcere.
Con il secondo motivo è denunciato omesso esame di fatti
on
decisivi per il giudizio, per avere fondato il giudizio di ina-
deguatezza genitoriale sulle condotte criminali della L.,
O
M abb
omettendo di esaminare in concreto le sue capacità genitoria-
M
li e il suo percorso evolutivo in due anni di carcerazione e di
SI
terapia psicologica; per avere riferito di patologie personolo-
IO in
giche senza individuarle e trascurato la perizia svolta in sede
AS
penale, che escludeva l'esistenza di una patologia psichica
so
tale da compromettere le sue capacità critiche e di giudizio;
per aver omesso di valutare il positivo percorso evolutivo da
es
lei compiuto in carcere, con l'aiuto dello psichiatra, dimo-
nc
strato dalla sua scelta di mettersi in discussione, di troncare i
D
rapporti con A., di riprendere gli studi universitari e di dedi-
co
carsi alla cura degli altri; per aver dato rilievo all'inverosimi-
U
le teoria secondo cui il bimbo avrebbe praticato un «addor-
LA
IO olo
mentamento difensivo» per esternare la propria ostilità verso
la madre e i familiari.
C
c
Con il terzo motivo è denunciato omesso esame di un fatto
O sci
LO
decisivo, per avere rilevato che M.L. sarebbe persona inido-
nea a crescere un figlio, senza valutare l'atteggiamento di au-
Fa
tocritica da essa avviato, risultante dalle relazioni dello psi-
chiatra P., con il quale aveva intrapreso un proficuo percorso
R
psicologico, e del consulente di parte, P.C., il quale aveva ri-
ferito di una «metamorfosi radicale» e di un «processo irre-
versibile nella direzione positiva» da parte della L., e in defi-
nitiva senza considerare il fine rieducativo della pena e di
reinserimento del reo nella società.
In sostanza, i suddetti motivi, reciprocamente connessi e,
quindi, da esaminare congiuntamente, imputano alla corte
del merito di avere fondato il giudizio di incapacità genito-
riale sulla base della mera constatazione dell'efferatezza dei
reati commessi, come conseguenza di tipo sostanzialmente
sanzionatorio, mentre l'adozione del minore, recidendo ogni
legame con la famiglia di origine, costituisce extrema ratio
cui è possibile ricorrere solo in presenza di una conclamata e
irreversibile incapacità dei genitori di allevarlo e curarlo, non
desumibile dal loro attuale stato di detenzione.
3. - Questa imputazione si basa su una lettura parziale e
travisata della sentenza impugnata.
3.1. - È necessaria una premessa sulla giurisprudenza di
questa corte, nella quale è acquisito il principio secondo cui
la prioritaria esigenza del figlio di vivere nell'ambito della
propria famiglia di origine può essere sacrificata in presenza
di pregiudizio grave e non transeunte per un equilibrato ed
armonioso sviluppo della sua personalità, quando la famiglia
di origine non sia in grado di garantirgli la necessaria assi-
stenza e stabilità affettiva. Tale esigenza impone particolare
rigore nella valutazione dello stato di adottabilità, ai fini del
perseguimento del suo superiore interesse, e non può fondar-
si di per sé su anomalie non gravi del carattere e della perso-
nalità dei genitori, comprese eventuali condizioni patologi-
che di natura mentale, quando non sia compromessa la loro
capacità di assicurare al minore una crescita serena ed un
equilibrato sviluppo psicofisico (Cass. n. 28230 del 2013,
Foro it., Rep. 2013, voce Adozione, n. 33; n. 18563 del 2012,
id., 2013, I, 145). Le gravi carenze morali e materiali inte-
granti lo stato di abbandono non devono dipendere da cause
di forza maggiore transitorie, le quali, una volta cessate, fan-
IL FORO ITALIANO — 2018.
812
no venire meno il presupposto della dichiarazione di adotta-
bilità, restando irrilevante la positiva valutazione prognostica
della situazione che verrebbe per il minore a realizzarsi pres-
so eventuali genitori adottivi o affidatari. Infatti l'adozione,
recidendo ogni legame con la famiglia di origine, costituisce
una misura eccezionale cui è possibile ricorrere non già per
consentire al minore di essere accolto in un contesto più fa-
vorevole o per assicurargli le migliori condizioni di vita pos-
sibili, sottraendolo alle cure dei suoi genitori biologici, ma
solo quando si siano dimostrate impraticabili le altre misure,
a
anche di carattere assistenziale, volte a favorire il ricongiun-
gimento con i genitori biologici (Cass. n. 13435 del 2016,
id., 2016, I, 2319; n. 7391 del 2016, id., Rep. 2016, voce cit.,
n. 66; n. 19862 del 2003, non massimata). Si è precisato che
la condizione di abbandono del minore può essere dimostrata
anche dallo stato di detenzione al quale il genitore sia tempo-
raneamente assoggettato, trattandosi di circostanza che, es-
sendo imputabile alla condotta criminosa posta in essere dal
genitore nella consapevolezza della possibile condanna e
carcerazione, non integra gli estremi della causa di forza
maggiore di carattere transitorio individuata dall'art. 8 l. n.
184 del 1983 quale causa di giustificazione della mancata as-
sistenza (Cass. n. 26624 del 2017, id., Le banche dati, archi-
vio cit.; n. 19735 del 2015, id., Rep. 2016, voce cit., n. 70).
3.2. - Di questi principî la sentenza impugnata ha fatto
corretta applicazione.
I giudici di merito hanno valutato sia i gravissimi compor-
tamenti delittuosi posti in essere dalla L., con in grembo il
piccolo A., essendo lei consapevole della gravidanza, sia le
anomalie del carattere e della personalità della madre (oltre
che del padre), sebbene non integranti patologie psichiatriche
definite, e — in linea con le indicazioni della giurisprudenza
(Cass. n. 25213 del 2013, id., 2014, I, 59; n. 18563 del 2012,
cit.) — hanno valutato i negativi «effetti» sulla sua capacità
genitoriale, escludendo che lei possa garantire al bambino
uno sviluppo psicofisico sereno ed equilibrato negli anni più
delicati per la sua crescita.
Hanno evidenziato i disturbi psicologici della L., la sua
immaturità, l'esaltazione narcisistica del proprio io, l'assenza
di A. dalle proprie riflessioni e preoccupazioni e, in sostanza,
la mancanza di un autentico cambiamento di vita, che avreb-
be richiesto necessariamente la presa di coscienza della gra-
vità dei propri comportamenti e il pentimento, all'esito di un
percorso doloroso che non è stato riscontrato. Hanno ricono-
sciuto che è in atto un percorso terapeutico che potrebbe
condurla «in futuro» ad una maturazione della propria perso-
nalità e ad acquisire le competenze necessarie per sviluppare
un rapporto equilibrato con il proprio figlio, ma i tempi di at-
tesa di questa auspicabile evoluzione non sono compatibili
con le pressanti esigenze di un bambino dell'età di A.
Si tratta di apprezzamenti di fatto riservati ai giudici di
merito, compiuti sulla base di argomentazioni idonee a rive-
lare la ratio decidendi e non censurabili in Cassazione, risol-
vendosi le doglianze nella critica della sufficienza del ragio-
namento logico posto a base dell'interpretazione degli ele-
menti probatori del processo e, in sostanza, nella richiesta di
una diversa valutazione degli stessi, ipotesi integrante un vi-
zio motivazionale non più proponibile a norma del novellato
art. 360, n. 5, c.p.c. (Cass., sez. un., 8053/14, id., 2015, I,
209).
Inoltre, il ricorso si appunta su argomentazioni motivazio-
nali svolte ad abundantiam e comunque prive di influenza
sul dispositivo della stessa (Cass. 22380/14, id., Rep. 2014,
voce Cassazione civile, n. 80), come nel caso del c.d. «ad-
dormentamento difensivo»; apodittica e avulsa dalla fattispe-
cie concreta è la doglianza della ricorrente di non avere rice-
vuto l'aiuto e il sostegno previsto dalla l. n. 184 del 1983.
3.3. - Ulteriore ratio decidendi, evincibile dalla sentenza
impugnata, è lo stato di lunga detenzione della L. che ver-
rebbe indubbiamente a pregiudicare la garanzia della convi-
venza del nucleo familiare che è espressione di un diritto
fondamentale della persona umana e, in particolare, dei geni-
tori e dei figli minori ad una vita comune nel segno del-
813 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
l'unità della famiglia (Corte cost. n. 183 del 2008, id., Rep.
2008, voce Militare, n. 72; n. 203 del 1997, id., 1997, I,
2370). Deve quindi ritenersi che lo stato detentivo di lunga
durata costituisca, nella specie, una causa di forza maggiore
non transitoria, che oggettivamente impedisce un adeguato
svolgimento delle funzioni genitoriali, incidendo negativa-
mente sul diritto del bambino di vivere in un contesto fami-
liare unito e sereno negli anni più delicati della sua crescita.
Neppure sussiste la situazione (considerata da Cass. n.
19735 del 2015, cit., n. 10126 del 2005, id., Rep. 2005, voce
Adozione, n. 34) che il genitore si sia comunque preoccupato
to
di assicurare al minore l'assistenza morale e materiale, trat-
en
tandosi di ipotesi riferibile al genitore che, diversamente dal-
la L., sia capace di svolgere le funzioni genitoriali, ma tem-
am
poraneamente impedito perché detenuto e che per questo lo
abbia affidato a parenti in grado di prendersi cura di lui,
on
mentre, nella specie, i nonni (come si vedrà) non sono stati
ritenuti idonei a sostituire efficacemente i genitori nella fun-
O
M abb
zione genitoriale, tra l'altro per un periodo lungo come quel-
M
lo della detenzione.
SI
4. - A.B. e la nonna paterna, P.R., hanno denunciato viola-
IO in
zione e falsa applicazione degli art. 1, 8 e 16 l. n. 184 del
AS
1983, per avere dichiarato l'adottabilità del minore senza va-
so
lutare la disponibilità della R. a rendersi affidataria o collo-
cataria del minore, senza verificarne adeguatamente la sua
es
capacità di accudimento del piccolo A. e nonostante essa non
nc
soffrisse di patologie psichiche.
4.1. - Il ricorso è infondato.
D
co
Si osserva preliminarmente che B. non censura la sentenza
U
impugnata nella parte che lo riguarda direttamente, ma in
LA
IO olo
quella che ha giudicato infruttuoso il tentativo della propria
madre di evitare la dichiarazione di adottabilità proponendosi
C
c
come affidataria del minore.
O sci
LO
La corte territoriale ha verificato l'inidoneità della R. ad
assicurare al piccolo A. le cure materiali e le attenzioni ne-
Fa
cessarie a garantirgli un equilibrato ed armonioso sviluppo
della personalità, come dimostrato dalla mancanza di un at-
R
teggiamento critico e di distacco dai comportamenti delittuo-
si del proprio figlio che ha continuato a difendere. Si tratta di
un accertamento di fatto compiuto dai giudici di merito —
sulla base delle valutazioni espresse dai consulenti tecnici e
dagli operatori all'esito di quarantadue incontri con la R. —
e non censurabile in sede di legittimità, a norma del novella-
to art. 360, n. 5, c.p.c. (Cass., sez. un., 8053/14, cit.).
5. - I nonni materni, M.R.G. e V.L., hanno denunciato vio-
lazione e falsa applicazione degli art. 1, 8 e 16 l. n. 184 del
1983, per avere dichiarato l'adottabilità del minore quando lo
stato di abbandono del minore non si era ancora concretizza-
to, essendo stato piuttosto determinato dalla decisione della
procura della repubblica di Milano di aprire il procedimento
per l'adottabilità del piccolo A. prima della sua nascita, con
l'effetto di precludere la formazione di un legame genitoriale
con la madre e l'evoluzione naturale del legame affettivo con
i nonni materni; per non avere dato a M.L. la possibilità di
sperimentare o recuperare il rapporto con il figlio, né valuta-
to il carattere transitorio della sua condizione di detenuta e la
possibilità di un affidamento etero-familiare; per non avere
valutato la disponibilità dei nonni materni a rendersi affidata-
ri o collocatari del minore, tanto più che entrambi erano sti-
mati insegnanti di scuola media da molti anni.
5.1. - Il ricorso è infondato nella parte in cui reitera censu-
re e doglianze della figlia M. già esaminate (v. supra, p. 2
ss.) e, nel resto, per ragioni analoghe a quelle riguardanti la
nonna paterna.
Infatti, anche i nonni materni non hanno dimostrato una
reale presa di coscienza delle atrocità delle condotte della fi-
glia, come accertato dai consulenti tecnici e dagli operatori
all'esito di quarantasei incontri, dai quali è emersa nelle loro
personalità una significativa fragilità emotiva di tipo narcisi-
stico. L'incidenza negativa sull'idoneità dei nonni a svolgere
funzioni genitoriali vicarie è stata plausibilmente argomenta-
ta dai giudici di merito con un accertamento di fatto non cen-
surabile in sede di legittimità. Tale valutazione è rafforzata
IL FORO ITALIANO — 2018.
814
dalla considerazione della corte di merito — ispirata alla va-
lutazione del superiore interesse del minore — che, ove que-
sti rimanesse legato alla famiglia di origine, inevitabilmente
sarebbe costretto a confrontarsi con la drammatica storia fa-
miliare dei suoi genitori.
6. - In conclusione, i ricorsi sono rigettati.
————————
(1-2) I. - Le sentenze in rassegna, in tema di adottabilità,
a
pressoché contestuali (l'udienza pubblica è la stessa, pur se la
prima è stata decisa in sede di riconvocazione; indice, questo, di
un certo disagio del collegio) definiscono, almeno nell'ordina-
mento interno, due vicende molto diverse, ma entrambe a tratti
sconcertanti, e che hanno destato l'immancabile (e ampiamente
fuorviante) attenzione dei media.
Cass. 3594/18, in rassegna sub I, conferma (andando di con-
trario avviso rispetto al procuratore generale di udienza) App.
Torino 11 marzo 2017, Foro it., 2017, I, 1184, con nota di CA-
SABURI, cui si rinvia per la ricostruzione della vicenda, davvero
eccezionale, anche in rito.
In estrema sintesi, il Tribunale per i minorenni di Torino ave-
va dichiarato adottabile una bambina, nata nel 2010, in ragione
dell'inadeguatezza dei genitori, ai sensi dell'art. 8 l. 184/83, con
sentenza confermata in appello; quest'ultima pronuncia era stata
a sua volta confermata da Cass. 8 novembre 2013, n. 25213, id.,
2014, I, 59, revocata però (un unicum per la materia) da Cass.
30 giugno 2016, n. 13435, id., 2016, I, 2319, di cui App. Torino
11 marzo 2017 costituisce, appunto, il giudizio di rinvio.
La motivazione di Cass. 3594/18 è tranchant, ampiamente in
fatto (si noti che non vi sono riferimenti né normativi, né giuri-
sprudenziali esterni alla vicenda per cui è causa), rectius, incen-
trata sulla correttezza anche motivazionale della sentenza impu-
gnata, che ha osservato in pieno le vincolanti indicazioni di
Cass. 13435/16, cit.
In particolare — cfr. la massima 1 — è ribadito che i giudici
di merito hanno fondato la ricognizione della radicale e definiti-
va inadeguatezza genitoriale (e quindi lo stato di abbandono
della minore) su plurimi, convergenti e univoci elementi di fat-
to.
È però significativo che la Suprema corte confermi la corret-
tezza della sentenza di rinvio anche nella parte in cui que-
st'ultima ricomprende in tali elementi (valutati, beninteso, uni-
tariamente, con tutti gli altri pure riscontrati) anche quelli che,
di contro, già richiamati nei precedenti gradi di giudizio, erano
stati posti alla base del giudizio rescindente e rescissorio di
Cass. 13435/16 (un episodio di abbandono, per il quale vi era
stata assoluzione in sede penale, e il forte divario di età rispetto
alla figlia).
II. - La coppia genitoriale di cui a Cass. 1431/18, in rassegna
sub II, si è invece resa responsabile di gravissimi reati (allorché
la donna era incinta); da qui — anche in questo caso — l'atten-
zione e il timore dell'opinione pubblica.
I due, infatti, hanno aggredito, con acido corrosivo, più per-
sone, provocando gravissime lesioni ad almeno una di esse; alla
base, un legame definito come perverso, ma anche rilevanti di-
sturbi della personalità dell'uno e dell'altro.
Da qui la condanna di entrambi (anche in appello) a pesantis-
sime pene detentive. Da qui anche la pronuncia di adottabilità
del figlio, sia in primo che in secondo grado, ora confermata
dalla Cassazione.
La sentenza in rassegna, in particolare — cfr. la massima 2 —
ribadisce la correttezza dell'iter motivazionale seguìto dalla
Corte d'appello di Milano.
Quanto alla madre, la definitiva inidoneità genitoriale è stata
desunta dai gravissimi fatti delittuosi posti in essere e dalle
anomalie del carattere e della personalità (pur non di rilevanza
psichiatrica), la mancanza di un serio cambiamento, elementi
questi che consentono di formulare una prognosi negativa sulla
capacità della donna di prendersi cura del bambino.
Del pari, i giudici di merito avevano attribuito rilevanza alla
lunga prospettiva di detenzione della madre (evidentemente an-
che del padre), elemento obiettivo che le impedisce di prendersi
cura del figlio.
L'adottabilità non è stata esclusa dalla disponibilità dei nonni
all'affidamento.
815 PARTE PRIMA
La Cassazione (sul punto andando di contrario avviso rispetto
al procuratore generale di udienza) ha confermato la correttezza
della sentenza appellata anche sotto tale profilo, atteso l'avve-
nuto accertamento della inidoneità dei nonni medesimi, che co-
munque avevano mostrato mancanza di distacco critico dalle
gravissime condotte dei figli; è un profilo, quest'ultimo, che non
ha riscontro giurisprudenziale specifico.
L'affidamento ai nonni, infine, è stato ritenuto dai giudici di
merito, con ragionamento condiviso dalla Cassazione, contrario
all'interesse del minore perché questi, conservando un legame
con la famiglia d'origine, sarebbe costretto a confrontarsi con la
drammatica vicenda dei genitori.
to
en
III. - Sui presupposti per la pronuncia di adozione cfr., di re-
cente, Cass. 9 giugno 2017, n. 14436, id., 2017, I, 2291; per ul-
am
teriori riferimenti, cfr. CASABURI, osservazioni a Cass. 9 ottobre
2017, n. 23574, ibid., 3293.
on
Cfr. altresì Cass. 2 ottobre 2015, n. 19735, id., Rep. 2016, vo-
ce Adozione, n. 71, secondo cui lo stato di detenzione al quale
O
M abb
un genitore sia temporaneamente assoggettato non integra gli
M
estremi della causa di forza maggiore, di carattere transitorio,
SI
idonea a giustificare la mancata assistenza al figlio, trattandosi
IO in
di circostanza imputabile alla condotta criminosa del genitore
AS
stesso; tuttavia la declaratoria dello stato di adottabilità può es-
so
sere esclusa se il genitore, nonostante la detenzione, si sia
preoccupato di assicurare al minore l'assistenza morale e mate-
es
riale, affidandolo a parenti in grado di prendersene cura.
Ancora in tema di adottabilità, in termini con i criteri ormai
nc
consolidati sull'accertamento dello stato di abbandono, cfr.
D
co
Cass. 13 febbraio 2018, n. 3485, id., Le banche dati, archivio
U
Cassazione civile (sull'esigenza che i tempi di recupero dei ge-
LA
nitori biologici — per quanto questi abbiano diritto ad un sup-
IO olo
porto — siano compatibili con le esigenze del minore e sul-
C
l'ammissibilità solo temporanea, nel procedimento adottivo, di
c
atti «secretati», su cui comunque non può fondarsi la decisione
O sci
LO
giudiziale), e 13 febbraio 2018, n. 3495, ibid. (secondo cui la
presenza di congiunti entro il quarto grado può escludere l'ado-
Fa
zione solo se la loro idoneità e disponibilità a prendersi cura dei
minori sia stata adeguatamente verificata).
R
* * * Torino 11 marzo 2017, cit., anche come giudice del rinvio.
Molto rumore per nulla. Le tre volte in Cassazione di una
pronuncia di adottabilità.
Si diceva dello spasmodico interesse dell'opinione pubblica
su entrambe le vicende ora decise dalla Cassazione, con le sen-
tenze in rassegna; quella, però, che più interessa il giurista è in-
dubbiamente la prima, definita da Cass. 3594/18 (pur se, in real-
tà, Cass. 1431/18 — inerente a tragiche vicende di cronaca nera
— presenta una motivazione più complessa e strutturalmente
densa).
I fatti sono ormai noti e sopra sommariamente richiamati.
Si tratta di una vicenda, in fondo, non particolarmente dram-
matica, di grave inidoneità genitoriale (pur in un contesto socio-
economico non degradato: è un fattore, questo, che — eviden-
temente — ha avuto una incidenza implicita ma non seconda-
ria), desunta da plurimi elementi, anche alla stregua di ben due
c.t.u.
Da qui l'adottabilità della minore, sancita in ultimo (o almeno
così sembrava) da Cass. 25213/13 (Foro it., 2014, I, 59); la pecu-
liarità sta nel fatto — come detto — che, inopinatamente ed ec-
cezionalmente, quest'ultima è stata revocata da Cass. 13435/16
(id., 2016, I, 2319). Tanto alla stregua di una nozione di «giudi-
cato debole», fondata sulla giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo, ma rimasta senza riscontro nella giurispru-
denza di legittimità precedente e successiva.
È d'altronde discutibile, nella specie, la stessa configurabilità
di un errore revocatorio (1).
————————
(1) FIGONE, Accertamento dello stato di abbandono e revocazione
della sentenza della Cassazione (osservazioni a Cass. 13435/16, cit.),
in Famiglia e dir., 2017, 325, ha osservato che la sentenza di revoca-
zione ha dato per assodata la producibilità in Cassazione della soprav-
venuta pronuncia penale (di assoluzione dei genitori dal reato ex art.

IL FORO ITALIANO — 2018.
816
Alla base della decisione, soprattutto, vi è la mancanza di
considerazione per le fondamenta stessa del diritto minorile e
delle adozioni: è sufficiente ricordare che la bambina era ormai
stata già adottata da una coppia rimasta (correttamente) nel-
l'anonimato e necessariamente estranea al giudizio di adottabili-
tà (anche di rinvio).
Cass. 13435/16, solo evocando il fantasma del giudicato de-
bole, mette poi in pericolo tutte le sentenze di adottabilità, in un
paese in cui le adozioni (almeno quelle nazionali) sono sempre
meno numerose (mentre le case famiglia e gli altri istituti ospi-
a
tano, dolorosamente, ancora troppi bambini).
Questo per tacere della susseguente gravissima quanto ingiu-
stificata delegittimazione degli uffici giudiziari minorili, di pri-
mo e di secondo grado, pur composti da magistrati altamente
specializzati (mentre tuttora, in Cassazione, non esiste una se-
zione — o almeno un collegio fisso — dotato di effettiva spe-
cializzazione in materia di famiglia e di minori) (2).
Su Cass. 13435/16, certo, è sceso l'oblio, quasi una damnatio
memoriae: pochissimi e per lo più critici i commenti in dottrina;
pressoché nessun richiamo da parte della giurisprudenza di le-
gittimità successiva, in tema di adozione e tantomeno di revoca-
zione.
Il danno però era fatto; da qui il giudizio di rinvio, in un
clima molto teso, ma definito da App. Torino 11 marzo 2017
(id., 2017, I, 1184), che ha confermato l'adottabilità della
bambina su plurimi argomenti di fatto e solidissime ragioni
giuridiche (incentrate sulla giurisprudenza Cedu; chi di Stra-
sburgo ferisce ...).
Tanto, però, con lo sconcerto dell'opinione pubblica (non so-
no mancate «fiaccolate» di protesta e altre manifestazioni in te-
ma), disinformata (con vere e proprie fake news) da una stampa
(e non solo) tendenziosa e del tutto impreparata, ma certo sug-
gestionata da quanto appreso di Cass. 13435/16 (3).
Inevitabile il nuovo intervento della Cassazione (il terzo in
cinque anni); non ce ne sarà un quarto, perché Cass. 3594/18 ha
dissipato ogni dubbio ed ogni perplessità, confermando — si
spera davvero definitivamente — la sentenza di merito surri-
chiamata.
La motivazione, certo, non è particolarmente complessa, anzi
appare piuttosto esile, ma poco importa: quel che conta è il ri-
conoscimento della correttezza dell'iter motivazionale di App.
Tanto, si noti, disattendendo le conclusioni del procuratore
generale (eppure, a quanto consta, il magistrato di udienza ha
pregressa esperienza di diritto minorile, che però non gli ha im-
pedito — così anche con riferimento a Cass. 1431/18 — di
chiedere la cassazione della sentenza di merito, evidentemente
————————
572 c.p.), ciò però in contrasto con l'art. 372 c.p.c. (e infatti la sentenza
revocata aveva ritenuto irricevibile quel documento); di conseguenza,
al più, Cass. 13435/16, cit., avrebbe dovuto sollevare questione di ille-
gittimità costituzionale dell'art. 372 c.p.c. per contrasto con l'art. 24
Cost. In ogni caso, continua l'a., anche a voler ritenere ricevibile quella
sentenza, mai essa avrebbe potuto integrare — come invece avvenuto
— l'errore di fatto revocatorio. Ciò in quanto Cass. 25213/13, cit., ave-
va rigettato il ricorso dei genitori contro la sentenza di merito sul pre-
supposto che questa aveva adeguatamente motivato quanto al difetto di
assistenza morale e materiale dei genitori stessi, minimizzando proprio
l'episodio di abbandono (in auto, di notte), di cui all'assoluzione in se-
de penale, fondata — quest'ultima — sul difetto dell'elemento oggetti-
vo dello stato di pericolo, e non sul difetto del dolo, come invece rite-
nuto da Cass. 25213/13, cit. L'errore di quest'ultima, in definitiva, mai
avrebbe potuto essere considerato decisivo, e quindi revocatorio.
(2) CASABURI, «Quandoque bonus dormitat Homerus». Per una
specializzazione dei procedimenti di famiglia in Cassazione (nota a
Cass. 14 marzo 2017, n. 6552, e App. Torino 11 marzo 2017, cit.), Fo-
ro it., 2017, I, 1205.
(3) Valga come esempio un brevissimo fondo di un giornalista per
altro verso brillante e preparato, Massimo Gramellini, che ha intitolato
il suo «Il Caffè», sul Corriere della Sera del 17 marzo 2017 (agevol-
mente reperibile on line) «Reato di anzianità», dove lamenta (sarcasti-
camente) la «sottrazione di un minore ai genitori biologici da parte del-
la c.d. giustizia» per avere gli stessi avuto «il torto inemendabile» di
mettere al mondo la figlia in età avanzata: «Basta un episodio risibile
— la bimba che rimane da sola in macchina qualche minuto, mentre i
genitori scaricano le borse della spesa e le scaldano il biberon — per
accendere il falò del pregiudizio. I vicini di casa sbirciano dalla finestra
e denunciano, gli assistenti sociali prontamente intervengono. Come ha
osato quella donna partorire a un'età simile? Deve essere perversa, de-
genere».
817 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
senza neppure sospettarne le devastanti conseguenze, anche in
rito).
Merita segnalare che l'adottabilità della bambina è stata con-
fermata, sostanzialmente, alla stregua degli stessi, complessi ar-
gomenti (avvalorati da due c.t.u.) già sottesi alle prime sentenze
di merito, e quindi a Cass. 25213/13.
In particolare — ed è dirimente —, trova conferma la corret-
tezza dell'inserimento, nell'ambito degli elementi di valutazio-
ne, di due circostanze non da enfatizzare, e mai enfatizzate, ma
meritevoli di attenzione, come indice sintomatico della inade-
guatezza genitoriale: la forte differenza di età figlia-genitori (ma
forse vale la pena di ricordare che la bambina, a quanto riferito
to
dai media, era nata da p.m.a. eterologa) e il più volte richiamato
en
episodio di abbandono, nella sua valenza fattuale (di là dal-
l'irrilevanza penale).
am
Si tratta, come detto, proprio degli elementi che avevano fon-
dato il precedente giudizio rescindente-rescissorio.
on
Cass. 13435/16, in altri termini, è smentita sotto ogni profilo.
Cass. 3594/18, in un colpo solo, ponendo fine a quello che era
O
M abb
ormai solo accanimento giudiziario, restituisce allora vigore alla
M
funzione nomofilattica della Cassazione, quanto al diritto di fa-
miglia e dei minori (almeno oscurata, in tempi recenti, da non
SI
IO in
poche incongrue statuizioni), «onorabilità» e fiducia ai (e «nei»)
AS
giudici di merito, specie minorili e — soprattutto — tranquillità
so
ad una ignara bambina, nata evidentemente sotto una cattiva stel-
la, ma ora inserita in una nuova e (si augura) adeguata famiglia.
es
La «partita», tuttavia, è chiusa solo nell'ordinamento interno:
è già stato preannunciato — lo si osserva con sofferta rassegna-
nc
zione — un passaggio per la corte di Strasburgo (ormai una sor-
D
ta di quarto grado di giudizio).
co
LA
GEREMIA CASABURI
IO olo
C
* * *
c
O sci
LO
Quando possiamo togliere legittimamente un bambino alla
sua famiglia?
Fa
1. - Un tormentato iter giudiziario. La riportata sentenza n.
R
3594 conclude una lunga e nota vicenda giudiziaria, alla quale
aveva dato avvio l'episodio di una bambina che i genitori ave-
vano lasciata sola per qualche tempo nella vettura parcheggiata
sotto casa.
I genitori venivano rinviati a giudizio e la bambina affidata ai
servizi locali con pronta promozione del giudizio per la dichia-
razione dello stato di adottabilità. La sentenza dichiarativa dello
stato di adottabilità, emessa dal locale tribunale per i minorenni,
veniva confermata dalla sezione minorile della corte d'appello.
Un peso determinante ai fini dell'accertamento della situazio-
ne di abbandono del minore era stato attribuito alla gravità del-
l'episodio, ma anche ad altri elementi era stata data rilevanza
nella motivazione delle sentenze. La sentenza della corte d'ap-
pello veniva confermata dalla Corte di cassazione con sentenza
8 novembre 2013, n. 25213 (Foro it., 2014, I, 59), che reputava
la motivazione dei giudici di merito approfondita e insuscettibi-
le di controllo in sede di legittimità.
Nel frattempo era intervenuta sentenza penale di assoluzione
dei genitori, ma la menzionata sentenza della Cassazione del
2013 ne affermava l'irrilevanza ai fini della dichiarazione dello
stato di adottabilità in quanto il giudice penale aveva escluso il
dolo dei genitori, ma non ne aveva esclusa la colpa e quindi il
loro negligente comportamento.
Proprio questa affermazione doveva costituire motivo di re-
vocazione della sentenza del 2013, posto che essa era basata su
un errore di fatto, dato che il giudicato penale aveva accertato
che i genitori non avevano esposto la figlia ad alcuna situazione
di pericolo.
La revocazione della sentenza del 2013 veniva dichiarata dal-
la stessa Cassazione con sentenza 30 giugno 2016, n. 13435 (1).
Questa pregevole sentenza aveva messo in evidenza l'importan-
za di un errore di fatto incidente sulla tutela di un diritto fonda-
mentale della bambina, quello di crescere nella propria famiglia.
————————
(1) Sentenza n. 13435 del 30 giugno 2016, Foro it., 2017, I, 3171,
con nota adesiva di C.M. BIANCA, e id., 2016, I, 2319, con nota critica
di CASABURI, e Famiglia e dir., 2017, 319, con nota critica di FIGONE.
IL FORO ITALIANO — 2018.
818
L'errore, rilevava sempre la sentenza di revocazione, cadeva
sull'episodio che aveva rappresentato il fulcro attorno al quale
aveva ruotato la dichiarazione dello stato di adottabilità, mentre
privi di concludenza risultavano gli ulteriori elementi addotti a
prova della situazione di abbandono della bambina.
Tutta la sentenza di revocazione esprimeva con forza l'idea
che il diritto di crescere nella famiglia è un diritto fondamentale
del minore, riconosciuto e confermato dalla nostra Corte costi-
tuzionale (2) e dalla Cedu (3), e che la dichiarazione dello stato
di adottabilità è l'extrema ratio, per cui il legame del figlio con
a
la sua famiglia può essere reciso solo quando i genitori sono to-
talmente e irrecuperabilmente incapaci di prendersene cura.
La sentenza di revocazione rinviava pertanto la causa alla
corte d'appello, in diversa composizione, per un nuovo esame
condotto in conformità dei principî enunciati.
La corte d'appello reiterava la dichiarazione dello stato di
adottabilità e la riportata sentenza ne ha dato conferma.
2. - Requisiti della dichiarazione di adottabilità. La sentenza
in rassegna ha confermato la dichiarazione dello stato di adotta-
bilità pronunziata dalla corte d'appello, affermando che il giudi-
ce del rinvio aveva svolto «un accertamento di fatto incensura-
bile in sede di giudizio di legittimità».
Fermo restando l'accertamento compiuto dai giudici di merito
ed escludendo che lo studioso possa mettere in discussione e
contestare gli elementi di fatto risultanti da consulenze tecniche,
ciò che lo studioso può e deve contestare è la pertinenza di que-
sti accertamenti rispetto all'oggetto della prova che la legge ri-
chiede per dichiarare lo stato di adottabilità.
Secondo la sentenza in epigrafe la dichiarazione dello stato di
adottabilità andava confermata in quanto le valutazioni tecniche
dei servizi sociali erano state «univocamente negative in ordine
alla idoneità genitoriale». Va però osservato che, ai sensi della
nostra legge, ciò che il giudice deve accertare ai fini della di-
chiarazione dello stato di adottabilità non è l'inidoneità dei ge-
nitori, bensì la situazione di abbandono dei minori «perché privi
di assistenza morale e materiale per causa non transitoria» (art.
8, 1° comma, l. adozioni). Nel caso di specie oggetto dell'accer-
tamento dei giudici di merito, il thema probandum, doveva per-
tanto essere la situazione di abbandono della minore, cioè la de-
finitiva mancanza di assistenza morale e materiale, non la mera
«inidoneità» dei suoi genitori.
In contrario non vale obiettare che l'inidoneità genitoriale
implica una situazione di abbandono della prole. Come è stato
bene e ripetutamente puntualizzato dalla stessa Cassazione,
l'endemico e radicale stato di abbandono è configurabile solo in
quanto i genitori siano irreversibilmente incapaci di allevare ed
educare i figli «per totale inadeguatezza a prendersene cura»
(4). Nel caso di specie, invece, i giudici hanno basato la dichia-
razione dello stato di adottabilità sull'accertamento della inido-
neità dei genitori quale «complessiva incapacità non emendabile
a comprendere quali siano i bisogni emotivi e pratici della fi-
glia». L'oggetto accertato non corrisponde pertanto all'oggetto
che costituisce il presupposto della dichiarazione di adottabilità.
L'inidoneità genitoriale del padre, prosegue la sentenza, risul-
terebbe dal suo essere «totalmente dipendente dalle aspettative e
desideri della moglie». Anche questo accertamento risulta estra-
neo al presupposto della dichiarazione di adottabilità.
Con riguardo alla madre, poi, la sua inidoneità genitoriale ri-
sulterebbe dall'essere «chiusa in un processo narcisistico che le
impedisce di percepire la minore come un investimento affetti-
vo». La chiusura in un atteggiamento narcisistico, va però os-
servato, è cosa diversa dalla situazione di abbandono. L'osser-
vazione che il processo narcisistico impedisce alla madre di
percepire la figlia come «un investimento affettivo» allude,
sembra, ad una scarsezza affettiva, ma non dice se e in base a
quali elementi fosse stata accertata la mancanza di affetto della
madre per la figlia (5).
————————
(2) Il diritto costituzionale del figlio alla propria famiglia è stato ri-
conosciuto, tra le altre, da Corte cost. 26 giugno 1997, n. 203, Foro it.,
1997, I, 2370.
(3) Vedi le sentenze in appresso citate.
(4) Cfr. la citata Cass. 30 giugno 2016, n. 13435, e, tra le altre, Cass.
24 novembre 2015, n. 23979, Foro it., Rep. 2016, voce Adozione, nn.
54, 69, e Nuova giur. civ., 2016, 669, con nota di CINQUE.

(5) Sul particolare rigore che dev’essere osservato nella valutazione
819 PARTE PRIMA
3. - Idoneità dei genitori? A fondamento della dichiarazione
di adottabilità — avverte tuttavia la riportata sentenza — stanno
«precisi e plurimi» elementi di fatto.
Primo di questi elementi, riferisce la sentenza, è la reiezione
della domanda di adozione internazionale e le ragioni che l'han-
no sostenuta. L'indicazione di questo elemento come idoneo a
provare lo stato di abbandono della bambina è significativa, in
quanto conferma che la dichiarazione dello stato di adottabilità
si è basata su un impianto probatorio finalizzato ad un accerta-
mento che è proprio del giudizio di idoneità degli adottanti, ma
è estraneo a quello che deve presiedere il distacco di un minore
dalla sua famiglia. Il giudizio sull'idoneità degli adottanti deve
to
infatti accertare la presenza di tutti i requisiti che valgono ad as-
en
sicurare una idoneità genitoriale ottimale (stato coniugale della
coppia, età non avanzata, adeguata situazione personale ed eco-
am
nomica, salute (6), ecc.). La dichiarazione dello stato di adotta-
bilità presuppone invece la situazione di abbandono del minore,
on
perché definitivamente privo di assistenza morale e materiale, e
il giudizio non deve quindi accertare se i genitori sono idonei,
O
M abb
ma se sono totalmente e definitivamente incapaci di curare ed
M
educare i loro figli.
SI
Altro elemento di fatto sul quale è stata fondata la dichiara-
IO in
zione dello stato di adottabilità della bambina è la necessità, ri-
AS
scontrata prima e dopo il parto, di un sostegno alla maternità,
so
prima rifiutato dalla madre e poi accettato. Anche questo ele-
mento è estraneo alla finalità probatoria pertinente alla dichiara-
es
zione dello stato di adottabilità. La necessità di una misura di
sostegno non vale infatti ad accertare la situazione di abbandono
nc
del minore, ma, viceversa, vale ad attestare una situazione nella
D
quale il genitore deve essere aiutato proprio per prevenire l'ab-
co
U
bandono e consentire al figlio di essere educato nell'ambito del-
LA
la sua famiglia (art. 1, 3° comma, l. adozioni).
IO olo
Terzo elemento addotto è «la forte differenza di età». Pure
questo elemento è estraneo al giudizio richiesto per la dichiara-
C
c
zione dello stato di adottabilità. Non è infatti l'età avanzata dei
O sci
LO
genitori che integra la situazione di abbandono del figlio, che
deve piuttosto risultare dall'accertata definitiva mancanza di as-
Fa
sistenza morale e materiale.
Sempre ai fini della dichiarazione dello stato di adottabilità,
R
aggiunge la sentenza in epigrafe, non può essere ritenuto irrile-
vante l'episodio dalla bambina lasciata per qualche tempo nella
vettura parcheggiata sotto casa (epperò, si è visto, era stato ac-
certato in sede penale che la stessa non aveva corso alcun peri-
colo). Nessuna rilevanza, invece, è attribuita al riconoscimento
che i genitori non presentavano caratteristiche di emarginazione
sociale, culturale ed economica e che vi era stato da parte loro
un comportamento collaborativo.
4. - Le condizioni per togliere un bambino alla sua famiglia.
Alla domanda di cui al titolo della presente nota va data una
risposta formulata nei termini espressi da altre sentenze della
Corte di cassazione: possiamo togliere legittimamente un
bambino alla sua famiglia solo quando il minore non riceve
quel «minimo di cure materiali, calore affettivo e aiuto psico-
logico indispensabile per un'equilibrata e sana crescita psico-
fisica» (7).
A questo principio non pare essersi attenuta altra recente sen-
tenza che ha confermato la dichiarazione dello stato di adottabi-
lità di un minore, figlio di una coppia di genitori condannati ad
una lunga pena detentiva per lesioni gravissime arrecate ad un
giovane (8).
————————
della situazione di abbandono, v. Cass. 17 maggio 2017, n. 12393, Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile. La sentenza rileva che la
valutazione dev’essere basata «su ‘fatti’ aventi carattere di ‘sicura va-
lenza probatoria’». Sul particolare rigore che deve presiedere la valuta-
zione della situazione di abbandono, v. anche Cass. 14 marzo 2017, n.
6552, id., 2017, I, 1183, con nota di CASABURI. La sentenza cassa la
dichiarazione dello stato di adottabilità emessa nonostante la presenza
di un legame affettivo continuativo dei minori con la madre, e prescrive
al giudice di rinvio la nomina di un «mediatore culturale».
(6) Come rileva E. GIACOBBE, in Dir. famiglia, 2016, 261, neppure
la gravità e irrimediabilità della malattia può giustificare la recisione
del legame tra figli e genitori.
(7) Cfr., tra le altre, Cass. 28 febbraio 2013, n. 5013, Foro it., Rep.
2013, voce Adozione, n. 28, e Famiglia e dir., 2013, 673, con nota ade-
siva di M.G. STANZIONE.
(8) Cass. 19 gennaio 2018, n. 1431, in epigrafe.
IL FORO ITALIANO — 2018.
820
Dopo aver riconosciuto che è prioritaria l'esigenza del figlio
di vivere nell'ambito della propria famiglia e che la recisione
del legame con la famiglia costituisce l'extrema ratio, cui è pos-
sibile ricorrere solo in presenza di una conclamata e irreversibi-
le incapacità dei genitori di allevarlo e curarlo, la sentenza con-
ferma nella specie la dichiarazione dello stato di adottabilità
pronunziata dalla sezione minorile della corte d'appello. La sen-
tenza dei giudici di merito è confermata in ragione dell'incen-
surabilità degli apprezzamenti di fatto riservati ai giudici di me-
rito. Gli apprezzamenti avevano evidenziato, riferisce la senten-
a
za, «i disturbi psicologici della madre, la sua immaturità, l'esal-
tazione narcisistica del proprio io, l'assenza del figlio dalle pro-
prie riflessioni e preoccupazioni e, in sostanza, la mancanza di
un autentico cambiamento di vita, che avrebbe richiesto neces-
sariamente la presa di coscienza della gravità dei propri com-
portamenti e il pentimento».
Le anomalie di carattere o l'immaturità di una madre non val-
gono, però, a provare la sua totale e irreversibile incapacità di
prendersi cura affettiva del figlio. La gravità del reato commes-
so da un genitore e la mancanza di pentimento, poi, comportano
un giudizio di biasimevolezza che non incide di per sé sul diver-
so piano della capacità genitoriale se non si traducono in una
condotta di vita incompatibile con l'ufficio educativo e la sicu-
rezza del minore.
Nel caso di specie un'ulteriore, e più pertinente, ratio deci-
dendi è stata ravvisata nella impossibilità dei genitori di pren-
dersi cura del figlio a causa della loro lunga condanna detentiva
(9). L'impossibilità non transitoria di assistenza morale e mate-
riale del figlio, tuttavia, non integra la situazione di abbandono
se vi sono parenti tenuti a provvedervi (art. 8, 1° comma, l. ado-
zioni), e nel caso di specie gli avi si erano resi disponibili a
prendersi cura del nipote. Si trattava, precisamente, della nonna
paterna e dei nonni materni.
La sentenza conferma, per altro, la dichiarazione dello stato
di adottabilità riportando la motivazione dei giudici di merito,
che, per quanto riguardava la nonna paterna, ne avevano accer-
tato l'inidoneità ad assicurare al nipote le cure e le attenzioni
necessarie. Tale inidoneità, si legge nella sentenza, era «dimo-
strata dalla mancanza di un atteggiamento critico e di distacco
dai comportamenti delittuosi del proprio figlio che ha continua-
to a difendere». Rimane da comprendere come l'atteggiamento
di una madre che difende il figlio colpevole di delittuosi com-
portamenti possa dimostrare la sua assoluta incapacità di pren-
dersi adeguata cura del nipote.
La domanda di affidamento proposta dai nonni materni è
egualmente respinta. «Anche i nonni materni — prosegue la sen-
tenza — non hanno dimostrato una reale presa di coscienza delle
atrocità delle condotte della figlia». Dagli accertamenti dei con-
sulenti tecnici e degli operatori sarebbe inoltre «emersa una si-
gnificativa fragilità emotiva di tipo narcisistico». «L'incidenza
negativa sull'inidoneità dei nonni a svolgere funzioni genitoriali
— conclude la sentenza — è stata plausibilmente argomentata
dai giudici di merito». Se l'argomentazione che ha motivato il
rigetto della domanda degli avi materni si basa sugli elementi ri-
feriti, è difficile che la si possa dire plausibile. La fragilità emo-
tiva di tipo narcisistico denota, infatti, un carattere personale che
non comporta l'incapacità della persona di prendersi cura di un
minore. Del tutto estranee alla valutazione dell'idoneità a svolge-
re l'ufficio genitoriale sono poi le considerazioni sull'atteggia-
mento acritico dei nonni materni verso la loro figlia, rea di un ef-
ferato delitto. Estranea è pure la finalità di evitare alla figlia di
confrontarsi con la drammatica storia dei suoi genitori.
Le segnalate sentenze inducono in definitiva a riflettere sul-
l'esigenza di linee guida che assicurino l'operatività dei principî
proclamati della giurisprudenza in una materia che involge il
bene di cui l'essere umano non può fare a meno nel tempo della
sua crescita.
5. - Esclusione dello stato di indigenza. Con riferimento alla
domanda che intitola la nota può ancora osservarsi che un ele-
————————
(9) Cass. 2 ottobre 2015, n. 19735, Foro it., Rep. 2016, voce Ado-
zione, n. 70, e Famiglia e dir., 2016, 1068, con nota di M.L. SERRA,
pur negando che lo stato di detenzione del genitore integri un'ipotesi di
forza maggiore, esclude che una detenzione temporanea comporti di per
sé la dichiarazione dello stato di adottabilità.
821 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mento estraneo alla valutazione della capacità genitoriale è la si-
tuazione di indigenza. Il figlio ha bisogno anche dell'assistenza
materiale. Ma la nuova versione della legge sull'adozione ha
scolpito nel primo articolo il principio che la situazione di indi-
genza non può essere di ostacolo al diritto dei figli di crescere
nella propria famiglia, e che lo Stato, le regioni e gli enti locali
devono intervenire anche con misure economiche al fine di pre-
venire l'abbandono del minore e consentirgli di essere educato
nell'ambito della propria famiglia (art. 1, 3° comma).
La dichiarazione dello stato di adottabilità non può dunque
essere motivata in base alla situazione di inidoneità dei genitori
to
a mantenere i figli e in effetti le sentenze non danno general-
mente espressa rilevanza a tale inidoneità. L'indigenza della
en
famiglia è, però, un fattore che spesso concorre a dar luogo
all'adozione e soprattutto all'affidamento familiare dei minori.
am
Un elemento al quale è dato peso, ad es., è l'insufficienza o in-
salubrità dell'abitazione. La carenza dell'abitazione è per altro
on
una difficoltà che dev’essere risolta mediante un adeguato aiuto
O
alla famiglia e non mediante la sottrazione, pur se temporanea,
M abb
del figlio (10).
M
Nel caso Z., lo Stato italiano è stato condannato dalla Cedu
SI
per avere tolto un bambino alla madre senza intervenire con mi-
IO in
sure adeguate per risolvere le difficoltà anche economiche della
AS
genitrice (11).
so
La condanna della Cedu ci ricorda che il diritto fondamentale
es
del minore di crescere nella propria famiglia è il diritto al rispet-
to della sua vita familiare, ma è anche un diritto di solidarietà,
nc
che esige l'aiuto effettivo dello Stato per consentire alla fami-
D
glia in difficoltà di tenerlo presso di sé.
co
U
A seguito della disposizione dell'art. 79 bis l. adozioni intro-
LA
dotta dal d.leg. 154/13, il giudice deve segnalare ai comuni le
IO olo
situazioni di indigenza di nuclei familiari che richiedono inter-
venti di sostegno per consentire al minore di essere educato nel-
C
c
l'ambito della propria famiglia. È però difficile che tali segnala-
O sci
LO
zioni possano avere esito positivo, essendo le risorse degli enti
locali generalmente assorbite dai loro compiti istituzionali.
Fa
Si rende pertanto necessaria una normativa di attuazione che
renda effettivo il precetto di cui all'art. 1 l. adozioni. A tal fine
R
un primo passo è la costituzione di un fondo specificamente de-
stinato a consentire agli enti locali, per quanto possibile, di rea-
lizzare gli interventi previsti dalla legge nei casi particolari di
famiglie che non sono in grado di mantenere adeguatamente la
prole.
C. MASSIMO BIANCA
————————
(10) In un caso di dichiarazione dello stato di adottabilità conferma-
ta dalla Cassazione, l'ente locale aveva provveduto con un'offerta che
avrebbe comportato la divisione della famiglia (ricovero di alcuni
membri presso un istituto di accoglienza): Cass. 21 novembre 2009, n.
24589, Foro it., Rep. 2010, voce Adozione, n. 29, e Giur. it., 2010,
1550, con nota critica di AIROLA TAVAN, e Dir. famiglia, 2010, 1605,
con nota critica di INGENITO.
(11) Sentenza 21 gennaio 2014, Z. c. Italia, in Foro it., 2014, IV,
173, e Minori giustizia, 2014, fasc. 2, 274, con nota di OCCHIOGROSSO,
e commento di PASQUALOTTO, in Nuova giur. civ., 2015, II, 135.
Con sentenza 13 ottobre 2015, S.H. c. Italia, in Foro it., Rep. 2016,
voce Diritti politici e civili, n. 246, e Nuova giur. civ., 2016, 683, con
nota di LENTI, la Cedu ha condannato l'Italia per una sentenza di ado-
zione emessa senza essere stata accertata l'impraticabilità di tutte le so-
luzioni idonee a superare le difficoltà della famiglia. Tra le difficoltà
della famiglia che reclamano un intervento pubblico di sostegno la sen-
tenza menziona «le manque de moyens financiers».
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
822
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 8
febbraio 2018, n. 3096; Pres. NAPOLETANO, Est. DI PAO-
LANTONIO, P.M. FINOCCHI GHERSI (concl. diff.); Min.
istruzione, università e ricerca (Avv. dello Stato) c. Sac-
cà. Cassa App. Milano 29 settembre 2011 e decide nel
merito.
Istruzione pubblica — Docente a tempo determinato —
Dottorato di ricerca — Aspettativa retribuita — Esclu-
sione (L. 13 agosto 1984 n. 476, norme in materia di borse
a
di studio e dottorato di ricerca nelle università, art. 2; y di-
rettiva 28 giugno 1999 n. 1999/70/Ce del consiglio, relati-
va all'accordo quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tem-
po determinato, clausola 4).
Il docente assunto con contratto di lavoro a tempo determi-
nato non ha diritto a fruire dell'aspettativa retribuita per
dottorato di ricerca, trattandosi di situazione giuridica in-
compatibile con la natura temporanea del contratto, né la
limitazione agli assunti a tempo indeterminato contrasta
con il principio di non discriminazione fissato dal diritto
unionale. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Milano ha re-
spinto l'appello proposto dal ministero dell'istruzione, uni-
versità e ricerca avverso la sentenza del Tribunale di Busto
Arsizio che aveva riconosciuto il diritto di Alessandro Saccà,
insegnante assunto a tempo determinato, a fruire del congedo
straordinario per dottorato di ricerca ex art. 2 l. 13 agosto
1984 n. 476, come modificato dall'art. 52 l. n. 448 del 2001,
da svolgersi presso l'università di Messina nel periodo 3 set-
tembre 2007 - 30 giugno 2008, ed aveva condannato l'am-
ministrazione scolastica alla conservazione del trattamento
economico, previdenziale e di quiescenza.
2. - La corte territoriale, pur manifestando perplessità in
relazione alla peculiarità del caso, ha richiamato a fondamen-
to della decisione il principio di non discriminazione fra as-
sunti a tempo indeterminato e lavoratori a termine e ha evi-
denziato anche che l'interesse perseguito dalle norme sul
congedo per ragioni di studio non è quello dell'amministra-
zione ma è riconducibile a diritti fondamentali della persona
garantiti a livello costituzionale.
3. - Per la cassazione della sentenza il Miur ha proposto
ricorso affidato a due motivi, illustrati da memoria ex art.
378 c.p.c., ai quali Alessandro Saccà non ha opposto difese,
rimanendo intimato.
Ragioni della decisione. — 1.1. - Con il primo motivo di
ricorso il ministero denuncia «violazione e falsa applicazione
dell'art. 2 l. 13 agosto 1984 n. 476, come modificato dall'art.
52, comma 57, l. 28 dicembre 2001 n. 448, dell'art. 453
d.leg. 16 aprile 1994 n. 297 e dell'art. 18 del c.c.n.l. 2002-
2005» e rileva che in base alle disposizioni citate non vi è
dubbio che al personale della scuola assunto a tempo deter-
minato debbano essere applicate, quanto a ferie, permessi e
assenze, le stesse disposizioni che regolano il rapporto a
tempo indeterminato, nei limiti previsti dal contratto colletti-
vo e compatibilmente con la durata del rapporto di lavoro. Il
ricorrente fa leva sul disposto dell'art. 18 del c.c.n.l. e sotto-
linea che la disposizione, quanto all'aspettativa per motivi di
studio, ricerca o dottorato, richiama espressamente l'art. 453
d.p.r. n. 297 del 1994 e l'art. 2 l. n. 476 del 1984, secondo
cui, in caso di ammissioni a corso di dottorato di ricerca sen-
za borsa di studio, l'interessato in aspettativa conserva il trat-
tamento economico, previdenziale e di quiescenza ma a con-
dizione che dopo il conseguimento del dottorato il rapporto
di lavoro prosegua per almeno due anni, condizione, questa,
in difetto della quale è dovuta la ripetizione degli importi
corrisposti. La norma, quindi, nella parte in cui prevede il di-
ritto anche alla conservazione del trattamento economico,
non è compatibile con il rapporto a tempo determinato, posto
che nel caso di specie quest'ultimo sarebbe scaduto a giugno
2008, ben prima del conseguimento del dottorato di durata
triennale.
823 PARTE PRIMA
1.2. - Il secondo motivo denuncia l'omessa e comunque
insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo
per il giudizio e rileva che la sentenza impugnata si limita a
richiamare il principio di non discriminazione ed il prece-
dente di questa corte n. 3871 del 2011 (Foro it., 2011, I,
1734), senza accertare la compatibilità fra il beneficio ri-
chiesto e la natura del singolo contratto a termine, compati-
bilità sulla quale la giurisprudenza di legittimità ha fondato
la estensione agli assunti a tempo determinato dei trattamen-
ti previsti per i dipendenti immessi stabilmente nel ruolo
dell'amministrazione.
to
2. - I motivi, che per la loro stretta connessione logico-
en
giuridica possono essere trattati unitariamente, sono fondati.
Si discute nella fattispecie dell'applicabilità agli assunti a
am
tempo determinato dell'art. 2 l. 13 agosto 1984 n. 476 che,
nel testo risultante all'esito delle modifiche apportate dal-
on
l'art. 52, comma 57, l. 28 dicembre 2001 n. 448, dispone: «In
caso di ammissione a corsi di dottorato di ricerca senza borsa
O
M abb
di studio, o di rinuncia a questa, l'interessato in aspettativa
M
conserva il trattamento economico, previdenziale e di quie-
SI
scenza in godimento da parte dell'amministrazione pubblica
IO in
presso la quale è instaurato il rapporto di lavoro. Qualora,
AS
dopo il conseguimento del dottorato di ricerca, il rapporto di
so
lavoro con l'amministrazione pubblica cessi per volontà del
dipendente nei due anni successivi è dovuta la ripetizione
es
degli importi corrisposti . . .».
nc
Questa corte ha già affermato (Cass. 3 maggio 2017, n.
10695, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile) che
D
co
la legge del 2001 ha previsto il diritto al trattamento econo-
U
mico per i dipendenti pubblici ammessi al dottorato di ricer-
LA
IO olo
ca senza borsa di studio al fine di incentivare l'arricchimen-
to del bagaglio culturale dei dipendenti stessi, a prescindere
C
c
da soglie di reddito. Nello stesso tempo, però, il legislatore
O sci
LO
ha fissato un periodo minimo di due anni di permanenza nel
posto di lavoro successivamente al conseguimento del titolo,
Fa
in modo da consentire all'amministrazione di fruire delle
conoscenze acquisite dal dipendente grazie agli studi post-
R
universitari. La norma, quindi, «ha ritenuto di contemperare
il diritto allo studio del pubblico dipendente con l'interesse
della pubblica amministrazione, stabilendo, da una parte,
l'incondizionata erogazione di un emolumento economico
(la borsa di studio o la retribuzione) e dall'altra una condi-
zione di stabilità del rapporto di pubblico impiego», che
giustifica la deroga, per il periodo di svolgimento del dotto-
rato, al principio generale di sinallagmaticità.
Sebbene la disposizione si riferisca al «pubblico dipenden-
te», senza ulteriori precisazioni, la ratio della norma come
sopra individuata porta a ritenere che il legislatore ne abbia
voluto circoscrivere l'applicazione ai soli casi in cui l'am-
messo al corso di dottorato sia legato all'amministrazione da
un rapporto a tempo indeterminato, perché è proprio sulla
stabilità che si fonda il contemperamento fra gli opposti inte-
ressi in gioco, tanto che è stata prevista come condizione ri-
solutiva del beneficio la cessazione del rapporto stesso, ove
intervenuta prima del compimento del biennio.
La norma, quindi, non garantisce la conservazione del trat-
tamento economico, previdenziale e di quiescenza, anche
all'assunto a tempo determinato.
2.1. - Si tratta, allora, di valutare se quest'ultimo possa
utilmente invocare il principio di non discriminazione, di di-
retta applicazione, sancito dalla clausola 4 dell'accordo qua-
dro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tempo determinato alle-
gato alla direttiva 1999/70/Ce per ottenere l'estensione di un
beneficio che nasce riservato ai lavoratori a tempo indeter-
minato.
La Corte di giustizia ha da tempo chiarito con plurime
pronunce (per le quali si rimanda ai richiami contenuti nella
recente ordinanza della Corte di giustizia 14 settembre 2016,
causa C-16/15, Lopez Servicio Madrileno de Salud, id., Rep.
2016, voce Unione europea, n. 1960) che il divieto di tratta-
menti discriminatori nelle condizioni di impiego non opera
qualora «la disparità di trattamento constatata sia giustificata
dalla sussistenza di elementi precisi e concreti, che contrad-
IL FORO ITALIANO — 2018.
824
distinguono la condizione di lavoro di cui trattasi, nel parti-
colare contesto in cui s’inscrive e in base a criteri oggettivi e
trasparenti, al fine di verificare se tale disparità risponda ad
una reale necessità, sia idonea a conseguire l'obiettivo per-
seguito e risulti a tal fine necessaria. Tali elementi possono
risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzio-
ni per l'espletamento delle quali sono stati conclusi contratti
a tempo determinato, dalle caratteristiche inerenti a queste
ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima
finalità di politica sociale di uno Stato membro (sentenze 13
a
settembre 2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso, punti 53
e 58, Foro it., 2007, IV, 617; 22 dicembre 2010, cause riuni-
te C-444/09 e C-456/09, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres,
punto 55, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 1557; ordinanza
18 marzo 2011, causa C-273/10, Montoya Medina, punto 41;
sentenza 8 settembre 2011, causa C-177/10, Rosado Santana,
punto 73, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 2083, e ordinanza
9 febbraio 2012, causa C-556/11, Lorenzo Martínez, punto
48)» (Corte giust. 14 settembre 2016, cit., punto 51).
A sua volta, l'art. 6 d.leg. n. 368 del 2001, nel recepire il
principio fissato dalla clausola 4 dell'accordo quadro, ha sta-
bilito la tendenziale estensione al lavoratore a termine di
ogni trattamento riservato ai dipendenti a tempo indetermina-
to, «sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la
natura del contratto a termine».
Gli elementi concreti che secondo la Corte di giustizia
giustificano la disparità di trattamento sussistono senz’altro
nella fattispecie, nella quale viene in rilievo una supplenza di
durata annuale, per quanto si è sottolineato sulle ragioni sot-
tese alla norma, che, presupponendo una stabilità minima del
rapporto, escludono la piena comparabilità rispetto all'istitu-
to in discussione del lavoratore a tempo determinato, qua-
lunque sia la durata del contratto a termine, con il dipendente
a tempo indeterminato.
Infatti la non comparabilità delle due situazioni a confron-
to, rispetto all'aspettativa retribuita, emerge evidente se si
considera che, ove si consentisse al dipendente assunto a
tempo determinato di fruire del beneficio senza imporre ulte-
riori condizioni, si finirebbe per legittimare una discrimina-
zione a contrario, perché per il lavoratore a termine, se og-
gettivamente impossibilitato a garantire la stabilità biennale,
non potrebbe mai operare la condizione risolutiva, limitata
dal legislatore alla risoluzione del rapporto riferibile alla vo-
lontà del dipendente.
Un problema di compatibilità della normativa nazionale,
come si è detto applicabile ai soli assunti a tempo indetermi-
nato, con il diritto dell'Unione si potrebbe, al più, porre se,
in ipotesi, la durata del rapporto a tempo determinato fosse
compatibile con la condizione imposta dalla norma, ossia
con la prosecuzione almeno biennale una volta terminato il
periodo di aspettativa, ma non è questo il caso che qui viene
in rilievo, perché al Saccà, pacificamente, era stato conferito
un incarico annuale.
2.2. - I principî qui affermati non contrastano, ed anzi si
pongono in continuità, con quanto statuito da Cass. 17 feb-
braio 2011, n. 3871 (id., 2011, I, 1734), che ha affrontato la
diversa questione dei permessi retribuiti per motivi di studio
e che, nel richiamare il divieto di trattamenti discriminatori,
ha evidenziato che lo stesso non opera qualora sussista una
obiettiva incompatibilità dell'istituto, del quale si invoca l'e-
stensione, con la natura a termine del rapporto, «non elimi-
nabile con frazionamenti temporali del trattamento mediante
il criterio del pro rata temporis» e da valutare «in concreto
in relazione alle specifiche modalità di svolgimento del rap-
porto e alle obiettive esigenze e finalità su cui si fonda la le-
gittima apposizione del termine di durata del contratto».
Detta incompatibilità sussiste, per quanto sopra si è evi-
denziato, nella fattispecie rispetto all'aspettativa retribuita
prevista dall'art. 2 l. n. 476 del 1984, in relazione alla quale
va enunciato il seguente principio di diritto: «l'aspettativa re-
tribuita in caso di ammissione a corsi di dottorato di ricerca,
prevista dall'art. 2 l. 13 agosto 1984 n. 476, come modificato
dall'art. 52, comma 57, l. 28 dicembre 2001 n. 448, è stata
825 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
riservata dal legislatore al rapporto a tempo indeterminato,
come si desume dal riferimento alla prosecuzione del rappor-
to, per un periodo minimo di durata, dopo il conseguimento
del dottorato. La limitazione agli assunti a tempo indetermi-
nato non contrasta con il principio di non discriminazione
sancito dalla clausola 4 dell'accordo quadro allegato alla di-
rettiva 1999/70/Ce nel caso in cui non vi sia compatibilità fra
la condizione risolutiva prevista dallo stesso art. 2, giustifi-
cata da una legittima finalità, e la durata del contratto a ter-
mine, tale da non consentire, dopo il conseguimento del dot-
torato, la prosecuzione almeno biennale del rapporto».
to
2.3. - La sentenza impugnata si pone in contrasto con il
en
principio di diritto enunciato e va, pertanto, cassata.
Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, poi-
am
ché nella specie si discute di un contratto a termine di durata
annuale, la causa può essere decisa nel merito, ex art. 384, 2°
on
comma, c.p.c., con il rigetto della domanda proposta da
Alessandro Saccà.
O
M abb
M
————————
SI
(1) I. - Non constano precedenti nella giurisprudenza di legit-
IO in
AS
timità.
so
In termini, in quella di merito, v. Trib. Genova 11 marzo
2014, Foro it., 2014, I, 3001.
es
II. - Va, peraltro, segnalato che, nella giurisprudenza uniona-
le, il limite di durata del rapporto non sembra ostacolo insor-
nc
montabile all'applicazione di istituti che si snodino per una du-
D
rata potenzialmente più ampia di quella del contratto: al riguar-
co
do, ha osservato la Corte di giustizia, a proposito dell'aspet-
tativa ai fini dell'esercizio di un mandato politico, «il rifiuto
LA
IO olo
assoluto di consentire ai lavoratori a tempo determinato di be-
neficiare di un'aspettativa per incarichi particolari non risulta a
C
c
priori indispensabile all'obiettivo perseguito dalla l. 3/85, vale
O sci
LO
a dire la conservazione del posto di lavoro e del diritto all'a-
vanzamento di carriera dei lavoratori a tempo indeterminato, e
Fa
più precisamente dei funzionari investiti di un mandato politi-
co, nella misura in cui il giudice del rinvio stesso constata che è
R
senz’altro ipotizzabile consentire ai lavoratori a tempo deter-
minato investiti del medesimo mandato di beneficiare di una ta-
le aspettativa per incarichi particolari, la quale sospenderebbe il
rapporto di lavoro fino allo scadere di detto mandato, quando
avrebbero la garanzia di essere reintegrati nel loro posto di la-
voro, a meno che questo non sia stato, nel frattempo, soppresso
o occupato da un funzionario di ruolo»: Corte giust. 20 dicem-
bre 2017, causa C-158/16, id., 2018, IV, 82.
Per conseguenza, si può ipotizzare la possibilità di fruizione
dell'aspettativa retribuita sino alla scadenza del contratto.
III. - Precisa Cass., ord. 2 novembre 2017, n. 26099, id., Le
banche dati, archivio Cassazione civile, che, nel settore scola-
stico, ai sensi dell'art. 453 d.leg. n. 297 del 1994, come riformu-
lato dall'art. 26 l. n. 448 del 1998, il periodo trascorso dal per-
sonale docente in aspettativa per motivi di studio, previa valuta-
zione in concreto di compatibilità dell'incarico con le esigenze
di servizio, è utile ai fini della progressione di carriera, atteso
che il legislatore ha dettato una disciplina finalizzata a favorire
le attività di studio e di ricerca, sul presupposto che l'accresci-
mento del bagaglio culturale del docente si riflette positivamen-
te anche sulla qualità del servizio scolastico una volta cessata
l'aspettativa.
IV. - In tema, cfr. altresì Cass. 3 maggio 2017, n. 10695,
ibid., citata in motivazione, secondo cui, in materia di pubblico
impiego, in caso di congedo straordinario per lo svolgimento di
corsi di dottorato di ricerca, al dipendente che risulti privo di
borsa di studio spetta il trattamento retributivo in godimento, ai
sensi dell'art. 2, 1° comma, l. n. 476 del 1984, come modificato
dall'art. 52, comma 57, l. n. 448 del 2001, soltanto per i congedi
successivi al 1° gennaio 2002, data di entrata in vigore di que-
st'ultima disposizione, e per la sola durata del corso, ove per-
manga in servizio presso l'amministrazione di provenienza per
almeno un biennio dopo il conseguimento del dottorato, pena la
restituzione degli importi percepiti.
V. - Sulla spettanza al dipendente pubblico impiegato con
rapporto di lavoro a termine del diritto di fruire dei permessi re-
tribuiti per motivi di studio in conformità con l'applicazione del
principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo deter-
IL FORO ITALIANO — 2018.
826
minato, codificato dall'art. 6 d.leg. n. 368 del 2001, v. Cass. 17
febbraio 2011, n. 3871, id., 2011, I, 1734, citata in motivazione.
VI. - Coerente Cass. 11 gennaio 2016, n. 196, id., Rep. 2016,
voce Impiegato dello Stato, n. 328, secondo cui il compenso in-
centivante di cui all'art. 32 c.c.n.l. enti pubblici non economici
1999-2001, legato al raggiungimento di determinati e specifici
obiettivi, non è incompatibile con la natura determinata del rap-
porto di lavoro, sicché la mancata corresponsione anche ai di-
pendenti a tempo determinato (nella specie, della Croce rossa
italiana) si pone in contrasto con la disciplina contrattuale di
a
settore e, data l'assenza di ragioni oggettive che giustifichino il
trattamento differenziato, con il divieto di discriminazione tra
lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indetermi-
nato sancito dall'art. 6 d.leg. n. 368 del 2001, in attuazione della
clausola 4, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo de-
terminato oggetto della direttiva 1999/70/Ce.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 6
febbraio 2018, n. 2838; Pres. MAMMONE, Est. D'ANTONIO,
P.M. SANLORENZO (concl. conf.); Antiga (Avv. COSSU,
CESTER, ROSSI) c. Inail (Avv. FAVATA, ROMEO). Cassa
App. Venezia 4 ottobre 2011.
Infortuni sul lavoro e malattie professionali — Artigiano
— Infortunio «in itinere» — Indennizzabilità (Cost., art.
38; y d.p.r. 30 giugno 1965 n. 1124, t.u. delle disposizioni
per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul la-
voro e le malattie professionali, art. 2, 4).
Sussiste l'occasione di lavoro, che rende indennizzabile l'in-
fortunio in itinere, nel caso di un artigiano rimasto coin-
volto in un incidente stradale mentre si recava presso un
nuovo opificio preso in affitto, al fine di sovraintendere ad
attività prodromica e strumentale a predisporre quanto
necessario allo svolgimento in esso delle lavorazioni del-
l'impresa artigiana. (1)
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Venezia ha con-
fermato la sentenza del Tribunale di Treviso di rigetto della
domanda di Daniele Antiga volta ad ottenere l'indennizzo,
quale lavoratore artigiano, per tutti i danni riportati a seguito
dell'infortunio in itinere subìto in data 28 ottobre 2004.
La corte ha rilevato, circa il collegamento tra il sinistro e
l'attività protetta, che nell'attività degli artigiani occorreva
distinguere l'attività lavorativa manuale o professionale, di-
rettamente produttiva del bene, da quella inerente alla dire-
zione ed amministrazione dell'impresa.
Ha rilevato che non era controverso che l'Antiga fosse ri-
masto coinvolto nel gravissimo incidente stradale mentre si
stava recando presso il capannone di Arcade per controllare
l'esecuzione dei lavori di allacciamento della linea elettrica,
destinata a servire gli opifici presi in affitto da alcuni mesi
dalla soc. SDM s.a.s. di cui egli era socio accomandatario,
società avente ad oggetto lavorazioni di sabbiatura e verni-
ciatura. Ha, quindi, dedotto che doveva escludersi che l'in-
fortunio si fosse verificato durante lo svolgimento di attività
complementare o sussidiaria a quella lavorativa manuale,
con la conseguenza che la tutela assicurativa non poteva
estendersi all'infortunio di cui era stato vittima l'Antiga.
Avverso la sentenza ricorre l'Antiga con un motivo ulte-
riormente illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c. Resiste
l'Inail con controricorso.
Ragioni della decisione. — Con un unico motivo il ricor-
rente denuncia violazione dell'art. 4, 1° comma, d.p.r.
1124/65, dell'art. 116 c.p.c., nonché vizio di motivazione.
Premesso che non era contestato che si trattasse di infortu-
nio in itinere, ha rilevato che la corte avrebbe dovuto accer-
827 PARTE PRIMA 828

tare se egli stesse svolgendo attività non manuale di sovrain-
tendenza e controllo del lavoro altrui ai sensi dell'art. 4, 1°
comma, n. 7, citato d.p.r. Deduce che egli stava svolgendo
proprio tale attività, non manuale, di sovraintendenza e di
controllo del lavoro altrui in quanto si stava recando nel-
l'opificio per verificare i lavori di allacciamento della cor-
rente elettrica e lo stato di avanzamento dei lavori.
Secondo il ricorrente, inoltre, anche a ritenere applicabile
il n. 3 dell'art. 4 cit., la sua domanda sarebbe stata, comun-
que, fondata in quanto andavano ricomprese le operazioni
La causa va, pertanto, rimessa alla Corte d'appello di Ve-
nezia in diversa composizione affinché prenda atto dei prin-
cipî sopra enunciati ed esamini le ulteriori questioni sollevate
dall'Inail con riferimento alla sussistenza di un'ipotesi di ri-
schio elettivo, idoneo ad escludere l'indennizzabilità del-
l'infortunio, ritenute assorbite dalla corte.
————————
(1) In senso conforme, sulla configurabilità dell'occasione di

a
lavoro non solo negli infortuni riferiti a rischio specifico della
complementari e sussidiarie svolte dall'artigiano fuori dai lavorazione, ma anche in relazione agli eventi collegati in modo

to
locali, indispensabili in quanto preparatorie, accessorie o mediato e indiretto all'attività lavorativa, v., citate nella motiva-

en
connesse alla prestazione lavorativa dell'artigiano e che egli zione della sentenza che si riporta, Cass. 5 febbraio 2015, n.
stava proprio svolgendo un'attività complementare, doven- 2136, Foro it., Rep. 2015, voce Infortuni sul lavoro, n. 44; 4

am
dosi occupare di controllare l'allacciamento dell'energia agosto 2005, n. 16417, id., Rep. 2006, voce cit., n. 64; 11 feb-
elettrica per il funzionamento degli imponenti strumenti di braio 2002, n. 1944, id., Rep. 2002, voce cit., n. 74; 13 luglio
2001, n. 9556, id., Rep. 2001, voce cit., n. 91; 4 agosto 2000, n.

on
tecnologia, necessari per la tipologia dei lavori da eseguire
nel nuovo opificio affittato. 10298, id., Rep. 2000, voce cit., n. 78; 2 giugno 1999, n. 5419,

O
M abb
In via subordinata, eccepisce illegittimità costituzionale ibid., n. 81.

M
della norma qualora si intendesse dare dell'art. 4, n. 3, cit. Nel senso che va esclusa l'occasione di lavoro nell'infortunio
in itinere dovuto a fatto di natura dolosa imputabile a terzi, cfr.

SI
un'interpretazione particolarmente restrittiva.
Il ricorso è fondato. IO in Cass. 7 settembre 2015, n. 17685, id., 2016, I, 183, con nota di

AS
La corte d'appello, dopo aver distinto tra attività lavorati- richiami.
so
va manuale o professionale direttamente produttiva del bene Con riferimento agli artigiani, si è ritenuto che l'assicurazio-
ne obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro copre anche le
o servizio da quella inerente alla direzione ed amministra-
es

operazioni complementari e sussidiarie espletate al di fuori dei

zione dell'impresa, ha, altresì, escluso che l'infortunio fosse locali ove si svolge l'attività artigianale: v. Cass. 25 marzo
nc

accaduto durante lo svolgimento di un'attività complementa- 2005, n. 6431, id., Rep. 2005, voce cit., n. 107; 10 febbraio
re o sussidiaria a quella lavorativa manuale. Ha ritenuto,
D

2005, n. 2693, ibid., n. 108; 7 maggio 2002, n. 6514, id., Rep.

co

dunque, che l'attività dell'Antiga, consistente nel recarsi alla

U

2003, voce cit., n. 115; 27 luglio 1999, n. 8150, id., Rep. 1999,
guida della propria vettura presso l'opificio recentemente af- voce cit., n. 92; 2 ottobre 1998, n. 9796, ibid., n. 96; 23 settem-
LA
IO olo

fittato per verificare i lavori di allacciamento dell'energia bre 1998, n. 9515, ibid., n. 123; 21 maggio 1998, n. 5099, id.,
elettrica per il funzionamento degli imponenti strumenti di Rep. 1998, voce cit., n. 167; 16 marzo 1992, n. 3196, id., Rep.
C
c

tecnologia necessari per la tipologia dei lavori da eseguire 1993, voce cit., n. 73.
O sci
LO

nel nuovo opificio, non fosse ricompresa nell'ambito di tute- Per ulteriori riferimenti, nonché sulla distinzione, a fini della
la dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul la- copertura assicurativa obbligatoria, fra opera manuale e attività
Fa

voro. imprenditoriale (con riferimento agli agricoltori), cfr. Cass. 17

La giurisprudenza di questa corte è ferma nel ritenere che febbraio 2017, n. 4277, id., 2017, I, 1999, con nota di M. FER-
R

«l'occasione di lavoro di cui all'art. 2 t.u. n. 1124 del 1965,
non prevede necessariamente che l'infortunio avvenga du-
rante lo svolgimento delle mansioni lavorative tipiche in ra-
gione delle quali è stabilito l'obbligo assicurativo, essendo
indennizzabile anche l'infortunio determinatosi nell'espleta-
mento dell'attività lavorativa ad esse connessa, in relazione a
rischio non proveniente dall'apparato produttivo ed insito in
un'attività prodromica e comunque strumentale allo svolgi-
mento delle medesime mansioni, anche se riconducibile a si-
tuazioni ed attività proprie del lavoratore (purché connesse,
con il solo limite in quest'ultima ipotesi del c.d. «rischio
elettivo»; cfr., in tal senso, già Cass. n. 5419 del 1999, Foro
it., Rep. 2000, voce Infortuni sul lavoro, n. 81, cui hanno da-
to seguito Cass. nn. 10298 del 2000, ibid., n. 78; n. 9556 del
2001, id., Rep. 2001, voce cit., n. 91; n. 1944 del 2002, id.,
Rep. 2002, voce cit., n. 74; n. 16417 del 2005, id., Rep.
2006, voce cit., n. 64; n. 2136 del 2015, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 44, e, da ultimo, Cass., ord. 24765/17, id., Le banche
dati, archivio Cassazione civile). È, dunque, consolidato il
principio secondo il quale l'assicurazione obbligatoria contro
gli infortuni sul lavoro, in attuazione dell'art. 38 Cost., dà ri-
lievo non già, restrittivamente, al c.d. rischio professionale,
come tradizionalmente inteso, ma a tutti gli infortuni in stret-
to rapporto di connessione con l'attività protetta.
La sentenza impugnata non ha tenuto conto di tali principî,
ed anzi ha immotivatamente ritenuto estranea all'attività ar-
tigianale dell'Antiga quella posta in essere per predisporre
quanto necessario al suo svolgimento per il funzionamento
degli strumenti di tecnologia necessari per la tipologia dei
lavori da eseguire nel nuovo opificio affittato. Essa, pertanto,
deve essere cassata, in accoglimento del primo motivo del ri-
corso, restando assorbito il motivo di ricorso, con il quale, in
via subordinata, il ricorrente ha sollevato la questione del-
l'illegittimità costituzionale dell'art. 4 t.u. n. 1124 del 1965,
ove interpretati nel senso restrittivo affermato dalla sentenza
impugnata.
IL FORO ITALIANO — 2018.
RARI, La tutela dell'imprenditore agricolo contro gli infortuni
sul lavoro.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 5
febbraio 2018, n. 2774; Pres. DORONZO, Rel. DI PAOLA,
P.M. (non indicato); Mezzalana (Avv. SPATA) c. Soc. La
Miura. Cassa App. Milano 12 luglio 2016.
Lavoro (rapporto di) — Contratto a tempo determinato —
Forma scritta — Mancanza — Conseguenze (D.leg. 6 set-
tembre 2001 n. 368, attuazione della direttiva 1999/70/Ce
relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
concluso dall'Unice, dal Ceep e dal Ces, art. 1).
In tema di contratto di lavoro a tempo determinato, è invali-
da, per inosservanza della forma scritta, la clausola di ap-
posizione del termine che non sia sottoscritta dal lavorato-
re, a nulla rilevando che sia stata a lui consegnata copia
del contratto sottoscritta dal datore. (1)
Rilevato che: la sentenza impugnata ha confermato la de-
cisione del primo giudice, che aveva dichiarato valido il con-
tratto a termine intercorso tra le parti, pur se consegnato al
lavoratore con la sola sottoscrizione del datore; ciò sul rilie-
vo che il lavoratore, reso edotto, nel corso di apposita riunio-
ne, del vincolo di durata del rapporto di lavoro, aveva accet-
tato le condizioni illustrate dal datore medesimo, per come
829 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 830

dimostrato dall'avvenuto svolgimento di attività lavorativa
dal giorno successivo alla predetta riunione;
per la cassazione di tale decisione ha proposto ricorso
Marco Mezzalana, affidato a quattro motivi;
La Miura s.r.l. è rimasta intimata;
è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell'art.
380 bis c.p.c., ritualmente comunicata, unitamente al decreto
di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio; la difesa
del lavoratore ha depositato memoria in data 28 novembre
2017, ex art. 380 bis, 2° comma, c.p.c.
quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23
d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, è rispettato ove sia redatto il con-
tratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente ed è
sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessi-
tando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso
ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti
dallo stesso tenuti: Cass., sez. un., 16 gennaio 2018, n. 898, id.,
2018, I, 928, in questo fascicolo, con nota di C. MEDICI.
Conf., Cass. 18 gennaio 2018, nn. 1200 e 1201, e 23 gennaio
2018, n. 1653, id., Le banche dati, archivio cit. [A.M. PERRINO]

a
Considerato che: il collegio ha deliberato di adottare la

to
motivazione semplificata;

en
Marco Mezzalana — denunciando omesso esame circa un
fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussio- ————————

am
ne tra le parti ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c. —
ha censurato la statuizione concernente la mancata deduzio-

on
ne, ad opera del lavoratore, del momento di avvenuta conse-
gna del contratto;

O
M abb
inoltre — denunciando omessa motivazione, ai sensi del- CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 31

M
l'art. 360, 1° comma, n. 4, c.p.c. — ha censurato la ritenuta gennaio 2018, n. 2438; Pres. PETITTI, Rel. CRISCUOLO,
P.M. (non indicato); Olivieri (Avv. CAPUTO, MACCARONE)

SI
sussistenza, pur in difetto di apposizione della firma da parte
IO in
del lavoratore, della forma scritta del contratto a termine; c. Min. giustizia (Avv. dello Stato).

AS
ancora — denunciando falsa applicazione dell'art. 1 d.leg.
so
n. 368 del 2001, in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, Diritti politici e civili — Diritto alla ragionevole durata
c.p.c. — ha censurato, parimenti, pur se sotto diverso profilo, del processo — Giudizio penale — Omessa presentazio-
es

la ritenuta sussistenza della forma scritta del contratto a ter- ne di istanza di accelerazione — Indennizzo — Esclu-
sione — Questione non manifestamente infondata di co-
nc

mine;
infine — denunciando falsa applicazione di norme di dirit- stituzionalità (Cost., art. 117; y l. 4 agosto 1955 n. 848, ra-
D

tifica ed esecuzione della convenzione per la salvaguardia

co

to, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c. — ha censu-

U

rato l'avvenuta ammissione della prova per testi in ordine al- dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a
LA

Roma il 4 novembre 1950 e del protocollo addizionale alla

IO olo

la consegna del contratto contenente l'indicazione del termi-

ne. convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952: con-
C

venzione, art. 6, 13, 46; y l. 24 marzo 2001 n. 89, previsio-

c

Ritenuto che: la seconda e terza censura sono fondate, in

ne di equa riparazione in caso di violazione del termine ra-
O sci

quanto, ai fini del riconoscimento della legittimità del con-

LO

tratto a tempo determinato, il rispetto della forma scritta — gionevole del processo e modifica dell'art. 375 c.p.c., art. 1
bis, 1 ter, 2; y d.l. 22 giugno 2012 n. 83, misure urgenti per
Fa

prevista ad substantiam, onde insuscettibile di esser provata

a mezzo testi (cfr. Cass. n. 13393 del 2017, Foro it., Le ban- la crescita del paese, art. 55; y l. 7 agosto 2012 n. 134, con-
versione in legge, con modificazioni, del d.l. 22 giugno
R

che dati, archivio Cassazione civile) — della clausola appo-

sitiva del termine presuppone l'avvenuta sottoscrizione del
contratto stesso ad opera del lavoratore (cfr. Cass. n. 4418
del 2016, ibid.), ovviamente in momento antecedente o con-
testuale all'inizio del rapporto;
non è, quindi, sufficiente la consegna al predetto lavorato-
re del documento sottoscritto dal solo datore, poiché la con-
segna in questione — benché seguìta dall'espletamento di at-
tività lavorativa — non è suscettibile di esprimere inequivo-
cabilmente un'accettazione (peraltro irrilevante ove manife-
stata per fatti concludenti) della durata limitata del rapporto,
ma, plausibilmente, la semplice volontà del lavoratore di es-
ser parte di un contratto di lavoro;
il ricorso va sul punto accolto e la sentenza cassata con
rinvio alla Corte d'appello di Milano, in diversa composizio-
ne.
————————
(1) I. - Contrariamente a quanto osservato con l'ordinanza in
epigrafe, Cass. 7 marzo 2016, n. 4418, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile, citata in motivazione, non è utile
precedente conforme, in quanto, al contrario, sostiene che «è da
ritenersi sufficiente ad escludere la nullità/invalidità della clau-
sola il fatto che, come nella specie, la copia del documento con-
trattuale rechi la sottoscrizione del solo lavoratore», lasciando
per conseguenza intendere che basti la sottoscrizione di una sola
delle parti del contratto per considerare rispettato il requisito
della forma scritta.
II. - È, invece, in termini, sia pure in relazione a fattispecie
anteriore al d.leg. 368/01 e quindi da questo non regolata, Cass.
11 dicembre 2002, n. 17674, id., 2003, I, 443, secondo cui è
priva di effetto l'apposizione del termine al contratto di lavoro
contenuta in lettera di assunzione consegnata al lavoratore priva
di sottoscrizione dello stesso.
III. - Per quanto in altro settore, va segnalato, in senso oppo-
sto a quello affermato dall'ordinanza in rassegna, che, secondo
le sezioni unite, il requisito della forma scritta del contratto-
IL FORO ITALIANO — 2018.
2012 n. 83, art. 1).
Non è manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2, comma 2 quinquies, lett. e), l. 24
marzo 2001 n. 89, come introdotto dall'art. 55, 1° comma,
lett. a), n. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito, con mo-
dificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134, nella parte in cui
esclude il diritto all'equo indennizzo per l'eccessiva dura-
ta del giudizio penale, se non è stata presentata istanza di
accelerazione, in relazione agli art. 6, par. 1, 13 e 46, par.
1, Cedu, in riferimento all'art. 117, 1° comma, Cost. (1)
Ragioni in fatto ed in diritto. — 1. - Con ricorso depositato
dinanzi alla Corte d'appello di Perugia in data 1° marzo 2016,
la ricorrente chiedeva la condanna del ministero della giustizia
all'equa riparazione per l'irragionevole durata del procedi-
mento penale, in relazione al periodo dal 18 luglio 2011, al-
lorquando le era stato notificato l'avviso di cui all'art. 415 bis
c.p.p., sino alla data del 9 settembre 2015 allorquando era di-
venuta irrevocabile la sentenza di assoluzione del Tribunale di
Perugia in relazione al reato di falsa testimonianza per il quale
era stata rinviata a giudizio.
Con decreto del 2 aprile 2016 il consigliere delegato della
corte d'appello rigettava la domanda, rilevando che non risul-
tava presentata istanza di accelerazione nel processo penale
presupposto.
2. - Avverso tale provvedimento proponeva opposizione
l'Olivieri e, nella resistenza del ministero, la corte d'appello in
composizione collegiale, con decreto dell'11 ottobre 2016,
confermava la decisione impugnata.
A tal fine osservava che non poteva avere seguito la tesi
della opponente secondo cui alla fattispecie dovesse trovare
applicazione la novella di cui alla l. n. 208 del 2015 atteso il
chiaro tenore della norma transitoria di cui all'art. 6, in base
alla quale la disciplina di cui all'art. 2, nella parte in cui fa rin-
831 PARTE PRIMA
vio ai rimedi preventivi di cui all'art. 1 ter, non si applica ai
procedimenti che alla data del 31 ottobre 2016 risultino già as-
sunti in decisione, ovvero laddove a tale data nei processi pre-
supposti risulti già superato il termine di durata ragionevole.
Alla luce di tali elementi, la disciplina de qua non era quin-
di invocabile nella fattispecie, dovendosi quindi ritenere ultrat-
tiva la previgente disciplina di cui alla l. 134/12, e precisamen-
te quella dettata dall'art. 2, comma 2 quinquies, lett. e), l.
89/01, che, attesa anche la ratio comune rispetto alla successi-
va normativa di cui alla l. 208/15, impone, ai fini dell'acco-
glimento della domanda di equo indennizzo, che nel processo
to
penale sia stata avanzata istanza di accelerazione nei trenta
en
giorni successivi al superamento del termine di durata ragio-
nevole.
am
A tanto non aveva però provveduto la ricorrente, la cui do-
manda andava quindi disattesa.
on
3. - Per la cassazione di questo decreto la ricorrente ha pro-
posto ricorso affidato ad un motivo.
O
M abb
L'intimato ministero ha resistito con controricorso.
M
4. - Con il ricorso principale si denunzia la violazione e fal-
SI
sa applicazione degli art. 1 ter, 2 e 6 l. 89/01, come modificati
IO in
dalla l. 208/15, nonché dell'art. 6, par. 1, Cedu e dell'art. 111,
AS
2° comma, Cost.
so
Si deduce che non appare giustificabile la decisione gravata
nella parte in cui ha assicurato un'applicazione solo parziale
es
della novella del 2015, ritenendo immediatamente applicabili
nc
le previsioni in tema di competenza o di determinazione del
D
quantum, ed escludendo invece quella relativa all'istanza di
co
accelerazione.
U
Peraltro la disciplina transitoria di cui all'art. 6, 2° comma,
LA
IO olo
nel far riferimento all'istanza di accelerazione come condizio-
ne di ammissibilità della domanda indennitaria solo per i pro-
C
c
cessi assunti in decisione in data successiva al 31 ottobre 2016
O sci
LO
ovvero che superino il termine di durata ragionevole dopo tale
ultima data, va intesa nel senso che per gli altri procedimenti è
Fa
stata assicurata una sorta di sanatoria, facendo perdere quindi
qualsiasi rilevanza all'omessa presentazione dell'istanza di ac-
R
celerazione.
Peraltro, anche a voler seguire il ragionamento dei giudici
dell'opposizione si sottopone l'indennizzo per la violazione
del diritto alla durata ragionevole del processo alla presenta-
zione di una richiesta che mira a sollecitare il pieno rispetto di
un diritto che non scaturisce dall'istanza, ma risiede nelle stes-
se garanzie di cui alla Carta costituzionale.
Inoltre, solo a seguito della novella del 2015 il legislatore ha
riconosciuto al soggetto coinvolto nel processo penale un vero
e proprio diritto ad ottenere una definizione rapida del proces-
so.
5. - Ai sensi dell'art. 2, comma 2 quinquies, lett. e), l. n. 89
del 2001, come introdotto dall'art. 55 d.l. n. 83 del 2012, con-
vertito, con modificazioni, dalla l. n. 134 del 2012, «Non è ri-
conosciuto alcun indennizzo: (...) e) quando l'imputato non ha
depositato istanza di accelerazione del processo penale nei
trenta giorni successivi al superamento dei termini cui all'art.
2 bis».
La disposizione de qua, in forza del medesimo art. 55, 2°
comma, si applica «ai ricorsi depositati a decorrere dal trente-
simo giorno successivo a quello di entrata in vigore della leg-
ge di conversione del presente decreto» e postula che l'istanza
di accelerazione venga presentata nel procedimento penale al-
lorquando questo abbia appena superato la durata ragionevole
stabilita dall'art. 2.
Successivamente, con la l. n. 208 del 2015, in vigore dal 1°
gennaio 2016, il legislatore ha modificato la disciplina del-
l'equa riparazione, introducendo l'istituto dei rimedi preventi-
vi quale condizione per la possibilità di proporre la domanda
di equa riparazione (art. 1 bis, 2° comma, l. n. 89 del 2001, in-
trodotto dalla citata l. n. 208 del 2015), ha abrogato l'art. 2,
comma 2 quinquies, lett. e), prevedendo che «l'imputato e le
altre parti del processo penale hanno diritto di depositare, per-
sonalmente o a mezzo di procuratore speciale, un'istanza di
accelerazione almeno sei mesi prima che siano trascorsi i ter-
mini di cui all'art. 2, comma 2 bis» (art. 1 ter, 2° comma, l. n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
832
89 del 2001, introdotto dalla l. n. 208 del 2015), ma deve
escludersi che la novella del 2015 sia applicabile alla vicenda
in esame.
Ed invero, alla luce di quanto previsto dall'art. 6, comma 2
bis, l. 89/01, sempre come modificato dalla l. 208/15, che pre-
vede che «Nei processi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda
i termini ragionevoli di cui all'art. 2, comma 2 bis, e in quelli
assunti in decisione alla stessa data non si applica il 1° comma
dell'art. 2», non è possibile invocare le conseguenze derivanti
dal mancato esperimento dei rimedi preventivi.
a
5.1. - Del tutto condivisibile, in quanto fondata proprio sul
tenore letterale della previsione di diritto intertemporale, è
l'interpretazione che ne è stata offerta nel provvedimento im-
pugnato, essendo l'individuazione di una diversa data di effi-
cacia delle previsioni contenute nella l. 208/15 frutto di una
precisa scelta del legislatore, finalizzata appunto ad impedire,
in relazione al sistema dei rimedi preventivi, una penalizza-
zione della parte, di fatto impossibilitata a poter ottemperare a
quanto previsto dalla legge stessa.
La previsione di un termine successivo di entrata in vigore
della legge de qua impone poi di ritenere che anche l'effetto
abrogante si ricolleghi, quanto alla valenza processuale dei ri-
medi preventivi, alla disposizione di cui all'art. 6, 2° comma,
palesandosi del tutto corretta la conclusione per la quale per i
processi già assunti in decisione alla data del 31 ottobre 2016
ovvero per quelli che a tale data abbiano già superato il termi-
ne di durata ragionevole, trovi applicazione la disciplina di cui
alla l. n. 134 del 2012, e con riferimento al caso in esame, la
disposizione di cui all'art. 2, comma 2 quinquies, lett. e), che
impone, a pena di esclusione del diritto all'indennizzo, di de-
positare apposita istanza di accelerazione nei trenta giorni suc-
cessivi alla scadenza del termine di durata ragionevole, ove in-
tervenuta in data successiva all'entrata in vigore della stessa l.
134/12.
5.2. - In tale ottica appare quindi non condivisibile la lettura
della ricorrente secondo cui la norma transitoria di cui all'art.
6, 2° comma, avrebbe inteso compiere una sanatoria in rela-
zione alle pretese indennitarie avanzate in data anteriore al 31
ottobre 2016, dovendosi comunque escludere che possa soddi-
sfare il requisito di cui al predetto art. 2, comma 2 quinquies,
la semplice richiesta formulata dal difensore della Olivieri
all'udienza dibattimentale penale del 7 gennaio 2015 di rinvia-
re a breve il processo, e ciò sia perché si tratta di richiesta non
riconducibile in senso stretto all'istanza di accelerazione, sia
perché comunque, tenuto conto del dies a quo di durata del
processo penale (18 luglio 2011), sarebbe intervenuta ben oltre
il termine di trenta giorni dal superamento del termine di dura-
ta ragionevole.
Facendo quindi applicazione della previsione di cui all'art.
2, comma 2 quinquies, lett. e), l. n. 89 del 2001, come intro-
dotto dall'art. 55 d.l. n. 83 del 2012, convertito, con modifica-
zioni, dalla l. n. 134 del 2012, dovrebbe pervenirsi al rigetto
del ricorso, avendone la corte distrettuale offerto un'interpre-
tazione conforme a quella scaturente in maniera palese dal te-
sto della legge.
6. - Tuttavia la ricorrente muove alcune considerazioni in
merito all'effettiva utilità di tale istanza, che sollecitano una
riflessione sulla medesima legittimità del sistema dei rimedi in
esame e specificamente dell'istanza di accelerazione e che im-
pongono di verificare la compatibilità costituzionale del siste-
ma introdotto dal legislatore, occorrendo altresì confrontarsi
con i principî Cedu.
7. - Ritiene il collegio rilevante e non manifestamente in-
fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2,
comma 2 quinquies, lett. e), l. n. 89 del 2001, come introdotto
dall'art. 55 d.l. n. 83 del 2012, convertito, con modificazioni,
dalla l. n. 134 del 2012.
7.1. - Nel caso di specie — quanto alla rilevanza della que-
stione di legittimità costituzionale —, essendo stata proposta
la domanda di equa riparazione nel marzo del 2016, relativa-
mente ad un processo penale che aveva superato il termine di
durata ragionevole in epoca successiva all'entrata in vigore
della norma in esame, si rinvia a quanto esposto ai punti 5 e
833 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
5.1 che precedono, risultando quindi evidente che la domanda
proposta è soggetta all'applicazione della norma in questione,
della cui legittimità costituzionale, nei termini innanzi prospet-
tati, si deve dubitare alla stregua dei più recenti approdi della
giurisprudenza della Corte Edu.
7.2. - Ed invero, reputa il collegio che debbano essere in
massima parte condivise ed estese alla vicenda qui in esame le
riflessioni che hanno di recente portato questa corte a sollevare
analoga questione di legittimità costituzionale delle previsioni
in tema di istanza di prelievo (cfr., ex multis, Cass. 28403/17,
Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile) nella par-
to
te in cui la sua mancata presentazione condiziona l'accogli-
en
mento della domanda di equa riparazione.
La Corte europea dei diritti dell'uomo, con la sentenza nel
am
caso Daddi c. Italia (15476/09 del 2 giugno 2009, id., Rep.
2009, voce Diritti politici e civili, n. 137), pur dichiarando il
on
ricorso inammissibile per il mancato esperimento del rimedio
giurisdizionale interno, aveva però preannunciato che una
O
M abb
prassi interpretativa ed applicativa del d.l. n. 112 del 2008, art.
M
54, 2° comma, in tema di istanza di prelievo, che avesse avuto
SI
per effetto quello di opporsi all'ammissibilità dei ricorsi ex le-
IO in
ge Pinto relativi alla durata di un processo amministrativo
AS
conclusosi prima del 25 giugno 2008, solo in quanto non fosse
so
stata presentata un'istanza di prelievo, avrebbe potuto essere
di natura tale da esonerare i ricorrenti interessati dall'obbligo
es
di esperire il rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per
nc
quanto riguardava i procedimenti ancora pendenti in cui la fis-
sazione d'urgenza dell'udienza fosse stata richiesta solo dopo
D
co
l'entrata in vigore della disposizione in questione. In questi
U
casi, aveva concluso la corte di Strasburgo, non si sarebbe po-
LA
IO olo
tuto escludere che la norma, interpretata dai giudici nazionali
nel senso di escludere dalla determinazione della durata sog-
C
c
getta a indennizzo i periodi anteriori al 25 giugno 2008,
O sci
LO
avrebbe privato sistematicamente alcune categorie di ricorrenti
della possibilità di ottenere una riparazione adeguata e suffi-
Fa
ciente.
Più di recente, con la sentenza emessa nel caso Olivieri c.
R
Italia del 25 febbraio 2016 (ricorsi 17708/12, 17717/12,
17729/12 e 22994, id., Rep. 2016, voce cit., n. 236), in una fat-
tispecie relativa a giudizi amministrativi iniziati nel 1990, e
per i quali era stata presentata la nuova istanza di fissazione
dell'udienza ai sensi della l. n. 205 del 2000, art. 9, 2° comma,
ma non anche l'istanza di prelievo, il che aveva determinato
l'inammissibilità del ricorso per equa riparazione, la Corte
Edu ha affrontato in maniera diretta il problema dell'effettività
dell'istanza nazionale ex l. n. 89 del 2001 soggetta alla condi-
zione di proponibilità del d.l. n. 112 del 2008, art. 54, 2°
comma.
Ed esaminando diacronicamente tale disposizione, fino al
suo ultimo testo scaturito dalle modifiche apportate dal d.leg.
n. 104 del 2010, ha convertito in critica espressa e consapevo-
le la riserva formulata con la sentenza resa nel caso Daddi.
La Corte europea ha così affermato: a) che né dal contenuto
della norma né dalla relativa prassi giudiziaria si evince che
l'istanza di prelievo possa efficacemente accelerare la decisio-
ne in merito alla causa sottoposta all'esame del tribunale; b)
che la condizione di ammissibilità di un ricorso «Pinto» previ-
sto dalla l. n. 112 del 2008, art. 54, 2° comma, risulta essere
una condizione formale che produce l'effetto di ostacolare
l'accesso alla procedura interna; c) che l'inammissibilità au-
tomatica dei ricorsi per equa riparazione, basata unicamente
sul fatto che i ricorrenti non abbiano presentato l'istanza di
prelievo, priva questi ultimi della possibilità di ottenere una
riparazione adeguata e sufficiente.
E, richiamata la propria giurisprudenza sul principio di ef-
fettività della tutela giurisdizionale, nel senso che è effettivo il
rimedio interno se permette di evitare che si verifichi o si pro-
tragga la violazione dedotta o se permette di fornire all'inte-
ressato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che si
siano già verificate, ha concluso nel senso che «la procedura
per lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al
giudice amministrativo, risultante dalla lettura del d.l. n. 112
del 2008, art. 54, 2° comma, in combinato disposto con la leg-
IL FORO ITALIANO — 2018.
834
ge Pinto, non possa essere considerata un ricorso effettivo ai
sensi dell'art. 13 della convenzione».
7.3. - Ancorché riferito alla disciplina dell'istanza di prelie-
vo, reputa il collegio che le considerazioni espresse in ordine
alla necessità che il rimedio interno possa essere ritenuto «ef-
fettivo» solo se permette di evitare che si verifichi o si pro-
tragga la violazione dedotta o se permette di fornire all'inte-
ressato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che si
siano già verificate, si estendano anche all'istanza di accelera-
zione che qui viene in discussione.
a
Va, infatti, rilevato che l'indirizzo espresso dalla citata sen-
tenza Olivieri c. Italia, in punto di valutazione dell'effettività
del rimedio interno, pur non avendo ricevuto l'avallo della
Grand Chambre, può ritenersi ormai adeguatamente consolida-
to, in quanto costituisce il logico e preannunciato sviluppo del
principio già espresso nella sentenza sul caso Daddi; è stato
adottato all'unanimità; non presenta alcuna attitudine innova-
tiva rispetto alla tecnica dell'interpretazione convenzionale fin
qui seguìta.
Inoltre, pur concernendo, come detto, una fattispecie diver-
sa da quella in esame nella presente controversia, si connota
per la generalità delle affermazioni rese, come idoneo ad
orientare l'interpretazione delle diverse norme in tema di ri-
medi interni, collocandosi coerente nel solco della giurispru-
denza di detta Corte europea sul principio di effettività.
7.4. - Con specifico riferimento all'istanza di accelerazione
del processo penale di cui all'art. 2, comma 2 quinquies, lett.
e), l. 89/01, risulta evidente che la previsione di un siffatto
strumento sollecitatorio non sospende né differisce il dovere
dello Stato di dare corso al procedimento e, dopo l'esercizio
dell'azione penale, al processo, in caso di omesso esercizio
dello stesso, né implica il trasferimento sul ricorrente della re-
sponsabilità per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento
della entità del lamentato pregiudizio (così, e per tutte, sez. un.
28507/05, id., 2006, I, 1423).
Risulta quindi evidente, in assenza di previsioni da parte del
legislatore di strumenti, anche di tipo ordinamentale, che cor-
relino alla proposizione dell'istanza di accelerazione de qua,
una differente considerazione della vicenda processuale, al fi-
ne di assicurare una tendenziale sollecita definizione, che la
previsione normativa in esame si risolva nell'imporre al ricor-
rente di prenotare gli effetti della riparazione per l'irragione-
vole durata del processo e peraltro in un momento in cui (do-
vendo essere presentata nei trenta giorni successivi al supera-
mento del termine di durata ragionevole) il ritardo non ha an-
cora assunto un'entità tale da legittimare la richiesta indennita-
ria (tenuto conto di quanto disposto dall'art. 2 bis, 1° comma,
stessa l. 89/01, che prevede che il ritardo per essere indenniz-
zato debba eccedere una frazione dell'anno superiore a sei me-
si).
7.5. - Se per la giurisprudenza della Corte Edu il rimedio in-
terno deve garantire o la durata ragionevole del giudizio o l'a-
deguata riparazione della violazione del precetto convenziona-
le, sicché ogni ostacolo che vi si frapponga rende non effettivo
il rimedio stesso, essendo quindi necessario che sia efficace-
mente sollecitatorio, l'istanza di accelerazione non garantisce
alcun effetto siffatto, ma risulta puramente dichiarativa di un
interesse altrimenti già presente nel processo ed avente coper-
tura costituzionale.
8. - In assenza della possibilità di un'interpretazione con-
venzionalmente orientata di tale norma che non si traduca nel-
la sua sostanziale e intera disapplicazione, essendo contraddit-
toria la stessa configurazione dell'istanza di accelerazione
quale condizione d'accesso all'istanza indennitaria, così come
configurata dal legislatore, ne discende la non manifesta in-
fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
2, comma 2 quinquies, lett. e), l. 89/01, come introdotto dal-
l'art. 55, 1° comma, lett. a), n. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83,
convertito, modificazioni dalla l. 7 agosto 2012 n. 134, per
contrasto con l'art. 117, 1° comma, Cost., in relazione all'art.
6, par. 1, art. 13 e art. 46, par. 1, della convenzione europea
835 PARTE PRIMA 836

per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fonda- I

mentali, nella parte in cui, relativamente ai giudizi penali in
cui il termine di durata ragionevole di cui all'art. 2 bis l. 89/01
sia superato in epoca successiva alla sua entrata in vigore, e
per la loro intera durata, subordina la proponibilità della do-
manda di equa riparazione per l'irragionevole durata dei pro-
cessi penali alla presentazione dell'istanza di accelerazione.
————————
(1) In nota a Cass. 3 novembre 2017, n. 26221, Foro it., 2018, I,
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 26
gennaio 2018, n. 2042; Pres. ed est. DOGLIOTTI, P.M. CE-
RONI (concl. parz. diff.); S. (Avv. FERRARI) c. P. (Avv. DI
GIOIA, BONELLI). Conferma App. Firenze 17 ottobre 2013.
Matrimonio, convivenze, unioni civili e famiglia di fatto
— Divorzio — Assegno divorzile — Determinazione e
quantificazione — Criteri (L. 1° dicembre 1970 n. 898,

a
205 — dichiarativa della non manifesta infondatezza della questione disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, art. 5).

to
di legittimità costituzionale della disposizione che subordina il dirit- L'assegno divorzile compete all'ex coniuge che non abbia

en
to all'equa riparazione per eccessiva durata del giudizio amministra- conseguito l'autosufficienza economica, non disponendo di
tivo alla previa presentazione dell'istanza di prelievo, in riferimento
mezzi adeguati, e non potendo procurarseli per ragioni

am
all'art. 117 Cost. e ai parametri interposti degli art. 6, par. 1, 13 e 46,
par. 1, Cedu — si era segnalato che la decisione (poi reiterata, obiettive, tenendo conto che: a) la nozione di autosuffi-
ugualmente con riferimento al giudizio amministrativo, con Cass. 28 cienza non è unitaria e uguale per tutti, ma va concretizza-

on
novembre 2017, n. 28403, id., Le banche dati, archivio Cassazione ta e individualizzata dal giudice di merito, con riferimento

O
a quel richiedente, alla stregua dei parametri quali il pos-

M abb
civile; 21 dicembre 2017, n. 30734, ibid., e 29 gennaio 2018, n.
sesso di redditi di qualsiasi specie, di cespiti patrimoniali

M
2097, ibid.) era premonitrice del rilievo di ulteriori questioni di legit-
timità costituzionale relativamente ad altre analoghe norme attinenti mobiliari e immobiliari, le capacità e le possibilità effetti-

SI
a giudizi diversi da quello amministrativo, dato che la Cassazione, ve di lavoro personale, la stabile disponibilità di una casa
IO in di abitazione, gli oneri imposti e il costo della vita nel luo-

AS
nel richiamare Corte eur. diritti dell'uomo 25 febbraio 2016, Olivieri
c. Governo Italia, id., Rep. 2016, voce Diritti politici e civili, n. 236, go di residenza, nonché ulteriori elementi rilevanti nella
so

vi aveva ravvisato l'avvenuta iscrizione di una «ipoteca ... sull'intero specifica fattispecie; b) una volta riconosciuto il diritto
es

sistema dei rimedi preventivi» che la c.d. legge Pinto (l. 24 marzo all'assegno, i criteri indicati dall'art. 5 l. div. per la quan-
2001 n. 89) appresta in relazione anche ai giudizi civili, penali, con- tificazione dell'assegno possono anche condurre ad una
nc

tabili, pensionistici e di legittimità, condizionando al loro esperimen- elevazione dell'importo da liquidare. (1)
D

to l'ammissibilità delle domande di equa riparazione.

co

La (facile) previsione si è ben presto avverata: con l'ordinanza in

U

rassegna e con le «gemelle» in pari data nn. 2439 e 2440, id., Le

LA

II
IO olo

banche dati, archivio cit. (v. ora anche Cass., ord. 16 marzo 2018, n.
6568, ibid.), la Corte costituzionale è stata investita della verifica
C

TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE; sen-

c

della compatibilità, ancora con le prescrizioni della Cedu in tema di

tenza 13 dicembre 2017; Pres. ed est. SDINO; M. (Avv. SAS-
O sci

giusto processo, dell'art. 2, comma 2 quinquies, lett. e), della legge

LO

Pinto, che nel testo applicabile nella specie ratione temporis, come SO DEL VERME) c. D.N. (Avv. A.R. e P. MERCONE).
Fa

introdotto dall'art. 55, 1° comma, lett. a), n. 2, d.l. 22 giugno 2012 n.

83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134, sta- Matrimonio, convivenze, unioni civili e famiglia di fatto
biliva che «[n]on è riconosciuto alcun indennizzo ... quando l'impu- — Divorzio — Assegno divorzile — Attribuzione —
R

tato non ha depositato istanza di accelerazione del processo penale
nei trenta giorni successivi al superamento dei termini» di ragione-
vole durata legislativamente determinati (ora la disciplina della ma-
teria è contenuta negli art. 1 ter, 2° comma, e 2, 1° comma, stessa
legge, l'uno introdotto, l'altro modificato dall'art. 1, comma 777, l.
28 dicembre 2015 n. 208, i quali hanno disposto che l'istanza di ac-
celerazione deve essere depositata «almeno sei mesi prima che siano
trascorsi i termini» suddetti e che in mancanza «[è] inammissibile la
domanda di equa riparazione»: disciplina sopravvenuta, di cui con
l'ordinanza in rassegna, ai fini della valutazione della rilevanza della
prospettata questione di legittimità costituzionale, è stata esclusa
ogni efficacia sanante di pregresse omissioni, come quella verifica-
tasi nel caso in esame).
La non manifesta infondatezza è stata riscontrata ritenendosi
senz’altro estendibili le considerazioni svolte in Cass. 26221/17,
28403/17, 30734/17, 2097/18, cit., circa l'istanza di prelievo nei
giudizi amministrativi, all'istanza di accelerazione in quelli penali:
come l'una, anche l'altra è stata reputata consistere in un rimedio in-
terno del tutto inefficace, «in assenza di previsioni da parte del legis-
latore di strumenti, anche di tipo ordinamentale, che correlino alla
proposizione dell'istanza di accerelazione de qua una differente con-
siderazione della vicenda processuale, al fine di assicurare una ten-
denziale sollecita definizione», sicché la sua funzione si risolve
esclusivamente in una prenotazione della riparazione per la futura
eventuale eccessiva durata del processo.
La giurisprudenza nella specifica materia di cui si tratta è limitata,
per quanto consta, a Cass. 17 novembre 2016, n. 23448, id., Rep.
2016, voce cit., n. 334, e 21 dicembre 2016, n. 26627, ibid., n. 335,
con entrambe le quali si è esclusa la necessità dell'istanza di accele-
razione per i processi penali in cui il limite di durata ragionevole sia
stato già superato alla data (11 settembre 2012) di entrata in vigore
della norma che ha imposto la presentazione dell'istanza stessa co-
me condizione della spettanza dell'indennizzo. [E. BUCCIANTE]
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
Criteri — Fattispecie (L. 1° dicembre 1970 n. 898, art. 5).
Posto che l'assegno divorzile compete esclusivamente all'ex
coniuge che abbia provato di non disporre, per ragioni
obiettive, di mezzi adeguati per conseguire l'autosuffi-
cienza economica, tale onere probatorio non è assolto dal
mero richiamo alle difficoltà del mercato del lavoro, spe-
cie allorquando è intercorso un significativo periodo di
tempo tra la separazione e il divorzio, dovendo invece at-
tribuirsi rilevanza alle potenzialità lavorative del richie-
dente, desumibili dal titolo di studio e dalle esperienze la-
vorative (nella specie, il divorzio era stato introdotto oltre
nove anni dopo la separazione giudiziale, seguìta a poco
più di un anno di convivenza; anche in quella sede alla
moglie, architetto, non era stato riconosciuto l'assegno ex
art. 156 c.c.; in sede divorzile è stato accertato che ella
dispone, tra l'altro, dell'abitazione e di uno studio profes-
sionale, e svolge, sia pure sporadicamente, attività lavo-
rativa, da cui ricava un reddito, per quanto non adeguato;
da qui il diniego dell'assegno divorzile, sul rilievo che il
mancato conseguimento dell'autosufficienza, dopo un così
lungo periodo di tempo, non essendo state né dedotte né
provate ragioni specifiche, è espressione di inerzia colpe-
vole della richiedente medesima). (2)
I
Cass. 26 gennaio 2018, n. 2042
Svolgimento del processo. — Con ricorso in data 23 gen-
naio 2009, P. chiedeva al Tribunale di Pistoia di dichiarare
cessati gli effetti civili del matrimonio contratto con S.
Costituitasi, la S. non si opponeva alla domanda di divor-
zio, ma chiedeva determinarsi un assegno di 500 euro mensi-
li, oltre ad una quota di t.f.r. già percepita dal marito.
837 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il tribunale, con sentenza in data 14 novembre 2012, di-
chiarava cessati gli effetti civili del matrimonio e rigettava la
domanda di assegno e di quota del t.f.r., ritenendo equivalen-
te la situazione economica dei coniugi.
Proponeva appello la S. Costituitosi, il P. chiedeva dichia-
rarsi inammissibile o improcedibile e rigettarsi nel merito
l'appello, considerata la condizione economica equivalente
dei coniugi.
La Corte d'appello di Firenze, con sentenza in data 17 ot-
tobre 2013, rigettava l'appello.
Ricorre per cassazione l'appellante.
to
Resiste con controricorso l'appellato che pure propone ri-
en
corso incidentale.
Le parti hanno depositato memorie difensive.
am
Assegnata la causa alla sezione VI civile, il collegio la ri-
metteva alla sezione I civile. L'udienza pubblica di discus-
on
sione si teneva il 10 ottobre 2017. Il collegio si riconvocava
O
per la camera di consiglio del 17 ottobre 2017, nella quale
M abb
M
assumeva la presente decisione.
Motivi della decisione. — Va preliminarmente osservato
SI
che il procuratore generale ha chiesto la rimessione della
IO in
AS
causa alle sezioni unite di questa corte, ai sensi dell'art. 374,
so
3° comma, c.p.c., per cui, se la sezione semplice ritiene di
non condividere un principio di diritto enunciato dalle sezio-
es
ni unite, rimette ad esse, con ordinanza motivata, la decisio-
ne del ricorso. Tale richiesta viene giustificata, in relazione
nc
ad alcune pronunce fortemente innovative della prima sezio-
D
co
ne civile, in materia di assegno di divorzio, recentemente as-
U
sunte.
LA
IO olo
Ritiene la corte di non accogliere l'istanza.
La predetta norma, introdotta dal d.leg. n. 40 del 2006, va
C
c
considerata disposizione di natura ordinamentale più che
O sci
processuale, nonostante sia contenuta nel codice di rito civi-
LO
le, in quanto disciplina i rapporti interni tra sezioni nel-
Fa
l'ambito del medesimo organo giudiziario. Ma proprio tale
natura, a parere del collegio, rende operativa la disposizione
R
solo per i principî affermati dalle sezioni unite, dopo la sua
entrata in vigore, e non per quelli, come nella specie, enun-
ciati anteriormente, per i quali permane il profilo di grande
autorevolezza dell'insegnamento delle sezioni unite, il punto
più alto nella interpretazione e nella nomofilachia, ma non
vincolante per le sezioni semplici.
Né si potrebbe affermare che l'art. 374, 3° comma, c.p.c.,
si applichi se, come nel caso che ci occupa, il principio af-
fermato dalle sezioni unite (sentenze nn. 11490 e 11492 del
1990, Foro it., 1991, I, 67, e id., Rep. 1991, voce Matrimo-
nio, n. 210), in materia di assegno di divorzio, sia stato da al-
lora seguìto costantemente nella successiva giurisprudenza
delle sezioni semplici. La predetta norma si riferisce solo al
pronunciamento delle sezioni unite, essendo del tutto inin-
fluente che il principio sia stato o meno seguito nel prosie-
guo.
Con il primo motivo, la ricorrente lamenta vizio di nullità
della sentenza per mancanza e contraddittorietà della moti-
vazione, affermando che la corte di merito, da un lato, so-
stiene l'assenza di prova del tenore di vita pregresso tra i co-
niugi, dall'altro, l'impossibilità, con la crisi familiare, di
mantenere tale pregresso tenore di vita. Esamina poi le con-
dizioni economiche dei coniugi, ritenendo la sussistenza di
errori ed omissioni del giudice a quo, e si sofferma in parti-
colare sulla somma a suo dire riconosciutale a titolo di man-
tenimento in sede di separazione. Richiama infine l'esistenza
di una relazione amorosa del marito, nonché il contributo da-
to da essa stessa alla vita familiare.
Con il secondo, lamenta violazione degli art. 5 e 6 l. n.
898 del 1970 e successive modifiche, sui presupposti del-
l'assegno di divorzio.
Con il terzo, omesso esame di un fatto decisivo per il giu-
dizio, oggetto di discussione tra le parti. La ricorrente conte-
sta l'affermazione della sentenza per cui nessuna prova sa-
rebbe stata fornita dall'appellante sul tenore di vita pregresso
e sull'effettivo reddito da essa goduto. Analizza quindi le po-
IL FORO ITALIANO — 2018.
838
sizioni economiche dei coniugi, a suo dire assai più vantag-
giose per il marito.
Con il primo e il secondo motivo, il controricorrente e ri-
corrente incidentale lamenta l'inammissibilità del ricorso in
appello, da un lato, per «mancata indicazione delle parti del
provvedimento impugnato e delle modifiche richieste alla ri-
costruzione dei fatti, compiuta dal giudice di primo grado»,
dall'altro, per omessa indicazione delle circostanze da cui
deriva la violazione di legge e della loro rilevanza ai fini del-
la decisione impugnata (art. 342, nn. 1 e 2, c.p.c.).
a
Va dapprima considerato, per ragioni sistematiche, il ri-
corso incidentale, che va rigettato.
Come aveva precisato il giudice a quo, il ricorso in appel-
lo indica, nel contesto, le parti impugnate, le motivazioni del
gravame, le proprie richieste alla corte d'appello (il ricono-
scimento di un assegno di divorzio e di una quota del quaran-
ta per cento del t.f.r., percepito dal P.), con l'indicazione dei
presupposti di legge che possono giustificarle.
I motivi del ricorso principale possono essere trattati con-
giuntamente, stante la stretta connessione.
Il collegio condivide pienamente il nuovo orientamento in-
trodotto dalla sentenza n. 11504 del 2017 (id., 2017, I, 1859),
ormai consolidato con varie pronunce conformi; si richiama
quindi alla predetta sentenza e alle argomentazioni che la
sorreggono.
Pare opportuno, per comprendere meglio il senso del nuo-
vo indirizzo giurisprudenziale, fornire qualche breve cenno,
in prospettiva storica.
Come è noto, la l. n. 898 del 1970, sul divorzio, estranea al
codice civile, che — non va dimenticato — all'epoca conte-
neva l'originaria disciplina, caratterizzata dalla netta premi-
nenza del marito nel governo della famiglia, cui corrispon-
devano due status (complesso di diritti e doveri) totalmente
differenti per il marito e la moglie. Basti ricordare che l'art.
143 c.c. prevedeva che il marito somministrasse alla moglie
tutto quanto necessario ai bisogni della vita, in proporzione
alle sue sostanze (anche, paradossalmente, quando la moglie
fosse più facoltosa di lui); alla moglie spettava mantenere il
marito soltanto se questi non avesse mezzi sufficienti. La se-
parazione giudiziale si pronunciava solo per colpa di uno o
di entrambi i coniugi; il coniuge incolpevole conservava la
propria condizione personale e patrimoniale.
Nell'originaria legge di divorzio, su un piano comunque di
totale parità, si precisava che il tribunale disponeva assegno
periodico, tenuto conto delle condizioni economiche dei co-
niugi e delle ragioni della decisione, a favore di un coniuge,
in proporzione alle sostanze e ai redditi dell'altro; nella de-
terminazione, il giudice teneva conto del contributo persona-
le ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e
alla formazione del patrimonio di entrambi.
Fu la riforma generale del diritto di famiglia del 1975 ad
introdurre il profilo della inadeguatezza dei mezzi nel regime
di separazione. E tale principio passò quasi inalterato nella
riforma del divorzio (l. n. 74 del 1987), aggiungendosi la
previsione dell'impossibilità di procurarsi tali mezzi per ra-
gioni oggettive. Si è distinto nettamente il momento del-
l'ammissibilità dell'assegno da quello della sua quantifica-
zione e, infatti, in ordine a questa, vengono in considerazione
ulteriori profili: le condizioni dei coniugi, le ragioni della
decisione, il contributo personale ed economico dato da cia-
scuno alla conduzione familiare e alla formazione dei patri-
moni personali dei coniugi stessi e di quello comune, il red-
dito di entrambi e la durata del matrimonio.
Tale rigorosa distinzione fu affermata costantemente nel-
l'interpretazione di questa corte (tra le altre, Cass. n. 2156
del 2010, non massimata) e tuttavia l'inadeguatezza dei mez-
zi fu ricollegata, dopo alcune incertezze iniziali, con le note
sentenze delle sezioni unite n. 11490 e 11492 del 1990, cita-
te, al mantenimento del tenore di vita assunto durante la con-
vivenza matrimoniale (anche se la lettera della norma non vi
faceva riferimento alcuno e la ratio palese di essa poneva,
come si diceva, una netta distinzione tra le condizioni eco-
839 PARTE PRIMA
nomiche e sociali dei coniugi e l'inadeguatezza dei mezzi del
coniuge richiedente l'assegno).
L'affermazione, contenuta nelle sentenze predette, fu con-
dotta dalla giurisprudenza successiva ad estreme conseguen-
ze, vincolandola ad aspettative più o meno automatiche (per
cui l'assegno doveva risultare più elevato, in relazione all'e-
voluzione della carriera lavorativa dell'obbligato, posteriore
alla convivenza matrimoniale, ove prevedibile, e, addirittura,
poteva ulteriormente accrescersi dopo il divorzio, sempre
con riferimento a tale evoluzione lavorativa) (tra le altre,
Cass. n. 11870 del 2015, id., Rep. 2015, voce cit., n. 173).
to
Ancora, in aperta violazione della lettera e dello spirito
en
della norma, si effettuavano commistioni tra le due parti di-
stinte della disposizione, e la valutazione delle condizioni
am
economiche e sociali dei coniugi, inerenti al quantum, veniva
sempre più ad interferire sull'an, sostenendosi che il tenore
on
di vita, ove non fosse oggetto di prova specifica, poteva de-
sumersi proprio dalla comparazione tra le condizione dei co-
O
M abb
niugi (del resto, ci si rendeva conto che il tenore di vita, al-
M
meno nella sfera dell'obbligato, necessariamente diminuiva,
SI
con la separazione e il divorzio e l'esclusione delle opportu-
IO in
ne economie collegate alla convivenza familiare) (tra le altre,
AS
Cass. n. 2156 del 2010, cit.).
so
Il nuovo indirizzo propone un criterio differente e, a pare-
re del collegio, assai più consono alla lettera e alla ratio del-
es
l'art. 5, 6° comma, che nella prima fase sull'an non prevede
nc
— conviene ribadirlo — nessuna comparazione delle condi-
D
zioni economiche dei coniugi e non fa riferimento alcuno al
co
tenore di vita pregresso, orientando l'indagine alla sola si-
U
tuazione del coniuge richiedente, senza alcun riferimento, in
LA
IO olo
questa fase, a quella dell'altro coniuge.
È appena il caso di precisare, a tal proposito, che la predet-
C
c
ta espressione (tenore di vita) si rinviene nel 9° comma dello
O sci
LO
stesso art. 5, disposizione palesemente processuale, ove si
precisa che i coniugi, all'udienza presidenziale, presentano le
Fa
dichiarazioni dei redditi ed altra documentazione sul loro pa-
trimonio; in caso di contestazione, potranno essere effettuate
R
indagini sui redditi sui patrimoni e sull'effettivo tenore di vi-
ta di ciascun coniuge. Dunque il tenore di vita non è quello
comune, ma quello di ciascun coniuge e viene in considera-
zione al momento dell'assunzione dei provvedimenti provvi-
sori, quando la documentazione, contestata, appaia infedele e
ciò dia luogo ad indagini al riguardo.
La sentenza n. 11504 del 2017, cit., confermata dal suc-
cessivo orientamento, indica dunque un diverso parametro,
assai più rispettoso, come si diceva, della lettera e della ratio
dell'art. 5: l'indipendenza o l'autosufficienza del soggetto
(più condivisibile il termine di autosufficienza che riguarda
esclusivamente il soggetto richiedente, mentre l'indipenden-
za (da chi, da che cosa?) potrebbe ancora una volta richiama-
re la comparazione con l'ex coniuge obbligato).
La sentenza suindicata richiama la posizione dei figli (ov-
viamente dentro e fuori del matrimonio: destinatari del man-
tenimento, se minori, ma pure maggiorenni fino alla raggiun-
ta autosufficienza economica). Certo, qualcuno potrebbe op-
porre che il paragone non ha alcun senso, perché i figli po-
trebbero utilizzare la forza e l'entusiasmo della loro gioven-
tù, per raggiungere al più presto l'autosufficienza (anche se
purtroppo le statistiche sull'occupazione giovanile danno an-
cora oggi segnali assai sconfortanti), mentre non è tale il co-
niuge (in genere la donna) che non ha mai lavorato o magari
ha cessato di lavorare durante il matrimonio (ma, ancora,
dalle statistiche più aggiornate, emerge che questa condizio-
ne è assai più rara che in passato).
Qui sopperisce, peraltro, la seconda parte della predetta
norma, che assai significativamente non sussiste in sede di
separazione (il soggetto non ha mezzi adeguati e non può
procurarseli per ragioni oggettive), e in tal caso continuerà
ad operare la giurisprudenza pregressa di questa corte (non
solo ragioni di salute, ma anche di età, inidoneità ad inserirsi
nel mercato di lavoro, mancanza di attività pregressa, di spe-
cializzazione, ecc.) (tra le altre, Cass. n. 3838 del 2006, non
massimata; n. 27234 del 2008, id., 2009, I, 414). E la senten-
IL FORO ITALIANO — 2018.
840
za più volte indicata, n. 11504, individua l'autosufficienza
economica in alcuni specifici parametri, cui dovrebbe ri-
chiamarsi la giurisprudenza di merito, che avrà il compito di
adeguarli alla concreta fattispecie dedotta: il possesso di red-
diti di qualsiasi specie, di cespiti patrimoniali mobiliari ed
immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri imposti e del costo
della vita nel luogo di residenza; le capacità e le possibilità
effettive di lavoro personale; la stabile disponibilità di una
casa di abitazione, salvo ovviamente altri elementi che po-
tranno rilevare nelle singole fattispecie.
a
Come si vede, le variabili sono molte numerose per un
adeguamento il più possibile efficace alla situazione concre-
ta. In tal senso, si potrebbe fin d'ora escludere pericolosi au-
tomatismi (ad es. multipli della pensione sociale o simili),
che renderebbero autosufficienza o non autosufficienza iden-
tiche sempre a sé stesse ed uguali per tutti. Il coniuge richie-
dente l'assegno non può riguardarsi come un'entità astratta,
ma deve considerarsi come singola persona nella sua specifi-
ca individualità.
Per di più, una volta superato il vaglio dell'ammissibilità
dell'assegno ed accertata la non autosufficienza economica,
sicuramente potrebbero venire in considerazione i vari pro-
fili indicati dalla norma per la quantificazione dell'assegno,
tali eventualmente da condurre ad una elevazione dell'im-
porto.
Va precisato che, con il divorzio, cessa ogni rapporto per-
sonale e patrimoniale tra gli ex coniugi, permanendo ovvia-
mente una stretta collaborazione, nell'esercizio congiunto
della responsabilità genitoriale, se vi sono figli minori, ma
ciò non attiene al rapporto tra gli ex coniugi. Tuttavia, il di-
ritto all'assegno (e conseguentemente ad una quota di t.f.r.,
alla pensione di reversibilità, eventualmente da ripartirsi con
altro coniuge dell'obbligato, ad un assegno a carico del-
l'eredità) trova il suo fondamento nel dovere inderogabile di
solidarietà economica e sociale tra persone ormai estranee,
che pure hanno svolto una parte più o meno lunga della loro
vita in piena comunanza (e assai significativamente l'ex co-
niuge non compare tra i soggetti obbligati agli alimenti, pur
attinenti ad una famiglia estremamente elevata, che non trova
alcuna rispondenza sociologica nella realtà odierna; anche in
tal caso, del resto, si considera dapprima la sola persona ri-
chiedente, valutandosi la sua inadeguatezza a soddisfare i bi-
sogni essenziali, e, solo successivamente, la situazione eco-
nomica dell'obbligato o degli obbligati).
Vi è chi ricorda, peraltro, le persistenti discriminazioni
economiche della donna nel luogo di lavoro, e, più in genera-
le, l'emarginazione che talora la colpisce nei più diversi set-
tori, ma, all'evidenza, di ciò deve farsi carico l'intera società
e il parlamento, con leggi adeguate, che avvicinino l'Italia
alla maggior parte degli altri paesi europei, e non certo
(sempre e soltanto) l'ex coniuge.
È appena il caso di precisare che la sentenza della Corte
costituzionale n. 11 del 2015 (id., 2015, I, 1136) che — se-
condo alcuni interpreti — avrebbe recepito e fatto proprio
l'orientamento pregresso di questa corte sul tenore di vita, si
colloca nell'ambito del difficile e complesso rapporto tra le
sentenze «interpretative» della Consulta e la posizione della
Cassazione, custode della nomofilachia, e dei giudici di me-
rito (al riguardo, tra le altre, Cass., sez. un., n. 27986 del
2013, id., 2014, I, 1872). Com’è noto, la Corte costituziona-
le ha talora ritenuto infondata la questione di legittimità di
una disposizione di legge, indicando un'interpretazione
escludente l'accoglimento della questione stessa (ciò allo
scopo evidente di evitare la creazione di troppe «lacune»
nell'ordinamento) e tuttavia i giudici (e in particolare questa
corte) non hanno accolto l'impostazione della Consulta,
continuando a privilegiare interpretazioni della norma diffe-
renti da quella indicata dalla Consulta. Non di rado, il giudi-
ce delle leggi, di fronte a questo indubbio conflitto, ha finito
per dichiarare l'incostituzionalità della norma. Proprio per
evitare questa necessaria conseguenza, da tempo la Corte
costituzionale preferisce far propria l'interpretazione preva-
lente e consolidata tra i giudici (specie se abbia ricevuto la
841 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
conferma di questa corte), il c.d. diritto vivente, e valutare
se essa sia conforme o meno alla Costituzione.
Dunque la Consulta si è limitata a ritenere l'interpretazio-
ne privilegiata dalla Cassazione (circa il tenore di vita pre-
gresso) conforme a Costituzione, così come — è da ritenere
— sarebbe parimenti conforme l'indirizzo giurisprudenziale
che l'ha sostituito, inerente all'autosufficienza economica.
Quanto alla fattispecie dedotta, escluso ogni riferimento al
tenore di vita pregresso, così come alle circostanze che ri-
guarderebbero semmai la quantificazione dell'assegno: ra-
gioni della decisione (la presunta relazione amorosa del ma-
to
rito), nonché il contributo della moglie alla conduzione fami-
en
liare, ecc., va precisato che per giurisprudenza consolidata
(per tutte, Cass. n. 18433 del 2010, non massimata), l'asse-
am
gno di separazione e gli accordi assunti in tale sede tra i co-
niugi (salvo che i coniugi stessi non intendano incidere diret-
on
tamente sul futuro regime del divorzio) non rilevano diretta-
mente ai fini della determinazione di quello di divorzio, stan-
O
M abb
te la differente natura, caratteri e contenuto. Semmai gli ac-
M
cordi pregressi potrebbero considerarsi nella valutazione del
SI
patrimonio e del reddito di entrambi i coniugi.
IO in
Infine, alla luce del novellato art. 360, n. 5, c.c., non è più
AS
possibile censurare l'insufficienza o contraddittorietà della
so
motivazione, essendo necessario richiamarsi a fatti specifici
e determinati, trascurati dal giudice ed oggetto di discussione
es
tra le parti (tra le altre, Cass., sez. un., n. 8053 del 2014, id.,
nc
2015, I, 209). In sostanza, la ricorrente propone inammissi-
bilmente una generale valutazione alternativa rispetto a quel-
D
co
la effettuata dal giudice a quo, con motivazione adeguata e
U
non contraddittoria: la corte di merito sostiene che, con gli
LA
IO olo
accordi omologati, i coniugi hanno proceduto alla divisione
del patrimonio immobiliare e la moglie ha ottenuto il ricono-
C
c
scimento della proprietà esclusiva della casa coniugale non-
O sci
ché di altro appartamento sito in M. che si sono aggiunti ad
LO
altro di sua proprietà, pervenutole per successione. Continua
Fa
il giudice a quo osservando che, dalla gestione di tali immo-
bili — uno dei quali avente specifica destinazione commer-
R
ciale — la S. può ricavare reddito adeguato a consentirle un
tenore di vita dignitoso, pur osservando che in nessun caso
sarebbe possibile mantenere il pregresso tenore di vita, es-
sendo venute meno le economie gestionali consentite dalla
convivenza. È appena il caso di precisare che eventuali errori
sulla consistenza dei redditi e patrimoni avrebbero dovuto
semmai essere oggetto di un ricorso per revocazione.
Per quanto finora osservato, i motivi del ricorso principale
presentano profili in parte di inammissibilità, in parte di in-
fondatezza e vanno rigettati.
Conclusivamente, va rigettato il ricorso.
Ai sensi dell'art. 384, 4° comma, c.p.c., non va cassata la
sentenza impugnata, essendo conforme al diritto il dispositi-
vo, e va corretta la motivazione, escludendosi ogni riferi-
mento al tenore di vita pregresso, sostituito dal principio di
autosufficienza economica del coniuge.
II
Trib. Santa Maria Capua Vetere 13 dicembre 2017
Ragioni di fatto e di diritto della decisione. — Il ricorrente
in epigrafe chiedeva a questo tribunale che fosse pronunciata
la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto il
. . . 2005 in B.
A sostegno della domanda deduceva:
— che dal matrimonio non erano nati figli;
— che fra i coniugi era intervenuta la separazione sin dal
. . . 2008 quando erano comparsi dinanzi al presidente del
tribunale nel procedimento di separazione giudiziale definito
con sentenza parziale sullo status del 22 gennaio 2013 (e
sentenza definitiva del 4 febbraio 2014);
— che, dal momento in cui i coniugi erano stati autorizza-
ti a vivere separatamente, era cessata l'effettiva convivenza,
perdurando tuttora lo stato di separazione;
IL FORO ITALIANO — 2018.
842
— che nella predetta sentenza definitiva non era stato po-
sto a suo carico alcun assegno di mantenimento, «stante la
brevità del rapporto di coniugio, che si è protratto per poco
più di un anno e dunque non appare idoneo a generare pre-
supposto utile ai fini dell'invocato consequenziale provve-
dimento ed essendo la resistente fornita di autonoma capacità
lavorativo-reddituale»;
— che la resistente continuava ad abitare nella ex casa
coniugale di sua proprietà;
— che la resistente era contitolare di altre unità immobi-
a
liari e nel 2009 ne aveva, per la quota di cui era titolare, ven-
duta una, accrescendo il suo patrimonio;
— che la resistente era architetto, iscritta all'albo profes-
sionale, ed esercitava l'attività professionale in un proprio
studio in B. alla via . . .;
— che lo studio aveva le adeguate attrezzature per lo
svolgimento dell'attività;
— che la resistente era iscritta nell'elenco degli ammini-
stratori di condominio tenuto dall'Anaci;
— che, oltre agli incarichi conferiti dai privati, aveva ri-
cevuto un incarico nel 2011 dal comune di B. per la sistema-
zione della viabilità e degli arredi di un tratto di strada.
Tutto ciò premesso, chiedeva pronunciarsi, ex art. 3, 2°
comma, lett. b), l. 898/70, la cessazione degli effetti civili del
matrimonio con l'esclusione dell'assegno divorzile.
Si costituiva la resistente, la quale non si opponeva alla
domanda di divorzio ed allegava:
— che la causa del fallimento del matrimonio andava in-
dividuata nella relazione extraconiugale intrapresa dal ricor-
rente proprio durante il periodo in cui stavano cercando di
avere un bambino;
— che la scoperta della violazione del dovere di fedeltà a
poca distanza di tempo dalla celebrazione del matrimonio le
aveva provocato un forte trauma spingendola a un percorso
psicoterapeutico;
— che il marito, consapevole del fatto che la moglie non
fosse economicamente autosufficiente, dopo l'abbandono del-
la casa coniugale le aveva spontaneamente versato delle som-
me di denaro, sino al mese di aprile 2007;
— che non era proprietaria esclusiva di immobili, ma solo
di quote, senza percepire alcuna rendita;
— che anche la ex casa coniugale non era di sua esclusiva
proprietà, ma faceva parte del fabbricato di famiglia, così
come la casa di vacanze a S.;
— che svolgeva attività occasionali come libero profes-
sionista, che le davano un reddito insufficiente tanto da ren-
dere necessario l'aiuto economico dei propri familiari;
— che, proprio a causa dell'esiguità dei compensi perce-
piti, si era iscritta all'elenco degli amministratori di condo-
minio;
— che non aveva ancora ricevuto alcuna retribuzione per
l'incarico conferito dal comune di B.;
— che la breve durata del matrimonio non poteva avere
efficacia preclusiva dell'assegno divorzile;
— che la capacità reddituale del marito, avvocato e con-
sulente di varie aziende, era ben maggiore della sua e giusti-
ficava la richiesta dell'assegno divorzile in considerazione
del tenore di vita avuto durante il matrimonio.
Tutto ciò premesso, concludeva affinché fosse previsto un
assegno divorzile di euro 1.000 ed il ricorrente fosse con-
dannato al risarcimento dei danni subiti, quantificati in euro
50.000 o nella diversa somma ritenuta dal tribunale.
All'udienza presidenziale il presidente confermava in via
provvisoria la disciplina della separazione; emessa la senten-
za parziale sullo status, la causa era istruita con gli interroga-
tori formali delle parti e la prova per testi; infine, era rimessa
in decisione sulle conclusioni prima indicate.
Essendo stata emessa la sentenza dichiarativa della cessa-
zione degli effetti civili, occorre esaminare la domanda ri-
convenzionale di riconoscimento di un assegno divorzile.
Le parti mostrano di conoscere bene il recente revirement
della Suprema corte in ordine all'individuazione del presup-
843 PARTE PRIMA
posto per il riconoscimento del predetto assegno, anche se ne
traggono conseguenze diverse.
«Il giudice del divorzio, richiesto dell'assegno di cui
all'art. 5, 6° comma, l. n. 898 del 1970, come sostituito dal-
l'art. 10 l. n. 74 del 1987, nel rispetto della distinzione del
relativo giudizio in due fasi: a) deve verificare, nella fase
dell'an debeatur, se la domanda dell'ex coniuge richiedente
soddisfa le relative condizioni di legge (mancanza di ‘mezzi
adeguati’) o, comunque, impossibilità ‘di procurarseli per
ragioni oggettive’), non con riguardo ad un ‘tenore di vita
analogo a quello goduto in costanza di matrimonio’, ma con
to
esclusivo riferimento all'‘indipendenza o autosufficienza
en
economica’ dello stesso, desunta dai principali ‘indici’ —
salvo altri, rilevanti nelle singole fattispecie — del possesso
am
di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobi-
liari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu
imposti e del costo della vita nel luogo di residenza dell'ex
on
coniuge richiedente), della capacità e possibilità effettive di
O
M abb
lavoro personale (in relazione alla salute, all'età, al sesso e al
M
mercato del lavoro dipendente o autonomo), della stabile di-
sponibilità di una casa di abitazione; ciò sulla base delle per-
SI
IO in
tinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dal richiedente
AS
medesimo, sul quale incombe il corrispondente onere proba-
so
torio, fermo il diritto all'eccezione ed alla prova contraria
dell'altro ex coniuge; b) deve tener conto, nella fase del
es
quantum debeatur, di tutti gli elementi indicati dalla norma
(‘condizioni dei coniugi’, ‘ragioni della decisione’, ‘contri-
nc
buto personale ed economico dato da ciascuno alla condu-
D
co
zione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascu-
U
no o di quello comune’, ‘reddito di entrambi’) e valutare
LA
IO olo
‘tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del ma-
trimonio’ al fine di determinare in concreto la misura del-
C
l'assegno divorzile, sulla base delle pertinenti allegazioni,
c
O sci
deduzioni e prove offerte, secondo i normali canoni che di-
LO
sciplinano la distribuzione dell'onere della prova»: Cass. n.
Fa
11504 del 10 maggio 2017 (Foro it., 2017, I, 1859).
Applicando i principî espressi dalla Suprema corte al giu-
R
dizio in esame occorre, dunque, in primo luogo accertare se
l'ex coniuge richiedente l'assegno divorzile abbia assolto
l'onere probatorio (e prima ancora a quello di allegazione) su
di lui incombente in ordine alla «mancanza di ‘mezzi ade-
guati’ o, comunque, impossibilità ‘di procurarseli per ragioni
oggettive’ con esclusivo riferimento all'‘indipendenza o au-
tosufficienza economica’ e non già al tenore di vita avuto du-
rante la vita matrimoniale».
Dalla documentazione prodotta e da quanto ammesso dalla
resistente nei propri scritti e nell'interrogatorio formale è
emerso che:
— la resistente è laureata in architettura e iscritta all'albo
degli architetti;
— dalla separazione di fatto (dicembre 2006) ha sempre
svolto l'attività di architetto;
— ha la piena disponibilità della ex casa coniugale, pur
non essendone proprietaria esclusiva e la parziale disponibi-
lità della casa di vacanze;
— non ha saputo indicare la quota a lei spettante del cor-
rispettivo derivante dalla vendita di un immobile in C.;
— ha un proprio studio professionale in B. per il quale
non paga nulla, ma non si avvale di collaboratori;
— lo studio è dotato di tutta la strumentazione necessaria
all'attività professionale, grazie al finanziamento ricevuto da
Sviluppo Italia;
— ha lavorato alle dipendenze di un'azienda (ditta . . .)
dal mese di dicembre 2009 a quello di marzo 2010, perce-
pendo una retribuzione di circa euro 1.350 al mese;
— ha ricevuto incarichi dal comune di B. e dal parroco di
. . . per la ristrutturazione della chiesa madre, rinunciando a
quest'ultimo incarico che era gratuito;
— ha dichiarato un reddito lordo annuo di euro 4.926 nel-
l'anno 2010, di euro 6.052 nel 2011 e di euro 4.125 nel 2012
(non sono state allegate quelle degli anni successivi).
Premesso che non si procede all'esame delle risultanze
della prova testimoniate, del tutto superflua alla luce delle
IL FORO ITALIANO — 2018.
844
precedenti acquisizioni processuali, il reddito dichiarato, se
corrispondente a quello effettivamente percepito, dovrebbe
indurre a escludere che la resistente abbia raggiunto l'indi-
pendenza economica.
Infatti, indipendentemente dall'accezione che si voglia at-
tribuire al presupposto individuato dal giudice di legittimità
per ritenere superata positivamente la prima fase dell'accer-
tamento relativa all'an debeatur, gli importi prima indicati
sono talmente esigui da escludere che sia stata raggiunta
l'indipendenza economica, pur tenendo conto della disponi-
a
bilità di un'abitazione, di uno studio professionale e di una
casa al mare senza oneri.
Tuttavia, la predetta considerazione non può indurre al-
l'accoglimento della domanda.
Infatti, come si accennava, incombe sull'ex coniuge l'onere
di dare la prova, tra l'altro, anche della mancanza di «mezzi
adeguati» o, comunque, dell'impossibilità «di procurarseli per
ragioni oggettive».
Nella fattispecie all'esame del tribunale, considerato che i
coniugi sono separati sin dal mese di maggio del 2008 (ovve-
ro da oltre nove anni), l'arco temporale è talmente significa-
tivo che l'onere probatorio della mancanza dei mezzi ade-
guati a conseguire l'indipendenza economica avrebbe dovuto
essere assolto con rigore persino maggiore di quanto non av-
venga in una fase temporale più prossima alla disgregazione
della vita familiare.
Se l'arresto della Suprema corte 11504/17, cit., intende
attribuire la massima rilevanza al principio di autorespon-
sabilità economica degli ex coniugi come persone singole,
il mancato raggiungimento dell'indipendenza economica
non può essere giustificato apoditticamente dalle difficoltà
del mercato del lavoro, dovendo, piuttosto, ritenersi che sia
dipeso da un'inerzia colpevole o più precisamente dalla
mancanza di sforzi adeguati al raggiungimento del predetto
obiettivo.
Al riguardo, va osservato che in passato la Suprema corte
aveva affermato:
«In tema di scioglimento del matrimonio, l'ipotetica ed
astratta possibilità lavorativa o di impiego, da parte del co-
niuge beneficiario, non incide sulla determinazione del-
l'assegno di divorzio, salvo che il coniuge onerato non forni-
sca la prova che il beneficiario abbia l'effettiva e concreta
possibilità di esercitare un'attività lavorativa confacente alle
proprie attitudini»: Cass. n. 21670 del 23 ottobre 2015 (id.,
Rep. 2015, voce Matrimonio, n. 180) e:
«Ai fini dell'attribuzione dell'assegno di divorzio e della
determinazione della sua misura, ai sensi dell'art. 5 l. 1° di-
cembre 1970 n. 898 (nel testo modificato dall'art. 10 l. 6
marzo 1987 n. 74), l'accertamento del giudice del merito in
ordine alle condizioni economiche dei coniugi ed al reddito
di entrambi deve essere compiuto non in astratto, bensì in
concreto; pertanto, detto giudice non può basare la propria
decisione su un mero apprezzamento probabilistico, non fon-
dato su dati realmente esistenti con riferimento alla specifica
fattispecie (enunciando il principio di cui in massima, la cor-
te ha cassato con rinvio l'impugnata sentenza, la quale si era
basata, oltre che sui redditi reali dei coniugi, soprattutto su
quelli virtuali, considerando, quale circostanza decisiva, il
fatto che ‘la laurea della donna potrebbe darle un'entrata di
due, tre milioni al mese’)»: Cass. n. 7117 del 29 marzo 2006
(id., Rep. 2006, voce cit., n. 147).
Secondo il collegio, premesso che l'onere della prova del-
la mancanza dei mezzi ricade sull'ex coniuge richiedente e
non su quello nei cui confronti è avanzata la domanda, allor-
quando sussiste un apprezzabile arco temporale di valutazio-
ne, dalla separazione alla decisione sulla domanda di ricono-
scimento dell'assegno, la valutazione delle potenzialità lavo-
rative non è più astratta e probabilistica, ma estremamente
concreta ed aderente alla realtà.
Ne deriva, allora, che il titolo di studio, le esperienze lavo-
rative (la resistente ha ammesso di avere ricevuto incarichi
anche da enti pubblici e di avere lavorato alle dipendenze di
una ditta privata anche se per un breve periodo), la disponi-
845 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
bilità di un proprio studio e della strumentazione adeguata
avrebbero dovuto condurre, secondo un criterio di normalità,
al conseguimento dell'indipendenza economica, così che, in
assenza dell'allegazione e della prova delle specifiche ragio-
ni per cui ciò non è avvenuto, deve presumersi che le ragioni
dell'insuccesso siano ascrivibili alla resistente.
Inoltre, sebbene i presupposti per il riconoscimento del-
l'assegno di mantenimento siano diversi da quelli per il rico-
noscimento dell'assegno divorzile, appare significativo che il
tribunale abbia respinto la richiesta di riconoscimento del
primo con argomentazioni (l'esistenza di capacità lavorative
to
legate al titolo di studio e la breve durata del matrimonio)
en
che risultano persino più valide rispetto al secondo.
Nonostante la durata del matrimonio, secondo la Suprema
am
corte, incida solo sulla quantificazione dell'assegno, tuttavia
non sembra al tribunale di scarsa importanza la circostanza
on
che il ricorso di separazione è stato depositato a meno di due
anni dal matrimonio.
O
M abb
In conclusione, l'impostazione della questione data dalla
M
Suprema corte permette di affermare che le considerazioni
SI
sin qui svolte sull'an debeatur rendono superfluo l'esame dei
IO in
fattori che avrebbero inciso sul quantum debeatur, senza, tut-
AS
tavia, trascurare che, come si è già detto, avrebbero assunto
so
rilievo sia la breve durata del matrimonio che la mancata
es
prova del tenore di vita durante la vita matrimoniale (in ordi-
ne al quale non sono state neanche effettuate adeguate alle-
nc
gazioni). (Omissis)
D
co
————————
LA
IO olo
(1-2) I. - A meno di un anno dal revirement della Suprema
corte sull'assegno divorzile — ancorato non più al pregresso te-
C
nore di vita familiare, ma all'autosufficienza del coniuge richie-
c
O sci
dente — continua il travaglio della giurisprudenza di merito (e
LO
non solo, come si dirà), divisa ed incerta sui criteri concreta-
Fa
mente applicabili e sull'esatta portata del nuovo indirizzo; cfr.
App. Milano 16 novembre 2017, Foro it., 2017, I, 3732, con no-
ta di richiami.
R
Potrebbe evocarsi l'«anarchia della post-normazione», ma in
realtà il nuovo assetto è stato determinato da un arresto della
prima sezione civile (seguìto, certo, da altre decisioni in termi-
ni), in contrasto con un orientamento consolidato e quasi tren-
tennale, scaturito a sua volta da un complesso intervento delle
sezioni unite; paradossalmente, poi, l'«anarchia» in parola san-
cisce il fallimento, in un ambito anche socialmente tanto rile-
vante, della funzione nomofilattica della Cassazione.
In ogni caso (e nonostante l'«opposizione» al riguardo della
prima sezione civile: cfr. anche Cass. 2042/18 in rassegna) la
questione è stata ormai rimessa, ex art. 374, cpv., c.p.c., alle se-
zioni unite medesime, che si pronunceranno alla prossima
udienza del 10 aprile 2018 (ma la motivazione, ovviamente, sarà
nota solo successivamente).
Ci attendono, in definitiva, ancora molti mesi di incertezza (il
valore di precedente del nuovo orientamento, inevitabilmente, è
ormai offuscato, cfr. anche infra § IV), che ben si sarebbero po-
tuti evitare con una condotta più prudente da parte dei giudici
supremi (la cui ࠫ͡Οͨͱ ricade però, e pesantemente, sui giudici di
merito e, soprattutto, sulle parti).
II. - Si diceva delle incertezze suscitate dal criterio del-
l'autosufficienza, al di là dell'ossequio formale; tanto si riscon-
tra nella stessa giurisprudenza di legittimità, pur legata, ormai,
ad un atteggiamento di prudenza (un contrasto interno alla pri-
ma sezione civile, che pure avrebbe potuto dar luogo ad una ri-
messione alle sezioni unite, evidentemente è visto come ecces-
sivamente delegittimante).
Il riferimento è proprio a Cass. 2042/18 in rassegna, di grande
interesse anche per l'attenta, pur sintetica, ricostruzione del-
l'evoluzione normativa e giurisprudenziale sull'assegno divorzi-
le, e quindi sull'art. 5 l. div. 898/70.
Il collegio fa proprio, come accennato, il nuovo orientamento, e,
quindi, il parametro (quanto all'an debeatur) dell'autosufficienza
economica; tuttavia ha cura di precisare (sviluppando del resto
spunti contenuti già nelle precedenti pronunce del «nuovo corso»)
che quest'ultima è nozione relativa, da individualizzare con rife-
IL FORO ITALIANO — 2018.
846
rimento al caso concreto (da qui un ampio spazio riconosciuto al
giudice di merito), cfr. massima 1.
Il profilo più interessante sta però in punto di quantificazione
dell'assegno; la sentenza (pur se non senza un qualche salto lo-
gico, o comunque con motivazione insufficiente) afferma che,
in questa fase, informata pur sempre al principio della solidarie-
tà economica, i parametri di legge (quelli indicati, in realtà, dal-
la prima parte dell'art. 5 l. div. cit.: le condizioni dei coniugi, le
ragioni della decisione, ecc.) consentono anche una determina-
zione «in aumento» dell'assegno.
a
Tanto si pone in palese e consapevole contrasto con il diverso
orientamento (che però collegava l'an dell'assegno divorzile al
tenore di vita) secondo cui, in sede di quantificazione dell'as-
segno, i criteri di quantificazione in parola operavano ai fini del
contenimento dell'importo astrattamente determinabile: cfr., ex
plurimis, Cass. 12 febbraio 2013, n. 3398, id., 2013, I, 1464.
L'opposta affermazione di Cass. 2042/18 in rassegna non è
certo priva di profili ambigui; sembra comunque potersi affer-
mare che l'importo dell'assegno spettante al coniuge non eco-
nomicamente autosufficiente è variabile (non esistendo un «li-
vello» di autosufficienza unitario) e va quantificato con riferi-
mento ai parametri di legge surrichiamati.
Da qui, allora, la possibilità, per il giudice di merito, di de-
terminare un assegno senza essere vincolato da un «tetto mas-
simo» (tenendo conto, ovviamente, delle disponibilità dell'altro
coniuge), evidentemente quello dell'autosufficienza economica
(così l'importo potrà essere più elevato per il richiedente che, ad
es., si è dedicato per lungo tempo alle esigenze della famiglia,
con il lavoro domestico, o si sia dedicato alla cura e all'educa-
zione dei figli).
Il «fantasma» del tenore di vita, pur se formalmente ripudiato,
resta allora pur sempre (viene da dire inevitabilmente) sullo
sfondo.
Va però richiamata la pressoché contestuale Cass. 26 gennaio
2018, n. 2043, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile: il
collegio e il presidente relatore coincidono e anche le motiva-
zioni sono in parte sovrapponibili; è però precisato che «l'auto-
sufficienza economica del coniuge è tale da permettergli di go-
dere di una vita libera e dignitosa, e l'assegno va contenuto nel-
la stretta misura in cui tale scopo venga raggiunto».
Nella specie si verte, però, in tema di modifica delle condi-
zioni divorzili, ex art. 9 l. div.; da qui l'affermazione che il nuo-
vo orientamento non può considerarsi integrare le «sopravve-
nienze», giustificanti la modifica delle condizioni economiche
del divorzio; «tuttavia il profilo dell'autosufficienza dovrà esse-
re tenuto in considerazione dal giudice cui sia richiesta la modi-
fica delle condizioni di divorzio in relazione all'assegno. Questi
dovrà esaminare gli elementi di fatto innovativi e se, come nella
specie, venga richiesto dall'obbligato l'esclusione dell'assegno
o la sua riduzione (stante il miglioramento della situazione eco-
nomica del beneficiario), valuterà dapprima se tale migliora-
mento abbia fatto raggiungere al coniuge una autosufficienza
economica: in tal caso, in relazione alla domanda, escluderà to-
talmente l'assegno, altrimenti dovrà procedere ad una nuova
quantificazione, considerando gli elementi di fatto innovativi
con il raffronto, a questo punto, delle condizioni economiche
dei coniugi»; sostanzialmente in termini, Cass. 22 giugno 2017,
n. 15481, id., 2017, I, 2259.
III. - Tornando alla Cassazione, le pronunce più recenti — in
genere ordinanze della sesta sezione civile, la sezione «filtro»
— evitano ormai di pronunciarsi sull'assegno divorzile, rin-
viando la causa ad udienza pubblica (della prima sezione civile)
da fissarsi, in attesa della statuizione delle sezioni unite: cfr., tra
le ultime, Cass 29 gennaio 2018, n. 2165, 29 gennaio 2018, n.
2166, e 29 gennaio 2018, n. 2167, id., Le banche dati, archivio
cit.
Di contro, Cass. 7 febbraio 2018, n. 3015, ibid., in tema di
modifica delle condizioni divorzili, pur nella (sicura) consape-
volezza della prossima decisione delle sezioni unite, ha preferi-
to ribadire il criterio della autosufficienza economica (in un
procedimento in cui sull'an debeatur si era ormai formato il
giudicato, come espressamente enunciato); è ribadito che tale
criterio va inteso come impossibilità di condurre con i propri
mezzi un'esistenza economicamente autonoma e dignitosa:
«quest’ultimo parametro va apprezzato con la necessaria elasti-
cità e l'opportuna considerazione dei bisogni del richiedente
847 PARTE PRIMA
l'assegno, considerato come persona singola e non come ex co-
niuge, ma pur sempre inserito nel contesto sociale. Per deter-
minare la soglia dell'indipendenza economica occorrerà avere
riguardo alle indicazioni provenienti, nel momento storico de-
terminato, dalla coscienza collettiva e dunque né bloccata alla
soglia della pura sopravvivenza né eccedente il livello della
normalità, quale nei casi singoli, da questa coscienza configu-
rata, e di cui il giudice deve farsi interprete, ad essa rapportan-
do, senza fughe, le proprie scelte valutative, in un ambito ne-
cessariamente duttile, ma non arbitrariamente dilatabile».
Sostanzialmente in termini (d'altronde estensore e collegio
coincidono), Cass. 7 febbraio 2018, n. 3016, ibid., che insiste, in
to
particolare, sulla rigida struttura bifasica del giudizio sul-
en
l'assegno divorzile ex art. 5 l. div.
Nella prima fase il richiedente dovrà provare la mancanza di
am
mezzi adeguati, o comunque l'impossibilità di procurarseli per
ragioni obiettive, non con riferimento al pregresso tenore di vi-
on
ta, ma esclusivamente all'indipendenza e all'autosufficienza
economica; solo se si riterrà raggiunta tale prova potrà proce-
O
M abb
dersi alla quantificazione dell'assegno, secondo i criteri indicati
M
dall'art. 5 cit., quali le condizioni economiche dei coniugi, le
ragioni della decisione, la durata del matrimonio.
SI
IO in
Sempre con riferimento alle sopravvenienze, ma senza riferi-
AS
menti al nuovo orientamento, cfr. Cass. 2 febbraio 2018, n.
so
2620, ibid.
Con riferimento ad una fattispecie di revocazione, cfr. Cass. 9
es
febbraio 2018, n. 3246, e, per profili processuali (notifica) Cass.
9 febbraio 2018, n. 3247, ibid.
nc
Sulla convivenza more uxorio del beneficiario, come causa
D
estintiva del diritto all'assegno divorzile, cfr. Cass. 5 febbraio
co
2018, n. 2732, ibid.
LA
IO olo
IV. - Quanto ai giudici di merito, è significativa l'altra sen-
tenza in rassegna, Trib. Santa Maria Capua Vetere 13 dicembre
C
c
2017.
O sci
LO
Anche in questo caso, vi è una formale dichiarazione di osse-
quio al nuovo orientamento, ed anzi alla moglie — pur titolare
Fa
di un reddito (dichiarato) che non le consentirebbe l'autosuffi-
cienza — è negato l'assegno divorzile.
R
La motivazione, però, è tutta incentrata sul mancato assolvi-
mento, da parte della richiedente, dell'onere della prova (in tal
senso anche altri provvedimenti di merito, che così hanno preso
le distanze dal nuovo orientamento, cfr. osservazioni a App. Mi-
lano 16 novembre 2017, cit.); la stessa, infatti, pur disponendo
di sicura capacità professionale (è architetto, con un proprio
studio, e ha svolto attività lavorativa), si limita a richiamare, a
giustificazione del mancato conseguimento dell'autosufficienza,
la crisi economica e le difficoltà del settore.
)
Si tratta di argomentazioni disattese dal tribunale — cfr. la
massima 2 — che anzi (da qui il particolare interesse della pro-
nuncia) «valorizza» particolarmente la nozione di potenzialità
lavorativa (che, se valutata su un ampio arco di tempo, come
nella specie, assume una specifica e concreta rilevanza). La ri-
corrente, in altri termini, non ha affatto provato (anzi, emerge al
più la prova del contrario) di non aver conseguito l'autosuffi-
cienza per ragioni obiettive.
Cfr., sulla capacità lavorativa (da valutarsi in concreto), Cass.
20 marzo 2014, n. 6562, id., 2014, I, 1496.
V. - Merita poi richiamare una ulteriore pronuncia di merito,
Trib. Palermo 23 maggio 2017, n. 2739/17, pres. Grimaldi Di
Terresena, est. Ruvolo; G.A. c. T.C., inedita.
La moglie ha chiesto il riconoscimento di un assegno divorzi-
le di euro 15.000 mensili (a fronte della elevatissima condizione
patrimoniale e reddituale del marito; peraltro alla donna, per il
mantenimento della figlia minore, collocata presso di lei, è stato
riconosciuto un assegno di euro 2.500 mensili e l'ottanta per
cento delle spese straordinarie, determinate con ampiezza).
Il tribunale dà atto del nuovo orientamento giurisprudenziale
(si tratta, in effetti, di una delle primissime pronunce che vi
hanno dato seguito), cui dichiara di aderire.
Nella specie, comunque, la donna non è autosufficiente; è
proprietaria solo delle quote di alcuni immobili, non redditizi (e
sottoposti a sequestro conservativo) ed è disoccupata (era ban-
) Questo lavoro costituisce la rielaborazione della relazione tenuta
caria, ma aveva rassegnato le dimissioni in costanza di matri-
monio, scelta nota al marito); dispone quindi di adeguata capa-
cità lavorativa, ma, per l'età (è ultracinquantenne), e tenuto con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
848
to delle attuali condizioni del mercato del lavoro, non ha «effet-
tive possibilità di lavoro personale».
Da qui il riconoscimento del diritto all'assegno, che però, se-
condo il tribunale, va pur sempre quantificato con riferimento
all'autosufficienza economica, e non anche al pregresso tenore
di vita familiare: «sarebbe paradossale escludere il diritto all'as-
segno divorzile ove l'ex coniuge si trovi in una situazione di in-
dipendenza economica, con un giudizio del tutto avulso dal cri-
terio del ‘tenore di vita’, e ripristinare invece tale tenore di vita
precedentemente goduto qualora l'ex coniuge all'interno della
a
prima fase di accertamento (relativa all'an debeatur) sia risulta-
to non economicamente autosufficiente . . . Potrebbe determi-
narsi una situazione discriminatoria tra l'ex coniuge economi-
camente indipendente, che non abbia però redditi tali da assicu-
rargli il tenore di vita precedentemente goduto, e il coniuge pri-
vo di redditi che gli garantiscono l'indipendenza economica. Il
primo infatti vedrebbe rigettata la propria richiesta di assegno
divorzile e non potrebbe più godere del tenore di vita che carat-
terizzava la vita matrimoniale, laddove il secondo (superata la
fase dell'an debeatur) otterrebbe il ripristino delle condizioni
economiche godute in costanza di matrimonio. L'interesse tute-
lato con l'attribuzione dell'assegno divorzile, invece, non è il
riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il
raggiungimento dell'indipendenza economica, in tal senso do-
vendo intendersi la funzione esclusivamente assistenziale del-
l'assegno».
Da qui (alla stregua dei parametri di quantificazione di cui
all'art 5 cit., genericamente richiamati) il riconoscimento alla
moglie dell'assegno di euro 2.000 mensili.
VI. - In dottrina, adde agli interventi richiamati dalle note ai
provvedimenti surrichiamati BIANCA, L'ultima sentenza della
Cassazione in tema di assegno divorzile: ciao Europa?, in
<www.giustiziacivile.com> (9 giugno 2017); ASTONE, Assegno
postmatrimoniale ed auto responsabilità dei coniugi, in Dir.
famiglia, 2017, 1207; FASANO, Negato l'assegno richiesto
trent’anni dopo il divorzio, in <www.ilfamiliarista.it>; ROVAC-
CHI, Revoca dell'assegno divorzile e restituzione delle somme
percepite a tale titolo, ibid.; DI MAJO, Passato e presente nel-
l'assegno divorzile (osservazioni ad App. Milano 16 novembre
2017, cit., e Trib. Roma 26 settembre 2017, Foro it., 2017, I,
3189), in Giur. it., 2017, 2629. [G. CASABURI]
* * *
Quali criteri per la determinazione dell'assegno divorzile
dopo Cass. 10 maggio 2017, n. 11504. (
1 . - Luci ed ombre di Cass. 11504/17. A far cessare la pluri-
decennale «quiete interpretativa» sui criteri per la determinazio-
ne e la quantificazione dell'assegno divorzile (art. 5 l. 898/70) è
intervenuta, come un sasso nello stagno, Cass. 10 maggio 2017,
n. 11504 (1), che, in estrema sintesi, àncora il diritto all'assegno
divorzile non più alla conservazione del pregresso tenore di vita
familiare, ma al conseguimento dell'autosufficienza economica.
Il nuovo orientamento, confermato anche da decisioni succes-
sive, ha creato un acceso dibattito nella dottrina e un vero diso-
rientamento in giurisprudenza.
La questione, pertanto, è stata di recente rimessa alle sezioni
unite.
Cass. 11504/17 ha affermato un principio pienamente condi-
visibile quanto alla distribuzione dell'onere della prova tra le
parti nell'ambito del procedimento per l'accertamento del diritto
al riconoscimento dell'assegno divorzile, stabilendo, in adesione
al testo letterale della disposizione e in applicazione degli ordi-
nari canoni che disciplinano la materia, che è all'ex coniuge ri-
chiedente l'assegno che «spetta allegare, dedurre, dimostrare»
di «non avere mezzi adeguati» e di «non poterseli procurare per
ragioni obiettive».
————————
(
in Roma, l'8 novembre 2017, nell'ambito dell'incontro di studi sul-
l'assegno divorzile organizzato dalla struttura territoriale di formazione
decentrata (distretto di Roma) della scuola superiore della magistratura.
(1) Foro it., 2017, I, 1859.
849 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Viene specificato che, mentre il possesso di redditi e disponi-
bilità patrimoniali sarà normalmente oggetto di prova documen-
tale, con richiamo ai poteri istruttori del giudice procedente (con
possibilità di ricorrere anche all'ausilio delle indagini di polizia
tributaria), le potenzialità lavorative dovranno formare oggetto
di prova che potrà essere data con ogni mezzo «anche di natura
presuntiva».
In questo modo è stato superato il pregresso orientamento che
poneva in capo all'ex coniuge obbligato l'onere di una probatio
diabolica, costituita dal dimostrare che la controparte avesse
avuto possibilità di accedere ad idonee occasioni di lavoro, o di
produzione di reddito, sottraendosi alla proposta. I principî di
to
vicinanza della prova e di corretta distribuzione del relativo
en
onere hanno guidato la decisione, pienamente condivisa da tutti
i commentatori e dalla giurisprudenza di merito.
am
Altri aspetti della decisione hanno sollevato riflessioni criti-
che (cfr. infra), pur dovendosi sottolineare l'indubbio pregio di
on
aver riaperto un necessario dibattito intorno a quella che era or-
mai una routinaria (e a volte superficiale) applicazione del con-
O
M abb
solidato principio di diritto, dando atto dell'indubbia evoluzione
M
della società, del mutato significato del vincolo matrimoniale
(non più considerato indissolubile nella coscienza sociale) e del
SI
IO in
mutamento dei costumi con evoluzione del ruolo della donna (e
AS
conseguente maggiore indipendenza economica) e con possibile
so
presenza di plurimi legami familiari di diversa natura costituiti
nel corso della vita (successivi matrimoni, convivenze di fatto,
es
unioni civili, spesso con la nascita di figli da tali successive re-
lazioni).
nc
D
2. - Il dovere di solidarietà economica nel divorzio. Secondo
co
il nuovo orientamento dei giudici di legittimità la ratio del-
LA
l'assegno divorzile è da individuare nel «dovere di solidarietà»
IO olo
economica che troverebbe il suo fondamento costituzionale ne-
gli art. 2 e 23 Cost. In questa ricostruzione ermeneutica gli ex
C
c
coniugi sono individuati come «persone» singole, divenute tali
O sci
LO
dopo lo scioglimento del vincolo matrimoniale, che avrebbe fat-
to cessare ogni «residua solidarietà postmatrimoniale», essendo
Fa
venuti meno i doveri coniugali, con totale estinzione dei rappor-
ti economico-patrimoniali connessi al vincolo di coniugio.
R
Tali affermazioni, seppure considerate da una parte degli in-
terpreti come rispondenti alla evoluzione sociale, non appaiono
essere perfettamente aderenti all'attuale quadro normativo.
La nuova opzione interpretativa sembra non tenere conto del-
l'esistenza dell'art. 29 Cost., che impone ai coniugi di contribui-
re ai bisogni della famiglia, obbligo che continua a produrre i
suoi effetti anche dopo il divorzio.
La specificità del vincolo matrimoniale è stata di recente ri-
badita dal legislatore, che nella l. 76/15 ha espressamente ri-
chiamato l'art. 2 Cost. come norma costituzionale a fondamento
della disciplina normativa delle unioni civili e delle convivenze
di fatto, proprio per questo differenziate dal matrimonio.
Seppure è indubbio che dopo il divorzio gli ex coniugi diven-
gono «persone singole», è parimenti indubbio che le stesse non
possono considerarsi al pari di «estranei», di «monadi senza
passato». Il precedente status matrimoniale, anche se sciolto,
non è privo di effetti e di conseguenze che si irradiano ben oltre
la pronuncia di divorzio, sia perché la situazione reddituale e
patrimoniale delle parti è sempre frutto delle scelte condivise
operate dai coniugi nel corso del matrimonio, sia perché è la
stessa legislazione vigente a prevedere che conseguenze (non
solo patrimoniali) continuino a prodursi proprio in ragione del
precedente vincolo.
Si pensi alla disciplina del cognome del marito, che la donna
(considerata anche normativamente il coniuge debole) può esse-
re autorizzata dal tribunale a conservare aggiunto al proprio,
quando sussista un proprio interesse; certo si tratta di una norma
di residuale applicazione, ma che manifesta pienamente l'attuale
«ultrattività» degli effetti del vincolo matrimoniale ben oltre la
sua cessazione.
Quanto agli effetti economico-patrimoniali, la legge divorzile
vigente, oltre a prevedere la possibilità di ottenere un assegno
periodico a favore dell'ex coniuge debole (art. 5, 6° comma),
contempla la possibilità per l'ex coniuge beneficiario del-
l'assegno divorzile, a determinate condizioni, di percepire una
quota di indennità di fine rapporto percepita dall'altro (art. 12
bis, 1° comma), la pensione di reversibilità dell'ex coniuge ob-
bligato (art. 9), o una sua quota, e addirittura gli effetti del ma-
IL FORO ITALIANO — 2018.
850
trimonio si estendono anche agli eredi dell'ex coniuge, gravan-
do sugli stessi l'onere di corrispondere all'ex coniuge beneficia-
rio di assegno divorzile gli alimenti (art. 9 bis l. 898/70); inoltre,
è prevista la possibilità che l'ex coniuge che non abbia copertu-
ra sanitaria possa conservare il diritto nei confronti dell'ente
mutualistico che assiste l'ex coniuge (art. 5, 11° comma). Alla
luce di tali disposizioni, che prevedono un'ultrattività di alcuni
effetti patrimoniali del matrimonio disciolto, anche nei confronti
di terzi, appare arduo ritenere che il passato vincolo matrimo-
niale non lasci traccia nella vita degli ex coniugi divenuti «per-
a
sone singole» dopo il divorzio.
Residua, pertanto, quella solidarietà post-coniugale fondata
sull'art. 29 Cost. finalizzata alla tutela del coniuge debole, che
nell'attuale realtà sociale continua ad essere, nella stragrande
maggioranza dei casi, la donna, sulla quale grava ancor oggi il
maggior carico per l'accudimento della famiglia e della prole,
pur nella indubbia evoluzione del ruolo sociale e lavorativo alla
stessa riconosciuto.
Muovendo da tale premessa, stante l'immutato quadro norma-
tivo, non appare condivisibile affermare che la ratio dell'as-
segno divorzile, fondata sulla solidarietà post-coniugale, che ha
la sua radice costituzionale nell'art. 29 Cost., sia stata modifica-
ta. Tuttavia, pure partendo da questo presupposto, occorre inter-
rogarsi sulla possibilità che in via giurisprudenziale si possa in-
tervenire sul parametro per la determinazione dell'assegno di-
vorzile, al fine di adeguare l'istituto all'indubbia evoluzione so-
ciale, che nelle recenti pronunce di legittimità è stata efficace-
mente descritta, e al non meno importante fine di evitare appli-
cazioni della disposizione che hanno dato luogo a illegittime
«locupletazioni».
La necessità che la giurisprudenza adegui l'interpretazione
delle norme vigenti al mutamento della società, ritenendo che il
giudice non possa limitarsi ad essere «la bouche de la loi», im-
pone di non rimanere ancorati al passato e di cogliere le giuste
sollecitazioni, acutamente sollevate nelle decisioni della Supre-
ma corte. Peraltro, nel caso di specie, la mancanza nel 6° com-
ma dell'art. 5 l. div., di un parametro espresso cui riferire la va-
lutazione di adeguatezza dei mezzi dell'ex coniuge richiedente
l'assegno, lascia ampi spazi interpretativi e impone di interro-
garsi sull'opportunità del superamento del parametro del tenore
di vita, di creazione giurisprudenziale, e sulla possibile indivi-
duazione di diverso parametro o di una interpretazione comples-
siva della norma, che possa condurre a risultati più equi, per-
mettendo piena tutela dell'ex coniuge debole senza che ciò si
traduca in un insopportabile carico per il coniuge obbligato.
3. - Ulteriori criticità; indipendenza economica e dintorni.
Nell'individuare il nuovo parametro di riferimento per il calcolo
sull'an dell'assegno divorzile, Cass. 11504/17 ha indicato l'«in-
dipendenza economica» mutuandola dall'art. 337 septies c.c.,
che, nel disciplinare l'onere gravante sui genitori per il mante-
nimento dei figli, fissa il dies ad quem di tale obbligo nella rag-
giunta indipendenza economica della prole.
Tale argomentazione non appare del tutto condivisibile lad-
dove si consideri che l'analogia legis impone che vi sia eadem
ratio tra le norme, identità che nella specie non appare emerge-
re. Il rapporto matrimoniale, seppure dissolubile, non nasce con
la prospettiva certa del suo esaurimento, e soprattutto alla vita
familiare concorrono, con i rispettivi apporti, entrambi i coniugi
che costruiscono il patrimonio comune; una comunione di vita
che non è presente nel rapporto genitoriale, dove sono i genitori,
unilateralmente, ad essere obbligati a mantenere la prole minore
ovvero maggiorenne non economicamente autosufficiente, in un
rapporto che nella normalità dei casi è destinato a cessare,
quando il figlio sia stato posto in condizione di esercitare, al
termine del percorso di istruzione e formativo, attività lavorati-
va. Il figlio non può nutrire aspettative sul patrimonio familiare
che non ha contribuito a formare (se non al momento del-
l'apertura della successione se un patrimonio del genitore sia re-
siduato), il figlio non ripone un affidamento per una durata
astrattamente illimitata del rapporto, destinato fisiologicamente
ad esaurirsi al raggiungimento della sua indipendenza economi-
ca. Al contrario, i coniugi hanno confidato in una vita comune
compiendo scelte, condivise, che possono aver notevolmente in-
fluito sulle prospettive lavorative e reddituali dell'uno o del-
l'altro, e hanno entrambi contribuito alla formazione del patri-
monio comune e all'evolversi della situazione reddituale e pa-
851 PARTE PRIMA
trimoniale dell'altro. Per quanto esposto, il parametro individua-
to non appare pienamente rispondente alla specificità del vinco-
lo coniugale, non paragonabile, a quello genitoriale.
Ulteriore elemento di disorientamento si trae dall'appena suc-
cessiva Cass. 11 maggio 2017, n. 11538 (Foro it., Le banche
dati, archivio Cassazione civile), nella quale il parametro di ri-
ferimento del calcolo è stato individuato nell'«esistenza libera e
dignitosa».
Al di là della difficoltà di comprendere per l'interprete se tra
le due nozioni vi si identità o differenza, stando al tenore lette-
rale delle locuzioni può apparire che la prima nozione (indipen-
to
denza economica) sia ancorata ad un parametro oggettivo, cioè
ad un quantum sostanzialmente unico per tutte le fattispecie
en
considerate (come peraltro accade nel caso di valutazione del-
l'autosufficienza economica dei figli, che sono considerati tali
am
quando percepiscano redditi medi, anche se il tenore di vita fa-
miliare era elevatissimo), mentre il secondo parametro (esisten-
on
za libera e dignitosa) sembra evocare un ancoraggio soggettivo
del giudizio.
O
M abb
In tal modo si evidenziano con drammaticità le difficoltà dei
M
giudici di merito nel seguire le indicazioni della Suprema corte,
SI
non risolte dagli indici indicati in ausilio (possesso dei redditi di
IO in
qualunque tipo, possesso di cespiti mobiliari e immobiliari, ca-
AS
pacità lavorativa in relazione a salute, età, sesso, mercato del la-
so
voro; stabile disponibilità della casa di abitazione). Manca, in-
fatti, ogni indicazione per determinare il metro principale del
es
giudizio, per valutare l'adeguatezza dei redditi o delle sostanze
patrimoniali, tali da far considerare presente l'indipendenza
nc
economica.
D
co
Ancora più complessa l'individuazione degli elementi per in-
U
dividuare il parametro dell'esistenza libera e dignitosa che, qua-
LA
IO olo
lora inteso in senso soggettivo, correrebbe il rischio di far «rien-
trare dalla porta quello che è uscito dalla finestra» poiché nel
C
«soggettivizzare» il giudizio, senza ancorarlo ad indici obiettivi
c
e verificabili, sarebbe presumibilmente necessario riferirsi ai bi-
O sci
LO
sogni maturati nel corso della vita matrimoniale da parte dell'ex
coniuge richiedente l'assegno.
Fa
4. - Decisioni di merito dopo la decisione della Suprema cor-
R
te. Si comprende come nell'attuale situazione può parlarsi di
sabbie mobili ermeneutiche al centro delle quali si trovano i
giudici di merito, con conseguente rischio di interpretazioni
soggettive, discrezionali, difficilmente comprensibili alle parti e
prive di perimetro oggettivo.
Peraltro, occorre ricordare che l'assegno divorzile, nella
maggior parte dei casi, non è di rilevante entità, ciò è dovuto
all'entità dei redditi e delle consistenze patrimoniali dell'ob-
bligato.
Se, infatti, si pensa al reddito medio degli italiani (quantifica-
to nel 2017 in circa euro 20.000 annui), alla necessaria duplica-
zione dei costi abitativi conseguenti alla cessazione della convi-
venza matrimoniale, alla presenza in molti casi di figli, si com-
prende come, qualunque sia il parametro di riferimento adottato,
l'eventuale assegno divorzile sarà, nella maggior parte dei casi,
notevolmente inferiore rispetto sia ad un importo in grado di ga-
rantire l'autosufficienza economica, sia al tenore di vita matri-
moniale dell'ex coniuge beneficiario.
Questa premessa si rende necessaria per chiarire come l'im-
patto concreto del nuovo corso ermeneutico sulla quotidianità
degli uffici giudiziari non sia stato così dirompente.
Il dato fattuale non elide la necessità che sia scelta una preci-
sa opzione interpretativa al fine di garantire certezza del diritto
e prevedibilità della decisione.
All'indomani della pronuncia della Suprema corte i tribunali
di merito si sono divisi tra quelli che hanno aderito al nuovo
orientamento, quelli che hanno espressamente mantenuto ade-
renza all'orientamento precedente (seppure con precisazioni) e
quelli che hanno tenuto una posizione che potremo definire «in-
termedia».
Numerosi tribunali di merito hanno espresso convinta adesio-
ne al nuovo orientamento, pur senza indicare espressamente il
parametro di riferimento cui ancorare l'indipendenza economi-
ca, e senza alcuna valutazione del contributo dato dal coniuge
richiedente alla formazione del patrimonio comune e dei redditi
dell'altro ex coniuge, essendosi il giudizio fermato all'esito ne-
gativo della valutazione sull'an debeatur.
IL FORO ITALIANO — 2018.
852
Un tentativo di fissare un parametro di riferimento è stato at-
tuato dal Tribunale di Milano (2), che richiama l'ammontare
degli introiti per accedere al patrocinio a spese dello Stato ovve-
ro il reddito medio percepito nella zona in cui il richiedente vive
ed abita.
Posizione critica rispetto al nuovo orientamento è stata
espressa dal Tribunale di Udine (3), che ha riconosciuto il dirit-
to a percepire l'assegno divorzile in capo all'ex moglie conve-
nuta tenendo conto del tenore di vita goduto in corso di matri-
monio e degli ulteriori elementi indicati dall'art. 5 l. 898/70;
a
non è stato condiviso il nuovo orientamento dell'adeguatezza
dei redditi del coniuge richiedente l'assegno divorzile ancorato
al «raggiungimento dell'indipendenza economica» in quanto
non connesso ad «alcun parametro effettivo, rendendo quindi
del tutto astratto e non calcolabile in concreto questo metro di
giudizio». Secondo il collegio udinese, non spetterebbe all'in-
terprete colmare la presunta lacuna dell'art. 5 in quanto l'asse-
gno divorzile dovrebbe essere parametrato a tutti i criteri indica-
ti nella norma e, quindi, anche al tenore di vita goduto dai co-
niugi in costanza di matrimonio o a quello che era ragionevole
aspettarsi in futuro, e la distinzione tra adeguatezza dei mezzi e
criteri che attengono alla misura dell'assegno, ad avviso del tri-
bunale, «non appare appagante dovendo, invece, il testo norma-
tivo essere letto in maniera congiunta nel senso che l'adegua-
tezza dei mezzi deve essere valutata insieme ai criteri premessi
dal legislatore onde pervenire ad un'equa ponderazione di quel-
lo che è lo scioglimento di un precedente legame solidaristico,
con effetti ex nunc e non ex tunc».
Parimenti critica la posizione espressa dalla Corte d'appello
di Genova (4).
Posizione intermedia è stata assunta dal Tribunale di Roma,
che ha assunto un atteggiamento prudenziale operando una dop-
pia valutazione ancorata sia all'analisi della domanda sulla base
del consolidato orientamento, sia al nuovo orientamento, giun-
gendo nella maggior parte dei casi ad analoga conclusione (5).
Solo in poche fattispecie analizzate si è rilevata una potenziale
iniquità, conseguente dall'applicazione del nuovo orientamento,
nel caso in cui il parametro della indipendenza economica del-
l'ex coniuge richiedente assegno fosse stato interpretato in sen-
so oggettivo. In queste ipotesi è stato riconosciuto l'assegno di-
vorzile al coniuge debole (moglie) che, in presenza di matrimo-
ni di lunga durata, aveva conseguito dopo il divorzio propri red-
diti, superiori allo standard del reddito medio, ovvero ottenuto
la disponibilità di risparmi (pervenuti per successione). I giudici
romani in una decisione hanno determinato l'assegno divorzile
per la moglie in euro 6.000, ben al di sopra delle soglie indicate
come possibile parametro oggettivo di autosufficienza economi-
ca, a fronte di una posizione economica del marito di ecceziona-
le rilevanza.
In tutti questi casi, anche nel giudizio sull'an è stata operata
una «soggettivizzazione» delle necessità del coniuge richieden-
te, dando poi notevole rilevanza, nel giudizio sul quantum, alla
durata del matrimonio e al contributo prestato alla gestione della
famiglia e all'accudimento della prole.
Mentre in Cass. 11504/17 il parametro dell'indipendenza
economica appare assumere una connotazione oggettiva, dal-
l'analisi della giurisprudenza di merito sembra quindi emerge la
preferenza per una valutazione soggettiva del parametro del-
l'indipendenza economica che dia rilevanza alla pregressa vita
familiare nella valutazione di quanto necessario per mantenere
una vita dignitosa.
5. - Indicazioni operative. Nelle more dell'intervento delle se-
zioni unite, o anche dello stesso legislatore, occorrerà applicare
l'art. 5 l. div., tutelando la specificità di ogni singola vicenda
matrimoniale che necessariamente si riverbera nella fase disso-
lutiva del rapporto, non potendosi condividere che i coniugi di-
————————
(2) Ord. 22 maggio 2017, richiamata da CASABURI, in osservazioni
a Cass. 11504/17, cit., § XXIV.
(3) Trib. Udine 1° giugno 2017, <www.ilfamiliarista.it>.
(4) App. Genova 12 ottobre 2017, richiamata da CASABURI, in os-
servazioni ad App. Milano 16 novembre 2017, in Foro it., 2017, I,
3745, § II.
(5) Cfr. Trib. Roma 30 agosto 2017 e 15 settembre 2017, richiamate
da CASABURI, op. cit., § II, e 26 settembre 2017, Foro it., 2017, I,
3189.
853 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vengano persone singole senza passato, quando le loro vicende
matrimoniali hanno profondamente inciso nelle scelte e nelle
evoluzioni di vita.
In particolare, va assicurata la necessaria protezione del co-
niuge debole (nella pressoché totalità dei casi individuabile nel-
la ex moglie), tutelando il valore del lavoro casalingo e di cura.
Infatti, malgrado l'indubbia evoluzione sociale della conce-
zione del matrimonio non più considerato come indissolubile,
occorre valutare anche altri dati della realtà sociale, parimenti
incontestabili. La presenza di un tasso di occupazione femmini-
le tra i più bassi d'Europa, l'esistenza di un profondo divario sa-
lariare di genere, l'elevata incidenza statistica di cessazione del
to
lavoro femminile a seguito della maternità, la pressoché totale
en
mancanza di un sistema di welfare in grado di sostenere piena-
mente la maternità e la prima infanzia; dati oggettivi che sem-
am
brano rappresentare un ostacolo alla piena condivisione delle
recenti pronunce della Suprema corte, nelle quali è stato dato
on
per avvenuto un mutamento sociale indubbiamente in corso, ma
ancora lontano dal suo pieno avveramento.
O
M abb
Ogni interpretazione giurisprudenziale, proprio perché sensi-
M
bile alla realtà sociale, e necessariamente tendente a individuare
soluzioni eque e non discriminatorie, non può fare a meno di
SI
confrontarsi con il principio di realtà.IO in
AS
Né vanno trascurati i rischi di risultati fortemente iniqui con
so
pari trattamento di situazioni profondamente diverse.
Scegliere quale parametro per il giudizio sull'an dell'assegno
es
l'accertamento dell'indipendenza economica, intesa in senso
oggettivo, del coniuge richiedente, darebbe risultati iniqui spe-
nc
cie in caso di matrimonio di lunga durata, con contributo dell'ex
D
coniuge debole alla costruzione di rilevanti patrimoni o brillanti
co
carriere lavorative dell'altro (così vanificando le aspettative del
LA
coniuge che si sia dedicato al lavoro di cura della famiglia, an-
IO olo
che confidando nel legittimo affidamento di poter mantenere,
almeno tendenzialmente, il tenore di vita familiare).
C
c
Rispetto a tali iniquità, volendo mantenere fermo il parametro
O sci
LO
dell'indipendenza economica, valutata oggettivamente, potrebbe
essere suggerito un correttivo.
Fa
Fino ad oggi nella concezione bifasica del giudizio sulla de-
terminazione dell'assegno divorzile, nel giudizio sull'an il te-
R
nore di vita costituiva il tetto massimo rispetto al quale far ope-
rare i diversi criteri contenuti nell'art. 5, 6° comma, l. div., nel
senso dell'abbattimento del quantum massimo per adeguare la
decisione al caso concreto. Partendo nel giudizio sull'an dal-
l'importo ritenuto necessario per garantire indipendenza eco-
nomica dell'ex coniuge più debole, invece di procedere al suo
abbattimento, l'importo potrebbe essere indifferentemente ele-
vato o ridotto, applicando i medesimi indici di cui all'art. 5, 6°
comma, l. div., in considerazione delle specificità del caso con-
creto.
Questa modalità di giudizio sarebbe idonea a soggettivizzare
la decisione e potrebbe adeguatamente rispondere a esigenze di
equità, ma solo nel caso di mancanza di redditi, ovvero di reddi-
ti inferiori a quelli ritenuti idonei a garantire la indipendenza
economica, in capo all'ex coniuge debole, mentre presenterebbe
un invalicabile limite di iniquità, nel caso in cui l'ex coniuge ri-
chiedente l'assegno già percepisse quanto necessario a garantire
l'autosufficienza economica oggettivamente considerata.
In tale ipotesi, fermandosi l'accertamento alla prima fase (con
negazione dello stesso diritto a percepire l'assegno), non si pas-
serebbe alla seconda fase della determinazione del quantum.
Il mutamento del costume sociale forse potrebbe indurre a
considerare il tramonto della funzione assistenziale dell'assegno
divorzile a vantaggio di una funzione riequilibratrice, in grado
di meglio assicurare il rispetto del principio costituzionale di
eguaglianza dei coniugi.
Aderendo a tale nuova lettura potrebbe essere valutato l'ab-
bandono del giudizio bifasico del calcolo dell'assegno divorzile
rigidamente scisso tra giudizio sull'an e giudizio sul quantum,
aderendo ad una diversa prospettiva, nella quale il giudizio con-
sideri tutti i parametri indicati nel 6° comma dell'art. 5 l. div.
In questo modo potrebbe ancorarsi il giudizio sulla mancanza
di mezzi adeguati dell'ex coniuge richiedente l'assegno ad un
parametro (anche oggettivo) dell'autosufficienza economica,
che darebbe evidenza alla situazione attuale dell'ex coniuge ri-
chiedente, mentre gli altri parametri, dando prevalenza tra tutti
alla durata del matrimonio, darebbero rilevanza alla storia ma-
trimoniale. In questo senso sembra propendere la decisione del-
IL FORO ITALIANO — 2018.
854
la Consulta (6), quando non pare distinguere rigorosamente il
giudizio sull'an da quello sul quantum.
Ma anche questa opzione non sarebbe priva di inconvenienti,
non distinguendo le due fasi che sembrano distinte nel testo
normativo, e non considerando che sulla base di un giudizio, lo-
gico prima che giuridico, è necessario individuare in un primo
momento se sussistano i presupposti per il riconoscimento del-
l'assegno divorzile (giudizio sull'an debeatur) per poi, e solo
nella successiva scansione del giudizio, quantificare l'importo
dovuto.
a
Al fine di tentare di trovare una soluzione che mantenga la
struttura bifasica del giudizio e contemperi l'interesse degli ex
coniugi, si potrebbe ancorare il giudizio sull'an alla nozione di
«esistenza libera e dignitosa»; in tal modo si avrebbe a disposi-
zione un metro di giudizio maggiormente flessibile perché più
aderente alla singola fattispecie.
Peraltro, la necessità di ancorare la valutazione sull'an non a
dati oggettivi ed astratti ma alla effettiva condizione sociale del
beneficiario, si desume anche dalla disciplina degli alimenti,
laddove l'art. 438 c.c. nel determinarne la misura prevede che si
debba avere «riguardo alla posizione sociale» dell'alimentando.
Se questo criterio di «soggettivizzazione» è normativamente
previsto per gli alimenti, deve necessariamente essere applicato
anche nella determinazione dell'assegno divorzile che ha conte-
nuti più ampi della prestazione alimentare.
Esaurita la fase del giudizio sull'an, qualora sia rilevata la
presenza dei presupposti per riconoscere al coniuge debole il di-
ritto a percepire l'assegno divorzile, nella fase del giudizio sul
quantum il giudice potrebbe indifferentemente decidere di de-
terminare un importo superiore ovvero inferiore rispetto a que-
sto punto di partenza, in applicazione dei diversi criteri di cui al
6° comma dell'art. 5 l. div., in quanto il risultato della prima fa-
se del giudizio non potrebbe rappresentare «il tetto massimo»
che la precedente giurisprudenza individuava nel tenore di vita
matrimoniale.
In tal modo si otterrebbe un risultato maggiormente aderente
alla singola fattispecie. Con tale opzione ermeneutica, si opere-
rebbe una valutazione aderente alla fattispecie concreta al mo-
mento del giudizio sull'an (con superamento delle difficoltà ri-
portate nel caso di determinazione in senso oggettivo dell'in-
dipendenza economica), ma potrebbe presentarsi il rischio della
scarsa oggettività del giudizio qualora non si ancorasse il pa-
rametro della «esistenza libera e dignitosa», intesa in senso
soggettivo, ad elementi obiettivamente valutabili, con il rischio
di far rientrare nel giudizio il parametro del tenore di vita ma-
trimoniale, ritenuto obsoleto.
Potrebbe allora essere considerata la possibilità di ancorare
tale «soggettivizzazione» alla valutazione di quanto necessario
all'ex coniuge richiedente l'assegno per soddisfare le esigenze
di vita nella fase successiva alla dissoluzione del matrimonio,
ancorando il giudizio a quanto determinato all'esito della sepa-
razione come assegno di mantenimento.
L'assegno separativo, ritenuto anche di recente ontologica-
mente distinto da quello divorzile, potrebbe costituire il punto di
partenza per la determinazione di quanto necessario al coniuge
debole per proseguire una vita dignitosa, in quanto determinato,
consensualmente o giudizialmente, nella fase di rottura del vin-
colo, quando già la comunione di vita era venuta meno, parame-
tro che potrebbe essere integrato con il tenore di vita dell'ex co-
niuge richiedente, ma nelle fasi successive alla separazione, al
fine di evitare che quanto posto a carico dell'ex coniuge obbli-
gato consenta alla parte beneficiaria di «accumulare» una quota
dell'assegno periodico.
L'ex coniuge richiedente l'assegno, che dimostri di non esse-
re stato in grado di percepire redditi propri uguali o maggiori di
quanto determinato come assegno di mantenimento all'esito del-
la separazione, potrà indicare questo come punto di partenza per
la valutazione dell'importo necessario per mantenere una vita
dignitosa dopo la separazione, potendo il tribunale operare su
tale parametro il giudizio dell'an debeatur.
Nel giudizio sul quantum nella maggior parte dei casi si ope-
rerà un abbattimento di tale importo applicando i criteri di cui
all'art. 5, 6° comma, l. div., senza tuttavia che sia in radice
esclusa la possibilità di operare in «rialzo» (si pensi, ad esem-
————————
(6) Corte cost. 11 febbraio 2015, n. 11, Foro it., 2015, I, 1136.
855 PARTE PRIMA
pio, all'ipotesi di assegno di mantenimento determinato quando
il coniuge obbligato doveva provvedere, oltre che al manteni-
mento del coniuge separato, anche al mantenimento dei figli; se
nella fase del divorzio i figli siano divenuti economicamente in-
dipendenti, immaginando la invarianza di tutte le altre situazioni
di fatto, l'assegno divorzile potrà essere più elevato di quello di
mantenimento poiché il coniuge obbligato avrà maggiori redditi
disponibili, essendo venuto meno l'obbligo di contribuire al
mantenimento dei figli e il coniuge debole, non percependo
l'assegno per i figli, avrà necessità di vedere integrato quanto
ottenuto con l'assegno di separazione, dovendo far fronte in via
esclusiva a quella parte di costi abitativi prima in parte ripartiti
to
sull'assegno periodico percepito come assegno per i figli convi-
en
venti non economicamente autonomi).
Questa modalità di determinazione dell'assegno divorzile po-
am
trebbe avere il pregio di «soggettivizzare» anche la fase del giu-
dizio sull'an, riconoscendo le specifiche necessità del coniuge
on
debole, alla luce della pregressa vita matrimoniale, come cristal-
lizzate all'esito della separazione, aprendo nella fase del giudi-
O
M abb
zio sul quantum alla valutazione degli specifici criteri indicati
M
dal legislatore al fine di dare equità, sia a latere debitoris sia a
latere creditoris, al giudizio finale.
SI
IO in
AS
MONICA VELLETTI
so
es
nc
————————
D
co
U
LA
IO olo
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 26
C
c
gennaio 2018, n. 2039; Pres. DI PALMA, Est. NAZZICONE,
O sci
LO
P.M. ZENO (concl. conf.); Soc. Arte moderna f.lli Orler
eredi Ermano Orler (Avv. LEMME, D. e G. COLIVA) c.
Fa
Fondazione Emilio e Annabianca Vedova (Avv. PAFUNDI,
SIRONI, VANZETTI). Conferma App. Milano 28 aprile
R
2015.
Danni in materia civile — Opere d'arte figurativa — Pla-
gio — Fondazione — Reputazione — Danno non pa-
trimoniale — Risarcimento (Cod. civ., art. 2059; y l. 22
aprile 1941 n. 633, protezione del diritto d'autore e di altri
diritti connessi al suo esercizio, art. 1, 171).
Diritti d'autore — Opera d'arte figurativa — Plagio —
Accertamento — Fattispecie (L. 22 aprile 1941 n. 633,
art. 1, 171).
Diritti d'autore — Opera d'arte figurativa — Plagio —
Gallerista — Dovere di diligenza professionale — Vio-
lazione — Responsabilità (Cod. civ., art. 1176, 1218,
2055, 2059; y l. 22 aprile 1941 n. 633, art. 1, 171; y d.leg.
22 gennaio 2004 n. 42, codice dei beni culturali e del pae-
saggio, ai sensi dell'art. 10 l. 6 luglio 2002 n. 137, art.
64).
Posto che le persone giuridiche, e in generale gli enti collet-
tivi, hanno diritto al risarcimento del danno non patrimo-
niale alla loro reputazione e identità, la fondazione prepo-
sta per statuto alla tutela della figura, della memoria e
dell'opera di Emilio Vedova ha titolo a un tale risarcimen-
to, da non confondere con quello al diritto morale del-
l'autore, in conseguenza della commercializzazione di
opere costituenti plagio di quelle del maestro. (1)
In tema di accertamento del plagio delle opere d'arte figu-
rativa, anche moderna, il giudice deve procedere ai se-
guenti accertamenti: a) l'opera originale deve presentare
i caratteri dell'originalità creativa, sia pur minima, fermo
che la tutela non è riconosciuta all'idea in sé, ma alla sua
forma espressiva, attraverso cui si estrinseca il contenuto
del prodotto intellettuale; b) il giudizio si fonda su una
valutazione complessiva e sintetica, non analitica, delle
opere in confronto, incentrata sull'esame comparativo
degli elementi essenziali delle opere medesime, attraverso
il riscontro delle eventuali difformità, dovendosi valutare
IL FORO ITALIANO — 2018.
856
il risultato globale, o l'effetto unitario; c) il plagio va
escluso allorché le due opere, pur prendendo spunto dalla
stessa idea ispiratrice, si differenzino negli elementi es-
senziali, che ne caratterizzano la forma espressiva; d) di
contro il plagio sussiste allorché, dal confronto, emerge
che non vi è scarto semantico, idoneo a conferire alla se-
conda un diverso e proprio significato artistico, in quanto
dalla prima essa ha mutuato il c.d. nucleo individualiz-
zante o creativo, ricalcandone gli elementi creativi, non
essendo invece sufficienti elementi originali di mero det-
a
taglio rispetto a quelli dell'originale (nella specie, la Su-
prema corte ha confermato la sentenza di merito che, alla
stregua di tali principî ed in conformità ad una c.t.u.,
aveva accertato che taluni dipinti, commercializzati me-
diante televendita, costituissero plagio di opere di Emilio
Vedova, presentando la stessa tecnica, nonché identità
della posizione di piani, delle masse cromatiche, delle
proporzioni, mentre le minime differenze erano riferibili
non ad una rielaborazione creativa, ma ad esigenze com-
merciali, ad es. le dimensioni ridotte, e di semplificazio-
ne). (2)
In ipotesi di plagio di opera d'arte, risponde dei danni con-
seguenti, in solido con l'autore del plagio e con chiunque
abbia concorso all'illecito, anche il gallerista, che abbia
esposto e venduto le opere plagiarie, direttamente o a
mezzo televendita, per violazione del dovere di diligenza
professionale (nella specie, è stata confermata la sentenza
di merito che aveva accertato la responsabilità del galleri-
sta per aver commercializzato opere costituenti plagio di
quelle del maestro Emilio Vedova). (3)
Fatti di causa. — Il Tribunale di Milano ha accertato, su
domanda della fondazione Emilio ed Annabianca Vedova,
che i dipinti di Pierluigi de’ Lutti, promossi e venduti dalla
galleria d'arte Orler mediante una mostra-mercato tenutasi a
Venezia nei mesi di marzo ed aprile 2007 e, soprattutto, nel
corso di televendite, costituiscono plagio dei dipinti di Emi-
lio Vedova, dai primi volta a volta riprodotti, con violazione
dei diritti spettanti alla fondazione Emilio e Annabianca Ve-
dova, erede universale dell'artista.
Il giudice di primo grado ha, quindi, inibito la prosecuzio-
ne dell'illecito, ordinato la distruzione dei materiali promo-
zionali e pubblicitari relativi, comminato la penale di euro
1.000 per ogni violazione ulteriore e per ogni giorno di ritar-
do nell'esecuzione e condannato in solido Pierluigi de’ Lutti
ed Arte moderna f.lli Orler eredi Ermano Orler s.n.c. al risar-
cimento dei danni in favore della fondazione, liquidati in eu-
ro 300.000, di cui euro 200.000 per danno patrimoniale ed
euro 100.000 per danno non patrimoniale, ivi compresi gli
interessi maturati, nonché condannato in solido Pierluigi de’
Lutti e la Casa delle aste meeting art s.p.a. al risarcimento
dei danni in favore della Fondazione, liquidati in euro 5.000,
ivi compresi gli interessi maturati, con riguardo alla pubbli-
cazione su catalogo dell'opera di de’ Lutti denominata «Ol-
tre la tela», plagio del dipinto di Vedova denominato «Ciclo
‘62-BB9».
La Corte d'appello di Milano, adita dai soccombenti, con
sentenza del 28 aprile 2015 ha respinto le impugnazioni.
La corte territoriale ha ritenuto, per quanto ancora rileva,
che:
a) è ammissibile l'appello incidentale, proposto da Arte
moderna f.lli Orler eredi Ermano Orler s.n.c., così qualificato
quello denominato principale, ma notificato in data successi-
va all'impugnazione della Casa delle aste meeting art s.p.a.,
ed inammissibile l'appello incidentale del de’ Lutti, proposto
oltre il termine di decadenza di cui all'art. 343 c.p.c., mentre
la declaratoria di inammissibilità del di lui appello principa-
le, operata con ordinanza del 28 ottobre 2013, è passata in
giudicato;
b) sussiste l'illecito di plagio delle opere dell'artista Emi-
lio Vedova, posto che la protezione del diritto d'autore non
riguarda l'idea creativa come tale, ma la forma espressiva
857 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
che la veicola all'esterno rendendola percepibile agli altri,
avendo ogni artista, pur appartenente alla stessa corrente e
condividendo con altri una certa sensibilità artistica, una ri-
conoscibile impronta ed apporto creativo sotto il profilo del-
l'impegno estetico, compiutezza espressiva o scarto semanti-
co rispetto ad opere anteriori altrui, avuto riguardo all'opera
nel suo insieme, senza che assumano rilievo le consonanze o
dissonanze di dettaglio, il pregio artistico o il valore econo-
mico delle opere: dunque, alla stregua della disposta consu-
lenza tecnica d'ufficio e dell'esame delle opere, il plagio è
ravvisabile sia nel lavoro «Oltre la tela», di cui la corte del
to
merito ha ritenuto la «sostanziale sovrapposizione» con quel-
lo di Vedova alla mera vista comparativa dei dipinti (svolti
en
entrambi su due piani, con le medesime masse cromatiche a
am
campitura rossa e gialla ed uguale localizzazione dei colori),
mentre l'esame di dettaglio rivela piuttosto lo svilimento del-
le forme del messaggio artistico (dimensione ridotta, più
on
commerciabile, uso della spatola invece del pennello), sia nei
O
M abb
c.d. dischi, che si servono della medesima tecnica con imita-
M
zione dei moduli stilistici (stessi chiaro-scuri, forma, collo-
cazione, tecnica e supporto dell'opera), senza nessun signifi-
SI
cato artistico diverso, anzi svilendo il messaggio per lo spet-
IO in
AS
tatore, posto che solo quelli di Emilio Vedova corrispondono
so
nel diametro all'apertura delle braccia dell'artista;
c) la responsabilità di Arte moderna f.lli Orler eredi Erma-
es
no Orler s.n.c. sussiste, avendo concorso alla promozione,
nc
diffusione e vendita di tutte le centinaia di opere a firma de’
Lutti, che costituiscono sistematica appropriazione del frutto
D
co
della altrui elaborazione artistica, con apporto causale parti-
U
colarmente intenso, in ragione dell'utilizzo della televendita:
LA
IO olo
dovendo reputarsi responsabile dell'illecito civile di plagio
artistico non solo chi realizza l'opera, ma anche chiunque in-
C
c
tervenga nella commercializzazione di essa, rientrando nel
O sci
dovere di diligenza qualificata, di cui all'art. 1176 c.c., gra-
LO
vante sugli operatori esperti nel mercato dell'arte, la verifica
Fa
che le opere poste in vendita non si palesino plagiarie; tenuto
conto, in particolare, che nella specie sussiste notorietà dello
R
stile artistico di Emilio Vedova, del suo tratto originale e ri-
conoscibile entro l'arte c.d. astratta informale;
d) contrariamente all'assunto dell'appellante, secondo cui
non è provato che l'attività del de’ Lutti abbia prodotto una
svalutazione delle opere di Vedova, considerata la diversità
di mercati e la rinomanza degli artisti, il tribunale ha corret-
tamente applicato, nella liquidazione del danno patrimoniale,
l'art. 158, 2° comma, l. 22 aprile 1941 n. 633, il quale per-
mette la liquidazione del danno da lucro cessante tenendo
conto degli utili realizzati in violazione del diritto, ossia il
criterio della c.d. retroversione degli utili, in tal modo inno-
vando, come per l'art. 125 cod. proprietà industriale, al tra-
dizionale sistema con l'aggiunta della sanzione punitiva a
quella restitutoria, onde la condanna relativa non è condizio-
nata alla prova dell'esistenza di un danno risarcibile, ma al
conseguimento degli utili causalmente collegati alla viola-
zione commessa; il tribunale ha, pertanto, correttamente cal-
colato il quantum del risarcimento sulla base degli utili rea-
lizzati, quantificando il danno da lucro cessante ai sensi del-
l'art. 2056, 2° comma, c.c., con equo apprezzamento delle
circostanze concrete, quali il numero delle 108 opere plagia-
rie messe in vendita ed il loro prezzo medio, correttamente
quantificando gli utili nell'importo pari ad un terzo dei gua-
dagni complessivi, attesi i costi ipotizzabili;
e) contrariamente all'assunto dell'appellante, secondo cui
la fondazione non sarebbe stata legittimata ad agire per la tu-
tela dei diritti morali di Emilio Vedova, intrasmissibili mor-
tis causa ed a persona giuridica, anche il danno non patrimo-
niale è stato correttamente riconosciuto, posto che la fonda-
zione ha patito un pregiudizio per la diffusione sul mercato
di opere, in cui un terzo si è appropriato del frutto del-
l'ingegno artistico del Vedova, con un danno alla propria
immagine, quale soggetto preposto a custodire l'opera del
medesimo ed a diffonderne la corretta conoscenza.
Avverso questa sentenza viene proposto ricorso per cassa-
zione da Arte moderna f.lli Orler eredi Ermano Orler s.n.c.,
IL FORO ITALIANO — 2018.
858
sulla base di cinque motivi. Resiste con controricorso l'inti-
mata fondazione, che propone ricorso incidentale condizio-
nato per due motivi.
Le parti hanno depositato altresì la memoria di cui all'art.
378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Il ricorso principale pro-
pone cinque motivi d'impugnazione, che possono essere co-
me di seguito riassunti:
1) violazione e falsa applicazione degli art. 12, 18, 20, 23,
107 e 158 l. n. 633 del 1941, oltre ad omesso esame di fatto
a
decisivo, per avere la corte del merito omesso ogni valuta-
zione circa la legittimazione attiva in capo alla fondazione
Vedova, confermando la pronuncia del tribunale che ha ad
essa attribuito il risarcimento del danno non patrimoniale,
quale erede di Emilio Vedova, laddove l'art. 23 cit. riserva a
soggetti tassativamente indicati l'esercizio del diritto morale
d'autore; mentre, quanto al danno patrimoniale, esso sareb-
be spettato alla fondazione solo ove ne fosse stata proprieta-
ria, oppure ad essa i diritti fossero stati trasmessi dall'autore
che li avesse mantenuti pur dopo la cessione del corpus me-
chanicum, punto su cui invece la corte territoriale nulla ha
detto;
2) violazione e falsa applicazione degli art. 1, 2 e 156 l.
n. 633 del 1941, per avere la corte del merito ritenuto che
l'imitazione dello stile possa costituire «plagio» di opera
pittorica astratta, laddove tale termine va invece riservato
all'usurpazione della paternità di un'opera e la corte ha fon-
dato il suo convincimento sopra elementi generici, come
chiaro-scuri, forma, collocazione dei segni, tecnica e sup-
porto: ma l'imitazione dello stile di un artista è libera, posto
che ognuno si ispira, più o meno dichiaratamente, a modelli
precedenti e che oggetto del diritto d'autore non è il conte-
nuto ideologico dell'opera, come codificato all'art. 9.2 del-
l'accordo TRIPs (The Agreement on Trade Related Aspects
of Intellectual Property Rights), né lo sono pensieri ed emo-
zioni di chi guarda i dipinti, ma unicamente la forma speci-
fica assunta dall'idea in concreto, in quanto si sia tradotta in
una res; ciò tanto più per la corrente artistica della c.d. arte
informale, dove l'idea si sostanzia in macchie e colori, sen-
za nessuna rappresentazione della realtà, dovendo quindi
farsi ricorso a parametri diversi circa il concetto di imitazio-
ne, con difficoltà potendosi qui applicare la tradizionale di-
cotomia tra la non proteggibile idea e la sua tutelabile
espressione esterna, nonché il concetto di forma interna,
inapplicabile all'arte astratta, ove forma e contenuto sono
inscindibili; mentre poi non può guardarsi alla complessiva
impressione suscitata dalle opere, ma si richiede una loro
valutazione analitica;
3) violazione e falsa applicazione degli art. 2055 e 2056
c.c., 156 e 158 l. n. 633 del 1941, 64 d.leg. 22 gennaio 2004
n. 42, per avere la corte d'appello ravvisato la responsabilità
concorrente della galleria d'arte sulla base della mera con-
traffazione, affermando l'obbligo della stessa di verificare
che le opere poste in vendita non integrino violazione dei di-
ritti altrui, dunque con imputazione di una responsabilità so-
stanzialmente oggettiva, anche attesa l'opinabilità della ma-
teria, nonché sostenendo che il de’ Lutti avrebbe dovuto pro-
durre quadri almeno dello stesso valore delle opere di Vedo-
va per non essere reputato un plagiario;
4) violazione e falsa applicazione dell'art. 158 l. n. 633
del 1941, oltre ad omesso esame di fatto decisivo, in quanto
il danno patrimoniale è stato liquidato col criterio della re-
troversione degli utili, affermando la corte del merito che ne
potesse anche mancare ogni prova, e per una serie indefinita
di quadri, senza verificare il plagio di ognuno di essi, e non
avendo la sentenza impugnata tenuto conto del fatto che,
mentre le opere di Vedova valgono centinaia di migliaia di
euro, quelle del de’ Lutti sono valutate ciascuna al massimo
euro 9.000, onde sono inidonee a scalfirne il prestigio ed il
valore;
5) violazione degli art. 112 e 183, 6° comma, c.p.c., con
nullità della sentenza, per avere la corte d'appello ritenuto
che, sebbene l'atto di citazione in primo grado avesse richie-
859 PARTE PRIMA
sto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali
per la violazione dei diritti di esclusiva, la domanda di risar-
cimento per la violazione dei «diritti all'identità morale e pa-
trimoniale della fondazione», proposta in primo grado solo
nella memoria ex art. 183 c.p.c., fosse stata correttamente re-
putata dal tribunale una mera precisazione ammessa della
domanda di accertamento della violazione dei diritti di esclu-
siva sui quadri di Emilio Vedova, ed avendo la corte d'appel-
lo ritenuto infondata l'impugnazione, in quanto la fondazio-
ne avrebbe subìto un danno all'immagine, quale danno non
patrimoniale.
to
Il ricorso incidentale condizionato reca due motivi, ovve-
en
ro:
1) violazione o falsa applicazione degli art. 333 e 343
am
c.p.c., con nullità della sentenza, per avere la corte d'appello
ritenuto che l'impugnazione principale proposta da Orler po-
on
tesse qualificarsi come impugnazione incidentale ammissibi-
le;
O
M abb
2) violazione degli art. 112 e 326 c.p.c., con nullità della
M
sentenza, per omessa pronuncia sull'eccezione di tardività
SI
dell'appello di Orler.
IO in
2. - Il primo ed il quinto motivo del ricorso principale,
AS
che, in quanto connessi, possono essere congiuntamente trat-
so
tati, sono in parte inammissibili ed in parte infondati.
es
2.1. - Inammissibile, per difetto di autosufficienza, è la
deduzione secondo cui il credito risarcitorio per violazione
nc
del diritto patrimoniale d'autore spetterebbe alla fondazione
D
a condizione che la medesima fosse la proprietaria delle ope-
co
re, oppure ad essa fossero stati trasmessi i diritti dall'artista
U
sul corpus mysticum, quale bene intellettuale immateriale,
LA
IO olo
che li avesse mantenuti pur dopo la cessione del corpus me-
chanicum, vale a dire la cosa in cui è incorporata l'opera e
C
c
che la rende fruibile.
O sci
LO
Prima di ogni altra considerazione, invero, il mancato rife-
rimento della sentenza impugnata a tale deduzione, nonché
Fa
l'omessa indicazione, in questa sede, del luogo e del tempo
dell'anteriore prospettazione, conducono alla declaratoria
R
della sua inammissibilità, ai sensi dell'art. 366, 1° comma, n.
6, c.p.c. (ex multis, Cass. 15 giugno 2016, n. 12288, Foro it.,
Rep. 2016, voce Cassazione civile, n. 185; 15 luglio 2015, n.
14784, id., Rep. 2015, voce cit., n. 126), non senza doversi
rilevare come sul punto, che non risulta essere stato prospet-
tato adeguatamente al giudice del gravame, si sarebbe poi
formato il giudicato interno.
2.2. - Quanto al danno non patrimoniale, va anzitutto di-
sattesa la tesi della presunta mutatio libelli, allorché l'attrice
in primo grado, che aveva in citazione richiesto il risarci-
mento dei «danni patrimoniali» e «non patrimoniali» patiti,
provvide a precisare nella memoria di cui all'art. 183 c.p.c.
trattarsi, quanto ai secondi, della lesione non al diritto morale
del pittore ex art. 20 l. n. 633 del 1941, ma del diritto spet-
tante a titolo originario alla fondazione e, precisamente, del
diritto alla propria identità personale ed alla «immagine»,
quale ente collettivo, per statuto preposto alla protezione e
promozione della figura, della memoria e dell'opera di Emi-
lio Vedova.
È noto, infatti, che la persona giuridica e l'ente collettivo
in genere ha titolo al risarcimento del danno non patrimonia-
le qualora l'altrui condotta ne leda i diritti della personalità,
compatibili con l'assenza di fisicità e costituzionalmente
protetti, che identificano il soggetto dell'ordinamento o ne
individuano la dimensione nel contesto sociale, quali sono i
diritti alla reputazione e all'identità, determinando una dimi-
nuzione della considerazione e della stima di cui il soggetto
gode nell'ambito sociale ed economico di appartenenza (cfr.,
ex multis, Cass. 1° ottobre 2013, n. 22396, id., Rep. 2013,
voce Danni civili, n. 188; 22 marzo 2012, n. 4542, ibid., n.
187; 9 maggio 2011, n. 10125, id., Rep. 2011, voce Profes-
sioni intellettuali, n. 173; 4 giugno 2007, n. 12929, id., Rep.
2007, voce Danni civili, nn. 275, 382). Dunque, se la tutela
dell'opera di un artista costituisce il compito istituzionale di
una fondazione, ciò non può non estendersi all'azione giudi-
ziale a salvaguardia di essa.
IL FORO ITALIANO — 2018.
860
La corte del merito ha ritenuto la fondazione legittimata
attiva all'azione di risarcimento, in particolare, del danno
non patrimoniale fatto valere, posto che essa non ha esercita-
to il diritto morale d'autore, di cui agli art. 20 e 23 l. n. 633
del 1941, ma un autonomo diritto «alla propria immagine»,
quale soggetto preposto a custodire l'opera del medesimo ed
a diffonderne la corretta conoscenza.
Se la seconda qualificazione va stigmatizzata, non pro-
priamente di «immagine» trattandosi, ma di reputazione in
un contesto sociale, resta fermo tuttavia che nessuna inam-
a
missibile mutatio libelli sussiste e che dunque la decisione
impugnata si sottrae alla censura proposta.
3. - Il secondo motivo è infondato, sotto tutti i profili che
esso propone.
3.1. - In primo luogo, correttamente la corte del merito ha
discorso di plagio, con tale termine l'art. 171 l. n. 633 del
1941 definendo il fatto di chi «senza averne diritto, a qual-
siasi scopo e in qualsiasi forma, a) riproduce . . . un'opera al-
trui».
Il plagio, dunque, si realizza con l'attività di riproduzione
— si parla perciò di «appropriazione» — totale o parziale
degli elementi creativi di un'opera altrui, così da ricalcare in
modo «parassitario» quanto da altri ideato e quindi espresso
in una forma determinata e identificabile.
3.2. - In secondo luogo, giova osservare come, secondo le
elaborazioni degli interpreti, siano stati ormai in modo al-
quanto consolidato chiariti alcuni principî, che devono gui-
dare il giudizio di fatto di comparazione tra le opere, per
giungere ad una valutazione positiva o negativa di plagio.
Anzitutto, trattandosi appunto di porre a raffronto due ope-
re, alcune caratteri sono stati fissati per l'una come per l'al-
tra.
L'opera plagiata, da un lato, deve presentare i caratteri
dell'originalità creativa riconoscibile, sebbene, come questa
corte ha già ritenuto, il concetto giuridico di creatività, cui fa
riferimento l'art. 1 l. n. 633 del 1941, non coincida con quel-
lo di creazione, originalità e novità assoluta, riferendosi, per
converso, alla personale e individuale espressione di un'og-
gettività appartenente alle categorie elencate, in via esempli-
ficativa, nell'art. 1 citata legge, di modo che un'opera del-
l'ingegno riceva protezione a condizione che sia riscontrabile
in essa un atto creativo, seppur minimo (Cass. 28 novembre
2011, n. 25173, id., 2012, I, 74; 12 marzo 2004, n. 5089, id.,
2004, I, 2441).
Inoltre, non si tutela l'idea in sé, ma la forma della sua
espressione, ovvero della sua soggettività, di modo che la
stessa idea può essere alla base di diverse opere che sono o
possono essere diverse per la creatività soggettiva che cia-
scuno degli autori spende e che, in quanto tale, rileva ai fini
della protezione (Cass. 28 novembre 2011, n. 25173, cit.).
Non si parla, dunque, di plagio con riguardo all'idea su cui
l'opera si fonda, non proteggendo la disciplina sul diritto
d'autore l'idea in sé (ottenibile anche fortuitamente, come
autonomo risultato dell'attività intellettuale di soggetti diver-
si e indipendenti), trovando invece esso il presupposto nel-
l'identità di «espressione», intesa come forma attraverso la
quale si estrinseca il contenuto del prodotto intellettuale, me-
ritevole di tutela allorché rivesta il carattere dell'originalità e
della personalità: le idee per sé stesse non ricevono protezio-
ne nel nostro ordinamento, ma è necessario che sia identico il
modo in cui sono realizzate e cioè la forma esterna di rappre-
sentazione.
Per quanto riguarda l'opera plagiaria, dall'altro lato, se-
condo criteri giocoforza più complessi, si ritiene che:
— perché essa sia tale deve, in sintesi, essere priva di un
c.d. scarto semantico, idoneo a conferirle rispetto all'altra un
proprio e diverso significato artistico, in quanto abbia dal-
l'opera plagiata mutuato il c.d. nucleo individualizzante o
creativo (cfr. Cass. 19 febbraio 2015, n. 3340, id., 2015, I,
2031); in sostanza, è necessario che l'autore del plagio si sia
appropriato degli elementi creativi dell'opera altrui, rical-
cando in modo pedissequo quanto da altri ideato ed espresso
in forma determinata e identificabile; al contrario, è esclusa
861 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
la sussistenza del plagio, allorché la nuova opera si fondi sì
sulla stessa idea ispiratrice, ma si differenzi negli elementi
essenziali che ne caratterizzano la forma espressiva;
— la verifica va operata sulla base del riscontro delle dif-
formità dalle caratteristiche essenziali, mentre non sono suf-
ficienti originalità di mero dettaglio dell'opera plagiaria
(Cass. 15 giugno 2012, n. 9854, id., Rep. 2012, voce Diritti
d'autore, n. 112; 28 novembre 2011, n. 25173, cit.; 27 otto-
bre 2005, n. 20925, id., Rep. 2006, I, 2080; 10 marzo 1994,
n. 2345, id., 1994, I, 2415; 10 maggio 1993, n. 5346, id.,
Rep. 1994, voce cit., n. 256): dunque, non sussiste il plagio
to
qualora due opere, pur avendo in comune il c.d. spunto o
en
motivo ispiratore, differiscano quanto agli ulteriori elementi
caratterizzanti ed essenziali, permanendo viceversa il plagio
am
anche quando esso sia «camuffato» (o «mascherato») me-
diante varianti solo apparenti;
on
— non rileva in sé la confondibilità tra due opere, alla
stregua del giudizio d'impressione utilizzato in tema di segni
O
M abb
distintivi dell'impresa, ma la riproduzione illecita di un'ope-
M
ra da parte dell'altra (Cass. 15 giugno 2012, n. 9854, cit.; 27
SI
ottobre 2005, n. 20925, cit.);
IO in
— il giudizio deve seguire una valutazione complessiva e
AS
sintetica, non analitica, incentrata sull'esame comparativo
so
degli elementi essenziali delle opere da confrontare, doven-
es
dosi cioè valutare il risultato globale o l'effetto unitario;
— si tratta di giudizio di fatto insindacabile in sede di le-
nc
gittimità (Cass. 27 ottobre 2005, n. 20925, cit.): il giudizio
D
relativo ad opere d'arte contemporanea, quali quelle per cui è
co
U
causa, caratterizzate dall'impiego di materiali, forme, conce-
LA
zioni relativamente agevoli da riprodurre, viene svolto di re-
IO olo
gola mediante espletamento di una consulenza tecnica, dal
C
giudice fatta propria; in ogni caso, la riproposizione, in sede
c
di legittimità, delle valutazioni e degli apprezzamenti di me-
O sci
LO
rito è inammissibile (cfr. Cass. 26 maggio 2016, n. 10937, in
motivazione, id., 2016, I, 2409).
Fa
Ciò posto, la sentenza impugnata si sottrae a tutte le criti-
che avanzate.
R
Rispetto alle opere plagiate, essa ha applicato i principî
predetti, avendo offerto tutela non al contenuto dell'idea co-
me tale, ma proprio alla sua espressione concreta. La corte
d'appello ha ritenuto necessaria all'ipotesi di plagio l'identi-
tà di essenza rappresentativa tra le opere, premettendo pro-
prio che il plagio resterebbe escluso nel caso di spunto co-
mune tratto dal patrimonio di pensiero e di idee proprio di
tutti, di cui nessuno può rivendicare la paternità, e sia nel ca-
so di disuguaglianza di risultato espressivo.
Né può predicarsi un diverso e più ampio criterio, come il
ricorso richiederebbe, con riguardo alla corrente artistica del-
la c.d. arte informale, secondo la Orler qualificabile radical-
mente come «non-arte» o «arte antiformale»: concordi o no
che siano gli esperti del settore con tali ulteriori definizioni,
non si potrebbe non convenire nel senso che, pur quando l'i-
dea artistica si esprima e si concreti mediante linee, segni o
aree di macchie o colori, non immediatamente riproduttive di
nessuna forma del reale così come questo risulterebbe da una
fotografia, ma piuttosto trasfigurandolo ed interpretandolo in
maniera affatto originale, resta che proprio la potenza di que-
sta personalissima interpretazione e trasfigurazione va giuri-
dicamente tutelata.
Parimenti, per quanto attiene alle opere plagiarie, la corte
territoriale, sia sulla base della consulenza tecnica d'ufficio
espletata in primo grado, sia dall'esame diretto dei documen-
ti in atti, ha ravvisato l'esistenza del plagio: ciò, quanto
all'opera «Oltre la tela», per essere la medesima «quasi del
tutto sovrapponibile» al «Ciclo ’62-BB9», con ampia descri-
zione delle identità di posizione dei piani, masse cromatiche,
proporzioni, aggiungendo che le minime diversità riscontra-
te, fuor che costituire segno di rielaborazione creativa, ap-
paiono semplificanti o commerciali (come le minori dimen-
sioni); quanto ai c.d. dischi, la tecnica è la medesima, con ri-
petizione dei moduli stilistici privi di significato artistico di-
verso.
IL FORO ITALIANO — 2018.
862
In tal modo, la corte del merito si è pienamente attenuta ai
su esposti principî, focalizzandosi sulle caratteristiche essen-
ziali delle opere ed operandone una valutazione complessiva,
pur dopo l'analisi del dettaglio, e, infine, evidenziandone
elementi tutt’affatto che generici, anzi precisi e significativi,
proprio per il tipo di corrente artistica imitata.
4. - Il terzo motivo è infondato.
La corte del merito ha applicato il condivisibile principio
secondo cui, in ipotesi di violazione dei diritti morali e pa-
trimoniali d'autore, sono solidalmente responsabili tra loro
a
tutti i soggetti che hanno dato un contributo rilevante all'ille-
cito, ai sensi dell'art. 2055 c.c., ivi compreso, dunque, oltre
all'autore materiale del plagio, anche il soggetto che abbia
commercializzato le opere nell'ambito della propria attività
imprenditoriale: nella specie, la galleria d'arte, che le abbia
esposte e vendute, sia in via diretta, sia mediante il veicolo
della c.d. televendita.
Ha aggiunto la corte del merito che proprio quest'ultimo
strumento palesava una particolare idoneità lesiva, attesa la
diffusione che permette nella distribuzione dell'opera plagia-
ria.
Accertata, dunque, l'esistenza oggettiva del plagio, in ra-
gione dell'appropriazione degli elementi essenziali del-
l'altrui opera pittorica e creativa, in presenza di determinanti
ed indubbi elementi di identità, non è viziata da errore di di-
ritto la deduzione circa il concorso nella produzione del dan-
no da parte del gallerista, quanto meno a titolo di colpa, do-
vendo egli rispondere in solido con l'autore delle opere pla-
giarie, per la violazione del dovere fondamentale di diligenza
qualificata, di cui all'art. 1176 c.c., con il conseguente obbli-
go del risarcimento del danno cagionato.
Tutt’altro, dunque, che un'imputazione non consentita di
responsabilità oggettiva, ma accertamento compiuto di una
responsabilità colpevole per l'inadempimento ai doveri di di-
ligenza gravanti sul gallerista d'arte, in ragione della natura
dell'attività esercitata.
Questa corte ha già ritenuto, in diversa fattispecie, che la
buona fede del venditore di un'opera d'arte erroneamente at-
tribuita ad un autore determinato non ne esclude, di per sé, la
colpa, e la conseguente responsabilità per l'inadempimento,
se non sia in concreto provato, ai sensi dell'art. 1218 c.c.,
che l'errore avrebbe potuto essere evitato con l'ordinaria di-
ligenza di cui all'art. 1176 c.c. (Cass. 3 luglio 1993, n. 7299,
id., Rep. 1994, voce Obbligazioni in genere, n. 30).
Pur trattandosi, nella specie, di responsabilità aquiliana e
non contrattuale, dunque senza inversione dell'onere della
prova in ordine all'elemento soggettivo della fattispecie, il
concorso colposo del gallerista è stato correttamente indivi-
duato nel non avere egli rilevato, con la specifica diligenza
professionale, la palese imitazione delle opere di Vedova.
Occorre, al riguardo, ricordare, per la corretta ricostruzio-
ne del sistema, che l'art. 64 d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42, co-
dice dei beni culturali e del paesaggio, pone a carico di chi
esercita l'attività di vendita al pubblico, di esposizione a fini
di commercio o di intermediazione finalizzata alla vendita di
opere (fra l'altro) di pittura l'obbligo di consegnare all'ac-
quirente gli attestati di autenticità e di provenienza, o, in
mancanza, una dichiarazione recante tutte le informazioni di-
sponibili al riguardo. Tale previsione vale tanto più ad evi-
denziare la particolare professionalità e serietà che si richie-
de a chi svolge una simile attività, con la correlata fiducia in
essi riposta.
Né la corte d'appello ha mai affermato, contrariamente
all'assunto della ricorrente, la quale al riguardo non coglie
l'esatta ratio decidendi della decisione impugnata, che per
escludere il plagio le opere plagiarie avrebbero dovuto alme-
no valere sul mercato quanto quelle plagiate: con conseguen-
te inammissibilità della censura.
5. - Il quarto motivo è infondato.
La corte del merito ha fatto applicazione del principio se-
condo cui, a norma dell'art. 158 l. n. 633 del 1941, la quanti-
ficazione del danno subìto dal titolare del diritto di utilizza-
zione economica di un'opera, di cui sia rimasto accertato il
863 PARTE PRIMA 864

plagio, avviene da parte del giudice facendo uso del «potere-
dovere di commisurarlo, nell'apprezzamento delle circostan-
ze del caso concreto, al beneficio tratto dall'attività vietata,
che assurge ad utile criterio di riferimento del lucro cessante,
segnatamente quando esso sia correlato al profitto del dan-
neggiante, nel senso che questi abbia sfruttato a proprio fa-
vore occasioni di guadagno di pertinenza del danneggiato,
sottraendole al medesimo» (Cass. 29 maggio 2015, n. 11225,
id., Rep. 2016, voce Diritti d'autore, n. 141).
Essa ha altresì precisato che si trattò di liquidazione del
voce Diritti politici e civili, n. 187; 4 giugno 2007, n. 12929, id.,
Rep. 2007, voce Danni civili, n. 275; 26 giugno 2007, n. 14766,
ibid., n. 284.
Nel caso di specie, pertanto, la Suprema corte ha potuto con-
fermare la piena legittimazione della fondazione Vedova, pre-
posta alla tutela dell'opera e dell'immagine del maestro scom-
parso, al risarcimento del danno non patrimoniale conseguito al-
la sua reputazione (vi è al riguardo una distinzione rispetto al
danno all'immagine) dalla circolazione in commercio di opere
plagiarie di quelle del maestro medesimo.

a
danno patrimoniale secondo criteri equitativi, sulla base ap-
II. - La Cassazione — cfr. la massima 2 — conduce poi una

to
punto della considerazione del vantaggio conseguito dagli
autori dell'illecito. sintesi dei criteri giurisprudenziali in tema di accertamento del

en
plagio delle opere d'arte (o meglio, di plagio tout court).
Del resto, proprio quando, come nella specie, tra prodotto
Merita rimarcare che la sentenza in rassegna esclude che pos-

am
originale e prodotto plagiario sussista una notevole differen-
sano adottarsi criteri diversi, per l'accertamento del plagio, con
za di prezzo, tale da non consentire di ritenere con necessaria riferimento a correnti dell'arte contemporanea (nella specie, si
certezza che il numero di prodotti venduti corrisponda ad un

on
sarebbe trattato della c.d. arte informale).
identico numero di prodotti originali non venduti, il danno Peraltro recenti casi giurisprudenziali hanno evidenziato al-

O
M abb
patrimoniale risarcibile può essere individuato tenendo quan- meno l'inadeguatezza di taluni di tali criteri, cfr., per una rico-

M
tomeno conto degli utili realizzati. struzione, CASABURI, Originalità, creatività, elaborazione crea-
Ne consegue che l'affermazione della corte del merito, se-

SI
tiva e plagio: profili evolutivi (specie in riferimento alla prova
IO in
condo cui, in tal caso, il danno non va provato, costituisce un dell'arte contemporanea) (nota a Trib. Roma 15 maggio 2017),

AS
argomento ad abundantiam, irrilevante nell'economia della id., 2017, I, 3779.
so
decisione ed avverso il quale il motivo si palesa dunque Cfr. anche, per ulteriori profili (sempre con riferimento ad
inammissibile. azione — non risarcitoria — di ente preposto alla tutela del-
es

La doglianza relativa alla quantificazione del danno sulla l'opera di un artista scomparso), Cass. 30 novembre 2017, n.
base di un esame solo limitato di talune delle opere è, d'altro
nc

28821, id., 2018, I, 167.

canto, inammissibile per difetto di autosufficienza, non risul-
D
co

tando prima proposta, né il luogo ed il tempo della pregressa III. - Infine la Suprema corte afferma la responsabilità risarci-
U

deduzione; onde, per lo stesso motivo, neppure può integrare toria, in solido (ex art. 2055 c.c.) con l'autore, del gallerista, che
LA
IO olo

la fattispecie di cui all'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c., sotto ha commercializzato (nella specie, con un mezzo particolarmen-
il profilo del fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. te diffuso, la televendita) le opere plagiarie; si tratta di una re-
C

Infine, la deduzione concernente il ridotto valore delle sponsabilità non oggettiva, ma per colpa, per violazione del do-
c

vere di diligenza, particolarmente intenso per il professionista

O sci

opere plagiarie, rispetto a quello ingente degli originali, non

LO

rileva ai fini della quantificazione del danno, che appunto dal (la corte richiama, a fondamento di tale dovere, l'art. 64 cod.
beni culturali).
Fa

prezzo di vendita delle prime, e non delle seconde, ha tratto

fondamento e che non vale ad escludere il pregiudizio. Al riguardo è richiamata Cass. 3 luglio 1993, n. 7299, id.,
6. - Il ricorso incidentale condizionato resta assorbito. Rep. 1994, voce Obbligazioni in genere, n. 30; cfr. però anche i
R

precedenti richiamati in osservazioni a Trib. Roma 15 maggio

————————
(1-3) I. - Cass. 2039/18, in rassegna, in tema di plagio di ope-
re d'arte, presenta indubbi profili d'interesse.
Il principio affermato dalla massima 1, sul diritto delle perso-
ne giuridiche, in generale degli enti, al risarcimento del danno
non patrimoniale arrecato alla loro reputazione e identità, è cer-
to consolidato in giurisprudenza. Cfr., tra le più recenti, in tema
di danno non patrimoniale derivante da condotta corruttiva di
dipendenti e funzionari comunali, Cass. 4 aprile 2017, n. 8662,
Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile (e Danno e
resp., 2017, 481, con osservazioni di BALDASSARRE-P. PARDO-
LESI), che distingue tra il pregiudizio alla funzionalità dell'ente
e quello procurato all'immagine ed alla credibilità del medesi-
mo «determinato dal discredito e dal sentimento di sfiducia ver-
so l'amministrazione per effetto dell'ampia diffusione del fe-
nomeno e della identificazione dell'ente stesso con gli ammini-
stratori corrotti»; sostanzialmente in termini, cfr. Cons. Stato,
sez. III, 3 novembre 2016, n. 4615, Foro it., Rep. 2016, voce
Danni civili, n. 200.
Più in generale, cfr. Cass. 10 novembre 2015, n. 22885, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 216, che identifica il pregiudizio (non
patrimoniale) risarcibile nei confronti di un ente collettivo con
la lesione dell'interesse, diffuso o collettivo, del quale esso è
portatore e garante e coincide, sul piano obiettivo, con la viola-
zione delle norme poste a tutela dell'interesse medesimo.
In termini, Cass. 1° ottobre 2013, n. 22396, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 188, richiamata dalla sentenza in rassegna; 25 lu-
glio 2013, n. 18082, id., Rep. 2014, voce cit., n. 160; 22 marzo
2012, n. 4542, id., Rep. 2013, voce cit., n. 187, pure richiamata
dalla sentenza in rassegna (ove è ribadito che l'ente collettivo
ha titolo al risarcimento del danno non patrimoniale qualora
l'altrui inadempimento — nella specie contrattuale — ne leda i
diritti immateriali della personalità, compatibili con l'assenza di
fisicità e costituzionalmente protetti, quali sono i diritti all'im-
magine, alla reputazione e all'identità); 7 gennaio 2008, n. 31,
id., Rep. 2008, voce cit., n. 209; 10 gennaio 2008, n. 337, ibid.,
IL FORO ITALIANO — 2018.
2017, cit., § II.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 26
gennaio 2018, n. 2037; Pres. DI PALMA, Est. NAZZICONE,
P.M. ZENO (concl. parz. diff.); Spano (Avv. GENTILI, GU-
GLIELMUCCI) c. Soc. Enav (Avv. FERRI, GHIDINI, MERGA-
TI). Conferma App. Roma 26 febbraio 2016.
Società — Società per azioni — Amministratore — Revoca
— Giusta causa — Accertamento (Cod. civ., art. 2383).
Cassazione civile — Ricorso — Motivi — Censure avverso
argomentazioni «ad abundantiam» — Inammissibilità
(Cod. proc. civ., art. 360).
Società — Società per azioni — Amministratore — Revoca
senza giusta causa — Danno risarcibile (Cod. civ., art.
2383).
Ai fini dell'accertamento della sussistenza di una giusta cau-
sa di revoca dalla carica di amministratore di società per
azioni deve aversi riguardo solo alle ragioni enunciate
nella deliberazione assembleare di revoca. (1)
Qualora il giudice che abbia ritenuto inammissibile una do-
manda o un capo di essa o un singolo motivo di gravame,
così spogliandosi della potestas iudicandi sul merito, pro-
ceda poi comunque all'esame di quest'ultimo, è inammis-
sibile, per difetto di interesse, il motivo di impugnazione
della sentenza che ne contesti la motivazione, da conside-
rarsi svolta ad abundantiam. (2)
865 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
In caso di revoca senza giusta causa dell'amministratore di
società per azioni, alla responsabilità contrattuale della
società per il lucro cessante per i compensi residui non
percepiti, derivante dal fatto stesso del recesso dal rappor-
to di amministrazione, può aggiungersi sia la responsabili-
tà, sempre di natura contrattuale, per la violazione delle
regole di buona fede e correttezza, sia la responsabilità
extracontrattuale della società, o di soggetti in concorso
con essa, solo in presenza di condotte che costituiscano un
quid pluris diverso dalla revoca in sé, come quando le ra-
gioni poste a base dalla revoca, anziché essere semplice-
to
mente insussistenti o inidonee a fondare il potere di reces-
so, oppure le concrete modalità della cessazione del rap-
en
porto, connotate da colpa o dolo, siano tali da ledere un
am
diritto della persona (come onore e reputazione, con le
eventuali conseguenti ricadute patrimoniali) distinto dal
diritto dell'amministratore alla prosecuzione della carica
on
fino alla sua naturale scadenza. (3)
O
M abb
M
Fatti di causa. — Con sentenza del 26 febbraio 2016, la
SI
IO in
Corte d'appello di Roma, decidendo in sede di rinvio, in ri-
AS
forma della sentenza del Tribunale di Roma ha condannato
so
Enav s.p.a. al pagamento, in favore di Giulio Spano, della
somma di euro 185.924,48, oltre alla rivalutazione ed agli in-
es
teressi legali sugli importi annualmente rivalutati, a partire
nc
dalle singole scadenze dal 31 marzo 2002 al 31 dicembre
2003, quali compensi non percepiti, a titolo di risarcimento
D
co
del danno per la revoca senza giusta causa dalla carica di
U
presidente del consiglio di amministrazione della società, de-
LA
IO olo
liberata dall'assemblea il 9 marzo 2002.
La corte del merito ha preso le mosse dalla sentenza di le-
C
c
gittimità del 18 settembre 2013, n. 21342 (Foro it., Rep.
O sci
LO
2014, voce Società, n. 481), la quale, cassando con rinvio la
precedente decisione della corte territoriale, confermativa di
Fa
quella di primo grado di rigetto della domanda, aveva ribadi-
to il principio secondo cui, in ipotesi di cessazione del consi-
R
gliere di amministrazione, a seguito della modifica della
struttura dell'organo amministrativo da collegiale a mono-
cratico, la giusta causa oggettiva di revoca non è integrata in
sé dalla decisione assembleare di dare alla società il nuovo
assetto organizzativo; la predetta sentenza di legittimità,
inoltre, aveva dichiarato inammissibile il motivo del ricorso
incidentale di Enav s.p.a., concernente l'integrazione della
giusta causa soggettiva di revoca per l'interruzione del rap-
porto fiduciario tra le parti, questione, dunque, da riesamina-
re in sede di rinvio.
Ciò posto, la corte d'appello, per quanto ancora rileva, ha
ritenuto che: a) è fondata l'eccezione di inammissibilità della
deduzione, da parte di Enav s.p.a., di ulteriori fatti integranti
la giusta causa di revoca solo nel corso del giudizio, dovendo
questi essere enunciati nella deliberazione assembleare, men-
tre non possono essere addotte diverse ragioni in corso di
causa; b) la deliberazione dell'assemblea del 9 marzo 2002
indica, a fondamento della disposta revoca del consiglio di
amministrazione, due sole ragioni, ovvero l'esigenza di dare
una più confacente struttura organizzativa all'organo ammi-
nistrativo e la necessità di sottrarlo all'eccessiva dialettica
interna: secondo la corte del merito, mentre la prima circo-
stanza è stata già ritenuta inidonea a fondare la giusta causa
dalla sentenza rescindente di legittimità, la seconda non è ta-
le da integrare una giusta causa di revoca, la quale deve inci-
dere sul pactum fiduciae e inerire alla sfera dell'ammini-
stratore, laddove quella menzionata, pur non propriamente a
lui estranea, è tuttavia generica, non specificamente riferita
alla sua persona e priva di elementi che potessero far ritenere
minato il patto di fiducia.
In ordine all'entità del risarcimento, quindi, la corte:
a) ha liquidato il danno nella somma di euro 185.924,48,
con riguardo ai compensi non percepiti nel periodo successi-
vo alla revoca e sino alla naturale scadenza del mandato, te-
nuto peraltro conto dell'esigenza di non superare il quantum
richiesto;
IL FORO ITALIANO — 2018.
866
b) ha ritenuto tardivamente dedotti, e comunque non pro-
vati, ulteriori danni.
In particolare, ha affermato che non è stata data la prova
del danno all'«immagine», avendo l'attore quantificato il
pregiudizio subìto in modo apodittico, nell'atto di citazione,
nella misura di euro 7.695.924,48, senza indicazione dei pa-
rametri di riferimento, mentre solo nella comparsa conclu-
sionale in primo grado egli ha genericamente dedotto di non
avere ricevuto ulteriori incarichi manageriali, limitandosi a
sostenere di non potere fornire la prova del «fatto negativo»;
a
soltanto nell'atto di appello e nell'atto di riassunzione nel
giudizio di rinvio egli ha introdotto ulteriori allegazioni,
menzionando il curriculum pregresso e le non soddisfacenti
attività in seguito reperite; unicamente in tale ultima sede ha
prodotto complessi conteggi sui livelli remunerativi del set-
tore, però contestati dalla controparte; infine, egli ha conclu-
so in appello chiedendo la minor somma di euro 4.115.647
per il danno all'immagine e di euro 1.000.000 per il danno
alla vita di relazione.
Premesso che grava sull'amministratore, secondo i criteri
generali di cui agli art. 1223 e 2697 c.c., l'onere di provare il
nesso causale tra la revoca e il danno all'immagine, con per-
dita di chance e danno non patrimoniale alla vita di relazio-
ne, la corte ha ritenuto non raggiunta la prova anche alla luce
delle ragioni della revoca, espresse nella deliberazione as-
sembleare, in cui non è parola di inadempimenti o di condot-
te illegittime dell'amministratore. Infine, ha affermato che lo
Spano non ha supportato le proprie affermazioni con riscon-
tri oggettivi, né dimostrato di avere proposto domande per
incarichi nello stesso settore o in altri settori omogenei.
Avverso questa sentenza viene proposto nuovamente ri-
corso per cassazione da Giulio Spano, affidato a quattro mo-
tivi.
Resiste l'intimata con controricorso, proponendo altresì ri-
corso incidentale sulla base di due motivi, cui resiste contro-
parte con proprio controricorso.
L'Enav s.p.a. ha depositato la memoria di cui all'art. 378
c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1.1. - Il ricorso principale
espone quattro motivi, che possono essere come di seguito
riassunti.
Con il primo motivo, il ricorrente denunzia la violazione
degli art. 163, 3° comma, n. 4, e 164, 5° comma, c.p.c., per
non avere la sentenza impugnata rilevato come egli avesse,
sin dall'atto di citazione, richiesto la liquidazione del danno
di immagine per euro 7.510.000, oltre ad euro 185.924,48
per lucro cessante, in relazione a compensi non percepiti,
onde non vi era stata nessuna domanda tardiva. Il primo im-
porto, in seguito, era stato precisato anche con riguardo alla
perdita di chance e al danno esistenziale, trattandosi per de-
finizione di eventi individuabili nella loro effettiva entità
successivamente all'introduzione del giudizio.
Con il secondo motivo, deduce la violazione degli art. 161,
1° comma, e 164, 5° comma, c.p.c., dato che il giudice di
primo grado non aveva ordinato la rinnovazione della cita-
zione, in tal modo emanando una pronuncia implicita di va-
lidità dell'atto: onde la mancata proposizione dell'appello sul
punto ha sanato il vizio, ove pure esistente, mentre l'attore
aveva diritto di procedere ad integrare l'atto di citazione in
sede di comparsa conclusionale, allorché l'entità del danno si
era manifestata in tutta la sua consistenza; inoltre, anche nel
giudizio di rinvio vige l'art. 1226 c.c. ed il giudice procede
in via equitativa alla liquidazione del pregiudizio.
Con il terzo motivo, denunzia la violazione dell'art. 345
c.p.c., perché anche nel giudizio di rinvio si possono palesare
i danni patiti, nella specie innegabili, secondo i conteggi ri-
portati in ricorso.
Con il quarto motivo, censura la violazione degli art. 2043
e 2227 (ma 2727, come emerge dal corpo del motivo) c.c. e
115 c.p.c., per avere la corte del merito preteso la prova del
nesso causale tra l'illegittima condotta dell'Enav s.p.a. e il
danno, mentre tale nesso sussiste, sulla base di nozioni di fat-
to rientranti nella comune esperienza, essendo comunque le
867 PARTE PRIMA
presunzioni l'unico possibile mezzo di prova in tali evenien-
ze; inoltre, la corte ha mancato di distinguere tra i pregiudizi
allegati dall'attore, di cui quello all'immagine è prodromico
agli altri due, la perdita di chance e il danno esistenziale, es-
sendo chiaro che la revoca del consiglio di amministrazione,
dopo i noti eventi occorsi nell'aeroporto di Linate, costituì
un evidente segno di riprovazione del suo operato e di sfidu-
cia da parte della società; né da un top manager può preten-
dersi che egli provi di aver presentato, come un qualsiasi im-
piegato, domande di assunzione, per dimostrare il danno pa-
tito.
to
1.2. - Col primo motivo del ricorso incidentale, Enav s.p.a.
en
deduce la violazione dell'art. 183 c.p.c., perché la convenuta
sin dalla comparsa di risposta in primo grado aveva enuncia-
am
to le ragioni della revoca del consiglio di amministrazione,
che avevano riguardo alle dichiarazioni rese dal prof. Spano
on
innanzi alle commissioni parlamentari sulla ritenuta incapa-
cità dell'ente di garantire la sicurezza dei voli dopo il pas-
O
M abb
saggio al sistema Rvsm, all'affidamento dell'attività di ra-
M
diomisure ad una joint venture costituita con una società ter-
SI
za contro il disposto normativo, all'omessa vigilanza sulle
IO in
attività aziendali, all'eccessiva dialettica interna al consiglio.
AS
La corte del merito, tuttavia, ha esaminato solo quest'ultima,
so
reputando fondata l'eccezione di inammissibile introduzione
in giudizio delle altre ragioni, sebbene, invece, controparte
es
non avesse mai formulato l'eccezione di tardiva deduzione
nc
dei motivi di giusta causa di revoca, né tantomeno allegato
l'invalidità della deliberazione assembleare per la mancata
D
co
enunciazione delle ragioni integranti la giusta causa: in tal
U
modo, la corte d'appello si è sostituita alla parte, introducen-
LA
IO olo
do tale motivo di invalidità della deliberazione, ben oltre il
termine di decadenza di tre mesi, di cui all'art. 2377 c.c., né
C
c
trattandosi di deliberazione nulla ex art. 2379 c.c. Infine, è
O sci
stato violato l'art. 183 c.p.c., nel testo all'epoca vigente, an-
LO
teriore alla riforma di cui al d.l. 14 marzo 2005 n. 35, con-
Fa
vertito dalla l. 14 maggio 2005 n. 80, quanto ai termini di
decadenza dalla facoltà di sollevare le eccezioni, mentre il
R
rilievo d'ufficio, anche prima dell'entrata in vigore del nuo-
vo art. 101, 2° comma, c.p.c., per giurisprudenza costante
avrebbe dovuto essere preceduto dalla fissazione di un ter-
mine alle parti per instaurare il contraddittorio sul punto. E
la Cassazione, nella sentenza di rinvio del 2013, aveva ri-
chiesto l'analisi di tutte le ragioni dedotte da Enav s.p.a. da
parte del giudice del rinvio.
Con il secondo motivo, censura l'omesso esame di fatti
decisivi, consistenti nelle altre ragioni della revoca, dichiara-
te da Enav s.p.a., ma non prese in esame dalla corte d'appel-
lo, che si è limitata ad esaminare la sola situazione di dialet-
tica interna. In particolare, il giudice del rinvio avrebbe do-
vuto considerare tutti i fatti già ravvisati dal giudice di primo
grado, ossia la constatata incapacità del consiglio d'ammini-
strazione di assicurare l'efficiente gestione col raggiungi-
mento del delicatissimo scopo sociale, nonché la sussistenza,
tra i componenti del consiglio, e segnatamente tra presidente
ed amministratore delegato, di gravi dissidi interni e di un'e-
sasperata contrapposizione, tradottasi in una poco tempestiva
ed impropria amministrazione della società, e, infine, l'ini-
doneità dell'organo collegiale ad assolvere al suo mandato
ed attuare la vigilanza sui delegati.
2. - Giova dapprima considerare, per ragioni di priorità lo-
gico-giuridica, i due motivi del ricorso incidentale, da esa-
minare congiuntamente in quanto intimamente connessi.
Essi sono infondati.
2.1. - Occorre ricordare come, a norma dell'art. 2383, 3°
comma, c.c., l'assemblea può revocare gli amministratori «in
qualunque tempo», ossia durante tutta la durata del rapporto,
indipendentemente dagli esercizi stabiliti in origine per la ca-
rica, con disposizione rimasta invariata dopo la riforma del
diritto societario (nella specie, la deliberazione assembleare è
anteriore).
La «giusta causa» di revoca è nozione distinta sia dal mero
«inadempimento», sia dalle «gravi irregolarità» di cui all'art.
2409 c.c.: essa riguarda circostanze sopravvenute, anche non
IL FORO ITALIANO — 2018.
868
integranti inadempimento, provocate o no dall'amministra-
tore stesso, che però pregiudicano l'affidamento dei soci nel-
le sue attitudini e capacità: in una parola, il rapporto fiducia-
rio tra le parti (cfr., in tal senso, Cass. 23 marzo 2017, n.
7475, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 15 ot-
tobre 2013, n. 23381, id., Rep. 2015, voce cit., n. 583; 14
maggio 2012, n. 7425, id., Rep. 2013, voce cit., n. 597; 5
agosto 2005, n. 16526, id., Rep. 2005, voce cit., n. 896; 7
agosto 2004, n. 15322, id., Rep. 2004, voce cit., n. 1007; 21
novembre 1998, n. 11801, id., Rep. 1999, voce cit., n. 835;
a
22 giugno 1985, n. 3768, id., 1986, I, 1364).
Il legame di fiducia con la società, e, per essa, con i soci
fonda infatti il rapporto di amministrazione, donde la giusta
causa è integrata da ogni fatto che sia idoneo a compromet-
terlo. Proprio l'ampiezza dei poteri attribuiti all'organo am-
ministrativo presuppone, invero, un'alta intensità di tale fi-
ducia: onde giocoforza è «più ampio lo spazio aperto ai fatti
idonei a scuoterla, e, conseguentemente, alla giustificatez-
za», mentre la proporzionalità della revoca ai fatti imputati
all'amministratore si risolve nella valutazione dell'idoneità
di questi ultimi a turbare il rapporto di fiducia (così, in tema
di dirigente aziendale, Cass. 7 agosto 2004, n. 15322, cit.).
Nonostante l'espressione tradizionale — la stessa degli
art. 2259 e 2476 c.c. — si tratta, peraltro, di un potere di re-
cesso ex lege, ponendo fine ex nunc al rapporto giuridico sor-
to dal contratto, non investendo invece l'atto di nomina. Ma,
essendo l'espressione radicata nel linguaggio del legislatore
(v. art. 2319, 2364, 2373, 2° comma, 2390, 2° comma, 2393,
5° comma, 2449, 2456, 2487 c.c.; art. 104 bis, 105 d.leg. 24
febbraio 1998 n. 58; art. 21, 3° comma, d.leg. 19 agosto
2016 n. 175; ecc.), ad essa si continuerà a fare riferimento.
Il potere di revoca è concesso dalla legge con notevole
ampiezza, alla luce dell'essenziale funzione svolta dal-
l'amministratore di società per azioni, al fine del persegui-
mento degli scopi di questa: gli amministratori, in sostanza,
sono la società (cfr. ora l'art. 2380 bis c.c.).
Trattandosi di facoltà di recesso attribuita ex lege, la socie-
tà gode sul punto di una forma di autotutela privata, non
avendo essa, per sciogliere il rapporto gestorio pure in man-
canza di espressa pattuizione ex art. 1373 c.c., necessità di
ricorrere al giudice, ma potendo senz’altro porre in essere la
deliberazione ad effetto estintivo del rapporto di amministra-
zione; in seconda battuta, il controllo sulla revoca spetta al
giudice, ai soli fini della liquidazione dell'eventuale risarci-
mento. Il potere discende dall'esercizio dell'autonomia pri-
vata; tale esercizio è libero; il confine di questa libertà è nel-
la giusta causa della revoca.
Al riguardo, può parlarsi «non già di un potere illimitato
dell'assemblea, ma di una facoltà discrezionale e controllata,
che è limitata, ovviamente, non già in vista del conseguimen-
to degli interessi e degli obiettivi societari ma solo in consi-
derazione del rispetto della posizione sociale ed economica
dell'amministratore di società. Ossia in ragione della dignità
e del sacrificio economico imposto alle persone che rivesto-
no la carica amministrativa e che, in ragione dell'atto di re-
voca, vedono sacrificata, in una misura più o meno ampia, la
propria posizione» (Cass. 15 aprile 2016, n. 7587, in motiva-
zione, id., Rep. 2016, voce cit., n. 599).
La facoltà di revocare a propria discrezione gli ammini-
stratori trova, pertanto, un limite nel presupposto della «giu-
sta causa»: non, però, nel senso che questa sia condizione di
efficacia della deliberazione di revoca, la quale resta in ogni
caso ferma e non caducabile (salvi eventuali vizi suoi pro-
pri), assumendo, invece, la giusta causa il più limitato ruolo
di escludere in radice l'obbligo risarcitorio, altrimenti previ-
sto a carico della società per il fatto stesso del recesso antici-
pato dal rapporto prima della sua scadenza naturale, come
stabilita all'atto della nomina.
Può dirsi che la responsabilità per i danni costituisca la tu-
tela di tipo obbligatorio che la legge appresta per l'ammini-
stratore revocato senza giusta causa, cui non spetta, invece,
la tutela reale: sì da ricondurre la fattispecie alla medesima
ratio di altre, in cui il legislatore esclude l'azione caducato-
869 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ria della deliberazione (accanto alla decadenza dall'impugna-
zione tempestivamente eccepita dalla società, si pensi alla
mancanza della percentuale di azioni sufficiente ad impugna-
re la delibera, alla titolarità di azioni prive del diritto di voto,
alla vendita della partecipazione in corso di causa, alla sana-
toria della nullità ex art. 2379 bis, 1° e 2° comma, c.c. e 2379
ter, all'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto di tra-
sformazione, fusione o scissione, all'approvazione del bilan-
cio relativo all'esercizio successivo ex art. 2434 bis c.c., e
così via).
In tali casi, è precluso l'annullamento o la declaratoria di
to
nullità della deliberazione — in una parola, la sua caduca-
en
zione — che, dunque, permane nel mondo giuridico e produ-
ce per intero i suoi effetti: nella specie, l'estinzione del rap-
am
porto di amministrazione. La deliberazione di revoca non
viene posta in discussione, tutto risolvendosi sul piano pa-
on
trimoniale, la continuità della vita sociale fondando le esi-
genze di certezza e di stabilità degli atti; a tale ratio — co-
O
M abb
mune alle fattispecie ricordate — si aggiunge qui l'intento di
M
presidiare la volontà assembleare che, come è libera di sce-
gliere i gestori, così deve poterli revocare in ogni tempo,
SI
IO in
qualunque sia il motivo di quella scelta.
AS
2.2. - Con riguardo all'esigenza di illustrare la giusta cau-
so
sa, dunque, la deliberazione di revoca dovrà esporre le ragio-
ni che la giustificano.
es
È noto come, nel diritto societario, costituiscano un nume-
nc
ro limitato le deliberazioni degli organi sociali soggette per
legge all'obbligo di motivazione (cfr. art. 2391, 2391 bis,
D
co
2441, 5° comma, 2497 ter c.c.), restando di regola i soci libe-
U
ri di determinarsi senza necessariamente esternare le ragioni
LA
IO olo
delle proprie decisioni.
Accanto alle ipotesi in cui le deliberazioni societarie deb-
C
c
bano essere motivate per esplicito dettato normativo, altre
O sci
LO
possono essere individuate in via interpretativa.
Tra di esse vi sono appunto, sia pure con connotati fra loro
Fa
parzialmente diversi, le deliberazioni di interruzione del rap-
porto sociale (art. 2287, 2473 bis, 2533 c.c.), gestorio (art.
R
2259, 2383, 2409 duodecies c.c.) o sindacale (art. 2400 c.c.),
dove la necessità di verificare la sussistenza della giusta cau-
sa, o della fattispecie statutaria, impone di motivare la deli-
berazione al momento in cui essa viene assunta.
Pertanto, se è vero che il legislatore ha previsto un potere
di recesso ex lege in capo alla società, tanto che la giusta
causa non si pone come requisito di efficacia dell'atto, la
condizione della sussistenza di ragioni integranti la medesi-
ma è, tuttavia, da verificare per impedire la nascita del diritto
al risarcimento del danno.
Secondo alcuni, peraltro, la mancata esplicitazione a ver-
bale delle ragioni della revoca, che potrebbero allora rimane-
re inespresse, non ne impedirebbe la successiva enunciazio-
ne, ad opera della società, nel corso del giudizio risarcitorio
intrapreso dall'amministratore revocato: sempre che, tutta-
via, sul piano sostanziale preesistessero alla revoca, che ab-
biano storicamente concorso a fondare (mentre altri reputano
debba tenersi conto anche delle ragioni sopravvenute: ma se
queste possano integrare la giusta causa, magari mediante
una successiva deliberazione che rinnovi la prima, non è
questione di cui sia dato occuparsi in questa sede, essendo
estranea al thema decidendum). In tal caso, tutto si ridurreb-
be al profilo dell'onere probatorio in giudizio: posto che ben
più complesso ed impegnativo è provare l'esistenza di moti-
vi, pure effettivi, non espressamente indicati nel verbale as-
sembleare, laddove la consacrazione all'interno del medesi-
mo costituisce un'indubbia agevolazione probatoria.
È, tuttavia, preferibile ritenere che le ragioni della revoca
debbano essere enunciate espressamente nella deliberazione,
e non restare meramente implicite, senza dunque facoltà di
integrazione in sede giudiziale.
Argomenti relativi alla celerità dell'agire societario, effi-
cienza imprenditoriale, certezza delle situazioni giuridiche,
deflazione del contenzioso, buona fede nei rapporti societari
e (pur relativo) formalismo degli atti societari inducono a ta-
le conclusione.
IL FORO ITALIANO — 2018.
870
La questione è stata già esaminata da questa corte, che l'ha
decisa in tal senso, affermando il condivisibile principio se-
condo cui l'indicazione delle ragioni nella delibera è imposta
dalla circostanza che la revoca è atto dell'assemblea ed in
seno ad essa le ragioni della revoca trovano la loro pondera-
zione e valutazione (Cass. 12 settembre 2008, n. 23557, id.,
Rep. 2009, voce cit., n. 718); v. pure, in tema di esclusione
del socio da società personale, Cass. 16 giugno 1989, n.
2887, id., Rep. 1989, voce cit., n. 754).
In conclusione, occorre l'enunciazione esplicita a verbale
a
in ordine alle ragioni di revoca, che devono presentare i ca-
ratteri di effettività ed essere ivi riportate in modo adeguata-
mente specifico; mentre la deduzione in sede giudiziaria di
ragioni ulteriori non è ammessa, restando esse ormai quelle
indicate nella deliberazione.
2.3. - Ma se, in ipotesi di controversia, le ragioni enunciate
nella deliberazione di revoca sono le sole che possono e deb-
bono essere allegate e provate dalla società, la quale non può
dedurne (o lo farà in modo irrilevante) ulteriori o diverse, ne
deriva che alla società compete la posizione di attore sostan-
ziale in giudizio.
Si pensi al caso similare dell'esclusione del socio, di cui
all'art. 2287 c.c. (ma anche art. 2473 bis, 2533 c.c.), dove,
nel c.d. giudizio di opposizione all'esclusione (lì, con tutela
reale), la situazione sostanziale di attore è in capo alla socie-
tà, sebbene questa sia convenuta in senso formale. Ciò vuol
dire che la società, nel giudizio di opposizione, è onerata di
provare i fatti costitutivi della fattispecie di esclusione, come
previsti dalla legge o dall'atto costitutivo.
Analogamente, quando l'amministratore revocato agisce
in giudizio, contestando la sussistenza della giusta causa e
facendo valere il diritto al risarcimento del danno, la posi-
zione sostanziale di attore spetta alla società, onerata della
prova della giusta causa di revoca, secondo i caratteri avanti
indicati, mentre l'amministratore è il convenuto sostanziale.
La giusta causa è fatto costitutivo della facoltà della socie-
tà di recedere senza conseguenze risarcitorie; di contro, la
deduzione secondo cui la deliberazione non reca le ragioni
(idonee ed enunciate a verbale) integranti giusta causa di re-
voca costituisce una mera difesa, quale negazione della sus-
sistenza del fatto costitutivo predetto.
Quale fatto costitutivo del diritto della società, nei termini
illustrati, il giudice dunque valuta se esista o no la giusta
causa, in seguito alla stessa domanda attorea: la relativa alle-
gazione da parte dell'amministratore ha lo scopo di sollecita-
re l'attenzione del giudice sull'assenza di un requisito intrin-
seco della legittimità dell'operato assembleare. L'assenza di
ragioni integranti la giusta causa non è, pertanto, l'oggetto di
un'eccezione in senso stretto, ma contestazione del fatto co-
stitutivo della domanda: com’è noto, ove un elemento integri
un fatto costitutivo del diritto vantato (profilo sostanziale),
l'onere dell'allegazione e della prova è in capo a chi lo fa va-
lere e la controparte potrà opporvi anche solo una mera dife-
sa (profilo processuale).
Si può dire che, in sostanza, il giudice non può accogliere
domande che risultino dagli atti infondate (è la logica della
«eccezionalità delle eccezioni in senso stretto»), come porta-
to della stessa funzione giurisdizionale. Il giudice del merito,
adìto dall'amministratore per il risarcimento del danno per
assenza di una giusta causa di revoca, è tenuto alla valuta-
zione della sussistenza di fatti addebitati all'amministratore,
addotti dall'assemblea come giusta causa per la cessazione
del rapporto (per tali concetti, v., tra le altre, Cass. 1° set-
tembre 2015, n. 17385, id., Rep. 2015, voce Procedimento
civile, n. 283; ord. 31 maggio 2016, n. 11223, id., Rep. 2016,
voce Tributi in genere, n. 1522; ord. 1° settembre 2016, n.
17461, ibid., voce Invalidi civili e di guerra, n. 13).
2.4. - Circa l'ambito, al riguardo, del sindacato di legitti-
mità, questa corte ha già precisato (da ultimo, Cass. 10 no-
vembre 2015, n. 22950, in motivazione, ibid., voce Contratto
in genere, n. 301) come il giudizio circa i fatti integranti le
clausole generali o i concetti indeterminati è riservato al giu-
dice del merito solo ove esso appartenga alla specifica singo-
871 PARTE PRIMA
larità del caso concreto, come tale destinato a restare ivi con-
finato: ma se, invece, la fattispecie concreta sia idonea a fun-
gere da modello generale di comportamento in una serie in-
determinata di casi analoghi, là si ravvisa allora un giudizio
di diritto e la necessità dell'intervento nomofilattico della
Cassazione, al fine di garantire la prevedibilità delle future
decisioni, posto che si tratta d'integrare il contenuto della
norma indeterminata o della clausola generale predetta. Trat-
tasi di giudizio di diritto, controllabile ai sensi dell'art. 360,
1° comma, n. 3, c.p.c.
Che la sussunzione della fattispecie concreta sotto l'astrat-
to
to ed ancorché indeterminato paradigma legislativo, per lo
en
più richiedente un giudizio di valore, operata dal giudice di
merito, possa essere sottoposta al sindacato di questa corte di
am
legittimità è affermato da molte pronunce: così, fra le altre,
proprio in tema di licenziamento «per giusta causa» l'opera-
on
zione valutativa compiuta dal giudice di merito nel-
l'applicare la clausola generale dell'art. 2119 c.c. non sfugge
O
M abb
ad una verifica di legittimità (Cass. 9 luglio 2015, n. 14324,
M
ibid., voce Lavoro (rapporto), n. 976; 13 agosto 2008, n.
SI
21575, id., Rep. 2009, voce cit., n. 1505; 14 marzo 2013, n.
6501, id., 2013, I, 1455). IO in
AS
In conclusione, per quanto riguarda il giudizio di sussi-
so
stenza della giusta causa di revoca dell'amministratore, fer-
es
ma la verifica della ricorrenza in concreto della situazione
nel caso di specie — riservata al giudice del merito —, la
nc
sussunzione della singola ragione di revoca nell'ambito della
D
nozione di giusta causa, di cui all'art. 2383 c.c., è giudizio di
co
U
diritto.
2.5. - Nella specie, le ragioni della revoca furono enuncia-
LA
IO olo
te nella deliberazione, come afferma la sentenza e come ri-
C
cordano le stesse parti, con riguardo a due elementi: le esi-
c
genze di autorganizzazione della struttura dell'organo gesto-
O sci
LO
rio ed i dissidi disfunzionali verificatisi all'interno del consi-
glio di amministrazione.
Fa
La prima, costituente un motivo di natura oggettiva non
pertinente alla condotta dell'amministratore, è stata reputata
R
estranea alla nozione di giusta causa ex art. 2383 c.c. da
Cass. n. 21342 del 2013 (id., Rep. 2014, voce Società, n.
481), con effetto vincolante nel presente giudizio, a norma
dell'art. 384, 2° comma, c.p.c.; la seconda, più direttamente
pertinente alla condotta degli amministratori, per il dictum
della decisione ora ricordata avrebbe dovuto essere valutata,
nella sua congruenza al fine di integrare la giusta causa di
revoca, dal giudice del rinvio.
Né ha pregio l'assunto della ricorrente incidentale, secon-
do cui detta sentenza di legittimità avrebbe ormai demandato
al giudice di rinvio di esaminare tutte le ragioni di revoca,
sebbene addotte dalla società solo in corso di causa o ravvi-
sate dal tribunale: non questo è il portato della sentenza stes-
sa, la quale si limitò a giudicare inammissibile, in quanto re-
lativo a questione rimasta assorbita nel giudizio di appello, il
motivo concernente la sussistenza della causa soggettiva di
revoca per lesione del rapporto fiduciario tra le parti, che
avrebbe dovuto essere riesaminata in sede di rinvio.
Ciò appunto è quanto ha fatto la sentenza impugnata: la
quale ha giudicato la dialettica interna «circostanza del tutto
generica, non specificamente riferita alla sua persona ed as-
solutamente priva di elementi che possano far ritenere mina-
to il patto di fiducia». L'esistenza di gravi dissidi nell'ambito
consiliare, in particolare tra presidente ed amministratore de-
legato, e la loro esasperata contrapposizione, con conseguen-
te intempestiva ed impropria amministrazione dell'ente —
ossia, la seconda ragione enunciata nella deliberazione —,
non è stata dunque ritenuta dalla sentenza impugnata integra-
re giusta causa di revoca.
Tale accertamento non è stato validamente contrastato dal-
la ricorrente incidentale, la quale non ha speso neppure una
parola per affermare che, viceversa, proprio la descritta con-
dotta avrebbe dovuto ritenersi integrare la giusta causa ex
art. 2383 c.c., avendo invero concentrato i suoi motivi uni-
camente sul dovere, a vario titolo, per il giudice del merito di
IL FORO ITALIANO — 2018.
872
valutare anche gli argomenti giustificativi della revoca non
espressi nella deliberazione.
3. - I primi tre motivi del ricorso principale sono inammis-
sibili, per difetto di autosufficienza.
La corte d'appello ha ritenuto che tardivamente siano state
dall'attore allegate voci di danno diverse dalla perdita dei
compensi, quali il danno alla immagine (rectius, reputazione
professionale), da perdita di chance e il danno esistenziale, i
cui fatti costitutivi non erano dedotti nell'atto introduttivo,
né furono tempestivamente specificati nel prosieguo.
a
Risponde invero a principio consolidato che l'esercizio del
potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, rico-
nosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un error
in procedendo, presuppone che la parte, nel rispetto del prin-
cipio di autosufficienza, riporti, nel ricorso stesso, gli ele-
menti ed i riferimenti atti ad individuare, nei suoi termini
esatti e non genericamente, il vizio processuale, onde con-
sentire alla corte di effettuare, senza compiere generali veri-
fiche degli atti, il controllo del corretto svolgersi dell'iter
processuale (fra le altre, Cass. 8 giugno 2016, n. 11738, id.,
Rep. 2016, voce Cassazione civile, n. 169; 30 settembre
2015, n. 19410, id., Rep. 2015, voce cit., n. 122; 10 novem-
bre 2011, n. 23420, id., Rep. 2011, voce cit., n. 106): adem-
pimento nella specie non assolto.
4. - Il quarto motivo del ricorso principale censura le ar-
gomentazioni della sentenza impugnata, con le quali è stato
negato che sia stata raggiunta la prova di un ulteriore danno
risarcibile.
4.1. - La corte del merito, dopo avere reputato intempesti-
va la pretesa di voci di danno diverse dalla mancata perce-
zione dei compensi sino a fine mandato, ha affermato che —
in ogni caso — esse sono rimaste sfornite di prova: in parti-
colare, osservando che la deliberazione di revoca non indica
nessun inadempimento commesso dall'amministratore, onde
manca un discredito; che non è provato il nesso causale tra
l'assunzione della deliberazione assembleare e la dedotta
mancanza di altre idonee opportunità di impiego professiona-
le; che non è stato dimostrato come lo Spano si attivò propo-
nendo domande per reperire altri incarichi dopo la sua revo-
ca.
In sostanza, la corte d'appello non ha ravvisato anzitutto
nessun elemento da cui desumere che la revoca fu disposta
con modalità tali da ledere la personalità dell'amministratore
revocato, avendo accertato che la deliberazione assembleare
enunciava ragioni della revoca estranee a fatti integranti
condotte inadempienti o illegittime dell'amministratore,
mentre deve «escludersi l'esistenza di tale nesso di causa per
il tenore stesso delle motivazioni della revoca riportate nella
delibera assembleare, non essendo stati contestati né ina-
dempimenti né condotte illegittime a Spano». La revoca, se-
condo la sentenza impugnata, fu determinata e motivata con
l'esigenza di riorganizzare la struttura dell'organo gestorio e
di superare l'eccessiva dialettica interna a quello collegiale;
mentre nella deliberazione neppure furono prospettati e con-
testati inadempimenti da parte dello Spano ai doveri della ca-
rica.
Se quindi, da un lato, le ragioni addotte dalla società non
integravano una giusta causa di revoca, dall'altro lato però, e
proprio per tale motivo, esse neppure sono state reputate su-
scettibili di ledere la reputazione ed il prestigio professionale
del ricorrente.
In secondo luogo, la corte ha negato sia stato raggiunta la
prova del nesso causale tra la revoca e il danno lamentato.
4.2. - Il motivo è inammissibile, per essere esso rivolto
avverso una parte della motivazione che è priva di effetti
giuridici.
Invero, qualora il giudice che, come nella specie, abbia ri-
tenuto inammissibile una domanda, o un capo di essa, o un
singolo motivo di gravame, così spogliandosi della potestas
iudicandi sul merito, proceda poi comunque all'esame di
quest'ultimo, è inammissibile, per difetto di interesse, il mo-
tivo di impugnazione della sentenza da lui pronunciata che
ne contesti la motivazione, da considerarsi svolta ad abun-
873 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dantiam, su tale ultimo aspetto (e multis, Cass. 20 agosto
2015, n. 17004, id., Rep. 2015, voce Impugnazioni civili, n.
19; 19 dicembre 2014, n. 27049, id., Rep. 2014, voce Senten-
za civile, n. 23; sez. un. 30 ottobre 2013, n. 24469, id., Rep.
2013, voce Cassazione civile, n. 73; 28 novembre 2012, n.
21110, id., 2013, I, 1224).
Peraltro, per la particolare importanza della questione, è
opportuno procedere al fine della enunciazione del principio
di diritto, a norma dell'art. 363 c.p.c.
4.3. - Ribadita, anzitutto, la regola secondo cui anche nelle
azioni di responsabilità contrattuale grava sull'attore la prova
to
dell'elemento oggettivo della fattispecie, composto da con-
en
dotta, danno e nesso causale tra i medesimi, solo l'elemento
soggettivo essendo oggetto di inversione dell'onere probato-
am
rio ex art. 1218 c.c. (e plurimis, Cass. 1° marzo 2016, n.
4014, id., Rep. 2016, Lavoro (rapporto), n. 921, in tema di
on
procedure di selezione del personale per l'accesso a qualifica
superiore; 8 gennaio 2016, n. 158, ibid., voce Cassazione ci-
O
M abb
vile, n. 178, in tema di mobbing), occorre ora operare alcune
M
precisazioni in tema di risarcimento del danno ex art. 2383
SI
c.c.
IO in
La revoca anticipata senza giusta causa dell'ammini-
AS
stratore dalla carica, mentre comporta il ristoro per la perdita
so
dei residui compensi (ma anche ciò va delimitato, dovendosi
pur sempre applicare le regole di cui agli art. 1223-1227
es
c.c.), non necessariamente produce tuttavia altro tipo di dan-
nc
no, neppure alla reputazione.
D
Questa corte ha già osservato come, nel caso di revoca
co
dell'incarico di amministratore, il danno consiste «nel lucro
U
cessante, e cioè nel compenso non percepito per il periodo in
LA
IO olo
cui l'amministratore avrebbe conservato il suo ufficio, se non
fosse intervenuta la revoca», in riferimento a questa voce di
C
c
danno non sussistendo inoltre ragione di ricorrere alla liqui-
O sci
LO
dazione equitativa; l'amministratore potrebbe, bensì, ottenere
la liquidazione di danni ulteriori e diversi rispetto a quelli
Fa
consistenti nel lucro cessante, ma di tali danni deve offrire
puntuale allegazione e prova (Cass. 12 settembre 2008, n.
R
23557, id., 2009, I, 1525).
Reputa il collegio che tale principio debba essere ora pre-
cisato, nel senso che alla responsabilità contrattuale ex art.
2383 c.c. per la lesione del diritto alla prosecuzione della ca-
rica gestoria sino alla naturale scadenza, la quale sorge già
per il fatto che la deliberazione enunci ragioni inidonee a
fondare il potere di legittimo recesso, può affiancarsi una re-
sponsabilità per i danni ulteriori, quando: a) i fatti enunciati
nella deliberazione integrino specifica violazione delle rego-
le di buona fede e correttezza, ad esempio siano fatti rivelati-
si diffamatori; oppure, in via concorrente, b) le concomitanti
e concrete modalità della cessazione del rapporto, esterne al-
la deliberazione, si palesino contra ius.
In tali casi, anche il pregiudizio ai diritti della persona
(onore, reputazione, identità personale, con le eventuali rica-
dute patrimoniali) diviene risarcibile.
Occorre, tuttavia, un quid pluris, rispetto alla mera man-
canza di giusta causa. L'assenza di giusta causa di revoca
non comporta — di per sé ed automaticamente — la risarci-
bilità, in particolare, del danno alla reputazione o prestigio
professionale dell'amministratore revocato e delle ulteriori
conseguenze economiche, in termini di mancato guadagno,
che se ne assumano derivate: a differenza della perdita del
diritto al compenso per il periodo successivo alla revoca e
sino alla prevista scadenza del mandato (il quale può desu-
mersi in via presuntiva, salvo che circostanze concrete non lo
escludano), il preteso pregiudizio per la lesione della reputa-
zione e per i mancati guadagni da discredito reputazionale
deve essere specificamente allegato e dimostrato come ulte-
riore conseguenza immediata e diretta della revoca (sebbene
anche in via presuntiva), alla stregua soprattutto delle ragio-
ni, esplicitate nella deliberazione ed eventualmente diffuse in
un dato ambiente economico, poste a suo fondamento.
Dal momento che, da un lato, anche eventi diversi da
comportamenti imperiti o negligenti dell'amministratore
possono integrare la giusta causa di revoca, la quale attiene
TALIANO —
IL FORO ITALIANO — 2018
2018.— 24.
874
al mero rapporto fiduciario tra le parti, e che, dall'altro lato,
le modalità di esternazione di dette ragioni possono ben es-
sere continenti e corrette, è possibile che, dalla revoca in
questione, non discenda nessuna lesione alla reputazione ed
all'onore del revocato: questa dovrà, invece, essere provata
di volta in volta, quale conseguenza diretta ed immediata
della revoca, senza nessun automatismo nel senso che alla
revoca dell'amministratore dalla carica segua sempre un
pregiudizio risarcibile alla sua reputazione, che non ne co-
stituisce affatto, come pretenderebbe il ricorrente, una con-
a
seguenza in re ipsa.
Si tratta, infatti, di un pregiudizio che può essere ricollega-
to alla revoca non per la mera mancanza di giusta causa, ma
solo in presenza di un quid pluris, diverso ed ulteriore, con-
tenuto all'interno della deliberazione di revoca oppure al di
fuori di essa, il quale palesi ad esempio un'attività ingiuriosa
o diffamatoria, animata da colpa o da dolo, posta in essere
dalla società, lesiva del prestigio professionale dell'ammini-
stratore nel contempo revocato.
Del resto, una certa diffusione all'esterno della notizia
concernente la revoca del consiglio di amministrazione d'una
società per azioni (specie se interamente partecipata dallo
Stato) è fisiologica e proporzionata con l'interesse della so-
cietà a provvedervi, potendo ben attuarsi senza l'utilizzo di
forme e modalità integranti lesione della dignità personale.
Può darsi, dunque, che alla cessazione del rapporto gestorio
non ne siano seguìti altri dello stesso tipo: e, però, questa de-
ve essere conseguenza ricollegabile non alla cessazione del
rapporto in sé, ma alle modalità concretamente lesive della
reputazione che si possano individuare nella revoca o in fatti
illeciti distinti ed ulteriori posti in essere dalla società (anche
in concorso con altri soggetti).
In conclusione, si deve affermare il seguente principio di
diritto:
«In caso di revoca dell'amministratore di società aziona-
ria, alla responsabilità contrattuale ex art. 2383 c.c. relativa
al lucro cessante per i compensi residui non percepiti, deri-
vante dal fatto stesso del recesso senza giusta causa dal rap-
porto di amministrazione, può aggiungersi la responsabilità,
sempre di natura contrattuale, per la violazione delle regole
di buona fede e correttezza, oppure una responsabilità extra-
contrattuale della società, o di soggetti in concorso con essa,
solo in presenza di condotte che costituiscano un quid pluris,
diverso ed ulteriore, rispetto alla revoca in sé, come allorché
le stesse ragioni esternate della revoca, in luogo che essere
semplicemente insussistenti o inidonee a fondare il potere di
recesso, oppure le concrete modalità della cessazione del
rapporto, connotate da colpa o dolo, siano tali da ledere un
diritto della persona (come onore, reputazione, identità per-
sonale, con le eventuali conseguenti ricadute patrimoniali)
distinto dal diritto dell'amministratore alla prosecuzione del-
la carica sino alla sua naturale scadenza».
————————
(1) La sentenza ribadisce la linea interpretativa di Cass. 12
settembre 2008, n. 23557, Foro it., 2009, I, 1525 (cit. in moti-
vazione), poi seguìta da App. Napoli 27 gennaio 2011, id., Rep.
2013, voce Società, n. 598 (e Società, 2013, 130, con nota di S.
CASSANI, Revoca dell'amministratore per giusta causa ed
esplicitazione dei motivi nell'assemblea di revoca), e da Trib.
Roma 24 luglio 2013, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 601
(nonché Riv. dir. impresa, 2015, 91, con nota di G. MIGNONE,
L'indennizzo dovuto all'amministratore e al liquidatore revo-
cati senza giusta causa, e Vita not., 2013, 1461, con nota di
M.L. COFANO, Questioni vecchie e nuove in tema di revoca
dell'amministratore e del liquidatore di società), e da Trib. Pe-
rugia 22 gennaio 2014, <http://pluris-cedam-utetgiuridica.it>,
della quale segnala la coerenza con l'uguale soluzione interpre-
tativa data da Cass. 16 giugno 1989, n. 2887, cit. in motivazio-
ne, Foro it., Rep. 1989, voce cit., n. 754 (e Società, 1989, 1149,
con nota di E. PROTETTÌ, Divieto di concorrenza del socio ac-
comandatario) alla deliberazione di esclusione di un socio di
società di persone, soluzione cui si raccordano le decisioni che
esigono che la comunicazione al socio della decisione di radia-
875 PARTE PRIMA
zione specifichi le ragioni della deliberata espulsione (Trib.
Isernia 3 gennaio 2007, Foro it., Rep. 2008, voce cit., n. 867, e
Società, 2008, 220, con nota di R. BERGAMO, Concorso tra re-
cesso ed esclusione del socio di s.n.c.; Trib. Milano 13 novem-
bre 1989, Foro it., Rep. 1992, voce cit., n. 717; Cass. 17 luglio
1987, n. 6298, id, 1988, I, 1181), così come pure si è detto per
la deliberazione di esclusione del socio di cooperativa (Cass. 5
dicembre 2016, n. 24795, id., Rep. 2016, voce Lavoro (rappor-
to), n. 1163; 16 novembre 2016, n. 23353, ibid., voce Coopera-
tiva, n. 39; Trib. Monza 5 luglio 2001, id., Rep. 2002, voce
Edilizia popolare, n. 28, e Società, 2002, 891, con nota di L.
INVERNIZZI, Delibera di esclusione da cooperativa del socio
to
assegnatario di immobile; Trib. Matera 18 gennaio 1999, Foro
en
it., Rep. 2001, voce Cooperativa, n. 95; Trib. Genova 6 luglio
1992, id., Rep. 1993, voce cit., n. 80; Trib. Como 7 gennaio
am
1988, id., Rep. 1988, voce Società, n. 739).
Conforme la dottrina: v., ex novis, P.M. SANFILIPPO, Gli am-
on
ministratori, in Diritto commerciale, III. Diritto delle società a
cura di M. CIAN, Torino, 2017, 479, nota 99.
O
M abb
Si ritiene che la regola dell'art. 2383, 3° comma, c.c. (espres-
M
samente ribadita per le società in accomandita per azioni dal-
SI
l'art. 2456 c.c.), per cui in assenza di giusta causa di revoca
IO in
all'amministratore di società per azioni revocato compete risar-
AS
cimento del danno:
so
a) si applichi, per analogia, al caso della deliberazione di re-
voca dell'amministratore delegato da parte del consiglio di am-
es
ministrazione: v. Cass. 15 aprile 2016, n. 7587, Foro it., Rep.
2016, voce cit., n. 599; Trib. Cuneo 13 marzo 2012, id., Rep.
nc
2013, voce cit., n. 604 (e Giur. comm., 2013, II, 157, con nota di
D
M. SPIOTTA, Revoca delle deleghe gestorie: risvolti processua-
co
li); diversamente, Trib. Milano 16 ottobre 2006, Foro it., Rep.
LA
2007, voce cit., n. 643, e, in dottrina, L. DELLA TOMMASINA, sub
IO olo
art. 2383, in Commentario del codice civile diretto da E. GA-
C
BRIELLI, Delle società. Dell'azienda. Della concorrenza a cura
c
di D.U. SANTOSUOSSO, Torino, 2015, 152;
O sci
LO
b) operi anche per gli amministratori di società per azioni par-
tecipate dallo Stato o da enti pubblici i cui statuti conferiscano
Fa
al socio pubblico la facoltà di nominare e revocare gli ammini-
stratori (art. 2449, 2° comma, c.c.): v. Cass. 1° dicembre 2016,
R
n. 24591, Foro it., 2017, I, 154, con osservazioni di R. RANUCCI
(e Corriere giur., 2017, 635, con nota di E. GRIPPAUDO, Nomina
o revoca di amministratori e sindaci di società in house: giuris-
dizione del giudice ordinario, e Società, 2017, 477, con nota di
M. COPPOLA, Sulla natura privatistica degli atti di nomina e re-
voca di amministratori e sindaci di società a partecipazione
pubblica); sul punto, R. RANUCCI, Gli amministratori delle so-
cietà a partecipazione pubblica, in Le società pubbliche a cura
di F. FIMMANÒ-A. CATRICALÀ, Roma, 2016, 463;
c) sia derogabile dallo statuto: cfr. Orientamenti societari
notai triveneto, massima H.C.10 in <www.notaitriveneto.it/
massime-triveneto> («la disposizione dell'ultima parte del 3°
comma dell'art. 2383 c.c. è derogabile, pertanto è legittima la
clausola statutaria che escluda il risarcimento dei danni arreca-
ti agli amministratori revocati senza giusta causa. Tale clauso-
la sarà opponibile esclusivamente agli amministratori nominati
successivamente alla sua adozione»); Arb. Rovigo 9 maggio
2014, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 605 (e Foro pad., 2015,
I, 84, con nota di G. TOTI, L'amministratore può sempre esse-
re revocato. Anche senza giusta causa e senza diritto al risar-
cimento del danno); Trib. Verona 24 aprile 1986, Foro it.,
Rep. 1986, voce cit., n. 592; sul punto, M. HOUBEN, La revoca
degli amministratori di società per azioni: legittimazione, giu-
sta causa e risarcimento del danno, in Riv. dir. comm., 2015,
I, 655.
Sulla giusta causa di revoca dell'amministratore v., cit. in
motivazione, Cass. 23 marzo 2017, n. 7475, Foro it., Le banche
dati, archivio Cassazione civile; 15 ottobre 2013, n. 23381, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 583 (e Giur. comm., 2014, II, 1011, con
nota di F. SALINAS, Società di capitali a partecipazione pubbli-
ca, revoca di amministratori ed interesse sociale; Dir. fallim.,
2015, II, 398, con nota G. CAVALLARO, Società partecipata da
enti pubblici ex art. 2449 c.c.: revoca degli amministratori ed
insussistenza della giusta causa per mancanza del rapporto fi-
duciario); 18 settembre 2013, n. 21342, Foro it., Rep. 2014, vo-
ce cit., n. 481 (e Giur. it., 2014, 111, con nota di A. BERTOLOT-
TI, Qualche ulteriore riflessione su un tema sfuggente: la giusta
causa di revoca di amministratori (ed organi di controllo);
IL FORO ITALIANO — 2018.
876
Giur. comm., 2014, II, 405, con nota di V. CALANDRA BUONAU-
RA Mutamento del sistema di amministrazione e revoca «impli-
cita» dell'amministratore), che si iscrive nella medesima con-
troversia decisa con la sentenza che si riporta; 14 maggio 2012,
n. 7425, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 597 (e Società, 2013,
386, con nota di D. CARMINATI, Revoca degli amministratori
per giusta causa e validità della delibera di nomina di nuovi
amministratori); 5 agosto 2005, n. 16526, Foro it., Rep. 2005,
voce cit., n. 896; 7 agosto 2004, n. 15322, id., Rep. 2004, voce
cit., n. 1007; 21 novembre 1998, n. 11801, id., Rep. 1999, voce
a
cit., n. 835; 22 giugno 1985, n. 3768, id., 1986, I, 1364. Sul po-
tere (che non può essere né escluso né limitato dallo statuto so-
ciale: Trib. Milano 15 novembre 1999, id., Rep. 2000, voce cit.,
n. 687; F. VASSALLI, sub art. 2383, in Commentario romano al
nuovo dir. soc. diretto da F. D'ALESSANDRO, Padova, 2011, II,
2, 47) dell'assemblea di decidere la revoca dell'amministratore,
v., cit. in sentenza, la motivazione di Cass. 15 aprile 2016, n.
7587, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 599.
In ordine al potere del giudice della legittimità di sindacare la
valutazione operata dal giudice del merito circa la sussistenza
dei fatti addebitati all'amministratore che l'assemblea ha addot-
to come giusta causa di revoca, la sentenza si raccorda alla co-
stante giurisprudenza che afferma la controllabilità, ai sensi del-
l'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c., del giudizio di valore compiu-
to dal giudice territoriale, richiamandosi a decisioni — rese con
riferimento a casi diversi da quello della revoca dell'ammi-
nistratore di società — dove il principio è enunciato o applicato.
Si vedano, cit. dalla sentenza, le motivazioni di Cass. 1° settem-
bre 2016, n. 17461, ibid., voce Invalidi civili e di guerra, n. 13
(sul controllo della decisione che nega il diritto alla pensione
d'inabilità civile senza considerare i requisiti relativi alle condi-
zioni sanitarie e a quelle reddituali del richiedente); 31 maggio
2016, n. 11223, ibid., voce Tributi in genere, n. 1522 (sull'o-
messa verifica della contestazione dei fatti costitutivi del credito
tributario o delle censure del contribuente); 10 novembre 2015,
n. 22950, ibid., voce Contratto in genere, n. 305 (in ordine al
giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti dal contratto
atipico ex art. 1322 c.c.); 1° settembre 2015, n. 17385, id., Rep.
2015, voce Sardegna, n. 32 (il giudice del merito aveva trascu-
rato di esaminare le particolari clausole di un contratto che si
raccordava a una normativa regionale); 14 marzo 2013, n. 6501,
id., 2013, I, 1455 (e Lavoro e prev. oggi, 2013, 157, con nota di
S. BINI, Denuncia di illeciti aziendali da parte del lavoratore ed
illegittimità del suo licenziamento: spunti di ragionamento sul-
l'essenza fiduciaria del rapporto di lavoro; Riv. it. dir. lav.,
2013, II, 888, con nota di L. RATTI, Alla ricerca dei fondamenti
teorici del sindacato di legittimità sulla giusta causa di licen-
ziamento; Mass. giur. lav., 2014, 237, con nota di G. SIGILLÒ
MASSARA, Il sindacato della Corte di cassazione sulle clausole
elastiche tra limiti legislativi ed esigenze di certezza del diritto),
e 9 luglio 2015, n. 14324, Foro it., Rep. 2016, voce Cassazione
civile, n. 109 (e Mass. giur. lav., 2017, 490, con nota di C. PI-
SANI, Le tutele esclusivamente risarcitorie per le tardività del
licenziamento disciplinare), entrambe in tema di giusta causa di
licenziamento del lavoratore e di proporzionalità della sanzione
disciplinare irrogatagli; 13 agosto 2008, n. 21575, Foro it., Rep.
2009, voce Lavoro (rapporto), n. 1505 (circa il controllo della
valutazione del giudice di merito nell'applicare clausole genera-
li come quella dell'art. 2119 c.c., ai fini del licenziamento per
giusta causa).
Esempi di giusta (o ingiusta) causa di revoca dell'ammini-
stratore in App. Milano 5 aprile 2016, id., Rep. 2016, voce So-
cietà, n. 608 (e Società, 2016, 1252, con nota di A. ROSSI, Le
società a partecipazione pubblica ancora a metà del guado:
spoils system e giusta causa di revoca degli amministratori), e
in Cass. 24 maggio 2012, n. 8221, Foro it., 2013, I, 266 (nonché
Società, 2013, 245, con nota di A.M. PERRINO, Patto parasocia-
le di gestione e giusta causa di revoca, e Riv. dir. comm., 2013,
II, 223, con nota di C. ANGELICI, Interventi giurisprudenziali
sui rapporti fra assemblea e amministrazione nella s.p.a.), ove
ulteriori indicazioni, cui adde Trib. Milano 6 maggio 2013, Fo-
ro it., Rep. 2013, voce cit., n. 599 (e Società, 2013, 1285, con
nota di A. CECCHERINI, Sulla giusta causa di revoca dell'ammi-
nistratore di società capitalistica), e Trib. Cagliari 14 aprile
2011, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 705 (e Giur. comm.,
2013, II, 687, con nota di R. RIVARO, Revoca per giusta causa
dell'amministratore per mancata ottemperanza alle direttive di
877 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 878

gruppo). Vedi anche, nel senso che, quando la clausola statuta-
ria simul stabunt simul cadent sia utilizzata allo scopo di far de-
cadere dalla carica un amministratore, occorre assodare se sus-
sistessero i presupposti per la sua revoca per giusta causa e, in
caso negativo, deve essere riconosciuto all'amministratore de-
caduto il diritto al risarcimento del danno, Trib. Milano 13 mar-
zo 2015, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 586, e 28 luglio 2010,
id., Rep. 2011, voce cit., n. 584, e Società, 2011, 149, con nota
di G. BEI, Illecito uso del patto simul stabunt simul cadent: da
negozio indiretto a violazione della buona fede, nonché 25
dell'onere probatorio ex art. 1218 c.c. (v., cit. in motivazione,
Cass. 1° marzo 2016, n. 4014, Foro it., Rep. 2016, voce Lavoro
(rapporto), n. 921; 8 gennaio 2016, n. 158, ibid., n. 988, e Giur.
it., 2016, 1428, con note di V. MIRAGLIA, La prova del mobbing
e il principio di autosufficienza del ricorso in Cassazione, e di
C. GAROFALO Mobbing e onere della prova in tema di mobbing;
v. anche, e multis, Cass. 20 marzo 2015, n. 5590, Foro it., Rep.
2016, voce Responsabilità civile, n. 132, e Resp. civ., 2015,
1907, con nota di G. MIOTTO, L'onere della prova del nesso
causale nella responsabilità medica (ovvero l'adempimento del-

a
maggio 2010, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 587, e Società, la prestazione, questo sconosciuto); 5 febbraio 2015, n. 2138,
2011, 1405, con nota di G. MINA, La clausola simul stabunt si- Foro it., Rep. 2015, voce Lavoro (rapporto), n. 968; 20 gennaio

to
mul cadent e le relative problematiche; Giur. it., 2011, 2088, 2015, n. 826, ibid., voce Obbligazioni in genere, n. 51) — af-

en
con nota di N. MICHIELI, La buona fede come limite «insupera- ferma il principio per cui il danno che subisce l'amministratore
bile» all'applicazione della clausola statutaria simul stabunt, di società per azioni revocato senza giusta causa, e del quale

am
simul cadent; Foro pad., 2010, I, 901, con nota di F. CASAMAS- può chiedere il risarcimento alla società, è costituito:
SA, L'uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent. a) non solo dal lucro cessante, e cioè dal compenso che

on
Vedi altresì Cass. 19 novembre 2008, n. 27512, Foro it., Rep. avrebbe percepito se il rapporto non avesse avuto termine ante
2008, voce cit., n. 625, pronunciatasi nel senso che, se una so- tempus (Trib. Milano 7 novembre 2014, n. 1825, <www.giuris

O
M abb
cietà di capitali delibera la riduzione del numero dei componenti prudenzadelleimprese>; 25 maggio 2010, Foro it., Rep. 2011,

M
del consiglio di amministrazione, la riconducibilità di tale atto voce Società, n. 587, e Società, 2011, 1405, con nota di G. MI-
ad una più ampia direttiva generale emessa nell'ambito del

SI
NA, La clausola simul stabunt simul cadent e le relative pro-
IO in
gruppo societario di appartenenza non vale ad escludere che sia blematiche; Giur. it., 2011, 2088, con nota di N. MICHIELI, La

AS
configurabile una revoca dell'amministratore in esubero, in buona fede come limite «insuperabile» all'applicazione della
so
quanto le iniziative, anche legittime, dell'assemblea, che incida- clausola statutaria simul stabunt, simul cadent; Foro pad.,
no, direttamente od indirettamente, sul termine originariamente 2010, I, 901, con nota di F. CASAMASSA, L'uso strumentale
es

fissato nella nomina, determinano il diritto al risarcimento del della clausola simul stabunt simul cadent); parzialmente diver-
danno, allorché la revoca sia avvenuta senza giusta causa. so l'orientamento di App. Napoli 27 gennaio 2011, Foro it.,
nc

Vedi altresì, nel senso che all'organo sociale (nella specie: li- Rep. 2013, voce cit., n. 598 (e Società, 2013, 130, con nota di
D

S. CASSANI, Revoca dell'amministratore per giusta causa ed

co

quidatore) decaduto per sopravvenuta disposizione legislativa

U

ad hoc non spetta il risarcimento ex art. 2383 c.c., ma solo il esplicitazione dei motivi nell'assemblea di revoca), pronuncia-
LA

compenso, stabilito dall'assemblea, maturato fino a quando è tosi nel senso che il danno da lucro cessante subìto da un am-
IO olo

stato sostituito nella carica, Trib. Roma 8 maggio 2017, id., ministratore per essere stato revocato senza giusta causa non
può essere sic et simpliciter liquidato nel complessivo ammon-
C

2017, I, 2147.
c

tare che egli avrebbe presumibilmente percepito sino alla natu-

O sci
LO

(2) La corte tiene a ribadire ex art. 363 c.p.c. — «per la par- rale scadenza del suo incarico, dovendosi esso liquidare in via
ticolare importanza della questione» — il principio per cui la equitativa tenendo conto del vantaggio patrimoniale costituito
Fa

decisione in rito — di inammissibilità o di declinatoria della dai risparmi di spese e di energie lavorative; v. anche, nel senso
giurisdizione o della competenza — che contenga anche argo- che il fatto che l'amministratore di società revocato senza giu-
R

mentazioni di merito non fa sorgere nella parte soccombente
l'onere, né l'interesse, di richiedere, con il mezzo di impugna-
zione, un sindacato in ordine a tale parte di motivazione, che,
resa ad abundantiam, è ininfluente ai fini della decisione. Si
vedano Cass. 4 gennaio 2017, n. 101, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile; Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016,
n. 3055, id., Rep. 2016, voce Giustizia amministrativa, n. 461;
Cass. 16 dicembre 2015, n. 25320, ibid., voce Cosa giudicata
civile, n. 11; 17 aprile 2015, n. 7838, id., Rep. 2015, voce Sen-
tenza civile, n. 34. Si vedano altresì, tutte cit. in motivazione,
Cass. 20 agosto 2015, n. 17004, ibid., voce Impugnazioni civili,
n. 19; 19 dicembre 2014, n. 27049, id., Rep. 2014, voce Sen-
tenza civile, n. 23; 30 ottobre 2013, n. 24469, id., Rep. 2013,
voce Cassazione civile, n. 73; 28 novembre 2012, n. 21110, id.,
2013, I, 1224, con nota di richiami (e commento di D. LONGO,
Carenza del titolo esecutivo, vendita forzata e salvezza del-
l'acquisto del terzo, dedicato ad altri profili della decisione, sui
quali, v. anche le note di B. CAPPONI, Espropriazione forzata
senza titolo esecutivo (e relativi conflitti), in Corriere giur.,
2013, 387, e di N. VINCRE, La stabilità della vendita forzata:
un «dogma» riaffermato, in Riv. dir. proc., 2013, 1551). Si ve-
dano anche Cass. 22 ottobre 2014, n. 22380, Foro it., Rep.
2014, voce cit., n. 80 (è inammissibile per difetto di interesse
una censura rivolta ad argomentazioni contenute nella motiva-
zione della sentenza impugnata e svolte ad abundantiam o co-
stituenti obiter dicta, poiché esse, in quanto prive di effetti giu-
ridici, non determinano alcuna influenza sul dispositivo della
decisione), e 12 ottobre 2016, n. 20567, id., Le banche dati, ar-
chivio cit. (se la sentenza definisce in rito il giudizio, non si
forma alcun giudicato sulle affermazioni ulteriori in essa con-
tenute, che costituiscono motivazione ad abundantiam, inido-
nea a sortire effetti giuridici).
sta causa esercitasse anche la professione di dottore commer-
cialista (in considerazione della quale era stato nominato am-
ministratore), percependone un reddito, non esclude il suo dirit-
to al ristoro del danno e non ne riduce l'entità, Trib. Roma 24
luglio 2013, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 606 (nonché Riv.
dir. impresa, 2015, 91, con nota di G. MIGNONE, L'indennizzo
dovuto all'amministratore e al liquidatore revocati senza giu-
sta causa, e Vita not., 2013, 1461, con nota di M.L. COFANO,
Questioni vecchie e nuove in tema di revoca dell'amministra-
tore e del liquidatore di società);
b) ma anche — e se dimostrato — dal danno ulteriore (in tal
senso, v. già Cass. 12 settembre 2008, n. 23557, Foro it., 2009,
I, 1525, in motivazione) che gli derivi dalle modalità della revo-
ca, se tali da ledere il suo onore o la sua reputazione, come ha
ritenuto Trib. Ascoli Piceno-S. Benedetto del Tronto 15 aprile
2010, Foro it., Rep. 2010, voce Danni civili, n. 252, in un caso
di diffusione di una comunicazione a contenuto diffamatorio
della revoca della carica dell'amministratore (diversa l'ipotesi
del pregiudizio arrecato alla reputazione sociale o professionale
dell'amministratore revocato da iniziative giornalistiche, cui la
società sia estranea: Cass. 21 novembre 1998, n. 11801, id.,
Rep. 1999, voce Società, n. 837). [G. NICCOLINI]
————————

(3) La sentenza — dopo avere riaffermato la regola generale

secondo cui anche nelle azioni di responsabilità contrattuale
spetta all'attore dare prova dell'elemento oggettivo della fatti-
specie, composto da condotta, danno e nesso causale tra i mede-
simi, solo l'elemento soggettivo essendo oggetto di inversione
IL FORO ITALIANO — 2018.
879 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
23 gennaio 2018, n. 1584; Pres. VIVALDI, Rel. D'ARRIGO,
P.M. (non indicato); Sottile (Avv. AGOSTINI, COLLAVINI)
c. EasyJet Airline Company Ltd (Avv. D'ANDRIA). Cassa
Trib. Roma 21 novembre 2014.
Trasporto marittimo e aereo, noleggio e locazione di nave
e di aeromobile — Trasporto aereo — Negato imbarco,
cancellazione o ritardato arrivo — Azione risarcitoria
— Onere della prova (Cod. civ., art. 1218, 2697; y l. 10
gennaio 2004 n. 12, ratifica ed esecuzione della conven-
zione per l'unificazione di alcune norme relative al tra-
to
sporto aereo internazionale, con atto finale e risoluzioni,
en
fatta a Montreal il 28 maggio 1999: convenzione, art. 19; y
regolamento 11 febbraio 2004 n. 261/2004/Ce del parla-
am
mento europeo e del consiglio, che istituisce regole comuni
in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in
on
caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ri-
O
tardo prolungato e che abroga il regolamento (Cee) 295/91,
M abb
art. 4, 5, 6).
M
SI
Il passeggero che agisca per il risarcimento del danno deri-
IO in
vante dal negato imbarco o dalla cancellazione o dal ritar-
AS
dato arrivo dell'aeromobile rispetto all'orario previsto de-
so
ve produrre il titolo o il biglietto di viaggio o altra prova
equipollente, potendosi poi limitare alla mera allegazione
es
dell'inadempimento del vettore; spetta a quest'ultimo, con-
nc
venuto in giudizio, dimostrare l'avvenuto adempimento,
oppure che, in caso di ritardo, questo sia stato contenuto
D
co
sotto le soglie di rilevanza fissate dall'art. 6, par. 1, del re-
U
golamento (Ce) 261/2004. (1)
LA
IO olo
C
c
Considerato. — (Omissis). 2. - Venendo all'esame delle
O sci
LO
censure prospettate dal ricorrente, con il primo motivo si de-
nuncia la violazione o falsa applicazione degli art. 1218 e
Fa
2697 c.c. e dell'art. 19 della convenzione di Montreal del 28
maggio 1999 in materia di trasporto aereo internazionale.
R
Il Sottile, anzitutto, censura la sentenza impugnata nella
parte in cui ha ritenuto che fosse onere dell'attore provare non
soltanto l'esistenza del contratto di trasporto, ma anche l'ina-
dempimento del vettore, ossia il ritardo del volo. In secondo
luogo, contesta la decisione di subordinare l'applicabilità del-
l'art. 19 della citata convenzione di Montreal alla prova, da
parte del passeggero, dell'effettivo orario di atterraggio del-
l'aeromobile. Osserva, più in generale, che il vettore deve ri-
tenersi responsabile del regolare adempimento del contratto di
trasporto fintantoché non fornisca la prova liberatoria della
corretta esecuzione della prestazione.
Con il secondo motivo, si deduce l'omesso esame di un fat-
to decisivo per il giudizio, indicato nella copiosa giurispruden-
za di merito, che, in relazione al trasporto aereo, ha affermato
che il passeggero che agisca per il risarcimento del danno da
ritardo debba provare soltanto la fonte del suo diritto, limitan-
dosi alla mera allegazione delle circostanze dell'inadempi-
mento della controparte, mentre spetta al debitore convenuto
provare la regolare esecuzione della prestazione.
Questo secondo motivo rappresenta, in realtà, una argomen-
tazione di diritto a sostegno degli argomenti illustrati nel pri-
mo motivo, piuttosto che un'autonoma censura. Esso, pertan-
to, può essere esaminato congiuntamente al primo.
3. - Il ricorso è fondato.
4. - La questione di diritto sottoposta all'attenzione di que-
sta corte concerne l'ampiezza dell'onere probatorio gravante
sul passeggero che intenda agire in giudizio nei confronti del
vettore aereo chiedendo il risarcimento dei danni da ritardo. In
particolare, le parti controvertono sulla circostanza se il pas-
seggero possa limitarsi a provare l'esistenza del contratto di
trasporto (ossia l'avvenuto acquisto del biglietto aereo) e ad
allegare il ritardo del volo; oppure se egli sia onerato di fornire
la prova piena anche di questo secondo elemento, gravando
sul vettore il solo onere della prova liberatoria.
5. - La convenzione di Montreal (sottoscritta dalla Comuni-
tà europea il 9 dicembre 1999, approvata con decisione del
IL FORO ITALIANO — 2018.
880
consiglio 5 aprile 2011 n. 2001/539/Ce e ratificata e resa ese-
cutiva in Italia con l. n. 12 del 2004) non detta una regola spe-
cifica in ordine alla prova dell'inadempimento.
Però, ai sensi dell'art. 19, «il vettore è responsabile del dan-
no derivante da ritardo nel trasporto aereo di passeggeri, baga-
gli o merci. Tuttavia il vettore non è responsabile per i danni
da ritardo se dimostri che egli stesso e i propri dipendenti e
preposti hanno adottato tutte le misure che potevano essere ra-
gionevolmente richieste per evitare il danno oppure che era lo-
ro impossibile adottarle».
a
La convenzione, pertanto, introduce una presunzione di re-
sponsabilità del vettore aereo, che costui può superare sola-
mente offrendo la prova liberatoria dell'imprevedibilità del
danno, tale che non era ragionevole ex ante adottare delle mi-
sure idonee ad evitarne l'avveramento, ovvero dell'oggettiva
impossibilità di adottarle. In sostanza, l'esenzione del vettore
aereo gioca sul piano del caso fortuito o della forza maggiore.
Il successivo art. 22 pone limitazioni quantitative alla re-
sponsabilità risarcitoria del vettore, nel trasporto di persone,
merci e bagagli. Per quanto qui di interesse, in caso di danno
da ritardo nel trasporto di persone, la responsabilità del vettore
è limitata alla somma di «4150 diritti speciali di prelievo» per
ciascun passeggero (per la conversione dei diritti speciali di
prelievo in unità monetarie, si veda l'art. 23 della medesima
convenzione; v. pure Cass. n. 14667 del 14 luglio 2015, Foro
it., Rep. 2015, voce Trasporto marittimo, n. 46).
6. - Il regolamento Ce 261/04 istituisce regole comuni in
materia di compensazione e assistenza ai passeggeri in caso di
negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolun-
gato. A seconda dei casi, al passeggero è riconosciuto il diritto
al rimborso del costo del biglietto o all'imbarco su un volo al-
ternativo, alla c.d. assistenza (pasti, alloggi e ulteriori servizi
minori) e ad una compensazione pecuniaria di importo cre-
scente in proporzione alla gravità del ritardo. Con particolare
riferimento a quest'ultima ipotesi, la normativa comunitaria
identifica diverse ipotesi di gravità del ritardo, commisurate
alla lunghezza della tratta. Quindi, dal punto di vista oggetti-
vo, il regolamento introduce una tipizzazione legale della so-
glia oltre la quale l'inesatto adempimento (ritardo) del vettore
diviene «grave» e genera obblighi risarcitori.
Anche il regolamento, al pari della convenzione di Mon-
treal, non contiene alcuna disposizione in ordine all'onere del-
la prova circa la durata del ritardo.
7. - La Corte di giustizia ha ripetutamente affermato che i
passeggeri di voli ritardati di un tempo pari o superiore a tre
ore possono essere assimilati ai passeggeri di voli cancellati e,
pertanto, anch’essi possono reclamare il diritto alla compensa-
zione pecuniaria previsto dall'art. 7 del regolamento (Corte
giust. 19 novembre 2009, cause riunite C-402/07, Christopher
Sturgeon, Gabriel Sturgeon e Alana Sturgeon c. Condor
Flugdienst GmbH, e C-432/07, Stefan Böck e Cornelia
Lepuschitz c. Air France SA, id., 2010, IV, 325; 26 febbraio
2013, causa C-11/11, Air France c. Heinz-Gerke Folkerts e
Luz-Tereza Folkerts, id., Rep. 2013, voce Unione europea, n.
1359, con riferimento al volo con una o più coincidenze; 23
ottobre 2012, cause riunite C-581/10, Nelson c. Deutsche Luf-
thansa AG, e C-629/10, British Airways EasyJet e Internatio-
nal Air Transport Association c. Civil Aviation Authority, id.,
2013, IV, 101).
In caso di cancellazione del volo, l'art. 5, 3° comma, del re-
golamento prevede che il vettore non è tenuto al pagamento
della compensazione pecuniaria se ha tempestivamente avver-
tito il passeggero della cancellazione ovvero se dimostra che la
stessa è dovuta a circostanze eccezionali che non si sarebbero
comunque potute evitare anche se fossero state adottate tutte le
misure del caso.
Dunque, come già previsto dalla convenzione di Montreal,
la responsabilità del vettore è elisa solamente dal caso fortuito
o dalla forza maggiore, cui si aggiunge però l'ipotesi del con-
gruo preavviso che consenta al passeggero di organizzarsi di-
versamente, così minimizzando le conseguenze del disagio
(quanto al termine entro cui deve essere dato il preavviso, per-
881 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ché possa sortire effetti liberatori, v. l'art. 5, 1° comma, lett.
c).
L'art. 5, 4° comma, aggiunge: «L'onere della prova, per
quanto riguarda se e quando il passeggero è stato avvertito
della cancellazione del volo, incombe al vettore aereo operati-
vo».
8. - Il regolamento Ce 261/2004 e la convenzione di Mon-
treal contengono due discipline compatibili e congiuntamente
applicabili, senza antinomie.
La Corte di giustizia ha, infatti, specificato che le normative
non si escludono l'un l'altra (Corte giust. 10 gennaio 2006,
to
causa C-344/04, International Air Transport Association, Eu-
en
ropean Low Fares Airline Association c. Department for
Transport, id., Rep. 2006, voce cit., n. 1147). La convenzione
am
di Montreal detta le condizioni per l'esercizio di azioni giudi-
ziarie per il risarcimento danni promosse dinanzi ad organi
on
giurisdizionali. Ciò tuttavia non è d'ostacolo all'adozione di
una concorrente disciplina comunitaria, anche migliorativa,
O
M abb
per assicurare la tutela degli interessi dei passeggeri, al fine di
M
garantire agli stessi adeguata assistenza nel momento in cui si
SI
verificano gli inconvenienti previsti e in modo da consentire
IO in
adeguati indennizzi che possono essere richiesti e accordati
AS
senza l'esperimento di azioni giudiziarie.
so
Nel complesso, entrambe le normative si basano sul-
l'affermazione del principio di presunzione di responsabilità
es
del vettore aereo. Dunque, una volta provato l'inadempimento
nc
— o, più esattamente, l'inesatto adempimento —, l'imputabi-
lità dello stesso al vettore aereo costituisce oggetto di una pre-
D
co
sunzione superabile, tanto che si faccia riferimento alla con-
U
venzione di Montreal quanto che si applichi il regolamento
LA
IO olo
Ce, solamente attraverso la prova liberatoria del caso fortuito
o della forza maggiore.
C
c
L'affermazione della presunzione di colpa del vettore in ca-
O sci
LO
so di ritardo o, comunque, inesatto adempimento di un contrat-
to di trasporto aereo di persone era presente, del resto, anche
Fa
nelle precedenti convenzioni internazionali (convenzione di
Varsavia del 12 ottobre 1929, art. 17, 18 e 19, emendata dal
R
protocollo de L'Aia del 28 settembre 1955), di cui questa corte
ha già avuto occasione di occuparsi (Cass. n. 20787 del 27 ot-
tobre 2004, id., Rep. 2005, voce Trasporto (contratto di), n.
11).
Si deve quindi ribadire che rimangono a carico del vettore i
danni determinati da causa ignota, mentre il caso fortuito e la
forza maggiore, quali fattori estranei all'organizzazione del
trasporto, costituiscono causa non imputabile ex art. 1218 c.c.
e portano ad escludere la responsabilità del vettore se egli di-
mostri di non essere riuscito ad impedire l'evento nonostante
l'adozione di ogni misura idonea a garantire la puntuale ese-
cuzione del trasporto.
Si sottrae alla presunzione di responsabilità solamente il ca-
so della cancellazione (cui può essere equiparato il ritardo pari
o superiore a tre ore) tempestivamente prevista e della quale
sia stato dato avviso al passeggero nel rispetto dei termini di
cui all'art. 5, 1° comma, lett. c), del regolamento.
9. - La presunzione di responsabilità del vettore opera,
com’è ovvio, sul piano dell'imputabilità dell'inadempimento,
ai sensi dell'art. 1218 c.c., non su quello della prova oggettiva
dello stesso.
È quindi possibile dire che né la convenzione di Montreal,
né il regolamento Ce 261/2004 contengono alcuna regola spe-
cifica in tema di onere della prova dell'inadempimento (nega-
to imbarco o cancellazione del volo) o dell'inesatto adempi-
mento (ritardato arrivo rispetto all'orario previsto).
10. - L'assenza di una norma speciale impone di far riferi-
mento ai criteri ordinari di riparto dell'onere della prova, di
cui all'art. 2697 c.c., e alla giurisprudenza di questa corte stra-
tificatasi, con plurime pronunce, senza più incertezze dal noto
arresto delle sezioni unite del 2001.
Costituisce, infatti, oramai vero e proprio ius receptum il
principio di diritto secondo cui, in tema di prova dell'ina-
dempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per
la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno,
ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte
IL FORO ITALIANO — 2018.
882
(negoziale o legale) del suo diritto e il relativo termine di
scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostan-
za dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore
convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estinti-
vo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento.
Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento del-
l'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore
istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza
dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come
quello di informazione, ovvero per mancata osservanza del-
a
l'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o quali-
tative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'o-
nere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento (sez. un.
n. 13533 del 30 ottobre 2001, id., 2002, I, 769; fra le più re-
centi, Cass. n. 826 del 20 gennaio 2015, id., Rep. 2015, voce
Obbligazioni in genere, n. 51; n. 15659 del 15 luglio 2011,
id., Rep. 2011, voce cit., n. 47).
11. - Facendo applicazione di tali regole nel caso in esame,
va affermato il seguente principio di diritto:
«Il passeggero che agisca per il risarcimento del danno de-
rivante dal negato imbarco o dalla cancellazione (inadempi-
mento) o dal ritardato arrivo dell'aeromobile rispetto all'orario
previsto (inesatto adempimento), deve fornire la prova della
fonte (negoziale) del suo diritto e il relativo termine di scaden-
za, ossia deve produrre il titolo o il biglietto di viaggio o altra
prova equipollente, potendosi poi limitare alla mera allegazio-
ne dell'inadempimento del vettore. Spetta a quest'ultimo, con-
venuto in giudizio, dimostrare l'avvenuto adempimento, oppu-
re che, in caso di ritardo, questo sia stato contenuto sotto le
soglie di rilevanza fissate dall'art. 6, 1° comma, del regola-
mento Ce 261/2004».
12. - All'affermazione di tale principio non è d'ostacolo il
principio c.d. di «prossimità della prova», poiché nei rapporti
fra passeggero e vettore aereo è vero semmai il contrario.
Mentre il passeggero di regola non ha disponibilità di una pro-
va diretta del ritardo dell'aeromobile su cui viaggiava (tranne,
in ipotesi, la riproduzione fotografica dei tabelloni informativi
dell'aeroporto), il vettore aereo — che opera in un regime di
controllo e verifica, da parte delle autorità aeroportuali, del
tracciato aereo di ogni volo — ha agevole facoltà di accesso
alla prova ufficiale dell'orario esatto in cui il veicolo è atterra-
to.
Non risulta indicativo, infine, neppure il tenore testuale del
già citato art. 5, 4° comma, del regolamento, a mente del quale
«l'onere della prova, per quanto riguarda se e quando il pas-
seggero è stato avvertito della cancellazione del volo, incombe
al vettore aereo operativo». La norma, infatti, risulta perfetta-
mente allineata a quanto disposto dall'art. 2697 c.c., trattando-
si di fatto estintivo dell'altrui pretesa, che va dunque provato
da chi lo eccepisce.
A contrario, si potrebbe osservare che, proprio perché al-
trimenti la norma sarebbe superflua, dovrebbe affermarsi indi-
rettamente l'esistenza in subiecta materia di un principio op-
posto a quello generale, con conseguente collocamento del-
l'onere della prova dell'inadempimento in capo all'attore. Un
simile ragionamento, tuttavia, sarebbe basato su un argomento
non decisivo, né convincente, anche perché non terrebbe conto
della circostanza che la disciplina comunitaria, volta ad assicu-
rare l'omogeneo trattamento della posizione del passeggero in
tutti gli Stati membri, è ben possibile che ponga talune regole
coincidenti con quelle dell'ordinamento interno di uno Stato
membro e divergenti da quelle di un altro. La sovrapponibilità
del criterio contenuto nell'art. 5, 4° comma, del regolamento
ai principî generali in tema di onere della prova di cui all'art.
2697 c.c. non è quindi indicativa della necessità di configurare
una ricostruzione sistematica alternativa.
13. - Il vettore aereo sostiene che al caso di specie non po-
trebbe applicarsi l'art. 2697 c.c., non versandosi in ipotesi di
responsabilità contrattuale, bensì di una responsabilità sui ge-
neris, come si dovrebbe ricavare dalla circostanza che tale re-
sponsabilità può farsi valere anche nei confronti del vettore di
fatto.
883 PARTE PRIMA
La difesa si espone a molteplici critiche, ciascuna delle qua-
li decisiva. Fra le varie, è assorbente la considerazione che,
pure nel caso di «vettore di fatto», che poi sarebbe un mero
subvettore, la responsabilità nei confronti del passeggero è di
natura contrattuale, basandosi o sul rapporto di sub-vezione
quale contratto per conto a favore di terzi o, in subordine, su
un rapporto contrattuale di fatto.
Il controricorrente sostiene, inoltre, che nella specie non vi
sarebbe stato inadempimento, in quanto le condizioni generali,
approvate dal passeggero al momento dell'acquisto del bigliet-
to aereo, prevedono che gli orari non sono garantiti e non co-
to
stituiscono parte del contratto di trasporto.
en
La questione è carente di autosufficienza. Infatti, non vi è
alcuna evidenza dell'effettivo contenuto delle condizioni ge-
am
nerali, né che le stesse siano state mai acquisite agli atti del
processo. Peraltro, trattandosi di un'eccezione relativa all'og-
on
getto del contratto, il vettore avrebbe dovuto dimostrare di
averla tempestivamente formulata nel corso del giudizio di
O
M abb
merito. In ogni caso, una simile clausola di esonero del vettore
M
dalla responsabilità prevista dalle convenzioni internazionali
SI
sarebbe nulla, in quanto in contrasto con norme imperative, o
IO in
quantomeno vessatoria, sicché occorrerebbe la dimostrazione
AS
della prova della specifica approvazione per iscritto.
so
Né vale osservare che, in tal modo, si penalizzerebbe il
convenuto che restasse contumace. Infatti, se è vero che la
es
contumacia in sé non ha un significato diretto sul piano proba-
nc
torio, è pur vero che, ove si faccia questione dell'inadem-
pimento di un'obbligazione, il convenuto, che è tenuto a pro-
D
co
vare di aver regolarmente adempiuto al proprio debito, non
U
può pretendere di sottrarsi all'onere che grava su di lui addu-
LA
IO olo
cendo a proprio discarico la scelta — per l'appunto, proces-
sualmente neutra — di restare contumace. La contumacia del
C
c
convenuto, pertanto, non ha significato di prova diretta del-
O sci
LO
l'inadempimento; comporta, semmai, il difetto di prova rispet-
to a un fatto estintivo del diritto di controparte; fatto che, ai
Fa
sensi dell'art. 2697 c.c., deve essere provato dal convenuto.
14. - In base alle precedenti considerazioni, va cassata la
R
decisione del Tribunale di Roma, secondo cui l'onere della
prova del ritardo dell'aeromobile spettava al Sottile.
Non è condivisibile, in particolare, l'argomento secondo cui
a una simile conclusione dovrebbe pervenirsi considerando
che, altrimenti, non si comprenderebbe il senso della prova li-
beratoria. Quest’ultima, come s’è già detto, opera sul piano
della imputabilità soggettiva dell'inadempimento, ai sensi del-
l'art. 1218 c.c., mentre il problema dell'onere della prova sta
sul piano del fatto oggettivo costituito, a seconda dei casi, dal
negato accesso, dalla cancellazione del volo o dal ritardato ar-
rivo.
Sono dunque erronee anche le conclusioni cui è pervenuto il
giudice d'appello. Non è vero che il passeggero deve dimo-
strare, e non semplicemente allegare, l'inadempimento del vet-
tore, la cui responsabilità poi si presume, salva la prova libera-
toria. Al contrario, il passeggero deve dimostrare solamente la
fonte del proprio diritto e può limitarsi ad allegare l'inadem-
pimento del vettore, il quale potrà difendersi su due piani dif-
ferenti: o dimostrando che l'inadempimento non vi è stato o
che, se v’è stato, non ha superato (in caso di ritardo) le soglie
di rilevanza fissate dal regolamento Ce; oppure, dimostrando
che l'inadempimento, pur essendosi obiettivamente consuma-
to, è dipeso da forza maggiore o da caso fortuito, che rendono
il fatto non imputabile al suo autore.
15. - La sentenza impugnata deve essere quindi cassata con
rinvio al Tribunale di Roma, in funzione di giudice di appello,
affinché, attenendosi al principio di diritto sopra formulato in
tema di onere della prova, valuti la fondatezza nel merito della
domanda del Sottile e l'eventuale diritto risarcitorio dello stes-
so.
————————
(1) La pronuncia in epigrafe ritiene che, nel giudizio promosso
dall'acquirente di un biglietto aereo il quale lamenti un pregiudi-
zio derivante dal negato imbarco, dalla cancellazione o dal ritardo
del volo, i criteri di riparto dell'onere della prova possano essere
IL FORO ITALIANO — 2018.
884
desunti da quelli generalmente applicabili in tema di inadempi-
mento di un'obbligazione.
Al riguardo, è ormai consolidato l'orientamento secondo cui il
creditore che invochi il risarcimento del danno da inadempimento
di un'obbligazione (come pure chi agisca per la risoluzione con-
trattuale o per l'adempimento) deve provare la fonte (negoziale o
legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitan-
dosi quindi ad allegare la circostanza dell'inadempimento della
controparte, mentre al debitore convenuto spetta la prova del fatto
estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimen-
to; con l'ulteriore precisazione che, anche quando sia dedotto l'i-
a
nesatto adempimento dell'obbligazione, al creditore istante spetta
la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento, gravando
ancora una volta sul debitore la prova dell'esatto adempimento,
quale fatto estintivo della propria obbligazione (cfr. Cass. 27 mar-
zo 2015, n. 6249, Foro it., Rep. 2015, voce Contratto in genere,
n. 452; 20 gennaio 2015, n. 826, ibid., voce Obbligazioni in gene-
re, n. 51; 15 aprile 2014, n. 8736, id., Rep. 2014, voce Prova civi-
le in genere, n. 37, e Giur. it., 2014, 1856, con nota di COCCO,
L'onere della prova nell'eccezione di inadempimento; 15 luglio
2011, n. 15659, Foro it., Rep. 2011, voce Obbligazioni in genere,
n. 47; nei menzionati precedenti si evidenzia altresì che eguale
criterio di riparto trova spazio anche nel caso in cui il debitore
convenuto si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art.
1460 c.c., risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite,
dal momento che il debitore si limiterà ad allegare l'altrui ina-
dempimento, mentre il creditore dovrà dimostrare il proprio
adempimento o la non ancora intervenuta scadenza dell'obbliga-
zione: per un'ulteriore ipotesi applicativa, riguardante la curatela
fallimentare che, a fronte della pretesa creditoria azionata nei suoi
confronti in sede di opposizione allo stato passivo, riferita ad una
somma dovuta in forza di un contratto a prestazione corrispettive,
avanzi un'eccezione di inadempimento, v. Cass. 23 settembre
2016, n. 18705, id., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 437).
Una peculiarità si registra quanto al contenuto della prova libera-
toria che incombe sul vettore cui venga addebitato un ritardo; se-
condo l'ord. 1584/18, il convenuto non incorre in responsabilità se
riesce a dimostrare che il ritardo non raggiunge l'entità stabilita dal-
l'art. 6, par. 1, del regolamento (Ce) 261/2004 (dove, a proposito
del ritardo rispetto all'orario di partenza programmato, si indivi-
duano le seguenti soglie critiche: due ore, per le tratte aeree pari o
inferiori a 1500 km; tre ore, per le tratte intracomunitarie superiori a
1500 km e per tutte le altre tratte aeree comprese fra 1500 e 3500
km; quattro ore, nei rimanenti casi). In tal modo, si estendono all'a-
zione risarcitoria i limiti oltre i quali scatta, in virtù del citato rego-
lamento, l'obbligo del vettore di prestare assistenza ai passeggeri.
Va, peraltro, ricordato che il ritardo pari almeno a tre ore ri-
spetto all'orario di arrivo previsto è equiparato alla cancellazione,
ai fini dell'ottenimento della compensazione pecuniaria di cui
all'art. 7 del regolamento stesso (Corte giust. 23 ottobre 2012,
cause riunite C-581/10 e C-629/10, Nelson, id., 2013, IV, 101,
annotata da CUCCU, Compensazione pecuniaria per ritardo pro-
lungato all'arrivo e compatibilità con la convenzione di Mon-
treal, in Dir. trasporti, 2013, 503; nonché Corte giust. 26 febbraio
2013, causa C-11/11, Folkerts, in Foro it., Rep. 2013, voce Unio-
ne europea, n. 1359, annotata da LUNA, Ritardo prolungato
all'arrivo per perdita di coincidenza e compensazione pecunia-
ria, in Dir. trasporti, 2014, 561, dove si specifica che ha titolo al-
la compensazione pecuniaria il passeggero di un volo con una o
più coincidenze, che sia stato ritardato alla partenza per un lasso
di tempo inferiore ai limiti stabiliti dall'art. 6 del regolamento, ma
che abbia raggiunto la sua destinazione finale con un ritardo di
durata pari o superiore a tre ore rispetto all'orario di arrivo previ-
sto). L'importo di tale compensazione varia in funzione della lun-
ghezza della tratta, da misurare secondo il metodo della rotta or-
todromica; in caso di collegamenti aerei con una o più coinciden-
ze, ai fini della determinazione di siffatto valore, occorre tener
conto solamente della distanza tra il luogo del primo decollo e la
destinazione finale, da stabilire, a prescindere dai chilometri di
volo effettivamente percorsi (così Corte giust. 7 settembre 2017,
causa C-559/16, Bossen, <www.curia.europa.eu>).
Ma i ritardi non sono soltanto aerei: per quelli ferroviari, cfr.
Trib. Firenze 23 marzo 2017, Danno e resp., 2017, 743, con nota
di MONTI, Il danno da ritardo ferroviario e il risarcimento «stret-
to da una morsa di acciaio», e Corti fiorentine, 2017, fasc. 3, 64,
con nota di VALLARIELLO, Il danno da ritardo: profili di respon-
sabilità del vettore ferroviario.
————————
885 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
I sulta assunta ai sensi della l. n. 68 del 1999 e pertanto non
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; ordinanza
19 gennaio 2018, n. 1417; Pres. RORDORF, Rel. TRIA, P.M.
SANLORENZO (concl. diff.); Balangero (Avv. ROMANO,
CAVALLO PERIN) c. Min. giustizia (Avv. dello Stato). Re-
golamento di giurisdizione.
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Soggetto
disabile — Trasferimento a seguito di mobilità inter-
compartimentale — Revoca del provvedimento —
to
Controversia — Giurisdizione ordinaria (L. 12 marzo
1999 n. 68, norme per il diritto al lavoro dei disabili, art.
en
3, 18; y d.leg. 30 marzo 2001 n. 165, norme generali sul-
l'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle ammini-
am
strazioni pubbliche, art. 63).
on
La controversia sulla revoca da parte della pubblica ammi-
nistrazione del provvedimento con cui era stato disposto il
O
M abb
trasferimento per mobilità di una lavoratrice disabile (po-
M
sto che il relativo bando escludeva dalla partecipazione
SI
alla procedura gli assunti ai sensi della l. n. 68 del 1999) è
IO in
devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, trattan-
AS
dosi di atto successivo all'approvazione della graduatoria,
so
espressione del potere privatistico della pubblica ammini-
es
strazione in qualità di datrice di lavoro. (1)
nc
D
II
co
U
LA
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
IO olo
13 dicembre 2017, n. 29915; Pres. CANZIO, Est. D'ANTO-
C
NIO, P.M. FUZIO (concl. conf.); Orilio (Avv. DI SIMONE) c.
c
Azienda sanitaria provinciale di Cosenza (Avv. GARRITA-
O sci
LO
NO). Conferma App. Catanzaro 21 dicembre 2015.
Fa
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Personale
precario della pubblica amministrazione — Procedura di
R
stabilizzazione — Giurisdizione amministrativa (D.leg. 30
marzo 2001 n. 165, art. 63).
La controversia in materia di stabilizzazione del personale
precario di una pubblica amministrazione, concernendo
gli atti di una procedura concorsuale finalizzata all'as-
sunzione di alcuni lavoratori mediante il loro passaggio
dallo stato di personale precario a quello di personale di
ruolo, è devoluta alla giurisdizione del giudice ammini-
strativo. (2)
I concorso (ex plurimis, Cass., sez. un., 23 settembre 2013, n.
Cass., ord. 19 gennaio 2018, n. 1417
Ritenuto: che Massimiliana Balangero, assunta a tempo
indeterminato dalla provincia di Belluno come soggetto ap-
partenente alle categorie protette;
che, dopo aver conseguito il diploma di laurea, la Balange-
ro ha partecipato alla procedura di mobilità straordinaria
bandita dal ministero della giustizia per complessivi 1.031
posti a tempo pieno e indeterminato per vari profili profes-
sionali, collocandosi utilmente nelle relative graduatorie ge-
nerali di merito, senza giovarsi a tal fine di alcun beneficio in
favore delle categorie protette ma unicamente sulla base dei
propri titoli di studio e di carriera, tanto che il ministero, a
conclusione della suddetta procedura, ne ha disposto il tra-
sferimento presso il Tribunale di Pavia, nel profilo profes-
sionale di cancelliere - area II (p.d.g. 18 gennaio 2016);
che con p.d.g. in data 29 gennaio 2016, lo stesso ministe-
ro, prima della presa di possesso, ha comunicato alla provin-
cia di Biella che avrebbe revocato il suindicato provvedi-
mento di trasferimento nei ruoli ministeriali e destinazione al
suddetto ufficio della Balangero, «in quanto la predetta, co-
me da scheda informativa trasmessa da codesta provincia, ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
886
aveva titolo a partecipare alla procedura»;
che, in tale ultimo provvedimento, si precisava che secon-
do quanto espressamente stabilito dal relativo bando (art. 2)
erano esclusi dalla partecipazione alla procedura di mobilità
in oggetto «tutti i dipendenti assunti ai sensi dell'art. 3 e 18 l.
n. 68 del 1999»;
che l'interessata, appena venuta a conoscenza del menzio-
nato provvedimento di revoca, adiva il Tribunale del lavoro
di Biella per ottenere l'accertamento del proprio diritto a
a
fruire del completamento della già disposta mobilità, previa
disapplicazione sia della suddetta clausola del bando di
esclusione, sia dello stesso provvedimento di revoca;
che il tribunale adìto rigettava la domanda cautelare per
difetto del fumus boni iuris, a suo avviso dimostrato dalla
presenza della citata clausola del bando, da contestare davan-
ti al giudice amministrativo;
che, quindi, la Balangero propone il presente ricorso per
regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia
dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, sostenendo,
fra l'altro, la contrarietà della clausola del bando in oggetto
con la legislazione sull'assunzione delle categorie protette
nonché il suo carattere discriminatorio;
che il ministero della giustizia, nel proprio controricorso,
chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile o infonda-
to;
che il pubblico ministero, nelle conclusioni rassegnate ai
sensi dell'art. 380 ter c.p.c., chiede che venga dichiarata la
giurisdizione del giudice amministrativo.
Considerato: che il collegio ritiene che debba essere af-
fermata la giurisdizione del giudice ordinario;
che, per costante indirizzo di queste sezioni unite, in tema
di impiego pubblico contrattualizzato, ai sensi dell'art. 63, 1°
comma, d.leg. n. 165 del 2001, sono attribuite alla giurisdi-
zione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad
ogni fase del rapporto di lavoro, mentre il successivo 4°
comma dello stesso art. 63 riserva, in via residuale, alla giu-
risdizione amministrativa esclusivamente le controversie re-
lative alle procedure concorsuali, strumentali alla costituzio-
ne del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione
(v., tra le tante, Cass., sez. un., 5 aprile 2017, n. 8799, Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile, e giurispru-
denza ivi richiamata);
che, per altrettanto fermo orientamento di queste sezioni
unite, la riserva di giurisdizione amministrativa in materia di
procedure concorsuali ex art. 63, 4° comma, d.leg. n. 165 del
2001 non estende la sua rilevanza alla fase successiva all'ap-
provazione della graduatoria e, in particolare, alle controver-
sie relative alle pretese di assunzione basate sull'esito del
21671, id., Rep. 2013, voce Impiegato dello Stato, nn. 316,
330; 28 maggio 2012, n. 8410, ibid., n. 213; 13 febbraio
2008, n. 3409, id., Rep. 2008, voce cit., n. 243);
che è stato, in particolare, precisato che, con l'approvazio-
ne della graduatoria, si esaurisce l'ambito riservato al proce-
dimento amministrativo e all'attività autoritativa del-
l'amministrazione e subentra una fase in cui i comportamenti
della pubblica amministrazione vanno ricondotti nell'alveo
privatistico, espressione del potere negoziale dell'ammini-
strazione nella veste di datrice di lavoro, come tali da valuta-
re alla stregua dei principî civilistici in ordine all'inadempi-
mento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.), anche secondo i pa-
rametri della correttezza e della buona fede (di recente,
Cass., sez. un., 16 novembre 2017, n. 27197, id., 2017, I,
3598, e ivi richiami dei precedenti);
che si è altresì specificato che nel suddetto alveo rientra
anche il provvedimento di revoca di una qualifica acquisita
in seguito allo svolgimento di una procedura concorsuale o
selettiva, che costituisce un atto di natura privatistica, di mi-
cro-organizzazione attinente alla gestione del rapporto di la-
voro già instaurato tra il dipendente e la pubblica ammini-
strazione, in quanto con il superamento di un concorso pub-
blico e l'approvazione della relativa graduatoria, indipenden-
887 PARTE PRIMA
temente dalla nomina, si consolida nel patrimonio dell'in-
teressato una situazione giuridica individuale di diritto sog-
gettivo, alla quale vanno riferiti tutti gli atti successivi, sic-
ché la controversia rimane devoluta alla giurisdizione del
giudice ordinario, ai sensi dell'art. 63, 1° comma, d.leg. n.
165 del 2001 (Cass., sez. un., 23 marzo 2017, n. 7483, id., Le
banche dati, archivio cit.; 7 aprile 2005, n. 7219, id., Rep.
2005, voce Posta, n. 15);
che la giurisprudenza di queste sezioni unite ha altresì af-
fermato che, poiché la giurisdizione si determina in base al
petitum sostanziale — da individuare con riferimento ai fatti
to
materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche
en
del rapporto dedotto in giudizio — rientra comunque nella
giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in
am
via incidentale, la legittimità degli atti generali di autorego-
lamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disap-
on
plicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rap-
porto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto sogget-
O
M abb
tivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provve-
M
dimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti
SI
presupposti (ex multis, Cass., sez. un., n. 13169 del 2006, id.,
IO in
Rep. 2007, voce Impiegato dello Stato, n. 297; n. 3677 del
AS
2009, id., Rep. 2009, voce cit., n. 342; n. 11712 del 2016, id.,
so
Le banche dati, archivio cit.);
che questa corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema
es
di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rap-
nc
porti di lavoro pubblico contrattualizzato, spettano invece al-
la giurisdizione generale di legittimità del giudice ammini-
D
co
strativo le controversie nelle quali la contestazione investa
U
direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo
LA
IO olo
mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti
organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche
C
c
definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uf-
O sci
LO
fici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi
(Cass., sez. un., n. 3052 del 2009, id., Rep. 2010, voce cit., n.
Fa
555; n. 22733 del 2011, id., Rep. 2012, voce cit., n. 226; n.
25210 del 2015, id., Le banche dati, archivio cit.);
R
che, infatti, possono darsi situazioni nelle quali la conte-
stazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di
poteri pubblicistici, previsti dall'art. 2, 1° comma, d.leg. n.
165 del 2001, implica la deduzione di una posizione di inte-
resse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costitui-
sce l'effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo
sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione
soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli
direttamente dall'atto presupposto (Cass., sez. un., n. 21592
del 2005, id., Rep. 2007, voce cit., n. 260; n. 23605 del 2006,
non massimata; n. 25254 del 2009, id., Rep. 2010, voce cit.,
nn. 389, 530; n. 11712 del 2016, cit.);
che, nella specie, è incontestato che la ricorrente — ben-
ché sia stata assunta originariamente dalla provincia di Biella
ai sensi della l. n. 68 del 1999 — ha partecipato e superato
vittoriosamente la procedura di mobilità straordinaria in og-
getto senza avvalersi della sua qualità di appartenente alle
categorie protette;
che, pertanto, la ricorrente, nel giudizio instaurato davanti
al Tribunale di Biella fa valere il diritto soggettivo conse-
guente al superamento della selezione e quindi riguardante la
fase successiva all'approvazione della graduatoria e, in parti-
colare, il completamento della procedura di passaggio nei
ruoli del ministero della giustizia per effetto dell'esito della
selezione stessa;
che, per tutte le anzidette ragioni, va affermata la sussi-
stenza nel presente giudizio della giurisdizione ordinaria,
senza che abbiano alcun rilievo in contrario le decisioni ri-
chiamate sia dal ministero della giustizia, in controricorso,
sia dal procuratore generale, nelle sue conclusioni, trattando-
si di decisioni relative a controversie in cui venivano diret-
tamente impugnati atti afferenti a fasi dello svolgimento del-
le procedure di mobilità «esterna» rientranti nell'ambito ri-
servato al procedimento amministrativo e all'attività autori-
tativa dell'amministrazione, per i quali, come si è detto, sus-
siste la giurisdizione del giudice amministrativo;
IL FORO ITALIANO — 2018.
888
che in conclusione, in applicazione dei suindicati criteri di
riparto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordina-
rio, in funzione di giudice del lavoro, dinnanzi al quale van-
no rimesse le parti.
II
Cass. 13 dicembre 2017, n. 29915
a
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Catanzaro ha con-
fermato la sentenza del Tribunale di Paola che, sulla doman-
da proposta da Aldo Orilio nei confronti dell'Asl di Cosenza,
con cui il ricorrente lamentava l'illegittimità dell'interru-
zione del rapporto di co.co.co., con decorrenza dal 1° gen-
naio 2007, e della conseguente esclusione dalla procedura se-
lettiva per la stabilizzazione del personale precario, di cui al
bando dell'Asp del 6 ottobre 2008, aveva riconosciuto la giu-
risdizione del giudice amministrativo.
Con il ricorso in appello il ricorrente aveva dedotto che la
pronuncia di difetto di giurisdizione era errata, in quanto egli
non intendeva dedurre irregolarità o vizi in relazione alla
procedura concorsuale, essendosi limitato a richiedere che
venisse inserito all'interno della graduatoria formata dal-
l'Asp di Cosenza in posizione utile per l'assunzione, poiché
illegittimamente escluso da tale graduatoria di merito; che la
sua esclusione dalle procedure di stabilizzazione, sull'assun-
to che non possedeva l'anzianità, era errata in quanto in pos-
sesso di tale anzianità; che era illegittima la disposta sospen-
sione dall'attività di co.co.co., non rispondendo al vero che
non fosse in possesso del titolo abilitante alla professione di
fisioterapista.
Secondo la corte d'appello l'Orilio era stato escluso dal
novero dei soggetti da stabilizzare per difetto dei presupposti
indicati dal bando che prevedeva una procedura selettiva,
con prova scritta ed orale; che, pertanto, la controversia si
collocava nella fase anteriore a quella dell'approvazione del-
la graduatoria e, quindi, esulava dalla giurisdizione del giu-
dice ordinario. Quanto alla domanda di accertamento di ille-
gittimità della sospensione dal servizio, la corte territoriale
ne ha rilevato il difetto di interesse, stante l'impossibilità di
conseguire la reintegra e l'insussistenza di alcun danno,
avendo avuto il contratto esecuzione fino alla naturale sca-
denza.
Avverso la sentenza ricorre l'Orilio con due motivi.
Resiste l'Asl di Cosenza.
Ragioni della decisione. — Con il primo motivo il ricor-
rente denuncia vizio di motivazione su un punto decisivo e
richiama i punti 3 e 5 dell'art. 360 c.p.c.
Circa la pronuncia di difetto di giurisdizione il ricorrente
rileva che la corte aveva omesso di valutare che intendeva
far valere il suo diritto all'assunzione, costituente diritto
soggettivo, e non già la violazione di un interesse legittimo,
avendo richiesto di essere inserito all'interno della graduato-
ria formata dall'Asp di Cosenza in posizione utile all'assun-
zione, in quanto illegittimamente escluso da tale graduatoria
di merito.
Rileva che la corte aveva mal interpretato il bando. Egli,
infatti, aveva maturato il requisito dell'anzianità per parteci-
pare al concorso, come richiesto dal bando, avendo svolto at-
tività di fisioterapista alle dipendenze dell'Asl dal 2001 e fi-
no al 31 dicembre 2006.
Deduce, altresì, che erroneamente la corte aveva affermato
il difetto di interesse all'accertamento dell'illegittimità del
provvedimento di sospensione del rapporto con l'Asl, sebbe-
ne egli fosse titolare di un titolo abilitante all'esercizio della
professione di fisioterapista che gli avrebbe consentito di es-
sere assunto.
Con il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 2126
c.c. e 36 d.leg. 165/01. Lamenta l'illegittima ed improvvisa
sospensione del rapporto di lavoro. Ribadisce che aveva un
titolo che lo abilitava alla professione di fisioterapista. Rile-
va, altresì, che il ripetersi di contratti di lavoro di co.co.co.,
889 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 890

tutti immediatamente consecutivi nel tempo, rendeva il rap-
porto assimilabile al lavoro subordinato con conseguente ap-
plicabilità delle garanzie tipiche dei lavoratori subordinati,
nonché dei compensi ad essi dovuti.
Il ricorso è infondato.
Deve preliminarmente rilevarsi, quanto alle censure relati-
ve al vizio motivazionale, che la sentenza impugnata è stata
depositata dopo l'11 settembre del 2012 e, pertanto, al ricor-
so per cassazione è applicabile l'art. 360, n. 5, c.p.c., nella
formulazione introdotta con il d.l. n. 83 del 2012, convertito
sia è soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo ai
sensi del richiamato d.leg. 165/01, art. 63.
Il secondo motivo resta assorbito dal rigetto del primo e
dall'affermata giurisdizione amministrativa.
————————
(1) I. - La prima massima non consta di precedenti specifici.
II. - In senso conforme, v. Cass., sez. un., 16 novembre 2017,
n. 27197, Foro it., 2017, I, 3598, con nota di richiami, che fa
valere la giurisdizione del giudice ordinario in ordine a una cau-

a
con l. n. 134 del 2012. La modifica dell'art. 360, n. 5, c.p.c., sa avente ad oggetto l'annullamento in autotutela da parte del-

to
come recentemente interpretato dalle sezioni unite di questa l'amministrazione procedente di una graduatoria concorsuale

en
corte (Cass., sez. un., 7 aprile 2014, n. 8053, Foro it., 2015, definitiva sulla cui base era già stato costituito il rapporto di la-
I, 209), comporta un'ulteriore sensibile restrizione del- voro con il soggetto vincitore; adde Cass. 1° ottobre 2015, n.

am
l'ambito di controllo, in sede di legittimità, sulla motivazione 19626, id., Rep. 2016, voce Impiegato dello Stato, n. 186, che,
di fatto per cui l'anomalia motivazionale, denunciabile in ai fini della devoluzione della controversia alla giurisdizione del
giudice ordinario, equipara la determinazione della pubblica

on
questa sede, è ormai sindacabile in sede di legittimità soltan-
to ove la motivazione al riguardo sia affetta da vizi giuridici, amministrazione di revocare una procedura concorsuale a quella

O
M abb
oppure se manchi del tutto, oppure se sia articolata su del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo

M
espressioni od argomenti tra loro manifestamente ed imme- inefficace perché affetto da nullità.
III. - Sulla giurisdizione del giudice ordinario su controversia

SI
diatamente inconciliabili, oppure perplessi, oppure obietti-
IO in
vamente incomprensibili; mentre non si configura un omesso riguardante il riparto dei posti dei disabili riservatari ai sensi

AS
esame di un fatto storico, principale o secondario, ove que- della l. n. 68 del 1999, venendo in questione la fase di esercizio
so
st'ultimo sia stato comunque valutato dal giudice, sebbene la del potere datoriale della pubblica amministrazione, successiva
sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probato- rispetto al pregresso procedimento amministrativo chiusosi con
es

rie e quindi anche di quel particolare fatto storico, se la mo- la formazione della relativa graduatoria, v. Cass., sez. un., 13
febbraio 2008, n. 3409, id., Rep. 2008, voce cit., n. 243.
nc

tivazione resta scevra dai gravissimi vizi appena detti.

Similmente, in caso di avviamento alla selezione degli iscritti
Nella fattispecie una ricostruzione del fatto pienamente
D

alle liste di collocamento ed a quelle di mobilità ex art. 16 l. n.

co

sussiste e la decisione non è affetta dai vizi appena indicati,

U

56 del 1987, la relativa controversia è devoluta alla giurisdizio-

come soli ormai rilevanti ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c.,
LA

ne del giudice ordinario, atteso che non è prevista una procedura

IO olo

nell'attuale formulazione, e, del resto, il difetto di motiva- concorsuale, ma una semplice chiamata su base numerica, se-
zione resta nel ricorso semplicemente enunciato, senza alcu-
C

condo l'ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime,

c

na specifica e ben individuata censura. sicché coloro che sono utilmente collocati nella graduatoria
O sci
LO

Quanto al vizio di violazione di legge, pur non avendo il hanno un vero e proprio diritto soggettivo all'avviamento a se-
ricorrente specificamente indicato le norme che assume vio- lezione e quindi all'assunzione: cfr. Cass., sez. un., 9 giugno
Fa

late, le censure contenute nel motivo attengono all'affermata 2017, n. 14432, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
giurisdizione del giudice amministrativo. L'Orilio assume di IV. - Per un caso di annullamento della proposta di assunzio-
R

poter vantare un diritto all'assunzione e, dunque, spendibile
davanti al giudice ordinario, e chiede di essere inserito al-
l'interno della graduatoria formata dall'Asp di Cosenza, in
posizione utile per l'assunzione, in quanto illegittimamente
escluso da tale graduatoria di merito.
Ciò premesso, deve osservarsi che l'art. 63 d.leg. 165/01,
da un lato, attribuisce esplicitamente alla giurisdizione ordi-
naria le controversie inerenti al «diritto all'assunzione» (1°
comma), dall'altro, riserva alla giurisdizione amministrativa
la cognizione delle controversie relative alle «procedure con-
corsuali di assunzione» (4° comma). La regola processuale,
in questi termini dettata, appare il riflesso del dato sostanzia-
le per il quale la pretesa alla stipulazione di un contratto di
lavoro pubblico si colloca nell'area dei diritti soggettivi e
delle obbligazioni che l'amministrazione assume con la ca-
pacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 4 d.leg. cit.),
mentre la contestazione inerente ad un procedimento concor-
suale di assunzione ha ad oggetto l'esercizio del potere pub-
blico attribuito all'amministrazione di individuare il soggetto
ammesso alla stipula del contratto.
Circa le procedure di stabilizzazione, il contenuto delle di-
sposizioni di legge consente di affermare che si è certamente
in presenza di una fattispecie di «assunzione» quale passag-
gio dallo stato di personale precario a quello di ruolo), e che,
peraltro, non si esula dall'ambito della procedura «concor-
suale» (cfr. Cass. 1778/11, id., 2011, I, 1416), così come cor-
rettamente affermato dalla corte d'appello.
Nella specie, risulta dallo stesso ricorso introduttivo che la
selezione era stata prevista da un bando e si articolava in una
valutazione dei titoli posseduti e in una prova attitudinale
con attribuzione di punteggi, con formazione della graduato-
ria finale di merito. Si trattava, perciò, di vera e propria pro-
cedura di concorso volta all'assunzione in pianta stabile di
lavoratori, previa selezione di quelli — fra quanti in possesso
dei requisiti di partecipazione — risultati vincitori nel-
l'ambito dei posti disponibili. Ne consegue che la controver-
IL FORO ITALIANO — 2018.
ne del soggetto disabile, una volta accertata l'erronea auto-
dichiarazione di quest'ultimo in ordine all'entità della riduzione
della capacità lavorativa, v. Cass. 10 ottobre 2016, n. 20325, id.,
Rep. 2016, voce Lavoro (collocamento), n. 40.
(2) Sulla seconda massima, che propugna la devoluzione al
giudice amministrativo della controversia in merito a una pro-
cedura di stabilizzazione di personale della pubblica ammini-
strazione impiegato con contratti di lavoro temporaneo, attesa la
natura selettiva della stessa, implicante valutazione di tipo com-
parativo fra i candidati, v., in senso conforme, Cass., sez. un., 2
agosto 2017, n. 19166, Foro it., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile, nonché la più risalente Cass., sez. un., ord. 26 gen-
naio 2011, n. 1778, id., 2011, I, 1416.
Tale orientamento pare divergere significativamente da quello
sinora nettamente prevalente: v. paradigmaticamente Cass. 7 ot-
tobre 2015, n. 20098, id., Rep. 2015, voce Impiegato dello Sta-
to, n. 222, che rimette la controversia al giudice ordinario, rite-
nendo la procedura di stabilizzazione oggetto della stessa non
rientrante fra quelle concorsuali ex art. 63, 4° comma, d.leg. n.
165 del 2001; nonché Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2016, n.
4273, id., 2016, III, 573, con nota di richiami, che, nel confer-
mare la giurisdizione del giudice ordinario, ritiene irrilevante la
natura, peraltro non concorsuale, della procedura finalizzata alla
stabilizzazione.
————————
891 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 19
gennaio 2018, n. 1383; Pres. BRONZINI, Est. BOGHETICH,
P.M. MASTROBERARDINO (concl. conf.); Annovi (Avv.
PULLANO) c. Soc. Hi Tech Saicis e altra (Avv. LUGLI,
MANISCALCO) e altra. Conferma App. Bologna 29 maggio
2015.
Lavoro (rapporto di) — Concordato preventivo — Tra-
sferimento d'azienda — Accordo sindacale — Mante-
nimento parziale dei lavoratori — Legittimità — Con-
seguenze (Cod. civ., art. 2112; y l. 29 dicembre 1990 n.
428, disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
to
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee (legge
en
comunitaria per il 1990), art. 47).
am
In materia di trasferimento di imprese assoggettate a proce-
dura concorsuale o di rami di esse, l'ampia facoltà, previ-
on
sta per legge, di concordare condizioni contrattuali per
l'assunzione ex novo dei lavoratori, nonché la possibilità
O
M abb
di escludere parte del personale eccedentario dal passag-
M
gio, allo scopo di conservare i livelli occupazionali, com-
SI
portano l'inapplicabilità dei criteri di scelta dei lavoratori
da licenziare. (1) IO in
AS
so
Fatti di causa. — 1. - Con sentenza depositata il 29 mag-
es
gio 2015 la Corte d'appello di Bologna, in riforma della pro-
nc
nuncia del giudice di primo grado, ha respinto le domande di
D
Federica Annovi di illegittimità del licenziamento collettivo
co
comunicato il 10 giugno 2008 dalla società Gruppo cerami-
U
che Saicis s.p.a. in liquidazione e di reintegra presso la socie-
LA
IO olo
tà Hi Tech Saicis s.p.a., società affittuaria del ramo di azien-
da, con conseguente rigetto delle domande di pagamento del-
C
c
le differenze tra cassa integrazione guadagni straordinaria
O sci
LO
(percepita dal 7 giugno 2007) e retribuzione e della retribu-
zione globale di fatto dalla data del licenziamento.
Fa
2. - La corte d'appello rilevava: l'erronea invocazione —
da parte della lavoratrice — dell'art. 18 l. n. 300 del 1970,
R
nonché la pacifica ricorrenza di un affitto di azienda c.d. in
deroga (ossia ai sensi dell'art. 47, 5° comma, l. n. 428 del
1990, con stipulazione, in sede sindacale, di un accordo tra le
società che individuava nominativamente i lavoratori trasfe-
riti e sottoposto a condizione sospensiva del perfezionamento
della procedura di cui al citato art. 47); l'assenza di allega-
zioni, da parte della ricorrente, di un motivo illecito concer-
nente il criterio di scelta dei lavoratori, nonché della viola-
zione dei criteri di correttezza e buona fede (essendo, altresì,
carente, il ricorso introduttivo del giudizio, delle allegazioni
circa le mansioni della lavoratrice, la collocazione nell'or-
ganizzazione aziendale, l'inerenza ai beni affittati, l'eventua-
le pretermissione con riguardo a colleghi aventi professiona-
lità fungibile); l'assenza, nel ricorso introduttivo del giudi-
zio, di doglianze circa la violazione dei criteri di cui all'art. 5
l. n. 223 del 1991, nel caso di specie, peraltro, non applicabi-
li nonché di doglianze circa il mancato rispetto di modalità
procedi mentali.
3. - Per la cassazione della sentenza impugnata l'Annovi
propone ricorso fondato su due motivi, illustrati da memoria.
Resistono le società Hi Tech Saicis s.p.a. e concordato pre-
ventivo Gruppo ceramiche Saicis s.r.l. (già s.p.a.) in liquida-
zione. La società Gruppo ceramiche Saicis s.r.l. (già s.p.a.) è
rimasta intimata.
Motivi della decisione. — 1. - Con il primo motivo la ri-
corrente denunzia error in procedendo (in relazione all'art.
360, 1° comma, n. 4, c.p.c.) avendo la corte distrettuale erro-
neamente ed illegittimamente dichiarato giudicato interno sul
punto relativo all'applicazione della disciplina speciale in
deroga all'art. 2112 c.c. (di cui al 5° comma dell'art. 47 l. n.
428 del 1990).
2. - Con il secondo motivo la ricorrente denunzia violazio-
ne e falsa applicazione dell'art. 5 l. n. 223 del 1991, nonché
«delle norme sul riparto dell'onere della prova» e vizio di
motivazione (in relazione all'art. 360, 1° comma, nn. 3 e 5,
c.p.c.) avendo la corte distrettuale omesso di considerare la
IL FORO ITALIANO — 2018.
892
specifica censura, contenuta nel ricorso introduttivo del giu-
dizio, di arbitrarietà della scelta dei lavoratori da cedere
all'affittuario effettuata in violazione dei criteri dettati dal-
l'art. 5 l. n. 223 del 1991, ponendo erroneamente a carico
della lavoratrice l'onere della prova del motivo illecito sotte-
so all'affitto del ramo di azienda nonostante la stessa non
avesse mai ricevuto esaustiva comunicazione (ossia provvi-
sta di documentazione) concernente le attività svolte dal-
l'azienda, le professionalità impiegate, le condizioni del con-
tratto di affitto del ramo di azienda da cui emerge, in realtà,
a
il trasferimento dell'intera compagine aziendale del Gruppo
ceramiche Saicis. Il ricorrente riporta uno stralcio del ricorso
introduttivo del giudizio (nonché delle note conclusive) ove
si deduceva l'inammissibilità di un licenziamento collettivo
effettuato in violazione dei criteri dettati dall'art. 5 l. n. 223
del 1991.
3. - Preliminarmente, l'invocata nullità del controricorso
per notifica presso e al procuratore domiciliatario (anziché al
procuratore munito di procura, presso il procuratore domici-
liatario) deve, in ogni caso, ritenersi sanata dal deposito, da
parte del ricorrente, della successiva memoria ex art. 378
c.p.c. che dimostra ex post che la notificazione ha raggiunto
lo scopo cui era preordinata.
Invero, la notificazione di un atto di impugnazione è inesi-
stente quando avviene in un luogo e nei confronti di una per-
sona che non presentino alcun collegamento col destinatario
dell'atto, mentre è affetta da nullità sanabile quando un tale
collegamento è invece ravvisabile (Cass. 3648/16, Foro it.,
Rep. 2016, voce Notificazione civile, n. 44; 5011/00, id.,
Rep. 2000, voce Impugnazioni civili, n. 104).
Infondata è altresì l'eccezione di carenza di legittimazione
passiva dei due controricorrenti (concordato preventivo
Gruppo ceramiche Saicis s.r.l. in liquidazione e Hi Tech Sai-
cis s.p.a. in liquidazione e concordato preventivo), che sono
stati evocati in giudizio dallo stesso ricorrente mediante noti-
fica, agli stessi, del ricorso.
4. - Il primo motivo è inammissibile.
Secondo la costante giurisprudenza di questa corte, in te-
ma di ricorso per cassazione, qualora la decisione impugnata
si fondi su di una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed au-
tonome e singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logi-
co e giuridico, l'omessa impugnazione di tutte le rationes
decidendi rende inammissibili, per difetto di interesse, le
censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte og-
getto di doglianza, in quanto queste ultime, quand'anche
fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l'inter-
venuta definitività delle altre non impugnate, all'annullamen-
to della decisione stessa (ex multis, Cass., sez. un., 7931/13,
id., Rep. 2013, voce Cassazione civile, n. 68; 18 settembre
2006, n. 20118, id., Rep. 2006, voce cit., n. 104).
Nel caso in esame il motivo censura solo una delle ratio-
nes decidendi poste dalla corte di merito a fondamento del
rigetto dell'impugnazione proposta dalla lavoratrice. In par-
ticolare, il motivo non investe l'affermazione contenuta nella
impugnata sentenza secondo cui il requisito richiesto dal 5°
comma dell'art. 47 l. n. 428 del 1990 (nella specie, omologa-
zione di concordato preventivo consistente nella cessione dei
beni), risultava provato documentalmente.
Invero, il giudice di appello non si è limitato a ritenere
formato il giudicato interno sulla sussistenza della fattispecie
derogatoria ma ha altresì ritenuto che, «Diversamente opi-
nando, varrebbero le seguenti considerazioni: sono ritraibili
documentalmente e del resto non contestate sia l'omologa-
zione del concordato preventivo con parziale cessione di be-
ni, sia l'accordo sindacale del 20 marzo 2007, v. doc. n. 6,
dove si legge: ‘(. . .) L'elenco nominativo dei lavoratori inte-
ressati viene allegato all'accordo (. . .). I rimanenti lavoratori
resteranno in forza presso la Gruppo ceramiche Saicis s.p.a.
(. . .)’. È incontestato, altresì, e del resto di documentale
emersione, che il contratto di affitto, all'esito di un'interpre-
tazione letterale e sistematica interna ex art. 1363 c.c., è so-
spensivamente condizionato e con efficacia differita all'inte-
grazione della fattispecie derogatorie e a formazione succes-
893 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
siva, di cui al predetto 5° comma dell'art. 47 l. 428/90 e che,
conseguentemente, è a prevedere il trasferimento delle sole
maestranze nominativamente indicate».
5. - Il secondo motivo è in parte inammissibile e in parte
infondato.
L'art. 47, 5° comma, l. n. 428 del 1990 così recita: «Qua-
lora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle
quali il Cipi abbia accertato lo stato di crisi aziendale a nor-
ma dell'art. 2, 5° comma, lett. c), l. 12 agosto 1977 n. 675, o
imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di
fallimento, omologazione di concordato preventivo consi-
to
stente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimen-
en
to di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sotto posi-
zione all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la
am
continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata
e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia
on
stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche par-
ziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro
O
M abb
continua con l'acquirente non trova applicazione l'art. 2112
M
c.c., salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior
SI
favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasfe-
IO in
rimento non riguardi il personale eccedentario e che que-
AS
st'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipen-
so
denze dell'alienante».
La corte distrettuale ha rilevato la carenza di allegazioni
es
(che — va sottolineato — integra onere processuale logica-
nc
mente e cronologicamente precedente a quello probatorio),
nell'ambito del ricorso introduttivo del giudizio, in ordine sia
D
co
al motivo illecito invocato con riguardo al contratto di affitto
U
di azienda, sia agli obblighi di correttezza e buona fede rite-
LA
IO olo
nuti violati dalle società, sia alle mansioni e alla collocazione
nell'organizzazione aziendale della lavoratrice nonché alla
C
c
sua inerenza ai beni affittati e alla pretermissione nei con-
O sci
LO
fronti di colleghi con professionalità fungibile.
A fronte di tali lacune delle allegazioni degli elementi di
Fa
fatto così come specificamente indicate nella sentenza impu-
gnata la corte distrettuale ha correttamente ritenuto che non
R
vi erano elementi per rinvenire profili di illegittimità del con-
tratto di affitto di azienda (con trasferimento parziale dei la-
voratori), essendo sufficiente la deduzione della società loca-
trice del trasferimento dei lavoratori in servizio al momento
della procedura di cui all'art. 47 l. n. 428 del 1990.
La corte distrettuale ha, inoltre, aggiunto che nessuna que-
stione — relativa all'applicazione dei criteri di scelta dei la-
voratori di cui all'art. 5 l. n. 223 del 1991 — poteva porsi
con riguardo al licenziamento collettivo comunicato alla ri-
corrente, posto che tutti i lavoratori rimasti presso la società
locatrice erano stati destinatari del provvedimento espulsivo.
Il ricorso si presenta, pertanto, inammissibile per generici-
tà nella misura in cui confonde una fattispecie (l'affitto d'a-
zienda) ontologicamente distinta dal licenziamento colletti-
vo, invocando il rispetto dei criteri di cui all'art. 5 l. n. 223
del 1991 una volta per l'una una volta per l'altra fattispecie,
non cogliendo la chiara ratio decidendi della sentenza impu-
gnata che ha, da una parte, ritenuto sussistenti i requisiti pre-
visti dall'art. 47, 5° comma, l. n. 428 del 1990 per la stipula-
zione di accordi sindacali in deroga all'art. 2112 c.c. (come
da accordo sindacale stipulato il 20 marzo 2007 nell'ambito
della procedura di trasferimento d'azienda) e, dall'altra, ac-
certato l'irrilevanza dell'applicazione di tali criteri al licen-
ziamento collettivo che ha coinvolto tutti i lavoratori della
società locatrice.
Vanno ravvisati, altresì, profili di improcedibilità perché la
ricorrente, in violazione dell'art. 369, 1° comma, n. 4, c.p.c.,
non ha prodotto, unitamente al ricorso, l'accordo sindacale
della l. n. 428 del 1990, ex art. 47, 5° comma, di cui ha de-
dotto l'invalidità per violazione dei criteri di scelta dei lavo-
ratori che sarebbero passati alle dipendenze dell'azienda ac-
quirente (in senso analogo, Cass. 17 maggio 2016, n. 10066,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
Il ricorso si appalesa, altresì, infondato perché, come os-
servato dalla corte di merito, l'art. 47, 5° comma, nulla di-
spone circa il contenuto specifico dell'accordo e l'indicazio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
894
ne dei criteri di selezione dei lavoratori da trasferire, preve-
dendo unicamente che l'accordo riguardi il mantenimento,
anche parziale, dell'occupazione.
Né i principî vigenti in tema di licenziamenti collettivi di
cui della l. n. 223 del 1991, art. 4 ss., ed in particolare quelli
relativi alla obbligatoria indicazione dei criteri di scelta dei
lavoratori da licenziare e delle modalità di applicazione di
questi criteri, si estendono analogicamente alla fattispecie in
esame, stante la diversità di ratio dei due istituti e l'assoluta
diversità di disciplina. Le norme in materia di cessione di
a
imprese assoggettate a procedura concorsuale o di rami delle
stesse hanno, infatti, il fine di privilegiare la salvaguardia,
anche in parte, di posti di lavoro e sono quindi svincolati dai
rigidi criteri previsti per la disciplina dei licenziamenti col-
lettivi (cfr. Cass. 17 maggio 2016, n. 10066, cit.).
Secondo orientamento consolidato di questa corte, e con-
diviso da questo collegio, il legislatore ha previsto ampia
possibilità per l'impresa subentrante di concordare condizio-
ni contrattuali per l'assunzione ex novo dei lavoratori, in de-
roga a quanto dettato dall'art. 2112 c.c. e ha altresì previsto
la possibilità di escludere parte del personale eccedentario
dal passaggio, in quanto la derogabilità, laddove prevista dal-
l'accordo sindacale, anche peggiorativa del trattamento dei
lavoratori, si giustifica con lo scopo di conservare i livelli
occupazionali, quando venga trasferita l'azienda di un'im-
presa insolvente e si legittima con la garanzia della conclu-
sione di un accordo collettivo idoneo a costituire norma de-
rogatoria della fattispecie (Cass. 4 novembre 2014, n. 23473,
id., Rep. 2014, voce Lavoro (rapporto), n. 1063; 22 settem-
bre 2011, n. 19282, id., Rep. 2011, voce cit., n. 1155; 5 mar-
zo 2008, n. 5929, id., Rep. 2008, voce cit., n. 1401). In tali
ipotesi, invero, la priorità di tutela dal piano del singolo la-
voratore (cui risponde l'esclusiva applicazione dell'art. 2112
c.c.) si sposta al piano dell'interesse collettivo al persegui-
mento dell'agevolazione della circolazione dell'azienda qua-
le strumento di salvaguardia della massima occupazione, in
una condizione di obiettiva crisi imprenditoriale, anche al
prezzo del sacrificio di alcuni diritti garantiti dall'art. 2112
c.c., pur sempre in un ambito tutelato di consultazione sinda-
cale.
Tutte tali argomentazioni non risultano efficacemente con-
testate dalla ricorrente, la quale ha sostanzialmente incentra-
to le censure sulla violazione dell'art. 5 l. n. 223 del 1991 e
sull'esclusiva idoneità di tale criterio a consentire un control-
lo effettivo delle singole posizioni lavorative e una loro
comparazione al fini di una scelta improntata a razionalità,
senza tuttavia considerare quanto affermato dalla sentenza
impugnata in ordine alla specificità della fattispecie di cui al-
la l. n. 428 del 1990, alla sua finalità (incentivare l'assunzio-
ne di lavoratori e conservare posti di lavoro, destinati neces-
sariamente a venir meno per effetto dello stato di insolvenza
dell'impresa cedente), alla diversità di tale fattispecie rispet-
to alla procedura prevista per i licenziamenti collettivi, non-
ché alle esigenze organizzative della società affittuaria che
ha ritenuto di assumere i lavoratori in servizio.
6. - Alla luce delle considerazioni esposte il ricorso va ri-
gettato.
————————
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe, la Cassazione sbaraglia
un tema caldissimo limitandosi a una passiva esegesi della nor-
ma interna (l'art. 47 l. 428/90), senza mostrare di considerarne
in misura alcuna le tensioni rispetto a quella unionale di riferi-
mento.
II. - Eppure, la giurisprudenza di merito è in fermento, in
quanto, secondo un indirizzo progressivamente crescente, in ca-
so di trasferimento di aziende in stato di crisi, l'accordo colletti-
vo di cui all'art. 47, comma 4 bis, l. 428/90 non si può spingere
fino a prevedere limitazioni al trasferimento dei rapporti di la-
voro all'impresa cessionaria, potendo prevedere modifiche delle
condizioni di lavoro al fine del mantenimento dei livelli occu-
pazionali, di modo che una diversa interpretazione della dispo-
sizione risulta in contrasto con la direttiva 2001/23, come inter-
pretata dalla Corte di giustizia, anche in sede di condanna emes-
895 PARTE PRIMA
sa nei confronti dell'Italia: App. Roma 16 febbraio 2017, Riv.
giur. lav., 2017, II, 455, con nota di CAVALLINI; 18 maggio
2016, Foro it., Rep. 2016, voce Lavoro (rapporto), n. 1146;
Trib. Roma 24 maggio 2016, ibid., n. 1148, nonché gli ulteriori
riferimenti contenuti sub V della nota che correda Corte giust.
22 giugno 2017, causa C-126/16, id., 2017, IV, 424.
III. - E anche la giurisprudenza, la quale ammette che l'ac-
cordo sindacale previsto dall'art. 47 l. 428/90 possa prevedere la
prosecuzione di un numero limitato di rapporti di lavoro rispetto
a quelli interessati dalla cessione del ramo di azienda, comun-
que richiede che il cessionario proceda alla scelta dei lavoratori
da prendere secondo criteri trasparenti e attenendosi ai fonda-
to
mentali canoni di correttezza e buona fede, di modo che, in
en
mancanza, la sua condotta è illegittima e comporta il diritto del
lavoratore escluso alla garanzia del mantenimento del proprio
am
posto di lavoro: Trib. Brescia 21 giugno 2012, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 1151.
on
IV. - Né i precedenti di legittimità dietro i quali si trincera la
sentenza in epigrafe sembrano confortanti:
O
M abb
— nel caso oggetto di Cass. 4 novembre 2014, n. 23473, id.,
M
Rep. 2014, voce cit., n. 1063, citata in motivazione, emerge dal-
SI
la motivazione che vi era stata «sottoscrizione individuale di
IO in
apposito verbale di conciliazione ai sensi dell'art. 411 c.p.c.,
AS
presso la commissione di conciliazione in sede sindacale», sic-
so
ché la questione di diritto affrontata si è andata a calibrare sulla
rinuncia alla solidarietà del cessionario per le obbligazioni ante-
es
riori al trasferimento, quale condizione per la prosecuzione del
rapporto di lavoro, ritenuta deroga consentita all'art. 2112 c.c.
nc
ove prevista dall'accordo concluso ai sensi dell'art. 47 l. n. 428
D
del 1990;
co
— nell'ipotesi esaminata da Cass. 22 settembre 2011, n.
LA
19282, id., Rep. 2011, voce cit., n. 1155, citata in motivazione,
IO olo
la possibilità di escludere parte del personale dal passaggio al
C
cessionario è relegata a mero obiter, in quanto la corte ha con-
c
fermato la sentenza impugnata, la quale aveva evidenziato come
O sci
LO
nessun accordo collettivo derogatorio era stato perfezionato,
trattandosi, al contrario, di un'intesa generica che faceva riferi-
Fa
mento a una futura consultazione sindacale e a un futuro accor-
do da stipulare;
R
— nella fattispecie regolata da Cass. 5 marzo 2008, n. 5929,
id., Rep. 2008, voce cit., n. 1401, citata in motivazione, anzi, si
è affermato che il significato maggiormente conforme al diritto
comunitario dell'art. 47 l. 428/90 consente modificazioni peg-
giorative del trattamento dei lavoratori, in deroga all'art. 2112
c.c., allo scopo di salvaguardare le opportunità occupazionali,
quando venga trasferita l'azienda di un'impresa insolvente, pur-
ché, ferma restando la continuazione dei rapporti di lavoro, il
potere modificativo dell'imprenditore cessionario sia esercitato
nei modi e nei limiti di cui ai principî dell'ordinamento interno,
e quindi non in maniera unilaterale, ma solo sulla base di un
nuovo e regolare contratto, collettivo o individuale.
V. - Laddove la pronuncia di Cass. 17 maggio 2016, n.
10066, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, citata in
motivazione, appare costruita su ragioni in rito.
VI. - Si veda anche Cass. 13 novembre 2009, n. 24093, id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 1350, secondo cui, in tema di trasferi-
mento d'azienda la deroga all'art. 2112 c.c., prevista dall'art.
47, 5° comma, l. n. 428 del 1990 è operante nell'ipotesi di fal-
limento quand'anche l'attività non cessata sia sul punto di vol-
gere al termine e venga acquisita in gestione diretta dalla pub-
blica amministrazione; con riferimento ai rapporti di lavoro la
ratio di tale disciplina va ravvisata nell'esigenza di salvaguarda-
re l'occupazione attraverso il riconoscimento di una continuità
materiale e non giuridica, che si realizza mediante l'estinzione
automatica dei pregressi rapporti lavorativi e la riassunzione ex
novo dei lavoratori predetti (nel caso de quo la Cassazione re-
spinge il ricorso di un dipendente che lamentava la perdita del-
l'inquadramento dirigenziale per effetto del trasferimento).
VII. - Appena qualche mese fa, d'altronde, la Corte di giusti-
zia ha ribadito che l'apparato di tutela apprestato dagli art. 3 e 4
della direttiva 2001/23/Ce (ossia la trasmissione in capo al ces-
sionario dei diritti e degli obblighi configurabili in testa al ce-
dente nei confronti dei lavoratori ceduti ed il divieto di licen-
ziamento dei lavoratori da parte del cedente o del cessionario a
causa del trasferimento) soffre di deroga, in virtù dell'art. 5 del-
la direttiva, da interpretare restrittivamente, ed a meno che non
sia diversamente stabilito dagli Stati membri, purché il cedente
IL FORO ITALIANO — 2018.
896
sia sottoposto a procedura di fallimento o ad altra analoga pro-
cedura d'insolvenza, che si svolga sotto il controllo di un'auto-
rità pubblica competente e che, soprattutto, sia esclusivamente
volta alla liquidazione dei beni: Corte giust. in causa C-126/16,
cit., secondo cui la direttiva 2001/23/Ce del consiglio, 12 marzo
2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Sta-
ti membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in
caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di im-
prese o di stabilimenti e, in particolare, il suo art. 5, par. 1, deve
essere interpretata nel senso che la tutela dei lavoratori garantita
a
dagli art. 3 e 4 di tale direttiva permane in una situazione, come
quella di cui al procedimento principale, in cui un'impresa sia
trasferita in seguito ad una dichiarazione di fallimento nel-
l'ambito di un pre-pack, preparato anteriormente a detta dichia-
razione e realizzato immediatamente dopo la pronuncia di falli-
mento, nell'ambito del quale, in particolare, un «curatore desi-
gnato», nominato da un giudice, esamini le possibilità di un'e-
ventuale prosecuzione delle attività dell'impresa ad opera di un
terzo e prepari azioni da svolgere subito dopo la pronuncia di
fallimento per realizzare tale prosecuzione, e inoltre che non è
rilevante, a tal riguardo, che l'obiettivo perseguito da tale ope-
razione di pre-pack miri anche a massimizzare gli introiti della
cessione per l'insieme dei creditori dell'impresa in oggetto.
VIII. - D'altronde, quanto alle necessità di tutela delle esi-
genze della cessionaria, la Corte di giustizia da tempo ha rimar-
cato che, «se, in forza dell' art. 4, n. 1, la direttiva vieta che il
trasferimento costituisca di per sé un motivo di licenziamento
per il cedente o per il cessionario, essa ‘non pregiudica i licen-
ziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici e
di organizzazione che comportano variazioni sul piano del-
l'occupazione’»; sicché la direttiva non esclude, «qualora una
disciplina nazionale implichi a favore del cedente disposizioni
che gli consentono di alleviare o di sopprimere gli oneri connes-
si all'occupazione dei lavoratori in soprannumero, per evitare
nella misura del possibile licenziamenti, [che] dette disposizioni
si applichino, dopo il trasferimento, a vantaggio del cessiona-
rio»: Corte giust. 7 dicembre 1995, causa C-472/93, S., id.,
1996, IV, 205, con nota di COSIO.
IX. - Vedi, invece, in senso espansivo dell'applicabilità dei
criteri di scelta previsti dall'art. 5 l. 223/91, sia pure in settore
diverso, Cass. 28 luglio 2017, n. 18835, id., 2017, I, 3001, se-
condo cui, in tema di lavoro pubblico contrattuale, l'impugna-
zione del collocamento in disponibilità, perché in violazione dei
criteri di scelta, qualora ne sia conseguita la risoluzione del rap-
porto alla scadenza del periodo di sospensione, comporta il ri-
pristino della funzionalità del rapporto.
X. - Inoltre, nel senso che la domanda volta a far dichiarare la
nullità, l'invalidità o l'inefficacia degli atti di cessione del ramo
di azienda e la conseguente domanda di condanna al ripristino
del rapporto di lavoro con la cedente appartengono, anche in ca-
so di fallimento della cessionaria, alla cognizione del giudice
del lavoro, quale giudice del rapporto e delle controversie rela-
tive allo status del lavoratore, in quanto l'accertamento richiesto
in tali ipotesi non costituisce premessa di una pretesa economica
nei confronti della massa fallimentare e dunque non richiede la
cognizione del giudice fallimentare, chiamato soltanto alla qua-
lificazione dei diritti di credito dipendenti dal rapporto di lavo-
ro, in funzione della partecipazione paritaria al concorso tra cre-
ditori e con effetti esclusivamente endoconcorsuali, cfr. Cass.
23 gennaio 2018, n. 1646, id., Le banche dati, archivio cit.
In termini, Cass. 24 gennaio 2018, n. 1769, ibid. [A.M. PER-
RINO]
————————
897 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 19
gennaio 2018, n. 1375; Pres. NOBILE, Est. PATTI, P.M.
CERONI (concl. diff.); Bartolini (Avv. MARINO) c. Boda e
altra (Avv. SAMENGO, MICELI, MASINI). Cassa App. Geno-
va 27 giugno 2012.
Lavoro (rapporto di) — Trasformazione da tempo pieno
a tempo parziale — Consenso del lavoratore — Fatti
concludenti — Esclusione (D.l. 30 ottobre 1984 n. 726,
misure urgenti a sostegno e ad incremento dei livelli occu-
pazionali, art. 5; y l. 19 dicembre 1984 n. 863, conversione
in legge, con modificazioni, del d.l. 30 ottobre 1984 n.
to
726; y d.leg. 25 febbraio 2000 n. 61, attuazione della diret-
en
tiva 97/81/Ce relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tem-
po parziale concluso dall'Unice, dal Ceep e dalla Ces, art.
am
2, 5).
Lavoro (rapporto di) — Lavoro a tempo pieno — Varia-
on
zione in riduzione dell'orario — Consenso del lavorato-
O
re — Fatti concludenti — Legittimità (Cod. civ., art.
M abb
1362, 2094).
M
SI
La trasformazione del rapporto di lavoro da full-time a part-
IO in
time necessita del consenso scritto di entrambe le parti,
AS
non potendosi desumere la volontà del lavoratore da com-
so
portamento concludente. (1)
es
Nell'ambito del rapporto di lavoro full-time, la variazione in
riduzione dell'orario di lavoro, pur in assenza di accordo
nc
scritto, può legittimamente fondarsi sul consenso del lavo-
D
ratore desumibile da comportamento concludente. (2)
co
U
LA
IO olo
Fatti di causa. — Con sentenza 27 giugno 2012, la Corte
d'appello di Genova rigettava la domanda di Augusta Barto-
C
c
lini di condanna di Luigi Boda e Norma Montali, quali ex
O sci
LO
soci della estinta s.n.c. Boda Luigi & C., al pagamento, in
proprio favore, di differenze retributive riguardanti il pre-
Fa
gresso rapporto di lavoro intrattenuto con la società dal 4
aprile 1973 al 24 ottobre 2007, dapprima in qualità di ap-
R
prendista sarta (fino al 2 novembre 1976) e quindi di sarta
qualificata ai sensi del c.c.n.l. per le imprese artigiane del
settore tessile, abbigliamento e calzaturiero: così riformando
la sentenza di primo grado, che aveva invece condannato i
predetti al pagamento, in favore della ex lavoratrice, della
somma (non già di euro 79.941,82 a titolo di differenze retri-
butive e Tfr, come richiesto, ma) di euro 31.592 per le diffe-
renze retributive riguardanti il periodo di disciplina del rap-
porto a tempo parziale.
In esito alla prova orale direttamente esperita, la corte ter-
ritoriale accertava la modificazione consensuale dell'orario
di lavoro contrattuale tra le parti, tempestivamente comuni-
cato da una settimana all'altra, a seconda delle effettive esi-
genze aziendali, dalla società datrice alle lavoratrici accettan-
ti, con esclusione così della spettanza di ogni retribuzione
eccedente le ore effettivamente prestate. Neppure, infine,
configurandosi il diritto ad alcun risarcimento per la disponi-
bilità alla «chiamata», in difetto di sua prova, né tanto meno
di danni: volendosi eventualmente ravvisare nella domanda
introduttiva della lavoratrice anche un tale titolo, oltre a
quello per differenze retributive.
Con atto notificato il 20 dicembre 2012, Augusta Bartolini
ricorreva per cassazione con quattro motivi, cui resistevano
Luigi Boda e Norma Montali con controricorso; entrambe le
parti comunicavano memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo, la ri-
corrente deduce violazione e falsa applicazione degli art.
1321, 2082, 2094 c.c., 6, ultimo comma, r.d.l. 1825/24, per
erronea assunzione di una modifica consensuale tra le parti
dell'orario contrattuale, in assenza di alcun patto derogato-
rio, ma soltanto di una prassi pluriennale unilateralmente im-
posta dal datore di lavoro ed accettata dalle lavoratrici per
timore di perdere il posto di lavoro e pertanto in assenza di
una loro libera volontà per l'evidente squilibrio di forza con-
trattuale, nell'irrilevanza infine della verificata effettività
dell'esigenza aziendale (di diminuzione delle ore lavorate in
IL FORO ITALIANO — 2018.
898
assenza di adeguate commesse) da parte delle lavoratrici
medesime, siccome rientrante nell'ordinaria sfera organizza-
tiva datoriale.
2. - Con il secondo, la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli art. 1206, 1256-1258, 1463, 1464 c.c., 6,
ultimo comma, r.d.l. 1825/24, 2697 c.c., per erronea esclu-
sione di mora credendi del datore di lavoro, in assenza di al-
cun patto derogatorio della prestazione lavorativa secondo
l'orario contrattuale, né di sua irricevibilità per ragioni so-
pravvenute non riconducibili all'ordinario ambito di pro-
a
grammazione gestionale (nel quale compreso anche il calo di
commesse): in ogni caso neppure rigorosamente provate.
3. - Con il terzo, la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 2723 c.c., per ammissione di prova ora-
le su patti aggiunti o contrari posteriori alla formazione del
contratto di lavoro, senza tenere conto delle condizioni poste
dalla norma denunciata (qualità delle parti, natura del con-
tratto ed ogni altra circostanza), in riferimento allo squilibrio
contrattuale tra le parti, all'esistenza di una prassi di riduzio-
ne dell'orario lavorativo unilateralmente imposta dal datore
con acquiescenza delle lavoratrici, in assenza di alcun accor-
do modificativo.
4. - Con il quarto, la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli art. 5 d.l. 726/84, convertito in l. 863/84,
2, 3 d.leg. 61/00, come modificato dall'art. 46 d.leg. 276/03
e poi dall'art. 1, comma 44, l. 247/07, 2697 c.c. ed omessa e
insufficiente motivazione su punto decisivo della controver-
sia, in riferimento all'inesistenza di alcun patto derogatorio
dell'orario di lavoro pattuito, non sostituito da altro, ma
semplicemente oggetto di unilaterale variazione datoriale di
settimana in settimana, con acquiescenza delle lavoratrici.
5. - Tutti i motivi possono essere congiuntamente esami-
nati, per ragioni di stretta connessione.
5.1. - Essi sono parzialmente fondati.
5.2. - In via preliminare, occorre chiarire come la lavora-
trice, odierna ricorrente, abbia rivendicato le differenze retri-
butive relative all'intero rapporto alle dipendenze della s.n.c.
Boda Luigi & C., ormai estinta, e pertanto dal 4 aprile 1973
al 24 ottobre 2007, data del suo licenziamento.
Ebbene, in questo arco di tempo ultratrentennale, esso su-
biva un'articolata modulazione tra tempo pieno (dal 4 aprile
1973 all'8 febbraio 1984 e poi ancora da maggio 1989 al 14
novembre 1993) e tempo parziale (dal 9 febbraio 1984 a fine
aprile 1989 per un orario settimanale di 20 ore, dal 15 no-
vembre 1993 al 2 febbraio 2003 di 17,5 ore settimanali e in-
fine dal 3 febbraio 2003 alla conclusione del rapporto di 7
ore settimanali nei mesi di gennaio, luglio e settembre e di
14 ore nei mesi residui: come risulta dai relativi contratti
prodotti sub 3 e 4 del suo fascicolo di primo grado).
A fronte della totale reiezione dalla corte d'appello della
propria domanda, invece accolta dal tribunale limitatamente
al periodo di lavoro a tempo parziale, nell'odierno giudizio
Augusta Bartolini insiste per il suo accoglimento integrale,
in riferimento ad entrambi i periodi tanto a tempo parziale,
tanto a tempo pieno (pure questa coltivata in grado di appello
con impugnazione incidentale, evidentemente assorbita).
6. - Tanto premesso, occorre allora distinguere il periodo
lavorato a tempo parziale da quello lavorato a tempo pieno.
6.1. - Come si evince dalla documentazione citata, il sud-
detto primo periodo ricade, ratione temporis, in parte sotto la
disciplina dell'art. 5, 2° comma d.l. 726/84 convertito in l.
863/84 (dal 9 febbraio 1984 a fine aprile 1989 e dal 15 no-
vembre 1993 al 2 febbraio 2003) ed in parte sotto quella de-
gli art. 2 e 5, 1° comma, d.leg. 61/00 (dal 3 febbraio 2003 al-
la conclusione del rapporto), parimenti esigenti la forma
scritta, sia pure prevista: dall'art. 5 d.l. 726/84, secondo cui
«il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per
iscritto», ad substantiam e quindi come condizione di validi-
tà del contratto (Cass. 28 maggio 2003, n. 8492, Foro it.,
Rep. 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 959); dagli art. 2 e 8,
1° comma, d.leg. 61/00 ad probationem; esigendosi poi, per
la trasformazione del rapporto a tempo pieno in rapporto a
tempo parziale, un «accordo delle parti risultante da atto
899 PARTE PRIMA
scritto, convalidato dalla direzione provinciale del lavoro
competente per territorio» (art. 5, 1° comma, d.leg. 61/00,
nel testo vigente fino al 31 dicembre 2011; quindi soppresse
le ultime nove parole dall'art. 22, 4° comma, l. 183/11, con
decorrenza dal 1° gennaio 2012).
6.2. - Sicché, si ritiene che la trasformazione del rapporto
di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, tanto ai
sensi della disciplina dettata dall'art. 5 d.l. 726/84 (Cass. 11
dicembre 2014, n. 26109, id., Rep. 2014, voce cit., n. 806),
tanto ai sensi del d.leg. 61/00, non possa avvenire a seguito
di determinazione unilaterale del datore di lavoro, necessi-
to
tando invece del consenso scritto del lavoratore (così anche:
en
Cass. 17 luglio 2006, n. 16169, id., Rep. 2006, voce cit., n.
950; 14 luglio 2014, n. 16089, id., Rep. 2014, voce cit., n.
am
694); e che, configurando la modalità oraria un elemento
qualificante della prestazione oggetto del contratto part-time,
on
la variazione, in aumento o in diminuzione, del monte ore
pattuito costituisca una novazione oggettiva dell'intesa ne-
O
M abb
goziale inizialmente concordata, che richiede una rinnovata
M
manifestazione di volontà, pertanto non desumibile per facta
concludentia dal comportamento successivo delle parti a
SI
IO in
norma dell'art. 1362 c.c. (Cass. 6 dicembre 2016, n. 25006,
AS
id., Rep. 2016, voce cit., n. 889, in consapevole dissenso
so
come la citata Cass. 11 dicembre 2014, n. 26109, da Cass. 21
febbraio 1997, n. 1584, id., Rep. 1997, voce cit., n. 740).
es
6.3. - Appare allora evidente come il ragionamento proba-
nc
torio svolto dalla corte territoriale, in assenza di alcuna pat-
tuizione scritta della variazione in riduzione dell'orario di la-
D
co
voro, ritenuta consensualmente concordata tra le parti pro-
U
prio in base al comportamento concludente ravvisato in esito
LA
IO olo
alla valutazione delle risultanze testimoniali (per le ragioni
esposte ai punti 1 e 2 di pag. 9 della sentenza), non sia con-
C
c
forme ai principî di diritto suenunciati, condivisi da questa
O sci
corte, con la conseguente fondatezza dei mezzi congiunta-
LO
mente esaminati, sotto il profilo scrutinato.
Fa
7. - Diverso è invece il discorso in relazione alle riduzioni
di orario lavorato riguardanti i periodi di rapporto a tempo
R
pieno.
7.1. - Ed infatti, per la costituzione di un rapporto di lavo-
ro così modulato non è stabilito alcun vincolo di forma, es-
sendo anzi questa libera.
In particolare, il rapporto di lavoro subordinato, in assenza
della prova di un rapporto part-time, nascente da atto scritto,
si presume a tempo pieno ed è onere del datore di lavoro, che
alleghi invece la durata limitata dell'orario di lavoro ordina-
rio, fornire la prova della consensuale riduzione della presta-
zione lavorativa (Cass. 18 marzo 2004, n. 5518, id., Rep.
2004, voce cit., nn. 917, 956; 23 febbraio 2000, n. 2033, id.,
Rep. 2000, voce cit., n. 781).
7.2. - In ordine poi alla variazione in diminuzione del-
l'orario lavorativo, si ritiene che il datore di lavoro non possa
unilateralmente ridurre o sospendere l'attività lavorativa e
specularmente rifiutare di corrispondere la retribuzione: di-
versamente incorrendo nell'inadempimento contrattuale pre-
visto in linea generale dalla disciplina delle obbligazioni cor-
rispettive, secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione
può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di
lavoro) soltanto se l'altra parte (il lavoratore) ometta di effet-
tuare la prestazione da lui dovuta; ma non già quando questa
sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la pro-
va a carico del medesimo di un'impossibilità sopravvenuta, a
norma degli art. 1256, 1463 e 1464 c.c., fondata sul-
l'inutilizzabilità della prestazione lavorativa per fatti non ad-
debitabili al predetto, perché non prevedibili, né evitabili, né
riferibili a carenze di programmazione o di organizzazione
aziendale ovvero ad un calo di commesse o a crisi economi-
che o congiunturali o strutturali e «salvo comunque un even-
tuale accordo tra le parti» (Cass. 16 aprile 2004, n. 7300, id.,
Rep. 2004, voce cit., n. 1148).
7.3. - In merito alla prova di un tale accordo, il differente
regime formale del rapporto a tempo pieno rispetto a quello a
tempo parziale comporta una diversa e coerente modulazione
dell'onere della prova. Esso può, infatti essere assolto, quan-
IL FORO ITALIANO — 2018.
900
to alla modifica delle originarie condizioni contrattuali per
facta concludentia, e ciò anche se il contratto sia stato stipu-
lato per iscritto (Cass. 14 marzo 2006, n. 5496, id., Rep.
2006, voce cit., n. 1263, con specifico riferimento agli aspetti
retributivi, fermo restando il divieto di unilaterale riduzione).
Qui allora appare corretto, sotto il profilo di diritto, il ra-
gionamento probatorio svolto dalla corte territoriale, che ha
ritenuto la variazione in riduzione dell'orario di lavoro, in
assenza di pattuizione scritta, consensualmente concordata
tra le parti in base al loro comportamento concludente, così
a
come accertato sulla base delle scrutinate risultanze testimo-
niali (per le ragioni esposte ai punti 1 e 2 di pag. 9 della sen-
tenza).
7.4. - Nei limiti di una tale prospettiva, può allora essere
correttamente utilizzato il principio di effettività valorizzato
dalla corte d'appello (sub punto 2, a pag. 10 della sentenza),
il quale comporta che, al di fuori delle espresse deroghe le-
gali o contrattuali, la retribuzione spetti soltanto se la presta-
zione di lavoro venga eseguita, salvo che il datore di lavoro
versi in una situazione di mora credendi nei confronti dei di-
pendenti: con la conseguenza della validità, in linea di prin-
cipio, dei patti conclusi tra i lavoratori e il datore di lavoro
per la sospensione del rapporto di lavoro. E tali patti non
hanno ad oggetto diritti di futura acquisizione né concretano
rinunzia alla retribuzione, invalida a norma dell'art. 2113
c.c., atteso che la perdita del corrispettivo discende dalla
mancata esecuzione della prestazione (Cass. 19 maggio
2003, n. 7843, id., Rep. 2004, voce cit., n. 1362; 5 febbraio
2008, n. 2734, non massimata; 21 aprile 2009, n. 9475, non
massimata).
7.5. - Per le ragioni illustrate, i mezzi congiuntamente
esaminati sono pertanto infondati sotto il profilo da ultimo
esaminato.
8. - In via riepilogativa e conclusiva, dalle superiori argo-
mentazioni discende allora coerente l'accoglimento del ri-
corso limitatamente alla domanda relativa alle differenze re-
tributive riguardanti i periodi di rapporto a tempo parziale,
non anche a quelle riguardanti i periodi di rapporto a tempo
pieno, invece da rigettare. Ciò comporta la cassazione della
sentenza, nei limiti dei motivi così accolti, con rinvio, anche
per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla
Corte d'appello di Genova in diversa composizione.
————————
(1) I. - I presupposti per la validità delle «variazioni in ridu-
zione» dell'orario di lavoro costituiscono l'oggetto della pro-
nunzia che si riporta.
La Suprema corte ritiene che dall'analisi del fatto emergano,
nel caso di specie, due situazioni diverse, seppure coesistenti: 1)
la prima implica un classico caso di trasformazione del rapporto
di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale;
2) la seconda rinvia a una modalità di articolazione dell'orario
di lavoro all'interno di un rapporto in regime full-time.
II. - La prima modalità di variazione in riduzione (v. la prima
massima) è consentita, ai sensi della disciplina all'epoca appli-
cabile (d.l. n. 726 del 1984 e, poi, d.leg. n. 61 del 2000; ora la
materia è invece regolata dal d.leg. n. 81 del 2015), solo sulla
base di un accordo scritto fra il datore di lavoro e il lavoratore,
risultando illegittima la trasformazione in part-time sulla base
della determinazione unilaterale ovvero del mero consenso taci-
to (per facta concludentia) del prestatore di lavoro: in senso
conforme, v. Cass., ord. 6 dicembre 2016, n. 25006, Foro it.,
Rep. 2016, voce Lavoro (rapporto), n. 889; 14 luglio 2014, n.
16089, id., Rep. 2014, voce cit., n. 694; 17 luglio 2006, n.
16169, id., Rep. 2006, voce cit., n. 950; contra, isolatamente,
Trib. Milano 21 aprile 2009, id., Rep. 2010, voce cit., n. 1026.
Analogamente è richiesto il consenso da prestarsi per iscritto
in caso di trasformazione del rapporto di lavoro part-time in
full-time: v. Cass. 11 dicembre 2014, n. 26109, id., Rep. 2014,
voce cit., n. 806; Pret. Milano 18 ottobre 1994, id., Rep. 1995,
voce cit., n. 913.
III. - La seconda modalità inerisce all'articolazione interna al
rapporto di lavoro a tempo pieno.
901 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
La Suprema corte sostiene (v. la seconda massima) che, fer-
mo restando il divieto di modifica unilaterale, è da considerarsi
legittima la variazione in riduzione cui il lavoratore acconsente
per comportamento concludente.
Di conseguenza, trova applicazione solamente il vincolo rela-
tivo all'onere della prova in capo al datore di lavoro, il quale
deve appunto dimostrare che si sia formato il consenso del lavo-
ratore sulla riduzione oraria in peius, ancorché per facta conclu-
dentia: in tal senso, v. Cass. 18 marzo 2004, n. 5518, id., Rep.
2004, voce cit., n. 956; 23 febbraio 2000, n. 2033, id., Rep.
2000, voce cit., n. 781.
IV. - Per recenti questioni giurisprudenziali in materia di la-
to
voro part-time, cfr.:
en
— Cass. 2 agosto 2017, n. 19269, id., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile (secondo cui la retribuzione spettante al
am
lavoratore a tempo parziale va calcolata secondo il medesimo
criterio utilizzato per il lavoratore full-time, pena la violazione
on
del principio di non discriminazione);
— Cass. 9 marzo 2017, n. 6087, id., 2017, I, 2315, con nota
O
M abb
di richiami (alla cui stregua il lavoratore part-time che abbia il
M
medesimo livello di inquadramento del personale turnista a
SI
tempo pieno ha diritto alla retribuzione per lavoro notturno,
IO in
senza che rilevi la diversità della sequenza oraria praticata nei
AS
due rapporti).
so
es
nc
D
co
————————
U
LA
IO olo
C
c
O sci
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza
LO
18 gennaio 2018, n. 1106; Pres. FRASCA, Rel. ROSSETTI,
Fa
P.M. (non indicato); Q. e altra (Avv. DE MAURO) c. Co-
mune di C. e altra (Avv. VITOLO, MARTINI, RODOLFI) e al-
R
tri. Cassa App. Brescia 4 novembre 2014.
Circolazione stradale — Scuolabus — Conducente —
Condotta di guida successiva alla discesa dei passeggeri
— Negligenza (Cod. civ., art. 2054; y d.leg. 30 aprile
1992 n. 285, nuovo codice della strada, art. 140, 191).
Deve considerarsi negligente la condotta di guida del con-
ducente di uno scuolabus che non si conformi alla regola
che gli impone di non riprendere la marcia, dopo aver fat-
to discendere i passeggeri, sino a quando questi ultimi non
si siano portati a debita distanza dal mezzo ovvero non si
trovino in condizioni di non interferenza con le manovre
dello stesso. (1)
Considerato che: (Omissis). 2. - Il primo, il secondo ed il
terzo motivo di ricorso. 2.1. - I primi tre motivi di ricorso pos-
sono essere esaminati congiuntamente, perché pongono que-
stioni tra loro strettamente intrecciate.
Col primo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano, ai sensi
dell'art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli art. 140, 141, 154
cod. strada. Svolgono, al riguardo, una censura così riassumi-
bile:
a) la corte d'appello ha ritenuto il conducente dello scuola-
bus esente da responsabilità per essere egli ripartito solo dopo
essersi accertato che il bambino fosse stato ricevuto dalla ma-
dre, e fosse nella «sfera di controllo» di quest'ultima;
b) i ricorrenti non negano che ciò sia avvenuto, ma affer-
mano in buona sostanza che tale condotta fu comunque colpo-
sa, perché le regole del codice della strada avrebbero imposto
al conducente non già di limitarsi a verificare se il bambino
fosse stato preso in consegna dalla madre, ma di accertarsi,
prima di riprendere la marcia, che l'uno e l'altra fossero in po-
sizione di assoluta sicurezza.
Col secondo motivo i ricorrenti lamentano che la sentenza
sarebbe affetta sia da un vizio di violazione di legge, ai sensi
IL FORO ITALIANO — 2018.
902
dell'art. 360, n. 3, c.p.c. (lamentano, anche in questo caso, la
violazione degli art. 140, 141 e 154 cod. strada), sia dal vizio
di omesso esame d'un fatto decisivo, ai sensi dell'art. 360, n.
5, c.p.c.
Deducono che la corte d'appello avrebbe omesso di esami-
nare il seguente «fatto decisivo»: che il conducente dello scuo-
labus, al momento di ripartire, guardò soltanto alla propria si-
nistra, per accertarsi che non sopraggiungessero da tergo altri
mezzi; egli invece non guardò alla propria destra, ovvero dalla
parte dove era disceso il bambino e dove si trovava la di lui
a
madre, e di conseguenza non si accertò della distanza a cui co-
storo si trovassero dal bus, al momento in cui il mezzo riprese
la marcia.
Col terzo motivo di ricorso, infine, i ricorrenti lamentano, ai
sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli art. 157 e
158 cod. strada.
Deducono, a tal riguardo, che la corte d'appello avrebbe er-
roneamente ritenuto diligente la condotta del conducente dello
scuolabus, nonostante avesse accertato in fatto che questi ac-
costò il mezzo e fece discendere il bimbo non attenendosi alle
prescrizioni degli art. 157 e 158 cod. strada: ovvero non nel
punto previsto per la fermata, non parallelamente al margine
destro della carreggiata, e nemmeno in posizione strettamente
accostata a quest'ultimo.
2.2. - Le censure sopra riassunte sono fondate nei limiti e
nei sensi di cui di seguito.
La colpa civile consiste in una devianza: ovvero nello sco-
stamento da una regola di condotta.
Tale regola di condotta può essere dettata tanto da una nor-
ma di legge, quanto da regole di comune prudenza.
In tema di circolazione stradale, le regole di condotta sono
ovviamente dettate dal codice della strada, con precetti che
tuttavia non esauriscono la gamma delle condotte prudenti
esigibili degli utenti della strada, in quanto anche condotte non
espressamente previste dal codice potrebbero legittimamente
pretendersi dagli automobilisti o dai pedoni, quando siano da
loro esigibili alla stregua della diligenza esigibile dal buon pa-
dre di famiglia, ai sensi dell'art. 1176, 1° comma, c.c.
Pertanto il giudice chiamato a valutare se la condotta tenuta
dal conducente di un veicolo sia stata o non sia stata prudente,
e come tale ideona a vincere le presunzioni di cui all'art. 2054,
1° e 2° comma, c.c., deve innanzitutto ricostruire in facto quel-
la condotta; e poi valutare in iure se essa sia conforme: a) ai
precetti del codice della strada; b) alle regole di ordinaria pru-
denza esigibile nel caso concreto.
2.3. - Nel caso di specie, la corte d'appello ha accertato in
punto di fatto che:
a) A.Q., dopo essere sceso dal bus, venne preso in braccio
(o comunque tenuto per mano) dalla madre;
b) quando il conducente del bus chiuse le porte del mezzo e
si accinse a ripartire, la madre del bambino si trovava all'al-
tezza del guidatore;
c) il bambino cadde all'altezza della ruota posteriore del
bus.
Dopo aver accertato questi fatti, la corte d'appello ha ritenu-
to che in essi non fosse ravvisabile alcuna condotta colposa
del conducente lo scuolabus.
Lo ha fatto con un ragionamento così riassumibile: dopo
avere visto il bambino essere ormai sotto la sorveglianza della
madre, il conducente poteva ragionevolmente attendersi che
fosse questa a badare all'incolumità del piccolo; egli pertanto,
legittimamente trascurò di occuparsi della posizione e della
condotta dei due pedoni che si trovavano alla sua destra, in
quanto doveva prioritariamente occuparsi di ripartire, e quindi
di sorvegliare il sopraggiungere di veicoli dalla sua sinistra.
La corte d'appello, in definitiva, ha accertato in punto di
fatto che il conducente di un bus ha lasciato scendere dei pas-
seggeri, ed è poi ripartito senza occuparsi di dove fossero, per-
ché «l'autista doveva badare al traffico e non poteva prospet-
tarsi una caduta del minore, sotto la diretta sorveglianza della
madre che lo teneva per mano».
Così giudicando, la corte d'appello è effettivamente incorsa
in un errore di diritto, consistito nel falsamente applicare le re-
903 PARTE PRIMA
gole del codice della strada che disciplinano la condotta dei
conducenti.
2.4. - La regola principale cui ogni conducente deve attener-
si è quella della salvaguardia dell'incolumità propria ed altrui,
dettata dall'art. 140, 1° comma, cod. strada. Tale norma stabi-
lisce che gli utenti della strada devono sempre «comportarsi in
modo da non costituire pericolo (...) per la circolazione ed in
modo che sia in ogni caso salvaguardata la sicurezza stradale».
«In ogni caso» vuol dire che su qualsiasi altra esigenza (di
circolazione, di celerità, di efficienza d'un servizio) prevale
per la nostra legge sempre e comunque la salvaguardia del-
to
l'incolumità delle persone.
en
Il successivo art. 191, 3° comma, cod. strada, fin dal testo
originario, nel disciplinare la condotta dei conducenti rispetto
am
ai pedoni, stabilisce che «i conducenti ... devono comunque
prevenire situazioni di pericolo che possano derivare da com-
on
portamenti scorretti o maldestri di bambini o di anziani, quan-
do sia ragionevole prevederli in relazione alla situazione di
O
M abb
fatto».
M
Anche in questo caso la norma detta una prescrizione che
SI
non ammette deroghe.
IO in
Ora, sarebbe evidentemente assurda un'interpretazione del
AS
combinato disposto di queste due norme che portasse alla se-
so
guente conclusione: che il conducente di un veicolo a motore
debba sorvegliare la strada dinanzi a sé, ma possa disinteres-
es
sarsi dei pedoni che si trovino accanto e dietro il suo veicolo,
nc
anche quando sia possibile avvistarli con l'ordinaria diligenza
e tanto più quando debba ripartire dopo averli fatti scendere
D
co
dal veicolo condotto.
U
Un'interpretazione di questo tipo, infatti, sarebbe incoerente
LA
IO olo
con lo scopo della legge, che per quanto detto è garantire nel
massimo grado possibile l'incolumità degli utenti della strada.
C
c
Le due norme appena ricordate vanno dunque lette nel loro
O sci
LO
insieme, e nel loro insieme esse esprimono un concetto molto
semplice: poiché chi guida un autobus può provocare danni a
Fa
chi circola a piedi, deve prestare particolare attenzione nella
guida, in ragione dell'intrinseca pericolosità dell'attività svol-
R
ta.
«Prestare particolare attenzione» vuol dire che il conducente
di un veicolo a motore, massimamente quando si tratti di vei-
coli di ingombranti dimensioni come gli autobus, prima di
eseguire qualsiasi manovra deve accertarsi non solo che nel
raggio d'azione del mezzo non vi siano pedoni, ma anche che
non possano ragionevolmente entrarvi od interferirvi.
Il conducente di un mezzo di ingombranti dimensioni, dun-
que, ha l'obbligo di non iniziare o proseguire alcuna manovra,
quando avvisti intorno a sé pedoni che tardino a scansarsi, e
che possano teoricamente interferire coi movimenti del mezzo.
Questa è la regola di condotta che risulta dal combinato dispo-
sto degli art. 140, 1° comma, e 191, 4° comma, cod. strada.
A questo precetto, dunque, la corte d'appello avrebbe dovu-
to comparare la condotta del conducente dello scuolabus, per
come accertata in concreto: e se l'avesse fatto, avrebbe dovuto
concludere che quella condotta, così come ricostruita dalla
corte d'appello, a quel precetto conforme non fu, dal momento
che il conducente riprese la marcia nonostante vi fossero anco-
ra pedoni nelle vicinanze del mezzo; non aspettò che si allon-
tanassero e non ne sorvegliò i movimenti.
2.5. - I principî appena esposti, per un verso, costituiscono il
corollario di regole da tempo affermate da questa corte; e dal-
l'altro non sono infirmati dai rilievi svolti dalle parti controri-
correnti nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380 bis
c.p.c.
2.5.1. - Questa corte ha infatti già in più occasioni stabilito
che il conducente di un veicolo a motore, quando si veda con-
tornato o preceduto da pedoni, ha il dovere giuridico di preve-
nirne anche le eventuali scorrettezze, adeguando coerentemen-
te la propria condotta di guida, e all'occorrenza arrestando la
marcia.
Ha ritenuto, in particolare, che il conducente, quando sia
accertata la presenza di bambini sul marciapiede latistante la
traiettoria del veicolo, in caso di investimento, per vincere la
presunzione di cui all'art. 2054, 1° comma, c.c., deve dimo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
904
strare che il pedone investito (in quel caso, un bimbo di tre an-
ni, svincolatosi dalle mani della nonna per inseguire un cugi-
netto) non avesse tenuto un comportamento che denunciasse il
suo intento di attraversamento della strada, seppur di corsa e
fuori dalle strisce pedonali (Cass. n. 3542 del 13 febbraio
2013, Foro it., Rep. 2013, voce Circolazione stradale, n. 204).
Si è poi affermato che la condotta anche anomala ed impru-
dente di un pedone non vale di per sé ad escludere la respon-
sabilità dell'automobilista, ove tale condotta anomala del pe-
done fosse, per le circostanze di tempo e di luogo, ragione-
a
volmente prevedibile, e che tale prevedibilità «deve ritenersi
di norma sussistente con riferimento alla condotta dei bambini,
in quanto istintivamente imprudenti, con la conseguenza che
in presenza di essi, e massimamente in prossimità di istituti
scolastici, l'automobilista ha l'obbligo di procedere con la
massima cautela, e tenersi pronto ad arrestare il veicolo in ca-
so di necessità» (Cass. n. 524 del 12 gennaio 2011, id., 2011,
I, 2430).
2.5.2. - Per le ragioni indicate, la corte territoriale ha so-
stanzialmente commesso un errore di sussunzione, là dove la
dinamica della vicenda per come da essa stessa accertata
avrebbe dovuto indurla a ravvisare in essa la tenuta di una
condotta di guida del conducente dello scuolabus non confor-
me al codice della strada ed alle norme di comune prudenza e,
dunque, affetta da colpa. Com’è noto, il vizio di sussunzione,
che integra la c.d. falsa applicazione di norma di diritto, di cui
all'art. 360, n. 3, c.p.c., ricorre allorquando il giudice di meri-
to, dopo avere ricostruito i fatti rilevanti per la decisione in un
certo modo, si rifiuta erroneamente di ricondurli sotto la nor-
ma che appare idonea a disciplinarli oppure li riconduce sotto
una norma diversa. La Corte di cassazione, in tal caso, procede
al suo sindacato in iure, in quanto assume i fatti per come ri-
costruiti dal giudice di merito e rileva il rifiuto o l'errore nel
procedimento di sussunzione, così censurando un vizio in iure
in quanto relativo all'applicazione della norma giuridica.
2.6. - Come accennato, rispetto alle considerazioni svolte
nei precedenti § 2.2 ss. della presente motivazione, non ap-
paiono decisive le considerazioni svolte dalla difesa dei con-
troricorrenti nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380 bis
c.p.c.
In tale memoria i controricorrenti spendono cinque argo-
menti per sostenere che il ricorso sia infondato.
2.6.1. - Con un primo rilievo, i controricorrenti assumono
che la caduta del bimbo fu accidentale e dunque costituì una
fatalità.
A tale rilievo deve replicarsi in primo luogo che in questa
sede è irrilevante discutere per quale causa il bambino inciam-
pò e cadde (causa che, del resto, rimase ignota allo stesso giu-
dice di merito) ed infatti nelle considerazioni svolte sopra non
lo si è fatto; è rilevante, invece, solo se la condotta del condu-
cente, così come accertata dalla corte d'appello, fu conforme
alle regole del codice della strada, dettate anche per prevenire
le fatalità.
In secondo luogo al rilievo in esame deve comunque repli-
carsi, sempre sul piano del procedimento di sussunzione, che
se fu fatalità la caduta del bambino, non fu fatalità l'investi-
mento, dal momento che il rispetto delle prescrizioni di cui
all'art. 191, 3° comma, cod. strada, da parte del conducente lo
scuolabus avrebbe potuto verosimilmente prevenirlo.
2.6.2. - Con un secondo rilievo, i controricorrenti deducono
che il conducente del bus non tenne una condotta colposa, per-
ché ripartì solo dopo essersi sincerato che «la madre ed il bim-
bo fossero in condizioni di sicurezza».
Il rilievo recepisce e duplica l'errore di sussunzione già
commesso dalla corte d'appello e qui denunciato.
Che un pedone sia «in condizioni di sicurezza» ai sensi del-
l'art. 191 cod. strada, infatti, non vuol dire né che il pedone sia
disceso dal bus, né che il pedone sia salito sul marciapiede, né
che il pedone sia vigilato od affidato ad altro pedone. Vuol di-
re, invece, una cosa ben diversa, ovvero che il pedone sia suf-
ficientemente distante dal mezzo in manovra. Il giudice di me-
rito, invece, come già detto, ritenne «in sicurezza» il bambino
sol perché recuperato dalla madre, ma senza considerare che
905 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
tanto l'uno, quanto l'altra, si trovavano ancora in prossimità
del bus quando questo riprese la marcia.
2.6.3. - Con un terzo rilievo, i controricorrenti deducono che
la condotta del conducente dello scuolabus non potesse rite-
nersi scorretta, in quanto — come rilevato anche dal consulen-
te tecnico nominato dal giudice di merito — «manca un rego-
lamento comunale sul comportamento che deve essere tenuto
dagli addetti al servizio scuolabus».
Il rilievo è oggettivamente fragile, dal momento che la con-
dotta dei conducenti di veicoli a motore è disciplinata dalle re-
gole del codice della strada, e rispetto a tali regole ne va valu-
to
tata la natura colposa o meno.
en
2.6.4. - Con un quarto rilievo, i controricorrenti richiamano
ampi stralci della relazione della seconda consulenza tecnica
am
d'ufficio eseguita nei gradi di merito, per sostenere che la re-
sponsabilità dell'accaduto andasse ascritta (solo) alla madre
on
della vittima. Ma il rilievo non è pertinente, atteso che le con-
siderazioni della detta consulenza risultano enunciate senza
O
M abb
considerare la disciplina del codice della strada che, in base a
M
quanto sopra esposto, imponeva al conducente di controllare,
SI
prima di ripartire, se i pedoni discesi erano in sicurezza rispet-
IO in
to alla manovra di ripartenza, mentre sarà il giudice di rinvio
AS
ad apprezzare — sulla base delle emergenze della consulenza
so
— quale possa essere stato il contributo alla causazione del
danno dell'eventuale condotta inappropriata o imprudente del-
es
la madre del piccolo.
nc
2.6.5. - Con un quinto rilievo, infine, i controricorrenti la-
mentano che la proposta del consigliere relatore di definizione
D
co
del procedimento in camera di consiglio faccia riferimento ad
U
una norma (l'art. 141 cod. strada) non solo non pertinente ri-
LA
IO olo
spetto al caso concreto, ma nemmeno mai invocata dagli stessi
ricorrenti.
C
c
Il rilievo è infondato.
O sci
LO
Per quanto riguarda la proposta formulata dal consigliere re-
latore ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c., essa, come già affermato
Fa
da questa corte, non vincola mai il collegio giudicante (Cass.,
ord. n. 4541 del 22 febbraio 2017, id., Le banche dati, archivio
R
Cassazione civile; n. 395 del 10 gennaio 2017, id., 2017, I,
538), che il motivo sia fondato.
Per quanto riguarda, poi, la circostanza che i ricorrenti non
abbiano espressamente invocato l'art. 191 cod. strada, ma altre
diverse norme di questo testo normativo, va ricordato che, in
virtù del principio iura novit curia, l'erronea individuazione,
da parte del ricorrente per cassazione, della norma che si as-
sume violata resta senza conseguenze quando dalla descrizio-
ne del vizio che si ascrive alla sentenza impugnata possa ine-
quivocabilmente risalirsi alla norma stessa (così come stabilito
da Cass. n. 4439 del 25 febbraio 2014, id., 2014, I, 1535).
E nel nostro caso, per quanto già detto, i ricorrenti hanno in
sostanza prospettato un error in iudicando, consistito nel rite-
nere non colposa la condotta del conducente di un autobus il
quale, dopo la discesa dei passeggeri, abbia ripreso la marcia
senza aspettare che si allontanassero: e dunque hanno presup-
posto l'esistenza di una norma che prescrivesse tale condotta,
invocandone la violazione. E tanto basta perché questa corte,
in virtù del principio iura novit curia, possa procedere ad indi-
viduare correttamente la norma effettivamente violata, sebbe-
ne non espressamente menzionata dai ricorrenti.
3. - L'esame degli ulteriori motivi di ricorso resta assorbito.
4. - La sentenza va dunque cassata con rinvio alla Corte
d'appello di Brescia, la quale tornerà a valutare la colpa del
conducente dello scuolabus applicando il seguente principio di
diritto:
«Il combinato disposto degli art. 140, 1° comma, e 191, 3°
comma, cod. strada impone al conducente di uno scuolabus di
non riprendere la marcia, dopo aver fatto discendere i passeg-
geri, sino a quando questi ultimi non si siano portati a debita
distanza dal mezzo, ovvero non si trovino in condizioni di non
interferenza con le manovre di esso. Ne consegue che incorre
in vizio in iure di sussunzione il giudice di merito che omette
di considerare negligente la condotta di guida del conducente
che sia stata accertata non conforme a detta regola di condot-
ta».
IL FORO ITALIANO — 2018.
906
Come già anticipato, naturalmente, il giudice di rinvio, fer-
mo l'obbligo di decidere la controversia applicando tale prin-
cipio e, dunque, ritenendo sussistente una condotta colpevole
del conducente e la sua efficienza causale sul sinistro, bene
potrà valutare in che misura essa abbia contribuito a determi-
narlo, tenuto conto della condotta della madre del bambino.
————————
(1) Può ritenersi consolidato il principio secondo cui la pre-
sunzione di colpa addossata al conducente di un veicolo che abbia
a
investito un pedone non può essere superata limitandosi a dimo-
strare l'anomalia della condotta della vittima, occorrendo bensì la
prova che tale condotta non fosse ragionevolmente prevedibile e
che il conducente avesse adottato tutte le cautele esigibili in rela-
zione alle circostanze del caso concreto (cfr. Cass. 4 aprile 2017,
n. 8663, Foro it., 2017, I, 2771). Si ritiene, peraltro, che la re-
sponsabilità del conducente debba essere esclusa quando il pedo-
ne appare all'improvviso sulla traiettoria del veicolo che procede
regolarmente sulla strada, nel rispetto di tutte le norme della cir-
colazione stradale e di quelle di comune prudenza e diligenza
(Cass. 22 febbraio 2017, n. 4551, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile).
La responsabilità del conducente dello scuolabus, unitamente a
quella dell'amministrazione che gestisce il servizio, sorge altresì
ove questi, allorché alla fermata dell'automezzo non sia presente
nessuno dei soggetti cui di norma compete la conduzione del mi-
nore dalla fermata dell'automezzo fino alla propria abitazione,
non abbia cura di adottare tutte le necessarie cautele suggerite
dall'ordinaria prudenza in relazione alle specifiche circostanze di
tempo e di luogo (Cass. 3 marzo 2004, n. 4359, id., Rep. 2004,
voce Responsabilità civile, n. 299, annotata da L.A. SCARANO,
Servizio di accompagnamento di studenti minorenni a mezzo di
«scuolabus» e responsabilità civile, in Giust. civ., 2005, I, 477;
19 febbraio 2002, n. 2380, Foro it., 2002, I, 2438, con nota di ri-
chiami di F. RONCONI; commentata dallo stesso F. RONCONI, La
responsabilità del conducente di scuolabus per omessa vigilanza,
in Danno e resp., 2002, 956). Spetta, inoltre, all'autista dello
scuolabus, tutte le volte in cui alla fermata dell'automezzo nei
pressi della scuola manchi il personale scolastico addetto all'ac-
coglimento, avere cura di adottare tutte le cautele del caso neces-
sarie per l'incolumità dei minori (Trib. Pescara 18 ottobre 2007,
Foro it., Rep. 2008, voce Trasporto (contratto di), n. 34, e
P.Q.M., 2007, fasc. 3, 55, con nota di F. DE ROBERTIS, Scuolabus:
la responsabilità del conducente non si limita al trasporto dei
bambini).
Il gestore del servizio di trasporto scolastico è stato chiamato a
rispondere dei danni subiti da uno studente che, mentre si trovava
a bordo dello scuolabus, e a seguito di una lite sorta in ordine a un
posto da occupare, era stato aggredito da un altro alunno (Cass.
19 novembre 2010, n. 23464, Foro it., 2011, I, 1448, con nota di
richiami di M. CAPUTI; nella circostanza sono state, tra l'altro, re-
spinte le censure avverso l'affermazione con cui i giudici di meri-
to avevano ritenuto doverosa la presenza sul mezzo di un accom-
pagnatore, oltre all'autista, facendo discendere siffatto obbligo dal
principio secondo il quale grava sulla pubblica amministrazione
che svolga un servizio di trasporto riservato agli alunni l'adozione
delle cautele occorrenti per tutelare la sicurezza dei minori). Nella
giurisprudenza di merito si è configurata la responsabilità del co-
mune che, da un lato, non aveva dotato lo scuolabus di appositi
dispositivi di chiusura delle portiere tali da impedire ai bambini
trasportati di aprirle dall'interno, e, dall'altro, non aveva disposto
la presenza di un accompagnatore (cfr. App. Cagliari 20 luglio
2010, id., Rep. 2011, voce Responsabilità civile, n. 344, e Riv.
giur. sarda, 2011, 293, con nota di L. GEMINI, Brevi note in tema
di responsabilità civile dell'ente comunale nella gestione del ser-
vizio di scuolabus).
Qualora l'organizzazione e l'esecuzione del servizio di accom-
pagnamento di studenti minorenni a mezzo scuolabus siano state
date in appalto a un privato, il comune committente non può esse-
re chiamato a rispondere dei danni subiti da uno dei minori fruito-
ri del servizio, del quale sia stato ritenuto responsabile l'autista
del mezzo, a meno che non siano riscontrabili a carico dell'ente
locale specifiche violazioni del principio del neminem laedere,
quali il tralasciare completamente ogni sorveglianza sulle modali-
tà di esecuzione del servizio, ovvero non sia configurabile una re-
sponsabilità per culpa in eligendo, per aver affidato lo svolgimen-
907 PARTE PRIMA
to del servizio ad una impresa che palesemente difettava delle ne-
cessarie capacità tecniche ed organizzative per eseguirla corret-
tamente, o infine quando l'appaltatore, in base ai patti contrattuali
o nel concreto svolgimento del rapporto, abbia agito da nudus mi-
nister, privo di qualsiasi autonomia (Cass. 10 agosto 2004, n.
15408, Foro it., Rep. 2005, voce cit., n. 345).
Con riferimento all'ipotesi dell'investimento di minore che,
sceso dallo scuolabus, attraversava da solo la strada per raggiun-
gere la sua abitazione, si è affermato che il giudicato formatosi in
un primo giudizio promosso nei confronti del proprietario condu-
cente del veicolo investitore e della relativa compagnia di assicu-
razione, cui invece non aveva partecipato il ministero della pub-
to
blica istruzione, riguarda soltanto la misura del danno conseguen-
en
te all'evento e il comportamento colposo di detto conducente, ma
non anche tutte le autonome e distinte condotte poste in essere da
am
tutti coloro che, in tesi, possono ritenersi responsabili dell'evento;
pertanto, nel successivo giudizio instaurato contro l'amministra-
on
zione scolastica, non è precluso l'accertamento sulla rilevanza
della condotta negligente a quest'ultima ascrivibile (cfr. Cass. 15
O
M abb
luglio 2009, n. 16503, id., 2010, I, 484, con nota di B. TASSONE,
M
Obbligazioni solidali, effetti del giudicato e responsabilità «par-
ziaria»; annotata dallo stesso B. TASSONE, Le sezioni unite inter-
SI
IO in
pretano l'art. 1306 c.c. all'insegna della proportionate liability,
AS
in Danno e resp., 2010, 253; A. GNANI, Gli art. 1306 e 2055 c.c.
so
rettamente intesi, ibid., 259; C.M. PENUTI, Limiti all'estensione ai
condebitori del giudicato ex art. 1306, 2° comma, c.c., nel-
es
l'obbligazione solidale risarcitoria fondata su diverso titolo (con-
trattuale ed extracontrattuale), in Nuova giur. civ., 2010, I, 200;
nc
S. CHERTI, Risarcimento del danno aquiliano e responsabilità so-
D
lidale, in La responsabilità civile, 2010, 201).
co
U
La condotta negligente dell'autista di uno scuolabus può rile-
vare anche sotto il profilo della responsabilità penale (v. Cass.
LA
IO olo
31 luglio 2007, Orrù, Foro it., Rep. 2007, voce Omicidio e le-
sioni personali colpose, n. 66; annotata da A. TABOGA, Sui limi-
C
c
ti della responsabilità di chi conduce uno scuolabus, in Giur.
O sci
LO
it., 2008, 423).
Fa
R
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 17
gennaio 2018, n. 1025; Pres. LOMBARDO, Est. CORRENTI,
P.M. PEPE (concl. conf.); Schiuma e altro (Avv. TEDESCHI-
NI, GRANARA) c. Soc. BL Color (Avv. VERRENGIA). Con-
ferma App. Milano 20 marzo 2013.
Proprietà — Immissioni acustiche — Tollerabilità —
Valutazione — Sindacabilità in Cassazione — Fatti-
specie (Cod. civ., art. 844; y d.p.c.m. 1° marzo 1991, li-
miti massimi di esposizione al rumore negli ambienti abi-
tativi e nell'ambiente esterno, art. 6; y d.p.c.m. 14 no-
vembre 1997, determinazione dei valori limite delle sor-
genti sonore, art. 4).
Non è sindacabile in Cassazione la valutazione del giudice di
merito che reputa difetti la prova dell'intollerabilità delle
immissioni acustiche per mancata misurazione del rumore
di fondo nella fascia oraria interessata dalle immissioni e
per non essere il loro valore assoluto così elevato da rende-
re palese il superamento del limite differenziale. (1)
Fatto e diritto. — Con sentenza 13 giugno 2009 il Tribunale
di Busto Arsizio, pronunziando sulla domanda di Cesare
Schiuma e Rosetta Comito contro BL Color, ha condannato la
convenuta a ricondurre le immissioni prodotte in orario not-
turno nei valori di cui ai d.p.c.m. 1° marzo 1991 e 14 novem-
bre 1997, oltre danni in euro 3000 ciascuno in favore degli at-
tori e spese.
La Corte d'appello di Milano, con sentenza 26 marzo 2013,
in riforma, ha rigettato le domande accogliendo la censura sul-
l'impossibilità di misurare contemporaneamente rumore am-
IL FORO ITALIANO — 2018.
908
bientale e rumore di fondo e, in assenza di una misurazione
del rumore di fondo, la prova dell'evento dannoso non poteva
dirsi raggiunta.
Ricorrono gli originari attori con quattro motivi, illustrati da
memoria, resiste controparte con controricorso.
Il ricorso denunzia: 1) violazione degli art. 195, 196, 201
c.p.c., violazione del principio del contraddittorio tecnico per-
ché l'appello si fondava su tardivi ed infondati rilievi alla c.t.u.
non proposti nella sede propria dal c.t.p. che, anzi, aveva con-
diviso il superamento dei limiti; 2) violazione dei d.p.c.m. in-
a
dicati, dell'art. 844 c.c., dell'art. 32 Cost.; 3) violazione dei
d.p.c.m. indicati, dell'art. 844 c.c., degli art. 195, 186, 201
c.p.c. trattandosi di zona residenziale in cui, oltre all'impianto
BL color, non erano riscontrabili particolari fonti di rumore; 4)
violazione dell'art. 2727 c.c. per omessa considerazione di tut-
te le circostanze illustrate.
Ciò premesso, si osserva: il ricorso, pur ammissibile, do-
vendosi rigettare la generica eccezione di inammissibilità, va
rigettato.
Come dedotto, la sentenza ha rigettato le domande acco-
gliendo la censura sull'impossibilità di misurare contempora-
neamente rumore ambientale e rumore di fondo ed, in assenza
di una misurazione del rumore di fondo, la prova dell'evento
dannoso non poteva dirsi raggiunta. La sentenza, invero, ripor-
ta la motivazione del primo giudice che, sulla base del-
l'esperita consulenza di ufficio, ha sancito un effettivo supe-
ramento del limite di cui al d.p.c.m. 1° marzo 1991, posto che,
applicando il criterio differenziale tra rumore ambientale e
rumore residuo, l'attività svolta dalla convenuta, era risultata
incompatibile con i limiti di cui alla predetta normativa.
Riferisce del gravame sulla contestazione della c.t.u., consi-
derate tardive dagli appellati [sic], ma ritiene di accogliere la
censura sulla scorta di valutazioni tecniche.
Va precisato che è consentito al giudice, peritus peritorum,
dissentire motivatamente dalle conclusioni del c.t.u., e nella
specie si è argomentato che non sia possibile prendere, a base
della misurazione relativa all'eventuale superamento dei limiti
differenziali, un valore del rumore misurato 32 minuti prima
dell'inizio e 92 minuti prima della fine del periodo considera-
to.
Se durante altri periodi della giornata può supporsi che il
rumore di fondo rimanga relativamente costante, ciò contrasta
anche con la comune esperienza per quello che riguarda l'ora-
rio tra le 5 e le 7 a.m., fascia durante la quale riprende la mag-
gior parte delle attività umane dopo la pausa notturna, né il va-
lore assoluto delle immissioni sonore sarebbe così elevato da
rendere palese il superamento del limite differenziale, posto
che nei nove minuti intercorsi tra la misurazione delle 4.52 e
quella delle 5.01, il valore di Leq del rumore ambientale au-
menta di ben 7,60 punti e non appare implausibile che nella
successiva mezz'ora sia aumentato di quegli ulteriori 4 punti
che renderebbero del tutto lecite le immissioni sonore della BL
Color e si è concluso che, in assenza di una misurazione del
rumore di fondo effettuata nella fascia oraria nella quale si la-
mentava la violazione dei limiti differenziali, la prova del-
l'evento dannoso non poteva dirsi raggiunta e che non fossero
stati violati i limiti legali assoluti né quelli differenziali.
Trattasi di valutazione di fatto insindacabile, essendosi
spiegato perché le conclusioni del c.t.u. non apparivano at-
tendibili e l'inutilità di disporre la rinnovazione della c.t.u. a
causa del mutamento dei luoghi, per cui era da escludere, in
virtù dei poteri discrezionali riconosciuti al giudice, un sup-
plemento di indagine.
Le censure, pertanto, non sono risolutive, essendosi motiva-
tamente dissentito dalle conclusioni del c.t.u.
————————
(1) I. - Non constano precedenti in termini.
La sentenza affronta, sotto un profilo inedito, un tema ormai
classico: quello del rapporto tra art. 844 c.c. e norme speciali
sulle immissioni acustiche.
Il d.p.c.m. 1° marzo 1991, sui limiti massimi di esposizione
al rumore negli ambienti abitativi e nell'ambiente esterno, pre-
909 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vede due criteri di definizione dei «limiti di accettabilità» delle
«sorgenti sonore» (art. 6):
— un primo criterio, assoluto, in forza del quale si reputano
«inaccettabili» le immissioni che superino certi valori fissi, di-
versi per zone e per momento della giornata (si distinguono le
immissioni diurne da quelle notturne);
— un secondo criterio, relativo, per il quale le immissioni
sonore si reputano intollerabili quando la differenza tra il ru-
more di fondo di una certa zona e il rumore ambientale (somma
del rumore di fondo e di quello prodotto dalla sorgente sonora:
art. 4 all. A d.p.c.m. cit.) è superiore a 5dB per il giorno, a 3dB
per la notte.
to
Nel caso di specie il c.t.u. aveva ritenuto sforato il limite dif-
en
ferenziale in quanto la differenza tra rumore di fondo e rumore
ambientale superava i 3dB. Il giudice di merito, ritenute supera-
am
te le soglie previste dalla legge speciale, accoglieva la domanda
inibitoria (art. 844 c.c.) e quella risarcitoria. La corte d'appello
on
riformava la sentenza osservando come il rumore di fondo fosse
stato sì misurato, ma in momenti diversi rispetto a quelli ai quali
O
M abb
si riferivano le lamentate immissioni (tra le ore 5 e le 7 del mat-
M
tino). Donde la scorrettezza, sul piano metodologico, delle con-
SI
clusioni del c.t.u. e la mancanza di prova dell'immissione la-
IO in
mentata. La Cassazione conferma rilevando come la valutazione
AS
di fatto del giudice d'appello, nella sua congruità, sia insindaca-
so
bile.
es
II. - Il tema del rapporto tra norma codicistica e norme di
legge speciale è reso complesso dal fatto che dopo il citato
nc
d.p.c.m. 1° marzo 1991 si sono susseguiti vari interventi nor-
D
co
mativi: la l. 27 ottobre 1995 n. 447 (legge quadro sul-
U
l'inquinamento acustico) che conferma la distinzione, contenu-
LA
ta nel d.p.c.m. del 1991, tra limiti assoluti e relativi (art. 2) e
IO olo
attribuisce alla competenza dello Stato la determinazione dei
C
relativi valori (art. 3), previa ripartizione da parte dei comuni
c
del territorio in zone (art. 6); il d.p.c.m. 14 novembre 1997, sul-
O sci
LO
la determinazione dei valori limite in attuazione della legge
predetta, il quale prevede che in attesa della zonizzazione si
Fa
continui ad applicare la disciplina dettata dal d.p.c.m. del 1991;
il d.m. 16 marzo 1998, sulle tecniche di rilevamento e misura-
R
zione del rumore acustico; il d.p.r. 18 novembre 1998 sul-
l'inquinamento acustico provocato dal traffico ferroviario; la
circolare min. ambiente 6 settembre 2004 sul rapporto tra i de-
creti del 1991 e del 1997; il d.leg. 19 agosto 2005 n. 194 di at-
tuazione della direttiva 2002/49/Ce sul rumore ambientale;
l'art. 6 ter d.l. 30 dicembre 2008, convertito nella l. 27 febbraio
2009 n. 13, per il quale «nell'accertare la normale tollerabilità
delle immissioni e delle emissioni acustiche, ai sensi dell'art.
844 c.c., sono fatte salve in ogni caso le disposizioni di legge e
di regolamento vigenti che disciplinano specifiche sorgenti e la
priorità di un determinato uso».
III. - In giurisprudenza, in generale, sui rapporti tra art. 844
c.c. e norme speciali, v. Cass. 18 gennaio 2017, n. 1069, Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile, la quale reputa
che il superamento dei limiti stabiliti dalle leggi speciali e dai
regolamenti renda l'immissione acustica intollerabile ex art. 844
c.c. e quindi illecita anche sotto il profilo civilistico; 17 gennaio
2011, n. 939, id., Rep. 2012, voce Proprietà, n. 29, che giunge
alle stesse conclusioni precisando che l'eventuale rispetto dei
limiti fissati da leggi speciali e regolamenti non può far conside-
rare senz’altro lecite le immissioni, dovendo il giudizio sulla lo-
ro tollerabilità formularsi alla stregua dei principî di cui all'art.
844 c.c., tenendo presente, fra l'altro, la vicinanza dei luoghi e i
possibili effetti dannosi per la salute delle immissioni (confor-
me, sotto questo secondo profilo, Cass. 12 maggio 2015, n.
9660, id., Rep. 2015, voce cit., n. 31, ma contra Trib. Lucca 30
novembre 2009, id., 2010, I, 683, per la quale le immissioni so-
nore non possono essere considerate intollerabili, ove il rumore
proveniente dal fondo del vicino rispetti i limiti, assoluti e diffe-
renziali, che la normativa di riferimento pone rispettivamente a
tutela di interessi generali e a presidio degli interessi specifici
del vicino). In un'ottica parzialmente diversa si muove Cass. 29
ottobre 2015, n. 22105, id., Rep. 2016, voce cit., n. 45, per la
quale, in materia di immissioni, il giudice di merito, nel valutare
il superamento dei limiti di tollerabilità, non è necessariamente
vincolato ai parametri fissati dalla norme speciali a tutela del-
l'ambiente, le quali possono essere utilizzate come punti di rife-
IL FORO ITALIANO — 2018.
910
rimento di partenza; il giudizio di intollerabilità delle immissio-
ni, ex art. 844 c.c., sarà effettuato sulla base del suo prudente
apprezzamento, rapportato alla particolarità della situazione
concreta portata al suo esame, nel rispetto dei criteri fissati dalla
normativa civilistica.
Sull'utilizzabilità dei criteri dettati dal d.p.c.m. 14 novembre
1997 e dal d.p.c.m. 1° marzo 1991 anche ai fini della valutazio-
ne della tollerabilità delle immissioni, cfr. Cass. 6 novembre
2013, n. 25019, id., Rep. 2014, voce cit., n. 26: i criteri previsti
dal decreto del 1991 per la determinazione dei limiti massimi di
a
esposizione al rumore, ancorché dettati per la tutela generale del
territorio, possono essere utilizzati come parametro di riferimen-
to per stabilire l'intensità e la soglia di tollerabilità delle immis-
sioni rumorose nei rapporti tra privati purché, però, considerati
come un limite minimo e non massimo, dato che i suddetti pa-
rametri sono meno rigorosi di quelli applicabili nei singoli casi
ai sensi dell'art. 844 c.c., con la conseguenza che, in difetto di
altri eventuali elementi, il loro superamento è idoneo a determi-
nare la violazione di tale norma (conforme Trib. Brindisi-Ostuni
19 dicembre 2011, id., Rep. 2012, voce cit., n. 28); Cass. 1°
febbraio 2011, n. 2319, id., Rep. 2011, voce cit., n. 34, per la
quale il d.p.c.m. 1° marzo 1991, che, nel determinare le modali-
tà di rilevamento dei rumori ed i limiti di tollerabilità in materia
di immissioni rumorose, al pari dei regolamenti comunali limi-
tativi dell'attività rumorosa, fissa, quale misura da non superare
per le zone non industriali, una differenza rispetto al rumore
ambientale pari a 3 dB in periodo notturno e in 5 dB in periodo
diurno, persegue finalità di carattere pubblico ed opera nei rap-
porti tra i privati e la pubblica amministrazione; le disposizioni
in esso contenute, perciò, non escludono l'applicabilità dell'art.
844 c.c. nei rapporti tra i privati proprietari di fondi vicini. Per
un caso particolare, v. cfr. Cass. 3 luglio 2014, n. 15223, id.,
2015, I, 665, con nota di CAPONE, per la quale ai fini della valu-
tazione della tollerabilità delle immissioni in aree «particolar-
mente protette» esterne al c.d. «intorno aeroportuale», va appli-
cata, in riferimento a lavori di ampliamento di aeroporto realiz-
zati a partire dal 1998, la disciplina di cui all'art. 3 d.p.c.m. 14
novembre 1997, anche in mancanza di atto formale di zonizza-
zione acustica emanato dal comune.
Sui rapporti tra il d.p.c.m. del 1991 e quello del 1997, cfr. Tar
Campania, sez. III, 13 maggio 2016, n. 2457, id., Rep. 2016,
voce Sanità pubblica e sanitari, n. 473, per il quale il d.p.c.m.
14 novembre 1997, art. 8, opera un richiamo solo al d.p.c.m. 1°
marzo 1991, art. 6, 1° comma, in funzione della determinazione
di quali limiti assoluti siano da considerare in relazione alla
porzione del territorio, ma non esclude, in attesa della zonizza-
zione acustica, l'operatività dei limiti differenziali di cui al me-
desimo art. 6, 2° comma, i quali rispondono ad una ratio norma-
tiva specifica cautelativa, di protezione della salute pubblica, e
che sono applicabili in tutte le zone, tranne in quelle esclusiva-
mente industriali; Tar Abruzzo, sez. Pescara, 10 gennaio 2013,
n. 6, id., Rep. 2015, voce cit., n. 521, per il quale la disposizione
transitoria dettata dall'art. 8 d.p.c.m. 14 novembre 1997 — che
testualmente si riduce a prevedere l'applicazione, sino all'avve-
nuta zonizzazione, dei limiti assoluti di accettabilità di immis-
sione sonora previsti dal 1° comma dell'art. 6 d.p.c.m. 1° marzo
1991 — non può essere correttamente interpretata nel significa-
to di escludere del tutto l'operatività del criterio dei valori limite
differenziali d'immissione nel territorio di quei comuni che non
abbiano ancora provveduto all'approvazione del c.d. «piano di
zonizzazione acustica»; Tar Lombardia, sez. I, 27 luglio 2012,
n. 2122, id., Rep. 2013, voce cit., n. 647, per il quale, in assenza
di classificazione acustica approvata (non essendo sufficiente la
mera adozione), trovano applicazione i limiti di cui all'art. 6, 1°
comma, d.p.c.m. 1° marzo 1991.
Sull'utilizzabilità dei criteri dettati dal d.m. 16 marzo 1998,
Cass. 20 gennaio 2017, n. 1606, id., Le banche dati, archivio
cit., per la quale, in materia di immissioni, i criteri dettati dal
d.m. 16 marzo 1998, perseguendo la finalità pubblica di proteg-
gere la salute mediante la predisposizione di un apposito illecito
amministrativo, operano nei rapporti tra pubblica amministra-
zione e privati sulla base di parametri meno rigorosi di quelli
applicabili, nei singoli casi, ex art. 844 c.c., sicché le disposi-
zioni ministeriali sulle modalità di rilevamento dei rumori c.d.
«a tempo parziale» non rilevano ai fini del giudizio di tollerabi-
lità ai sensi della richiamata disposizione codicistica.
911 PARTE PRIMA
Sui rapporti tra art. 844 c.c. e d.l. 208/08, Cass. 7 ottobre
2016, n. 20198, id., Rep. 2016, voce Proprietà, n. 47, per la
quale, in tema di immissioni acustiche, la differenziazione tra
tutela civilistica e tutela amministrativa mantiene la sua attualità
anche a seguito dell'entrata in vigore del d.l. n. 208 del 2008,
art. 6 ter, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 13 del 2009,
al quale non può aprioristicamente attribuirsi una portata dero-
gatoria e limitativa dell'art. 844 c.c., con l'effetto di escludere
l'accertamento in concreto del superamento del limite della
normale tollerabilità, dovendo comunque ritenersi prevalente,
alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, il
to
soddisfacimento dell'interesse ad una normale qualità della vita
rispetto alle esigenze della produzione (conforme Cass. 16 otto-
en
bre 2015, n. 20927, id., Rep. 2015, voce cit., n. 29).
am
IV. - In dottrina, Cass. 1025/18, in epigrafe, è stata commen-
tata da M. FERRARI, Immissioni: se non si misura il rumore di
on
fondo non c’è prova di danno, in <www.altalex.it>. Sul rappor-
O
to tra le norme, oltre agli autori riportati nella nota di richiami a
M abb
Trib. Lucca 30 novembre 2009, in Foro it., 2010, I, 684, v. F.
M
PIAIA, Intollerabilità delle immissioni acustiche: primato del-
SI
l'art. 844 c.c. e risarcimento del danno non patrimoniale, in
IO in
Danno e resp., 2017, 175 (sui rapporti tra art. 6 ter d.l. 208/08 e
AS
art. 844 c.c.); A. MURATORI, Ancora in stallo l'adeguamento
so
della normativa sul rumore ambientale, mentre la Suprema cor-
te segue la via «codicistica», in Ambiente e sviluppo, 2016, 189
es
(sui rapporti tra l. 447/95, d.leg. 194/05 e art. 844 c.c.); G. PA-
nc
SCUZZI-C. BONA, I rapporti di vicinato, Bologna, 2010, 312; M.
MAUGERI, Immissioni acustiche, normale tollerabilità e norma-
D
co
tive di settore: la nuova disciplina, in Nuova giur. civ., 2010,
U
204 (in particolare sull'art. 6 ter l. 27 febbraio 2009 n. 13); F.
LA
IO olo
BALLATI, Sulle immissioni acustiche, in Resp. civ., 2010, 1799;
A. MURATORI, La circolare sul criterio differenziale: chiari-
C
menti opportuni, ma non esaustivi, in Ambiente e sviluppo,
c
O sci
2004, 1053; D. CHINELLO, Immissioni sonore e diritto alla salu-
LO
te. Intollerabile anche qualche decibel in più, in Dir. e giustizia,
Fa
2005, fasc. 1, 40; L. MORLOTTI, Immissioni intollerabili: art.
844 c.c. e d.p.c.m. 1° marzo 1991 a confronto, in Nuova giur.
civ., 2002, 716. [C. BONA]
R
————————
I (Omissis). c) All'erronea individuazione, qualificazione e
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 17
gennaio 2018, n. 901; Pres. ed est. TRAVAGLINO, P.M. FI-
NOCCHI GHERSI (concl. diff.); Nicchi e altro (Avv. DI STE-
FANO) c. Soc. Generali Italia (Avv. SEMINAROTI), Asl Ro-
ma B (Avv. DELL'ORSO, FALLERINI) e altro. Cassa App.
Roma 24 luglio 2014.
Danni in materia civile — Danno non patrimoniale —
Duplice dimensione — Liquidazione — Erroneità —
Fattispecie (Cod. civ., art. 1226, 2059; y d.leg. 7 settem-
bre 2005 n. 209, codice delle assicurazioni private, art.
138, 139).
Posto che ogni vulnus arrecato a un interesse della persona
di rango costituzionale si caratterizza per la sua doppia
dimensione di danno relazionale (proiezione esterna del-
l'essere) e danno morale (interiorizzazione intimistica del-
la sofferenza), sono erronee le statuizioni con cui il giudi-
ce di merito, dopo aver individuato un danno psicologico
ulteriore rispetto al danno morale, abbia liquidato un sup-
posto danno biologico complessivo, precisando che il dan-
no morale è incluso nel calcolo tabellare, onde il suo rico-
noscimento avrebbe comportato una duplicazione risarci-
toria, senza nemmeno specificare i criteri di valutazione
delle varie componenti del danno alla salute in tutti i suoi
aspetti dinamico-relazionali. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
912
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
14 novembre 2017, n. 26805; Pres. TRAVAGLINO, Rel.
MOSCARINI, P.M. SGROI (concl. conf.); Benedetti Panici
(Avv. G. e E. IANNOTTA, TORRESI) c. Soc. UnipolSai assi-
curazioni (Avv. CONSOLO) e altri. Cassa App. Roma 18
febbraio 2015 e decide nel merito.
Danni in materia civile — Danno non patrimoniale —
a
Tabelle milanesi — Giudizio d'appello — Applicabilità
— Fattispecie (Cod. civ., art. 1226, 2056).
Danni in materia civile — Danno non patrimoniale —
Duplice dimensione — Personalizzazione — Fattispecie
(Cod. civ., art. 1226, 2059; y d.leg. 7 settembre 2005 n.
209, art. 138, 139).
Ai fini della liquidazione del danno non patrimoniale conse-
guente alla lesione dell'integrità psico-fisica, il giudice
d'appello non può rifiutarsi di applicare le tabelle milane-
si qualora il punto abbia costituito specifico motivo di
gravame, tenuto conto che l'indicazione della diversa pa-
rametrazione in sede di formulazione di tale motivo costi-
tuisce equivalente del «versare» le tabelle in atti e che può
evocarsi il principio iura novit curia in relazione ad un da-
to ormai assurto a parametro di conformità della valuta-
zione equitativa del danno biologico. (2)
Posto che ogni vulnus arrecato a un interesse della persona
di rango costituzionale si caratterizza per la sua doppia
dimensione di danno relazionale (proiezione esterna del-
l'essere) e danno morale (interiorizzazione intimistica del-
la sofferenza), è immune da censure la statuizione del giu-
dice di merito che non abbia liquidato il danno esistenzia-
le, invocato da chi aveva riportato lesioni personali in oc-
casione di un sinistro stradale, ove la personalizzazione
del danno non patrimoniale, considerato, sebbene implici-
tamente, in tutte le sue componenti, sia stata oggetto di
adeguata disamina. (3)
Cass. 17 gennaio 2018, n. 901
Motivi della decisione. — 1. Il ricorso è fondato e merita
accoglimento nei limiti di cui si dirà.
1.1. - Devono essere accolte le censure relative:
quantificazione delle voci di danno risarcibile (motivo 7 sub
A-B). La motivazione della sentenza, difatti, non è conforme
a diritto in parte qua, sovrapponendosi, in essa, voci di dan-
no in parte coincidenti, in parte erroneamente non considera-
te a fini liquidatori.
Va, in proposito, data continuità al più recente orienta-
mento di questa corte regolatrice (Cass. 18641/11, Foro it.,
Rep. 2011, voce Danni civili, n. 269; 20292/12, id., Rep.
2013, voce cit., n. 179; 11851/15, id., 2015, I, 2726;
7766/16, id., 2016, I, 2055; 26805/17, id., 2018, I, 912, che
segue), a mente del quale, «al di là ed a prescindere, per il
momento, dalla condivisibilità di alcune affermazioni volte a
negare tout court l'autonomia del danno morale quale com-
ponente risarcitoria, sì come ritenuta foriera di presunte ‘du-
plicazioni risarcitorie di incerta classificazione’ (Cass.
21716/13, id., Rep. 2013, voce cit., n. 185; 36/16, id., Le
banche dati, archivio Cassazione civile), su di un piano ge-
nerale (Cass. 4379/16, ibid.) il nostro ordinamento positivo
conosca e disciplini (soltanto) la fattispecie del danno patri-
moniale, nelle due forme (o, se si preferisce, nelle due ‘cate-
gorie descrittive’) del danno emergente e del lucro cessante
(art. 1223 c.c.) e del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.)»
(Cass. 7766/16, cit.).
La natura c.d. «unitaria» di quest'ultimo, come espressa-
mente predicata dalle sezioni unite di questa corte con le sen-
tenze del 2008, deve essere intesa, secondo il relativo inse-
913 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
gnamento, come unitarietà rispetto alla lesione di qualsiasi
interesse costituzionalmente rilevante non suscettibile di va-
lutazione economica (Cass., sez. un., 26972/08, id., Rep.
2009, voce cit., n. 189).
Natura unitaria sta a significare che non v’è alcuna diver-
sità nell'accertamento e nella liquidazione del danno causato
dal vulnus di un diritto costituzionalmente protetto diverso
da quello alla salute, sia esso rappresentato dalla lesione del-
la reputazione, della libertà religiosa o sessuale, della riser-
vatezza, del rapporto parentale.
Natura onnicomprensiva sta invece a significare che, nella
to
liquidazione di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale, il
en
giudice di merito deve tener conto di tutte le conseguenze
che sono derivate dall'evento di danno, nessuna esclusa, con
am
il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie, attri-
buendo nomi diversi a pregiudizi identici, e di non oltrepas-
on
sare una soglia minima di apprezzabilità, onde evitare risar-
cimenti c.d. bagatellari (in tali termini, del tutto condivisi-
O
M abb
bilmente, Cass. 4379/16, cit.).
M
L'accertamento e la liquidazione del danno non patrimo-
SI
niale costituiscono, pertanto, questioni concrete e non astrat-
te. IO in
AS
Ma, se esse non richiedono il ricorso ad astratte tassono-
so
mie classificatorie, non possono per altro verso non tener
conto della reale fenomenologia del danno alla persona, ne-
es
gando la quale il giudice rischia di incorrere in un errore an-
nc
cor più grave, e cioè quello di sostituire una (meta)realtà giu-
ridica ad una realtà fenomenica.
D
co
Oggetto della valutazione di ogni giudice chiamato ad oc-
U
cuparsi della persona e dei suoi diritti fondamentali è, nel
LA
IO olo
prisma multiforme del danno non patrimoniale, la sofferenza
umana conseguente alla lesione di un diritto costituzional-
C
c
mente protetto.
O sci
LO
Le sentenze del 2008 offrono, in proposito, una implicita
quanto non equivoca indicazione al giudice di merito nella
Fa
parte della motivazione ove si discorre di centralità della
persona e di integralità del risarcimento del valore uomo, co-
R
sì dettando un vero e proprio statuto del danno non patrimo-
niale per il nuovo millennio.
La stessa (meta)categoria del danno biologico fornisce a
sua volta appaganti risposte al quesito circa la «sopravviven-
za descrittiva» (come le stesse sezioni unite testualmente la
definiranno) del c.d. danno esistenziale, se è vero come è ve-
ro che «esistenziale» è quel danno che, in caso di lesione del-
la stessa salute (ma non solo), si colloca e si dipana nella sfe-
ra dinamico-relazionale del soggetto, come conseguenza del-
la lesione medicalmente accertabile (Cass., sez. un., 6572/06,
id., 2006, I, 1344), sia pur con riferimento alla diversa tema-
tica del mobbing, lo definirà come «pregiudizio di natura
non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente ac-
certabile, provocato sul fare a-reddituale del soggetto, che al-
teri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli
erano propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla
espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo
esterno»).
Così che, se di danno agli aspetti dinamico-relazionali del-
la vita del soggetto che lamenti una lesione della propria sa-
lute (art. 32 Cost.) è lecito discorrere con riferimento al dan-
no c.d. biologico (rispetto al quale costituisce, esso sì, sicura
duplicazione risarcitoria il riconoscimento di un autonomo
«danno esistenziale», consistente, di converso, proprio nel
vulnus arrecato a tutti gli aspetti dinamico-relazionali della
vita della persona conseguenti alla lesione della salute), quel-
lo stesso danno «relazionale» è predicabile in tutti i casi di
lesione di altri diritti costituzionalmente tutelati.
Il danno dinamico-relazionale, dunque (così rettamente in-
teso il sintagma «danno esistenziale»), è conseguenza omo-
genea della lesione — di qualsiasi lesione — di un diritto a
copertura costituzionale, sia esso il diritto alla salute, sia esso
altro diritto (rectius, interesse o valore) tutelato dalla Carta
fondamentale.
Queste considerazioni confermano la bontà di una lettura
delle sentenze del 2008 condotta, prima ancora che secondo
IL FORO ITALIANO — 2018.
914
una logica interpretativa di tipo formalistico-deduttivo, attra-
verso una ermeneutica di tipo induttivo che, dopo aver iden-
tificato l'indispensabile situazione soggettiva protetta a livel-
lo costituzionale (oltre alla salute, il rapporto familiare e pa-
rentale, l'onore, la reputazione, la libertà religiosa, il diritto
di autodeterminazione al trattamento sanitario, quello all'am-
biente, il diritto di libera espressione del proprio pensiero, il
diritto di difesa, il diritto di associazione e di libertà religio-
sa, ecc.), consenta poi al giudice del merito una rigorosa ana-
lisi ed una conseguentemente rigorosa valutazione, sul piano
a
della prova, tanto dell'aspetto interiore del danno (la soffe-
renza morale in tutti i suoi aspetti, quali il dolore, la vergo-
gna, il rimorso, la disistima di sé, la malinconia, la tristezza,)
quanto del suo impatto modificativo in peius con la vita quo-
tidiana (il danno c.d. esistenziale, in tali sensi rettamente in-
terpretato il troppe volte male inteso sintagma, ovvero, se si
preferisca un lessico meno equivoco, il danno alla vita di re-
lazione).
In questa evidente realtà naturalistica si cela la risposta (e
la conseguente corretta costruzione di categorie che non can-
cellino la fenomenologia del danno alla persona attraverso
sterili formalismi unificanti) all'interrogativo circa la reale
natura e la vera, costante, duplice essenza del danno alla per-
sona:
— la sofferenza interiore;
— le dinamiche relazionali di una vita che cambia (illu-
minante, in tal senso, è il disposto normativo di cui all'art.
612 bis c.p., in tema di presupposti del reato c.d. di stalking).
Restano così efficacemente scolpiti i due aspetti essenziali
della sofferenza: il dolore interiore e/o la significativa altera-
zione della vita quotidiana. Danni diversi e perciò solo en-
trambi autonomamente risarcibili, ma se, e solo se, provati
caso per caso, con tutti i mezzi di prova normativamente
previsti (tra cui il notorio, le massime di esperienza, le pre-
sunzioni) al di là di sommarie quanto impredicabili genera-
lizzazioni.
E se è lecito ipotizzare, come talvolta si è scritto, che la
categoria del danno «esistenziale» risulti «indefinita e atipi-
ca», ciò appare la probabile conseguenza dell'essere la stessa
dimensione della sofferenza umana, a sua volta, «indefinita e
atipica».
Di tali premesse è conferma la recente pronuncia della
Corte costituzionale 235/14 (id., 2014, I, 3345), predicativa
della legittimità costituzionale dell'art. 139 cod. assicurazio-
ni, la cui (non superficiale o volutamente parziale) lettura
conduce a conclusioni non dissimili.
Si legge, difatti, al punto 10.1 di quella pronuncia, che «la
norma denunciata non è chiusa, come paventano i rimettenti,
alla risarcibilità anche del danno morale: ricorrendo in con-
creto i presupposti del quale, il giudice può avvalersi della
possibilità di incremento dell'ammontare del danno biologi-
co, secondo la previsione e nei limiti di cui alla disposizione
del 3° comma (aumento del venti per cento)».
La limitazione ex lege dell'eventuale liquidazione del dan-
no morale viene così motivata dal giudice delle leggi:
«In un sistema, come quello vigente, di responsabilità ci-
vile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente assicu-
rata, in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al
fondo di garanzia per le vittime della strada, perseguono an-
che fini solidaristici, l'interesse risarcitorio particolare del
danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e
sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e so-
stenibile dei premi assicurativi» (punto 10.2.2).
La corte prosegue, poi, significativamente, sottolineando
come «l'introdotto meccanismo standard di quantificazione
del danno — attinente al solo, specifico e limitato settore
delle lesioni di lieve entità e coerentemente riferito alle con-
seguenze pregiudizievoli registrate dalla scienza medica in
relazione ai primi nove gradi della tabella — lascia comun-
que spazio al giudice per personalizzare l'importo risarcito-
rio risultante dall'applicazione delle suddette predisposte ta-
belle, eventualmente maggiorandolo fino a un quinto in con-
siderazione delle condizioni soggettive del danneggiato».
915 PARTE PRIMA
La motivazione della corte non sembra prestarsi ad equi-
voci.
Il danno biologico da micro-permanenti, definito dall'art.
139 cod. assicurazioni come «lesione temporanea o perma-
nente all'integrità psico-fisica della persona suscettibile di
accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negati-
va sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazio-
nali della vita del danneggiato», può essere «aumentato in
misura non superiore ad un quinto, con equo e motivato ap-
prezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato»
secondo la testuale disposizione della norma: e il giudice
to
delle leggi ha voluto esplicitare una volontà legislativa che,
en
alla luce delle considerazioni svolte, limitava la risarcibilità
del danno biologico da micro-permanente ai valori tabellari
am
stabiliti ex lege, contestualmente circoscrivendo l'aumento
del quantum risarcitorio in relazione alle condizioni sogget-
on
tive del danneggiato — e cioè attraverso la personalizzazione
del danno, senza che «la norma denunciata sia chiusa al ri-
O
M abb
sarcimento anche del danno morale» — al venti per cento di
M
quanto riconosciuto per il danno biologico.
SI
Viene così definitivamente sconfessata, al massimo livello
IO in
interpretativo, la tesi predicativa di una pretesa «unitarietà
AS
onnicomprensiva» del danno biologico.
so
Anche all'interno del sotto-sistema delle micro-permanenti,
resta ferma (né avrebbe potuto essere altrimenti, non potendo
es
le sovrastrutture giuridiche sovrapporsi alla fenomenologia del
nc
danno alla persona) la distinzione concettuale tra sofferenza
interiore e incidenza sugli aspetti relazionali della vita del
D
co
soggetto.
U
Tanti equivoci sarebbero stati forse evitati ad una più at-
LA
IO olo
tenta lettura della definizione di danno biologico, identica
nella formulazione (del vecchio testo) tanto dell'art. 139 co-
C
c
me del 138 cod. assicurazioni nel suo aspetto morfologico
O sci
LO
(una lesione medicalmente accertabile), ma diversa in quello
funzionale, discorrendo la seconda delle norme citate di le-
Fa
sione «che esplica un'incidenza negativa sulla attività quoti-
diana e sugli aspetti dinamico-relazionali del danneggiato».
R
Una dimensione, dunque, dinamica della lesione, una
proiezione tutta (e solo) esterna al soggetto, un vulnus a tutto
ciò che è «altro da sé» rispetto all'essenza interiore della per-
sona.
La distinzione dal danno morale si fa dunque ancor più
cristallina ad una (altrettanto attenta) lettura dell'art. 138 (nel
testo previgente alla novella del 2017, della quale di qui a
breve si dirà), che testualmente la Corte costituzionale esclu-
de dalla portata precettiva del proprio decisum in punto di
limitazione ex lege della liquidazione del danno morale.
Il meccanismo standard di quantificazione del danno attie-
ne, difatti, «al solo, specifico, limitato settore delle lesioni di
lieve entità» dell'art. 139 (e non sembra casuale che il giudi-
ce delle leggi abbia voluto rafforzare il già chiaro concetto
con l'aggiunta di ben tre diversi aggettivi qualificativi).
L'art. 138 previgente, difatti, dopo aver definito, alla lett.
a) del 2° comma, il danno biologico in maniera del tutto
identica a quella di cui all'articolo successivo, precisa poi, al
3° comma, che, «qualora la menomazione accertata incida in
maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali
personali, . . . l'ammontare del danno può essere aumentato
dal giudice sino al trenta per cento con equo e motivato ap-
prezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato».
Lo stesso tenore letterale della disposizione in esame la-
scia comprendere il perché la Corte costituzionale abbia spe-
cificamente e rigorosamente limitato il suo dictum alle sole
micro-permanenti: nelle lesioni di non lieve entità, difatti,
l'equo apprezzamento delle condizioni soggettive del dan-
neggiato è funzione necessaria ed esclusiva della rilevante
incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazio-
nali personali.
Il che conferma, seppur fosse ancora necessario, la legit-
timità dell'individuazione della doppia dimensione fenome-
nologica della sofferenza, quella di tipo relazionale, oggetto
espresso della previsione legislativa in aumento, e quella di
natura interiore, da quella stessa norma, invece, evidente-
IL FORO ITALIANO — 2018.
916
mente non codificata e non considerata, lasciando così libero
il giudice di quantificarla nell'an e nel quantum con ulterio-
re, equo apprezzamento.
Il che conferma ancora che, al di fuori del circoscritto ed
eccezionale ambito delle micro-permanenti, l'aumento per-
sonalizzato del danno biologico è circoscritto agli aspetti di-
namico-relazionali della vita del soggetto in relazione alle al-
legazioni e alle prove specificamente addotte, del tutto a pre-
scindere dalla considerazione (e dalla risarcibilità) del danno
morale.
a
Senza che ciò costituisca alcuna «duplicazione risarcito-
ria».
In altri termini, se le tabelle del danno biologico offrono
un indice standard di liquidazione, l'eventuale aumento per-
centuale sino al trenta per cento sarà funzione della dimo-
strata peculiarità del caso concreto in relazione al vulnus ar-
recato alla vita di relazione del soggetto.
Altra e diversa indagine andrà compiuta in relazione alla
patita sofferenza interiore.
Senza che alcun automatismo risarcitorio sia peraltro pre-
dicabile.
Il sistema risarcitorio del danno non patrimoniale, così in-
teso, conserva, dunque, una sua intima coerenza e consente
l'applicazione dei criteri posti a presidio della sua applica-
zione senza soluzioni di continuità o poco ragionevoli iati
dovuti alla specifica tipologia di diritti costituzionalmente tu-
telati.
Ogni vulnus arrecato ad un interesse tutelato dalla Carta
costituzionale si caratterizza, pertanto, per la sua doppia di-
mensione del danno relazionale/proiezione esterna del-
l'essere, e del danno morale/interiorizzazione intimistica del-
la sofferenza.
E se un paragone con la sfera patrimoniale del soggetto
fosse lecito proporre, pare delinearsi una sorta di (involonta-
ria) simmetria con la doppia dimensione del danno patrimo-
niale, il danno emergente (danno «interno», che incide sul
patrimonio già esistente del soggetto) e il lucro cessante
(che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna).
Tale ricostruzione della morfologia del danno non patri-
moniale trova, oggi, definitiva quanto inequivoca conferma
nella nuova formulazione dell'art. 138 cod. assicurazioni
(contenuta nella «legge annuale per il mercato e la concor-
renza», approvato definitivamente il 2 agosto 2017), dove,
dopo la oltremodo significativa modificazione della stessa
rubrica della norma (che non discorre più di danno biologico,
ma di danno non patrimoniale, così spostando definitivamen-
te l'asse del ragionamento probatorio dal solo danno alla sa-
lute a tutti gli altri danni conseguenti alla lesione di un diritto
costituzionale) si legge, testualmente, alla lett. e), che, «al fi-
ne di considerare la componente del danno morale da lesione
all'integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologi-
co stabilita in applicazione dei criteri di cui alle lett. da a) a
d) è incrementata in via percentuale e progressiva per punto,
individuando la percentuale di aumento di tali valori per la
personalizzazione complessiva della liquidazione».
A tali principî non si è uniformata la corte di merito, che
ha indebitamente sovrapposto una pretesa voce di «danno
psicologico ulteriore rispetto al danno morale da reato rico-
nosciuto dal primo giudice» (reato, peraltro, escluso in sede
penale), ritenendolo (poco comprensibilmente) «già in parte
riconosciuto sotto il profilo del danno morale, ma costituente
un quid pluris rispetto al mero danno da reato», per poi pro-
cedere alla liquidazione di un supposto «danno biologico
complessivo, liquidabile, con personalizzazione massima, in
euro 27.770», aggiungendo poi, del tutto erroneamente, che
«il danno morale è incluso nel calcolo tabellare», onde il suo
riconoscimento avrebbe comportato «duplicazione risarcito-
ria». Non risulta, per altro verso, identificabile il ragiona-
mento probatorio che ha condotto alla determinazione della
somma in concreto liquidata, non essendo stati in alcun mo-
do specificati i criteri di valutazione delle varie componenti
del danno alla salute in tutti i suoi aspetti dinamico-
relazionali (ivi compresi quelli estetici), che, in sede di rin-
917 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vio, dovranno essere oggetto di una compiuta analisi e di una
conseguente, altrettanto compiuta valutazione, considerando
che, nella specie, tale danno è consistito nella definitiva per-
dita della capacità procreativa (pur nella necessaria valuta-
zione delle pregresse difficoltà gestazionali) conseguente ad
un intervento chirurgico che, nato come laparoscopia funzio-
nale all'asportazione di una cisti ovarica, si è risolto in una
ben più complessa operazione, mai acconsentita, di laparo-
tomia, cui è conseguita la definitiva perdita della possibilità
di dare alla luce un figlio (e su tali basi andrà conseguente-
mente considerato, ed autonomamente liquidato, il danno
to
morale). (Omissis)
en
am
II
on
Cass., ord. 14 novembre 2017, n. 26805
O
M abb
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Con il secondo
M
motivo, si denuncia la violazione e falsa applicazione del-
SI
l'art. 1226 c.c. e dei principî e norme che regolano la neces-
IO in
saria valutazione equitativa del danno non patrimoniale, ex
AS
art. 360, n. 3, c.p.c.
so
2.1. - Il ricorrente lamenta che i giudici di merito non ab-
biano applicato le tabelle del Tribunale di Milano in relazio-
es
ne alla liquidazione del danno non patrimoniale — che, dal
nc
2011 in poi, dovrebbero essere applicate per uniformare, sul
territorio nazionale, i criteri di liquidazione del danno (Cass.
D
co
7 giugno 2011, n. 12408, Foro it., 2011, I, 2274, che attri-
U
buisce a detti criteri, già ampiamente diffusi sul territorio na-
LA
IO olo
zionale, la valenza di parametro di conformità della valuta-
zione equitativa del danno non patrimoniale).
C
c
In relazione a tali tabelle opererebbe, ad avviso del ricor-
O sci
LO
rente, il principio iura novit curia.
2.2. - Il motivo è fondato.
Fa
L'impugnata sentenza non appare condivisibile nella parte
in cui ha ritenuto che la questione fosse da disattendere in
R
quanto proposta solo in grado di appello, in quanto il punto
ha costituito specifico motivo di gravame sicché la questione
non è nuova; l'indicazione della diversa parametrazione in
sede di formulazione del motivo di appello costituisce equi-
valente del «versare» le tabelle in atti (Cass. 12408/11, cit., e
17678/16, id., Rep. 2016, voce Danni civili, n. 225), non
senza considerare, in una prospettiva più ampia, che è certa-
mente predicabile l'evocazione in giudizio del principio iura
novit curia in relazione ad un dato — le tabelle milanesi —
ormai assurto a parametro di conformità della valutazione
equitativa del danno biologico alle disposizioni di cui agli
art. 1226 e 2056 c.c. (Cass. 3015/16, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile).
Il secondo motivo merita dunque accoglimento.
3. - Con il terzo motivo, si denuncia la violazione e falsa
applicazione dell'art. 1226 c.c. e degli art. 138 e 139 cod. as-
sicurazioni private (d.leg. n. 209 del 2005), ex art. 360, n. 3,
c.p.c.
3.1. - Il ricorrente deduce la predetta violazione di legge
per la mancata liquidazione del «danno esistenziale» che
avrebbe trovato ampio riconoscimento nell'ambito della giu-
risprudenza di questa corte.
3.2. - A sostegno della censura il ricorrente menziona nu-
merosi precedenti di legittimità che avrebbero distinto e rite-
nuto cumulabili il danno morale, il danno biologico e quello
esistenziale, ciascuno rispondente ad una particolare ed au-
tonoma lesione della propria integrità psico-fisica.
3.3. - Il motivo non può essere accolto.
3.3.1. - Al di là ed a prescindere dalla condivisibilità di al-
cune affermazioni volte a negare tout court l'autonomia di
componente risarcitoria di tale «voce» di danno, sì come ri-
tenuta foriera di presunte «duplicazioni risarcitorie di incerta
classificazione» (Cass. 21716/13, id., Rep. 2013, voce cit., n.
185; 36/16, id., Le banche dati, archivio cit.), va in questa
sede riaffermato, in premessa, che, su di un piano generale
(Cass. 4379/16, ibid.), il nostro ordinamento positivo cono-
IL FORO ITALIANO — 2018.
918
sce e disciplina (soltanto) la fattispecie del danno patrimo-
niale — nelle due forme (o, se si preferisce, nelle due «cate-
gorie descrittive») del danno emergente e del lucro cessante
(art. 1223 c.c.) — e quella del danno non patrimoniale (art.
2059 c.c.).
3.3.2. - La natura unitaria del danno non patrimoniale,
espressamente predicata dalle sezioni unite di questa corte
con le c.d. sentenze di San Martino, deve essere intesa, se-
condo il relativo insegnamento, come unitarietà rispetto alla
lesione di qualsiasi interesse costituzionalmente rilevante
a
non suscettibile di valutazione economica (Cass., sez. un.,
26972/08, id., Rep. 2008, voce cit., n. 189).
Natura unitaria sta a significare che non v’è alcuna diver-
sità nell'accertamento e nella liquidazione del danno causato
dal vulnus di un diritto costituzionalmente protetto diverso
da quello alla salute, sia esso rappresentato dalla lesione del-
la reputazione, della libertà religiosa o sessuale, della riser-
vatezza, piuttosto che di quella al rapporto parentale.
Natura onnicomprensiva sta invece a significare che, nella
liquidazione di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale, il
giudice di merito deve tener conto di tutte le conseguenze
che sono derivate dall'evento di danno, nessuna esclusa, con
il concorrente limite di evitare duplicazioni risarcitorie, attri-
buendo nomi diversi a pregiudizi identici, e di non oltrepas-
sare una soglia minima di apprezzabilità, onde evitare risar-
cimenti c.d. bagatellari (in tali termini, del tutto condivisi-
bilmente, Cass. 4379/16, cit.).
L'accertamento e la liquidazione del danno non patrimo-
niale costituiscono, pertanto, questioni concrete e non astrat-
te.
3.4. - Ma, se esse non richiedono il ricorso ad astratte tas-
sonomie classificatorie, non possono per altro verso non te-
ner conto della reale fenomenologia del danno alla persona,
negando la quale il giudice rischia di incorrere in un errore
ancor più grave, e cioè quello di sostituire una (meta)realtà
giuridica ad una realtà fenomenica.
Oggetto della valutazione giudiziaria, quando il giudice è
chiamato ad occuparsi della persona e dei suoi diritti fonda-
mentali, è, nel prisma del danno non patrimoniale, la soffe-
renza umana conseguente alla lesione di un diritto costitu-
zionalmente protetto.
3.5. - Le sentenze del 2008 offrono, in proposito, un'im-
plicita quanto non equivoca indicazione al giudice di merito
nella parte della motivazione ove si discorre di centralità del-
la persona e di integralità del risarcimento del valore uomo,
così dettando un vero e proprio statuto del danno non patri-
moniale sofferto dalla persona per il nuovo millennio.
3.5.1. - La stessa (meta)categoria del danno biologico for-
nisce a sua volta appaganti risposte al quesito circa la «so-
pravvivenza descrittiva» (come le stesse sezioni unite te-
stualmente la definiranno) del c.d. danno esistenziale, se è
vero come è vero che «esistenziale» è quel danno che, in ca-
so di lesione della stessa salute (ma non solo), si colloca e si
dipana nella sfera dinamico-relazionale del soggetto, come
conseguenza della lesione medicalmente accertabile.
3.5.2. - Così che, se di danno agli aspetti dinamico-rela-
zionali della vita del soggetto che lamenti una lesione della
propria salute (art. 32 Cost.) è lecito discorrere con riferi-
mento al danno c.d. biologico, quello stesso danno «relazio-
nale» è predicabile in tutti i casi di lesione di altri diritti co-
stituzionalmente tutelati.
3.6. - Il danno dinamico-relazionale, dunque (così retta-
mente inteso il sintagma «danno esistenziale»), è conseguen-
za omogenea della lesione — di qualsiasi lesione — di un di-
ritto a copertura costituzionale, sia esso il diritto alla salute,
sia esso altro diritto (rectius, interesse o valore) tutelato dalla
Carta fondamentale.
3.7. - Queste considerazioni confermano la bontà di una
lettura delle sentenze del 2008 condotta, prima ancora che
secondo una logica interpretativa di tipo formale-deduttivo,
attraverso una ermeneutica di tipo induttivo che, dopo aver
identificato l'indispensabile situazione soggettiva protetta a
livello costituzionale (oltre alla salute, il rapporto familiare e
919 PARTE PRIMA
parentale, l'onore, la reputazione, la libertà religiosa, il dirit-
to di autodeterminazione al trattamento sanitario, quello
all'ambiente, il diritto di libera espressione del proprio pen-
siero, il diritto di difesa, il diritto di associazione e di libertà
religiosa, ecc.), consenta poi al giudice del merito una rigo-
rosa analisi ed una conseguentemente rigorosa valutazione,
sul piano della prova, tanto dell'aspetto interiore del danno
(la sofferenza morale) quanto del suo impatto modificativo
in peius con la vita quotidiana (il danno c.d. esistenziale, in
tali sensi rettamente inteso, ovvero, se si preferisca un lessi-
co meno equivoco, il danno alla vita di relazione).
to
3.8. - In questa semplice realtà naturalistica si cela la ri-
en
sposta (e la conseguente corretta costruzione di categorie che
non cancellino la fenomenologia del danno alla persona at-
am
traverso sterili formalismi unificanti) all'interrogativo circa
la reale natura e la vera, costante essenza del danno alla per-
on
sona: la sofferenza interiore, le dinamiche relazionali di una
vita che cambia.
O
M abb
3.9. - Restano così efficacemente scolpiti i due aspetti es-
M
senziali della sofferenza: il dolore interiore e/o la significati-
SI
va alterazione della vita quotidiana. Danni diversi e perciò
IO in
solo entrambi autonomamente risarcibili, ma se, e solo se, ri-
AS
gorosamente provati caso per caso, al di là di sommarie
so
quanto impredicabili generalizzazioni.
E se è lecito ipotizzare, come talvolta si è scritto, che la
es
categoria del danno «esistenziale» risulti «indefinita e atipi-
nc
ca», ciò appare la probabile conseguenza dell'essere la stessa
dimensione della sofferenza umana, a sua volta, «indefinita e
D
co
atipica».
U
3.10. - Su tali premesse si innesta la recente pronuncia del-
LA
IO olo
la Corte costituzionale 235/14 (id., 2014, I, 3345), predicati-
va della legittimità costituzionale dell'art. 139 cod. assicura-
C
c
zioni, la cui (non superficiale o volutamente parziale) lettura
O sci
LO
conduce a conclusioni non dissimili.
3.10.1. - Si legge, difatti, al punto 10.1 di quella pronun-
Fa
cia, che «la norma denunciata non è chiusa, come paventano
i rimettenti, alla risarcibilità anche del danno morale: ricor-
R
rendo in concreto i presupposti del quale, il giudice può av-
valersi della possibilità di incremento dell'ammontare del
danno biologico, secondo la previsione e nei limiti di cui alla
disposizione del 3° comma (aumento del venti per cento)».
3.10.2. - La limitazione ex lege dell'eventuale liquidazione
del danno morale viene così motivata dal giudice delle leggi:
«In un sistema, come quello vigente, di responsabilità ci-
vile per la circolazione dei veicoli obbligatoriamente assicu-
rata, in cui le compagnie assicuratrici, concorrendo ex lege al
fondo di garanzia per le vittime della strada, perseguono an-
che fini solidaristici, l'interesse risarcitorio particolare del
danneggiato deve comunque misurarsi con quello, generale e
sociale, degli assicurati ad avere un livello accettabile e so-
stenibile dei premi assicurativi» (punto 10.2.2).
3.10.3. - La corte prosegue, poi, significativamente, sotto-
lineando come «l'introdotto meccanismo standard di quanti-
ficazione del danno — attinente al solo, specifico e limitato
settore delle lesioni di lieve entità e coerentemente riferito
alle conseguenze pregiudizievoli registrate dalla scienza me-
dica in relazione ai primi nove gradi della tabella — lascia
comunque spazio al giudice per personalizzare l'importo ri-
sarcitorio risultante dall'applicazione delle suddette predi-
sposte tabelle, eventualmente maggiorandolo fino a un quin-
to in considerazione delle condizioni soggettive del danneg-
giato».
3.10.4. - La motivazione della corte non sembra prestarsi
ad equivoci.
Il danno biologico da micro-permanenti, definito dall'art.
139 cod. assicurazioni come «lesione temporanea o perma-
nente all'integrità psico-fisica della persona suscettibile di
accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negati-
va sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazio-
nali della vita del danneggiato», può essere «aumentato in
misura non superiore ad un quinto, con equo e motivato ap-
prezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato»
secondo la testuale disposizione della norma: e il giudice
IL FORO ITALIANO — 2018.
920
delle leggi ha voluto esplicitare una volontà legislativa che,
alla luce delle considerazioni svolte, limitava la risarcibilità
del danno biologico da micro-permanente ai valori tabellari
stabiliti ex lege, contestualmente circoscrivendo l'aumento
del quantum risarcitorio in relazione alle condizioni sogget-
tive del danneggiato — e cioè attraverso la personalizzazione
del danno, senza che «la norma denunciata sia chiusa al ri-
sarcimento anche del danno morale» — al venti per cento di
quanto riconosciuto per il danno biologico.
3.11. - Viene così definitivamente sconfessata, al massimo
a
livello interpretativo, la tesi predicativa di una pretesa «uni-
tarietà del danno biologico». Anche all'interno del sotto-
sistema delle micro-permanenti, resta ferma (né avrebbe po-
tuto essere altrimenti, non potendo le sovrastrutture giuridi-
che sovrapporsi alla fenomenologia del danno alla persona)
la distinzione concettuale tra sofferenza interiore e incidenza
sugli aspetti relazionali della vita del soggetto.
3.12. - Tante dispute sarebbero forse state evitate ad una
più attenta lettura della definizione di «danno biologico»,
identica nella formulazione dell'art. 139 come del 138 cod.
assicurazioni nel suo aspetto morfologico (una lesione medi-
calmente accertabile), ma diversa in quello funzionale, di-
scorrendo la seconda delle norme citate di lesione «che
esplica un'incidenza negativa sulla attività quotidiana e sugli
aspetti dinamico-relazionali del danneggiato».
3.12.1. - Una dimensione, dunque, dinamica della lesione,
una proiezione tutta (e solo) esterna al soggetto, un vulnus a
tutto ciò che è «altro da sé» rispetto all'essenza interiore del-
la persona.
3.12.2. - La distinzione dal danno morale si fa dunque an-
cor più cristallina ad una (altrettanto attenta) lettura dell'art.
138 (nel testo previgente alla novella del 2017, della quale di
qui a breve si dirà), che testualmente la Corte costituzionale
esclude dalla portata precettiva del proprio decisum in punto
di limitazione ex lege della liquidazione del danno morale.
3.12.3. - Il meccanismo standard di quantificazione del
danno attiene, difatti, «al solo, specifico, limitato settore del-
le lesioni di lieve entità» dell'art. 139 (e non sembra casuale
che il giudice delle leggi abbia voluto rafforzare il già chiaro
concetto con l'aggiunta di ben tre diversi aggettivi).
3.13. - L'art. 138 previgente, difatti, dopo aver definito,
alla lett. a) del 2° comma, il danno biologico in maniera del
tutto identica a quella di cui all'articolo successivo, precisa
poi, al 3° comma, che, «qualora la menomazione accertata
incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-
relazionali personali, . . . l'ammontare del danno può essere
aumentato dal giudice sino al trenta per cento con equo e
motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del dan-
neggiato».
3.13.1. - Lo stesso tenore letterale della disposizione in
esame lascia comprendere il perché la Corte costituzionale
abbia specificamente e rigorosamente limitato il suo dictum
alle sole micro-permanenti: nelle lesioni di non lieve entità,
difatti, l'equo apprezzamento delle condizioni soggettive del
danneggiato è funzione necessaria ed esclusiva della rilevan-
te incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-
relazionali personali.
3.13.2. - Il che conferma, seppur fosse ancora necessario,
la legittimità dell'individuazione della doppia dimensione
fenomenologica del danno, quella di tipo relazionale, oggetto
espresso della previsione legislativa in aumento, e quella di
natura interiore, da quella stessa norma, invece, evidente-
mente non codificata e non considerata, lasciando così libero
il giudice di quantificarla nell'an e nel quantum con ulterio-
re, equo apprezzamento.
3.13.3. - Il che conferma ancora che, al di fuori del circo-
scritto ed eccezionale ambito delle micro-permanenti, l'au-
mento personalizzato del danno biologico è circoscritto agli
aspetti dinamico-relazionali della vita del soggetto in rela-
zione alle allegazioni e alle prove specificamente addotte,
del tutto a prescindere dalla considerazione (e dalla risarcibi-
lità) del danno morale. Senza che ciò costituisca alcuna «du-
plicazione risarcitoria».
921 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
3.14. - In altri termini, se le tabelle del danno biologico of-
frono un indice standard di liquidazione, l'eventuale aumen-
to percentuale sino al trenta per cento sarà funzione della
dimostrata peculiarità del caso concreto in relazione al vul-
nus arrecato alla vita di relazione del soggetto. Altra e diver-
sa indagine andrà compiuta in relazione alla patita sofferenza
interiore. Senza che alcun automatismo risarcitorio sia peral-
tro predicabile.
3.15. - Il sistema risarcitorio del danno non patrimoniale,
così inteso, conserva, dunque, una sua intima coerenza, e
consente l'applicazione dei criteri posti a presidio della sua
to
applicazione senza soluzioni di continuità o poco ragionevoli
en
iati dovuti alla specifica tipologia di diritti costituzionalmen-
te tutelati.
am
3.15.1. - Ogni vulnus arrecato ad un interesse tutelato dalla
Carta costituzionale si caratterizza, pertanto, per la sua dop-
on
pia dimensione del danno relazionale/proiezione esterna del-
l'essere, e del danno morale/interiorizzazione intimistica del-
O
M abb
la sofferenza.
M
E se un paragone con la sfera patrimoniale del soggetto
SI
fosse lecito proporre, pare delinearsi una sorta di (involonta-
IO in
ria) simmetria con la doppia dimensione del danno patrimo-
AS
niale, il danno emergente (danno «interno», che incide sul
so
patrimonio già esistente del soggetto) e il lucro cessante
(che, di quel patrimonio, è proiezione dinamica ed esterna).
es
3.16. - Tale ricostruzione della morfologia del danno non
nc
patrimoniale trova, oggi, definitiva quanto inequivoca con-
D
ferma nella nuova formulazione dell'art. 138 cod. assicura-
co
zioni (contenuta nella «legge annuale per il mercato e la con-
U
correnza», approvato definitivamente il 2 agosto 2017), dove
LA
IO olo
si legge, testualmente, alla lett. e), che, «al fine di considera-
re la componente del danno morale da lesione all'integrità fi-
C
c
sica, la quota corrispondente al danno biologico stabilita in
O sci
LO
applicazione dei criteri di cui alle lett. da a) a d) è incremen-
tata in via percentuale e progressiva per punto, individuando
Fa
la percentuale di aumento di tali valori per la personalizza-
zione complessiva della liquidazione.
R
3.17. - Sulla base di tali premesse di metodo, va nella spe-
cie osservato come la personalizzazione del danno non pa-
trimoniale, considerato, sia pur implicitamente, in tutte le sue
componenti dal giudice di appello, sia stata oggetto di disa-
mina adeguata nell'impugnata sentenza, che va, pertanto, in
parte qua confermata. (Omissis)
————————
(1, 3) I. - Le pronunce supra riprodotte sono sovrapponibili
nella frazione più cospicua delle rispettive motivazioni, dove si
analizza la problematica della liquidazione del danno non pa-
trimoniale.
Le considerazioni esposte in questa parte comune, imperniate
sulla doppia dimensione fenomenologica del danno non patri-
moniale (una di tipo relazionale e l'altra di natura interiore), si
riallacciano, a propria volta, al ragionamento sviluppato in una
linea di precedenti che trova il suo culmine in Cass. 20 aprile
2016, n. 7766, Foro it., 2016, I, 2055, con nota di richiami di A.
PALMIERI e nota di G. PONZANELLI, Dolore e vita che cambia:
un nuovo attacco alle tabelle milanesi sul danno non patrimo-
niale (annotata altresì da P.G. MONATERI, La fenomenologia del
danno non patrimoniale, in Danno e resp., 2016, 720, con post-
fazione di G. PONZANELLI; R. BREDA, Di doman non c’è certez-
za: il futuro del danno non patrimoniale, in Nuova giur. civ.,
2016, 1278).
Rispetto a tale approdo, il bagaglio argomentativo si arricchi-
sce con i riferimenti alla nuova formulazione dell'art. 138 del
codice delle assicurazioni private (la riscrittura è stata operata
dall'art. 1, 17° comma, l. 4 agosto 2017 n. 124), da cui nella
prospettazione dei collegi giudicanti si dovrebbe ormai desume-
re in maniera inequivocabile la predetta duplicità di dimensioni;
ivi, infatti, nell'ambito della più ampia categoria del danno non
patrimoniale (cui fa esplicito riferimento la rubrica della norma,
che in passato menzionava il solo danno biologico), si distingue
tra danno biologico, destinato a esplicare un'incidenza negativa
sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali, e
danno morale da lesione all'integrità fisica (cui corrisponde un
IL FORO ITALIANO — 2018.
922
ristoro aggiuntivo che si intende annettere al costituendo mec-
canismo tabellare).
II. - Quanto alla risarcibilità del danno esistenziale, si registra
ancora in tempi recenti una divergenza di vedute in seno alla
Cassazione:
— da un lato, si ritiene non ammissibile nel nostro ordina-
mento un'autonoma categoria così etichettata, in quanto il suo
riconoscimento porterebbe a duplicazioni risarcitorie o a ristora-
re pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili della persona (Cass.
a
13 gennaio 2016, n. 336, Foro it., Rep. 2016, voce Danni civili,
n. 133);
— dall'altro, si è affermato che, ove la liquidazione del dan-
no biologico o quella del danno morale non contemplino l'inci-
denza sugli aspetti dinamico-relazionali, nei termini propri del
danno esistenziale (vale a dire, assegnando rilievo anche al radi-
cale cambiamento di vita, all'alterazione/cambiamento della
personalità del soggetto, allo sconvolgimento dell'esistenza), da
tale voce non può prescindersi (Cass. 19 ottobre 2016, n. 21059,
ibid., n. 72; annotata da G. PONZANELLI, Danno morale, danno
esistenziale e Corte di cassazione, in Nuova giur. civ., 2017, 40;
P. VALORE, Criteri di liquidazione del danno non patrimoniale,
in Giur. it., 2017, 1322).
III. - La controversia di cui si occupa la sentenza sub I, ri-
guardante la responsabilità per i danni cagionati a una donna —
e al di lei marito — da un ginecologo a seguito di un intervento
non acconsentito, era stata già esaminata dal Supremo collegio.
Nella prima occasione i giudici della legittimità focalizzarono
l'attenzione sul diritto al consenso informato, affermando che
esso, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque
e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi
di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e
programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il con-
senso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona
— bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala
dei valori giuridici a fondamento dell'ordine giuridico e del vi-
vere civile — o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio; si
precisò altresì che non assume alcuna rilevanza, al fine di esclu-
dere il consenso, il fatto che l'intervento absque pactis sia stato
effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragio-
ne che, a causa del totale deficit di informazione, il paziente non
è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi
nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che
connota l'esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica
e/o psichica (Cass. 28 luglio 2011, n. 16543, Foro it., Rep.
2012, voce Professioni intellettuali, n. 183; annotata da V.
MONTANI, L'inadempimento medico per la (sola) violazione del
consenso informato, in Danno e resp., 2012, 621).
(2) Circa le modalità con cui invocare, nelle fasi di impugna-
zione di giudizi risarcitori, l'applicazione delle tabelle elaborate
dal Tribunale di Milano ai fini della liquidazione del danno non
patrimoniale conseguente alla lesione dell'integrità psico-fisica,
si è affermato che:
— qualora la mancata applicazione delle tabelle milanesi sia
stata dedotta come motivo d'appello e le tabelle stesse siano sta-
te depositate in quel grado di giudizio, legittimamente può esse-
re fatta valere in sede di legittimità l'omessa applicazione delle
suddette tabelle (Cass. 8 gennaio 2016, n. 125, Foro it., Rep.
2016, voce Danni civili, n. 217);
— il riferimento a tabelle diverse da quelle elaborate dal Tri-
bunale di Milano, comportante una liquidazione di entità infe-
riore a quella risultante dall'applicazione di queste ultime, può
essere fatto valere in sede di legittimità, come vizio di violazio-
ne di legge, soltanto ove la questione sia stata già posta nel giu-
dizio di merito e il ricorrente abbia versato in atti le tabelle mi-
lanesi (Cass. 7 settembre 2016, n. 17678, ibid., n. 225; 16 giu-
gno 2016, n. 12397, ibid., n. 224; 14 luglio 2015, n. 14658, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 260; 27 aprile 2015, P., ibid., voce Cas-
sazione penale, n. 32; 17 gennaio 2014, n. 892, id., Rep. 2014,
voce Danni civili, n. 234; la massima tratta dalla sent. 17678/16,
cit., puntualizza che le tabelle possono essere versate in atti an-
che a mezzo della loro riproduzione negli scritti difensivi con-
clusionali);
— non soddisfa l'onere di autosufficienza il ricorso per cas-
sazione che si limiti a riportare le somme pretese in applicazio-
923 PARTE PRIMA
ne delle tabelle milanesi (le quali non costituiscono fatto noto-
rio), omettendo di indicarle specificamente tra i documenti ex
art. 369, 2° comma, c.p.c., e di individuare l'atto con il quale
siano state prodotte nel giudizio di merito ed il luogo del pro-
cesso in cui risultino reperibili; del pari, non è consentita la loro
successiva produzione ex art. 372, 2° comma, c.p.c., non trat-
tandosi di documenti relativi all'ammissibilità del ricorso (Cass.
15 giugno 2016, n. 12288, id., Rep. 2016, voce Cassazione civi-
le, n. 185).
Si è esclusa la sussistenza dei presupposti per la revocazione,
per errore di fatto, di una sentenza della Cassazione in un caso
nel quale la Suprema corte, in tema di liquidazione del danno
to
biologico, non aveva tenuto conto di una tabella in fieri del Tri-
en
bunale di Milano, pur richiamata dalla parte, trattandosi di ta-
bella ancora inesistente e per la quale, pertanto, la sentenza im-
am
pugnata aveva ritenuto assolutamente incongruo attivare il con-
traddittorio in relazione alla sua applicabilità (Cass. 18 giugno
on
2015, n. 12655, id., Rep. 2015, voce Revocazione (giudizio di),
n. 22).
O
M abb
Nel senso che l'erronea applicazione, da parte del giudice di
M
merito, delle tabelle milanesi dà luogo ad una violazione di leg-
ge, censurabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 360, n. 3,
SI
IO in
c.p.c., v. Cass. 25 febbraio 2014, n. 4447, id., 2014, I, 1834. [A.
AS
PALMIERI]
so
es
* * * dismo, le tabelle sembravano costituire un sistema idoneo a ri-
nc
Giudici e legislatore liquidano le decisioni delle sezioni
D
unite sul danno non patrimoniale.
co
LA
1. - Le sentenze di San Martino: negazione del danno esisten-
IO olo
ziale e del danno morale come voci autonome di danno, ma ne-
C
cessario rispetto dell'integralità del danno. La nomofilachia è
c
un miraggio; la cultura del precedente solo formalmente rispet-
O sci
LO
tata. Anche quando intervengono, le sezioni unite non sono in
grado di orientare con continuità e uniformità le decisioni suc-
Fa
cessive non solo dei giudici di merito, ma soprattutto di quelli di
legittimità. E la certezza del diritto rimane una chimera, nono-
R
stante l'intensificarsi di tanti sforzi per raggiungere prevedibilità
e misurabilità delle decisioni.
Il danno alla persona è, forse, oggi il miglior esempio di que-
sta generale situazione. Le decisioni di San Martino (ossia Cass.
11 novembre 2008, n. 26972, Foro it., Rep. 2008, voce Danni
civili, n. 189; n. 26973, id., 2009, I, 120; n. 26974, id., Rep.
2009, voce cit., n. 301, e n. 26975, ibid., n. 287) avevano negato
l'esistenza di voci autonome di danno non patrimoniale, sempre
ricorrenti, affermando che il danno non patrimoniale deve essere
sempre provato e che è una categoria unitaria. Non ci sono, in
altri termini, tre distinte voci di danno non patrimoniale — dan-
no biologico, danno morale e danno esistenziale — che possano
essere risarcite autonomamente e automaticamente: nel novem-
bre 2008 l'attenzione prioritaria era concentrata sul danno esi-
stenziale, sulla cui autonoma risarcibilità era basata proprio
l'ordinanza interlocutoria della corte che aveva sollevato la que-
stione. E la risposta delle sezioni unite era stata sul punto peren-
toria: «di danno esistenziale come categoria autonoma non è più
dato discorrere».
Le sezioni unite avevano anche confermato che il risarcimen-
to deve essere integrale; e ciò significa che la parte danneggiata,
sempre soddisfacendo il requisito della prova, deve essere inte-
gralmente risarcita per la lesione dell'integrità psicofisica, del
dolore e della qualità della vita, senza che possano aver luogo
duplicazioni risarcitorie.
Come spesso accade, le scelte delle sezioni unite erano state
volutamente di mediazione tra due opposte esigenze: da una
parte, la spinta alla moltiplicazione delle voci di danno non pa-
trimoniale, tipica di una società evidentemente più attenta ai
danni che non ai diritti e, conseguentemente, all'aumento del li-
vello concreto di risarcimento; dall'altra, l'esigenza di tenuta
del sistema (perché il livello del risarcimento non è operazione
neutrale), sempre assicurando l'integralità del risarcimento, te-
nendo fermo il principio che tutto il danno deve essere risarcito,
ma niente altro di più che il danno («réparer le dommage, tout le
dommage, mais rien que le dommage»).
Fu una vera e propria rivoluzione, quella di San Martino: il
danno alla persona sino al novembre 2008 veniva liquidato in
IL FORO ITALIANO — 2018.
924
due voci di danno non patrimoniale (il biologico e il danno mo-
rale, per di più quantificato in una discutibile frazione del dan-
no biologico), alle quali allora si voleva aggiungere una terza:
il danno esistenziale. Ora, invece, bisogna provare il pregiudi-
zio non patrimoniale subìto nei suoi molteplici aspetti. Per la
notoria difficoltà di convertire in denaro i pregiudizi non pa-
trimoniali, sono state utilizzate negli ultimi trent’anni le famose
«tabelle»: nate per consentire un risarcimento più certo, senza
rinunziare ad uno più giusto, esse dovevano essere ripensate
dopo le decisioni delle sezioni unite. E lo furono, accogliendo
a
appunto una nozione unitaria di danno non patrimoniale (pren-
dendo il posto del danno biologico) e versando in questa unica
categoria i valori economici del danno morale. Operazione
quasi gattopardesca, quella compiuta dall'osservatorio della
giustizia civile di Milano (si cambia tutto per non cambiare
niente), che lasciava il livello del risarcimento uguale a quello
riconosciuto prima del novembre 2008, confermando un auto-
matismo risarcitorio e negando il principio che vuole il danno
risarcito solo se provato. Le tabelle avevano cercato di offrire
un risarcimento anche per l'offesa alla qualità della vita, attri-
buendo al giudice un potere equitativo laddove la lesione subita
avesse compromesso, al di là dei valori tabellari, anche la sfera
dinamico-relazionale del danneggiato (il c.d. danno «biologico
dinamico») attraverso la sua personalizzazione, di cui si prede-
terminava il livello.
Insomma, pur con tutti i limiti di automatismo e di gattopar-
spettare il principio di integrale riparazione.
2. - La «sconfitta» dei giudici della terza sezione che voleva-
no la risarcibilità del danno esistenziale come posta autonoma:
il loro lento, costante, paziente lavorio per sterilizzare l'impatto
delle sezioni unite. Si censurano le sentenze di merito che non
hanno liquidato distintamente e il dolore (danno morale) e la
qualità della vita (danno esistenziale); o si criticano le tabelle
milanesi perché, si dice, non avrebbero contemplato come voci
autonome il dolore e la qualità di vita. Evidentemente non era
così: pur rispettando formalmente il dictum delle sezioni unite,
attraverso tecniche tipicamente anglosassoni, incentrate sull'uso
del «distinguishing», alcuni giudici della terza sezione hanno
cominciato ad allontanarsi dal reale statuto risarcitorio accolto
dalle sezioni unite, sempre limitatamente al caso deciso, ma in-
nestando un processo fortemente demolitorio degli equilibri
raggiunti nel novembre 2008.
L'orientamento giurisprudenziale critico di San Martino si è
mosso negli anni lungo diverse direttrici: in primo luogo, sono
stati respinti ricorsi in Cassazione presentati in modo maldestro
da compagnie di assicurazione che lamentavano come i giudici
di merito avessero concesso risarcimenti a titolo di danno mora-
le (o di danno esistenziale), sebbene le sezioni unite avessero
bandito le due categorie; in secondo luogo, sono state censurate
decisioni di merito che avevano fatto applicazione quasi auto-
matica delle tabelle giudiziali milanesi, senza cioè chiarire nelle
loro motivazioni se i diversi profili della persona del danneggia-
to fossero stati adeguatamente e integralmente risarciti; e, in
terzo luogo, sono state cassate decisioni che non hanno ricono-
sciuto, in termini concreti, una giusta quantificazione del danno.
In questi interventi di rottura, al di là del formale rispetto per
la dottrina di San Martino, compare sempre più frequentemente
il riferimento al risarcimento giusto, quasi che l'intervento delle
sezioni unite avesse determinato uno statuto risarcitorio iniquo o
se quanto fissato nelle tabelle milanesi fosse anch’esso un risar-
cimento non giusto.
Le decisioni critiche del difficile equilibrio raggiunto dalle
sezioni unite considerano poi preponderante il ruolo del danno
biologico, parlando dello stesso come se si fosse in presenza di
un vero e proprio «imperialismo» di tale voce di danno, che in-
duce a trascurare altri aspetti, quali il dolore e la qualità della
vita. Il che, evidentemente, era censurabile perché il dolore, a
torto o a ragione, è stato quantificato sino al 2008 in una frazio-
ne del danno biologico, mentre la qualità della vita (recte: il
danno esistenziale) sollevava non pochi problemi per l'evidente
sovrapposizione con il danno biologico e il danno morale: chi
ha subìto una lesione alla salute fisica/psichica o sofferto dolore
ha visto sicuramente compromessa la qualità della vita. E, in
ogni caso, le tabelle hanno sempre mantenuto uno spazio di per-
sonalizzazione del pregiudizio subìto.
925 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Le sentenze critiche sono state davvero tante e hanno avuto
origine da subito; anche se un anno particolarmente interessante
è stato il 2014, soprattutto quando è stata depositata la pronun-
cia che ha sollevato il problema dell'autonoma risarcibilità del
danno da lesione della vita (1). Tale risarcibilità fu poi esclusa
dalle sezioni unite del 2015 (2), ma quella decisione (con una
motivazione che aveva occupato oltre la metà delle cento pagi-
ne) rifluiva nella giurisprudenza iniziata nel 2011 da altri com-
ponenti la terza sezione e proseguita nel 2013 (3).
Era quindi diffusa l'insoddisfazione verso le soluzioni rag-
giunte nel 2008.
to
3. - L'esegesi sbagliata degli art. 138 e 139 cod. assicurazio-
en
ni: la lettura distorta della decisione della Corte costituzionale
n. 235 del 2014. Esiste poi anche un ambito di danni non patri-
am
moniali sulla cui misura è intervenuto il legislatore, conferman-
do, se mai ce ne fosse bisogno, che il risarcimento non costitui-
on
sce un'operazione neutra. Il settore della circolazione auto pre-
senta due norme, poi estese anche ai pregiudizi causati dal-
O
M abb
l'esercizio della professione sanitaria prima con la legge c.d.
M
Balduzzi e poi con la legge Gelli-Bianco: l'art. 138 (lesioni di
SI
non lieve entità) e l'art. 139 (lesione di lieve entità), ove viene
IO in
accolta una definizione di danno biologico assolutamente ugua-
AS
le, quale lesione temporanea o permanente all'integrità psicofi-
so
sica della persona suscettibile di accertamento medico-legale.
Le due norme introducono un risarcimento limitato per le vitti-
es
me della strada (e ora per i pazienti) in deroga al principio di in-
tegrale riparazione del danno e al principio generale di ugua-
nc
glianza: visto che sono stati fissati criteri predeterminati del ri-
D
sarcimento (per l'art. 139 da subito; per l'art. 138, da determi-
co
U
narsi in base all'adozione di una tabella unica nazionale che so-
LA
lo oggi sembra vicino alla sua attuazione).
IO olo
La duplice consapevolezza che una limitazione del risarci-
mento, quando sia stato causato da un danno alla persona,
C
c
avrebbe potuto andare incontro a serie obiezioni e che, secondo
O sci
LO
l'insegnamento della Corte costituzionale, l'uniformità della va-
lutazione del danno deve essere sempre accompagnata da una
Fa
valorizzazione del caso concreto, ha portato il legislatore a pre-
vedere nel codice delle assicurazioni che il giudice sia legittima-
R
to ad aumentare il risarcimento, per le lesioni di lieve entità,
nella misura massima del venti per cento «con equo e motivato
apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato»
(art. 139).
Diversa è invece la formulazione usata nell'art. 138 per le le-
sioni di non lieve entità, laddove l'aumento sale al trenta per
cento quando «la menomazione accertata incide in maniera rile-
vante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali».
L'art. 139 è stato sottoposto ad un giudizio di costituzionalità,
deciso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 235 del-
l'ottobre 2014 (id., 2014, I, 3345), che ha ritenuto non fondate
le eccezioni di violazione del principio di uguaglianza: la limi-
tazione del risarcimento prevista per il settore r.c. auto è costi-
tuzionalmente ragionevole perché trova la sua più genuina giu-
stificazione nell'interesse pubblico a non aumentare i premi as-
sicurativi. Ancora: visto che nelle ordinanze di rimessione si era
anche rilevata un'ingiustificata esclusione del danno morale,
come se questa figura di danno avesse rilevanza costituzionale,
la corte ha statuito che il danno morale potrà essere apprezzato
nella misura del venti per cento proprio alla luce delle condizio-
ni soggettive della vittima (e la misura indicata dal legislatore
non era proprio casuale, perché nel 2001 la misura del danno
morale nelle ipotesi di micropermanenti era esattamente il venti
per cento).
È davvero curioso vedere come, a partire dal 2015, una parte
della terza sezione interpreti la decisione 235/14: la Corte costi-
tuzionale aveva affrontato solo la questione della legittimità co-
stituzionale dell'art. 139 cod. assicurazioni, senza chiedersi se la
————————
(1) Cass. 23 gennaio 2014, n. 1361, Foro it., 2014, I, 719, e Danno e
resp., 2015, 363, con commenti di G. PONZANELLI e R. FOFFA.
(2) Cass. 22 luglio 2015, n. 15350, Foro it., 2015, I, 2682, con nota
di A. PALMIERI e R. PARDOLESI.
(3) Cfr. Cass. 7 giugno 2011, n. 12273, Foro it., 2011, I, 2708, con
nota di G. PONZANELLI, Lo sconvolgimento della vita nelle macrole-
sioni: rapporto tra tabelle e potere equitativo del giudice; e 3 ottobre
2013, n. 22585, id., 2013, I, 3433, con nota di G. PONZANELLI, Nomofi-
lachia tradita e le tre voci di danno non patrimoniale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
926
ratio dell'art. 139 potesse essere estesa all'art. 138 (la tabella
unica nazionale non era stata implementata). E questo non pare
essere stato ben compreso nel 2015 e nel 2016 (4), come pure
nelle più recenti decisioni 26805/17 e 901/18, su riportate.
Ma c’è di più: viene proposta un'interpretazione dell'art. 138
(norma comunque non applicabile in mancanza della tabella
unica nazionale) in virtù della quale l'aumento del trenta per
cento sarebbe riferito solo alle conseguenze relazionali-
esistenziali, mentre per le lesioni di non lieve entità il giudice
non incontrerebbe alcuna limitazione nel risarcimento del danno
a
morale. Per la prima volta sostenuta nel 2015 (5) e ripresa ora
con le due decisioni del 2017 e del 2018, questa interpretazione
si presenta come abrogante, visto che è la negazione della ra-
zionalità dei criteri di limitazione del risarcimento indicati nel
codice delle assicurazioni. In altri termini, la predeterminazione
del risarcimento di cui all'art. 139 non poteva non riguardare
anche le lesioni di non lieve entità: l'interesse pubblico a non
vedere rialzati i premi assicurativi esiste sia per le micro- che
per le macro-permanenti. Solo che per queste ultime, proprio
per le più gravi conseguenze al diritto inviolabile alla salute, il
codice delle assicurazioni aumenta al trenta per cento la perso-
nalizzazione che potrà essere effettuata dal giudice.
La Corte costituzionale si è riferita unicamente alle micro-
permanenti, ma le ragioni accolte nella decisione riguardano tut-
to il settore r.c. auto, caratterizzato dall'operatività di un'assicu-
razione bilateralmente obbligatoria: interpretare l'art. 138 come
se il giudice possa quantificare il danno morale senza alcuna li-
mitazione significa creare un sistema di responsabilità civile or-
dinario che non è quello riconosciuto e presente nel nostro si-
stema.
4. - L'attuazione dell'art. 138 cod. assicurazioni con la l. 4
agosto 2017 n. 124: il ritorno alla quantificazione del pregiudi-
zio morale in una frazione del danno biologico. L'art. 138 cod.
assicurazioni non è stato implementato per oltre dodici anni.
Ogni volta che il governo si accingeva a varare la tabella unica
nazionale, i suoi tentativi incontravano forti resistenze perché il
livello del risarcimento previsto veniva giudicato troppo basso e
lontano dall'integrale riparazione del danno: obiettivo, questo,
escluso in un sistema di assicurazione bilateralmente obbligato-
ria che esige sempre un risarcimento e non certo un ristoro, ma
predeterminato.
Dopo una lunga attesa, nella legge sulla concorrenza del 4
agosto 2017 n. 124, il 17° comma ha riformulato l'art. 138, ri-
proponendone in parte il testo precedente e la possibilità per il
giudice, con equo e motivato apprezzamento, di aumentare la
misura del risarcimento se la menomazione accertata incida in
maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali.
Nell'incipit della nuova formulazione viene sottolineato, però,
che obiettivo primario — assente nella formulazione precedente
— del nuovo disposto normativo è quello di «. . . garantire il di-
ritto delle vittime dei sinistri a un pieno risarcimento del danno
non patrimoniale effettivamente subìto e di razionalizzare i costi
gravanti sul sistema assicurativo e sui consumatori».
La tabella unica nazionale pare poi destinata a recepire i risul-
tati dalle tabelle milanesi («La tabella unica nazionale è redatta,
tenuto conto dei criteri di valutazione del danno non patrimonia-
le ritenuti congrui dalla consolidata giurisprudenza italiana»). E
le tabelle milanesi accolgono un risarcimento integrale, che un
sistema di r.c. auto, almeno come era stato pensato, non è in
grado di soddisfare.
C’è di più: viene introdotta la lett. e), ipotesi non contemplata
nella precedente versione, ove si dice che per la quantificazione
«della componente del danno morale da lesione dell'integrità fi-
sica, la quota del danno biologico viene incrementata in via per-
centuale e progressiva per punto».
Sono, dunque, tre le novità contenute nel nuovo testo dell'art.
138:
————————
(4) Cfr. prima Cass. 9 giugno 2015, n. 11851, Foro it., 2015, I,
2726, con nota di G. PONZANELLI, La certezza sul risarcimento del
danno alla persona, e poi Cass. 20 aprile 2016, n. 7766, id., 2016, I,
2055, con nota di G. PONZANELLI, Dolore e vita che cambia: un nuovo
attacco alle tabelle milanesi sul danno non patrimoniale.
(5) Cfr. Cass. 9 giugno 2015, n. 11851, cit.
927 PARTE PRIMA 928

a) si afferma il principio di integrale riparazione anche nella
r.c. auto («pieno risarcimento»);
b) si lascia intravedere che le tabelle milanesi saranno prese
in considerazione come parametro per la concreta determinazio-
ne del danno non patrimoniale;
c) si fissa il principio che il danno morale deve essere liqui-
dato in una quota del danno biologico da integrità fisica (stra-
namente non si menziona l'integrità psichica).
E questo sistema dovrebbe avere l'obiettivo di razionalizzare
i costi del sistema assicurativo.
posto negli anni le premesse per un loro superamento; nello
stesso tempo, la stessa giurisprudenza si è resa conto che le in-
sidie non provenivano solo dalle tabelle giudiziali che avevano
implementato lo statuto risarcitorio inaugurato nel novembre
2008, ma anche dalla legislazione che, disciplinando il danno in
r.c. auto e r.c. medica, è oggi la fonte prevalente della disciplina
della determinazione del danno. Dal 2015 ad oggi la giurispru-
denza, nell'offrire un'interpretazione abrogante del vecchio art.
138, ha inviato al legislatore un chiaro messaggio, nel quale è
stata fatta salva solo la scelta legislativa attuata per le micro-

a
Forse, per la presenza di voci di danno prefissate, la raziona- permanenti dall'art. 139 cod. assicurazioni. Per le macro-
lizzazione verrà anche raggiunta, ma sicuramente il costo risar- permanenti, invece, è stata ritenuta corretta la quantificazione

to
citorio a carico degli stessi consumatori sarà maggiore. Il siste- nella misura del trenta per cento dei profili relazionali-esisten-

en
ma introdotto con la legge dell'agosto 2017 si presenta, dunque, ziali, ma va risarcito anche il danno morale come voce autono-
assai lontano non solo da quello delineato nelle decisioni di San ma del danno alla persona, a tal punto che, si sostiene, il giudice

am
Martino, ma anche dal sistema di assicurazione obbligatoria ba- non incontrerebbe per le lesioni alcun limite nella determinazio-
sato su una limitazione del risarcimento. ne del danno non patrimoniale (ma l'assenza di limite sembra

on
oggi preclusa dalla legge, ove si fa riferimento ad una quota del
5. - Le decisioni 14 novembre 2017, n. 26805 (ord.) e 17 gen- biologico).

O
M abb
naio 2018, n. 901. Le due recenti decisioni della Cassazione be- E il legislatore, nel riformulare l'art. 138 cod. assicurazioni, è

M
ne indicano il movimento che si concluderà con l'emanazione stato evidentemente influenzato da questa giurisprudenza, tra-
scurando tuttavia due fatti:

SI
del decreto presidenziale.
IO in
Nella prima, assunta con la forma dell'ordinanza, viene con- a) in primo luogo, che i valori delle tabelle milanesi, se sa-

AS
fermata la decisione di merito e giustificata l'esclusione del ranno quelli ad essere accolti, incorporano già la voce del danno
so
danno esistenziale, avendo i giudici di merito correttamente morale;
esaminato tutte le componenti del danno non patrimoniale. Nel- b) in secondo luogo, che il sistema di r.c. auto, ora esteso an-
es

la seconda, invece, alla fine di un procedimento civile partico- che alla r.c. medica, è un sistema che il legislatore aveva voluto
larmente lungo, si cassa la decisione di merito che non aveva li- nel 2005 con un risarcimento predeterminato e limitato e che
nc

quidato il danno morale, ritenendo applicabili le tabelle milane- ora, paradossalmente e perversamente, riconosce un risarcimen-
D

to addirittura superiore a quello della r.c. ordinaria.

co

si.
U

Le motivazioni sono letteralmente coincidenti, anche se è di- L'attesa è quindi forte sui contenuti economici del decreto di
attuazione che, ad oggi, non è stato ancora emanato. Ma c’è da
LA

verso il relatore, e questo indica con chiarezza quanto questa

IO olo

giurisprudenza sia forte e condivisa. In entrambe le decisioni si aspettarsi che il livello di risarcimento aumenti inevitabilmente,
così come quello dei premi assicurativi.
C

tiene conto della novità legislativa dell'agosto 2017, senza ma-

c

nifestare compiacimento, ma con un'evidente implicita soddi-

O sci
LO

sfazione (come dire: il legislatore ha operato le sue superiori GIULIO PONZANELLI

scelte, ma già noi nei nostri limiti avevamo provato a proporre
Fa

una lettura interpretativa omogenea). Insomma, il nuovo art.

138 nulla ha a che vedere con il vecchio disposto ed è vicino a
R

quella giurisprudenza che aveva offerto un'interpretazione

abrogante dell'art. 138.
Quanto dire che il legislatore del 2017 ha sentito maggior-
mente l'influenza di quella giurisprudenza della terza sezione
che, caso per caso, sentenza per sentenza, aveva negli anni de-
nunziato i limiti delle decisioni di una decade fa: nessuno pote-
va però davvero immaginare che a livello legislativo, e per di
più in un sistema di assicurazione bilateralmente obbligatoria,
potessero trovare spazio non solo i criteri generali fissati nelle
tabelle giudiziali, ma anche un riconoscimento autonomo del
danno esistenziale e del danno morale.
Certo, ora, a differenza delle prime stagioni del danno esi-
stenziale (ove si discuteva solo ed unicamente di danno, trascu-
rando il dato che prima dei danni l'attenzione dovrebbe concen-
trarsi sui diritti), si parla chiaramente di diritti costituzionali tu-
telati, la cui lesione determina la riparazione del danno non pa-
trimoniale, ristabilendo così il giusto rapporto tra diritto e rime-
dio. Di nuovo, però, si frammenta l'universo del danno non pa-
trimoniale in una pluralità di aspetti, sottolineando, sulla base di
conoscenze che appartengono più alle scienze mediche che non
a quelle giuridiche, che i due aspetti più importanti sono il dolo-
re e la qualità della vita e devono essere autonomamente risarci-
ti, come se fossero quindi profili diversi e non coincidenti: è
ovvio che chi ha dolore e sta male subisce un'evidente com-
promissione della qualità della sua vita, ma se si risarciscono
entrambi le voci si commette un'evidente duplicazione risarcito-
ria.
Queste sono, però, argomentazioni ormai superate dalla vo-
glia indefinita, ma molto forte, di risarcire sempre di più, come
se il «risarcimento giusto» fosse solo quello quantitativamente
più importante, costituendo, al tempo stesso, una variabile indi-
pendente: così dimenticando che il risarcimento in una società
sempre più assicurata sarà poi pagato da tutta la società, com-
presi gli stessi danneggiati che dovranno versare premi assicura-
tivi sempre più elevati.
6. - Conclusioni. Una parte della giurisprudenza, evidente-
mente insoddisfatta dei risultati avallati dalle sezioni unite, ha
IL FORO ITALIANO — 2018.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
16 gennaio 2018, n. 898; Pres. RORDORF, Est. DI VIRGILIO,
P.M. FUZIO (concl. conf.); Banca popolare di Sondrio
(Avv. ROMANELLI, B. e A. PERRONE) c. Cantieri e altro
(Avv. ANTONUCCI, VASSALLE). Cassa App. Milano 22
marzo 2013.
Intermediazione e consulenza finanziaria — Contratto di
investimento — Forma «ad substantiam» — Servizi di
investimento — Estensione dei requisiti formali —
Esclusione (D.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, t.u. delle dispo-
sizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi
degli art. 8 e 21 l. 6 febbraio 1996 n. 52, art. 23).
Intermediazione e consulenza finanziaria — Contratto di
investimento — Forma «ad substantiam» — Sottoscrizio-
ne dell'intermediario — Necessità — Esclusione (D.leg. 24
febbraio 1998 n. 58, art. 23).
L'art. 23 d.leg. 58/98, laddove parla di forma scritta a pena
di nullità, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli
servizi di investimento o disinvestimento, la cui validità
non è soggetta ai requisiti formali, salva la diversa previ-
sione convenzionale nel contratto-quadro. (1)
Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo
ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23 d.leg. 24
febbraio 1998 n. 58, è rispettato ove il contratto sia redat-
to per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente-
investitore, ed è sufficiente la sola sottoscrizione di que-
st'ultimo, non necessitando la sottoscrizione anche del-
l'intermediario, il cui consenso si può desumere alla stre-
gua dei suoi comportamenti. (2)
929 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Fatti di causa. — 1. - Con sentenza del 30 gennaio - 22
marzo 2013, la Corte d'appello di Milano, in accoglimento
dell'impugnazione proposta da Elisa Cantieri ed Eugenio
Rava nei confronti della Banca popolare di Sondrio s.c.a.r.l.
ed in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Milano n.
11542 del 15 luglio - 29 settembre 2009, ha dichiarato la nul-
lità, per la mancanza di un valido contratto-quadro, delle
operazioni di investimento effettuate il 18 novembre 1999 ed
il 21 dicembre 1999 tra le parti per l'acquisto di obbligazioni
«Argentina Eur 8,75 per cento 1998/2003», e ha conseguen-
temente condannato la banca a restituire agli appellanti la
to
somma complessiva di euro 70.124,25, oltre interessi legali
en
dal 21 settembre 2007 al saldo, nonché la somma di euro
12.172,07, ottenuta a titolo di spese in forza della sentenza
am
impugnata, oltre interessi legali dal 28 febbraio 2010 al sal-
do; ha condannato gli appellanti a restituire alla banca le ob-
on
bligazioni argentine di cui è causa e ha posto le spese di am-
bedue i gradi del giudizio a carico dell'appellata.
O
M abb
La corte del merito, per quanto specificamente ancora in-
M
teressa, premesso che il contratto-quadro, da redigersi in
SI
forma scritta a pena di nullità ex art. 23 d.leg. 24 febbraio
IO in
1998 n. 58, è elemento essenziale per la validità di ogni ope-
AS
razione di investimento, che si pone come semplice negozio
so
esecutivo, ha rilevato che in causa risultava prodotto solo un
modulo contrattuale, datato 25 gennaio 1994, predisposto
es
dalla banca e sottoscritto dai clienti, privo di ogni manifesta-
nc
zione di volontà negoziale della prima e della sottoscrizione
del funzionario delegato, da ritenersi quale semplice propo-
D
co
sta, ancorché corredata dalla dichiarazione prestampata «un
U
esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debita-
LA
IO olo
mente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarvi», a
valere quale dichiarazione unilaterale ricognitiva dei soli
C
c
clienti, inidonea a dar vita al contratto a forma scritta obbli-
O sci
LO
gatoria o anche solo a provarne la stipulazione.
Né il contratto poteva ritenersi concluso per adesione con
Fa
la sola sottoscrizione del cliente o in forza del successivo or-
dine del cliente o delle successive comunicazioni della ban-
R
ca, prive di valenza negoziale, né ne era possibile la sanato-
ria, così come erano irrilevanti le manifestazioni di volontà
desumibili da comportamenti attuativi.
Né la banca si sarebbe potuta avvalere dell'orientamento
secondo il quale la produzione in giudizio del contratto da
parte di chi non l'ha sottoscritto determina il sorgere del con-
tratto valido, che avrebbe richiesto la produzione non solo
della parte del cliente, ma anche di quella della banca, e che
comunque, intervenendo successivamente all'operazione di
cui è causa, ne avrebbe confermato la nullità.
La corte d'appello ha disatteso l'interpretazione del tribu-
nale, secondo cui la forma scritta vale a tutelare solo l'inve-
stitore, mentre analoghe ragioni di tutela non potrebbero rav-
visarsi nella banca, per cui l'investitore, che ha firmato, non
avrebbe interesse a sollevare l'eccezione, rilevando che la
ratio della certezza e ponderazione, sottesa alla forma scritta
a pena di nullità, è riscontrabile anche nel contratto di nego-
ziazione di strumenti finanziari; che questo non è un mero
documento destinato ad informare il cliente delle condizioni
che la banca intende utilizzare nei successivi acquisti, ma co-
stituisce un vero accordo inteso a costituire e regolare tra le
parti rapporti di carattere patrimoniale; che anche per la ban-
ca, la sola sottoscrizione del cliente è insufficiente a creare
un valido titolo contrattuale.
Secondo il giudice del merito, è ben possibile che il clien-
te, eccependo la nullità del contratto-quadro, possa chiedere
la nullità solo di alcune operazioni, essendo la sanzione di
nullità specificamente prevista dalla legge, e rispondente a
finalità di interesse generale, la regolarità dei mercati e la
stabilità del sistema finanziario, da cui la facoltà legittima di
agire in relazione ai singoli ordini, aventi autonoma valenza
di negozi esecutivi del contratto-quadro, e lo stesso carattere
relativo della nullità esclude che l'investitore possa essere
tenuto a dolersi anche di operazioni eseguite in buona fede e
produttive di utili, difettando di interesse e anzi, ove questi
dovesse scegliere tra agire per la nullità dell'intero rapporto
IL FORO ITALIANO — 2018.
930
o subire la violazione dell'intermediario, verrebbe meno lo
stesso carattere protettivo della nullità.
La corte territoriale ha respinto la richiesta della banca di
restituzione degli importi delle cedole maturate sui titoli, da
ritenersi «frutti civili» dell'investimento, che, in difetto di
prova contraria, devono ritenersi ottenuti in buona fede dal-
l'investitore.
La Banca popolare di Sondrio ha proposto ricorso per cas-
sazione, affidato a tre motivi, a cui si sono opposti con con-
troricorso Cantieri Elisa ed Eugenio Rava.
a
Il procuratore generale ha depositato le conclusioni scritte,
ex art. 380 bis.1 c.p.c., chiedendo la declaratoria di inammis-
sibilità e, in subordine, il rigetto del ricorso.
Le parti hanno depositato le memorie ex art. 380 bis.1
c.p.c.
Con ordinanza del 17 maggio 2017, la I sezione civile ha
rimesso la causa al primo presidente per l'eventuale assegna-
zione alle sezioni unite, in relazione alla questione di massi-
ma di particolare importanza ex art. 374, 2° comma, c.p.c.,
che si pone in relazione al secondo motivo di ricorso, ove re-
spinto il primo, già oggetto di precedente ordinanza di rimes-
sione, per avere il giudice del merito disatteso la rilevanza
dell'exceptio doli sollevata per paralizzare l'uso «selettivo»
della nullità, ex art. 18 Eurosim, e per non avere quindi «va-
lutato la contrarietà a buona fede della pretesa di far valere il
difetto di forma del contratto quadro, per porre nel nulla non
tutte ma solo alcune delle operazioni compiute».
Il primo presidente ha disposto l'assegnazione del ricorso
alle sezioni unite.
In prossimità della pubblica udienza, ambedue le parti
hanno depositato le memorie illustrative, ex art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 2. - Col primo motivo di ricor-
so, la banca denuncia la violazione e falsa applicazione del-
l'art. 6, 1° comma, lett. c), l. 1/91, sostenendo che la previ-
sione dell'art. 1350 c.c. è intesa a favorire la ponderazione
dei contraenti e la certezza del rapporto contrattuale, mentre
la ratio dell'art. 6, 1° comma, lett. c), l. 1/91 è nel senso di
assicurare la trasmissione al contraente debole (il cliente)
delle condizioni contrattuali, così colmando le asimmetrie in-
formative tra le parti; la forma scritta funge da veicolo del
contenuto del contratto e, pertanto, l'unica sottoscrizione ri-
levante è quella del cliente, come confermato dall'obbligo di
consegnare a questo la copia del contratto, dal tenore lettera-
le della norma, dal fatto che solo il cliente può far valere la
nullità, dal riscontro comparatistico con la disciplina tedesca
del credito al consumo, dalla pronuncia di legittimità del 22
marzo 2012, n. 4564 (Foro it., Rep. 2012, voce Intermedia-
zione e consulenza finanziaria, n. 122).
Alla stregua di detti rilievi, secondo la ricorrente, deve ri-
tenersi un fuor d'opera il riferimento della corte territoriale
alla ratio della certezza e della ponderazione, visto che il
contratto-quadro è un mero accordo normativo e non com-
porta alcun trasferimento patrimoniale e, a ritenere prevalen-
te la finalità della ponderazione, sarebbe ben difficile giusti-
ficare la libertà di forma dei singoli ordini di investimento.
Col secondo motivo, logicamente subordinato al primo, la
ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli
art. 1175 e 1375 c.c. e 6, 1° comma, lett. c), l. 1/91 e 1418,
1° comma, c.c., per avere la corte di merito escluso la rile-
vanza dell'exceptio doli sollevata dalla banca per paralizzare
l'uso selettivo della nullità, mentre tale eccezione ha natura
di rimedio di carattere generale, e l'ordinamento vigente con-
ferma come il principio di buona fede oggettiva possa impe-
dire l'esercizio di un diritto pur astrattamente previsto da una
norma.
Secondo la ricorrente, si tratta di verificare l'utilizzo di un
rimedio in modo «scindibile», così da conseguirne i benefici,
senza sopportarne gli svantaggi.
Col terzo mezzo, in subordine, la banca denuncia la viola-
zione e falsa applicazione degli art. 820, 1148, 1418, 1458 e
2033 c.c., per avere la corte del merito rigettato la richiesta
di restituzione delle cedole, qualificate come frutto civile
931 PARTE PRIMA
dell'investimento, ottenute, in difetto di prova contraria, in
buona fede dall'investitore.
La ricorrente obietta che la corte territoriale sul punto ha
applicato i principî di cui all'art. 1148 c.c. (ed anche dell'art.
2033 c.c.) ad una fattispecie del tutto diversa da quella pre-
supposta, dato che detta norma è applicabile solo nel giudi-
zio di rivendica e non nel caso sia esercitata azione personale
e che la nullità del contratto d'acquisto tra cliente ed inter-
mediario produce gli stessi effetti che deriverebbero dal ve-
nir meno del contratto di mutuo sottostante: da una parte, la
restituzione del capitale versato e dall'altra, la restituzione
to
dei titoli e del corrispettivo ricevuto (le cedole).
en
3. - Prima di esaminare la questione di diritto posta col
primo motivo, vanno valutate le eccezioni pregiudiziali sol-
am
levate dai controricorrenti, di carenza di potere rappresenta-
tivo processuale e sostanziale dei conferenti la procura, dott.
on
Luigi Negri quale «direttore centrale» e dott. Sergio Del
Giorgio quale «procuratore», nonché l'impossibilità di veri-
O
M abb
ficare, sulla base della copia notificata del ricorso, se la pro-
M
cura sia stata rilasciata e da chi, prima della notifica del ri-
SI
corso, e di improcedibilità ex art. 366, n. 6, c.p.c., stante la
IO in
mancanza della specifica elencazione degli atti e dei docu-
AS
menti su cui è basato il ricorso.
so
Dette eccezioni sono da ritenersi infondate.
es
Ed infatti, la banca ha depositato e notificato alla contro-
parte, ex art. 372 c.p.c., le delibere del consiglio di ammini-
nc
strazione di nomina dei sig. Negri e Del Giorgio quali rispet-
D
tivamente «direttore centrale principale» e «procuratore» e di
co
conferimento a dette figure del potere di rappresentanza in
LA
giudizio e di nomina allo scopo di avvocati e procuratori;
IO olo
quanto alla mancata sottoscrizione dei conferenti la procura
C
nella copia notificata del ricorso, va richiamato il principio
c
espresso nella pronuncia 21 novembre 2000, n. 14999, id.,
O sci
LO
Rep. 2000, voce Cassazione civile, n. 190 (e, conformi, le
successive sentenze 15 maggio 2001, n. 6679, id., Rep. 2001,
Fa
voce Previdenza sociale, n. 383, e 31 marzo 2006, n. 7611,
id., Rep. 2006, voce Procedimento civile, n. 112), secondo
R
cui l'art. 125, 1° comma, c.p.c., che prescrive la sottoscrizio-
ne delle parti sia nell'originale che nella copia degli atti, non
si riferisce alla procura alle liti, la quale, apposta in calce o a
margine, si incorpora nell'atto stesso ed è valida anche se
non è sottoscritta dalla parte nella copia notificata (nella spe-
cie, la sottoscrizione di uno dei ricorrenti figurava sul-
l'originale, ma non sulla copia notificata dell'atto, che pur
indicava quel soggetto tra i ricorrenti).
È altresì infondata l'eccezione di improcedibilità ex art.
366, n. 6, c.p.c., atteso che nel primo motivo è chiaro il rife-
rimento al documento «denominato ‘contratto di negoziazio-
ne’, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini concer-
nenti valori mobiliari», sub doc. 8, fascicolo di primo grado,
ed è incontestato, nonché ampiamente menzionato dalla sen-
tenza impugnata, che in detto documento manchi la sotto-
scrizione dell'intermediario, di talché non incide nella specie
la mancata specifica indicazione nella nota finale; gli altri
due motivi di ricorso sono di puro diritto e non richiedono
l'esame di atti o documenti.
Passando all'esame del merito, va rilevato che nella spe-
cie, dato che la domanda spiegata dai sig. Cantieri e Rava è
intesa a far valere la nullità di due operazioni di investimento
del 18 novembre 1999 e del 21 dicembre 1999, con le relati-
ve conseguenze, per la addotta mancanza di un valido con-
tratto-quadro, occorre vagliare detto profilo avuto riguardo
alla disciplina applicabile alla data delle operazioni di inve-
stimento, il che vuol dire che, pur risalendo al 25 gennaio
1994 la scrittura a cui le parti hanno fatto riferimento, ed es-
sendo applicabile a detta data ratione temporis, la l. 2 gen-
naio 1991 n. 1, il cui art. 6 è stato abrogato dal d.leg. 23 lu-
glio 1996 n. 415 e l'intera legge è stata abrogata dall'art.
214, 1° comma, lett. aa), d.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, è alla
successiva disciplina di cui al d.leg. 58/98 ed al regolamento
Consob n. 11522 del 1998 che occorre avere riguardo, pro-
prio perché rileva il collegamento tra le operazioni del 1999
IL FORO ITALIANO — 2018.
932
ed il contratto-quadro, la cui regolamentazione è mutata nel
tempo.
Ai sensi dell'art. 23 d.leg. 58/98, nella formulazione ap-
plicabile nella specie, e per la parte che qui rileva:
«1. I contratti relativi alla prestazione di servizi di inve-
stimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è
consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia,
può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni
tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraen-
ti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere sti-
a
pulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma
prescritta, il contratto è nullo.
2. È nulla ogni pattuizione [. . .].
3. Nei casi previsti dal 1° e 2° comma la nullità può essere
fatta valere solo dal cliente [. . .]».
Detto disposto normativo pone la questione, specifico og-
getto di rimessione da parte della I sezione civile con l'ordi-
nanza del 27 aprile 2017, n. 10447, «se il requisito della
forma scritta del contratto di investimento esiga, oltre alla
sottoscrizione dell'investitore, anche la sottoscrizione ad
substantiam dell'intermediario».
Ai fini della compiuta valutazione del profilo che qui spe-
cificamente interessa, va ricordato che il modulo contrattua-
le, su cui si è sviluppato il contenzioso tra le parti, porta la
sola sottoscrizione dei clienti e vi è contenuta la dichiarazio-
ne prestampata che: «un esemplare del presente contratto ci
viene rilasciato debitamente sottoscritto per accettazione dai
soggetti abilitati a rappresentarvi».
Il contratto-quadro, già previsto dall'art. 6 l. 2 gennaio
1991 n. 1, nonché dal successivo art. 18 d.leg. 23 luglio
1996 n. 415, così qualificato in quanto destinato a costituire
la regolamentazione dei servizi alla cui prestazione si obbli-
ga l'intermediario verso il cliente, è stato ritenuto nella giu-
risprudenza di legittimità accostabile per alcuni aspetti al
mandato, derivandone obblighi e diritti reciproci dell'inter-
mediario e del cliente, e le successive operazioni sono state
considerate quali momenti attuativi dello stesso (così le
pronunce sez. un. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, id.,
2008, I, 784, e id., Rep. 2008, voce Intermediazione finan-
ziaria, n. 200).
Per costante giurisprudenza, l'art. 23 d.leg. 58/98, laddove
parla di forma scritta a pena di nullità, si riferisce ai contrat-
ti-quadro e non ai singoli servizi di investimento o disinve-
stimento, la cui validità non è soggetta a requisiti formali,
salvo la diversa previsione convenzionale nel contratto-
quadro (in tal senso, si richiamano le pronunce 9 agosto
2017, n. 19759, id., Le banche dati, archivio Cassazione ci-
vile; 2 agosto 2016, n. 16053, id., Rep. 2016, voce Interme-
diazione e consulenza finanziaria, n. 126; 29 febbraio 2016,
n. 3950, ibid., n. 137; 13 gennaio 2012, n. 384, id., 2012, I,
1490, e 22 dicembre 2011, n. 28432, ibid.).
Ne consegue che la questione della nullità per difetto di
forma scritta nell'intermediazione finanziaria riguarda, salvo
eccezioni del regolamento negoziale, unicamente il contrat-
to-quadro, che è alla base delle singole operazioni concluse
nel tempo.
Per la nullità del contratto-quadro qualora sia prodotto,
come nella specie, un modulo sottoscritto solo dall'inve-
stitore, si è pronunciata ripetutamente la sezione semplice,
con le recenti pronunce 24 febbraio 2016 n. 3623, id., Rep.
2016, voce cit., n. 116; 24 marzo 2016, n. 5919, ibid., voce
Contratto in genere, n. 362; 11 aprile 2016, n. 7068, ibid.,
voce Intermediazione e consulenza finanziaria, n. 134; 27
aprile 2016, nn. 8395 e 8396, ibid., n. 130; 19 maggio 2016,
n. 10331, ibid. (da ultimo, la decisione 3 gennaio 2017, n.
36, ibid., si è espressa in senso conforme in relazione all'a-
naloga disposizione di cui all'art. 117 d.leg. 24 settembre
1993 n. 385).
In particolare, nell'ampia e complessa motivazione, la sen-
tenza 5919/16, cit., premesso che ben si sarebbe potuto pro-
vare il contratto in forma scritta anche in presenza di sotto-
scrizioni delle parti contenute in documenti distinti, purché
risultante il collegamento inscindibile tra gli stessi, così da
933 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
evidenziare inequivocabilmente la formazione dell'accordo,
ha applicato il principio di carattere generale, secondo cui, se
è prevista la forma scritta ad substantiam, il contratto deve
essere provato a mezzo della produzione in giudizio; si è poi
concentrata sulla possibilità, negata, di desumere la conclu-
sione del contratto dalla dichiarazione sottoscritta dalla
cliente di avere ricevuto copia del contratto sottoscritta dal
soggetto abilitato a rappresentare la banca; ha di seguito rite-
nuto preclusa la prova testimoniale, non ricorrendo il caso
della perdita incolpevole ex art. 2724, n. 3, c.c., quella per
presunzioni ex art. 2729 c.c., ed a mezzo del giuramento ex
to
art. 2739 c.c.; ha escluso infine che potesse invocarsi nella
specie il principio secondo il quale la produzione in giudizio
en
della scrittura da parte del contraente che non l'ha sottoscrit-
am
ta realizza un equivalente della sottoscrizione, dato che si sa-
rebbe in tal modo potuto ritenere perfezionato il contratto,
ma solo con effetti ex nunc e non ex tunc.
on
Su detto ultimo profilo, vale la pena di segnalare la dif-
O
M abb
forme pronuncia del 22 marzo 2012, n. 4564, cit., che, in re-
M
lazione al contratto di conto corrente bancario, disciplinato
dall'analoga normativa ex art. 117 e 127 d.leg. 385/93, ha
SI
IO in
escluso la nullità per difetto di forma, rilevando che il con-
AS
tratto aveva avuto pacifica esecuzione, visti gli ordini di in-
so
vestimento e la comunicazione degli estratti conto, e richia-
mando il principio secondo il quale la produzione in giudizio
es
del contratto realizza un valido equivalente della sottoscri-
zione mancante, purché la parte che ha sottoscritto non abbia
nc
in precedenza revocato il proprio consenso ovvero sia dece-
D
co
duta.
U
A detto precedente si è rifatta l'ordinanza del 7 settembre
LA
IO olo
2015, n. 17740 (ibid.), per ritenere valida la clausola com-
promissoria prevista nel contratto di intermediazione finan-
C
c
ziaria.
O sci
LO
Dette due pronunce sono sostanzialmente isolate, tanto che
la questione che qui specificamente interessa è stata corret-
Fa
tamente portata all'attenzione delle sezioni unite come di
massima di particolare importanza ex art. 374, 2° comma,
R
c.p.c., e non per dirimere un contrasto tra le sezioni semplici
o all'interno della stessa sezione.
Tanto premesso, deve aversi in primis riguardo al profilo
della nullità, come prevista dalla normativa richiamata, po-
nendosi, solo ove debba concludersi per il vizio radicale,
l'ulteriore questione dell'equipollenza a mezzo della produ-
zione in giudizio della scrittura.
A riguardo, pur non attribuendosi alla formulazione lette-
rale della norma efficacia dirimente, va evidenziato che nel-
l'art. 23 t.u.f. si enfatizza la redazione per iscritto e, per dato
normativo chiaramente espresso, si considerano sullo stesso
piano detta redazione e la consegna di un esemplare al clien-
te, che è l'unica parte che può far valere la nullità.
Si è quindi in presenza di un precetto normativo che in
modo inequivoco prevede la redazione per iscritto del con-
tratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento e la
consegna della scrittura al cliente, a cui solo si attribuisce la
facoltà di far valere la nullità in caso di inosservanza della
forma prescritta.
Le previsioni in oggetto rendono ben chiara la ratio della
norma.
La nullità per difetto di forma è posta nell'interesse del
cliente, così come è a tutela di questi la previsione della con-
segna del contratto, il cui contenuto, previsto di base dall'art.
30 del regolamento Consob, siccome prevedente le modalità
di svolgimento del rapporto, deve rimanere a disposizione
dell'investitore.
Si coglie quindi la chiara finalità della previsione della
nullità, volta ad assicurare la piena indicazione al cliente de-
gli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di
rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle moda-
lità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, del-
la periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede
di rendicontazione, ed altro come specificamente indicato,
considerandosi che è l'investitore che abbisogna di conosce-
re e di potere all'occorrenza verificare nel corso del rapporto
IL FORO ITALIANO — 2018.
934
il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che ri-
guardano la vigenza del contratto, che è proprio dello speci-
fico settore del mercato finanziario.
Va da sé che la finalità protettiva nei confronti del-
l'investitore si riverbera in via mediata sulla regolarità e tra-
sparenza del mercato del credito.
L'avere individuato la ragione giustificatrice della prescri-
zione normativa non vale peraltro a risolvere di per sé la
questione che qui interessa, ma sostanzialmente ad indirizza-
re l'interpretazione dei profili che qui si pongono, e cioè il
a
rapporto tra il perfezionamento del contratto e la forma con
cui questo si estrinseca, e tra il documento in forma scritta
come espressione della regolamentazione del rapporto e la
sottoscrizione come riferibilità dell'atto.
Il vincolo di forma imposto dal legislatore (tra l'altro
composito, in quanto vi rientra, per specifico disposto nor-
mativo, anche la consegna del documento contrattuale), nel-
l'ambito di quel che è stato definito come neoformalismo o
formalismo negoziale, va inteso infatti secondo quella che è
la funzione propria della norma e non automaticamente ri-
chiamando la disciplina generale sulla nullità.
Ora, a fronte della specificità della normativa che qui inte-
ressa, correlata alla ragione giustificatrice della stessa, è dif-
ficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del dele-
gato della banca, volta che risulti provato l'accordo (avuto
riguardo alla sottoscrizione dell'investitore, e, da parte della
banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta
della firma del cliente ed all'esecuzione del contratto) e che
vi sia stata la consegna della scrittura all'investitore, necessi-
ti ai fini della validità del contratto-quadro.
Ed infatti, atteso che, come osservato da attenta dottrina, il
requisito della forma ex art. 1325, n. 4, c.c. va inteso nella
specie non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguar-
do alla finalità propria della normativa, ne consegue che il
contratto-quadro deve essere redatto per iscritto, che per il
suo perfezionamento deve essere sottoscritto dall'investitore,
e che a questo deve essere consegnato un esemplare del con-
tratto, potendo risultare il consenso della banca a mezzo dei
comportamenti concludenti sopra esemplificativamente indi-
cati.
Si impone a questo punto un'ulteriore osservazione: tradi-
zionalmente, alla sottoscrizione del contratto si attribuiscono
due funzioni, l'una rilevante sul piano della formazione del
consenso delle parti, l'altra su quello dell'attribuibilità della
scrittura, e l'art. 2702 c.c. rende chiaro come la sottoscrizio-
ne, quale elemento strutturale dell'atto, valga ad attestare la
manifestazione per iscritto della volontà della parte e la rife-
ribilità del contenuto dell'atto a chi l'ha sottoscritto.
Tale duplice funzione è nell'impianto codicistico raccor-
data alla normativa di cui agli art. 1350 e 1418 c.c., che pone
la forma scritta sul piano della struttura, quale elemento co-
stitutivo del contratto, e non prettamente sul piano della fun-
zione; la specificità della disciplina che qui interessa, intesa
nel suo complesso e nella sua finalità, consente proprio di
scindere i due profili del documento, come formalizzazione e
certezza della regola contrattuale, e dell'accordo, rimanendo
assorbito l'elemento strutturale della sottoscrizione di quella
parte, l'intermediario, che, reso certo il raggiungimento dello
scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo
contrattuale predisposto dall'intermediario e la consegna del-
l'esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe a svolge-
re alcuna specifica funzione.
Né l'interpretazione qui seguìta incide sulla doverosa,
specifica ponderazione con cui l'investitore sceglie di con-
cludere il contratto-quadro, né porta a concludere per un sin-
golare contratto «a forma scritta obbligatoria per una sola
delle parti e con effetti obbligatori solo per l'altra parte che
nulla ha invece sottoscritto», scenario che non tiene conto
della precipua ricostruzione imposta dalla normativa e che
omette integralmente di considerare che la nullità può essere
fatta valere solo dall'investitore.
Nella ricostruzione che qui si è offerta, inoltre, la previ-
sione della nullità, azionabile solo dal cliente, in caso di
935 PARTE PRIMA
inosservanza dei requisiti di forma della redazione per iscrit-
to e della consegna dell'esemplare alla parte, si palesa quale
sanzione per l'intermediario, ben armonizzandosi nello stes-
so contesto del d.leg. 58/98, che è nel complesso inteso a
dettare regole di comportamento per l'intermediario, e rispet-
ta il principio di proporzionalità, della cui tenuta si potrebbe
dubitare ove si accedesse alla diversa interpretazione (e sulla
rilevanza cardine del principio di proporzionalità queste se-
zioni unite si sono di recente espresse, sia pure nell'ambito
della responsabilità civile, ai fini del riconoscimento di sen-
tenza straniera comminatoria di danni punitivi nella pronun-
to
cia del 5 luglio 2017, n. 16601, id., 2017, I, 2613).
en
È stato sostenuto da autorevole dottrina che la normativa
in oggetto sarebbe intesa non solo alla tutela del cliente, ma
am
risponderebbe anche all'esigenza di garantire una buona or-
ganizzazione interna della banca, da ciò conseguendo la nul-
lità del contratto-quadro ove privo della sottoscrizione del
on
delegato dell'istituto di credito: tale ricostruzione, pur muo-
O
M abb
vendo dall'esigenza di modificare in melius prassi organizza-
M
tive non del tutto commendevoli, oltre a non trovare un soli-
do fondamento nella normativa che qui si esamina, sembran-
SI
IO in
do una sorta di giustificazione a posteriori della nullità, si
AS
muove in un'ottica esasperatamente sanzionatoria e perviene
so
ad un risultato manifestamente sproporzionato rispetto alla
funzione a cui la forma è qui preordinata.
es
A riguardo, ragionando in termini più generali, può affer-
marsi che nella ricerca dell'interpretazione preferibile, sic-
nc
come rispondente al complesso equilibrio tra interessi con-
D
co
trapposti, ove venga istituita dal legislatore una nullità relati-
U
va, come tale intesa a proteggere in via diretta ed immediata
LA
IO olo
non un interesse generale, ma anzitutto l'interesse particola-
re, l'interprete deve essere attento a circoscrivere l'ambito
C
della tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coin-
c
O sci
volto l'interesse protetto dalla nullità, determinandosi altri-
LO
menti conseguenze distorte o anche opportunistiche.
Fa
L'interpretazione seguìta è altresì in linea con le disposi-
zioni dell'ordinamento europeo, che nell'art. 19, par. 7, della
R
direttiva 2004/39/Ce del parlamento e del consiglio del
21/4/2004 (Mifid 1), recepita dal d.leg. 17 settembre 2007 n.
164, così come nell'art. 25, par. 5, della direttiva 2014/65/Ue
(Mifid 2), a cui è stata data attuazione con il d.leg. 3 agosto
2017 n. 129, al fine di perseguire gli obiettivi di trasparenza
e di tutela degli investitori, punta l'accento sulla registrazio-
ne del o dei documenti concordati, in tal modo evidenzian-
dosi la necessità che risulti la verificabilità di quanto concor-
dato.
Né la conclusione muterebbe a ritenere ancora in vigore
l'art. 39 della direttiva 2006/73/Ce del 10 agosto 2006, con il
riferimento all'accordo di base «scritto, su carta o su altro
supporto durevole, con il cliente, in cui vengano fissati i di-
ritti e gli obblighi essenziali dell'impresa e del cliente».
Conclusivamente, va affermato il seguente principio di di-
ritto:
«Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relati-
vo ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23 d.leg. 24
febbraio 1998 n. 58, è rispettato ove sia redatto il contratto
per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è
sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non neces-
sitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui con-
senso ben si può desumere alla stregua di comportamenti
concludenti dallo stesso tenuti».
3.1. - Il secondo ed il terzo motivo di ricorso sono conse-
guentemente assorbiti.
4. - Conclusivamente, accolto il primo motivo di ricorso,
assorbiti gli ulteriori mezzi, va cassata la pronuncia impu-
gnata, con rinvio alla Corte d'appello di Milano in diversa
composizione, che si atterrà al principio di diritto sopra indi-
cato.
————————
(1-2) I. - Con i principî espressi nelle massime in epigrafe le
sezioni unite toccano due profili particolarmente dibattuti in or-
dine all'ambito di applicazione del formalismo prescritto dal-
IL FORO ITALIANO — 2018.
936
l'art. 23 t.u.f. nei contratti di intermediazione finanziaria. Il
primo attiene alla possibilità di estendere gli oneri di forma pre-
scritti dal legislatore, di là dal contratto-quadro (id est, contratto
di investimento), agli ordini di investimento; il secondo alla più
centrale questione se, ai fini del rispetto della citata norma —
ove si richiedono a pena di nullità la forma scritta del contratto
di investimento e la consegna di un esemplare al cliente —, sia
sufficiente la firma del solo cliente ovvero sia necessaria anche
quella dell'intermediario.
La decisione era fortemente attesa per spianare le incertezze
a
applicative dell'art. 23 t.u.f. — e per analogia di disciplina
dell'art. 117 t.u.b. — che hanno favorito il moltiplicarsi di
contenziosi azionati dai clienti per far dichiarare la nullità de-
gli ordini di investimento, ascrivibili al contratto-quadro con-
cluso a monte, in assenza dell'apposizione della firma del-
l'istituto di credito.
II. - Il principio di diritto espresso nella prima massima è am-
piamente consolidato in giurisprudenza (oltre ai precedenti delle
sezioni unite 19 dicembre 2007, n. 26724, Foro it., 2008, I, 784,
e n. 26725, id., Rep. 2008, voce Intermediazione finanziaria, n.
200, ricordati in motivazione, cfr., in rappresentanza di un
orientamento assolutamente maggioritario, Cass. 2 agosto 2016,
n. 16053, id., Rep. 2016, voce Intermediazione e consulenza fi-
nanziaria, n. 126; 29 febbraio 2016, n. 3950, ibid., n. 137). Le
sezioni unite riconducono il contratto-quadro, destinato a rego-
lare i servizi alla cui prestazione si obbliga l'intermediario,
all'istituto del mandato, con la conseguenza che le successive
operazioni sono da considerarsi alla stregua di momenti attuativi
dello stesso: sì che l'ordine del cliente all'intermediario viene a
qualificarsi come un'istruzione del mandante al mandatario per
l'esecuzione del contratto di mandato. In senso conforme, in
dottrina, E. FACCI, Il danno da informazione finanziaria inesat-
ta, Bologna, 2009, 87; V. ROPPO, La tutela del risparmiatore
tra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero l'ambaradan dei
rimedi contrattuali), in Contratto e impr., 2005, 896, 905; EN-
RIQUES, Dalle attività d'intermediazione mobiliare ai servizi di
investimento, in Riv. società, 1998, 1013, 1030; CARBONETTI, I
contratti di intermediazione mobiliare, Milano, 1992, 71.
In senso contrario, una prima tesi considerava il contratto-
quadro quale contratto normativo dal quale non nascerebbe al-
cun obbligo reciproco, con la conseguenza che quello di esegui-
re l'investimento dovrebbe derivare esclusivamente dall'accor-
do stipulato nella seconda fase del rapporto cliente-interme-
diario (Trib. Venezia 30 maggio 2007, Foro it., Rep. 2008, voce
Intermediazione finanziaria, n. 248, e, per esteso, Società, 2008,
1393, con nota di PISAPIA, Servizi di investimento, ordini di ne-
goziazione e requisiti di forma). Aderendo a questa impostazio-
ne si è desunta la natura contrattuale di questo secondo passag-
gio e, per l'effetto, l'estensione del precetto previsto dall'art. 23
t.u.f. anche a questa fase (sempre in giurisprudenza, v. Trib. Sa-
lerno 15 aprile 2008, Foro it., Rep. 2010, voce Intermediazione
e consulenza finanziaria, n. 145; App. Venezia 19 novembre
2007, <www.il caso.it>; Trib. Milano 7 ottobre 2004, Foro it.,
2005, I, 897). Una seconda traiettoria interpretativa giungeva al-
la medesima conclusione, ma in forza del diverso presupposto
che le operazioni di investimento sono atti di natura negoziale
autonomi rispetto al contratto-quadro, a cui danno attuazione
(cfr., ancora di recente, Cass. 27 aprile 2016, n. 8394, id., Rep.
2016, voce cit.., nn. 131, 174).
III. - Più controversa e innovativa la soluzione adottata in me-
rito all'annosa questione della validità del contratto di investi-
mento in assenza della sottoscrizione dell'intermediario, vero
punto centrale della pronuncia in rassegna, sollecitata dal-
l'ordinanza di rimessione n. 10447 del 2017, id., 2017, I, 2731,
con nota redazionale di R. PARDOLESI e commento di G. LA
ROCCA, La forma informativa innanzi alle sezioni unite; v. al-
tresì C. MEDICI, Sulla (contestata) validità dei contratti bancari
aventi ad oggetto servizi di investimento sottoscritti dal solo
cliente: monofirma allo sbaraglio?, id., 2018, I, 290).
Il riconoscimento della validità del contratto c.d. monofirma
era, infatti, stato negato dall'orientamento sin lì prevalente in
seno alla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il requi-
sito della forma sarebbe soddisfatto con la sottoscrizione di en-
trambe le parti, in conformità con lo schema di scambio di di-
chiarazioni previsto dalla disciplina codicistica. In tali termini,
937 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
si sono pronunciate: Cass. 3 gennaio 2017, n. 36, id., Le banche
dati, archivio Cassazione civile; 19 maggio 2016, n. 10331,
ibid.; 27 aprile 2016, n. 8396, ibid., e n. 8395 id., Rep. 2016,
voce cit., n. 130; 11 aprile 2016, n. 7068, ibid., n. 134.
Più in particolare, Cass. 24 marzo 2016, n. 5919, ibid., voce
Contratto in genere, nn. 362, 363, e, per esteso, Corriere giur.
2016, 1114, con nota A. TUCCI, Conclusione del contratto e
formalismo di protezione, dopo aver negato che la produzione
in giudizio da parte della banca del solo contratto-quadro sotto-
scritto dal cliente possa considerarsi equipollente alla sottoscri-
zione, ammetteva unicamente che il requisito della forma scrit-
to
ta ad substantiam sia integrato anche qualora la sottoscrizione
delle parti sia contenuta in due documenti distinti, purché col-
en
legati.
Già da alcuni anni, tuttavia, a tale più rigorosa interpretazio-
am
ne è stata contrapposta una diversa lettura dell'art. 23 t.u.f.,
volta a superare la mancanza di sottoscrizione del contratto da
on
parte della banca con meccanismi sostitutivi di manifestazione
O
di volontà tacita quali la conferma di esecuzione delle istruzio-
M abb
ni impartite, la firma del funzionario della banca per la certifi-
M
cazione dell'autenticità della sottoscrizione del cliente, nonché
SI
la produzione in giudizio, da parte dell'istituto di credito, del
IO in
contratto sottoscritto dal solo cliente. Tale tesi è stata prevalen-
AS
temente sostenuta dai giudici di merito (cfr. Trib. Reggio Emi-
so
lia 14 maggio 2013, Foro it., Rep. 2014, voce Contratti banca-
ri, n. 27, in extenso, Corriere giur., 2014, 63, con nota di PI-
es
ROVANO; Trib. Monza 13 maggio 2012, r.g. 11260/10, est. S.
nc
Giani, <www.ilcaso.it>; Trib. Roma 4 febbraio 2011, n. 2284,
ibid.), salvo qualche sporadico riconoscimento dalla Suprema
D
co
corte (Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, Foro it., Rep. 2012, voce
U
Intermediazione e consulenza finanziaria, n. 122, e ord. 7 set-
LA
IO olo
tembre 2015, n. 17740, id., Le banche dati, archivio cit., en-
trambe citate in motivazione). La soluzione testé cennata riceve
C
oggi il suggello nomofilattico, che accredita il principio espres-
c
O sci
so in massima sulla base di un'interpretazione teleologica
LO
orientata dell'art. 23 t.u.f. riconducendo l'imposizione dei vin-
Fa
coli formali ivi prescritti ad esigenze di tutela del contraente
debole-investitore, pregiudicato da fisiologica asimmetria in-
formativa. Assumendo tale approccio si arriva così a conclude-
R
re che la firma dell'intermediario, non assolvendo alcuna ulte-
riore funzione volta a incrementare le conoscenze in capo al
cliente delle caratteristiche dei servizi oggetto della negozia-
zione, sarebbe del tutto superflua (in tali termini, nella giuris-
prudenza di merito si erano già espresse: App. Venezia 28 lu-
glio 2015, id., Rep. 2016, voce cit., n. 144; Trib. Novara 19 lu-
glio 2012, Giur. merito, 2012, 2331, e Trib. Messina 19 ottobre
2012, consultabile per esteso sul sito <http://ariannaweb.edilab.
it/doc_pdf/Lehman.pdf>, p. 112; Trib. Milano 21 febbraio
2012, r.g. 13888/08, pres. Cosentini, <www.ilcaso.it>).
Anche la dottrina prevalente (ma, tra le voci fuori dal coro, v.
G. LA ROCCA, Sottoscrizione e «forma informativa» nei contrat-
ti del mercato finanziario, in Riv. dir. banc., 2017, vol. I, 13) si
è uniformata all'approccio oggi accolto dalle sezioni unite, fa-
cendo rientrare la previsione degli oneri formali, previsti ad
substantiam dall'art. 23 t.u.f., nel più complesso fenomeno del
neoformalismo negoziale (o forma informativa o di protezione).
In generale, sulle nullità di protezione, v. G. D'AMICO, Nullità
virtuale - Nullità di protezione (variazioni sulla nullità), in Con-
tratti, 2009, 732; S. PAGLIANTINI, Nullità virtuali di protezio-
ne?, ibid., 1040; G. PASSAGNOLI, Note critiche in tema di sana-
bilità e rinunziabilità delle nullità di protezione, in Obbligazioni
e contratti, 2012, 40.
* * * anche alla luce delle implementazioni della disciplina di settore in am-
Contratti di investimento monofirma: l'avallo delle sezio-
ni unite.
I. - Il responso. È dunque arrivato l'atteso responso delle se-
zioni unite, che, su iniziativa della prima sezione civile della
Cassazione, erano state chiamate a pronunciarsi sulla questione
relativa alla necessità, a fini di conformità agli oneri formali fis-
sati dall'art. 23 t.u.f., della sottoscrizione del contratto di inve-
stimento dell'intermediario finanziario, accanto a quella del-
l'investitore.
TALIANO —
IL FORO ITALIANO — 2018
2018.— 25.
938
Sebbene l'intervento interpretativo della più alta espressione
giurisprudenziale sia stato promosso ex art. 347, 3° comma,
c.p.c. per risolvere una questione di particolare importanza, an-
ziché per dirimere un contrasto in seno alle sezioni della Cassa-
zione, nella giurisprudenza di merito e in dottrina si era acceso
un vivace dibattito sul tema (1), che vede contrapporsi da un la-
to l'orientamento sino ad oggi prevalente tra i giudici di legitti-
mità, volto a sostenere la nullità del contratto di investimento
privo della firma dell'intermediario; dall'altro quello sostenuto
da corti di merito e dalla dottrina maggioritaria, secondo il quale
a
il requisito della forma scritta ad substantiam sarebbe assolto,
nei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento,
anche in assenza di firma dell'intermediario. A quest'ultimo fi-
lone ha aderito, aprendo una breccia nel palazzo di piazza Ca-
vour, l'ordinanza di rimessione, la quale, nel porre il quesito di
diritto, ha avvertito della necessità di procedere attraverso una
chiave di lettura che tenesse conto del ruolo funzionale del for-
malismo introdotto dall'art. 23 t.u.f. laddove impone che il con-
tratto di intermediazione finanziaria sia redatto per iscritto e che
una sua copia sia consegnata al cliente.
Le sezioni unite nella sentenza in epigrafe non si sottraggono
a una valutazione teleologica della norma, indagando se il re-
quisito della scrittura privata sia soddisfatto con la semplice re-
dazione del testo contrattuale o postuli il più gravoso onere for-
male della sottoscrizione dell'intermediario in funzione delle fi-
nalità protezionistiche dell'art. 23 t.u.f. e di soddisfazione degli
interessi sottesi (id est, interesse alla corretta informazione del
contraente debole e interesse al regolare funzionamento del
mercato). La decisione assume così particolare rilevanza e si se-
gnala non solo per l'impatto pratico che il principio espresso in
massima va a determinare, ma altresì per la portata sistematica,
il cui riflesso trascende il concreto tema del c.d. contratto mono-
firma, per investire temi centrali come la forma degli atti nego-
ziali di nuovo conio, con particolare riguardo a una tecnica le-
gislativa — conosciuta come formalismo di protezione o infor-
mativo — sempre più spesso utilizzata negli schemi contrattuali
caratterizzati da uno squilibrio di potere dei contraenti per effet-
to di plateali asimmetrie informative (2).
II. - Formalismo ex art. 23 t.u.f.: nullità di funzione v. nullità
di struttura. La portata rilevante della sentenza in rassegna ri-
siede nella soluzione interpretativa del quesito di diritto con la
quale le sezioni unite hanno ritenuto assolto il requisito della
forma scritta ad substantiam ex art. 23 t.u.f. anche in caso di
mancata apposizione della firma dell'istituto di credito predi-
sponente il contratto.
In particolare, degni di nota sono i passaggi argomentativi
utilizzati per valutare la rilevanza della sottoscrizione del-
l'intermediario al fine di ritenere soddisfatto il requisito della
scrittura privata, laddove i giudici di legittimità abbandonano
l'aprioristica applicazione dei più rigidi schemi formali dettati
dal codice civile, per calare le proprie motivazioni su un'indagi-
ne della ratio della nullità per difetto di forma prescritta per i
contratti di investimento (3).
Attraverso una lettura in chiave funzionale, le sezioni unite si
allineano così alla ricostruzione che colloca tale norma nel più
ampio fenomeno del formalismo di protezione o informativo
————————
(1) Per più approfonditi riferimenti del dibattito si rinvia ai contribu-
ti citati nella precedente nota, nonché A. BERTI DE MARINIS, Nullità re-
lativa, protezione del cliente e interessi meritevoli di tutela, in Banca,
borsa, ecc., 2016, II, 283; L. DAMBROSIO, Mancanza di forma scritta
ad substantiam ex art. 23 t.u.f., in Contratti, 2012, 520.
(2) Per una ricostruzione del fenomeno dell'asimmetria contrattuale,
bito bancario e finanziario, che pongono le basi per riflettere su un'ul-
teriore categoria di contraente debole (id est, il cliente nei rapporti con
le grandi imprese) che si aggiunge ai rapporti Business to Consumer
(B2C) e Business to business (B2b), cfr. C. MEDICI, Clausole vessato-
rie, cliente-consumatore e cliente impresa, in Contratti, 2017, 161.
(3) Sull'acceso dibattito tra forma quale struttura della fattispecie
piuttosto che forma quale onere finalistico per la tutela di specifici inte-
resse, v., per una ricostruzione dei contrapposti orientamenti sul piano
dottrinale, N. IRTI, Strutture forti e strutture deboli (dal falso principio
di libertà delle forme), in Studi sul formalismo negoziale, Padova,
1997, e P. PERLINGERI, Note critiche sul rapporto tra forma negoziale
e autonomia, in Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, Napoli,
1987, 43.
939 PARTE PRIMA
posto a tutela degli interessi del contraente debole, penalizzato
da una fisiologica asimmetria informativa. Tale impostazione
troverebbe, per i giudici di legittimità, un fondamento nella let-
tera stessa della norma. In primis gli oneri formali richiesti da
tale disposizione — quali l'imposizione agli intermediari del-
l'obbligo di fornire le proprie prestazioni attraverso contratti
scritti e la consegna del documento al cliente-investitore — evi-
denzierebbero la finalità di rendere edotto l'investitore-parte
debole delle caratteristiche dei servizi oggetto della negoziazio-
ne con il professionista, al fine di permettere al primo di com-
prendere e ponderare l'esatto contenuto delle conseguenze giu-
ridiche ed economiche nelle contrattazioni ad alto contenuto
to
tecnico (4). Il contratto diviene quindi uno strumento per far
en
circolare un flusso. E la funzione protezionistica dell'art. 23
t.u.f. trova un'ulteriore conferma nella scelta legislativa di attri-
am
buire la legittimazione ad eccepire la nullità per carenza dei re-
quisiti formali al solo cliente-investitore, introducendo un'ipote-
on
si di nullità relativa (5).
O
Preso pertanto atto della funzione di tipo conoscitivo e nego-
M abb
ziale a tutela del contraente debole-investitore assolta dal for-
M
malismo di protezione, emerge con nitore la differenza di ratio
SI
rispetto allo schema codicistico della forma ad substantiam,
IO in
volta a garantire la certezza sia delle dichiarazioni contenute nel
AS
documento contrattuale, sia della riconducibilità di tali dichiara-
so
zioni ai loro sottoscrittori (6); finalità che viene raggiunta con il
duplice requisito della scrittura privata e della firma del paci-
es
scenti. La questione, già nota alla dottrina, aveva portato ad evi-
nc
denziare la distinzione tra la ratio della vicenda informativa e il
tema dell'imputazione del documento cui è riferita la sottoscri-
D
co
zione (7). Ed è nel solco di queste considerazioni che si sviluppa
U
lo snodo interpretativo centrale della sentenza in epigrafe, nel
LA
IO olo
passaggio in cui ricostruisce (in forza di una lettura congiunta
degli art. 1350, 1418 e 2702 c.c.) la duplice funzione della sot-
C
toscrizione del contratto nel contesto della disciplina della for-
c
ma scritta ad substantiam di matrice codicistica: «l'una rilevan-
O sci
LO
te sul piano della formazione del consenso delle parti; l'altro su
quello dell'attribuibilità della scrittura privata».
Fa
È, invece, chiara la specificità della disciplina dell'art. 23
t.u.f., dove ai fini informativi l'elemento del contenuto ha una
R
rilevanza centrale, mentre le modalità di esteriorizzazione della
volontà rimangono del tutto secondarie se non superflue, laddo-
ve la manifestazione di volontà sia comunque stata espressa: ciò
che induce a scindere il documento come formalizzazione e cer-
tezza della regola contrattuale dall'accordo (in tale senso si par-
la di contrapposizione tra nullità di funzione e nullità di struttu-
ra). Se pertanto esiste una contrapposizione tra «forma» e «vo-
lontà», una volta accertata la presenza della manifestazione di
quest'ultima — che dal lato dell'intermediario viene espressa
con la redazione del contratto di investimento, con l'accettazio-
ne del cliente che perfeziona l'accordo —, l'apposizione del
tratto autografo da parte del delegato dell'intermediario si tra-
durrebbe in un formalismo «vacuo e inutile» (8), nulla aggiun-
————————
(4) Da ultimo, in dottrina, cfr. G. BERTI DE MARINIS, Nullità relati-
va, protezione del cliente ed interessi meritevoli di tutela, cit., al quale
si rinvia per i numerosi richiami. In giurisprudenza, in tema, v. Trib.
Mantova 16 febbraio 2016, n. 206, e Trib. Forlì 7 aprile 2009, n. 275,
consultabili in <www.ilcaso.it>.
(5) In relazione al profilo della legittimazione all'azione di nullità di
protezione, v. di recente U. MALVAGNA, Credito fondiario, nullità «a
vantaggio del cliente» e legittimazione di altri, in Banca, borsa, ecc.,
2014, II, 139 ss.
Sulla libertà del soggetto debole di far valere la nullità di protezione
a tutela del proprio interesse, v. Corte giust. 4 giugno 2009, causa C-
243/08, Foro it., 2009, IV, 489.
(6) Agli oneri di forma ex art. 1350 c.c. sono ascrivibili le seguenti
funzioni: i) la responsabilizzazione delle parti sulla dichiarazione che
andranno a fare; ii) le esigenze di certezza dell'atto, per cui è più sem-
plice rendere edotti i terzi della vicenda, provarne il contenuto, ecc. e di
semplificazione e prevenzione delle liti; iii) esigenze di pubblicità e
opponibilità ai terzi (come accade per la vendita di autoveicoli); al con-
trario l'art. 23 t.u.f. assolve una funzione di tipo conoscitivo e negozia-
le a tutela del soggetto debole investitore. In tal senso si è orientata la
giurisprudenza di merito, tra cui Trib. Novara 19 luglio 2012, Giur.
merito, 2012, 2331 e Trib. Messina 19 ottobre 2012, <http://arianna
web.edilab.it/doc_pdf/Lehman.pdf>, p. 112.
(7) E. MORELATO, Nuovi requisiti di forma del contratto. Traspa-
renza contrattuale e neoformalismo, Padova, 2006.
(8) Così Trib. Milano 21 febbraio 2012, r.g. 13888/08, pres. Cosentini.
IL FORO ITALIANO — 2018.
940
gendo per il raggiungimento delle finalità informative della
norma, soddisfatte dalla redazione scritta del contratto e dalla
consegna al cliente.
Assunta tale impostazione, gli sforzi argomentativi delle se-
zioni unite s’incentrano sulla dimostrazione che un requisito
formale non rispondente alle esigenze protezionistiche della
norma andrebbe disapplicato non solo perché inutilmente gra-
voso, ma altresì perché non rispondente agli interessi generali
sottesi dall'art. 23 t.u.f. Seguendo tale percorso, la decisione si
arricchisce dell'indagine volta a trovare una rispondenza dei
a
requisiti di forma richiesti dall'art. 23 t.u.f. non solo all'inte-
resse individuale dell'investitore, ma anche a quelli generali,
che la corte individua nell'interesse alla trasparenza e al fun-
zionamento del mercato (9). Risulta, infatti, ormai asseverata
l'idea che l'imposizione di oneri formalistici vada calibrata con
il bilanciamento, da un lato, dell'esigenza di garantire una
maggior trasparenza — in modo che tutti gli operatori, anche
quelli saltuari (come gli investitori occasionali), siano consa-
pevoli delle loro scelte (10) — e, dall'altro, dall'esigenza di
non irrigidire eccessivamente il fisiologico svolgimento degli
scambi commerciali (11).
Un'imposizione del formalismo contrattuale potrebbe, infatti,
ostacolare lo svolgimento dell'attività degli istituti di credito
nella prestazione dei diversi servizi finanziari, così compromet-
tendo il «dinamismo della conclusione dei contratti finanziari
(. . .) e dunque l'efficienza dei mercati cui in definitiva anche le
nullità di protezione mirano» (12).
Ed è proprio sulla base dell'esigenza di stabilire un equilibrio
tra le (prevalenti) esigenze di tutela dell'interesse privato a rice-
vere una corretta e consapevole informazione e le (mediate) esi-
genze di tutela dell'interesse generale ad un fisiologico e com-
petitivo svolgimento del mercato che le sezioni unite trovano
una sintesi formulando il principio in base al quale il grado di
rigidità della forma richiesta dall'art. 23 t.u.f. è giustificato solo
entro i limiti in cui la tutela privilegiata concessa all'investitore
soddisfi realmente l'interesse protetto dalla nullità, «determi-
nandosi altrimenti conseguenze distorte o anche opportunisti-
che». In questo senso si determinerebbe una sorta di conteni-
mento da parte dell'ordinamento, dopo che, in forza della scelta
legislativa di introdurre una rigorosa legittimazione relativa a
far valere la nullità per vizi di forma, è stata attribuita al privato
l'esclusiva facoltà di incidere sul contratto (13).
Per meglio esplicitare tale passaggio, valga ricordare che l'in-
tervento d'ufficio del giudice — espressione della rilevanza del-
l'ordine pubblico propria anche delle nullità di protezione —
viene sacrificato nell'ambito dei contratti bancari e finanziari là
dove l'intervento di un terzo possa arrecare un danno più che un
vantaggio per l'investitore (14). Si pensi al caso in cui la dichia-
————————
(9) Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725, Foro it., Rep. 2008,
voce Intermediazione finanziaria, n. 200, e, per esteso, Banca, borsa,
ecc., 2009, II, 133, con nota di A. BOVE, che esplicita l'idea secondo la
quale le norme in materia di intermediazione finanziaria sono rivolte
non solo all'interesse del singolo investitore, ma anche all'interesse ge-
nerale all'integrità dei mercati finanziari.
(10) Sotto questo profilo non vi è dubbio che il formalismo informa-
tivo, nel tutelare gli interessi delle parti più deboli sul mercato, si rivol-
ga, indirettamente, anche a una tutela del meccanismo del mercato sul
presupposto che, se vi è difetto di informazione o falsa informazione, la
struttura del mercato è attaccata e l'intero mercato fallisce. Così F.
GRECO, Rileggere le regole dell'informazione nel rapporto tra inter-
mediario e risparmiatore, in Resp. civ., 2014, 931.
(11) Sulla tutela dell'interesse di mercato sotteso al formalismo ex
art. 23 t.u.f., ex plurimis, G. BERTI DE MARINIS, Nullità relativa, prote-
zione del cliente e interessi meritevoli di tutela, in Banca, borsa, ecc.,
cit., 283; A. BERTOLINI, Problemi di forma e sanzioni di nullità nella
disciplina a tutela dell'investitore. Perequazione informativa o oppor-
tunismo rimediale?, in Resp. civ. e prev., 2010, 2336.
(12) Così si legge in un passaggio dell'iter motivazionale del-
l'ordinanza di rimessione della Cassazione.
(13) Si tratta, in altri termini, di dar corso a una scelta legislativa
che nelle ipotesi di compresenza di un interesse privato con quello ge-
nerale sceglie se rimettere anche a un intervento ex officio la tutela del
primo o affidare lo strumento rimediale esclusivamente al contraente
debole (A. GENTILI, La «nullità di protezione», in Europa e dir. priva-
to, 2011, 77). In questa prospettiva è stato riconosciuto da taluna giu-
risprudenza di merito come la nullità in questione non solo sia aziona-
bile: dal solo investitore, ma sia anche sanabile: Trib. Como 7 marzo
2013, <www.ilcaso.it>.
(14) A. GENTILI, La «nullità di protezione», cit.
941 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
razione di nullità del contratto-quadro faccia caducare ordini di
investimento particolarmente fruttiferi per il cliente. Rendere
maggiormente onerosa la procedura interna da parte degli istitu-
ti di credito nulla aggiungerebbe, anzi altererebbe in maniera
poco efficiente l'equilibrio tra interessi particolari e interessi
generali. Seguendo così il ragionamento delle sezioni unite, il
sacrifico dell'interesse generale verrebbe meno laddove l'utiliz-
zo dello strumento rimediale sia non solo ultroneo rispetto alla
reale esigenza perseguita dalla norma, ma anche produttivo di
effetti distorsivi e opportunistici.
La prassi ci consegna, infatti, la ricorrenza di non sporadici
casi in cui gli investitori, quali soggetti legittimati a far valere la
to
nullità relativa di protezione — indipendentemente dalla rag-
en
giunta tutela dei propri interessi informativi e di discernimento
nell'operazione commerciale conclusa —, agiscono in giudizio
am
per richiedere, in forza del preteso vizio dell'accordo quadro di
investimento per carenza della firma della banca (pur nel rispet-
on
to degli oneri formali), l'invalidità degli ordini di esecuzione
dell'investimento di segno negativo, lasciando invece al di fuori
O
M abb
del giudizio gli eventuali investimenti rilevatisi al contrario re-
M
munerativi. Avvalendosi dello strumento della nullità in funzio-
SI
ne selettiva, l'investitore potrebbe così permettersi di trasferire
IO in
solo il cattivo investimento in capo all'intermediario, così mas-
AS
simizzando il proprio risultato economico (15).
so
La soluzione accolta dalle sezioni unite ha il merito di evitare
che un sovradimensionato rigore formale finisca con l'imbri-
es
gliare l'operatività dei traffici commerciali, con particolare ri-
guardo al mercato finanziario.
nc
Meno convincente appare invece il passaggio della sentenza
D
dove si opina che l'esigenza di un minor grado di formalismo
co
U
troverebbe una sua ratio nel rispetto del principio di proporzio-
LA
nalità della sanzione, sul presupposto che la nullità per viola-
IO olo
zione di forma prescritta dall'art. 23 t.u.f. si palesi quale sanzio-
C
ne per l'intermediario, armonizzandosi nello stesso contesto del
c
d.leg. 58/98 che è nel complesso inteso a dettare regole di com-
O sci
LO
portamento per l'intermediario. L'argomento della proporziona-
lità delle pene private, di indubbia attualità anche a seguito della
Fa
sentenza delle sezioni unite sui danni punitivi in ambito di re-
sponsabilità civile (così come richiamata dalla decisione in ras-
R
segna) (16), rischia però in tale ambito di creare indebite so-
vrapposizioni tra le regole di validità del contratto e le regole di
responsabilità per violazione di condotte imposte all'intermedia-
rio (17), laddove molti degli obblighi comportamentali nel-
l'ambito dei contratti di finanziamento, quali quelli contemplati
dagli art. 21 t.u.f. oltre che dagli art. 28, 2° comma, e 29, 3°
comma, del regolamento Consob 11522/98 (18), trovano la loro
fonte nei doveri di diligenza (19). Non pare infatti potersi dubi-
tare che invalidità del contratto di investimento e violazione di
mere regole di condotta viaggino su binari paralleli, tutte le vol-
te in cui i comportamenti tenuti dall'intermediario non attenga-
no alla struttura o al contenuto del contratto; ovvero tale inci-
————————
(15) Per la ricostruzione delle soluzioni giurisprudenziali, invero
non convincenti, che avevano cercato di portare rimedi verso il feno-
meno della nullità selettiva, da ultimo, cfr. C. MEDICI, Sulla (contesta-
ta) validità, cit.
(16) Cass. 5 luglio 2017, n. 16601, Foro it., 2017, I, 2613, con nota
di A. PALMIERI-R. PARDOLESI, I danni punitivi e le molte anime della
responsabilità civile.
(17) Per una ricostruzione dottrinale si rinvia ai contributi di E.
SCODITTI, Regole di comportamento e regole di validità nei contratti
su strumenti finanziari: la questione alle sezioni unite, in Foro it.,
2007, I, 2094; E. ROPPO-G. AFFERNI, Dai contratti finanziari al con-
tratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e re-
sponsabilità precontrattuale, in Danno e resp., 2006, 30; T. FEBBRAJO,
Violazione delle regole di comportamento nell'intermediazione finan-
ziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, in Giust.
civ., 2008, I, 2785; F. GRECO, Intermediazione finanziaria: violazione
di regole comportamentali e tutela secondo le sezioni unite, in Resp.
civ., 2008, 556. In giurisprudenza, cfr. Cass., sez. un., 19 dicembre
2007, n. 26724, Foro it., 2008, I, 784, e n. 26725, cit.
(18) Cfr. Cass. 18 maggio 2017, n. 12544, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile: «In conformità alle norme degli art. 28, 2°
comma, e 29, 3° comma, del regolamento Consob 11522/98, è obbligo
dell'intermediario di indicare all'investitore tutte le specifiche ragioni
che risultano idonee a rendere un'operazione di investimento inadegua-
ta per lo stesso, ivi comprese quelle attinenti al rischio di mancato rim-
borso del capitale investito».
(19) Cass. 19 ottobre 2012, n. 18039, Foro it., 2013, I, 2928, con no-
ta di G. PAONE.
IL FORO ITALIANO — 2018.
942
denza non sia espressamente prevista da un precetto normativo
(20). Cosicché tutti i doveri comportamentali richiesti all'inter-
mediario, sia riferiti agli obblighi precedenti o successivi la
conclusione del contratto-quadro, sia riferiti ad eventuali e ulte-
riori doveri di conservazione documentali, non richiesti a pena
di invalidità del contratto-quadro, non possono fondersi con i
requisiti di forma richiesti dallo stesso art. 23 t.u.f. (21). Ne
consegue che la violazione potrebbe avere ricadute non già in
chiave di validità del contratto di investimento, ma su un piano
meramente risarcitorio.
a
III. - Per concludere, con una sfida. Il ragionamento delle se-
zioni unite fornisce preziosi spunti per la ricostruzione della fi-
gura del neoformalismo informativo, rendendo più efficiente
l'applicazione dell'art. 23 t.u.f. (e promettendo di abbattere i co-
sti del contenzioso alimentato da un utilizzo perverso dello
strumento formale). Non si può tacere, tuttavia, una certa con-
traddizione nella quale incorre la sentenza nel momento in cui
traduce il proprio iter motivazionale nel principio di diritto
espresso in massima. In particolare, l'approccio adottato dai
giudici di legittimità — nel senso di distinguere l'efficacia del
contratto dalla modalità di esternalizzazione della volontà, non
più ricondotta, per quanto riguarda lo specifico formalismo ex
art. 23 t.u.f., alla sottoscrizione del contratto — avrebbe dovuto
condurre alla consequenziale conclusione che l'elemento volon-
taristico possa essere espresso liberamente, senza il rispetto di
alcun requisito di forma. Così non pare leggersi tra le righe del-
la ratio decidendi, la quale, nell'opinare che il consenso «ben
può essere desunto da comportamenti concludenti», opera di fat-
to una mera sostituzione del requisito della sottoscrizione con i
comportamenti concludenti. In maniera più lineare e convincen-
te il naturale epilogo avrebbe dovuto condurre all'affermazione
del principio secondo il quale la firma da parte dell'istituto di
credito non è necessaria poiché la manifestazione di volontà
dell'istituto di credito è già palesata con la redazione e sotto-
scrizione al cliente del contratto di servizio di investimento
(22), senza che, in presenza dell'accettazione dell'investitore,
per il perfezionamento del contratto debba farsi riferimento alla
conclusione per facta concludentia.
Ma, a prescindere dal quesito di diritto sottoposto alle sezioni
unite, la tenuta del principio sviluppato nell'iter motivazionale
(che dissocia totalmente il requisito della scrittura privata con
quello della sottoscrizione) induce a chiedersi se lo stesso for-
malismo richiesto all'investitore di manifestare l'accettazione
apponendo la propria firma al testo contrattuale aggiunga alcun-
ché al soddisfacimento del suo interesse alla conoscenza e alla
trasparenza dell'operazione sottesa all'investimento proposto
dall'istituto di credito. Il tema è delicato; e, beninteso, non può
prescindere dalla primaria esigenza di apprestare un idoneo ap-
parato di strumenti protezionistici — in particolare, sotto il pro-
filo dell'informazione e trasparenza — a favore del cliente che,
nel settore finanziario, assume le fisiologiche vesti di contraente
debole, dato anche l'elevato tecnicismo dei servizi offerti. Per
contro, le esigenze di rapidità dei servizi finanziari — rispon-
denti non solo alle esigenze del mercato ma spesso anche a
quella degli stessi investitori —, nonché il sempre più frequente
utilizzo della contrattazione on line e la competitività transna-
zionale spingono nella direzione dell'irrilevanza della sottoscri-
zione del contratto di investimento.
————————
(20) Per una ricostruzione sul punto, v. T. FEBBRAJO, Violazione del-
le regole di comportamento nell'intermediazione finanziaria e nullità
del contratto, cit., 2785.
(21) In giurisprudenza il punto viene chiarito da Trib. Milano 25 lu-
glio 2005, Foro it., Rep. 2005, voce Intermediazione finanziaria, n.
204, e, per esteso, Danno e resp., 2005, 1227, con nota di DELLA CA-
SA, ove si precisa: «Quanto agli obblighi di informazione previsti ai
sensi degli art. 21, lett. b), t.u.f. e 28 del regolamento Consob n. 11522
del 1998, non è ad essi estendibile l'area della nullità, la quale è limita-
ta alle ipotesi in cui tale sanzione sia espressamente prevista dal legisla-
tore e ciò anche in forza della voluta distinzione operata da que-
st'ultimo fra adempimenti prescritti a pena di nullità ed altri obblighi di
comportamento; in riferimento alla violazione di questi ultimi, appare
più appropriato applicare i generali principî in tema di inadempimen-
to».
(22) Per un ulteriore approfondimento su tale conclusione cfr. le os-
servazioni versate nella precedente nota all'ordinanza di rimessione (C.
MEDICI, Sulla (contestata) validità, cit.).
943 PARTE PRIMA
La sfida è lanciata, per il legislatore a venire. Posto che l'esi-
genza di conoscenza e ponderazione del testo contrattuale sia
soddisfatta dalla forma scritta del contratto e dalla consegna al
destinatario del documento informativo, non sembra azzardato
chiedersi se la circostanza che l'investitore subisca la predispo-
sizione dell'ordito contrattuale ad opera dell'istituto di credito
l'accordo lasci margine per una dimostrazione della manifesta-
zione di volontà con mezzi alternativi alla sottoscrizione.
CHIARA MEDICI
to
en
am
————————
on
O
M abb
M
I attesi il carattere stereotipato delle forme rappresentate,
SI
IO in
AS
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 15
so
gennaio 2018, n. 762; Pres. AMBROSIO, Rel. MERCOLINO,
P.M. (non indicato); Soc. Vetreria etrusca (Avv. U. e F.
es
VECCHI, COLANTONI) c. Soc. Bruni Glass (Avv. PARINI,
ANDREOLINI, NICCOLINI). Conferma App. Firenze 7 feb-
nc
braio 2013.
D
co
U
Proprietà industriale — Modello ornamentale — Carat-
LA
tere individuale — Utilizzatore informato — Nozione
IO olo
(R.d. 25 agosto 1940 n. 1411, testo delle disposizioni le-
C
gislative in materia di brevetti per modelli industriali, art.
c
5, 5 ter).
O sci
LO
Posto che, ai fini della brevettazione di un modello ornamen-
Fa
tale, ai sensi della disciplina successiva al d.leg. 95/01,
non è più richiesto lo speciale ornamento, ma (così abbas-
R
sandosi il gradiente necessario ai fini della tutela) il carat-
tere individuale, che sussiste se l'impressione generale da
esso suscitata in un utilizzatore informato differisce da
quella suscitata da qualsiasi altro disegno e modello ante-
riormente divulgato, va precisato che: a) tale giudizio
comparativo si fonda sull'impressione d'insieme che la
nuova forma genera, nel suo complesso, nell'utilizzatore,
non rilevando la somiglianza o la diversità di singoli ele-
menti e tantomeno i dettagli privi di attitudine caratteriz-
zante; b) di conseguenza, l'introduzione di particolari
estetico-formali rispetto a forme preesistenti non è di per
sé determinante, a meno che, per la loro incidenza sulla
forma complessiva, non si dimostri che essi abbiano una
portata effettivamente diversificatrice; c) l'osservatore di
riferimento, l'utilizzatore informato, è il destinatario del
prodotto, che sia in possesso di una buona conoscenza del
settore merceologico di riferimento, in quanto allo stesso
interessato per motivi professionali o di altro genere, e
ben informato dell'offerta disponibile. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 12
gennaio 2018, n. 658; Pres. AMBROSIO, Rel. MERCOLINO,
P.M. (non indicato); Soc. Euromarchi (Avv. RICCIARDEL-
LI) c. Soc. Due esse Christmas (Avv. SOLANO, CANTORE) e
altro. Conferma App. Napoli 25 novembre 2011.
Diritti d'autore — Opere d'arte figurativa — Opere del
disegno industriale — Distinzione — Criteri di accer-
tamento — Fattispecie (L. 22 aprile 1941 n. 633, prote-
zione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo
esercizio, art. 2).
Mentre le opere delle arti figurative, ai fini della tutela di
cui all'art. 2, n. 4, l.d.a. 633/41, devono presentare carat-
IL FORO ITALIANO — 2018.
944
tere creativo, che trova espressione in un solo esemplare o
comunque in un numero limitato di esemplari, le opere del
disegno industriale, destinate ad una produzione seriale
già nella fase progettuale, sono tutelate ai sensi dell'art. 2,
n. 10, l. cit., sempre che presentino a loro volta carattere
creativo e valore artistico, desumibile, quest'ultimo, da in-
dicatori obiettivi, non necessariamente concorrenti, quali
la creazione per mano di un noto artista, o il riconosci-
mento della sussistenza delle qualità estetiche ed artistiche
da parte degli ambienti culturali ed istituzionali, l'esposi-
a
zione in mostre e musei, la pubblicazione su riviste specia-
lizzate, l'attribuzione di premi, il raggiungimento di un va-
lore di mercato così elevato da trascendere quello legato
alla sua funzionalità (nella specie, la Suprema corte ha
confermato la sentenza di merito, che aveva negato la tute-
la autorale, con riferimento ad entrambe le fattispecie
normative surrichiamate, di alcune statuette da presepe,
ritenute prive di creatività, in quanto destinate, da un lato,
alla riproduzione seriale e alla grande distribuzione, dal-
l'altro perché prive di una impronta personale dell'autore,
pienamente corrispondenti alla iconografia classica dei
personaggi presepiali, e la mediocrità della tecnica di rea-
lizzazione). (2)
I
Cass., ord. 15 gennaio 2018, n. 762
Fatti di causa. — 1. - La Vetrerie Bruni s.p.a. convenne in
giudizio la Vetreria etrusca s.r.l., per sentir accertare la nulli-
tà del brevetto per modello ornamentale relativo alla bottiglia
in vetro denominata «Fiorentina» (poi «Delizia»), in quanto
carente del requisito della novità, per violazione del brevetto
relativo alla bottiglia denominata «Bellolio», registrato da
essa attrice, con l'ordine di astenersi dalla produzione e
commercializzazione del predetto modello e con la condanna
della convenuta al risarcimento dei danni.
Si costituì la convenuta e resistette alla domanda, chieden-
do in via riconvenzionale l'accertamento della contraffazione
e della concorrenza sleale, con l'inibitoria dell'uso del mo-
dello e la condanna dell'attrice al risarcimento dei danni.
1.1. - Con sentenza del 19 giugno 2011, il Tribunale di Fi-
renze accolse parzialmente la domanda principale, dichia-
rando la nullità del brevetto rilasciato alla convenuta, ma ri-
gettando la domanda d'inibitoria e quella di risarcimento dei
danni, nonché le domande riconvenzionali.
2. - L'impugnazione proposta dalla Vetreria etrusca è stata
rigettata dalla Corte d'appello di Firenze con sentenza del 7
febbraio 2013.
Premesso che la sentenza di primo grado aveva accertato
la validità del modello ornamentale sia nella variante «con
piede» che in quella «senza piede», come richiesto dal-
l'attrice, e precisato che la presenza del piede costituiva un
aspetto secondario nell'economia concettuale del modello
ornamentale, il cui tratto essenziale era rappresentato dal-
l'iscrizione della forma circolare della spalla nella base qua-
drata della bottiglia, la corte ha ritenuto che tale caratteristi-
ca, presente sia nel modello registrato dall'attrice che in
quello della convenuta, non costituisse un motivo estetico
nuovo e significativamente diverso rispetto al modello origi-
nario progettato dalla Vetrerie Bruni nel 1998 (nel quale la
misura della spalla non corrispondeva al lato della base, ma
alla diagonale tra gli angoli contrapposti della stessa), trat-
tandosi di un'innovazione assai modesta e percepibile soltan-
to in dipendenza del punto di vista dell'osservatore. Ciò po-
sto, e ritenuta pacifica l'anteriorità del modello dell'attrice
rispetto a quello della convenuta, ha concluso che que-
st'ultimo mancava dei requisiti legali prescritti per la regi-
strazione come modello ornamentale, trattandosi, così come
il modello registrato nel 2002 dall'attrice, di una modesta va-
riante omogenea dell'invenzione estetica precedentemente
945 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
introdotta da quest'ultima; ha precisato che ai fini della pre-
detta valutazione il termine soggettivo di paragone più ap-
propriato non era costituito dall'utilizzatore informato, più
interessato all'acquisto di stabilità connesso all'allargamento
della base della bottiglia che alla variazione di percezione
estetica, ma dal consumatore medio, escludendo inoltre la
possibilità di attribuire rilevanza, ai fini della tutela brevet-
tuale del modello ornamentale, ad ogni minima variazione
dell'aspetto esteriore.
3. - Avverso la predetta sentenza la Vetreria etrusca ha
proposto ricorso per cassazione, articolato in sette motivi. La
to
Bruni Glass s.p.a. (già Vetrerie Bruni) ha resistito con con-
en
troricorso.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo d'im-
am
pugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa
applicazione degli art. 12 e 15 disp. prel. c.c. e degli art. 1, 2,
on
3, 24 e 25 d.leg. 2 febbraio 2001 n. 95, rilevando che, nel va-
lutare i requisiti legali di brevettabilità del modello ornamen-
O
M abb
tale, la sentenza impugnata ha citato un precedente di legit-
M
timità che richiamava il concetto di «speciale ornamento», in
SI
tal modo facendo riferimento alla disciplina dettata dal r.d.
IO in
25 agosto 1940 n. 1411, senza tener conto delle modifiche
AS
introdotte dal d.leg. n. 95 cit., applicabile ratione temporis,
so
avuto riguardo alla data di presentazione della domanda di
es
registrazione (30 marzo 2002).
2. - Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la viola-
nc
zione e la falsa applicazione degli art. 5, 5 bis e 5 ter r.d. n.
D
1411 del 1940, come modificati dal d.leg. n. 95 del 2001, os-
co
servando che, ai sensi della nuova disciplina, la registrazione
LA
è subordinata alla novità del modello ornamentale, da inten-
IO olo
dersi in senso oggettivo come non identità rispetto alle ante-
C
riorità rilevanti, ed al carattere individuale dello stesso, per la
c
cui valutazione occorre avere riguardo al parametro del-
O sci
LO
l'utilizzatore informato, cioè ad un soggetto molto più atten-
to ai dettagli del consumatore medio. Afferma pertanto che,
Fa
ai fini della registrazione, possono considerarsi sufficienti
anche differenziazioni non percepibili con immediatezza da
R
un consumatore occasionale o da un osservatore profano, e
ciò soprattutto nei settori affollati come quello in esame, do-
ve, esistendo già numerosi modelli non dissimili tra loro, il
grado di originalità necessario per accedere alla tutela bre-
vettuale è senz’altro ridotto rispetto a quello richiesto dalla
precedente disciplina. In particolare, nell'escludere la novità
di entrambe le versioni del modello registrato da essa ricor-
rente, la sentenza impugnata non ha considerato che, in quel-
la «con piede», tale caratteristica comportava una sensibile
alterazione dell'aspetto estetico d'insieme e, in entrambi i
casi, la presenza di due punti di spinta assicurava alla botti-
glia la massima stabilità in fase di riempimento sul nastro
trasportatore.
3. - I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in
quanto aventi entrambi ad oggetto la sussistenza dei presup-
posti necessari per la registrazione, sono infondati.
È pur vero, infatti, che, nell'esaminare la predetta questio-
ne, la sentenza impugnata ha richiamato un precedente ri-
guardante la disciplina dettata dall'art. 5 r.d. n. 1411 del
1940, nel testo revisionato con il d.p.r. 22 giugno 1979 n.
338 ma anteriore alla riforma di cui al d.leg. n. 95 del 2001,
in cui questa corte affermò che il carattere della novità, ri-
chiesto dalla predetta disposizione ai fini della validità di un
brevetto per modello ornamentale, doveva essere inteso co-
me novità estrinseca dell'oggetto rispetto agli altri di comune
commercio, caratterizzata da una particolare espressione fi-
gurativa e da un valore estetico idoneo a caratterizzare il
prodotto in modo autonomo, in modo tale da attribuirgli un
suo specifico valore sul mercato e da differenziarlo dagli al-
tri appartenenti allo stesso genere proprio in funzione del suo
pregio estetico, precisando inoltre che quel nuovo modello o
disegno doveva risultare idoneo a conferire al prodotto indu-
striale uno speciale ornamento, sia per la forma, sia per la
particolare combinazione di linee, di colori o di altri elemen-
ti, mentre l'art. 2593 c.c. imponeva che esso avesse carattere
IL FORO ITALIANO — 2018.
946
individualizzante (cfr. Cass. 21 gennaio 2009, n. 1570, Foro
it., 2009, I, 673).
Nel caso in esame, essendo pacifico che la domanda di re-
gistrazione del modello ornamentale che costituisce oggetto
della controversia è stata presentata in data successiva all'en-
trata in vigore del d.leg. n. 95 cit., trova invece applicazione,
ai sensi delle disposizioni transitorie dettate dagli art. 24 ss.,
la disciplina introdotta da tale decreto, la quale ha sostituito
il requisito dello speciale ornamento con quello del carattere
individuale, in tal modo collocando la soglia di proteggibilità
a
del modello ad un livello generalmente ritenuto più modesto
di quello precedente, nel senso che, rispetto alle anteriorità
divulgate, non si richiede più la presenza di elementi orna-
mentali capaci di dare la fondata sensazione di un'estetica
nuova del prodotto, ma, più semplicemente, la rilevabilità di
differenze tali da imporsi all'attenzione del consumatore ed
idonee ad influenzarne le scelte di mercato.
La lettura della sentenza impugnata consente tuttavia di ri-
levare che, al di là dell'improprio richiamo al predetto pre-
cedente, peraltro ancora attuale nella parte riguardante i re-
quisiti della novità e dell'individualità, la corte territoriale
non ha conferito alcun rilievo allo speciale ornamento, aven-
do circoscritto la propria indagine alla ricerca di «motivi
estetici nuovi e significativamente diversi dal passato», dota-
ti di «valore figurativo autonomo capace di far assumere alla
versione più aggiornata uno specifico valore di mercato», ed
avendone escluso la sussistenza in virtù della considerazione
che l'unica differenza oggettivamente rilevabile tra la ver-
sione della bottiglia caratterizzata dall'inscrizione della spal-
la circolare nella base e quella classica registrata nel 1998
era costituita da «una minuscola variazione di misura, non di
forma», la cui percezione, oltre a risultare «sempre e comun-
que molto modesta», dipendeva «dal punto di vista contin-
gente dell'osservatore», nel senso che tendeva a svanire os-
servando l'oggetto in proiezione ortogonale alla diagonale di
base.
3.1. - Nel contestare tale apprezzamento, la ricorrente non
è in grado d'indicare le lacune argomentative o le carenze
logiche del ragionamento seguìto, ma si limita ad insistere
sulla variazione dell'aspetto estetico del prodotto determina-
ta dall'aggiunta del c.d. «piede» e sulla maggiore stabilità
conferita dalla presenza di due punti di spinta, in tal modo
ponendo in risalto da un lato un particolare che, come rileva-
to dalla sentenza impugnata, le stesse parti avevano trascura-
to nella discussione, ritenendolo insignificante nell'economia
concettuale del modello, dall'altro lato una caratteristica fun-
zionale della forma, non menzionata nella sentenza impugna-
ta, in tal modo introducendo una questione che implica un
accertamento di fatto, senza indicare in quale fase o atto del
giudizio la stessa sia stata sollevata (cfr. Cass. 22 aprile
2016, n. 8206, id., Rep. 2016, voce Cassazione civile, n. 172;
18 ottobre 2013, n. 23675, id., Rep. 2013, voce cit., n. 120; 3
marzo 2009, n. 5070, non massimata).
L'art. 5 ter r.d. n. 1411 del 1940, disponendo che un dise-
gno o modello ha carattere individuale se l'impressione ge-
nerale che suscita nell'utilizzatore informato differisce dal-
l'impressione generale suscitata in tale utilizzatore da qual-
siasi disegno e modello che sia stato divulgato prima della
data di presentazione della domanda di registrazione, chiari-
sce d'altronde che, ai fini della comparazione di un nuovo
modello con le anteriorità, occorre valutare l'impressione
d'insieme che la sua forma genera nell'osservatore, concen-
trando l'attenzione sull'aspetto complessivo del prodotto,
anziché sulla somiglianza o sulla diversità di singoli elemen-
ti, e tralasciando i dettagli privi di attitudine caratterizzante.
In quest'ottica, l'introduzione di particolari estetico-formali
non riscontrabili in prodotti preesistenti non può considerarsi
di per sé determinante ai fini del riconoscimento dell'indi-
vidualità del modello, neppure in relazione alla funzione che
sono specificamente destinati ad assolvere, a meno che non
si dimostri che, per la loro peculiare incidenza sulla forma
complessiva del prodotto, gli stessi risultano idonei a rivesti-
947 PARTE PRIMA
re, agli occhi dell'osservatore, una portata effettivamente di-
versificatrice.
3.2. - Quanto poi alla figura di osservatore da assumere
come riferimento ai fini della predetta comparazione, l'o-
rientamento generale della disciplina in esame, volto a con-
ferire rilievo alla destinazione dei prodotti al mercato, e
quindi all'impressione che le caratteristiche esteriori degli
stessi possono suscitare nel pubblico dei potenziali acqui-
renti, da individuarsi in base alla specifica tipologia dei pro-
dotti ed al settore commerciale di destinazione, impedisce di
condividere quelle teorie, diffuse in dottrina e nella giuris-
to
prudenza di merito, che individuano l'utilizzatore informato
en
nel designer o nello studioso di design ovvero nel consuma-
tore finale avente comuni esperienze di utilizzazione del
am
prodotto, dovendosi assegnare la preferenza all'opinione che
ravvisa tale soggetto nel destinatario del prodotto, che sia in
on
possesso di una buona conoscenza del settore merceologico
cui si riferisce, in quanto allo stesso interessato per motivi
O
M abb
professionali o di altro genere e ben informato dell'offerta
M
disponibile. In tal senso risulta d'altronde orientata anche la
SI
giurisprudenza comunitaria in tema di disegni e modelli
IO in
comunitari, secondo cui la nozione di utilizzatore informato
AS
deve essere intesa come una nozione intermedia tra quella di
so
consumatore medio, applicabile in materia di marchi, al
quale non è richiesta alcuna conoscenza specifica e che in
es
generale non effettua un confronto diretto tra i marchi in
nc
conflitto, e quella della persona competente in materia,
D
esperto provvisto di competenze tecniche approfondite: per-
co
tanto, se è vero che l'utilizzatore informato non è il consu-
U
matore medio normalmente informato e ragionevolmente at-
LA
IO olo
tento e avveduto, che percepisce di norma un disegno o mo-
dello come un tutt’uno e non effettua un esame dei suoi sin-
C
c
goli elementi, non è neppure l'esperto o la persona compe-
O sci
LO
tente in materia, in grado di osservare nei dettagli le diffe-
renze minime che possono esistere tra i modelli o disegni in
Fa
conflitto (cfr. Corte giust. 20 ottobre 2011, causa C-281/10
P, PepsiCo c. Gruppo Promer Mon Graphic, ibid., voce
R
Unione europea, n. 1998). Secondo tale orientamento, la
qualità di «utilizzatore» implica che la persona interessata
utilizzi il prodotto oggetto del disegno o modello in confor-
mità con la sua destinazione, mentre l'aggettivo «informa-
to» suggerisce che, senza essere un disegnatore o un esperto
tecnico, l'utilizzatore conosce i vari disegni o modelli esi-
stenti nel comparto di riferimento, dispone di un certo grado
di conoscenze quanto agli elementi che essi di regola com-
portano e, a causa del suo interesse per i prodotti in questio-
ne, dà prova di un grado di attenzione relativamente elevato
quando li utilizza (cfr. Trib. Unione europea 14 giugno
2011, causa T-68/10, Sphere Time c. Uami/Punch SAS,
ibid., n. 1992; 22 giugno 2010, causa T-153/08, Shenzhen
Taiden/Uami c. Bosch Security Systems, id., Rep. 2012, vo-
ce cit., n. 1727). La nozione di utilizzatore informato può
essere quindi intesa nel senso che deve trattarsi di un utiliz-
zatore dotato non tanto di un'attenzione media, quanto di
una particolare diligenza, indipendentemente dal fatto che
quest'ultima provenga dalla sua esperienza personale oppu-
re dalla sua conoscenza approfondita del settore considerato
(cfr. Trib. Ue 25 aprile 2013, causa T-80/10, Bell &
Ross/Uami c. KIN). Ciò non implica tuttavia che egli sia in
grado di distinguere, al di là dell'esperienza che ha accumu-
lato a motivo dell'utilizzo del prodotto in questione, gli
elementi dell'aspetto del prodotto che sono dettati dalla fun-
zione tecnica di quest'ultimo da quelli che sono arbitrari: si
tratta pertanto di una persona che ha una certa conoscenza
dei disegni o modelli esistenti nel settore interessato, senza
tuttavia sapere quali aspetti del prodotto considerato siano
dettati da una funzione tecnica (cfr. Trib. Unione europea 9
settembre 2011, causa T-11/08, Kwang Yang Motor/UAMI
c. Honda Giken Ko-gyo; 21 novembre 2013, causa T-
337/12, El Hogar Perfecto del Siglo XXI SL c. Uami, id., Le
banche dati, archivio Merito ed extra, 2013.582).
Alla stregua di tali principî, non merita censura la sentenza
impugnata, nella parte in cui, ai fini dell'esclusione della por-
IL FORO ITALIANO — 2018.
948
tata individualizzante delle innovazioni introdotte dal modello
di cui la convenuta aveva chiesto la registrazione, ha escluso
la possibilità d'individuare l'utilizzatore informato nel «con-
sumatore cavilloso (probabilmente più interessato all'acquisto
di stabilità connesso all'allargamento della base della botti-
glia, piuttosto che alla pressoché insignificante variazione di
percezione estetica)», conferendo invece rilievo al giudizio di
un «consumatore medio» non meglio identificato: la mancata
definizione in positivo della figura di quest'ultimo non impe-
disce infatti di ricostruirne le caratteristiche per contrasto con
a
quelle del «consumatore cavilloso», il cui interesse per i pro-
fili funzionali del modello, rispetto alle sue caratteristiche
estetiche, lascia chiaramente trasparire la preferenza accorda-
ta dalla corte di merito al punto di vista di un destinatario non
necessariamente professionale, ma competente e ben informa-
to, soprattutto alla luce dell'osservazione, immediatamente
successiva, che, «ai fini della tutela brevettuale del modello
ornamentale, non è consentito assegnare rilevanza ad ogni
minima variazione nell'aspetto esteriore, senza con questo
svilire e rendere arbitraria l'identificazione stessa del prototi-
po, che logicamente rimanda ad una ben marcata fisionomia
progettuale». (Omissis)
II
Cass., ord. 12 gennaio 2018, n. 658
Fatti di causa. — 1. - L'Euromarchi s.r.l. convenne in giu-
dizio la Due esse Christmas s.r.l. e Vincenzo Montanini, per
sentir accertare che i pastori per presepe prodotti dalla prima e
commercializzati dal secondo costituivano violazione del dirit-
to d'autore ad essa spettante, nonché oggetto di concorrenza
sleale ai sensi dell'art. 2598 c.c., e per sentirne disporre l'im-
mediato ritiro dal mercato, con ordine di astenersi dalla prose-
cuzione della predetta condotta e condanna dei convenuti al ri-
sarcimento dei danni o, in subordine, al pagamento del-
l'indennizzo per l'ingiustificato arricchimento.
Si costituì la Due esse e resistette alla domanda, chiedendo-
ne il rigetto.
1.1. - Con sentenza del 28 maggio 2009, il Tribunale di Na-
poli, sezione specializzata per la proprietà industriale ed intel-
lettuale, rigettò la domanda.
2. - L'impugnazione proposta dall'Euromarchi è stata riget-
tata dalla Corte d'appello di Napoli, sezione specializzata per
la proprietà industriale ed intellettuale, con sentenza del 25
novembre 2011.
A fondamento della decisione, la corte ha ritenuto che le
statuine da presepe prodotte dall'attrice, opera dell'artista Ber-
tagna, non possedessero i requisiti necessari per la tutela come
opere dell'ingegno, non trattandosi di prodotti nei quali era ri-
conoscibile un'opera creativa atta a rendere visibile l'impronta
personale dell'autore, ma di statuette di materiale plastico de-
stinate alla grande distribuzione ed alla riproduzione seriale a
stampo, realizzate in modo palesemente dozzinale e con scarsa
attenzione ai dettagli, con sbavature di colore e materiale pla-
stico. Ribadito che l'assenza di forme, materiali o dettagli che
comportassero una reale diversificazione rispetto ad analoghi
prodotti presenti sul mercato impediva di attribuirvi valore ar-
tistico, ha ritenuto corretta anche l'esclusione della concorren-
za sleale per imitazione servile, per mancanza di caratteri
realmente individualizzanti, trattandosi di forme del tutto co-
muni, pienamente corrispondenti all'iconografia classica. Pre-
cisato che, nonostante la dettagliata indicazione delle differen-
ze tra i pastori prodotti dell'attrice e quelli della convenuta, la
sentenza di primo grado aveva escluso la pedissequa imitazio-
ne ed il rischio di associazione sulla base di un apprezzamento
complessivo, ha confermato che nel complesso le due colle-
zioni apparivano sufficientemente differenziate, rilevando co-
munque che l'appellante non aveva neppure chiarito quali fos-
sero le caratteristiche individualizzanti del proprio prodotto,
corrispondente ad una tipologia generale presente da anni sul
mercato. Ha ritenuto generica la denunzia della concorrenza
949 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sleale per appropriazione di pregi e del lavoro altrui, concor-
renza parassitaria e violazione di norme pubblicistiche, repu-
tando non pertinente anche l'asserita apposizione alle statuine
della dicitura «modello registrato», comunque non corrispon-
dente al vero, in quanto le stesse recavano alla base la sola di-
citura «Italy», accompagnata da un numero. Ha confermato in-
fine la decisione di primo grado, nella parte in cui aveva rite-
nuto assorbite le questioni concernenti l'ingiustificato arric-
chimento ed il risarcimento dei danni.
3. - Avverso la predetta sentenza l'Euromarchi ha proposto
ricorso per cassazione, articolato in tre motivi, illustrati anche
to
con memoria. La Due esse ha resistito con controricorso,
en
anch’esso illustrato con memoria. Il Montanini non ha svolto
attività difensiva.
am
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo d'im-
pugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e la falsa ap-
on
plicazione degli art. 1, 2, n. 4, e 10 l. 22 aprile 1941 n. 633,
nonché l'omessa e insufficiente motivazione in ordine ad un
O
M abb
fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che,
M
nell'escludere la configurabilità delle statuine come creazioni
SI
artistiche, la sentenza impugnata non ha considerato che si
IO in
trattava di vere e proprie opere della scultura, in quanto le
AS
forme non svolgevano una funzione estetico-strumentale, ma
so
esclusivamente decorativo-ornamentale. Il carattere seriale
della produzione non escludeva il valore artistico della crea-
es
zione, da accertarsi in riferimento alla produzione del primo
nc
esemplare originale, indipendentemente dalla sua riproducibi-
D
lità in serie, ormai tecnicamente possibile per ogni creazione
co
artistica, e comunque oggetto di una facoltà esclusiva riservata
U
all'autore. L'originalità delle statuine, caratterizzate da una
LA
IO olo
forma e da peculiarità somatiche, di postura, abbigliamento ed
accessori non rinvenibili in prodotti similari della tradizione
C
c
presepiale, in quanto riconducibili alla personalità artistica
O sci
LO
dell'autore, era stata peraltro riconosciuta da una nota pubbli-
cazione del settore e non risultava esclusa dalla semplicità del-
Fa
l'idea, per la cui tutela poteva considerarsi sufficiente anche
una modesta creatività, inserendosi l'opera in un genere assai
R
diffuso. Nella valutazione di tali caratteri, la sentenza impu-
gnata non ha considerato che oggetto della protezione non è
l'idea in sé, ma la forma espressiva in cui è tradotta, e ha per-
tanto trascurato le particolarità della rappresentazione, unica
nel suo genere, ed il contesto storico-culturale dell'epoca in
cui le opere erano state realizzate, attribuendo rilievo premi-
nente all'identità dei soggetti rappresentati ed omettendo di ri-
levare che l'onere di fornire la prova della mancanza di creati-
vità incombeva alla convenuta.
1.1. - Il motivo è infondato.
In tema di diritto d'autore, questa corte ha recentemente
puntualizzato la differenza esistente tra le opere delle arti figu-
rative, tutelate dall'art. 2, n. 4, l. n. 633 del 1941, e quelle del
disegno industriale, tutelate dal n. 10 del medesimo articolo,
precisando che la caratteristica di queste ultime risiede nel fat-
to che esse trovano la loro collocazione nella fase progettuale
di un oggetto destinato ad una produzione seriale, quale è
quella industriale, mentre le prime costituiscono un prodotto
della creatività, identificabile attraverso il suo autore e decli-
nato nella forma figurativa, che deve trovare espressione in un
solo esemplare o in un numero limitato di esemplari (posto
che l'interesse per l'opera è sollecitato, nei fruitori, anche dal-
l'unicità della creazione o dal quantitativo circoscritto delle
sue repliche) ed è destinato a un mercato differente, sicura-
mente più ristretto, rispetto a quello cui sono indirizzati i beni
oggetto della produzione industriale (cfr. Cass. 23 marzo
2017, n. 7477, Foro it., 2017, I, 1589). Alla stregua di tale cri-
terio, che il collegio condivide ed intende ribadire anche in
questa sede, non merita censura la sentenza impugnata, nella
parte in cui ha negato la qualificazione di opere della scultura
alle statuine per presepe prodotte dalla ricorrente, evidenzian-
done da un lato la destinazione alla riproduzione seriale ed alla
grande distribuzione, sufficiente di per sé ad escluderne la cir-
colazione nell'ambito di un ristretto pubblico d'intenditori, e
dall'altro l'assenza di un'impronta personale dell'autore, tale
da impedire di ravvisarvi un'opera creativa, anche in ragione
IL FORO ITALIANO — 2018.
950
della fattura dozzinale e della scadente qualità delle riprodu-
zioni.
1.2. - È pur vero che, come costantemente affermato dalla
giurisprudenza di legittimità, il concetto giuridico di creatività
cui fa riferimento l'art. 1 l. n. 633 cit. non coincide con quello
di originalità e novità assoluta, richiedendosi soltanto un'e-
spressione personale e individuale di un'oggettività riconduci-
bile ad una delle categorie elencate da tale disposizione, sic-
ché, essendo la protezione subordinata alla sola condizione
che nell'opera sia riscontrabile un atto creativo, sia pur mini-
a
mo, suscettibile di manifestazione nel mondo esteriore, la
creatività non può essere esclusa per il solo fatto che l'opera
consiste in idee e nozioni semplici, già facenti parte del patri-
monio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia
(cfr. Cass. 28 novembre 2011, n. 25173, id., 2012, I, 74; 11
agosto 2004, n. 15496, id., Rep. 2006, voce Diritti d'autore, n.
102; 12 marzo 2004, n. 5089, id., 2004, I, 2441). Nella specie,
tuttavia, è stato accertato il carattere stereotipato delle figure
rappresentate, la cui piena corrispondenza all'iconografia clas-
sica dei personaggi presepiali, evidenziata dalla corte di merito
in uno all'impossibilità di identificare un tratto personale del-
l'autore ed alla mediocrità tecnica della realizzazione, deve ri-
tenersi di per sé sufficiente ad impedire di ravvisare nell'opera
quell'apporto soggettivo indispensabile per renderne possibile
la distinzione da centinaia di analoghe creazioni. Se è vero, in-
fatti, che la creatività richiesta dall'art. 1 cit. non deve neces-
sariamente riguardare l'idea in sé, ma può riferirsi anche alla
forma della sua espressione, con la conseguenza che la stessa
idea può essere alla base di più opere d'autore, come accade
spesso tra opere di artisti diversi, è anche vero, però, che que-
ste ultime risultano normalmente differenti tra loro proprio a
causa della particolare creatività soggettiva che ciascuno degli
autori vi esprime, e che in quanto tale rileva ai fini del ricono-
scimento della protezione (cfr. Cass. 28 novembre 2011, n.
25173, cit.; 11 agosto 2004, n. 15496, cit.).
1.3. - La mancanza di creatività avrebbe potuto essere con-
siderata determinante anche ai fini della negazione della tute-
labilità come opera del disegno industriale, in ordine alla quale
la sentenza impugnata ha peraltro rilevato anche il difetto del-
l'altro requisito prescritto dall'art. 2, n. 10, l. n. 633 cit., vale a
dire il valore artistico della creazione, osservando che il rico-
noscimento dello stesso alle statuine prodotte dalla ricorrente
era impedito dall'assenza di forme, materiali o dettagli che ne
comportassero una reale diversificazione rispetto ad analoghi
prodotti presenti sul mercato.
Tale apprezzamento non appare in linea con l'orientamento
della giurisprudenza di legittimità in tema di industrial design,
affermatosi peraltro in epoca successiva alla pronuncia della
sentenza impugnata, secondo cui il valore artistico dell'opera
consiste non già nella diversità della stessa rispetto ad altre
preesistenti, che attiene piuttosto al profilo della creatività, ma
in un quid pluris, la cui prova spetta alla parte che ne invoca la
protezione, e che può essere ricavato da una serie di parametri,
non tutti necessariamente compresenti in concreto, quali la
creazione da parte di un noto artista, il riconoscimento della
sussistenza di qualità estetiche ed artistiche da parte degli am-
bienti culturali ed istituzionali, l'esposizione in mostre o mu-
sei, la pubblicazione su riviste specializzate, l'attribuzione di
premi, ovvero il raggiungimento di un valore di mercato così
elevato da trascendere quello legato alla sua funzionalità (cfr.
Cass. 23 marzo 2017, n. 7477, cit.; 13 novembre 2015, n.
23292, id., 2016, I, 562; 29 ottobre 2015, n. 22118, ibid.).
La rilevanza del predetto contrasto è peraltro esclusa, in
concreto, dal convincimento raggiunto dalla corte distrettuale
in ordine al difetto di carattere creativo dell'opera, che, ren-
dendo superfluo l'accertamento compiuto in ordine al valore
artistico della stessa, comporta l'assorbimento delle censure
fondate sulla paternità delle figure presepiali riprodotte e sulla
pubblicazione delle stesse in una rivista di settore.
2. - Con il secondo motivo, la ricorrente deduce l'omesso
esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, soste-
nendo che, nell'escludere la configurabilità della concorrenza
sleale per imitazione servile, la sentenza impugnata non ha
951 PARTE PRIMA 952

considerato che, ai fini del giudizio di confondibilità dei pro-
dotti, la comparazione degli stessi deve aver luogo non già
mediante un esame analitico dei singoli elementi caratterizzan-
ti, ma attraverso una valutazione sintetica e complessiva. Tale
operazione va infatti condotta ponendosi nell'ottica del con-
sumatore medio, alla quale risulta estranea la valorizzazione di
elementi marginali di differenziazione, rilevabili soltanto ad
un attento esame, dovendosi conferire rilievo preminente
all'impressione generale suscitata dal prodotto, e quindi alle
somiglianze, che più intensamente incidono sul rischio di as-
la ricorrente da un lato trascurano la considerazione della sen-
tenza impugnata, secondo cui la configurabilità di tale fatti-
specie doveva essere esclusa in virtù degli stessi elementi ad-
dotti a giustificazione dell'insussistenza dell'imitazione servi-
le, dall'altro si pongono in contrasto con la circostanza, speci-
ficamente accertata dalla corte distrettuale, che le statuine non
recavano la dicitura «modello registrato», ma quella «Italy»,
accompagnata da un numero. La prima considerazione risulta
logicamente ineccepibile, dal momento che, non essendo stati
dedotti comportamenti della convenuta volti ad attribuire alla

a
sociazione. propria impresa meriti (quali, ad esempio, medaglie, ricono-

to
Nell'escludere l'appropriazione di pregi, la sentenza impu- scimenti, indicazioni di qualità, requisiti, virtù) da essi non
posseduti, in modo da perturbare la libera scelta dei consuma-

en
gnata non ha tenuto conto della buona fama acquisita da essa
ricorrente attraverso la presenza ultratrentennale delle statuine tori (cfr. Cass. 7 gennaio 2016, n. 100, id., Rep. 2016, voce

am
sul mercato, trascurando inoltre la mala fede della convenuta, cit., n. 318), l'esclusione della confondibilità dei prodotti do-
la quale, pur non avendo ancora ottenuto la registrazione, ave- veva considerarsi sufficiente ad impedire anche lo sfruttamen-
to della buona reputazione acquisita sul mercato dall'impresa

on
va apposto nella parte inferiore delle statuine la dicitura «mo-
dello registrato». concorrente. Il secondo rilievo, risolvendosi nell'accertamento

O
M abb
Ai fini dell'accertamento della concorrenza parassitaria, la di una circostanza obiettivamente risultante dagli atti di causa,

M
corte di merito non ha considerato che la Due esse non si era che non presupponeva alcuna attività valutativa da parte della
corte di merito, non è a sua volta censurabile in questa sede,

SI
limitata a riprodurre alcuni prodotti di essa ricorrente, ma ne
IO in
aveva pedissequamente imitato l'intera collezione, in tal modo traducendosi l'eventuale travisamento dei fatti in un errore

AS
sfruttando sistematicamente il suo lavoro ed i suoi investimen- meramente percettivo, non attinente alla formulazione del giu-
so

ti. Nel ritenere insussistente l'appropriazione indebita del la- dizio sul piano logico-giuridico, da farsi valere con l'istanza di
voro altrui, la sentenza impugnata ha poi omesso di rilevare revocazione ai sensi dell'art. 395, 1° comma, n. 4, c.p.c. (cfr.
es

che a tal fine non è necessaria la confondibilità dei prodotti, Cass. 3 aprile 2009, n. 8180, id., Rep. 2009, voce Revocazione
(giudizio di), n. 11; 19 giugno 2007, n. 14267, id., Rep. 2007,
nc

ma è sufficiente l'idoneità dell'atto a produrre effetti di merca-

to dannosi per il concorrente, nella specie desumibili dal- voce cit., n. 8; 23 febbraio 2006, n. 4015, id., Rep. 2006, voce
D
co

l'identità dell'area in cui operavano le parti, che aveva com- cit., n. 14).
U

portato lo sviamento di affari e clienti da essa attrice in favore 2.3. - Nella parte riguardante la configurabilità della concor-
LA
IO olo

della convenuta. La corte di merito ha infine omesso di esami- renza parassitaria, le censure non considerano che tale fatti-
nare la questione concernente la presenza di sostanze nocive specie, ricompresa fra le ipotesi previste dall'art. 2598, n. 3,
C

c.c. e consistente in un continuo e sistematico operare sulle

c

all'interno delle statuine prodotte dalla convenuta, la cui uti-

O sci

orme dell'imprenditore concorrente attraverso l'imitazione

LO

lizzazione, in violazione di norme pubblicistiche, consentendo

di realizzare un illecito risparmio nella produzione, comporta- non tanto dei suoi prodotti ma piuttosto di rilevanti iniziative
Fa

va un vantaggio concorrenziale non conforme ai principî della imprenditoriali di quest'ultimo, postula il ricorso a mezzi di-
correttezza professionale. versi e distinti da quelli relativi ai casi tipici di cui ai prece-
denti nn. 1 e 2 della medesima disposizione, sicché, ove sia
R

2.1. - Il motivo è inammissibile.

Nella parte concernente le modalità di effettuazione del
giudizio di confondibilità, ai fini dell'accertamento del-
l'imitazione servile, le censure proposte dalla ricorrente non
attingono la ratio della sentenza impugnata, la quale, nel rile-
vare che il tribunale aveva proceduto ad una dettagliata indivi-
duazione delle differenze riscontrabili tra le statuine prodotte
dalle due parti, non l'ha affatto ritenuta sufficiente ad esclude-
re la concorrenza sleale, avendo espressamente riconosciuto la
necessità di una comparazione complessiva dei prodotti, ma
avendo condiviso la valutazione emergente dalla sentenza di
primo grado, secondo cui l'impressione generale suscitata dal-
le due collezioni era che, al di là delle generali caratteristiche
funzionali comuni legate alla tipologia del prodotto ed alla ne-
cessità di riprodurre forme ed atteggiamenti propri della clas-
sica tradizione presepiale, le stesse risultassero sufficiente-
mente differenziate, sì da potersi escludere il rischio di asso-
ciazione da parte del consumatore medio. Nel denunciare l'in-
sufficienza di tale apprezzamento, in ragione dell'esclusiva
considerazione delle differenze riscontrabili tra i prodotti e
della mancata valutazione delle somiglianze, la ricorrente non
tiene d'altronde conto dell'osservazione della corte di merito,
secondo cui non erano state indicate le caratteristiche realmen-
te individualizzanti del prodotto, né del principio, implicita-
mente sotteso al predetto rilievo, secondo cui l'imitazione ri-
levante ai fini della concorrenza sleale non s’identifica con la
riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo
con quella che cade sulle caratteristiche esteriori dotate di effi-
cacia individualizzante e cioè idonee, proprio in virtù della lo-
ro capacità distintiva, a ricollegare il prodotto ad una determi-
nata impresa (cfr. Cass. 12 febbraio 2009, n. 3478, id., Rep.
2009, voce Concorrenza (disciplina), nn. 161, 176; 26 novem-
bre 2008, n. 28215, id., 2009, I, 361; 27 febbraio 2004, n.
3967, id., Rep. 2004, voce cit., n. 210).
2.2. - Nella parte riguardante l'indebita appropriazione di
pregi da parte della convenuta, invece, le censure proposte dal-
IL FORO ITALIANO — 2018.
stato correttamente escluso nell'elemento dell'imitazione ser-
vile dei prodotti altrui il centro dell'attività imitativa (requisito
pertinente alla sola fattispecie di concorrenza sleale prevista
dal n. 1 dello stesso art. 2598 c.c.), debbono essere indicate le
attività del concorrente sistematicamente e durevolmente pla-
giate, con l'adozione e lo sfruttamento, più o meno integrale
ed immediato, di ogni sua iniziativa, studio o ricerca, contrari
alle regole della correttezza professionale (cfr. Cass. 29 otto-
bre 2015, n. 22118, cit.). Tali attività nella specie non sono
state in alcun modo indicate, neppure in questa sede, essendosi
la ricorrente limitata ad insistere sulla sistematica imitazione
dei propri prodotti, la cui riferibilità alla intera collezione di
statuine, anziché a singole figure, non esclude la persistente ri-
conducibilità della fattispecie all'art. 2598, n. 1, c.c., la cui
configurabilità è stata esclusa dalla sentenza impugnata.
(Omissis)
————————
(1-2) I. - Le ordinanze in rassegna, pressoché contestuali
(sono state decise alla stessa udienza dal medesimo collegio;
anche l'estensore è il medesimo), concernono, sotto diversi ma
concorrenti profili, la tutela dei modelli industriali.
Cass. 762/18, in epigrafe sub I, è tra i pochi provvedimenti
della Suprema corte in tema di modelli ornamentali, successi-
vamente alla novellazione del r.d. 1411/40 ad opera del d.leg.
95/01. Da qui il sicuro interesse della pronuncia, che però si ca-
ratterizza per un iter motivazionale a tratti quasi ermetico.
Nella specie, ratione temporis, è fatta applicazione degli art.
5 e 5 ter r.d. cit., quanto al requisito, ai fini della brevettazione,
del carattere individuale (che ha preso il posto del ben più pro-
blematico «speciale ornamento»); attualmente però la materia è
disciplinata dagli art. 31 ss. cod. proprietà industriale (che ha
abrogato il r.d. 1411/40).
Il requisito del carattere individuale è così ora previsto dal-
l'art. 31 cod. cit. (che però corrisponde in toto all'art. 5 ter r.d.
cit.).
953 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Peraltro è ormai caduto l'aggettivo «ornamentale» (il codice
della proprietà industriale prevede i disegni e modelli tout
court); inoltre, i modelli si registrano e non si brevettano.
La Suprema corte conferma che il carattere individuale costi-
tuisce un requisito relazionale, che prescinde da qualsiasi gra-
diente estetico, e che invece si fonda (in continuità con il requi-
sito della novità, infatti non richiamato) su un'impressione di
«differenza» rispetto alle anteriorità, da valutare alla stregua di
un giudizio d'insieme, cfr. massima 1.
In giurisprudenza cfr., per ulteriori riferimenti, anche norma-
tivi, Cass. 11 gennaio 2013, n. 621, Foro it., 2013, I, 1186
(mentre per profili essenzialmente processuali è utile il riferi-
to
mento a Cass. 25 luglio 2016, n. 15339, id., 2016, I, 3482, e 14
en
aprile 2016, n. 7450, ibid.).
L'utilizzatore informato, alla stregua del cui giudizio si valuta
am
il carattere individuale, è il consumatore (anche se non è indica-
to con tale parola) particolarmente esperto del settore.
on
Quella in rassegna è la prima sentenza di legittimità che
prende espressamente posizione su tale ambigua figura. Tanto
O
M abb
alla stregua della giurisprudenza europea, espressamente ri-
M
chiamata.
SI
IO in
II. - La giurisprudenza di merito si occupa di frequente dei
AS
modelli (già) ornamentali.
so
Di particolare interesse è Trib. Bologna 22 giugno 2015,
Giur. dir. ind., 2015, 1130, sulla registrabilità come modello del
es
risultato della posa in opera di piastrelle, che avvenga in modo
da creare decori geometrici e di colore individualizzanti (il mo-
nc
dello, inoltre, può comprendere anche la forma ed il colore delle
D
singole piastrelle che lo compongono).
co
Cfr. anche Trib. Bologna 28 marzo 2014, Foro it., Rep. 2016,
LA
voce Proprietà industriale, n. 265 (per esteso, Giur. dir. ind.,
IO olo
2014, 974), secondo cui con il requisito della «individualità» il
C
legislatore ha abbassato il grado di originalità prima richiesto
c
per accedere alla tutela dei modelli ornamentali, e ciò in ragione
O sci
LO
di un favor per le attività capaci di conferire «specificità indivi-
dualizzante» alle forme, prescindendo da ogni rilevanza dello
Fa
speciale ornamento.
Per profili di diritto transitorio, cfr. App. Milano 21 dicembre
R
2012, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 346.
III. - Si diceva che la figura dell'utilizzatore informato, fino
ad ora, non era stata approfondita specificamente dalla giuris-
prudenza di legittimità.
Non così quella di merito, ormai giunta a conclusioni condi-
vise; secondo Trib. Bologna 22 giugno 2015, cit., è il soggetto
che — per pratica professionale ma anche per esperienza perso-
nale — possiede una conoscenza approfondita del settore e pre-
sta maggiore attenzione all'aspetto dei prodotti rispetto al con-
sumatore medio; si tratta di definizione vicina a quella fatta
propria dalla sentenza in rassegna.
Cfr. anche Trib. Bologna 28 marzo 2014, cit., secondo cui la
nozione di utilizzatore informato come quella di carattere indi-
viduale «affranca» la disciplina dei modelli da quella degli altri
diritti di proprietà industriale, operando da «distanziatori cogni-
tivi» specifici; essa non coincide con il consumatore medio, in
quanto, rispetto a quest'ultimo, è particolarmente sensibile, at-
tento e interessato alle caratteristiche della forma.
Trib. Napoli 19 dicembre 2013, id., Rep. 2014, voce cit., n.
251, pure reputa che l'utilizzatore informato sia una persona
molto più attenta ai dettagli che non un consumatore medio; «il
giudizio demandato a tale soggetto è quindi un giudizio analiti-
co, riferito, attraverso la comparazione del nuovo modello con
quello preesistente, all'impressione generale che l'utente ricava,
anche in dipendenza delle sue conoscenze nel settore merceolo-
gico specifico».
Cfr. infine Trib. Venezia 25 novembre 2011, id., 2012, I, 259,
con ampia nota di richiami.
IV. - La nozione di utilizzatore informato è presente, inevita-
bilmente, anche nella giurisprudenza europea (il d.leg. 95/01,
d'altronde, ha dato attuazione alla direttiva 98/71/Ce relativa alla
protezione giuridica dei disegni e dei modelli) e ad essa ha fatto
espressamente riferimento, come detto, la sentenza in rassegna.
Cfr. Corte giust. 19 giugno 2014, causa C-345/13, id., Rep.
2014, voce Unione europea, n. 1476 (per esteso, Riv. dir. ind.,
2015, II, 233); 18 ottobre 2012, cause riunite C-101/11 P e C-
IL FORO ITALIANO — 2018.
954
102/11 P, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 1991, e, soprattutto,
20 ottobre 2011, causa C-281/10 P, ibid., n. 1998, espressamen-
te richiamata, secondo cui «la nozione di utilizzatore informato
deve essere intesa come una nozione intermedia tra quella di
consumatore medio, applicabile in materia di marchi, al quale
non è richiesta alcuna conoscenza specifica . . . e quella della
persona competente in materia, esperto provvisto di competenze
tecniche approfondite; in tal senso la nozione di utilizzatore in-
formato può essere intesa nel senso che indica un utilizzatore
dotato non già di un'attenzione media, bensì di una particolare
a
diligenza, a prescindere da se quest'ultima sia dovuta alla sua
esperienza personale oppure alla sua conoscenza approfondita
del settore considerato».
Cfr. anche Trib. Unione europea 14 giugno 2011, causa T-
68/10, ibid., n. 1993, pure espressamente richiamata da Cass.
762/18 in rassegna.
In dottrina, ai riferimenti di cui ai provvedimenti surrichiama-
ti, adde FAELLI, Commento all'art. 33 cod. proprietà industria-
le, in VANZETTI (a cura di), Codice della proprietà industriale,
Milano, 2013; FABBRIO, Disegni e modelli. Il carattere indivi-
duale, in SCUFFI-FRANZOSI, Diritto industriale italiano, Padova,
2014, t. I, 407.
V. - Cass. 658/18, in rassegna sub II, concerne invece il tema,
sempre molto attuale, della tutela autorale dei modelli, ex art. 2,
n. 10, l.d.a. (e della differenza con la tutela delle opere dell'arte
figurativa).
La Suprema corte conferma la sentenza di merito, che aveva
negato ogni forma di tutela a statuette di presepe prive anche di
un minimo di creatività (e naturalmente di valore artistico: sul
punto però la pronuncia di merito aveva espresso valutazioni
non corrette, pur se ininfluenti ai fini della decisione).
La motivazione, peraltro, è di non agevole lettura, specie nel-
la parte relativa all'esame del secondo motivo, dichiarato
inammissibile, attinente alla prospettata concorrenza sleale.
Il principio espresso dalla massima 2 è comunque conforme
ai più recenti indirizzi in materia dalla giurisprudenza di legit-
timità: cfr. Cass. 23 marzo 2017, n. 7477, Foro it., 2017, I,
1589, con ampia nota di richiami.
VI. - Adde Trib. Milano 2 febbraio 2015, id., Rep. 2016, voce
Diritti d'autore, n. 108, secondo cui l'accertamento del valore
artistico del design deve fondarsi su dati concreti, il più possibi-
le oggettivi, in particolare la percezione dell'opera da parte del
pubblico e degli ambienti più specializzati del settore (nella
specie, si trattava della forma di letti); invece il requisito della
creatività del design, ai fini della tutela come opera dell'inge-
gno, si concretizza nella novità dell'opera del disegno industria-
le e nel pregio innovativo della stessa con riferimento all'epoca
della sua creazione.
Sostanzialmente in termini e con riferimento ad analoghi pro-
dotti è Trib. Milano 16 giugno 2015, Giur. dir. ind., 2015, 1088;
quest'ultima precisa che il valore artistico dell'opera di design
deve essere valutato con riferimento al momento della sua crea-
zione, ma eventuali premi e riconoscimenti successivi possono
assumere un valore sintomatico della sussistenza ab origine di
tale valore (il riconoscimento del valore artistico, tuttavia, con-
ferendo valore sostanziale all'opera, consente di escludere la tu-
tela come marchio di forma).
Trib. Milano 4 febbraio 2015, Annali it. dir. autore, 2016,
882, sempre nell'ottica del riconoscimento del valore artistico in
prospettiva oggettiva, valorizza il consolidamento del relativo
apprezzamento, in particolare presso ambienti non immediata-
mente coinvolti nella commercializzazione del prodotto; in ter-
mini, Trib. Milano 1° dicembre 2015, ibid., 1070, secondo cui il
valore artistico ricorre quando sia riconosciuto da un pubblico
qualificato con apprezzamento non effimero, ma maturato e
confermato nel tempo.
Trib. Roma 13 novembre 2015, ibid., 862, infine, ha negato
valore artistico ex art. 1, n. 10, l.d.a. agli abiti da ballo, pur pre-
gevoli, e apprezzati da chi li indossa e dal pubblico, utilizzati in
programmi televisivi molto seguìti in prima serata, vincitori di
molti premi televisivi, che però non siano assistiti da riconosci-
menti culturali ulteriori. [G. CASABURI]
————————
955 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 11
gennaio 2018, n. 509; Pres. NOBILE, Est. AMENDOLA, P.M.
CERONI (concl. conf.); F. (Avv. SONNINI) c. Soc. S. (Avv.
DE LUCA TAMAJO, CAMMARATA, FAVALLI). Conferma
App. L'Aquila 30 luglio 2015.
Lavoro (rapporto di) — Congedi parentali — Fruizione
ai fini dello svolgimento di altra attività lavorativa —
Licenziamento — Legittimità (Cost., art. 31; y cod. civ.,
art. 2119; y d.leg. 26 marzo 2001 n. 151, t.u. delle disposi-
zioni legislative in materia di tutela e sostegno della ma-
ternità e della paternità, a norma dell'art. 15 l. 8 marzo
to
2000 n. 53, art. 1, 32).
en
È legittimo il licenziamento irrogato al lavoratore che abbia
am
fruito del congedo parentale per svolgere altra attività la-
vorativa, configurandosi un abuso per sviamento della
on
funzione propria del relativo diritto, anche se lo svolgi-
mento dell'attività abbia contribuito a una migliore orga-
O
M abb
nizzazione della famiglia. (1)
M
SI
IO in
Fatti di causa. — 1. - Con sentenza del 30 luglio 2015, la
AS
Corte d'appello de L'Aquila ha confermato la pronuncia di
so
primo grado che aveva respinto l'opposizione in sede di
es
procedimento ex lege n. 92 del 2012 avverso l'ordinanza
reiettiva dell'impugnativa del licenziamento disciplinare
nc
del 10 aprile 2013 avanzata da F. nei confronti della S.
D
s.p.a.
co
La corte territoriale, conformemente ai giudici di prime
LA
cure, ha ritenuto fondato l'addebito risultando accertato,
IO olo
sulla scorta di indagini investigative attuate dalla società
C
datrice, che il lavoratore, «per oltre metà del tempo conces-
c
so a titolo di permesso parentale», nei dieci giorni di marzo
O sci
LO
del 2013 fruiti per l'astensione dal lavoro a mente dell'art.
32 d.leg. n. 151 del 2001, non aveva «svolto alcuna attività
Fa
a favore del figlio», con uno sviamento dalla funzione tipi-
ca per la quale il congedo parentale era stato concesso, «di-
R
retto a sostenere i bisogni affettivi e relazionali del figlio,
attraverso una condotta capace di integrare, anche sotto il
profilo dell'elemento intenzionale, un comportamento ido-
neo alla ravvisabilità della giusta causa del recesso».
2. - Per la cassazione di tale sentenza ricorre F. con quat-
tro motivi. Resiste con controricorso la società. Entrambe
le parti hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Con il secondo
motivo si denuncia «violazione della l. n. 53 del 2000, art.
1 ss. e d.leg. n. 151 del 2001, art. 1 ss. e 32 ss. in relazione
all'art. 360, n. 3, c.p.c.», nonché «omesso esame di fatti de-
cisivi oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art.
360, n. 5, c.p.c.». Si critica che i giudici del merito abbiano
«ancorato il giudizio sulla correttezza della fruizione dei
congedi parentali al tempo, per di più sulla base di equa-
zioni puramente matematiche», per avere il padre «trascor-
so con il figlio minore un lasso temporale pari (o forse infe-
riore) al cinquanta per cento dell'orario di lavoro giornalie-
ro (8 ore)». Si eccepisce che «tanto nel d.leg. 151/01, quan-
to nella l. 53/00, non v’è traccia della necessità che il con-
gedo sia gestito garantendo al minore una presenza ‘preva-
lente’, ovvero caratterizzata da continuità ed esclusività».
Si sottolinea la differenza del caso rispetto alle ipotesi di
abuso dei permessi ex lege 104/92, tendendo il congedo pa-
rentale al soddisfacimento dei bisogni affettivi e relazionali
del figlio, diversamente dalle finalità assistenziali nei con-
fronti di soggetti portatori di handicap, con diversità anche
dal punto di vista del trattamento economico, visto che i
permessi della l. n. 104 sono retribuiti al lavoratore, mentre
i beneficiari del congedo parentale percepiscono una inden-
nità pari al trenta per cento della retribuzione solo fino al
compimento del terzo anno di età del bambino e, dopo i tre
anni (come nel caso del figlio del F.), alcunché, salvo il ca-
so di lavoratori con reddito annuo inferiore al triplo della
pensione sociale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
956
Tale mezzo di gravame non è meritevole di accoglimento
sulla scorta dei principî espressi da Cass. n. 16207 del 2008
(Foro it., 2008, I, 2451), di cui la corte distrettuale effettua
la dichiarata e conforme applicazione.
2.1. - Una sommaria ricognizione del contesto normativo
riguardante le prestazioni previdenziali e assistenziali con-
nesse alla protezione sociale della famiglia consente di ri-
levare, anzitutto, che la giurisprudenza costituzionale ha af-
fermato, fin dagli anni ottanta, l'operatività della garanzia
costituzionale — precisamente riferita all'art. 31 Cost. —
a
anche in situazioni indipendenti dall'evento della maternità
naturale, riferibili anche alla paternità, sul presupposto che
la tutela assolve anche alle esigenze di carattere relazionale
ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della persona-
lità del bambino (e che vanno soddisfatte anche nel caso
dell'affidamento, garantendo una paritetica partecipazione
di entrambi i coniugi alla cura ed educazione della prole,
senza distinzione o separazione dei ruoli fra uomo e donna)
(cfr. Corte cost. n. 1 del 1987, id., 1987, I, 313; n. 179 del
1993, id., 1993, I, 1333).
La successiva evoluzione del quadro normativo, secondo
le linee indicate da questa giurisprudenza, ha portato — in
base alla delega contenuta nella l. 8 marzo 2000 n. 53 —
all'introduzione del t.u. delle disposizioni legislative in ma-
teria di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di
cui al d.leg. 26 marzo 2001 n. 151.
La l. n. 53 del 2000, art. 1, lett. a), prevede l'istituzione
dei congedi dei genitori in relazione alla generale finalità di
promuovere il sostegno della maternità e della paternità. Il
d.leg. n. 151 del 2001, art. 32, in attuazione introduce i
congedi parentali e dispone che per ogni bambino, nei suoi
primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di aste-
nersi dal lavoro. Tale diritto compete: alla madre lavoratri-
ce, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un pe-
riodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (1°
comma, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio,
per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei
mesi (1° comma, lett. b). Il congedo parentale spetta al ge-
nitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne ab-
bia diritto (4° comma); ai fini dell'esercizio del diritto il
genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a
preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri
definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo
di preavviso non inferiore a quindici giorni (3° comma).
Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavo-
ratori è dovuta un'indennità, calcolata in misura percentua-
le sulla retribuzione secondo le modalità previste per il
congedo di maternità (art. 34, 1° e 4° comma).
Alla stregua di tale disciplina, il congedo parentale è
configurabile come un diritto potestativo, caratterizzato da
un comportamento con cui il titolare realizza da solo l'inte-
resse tutelato e a cui fa riscontro, nell'altra parte, una mera
soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà.
Tale diritto, in particolare, viene esercitato, con l'onere del
preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nel-
l'ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conse-
guente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei
confronti dell'ente previdenziale, nell'ambito del rapporto
assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di con-
gedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di cor-
rispondere l'indennità.
La natura di diritto potestativo del congedo parentale è
successivamente ribadita da questa corte in Cass. n. 17984
del 2010 e n. 6586 del 2012, non massimate.
2.2. - All'inserimento di tale diritto nel campo dei poteri
diretti a creare, modificare, estinguere situazioni giuridiche
con una manifestazione unilaterale di volontà, senza la par-
tecipazione di colui che deve subirne gli effetti, non sembra
ostare il fatto che la legge richieda nel momento genetico
della concessione del beneficio il rispetto di taluni oneri
formali (sui limiti del potere datoriale di controllo sulla ri-
correnza di tali presupposti, cfr. Cass. n. 15973 del 2017,
957 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; v. pure
Cass. n. 2803 del 2015, id., 2015, I, 805, secondo cui l'e-
sercizio del diritto potestativo al permesso può essere sot-
toposto ad un procedimento necessario alla verifica, anche
da parte del soggetto passivo, degli elementi costitutivi).
In ogni caso la configurazione legale di tale diritto pote-
stativo non esclude la verifica delle modalità del suo eser-
cizio nel suo momento funzionale, per mezzo di accerta-
menti probatori consentiti dall'ordinamento, ai fini della
qualificazione del comportamento del lavoratore negli am-
biti suddetti (quello del rapporto negoziale e quello del
to
rapporto assistenziale).
en
Tale verifica — come affermato da Cass. 16207/08, cit.
— trova giustificazione, sul piano sistematico, nella consi-
am
derazione che anche la titolarità di un diritto potestativo
non determina mera discrezionalità e arbitrio nell'esercizio
on
di esso e non esclude la sindacabilità e il controllo degli atti
— mediante i quali la prerogativa viene esercitata — da
O
M abb
parte del giudice.
M
Quante volte esista un diritto soggettivo si configura ne-
SI
cessariamente una corrispondenza oggettiva fra il potere di
IO in
autonomia conferito al soggetto e l'atto di esercizio di quel
AS
potere, secondo un legame che è ben evidente nella c.d. au-
so
tonomia funzionale i cui poteri sono positivamente esercita-
es
ti in funzione della cura di interessi determinati, come av-
viene normalmente nell'autonomia pubblica, ma come av-
nc
viene anche, sempre più diffusamente, nell'autonomia pri-
D
vata. Anche in questo ambito l'esercizio del diritto sogget-
co
tivo non si ricollega più all'attuazione di un potere assoluto
LA
e senza limiti ma laddove l'autonomia è comunque collega-
IO olo
ta alla cura di interessi (soprattutto ove si tratti — come
C
nella specie — di interessi familiari tutelati nel contempo
c
nell'ambito del rapporto privato e nell'ambito del rapporto
O sci
LO
con l'ente pubblico di previdenza), il non esercizio o l'e-
sercizio secondo criteri diversi da quelli richiesti dalla na-
Fa
tura della funzione può considerarsi abusivo in ordine a
quel potere pure riconosciuto dall'ordinamento.
R
Sicché, con riferimento all'analogo caso esaminato da
Cass. n. 16207 del 2008, cit., rileva la condotta contraria al-
la buona fede, o comunque lesiva della buona fede altrui,
nei confronti del datore di lavoro, che in presenza di un
abuso del diritto di congedo si vede privato ingiustamente
della prestazione lavorativa del dipendente e sopporta co-
munque una lesione (la cui gravità va valutata in concreto)
dell'affidamento da lui riposto nel medesimo, mentre rileva
l'indebita percezione dell'indennità e lo sviamento del-
l'intervento assistenziale nei confronti dell'ente di previ-
denza erogatore del trattamento economico.
In base al descritto criterio della funzione può verificarsi
un abuso del diritto potestativo di congedo parentale, allor-
ché il diritto venga esercitato non per la cura diretta del
bambino, bensì per attendere ad altra attività di lavoro, an-
corché incidente positivamente sulla organizzazione eco-
nomica e sociale della famiglia; ma analogo ragionamento
può essere sviluppato anche nel caso sottoposto all'atten-
zione del collegio in cui il genitore trascuri la cura del fi-
glio per dedicarsi a qualunque altra attività che non sia in
diretta relazione con detta cura, perché ciò che conta non è
tanto quel che il genitore fa nel tempo da dedicare al figlio
quanto piuttosto quello che invece non fa nel tempo che
avrebbe dovuto dedicare al minore.
Anche per tale congedo, infatti, si configura una ratio del
tutto analoga a quella delineata dalla Corte costituzionale
nelle pronunce che hanno storicamente influenzato le scelte
del legislatore nella emanazione della legge delega del
2000 e del successivo t.u. del 2001: in particolare, con le
sentenze n. 104 del 2003 (id., 2003, I, 1960); n. 371 del
2003 (id., 2004, I, 995), e n. 385 del 2005 (id., 2006, I,
669) i giudici costituzionali hanno ribadito come la tutela
della paternità si risolva in misure volte a garantire il rap-
porto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni
affettivi e relazionali dei bambino al fine dell'armonico e
IL FORO ITALIANO — 2018.
958
sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento
nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidente-
mente la presenza del padre accanto al bambino, sono im-
pedite dallo svolgimento dell'attività lavorativa (i.e. quella
rispetto alla quale si chiede il congedo) e impongono per-
tanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla
cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare
al lavoro.
Aggiunge Cass. n. 16207 del 2008, cit., che una siffatta
conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere in-
a
tesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale,
non può però ammettere un'accudienza soltanto indiretta,
per interposta persona, mediante il solo contributo ad una
migliore organizzazione della vita familiare, poiché que-
st'ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti
(contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono
sulla vita dei bambino e che, in ogni caso, mirano al soddi-
sfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il
congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze pura-
mente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende
appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizza-
re il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento
dell'ingresso nella famiglia.
Tanto conduce la corte nel precedente più volte citato ad
affermare il seguente principio di diritto:
«Il d.leg. 26 marzo 2001 n. 151, art. 32, 1° comma, lett.
b), nel prevedere — in attuazione della legge delega 8 mar-
zo 2000 n. 53 — che il lavoratore possa astenersi dal lavoro
nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall'ente
previdenziale un'indennità commisurata ad una parte della
retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-
lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro,
nonché dell'ente tenuto all'erogazione dell'indennità, onde
garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bi-
sogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno
inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il
periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per
svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un
abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto, ido-
neo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza
di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilie-
vo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso
una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una
migliore organizzazione della famiglia».
2.3. - Analoghi percorsi argomentativi sono stati tracciati
da questa corte nel contiguo — anche se non sovrapponibi-
le — campo della possibilità che costituisca giusta causa di
licenziamento l'utilizzo da parte del lavoratore che fruisca
di permessi ex lege n. 104 del 1992 per attività diverse dal-
l'assistenza al familiare disabile, violando la finalità per la
quale il beneficio è concesso (Cass. n. 4984 del 2014, id.,
Rep. 2014, voce Lavoro (rapporto), n. 930; n. 8784 del
2015, id., 2015, I, 1944; n. 5574 del 2016, id., Le banche
dati, archivio cit.; n. 9749 del 2016, ibid.).
In coerenza con la ratio del beneficio, l'assenza dal lavo-
ro per la fruizione del permesso deve porsi in relazione di-
retta con l'esigenza per il cui soddisfacimento il diritto
stesso è riconosciuto, ossia l'assistenza al disabile. Tanto
meno la norma consente di utilizzare il permesso per esi-
genze diverse da quelle proprie della funzione cui la norma
è preordinata: il beneficio comporta un sacrificio organiz-
zativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza
di esigenze riconosciute dal legislatore (e dalla coscienza
sociale) come meritevoli di superiore tutela. Ove il nesso
causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile
manchi del tutto, non può riconoscersi un uso del diritto
coerente con la sua funzione e dunque si è in presenza di un
uso improprio ovvero di un abuso del diritto (cfr. Cass. n.
17968 del 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1025) o, se-
condo altra prospettiva, di una grave violazione dei doveri
di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di
lavoro (che sopporta modifiche organizzative per esigenze
959 PARTE PRIMA 960

di ordine generale) che dell'ente assicurativo (anche ove
non si volesse seguire la figura dell'abuso di diritto, che
comunque è stata integrata tra i principî della carta dei di-
ritti dell'Unione europea (art. 54), dimostrandosi così il suo
crescente rilievo nella giurisprudenza europea: in termini,
v. Cass. n. 9217 del 2016, ibid., n. 1234).
2.4. - Tutto ciò posto, la verifica in concreto, sulla base
dell'accertamento in fatto della condotta tenuta dal lavora-
tore in costanza di beneficio, dell'esercizio con modalità
abusive difformi da quelle richieste dalla natura e dalla fi-
prova di cui trattasi si concluda ex lege al termine di tale pe-
riodo di due anni, senza possibilità di proroga, ove l'interessa-
to sia conseguentemente reintegrato, al momento del rientro
dal congedo parentale, nelle funzioni di grado inferiore, sia dal
punto di vista statutario che retributivo, occupate anteriormen-
te alla sua ammissione al periodo di prova stesso; il contrasto
con tale clausola non può essere giustificato dall'obiettivo
perseguito dal medesimo periodo di prova, consistente nel
permettere la verifica dell'idoneità a ricoprire il posto di dire-
zione.

a
V. - Sulla dichiarazione di manifesta inammissibilità della
nalità per cui il congedo è consentito — anche in relazione

to
questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, 5° comma,
al padre, inteso non come mero percettore di reddito ma d.leg. 151/01, sollevata in riferimento agli art. 2, 3 e 32, 1°

en
quale soggetto responsabile dedito alla cura diretta dei figli comma, Cost., v. Corte cost., ord. 22 novembre 2013, n. 280,
— appartiene alla competenza ed all'apprezzamento del id., Rep. 2014, voce cit., n. 933.

am
giudice di merito; a questo spetta anche formulare il giudi- VI. - Con riguardo al permesso per assistenza a parente disa-
zio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione all'ille- bile, v. Cass. 30 aprile 2015, n. 8784, id., 2015, I, 1944, citata

on
cito commesso così come l'idoneità di esso a ledere irrime- in motivazione, che ha dichiarato legittimo il licenziamento di-
diabilmente il rapporto fiduciario, anche in forza del disva-

O
sciplinare irrogato al dipendente che abbia partecipato ad una

M abb
lore sociale comunemente percepito. festa danzante tenutasi nella serata di un giorno in relazione al

M
Pertanto, verificato che la corte abruzzese non ha in dirit- quale aveva chiesto e ottenuto di fruire di un permesso per l'as-

SI
to violato o falsamente applicato norme di legge, anzi uni- sistenza alla madre disabile, nonché, da ultimo, 22 marzo 2016,
IO in
formandosi ai principî già espressi da questa Suprema cor- n. 5574, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, citata

AS
te, ogni ulteriore sindacato circa la ricostruzione dei fatti ed in motivazione, che ha reputato legittimo il licenziamento per
so

il grado di sviamento della condotta concreta rispetto al le- la condotta consistita nell'abuso della fruizione dei permessi ai
es

gittimo esercizio del congedo, è precluso in sede di legitti- sensi della l. 104/92, allorquando il lavoratore era stato visto
mità, tanto più nel vigore dell'art. 360, 1° comma, n. 5, recarsi presso l'abitazione del parente assistito soltanto per
nc

c.p.c. novellato, trattandosi di apprezzamento appartenente complessive quattro ore e tredici minuti, pari al 17,5 per cento
D

al dominio dei giudici del merito cui è istituzionalmente ri- del tempo totale concesso.
co

Conf., Cass. 12 maggio 2016, n. 9749, ibid., citata in moti-

U

servato. (Omissis)
vazione.
LA
IO olo

———————— VII. - Nel senso che, in tema di esercizio del diritto di cui
all'art. 33, 3° comma, l. 104/92, la fruizione del permesso da
C

(1) I. - In termini, Cass. 16 giugno 2008, n. 16207, Foro it.,

c

parte del dipendente deve porsi in nesso causale diretto con lo

2008, I, 2451, citata in motivazione, che ha appunto ravvisato
O sci
LO

svolgimento di un'attività identificabile come prestazione di

un abuso per sviamento dalla funzione propria del diritto al assistenza in favore del disabile per il quale il beneficio è rico-
congedo parentale contemplato dall'art. 32 d.leg. n. 151 del
Fa

nosciuto, in quanto la tutela offerta dalla norma non ha funzio-

2001, valutabile ai fini della sussistenza di una giusta causa di ne meramente compensativa e/o di ristoro delle energie impie-
licenziamento, qualora si accerti che il periodo di congedo sia
R

gate dal dipendente per un'assistenza comunque prestata; l'uso

stato impiegato dal padre non per attendere alla cura del bam- improprio del permesso può integrare, secondo le circostanze
bino, bensì per svolgere una diversa attività lavorativa (nella del caso, una grave violazione intenzionale degli obblighi gra-
specie, il padre si era occupato della gestione della pizzeria in- vanti sul dipendente, idonea a giustificare anche la sanzione
testata alla moglie e madre del bambino). espulsiva, v. Cass. 13 settembre 2016, n. 17968, id., Rep. 2016,
II. - Specifica Trib. Aosta 11 febbraio 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1025, citata in motivazione
voce Lavoro (rapporto), n. 1028, che, in tema di rapporto di la- VIII. - Vedi anche, in riferimento ai congedi familiari, Cass.
voro subordinato, la funzione del congedo parentale consiste 12 febbraio 2015, n. 2803, id., 2015, I, 805, secondo cui è le-
nel consentire al genitore-lavoratore, durante l'orario di lavoro gittimo il licenziamento irrogato al lavoratore che si sia ripetu-
e, per coloro che non hanno un orario fisso, durante l'orario di tamente assentato dal lavoro adducendo di fruire di congedi
lavoro abituale o comunque nel tempo in cui la prestazione sa- familiari, in quanto il diritto al congedo è immediatamente rea-
rebbe prevedibilmente stata resa, di occuparsi della propria lizzabile soltanto in caso di decesso del familiare o del convi-
prole. vente, salva la prova successiva dei relativi elementi costitutivi.
III. - Per la precisazione secondo cui il datore di lavoro che
IX. - Cfr., altresì, Cass. 6 maggio 2016, n. 9217, id., Rep.
intenda sanzionare un abusivo ricorso al congedo parentale,
2016, voce cit., n. 1026, citata in motivazione, secondo cui il
perché preordinato a ritardare un trasferimento, deve farlo al
comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in re-
momento della comunicazione preventiva del lavoratore; inol-
lazione al permesso previsto dall'art. 33 l. 104/92, se ne avval-
tre, se nega il congedo, sostenendo poi in giudizio che non era-
ga non per l'assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra
no state osservate le prescrizioni dell'Inps, deve rispondere alla
attività, integra l'ipotesi dell'abuso di diritto, giacché tale con-
richiesta di chiarimenti del dipendente, quando è presumibile
dotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva
che questi fosse all'oscuro di tali prescrizioni, v. Cass. 2 luglio
della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione
2014, n. 15078, id., Rep. 2015, voce cit., n. 933.
lavorativa in violazione dell'affidamento riposto nel dipendente
IV. - Sulla rilevanza anche unionale del congedo parentale,
e integra, nei confronti dell'ente di previdenza erogatore del
v. Corte giust. 7 settembre 2017, causa C-174/16, id., 2017,
trattamento economico, un'indebita percezione dell'indennità
IV, 449, secondo cui la clausola 5, punti 1 e 2, dell'accordo
ed uno sviamento dell'intervento assistenziale.
quadro riveduto sul congedo parentale allegato alla direttiva
2010/18/Ue del consiglio, dell'8 marzo 2010, che attua l'ac-
cordo quadro riveduto in materia di congedo parentale conclu-
so da Businesseurope, Ueapme, Ceep e Ces e abroga la diretti-
va 96/34/Ce, dev’essere interpretata nel senso che essa osta ad
una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimen-
to principale, che subordini la promozione definitiva ad un po- ————————
sto di direzione nell'ambito di un rapporto di pubblico impie-
go alla condizione che il candidato selezionato effettui con
successo un periodo di prova preliminare di due anni su tale
posto e per effetto della quale, in una situazione in cui il can-
didato medesimo sia stato, per tutto o parte del periodo di pro-
va, in congedo parentale, ivi trovandosi ancora, il periodo di
IL FORO ITALIANO — 2018.
961 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 29
dicembre 2017, n. 31194; Pres. GIANCOLA, Rel. DE MAR-
ZO, P.M. (non indicato); Soc. Unicredit Credit Manage-
ment Bank (Avv. FOTI, ZURLO) c. Fall. soc. Gasparini.
Conferma Trib. Fermo 27 settembre 2011.
Contratto in genere, atto e negozio giuridico — Leasing
finanziario — Inadempimento dell'utilizzatore — Di-
sciplina (Cod. civ., art. 1458, 1526; y r.d. 16 marzo 1942
n. 267, disciplina del fallimento, art. 72 quater).
La disciplina afferente la locazione finanziaria in ambito fal-
to
limentare presuppone che il contratto di leasing sia pen-
en
dente al momento del fallimento dell'utilizzatore, dovendo-
si in caso contrario distinguere tra leasing di godimento e
am
leasing traslativo. (1)
on
Fatti di causa. — 1. - Con decreto depositato il 27 set-
O
M abb
tembre 2011 il Tribunale di Fermo ha rigettato l'opposizio-
M
ne proposta da Unicredit Credit Management Bank s.p.a.
SI
avverso il decreto del 4 marzo 2011, comunicato il 29 marzo
IO in
2011, con il quale il giudice delegato del fallimento della
AS
Gasparini s.r.l. in liquidazione aveva ammesso al passivo, in
so
via chirografaria, soltanto la somma di euro 41.467,80, oltre
interessi di mora al saggio contrattuale (con esclusione del-
es
l'euribor a tre mesi - sette per cento, in quanto eccedente il
nc
tasso soglia previsto dalla disciplina in tema di usura) fino
D
alla data del fallimento.
co
Tale importo rappresenta la differenza tra, da un lato,
U
l'importo di euro 670.637,40, determinato a titolo di equo
LA
IO olo
compenso, ai sensi dell'art. 1526 c.c. (e costituente la som-
ma tra la perdita di valore del bene — euro 536.300 — e gli
C
c
interessi sull'investimento — euro 134.337,40), e, dall'altro,
O sci
LO
l'ammontare dei canoni versati, nell'esecuzione del contrat-
to di leasing concluso fra le parti (euro 629.169,60).
Fa
2. - Il tribunale ha ritenuto che il contratto in esame do-
vesse essere qualificato come leasing traslativo, in quanto:
R
a) il bene che ne costituiva l'oggetto, alla scadenza naturale
del rapporto negoziale, avrebbe avuto un valore residuo
consistente e comunque superiore al prezzo finale di riscatto
(euro 360.000, oltre Iva: circostanza non contestata, aggiun-
ge il decreto impugnato); b) era stata prevista, dall'art. 8 del
contratto, la possibilità per l'utilizzatore di chiedere una
proroga del rapporto di locazione finanziaria ed era stato
imposto, con l'art. 10 del medesimo contratto, l'obbligo di
mantenere l'immobile in buono stato di efficienza.
Da tale qualificazione discendeva l'applicazione dell'art.
1526 c.c., norma imperativa, che, in caso di risoluzione del
contratto per inadempimento dell'utilizzatore, consente al
concedente di ottenere un equo compenso, destinato ad in-
cludere la remunerazione del godimento del bene e il de-
prezzamento derivante dal logoramento per l'uso, ma non
anche il mancato guadagno, al più essendo riconoscibile il
risarcimento del danno, derivante da un deterioramento
anomalo del bene stesso. Pertanto, la penale richiesta dal
concedente, parametrata ai canoni a scadere dalla data della
risoluzione, attualizzati, con detrazione di quanto ricavato
dalla vendita del bene, oltre ad essere manifestamente ec-
cessiva, rappresentava uno strumento finalizzato ad eludere
la norma imperativa dettata dall'art. 1526 c.c. e, peraltro,
era disciplinata da una clausola contrattuale (l'art. 17 del
contratto) affetta da insanabile indeterminatezza, quanto ai
criteri di stima del valore del bene, da scomputare dalla
somma dei canoni a scadere.
3. - Avverso tale decreto Unicredit Credit Management
Bank s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione affidato a set-
te motivi. La curatela intimata non ha svolto attività difensi-
va.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Con il secondo
motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 3,
c.p.c., violazione e falsa applicazione degli art. 1362 e 1363
c.c.; nonché, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c.,
motivazione illogica, incongruente e incompleta, nonché af-
IL FORO ITALIANO — 2018.
962
fetta da evidente contrasto con risultanze testuali ricavabili
dalle prove documentali, in relazione ad un fatto decisivo
per la controversia.
Osserva la ricorrente: a) che il Tribunale di Fermo aveva
erroneamente istituito una corrispondenza automatica tra
leasing traslativo e bene, oggetto del contratto, avente un
valore residuo superiore al prezzo di opzione, mentre avreb-
be dovuto tenere conto anche di altri indici, espressivi delle
peculiarità del caso concreto, e, in particolare, del fatto che,
ai sensi dell'art. 5 del contratto, l'insieme dei canoni di cui
a
si prevedeva il pagamento non solo non copriva la remune-
razione del capitale investito nell'operazione, ma era infe-
riore allo stesso capitale erogato per l'acquisto; b) che anche
gli altri profili valorizzati dal decreto impugnato (la possibi-
lità di rinnovazione del contratto, l'obbligo di mantenere
l'immobile in buono stato di manutenzione) erano criteri se-
condari, da valutare solo dopo avere esaminato il rapporto
tra il valore complessivo dei canoni e la legittima aspettativa
contrattuale, che deve tener conto della prevista remunera-
zione del capitale mediante la previsione di interessi corri-
spettivi.
La doglianza è infondata.
Tenuto conto che la sentenza dichiarativa del fallimento è
del 18 settembre 2010 e che la ricorrente deduce che la Uni-
credit Leasing si era avvalsa della clausola risolutiva espres-
sa in data 20-27 novembre 2008, non trova applicazione
l'art. 72 quater l. fall.
Tale norma, infatti, opera solo nel caso in cui il contratto
di leasing sia pendente al momento del fallimento del-
l'utilizzatore, mentre, ove si sia già anteriormente risolto,
occorre distinguere a seconda che si tratti di leasing finan-
ziario o traslativo, solo per quest'ultimo potendosi utilizza-
re, in via analogica, l'art. 1526 c.c. (Cass. 9 febbraio 2016,
n. 2538, Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, nn. 392, 419).
Ciò posto, si rileva che, ai fini della qualificazione come
leasing traslativo di un contratto avente ad oggetto l'utiliz-
zazione di beni atti a conservare alla scadenza un valore re-
siduo superiore all'importo convenuto per l'opzione e dietro
canoni che scontano anche una quota del prezzo, ciò che ri-
leva, indipendentemente dalla circostanza che concedente
sia il produttore del bene ovvero un imprenditore che l'ac-
quisti per porlo a disposizione dell'utilizzatore, è se il go-
dimento temporaneo da parte dell'utilizzatore esaurisca la
funzione economica del bene ovvero la durata del contratto
sia predeterminata solo in funzione dell'ulteriore differito
trasferimento del bene e della rateizzazione del prezzo d'ac-
quisto (Cass. 23 maggio 2008, n. 13418, id., Rep. 2009, vo-
ce Contratto in genere, n. 302).
Siffatto orientamento trae origine dalle indicazioni di
Cass., sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65, id., 1994, I, 177, se-
condo la quale la ricostruzione, nell'uno o nell'altro senso,
dell'intenzione delle parti trasfusa nel regolamento negozia-
le è problema da risolvere caso per caso, alla luce delle con-
crete peculiarità delle singole fattispecie, e costituisce una
quaestio voluntatis la cui soluzione è compito specifico del
giudice del merito; il quale dovrà a tal fine tener conto non
solo dell'«indice» innanzi cennato (confronto tra valore re-
siduo del bene e prezzo di opzione), ma anche di ogni altro
utile elemento emergente alle clausole dei singoli contratti,
potendosi, ad esempio, considerare indizi confermativi del-
l'intento delle parti di privilegiare, ab initio, il trasferimento
del bene: a) la previsione della facoltà per l'utilizzatore di
chiedere la proroga del rapporto sul presupposto del-
l'ulteriore utilizzabilità del bene medesimo; b) l'obbligo,
imposto all'utilizzatore, di riconsegnare il bene in buono
stato di manutenzione e di funzionamento; c) il rapporto tra
durata del contratto e periodo di prevedibile obsolescenza
tecnica ed economica del bene in relazione alla natura ed al-
le modalità d'uso del medesimo.
Tali indicazioni non sono affatto smentite dalle decisioni
menzionate dalla ricorrente.
È, infatti, conclusione condivisa quella secondo cui ricor-
re la figura del leasing di godimento allorquando l'insieme
963 PARTE PRIMA
dei canoni di cui il contratto prevede il pagamento per l'arco
della sua durata è inferiore, in modo consistente, alla remu-
nerazione del capitale investito nell'operazione di acquisto e
concessione in godimento del bene e lascia non coperta una
non irrilevante parte di questo capitale, il prezzo pattuito per
l'opzione è di corrispondente altezza, è prevista un'alterna-
tiva all'opzione sotto forma di rinnovazione del contratto;
mentre, al contrario, se l'insieme dei canoni che devono es-
sere pagati dal conduttore remunera interamente il capitale
impiegato nell'operazione e il prezzo di opzione è in rappor-
to a quell'insieme sostanzialmente irrilevante, in questo ca-
to
so, per accertare se si è in presenza di un leasing traslativo
ovvero di un leasing di godimento, occorre porre a raffronto
en
non l'insieme dei canoni e il prezzo d'opzione, ma il preve-
am
dibile valore residuo del bene alla scadenza del contratto e il
prezzo d'opzione, perché, se il primo sopravanza in modo
non indifferente il secondo, ciò sta a significare che i canoni
on
hanno incluso per una parte il corrispettivo del valore d'uso
O
M abb
e per un'altra il corrispettivo del valore d'appartenenza
M
(Cass. 18 novembre 1998, n. 11614, id., 1999, I, 2608). Ne-
gli stessi termini si colloca anche l'invocata sentenza 25
SI
gennaio 2011, n. 1748 (non massimata). IO in
AS
Tuttavia, in questa cornice normativa ed interpretativa di
so
riferimento, che non è affatto disattesa dal tribunale — tal-
ché è da escludere, sotto tale profilo, una violazione di legge
es
—, le critiche della ricorrente non riescono a dimostrare né
una inosservanza delle regole dell'ermeneutica contrattuale,
nc
né un vizio motivazionale, per l'assorbente ragione che insi-
D
co
stono nel sostenere che l'insieme dei canoni previsti non
U
copriva la remunerazione del capitale e, anzi, era inferiore
LA
IO olo
allo stesso capitale erogato per l'acquisto, senza considerare
che tutto il quadro finanziario dell'operazione è viziato da
C
una usurarietà degli interessi previsti dalla clausola n. 5 del
c
O sci
contratto, che, ritenuta dal provvedimento iniziale, non ha
LO
costituito oggetto di impugnazione.
Fa
A ciò si aggiunga che tutte le valutazioni che, al fine, si
concentrano sul rapporto tra prezzo di opzione e valore fina-
R
le, sono assolutamente generiche e congetturali, limitandosi
la ricorrente ad affermare che, se il bene si era deprezzato in
una certa percentuale dal momento della conclusione del
contratto alla data della stima operata in sede fallimentare,
poteva ritenersi presumibile una ulteriore e proporzionale
riduzione sino alla data di naturale scadenza del contratto, in
tale modo rendendo il divario ravvisato dal tribunale, tra
prezzo dell'opzione e valore residuo, non «così esorbitan-
te».
Tuttavia, è agevole rilevare che tale riflessione, del tutto
sfornita di base oggettiva — giacché non s’intende il fon-
damento di un deprezzamento lineare del bene —, comun-
que non è idonea ad intaccare la logicità della conclusione
dei giudici di merito e del percorso argomentativo che la so-
stiene.
3. - Con il terzo motivo, si lamenta, ai sensi dell'art. 360,
1° comma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli
art. 1526 c.c., dell'art. 12 disp. prel. c.c., degli art. 1322 e
1362 c.c., rilevando che, ferma la inderogabilità della disci-
plina dettata dall'art. 1526 c.c., il tribunale non aveva vaglia-
to la congruità dell'assetto regolamentare, alla luce della ra-
tio di quest'ultima previsione, che comunque intende assicu-
rare al concedente il corrispettivo globale dell'operazione fi-
nanziaria, ossia il capitale e l'utile programmato.
La censura è infondata, giacché, ancora una volta, tutte le
valutazioni espresse dalla ricorrente, eludendo il tema della
usurarietà degli interessi pattuiti, insistono in un utile atteso,
al quale non aveva diritto.
È in questa prospettiva che va ribadito che, al leasing tra-
slativo si applica la disciplina di carattere inderogabile di
cui all'art. 1526 c.c. in tema di vendita con riserva della
proprietà, la quale comporta, in caso di risoluzione per ina-
dempimento dell'utilizzatore, la restituzione dei canoni già
corrisposti e il riconoscimento di un equo compenso in ra-
gione dell'utilizzo dei beni, tale da remunerare il solo godi-
mento e non ricomprendere anche la quota destinata al tra-
IL FORO ITALIANO — 2018.
964
sferimento finale di essi; ne consegue che il concedente,
mantenendo la proprietà del bene ed acquisendo i canoni
maturati fino al momento della risoluzione, non può conse-
guire un indebito vantaggio derivante dal cumulo della
somma dei canoni e del residuo valore del bene (Cass. 27
settembre 2011, n. 19732, id., 2012, I, 124).
Nello stesso senso, v. anche Cass. 10 settembre 2010, n.
19287 (id., Rep. 2010, voce Vendita, n. 59), secondo cui
l'art. 1526 c.c., applicabile alla fattispecie negoziale del lea-
sing traslativo, prevede che, nel caso in cui la risoluzione
a
avvenga per l'inadempimento del compratore (nel leasing,
utilizzatore), debba essere riconosciuto al venditore (nel lea-
sing, concedente) — tenuto a restituire le rate riscosse — il
diritto all'equo compenso per l'uso della cosa comprensivo
della remunerazione del godimento del bene, del deprezza-
mento conseguente alla sua incommerciabilità come nuovo
e del logoramento per l'uso, oltre al risarcimento del danno,
eventualmente derivante da un deterioramento anormale del-
la cosa.
Alle superiori considerazioni deve aggiungersi che l'ar-
gomento sviluppato dalla ricorrente, secondo la quale, la
somma per la quale era stata ammessa al passivo (euro
41.467,80), aggiunta al presunto valore del bene (euro
663.700), determinava un credito di euro 705.167,80, ossia
un importo quasi dimezzato rispetto al solo capitale erogato
per l'acquisto del bene (euro 1.200.000), trascura del tutto il
fatto che il menzionato valore residuo del bene deve essere
maggiorato dell'intero importo per l'equo compenso (ossia,
euro 670.637,40) e che la somma ammessa al passivo deriva
dalla differenza fra quest'ultimo importo e i canoni già ver-
sati.
4. - Con il quarto motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 360,
1° comma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli
art. 1526, 1322, 1382 c.c., nonché omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e de-
cisivo per il giudizio, per avere il tribunale, nonostante l'as-
senza di qualunque limitazione dell'art. 1526 c.c., circoscrit-
to il risarcimento del danno accordabile al concedente al so-
lo pregiudizio derivante dall'anormale deterioramento della
cosa.
Il motivo è infondato, in quanto l'orientamento recepito
dal Tribunale di Fermo, coerente con le ricordate decisioni
di questa corte (ad es., Cass. n. 19287 del 2010, cit.), le qua-
li circoscrivono il risarcimento ai danni derivanti del-
l'anormale deterioramento del bene, non escludono affatto
che il concedente abbia diritto, all'interno dell'equo com-
penso, alla remunerazione per il godimento del bene da par-
te dell'utilizzatore. E anche nel caso concreto la determina-
zione della somma spettante alla ricorrente tiene conto degli
interessi sull'investimento iniziale sino alla risoluzione.
Non tiene conto di quelli successivi — e reputa la previ-
sta clausola penale soltanto un modo per aggirare la disci-
plina inderogabile dettata dall'art. 1526 c.c. — perché estra-
nei, al di là della generale previsione normativa, all'assetto
di interessi voluto dal legislatore, che non attribuisce rilievo
alle prospettive di guadagno del concedente, ritenendole
compensate con la definitiva attribuzione del bene e con le
conseguenti possibilità di utilizzazione economica dello
stesso.
5. - Con il quinto motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 360,
1° comma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli
art. 1384 e 1526 c.c. (e nel corpo della censura, anche difet-
to di motivazione).
Le censure che si articolano attorno ai presupposti norma-
tivi per la riduzione della penale e insistono nel sottolineare
la centralità dell'aspettativa del concedente di ottenere la
remunerazione del capitale, sono inammissibili, in quanto
non colgono la ratio decidendi del provvedimento impugna-
to, che non ha operato alcuna riduzione della prevista pena-
le, ma ha solo — legittimamente per quanto sopra osservato
— ritenuto che la stessa contrastasse con la disciplina detta-
ta dall'art. 1526 c.c., in quanto era volta ad attribuire al con-
cedente vantaggi ulteriori rispetto a quelli consentiti.
965 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
6. - Il sesto motivo, con il quale si lamenta, ai sensi del-
l'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applica-
zione degli art. 1362 e 1363 c.c. in relazione all'asserito ca-
rattere indeterminato della clausola n. 17 del contratto, che
disciplina la prevista penale, nonché il settimo motivo, con
il quale si lamenta, sempre ai sensi dell'art. 360, 1° comma,
n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli art. 96, 55 e
72 quater l. fall., sono inammissibili, in quanto, ancora una
volta, traggono il loro fondamento dalla possibilità di con-
seguire, per effetto della risoluzione del contratto, utilità di-
verse ed ulteriori da quelle assicurate dalla norma inderoga-
to
bile dell'art. 1526 c.c. e, in concreto, riconosciute con il
provvedimento di ammissione al passivo.
en
7. - In conclusione, il ricorso va rigettato.
am
————————
on
(1) Con la pronuncia in rassegna, la Cassazione torna a riba-
dire i punti fermi in tema di bipartizione tra leasing di godimen-
O
M abb
to e leasing traslativo, che costituisce il discrimen tra l'applica-
M
zione analogica della disciplina in materia di locazione ovvero
SI
di vendita con riserva della proprietà.
IO in
A tal proposito, giova richiamare, seppur sinteticamente, i
AS
precipitati della ripartizione, con riferimento, da un lato, all'art.
so
1458 c.c. e, dall'altro, all'art. 1526 c.c. Qualificando il contratto
come leasing di godimento, infatti, la corresponsione dei canoni
es
da parte dell'utilizzatore si atteggia a mera remunerazione del
lessor per il godimento del bene, sulla scia della locazione, con
nc
conseguente perdita delle rate versate dall'utilizzatore al termi-
D
co
ne del rapporto. Al contrario, in presenza di leasing traslativo, le
U
rate corrisposte costituiscono altresì acconto sul prezzo finale
LA
IO olo
del bene, la cui titolarità viene trasferita allo stesso utilizzatore
al momento dell'esercizio dell'opzione (sul punto, cfr. Cass. 13
C
dicembre 1989, n. 5569, Foro it., Rep. 1990, voce Contratto in
c
genere, n. 220; 13 dicembre 1989, n. 5570, id., Rep. 1989, voce
O sci
LO
cit., n. 221; 13 dicembre 1989, n. 5571, id., Rep. 1990, voce cit.,
n. 199; 13 dicembre 1989, nn. 5573 e 5572, id., 1990, I, 461,
Fa
con nota di DE NOVA, La Cassazione e il leasing: atto secondo;
e di PARDOLESI, Leasing finanziario, si ricomincia da due; 13
R
dicembre 1989, n. 5574, id., Rep. 1990, voce cit., n. 196).
Ai fini della bipartizione de qua, sono plurimi i riferimenti
giurisprudenziali alla causa in concreto del contratto di leasing,
posto che occorre, di volta in volta, stabilire se il godimento
temporaneo da parte dell'utilizzatore esaurisca la funzione eco-
nomica del bene ovvero sia predeterminato al relativo trasferi-
mento in capo all'utilizzatore (cfr. Cass. 14 marzo 2013, n. 6578,
non massimata; 18 luglio 2012, n. 12415, non massimata; 23
maggio 2008, n. 13418, id., Rep. 2009, voce cit., n. 302; 13
maggio 2008, n. 11893, id., Rep. 2008, voce cit., n. 354; 2 marzo
2007, n. 4969, id., 2007, I, 2433; 14 novembre 2006, n. 24214,
id., Rep. 2007, voce cit., n. 369; 13 gennaio 2005, n. 574, id.,
Rep. 2005, voce cit., n. 359; 28 novembre 2003, n. 18229, id.,
Rep. 2004, voce cit., n. 306; 3 settembre 2003, n. 12823, id.,
Rep. 2003, voce cit., n. 266; 24 giugno 2002, n. 9161, id., Rep.
2002, voce cit., n. 273; 7 febbraio 2001, n. 1715, ibid., n. 271; 12
luglio 2001, n. 9417, id., Rep. 2001, voce cit., n. 279; 23 marzo
2001, n. 4208, ibid., n. 283; 14 aprile 2000, n. 4855, id., Rep.
2000, voce cit., n. 320; 23 febbraio 2000, n. 2069, ibid., n. 316;
17 dicembre 1997, n. 12790, id., 1998, I, 820). Nell'ordinanza in
rassegna, la Suprema corte riprende i consolidati approdi erme-
neutici della giurisprudenza di legittimità, elaborando una triade
di indizi confermativi della volontà delle parti di privilegiare la
fattispecie del leasing traslativo: la facoltà per l'utilizzatore di ri-
chiedere la proroga del rapporto; l'obbligo in capo all'utilizzato-
re di riconsegnare il bene in buono stato di manutenzione; il rap-
porto tra la durata del contratto e il periodo di prevedibile obso-
lescenza tecnica ed economica del bene. Tale limpida elabora-
zione, destinata al giudice di merito, si somma al consolidato
orientamento giurisprudenziale incentrato sul prevedibile valore
residuo del bene alla scadenza del contratto, che, se superiore al
prezzo convenuto per l'opzione, implica la riconducibilità dei
canoni versati al corrispettivo del valore di appartenenza del be-
ne. Solo in presenza di leasing traslativo è ammessa l'applica-
zione analogica della disciplina di cui all'art. 1526 c.c., alla stre-
gua del quale, in caso di risoluzione del contratto per inadempi-
mento dell'utilizzatore, quest'ultimo ha diritto alla restituzione
IL FORO ITALIANO — 2018.
966
dei canoni versati, salvo l'equo compenso spettante al lessor in
ragione dell'utilizzo del bene.
Ciò premesso, occorre peraltro per dar voce ai plurimi e an-
che recenti contributi dottrinali che hanno messo in discussione
l'acclarata bipartizione del leasing nelle due sottocategorie su
menzionate (sul punto, cfr. Trib. Reggio Emilia 2 novembre
2017, id., 2018, I, 320, con osservazioni di DI ROSA, a cui si
rinvia). Sono, infatti, diversi gli autori che, in controtendenza ri-
spetto al dictum della Corte di legittimità, auspicano l'applica-
zione di una disciplina unitaria in tema di leasing finanziario,
a
data la sostanziale uniformità dei moduli contrattuali impiegati
nella prassi (recentemente in proposito, per completezza, v.
TIMPANO, Il contratto di leasing: vecchi contrasti interpretativi
e nuove soluzioni normative, in Contratti, 2017, 539; SCARPA,
Leasing: che c’è di nuovo?, in Immobili & proprietà, 2017, 573;
CANDIANI, Il leasing finanziario e l'equivoco dell'art. 1526 c.c.,
in Corriere giur., 2017, 199; VITI, Le problematiche qualifica-
torie del leasing finanziario e l'irrisolta questione della disci-
plina applicabile alla risoluzione per inadempimento del-
l'utilizzatore, in Europa e dir. privato, 2016, 803). D'altronde,
in tal senso sembra muoversi altresì lo stesso legislatore, come
si evince dalle novelle introdotte nella legge fallimentare (r.d.
16 marzo 1942 n. 267, modificato dall'art. 4 d.leg. 12 settembre
2007 n. 169, art. 72 ss.), nella legge sulla locazione per il con-
tratto di locazione finanziaria di immobile da adibire ad abita-
zione principale (l. 28 dicembre 2015 n. 208, art. 78) e nella
legge sulla concorrenza (l. 4 agosto 2017 n. 124, art. 1, comma
138), che escludono ogni tipo di distinzione tra leasing di godi-
mento e leasing traslativo, annunciandone il progressivo e, allo
stesso tempo, inevitabile tramonto.
Nondimeno, nell'ordinanza in rassegna, il giudice di legitti-
mità esclude l'operatività dell'art. 72 quater l. fall., che presup-
pone la pendenza del contratto di leasing al momento del falli-
mento dell'utilizzatore, prescrivendo, per il caso di risoluzione
anticipata del contratto rispetto al fallimento, di procedere alla
bipartizione già analizzata. In tal senso, la pronuncia in rassegna
si colloca in parallelo a Trib. Reggio Emilia cit., in cui il giudice
di merito ricalca la distinzione tra le due sottocategorie di lea-
sing alla stregua della teoria della causa in concreto, escludendo
l'applicabilità analogica della disciplina unitaria prevista in am-
bito fallimentare al di fuori del fallimento: l'unitarietà del con-
tratto di leasing si manifesta nella sola sede fallimentare, men-
tre, qualora la risoluzione del leasing abbia avuto luogo ante-
riormente al fallimento, è necessario accertare se il contratto co-
stituisca leasing di godimento o leasing traslativo, operando, nel
secondo caso, la disciplina di cui all'art. 1526 c.c.
Il parallelismo tra la pronuncia in rassegna e l'ordinanza del
Tribunale di Reggio Emilia si coglie anche in merito alla valu-
tazione di eccessività della clausola penale prevista dalle parti a
fronte dell'eventuale inadempimento dell'utilizzatore. In parti-
colare, nell'ordinanza del giudice di merito, il tribunale ha radi-
calmente escluso la manifesta eccessività allorché la penale si
limiti a garantire a una delle parti ciò che avrebbe legittimamen-
te ottenuto in caso di corretto adempimento delle obbligazioni
contrattuali da parte dell'altra. Nell'ordinanza di legittimità,
specularmente, la penale è stata ritenuta eccessiva proprio per-
ché volta ad attribuire al concedente una locupletazione ulterio-
re rispetto a quella cui aveva diritto: quest'ultimo, infatti, man-
tenendo la proprietà del bene e acquisendo l'equo compenso di
cui all'art. 1526 c.c., non può conseguire un indebito vantaggio
derivante dal cumulo tra la somma dei canoni e il residuo valore
del bene. In tal senso, la corte di legittimità ha confermato la ri-
costruzione operata dal giudice a quo, che aveva ritenuto la pe-
nale pattuita tra le parti strumento finalizzato ad eludere l'art.
1526 c.c., da ritenersi norma imperativa, posto che la stessa ri-
comprendeva altresì i canoni versati dall'utilizzatore. Al contra-
rio, la Suprema corte ha confermato la correttezza dell'entità
dell'importo calcolato dal giudice di merito ai fini dell'ammis-
sione al passivo della società concedente, risultante dalla diffe-
renza tra l'equo compenso e l'ammontare dei canoni versati dal-
l'utilizzatore in esecuzione del contratto di leasing.
————————
967 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza 7
dicembre 2017, n. 29323; Pres. TRAVAGLINO, Rel. SCRI-
MA, P.M. (non indicato); Corigliano (Avv. LAMACCHIA) c.
Min. giustizia (Avv. dello Stato). Cassa Trib. Torino, decr.
15 giugno 2015.
Ordinamento penitenziario — Detenzione in condizioni
inumane o degradanti — Spazio individuale minimo —
Criteri di calcolo (L. 26 luglio 1975 n. 354, norme sul-
l'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure
privative e limitative della libertà, art. 35 ter).
to
In tema di ricorso per il ristoro dei danni derivanti da deten-
en
zione in condizioni inumane o degradanti, nel calcolo del-
la superficie vitale minima a disposizione del detenuto al-
am
locato in celle collettive va escluso non solo lo spazio de-
stinato ai servizi igienici ed agli arredi fissi, ma altresì la
on
superficie occupata dal letto a castello (la presenza del
quale va provata in giudizio), in quanto struttura tenden-
O
M abb
zialmente fissa e non facilmente amovibile, che comporta
M
una diminuzione della possibilità di movimento all'interno
SI
della cella. (1)
IO in
AS
so
Fatti di causa. — Antonino Corigliano ha proposto ricorso
ex art. 111 Cost., basato su due motivi e illustrato da memo-
es
ria, avverso il decreto 1947/15, emesso in data 10 giugno
nc
2015 e pubblicato il 15 giugno 2015, con cui il Tribunale di
D
Torino, in parziale accoglimento del ricorso proposto dal Co-
co
rigliano e volto ad ottenere la condanna del ministero della
U
giustizia alla corresponsione dell'indennizzo, pari a euro
LA
IO olo
23.126,00, per essere stato ristretto in celle presso gli istituti
di pena di Torino, Asti ed Alba, ha condannato il predetto
C
c
ministero al pagamento della somma di euro 1.024, oltre in-
O sci
LO
teressi dalla data di quella pronuncia al saldo.
Il ministero della giustizia ha depositato atto di costituzio-
Fa
ne al fine di partecipare all'udienza di discussione, ma non
ha svolto attività difensiva in questa sede.
R
Ragioni della decisione. — 1. - Il collegio ha disposto la
redazione dell'ordinanza con motivazione semplificata.
2. - Con il primo motivo, rubricato «violazione di legge in
relazione all'art. 3 della convenzione Cedu con riferimento al
mancato scomputo dalla superficie disponibile dell'ingombro
del letto (art. 606, lett. b, c.p.p.)», il ricorrente lamenta che il
Tribunale di Torino non abbia scomputato dalla superficie
complessiva della cella l'ingombro del letto e sostiene che
ciò avrebbe determinato una notevole riduzione del computo
dei giorni trascorsi negli istituti di pena di Torino e Asti in
condizioni inumane e degradanti.
2.1. - Va anzitutto evidenziato che la censura in parola si
riferisce espressamente ai soli periodi di detenzione presso
gli istituti di pena di Torino e Asti.
2.2. - Con riferimento allo spazio minimo da assicurare a
ciascun detenuto, questa corte, in sede penale, ha più volte
avuto modo di affermare che, ai fini della determinazione
dello spazio individuale minimo inframurario, pari o superio-
re a tre metri quadrati, da assicurare a ogni detenuto affinché
lo Stato non incorra nella violazione del divieto di trattamen-
ti inumani o degradanti, stabilito dall'art. 3 della convenzio-
ne dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, così co-
me interpretato dalla conforme giurisprudenza della Corte
Edu in data 8 gennaio 2013 nel caso Torreggiani c. Italia,
dalla superficie lorda della cella deve essere detratta l'area
occupata dagli arredi (Cass. 19 dicembre 2013, B., Foro it.,
Rep. 2014, voce Ordinamento penitenziario, n. 98).
È stato pure di recente evidenziato che «la citata decisione
della Corte Edu ha precisato che l'art. 3 della convenzione,
nel sancire il divieto, fra l'altro, di pene o trattamenti inuma-
ni o degradanti, non ha tipizzato le condotte integratrici della
violazione del divieto . . .», in corrispondenza, l'art. 27, 2°
comma, Cost., prescrivendo che le pene non possono consi-
stere in trattamenti contrari al senso di umanità, non ha stabi-
lito alcuno specifico canone per la determinazione dei trat-
tamenti vietati. Con particolare riguardo agli spazi intramu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
968
rali, l'art. 6, 1° e 2° comma, l. n. 354 del 1975 stabilisce che
i locali nei quali si svolge la vita dei detenuti devono essere
di ampiezza sufficiente e che i locali destinati al pernotta-
mento consistono in camere dotate di uno o più posti, mentre
l'art. 6 d.p.r. n. 230 del 2000 nemmeno fissa alcuno standard
o parametro metrico in ordine alle dimensioni dei locali de-
stinati al soggiorno dei detenuti ed alle celle di pernottamen-
to.
In tale cornice, considerati anche i criteri elaborati dal co-
mitato per la prevenzione della tortura e delle pene o tratta-
a
menti disumani o degradanti (abbreviato in Ctp), la giuris-
prudenza della Corte Edu ha dunque fissato canoni particola-
ri in funzione di specifici standard dimensionali inerenti alla
superficie degli spazi inframurari, indicando in tre metri
quadrati lo spazio minimo utile al fine di garantire un'ade-
guata possibilità di movimento del soggetto recluso nello
spazio detentivo, per cui in tale standard non devono essere
inclusi gli arredi fissi, in ragione dell'ingombro che essi de-
terminano: è questo l'esito dell'elaborazione giurispruden-
ziale correlata alla funzione che la nozione dello «spazio mi-
nimo vitale» assolve nel quadro della complessa ricostruzio-
ne dei parametri di un trattamento carcerario tale da poter es-
sere considerato conforme ai contenuti dell'art. 3 Cedu.
A specificazione pratica della verifica della sussistenza del
fissato standard, va ricordato poi che essa comporta la neces-
sità di escludere dal computo, oltre ai servizi igienici, quelle
superfici occupate da arredi fissi e, comunque, da strutture
tendenzialmente fisse, non invece dagli altri arredi facilmen-
te amovibili, così da stabilire l'effettività della libertà di mo-
vimento in esso della persona reclusa.
In tale prospettiva, si considera quale ingombro, alla stessa
stregua di qualsiasi altro arredo fisso, il letto a castello, strut-
tura, dal peso ordinariamente consistente, non amovibile, né
— a differenza del letto normale, privo di sovrapposizioni —
fruibile per l'estrinsecazione della libertà di movimento nel
corso della permanenza nella camera detentiva e, quindi,
idonea a restringere, per la sua quota di incidenza, lo spazio
vitale minimo all'interno della cella» (Cass. n. 44433 del 19
aprile 2017, dep. il 26 settembre 2017, Aricò).
2.3. - Il motivo all'esame, pur facendosi riferimento nella
sua rubrica all'art. 606 c.p.p., tenuto conto di quanto esposto
nell'illustrazione dello stesso, può essere inteso come so-
stanzialmente veicolato ai sensi dell'art. 360, 1° comma, n.
3, c.p.c., e, anche alla luce dell'orientamento già espresso
dalla prima sezione penale di questa corte (v. anche Cass. n.
7422 del 17 novembre 2016, dep. il 16 febbraio 2017, Colle-
sano, e n. 40523 del 17 novembre 2016, dep. il 6 settembre
2017, Agostini, oltre a Cass. 44433/17, cit.), è parzialmente
fondato con riferimento alla sola detenzione presso la casa
circondariale di Torino, in base al principio che va affermato
in questa sede e secondo cui «Nella determinazione dello
spazio minimo individuale in cella detentiva collettiva occor-
re far riferimento alla superficie della camera detentiva frui-
bile dal singolo detenuto ed idonea al movimento e, pertanto,
occorre detrarre dalla complessiva superficie della cella non
solo lo spazio destinato ai servizi igienici e quello occupato
dagli arredi fissi, ma anche lo spazio occupato dal letto a ca-
stello, costituendo quest'ultimo una struttura tendenzialmen-
te fissa e comunque non facilmente amovibile».
Risulta, infatti, che nella cella in cui era allocato il ricor-
rente presso la casa circondariale di Torino, vi fosse un letto
a castello, mentre in quella in cui il medesimo era sistemato
presso la casa circondariale di Alba è stato accertato vi fosse
un letto senza ulteriori specificazioni, sicché, anche alla luce
delle dimensioni indicate nel provvedimento impugnato, de-
ve ritenersi che trattavasi di letto non a castello.
Il giudice del merito erroneamente, quindi, nella determi-
nazione dello spazio minimo individuale in cella detentiva
collettiva presso la casa circondariale di Torino, non ha de-
tratto anche lo spazio occupato dal letto a castello.
3. - Con il secondo motivo, rubricato «violazione di legge
in relazione all'art. 3 della convenzione Cedu, con riferimen-
to ai giorni di detenzione con spazio inferiore ai tre metri, in
969 PARTE PRIMA
regime di ‘porte aperte’ (art. 606, lett. b, c.p.p.). Mancanza
assoluta di motivazione (art. 606, lett. e, c.p.p.)», il ricorrente
lamenta che, in relazione alla detenzione nell'istituto di pena
di Asti, il Tribunale di Torino, pur avendo correttamente in-
dividuato il numero dei giorni nei quali lo stesso ha goduto
di uno spazio individuale inferiore a tre metri quadrati, abbia
poi escluso dal computo dei giorni indennizzabili quelli tra-
scorsi in regime di «celle aperte».
Lamenta, altresì, il ricorrente che il predetto tribunale non
abbia motivato tale sua conclusione.
3.1. - Il motivo, che, si rimarca, si riferisce al solo periodo
to
di detenzione nel carcere di Asti, e che può essere inteso, per
en
le ragioni già espresse con riferimento al primo motivo, co-
me veicolato ai sensi dell'art. 360, 1° comma, nn. 3 e 5,
am
c.p.c., è infondato.
Si evidenzia al riguardo che, come pure condivisibilmente
on
affermato dalla prima sezione penale di questa corte (v., da ul-
timo, Cass. 44433/17, cit.), se è pur vero che lo spazio minimo
O
M abb
individuale va computato nei sensi sopra precisati, va dato ri-
M
lievo anche alla possibilità che nell'istituto penitenziario sia
SI
assicurata una consistente permanenza al di fuori della cella al
IO in
fine del possibile riequilibrio delle condizioni detentive.
AS
A tale proposito si osserva che la giurisprudenza della
so
Corte Edu (v., in particolare, sentenza della grande camera
20 ottobre 2016, Mursic c. Croazia, id., 2017, IV, 509) ha
es
precisato che, quando lo spazio minimo risulti inferiore alla
nc
quota limite dei tre metri quadrati, con conseguente emersio-
ne di una forte presunzione di trattamento degradante, occor-
D
co
re verificare se l'inadeguatezza dello spazio minimo sia da
U
considerarsi in concreto ovviata dall'esistenza di adeguati
LA
IO olo
fattori compensativi individuati nella durata della restrizione
carceraria, nella misura della libertà di circolazione fuori dal-
C
c
la cella, nell'offerta di attività da svolgere in spazi ampi fuori
O sci
dalle celle e nel decoro complessivo delle condizioni di de-
LO
tenzione, anche per condizioni igieniche e servizi forniti (per
Fa
ogni ulteriore dettaglio, v. Cass. n. 7422 del 17 novembre
2016, dep. 2017, Collesano, cit.).
R
Orbene, nella specie il giudice del merito, in base ad un
accertamento in fatto, insindacabile in questa sede, ha ritenu-
to in sostanza che l'inadeguatezza dello spazio minimo sia
stata in concreto ovviata dall'esistenza di adeguati fattori
compensativi (regime delle celle aperte dalle 8,30 alle
19,30), in quanto la detenzione nella cella di mq 2,9 pro ca-
pite avveniva esclusivamente nelle ore dedicate al riposo se-
rale e notturno, così motivando la sua statuizione sul punto.
4. - In conclusione, va accolto per quanto di ragione il
primo motivo; va rigettato il secondo motivo; il provvedi-
mento impugnato va cassato in relazione al motivo accolto
nei termini sopra precisati e la causa va rinviata al Tribunale
di Torino.
————————
(1) I. - Il ricorso sottoposto al vaglio della Cassazione ri-
guardava il decreto 1947/15 del Tribunale di Torino, che aveva
accolto solo parzialmente un precedente ricorso ex art. 35 ter l.
25 luglio 1975 n. 354, volto ad ottenere la condanna del mini-
stero della giustizia al pagamento di un indennizzo pari ad euro
23.126 per essere stato, il ricorrente, detenuto presso gli istituti
di Torino, Asti ed Alba, in condizioni violative dell'art. 3 Cedu.
Il primo motivo di doglianza è volto a lamentare il mancato
scomputo della superficie occupata dal letto dal calcolo dello
spazio totale a disposizione del detenuto negli istituti peniten-
ziari di Torino ed Asti; il secondo è invece volto a denunciare
l'esclusione dei giorni trascorsi dal ricorrente nella casa circon-
dariale di Asti in regime di «celle aperte» dalla somma dei gior-
ni totali di detenzione in condizioni inumane o degradanti, no-
nostante il fatto che egli avesse avuto a disposizione all'interno
della propria cella — in quegli stessi giorni — una superficie in-
feriore ai tre metri quadrati.
II. - Con la pronuncia in rassegna la Suprema corte ha colto
l'occasione per precisare, da un punto di vista pratico, il corretto
calcolo da effettuarsi per determinare lo spazio a disposizione
dei detenuti nei ricorsi ex art. 35 ter.
IL FORO ITALIANO — 2018.
970
La Corte Edu, infatti, a partire dalla sentenza pilota Torreg-
giani c. Italia dell'8 gennaio 2013 (Foro it., Rep. 2013, voce
Diritti politici e civili, n. 167, e, per esteso, Giur. it., 2013,
1187, con nota di ROMOLI) sino alla recente pronuncia della
grande camera nel caso MuršiÇ c. Croazia del 20 ottobre 2016
(Foro it., 2017, IV, 509, con nota di GASPARINI), ha determinato
in maniera inequivoca la soglia di tre metri quadrati come misu-
ra minima di spazio vitale da riservare ad ogni soggetto detenu-
to in celle collettive per non incorrere nella violazione dell'art. 3
della convenzione.
a
La giurisprudenza sovranazionale non ha però sin da subito
affrontato con precisione il lato pratico delle modalità di calcolo
di tale spazio, limitandosi a specificare che dal computo della
superficie in esame va esclusa quella occupata dai servizi igie-
nici, mentre va computata anche quella occupata dagli arredi,
purché il detenuto abbia modo di muoversi liberamente tra di
essi nella cella. Il focus della Corte Edu è dunque incentrato
esclusivamente sulla possibilità di movimento del detenuto
all'interno del locale detentivo.
La giurisprudenza nazionale è sempre stata compatta nel con-
formare il calcolo relativamente al parametro dei servizi igieni-
ci, mentre ha visto pronunce men che univoche con riferimento
all'inclusione, o non, nel computo della superficie fruibile dal
detenuto, dello spazio occupato dal letto.
La Cassazione inizialmente era rimasta nel vago, limitandosi
a statuire che «Ai fini della determinazione dello spazio indivi-
duale minimo intramurario [. . .] dalla superficie lorda della cel-
la deve essere detratta l'area occupata dagli arredi» (Cass. 19
dicembre 2013, B., id., Rep. 2014, voce Ordinamento peniten-
ziario, n. 98). Successivamente la Suprema corte ha cercato di
individuare una strada interpretativa corretta alla luce dei prin-
cipî enunciati dalla Corte Edu, i quali, come si è detto, sono
evidentemente volti a dare priorità alla possibilità per il detenu-
to di muoversi all'interno della cella. Un primo arresto suffi-
cientemente chiaro sul punto si è avuto con una sentenza della
prima sezione penale, la quale ha affermato che «Non vi è dub-
bio, a parere del collegio, che il letto a castello vada considerato
come un ‘ingombro’ idoneo a restringere per la sua quota di in-
cidenza lo ‘spazio vitale minimo’ all'interno della cella [. . .].
Come si è detto, per spazio vitale minimo in cella collettiva de-
ve intendersi quello in cui i soggetti reclusi hanno la possibilità
di muoversi» (Cass. 9 settembre 2016, S., id., Rep. 2016, voce
cit., n. 76).
Tale decisione è stata seguìta da conformi pronunce quali
Cass. 17 novembre 2016, n. 13124, M., id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione penale («Ai fini della determinazione dello
spazio individuale minimo intramurario [. . .] dalla superficie
lorda della cella devono essere detratte l'area destinata ai servizi
igienici e quella occupata da strutture tendenzialmente fisse, tra
cui il letto, ove questo assuma la forma e struttura ‘a castello’, e
gli armadi, appoggiati o infissi stabilmente alle pareti o al suolo,
mentre non rilevano gli altri arredi facilmente amovibili come
sgabelli e tavolini»), e 26 maggio 2017, n. 41211, G., ibid., la
quale enuncia: «Ai fini della determinazione dello spazio indi-
viduale minimo intramurario [. . .] la soglia minima dei tre metri
quadrati va riferita alla ‘superficie calpestabile’ funzionale alla
libertà di movimento del recluso, dovendosi, pertanto, detrarre,
al fine del calcolo dello spazio individuale minimo, l'area desti-
nata ai servizi igienici e quella occupata da strutture tenden-
zialmente fisse, tra cui il letto a castello, destinato a sole finalità
di riposo».
La sentenza odierna si pone nel solco già tracciato da tali pre-
cedenti, richiamando altresì la sentenza della prima sezione 19
aprile 2017, n. 44433, <www.cortedicassazione.it>, e precisan-
do che il letto a castello, così come tutti gli arredi fissi o co-
munque non facilmente amovibili, va a restringere lo spazio vi-
tale minimo all'interno della cella e limita la possibilità di mo-
vimento del soggetto recluso: «nella determinazione dello spa-
zio minimo individuale in cella detentiva collettiva occorre far
riferimento alla superficie della camera detentiva fruibile dal
singolo detenuto ed idonea al movimento e, pertanto, occorre
detrarre dalla complessiva superficie della cella non solo lo spa-
zio destinato ai servizi igienici e quello occupato dagli arredi
fissi ma anche lo spazio occupato dal letto a castello, costituen-
do quest'ultimo una struttura tendenzialmente fissa e comunque
non facilmente amovibile».
971 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
III. - Ulteriore, importante specificazione — che finora era
rimasta tra le righe nelle precedenti sentenze di legittimità — è
che viene invece considerato arredo facilmente amovibile il let-
to singolo, o comunque non a castello. Ciò comporta, per il ri-
corrente ex art. 35 ter, l'onere di dimostrare quale fosse la tipo-
logia di letto presente all'interno della cella in cui egli era dete-
nuto.
Per conseguenza, il ricorso, relativamente al primo motivo, è
stato accolto solo parzialmente, perché, mentre risultava accer-
tato che nella cella in cui il ricorrente era stato detenuto a Tori-
no vi fosse un letto a castello, si menzionava semplicemente la
presenza di «un letto», senza ulteriori specificazioni, in riferi-
to
mento alla cella in cui il ricorrente era stato allocato nella casa
en
circondariale di Alba (o di Asti: la discrepanza nel testo riflette
un errore materiale, privo di rilievo). Nel caso di specie, la Cas-
am
sazione ha dunque applicato una presunzione relativa secondo
cui, salvo dimostrazione contraria, deve ritenersi che nelle celle
on
siano presenti letti non a castello.
O
M abb
IV. - Relativamente al secondo motivo di ricorso, i giudici di
M
legittimità (richiamando anche Cass. 17 novembre 2016, n.
SI
7422, ibid.), avallando la sentenza sottostante, hanno ritenuto
IO in
insussistente la violazione dell'art. 3 qualora lo spazio minimo
AS
vitale a disposizione del detenuto, pur se insufficiente, sia stato
so
adeguatamente compensato dalla possibilità di trascorrere del
tempo al di fuori dalla cella, utilizzata esclusivamente per dor-
es
mire. La sentenza della grande camera sopra citata è stata chiara
nello stabilire che la disponibilità di uno spazio inferiore ai tre
nc
metri quadrati all'interno di una cella detentiva collettiva non
D
co
comporta di per sé violazione, ma semplicemente fa sorgere una
U
presunzione forte di violazione della norma; tale presunzione
LA
può tuttavia essere vinta se il resistente dimostra che il detenuto
IO olo
ha avuto la possibilità di circolare al di fuori della cella, che allo
C
stesso siano state offerte attività da svolgere al di fuori delle cel-
c
le, che la restrizione dello spazio minimo vitale ha avuto breve
O sci
LO
durata e che le condizioni generali di detenzione siano state nel
complesso decorose. La Suprema corte ha dunque ritenuto cor-
Fa
retta la motivazione del giudice di merito, a cui avviso il regime
delle celle aperte, che aveva consentito al detenuto di muoversi
R
al di fuori di esse dalle ore 8.30 alle ore 19.30, era adeguata-
mente compensativo della restrizione dello spazio vitale mini-
mo. Sebbene, infatti, il ricorrente avesse a disposizione solo 2,9
metri quadrati, ciò avveniva esclusivamente nelle ore serali e
notturne, le quali dovevano essere dedicate al riposo e non al
movimento.
V. - Per completezza, spostandoci su una tematica diversa ma
comunque interna all'argomento dei ricorsi ex art. 35 ter l.
354/75, va altresì segnalata Cass., ord. n. 22764 del 28 settem-
bre 2017, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile,
con cui la terza sezione civile della Cassazione ha trasmesso gli
atti al primo presidente affinché questo valuti l'opportunità di
assegnare il ricorso alle sezioni unite: è stato infatti rilevato un
contrasto sulla natura del ristoro previsto da tale norma, talvolta
qualificato come indennizzo e talaltra come risarcimento, come
pure sull'applicabilità allo stesso dell'istituto della prescrizione
o di quello della decadenza e con quali termini, anche alla luce
dell'analogia della normativa in esame con quella dell'equa ri-
parazione prevista dalla l. n. 89 del 24 marzo 2010 (c.d. legge
Pinto sulla ragionevole durata del processo) e di Cass., sez. un.,
2 ottobre 2012, n. 16783, id., 2012, I, 2981, con nota di richia-
mi.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
972
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 5 di-
cembre 2017, n. 29139; Pres. AMBROSIO, Est. NAZZICONE,
P.M. DE AUGUSTINIS (concl. parz. diff.); Soc. IG (Avv.
GUERRERA) c. Getronics Finance Holdings BV (Avv. LAZ-
ZARETTI, BARIÈ), Argirò e altri (Avv. CATTANI, DI GIOR-
GI), Spersi (Avv. PANNUNZIO) e altri. Cassa App. Messina
4 febbraio 2014.
Società — Società per azioni — Direzione e coordinamen-
to — Responsabilità — Azione di risarcimento del socio
a
esterno (Cod. civ., art. 2497).
La preventiva escussione e la messa in mora della società
eterodiretta non costituiscono condizioni di procedibilità
dell'azione del socio esterno volta a far valere la respon-
sabilità della società capogruppo per violazione dei prin-
cipî di corretta gestione societaria ed imprenditoriale nel-
l'attività di direzione e coordinamento. (1)
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Messina con sen-
tenza del 4 febbraio 2014 ha confermato la decisione del tri-
bunale della stessa città dell'8 maggio 2008, la quale, per
quanto qui rileva, ha dichiarato improcedibile la domanda
proposta nel gennaio 2007, ai sensi dell'art. 2497, 1° comma,
c.c., da IG s.r.l. ed Angela Patrizia Magazù, soci di minoranza
della Sit telecomunicazioni s.r.l., avverso la controllante di
quest'ultima, la Getronics Solutions Italia s.p.a., nonché con-
tro la Getronics Finance Holdings B.V., unica azionista della
prima; la corte d'appello ha, inoltre, confermato la decisione
di primo grado, laddove essa ha statuito la competenza del
giudice ordinario e l'insussistenza della competenza arbitrale
sull'azione proposta nei confronti degli amministratori della
società dominata.
La corte territoriale ha condiviso la tesi del tribunale, se-
condo cui la procedibilità della domanda dei soci della con-
trollata, volta alla condanna della capogruppo (e della control-
lante di questa, dopo l'estinzione della stessa) al risarcimento
del danno per la violazione dei principî di corretta gestione so-
cietaria e imprenditoriale, è subordinata alla preventiva escus-
sione del patrimonio della controllata medesima.
Ha ritenuto che a tale conclusione induce il dato letterale
della norma, il quale individua il patrimonio della società do-
minata come da aggredire in prima battuta, nonché il corretto
equilibrio tra le posizioni dei soci e creditori della controllata e
quelle dei soci e creditori della controllante, evitando che i so-
ci esterni di questa siano inutilmente aggrediti.
Quanto all'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata
dagli ex amministratori della società dominata, ha osservato
che la clausola compromissoria è stata eliminata dall'as-
semblea straordinaria di Sit telecomunicazioni s.p.a. del 28
febbraio 2006, onde, ai sensi dell'art. 5 c.p.c., resta irrile-
vante la sua vigenza al momento in cui i convenuti ricopri-
rono la carica di amministratori, essendo stata l'azione pro-
posta solo nel gennaio 2007.
Avverso questa sentenza propone ricorso la IG s.r.l., affida-
to a tre motivi, cui resistono con controricorso la Getronics Fi-
nance Holdings B.V., nonché gli ex amministratori, proponen-
do altresì questi ultimi ricorso incidentale per un motivo.
La ricorrente ha depositato la memoria.
Ragioni della decisione. — 1.1. - La ricorrente principale
propone avverso la sentenza impugnata tre motivi di ricorso,
che possono essere come di seguito riassunti:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 2497, 1° e 3°
comma, c.c., avendo la norma posto una responsabilità diretta,
nei confronti dei soci della società soggetta all'altrui direzione
e coordinamento e dei suoi creditori, in capo alla società che
tali attività esercita, laddove la società controllata è il soggetto
direttamente danneggiato dalla condotta abusiva.
Al contrario, non è stata prevista un'azione dei soci esterni e
dei creditori contro la società controllata «abusata», essendo la
condotta abusiva imputabile soltanto alla capogruppo.
Il 3° comma dell'art. 2497 c.c., pertanto, non pone affatto
un beneficio d'escussione, in particolare quanto all'azione dei
973 PARTE PRIMA
soci (pur potendo forse interpretarsi in tal senso la norma con
riguardo all'azione del creditore), difettando un'obbligazione,
tantomeno plurisoggettiva, in capo alla dominata, dal momen-
to che i soci non sono creditori della stessa, né possono da
questa pretendere il risarcimento dei danni c.d. riflessi: tanto è
vero che non è contemplata la chiamata in giudizio della do-
minata; mentre la tesi seguìta dalla corte del merito addossa ai
soci di minoranza i rischi d'insolvenza della holding e di can-
cellazione della dominata (come avvenuto nella specie) nel
corso del giudizio avverso quest'ultima. Occorre, dunque, at-
tribuire natura squisitamente fattuale alla vicenda descritta dal-
to
la norma.
en
Essendo stata, peraltro, la controllata italiana cancellata dal
registro delle imprese il 17 maggio 2007 ed essendosi dunque
am
estinta ai sensi dell'art. 2495 c.c., in capo all'unica azionista
olandese alla responsabilità ex art. 2497 c.c. si aggiunge quella
on
patrimoniale per tutte le obbligazioni della controllata non
soddisfatte, come stabilito dalle sezioni unite con la sentenza
O
M abb
n. 6072 del 2013 (Foro it., 2013, I, 2189).
M
Infine, nel caso di specie, accanto all'insussistenza teorica
SI
della predetta condizione di proponibilità dell'azione, in prati-
IO in
ca essa sarebbe irrealizzabile, non esistendo più un patrimonio
AS
escutibile del soggetto ormai estinto;
so
2) violazione e falsa applicazione dell'art. 2497, 1° e 3°
comma, c.c., ed illegittimo omesso esame di fatto decisivo per
es
il giudizio, in quanto la corte del merito non ha considerato la
nc
circostanza della richiesta di risarcimento stragiudiziale, invia-
ta il 20 settembre 2006 dalle socie anche alla società domina-
D
co
ta;
U
3) violazione dell'art. 92, 2° comma, c.c., perché, doven-
LA
IO olo
do la sentenza d'appello essere cassata per i motivi predetti,
anche la compensazione delle spese di lite non si giustifica
C
c
più.
O sci
LO
1.2. - Il motivo del ricorso incidentale deduce la violazione
e la falsa applicazione degli art. 1372 c.c. e 5 c.p.c., posto che,
Fa
allorché i controricorrenti ricoprivano la carica di amministra-
tori della Sit Telecomunicazioni s.p.a., lo statuto sociale pre-
R
vedeva all'art. 42 una clausola compromissoria, la quale de-
volveva ad un collegio arbitrale anche tutte le controversie
promosse da e contro gli amministratori: la successiva modifi-
ca statutaria, operata quando essi non erano più nella carica,
rimane quindi per essi irrilevante.
2. - Il primo motivo del ricorso principale è fondato.
2.1. - Lo «statuto giuridico» della società eterodiretta, come
risulta dall'art. 2497 c.c., è stato talora definito «ambivalente»,
posto che, nell'ambito dei primi tre commi della disposizione,
essa sembra passare dalla posizione di soggetto abusato titola-
re della tutela — sanzionando il 1° comma la violazione dei
principî di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della
dominata — a quella di soggetto che, ai sensi del 3° comma,
in prima battuta pare chiamato ad eliminare il pregiudizio pati-
to dai suoi soci di minoranza.
Secondo quest'ultima previsione, che giova ricordare ai fini
della sua esegesi, «Il socio ed il creditore sociale possono agi-
re contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e
coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società
soggetta all'attività di direzione e coordinamento».
La norma è stata letta da taluno — in entrambi i casi, ben
oltre la reale portata precettiva — come fondante ora una re-
sponsabilità in capo alla holding per i debiti della controllata,
ora in capo a quest'ultima per la responsabilità risarcitoria di
quella.
Questa corte ha già avuto modo di affermare come la so-
cietà, che, ai sensi dell'art. 2497 c.c., abbia abusato del-
l'attività di direzione e coordinamento, e che per ciò rispon-
de del risarcimento del danno derivante dal cattivo esercizio
del potere di direzione sulla società eterodiretta, non possa
dirsi condebitrice solidale con essa, in forza del 3° comma
di tale disposizione, onde non è obbligata per il pagamento
dei debiti insoddisfatti verso i creditori di questa (Cass. 12
giugno 2015, n. 12254, id., Rep. 2016, voce Società, n.
767). Nel respingere la tesi, in quel giudizio perorata, se-
condo cui la responsabilità della holding si aggiungerebbe a
IL FORO ITALIANO — 2018.
974
quella gravante in primis sulla dominata, si è negato che sul
citato comma possa fondarsi la ricostruzione di una respon-
sabilità della società controllante sussidiaria rispetto a quel-
la della società eterodiretta, di tipo patrimoniale, per i debiti
non soddisfatti di questa.
Dei due segmenti di «responsabilità solidale sussidiaria»
che parte degli interpreti ha voluto intravvedere nel 3° comma
dell'art. 2497 c.c. — condebito per obbligo primario, condebi-
to per danni — il precedente menzionato ha tracciato solo il
primo, escludendo che sulla capogruppo gravi una responsabi-
a
lità patrimoniale per le obbligazioni insoddisfatte della con-
trollata.
E ha, poi, aggiunto — al solo fine di escludere una simile
valenza della disposizione, non quale ratio decidendi e con ri-
guardo ai creditori della controllata — che l'art. 2497, 3°
comma, c.c. si limita ad individuare «piuttosto ... una condi-
zione di ammissibilità dell'azione di responsabilità prevista
nel 1° comma verso i creditori della società eterodiretta». Non,
dunque, un precedente ai fini della presente decisione.
Ebbene, il secondo segmento menzionato va ora tracciato,
specificamente con riguardo ai soci esterni della società con-
trollata, quali sono gli attori in giudizio.
2.2. - Potrebbe, ad una sommaria lettura, sembrare che i so-
ci esterni della società eterodiretta siano addirittura gravati da
un onere di preventiva escussione della medesima: essi, cioè,
sarebbero tenuti a convenire in giudizio la propria società e so-
lo se insoddisfatti potrebbero agire contro la società capogrup-
po. La tesi si scinde poi tra chi ritiene che il beneficio di
escussione operi in sede di giudizio di cognizione e chi, inve-
ce, sulla scorta dei precedenti interpretativi formatisi sull'art.
1304 c.c., lo pone solo in sede esecutiva.
Tale tesi, tuttavia, in entrambe le sue declinazioni, non con-
vince, un'interpretazione condotta secondo la lettera e la ratio
dell'art. 12 disp. prel. c.c. inducendo a diversa conclusione.
Sotto il profilo letterale, la norma parla anzitutto di «agire»
con riguardo unicamente alla capogruppo, non alla società
dominata; mentre a tale azione è di ostacolo la circostanza
concreta che il socio o il creditore siano stati «soddisfatti» nel-
le loro pretese: espressione, pertanto, che evoca la tacitazione
del debito, così che non si abbia più nulla a pretendere (cfr.
art. 2312, 2324, 2332, 3° comma, 2495 c.c.).
Il legislatore aveva a disposizione il testo di numerose altre
disposizioni, in cui il sintagma del «beneficio d'escussione»,
certamente monosemico, viene utilizzato: si vedano ad esem-
pio gli art. 563, 1944, 2268, 2304, 2868 c.c., 63 disp. att. c.c.,
e così via.
Invece, il legislatore stesso ha prescelto una formulazione
tutt’affatto diversa: non ha attribuito ai soci esterni ed ai credi-
tori il diritto al risarcimento verso la società partecipata e ha
disposto che il diritto al risarcimento del danno vantato verso
la controllante, previsto dal 1° comma, possa farsi valere solo
allorché essi non siano stati «soddisfatti» dalla società control-
lata.
Altro è predicare un beneficio d'escussione, in sede di co-
gnizione o di esecuzione: il quale, come condivisibilmente os-
servato nel ricorso, finirebbe per contraddire la stessa ratio
della tutela, posto che la società eterodiretta dovrebbe addirit-
tura essere convenuta in giudizio ed escussa prima che il socio
esterno della medesima società sia abilitato a chiedere il risar-
cimento del c.d. danno riflesso alla controllante — vera novità
della disciplina sui gruppi introdotta dalla riforma — con sicu-
ri ritardi e rischi a loro carico degli imprevisti che possano
colpire le società controparti.
Inoltre, la (in tesi obbligata) proposizione dell'azione contro
la società eterodiretta, volta a riparare il danno subìto — per
quanto in questa sede rileva — dai soci esterni, incide anche,
com’è noto, sul valore della loro stessa partecipazione sociale,
nonché poi degli altri soci che non abbiano proposto analoga
azione: che è proprio il pregiudizio contro cui l'art. 2497, 1°
comma, mira ad offrire tutela.
La dottrina convincentemente segnala come sarebbe siste-
maticamente pericoloso postulare che la società eterodiretta
sia tenuta, essa stessa, a risarcire i suoi soci: non solo perché la
975 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
società dominata è proprio il soggetto danneggiato, ma anche
in quanto i casi di attribuzione patrimoniale ai soci sono tipici
ed eccezionali (si pensi, altresì, alla regola della postergazio-
ne) e per il rischio di posizioni collusive volte a svuotare il pa-
trimonio della dominata.
Per quanto riguarda i creditori, ai fini di completezza del
quadro, giova osservare come il pregiudizio che li riguarda,
posto dall'art. 2497, 1° comma, c.c., sia quello all'interesse
strumentale alla conservazione dell'integrità del patrimonio
sociale della propria debitrice in quanto presupposto per favo-
rire il buon esito del credito. Dal momento che per loro il
to
danno consiste nel pregiudizio all'integrità del patrimonio so-
en
ciale causato dalla capogruppo, perché esso sussista sarà per
definizione necessario che abbiano richiesto l'adempimento
am
ed il patrimonio della controllata si sia palesato insufficiente
(cfr. art. 2394 c.c.): in tal senso, quest'ultima situazione è ad-
on
dirittura il presupposto del sorgere della responsabilità della
capogruppo, non una mera condizione di procedibilità. Onde
O
M abb
il creditore, secondo le regole generali, dovrà essere pagato
M
dalla società sua debitrice, in mancanza potendo far valere il
SI
pregiudizio patito a causa della cattiva direzione della capo-
IO in
gruppo contro quest'ultima. Ma non sembra far riferimento a
AS
ciò l'art. 2497, 3° comma, c.c.: norma che contempla una di-
so
versa situazione fattuale per il creditore, analoga a quella pre-
vista per il socio, successiva al sorgere del credito risarcitorio
es
(laddove il creditore, per la regola posta dal citato presuppo-
nc
sto, avrà cioè già potuto constatare la lesione all'integrità del
patrimonio sociale e l'inadempimento della società sua diretta
D
co
debitrice), consistente allora nel pagamento, pur tardivo, del
U
dovuto da parte della società controllata, oppure anche in mi-
LA
IO olo
sure ripristinatorie dell'integrità del patrimonio della stessa
società debitrice, così nuovamente idoneo a costituire per lui
C
c
la garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c., mediante
O sci
ogni forma all'uopo prevista dal diritto societario (copertura
LO
delle perdite, aumento del capitale, versamenti a fondo perdu-
Fa
to appostati a riserva, ecc.), con conseguente eliminazione del
pregiudizio cui tende la tutela predisposta dal 1° comma della
R
norma in commento.
In effetti, il legislatore — dopo avere configurato la respon-
sabilità verso i soci esterni e i creditori della controllata in ca-
po al soggetto che abbia abusato dei suoi poteri di direzione e
coordinamento, violando le regole di corretta gestione societa-
ria ed imprenditoriale della società controllata — ha delimitato
o escluso la responsabilità della capogruppo in tre casi, in cui
un danno risarcibile non esiste più: perché è mancante, alla lu-
ce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordi-
namento (1° comma, ultima parte, prima ipotesi); è integral-
mente eliminato, anche a seguito di operazioni a ciò dirette (1°
comma, ultima parte, seconda ipotesi); o è azzerato dalla stes-
sa società controllata, che abbia soddisfatto la pretesa risarci-
toria (3° comma), secondo un meccanismo meramente «fattua-
le».
In presenza di un vantaggioso (o almeno neutrale) risultato
complessivo dell'attività di direzione e coordinamento per la
società dominata, dell'eliminazione specifica del danno me-
diante operazioni a ciò dirette o da parte della stessa controlla-
ta — tutte evenienze che in giudizio la holding sarà onerata di
allegare e provare, in caso di esito positivo con sopravvenuta
carenza d'interesse all'azione proposta — la responsabilità
della controllante viene meno, semplicemente perché un pre-
giudizio non esiste più, quale elemento costitutivo, sul piano
oggettivo, della fattispecie risarcitoria.
Non giova, in contrario, osservare come, ove si acceda a ta-
le interpretazione, ne deriverebbe la superfluità del 3° comma
dell'art. 2497 c.c.: perché esso può ragionevolmente ritenersi
volto semplicemente ad impedire l'azione risarcitoria verso la
capogruppo, pur quando non direttamente questa, ma la sua
controllata abbia azzerato il danno (altro è poi il meccanismo
interno tra le due società, che verosimilmente contemplerà il
rimborso o la preventiva messa a disposizione del dovuto da
parte della holding).
Se si vuole, il maggiore distacco dai principî generali opera
con riguardo, piuttosto, alla fattispecie dei vantaggi compensa-
IL FORO ITALIANO — 2018.
976
tivi, ove l'effetto positivo proveniente da un'operazione anche
diversa o successiva rispetto al singolo atto dannoso è idonea
ad escludere il risarcimento (in contrasto con la regola secon-
do cui la compensatio lucri cum damno opera solo quando il
lucro sia conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto il-
lecito che ha prodotto il danno); mentre con quei principî sono
del tutto coerenti le altre due fattispecie.
Se un terzo paga il debito risarcitorio altrui, questo viene
meno, secondo il meccanismo dell'art. 1180 c.c., che il legis-
latore ha in definitiva previsto nell'art. 2497, 3° comma, c.c.,
a
per quanto attiene alla soddisfazione del socio esterno, qui ri-
levante: con disposizione che contempla, peraltro, profili di
specialità, sia quanto al terzo adempiente, non estraneo all'or-
ganizzazione sociale del debitore a titolo risarcitorio, ma so-
cietà da questo dominata, sia con riguardo alla (implicita)
esclusione del possibile rifiuto del creditore nel ricevere la
prestazione (vuoi che abbia interesse a che il debitore la ese-
gua personalmente, vuoi per l'opposizione palesata dal debito-
re). Nell'ambito del gruppo, ed in coerenza con la natura cau-
sale astratta della fattispecie ora menzionata, l'adempimento
da parte della società controllata di un debito che è esclusiva-
mente altrui — quello risarcitorio a carico della capogruppo
— assumerà una connotazione particolare con riguardo alla
c.d. causa concreta.
«Soddisfatti», dunque, a seconda del rispettivo diritto sog-
gettivo: in quanto il socio sia stato risarcito dalla controllata
per il pregiudizio subìto al valore e alla redditività della parte-
cipazione sociale; o in quanto, dal suo canto, il creditore sia
stato pagato dalla controllata, con estinzione allora sia del de-
bito originario patrimoniale gravante sulla medesima, sia del
debito risarcitorio gravante sulla controllante con riguardo alla
lesione cagionata all'integrità del patrimonio della controllata;
in entrambi i casi, l'espressione ricomprende ogni modalità
che permetta al socio o al creditore il conseguimento del-
l'utilità loro spettante.
La prospettiva assunta riconosce in capo al socio esterno o
al creditore interessi meramente patrimoniali, connessi nel
primo caso alla qualità di soggetto interessato essenzialmente
alle sorti del proprio investimento finanziario e nel secondo di
controparte contrattuale in sé disinteressata alle vicende socie-
tarie interne.
In definitiva, reputa il collegio che la norma in esame non
preveda una condizione di procedibilità dell'azione del socio
contro la società che esercita l'attività di direzione e coordi-
namento, costituita dall'infruttuosa escussione della società
controllata — il c.d. beneficium escussionis — e neppure un
c.d. beneficium ordinis, in assenza di rapporto obbligatorio so-
lidale nel debito risarcitorio. Se non sussiste un beneficio d'e-
scussione, in via di cognizione o di esecuzione, né un onere di
formale messa in mora stragiudiziale della controllata, il socio
poi neppure è titolare della pretesa di essere da questa risarcito
per fatto altrui, vale a dire della controllante (pur godendo del-
le azioni ex art. 2393 bis, 2395, 2476 c.c. avverso gli ammini-
stratori della dominata; nonché eventualmente, ma è tema af-
fatto estraneo a questa sede, delle azioni risarcitorie per c.d.
responsabilità deliberativa, nella riforma sostitutive della tute-
la reale caducatoria, ai sensi degli art. 2377, 4° comma, 2378,
2° comma, 2379 ter, 3° comma, ecc.), ossia non ha azione ri-
sarcitoria con quel petitum e causa petendi contro la società
eterodiretta, priva di legittimazione passiva, sia pure quale
coobbligata, nell'azione risarcitoria per direzione abusiva ex
art. 2497 c.c.
3. - Il secondo motivo è assorbito, come pure il terzo, que-
st'ultimo non formulato peraltro quale censura autonoma, ri-
sultando in esso enunciato piuttosto l'auspicato esito, circa le
spese, dell'accoglimento degli altri due.
4. - Con riguardo al ricorso incidentale, è pregiudiziale, pre-
cludendo l'esame del motivo, il rilievo d'ufficio dell'inammis-
sibilità dell'appello sul punto.
La sentenza del Tribunale di Messina dell'8 maggio 2008
ha separato dalle altre la causa proposta avverso i convenuti,
odierni ricorrenti incidentali, dopo avere respinto l'eccezione
di «difetto di giurisdizione» per clausola arbitrale statutaria.
977 PARTE PRIMA
Proposto appello, la corte territoriale ha confermato la me-
desima statuizione.
Tuttavia, la pronuncia di primo grado, che ha deciso solo
sulla competenza della domanda proposta avverso Argirò,
Buat e Marino, poteva essere impugnata unicamente con il re-
golamento necessario di competenza, di cui all'art. 42 c.p.c.,
avendo pronunciato sulla competenza senza decidere il merito
della causa in questione (cfr. Cass. 25 ottobre 2016, n. 21523,
ibid., voce Arbitrato, n. 115).
Al riguardo, questa corte ha anche chiarito (Cass. 21 no-
vembre 2006, n. 24681, id., Rep. 2006, voce Competenza civi-
to
le, n. 109), che la sentenza non definitiva, con la quale il giu-
en
dice di primo grado si sia limitato ad affermare la propria
competenza, è impugnabile esclusivamente ed immediatamen-
am
te con il regolamento necessario di competenza, nei modi e nei
termini di cui all'art. 47 c.p.c.; pertanto, l'appello proposto
on
contro tale sentenza, al pari di quello avanzato contro la deci-
sione definitiva a seguito di riserva di impugnazione differita,
O
M abb
è inammissibile, e tale inammissibilità, se non dichiarata dal
M
giudice di secondo grado, è rilevabile anche d'ufficio in sede
di legittimità.
SI
IO in
Laddove, quindi, la Corte di cassazione abbia rilevato d'uf-
AS
ficio una causa di inammissibilità dell'appello, che il giudice
so
del merito non abbia riscontrato, ne consegue la cassazione
senza rinvio della sentenza di secondo grado oggetto di gra-
es
vame (Cass. 27 novembre 2014, n. 25209, id., Rep. 2014, voce
Cassazione civile, n. 253; nonché, ex multis, 26 luglio 2016, n.
nc
15370, id., Rep. 2016, voce Esecuzione forzata in genere, n.
D
co
91; 13 novembre 2009, n. 24047, id., Rep. 2009, voce Cassa-
U
zione civile, n. 90).
LA
IO olo
5. - In conclusione, la sentenza impugnata va cassata, in ac-
coglimento del primo motivo del ricorso principale, con rinvio
C
alla Corte d'appello di Messina, in diversa composizione, per-
c
O sci
ché prosegua il giudizio, dovendosi enunciare il seguente prin-
LO
cipio di diritto: «L'art. 2497, 3° comma, c.c. non prevede una
Fa
condizione di procedibilità dell'azione contro la società che
esercita l'attività di direzione e coordinamento, costituita dal-
R
l'infruttuosa escussione, da parte del socio della società con-
trollata, del patrimonio di questa o dalla previa formale richie-
sta risarcitoria ad essa rivolta, avendo il legislatore posto uni-
camente in capo alla società capogruppo l'obbligo di risarcire i
soci esterni danneggiati dall'abuso dell'attività di direzione e
coordinamento».
Al giudice del merito si demanda la liquidazione delle spese
del giudizio di legittimità relativo alla causa avente ad oggetto
la responsabilità della società che esercita la direzione e il
coordinamento, di cui al ricorso principale.
6. - Tenuto conto, infine, della cassazione senza rinvio con
riguardo alla statuizione di conferma del diniego della compe-
tenza arbitrale sulla causa di responsabilità nei confronti degli
amministratori, occorre provvedere, ai sensi dell'art. 385, 2°
comma, c.p.c., alla regolazione delle spese di appello (pen-
dendo, per il merito, secondo le affermazioni dei difensori, la
relativa controversia in primo grado).
————————
(1) In senso conforme, cfr. Trib. Milano 27 febbraio 2012, Fo-
ro it., Rep. 2012, voce Società, n. 625, ove si chiarisce che non
sussiste alcun obbligo di preventiva escussione della società con-
trollata a carico del socio che esercita l'azione di responsabilità
verso la capogruppo. Come, infatti, ribadito nella pronuncia in
epigrafe, ai sensi dell'art. 2497, 3° comma, c.c., al socio esterno e
ai creditori della controllata viene attribuita un'azione risarcitoria
diretta nei confronti della società controllante per i riflessi pregiu-
dizievoli sulla loro posizione economica derivanti dal danno arre-
cato dalla società soggetta all'altrui direzione: cfr. App. Napoli 1°
agosto 2014, id., Rep. 2014, voce cit., n. 425; Trib. Milano 21
febbraio 2013, ibid., n. 419.
In quest'ottica, la Suprema corte ha enunciato il principio di di-
ritto secondo cui l'art. 2497, 3° comma, c.c. non prevede una
condizione di procedibilità dell'azione contro la società che eser-
cita l'attività di direzione e coordinamento, costituita dall'infrut-
tuosa escussione, da parte del socio della società controllata, del
patrimonio di questa o dalla previa formale richiesta risarcitoria
IL FORO ITALIANO — 2018.
978
ad essa rivolta, avendo il legislatore posto unicamente in capo alla
società capogruppo l'obbligo di risarcire i soci esterni danneggiati
dall'abuso dell'attività di direzione e coordinamento.
Contra, Trib. Palermo 15 giugno 2011, id., 2011, I, 3184, ove
si afferma che l'art. 2497, 3° comma, c.c. contempla un onere di
preventiva escussione del patrimonio della controllata che opera
solo in sede esecutiva; Trib. Pescara 2 febbraio 2009, id., 2009, I,
2829, e Trib. Palermo 3 giugno 2010, id., 2011, I, 931, che rico-
nosce in capo al socio che agisce per il risarcimento dei danni nei
confronti della controllata l'onere di fornire previamente la prova
a
del mancato soddisfacimento delle proprie pretese da parte della
società controllata.
Ad avviso della Suprema corte è, altresì, escluso che vi possa
essere un onere di preventiva escussione in sede di giudizio di co-
gnizione, come pure sostenuto da altra giurisprudenza: cfr. Trib.
Milano 17 giugno 2011, id., Rep. 2012, voce cit., n. 624 (e Giur.
comm., 2013, II, 507, con nota di L. BENEDETTI, La responsabili-
tà da eterodirezione abusiva della capogruppo. Natura contrat-
tuale o aquiliana? Eventuale carattere sussidiario?; Società,
2012, 258, con nota di H. SIMONETTI, Natura e condizioni del-
l'azione di responsabilità nei confronti della capogruppo), se-
condo cui ai soci danneggiati dalla eterodirezione abusiva è attri-
buita la facoltà di chiamare in giudizio la propria società in chiave
di denuntiatio litis. In tal senso anche Trib. Verona 6 settembre
2011, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 704 (e Giur. comm., 2013,
II, 521, con nota di L. BENEDETTI, cit.), ove si chiarisce che i soci
della controllata non hanno alcuna azione verso la loro società e
che quest'ultima non è in alcun modo loro debitrice.
La disposizione in esame ha suscitato in dottrina molteplici in-
terrogativi nella misura in cui riconosce una legittimazione diretta
per il ristoro di un danno riflesso. In particolare, la fattispecie in
oggetto, con riferimento alla posizione del socio, presenterebbe
delle incongruenze rispetto all'ipotesi di cui all'art. 2395 c.c. (su
cui, da ultimo, Trib. Roma 5 giugno 2017, Foro it., 2018, I, 359),
dove si afferma la regola opposta dell'azione individuale del so-
cio o del terzo a fronte di un danno diretto, con il rischio di una
disparità di trattamento ingiustificato anche sotto il profilo costi-
tuzionale.
In dottrina — ex novis e anche per ulteriori riferimenti — v. L.
BENEDETTI, La legittimazione attiva e passiva dell'azione di re-
sponsabilità ex art. 2497, 1° comma, c.c., in Riv. dir. comm.,
2015, II, 362; G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2. Diritto
delle società, 9ª ed. a cura di M. CAMPOBASSO, Torino, 2015,
297; A. DACCÒ, I gruppi di società, in Diritto commerciale a cura
di M. CIAN, III. Diritto delle società, Torino, 2017, 786; G. GUIZ-
ZI-I. PAGNI, Noterelle in tema di legittimazione ad agire e interes-
si protetti nell'ipotesi di illecito esercizio del potere di direzione e
coordinamento di società, in Società, 2014, 590.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
16 novembre 2017, n. 27199; Pres. RORDORF, Est. CIRIL-
LO, P.M. MATERA (concl. diff.); Soc. Unicredit Leasing
(Avv. CATAVELLO) c. Miccoli (Avv. SANTORO, RAVINALE,
VAIRA, RUDEL). Cassa App. Torino 20 maggio 2015.
Appello civile — Motivazione — Parte volitiva e parte
argomentativa — Forme sacramentali e progetto alter-
nativo di sentenza — Esclusione (Cod. proc. civ., art.
342, 434).
L'atto di appello deve contenere una parte volitiva, con cui
si indicano le questioni e i punti contestati della sentenza
impugnata, e una parte argomentativa, che confuti le ra-
gioni addotte dal primo giudice, senza rivestire particolari
forme sacramentali, né contenere la redazione di un pro-
getto alternativo di decisione. (1)
979 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Fatti di causa. — 1. - La s.p.a. Unicredit Leasing stipulò
con Francesco Miccoli un contratto di locazione finanziaria
avente ad oggetto un'unità da diporto. Insorte contestazioni
in ordine all'esecuzione del contratto, la s.p.a. Unicredit Lea-
sing comunicò al Miccoli di volersi avvalere della clausola
risolutiva espressa prevista nel contratto e chiese al medesi-
mo il pagamento dei canoni scaduti e di quelli non ancora
scaduti.
Non avendo il Miccoli dato seguito alla richiesta, la s.p.a.
Unicredit Leasing ottenne dal Tribunale di Torino un decreto
ingiuntivo, nei confronti dello stesso, per la somma di euro
to
482.817,23.
en
Avverso il decreto propose opposizione il Miccoli e nel
giudizio si costituì la s.p.a. Unicredit Leasing, chiedendo il
am
rigetto della medesima.
Definendo il giudizio, il Tribunale di Torino ritenne vessa-
on
torie le clausole n. 5 V e n. 14 V del contratto: la prima, vol-
ta a limitare la tutela risarcitoria del soggetto utilizzatore del
O
M abb
bene in leasing anche in ipotesi di risoluzione del contratto di
M
vendita per inadempimento del concedente; la seconda, con-
SI
tenente un'ipotesi di inversione del rischio, ossia tale da tra-
IO in
sferire in capo all'utilizzatore il rischio del mancato godi-
AS
mento del bene.
so
Il tribunale, quindi, accolse l'opposizione, revocò il decre-
to ingiuntivo e condannò la società opposta al pagamento
es
delle spese di lite.
nc
2. - La pronuncia è stata impugnata dalla s.p.a. Unicredit
D
Leasing e la Corte d'appello di Torino, con sentenza del 20
co
maggio 2015, ha dichiarato inammissibile il gravame per
U
violazione dell'art. 342 c.p.c. e ha condannato l'appellante al
LA
IO olo
pagamento delle ulteriori spese del grado.
Ha osservato la corte territoriale che l'atto di appello non
C
c
conteneva «una sia pur sintetica disamina e confutazione del-
O sci
LO
le molteplici argomentazioni poste a base della sentenza im-
pugnata».
Fa
In particolare, l'appello era da considerare carente in ordi-
ne ai seguenti punti: l'applicabilità, al contratto in esame, del
R
codice del consumo; la ricostruzione del contenuto delle
clausole ritenute nulle dal tribunale, nonché del significato e
della ratio delle clausole nn. 3 e 5, specialmente in ordine al-
la possibilità di rinvenire nelle medesime «una clausola so-
spensiva di efficacia contrattuale e conseguente risoluzione
in caso di rifiuto giustificato della consegna del bene per to-
tale inadempimento o inesatto adempimento»; l'individua-
zione della domanda di dichiarazione di inefficacia del con-
tratto; la valutazione del pagamento effettuato dalla medesi-
ma appellante nel diverso giudizio, in corso davanti al Tri-
bunale di Forlì, tra la s.p.a. Unicredit Leasing e la società co-
struttrice dell'imbarcazione da diporto; l'applicazione del-
l'art. 1460 c.c., in ordine alla valutazione di adeguatezza del
comportamento del Miccoli là dove si era rifiutato di riceve-
re l'imbarcazione in quanto difforme da quella concordata e
viziata; la valutazione espressa dal c.t.u. nel giudizio di ac-
certamento tecnico preventivo (promosso dal Miccoli) circa
le difformità riscontrate, per cui la corte ha ritenuto «del tut-
to apodittica» l'affermazione dell'appellante secondo cui era
da ritenere esclusa l'ipotesi dell'aliud pro alio.
3. - Contro la sentenza della corte d'appello ha proposto
ricorso la s.p.a. Unicredit Leasing con atto affidato ad un so-
lo articolato motivo. Ha resistito Francesco Miccoli con con-
troricorso.
Fissata la discussione del ricorso, la terza sezione civile di
questa corte, con ordinanza interlocutoria del 5 aprile 2017,
n. 8845 (Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civi-
le), ha disposto la trasmissione degli atti al primo presidente
per la trattazione di due questioni di massima di particolare
importanza: l'una, relativa alla rilevanza, ai fini del-
l'improcedibilità del ricorso, della presenza della copia noti-
ficata della sentenza impugnata, prodotta da parte diversa dal
ricorrente; l'altra, relativa all'esatta interpretazione dell'art.
342 c.p.c. nel testo introdotto dall'art. 54 d.l. 22 giugno 2012
n. 83, convertito, con modificazioni, nella l. 7 agosto 2012 n.
134.
IL FORO ITALIANO — 2018.
980
In vista dell'udienza davanti a queste sezioni unite le parti
hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 1. - La questione rimessa dal-
l'ordinanza interlocutoria. La terza sezione civile — dopo
aver premesso che solo la decisione in senso favorevole alla
società ricorrente della prima delle due questioni suindicate
avrebbe dato ingresso allo scrutinio della seconda — ha
chiesto alle sezioni unite di stabilire se «sia richiesto all'ap-
pellante di formulare l'appello con una determinata forma o
di ricalcare la gravata decisione ma con un diverso contenu-
a
to, ovvero se sia sufficiente, ma almeno necessaria, un'anali-
tica individuazione, in modo chiaro ed esauriente, del quan-
tum appellatum, circoscrivendo il giudizio di gravame con ri-
ferimento agli specifici capi della sentenza impugnata, non-
ché ai passaggi argomentativi in punto di fatto o di diritto
che la sorreggono e formulando, sotto il profilo qualitativo,
le ragioni di dissenso rispetto al percorso adottato dal primo
giudice».
2. - La procedibilità del ricorso. Occorre innanzitutto da-
re atto che la prima questione prospettata nell'ordinanza in-
terlocutoria è stata nel frattempo già decisa da queste sezio-
ni unite con la sentenza 2 maggio 2017, n. 10648 (id., 2017,
I, 2400), in risposta a precedente ordinanza di rimessione
della prima sezione civile. In quella pronuncia è stato affer-
mato il principio secondo cui nel giudizio di cassazione de-
ve escludersi la possibilità di applicazione della sanzione
dell'improcedibilità di cui all'art. 369, 2° comma, n. 2,
c.p.c., al ricorso contro una sentenza notificata di cui il ri-
corrente non abbia depositato, unitamente al ricorso, la rela-
ta di notifica, ove quest'ultima risulti comunque nella di-
sponibilità del giudice perché prodotta dalla parte controri-
corrente ovvero acquisita mediante l'istanza di trasmissione
del fascicolo di ufficio.
Poiché nel caso in esame la stessa ordinanza interlocutoria
ha dato atto che la copia notificata della sentenza impugnata
si trovava negli atti prodotti dal controricorrente, ne deriva
che il principio enunciato nel richiamato precedente risolve
ogni dubbio sul punto; per cui, pacifica dovendosi ritenere la
procedibilità del ricorso, bisogna esaminare la seconda que-
stione posta, riguardante l'interpretazione delle norme in te-
ma di contenuto dell'atto di appello.
3. - L'interpretazione delle norme sul contenuto dell'atto
di appello fino alla riforma del 2012. 3.1. - Ai fini della so-
luzione dell'indicata questione, è opportuno ricapitolare bre-
vemente i principali approdi della giurisprudenza di questa
corte nella materia in esame.
Nel sistema delle impugnazioni, il giudizio di appello vie-
ne tradizionalmente individuato come un rimedio che con-
sente, nei limiti dei motivi proposti, il riesame della vicenda
processuale definita con la sentenza di primo grado, oggetto
diretto dell'impugnazione. Si sottolinea, in dottrina, come
l'appello sia un mezzo di gravame attraverso il quale si rea-
lizza il principio, sebbene privo di copertura costituzionale,
del doppio grado di giurisdizione, caratterizzato dall'effetto
devolutivo, non automatico e limitato dai motivi di gravame
(tantum devolutum quantum appellatum) e da quello sostitu-
tivo, nel senso che, di norma, la sentenza emessa dal giudice
di appello si sostituisce a quella impugnata, sia essa confer-
mata o riformata. A differenza di altri mezzi di impugnazio-
ne, nei quali c’è una predeterminazione del tipo di vizi che
possono essere fatti valere, con conseguente distinzione tra
giudizio rescindente e giudizio rescissorio, l'appello è un
mezzo ordinario di impugnazione avverso la sentenza di
primo grado, diretto, nella sua funzione essenziale, a provo-
care un riesame della causa nel merito, non limitato necessa-
riamente al controllo di vizi specifici.
Tale funzione tipica, già delineata nel vigente codice di ri-
to fin dal suo testo originario, è stata rafforzata ed ulterior-
mente ribadita dalla riforma di cui alla l. 26 novembre 1990
n. 353. Dopo tale intervento, si è accentuato il carattere di
revisio prioris instantiae del giudizio di appello piuttosto che
quello di novum iudicium; si tratta, cioè, di un'impugnativa
avverso la sentenza piuttosto che di un rimedio introduttivo
981 PARTE PRIMA
di un giudizio sul rapporto controverso, dal momento che in
esso la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni
dedotte dall'appellante (anche incidentale) attraverso la pro-
spettazione e, quindi, la deduzione di specifiche censure,
senza che al giudice di secondo grado possa ritenersi asse-
gnato il compito di «ripetere» il giudizio di primo grado, rin-
novando la cognizione dell'intero materiale di causa e per-
venendo ad una nuova decisione che involga «tutti» i punti
già dibattuti in prima istanza.
Successivamente alla l. n. 353 del 1990, il giudizio di ap-
pello è stato interessato da ulteriori e più limitate modifiche
to
(si ricordano, tra le altre, quella dell'art. 339 c.p.c., introdotta
en
dal d.leg. 2 febbraio 2006 n. 40, quella dell'art. 345 c.p.c., di
cui alla l. 18 giugno 2009 n. 69, e quelle di cui all'art. 27 l.
am
12 novembre 2011 n. 183).
Più di recente, con il d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito,
on
con modificazioni, nella l. 7 agosto 2012 n. 134, il giudizio
di appello è stato ancora riformato, in particolare con la mo-
O
M abb
dificazione degli art. 342 e 434 c.p.c. e con l'introduzione
M
della possibilità di pervenire ad una preliminare pronuncia di
SI
inammissibilità nei casi e nei modi di cui agli interpolati art.
348 bis e 348 ter c.p.c. IO in
AS
3.2. - Tanto premesso, si rileva che il problema dell'esatta
so
interpretazione dei contenuti minimi dell'atto di appello è
stato oggetto di più di una pronuncia di queste sezioni unite.
es
Già la sentenza 6 giugno 1987, n. 4991 (id., 1987, I,
nc
3037), affermò che quell'atto, tanto nel rito ordinario quanto
D
nel rito del lavoro, introduce un procedimento d'impugna-
co
zione nel quale i poteri cognitori del giudice, all'infuori del-
U
le questioni rilevabili d'ufficio, sono circoscritti dal-
LA
IO olo
l'iniziativa della parte istante, spettando ad essa di attivarsi
per la riforma delle decisioni sfavorevoli contenute nella
C
c
sentenza di primo grado. Pertanto, l'onere di specificazione
O sci
LO
dei motivi d'appello esige che la manifestazione volitiva
dell'appellante, indirizzata a ottenere la suddetta riforma,
Fa
trovi un supporto argomentativo idoneo a contrastare la mo-
tivazione in proposito della sentenza impugnata, con la con-
R
seguenza che i motivi stessi devono essere più o meno arti-
colati a seconda della maggiore o minore specificità, nel ca-
so concreto, di quella motivazione. La pronuncia, peraltro,
aggiunse che l'inosservanza di tale onere determinava la
nullità dell'appello e non la sua inammissibilità, «che nes-
suna norma prevede»; ed interpretò il richiamo all'art. 163
c.p.c., contenuto nel testo dell'art. 342 c.p.c., allora vigente,
come possibilità che la costituzione del convenuto appellato
potesse sanare quella nullità, «con salvezza dei diritti ante-
riormente acquisiti».
Le conclusioni raggiunte da tale pronuncia furono in so-
stanza confermate da queste sezioni unite nella successiva
sentenza 20 settembre 1993, n. 9628 (id., 1994, I, 3153). Es-
sa, dopo aver rilevato che l'appello non è un novum iudicium
«con effetto devolutivo generale ed illimitato», ribadì la ne-
cessità che le ragioni su cui esso si fonda fossero esposte
«con sufficiente grado di specificità, da correlare peraltro
con la motivazione della sentenza impugnata: il che, se da un
lato consente di affermare che il grado di specificità dei mo-
tivi non può essere stabilito in via generale e assoluta, esige
pur sempre che alle argomentazioni svolte nella sentenza
impugnata vengano contrapposte quelle dell'appellante, vol-
te a incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime».
Si giunse, così, alla sentenza 29 gennaio 2000, n. 16/SU
(id., 2000, I, 1606), nella quale queste sezioni unite, compo-
nendo ulteriori contrasti insorti in argomento, in qualche
modo rivisitarono l'orientamento di cui alla precedente deci-
sione n. 4991 del 1987, cit., pervenendo alla conclusione per
cui la violazione dell'art. 342 c.p.c. «determina un vizio del-
l'atto da qualificare, in prima approssimazione, come invali-
dità». Indi, classificata l'invalidità in termini di irregolarità,
ovvero di nullità, ovvero di inesistenza, la sentenza in esame
rilevò che l'art. 164 c.p.c. non può trovare applicazione in
tema di appello. Mentre in primo grado la costituzione del
convenuto «sana i vizi dell'atto di citazione, perché consente
il raggiungimento dello scopo dell'atto», la costituzione del-
IL FORO ITALIANO — 2018.
982
l'appellato nel giudizio di secondo grado non consente il
raggiungimento dello scopo «di evitare il passaggio in giudi-
cato della sentenza di primo grado, attraverso la denuncia
della sua pretesa ingiustizia». Di qui la conclusione per cui
l'inapplicabilità dell'art. 164 cit. «non esclude che si sia in
presenza di un atto nullo», nullità però non sanabile dalla co-
stituzione dell'appellato «e rilevabile d'ufficio dal giudice,
trattandosi di accertare la formazione del giudicato interno».
Tale nullità fu ritenuta da sanzionare «con la pronuncia d'i-
nammissibilità dell'appello proposto, proprio perché il giudi-
a
ce, rilevato il vizio dell'atto, inducente il passaggio in giudi-
cato della sentenza, non può non rilevare che il giudizio
d'impugnazione non può giungere alla sua naturale conclu-
sione e cioè al giudizio sulla denunciata ingiustizia della
pronuncia impugnata».
La pronuncia delle sezioni unite appena richiamata, quin-
di, teorizzò, pur in assenza di un'espressa previsione nel tes-
suto normativo allora vigente, l'inammissibilità dell'atto di
appello redatto in forme non rispettose dell'art. 342 codice di
rito.
3.3. - La giurisprudenza degli anni successivi si attenne in
sostanza sempre a tale orientamento delle sezioni unite, con-
fermando che la sanzione conseguente al mancato rispetto
degli art. 342 e 434 c.p.c. è quella dell'inammissibilità.
Fu detto, ad esempio, che «il requisito della specificità dei
motivi di appello postula che alle argomentazioni della sen-
tenza impugnata vengano contrapposte quelle dell'appellan-
te, finalizzate ad inficiare il fondamento logico-giuridico del-
le prime, non essendo le statuizioni di una sentenza scindibili
dalle argomentazioni che le sorreggono», per cui è indispen-
sabile «che l'atto di appello contenga sempre tutte le argo-
mentazioni volte a confutare le ragioni poste dal primo giu-
dice a fondamento della propria decisione» (sentenza 30 lu-
glio 2001, n. 10401, id., Rep. 2001, voce Appello civile, n.
70); con la conseguenza che la mancanza di specificità con-
duce all'inammissibilità dell'appello (sentenze 21 gennaio
2004, n. 967, id., Rep. 2004, voce cit., n. 127).
Orientamento, questo, che è stato confermato da molte al-
tre pronunce, le quali, con diversità di accenti, hanno posto
in luce che l'appello è una revisio prioris instantiae e non un
novum iudicium, e che la necessità dell'indicazione, da parte
dell'appellante, delle argomentazioni da contrapporre a quel-
le contenute nella sentenza di primo grado serve proprio ad
incanalare entro precisi confini il compito del giudice del-
l'impugnazione, consentendo di comprendere con certezza il
contenuto delle censure. Tutto questo, però, senza inutili
formalismi e senza richiedere all'appellante il rispetto di par-
ticolari forme sacramentali (v., tra le altre, le sentenze 31
maggio 2006, n. 12984, id., Rep. 2006, voce cit., n. 94; 18
aprile 2007, n. 9244, id., Rep. 2007, voce cit., n. 18; 17 di-
cembre 2010, n. 25588, id., Rep. 2010, voce cit., n. 57; 23
ottobre 2014, n. 22502, id., Rep. 2014, voce cit., n. 64; 27
settembre 2016, n. 18932, id., Rep. 2016, voce cit., n. 80, e
23 febbraio 2017, n. 4695, id., Le banche dati, archivio cit.;
tali principî hanno trovato conferma anche nelle sentenze di
queste sezioni unite 25 novembre 2008, n. 28057, id., Rep.
2008, voce cit., n. 50, e 9 novembre 2011, n. 23299, id., Rep.
2011, voce cit., n. 60).
4. - La modifica normativa del 2012 e la giurisprudenza
successiva. 4.1. - Con il d.l. n. 83 del 2012, come si è visto,
il legislatore è intervenuto riscrivendo il testo degli art. 342 e
434 codice di rito.
Il testo oggi vigente, applicabile agli atti di appello propo-
sti successivamente alla data dell'11 settembre 2012, non
contiene più il riferimento all'esposizione sommaria dei fatti
e dei motivi specifici di impugnazione presente nel testo pre-
cedente, ma dispone che «la motivazione dell'appello deve
contenere, a pena di inammissibilità: 1) l'indicazione delle
parti del provvedimento che si intende appellare e delle mo-
difiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto
compiuta dal giudice di primo grado; 2) l'indicazione delle
circostanze da cui deriva la violazione della legge e della lo-
ro rilevanza ai fini della decisione impugnata».
983 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
L'ordinanza interlocutoria ha ricordato che l'interpreta-
zione dei citati articoli non è stata costante nella giurispru-
denza di legittimità.
Mentre, infatti, alcune sentenze, pur richiedendo all'appel-
lante di «individuare in modo chiaro ed esauriente il quan-
tum appellatum», hanno escluso che il nuovo testo normativo
imponga alla parte di compiere le proprie deduzioni in una
determinata forma, magari ricalcando la decisione impugnata
ma con diverso contenuto, altre sentenze hanno richiesto
all'appellante una specificità ben maggiore, rilevando che
l'impugnazione deve, per non essere inammissibile, offrire
to
una «ragionata e diversa soluzione della controversia rispetto
en
a quella adottata dal primo giudice». Altre pronunce hanno
invece letto le suindicate disposizioni nel senso che la parte
am
appellante deve affiancare alla parte volitiva dell'impugna-
zione anche una parte argomentativa, «che confuti e contrasti
on
le ragioni addotte dal primo giudice».
4.2. - Rilevano queste sezioni unite, innanzitutto, che la
O
M abb
giurisprudenza di legittimità che si è andata pronunciando
M
sulle norme introdotte nel 2012 non ha creato, in effetti, al-
SI
cun contrasto interpretativo.
IO in
La prima sentenza sull'argomento è, a quanto consta, la n.
AS
2143 del 5 febbraio 2015 della sezione lavoro (id., Rep.
so
2015, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 146). Essa
ha evidenziato come la riscrittura della norma sul contenuto
es
dell'atto di appello risponda ad un'esigenza di contenimento
nc
dei tempi processuali, ottenibile solo esigendo da parte del-
l'appellante il rispetto «di precisi oneri formali che impon-
D
co
gano e traducano uno sforzo di razionalizzazione delle ra-
U
gioni dell'impugnazione». Detti oneri devono «consentire di
LA
IO olo
individuare agevolmente, sotto il profilo della latitudine de-
volutiva, il quantum appellatum e di circoscrivere quindi
C
c
l'ambito del giudizio di gravame, con riferimento non solo
O sci
LO
agli specifici capi della sentenza del tribunale, ma anche ai
passaggi argomentativi che li sorreggono; sotto il profilo
Fa
qualitativo, le argomentazioni che vengono formulate devo-
no proporre lo sviluppo di un percorso logico alternativo a
R
quello adottato dal primo giudice e devono chiarire in che
senso tale sviluppo logico alternativo sia idoneo a determina-
re le modifiche della statuizione censurata chieste dalla par-
te». Ha quindi aggiunto la sezione lavoro che la novella «ha,
sostanzialmente e ragionevolmente, recepito e formalizzato
gli approdi cui era giunta la giurisprudenza più recente, ren-
dendone certa ed efficace la sanzione processuale».
Queste sezioni unite, con la successiva sentenza 27 mag-
gio 2015, n. 10878 (id., Le banche dati, archivio cit.), pro-
nunciata in relazione ad un ricorso per motivi di giurisdizio-
ne, hanno avallato e confermato tale orientamento, ribadendo
che simile interpretazione è in linea con i risultati cui si era
giunti a proposito del testo previgente dell'art. 342 più volte
citato. La nuova norma, pertanto, senza rigori di forma, esige
che «al giudice siano indicate, oltre ai punti e ai capi della
decisione investiti dal gravame, anche le ragioni, correlate ed
alternative rispetto a quelle che sorreggono la pronuncia, in
base alle quali è chiesta la riforma, cosicché il quantum ap-
pellatum resti individuato in modo chiaro ed esauriente».
Ulteriori pronunce, più recenti, sono andate nella stessa di-
rezione.
Senza pretese di completezza, si possono richiamare l'or-
dinanza 5 maggio 2017, n. 10916 (ibid.), e la sentenza 16
maggio 2017, n. 11999 (ibid.), entrambe della terza sezione
civile.
L'ordinanza n. 10916 ha affermato che il novellato art.
342 c.p.c. non esige dall'appellante né la redazione di un
progetto alternativo di sentenza, né alcun «vacuo formali-
smo», né una trascrizione integrale o parziale della sentenza
impugnata. Esso richiede, invece, «la chiara ed inequivoca
indicazione delle censure» mosse alla pronuncia appellata,
sia in punto di ricostruzione del fatto che di valutazione giu-
ridica, con precisazione degli argomenti che si intendono
contrapporre a quelli indicati dal primo giudice.
La sentenza n. 11999, oltre ad escludere che l'atto di ap-
pello debba essere strutturato come una sentenza ovvero con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
984
tenere un progetto alternativo di decisione, ha ribadito la
perdurante differenza tra l'appello e le impugnazioni a critica
vincolata, confermando che lo sforzo di razionalizzazione ri-
chiesto alla parte rende oggi inammissibile l'appello conte-
nente solo una sommaria indicazione dei termini di fatto del-
la controversia e delle ragioni per le quali è richiesta la ri-
forma della sentenza. Detta pronuncia ha anche specificato
che la riproposizione delle argomentazioni già svolte in pri-
mo grado non è di per sé indice di inammissibilità dell'ap-
pello, purché sia articolata in modo da evidenziare gli errori
a
nella ricostruzione del fatto o nell'applicazione delle norme
che si imputano alla sentenza di primo grado.
Unica pronuncia che potrebbe, peraltro solo a prima vista,
apparire dissonante rispetto agli orientamenti ora delineati è
la sentenza 7 settembre 2016, n. 17712, della sezione lavoro
(id., Rep. 2016, voce cit., n. 99). Essa, dopo aver rilevato che
il termine «motivazione dell'appello» usato dal legislatore «è
tipicamente proprio del provvedimento giudiziale», ha preci-
sato che gli art. 342 e 434 cit. esigono oggi la proposizione
di una nuova e diversa ricostruzione del fatto; vi devono es-
sere, quindi, una «pars destruens della pronuncia oggetto di
reclamo» e «una par construens, volta ad offrire un progetto
alternativo di risoluzione della controversia, attraverso una
diversa lettura del materiale di prova acquisito o acquisibile
al giudizio». Di qui la conclusione, richiamata anche nel-
l'ordinanza interlocutoria, secondo cui l'atto di appello deve
offrire una «ragionata e diversa soluzione della controversia
rispetto a quella adottata dal primo giudice».
5. - La risposta al quesito. 5.1. - Ritengono queste sezioni
unite che gli approdi interpretativi ai quali la giurisprudenza
della corte è già pervenuta all'indomani della riforma del
2012 debbano essere oggi confermati, con le precisazioni che
seguono.
La modifica in questione, lungi dallo sconvolgere i tradi-
zionali connotati dell'atto di appello, ha in effetti recepito e
tradotto in legge ciò che la giurisprudenza di questa corte,
condivisa da autorevole e maggioritaria dottrina, aveva af-
fermato già a partire dalla sentenza n. 16 del 2000 suindica-
ta, e cioè che, ove l'atto di impugnazione non risponda ai
requisiti stabiliti, la conseguente sanzione è quella del-
l'inammissibilità dell'appello. Ciò che il nuovo testo degli
art. 342 e 434 cit. esige è che le questioni e i punti contestati
della sentenza impugnata siano chiaramente enucleati e con
essi le relative doglianze; per cui, se il nodo critico è nella
ricostruzione del fatto, esso deve essere indicato con la ne-
cessaria chiarezza, così come l'eventuale violazione di leg-
ge. Ne consegue che, così come potrebbe anche non sussi-
stere alcuna violazione di legge, se la questione è tutta in
fatto, analogamente potrebbe porsi soltanto una questione di
corretta applicazione delle norme, magari per presunta erro-
nea sussunzione della fattispecie in un'ipotesi normativa di-
versa; il tutto, naturalmente, sul presupposto ineludibile del-
la rilevanza della prospettata questione ai fini di una diversa
decisione della controversia.
Va quindi riaffermato, recuperando enunciazioni di questa
corte relative al testo precedente la riforma del 2012, che
nell'atto di appello deve affiancarsi alla parte volitiva una
parte argomentativa, che confuti e contrasti le ragioni addot-
te dal primo giudice. La maggiore o minore ampiezza e spe-
cificità delle doglianze ivi contenute sarà, pertanto, diretta
conseguenza della motivazione assunta dalla decisione di
primo grado. Ove le argomentazioni della sentenza impugna-
ta dimostrino che le tesi della parte non sono state in effetti
vagliate, l'atto di appello potrà anche consistere, con i dovuti
adattamenti, in una ripresa delle linee difensive del primo
grado; mentre è logico che la puntualità del giudice di primo
grado nel confutare determinate argomentazioni richiederà
una più specifica e rigorosa formulazione dell'atto di appel-
lo, che dimostri insomma di aver compreso quanto esposto
dal giudice di primo grado offrendo spunti per una decisione
diversa.
L'individuazione di un «percorso logico alternativo a
quello del primo giudice», però, non dovrà necessariamente
985 PARTE PRIMA
tradursi in un «progetto alternativo di sentenza»; il richiamo,
contenuto nei citati art. 342 e 434, alla motivazione dell'atto
di appello non implica che il legislatore abbia inteso porre a
carico delle parti un onere paragonabile a quello del giudice
nella stesura della motivazione di un provvedimento deciso-
rio. Quello che viene richiesto — in nome del criterio della
razionalizzazione del processo civile, che è in funzione del
rispetto del principio costituzionale della ragionevole durata
— è che la parte appellante ponga il giudice superiore in
condizione di comprendere con chiarezza qual è il contenuto
della censura proposta, dimostrando di aver compreso le ra-
to
gioni del primo giudice e indicando il perché queste siano
en
censurabili. Tutto ciò, inoltre, senza che all'appellante sia ri-
chiesto il rispetto di particolari forme sacramentali o comun-
am
que vincolate.
Ritengono queste sezioni unite, trattandosi della risoluzio-
on
ne di una questione di massima di particolare importanza che
riveste una portata di sistema, di dover ribadire che la rifor-
O
M abb
ma del 2012 non ha trasformato, come alcuni hanno ipotizza-
M
to, l'appello in un mezzo di impugnazione a critica vincolata.
SI
L'appello è rimasto una revisio prioris instantiae; e i giudici
IO in
di secondo grado sono chiamati in tale sede ad esercitare tutti
AS
i poteri tipici di un giudizio di merito, se del caso svolgendo
so
la necessaria attività istruttoria, senza trasformare l'appello
in una sorta di anticipato ricorso per cassazione. La diversità
es
tra il giudizio di appello e quello di legittimità va fermamen-
nc
te ribadita proprio alla luce della portata complessiva della
riforma legislativa del 2012, la quale, come ha osservato
D
co
l'ordinanza interlocutoria, mentre ha introdotto un particola-
U
re filtro che può condurre all'inammissibilità dell'appello a
LA
IO olo
determinate condizioni (art. 348 bis e 348 ter c.p.c.), ha nel
contempo ristretto le maglie dell'accesso al ricorso per cas-
C
c
sazione per vizio di motivazione; il che impone di seguire
O sci
un'interpretazione che abbia come obiettivo non quello di
LO
costruire un'ulteriore ipotesi di decisione preliminare di
Fa
inammissibilità, bensì quello di spingere verso la decisione
nel merito delle questioni poste.
R
D'altra parte, come ha giustamente posto in luce l'ordi-
nanza n. 10916 del 2017, cit., è una regola generale quella
per cui le norme processuali devono essere interpretate in
modo da favorire, per quanto possibile, che si pervenga ad
una decisione di merito, mentre gli esiti abortivi del processo
costituiscono un'ipotesi residuale. Né deve dimenticarsi,
come queste sezioni unite hanno già ribadito nella sentenza
n. 10878 del 2015, cit., che la Corte europea dei diritti del-
l'uomo ha chiarito in più occasioni che le limitazioni all'ac-
cesso ad un giudice sono consentite solo in quanto espressa-
mente previste dalla legge ed in presenza di un rapporto di
proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito
(v., tra le altre, Corte eur. diritti dell'uomo 24 febbraio 2009,
Cgil e Cofferati c. Italia, id., Rep. 2009, voce Diritti politici
e civili, n. 128).
5.2. - Deve essere, pertanto, enunciato il seguente princi-
pio di diritto:
«Gli art. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. 22
giugno 2012 n. 83, convertito, con modificazioni, nella l. 7
agosto 2012 n. 134, vanno interpretati nel senso che l'impu-
gnazione deve contenere una chiara individuazione delle
questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e,
con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte voli-
tiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragio-
ni addotte dal primo giudice. Resta tuttavia escluso, in con-
siderazione della permanente natura di revisio prioris instan-
tiae del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità
rispetto alle impugnazioni a critica vincolata, che l'atto di
appello debba rivestire particolari forme sacramentali o che
debba contenere la redazione di un progetto alternativo di
decisione da contrapporre a quella di primo grado».
6. - L'esame del ricorso. 6.1. - Così ricostruiti i termini
giuridici del problema, occorre procedere all'esame del-
l'unico complesso motivo di ricorso, tenendo presente che in
simili casi la Corte di cassazione è anche giudice del fatto,
inteso come fatto processuale. Come queste sezioni unite
IL FORO ITALIANO — 2018.
986
hanno già affermato nella sentenza 22 maggio 2012, n. 8077
(id., 2013, I, 1626), infatti, quando col ricorso per cassazione
venga denunciato un vizio che comporti la nullità del proce-
dimento o della sentenza impugnata, sostanziandosi nel
compimento di un'attività deviante rispetto ad un modello
legale rigorosamente prescritto dal legislatore — come av-
viene nel caso odierno, relativo alla regolarità formale del-
l'atto di appello rispetto al suo modello legale —, il giudice
di legittimità non deve limitare la propria cognizione all'e-
same della sufficienza e logicità della motivazione con cui il
a
giudice di merito ha vagliato la questione, ma è investito del
potere di esaminare direttamente gli atti ed i documenti sui
quali il ricorso si fonda, purché la censura sia stata proposta
dal ricorrente in conformità alle regole fissate al riguardo dal
codice di rito.
6.2. - Ciò premesso, ritiene la corte che il ricorso sia fon-
dato.
Dalla lettura dell'atto di appello e dal confronto tra questo
e la sentenza impugnata emerge, infatti, che l'esito di inam-
missibilità al quale è pervenuta la Corte d'appello di Torino
è censurabile da molti punti di vista.
Si osserva, innanzitutto, che l'atto di appello contiene tre
motivi (il terzo è erroneamente rubricato come quarto); ognu-
no di essi, dopo aver illustrato la censura, si conclude con un
espresso richiamo all'art. 342 c.p.c., indicando di volta in vol-
ta quale sia l'obiettivo della censura. Il primo motivo contesta
la presunta vessatorietà delle clausole n. 5 V e n. 14 V rico-
nosciuta dal tribunale; il secondo motivo affronta il cuore del-
la vicenda e cioè il problema dell'efficacia del pagamento che
Unicredit ha compiuto a seguito di concessione della provvi-
soria esecuzione del decreto ingiuntivo emesso in favore della
società costruttrice dell'imbarcazione oggetto di leasing, nel
diverso giudizio intrapreso davanti al Tribunale di Forlì (que-
stione che investe la portata e l'interpretazione delle clausole
nn. 3 e 5 delle condizioni generali di contratto e che contesta
il punto del necessario consenso dell'utilizzatore Miccoli al
pagamento); il terzo motivo censura l'errata applicazione del-
l'art. 1460 c.c., criticando la sentenza del tribunale là dove ha
affermato che il Miccoli poteva rifiutare la consegna pur in
presenza di difformità di scarso valore economico (circa
4.000 euro per un imbarcazione il cui valore è stato accertato
intorno ai 600.000 euro), e ciò perché si tratta di un bene di
lusso; e questo motivo, mentre sostiene che il pagamento del
prezzo da parte di Unicredit sarebbe equivalente alla presa in
consegna del bene da parte dell'utilizzatore, lamenta anche
che non potrebbe nella specie trattarsi di consegna di aliud
pro alio.
Nelle ultime due pagine dell'appello, infine, l'appellante
Unicredit Leasing s.p.a. fa un riassunto delle censure e le
sintetizza chiedendo alla corte d'appello di considerare quat-
tro questioni ai fini della modifica della decisione di primo
grado.
Appare evidente a queste sezioni unite, dunque, che l'atto
di appello era pienamente rispettoso della previsione dell'art.
342 c.p.c., e che pertanto il ricorso deve essere accolto.
7. - Conclusione. Il ricorso, pertanto, è accolto e la senten-
za impugnata è cassata. Il giudizio è rinviato alla Corte d'ap-
pello di Torino, in diversa composizione personale, la quale
deciderà il merito dell'appello erroneamente dichiarato
inammissibile, attenendosi al principio di diritto enunciato al
punto 5.2.
————————
(1) Le sezioni unite della Corte di cassazione dirimono il
contrasto giurisprudenziale sulla formulazione dell'art. 342
c.p.c., introdotta dall'art. 83 d.l. 83/12, convertito, con modifi-
cazioni, nella l. 134/12, ridimensionandone sensibilmente la
portata innovativa che, in un primo momento, era stata teorizza-
ta dalla giurisprudenza, principalmente di merito, in senso re-
strittivo e formalistico.
Per una prima analisi della sentenza in rassegna, v. M. RUS-
SO, Specificità dei motivi d'appello ex art. 342 c.p.c.: il punto
dopo sez. un. 27199/2017, in <www.eclegali.it>; M. SUMMA,
987 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
La riforma del 2012 non ha trasformato l'appello in un mezzo
di impugnazione a critica vincolata, in <www.dirittoegiustizia.
it>; F. GODIO, Le sezioni unite confermano: l'appello «specifi-
co» non richiede all'appellante alcuna sorta di «progetto alter-
nativo di decisione», in Corriere giur., 2018, 70 ss.
La pronuncia trae origine dall'ordinanza interlocutoria 5
aprile 2017, n. 8845, emessa dalla terza sezione civile della
Suprema corte (Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
civile, nonché Corriere giur., 2017, 1133, con note di C. CON-
SOLO, L'art. 342 c.p.c. e la irrilevanza della compiuta artico-
lazione - persuasività della soluzione eventualmente proposta
in positivo dall'appellante in vista dell'ammissibilità (e pure
to
della fondatezza) dell'appello, e di A. CARRATO, Alle sezioni
en
unite la questione sul grado di specificità dei motivi di appel-
lo), la quale ha rimesso al vaglio delle sezioni unite due que-
am
stioni di massima di particolare importanza: 1) quella sulla
improcedibilità ex art. 369 c.p.c. del ricorso per cassazione nel
on
caso in cui la copia notificata della sentenza impugnata sia
prodotta da una parte diversa dal ricorrente (questione che, pe-
O
M abb
rò, è stata risolta medio tempore in senso positivo dalle sezioni
M
unite, con sent. 2 maggio 2017, n. 10648, richiamata dalla
pronuncia in rassegna, Foro it., 2017, I, 2400, con nota di O.
SI
IO in
DESIATO); 2) quella sull'ambito della nozione di specificità
AS
dei motivi di appello, prevista a pena di inammissibilità dal
so
nuovo art. 342 c.p.c.
In ordine alla seconda questione, le sezioni unite ripercorrono
es
le riforme legislative, gli approdi giurisprudenziali della corte di
legittimità e il dibattito dottrinale, precedenti la novella del
nc
2012, soffermandosi sulla trasformazione dell'appello da novum
D
iudicium a revisio prioris instantiae, ossia da rimedio introdut-
co
tivo di un nuovo giudizio sul rapporto controverso a mezzo di
LA
impugnazione (ordinario a critica libera) in cui la cognizione del
IO olo
giudice ad quem è circoscritta alle questioni dedotte dall'appel-
C
lante (principale e/o incidentale) attraverso la proposizione di
c
specifiche censure.
O sci
LO
Sull'individuazione del contenuto minimo dell'atto di appello
e sulle conseguenze del mancato rispetto dell'art. 342 c.p.c. il
Fa
provvedimento distingue i periodi ante e post riforma del 2012,
passando in rassegna le sentenze di legittimità pronunciate sul-
R
l'argomento, vuoi dalle sezioni unite vuoi da quelle semplici:
a) quanto al primo periodo, la sentenza evoca Cass., sez. un.,
6 giugno 1987, n. 4991, id., 1987, I, 3037, con nota di G. BALE-
NA, nonché Giur. it., 1988, I, 1, 1819, con nota di G. MONTE-
LEONE, La funzione dei motivi ed i limiti dell'effetto devolutivo
nell'appello civile secondo le sezioni unite della Corte di cassa-
zione, per la quale l'inosservanza dell'obbligo di specificazione
dei motivi d'appello, da ragguagliare alla maggiore o minore
specificità della motivazione, comporta la nullità dell'atto intro-
duttivo; 20 settembre 1993, n. 9628, Foro it., 1994, I, 3153, con
nota di G. BALENA; 29 gennaio 2000, n. 16/SU, id., 2000, I,
1606, con note di G. BALENA, Nuova pronuncia delle sezioni
unite sulla specificità dei motivi di appello: punti fermi e dubbi
residui, e di C.M. BARONE, Omessa specificazione dei motivi e
inammissibilità dell'appello: intervento chiarificatore delle se-
zioni unite, la quale, in senso opposto, ha affermato che la nulli-
tà dell'appello per violazione dell'art. 342 c.p.c., non sanabile
con la costituzione dell'appellato per inapplicabilità dell'art.
164 c.p.c. al giudizio di impugnazione (nello stesso senso, v.
Cass. 18 febbraio 2015, n. 3223, id., Rep. 2015, voce Appello
civile, n. 129), comporta l'inammissibilità rilevabile d'ufficio
dell'atto introduttivo, e ha altresì sancito che alla parte volitiva
se ne deve affiancare una argomentativa tesa a incrinare il fon-
damento logico-giuridico della motivazione della gravata sen-
tenza. Principio al quale hanno aderito Cass. 30 luglio 2001, n.
10401, id., Rep. 2001, voce cit., n. 70; 21 gennaio 2004, n. 967,
id., Rep. 2004, voce cit., n. 127; 31 maggio 2006, n. 12984, id.,
Rep. 2006, voce cit., n. 94, che ha sancito la regola del-
l'insussistenza dell'onere di forme sacramentali e formalismi
nella redazione dell'appello; come ribadito da Cass. 18 aprile
2007, n. 9244, id., Rep. 2007, voce cit., n. 18; sez. un. 25 no-
vembre 2008, n. 28057, id., Rep. 2008, voce cit., n. 50; 17 di-
cembre 2010, n. 25588, id., Rep. 2010, voce cit., n. 57; sez. un.
9 novembre 2011, n. 23299, id., Rep. 2011, voce cit., n. 60; 23
ottobre 2014, n. 22502, id., Rep. 2014, voce cit., n. 64; 27 set-
tembre 2016, n. 18932, id., Rep. 2016, voce cit., n. 80; 23 feb-
braio 2017, n. 4695, id., Le banche dati, archivio cit., tutte ri-
chiamate dalla sentenza in epigrafe, alle quali adde Cass. 18 set-
IL FORO ITALIANO — 2018.
988
tembre 2015, n. 18307, id., 2016, I, 175; 11 marzo 2014, n.
5562, id., Rep. 2014, voce cit., n. 70;
b) in merito, invece, al periodo post riforma del 2012, la
pronuncia in rassegna richiama espressamente Cass. 5 febbraio
2015, n. 2143, id., Rep. 2015, voce Lavoro e previdenza (con-
troversie), n. 146, nonché Riv. it. dir. lav., 2015, II, 503, con
nota di S. IZZO, Forma e contenuto dell'atto di appello del rito
del lavoro secondo la (primissima) giurisprudenza di legittimi-
tà; sez. un. 27 maggio 2015, n. 10878, Foro it., Le banche dati,
archivio cit.; 5 maggio 2017, n. 10916, ibid.; 16 maggio 2017,
a
n. 11999, ibid. Cui adde Cass. 14 settembre 2017, n. 21336,
ibid.; 22 febbraio 2017, n. 4541, ibid.; 1° febbraio 2017, n.
2637, ibid.; 20 maggio 2015, n. 10386, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 145; 20 marzo 2013, n. 6978, Rep. 2013, voce Appello
civile, n. 87.
Più complesso, invece, è il quadro giurisprudenziale delle
pronunce di merito. In senso conforme alla sentenza in parola,
v. Trib. Monza 1° settembre 2016, inedita; App. Venezia 12 lu-
glio 2016, inedita; App. Reggio Calabria 16 giugno 2016,
<www.ilprocessocivile.it>; Trib. Pisa 30 maggio 2016, Foro it.,
Rep. 2016, voce cit., n. 25; App. Milano 22 marzo 2016, inedi-
ta; App. Lecce 14 gennaio 2016, ibid., n. 92; Trib. Palermo 17
luglio 2015, id., Rep. 2015, voce cit., n. 76; Trib. Taranto 6 giu-
gno 2013, <www.lanuovaproceduracivile.com>; App. Genova 9
aprile 2013, Foro it., Rep. 2014, voce cit, n. 78.
Nel senso, invece, che l'atto di appello deve contenere un
progetto alternativo di decisione, v. Trib. Bari-Modugno 10
marzo 2016, id., Rep. 2016, voce cit., n. 93; Trib. Bari 11 feb-
braio 2016, ibid., n. 94; Trib. Verona 28 maggio 2013,
<www.ilcaso.it>; App. Salerno 1° febbraio 2013, Foro it., Rep.
2013, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 184; App.
Roma 29 gennaio 2013, id., 2013, I, 969, con nota di G. CO-
STANTINO.
Sulla riforma dell'art. 342 c.p.c., senza pretesa di esaustività,
in dottrina — oltre ai contributi su richiamati a commento delle
citate pronunce — cfr. G. MONTELEONE, Il processo civile in
mano al governo dei tecnici, in <www.judicium.it>; G. VERDE,
Diritto di difesa e nuova disciplina delle impugnazioni, ibid.; G.
COSTANTINO, Le riforme dell'appello civile e l'introduzione del
«filtro», in <www.treccani.it>; ID., La riforma dell'appello, in
Giusto processo civ., 2013, 21 ss.; G. BALENA, Le novità relati-
ve all'appello nel d.l. 83/12, ibid., 335 ss.; R. CAPONI, La rifor-
ma dell'appello civile, in Foro it., 2012, V, 292 ss.; ID., La ri-
forma dei mezzi di impugnazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2012, 1153 ss.; C. CONSOLO, Nuovi ed indesiderabili esercizi
normativi sul processo civile: le impugnazioni a rischio di
«svaporamento», in Corriere giur., 2012, 1133 ss.; G. SCAR-
SELLI, Il nuovo contenuto dell'atto di appello ex art. 342 e 434
c.p.c., ovvero della pretesa che gli avvocati scrivano progetti di
sentenza, in Giusto processo civ., 2013, 481 ss.; ID., Sull'inco-
stituzionalità del nuovo art. 342 c.p.c., in <www.judicium.it>;
G. IMPAGNATIELLO, Pessime nuove in tema di appello e ricorso
in Cassazione, in Giusto processo civ., 2012, 735 ss.; R. POLI, Il
nuovo giudizio di appello, in Riv. dir. proc., 2013, 120 ss.; M.
FABIANI, Oggetto e contenuto dell'appello civile, in Foro it.,
2012, V, 282 ss.; A. TEDOLDI, I motivi specifici e le nuove prove
in appello dopo la novella «iconoclastica» del 2012, in Riv. dir.
proc., 2013, 145 ss.; P. SANDULLI, I nuovi requisiti per la pro-
posizione dell'appello nel rito del lavoro, in Corriere merito,
2013, 840; M.P. GASPERINI, La formulazione dei motivi di ap-
pello nei nuovi art. 342 e 434 c.p.c., in Riv. dir. proc., 2014,
914; nonché M. BRUNIALTI, Il nuovo atto di appello, in Giust.
civ., 2013, II, 179 ss. [M. BRUNIALTI]
* * *
I rassicuranti chiarimenti delle sezioni unite sul contenuto
dell'atto di appello.
Mi sembra lecito affermare che la modifica degli art. 342 e
434 c.p.c., inserita in sede di conversione del d. l. 83/12, rappre-
senta un fulgido esempio del pressappochismo e della superfi-
cialità che hanno contraddistinto non pochi interventi del legis-
latore processuale negli ultimi lustri.
È ben noto infatti — e la sentenza in epigrafe ne dà conto
ampiamente — che la dottrina e (ancor più) la giurisprudenza,
989 PARTE PRIMA
argomentando dalla prescrizione concernente i «motivi specifi-
ci dell'impugnazione» contenuta nel testo originario degli art.
342 e 434, erano pervenute da tempo a risultati pienamente
consolidati circa la necessità che l'atto di appello contenesse
delle critiche puntuali all'operato del giudice a quo — concre-
tamente commisurate all'ampiezza della motivazione del prov-
vedimento impugnato — deducendone, conseguentemente, che
la cognizione del giudice d'appello, in virtù del principio di
corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.),
rimaneva circoscritta in modo tendenzialmente definitivo ed
esclusivo alle questioni investite da tali «specifiche» censure,
to
oltre che a quelle eventualmente «riproposte» dall'appellato ai
sensi dell'art. 346.
en
Così stando le cose, un legislatore particolarmente zelante
avrebbe potuto tutt’al più premurarsi di chiarire le conseguenze
am
derivanti dal mancato assolvimento dell'onere di specificazione
dei motivi di appello, per risolvere l'alternativa tra la nullità
on
dell'atto di appello, assimilabile ad una carenza della causa pe-
O
tendi e dunque sanabile ex nunc, e l'inammissibilità dell'impu-
M abb
gnazione (1). Ed invece ha preferito riscrivere completamente
M
il 1° comma delle suddette disposizioni, sostituendo il riferi-
SI
mento ai «motivi specifici» con alcune prescrizioni (ispirate al
IO in
§ 522 della ZPO tedesca) che verosimilmente, almeno nelle in-
AS
tenzioni dei conditores, avrebbero dovuto risultare maggior-
so
mente esplicite e dettagliate, e dunque richiedendo, a pena di
es
inammissibilità: a) «l'indicazione delle parti del provvedimen-
to che si intende appellare e delle modifiche che vengono ri-
nc
chieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di pri-
D
mo grado»; b) «l'indicazione delle circostanze da cui deriva la
co
violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della deci-
U
sione impugnata». A ben riflettere, però, come ebbi già ad evi-
LA
IO olo
denziare all'indomani della riforma (2), non si trattava certa-
mente di elementi nuovi ed inediti, poiché, sulla scorta dei ri-
C
c
sultati acquisiti in relazione alla normativa previgente, nessuno
O sci
LO
avrebbe potuto dubitare che l'appellante (principale o inciden-
tale) fosse tenuto ad indicare le «parti» della sentenza effetti-
Fa
vamente impugnate (3) e che, laddove avesse censurato la solu-
zione di una determinata questione di fatto o di diritto, dovesse
R
chiarire quale diversa soluzione auspicasse dal giudice ad
quem. Quanto alla necessità, poi, che l'appellante evidenzi il
nesso causale tra il denunciato error in iure e la decisione im-
pugnata [dovendosi in tal senso intendere l'espressione, tut-
t’altro che limpida, riportata sub b)], è altrettanto certo — ma
lo era già prima della modifica degli art. 342 e 434 — che la
violazione di legge ascritta al giudice a quo debba aver avuto
una concreta incidenza sul decisum e che, conseguentemente, la
correzione dei vizi denunciati dall'appellante debba essere
astrattamente idonea a sorreggere l'invocata riforma del prov-
vedimento; ciò che implica, tra l'altro, che, laddove que-
st'ultimo sia fondato su una pluralità di autonome rationes de-
cidendi, le censure debbano investirle tutte, pena l'inammissi-
bilità dell'impugnazione per difetto d'interesse. È difficile so-
stenere, peraltro, che tutto ciò debba tradursi in uno specifico
elemento formale dell'atto d'appello e che non sia invece suffi-
————————
(1) Cfr. G. BALENA, Nuova pronuncia delle sezioni unite sulla spe-
cificità dei motivi di appello: punti fermi e dubbi residui (nota a Cass.
29 gennaio 2000, n. 16/SU), in Foro it., 2000, I, 1607.
(2) Ne Le novità relative all'appello nel d.l. 83/12 (relazione presen-
tata all'incontro di studio su «Le novità in materia di impugnazioni»,
svoltosi a Firenze il 12 aprile 2013 per iniziativa dell'associazione ita-
liana fra gli studiosi del processo civile e del dipartimento di scienze
giuridiche dell'università di Firenze), in Giusto processo civ., 2013,
335 ss., spec. 364 ss.
(3) Da intendere, a mio avviso, nello stesso senso in cui il termine
«parti» è adoperato nell'art. 329 c.p.c., ossia con riferimento alle statui-
zioni (o capi) della sentenza di primo grado suscettibili di passare auto-
nomamente in giudicato.
È il caso di sottolineare, peraltro, che le considerazioni che mi accin-
go ad esporre nel testo — quanto all'inadeguatezza della nuova formula-
zione degli art. 342 e 434 — resterebbero pienamente valide quand'an-
che si accedesse alla tesi secondo cui le «parti del provvedimento che si
intende appellare» sarebbero anche tutte le questioni, di fatto o di diritto,
risolte dalla decisione impugnata, per cui l'appellante invochi dal giudi-
ce ad quem una diversa soluzione (tesi sostenuta in dottrina, in particola-
re, da M. FABIANI, Oggetto e contenuto dell'appello civile, in Foro it.,
2012, V, 282 ss., spec. 284, e da R. POLI, Il nuovo giudizio di appello, in
Riv. dir. proc., 2013, 120 ss., spec. 126 s.).
IL FORO ITALIANO — 2018.
990
ciente che la rilevanza causale dell'error in iure emerga co-
munque dal contenuto dell'impugnazione.
Quel che stupisce, semmai, è che, laddove si esaminino gli
odierni art. 342 e 434 senza pregiudizi, non vi si trova traccia
alcuna di quel che la sentenza in epigrafe definisce come la
«parte argomentativa» dell'impugnazione, «che confuti e con-
trasti le ragioni addotte dal primo giudice». Ciò è particolarmen-
te evidente per quel che attiene alle censure in fatto, poiché,
stando alla lettera delle disposizioni in esame, l'appellante po-
trebbe limitarsi ad indicare apoditticamente le «modifiche che
a
vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giu-
dice di primo grado», ossia la ricostruzione dei fatti a suo avvi-
so corretta, senza peritarsi di precisare da cosa derivi l'errore
imputato al giudice di primo grado (ad es. da una valutazione
non corretta del materiale probatorio, oppure dalla mancata
ammissione di taluni mezzi di prova ritualmente richiesti), at-
traverso delle critiche potenzialmente idonee a contrastare l'iter
argomentativo posto a fondamento della decisione impugnata.
Ma anche in relazione agli errores in iure non è certo facile de-
sumere dal riferimento testuale all'«indicazione delle circostan-
ze da cui deriva la violazione della legge» la necessità di una
specifica critica della motivazione adottata dal giudice a quo.
Così stando le cose, in una situazione di normalità non vi sa-
rebbe stato motivo di preoccuparsi troppo e, dovendosi per al-
tro verso escludere che l'intenzione del legislatore fosse quella
di rinnegare il solido orientamento poc’anzi ricordato per ciò
che riguarda la funzione e la rilevanza dei motivi di appello, si
sarebbe potuto ragionevolmente auspicare che la giurispruden-
za si limitasse a ribadire, nella sostanza, le conclusioni e i prin-
cipî cui era pervenuta in relazione al testo originario delle di-
sposizioni in esame. Tenuto conto, però, delle gravissime diffi-
coltà in cui versavano (e versano tuttora) molte delle nostre
corti d'appello, e memori, nel contempo, del nefasto precedente
rappresentato, per il ricorso per cassazione, dal quesito di dirit-
to prescritto dal previgente art. 366 bis c.p.c., era a tutti ben
chiaro il rischio di interpretazioni ultraformalistiche e strumen-
tali, che utilizzassero le infelici prescrizioni inserite negli art.
342 e 434 con finalità meramente deflative. Tale rischio si è
puntualmente concretizzato nella tesi secondo cui per un verso
la riforma del 2012 avrebbe inteso estendere all'atto introdutti-
vo del giudizio di secondo grado, seppure in una versione atte-
nuata, il famigerato principio di autosufficienza inventato dalla
giurisprudenza della Cassazione per il giudizio di legittimità, e
per altro verso l'appellante, per non incorrere nella sanzione
dell'inammissibilità prevista dagli attuali art. 342 e 434, sareb-
be oggi addirittura tenuto a redigere l'appello come «un proget-
to alternativo di sentenza», sì da consentire al giudice ad quem,
in caso di accoglimento dell'impugnazione, un agevole «inter-
vento di ‘ritaglio’ delle parti di sentenza di cui s’imponga l'e-
mendamento, con conseguente innesto — che appare quasi au-
tomatico, giusta l'impostazione dell'atto di appello — delle
parti modificate, con operazione di correzione quasi chirurgica
del testo della sentenza di primo grado» (4).
Per quel che è dato intuire dalle pronunce edite, la giurispru-
denza maggioritaria, e particolarmente quella di legittimità, è
rimasta sulle posizioni tradizionali, negando che la novellazione
degli art. 342 e 434 abbia sostanzialmente aggravato gli oneri
dell'appellante. E l'impressione che se ne trae, semmai, è che il
dibattito suscitato dalla riforma abbia favorito una maggior con-
sapevolezza, da parte degli stessi avvocati, del ruolo essenziale
che compete (oggi come ieri) alla parte motiva dell'appello. La
tesi più rigorosa — o, se si preferisce, più creativa e fantasiosa,
alla luce di una piana lettura delle disposizioni più volte citate
— ha trovato tuttavia un certo seguito presso alcune corti d'ap-
pello, riecheggiando anche nella motivazione di una sentenza
della sezione lavoro della Suprema corte (5) e giustificando in
tal modo la rimessione della questione alle sezioni unite.
————————
(4) Così, in particolare, App. Salerno 1° febbraio 2013, Foro it.,
Rep. 2013, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 184, e Giusto
processo civ., 2013, 481, con nota critica di G. SCARSELLI.
(5) Cass. 7 settembre 2016, n. 17712, Foro it., Rep. 2016, voce La-
voro e previdenza (controversie), n. 99.
Dalla lettura di tale decisione, peraltro, si evince che nella specie
l'appellante, «pur posta di fronte ad una ricostruzione fattuale che leg-

991 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Queste ultime, con la decisione in epigrafe, hanno dunque riba-
dito che la riforma ha «recepito e tradotto in legge (...) che, ove
l'atto di impugnazione non risponda ai requisiti stabiliti, la conse-
guente sanzione è quella dell'inammissibilità dell'appello», ma
che, nella sostanza, nulla è cambiato rispetto al passato, giacché
ciò che conta, prescindendo dal «rispetto di particolari forme sa-
cramentali o comunque vincolate», è che l'appellante «ponga il
giudice superiore in condizione di comprendere con chiarezza
qual è il contenuto della censura proposta, dimostrando di aver
compreso le ragioni del primo giudice e indicando il perché que-
ste siano censurabili». Con l'ulteriore precisazione che la «speci-
to
ficità» delle censure dev’essere pur sempre commisurata — come
ho già ricordato — all'ampiezza e alla specificità della motiva-
en
zione adottata dal giudice a quo; sicché, qualora quest'ultimo ab-
bia semplicemente omesso di prendere in considerazione talune
am
prospettazioni della parte soccombente, l'atto di appello potrebbe
anche consistere, «con i dovuti adattamenti, in una ripresa delle
on
linee difensive del primo grado».
O
Se ne può pertanto dedurre che l'atto di appello deve tuttora
M abb
contenere i motivi specifici dell'impugnazione cui faceva rife-
M
rimento il testo previgente degli art. 342 e 434. Il che per un
SI
verso mi sembra pienamente compatibile con l'odierna lettera di
IO in
tali disposizioni, per cui «la motivazione dell'appello deve con-
AS
tenere» gli elementi prescritti dai nn. 1 e 2 — che prescindono
so
da specifiche forme e ben possono ricavarsi, dunque, dall'esame
complessivo dell'atto di appello — ma non è detto che si esauri-
es
sca in tali elementi, e per altro verso può farsi discendere dal
nc
contestuale richiamo alle «indicazioni prescritte dall'art. 163»,
tenuto conto che i motivi attengono pur sempre alla causa pe-
D
co
tendi della domanda d'impugnazione (art. 163, n. 4).
U
Con l'occasione, inoltre, la corte, trattandosi «di una questione
LA
IO olo
di massima di particolare importanza che riveste una portata di si-
stema», si è anche preoccupata di escludere che la riforma del
C
c
2012 abbia inciso sulla configurazione stessa dell'appello, tra-
O sci
sformandolo in un mezzo d'impugnazione a critica vincolata (6).
LO
Quel che più conta, comunque, è che questo opportuno inter-
Fa
vento delle sezioni unite segna il netto e definitivo ripudio della
tesi più estrema poc’anzi ricordata, secondo cui l'atto di appello
R
dovrebbe essere addirittura redatto come «un progetto alternati-
vo di sentenza». E resta solo da auspicare che (alcune del)le no-
stri corti di appello, che si erano mostrate particolarmente zelan-
ti nel dichiarare inammissibili gli appelli, prendano atto di tale
ripudio e tornino ad esaminare serenamente le impugnazioni nel
merito.
GIAMPIERO BALENA
————————
geva nella vicenda un licenziamento di natura ritorsiva, sulla base degli
elementi desunti alle deposizioni testimoniali, non ha provveduto a
quell'opera di critica demolitoria che, dimostrando l'infondatezza di ta-
le chiave interpretativa, sola avrebbe consentito di ricondurre la fatti-
specie alla diversa ipotesi di un recesso esclusivamente dettato da ra-
gioni organizzative ed economiche». In altre parole, era mancata nel-
l'atto di appello la parte argomentativa, idonea a confutare e contrastare
le ragioni addotte dal giudice a quo, che anche la tesi tradizionale —
oggi confermata dalle sezioni unite — reputa indispensabile per l'am-
missibilità dell'impugnazione. Ed è per questo motivo, probabilmente,
che tale decisione, ad avviso delle stesse sezioni unite, potrebbe «solo a
prima vista» apparire «dissonante» rispetto all'orientamento della corte.
Analogo rilievo, d'altronde, potrebbe ripetersi relativamente alla giu-
risprudenza di merito; poiché in non pochi casi, al di là della formale
adesione all'orientamento più rigoroso rammentato nel testo, l'inam-
missibilità dell'appello è stata dichiarata in fattispecie che avrebbero
meritato un identico esito sulla base del resto previgente degli art. 342 e
434 (cfr., ad es., Trib. Verona 28 maggio 2013 e Trib. Vasto 24 ottobre
2013, entrambi in <www.lanuovaproceduracivile.com>).
(6) Tesi che era stata cautamente prospettata da G. VERDE, Diritto di
difesa e nuova disciplina delle impugnazioni, in Riv. trim. e dir. proc.
civ., 2013, 507.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
992
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
31 ottobre 2017, n. 25823; Pres. CHIARINI, Rel. FRASCA,
P.M. CARDINO (concl. conf.); Altamura (Avv. QUATELA)
c. Zaza e altri. Conferma App. Bari 16 dicembre 2013.
Ingiunzione (procedimento per) — Decreto — Successiva
morte del ricorrente — Ultrattività del mandato (Cod.
civ., art. 1722; y cod. proc. civ., art. 299, 300, 643, 645).
Nel procedimento per ingiunzione, qualora, dopo l'emissione
del decreto, si verifichi il decesso della parte creditrice, il
a
difensore, in forza dell'ultrattività del mandato conferito-
gli con il ricorso monitorio, conserva non solo il potere di
procedere alla notificazione del decreto, ma anche quello
di costituirsi nel giudizio di opposizione, restando in ogni
caso a lui riservata la scelta se dichiarare l'evento a fini
interruttivi del processo. (1)
Rilevato che: 1. - Giuseppe Altamura ha proposto ricorso
per cassazione avverso la sentenza della Corte d'appello di
Bari del 16 dicembre 2013, con la quale è stato rigettato
l'appello da lui proposto avverso la sentenza resa in primo
grado dal Tribunale di Trani, sezione distaccata di Molfetta,
nel 2006.
Quella sentenza era stata resa dal tribunale sull'opposi-
zione proposta dall'Altamura avverso un decreto ingiuntivo,
ottenuto nei suoi confronti da Maria Picca il 28 novembre
2000, in forza di ricorso monitorio depositato lo stesso gior-
no, per la somma di allora lire 25.148.500, oltre interessi le-
gali e spese.
Il decreto era stato fondato su un pagherò cambiario emes-
so per il maggiore importo di lire 75.445.500, con scadenza
al 31 dicembre 1997, sottoscritto, oltre che dall'Altamura, da
Gennaro Davoli e da Giuseppe Davoli, e che la creditrice as-
sumeva soddisfatto per il residuo dai Davoli. Il decreto veni-
va concesso in via provvisoriamente esecutiva e anterior-
mente alla sua notificazione, avvenuta il 18 dicembre 2000,
la Picca decedeva.
1.1. - Con l'atto di opposizione al decreto l'Altamura
chiamava in giudizio in garanzia i Davoli, in relazione alla
loro qualità di ex soci, unitamente a lui, della s.n.c. Inpomo,
nel presupposto che la cambiale fosse stata rilasciata in rela-
zione alle vicende relative alla compagine sociale.
Costituendosi in giudizio il difensore dell'opposta non di-
chiarava l'avvenuto decesso della sua assistita, né ad esso fa-
cevano riferimento le altre parti.
Il tribunale, all'esito dello svolgimento processuale, defi-
niva il giudizio di opposizione rigettando l'opposizione e
confermando il decreto, nonché dichiarando inammissibile la
chiamata in causa dei Davoli, in quanto avvenuta direttamen-
te con la citazione introduttiva del giudizio di opposizione.
1.2. - La sentenza veniva appellata dall'Altamura, il quale
contestava le ritualità della dichiarazione di inammissibilità
della chiamata dei Davoli, nonché il merito della fondatezza
della pretesa creditoria. Nell'atto di appello il difensore del-
l'Altamura, previo rilievo dell'intervenuto decesso della Pic-
ca ed assumendo che i suoi eredi erano i figli Gennaro Davo-
li e Giuseppe Davoli, li conveniva sia in tale qualità, sia co-
me costituiti in primo grado quali terzi chiamati. Costituen-
dosi in giudizio, gli appellati Davoli eccepivano l'improce-
dibilità dell'appello nei confronti della Picca e contestavano
la fondatezza nel merito dello stesso.
Costituendosi successivamente con altro difensore l'Alta-
mura assumeva che, essendo avvenuta la notificazione del
decreto ingiuntivo dopo il decesso della Picca, il medesimo
decreto ingiuntivo era divenuto del tutto inefficace, sicché il
giudizio di opposizione si sarebbe dovuto definire con tale
declaratoria.
Con comparsa del 29 marzo 2013 si costituivano in giudi-
zio Giuseppe Zaza, Eliana Davoli e Vito Davoli, quali eredi
di Gennaro Davoli, nonché Angela Paparella, Vito Davoli e
Maria Davoli, quali eredi di Giuseppe Davoli.
993 PARTE PRIMA
1.3. - Con la sentenza qui impugnata la corte d'appello ha
disatteso l'eccezione di improcedibilità dell'appello, solleva-
ta dai Davoli sull'assunto del preteso passaggio in giudicato
della sentenza nei confronti della Picca, assumendo che, in
ragione della mancata dichiarazione in primo grado, da parte
del suo difensore, del decesso della medesima, l'essere stati
convenuti in giudizio i medesimi in proprio e quali eredi del-
la Picca, con la notifica dell'atto di impugnazione al procura-
tore domiciliatario in primo grado della Picca, nonché perso-
nalmente, in relazione alla loro qualità di eredi dei Davoli,
aveva avuto piena idoneità ad instaurare il giudizio d'appello
to
nei confronti dei soggetti legittimati.
en
La corte territoriale ha poi disatteso l'appello dell'Altamu-
ra quanto alla dichiarata inammissibilità della chiamata in
am
causa dei Davoli.
Ha, quindi, ritenuto che il difensore della Picca, nonostan-
on
te il suo decesso, fosse legittimato a notificare il decreto in-
giuntivo, non avendo dichiarato all'atto della notificazione
O
M abb
l'avvenuto decesso, e ne ha poi inferito che l'atto di opposi-
M
zione a decreto ingiuntivo era stato correttamente notificato
SI
alla Picca, ancorché deceduta, nel domicilio eletto presso il
IO in
suo difensore, non avendo l'ingiunto avuto notizia del-
AS
l'evento (in proposito richiamando Cass. n. 17205 del 2011,
so
Foro it., Rep. 2011, voce Ingiunzione (procedimento per), n.
68), e ha ancora osservato che, «quando agli effetti del-
es
l'evento interruttivo non dichiarato antecedente alla costitu-
nc
zione della parte, l'interruzione ex art. 299 c.p.c. [doveva] ri-
tenersi superata in forza della costituzione nel giudizio dei
D
co
Davoli, unici eredi della Picca», come emergeva dal certifi-
U
cato relativo allo stato di famiglia.
LA
IO olo
La corte territoriale ha ulteriormente ritenuto che tanto pe-
rò rilevava ai soli fini della correttezza della verifica del con-
C
c
traddittorio sull'opposizione al decreto, mentre «le domande
O sci
LO
dovevano essere valutate sulla base delle argomentazioni in
fatto e in diritto delle parti», con la conseguenza che, poiché
Fa
nel giudizio di primo grado l'opponente aveva proposto nei
confronti dei Davoli in proprio la sola domanda di manleva,
R
essa, in quanto fondata esclusivamente su tale pretesa, non
poteva ritenersi ammissibile solo perché i medesimi avrebbe-
ro dovuto rivestire il ruolo di eredi iure successionis, come
era stato prospettato erroneamente nell'atto di costituzione
del 14 ottobre 2011 in appello da parte del nuovo difensore
dell'Altamura, onde per tale ragione risultava corretta la de-
claratoria dell'ammissibilità della chiamata dei Davoli.
La corte territoriale ha poi disatteso nel merito le ragioni
della pretesa infondatezza del credito di cui al decreto in-
giuntivo.
2. - Al ricorso per cassazione dell'Altamura, proposto con-
tro gli eredi dei Davoli costituitisi in appello, non vi è stata
resistenza degli intimati.
3. - La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di
consiglio ai sensi dell'art. 380 bis.1 c.p.c. e sono state depo-
sitate conclusioni scritte dal pubblico ministero, nonché me-
moria dal ricorrente.
Considerato che: 1. - Con l'unico motivo di ricorso, illu-
strato con un punto 1 e quindi con un punto 2, si deduce, ai
sensi dell'art. 360, n. 4, c.p.c., genericamente «error in pro-
cedendo».
1.1. - Nel punto 1 viene illustrato un primo preteso error
in procedendo, prospettandosi, previa evocazione del princi-
pio di diritto di cui a Cass. n. 921 del 1962 (id., Rep. 1962,
voce cit., n. 10), la tesi secondo cui, essendo avvenuta la no-
tificazione del decreto ingiuntivo da parte del difensore di
Maria Picca allorquando la medesima era già deceduta ed es-
sendo essa invalida (come si dovrebbe desumere anche da
giurisprudenza di questa corte, che, nel caso di sopravve-
nienza della morte della parte dopo la sentenza, non conside-
ra il suo difensore legittimato a notificare la sentenza ai fini
del decorso del termine breve), il decreto ingiuntivo, ai sensi
dell'art. 644 c.p.c., doveva ritenersi inefficace, in quanto la
morte della creditrice, avendo estinto il mandato ai sensi del-
l'art. 1722, n. 4, c.c., determinava l'impossibilità di instaura-
zione del contraddittorio e ciò al contrario di quanto ha rite-
IL FORO ITALIANO — 2018.
994
nuto la corte d'appello evocando le disposizioni di cui agli
art. 299 ss. c.p.c.
1.2. - Nel punto 2 si argomenta un secondo error in pro-
cedendo, prospettandosi la tesi della inesistenza della costi-
tuzione in giudizio di Maria Picca, in particolare sotto il pro-
filo della inesistenza di una procura ai fini del giudizio di
opposizione in favore del difensore che aveva ottenuto l'e-
missione del decreto e la nullità di tutte le domande svolte da
quel difensore nell'interesse della Picca Maria nei confronti
del ricorrente. Ciò, per errata applicazione degli art. 299 e
a
300 c.p.c.
Si sostiene ancora che, «a tutto voler concedere», cioè
supponendo — al contrario di quanto sostenuto nel punto 1
— l'efficacia del decreto ingiuntivo e la validità della sua
notifica, una volta intervenuta la notificazione della citazione
in opposizione presso il procuratore della Picca, come — si
concede — era stato ritenuto correttamente dalla Corte d'ap-
pello di Bari, evocando Cass. n. 17205 del 2011, cit., il di-
fensore della Picca non si sarebbe potuto costituire in giudi-
zio per essa, in quanto il mandato si era estinto a seguito del
decesso avvenuto prima della notifica del decreto. Si asseri-
sce che nel giudizio di opposizione avrebbero dovuto costi-
tuirsi in giudizio gli eredi della Picca, ed invece non solo ciò
non sarebbe accaduto, ma gli stessi — chiamati in causa in
proprio per la manleva — si erano ben guardati dal dichiara-
re l'evento interruttivo in primo grado. Nemmeno in appello
essi avrebbero sostenuto l'ultrattività del mandato rilasciato
dalla defunta madre in favore dell'originario difensore, chie-
dendo la declaratoria del passaggio in giudicato della senten-
za, emessa dal Tribunale di Trani, sezione distaccata di Mol-
fetta, relativamente alla pronuncia resa in favore della stessa.
Si asserisce ancora che, pure ammesso che il decreto in-
giuntivo fosse stato notificato correttamente dal difensore
della Picca, nel giudizio di opposizione avrebbero dovuto
necessariamente stare in giudizio come contraddittori princi-
pali gli eredi Picca, ossia i fratelli Davoli chiamati in causa
per la manleva, mentre gli stessi si erano costituiti solo per
difendersi in proprio dalla chiamata in causa.
Per tali ragioni si sostiene che non potesse trovare applica-
zione «né l'art. 299 c.p.c. circa l'interruzione del processo
perché, rispetto alla fase a cognizione piena, il mandato si
era estinto prima dell'instaurazione del contraddittorio ex art.
643, 3° comma, c.p.c. e men che meno l'art. 300 c.p.c. in
quanto, a seguito dell'opposizione spiegata dall'Altamura,
Picca Maria non era ancora costituita», spiegando il mandato
da essa conferito effetti solo per la fase monitoria.
Si sostiene ancora che le norme in tema di interruzione e
successione nel processo non avrebbero potuto trovare appli-
cazione rispetto ai fratelli Davoli, quali eredi della Picca, in
quanto essi erano stati evocati per effetto della domanda ac-
cessoria di chiamata in garanzia, che, tuttavia, era stata rite-
nuta inammissibile in primo grado e in appello. Tale doman-
da era stata decisa, del resto, in via preliminare, benché all'e-
sito del giudizio di primo grado.
Secondo il ricorrente, non si comprenderebbe, dunque,
come la corte d'appello, nei righi 12 ss. della pag. 6 della
sentenza, «abbia potuto ritenere sanata tale interruzione ed
integro il contraddittorio con i fratelli Davoli rispetto alla
domanda principale per effetto di una successione nel pro-
cesso — rispetto a tale domanda — sotto il profilo sostanzia-
le mai verificatosi», tenuto conto che quella stessa corte sulla
domanda di garanzia si è espressa in termini di sua inammis-
sibilità.
2. - Il motivo non è fondato con riferimento ad entrambi i
profili che propone.
La prospettazione del ricorrente che il giudizio di opposi-
zione a decreto ingiuntivo dovesse definirsi con la constata-
zione che il decreto ingiuntivo era divenuto inefficace in
quanto notificato dal difensore della defunta Picca dopo il
verificarsi dell'evento della sua morte è priva di fondamento
sulla base delle seguenti considerazioni.
Il collegio rileva, in primo luogo, che non può essere con-
divisa la remota Cass. n. 921 del 1962, cit., che effettivamen-
995 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
te espresse, sulla base della affermazione che «la morte o la
perdita della capacità della parte, sopravvenuta prima della
notificazione dell'atto iniziale del procedimento tolgono ogni
effetto alla procura ad litem e rendono processualmente inef-
ficace l'ulteriore eventuale attività del procuratore», il prin-
cipio di diritto secondo cui «la morte del creditore istante
dopo l'emissione del decreto ingiuntivo, ma prima della sua
notificazione al debitore ingiunto, fa venir meno l'efficacia
giuridica dell'ingiunzione».
2.1. - È vero che non constano nella giurisprudenza della
corte precedenti che l'abbiano contraddetto expressis verbis.
to
2.2. - Ve n'è però uno che, pur occupandosi degli effetti
en
della morte del ricorrente monitorio dopo il deposito del ri-
corso e prima dell'emissione del decreto, l'ha implicitamente
am
contraddetto, pur non essendosene fatto carico. Si tratta di
Cass. n. 15785 del 2008 (id., Rep. 2008, voce cit., n. 27), se-
on
condo cui «Nel procedimento monitorio, la morte del ricor-
rente, che si verifichi tra il giorno del deposito del ricorso —
O
M abb
che coincide con il momento della proposizione della do-
M
manda — e quello dell'emissione del decreto ingiuntivo, non
SI
determina l'invalidità del decreto emesso, trovando applica-
IO in
zione il principio dell'ultrattività del mandato ex art. 300
AS
c.p.c.».
so
Le ragioni che hanno giustificato l'affermazione di tale
principio sono state le seguenti: «[. . .] si deve rammentare
es
che nell'ambito del processo esiste, in forza dell'art. 300
nc
c.p.c., il principio dell'ultrattività del mandato, allorché la
D
morte si verifichi dopo la costituzione in giudizio, cioè dopo
co
che l'atto di citazione sia stato notificato alla controparte o
U
che il ricorso sia stato depositato in cancelleria (cfr. Cass. 14
LA
IO olo
agosto 1999, n. 8670, id., Rep. 1999, voce Procedimento ci-
vile, n. 114). Non vi è ragione per ritenere che tale principio
C
c
non debba applicarsi nel procedimento monitorio. È ius re-
O sci
LO
ceptum, infatti, che il momento della proposizione della do-
manda, mentre nel caso di giudizio da iniziarsi con citazione,
Fa
coincide con quello in cui essa viene portata a cognizione
della controparte, mediante notificazione, e del giudice, me-
R
diante la costituzione di una delle parti e il deposito in can-
celleria dei relativi atti, nel caso, invece, di giudizio da ini-
ziarsi con ricorso coincide con il giorno del deposito del ri-
corso (insieme con i documenti) in cancelleria (cfr., fra le
tante, Cass. 15 maggio 1998, n. 4904, id., 1998, I, 2423; 1°
marzo 1997, n. 1819, id., Rep. 1997, voce Matrimonio, n.
106; 26 aprile 1993, n. 4867, id., Rep. 1995, voce Lavoro e
previdenza (controversie), n. 105). Da quanto sopra si evince
l'erroneità dell'interpretazione operata a riguardo dai giudici
dei precedenti gradi, dovendosi affermare che, nel caso di
decesso del soggetto che promuove la procedura monitoria
successivamente al deposito del ricorso, ma antecedentemen-
te alla emissione del decreto ingiuntivo, quest'ultimo è da ri-
tenersi perfettamente valido».
2.3. - Tali affermazioni, là dove attribuiscono al deposito
del ricorso per decreto ingiuntivo il valore di costituzione nel
procedimento monitorio agli effetti dell'applicazione della
regola dell'art. 300 c.p.c. e, quindi — secondo la regola che
dalla sua disciplina si desume, nel senso che il ministero del
difensore che ha chiesto il decreto ingiuntivo può continuare
ad esercitarsi, se egli non ritenga di dichiarare l'evento (cosa
non possibile prima dell'udienza che venga fissata per effetto
della proposizione dell'opposizione) o non lo notifichi alle
altre parti — l'effetto di lasciar permanere la validità di detta
costituzione e, quindi, la legittimazione del difensore a svol-
gere il ministero, appaiono:
a) non solo pienamente giustificate, non potendosi negare
che il deposito del ricorso monitorio integri una costituzione
in un processo, sebbene di rito speciale, ma, tuttavia, è da di-
re, con la necessaria prospettiva di provocare l'eventuale in-
staurazione del giudizio a cognizione piena, nel quale la do-
manda oggetto di lite resta quella introdotta con il ricorso
stesso;
b) ma anche costituzionalmente necessitate, atteso che
supporre che la possibilità di esercitare il ministero del di-
fensore cessi ai sensi dell'art. 1722, n. 4, c.c., oltre a implica-
IL FORO ITALIANO — 2018.
996
re immotivata negazione degli effetti tradizionalmente rico-
nosciuti alla costituzione di una parte tramite difensore, de-
terminerebbe una soluzione confliggente con la tutela del di-
ritto di azione in giudizio, atteso che la parte ricorrente, seb-
bene non più esistente, ma le cui situazioni giuridiche sono
trasferite al successore in universum ius, verrebbe a rimanere
priva di tutela ancorché nell'ambito di un procedimento che,
com’è noto, appresta una forma di tutela giurisdizionale pri-
vilegiata, qual è quello monitorio e, tra l'altro, impositivo di
adempimenti, quali la notificazione in un certo termine del
a
decreto a pena di inefficacia (art. 644 c.p.c.).
L'evocazione della regola di cui all'ultimo comma del-
l'art. 643 c.p.c., per ricondurre la situazione della morte del
ricorrente monitorio prima della notificazione del decreto in-
giuntivo all'ipotesi in cui la parte che abbia conferito il man-
dato ad un difensore deceda prima della notificazione della
citazione (o nel processo che inizia con ricorso prima del suo
deposito), risulta priva di pregio, perché la detta norma, nel
disporre la pendenza della lite solo con la notificazione del
decreto ingiuntivo, non può essere intesa come previsione in-
tesa a stabilire una totale equivalenza rispetto alla notifica-
zione di una citazione: la ragione è che sussiste prima di essa
comunque un'attività processuale, quella della fase monito-
ria, che si era espressa in un'attività di costituzione.
Ciò, tanto più se si considera che Cass., sez. un., n. 20596
del 2007 (id., 2008, I, 2613) ha, com’è noto, attribuito effetti,
ai fini della prevenzione ed in generale degli effetti proces-
suali, al deposito del ricorso monitorio e non alla notifica-
zione del decreto.
Né può essere seguìta la tesi dottrinale che, considerando
estinta la procura per la morte del creditore, sul presupposto
che il decreto sia equiparabile ad una sentenza, legittima alla
notificazione del decreto solo gli eredi: la tesi non è sosteni-
bile, atteso che legittimato alla notifica della sentenza ai fini
della decorrenza del termine breve è anche il difensore della
parte vittoriosa deceduta (Cass., ord. n. 21287 del 2015, id.,
Rep. 2015, voce Procedimento civile, n. 177) e considerata la
valorizzazione dell'ultrattività del mandato alle liti di cui a
Cass., sez. un., n. 15295 del 2014 (id., 2014, I, 2785).
Sulla base delle svolte considerazioni deve allora ritenersi
che il difensore della Picca notificò ritualmente il decreto e
che, a seguito dell'opposizione, legittimamente notificata al-
la Picca al domicilio eletto presso il difensore nella situazio-
ne di ignoranza del suo decesso (come, del resto, ammette
Cass. n. 17205 del 2011, cit., evocata dalla sentenza impu-
gnata), altrettanto legittimamente il medesimo difensore si
costituì, per l'ultrattività del mandato, anche nel giudizio di
opposizione e, astenendosi dal dichiarare l'evento che aveva
colpito la sua assistita, determinò l'indifferenza del processo
a detto evento. Sicché il processo di primo grado continuò e
venne deciso nella situazione di mancata emersione del-
l'evento stesso, che finì per emergere nel giudizio solo con
l'atto di appello dell'Altamura, in quanto egli, a conoscenza
dello stesso, lo propose contro i Davoli quali eredi della Pic-
ca e quali terzi chiamati.
Il motivo dev’essere, dunque, rigettato, se del caso doven-
dosi ritenere la motivazione della sentenza impugnata corret-
ta ai sensi dell'art. 384, ultimo comma, c.p.c. con le osserva-
zioni sopra svolte, che giustificano l'affermazione del prin-
cipio di diritto, secondo cui:
«Nel procedimento per decreto ingiuntivo, poiché la costi-
tuzione nella fase monitoria dispiega i suoi effetti anche ai
fini della fase eventuale a cognizione piena conseguente
all'opposizione, sebbene sia necessario integrarla con la co-
stituzione in essa se l'opposizione risulti proposta, si deve ri-
tenere che, qualora, dopo l'emissione del decreto si verifichi
il decesso della parte creditrice, il suo difensore, in forza del-
l'ultrattività del mandato conferitogli con il ricorso monito-
rio, è non solo legittimato a procedere alla notificazione del
decreto, ma anche, a seguito dell'opposizione dell'ingiunto
(che legittimamente si notifica alla parte ingiungente al do-
micilio eletto presso il detto difensore nella situazione di
ignoranza del suo decesso), a costituirsi nel giudizio di oppo-
997 PARTE PRIMA
sizione. Se egli, costituendosi, si astiene dal dichiarare l'e-
vento che ha colpito la parte, il processo di opposizione resta
indifferente all'evento del decesso, in non diversa guisa di
quel che accade quando il decesso della parte costituita non è
dichiarato dal suo difensore. Se egli si costituisca e dichiari
l'evento, si verifica una fattispecie interruttiva. Resta fermo
che il medesimo difensore si può anche costituire per gli ere-
di in prosecuzione, munito di mandato».
Per completezza è opportuno rilevare che il medesimo di-
fensore, una volta deceduta la parte dopo l'emissione del de-
creto, previo rilascio di procura degli eredi, possa procedere
to
anche alla sua notificazione del decreto rappresentando la vi-
en
cenda successoria (il che equivale a notifica della stessa), nel
qual caso l'opposizione andrà proposta contro gli eredi,
am
equivalendo quella notificazione a volontaria prosecuzione
del giudizio.
3. - Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.
on
O
M abb
————————
M
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe, la corte chiarisce quali
SI
sono gli effetti processuali conseguenti al verificarsi di uno de-
IO in
gli eventi menomativi di cui all'art. 299 c.p.c. nell'ambito di un
AS
procedimento monitorio, con precipuo riguardo all'ipotesi in cui
so
sopraggiunga il decesso della parte creditrice nel segmento tem-
porale tra l'emissione del decreto ingiuntivo e la notificazione
es
del medesimo.
Nello specifico, le questioni sottoposte al vaglio della corte
nc
erano le seguenti: a) se sia invalida la notifica del decreto in-
D
co
giuntivo — con conseguente inefficacia del medesimo — qualo-
U
ra essa venga effettuata dal difensore della parte creditrice che
LA
sia venuta meno per morte; b) se l'evento morte comporti, nel
IO olo
successivo ed eventuale giudizio di opposizione ex art. 645 ss.
C
c.p.c., l'impossibilità di considerare valida la costituzione a cau-
c
sa dell'inesistenza della procura conferita al difensore.
O sci
LO
II. - In ordine al primo profilo, la corte sconfessa il remoto
Fa
orientamento di cui a Cass. 9 maggio 1962, n. 921, Foro it.,
Rep. 1962, voce Ingiunzione (procedimento per), n. 10 — ri-
R
chiamato dal ricorrente — secondo cui il decesso del creditore,
avvenuto dopo l'emissione del decreto ingiuntivo, ma prima
della sua notificazione, ne comporta l'inefficacia.
A tale risultato la Cassazione perviene richiamando la più re-
cente Cass. 12 giugno 2008, n. 15785, id., Rep. 2008, voce cit.,
n. 27, che, pur riguardando il precedente lasso temporale tra la
data del deposito del ricorso monitorio e quello di emissione del
decreto ingiuntivo, fa leva sul principio dell'ultrattività del
mandato di cui all'art. 300 c.p.c., rivitalizzato in tempi relati-
vamente recenti da Cass., sez. un., 4 luglio 2014, n. 15295, id.,
2014, I, 2785, con nota di DESIATO, e id., 2015, I, 636 (m.), con
nota di R. DANOVI; Riv. dir. proc., 2014, 1510, con nota di
GHIRGA; Giur. it., 2015, 346, con nota di DOMINICI; Corriere
giur., 2015, 1289, con nota di GLENDI [però, con riferimento al
ricorso per cassazione, ove è necessaria la procura speciale a
pena di inammissibilità ex art. 365 c.p.c., v. Cass. 7 aprile 2016,
n. 6780, Foro it., 2016, I, 3579, con nota di MINAFRA, Ultratti-
vità del mandato e giudizio di legittimità, nonché F.S. DAMIANI,
Eventi interruttivi, ultrattività della procura e «giuste parti» del
giudizio di impugnazione, in Giusto processo civ., 2014, 1081;
per un approfondimento della questione relativa alla applicabili-
tà del principio in parola agli eventi interruttivi riguardanti gli
enti collettivi, v. DALFINO, La cancellazione delle società dal
registro delle imprese. Profili processuali, Torino, 2017, soprat-
tutto a fronte dell'orientamento con il quale le sezioni unite del-
la Suprema corte (Cass., sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070, Foro
it., 2013, I, 2189, con nota di NIGRO, e id., 2014, I, 228 (m.),
con nota di PROTO PISANI; Corriere giur., 2013, 691, con nota
di CONSOLO e GODIO; Giusto processo civ., 2013, 767, con note
di DALFINO e TEDIOLI; Dir. fallim., 2013, II, 528, con nota di
TISCINI; 12 marzo 2013, n. 6072, Foro it., 2013, I, 2189, e Dir.
e pratica trib., 2013, II, 945, con nota di GLENDI) hanno affer-
mato che, ove l'estinzione della società per sopravvenuta can-
cellazione della stessa dal registro delle imprese in pendenza di
un processo non sia stata dichiarata o sia intervenuta in un mo-
mento in cui non sarebbe più stato possibile far constare l'even-
to, l'impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della
società deve provenire o essere indirizzata, a pena di inammis-
IL FORO ITALIANO — 2018.
998
sibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società
estinta, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione
proposta da o contro una società cancellata dal registro delle
imprese].
III. - Con riferimento al secondo profilo, la corte focalizza
l'attenzione sull'esatto momento a partire dal quale risulta con-
ferita la procura al difensore, sì da rendere spendibile il princi-
pio su richiamato nella fattispecie in esame.
Al riguardo, premesso che, a dispetto del tenore testuale del-
a
l'art. 643, 3° comma, c.p.c., già in altre circostanze la giurispru-
denza di legittimità aveva ancorato gli effetti della pendenza
della lite al momento del deposito del ricorso e non già a quello
successivo della notificazione (con riferimento all'ipotesi della
continenza tra una causa introdotta con il rito ordinario ed una
con il rito monitorio, ai fini dell'individuazione del giudice pre-
ventivamente adìto, v. Cass., sez. un., ord. 1° ottobre 2007, n.
20596, Foro it., 2008, I, 2613, e Riv. dir. proc., 2008, 1759, con
nota di PICCININNI; Nuova giur. civ., 2008, I, 772, con nota di
RUSSO; nello stesso senso, v. Cass., ord. 24 luglio 2015, n.
15618, Foro it., Rep. 2015, voce Competenza civile, n. 91), nel
caso di specie la corte abbraccia l'idea di prendere in considera-
zione il solo deposito del ricorso quale momento determinante
per la procura; sicché tutti i successivi eventi menomativi, tan-
genti il creditore istante, non potranno incidere sui poteri del di-
fensore in virtù dell'ultrattività del mandato.
Su un piano differente si colloca la questione se l'ultrattività
possa essere spesa anche rispetto alla legittimazione del difenso-
re a ricevere l'eventuale opposizione dell'ingiunto; sul punto, in
dottrina, con riferimento alla circostanza che il giudizio intro-
dotto con il ricorso monitorio e quello incardinato a seguito di
opposizione costituiscano un procedimento unitario e compatto,
v. GIORDANO, Note in tema di giudizio di opposizione a decreto
ingiuntivo, in Giust. civ., 2013, II, 489.
Alla luce di quanto sopra, la costituzione del difensore nel
giudizio di opposizione deve ritenersi valida, con la conseguen-
za che il decesso dell'assistito in tanto comporterà una fattispe-
cie interruttiva in quanto, alla stregua dell'art. 300 c.p.c., venga
dallo stesso legale dichiarato in udienza o notificato alla contro-
parte. A questo proposito, un approfondimento del tema in paro-
la è offerto da GHIRGA, Dell'interruzione del processo, in
Commentario del codice di procedura civile a cura di CHIARLO-
NI, Bologna, 2014, 146.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 27
ottobre 2017, n. 25644; Pres. TIRELLI, Est. VALITUTTI,
P.M. SORRENTINO (concl. diff.); Ciuffreda (Avv. G. e M.F.
MARZOCCO) c. Comune di Sant’Agata di Puglia (Avv.
SCILLITANI). Cassa App. Bari 3 febbraio 2011.
Prescrizione e decadenza — Appalto — Aggiudicazione
annullata dall'organo di controllo — Azione risarcito-
ria — Responsabilità da contatto sociale — Prescrizio-
ne ordinaria — Impugnativa del provvedimento del-
l'organo di controllo — Effetti interruttivi — Presup-
posti (Cod. civ., art. 1173, 2943, 2945, 2946, 2947).
La pronuncia con cui la corte di merito, sul presupposto che
il diritto fatto valere in giudizio fosse prescritto, ha riget-
tato la domanda risarcitoria proposta nei confronti del-
l'ente locale appaltante dal contraente di un appalto dive-
nuto inefficace per effetto dell'annullamento dell'aggiudi-
cazione ad opera dell'organo di controllo, va cassata in
quanto: a) ha configurato un credito risarcitorio da fatto
illecito, ritenendo che il termine di prescrizione fosse
quinquennale, mentre si era al cospetto di un'ipotesi di re-
sponsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale quali-
ficato, con conseguente applicazione della prescrizione
ordinaria decennale; b) ha individuato il dies a quo della
999 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
prescrizione nella data in cui era stato stipulato il contrat-
to con il nuovo aggiudicatario, senza dare rilievo all'im-
pugnativa giudiziale del provvedimento emesso dall'orga-
no di controllo, che sarebbe idonea a produrre effetti in-
terruttivi anche verso l'ente locale, sempre che quest'ulti-
mo abbia partecipato al processo amministrativo. (1)
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Le censure sono
fondate.
2.1. - Deve anzitutto rilevarsi l'erroneità dell'assunto del
to
giudice di appello, laddove ha ritenuto che, trattandosi di cre-
en
dito risarcitorio da fatto illecito, il termine di prescrizione
debba essere quello quinquennale previsto dall'art. 2947 c.c.
am
2.1.1. - Ed invero, la responsabilità dell'amministrazione
nei confronti del contraente di un contratto di appalto, divenu-
on
to inefficace e tamquam non esset per effetto dell'annulla-
mento dell'aggiudicazione da parte dell'organo di controllo —
O
M abb
dal quale consegue che l'intero effetto-vicenda derivato dal-
M
l'aggiudicazione viene posto nel nulla, a cominciare dal con-
SI
tratto di appalto, destinato a subire gli effetti del vizio che in-
IO in
ficia il provvedimento cui è inscindibilmente collegato ed a re-
AS
stare automaticamente ed immediatamente caducato (Cass. 26
so
giugno 2012, n. 10617, Foro it., Rep. 2012, voce Contratti
pubblici, n. 1287) —, espone certamente la pubblica ammini-
es
strazione al risarcimento dei danni per le perdite ed i mancati
nc
guadagni subiti dal privato aggiudicatario.
D
Tale responsabilità non è, tuttavia, qualificabile né come
co
U
aquiliana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a
questa si avvicini poiché consegue al «contatto qualificato» tra
LA
IO olo
le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del con-
tratto, e ha origine nella violazione del dovere di buona fede e
C
c
correttezza, avendo l'amministrazione indetto la gara e dato
O sci
LO
esecuzione ad un'aggiudicazione apparentemente legittima
che ha provocato la lesione dell'interesse del privato, non qua-
Fa
lificabile come interesse legittimo, ma assimilabile a un diritto
soggettivo, avente ad oggetto l'affidamento incolpevole nella
R
regolarità e legittimità dell'aggiudicazione (Cass. 21 novem-
bre 2011, n. 24438, ibid., voce Responsabilità civile, n. 385).
2.1.2. - Orbene, la qualificazione dell'azione, proposta dal
Ciuffreda nel caso di specie come responsabilità di tipo con-
trattuale da «contatto sociale qualificato», inteso come fatto
idoneo a produrre obbligazioni, ex art. 1173 c.c., e dal quale
derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai
sensi dell'art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fe-
de, di protezione e di informazione, giusta gli art. 1175 e 1375
c.c., comporta la conseguente applicabilità del termine decen-
nale di prescrizione sancito dall'art. 2946 c.c. (Cass. 12 luglio
2016, n. 14188, id., 2016, I, 2685), e non di quello quinquen-
nale di cui all'art. 2947 c.c., come erroneamente ritenuto dal
giudice di appello.
2.2. - Premesso quanto precede, va osservato che la possibi-
lità di agire per il risarcimento del danno ingiusto causato da
atto amministrativo illegittimo senza la necessaria pregiudizia-
le impugnazione dell'atto lesivo — sussistente già prima che
l'art. 35 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7
l. 21 luglio 2000 n. 205, concentrasse nella cognizione del
giudice amministrativo la tutela demolitoria e quella risarcito-
ria, ed ora canonizzata dall'art. 30 cod. proc. amm. — com-
porta che il termine di prescrizione dell'azione di risarcimento
decorre dalla data dell'illecito e non da quella del passaggio in
giudicato della sentenza di annullamento da parte del giudice
amministrativo, non costituendo l'esistenza dell'atto ammini-
strativo un impedimento all'esercizio dell'azione. Peraltro, la
domanda di annullamento dell'atto proposta — come nel caso
di specie — al giudice amministrativo prima della concentra-
zione davanti allo stesso anche della tutela risarcitoria, pur non
costituendo il prodromo necessario per conseguire il risarci-
mento dei danni, dimostra la volontà della parte di reagire
all'azione amministrativa reputata illegittima ed è idonea ad
interrompere per tutta la durata di quel processo il termine di
prescrizione dell'azione risarcitoria proposta dinanzi al giudi-
ce ordinario. Devesi, invero, fare applicazione, al riguardo, del
IL FORO ITALIANO — 2018.
1000
principio, affermato da Corte cost. n. 77 del 2007 (id., 2007, I,
1009), secondo cui la pluralità dei giudici ha la funzione di as-
sicurare una più adeguata risposta alla domanda di giustizia e
non può risolversi in una minore effettività o addirittura in una
vanificazione della tutela giurisdizionale (cfr. Cass. 8 aprile
2008, n. 9040, id., 2009, I, 2797; 3 dicembre 2014, n. 25572,
id., Rep. 2014, voce Prescrizione e decadenza, n. 63).
2.2.1. - Ne discende che, nel caso concreto, la domanda del
Ciuffreda, volta ad ottenere dal giudice amministrativo l'an-
nullamento della delibera del Coreco che aveva, a sua volta,
a
annullato la delibera di aggiudicazione dell'appalto a favore
dell'odierno ricorrente, ha certamente evidenziato la volontà
del medesimo di reagire all'azione amministrativa reputata il-
legittima e di conseguire il bene della vita (aggiudicazione), o
in mancanza — essendo stato l'appalto, nelle more del giudi-
zio amministrativo, assegnato ad altra impresa — il risarci-
mento dei danni subiti in conseguenza della mancata esecu-
zione dei lavori che gli erano stati in precedenza aggiudicati.
2.2.2. - E tuttavia, ai fini della produzione in concreto, nel
presente giudizio di risarcimento, dell'effetto interruttivo
astrattamente ascrivibile a siffatta domanda giudiziale, ai sensi
dell'art. 2943 c.c., è pur sempre necessario accertare — e, a tal
fine, la sentenza di appello va cassata con rinvio — che al pro-
cesso amministrativo, incardinato nei confronti della regione,
onde ottenere l'annullamento del provvedimento emesso da un
suo organo (il Coreco), abbia partecipato anche il comune di
Sant’Agata di Puglia, convenuto in giudizio dal Ciuffreda con
l'azione risarcitoria. È, per vero, del tutto evidente che gli ef-
fetti interruttivi della prescrizione operano solo a favore del
soggetto attivo ed in danno del soggetto passivo dell'atto inter-
ruttivo, non potendo riverberarsi sulla sfera giuridica di terzi
estranei (Cass. 21 dicembre 1971, n. 3733, id., Rep. 1971, vo-
ce cit., n. 45).
2.3. - Per tutte le ragioni esposte, pertanto, il ricorso del
Ciuffreda deve essere accolto.
3. - L'accoglimento del ricorso comporta la cassazione del-
l'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d'appello di Bari
in diversa composizione, che dovrà procedere a nuovo esame
della controversia, facendo applicazione dei principî di diritto
suesposti, e provvedendo ad accertare — ai fini del riscontro
dell'interruzione del termine di prescrizione decennale — se il
comune di Sant’Agata di Puglia sia stato parte nel processo
amministrativo, incardinato dal Ciuffreda nei confronti della
regione, onde ottenere l'annullamento del provvedimento n.
42441, emesso dal Coreco il 29 luglio 1988.
————————
(1) La pronuncia in epigrafe mantiene vive le speranze del ri-
corrente che potrà ancora coltivare l'azione risarcitoria in relazio-
ne a un episodio risalente alla fine degli anni ottanta del secolo
scorso.
Era accaduto, infatti, che nel maggio del 1988 l'imprenditore X
si era visto conferire dal comune K l'incarico di effettuare i lavori
di sistemazione di una strada. Sennonché, la delibera di aggiudi-
cazione veniva di lì a poco annullata dall'organo regionale, che
effettuava, ai sensi dell'allora vigente art. 130 Cost., il controllo
di legittimità sugli atti degli enti locali. Tale provvedimento veni-
va impugnato da X dinanzi al Tar territorialmente competente,
che accoglieva il ricorso. Nel frattempo K aveva aggiudicato
l'appalto ad altra impresa Y, con la quale stipulava il relativo con-
tratto nel febbraio del 1989.
Il processo amministrativo proseguiva, su impulso della regio-
ne che contestava il verdetto di prime cure, e terminava soltanto
nell'aprile del 2001 allorché il Consiglio di Stato dichiarava non
luogo a provvedere per la rinuncia all'appello. Soltanto il mese
precedente X aveva notificato a K l'atto di citazione con cui ne
chiedeva la condanna al risarcimento dei danni derivanti dalla
mancata esecuzione dei lavori.
L'adìto tribunale accoglieva l'eccezione di prescrizione solle-
vata da K. La statuizione veniva confermata in sede di gravame,
dove si evidenziava al riguardo che: 1) trattandosi di diritto al ri-
sarcimento del danno derivante da fatto illecito, si applicava il
termine di cinque anni previsto dall'art. 2947 c.c.; 2) il dies a quo
andava individuato nel giorno in cui era stato concluso il contratto
1001 PARTE PRIMA
con Y, senza che fossero intervenuti atti interruttivi prima di ri-
volgersi al giudice ordinario.
Il Supremo collegio ritiene erronee entrambe le affermazioni su
cui si poggiava la decisione della corte territoriale.
Quanto al profilo sub 1, la sentenza in epigrafe inquadra la fat-
tispecie nell'alveo della responsabilità da contatto sociale, ri-
chiamando un precedente che in questi termini si era espresso con
riferimento alla posizione della pubblica amministrazione chia-
mata a risarcire i danni subiti dall'aggiudicatario di un appalto,
divenuto inefficace e tamquam non esset per effetto dell'annul-
lamento dell'aggiudicazione da parte del giudice amministrativo
(Cass. 21 novembre 2011, n. 24438, Foro it., Rep. 2012, voce Re-
to
sponsabilità civile, n. 385; annotata da D. PONTE, La natura e il
en
giudice della responsabilità per lesione dell'affidamento, in Ur-
banistica e appalti, 2012, 673; M. RENNA-A. SPEZZATI, Sulla na-
am
tura della responsabilità della pubblica amministrazione per la
violazione degli obblighi procedimentali e di correttezza, in Giur.
it., 2012, 2664; C. SCOGNAMIGLIO, Tutela dell'affidamento, viola-
on
zione dell'obbligo di buona fede e natura della responsabilità
O
precontrattuale, in Resp. civ., 2012, 1949). Analoga configura-
M abb
zione è stata prospettata per la responsabilità che può sorgere a
M
carico della pubblica amministrazione in pendenza del-
SI
l'approvazione ministeriale degli atti di aggiudicazione definitiva
IO in
e dei contratti dalla medesima conclusi, e più in generale per la
AS
responsabilità precontrattuale di cui la prima costituisce una spe-
so
cifica manifestazione (Cass. 12 luglio 2016, n. 14188, Foro it.,
2016, I, 2685, con nota di A. PALMIERI, Trattative, contatto socia-
es
le qualificato e «culpa in contrahendo»: verso la tesi contrattua-
nc
listica; annotata anche da A. DI MAJO, La «culpa in contrahendo»
tra contratto e torto, in Giur. it., 2016, 2568; C. CICERO, La re-
D
co
sponsabilità (pre)contrattuale come responsabilità da contatto
U
sociale, in Corriere giur., 2016, 1510; V. CARBONE, Responsabi-
LA
lità precontrattuale della pubblica amministrazione che non
IO olo
adempie l'obbligazione «ex lege» di comportarsi secondo buona
C
fede, in Danno e resp., 2016, 1051; A. IULIANI, La Cassazione
c
riafferma la natura contrattuale della responsabilità precontrat-
O sci
LO
tuale, in Nuova giur. civ., 2016, 1457; D. BERRINO, Sulla natura
della responsabilità precontrattuale, in Gazzetta forense, 2016,
Fa
1092; F. PIRAINO, La natura contrattuale della responsabilità
precontrattuale (ipotesi sull'immunità), in Contratti, 2017, 35; G.
R
D'IPPOLITO, La natura della responsabilità precontrattuale, in
<www.personaemercato.it>, 2016, fasc. 4). In virtù di siffatto in-
quadramento, nel caso in esame, risulta dunque applicabile la pre-
scrizione ordinaria.
Relativamente al profilo sub 2, la Cassazione rimprovera alla
sentenza impugnata di aver trascurato la circostanza che la pre-
scrizione del diritto al risarcimento del danno vantato da X era in
astratto suscettibile di essere interrotta per tutta la durata del pro-
cesso amministrativo, dalla domanda, con cui quest'ultimo chie-
deva al giudice amministrativo la caducazione della delibera del-
l'organo di controllo che aveva, a sua volta, annullato l'aggiudi-
cazione dell'appalto a favore dell'odierno ricorrente. Invero, tale
iniziativa giudiziaria, proposta prima che venissero concentrate
presso il giudice amministrativo la tutela risarcitoria e quella de-
molitoria, mette in evidenza la volontà del danneggiato di reagire
all'azione amministrativa reputata illegittima e di conseguire, ove
diventi impossibile ottenere l'aggiudicazione, una somma idonea
a compensare il pregiudizio patito (cfr. Cass. 3 dicembre 2014, n.
25572, Foro it., Rep. 2014, voce Prescrizione e decadenza, n. 63;
21 giugno 2012, n. 10395, id., Rep. 2012, voce cit., n. 52; 28 feb-
braio 2011, n. 4874, id., Rep. 2011, voce cit., n. 94; 8 aprile 2008,
n. 9040, id., 2009, I, 2797). Nel caso vagliato dalla sentenza in
epigrafe, per affermare che l'effetto interruttivo si sia in concreto
verificato, occorre peraltro appurare (la relativa verifica è deman-
data al giudice del rinvio) che K abbia preso parte al giudizio in-
staurato contro la regione. Va infatti tenuto presente che, fatte
salve le peculiari ipotesi di cui agli art. 1309, 1310, 1° comma, e
1957, 4° comma, c.c., l'efficacia dell'atto interruttivo della pre-
scrizione è circoscritta, sia dal lato attivo che da quello passivo, ai
soggetti di tale atto, senza alcuna influenza sulle posizioni di terzi
(cfr. Cass. 22 marzo 1991, n. 3074, id., Rep. 1991, voce cit., n.
36; 5 febbraio 1982, n. 651, id., Rep. 1983, voce cit., n. 108).
————————
ILL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 26.
1002
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza
19 ottobre 2017, n. 24660; Pres. AMENDOLA, Rel. ROSSET-
TI, P.M. (non indicato); Comune di Busnago (Avv. PA-
FUNDI, GIARDINA) c. Colombo e altri (Avv. GAGLIARDINI).
Cassa App. Milano 23 gennaio 2015.
Impugnazioni civili in genere — Atto di impugnazione —
Luogo di notificazione — Trasferimento dello studio
professionale — Tutela dell'affidamento dell'impugnan-
te (Cod. proc. civ., art. 141, 330; y r.d. 22 gennaio 1934 n.
a
37, norme integrative e di attuazione del r.d.l. 27 novembre
1933 n. 1578, sull'ordinamento della professione di avvoca-
to, art. 82).
Ai fini della notificazione dell'atto di impugnazione, nel caso
in cui la parte abbia eletto domicilio presso il difensore ap-
partenente al foro del luogo ove è chiamato ad esercitare il
mandato difensivo, è la controparte onerata della verifica
dei successivi mutamenti di domicilio del difensore, anche
mediante riscontro delle risultanze dell'albo professionale;
invece, nel caso in cui sia stato nominato un difensore ap-
partenente ad un foro diverso e questi abbia eletto domicilio
nella circoscrizione del giudice adìto, è detto difensore te-
nuto a comunicare alla controparte il mutamento del domi-
cilio extra districtum, senza che al notificante sia fatto onere
di riscontrare previamente l'attualità di quell'indirizzo, da
ciò conseguendo che deve ritenersi rispettato il termine di
proposizione dell'impugnazione, ove il notificante, acquisita
la formale conoscenza del trasferimento del domiciliatario,
provveda a rinnovare entro un termine ragionevole la noti-
ficazione, con esito positivo. (1)
Rilevato che: con sentenza 23 gennaio 2015, n. 392, la Cor-
te d'appello di Milano ha dichiarato inammissibile, perché tar-
divo, l'appello proposto dal comune di Busnago avverso la
sentenza del Tribunale di Monza n. 52 del 2012;
la corte d'appello ha fondato la propria decisione sul se-
guente ragionamento;
— in primo grado, gli appellati, difesi dall'avv. Pasquale
Rota, avevano eletto domicilio a Monza, viale Italia n. 44,
presso l'avvocato Rita Pinzani;
— la sentenza di primo grado, favorevole agli attori, era
stata dal difensore di costoro notificata al comune di Busnago
in data 22 febbraio 2012; la copia notificata della sentenza re-
cava nel frontespizio il timbro con il nome dell'avv. Pasquale
Rota e il suo indirizzo di Trezzo sull'Adda, p.za della Libertà
23 (circoscrizione del Tribunale di Milano);
— il termine per appellare scadeva il 23 marzo 2012;
— il comune di Busnago aveva notificato l'atto d'appello
una prima volta all'avvocato domiciliatario Rita Pinzani, in
viale Italia 44, Monza; tale notifica, pur tempestiva, non era
però andata a buon fine in quanto il destinatario (cioè l'avv.
Rita Pinzani, mero domiciliatario e non difensore) si era tra-
sferito ormai da quasi due anni a via Talamoni n. 3, sempre
nella città di Monza;
— il comune di Busnago aveva reiterato la notificazione
dell'atto d'appello, ma questa seconda notifica ebbe luogo il
30 marzo 2012, e quindi tardivamente;
— il comune di Busnago, con l'uso dell'ordinaria diligenza
(ovvero consultando l'albo professionale), ben avrebbe potuto
accertare l'avvenuto trasferimento dello studio dell'avv. Rita
Pinzani (domiciliatario), presso la quale gli attori (e poi appel-
lati) avevano eletto domicilio in primo grado;
— non avendolo fatto, il comune doveva sopportare il ri-
schio dell'avvenuto trasferimento dell'avvocato domiciliatario
e, con esso, della tardività insanabile della notifica del-
l'appello;
la sentenza d'appello è stata impugnata per cassazione dal
comune di Busnago, con ricorso fondato su quattro motivi;
hanno resistito con controricorso Albino Colombo, Gianan-
gela Rota, Marco Colombo, Sergio Colombo e Lidia Colom-
bo, i quali hanno altresì depositato memoria;
1003 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Considerato che: con tutti e quattro i motivi di ricorso, che
possono essere esaminati congiuntamente per la loro intima
connessione, l'amministrazione ricorrente lamenta in sostanza
che la corte d'appello sarebbe incorsa in un error in proce-
dendo; tale errore è consistito nel non considerare che la prima
notifica dell'atto d'appello fu tentata presso il domicilio eletto
dagli appellati in primo grado, i quali non avevano mai comu-
nicato al comune il trasferimento del domicilio eletto;
il ricorso è fondato;
il primo grado del presente giudizio si è svolto dinanzi al
Tribunale di Monza; in primo grado gli appellati erano difesi
to
da un avvocato avente il suo studio a Trezzo sull'Adda, comu-
en
ne rientrante nella circoscrizione del Tribunale di Milano; essi
avevano di conseguenza eletto domicilio a Monza, viale Italia
am
44, presso l'avv. Rita Pinzani;
correttamente, pertanto, il comune ha notificato l'impugna-
on
zione a quest'ultimo indirizzo; ed altrettanto correttamente e
diligentemente, una volta appreso l'infruttuoso esito della no-
O
M abb
tifica, l'ha rinnovata al nuovo indirizzo del domiciliatario;
M
erronea, per contro, è l'affermazione della corte d'appello,
SI
secondo cui il comune sarebbe incorso in una decadenza col-
IO in
pevole, perché sarebbe stato suo onere verificare, prima della
AS
notifica dell'appello, l'esatto domicilio dell'avv. Rita Pinzani,
so
domiciliatario;
tale affermazione, infatti, è in contrasto con principî ormai
es
consolidati nella giurisprudenza di questa corte, in quanto ac-
nc
comuna e confonde due posizioni invece ben diverse: quella
D
del difensore domiciliatario, e quella del terzo domiciliatario
co
(che può essere avvocato o meno, senza che ciò abbia rilievo
U
alcuno);
LA
IO olo
a tal riguardo, già le sezioni unite di questa corte, con la
sentenza sez. un. n. 17352 del 24 luglio 2009, Foro it., Rep.
C
c
2010, voce Notificazione civile, n. 70 (correttamente richiama-
O sci
LO
ta dall'ente ricorrente), operarono una chiara distinzione:
a) quando la parte elegge domicilio presso il suo difensore
Fa
e questi appartenga al foro del luogo dove è chiamato a svol-
gere il suo mandato, i successivi mutamenti di domicilio del
R
difensore debbono presumersi noti alle altre parti, le quali pos-
sono averne contezza consultando l'albo professionale;
b) quando, invece, la parte nomini un difensore appartenente
ad un foro diverso da quello del luogo dove è chiamato a svol-
gere il suo mandato difensivo e tale difensore a sua volta elegga
domicilio (ai sensi dell'art. 83 r.d. 22 gennaio 1934 n. 83) nel
luogo dove ha sede il giudice, il suddetto difensore ha l'obbligo
di comunicare alle controparti il mutamento di tale domicilio
eletto extra districtum (così Cass., sez. un., 17352/09, al § 4.3
dei ‘motivi della decisione’). La medesima decisione appena
ricordata prosegue affermando: «né può ipotizzarsi che sus-
sist[a] un onere di informazione da parte [del notificante] in
considerazione della circostanza che il domiciliatario del di-
fensore era a sua volta un avvocato. Infatti (...) nei confronti
delle controparti non poteva spiegare alcuna rilevanza una cir-
costanza del genere, in quanto l'elezione di domicilio nel luo-
go sede dell'ufficio giudiziario può essere compiuta presso
qualsiasi soggetto, di cui non assume rilievo l'eventuale quali-
tà professionale»;
questi principî, affermati già otto anni fa, sono stati in se-
guito costantemente ribaditi da questa corte, ed in particolare:
— da ord. n. 24539 del 18 novembre 2014 (id., Rep. 2014,
voce Impugnazioni civili, n. 61), secondo cui «la notifica del-
l'atto di impugnazione al procuratore che, esercente fuori della
circoscrizione cui è assegnato, abbia eletto domicilio ai sensi
dell'art. 82 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, presso un altro procura-
tore, assegnato alla circoscrizione del tribunale adìto, va effet-
tuata nel luogo indicato come domicilio eletto in forza degli
art. 330 e 141 c.p.c., senza che al notificante sia fatto onere di
riscontrare previamente la correttezza di quell'indirizzo presso
il locale albo professionale, perché è onere della parte che ha
eletto domicilio comunicare alla controparte gli eventuali mu-
tamenti»;
— da sent. n. 3356 del 13 febbraio 2014 (ibid., n. 54), la
quale ha ritenuto che, nel caso di domicilio eletto presso un
avvocato esercente in un circondario diverso da quello di as-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1004
segnazione, è onere della parte comunicare i relativi mutamen-
ti di domicilio, non conoscibili dalla controparte tramite la
consultazione dell'albo professionale;
posto dunque che il comune di Busnago non aveva alcun
onere di previa consultazione dell'albo degli avvocati del-
l'ordine di Monza per sapere dove il domiciliatario Rita Pinza-
ni avesse trasferito il proprio domicilio, ne segue che la notifi-
cazione dell'atto d'appello non poteva dirsi tardiva, in quanto:
— il temine per appellare scadeva il 23 marzo 2012;
— il 16 marzo 2012 il comune aveva consegnato l'atto
a
d'appello per la notifica, effettuata presso il domicilio eletto in
primo grado dalle controparti;
— il 26 marzo 2012 il comune aveva appreso che l'avvoca-
to (non difensore) domiciliatario degli appellati si era trasferito;
— il 29 marzo 2012 il comune aveva rinnovato la notifica,
questa volta andata a buon fine;
deve, quindi, trovare applicazione il principio più volte af-
fermato da questa corte, secondo cui «quando la notifica
[dell'impugnazione] sia avvenuta al domicilio precedentemen-
te eletto dal difensore della controparte senza che consti alcu-
na formale comunicazione del suo mutamento od altra negli-
genza del notificante, deve ritenersi ugualmente rispettato, a
tutela dell'affidamento dell'impugnante, il termine di proposi-
zione dell'impugnazione, pur formalmente tardiva, purché ri-
sulti che nel corso degli adempimenti di notificazione, acquisi-
ta formale conoscenza del trasferimento dello studio profes-
sionale del difensore, il notificante si sia attivato con immedia-
tezza e comunque entro un termine ragionevole, a riprendere il
procedimento notificatorio, andato poi a buon fine» (ex per-
muti, ord. n. 24641 del 19 novembre 2014, id., 2015, I, 3292;
nonché sez. un. n. 14536 del 15 luglio 2016, voce Notificazio-
ne civile, n. 55);
v’è solo da aggiungere come, in senso contrario, non paiono
decisivi i rilievi svolti dai controricorrenti nella memoria de-
positata ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c.;
tali rilievi si fondano, principalmente, sul rilievo che la par-
te ricorrente non avrebbe formalmente invocato la violazione,
da parte della corte d'appello, dell'art. 156 c.p.c.;
tuttavia è sin troppo noto che, una volta che il ricorrente ab-
bia correttamente descritto l'errore in cui sia incorsa la senten-
za impugnata, in virtù del principio iura novit curia non è rile-
vante se egli abbia anche indicato analiticamente e corretta-
mente tutte le norme che assume essere state violate.
————————
(1) L'ordinanza in epigrafe si segnala per la chiara indica-
zione dei due orientamenti di legittimità, basati su fattispecie la
cui diversità può non essere di immediata percezione, riguardan-
ti la notificazione dell'atto di impugnazione secondo il disposto
di cui all'art. 330, 1° comma, ultima parte, c.p.c., nel caso di di-
fensore domiciliatario e nel caso di difensore che, per esercitare
il mandato fuori dalla circoscrizione del tribunale cui appartie-
ne, abbia eletto domicilio ex art. 82 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37
nel luogo ove ha sede l'autorità giudiziaria adita, presso un ter-
zo, sia o meno avvocato.
Facendo chiarezza a tal riguardo (come, peraltro, già avevano
provveduto a fare le sezioni unite nella pronuncia 15 luglio
2016, n. 14594, citata in motivazione, Foro it., Rep. 2016, voce
Notificazione civile, n. 55, e Fisco, 2016, 3373, con nota di
CANCEDDA, Rinnovazione della notifica entro termini rigidi, e
Giur. it., 2017, 860, con nota di BERTILLO, Le sezioni unite e la
riattivazione della notificazione non andata a buon fine, richia-
mando le proprie precedenti pronunce 24 luglio 2009, n. 17352,
Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 70, e Giust. civ., 2009, I, 1274,
con nota di LAMORGESE, Sulla notificazione del ricorso al pro-
curatore costituito, e del 18 febbraio 2009, n. 3818, Foro it.,
Rep. 2009, voce Impugnazioni civili, n. 55, e Corriere merito,
2009, 752 (m.) con nota di TRAVAGLINO, Trasferimento del
procuratore domiciliatario ed oneri di accertamento per il noti-
ficante), la corte ha distinto il caso in cui la parte elegga domici-
lio presso il suo difensore e questi appartenga al foro del luogo
ove svolge il mandato, da quello in cui la parte nomini un difen-
sore appartenente a foro diverso da quello del luogo ove è chia-
mato a svolgere il mandato e tale difensore a sua volta elegga
domicilio nel luogo ove ha sede l'ufficio giudiziario, ai sensi
dell'art. 82 r.d. 22 gennaio 1934 n. 83.
1005 PARTE PRIMA
Nel primo caso, i successivi mutamenti di domicilio dell'av-
vocato si presumono conosciuti dalle parti, che quindi sono one-
rate di consultare a riguardo l'albo professionale prima di prov-
vedere alla notificazione dell'impugnazione, che deve essere ef-
fettuata nel domicilio reale dell'avvocato; nel secondo, non
scatta la presunzione, e quindi spetta al difensore comunicare il
mutamento del domicilio extra districtum, che può essere eletto
presso qualsiasi soggetto, di cui non rileva l'eventuale qualità
professionale.
Volta che nella specie si verteva nella seconda ipotesi, e che
quindi il notificante non doveva ritenersi onerato della previa
verifica dell'eventuale trasferimento del domiciliatario eletto
to
dal difensore della controparte, è stata resa applicazione del
principio della sollecita ripresa del procedimento notificatorio
en
dopo il tentativo di notifica, che consente di ritenere tempestiva
la proposizione dell'impugnazione, sia pure effettuata dopo la
am
scadenza del termine di legge.
In senso conforme, sulla distinzione, ai fini dell'imputabilità
on
della notificazione dell'atto di impugnazione tentata presso do-
micilio non più attuale, tra il difensore che svolga il mandato di-
O
M abb
fensivo nello stesso circondario a cui lo stesso è assegnato, e
M
quello che, esercente extra districum, abbia eletto domicilio ex
art. 82 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, oltre le pronunce delle sezioni
SI
unite sopra richiamate, si sono espresse le ordinanze, citate nella
IO in
AS
pronuncia in epigrafe, 18 novembre 2014, n. 24539, Foro it.,
Rep. 2014, voce cit., n. 61, e 13 febbraio 2014, n. 3356, ibid., n.
so
54; in senso conforme, anche in relazione all'utile ripresa del
es
procedimento notificatorio, si veda l'ordinanza, anch’essa citata
nella pronuncia di cui si tratta, 19 novembre 2014, n. 24641, id.,
nc
2015, I, 3292, con ampia nota di richiami di VIOLETTO, a cui si
rimanda, e che, alla stregua del principio di diritto affermato, de-
D
co
ve ritenersi essersi espressa proprio in relazione al caso del tra-
U
sferimento del mero domiciliatario.
LA
Proprio in relazione alla sollecita ripresa del procedimento
IO olo
notificatorio, che consente di saldare l'esito positivo della suc-
C
cessiva notifica con l'iniziale attivazione del procedimento, da
c
cui la tempestività della proposizione dell'impugnazione, si so-
O sci
LO
no espresse le sezioni unite nella pronuncia del 15 luglio 2016,
n. 14594, sopra citata, e, nell'evidente intento di dare concretez-
Fa
za e delimitare temporalmente quale debba essere l'attivazione
«immediata» e «tempestiva» del notificante, una volta appreso
R
l'esito negativo della prima notifica, hanno fissato il limite mas-
simo per la ripresa e l'utile completamento del procedimento
notificatorio dell'atto di impugnazione nella metà del termine
indicato dall'art. 325 c.p.c., salvo circostanze eccezionali, da
provarsi rigorosamente.
La pronuncia in epigrafe non si è dovuta confrontare, ratione
temporis, con il domicilio digitale, corrispondente all'indirizzo
Pec che ciascun difensore ha indicato al consiglio di apparte-
nenza, previsto dell'art. 16 sexies d.l. 18 ottobre 2012 n. 179,
convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012 n. 221,
modificato dal d.l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito, con modi-
ficazioni, dalla l. 11 agosto 2014 n. 114, e in particolare col
rapporto tra il domicilio fisico e quello digitale, in relazione al
quale il Supremo collegio si è pronunciato di recente, nel caso
di notificazione della sentenza d'appello presso la cancelleria, ai
fini della decorrenza del termine breve di impugnazione, nella
sentenza 11 luglio 2017, n. 17048, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile, e Corriere giur., 2018, 82 ss., con nota di
BONAFINE, L'art. 82 r.d. 37/34 sotto la spinta del «domicilio di-
gitale». Una pronuncia a conferma del favore per le forme te-
lematiche, secondo cui, a seguito dell'introduzione del domici-
lio digitale, non è più possibile procedere, a norma dell'art. 82
r.d. 22 gennaio 1934 n. 37, alle comunicazioni o notificazioni
presso la cancelleria dell'ufficio giudiziario innanzi a cui pende
la lite, anche se il destinatario ha omesso di eleggere domicilio
nel comune in cui l'ufficio giudiziario ha sede, a meno che, ol-
tre tale omissione, non ricorra anche la circostanza che l'indi-
rizzo di posta elettronica certificata non sia accessibile per cause
imputabili al destinatario.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1006
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 8
settembre 2017, n. 21002; Pres. AMENDOLA, Rel. SCARA-
NO, P.M. (non indicato); Mattiauda e altri (Avv. BRIN) c.
Soc. Generali Italia (Avv. MORMINO). Cassa App. Genova
20 novembre 2015.
Procedimento civile — Morte dell'unico difensore della
parte già costituita — Pendenza dei termini per il de-
posito delle memorie di replica — Interruzione auto-
matica del processo — Atti successivi — Nullità — De-
a
duzione in sede di legittimità (Cod. proc. civ., art. 190,
301).
Posto che la morte dell'unico difensore, mediante il quale la
parte è costituita in giudizio, ancorché avvenuta nelle mo-
re della scadenza dei termini per il deposito delle memo-
rie di replica, determina l'automatica interruzione del
processo, anche se il giudice e le altre parti non ne ab-
biano avuto conoscenza, e preclude ogni ulteriore attività
processuale, con conseguente nullità degli atti successivi
e della sentenza eventualmente pronunciata, l'irrituale
prosecuzione del giudizio può essere dedotta e provata in
sede di legittimità. (1)
Ritenuto in fatto e considerato in diritto. — Con sentenza
del 20 novembre 2015 la Corte d'appello di Genova, in ac-
coglimento del gravame interposto dalla società Allianz To-
ro s.p.a. — quale impresa designata per il fondo di garanzia
per le vittime della strada — e in conseguente riforma di
Trib. Savona 383/09, ha rigettato la domanda nei confronti
dei medesimi proposta dai sig. Antonio Silvio Mattiauda ed
altri di risarcimento dei danni lamentati in conseguenza di
sinistro stradale avvenuto il 13 marzo 2001 sulla strada pro-
vinciale 52 loc. Bosco nel comune di Calizzano (SV).
Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito i
sig. Antonio Silvio Mattiauda ed altri propongono ora ricor-
so per cassazione, affidato a cinque motivi.
Resiste con controricorso la società Generali Italia (incor-
porante la società Allianz Toro s.p.a.), quale impresa desi-
gnata per il fondo di garanzia per le vittime della strada.
La relazione è stata comunicata al procuratore generale e
notificata ai difensori delle parti costituite.
La controricorrente ha presentato memoria.
Con il primo motivo il ricorrente in via principale denun-
zia violazione degli art. 301, 372 c.p.c., in riferimento
all'art. 360, 1° comma, n. 4, c.p.c.
Si duole della «nullità degli atti processuali e, in partico-
lare, della sentenza impugnata perché emessa e pubblicata
successivamente al decesso dell'avv. Valtero Moreno, unico
difensore costituito per gli odierni ricorrenti, avvenuto ... in
data 5 ottobre 2015 ... nelle more dei termini concessi per il
deposito delle memorie conclusionali ai sensi dell'art. 190
c.p.c. (ed in particolare della memoria conclusionale di re-
plica con scadenza 19 ottobre 2015)».
Lamenta che la «morte dell'unico difensore della/e parte/i
costituita/e determina automaticamente l'interruzione del
processo, anche se il giudice e le altre parti non ne abbiano
avuto conoscenza, e preclude ogni attività processuale, con
la conseguente nullità degli atti successivi e della sentenza
eventualmente pronunciata».
Il motivo è fondato.
Come questa corte ha già avuto modo di affermare e di
anche recentemente ribadire, è nulla la sentenza emessa dal
giudice prima della scadenza dei termini ex art. 190 c.p.c.
(nella specie, dei termini per il deposito della memoria di
replica), risultando per ciò solo impedito ai difensori l'eser-
cizio, nella sua completezza, del diritto di difesa, senza che
sia necessario verificare la sussistenza, in concreto, del pre-
giudizio che da tale inosservanza deriva alla parte, giacché,
trattandosi di termini perentori fissati dalla legge, la loro
violazione è già stata valutata dal legislatore, in via astratta
e definitiva, come autonomamente lesiva, in sé, del diritto di
difesa (v. Cass. 2 dicembre 2016, n. 24636, Foro it., 2017, I,
1007 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
592; 8 ottobre 2015, n. 20180, id., 2016, I, 2208. Diversa-
mente, nel senso che il principio secondo il quale la morte
dell'unico difensore — a mezzo del quale la parte è costitui-
ta in giudizio — determina l'automatica interruzione del
processo anche se il giudice e le altre parti non ne abbiano
avuto conoscenza, con conseguente nullità degli atti succes-
sivi, presuppone il concreto pregiudizio arrecato al diritto di
difesa, v. peraltro Cass. 8 aprile 2016, n. 6838, id., Rep.
2016, voce Procedimento civile, n. 327. V. altresì, con rife-
rimento alla sospensione dall'esercizio della professione
dell'unico difensore, Cass. 10 luglio 2015, n. 14520, id.,
to
Rep. 2015, voce cit., n. 347; e, con riferimento a sentenza la
en
cui deliberazione risulti anteriore alla scadenza dei termini
ex art. 190 c.p.c. il deposito delle memorie di replica, Cass.
am
9 aprile 2015, n. 7086, ibid., voce Sentenza civile, n. 66).
L'automatica interruzione del processo si determina an-
on
che se il giudice e le altre parti non ne abbiano avuto cono-
scenza e preclude ogni ulteriore attività processuale, con la
O
M abb
conseguente nullità degli atti successivi e della sentenza di
M
appello eventualmente pronunciata. E l'irrituale prosecuzio-
SI
ne del processo, nonostante il verificarsi dell'evento inter-
IO in
ruttivo, può essere dedotta e provata in sede di legittimità
AS
(v. Cass. 14 dicembre 2010, n. 25234, id., Rep. 2010, voce
so
Procedimento civile, n. 323; 28 maggio 2007, n. 12398, id.,
es
Rep. 2007, voce Contratto in genere, n. 521; 11 dicembre
2006, n. 26319, id., Rep. 2006, voce Cassazione civile, n.
nc
339).
D
Orbene, pur essendosi nella specie verificato il decesso
co
U
dell'avv. Valtero Moreno — unico difensore costituito degli
LA
odierni ricorrenti —, in data 5 ottobre 2015, e pertanto nelle
IO olo
more della scadenza (19 ottobre 2015) dei termini ex art.
C
190 c.p.c. concessi per il deposito della memoria conclusio-
c
nale di replica, l'impugnata sentenza risulta essere stata cio-
O sci
LO
nonostante emessa dalla corte di merito il 20 novembre
2015. In contrasto pertanto con il suindicato principio.
Fa
L'accoglimento del motivo comporta (assorbiti gli altri)
la cassazione in relazione dell'impugnata sentenza, con rin-
R
vio alla Corte d'appello di Genova, che in diversa composi-
zione procederà a nuovo esame, facendo del medesimo ap-
plicazione.
————————
(1) I. - Con la pronuncia in epigrafe, la Cassazione precisa
quali siano gli effetti processuali derivanti dal verificarsi di uno
degli eventi di cui all'art. 301 c.p.c. ai danni dell'unico procu-
ratore della parte costituita in giudizio, nel particolare caso in
cui l'evento (nella specie, la morte) sopravvenga nelle more
della scadenza dei termini stabiliti dall'art. 190 c.p.c.
A tal proposito, nel senso che l'evento non costituisce causa
di interruzione di per sé, ma solo qualora conduca ad una con-
creta lesione del diritto di difesa, v. Cass. 8 aprile 2016, n.
6838, Foro it., Rep. 2016, voce Procedimento civile, n. 327,
con precipuo riguardo all'ipotesi del decesso; 10 luglio 2015,
n. 14520, id., Rep. 2015, voce cit., n. 347, relativa al caso di
sospensione dall'esercizio della professione.
Nell'opposto senso che l'evento (in particolare, la cancella-
zione dall'albo per motivi disciplinari) comporta l'automatica
interruzione, con riguardo all'ipotesi in cui esso si verifichi tra
l'udienza di precisazione delle conclusioni e la chiusura della
discussione, v. Cass. 30 aprile 2009, n. 10112, id., Rep. 2009,
voce cit., n. 248.
Per l'automatica interruzione del processo in caso di evento
avvenuto prima dello spirare del termine per il deposito delle
memorie di replica, essendo quest'ultimo un limite temporale
equiparato alla chiusura della discussione, v. Trib. Torino 30
novembre 2001, id., 2002, I, 697.
II. - Sotto altro sia pur connesso profilo, la corte osserva che
la fissazione di termini perentori per il deposito delle comparse
conclusionali e delle memorie di replica risponde alla esigenza
di tutela del diritto di difesa delle parti. Ne consegue la nullità
della sentenza per mancata concessione dei termini di cui
all'art. 190 c.p.c., ovvero per la loro violazione. In tal senso, v.
Cass. 2 dicembre 2016, n. 24636, id., 2017, I, 592; 8 ottobre
IL FORO ITALIANO — 2018.
1008
2015, n. 20180, id., 2016, I, 2208, con nota di R. ARGENZIANO,
richiamata in motivazione.
In senso contrario, però, v. Cass. 9 aprile 2015, n. 7086, id.,
Rep. 2015, voce Sentenza civile, n. 66, nonché Guida al dir.,
2015, fasc. 20, 66, con nota di M. PISELLI, Il principio di pe-
rentorietà deve valere per tutti.
III. - Nel senso che la morte del procuratore produce l'inter-
ruzione automatica del processo dal momento del suo verificar-
si, indipendentemente dalla conoscenza che dell'evento abbia-
no le parti o il giudice, e la conoscenza legale del fatto interrut-
a
tivo, intervenuta in altro processo, è idonea a far decorrere il
termine per la riassunzione anche in relazione a distinti giudizi,
pendenti tra le medesime parti, in cui la parte era patrocinata
dallo stesso difensore colpito dal suddetto evento, Cass., ord.
1° giugno 2017, n. 13900, Foro it., Le banche dati, archivio
Cassazione civile.
Vedi, inoltre, Cass. 28 ottobre 2013, n. 24271, id., Rep.
2014, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 136, nonché
Lavoro giur., 2014, 572, con nota di SCARPA, Morte del difen-
sore e interruzione automatica del processo, avente ad oggetto
il decesso del difensore intervenuto tra il deposito dell'atto di
appello e il decreto di fissazione dell'udienza ex art. 435 c.p.c.
IV. - In dottrina, nel senso che la morte del procuratore,
compromettendo l'effettività del contraddittorio, è fonte di in-
terruzione automatica del giudizio, v. MANDRIOLI-CARRATTA,
Diritto processuale civile, Torino, 2016, II, 390.
Più in generale, per ulteriori ragguagli sui differenti effetti
del fatto interruttivo a seconda della fase processuale in cui es-
so si verifica, v. CALIFANO, L'interruzione del processo civile.
Gli art. 299 ss. c.p.c., Napoli, 2004, 361 ss.
Peraltro, una puntuale disamina circa la tassatività o no delle
fattispecie elencate nell'art. 301 c.p.c., ai fini dell'automatica
interruzione del processo, è offerta da GHIRGA, Dell'interru-
zione del processo, in Commentario del codice di procedura
civile a cura di CHIARLONI, Bologna, 2014, 197 ss.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 4
agosto 2017, n. 19646; Pres. BIANCHINI, Rel. PENTA, P.M.
(non indicato); Peltrone (Avv. PULLANO, MELUCCO) c.
Voci e altri. Cassa App. Catanzaro 21 febbraio 2013.
Successione ereditaria — Legato in sostituzione di legit-
tima — Domanda di reintegrazione della quota di le-
gittima — Rinuncia al legato — Termine (Cod. civ., art.
551, 649).
Qualora il legittimario, in favore del quale il testatore ab-
bia disposto un legato tacitativo, intenda conseguire la
parte dei beni ereditari spettantegli ex lege, l'onere di ri-
nunciare al legato può essere assolto fino al momento del-
la decisione sulla domanda di reintegrazione della legit-
tima. (1)
Considerato in diritto. — (Omissis). 2. - Con il secondo
motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applica-
zione degli art. 551, 1° comma, 649, 650, 2938 e 2969 c.c.
(in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.) e la nullità
della sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c. (in relazio-
ne all'art. 360, 1° comma, n. 4, c.p.c.), per avere la corte ter-
ritoriale considerato tardiva la rinuncia al legato operata
all'udienza collegiale del 18 gennaio 2006, nonostante si
fosse in presenza di una condizione di decidibilità della cau-
sa nel merito, come tale da valutarsi con riguardo al momen-
to della sentenza che l'accerta.
2.1. - Il motivo è, per quanto di ragione, fondato.
Sono affette da violazione di legge le affermazioni conte-
nute nella sentenza impugnata a tenore delle quali:
1009 PARTE PRIMA
1) l'appellante non poteva dolersi del fatto che il giudice
di prime cure avesse completamente omesso di considerare
la formale dichiarazione di rinuncia al legato effettuata in
corso di causa (precisamente all'udienza di discussione del-
la causa innanzi al collegio del 18 gennaio 2006), posto che
la rinuncia si appalesava tardiva;
2) atteggiandosi la formale rinuncia al legato in sostitu-
zione di legittima come un presupposto dell'azione di ridu-
zione (dovendo avvenire previamente o, quanto meno, con-
testualmente alla domanda di riduzione; in forma scritta ad
substantiam, in caso di legato di immobili ed anche median-
to
te dichiarazione informale o per facta concludentia, per tutti
en
gli altri legati), bene aveva fatto il primo giudice a non rico-
noscere alcuna valenza alla rinuncia espressa in corso di
am
causa.
Apparentemente, avuto riguardo alla questione del dies ad
on
quem per l'esercizio della facoltà di rinunciare al legato in
sostituzione di legittima, vi sono due orientamenti.
O
M abb
Secondo il primo, il potere attribuito al legittimario, in
M
favore del quale il testatore abbia disposto un legato tacita-
SI
tivo, di conseguire la parte dei beni ereditari spettantegli ex
IO in
lege anziché conservare il legato — potere configurabile
AS
non come diritto autonomo, ma come facoltà compresa nel
so
diritto di agire per ottenere la legittima attraverso l'azione di
riduzione spettante al soggetto incluso nella categoria dei
es
legittimari ex art. 536 c.c. — postula l'assolvimento di un
nc
onere, consistente nella rinuncia al legato, che si rende ne-
cessario in ragione del fatto che il legato si acquista ipso iu-
D
co
re e che, nel legato di specie, l'effetto traslativo dal testatore
U
al beneficiario si verifica al momento stesso della morte del
LA
IO olo
primo, onde, essendo i due benefici ex lege alternativi ed es-
sendo l'oggetto del legato già entrato nel patrimonio del be-
C
c
neficiario, questi, per conseguire la legittima, deve, previa-
O sci
LO
mente o quanto meno contestualmente alla domanda di ridu-
zione, dismettere il legato (Cass. n. 13785 del 22 luglio
Fa
2004, Foro it., Rep. 2005, voce Successione ereditaria, n.
126).
R
Di questo stesso avviso sembrerebbero altre due pronunce
della Suprema corte (Cass. n. 9262 del 10 giugno 2003, id.,
Rep. 2004, voce cit., n. 96; conf. Cass. n. 10605 del 7 mag-
gio 2013, id., Rep. 2013, voce cit., n. 169), a mente delle
quali, in tema di rinunzia al legato di beni immobili, per il
quale è prevista ai sensi dell'art. 1350 c.c. la forma scritta
ad substantiam, la volontà di dismettere il diritto, che ha na-
tura meramente abdicativa, può essere dichiarata anche con
l'atto di citazione — per sua natura di atto ricettizio con ef-
fetti anche sostanziali — che, provenendo dalla parte che
con il rilascio della procura a margine o in calce ne ha fatto
proprio il contenuto, soddisfa anche il requisito della sotto-
scrizione, sicché l'atto risponde al requisito di forma di cui
all'art. 1350 c.c., in relazione al quale non assume alcun ri-
lievo la trascrizione dell'atto, che ha soltanto la funzione di
rendere l'atto opponibile ai terzi.
Un altro indirizzo ritiene, invece, che, qualora l'azione di
riduzione sia stata esercitata dal legatario entro il termine
decennale di prescrizione, decorrente dalla data di apertura
dalla successione, la rinuncia attuativa del potere di scelta
possa essere sempre esercitata dal legatario stesso ove non
sia intervenuta decadenza e l'assolvimento dell'onere della
rinunzia al legato, costituente condizione dell'azione di ri-
duzione (e non presupposto processuale), deve essere accer-
tato con riguardo al momento della decisione e non a quello
della proposizione della domanda (Cass. n. 459 del 26 gen-
naio 1990, id., Rep. 1990, voce cit., nn. 86, 94).
Tuttavia, a ben vedere, non si è al cospetto di un contrasto
di orientamenti. In particolare, non può invocarsi in senso
contrario Cass. n. 13785 del 22 luglio 2004, cit., perché, se è
vero che tale pronuncia, in un passaggio incidentale, ha so-
stenuto che il beneficiario, per conseguire la legittima, deve,
previamente «o quanto meno contestualmente alla domanda
di riduzione», dismettere il legato, è altrettanto vero che la
stessa ha, con ancora più vigore, affermato che «l'esercizio
della scelta imposto dall'art. 551 c.c. e la tempestiva opzio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1010
ne per la successione legittima si pongono come condizioni
per l'esperimento dell'azione di reclamo della legittima».
A sua volta, Cass. n. 9262 del 10 giugno 2003, cit., dopo
aver considerato principio indiscutibile che la rinunzia al le-
gato in sostituzione di legittima, che abbia per oggetto beni
immobili, debba essere fatta con atto scritto, sotto pena di
nullità, si è limitata ad affermare che «non si ravvisano ra-
gioni convincenti per escludere tale idoneità ad un atto di ci-
tazione sottoscritto da coloro che intendevano compiere la
rinuncia», senza escludere la possibilità che quest'ultima
a
venga formalizzata anche nel corso del giudizio.
Non è revocabile in dubbio che nel caso di specie si sia al
cospetto di una condizione dell'azione e non di un presup-
posto processuale, nella quale ultima categoria vanno, inve-
ce, inquadrati l'interesse ad agire e la legitimatio ad causam
(cfr. Cass. 23 novembre 2007, n. 24434, id., Rep. 2007, vo-
ce Procedimento civile, n. 137; 12 aprile 1985, n. 2435, id.,
Rep. 1985, voce cit., n. 87).
Rappresenta un principio consolidato quello per cui la
condizione dell'azione — quale deve ritenersi la rinuncia al
legato in sostituzione di legittima — può intervenire, in
quanto requisito di fondatezza della domanda, fino al mo-
mento della decisione (cfr., fra le tante, Cass. n. 4703 del 3
marzo 2006, id., Rep. 2006, voce Espropriazione per p.i., n.
232; n. 17064 del 2 dicembre 2002, id., Rep. 2002, voce
Procedimento civile, n. 144; e n. 8388 del 20 giugno 2000,
id., Rep. 2000, voce Espropriazione per p.i., n. 211). In par-
ticolare, costituisce «condizione dell'azione» l'evento —
fattuale o giuridico — che, quand'anche insussistente al
momento della proposizione della domanda, consente al
giudice di esaminare il merito della controversia se, al tem-
po della decisione, risulta essersi verificato.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, la corte
locale avrebbe dovuto prendere in considerazione, al fine di
valutare se la Peltrone avesse rinunciato al legato in sostitu-
zione di legittima, anche gli atti scritti posti in essere nel
corso del giudizio e, in particolare, la rinuncia operata, a
mezzo del suo procuratore speciale, all'udienza collegiale
del 18 giugno 2006.
Ai sensi del 1° comma dell'art. 384 c.p.c., va enunciato il
seguente principio di diritto:
«Il potere attribuito al legittimario, in favore del quale il
testatore abbia disposto un legato tacitativo, di conseguire la
parte dei beni ereditari spettantegli ex lege, anziché conser-
vare il legato, postula l'assolvimento di un onere, consisten-
te nella rinuncia al legato, che, integrando gli estremi di una
condizione dell'azione, può essere assolto fino al momento
della decisione».
3. - In definitiva, il ricorso è meritevole, per quanto di ra-
gione, di accoglimento.
La sentenza va, pertanto, cassata, con rinvio ad altra se-
zione della Corte d'appello di Catanzaro, la quale si pronun-
cerà anche sulle spese del presente grado di giudizio.
————————
(1) La Suprema corte ribadisce che, qualora il legittimario in
favore del quale il de cuius abbia lasciato un legato in sostitu-
zione di legittima, eserciti nel termine decennale di prescrizio-
ne l'azione volta a ridurre le disposizioni testamentarie e le do-
nazioni, il controllo circa l'assolvimento dell'onere di rifiuto
espresso del legato — che integra una condizione dell'azione di
riduzione e non un presupposto processuale — può essere veri-
ficato sino al momento in cui il relativo giudizio viene definito
(nello stesso senso, Cass. 26 gennaio 1990, n. 459, Foro it.,
Rep. 1990, voce Successione ereditaria, n. 94; annotata da RA-
PONE, In tema di legato in sostituzione di legittima, in Giur. it.,
1990, I, 1, 1253; ANSALONE, Legato in sostituzione di legitti-
ma, in Nuova giur. civ., 1990, I, 667; DI MAURO, In tema di
forma della rinunzia al legato avente per oggetto beni immobi-
li, in Riv. not., 1990, 1125).
Non contraddicono l'indicato principio di diritto le pronunce
dove i giudici della legittimità si sono limitati a evidenziare che
1011 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
la volontà di dismettere il diritto, che ha natura meramente ab-
dicativa, può essere dichiarata anche con l'atto di citazione
(Cass. 9 giugno 2017, n. 14503, Foro it., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile; 27 giugno 2013, n. 16252, id., Rep.
2014, voce cit., n. 139; 10 giugno 2003, n. 9262, id., Rep.
2004, voce cit., n. 96).
Secondo la pronuncia in epigrafe, una diversa soluzione non
potrebbe nemmeno far leva sul precedente nel quale si affer-
mava che il legatario, per conseguire la legittima, dovesse di-
smettere il legato prima della domanda di riduzione, o quanto
meno contestualmente alla stessa (Cass. 22 luglio 2004, n.
to
13785, id., Rep. 2005, voce cit., n. 126). Infatti, nella motiva-
zione di tale sentenza l'onere di rinunziare al legato viene qua-
en
lificato in termini di condizione dell'azione finalizzata al con-
seguimento della legittima.
am
Nel senso che, ove un legittimario sia stato beneficiato da un
legato in sostituzione di legittima al quale non abbia provvedu-
on
to a rinunciare, il suo creditore non può esperire l'azione surro-
O
gatoria al fine di ottenere la legittima, v. Cass. 2 febbraio 2016,
M abb
n. 1996, id., 2016, I, 2879.
M
SI
IO in
AS
so
es
————————
nc
D
co
U
LA
IO olo
C
c
I domanda. Nel merito, il giudice distrettuale riconosceva poi
O sci
LO
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 3
Fa
agosto 2017, n. 19413; Pres. AMBROSIO, Rel. FALABELLA,
P.M. CARDINO (concl. diff.); Castaldo (Avv. PREVE) c.
R
Benedetto (Avv. BRAMARDI). Cassa senza rinvio App. To-
rino 18 gennaio 2013.
Falso (querela di) — Proposizione in via principale —
Legittimazione attiva — Autenticità dello scritto —
Giudicato — Interesse ad agire — Esclusione (Cod.
proc. civ., art. 100).
È legittimato a proporre querela di falso in via principale
chiunque intenda conseguire una certezza, quanto alla
falsità o genuinità di un documento, nei confronti di chi
abbia inteso concretamente avvalersi di esso, sicché difet-
ta l'interesse ad agire, con riferimento al tema della cer-
tezza dell'autenticità dello scritto, quando essa è già esi-
stente, in quanto consacrata in un provvedimento giuris-
dizionale divenuto cosa giudicata. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 26
luglio 2017, n. 18511; Pres. D'ANTONIO, Est. CALAFIORE;
P.M. SERVELLO (concl. diff.); Soc. Bottero (Avv. GERE-
MIA, JORIO, DUTTO) c. Inps (Avv. SGROI, MITTONI, D'A-
LOISIO, MARITATO). Conferma App. Torino 2 novembre
2010.
Procedimento civile — Azione di mero accertamento —
Interesse ad agire — Diritto futuro o ipotetico —
Esclusione (Cod. proc. civ., art. 100).
L'interesse ad agire consiste nella necessità, quale sua pro-
prietà essenziale, che l'azione sia volta all'ottenimento di
un risultato giuridicamente utile al fine di evitare il pre-
giudizio dell'attore relativamente a quel diritto che viene
dedotto in causa e non ad altri diversi diritti di cui lo
stesso attore sia o possa divenire in futuro titolare o per i
quali possa avere necessità di contraddire. (2)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1012
I
Cass., ord. 3 agosto 2017, n. 19413
Fatti di causa. — 1. - Con atto di citazione notificato il 20
marzo 2008, Benedetto Alberto conveniva in giudizio, in-
nanzi al Tribunale di Torino, Castaldo Antonio chiedendo
accertarsi la falsità di un assegno, falsificato nell'importo
(lire 96.800.000, in luogo di lire 6.800.000), che egli, nel
1985, aveva consegnato alla propria moglie e procuratrice
a
generale, Balbis Adelaide, perché lo trasferisse, a titolo di
garanzia, allo stesso convenuto. Quest’ultimo — veniva
spiegato — si era rifiutato di restituirlo, nonostante avesse
ricevuto cambiali a copertura integrale del debito, e nel
1995 lo aveva posto a fondamento di una domanda monito-
ria, cui era seguìto un decreto ingiuntivo opposto tardiva-
mente.
Costituitosi il contraddittorio, il convenuto chiedeva ri-
getto della domanda attrice.
A seguìto di esperimento di consulenza tecnica grafica, il
tribunale dichiarava inammissibile la querela di falso per ca-
renza di interesse del querelante.
2. - La pronuncia era impugnata da Benedetto Alberto e,
nella resistenza di Castaldo Antonio, la Corte d'appello di
Torino, con sentenza pubblicata il 18 gennaio 2013, dichia-
rava la falsità dell'assegno, accogliendo la proposta querela.
La corte di merito osservava che l'interesse a proporre la
querela di falso in via principale sussisteva in capo a tutti
coloro nei cui confronti il documento denunciato di falsità
potesse essere fatto valere, non operando, con riferimento a
tale impugnativa, la previa valutazione ex art. 222 c.p.c. del-
la rilevanza dello scritto, da parte del giudice investito della
esistente il falso documentale.
3. - A tale pronuncia Castaldo oppone un ricorso per cas-
sazione che si fonda su sette motivi. Resiste con controri-
corso Benedetto. Il pubblico ministero ha rassegnato le pro-
prie conclusioni scritte e domandato il rigetto del ricorso.
Ragioni della decisione. — 1. - Il contenuto dei sette mo-
tivi di ricorso si riassume come segue.
1.1. - Primo motivo: violazione dell'art. 414 c.p.c. Si de-
duce l'inammissibilità dell'appello proposto da Benedetto in
quanto i relativi motivi, ad avviso del ricorrente, difettavano
di specificità.
1.2. - Secondo motivo: violazione degli art. 100, 112, 221
e 222 c.p.c. La corte di merito — lamenta il ricorrente —
aveva ritenuto che solo in caso di querela di falso proposta
in via incidentale fosse necessario che il querelante risultas-
se munito di uno specifico interesse a contrastare l'efficacia
probatoria di un documento munito di fede privilegiata in
relazione a una pretesa fondata su di esso. Di contro, l'art.
222 c.p.c. non conterrebbe alcuna deroga alla norma genera-
le posta dall'art. 100 c.p.c.: con la conseguenza che la parte
sarebbe comunque onerata di allegare il proprio interesse ad
agire, così da consentire al giudice di verificare che tale
condizione dell'azione sussista in concreto.
1.3. - Terzo motivo: omesso esame circa un fatto decisivo
per il giudizio, che ha formato oggetto di discussione tra le
parti e omessa motivazione. Viene dedotto che Castaldo in
primo grado aveva prodotto alcuni documenti dai quali
emergeva una ricostruzione del fatto diversa da quella pro-
spettata nella citazione e accolta in appello: in particolare,
da tali scritti risultava che l'assegno era stato consegnato ad
esso ricorrente «firmato in bianco con facoltà di riempimen-
to». Il detto riempimento aveva avuto luogo su invito della
moglie di Benedetto, sicché l'istante avrebbe potuto essere
accusato di aver riempito l'assegno contra pacta, ma non
absque pactis. Ne discendeva che la querela di falso non era
esperibile, essendo come noto inammissibile la proposizione
di essa nell'ipotesi di riempimento del documento attuato
contra pacta.
1.4. - Quarto motivo: violazione dell'art. 221 c.p.c. La
censura si sovrappone a quella precedente, essendo incentra-
1013 PARTE PRIMA
ta sul rilievo per cui in presenza di patto di riempimento non
è esperibile la querela di falso.
1.5. - Quinto motivo: violazione dell'art. 221, 2° comma,
c.p.c. È lamentata la nullità della querela di falso per omessa
indicazione degli elementi e delle prove della falsità. È
esposto, in sintesi, che Benedetto, quale prova della presun-
ta falsità dell'assegno, aveva prodotto una relazione grafo-
tecnica che non conteneva, però, indicazioni e riscontri de-
cisivi circa la denunciata alterazione.
1.6. - Sesto motivo: omessa impugnazione di tutte le ra-
gioni distinte e autonome della decisione (di prime cure),
to
ciascuna giuridicamente e logicamente sufficiente a giustifi-
en
care la pronuncia; in rubrica si deduce il vizio di cui all'art.
360, n. 3, in relazione agli art. 360 bis e 366, n. 4, c.p.c. Os-
am
serva il ricorrente che la pronuncia del tribunale si reggeva
su una duplice ratio decidendi: Benedetto avrebbe dovuto
on
proporre opposizione al decreto ingiuntivo basato sul-
l'assegno che assumeva essere stato contraffatto (ciò che
O
M abb
non era accaduto); era scaduto il termine previsto dagli art.
M
325 e 326 c.p.c. per la revocazione del provvedimento per
SI
dolo (posto che la possibile causa di revocazione del prov-
IO in
vedimento emesso doveva essere individuata nella fattispe-
AS
cie di cui all'art. 395, n. 1, c.p.c.). Ciò posto, rileva il ricor-
so
rente che la controparte aveva contrastato esclusivamente la
es
seconda ratio decidendi e non anche la prima: sicché il gra-
vame doveva ritenersi inammissibile, giacché il suo acco-
nc
glimento non avrebbe potuto comunque condurre alla rifor-
D
ma della sentenza impugnata.
co
U
1.7. - Settimo motivo: violazione degli art. 2702 e 1988
LA
c.c. Sostiene l'istante che Benedetto aveva riconosciuto co-
IO olo
me propria la sottoscrizione apposta sul titolo, sicché aveva
C
l'onere di dimostrare che essa era stata apposta su foglio
c
non ancora riempito, o riempito con altri dati, sia che il
O sci
LO
riempimento fosse avvenuto absque pactis. La corte di meri-
to non aveva quindi fatto buon governo del principio sancito
Fa
dall'art. 1988 c.c., secondo cui, in presenza di un riconosci-
mento del debito, incombe all'autore della dichiarazione
R
(nella specie, per l'appunto, l'odierno controricorrente) l'o-
nere di dimostrare l'insussistenza del rapporto di debito sot-
tostante e, quindi, l'eventuale violazione del patto di riem-
pimento.
2. - Il primo motivo è inammissibile.
2.1. - L'esercizio del potere di diretto esame degli atti del
giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove
sia denunciato un error in procedendo, presuppone che la
parte, nel rispetto del principio di autosufficienza, riporti,
nel ricorso stesso, gli elementi ed i riferimenti atti ad indivi-
duare, nei suoi termini esatti e non genericamente, il vizio
processuale, onde consentire alla corte di effettuare, senza
compiere generali verifiche degli atti, il controllo del corret-
to svolgersi dell'iter processuale (Cass. 30 settembre 2015,
n. 19410, Foro it., Rep. 2015, voce Cassazione civile, n.
122; cfr. pure, in tema di denunciata falsa applicazione della
regola del tantum devolutum quantum appelatum: Cass. 8
giugno 2016, n. 11738, id., Rep. 2016, voce cit., n. 169; 10
novembre 2011, n. 23420, id., Rep. 2011, voce cit., n. 106).
In particolare, ove il ricorrente denunci la violazione e falsa
applicazione dell'art. 342 c.p.c. conseguente alla mancata
declaratoria di nullità dell'atto di appello per genericità dei
motivi, deve riportare nel ricorso, nel loro impianto specifi-
co, i predetti motivi formulati dalla controparte (Cass. 10
gennaio 2012, n. 86, id., Rep. 2012, voce cit., n. 133; 21
maggio 2004, n. 9734, id., Rep. 2005, voce cit., n. 218).
Nel caso in esame, la censura è carente di specificità, in
quanto il ricorrente non riproduce il contenuto dei motivi di
appello di cui trattasi.
3. - Il secondo motivo è fondato.
3.1. - È senz’altro vero che, ove la querela di falso sia
proposta in via principale, il giudice non è tenuto al prelimi-
nare vaglio, al fine della valutazione dell'ammissibilità della
domanda, della rilevanza del documento, come richiede in-
vece l'art. 222 c.p.c., per il caso di querela proposta in via
IL FORO ITALIANO — 2018.
1014
incidentale (così, da ultimo, Cass. 3 giugno 2011, n. 12130,
id., Rep. 2011, voce Falso (querela di), n. 4).
Tale rilievo non è tuttavia risolutivo.
3.2. - Come questa corte ha avuto modo di rilevare, la
querela di falso proposta in via principale dà luogo a un
giudizio autonomo diretto a contestare l'autenticità di un at-
to pubblico ovvero di una scrittura privata, anche se non ri-
conosciuta, o legalmente considerata tale, allo scopo di pa-
ralizzarne l'efficacia probatoria e a rendere inoperante ogni
effetto giuridico ad esso attribuito: con essa si viene quindi
a
a privare il documento impugnato e riconosciuto falso del-
l'attitudine a costituire strumento di prova a favore di chi
possa su di esso fondare una propria pretesa, eliminando o
rendendo privo di forza probatoria un documento suscettibi-
le di determinare un falso convincimento del giudice, se esi-
bito in un futuro e distinto processo (Cass. 27 luglio 1992,
n. 9013, in motivazione, id., 1994, I, 2873, in cui riecheggia
l'insegnamento di Cass. 26 luglio 1963, n. 2070, id., Rep.
1963, voce Falso civile, n. 7). Correlativamente, l'interesse
ad agire, con riferimento a tale impugnativa del documento,
è quello di conseguire una certezza quanto alla falsità o ge-
nuinità dello scritto nei confronti di chiunque abbia mostra-
to di volersi concretamente avvalere di esso (sempre Cass.
27 luglio 1992, n. 9013, cit., in motivazione, la quale ri-
chiama, in tema, Cass. 8 febbraio 1967, n. 330, id., 1967, I,
971).
L'interesse ad agire nella querela di falso è quindi da ri-
guardare in funzione del risultato concreto di contrastare
l'altrui intendimento di avvalersi dello scritto, facendo in
modo che a questo sia sottratta l'efficacia che l'ordinamento
gli attribuisce.
La legittimazione ad agire e a contraddire nella querela di
falso dipende, del resto, proprio dalla contrapposizione che
debbono assumere i contendenti con riferimento alla que-
stione dell'autenticità o meno del documento.
Infatti, legittimato a proporre querela di falso è chiunque
abbia interesse a contrastare l'efficacia probatoria di un do-
cumento munito di fede privilegiata in relazione ad una pre-
tesa che su di esso si fondi (Cass. 17 aprile 1997, n. 3305,
id., Rep. 1997, voce Falso (querela di), n. 6; 15 novembre
1971, n. 3260, id., Rep. 1971, voce cit., n. 1); la legittima-
zione passiva compete invece solo al soggetto nei cui con-
fronti va eliminata l'incertezza giuridica sulla veridicità del
documento: incertezza che non sussiste rispetto alla parte
che ha dichiarato di non volersi giovare di esso; si afferma,
quindi, che la querela di falso debba essere proposta soltanto
contro chi voglia servirsi del documento impugnato, per
fondarvi una domanda o un'eccezione e non anche contro
coloro che, pur volendo vantare in base ad esso, non inten-
dono concretamente avvalersene, e neppure contro l'autore
vero o presunto della falsificazione (Cass. 8 febbraio 1967,
n. 330, cit.; cfr. pure Cass. 7 aprile 1975, n. 1252, id., Rep.
1975, voce cit., n. 1; 26 luglio 1963, n. 2070, cit.).
Agendo dunque nei confronti dell'odierno ricorrente, Al-
berto Benedetto non poteva che individuare in tale soggetto
colui che minacciava di fare uso del titolo o che già si era
avvalso del medesimo: infatti, solo tali evenienze erano tali
da giustificare, a mente di quanto sopra osservato, un con-
creto interesse dell'attore quanto all'accertamento giudiziale
della falsificazione del documento nei confronti della con-
troparte.
3.3. - Ora, l'assegno in questione era stato già posto da
Castaldo a fondamento di una pretesa giudiziale: nel 1995
l'odierno istante aveva infatti ottenuto, sulla base del titolo,
un decreto ingiuntivo passato in giudicato.
Come è noto, il giudicato sostanziale conseguente alla
mancata opposizione di un decreto ingiuntivo copre l'esi-
stenza del credito azionato, del rapporto di cui esso è ogget-
to e del titolo su cui il credito ed il rapporto stessi si fonda-
no, nonché l'inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modi-
ficativi del rapporto e del credito precedenti al ricorso per
ingiunzione e non dedotti con l'opposizione (Cass. 11 mag-
gio 2010, n. 11360, id., Rep. 2010, voce Cosa giudicata ci-
1015 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vile, n. 19; 24 marzo 2006, n. 6628, id., Rep. 2006, voce cit.,
n. 25).
Ne discende che all'attuale ricorrente non era opponibile
la falsificazione del titolo, posto che il giudicato che si è
formato ha reso irretrattabile il diritto al pagamento della
somma portata dall'assegno, precludendo qualsiasi azione
od eccezione tendente a far valere i fatti impeditivi su di es-
so incidenti.
Ne discende, ancora, che la querela di falso non potesse
essere sorretta dall'interesse ad agire come sopra definito.
Infatti, chi propone la querela non può aspirare a una situa-
to
zione di certezza, con riferimento al tema della autenticità
en
del documento, se quella certezza è già esistente, in quanto
consacrata in un giudicato.
am
Deve pure escludersi che l'interesse ad agire dell'odierno
controricorrente possa individuarsi nella futura revocazione
on
del decreto ingiuntivo siccome pronunciato sulla base di
prova riconosciuta o dichiarata falsa ex art. 395, n. 2, c.p.c.
O
M abb
(cfr. controricorso, pag. 17 s.).
M
Occorre infatti tener conto che la revocazione del decreto
SI
ingiuntivo in tanto può essere pronunciata, in quanto l'inte-
IO in
ressato riesca ad ottenere l'accertamento giudiziale della
AS
falsità del documento. Ma se tale accertamento non può aver
so
luogo, in quanto precluso dal giudicato, non potrà nemmeno
ipotizzarsi una sentenza di revocazione che si fondi su tale
es
accertamento: e dovrà in conseguenza negarsi che l'esperi-
nc
mento del detto rimedio impugnatorio possa rilevare sul
piano dell'interesse ad agire dell'odierno controricorrente.
D
co
3.4. - In conclusione, l'interesse ad agire di chi propone la
U
querela di falso va individuato nel conseguimento di una
LA
IO olo
giuridica certezza quanto alla falsità o genuinità dello scritto
nei confronti di chi abbia mostrato di volersi concretamente
C
c
avvalere di esso; tale interesse non può però sussistere se sul
O sci
LO
punto dell'autenticità del documento sia intervenuto, tra le
parti, un accertamento definitivo coperto da giudicato. Infat-
Fa
ti, il valore probatorio del documento è incontestabile una
volta che esso sia stato positivamente riconosciuto dalla
R
pronuncia divenuta irretrattabile, o una volta che lo scritto
in questione sia stato comunque posto a fondamento delle
statuizioni adottate con la nominata pronuncia: ed è escluso,
in conseguenza, che possa configurarsi l'interesse al conse-
guimento di una certezza giuridica sulla falsità o genuinità
del documento impugnato per falso.
4. - L'accoglimento del secondo motivo determina l'as-
sorbimento dei restanti cinque.
5. - La sentenza deve essere dunque cassata senza rinvio a
norma dell'art. 382, 3° comma, c.p.c., dovendosi dare atto
dell'assenza di una condizione dell'azione e, quindi, del fat-
to che la causa non poteva essere proposta.
II
Cass. 26 luglio 2017, n. 18511
Fatti di causa. — Con sentenza 890/10 la Corte d'appello
di Torino, sollevando d'ufficio la questione, ha dichiarato
inammissibile per difetto di interesse ad agire la domanda
proposta in primo grado da Bottero s.p.a. ed accolta dal Tri-
bunale di Ivrea, tesa ad accertare la correttezza del versa-
mento contributivo effettuato a seguito del riconoscimento
giudiziale, con sentenza del Tribunale di Cuneo dell'8 luglio
2002, del diritto del dipendente Vittore Giraudo all'equo
premio ex art. 23, 2° comma, r.d. 1127/39 in relazione a
quindici invenzioni intercorse dal 1985 al 1998.
La Bottero s.p.a. aveva versato euro 49.989,39 a titolo di
contributi dovuti sulle somme erogate, compresi quelli a ca-
rico del dipendente. A seguito di accesso ispettivo del 16
agosto 2006, sollecitato dal Giraudo, l'Inps rilevava l'avve-
nuta prescrizione dei contributi relativi al periodo anteriore
al 1° luglio 1996 alla luce della necessaria applicazione del
principio di competenza e dei diversi tempi di maturazione
degli emolumenti all'interno dell'intero rapporto lavorativo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1016
Pertanto, il versamento posto in essere dalla società poteva
ritenersi relativo a crediti non prescritti per il solo importo
di euro 9.182 con un saldo di euro 40.807,39.
Ricorre in Cassazione Bottero s.p.a. con due motivi.
L'Inps ha resistito con controricorso.
Ragioni della decisione. — 1. - Formulandoli in veste di
primo motivo, la ricorrente espone in un primo punto i pas-
saggi della motivazione della sentenza impugnata ritenuti
erronei ed indica gli atti di causa, con i rispettivi contenuti,
sui quali fonda le doglianze allegandoli al ricorso, ai sensi
a
dell'art. 366, 1° comma, n. 6, c.p.c.
2. - Con un secondo, effettivo, motivo la s.p.a. Bottero
denuncia violazione e o falsa applicazione, ex art. 360, 1°
comma, n. 3, c.p.c., dell'art. 100 c.p.c. e degli art. 2114,
2115 e 2116 c.c. ed omessa e contraddittoria motivazione
circa un punto decisivo della controversia ai sensi dell'art.
360, 1° comma, n. 5, c.p.c.
3. - In sostanza, la ricorrente lamenta l'erroneità del rilievo
di carenza di interesse ad agire posto che tale interesse dove-
va ravvisarsi nella necessità di accertare che l'importo versato
fosse corrispondente al debito contributivo non prescritto, po-
sto che l'accertamento dell'istituto era derivato dalla richiesta
del lavoratore finalizzata all'ottenimento della regolarizza-
zione contributiva. L'incertezza era, dunque, insorta relati-
vamente ai termini della prescrizione, per cassa o per compe-
tenza, degli obblighi contributivi e ciò esponeva la società al
rischio dell'azione giudiziaria che il lavoratore Vittore Girau-
do avrebbe potuto attivare ai sensi dell'art. 2116 c.c.
4. - Il motivo è infondato. È evidente che la fattispecie in
esame, incentrata sull'affermata necessità di tutelare in via
giudiziale l'interesse di una parte ad ottenere la certificazio-
ne dell'esatto adempimento di un obbligo contributivo, in-
troduce il tema dell'interesse ad agire nelle azioni di accer-
tamento. Tale tema, in termini compatibili con la finalità di
questa disamina, va affrontato partendo dall'enucleazione di
alcune premesse che consentono di comprendere la posizio-
ne che la giurisprudenza di questa corte di legittimità ha as-
sunto nel tempo, anche in ragione dell'approfondimento che
la dottrina ha compiuto nell'ambito più generale delle con-
dizioni dell'azione.
5. - Questa Corte di cassazione, nei tempi più recenti, ha
avuto modo di intervenire riguardo a molteplici fattispecie
concrete, validando o meno la sussistenza dell'accesso al
giudizio in ragione della tradizionale funzione assegnata
all'art. 100 c.p.c. Si è così in concreto operato, in adesione
al convincimento espresso dalla dottrina con terminologia di
stampo filosofico, attribuendo all'interesse ad agire ed al ci-
tato art. 100 c.p.c. una funzione «remotiva», cioè lo si è
considerato strumento di selezione, atto a svolgere la fun-
zione logica di escludere un insieme di oggetti da una clas-
se, rilevando la mancanza della proprietà essenziale a tutti
gli oggetti che vi sono compresi.
6. - In particolare, sul presupposto che nelle azioni di mero
accertamento tale oggetto esaurisce lo scopo del processo,
mancando altro da sottoporre alla funzione giudiziaria e che
dunque occorre distinguere le azioni sorrette da un effettivo
interesse giuridicamente tutelato da quelle meramente emula-
tive, Cass. 16626/16 (Foro it., Rep. 2016, voce Lavoro (rap-
porto), n. 1009) ha avuto modo di precisare, in modo del tutto
condivisibile, che la funzione dell'art. 100 c.p.c. è innanzi tut-
to quella di sintetizzare in unica definizione il complesso dei
criteri di selezione dell'accesso al giudizio che l'ordinamento
presuppone attraverso le norme che in via immediata richie-
dono la sussistenza della lesione di un diritto (art. 24 Cost.,
art. 99 c.p.c., art. 2907 c.c.), inteso quale titolarità di una si-
tuazione giuridica subiettiva di vantaggio, di carattere sostan-
ziale, il cui riconoscimento, in caso di controversia, sia posto
ad oggetto della pretesa fatta valere in giudizio (Corte cost. n.
7 del 1962, id., 1962, I, 606).
7. - Risultano, dunque, inammissibili «azioni autonome di
mero accertamento di fatti giuridicamente rilevanti», perché
solo l'intera fattispecie, una volta perfezionatasi, può nella
sua interezza costituire oggetto di accertamento (ex aliis,
1017 PARTE PRIMA
Cass. n. 10039 del 2002, id., Rep. 2002, voce Infortuni sul
lavoro, n. 161).
8. - Dunque l'interesse ad agire, che legittima alla propo-
sizione della domanda, è dato dalla contestazione non già di
un fatto bensì di un diritto e non sono proponibili azioni au-
tonome di mero accertamento di fatti pur giuridicamente ri-
levanti, ma che costituiscano elementi frazionati della fatti-
specie costitutiva di un diritto, la quale può costituire ogget-
to di accertamento giudiziario solo nella funzione genetica
del diritto azionato e quindi nella sua interezza (Cass., sez.
un., 27187/06, id., 2007, I, 1780).
to
5. [sic] - In sostanza, si richiede che con la sentenza di
en
mero accertamento si ottenga un risultato giuridicamente
utile al fine di evitare il pregiudizio dell'attore relativamente
am
a quel diritto che viene dedotto in causa e non ad altri diver-
si diritti di cui lo stesso attore sia o possa divenire in futuro
on
titolare o per i quali possa avere necessità di contraddire
(Cass. 2785/71, id., Rep. 1971, voce Procedimento civile, n.
O
M abb
115; 1339/73, id., Rep. 1973, voce cit., n. 84).
M
6. - Deve, quindi, a fortiori, escludersi che, nel caso di
SI
specie, possa riconoscersi l'interesse ad agire in capo all'o-
IO in
dierna ricorrente che pretende di ottenere una sentenza di
AS
accertamento relativamente all'esatto adempimento di un
so
proprio obbligo contributivo nel presupposto che tale accer-
tamento la possa preservare da una eventuale futura azione
es
del dipendente, finalizzata ad ottenere la regolarizzazione
nc
contributiva, ovvero altra azione comunque correlata alla tu-
tela della sfera previdenziale del medesimo lavoratore.
D
co
7. - Viene chiesto al giudice di emettere una sentenza di
U
accertamento inidonea ad evitare la lesione del medesimo
LA
IO olo
diritto del datore di lavoro che forma oggetto della domanda
di accertamento ma che dovrebbe, semplicemente, tornargli
C
c
utile nel caso in cui il dipendente agisca nei suoi confronti.
O sci
LO
8. - È chiaro che in tale situazione difettano del tutto i
presupposti tradizionali che per costante giurisprudenza di
Fa
legittimità devono sorreggere l'interesse ad agire nelle azio-
ni di mero accertamento e cioè la corrispondenza tra i sog-
R
getti titolari del rapporto giuridico che si assume connotato
da oggettiva incertezza e soggetti processuali, nonché piena
corrispondenza della situazione da accertare rispetto a quel-
la pregiudicata.
9. - Infatti, questa corte di legittimità ha costantemente
negato la configurabilità di un unico rapporto previdenziale
trilatero, ossia intercorrente fra datore di lavoro-assicurante,
lavoratore-assicurato ed ente assicuratore e, per contro, ha
ribadito la configurazione di tre distinti rapporti bilaterali,
derivandone ad esempio l'impossibilità di ravvisare il liti-
sconsorzio necessario fra i tre soggetti ora detti, quando il
lavoratore avanzi pretese di contenuto contributivo contro il
datore. (Cass. 10 gennaio 1994, n. 169, id., Rep. 1994, voce
Intervento in causa e litisconsorzio, n. 14; 23 gennaio 1998,
n. 640, id., Rep. 1998, voce cit., n. 7; 7 agosto 2000, n.
10377, id., Rep. 2000, voce cit., n. 6; sez. un. 17 gennaio
2003, n. 683, id., Rep. 2003, voce Impiegato dello Stato, n.
1246; ord. 19 febbraio 2004, n. 3339, id., Rep. 2004, voce
cit., n. 1197).
10. - Inoltre, la fattispecie avente tale tipo di contenuto
contributivo non si risolve certamente nel solo accertamento
dell'an e del quantum degli obblighi contributivi gravanti
sul datore di lavoro, ma include anche l'accertamento di
condizioni specifiche che devono formare oggetto del giudi-
zio intercorrente tra lavoratore e datore di lavoro (v., in re-
lazione alla complessità della fattispecie di tale natura, Cass.
2630/14, id., Rep. 2014, voce Previdenza sociale, n. 392;
4805/12, id., Rep. 2012, voce Procedimento civile, n. 180).
11. - Il ricorso, dunque, va rigettato essendo la pronuncia
impugnata del tutto rispettosa dei principî più volte espressi
da questa Corte di cassazione.
————————
(1-2) I. - Nel senso che l'assenza di interesse ad agire è ri-
levabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimen-
to, salva la formazione di un giudicato sul punto, v. Cass. 29
IL FORO ITALIANO — 2018.
1018
settembre 2016, n. 19268, Foro it., Rep. 2016, voce Procedi-
mento civile, n. 182; 27 maggio 2008, n. 13829, id., 2008, I,
3204, secondo cui sussiste l'interesse ad agire ex art. 100
c.p.c., e di conseguenza a ricorrere per la cassazione del prov-
vedimento italiano di rimpatrio del minore anche se già ese-
guito, quando — per effetto del giudicato che si forma sull'or-
dine di rimpatrio — il provvedimento stesso contenga un ac-
certamento pregiudizievole per il ricorrente; 30 giugno 2006,
n. 15084, id., Rep. 2008, voce cit., n. 115, relativa all'emis-
sione di decreto ingiuntivo per il pagamento del compenso a
a
un c.t.u., in presenza di provvedimento di liquidazione del
medesimo compenso avente già efficacia di titolo esecutivo;
12 giugno 2006, n. 13593, id., Rep. 2006, voce Cassazione ci-
vile, n. 83, nel senso che nel giudizio di separazione personale
tra coniugi, stante, da un lato, l'irripetibilità delle somme ri-
scosse a titolo di assegno di mantenimento per effetto del
provvedimento presidenziale, emesso in via provvisoria ai
sensi dell'art. 708 c.p.c., e, dall'altro, l'esclusione dell'ultratti-
vità degli effetti scaturenti dal medesimo provvedimento pre-
sidenziale una volta che sia passata in giudicato la statuizione
escludente la sussistenza dei presupposti del diritto all'assegno
definitivo di mantenimento, deve ritenersi inammissibile, per
difetto di interesse, il ricorso per cassazione con il quale il co-
niuge, già beneficiario dell'assegno in via provvisoria, censuri
esclusivamente la data a partire dalla quale avrebbe perduto
efficacia il provvedimento presidenziale di fissazione di detto
assegno, ove non risulti che, per il periodo successivo a tale
data, vi sia stata percezione dell'assegno; difatti, l'accogli-
mento dell'impugnazione non permetterebbe al coniuge di
munirsi di un titolo per ottenere il pagamento degli importi
non riscossi dalla suddetta data, essendo ormai passata in giu-
dicato la statuizione escludente il diritto all'assegno di mante-
nimento, mentre la relativa pronuncia neppure sarebbe neces-
saria allo scopo di evitare la ripetizione delle somme incassate,
non risultando che esse siano state percepite; 25 febbraio
2002, n. 2721, id., Rep. 2002, voce Procedimento civile, n.
142, che esclude l'interesse dei proprietari di un immobile,
che avevano ottenuto dal giudice ordine di demolizione di
opere abusive eseguite dal proprietario di un immobile confi-
nante, ad agire per la dichiarazione di nullità della vendita del
suo immobile stipulata dal confinante al fine di sottrarsi alla
esecuzione dell'ordine di demolizione, giacché detta vendita
non poteva in alcun modo pregiudicare l'esecuzione coattiva
del provvedimento del giudice, avendo il giudicato efficacia
anche nei confronti degli aventi causa dalle parti del processo.
Nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Milano 6 luglio
2016, Giur. it., 2017, 401, con nota di SPIOTTA, relativa all'i-
nammissibilità dell'impugnazione del bilancio per intervenuta
decadenza ex art. 2434 bis c.c.; App. Milano 5 marzo 2015,
Foro it., Rep. 2016, voce Società, n. 677, secondo cui deve
pronunciarsi l'inammissibilità di una domanda di nullità (o an-
nullamento) di un bilancio, per difetto di interesse ad agire in
capo all'impugnante, qualora i bilanci relativi agli esercizi suc-
cessivi siano divenuti irretrattabili, a seguito dell'intervenuto
passaggio in giudicato delle sentenze di rigetto di (analoga)
impugnativa proposta avverso questi ultimi.
Vedi anche Corte conti, sez. II, 16 dicembre 1991, n. 370,
id., Rep. 1992, voce Responsabilità contabile, n. 1037: in ipo-
tesi di giudicato sulla liquidazione dei danni formatosi nel pro-
cesso penale a seguito di costituzione di parte civile del-
l'amministrazione danneggiata, e sempre che risulti reintegrato
completamente l'erario dell'interesse economico leso, la pro-
nuncia resa nel giudizio penale renderà inammissibile, per ca-
renza di interesse ad agire, l'azione proposta dal procuratore
generale della Corte dei conti.
II. - Il principio enunciato nella seconda massima in epigrafe
ribadisce che l'interesse ad agire deve essere concreto e non
teorico e generico, in quanto non è consentito al giudice risol-
vere questioni che non abbiano rispondenza con la fattispecie
litigiosa. L'orientamento è costante nella giurisprudenza di le-
gittimità sin da Cass., sez. un., 10 maggio 1969, n. 1609, id.,
1969, I, 1706. Più di recente, v. Cass., sez. un., 15 dicembre
2015, n. 25205, id., Rep. 2016, voce Procedimento civile, n.
183; App. Milano 17 ottobre 2012, id., Rep. 2013, voce cit., n.
142, e Società, 2013, 530, con nota di V. SALAFIA.
1019 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Vedi, inoltre, Cass. 23 dicembre 2009, n. 27151, Foro it.,
Rep. 2009, voce cit., n. 132, ove si precisa che deve essere ne-
gata la possibilità di sottoporre al vaglio giurisdizionale que-
stioni puramente di principio o accademiche; sez. un. 20 di-
cembre 2006, n. 27187, id., 2007, I, 1780, in base alla quale
non sono ammissibili questioni di interpretazioni di norme o di
atti contrattuali se non in via incidentale e strumentale alla pro-
nuncia sulla domanda principale di tutela del diritto; poiché la
tutela giurisdizionale è tutela di diritti, il processo, salvo casi
eccezionali predeterminati per legge, può essere utilizzato solo
come fondamento del diritto fatto valere in giudizio e non di
per sé, per gli effetti possibili e futuri.
to
Sotto il profilo dell'attualità dell'interesse ad agire, v. Cass.
en
31 luglio 2015, n. 16262, id., Rep. 2015, voce cit., n. 192, se-
condo cui l'interesse ad agire in un'azione di mero accertamen-
am
to non implica necessariamente l'attualità della lesione di un
diritto, essendo sufficiente uno stato di incertezza oggettiva,
on
anche non preesistente al processo, in quanto sorto nel corso di
giudizio a seguito della contestazione sull'esistenza di un rap-
O
M abb
porto giuridico o sull'esatta portata dei diritti e degli obblighi
M
da esso scaturenti, che non sia superabile se non con l'interven-
SI
to del giudice (nella specie, riguardante la cessione di contratto
IO in
di lavoro nell'ambito di un trasferimento di ramo d'azienda, la
AS
Suprema corte ha ritenuto sussistente l'interesse ad agire al fine
so
di individuare il reale datore di lavoro pur non avendo i lavora-
tori ceduti dedotto alcuna concreta conseguenza pregiudizievo-
es
le).
Da ultimo, in relazione all'inammissibilità dell'azione di ac-
nc
certamento di una mera situazione di fatto, in quanto l'azione
D
co
deve tendere all'accertamento di un diritto già sorto, v. Cass.
U
30 novembre 2017, n. 28821, id, 2018, I, 167, con nota di ri-
LA
chiami.
IO olo
C
III. - Sulla funzione dell'art. 100 c.p.c. la letteratura è vastis-
c
sima.
O sci
LO
In sintesi, constano due orientamenti di massima: il primo,
secondo cui l'interesse ad agire va inteso come «stato di lesio-
Fa
ne» del diritto dedotto in giudizio; il secondo, che guarda
all'interesse ad agire quale utilità per l'attore «del processo
R
come mezzo o come risultato». Per un'ampia panoramica, v., di
recente, C. CARIGLIA, Profili generali delle azioni di accerta-
mento negativo, Torino, 2013, 25.
Nell'ottica dell'interesse ad agire come filtro, v. M. MARI-
NELLI, La clausola generale dell'art. 100 c.p.c. Origini, meta-
morfosi e nuovi ruoli, Trento, 2005, 141, che attribuisce all'art.
100 c.p.c. il ruolo di criterio per ampliare la sfera di operatività
dell'azione di mero accertamento, che quindi potrebbe vertere
non soltanto su diritti soggettivi o rapporti giuridici in senso
stretto (cioè tipizzati e previsti dalla legge), ma anche su singo-
li aspetti contestati o oggettivamente incerti di un rapporto giu-
ridico e, così, su singole Vorfragen (certo non su meri fatti),
che conseguentemente assurgerebbero ad autonomi beni della
vita idonei al giudicato sostanziale.
Infine, v. M.F. GHIRGA, La meritevolezza della tutela richie-
sta. Contributo allo studio sull'abuso dell'azione giudiziale,
Milano, 2004; ID., Interesse ad agire (dir. proc. civ.), in
<www.treccani.it>, sulla scorta dell'insegnamento di CARNE-
LUTTI (Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1956, I,
325 ss.), secondo la quale, oltre alla indagine sull'utilità per
l'attore della tutela richiesta in astratto, operazione che si esau-
rirebbe nella verifica della corrispondenza dell'azione esercita-
ta a un tipo legalmente previsto, sarebbe necessaria l'ulteriore
verifica della compatibilità dell'azione esercitata con l'ordina-
mento e con l'insieme dei valori che lo stesso esprime non solo
in una prospettiva giuridica, ma anche socio-economica, do-
vendosi valutare così la meritevolezza della tutela richiesta.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1020
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza
12 luglio 2017, n. 17190; Pres. NAPPI, Rel. LAMORGESE,
P.M. (non indicato); C. (Avv. LIPERA) c. M. (Avv. FLO-
RIO). Conferma App. Catania 1° dicembre 2016.
Competenza civile — Responsabilità genitoriale — Limi-
tazione — Sentenza definitiva di separazione personale
dei coniugi — Competenza del tribunale ordinario (Cod.
civ., art. 151, 333; y disp. att. cod. civ., art. 38).
In materia di limitazione della responsabilità genitoriale è
a
competente il tribunale ordinario adìto per il giudizio di
separazione tra i genitori anche quando, al momento del-
la presentazione della domanda, esso si è concluso e il
giudizio di divorzio non è ancora stato introdotto. (1)
Fatti di causa. — C., pendente il giudizio di separazione
personale dal coniuge M. dinanzi al Tribunale ordinario di
Catania, chiedeva al tribunale per i minorenni della stessa
città di emettere nei confronti della moglie provvedimenti
limitativi della responsabilità genitoriale, lamentando suoi
comportamenti inadeguati e pregiudizievoli verso la figlia
minore M. (nata nel 2003).
Il tribunale adìto rigettava l'eccezione di incompetenza
sollevata dalla M., in favore del tribunale ordinario, rilevan-
do che il giudizio di separazione si era concluso con senten-
za definitiva del ... 2007 e che il giudizio di cessazione degli
effetti civili del matrimonio non era stato ancora avviato;
nel merito rigettava la domanda, escludendo l'esistenza di
pregiudizi per la figlia.
Il reclamo della M. era accolto dalla Corte d'appello di
Catania, con decreto in data 1° dicembre 2016, che afferma-
va l'incompetenza del tribunale per i minorenni a decidere
sul ricorso del C., essendo competente il tribunale ordinario,
e lo condannava alle spese di entrambi i gradi del giudizio.
Il C. ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di due
motivi; la M. ha resistito con controricorso.
Ragioni della decisione. — Preliminarmente, dev’essere
esaminata l'istanza di revoca del decreto in data 1° marzo
2017, ex art. 380 bis c.p.c., di fissazione dell'adunanza in
camera di consiglio, il ricorrente lamentando di non essere
stato messo nelle condizioni di conoscere le ragioni della
proposta del relatore e quindi di esercitare la difesa. L'istan-
za è infondata. Il citato art. 380 bis prevede che il suddetto
decreto debba soltanto indicare «se è stata ravvisata un'ipo-
tesi di inammissibilità, di manifesta infondatezza o di mani-
festa fondatezza». Ciò è quanto avvenuto nella specie,
avendo il decreto indicato l'infondatezza del primo motivo
(«il decreto impugnato resiste alle censure») e l'inammissi-
bilità del secondo.
Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione
dell'art. 38, 3° comma, disp. att. c.c., per avere erroneamen-
te affermato la competenza del tribunale ordinario sul ricor-
so da lui proposto per la limitazione della responsabilità ge-
nitoriale del coniuge M., mentre il giudizio di separazione si
era concluso con sentenza passata in giudicato e il giudizio
di divorzio non era stato introdotto.
Il motivo è infondato.
La Corte d'appello di Catania ha osservato che la richie-
sta del C. di provvedimenti limitativi della responsabilità
genitoriale nei confronti della M., comportando una modifi-
ca delle statuizioni adottate dal tribunale ordinario sulla se-
parazione, era da qualificare come richiesta di modifica del-
le condizioni della separazione e, quindi, di competenza di
quest'ultimo e non del tribunale per i minorenni.
La decisione impugnata è conforme alla giurisprudenza di
legittimità, la quale ha da tempo affermato il principio se-
condo cui la controversia relativa alla modifica delle condi-
zioni della separazione e del divorzio, nel cui giudizio sia
chiesto l'affidamento dei figli minori, appartiene all'esclu-
siva competenza del tribunale ordinario, anche quando la
domanda sia giustificata dall'esistenza di un grave pregiudi-
zio per i figli minori, non essendo tale circostanza idonea a
spostarne la competenza presso il tribunale per i minorenni
1021 PARTE PRIMA
(Cass. 20352/11, Foro it., 2013, I, 333). Quest’orientamento
si è consolidato anche dopo la modifica dell'art. 38, 1°
comma, disp. att. c.c. (a seguito dell'art. 3, 1° comma, l. 10
dicembre 2012 n. 219, applicabile ai giudizi instaurati a de-
correre dal 1° gennaio 2013), interpretato nel senso che,
quando sia pendente un giudizio di separazione o di divor-
zio, e fino alla sua definitiva conclusione, le azioni dirette
ad ottenere provvedimenti limitativi o ablativi della respon-
sabilità genitoriale sono di competenza del tribunale ordina-
rio, se sia pendente il giudizio di primo grado, e alla corte
d'appello in composizione ordinaria, se penda il termine per
to
l'impugnazione o sia stato proposto appello (Cass. 1349/15,
id., 2015, I, 1240; 432/16, id., 2016, I, 860). Il tribunale or-
en
dinario, in pendenza del giudizio di separazione o divorzio,
è competente a decidere, non solo, sull'affidamento dei figli
am
minori, ma anche sulle modalità attuative di esso, in ordine
alla regolamentazione dei rapporti tra il genitore non affida-
on
tario o non collocatario e i figli.
O
Questa conclusione è coerente con il principio di concen-
M abb
trazione delle tutele presso il giudice ordinario in presenza
M
di conflitti tra i genitori (Cass. 432/16, cit.; 8362/07, id.,
SI
2007, I, 2049) e non è scalfita dalle obiezioni secondo cui,
IO in
AS
nella specie, il giudizio di separazione si era concluso e il
giudizio di divorzio non era stato ancora introdotto alla data,
so
del 30 marzo 2015, in cui era stato depositato il ricorso al
es
tribunale per i minorenni. Infatti, essendo pendente il giudi-
zio di divorzio (iscritto a ruolo il 9 novembre 2015) nel qua-
nc
le il C. ha riproposto le medesime domande, i giudici di me-
D
rito, ai quali è riservata l'interpretazione della domanda,
co
hanno plausibilmente ritenuto che il ricorso ex art. 333 c.c.
fosse qualificabile come richiesta di modifica delle condi-
LA
IO olo
zioni di affidamento della prole, all'esito della cessazione
del rapporto coniugale.
C
c
Con il secondo motivo è denunciata la violazione dell'art.
O sci
LO
92 c.p.c., in ordine alla mancata compensazione delle spese
di lite.
Fa
Il motivo è inammissibile, rientrando la facoltà di com-
pensare le spese tra le parti nel potere discrezionale del giu-
R
dice di merito, con la conseguenza che la pronuncia di con-
danna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame
l'eventualità di una compensazione, non è censurabile in
Cassazione (Cass., sez. un., 14989/05, id., Rep. 2005, voce
Spese giudiziali civili, n. 10).
Il ricorso è rigettato.
————————
(1) In ordine ai provvedimenti ablativi o limitativi della re-
sponsabilità genitoriale, per la competenza del tribunale ordina-
rio presso il quale è in corso il procedimento di separazione
personale dei genitori, e non del tribunale per i minorenni che
resta, invece, competente se la relativa domanda è proposta
prima di quella di separazione, v. Cass. 13 marzo 2017, n.
6430, Foro it., 2017, I, 2413, con nota di richiami.
Nel senso che per i procedimenti limitativi o ablativi della
responsabilità genitoriale introdotti dopo il 1° gennaio 2013 dai
genitori o dal pubblico ministero è competente il giudice del
procedimento di separazione, divorzio o ex art. 316 c.c., già in
corso, anche se quest'ultimo versi in uno stato di quiescenza,
sia stata promossa impugnazione ovvero non sia ancora decor-
so il termine per la stessa., v., in particolare, Cass. 26 gennaio
2015, n. 1349, id., 2015, I, 1240, con note di C.M. CEA, L'art.
38 disp. att. c.c. ed i contrasti interni della Cassazione, e di B.
POLISENO, La concentrazione delle tutele nell'interesse del mi-
nore: un repentino revirement della Cassazione; e Giur. it.,
2015, 1107, con nota di F. TIZI, Competenza del tribunale ordi-
nario sull'azione di decadenza dalla responsabilità genitoriale.
Escludono la cumulabilità delle domande di adozione di
provvedimenti in favore dei figli minori nati fuori dal matri-
monio e di condanna di un convivente al rimborso delle spese
anticipate dall'altro per il mantenimento della prole perché
soggette a riti diversi, Trib. Roma 6 giugno 2017, Foro it.,
2017, I, 2867, nonché Trib. Milano 23 gennaio 2017, ibid.,
1075.
Il principio di concentrazione processuale della tutela del
minore ha trovato applicazione anche in deroga alle regole di
IL FORO ITALIANO — 2018.
1022
composizione dell'organo giudicante, sicché, in tema di ordini
di protezione contro gli abusi familiari, si è ritenuto ammissibi-
le il simultaneus processus innanzi al tribunale in composizio-
ne collegiale adìto per l'affidamento della figlia minore e per la
determinazione dell'assegno di mantenimento, nonostante la
specifica attribuzione ex art. 736 bis c.p.c. al tribunale in com-
posizione monocratica: v., da ultimo, Cass. 22 giugno 2017, n.
15482, ibid., 2658, con osservazioni di G. CASABURI.
Su questi specifici temi, cfr., per ulteriori approfondimenti,
B. POLISENO, Profili della tutela del minore nel processo civile,
a
Napoli, 2017, 198 ss.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione tributaria; sentenza 30
maggio 2017, n. 13584; Pres. BOTTA, Est. STALLA, P.M.
FUZIO (concl. conf.); Tummolo (Avv. OLIVETI) c. Soc.
Equitalia sud (Avv. POLISI), Agenzia delle entrate (Avv.
dello Stato). Conferma Comm. trib. reg. Campania 9 gen-
naio 2012.
Tributi in genere — Commissioni tributarie — Cartella
di pagamento non notificata — Impugnazione — Ter-
mine (D.leg. 31 dicembre 1992 n. 546, disposizioni sul
processo tributario in attuazione della delega al governo
contenuta nell'art. 30 l. 30 dicembre 1991 n. 413, art. 19,
21).
È tardiva l'impugnazione della cartella di pagamento non
notificata al contribuente che sia stata proposta, unita-
mente all'impugnazione del successivo provvedimento di
iscrizione di ipoteca legale, oltre il termine di sessanta
giorni dalla data nella quale il contribuente aveva avuto
contezza della pretesa tributaria a suo carico mediante ri-
lascio di estratto di ruolo. (1)
Fatti rilevanti e ragioni della decisione. — 1. - Leonardo
Tummolo propone due motivi di ricorso per la cassazione della
sentenza n. 5/50/12 del 9 gennaio 2012 con la quale la Com-
missione tributaria regionale di Napoli, in riforma della prima
decisione, ha ritenuto inammissibile il suo ricorso contro iscri-
zione di ipoteca legale, ex art. 77 d.p.r. 602/73, e prodromica
cartella di pagamento per Iva 1996; in quanto proposto (set-
tembre 2009) oltre il termine di sessanta giorni dalla data (19
febbraio 2009) nella quale egli aveva avuto contezza della pre-
tesa tributaria a suo carico mediante rilascio di estratto di ruolo.
Resistono con controricorso l'agenzia delle entrate ed Equi-
talia sud s.p.a.
Con ordinanza 19 ottobre 2016 questa corte ha disposto rin-
vio a nuovo ruolo per l'acquisizione del fascicolo d'ufficio
presso la Commissione tributaria regionale Campania.
Il Tummolo ha depositato memoria. (Omissis)
3. - Con il secondo motivo di ricorso si lamenta, ex art.
360, 1° comma, nn. 3 e 5, c.p.c., omessa, insufficiente o con-
traddittoria motivazione, nonché violazione dell'art. 21 d.leg.
546/92, per avere la commissione tributaria regionale rilevato
— d'ufficio — la tardività del ricorso introduttivo perché no-
tificato più di sessanta giorni dopo l'ottenimento dell'estratto
di ruolo, nonostante che l'oggetto dell'impugnativa non fosse
quest'ultimo atto, ma il provvedimento di iscrizione di ipote-
ca legale mai a lui notificato, al pari delle cartelle di paga-
mento ad esso prodromiche.
Nemmeno questo motivo può trovare accoglimento.
Va premesso che la verifica della rituale e tempestiva intro-
duzione del giudizio impugnatorio rientra nel potere-dovere
del giudice, così da dover essere effettuata anche d'ufficio sul-
la base delle risultanze in atti. La sentenza della commissione
tributaria regionale non può dunque essere censurata sotto il
1023 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
profilo del rilievo d'ufficio della tardiva proposizione del ri-
corso originario; indipendentemente dall'omesso rilievo della
circostanza da parte del primo giudice.
Ciò posto, si osserva come il Tummolo abbia qui opposto
la cartella di pagamento quale atto di esazione intermedio tra
l'iscrizione a ruolo del credito tributario, a monte, e l'iscri-
zione di ipoteca legale ex art. 77 d.p.r. 602/73, a valle.
L'assunto fondamentale è che tale cartella di pagamento
non gli venne ritualmente notificata, così come nemmeno l'i-
scrizione ipotecaria che su quella cartella si è basata.
Da qui, la rivendicazione da parte del contribuente del
to
proprio diritto di impugnare la cartella di pagamento una vol-
en
ta venuto a conoscenza — con la comunicazione dell'estratto
di ruolo da lui stesso sollecitata — della pretesa impositiva a
am
suo carico.
Tale diritto va, in linea di principio, senz’altro riconosciu-
on
to; ma il suo esercizio doveva avvenire, come osservato dalla
commissione tributaria regionale, nel rispetto del termine
O
M abb
generale di impugnazione di cui all'art. 21 d.leg. 546/92.
M
In ordine all'impugnabilità dell'estratto di ruolo — inteso
SI
però non quale mero ‘documento’ rappresentativo, bensì nel
IO in
suo sostrato sostanziale e contenutistico di atto amministrati-
AS
vo pretensivo riferito ad una specifica posizione soggettiva
so
—, nel caso di mancata notificazione della cartella di paga-
es
mento che su di esso si fonda, basterà qui richiamare quanto
stabilito da sez. un. 19704/15 (Foro it., 2015, I, 3461), se-
nc
condo cui «il contribuente può impugnare la cartella di pa-
D
gamento della quale — a causa dell'invalidità della relativa
co
notifica — sia venuto a conoscenza solo attraverso un estrat-
U
to di ruolo rilasciato su sua richiesta dal concessionario della
LA
IO olo
riscossione; a ciò non osta l'ultima parte del 3° comma del-
l'art. 19 d.leg. n. 546 del 1992, in quanto una lettura costitu-
C
c
zionalmente orientata impone di ritenere che l'impugnabilità
O sci
LO
dell'atto precedente non notificato unitamente all'atto suc-
cessivo notificato — impugnabilità prevista da tale norma —
Fa
non costituisca l'unica possibilità di far valere l'invalidità
della notifica di un atto del quale il contribuente sia comun-
R
que venuto legittimamente a conoscenza e quindi non esclu-
da la possibilità di far valere l'invalidità stessa anche prima,
giacché l'esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale non
può essere compresso, ritardato, reso più difficile o gravoso,
ove non ricorra la stringente necessità di garantire diritti o
interessi di pari rilievo, rispetto ai quali si ponga un concreto
problema di reciproca limitazione».
Nella sentenza in oggetto, le sezioni unite hanno affrontato
proprio la questione dell'ammissibilità dell'impugnazione
della cartella invalidamente notificata (e conosciuta attraver-
so l'estratto di ruolo), con la precisazione «che le considera-
zioni che saranno esposte in proposito devono intendersi ri-
feribili anche alla impugnazione del ruolo, attesa la coinci-
denza della notificazione della cartella con quella del ruolo».
La conclusione alla quale è pervenuta la sentenza delle se-
zioni unite è stata nel senso di escludere, nell'interpretazione
dell'ultima parte del 3° comma dell'art. 19 cit., che l'impu-
gnazione di un atto non notificato possa avvenire sempre e
soltanto unitamente all'impugnazione di un atto successivo
notificato; ben potendo ammettersi la possibilità, per il con-
tribuente, di far valere l'invalidità dell'atto anche prima che
gli sia regolarmente notificato con un atto successivo e per il
solo fatto di esserne venuto a completa conoscenza.
Si osserva ancora nella sentenza che: «se è vero che, come
sopra rilevato, non è sufficiente la prova della ‘piena cono-
scenza’ dell'atto ai fini della decorrenza dei suddetti termini,
ma è necessaria una comunicazione effettuata nei modi pre-
visti dalla legge, è anche vero che ciò non può impedire
l'impugnabilità dell'atto (del quale il contribuente sia venuto
‘comunque’ a conoscenza), ma soltanto, appunto, la decor-
renza dei relativi termini di impugnazione in danno del con-
tribuente, distinzione che risulta ben chiara nella giurispru-
denza di questo giudice di legittimità (v. sul punto, tra le al-
tre, sez. un. n. 3773 del 2014, nonché Cass. nn. 17010 del
2012, id., 2012, I, 2962, e 24916 del 2013, id., Rep. 2013,
voce Tributi in genere, n. 1442) secondo la quale l'ammissi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1024
bilità di una tutela ‘anticipata’ non comporta l'onere, bensì
solo la facoltà dell'impugnazione, il cui mancato esercizio
non determina alcuna conseguenza sfavorevole in ordine alla
possibilità di contestare successivamente, in ipotesi dopo la
notifica di un atto ‘tipico’, la pretesa della quale il contri-
buente sia venuto a conoscenza».
Orbene, posto questo principio, resta che la facoltà di im-
pugnazione deve essere esercitata — secondo regola genera-
le — nel rispetto del termine previsto di sessanta giorni ex
art. 21 cit.; sicché l'avvenuta conoscenza dell'atto esplica ef-
a
fetto in ordine non soltanto alla determinazione in capo al
contribuente della legittimazione ad impugnare, ma anche al
termine di esercizio di tale legittimazione.
Tanto più considerato che né la tipologia non direttamente
impositiva dell'atto impugnato, né le modalità non notifica-
torie della sua conoscenza da parte del contribuente sono in
grado di mutare — mediante l'ipotetica configurazione, in
realtà non prevista dall'ordinamento, di un'azione, sempre
proponibile, di accertamento negativo del debito tributario
— la natura prettamente impugnatoria del processo di cui
l'atto viene a costituire l'oggetto precipuo; con conseguente
applicabilità delle modalità generali di introduzione del giu-
dizio di impugnazione, a cominciare appunto dal termine de-
cadenziale di proposizione.
È dunque evidente che tale termine debba essere osservato
per il solo fatto che l'impugnazione venga proposta; ed indi-
pendentemente dalla sua facoltatività in tutti quei casi nei
quali si ritenga comunque la permanenza, in capo al contri-
buente, del diritto di impugnare anche il primo atto impositi-
vo in senso stretto che gli venga successivamente notificato
(Cass. 2616/15, id., Rep. 2015, voce cit., n. 1489; 15597/15,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 20611/16,
ibid., e altre).
Consegue da ciò che, nel caso — come quello di specie —
di impugnazione tardiva, l'atto denotante la pretesa impositi-
va diverrà anch’esso definitivo (al pari di quanto accadrebbe
nel caso di estinzione del giudizio tempestivamente propo-
sto); sebbene, vista la sua (momentanea) inidoneità a produr-
re effetti di natura provvedimentale, autoritativa ed esecuti-
va, soltanto nel senso formale della preclusione alla sua ulte-
riore ed autonoma impugnabilità. Fermo comunque restando
— come indicato dalla giurisprudenza richiamata — il diritto
di successiva impugnazione dell'atto impositivo propriamen-
te detto, all'esito della sua notificazione.
In definitiva, assodato che, per ragioni di tutela del contri-
buente e di buon andamento della pubblica amministrazione
(valori che presuppongono entrambi la sollecitazione tempe-
stiva, e non esperibile sine die, della verifica giurisdiziona-
le), ogni atto adottato dall'ente impositore che porti a cono-
scenza del contribuente una specifica pretesa tributaria —
con esplicitazione delle sue concrete ragioni fattuali e giuri-
diche ed anche senza necessità che si manifesti in forma au-
toritativa — è impugnabile davanti al giudice tributario, per
quanto non incluso nell'elenco di cui all'art. 19 d.leg. 546/92
è tuttavia necessario che l'impugnazione così proposta ri-
sponda alla disciplina generale che le è propria. In primo
luogo, essa dovrà dunque rispondere al requisito di tempesti-
vità ex art. 21 d.leg. 546/92; requisito la cui sussistenza deve
essere provata, per regola generale, dallo stesso ricorrente
con riguardo alla data di avvenuta conoscenza dell'atto
enunciativo della pretesa tributaria contestata.
Nella specie, tale data è stata dallo stesso Tummolo indi-
viduata in quella (19 febbraio 2009) di rilascio di stampa del-
l'estratto di ruolo; a fronte di un'impugnazione da lui propo-
sta circa sette mesi dopo.
Né varrebbe obiettare, con il ricorrente, che oggetto del-
l'impugnazione non sarebbe qui stato l'estratto di ruolo, ma
solo il provvedimento di iscrizione di ipoteca legale ex art.
77 d.p.r. 602/73.
L'effettività della controversia rende infatti evidente che il
contribuente ha inteso sostenere l'insussistenza della pretesa
tributaria (di cui ha affermato la prescrizione) e, inoltre, con-
trastare la legittimità della riscossione in assenza di valida
1025 PARTE PRIMA
notificazione della cartella di pagamento; spingendosi dun-
que ben oltre, ed assai più in radice, rispetto all'accertamento
negativo dei presupposti di iscrizione ipotecaria, ovvero ai
vizi propri di quest'ultima.
Riferire il ricorso introduttivo all'iscrizione ipotecaria —
dovendosi dare necessariamente ingresso ad una ricostruzio-
ne sostanziale e non nominalistica della volontà della parte
— non giova pertanto al Tummolo; tanto più considerato che
l'iscrizione ipotecaria in quanto tale, ancorché in effetti
anch’essa autonomamente impugnabile ex art. 19, 1° comma,
lett. e bis), cit., come introdotto dal d.l. 223/06, è qui inter-
to
venuta prima della comunicazione dell'estratto di ruolo; il
en
quale fu anzi richiesto dal contribuente, proprio a seguito e
per effetto dell'accertamento casuale di conservatoria del-
am
l'iscrizione ipotecaria.
Dal che consegue, a fortiori, la rilevata decadenza.
on
————————
O
M abb
(1) La sentenza in epigrafe, per una parte, si colloca nel solco
M
di quel consolidato orientamento secondo cui l'art. 19, 3° com-
SI
ma, d.leg. n. 546 del 1992 va interpretato nel senso che l'atto
IO in
precedente non notificato può essere impugnato tanto unitamen-
AS
te all'atto successivo notificato, quanto allorché il contribuente
so
ne sia comunque venuto legittimamente a conoscenza, e quindi
anche prima della notifica di ulteriori atti della sequenza proce-
es
dimentale (cfr. Cass., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704, Foro
nc
it., 2015, I, 3461, e Lavoro e prev. oggi, 2016, 80, con nota di
CASARI, Ruolo ed estratto di ruolo: autonoma impugnabilità?;
D
co
Riv. giur. trib., 2016, 34, con nota di CERIONI, La Cassazione
U
riforma il processo tributario: dalle azioni impugnatorie a quel-
LA
la di accertamento dell'obbligazione tributaria; Riv. dir. trib.,
IO olo
2016, II, 163, con nota di CORDA, Riflessioni in merito all'im-
C
pugnabilità dell'estratto di ruolo; Giur. it., 2016, 1983, con no-
c
ta di CANÈ, Sulla impugnabilità, nel processo tributario, di atti
O sci
LO
non notificati; Corriere trib., 2015, 4377, con nota di BRUZZO-
NE, Le sezioni unite ammettono l'impugnazione di cartella e/o
Fa
ruolo sulla base dell'«estratto di ruolo»; Bollettino trib., 2015,
1574, con nota di CARNIMEO, Gli «atti tributari», ancorché in-
R
validamente notificati, sono sempre impugnabili dal contribuen-
te che sia venuto «comunque» a conoscenza della loro esisten-
za; v. anche CICALA, Gli atti impugnabili e i presupposti del-
l'impugnazione: considerazioni sparse alla luce della sentenza
della Corte di cassazione 19704/15 sulla impugnabilità del ruo-
lo, ibid., 1525, nella quale si sottolinea che l'esercizio del diritto
alla tutela giurisdizionale non può essere compresso, ritardato,
reso più difficile o gravoso ove non ricorra la stringente necessi-
tà di garantire diritti o interessi di pari rilievo, rispetto ai quali si
ponga un concreto problema di reciproca limitazione); per
un'altra parte, introduce — con statuizione che non trova, nella
giurisprudenza edita della Suprema corte, precedenti in tali esat-
ti termini — il limite temporale di sessanta giorni dalla cono-
scenza dell'atto prodromico non notificato per proporre l'impu-
gnazione avverso questo.
Sul termine per la proposizione del ricorso contro l'atto im-
positivo, in caso di notifica nulla, v. Cass. 4 febbraio 2011, n.
2728, Foro it., Rep. 2011, voce Tributi in genere, n. 1678, per la
quale lo stesso decorre dal momento di effettiva conoscenza del
provvedimento, che rappresenta una circostanza che deve essere
dimostrata dall'amministrazione finanziaria che eccepisce la
tardività del ricorso.
La sentenza in epigrafe è annotata da RUSSO, in Fisco, 2017,
2677.
Del principio di diritto enunciato in massima fa applicazione
Cass., ord. 30 gennaio 2018, n. 2317, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1026
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 7
marzo 2017, n. 5630; Pres. DI AMATO, Est. DE STEFANO,
P.M. MISTRI (concl. conf.); Battisti (Avv. VOLGGER) c.
Cassa Raiffeisen Oltradige (Avv. SPINELLI GIORDANO,
GALLETTI). Cassa App. Trento-Bolzano 16 novembre 2013
e decide nel merito.
Ipoteca –– Crediti derivanti da mutui — Apertura di
credito atipica o mista — Indeterminatezza (Cod. civ.,
art. 1813, 2808, 2809).
a
Fideiussione e mandato di credito — Liberazione del fi-
deiussore — Estinzione dell'obbligazione principale —
Carattere non satisfattivo per il creditore — Irrilevan-
za (Cod. civ., art. 1230, 1844, 1944, 1957).
Deve escludersi la possibilità di un'ipoteca per crediti che
non siano dipendenti da un rapporto già esistente al mo-
mento della costituzione della garanzia, quali quelli deri-
vanti da mutui previsti come una delle forme alternative
di un'apertura di credito atipica o mista, le cui condizioni
economiche e contrattuali siano tuttavia rimesse a succes-
sive pattuizioni, con un generico riferimento alle condi-
zioni di mercato e senza alcun vincolo giuridico a con-
trarre o senza alcuna predeterminazione del relativo con-
tenuto. (1)
Fatta salva una diversa previsione contrattuale, non osta
alla liberazione del fideiussore la circostanza che l'estin-
zione dell'obbligazione principale abbia carattere non sa-
tisfattivo per il creditore, per essere il credito originario
sostanzialmente immutato, in quanto ristrutturato o sosti-
tuito nella sua composizione sulla base di ulteriori finan-
ziamenti o condotte di tolleranza da parte del medesimo
creditore. (2)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Trento, sezione
distaccata di Bolzano, in accoglimento del gravame della Cas-
sa Raiffeisen Oltradige soc. coop. avverso la sentenza del Tri-
bunale di Bolzano 1355/10, respinse la domanda proposta con
atto di citazione 11 settembre 2009 da Eleonore Battisti per la
cancellazione, per intervenuta estinzione, delle ipoteche da lei
costituite quale terza datrice in favore di quella ed a garanzia
di due contratti di finanziamento con quella stipulati dal-
l'allora suo convivente Renato Zenoniani, il 2-3 agosto 2000
per lire 400 milioni ed il 7 giugno 2001 per euro 93.000, defi-
niti Krediteröffnung in Form des Kontokorrents mit hy-
pothekarischer Sicherstellung («apertura di credito in forma di
conto corrente bancario con garanzia ipotecaria»), accogliendo
parzialmente le domande riconvenzionali di condanna della
Battisti al pagamento di somme in forza delle garanzie, reali e
personali, prestate dalla stessa Battisti per le esposizioni origi-
narie dello Zenoniani nei confronti della cassa.
2. - In estrema sintesi, disattesa preliminarmente l'eccezione
di nullità dell'atto di appello in quanto redatto in lingua italia-
na benché l'intero primo grado si fosse svolto in lingua tede-
sca, la corte di merito, poiché i contratti garantiti avevano pre-
visto l'eventualità di un utilizzo anche promiscuo dell'affi-
damento non solo mediante anticipi o sconti, ma pure median-
te finanziamenti in lire o euro o valute estere «le cui condizio-
ni contrattuali ed economiche» sarebbero state «di volta in
volta determinate tenuto conto dell'andamento del mercato»,
ritenne trattarsi di contratti dal contenuto più complesso ed an-
zi di veri e propri «accordi quadro», sicché l'ipoteca non si era
estinta col rimborso dei primi utilizzi successivi alla sua costi-
tuzione, poiché i relativi pagamenti erano derivati dall'accre-
dito di mutui a tale scopo nuovamente concessi dalla stessa af-
fidante in esecuzione di un medesimo programma contrattuale
«anche eventuale» ed «in dipendenza di un rapporto già esi-
stente»; e discorso sostanzialmente analogo pose a fondamen-
to delle fideiussioni prestate dalla Battisti, rilevando come l'e-
stinzione dei crediti garantiti non si era avuta con la diminu-
zione della complessiva debitoria del debitore principale ma
con la concessione di altri finanziamenti in sostanziale rinnovo
dei primi, tanto da condannare la garante — nei limiti fissati
1027 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
nei contratti di fideiussione ed a titolo di garanzia per i non
onorati debiti del debitore principale — al pagamento di som-
me fino al massimo di euro (18.850 più 32.500 più 72.800, pa-
ri a totali) 126.150, oltre al settantacinque per cento delle spe-
se di lite del doppio grado.
3. - Per la cassazione di tale sentenza, resa il 16 novembre
2013 col. n. 164, ricorre oggi la Battisti, affidandosi a sette
motivi; resiste con controricorso la Cassa Raiffeisen Oltradige
soc. coop.; e, prodotte da entrambe le parti memorie ai sensi
dell'art. 378 c.p.c., la causa è stata infine discussa alla pubbli-
ca udienza del 30 gennaio 2017.
to
Ragioni della decisione. — (Omissis). 9. - Può ora passarsi
en
alla disamina della prima delle due questioni di merito, che at-
tiene alla pretesa efficacia di un'ipoteca per contratti di mutuo
am
riferiti ad aperture di credito atipiche o aventi natura di accor-
do quadro, ovverosia all'utile riferibilità della garanzia ipote-
on
caria prestata in relazione ad una peculiare apertura di credito,
O
articolata su di una serie potenziale ma indefinita di contratti
M abb
successivi.
M
10. - La complessiva censura si articola su diversi profili e
SI
tramite cinque motivi, visto che la ricorrente Battisti:
IO in
AS
a) col secondo motivo denuncia:
so
— in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c., «violazione e/o fal-
sa applicazione dell'art. 329, 2° comma, c.p.c. per omesso ri-
es
lievo di giudicato interno su un fatto controverso e decisivo
per la controversia; violazione e/o falsa applicazione dell'art.
nc
342 c.p.c. per omessa declaratoria di inammissibilità del-
D
co
l'appello per mancata impugnazione specifica di una ragione,
U
autonoma e indipendente, su cui reggeva la sentenza di prime
LA
IO olo
cure, violazione e/o falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. per
extra petitum in sede di appello»;
C
c
— in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., «violazione e/o fal-
O sci
LO
sa applicazione degli art. 1842 e 1843 c.c.»;
— e tanto per non avere la gravata sentenza considerato il
Fa
passaggio in giudicato dell'autonomo accertamento fattuale,
operato dal primo giudice dopo l'accertamento della totale in-
R
dipendenza e novità del successivo comportamento negoziale,
della stipula dei mutui allorché erano già stati utilizzati ed ol-
trepassati gli importi massimi del credito pattuiti nei due con-
tratti di apertura di credito;
b) col terzo motivo deduce, in relazione all'art. 360, n. 5,
c.p.c., «omesso esame circa il fatto decisivo per il giudizio,
oggetto di discussione tra le parti, della contestuale utilizza-
zione delle forme di credito»; individuato il fatto suddetto nel-
l'idoneità dei mutui a sostituire la precedente forma di utilizzo
di apertura di credito in conto corrente o a ricostituire la prov-
vista sul conto corrente;
c) col quarto motivo si duole, in relazione all'art. 360, n. 3,
c.p.c., di «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1418, 2°
comma, c.c. in combinazione con l'art. 1346 c.c., anche alla
luce dell'art. 117 t.u.b.»; lamentando il difetto di determina-
zione e specificazione delle condizioni contrattuali ed econo-
miche dei futuri ed eventuali mutui, con difetto del requisito di
specialità dell'ipoteca ai sensi degli art. 2809 e 2852 c.c.;
d) col quinto motivo adduce, in relazione all'art. 360, n. 3,
c.p.c., «violazione e/o falsa applicazione degli art. 2808, 2809,
2839, 2841 e 2852 c.c.; violazione e/o falsa applicazione del-
l'art. 1844, 1° comma, c.c. e dell'art. 2878, n. 3, c.c.; violazio-
ne e/o falsa applicazione del principio di etero-determinazione
dell'obbligazione ex art. 1173 c.c., dell'art. 1192 c.c. e del-
l'art. 1843, 1° comma, c.c.»; contestando l'applicazione del
principio di specialità dell'ipoteca fatta dalla corte di merito
alla fattispecie in esame, nonostante l'impossibilità di configu-
rare perfino anche solo un accordo preliminare a stipulare dei
mutui o comunque aventi un oggetto determinabile;
e) col sesto motivo lamenta, in relazione all'art. 360, n. 3,
c.p.c., «violazione e/o falsa applicazione del canone di interpre-
tazione letterale del contratto ex art. 1362, 1° comma, c.c.»:
contestando anche l'ulteriore asserzione del giudice di merito
sulla validità di un'ipoteca per un nuovo contratto di mutuo,
concesso quando quello precedente era tutt’altro che rimborsato.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1028
11. - Di tali cinque motivi assume logica e preliminare rile-
vanza il quinto, suscettibile di comportare l'assorbimento de-
gli altri: ed esso è fondato.
12. - La ratio decidendi della corte territoriale riposa sulla
riconduzione dei mutui che si vorrebbero coperti dalla garan-
zia ipotecaria (del 21 febbraio 2005 per euro 206.500, del 26
maggio 2008 per la stessa somma, del 12 giugno 2001 per eu-
ro 93.000, del 4 giugno 2002 per euro 93.000, del 21 febbraio
2005 per la stessa somma) alle aperture di credito in forma di
conto corrente (linea di credito mista garantita da ipoteca) sti-
a
pulate il 2-3 agosto 2000 ed il 7 giugno 2001 e qualificate co-
me contratti misti ed anzi «accordi quadro», siccome consi-
stenti in aperture di credito «in senso lato ed atecnico», visto
che una delle forme di utilizzo di quelle era appunto la conces-
sione di successivi finanziamenti, le cui «condizioni contrat-
tuali ed economiche» sarebbero state «di caso in caso fissate
tenendo conto della situazione del mercato», con la sola previ-
sione che con l'estinzione del singolo finanziamento la dispo-
nibilità della provvista sarebbe stata ripristinata.
13. - La stessa corte territoriale, escluso pure il carattere no-
vativo dei mutui stipulati di volta in volta, ritiene che questi
costituissero la «semplice attuazione del programma contrat-
tuale, anche eventuale, già recato dai contratti base», sicché
poteva applicarsi la giurisprudenza di legittimità in tema di
necessaria determinatezza dell'ipoteca ed individuabilità del
rapporto già esistente (richiamando sul punto Cass. 3997/00,
Foro it., Rep. 2000, voce Ipoteca, n. 7; 10521/95, id., Rep.
1996, voce cit., n. 16 — di cui riporta ampi stralci — e
686/75, id., Rep. 1975, voce cit., n. 3, oltre a Cass. 10521/95
in tema di somministrazione), dinanzi ad un «vincolo negozia-
le irrevocabile almeno di una delle due parti», con «un'idonea
specificazione del rapporto base, che andava ben al di là della
individuazione solo con il riferimento ai suoi soggetti»; e valo-
rizza pure il consenso prestato dalla Battisti al mantenimento
dell'ipoteca pure nel caso di una — peraltro non qui ravvisata
— novazione; mentre esclude che il nesso tra i nuovi mutui e i
«contratti base» potesse ritenersi reciso dal fatto che lo Zeno-
niani avesse contratto quelli quando aveva già esaurito del tut-
to gli importi delle due linee di credito, essendo i mutui «con-
cepiti come sostitutivi delle forme di utilizzo precedenti».
14. - Dei principî in tema di necessaria determinatezza e
specialità della garanzia ipotecaria, informatori dell'istituto
nell'ordinamento nazionale, nonostante siano stati ben richia-
mati almeno i primi, la corte di merito non ha però fatto cor-
retta applicazione nella specie, in cui i crediti, cui ha concluso
validamente riferirsi la garanzia, non possono invece in alcun
modo dirsi dipendenti da un rapporto esistente al momento in
cui l'ipoteca è stata concessa.
15. - È noto (così, testualmente, già Cass. 6 novembre 2006,
n. 23669, id., Rep. 2006, voce cit., n. 10) che «l'ipoteca può
essere concessa e iscritta soltanto per un determinato credito
(c.d. accessorietà dell'ipoteca), il quale deve essere, a pena di
nullità, sufficientemente descritto e individuato nel titolo, a
sua volta richiamato nelle note di iscrizione (c.d. soggettività
dell'ipoteca)»; che, inoltre, «l'accessorietà dell'ipoteca ne de-
nota la mancanza di autonomia rispetto all'obbligazione ga-
rantita», mentre «la specialità soggettiva, espressamente af-
fermata dall'art. 2809 c.c. indica, a sua volta, che, per la vali-
dità stessa del vincolo ipotecario, è necessaria l'individuazione
del credito garantito e la specificazione della somma dovuta;
essa è un naturale completamento del principio della determi-
natezza, che attiene all'individuazione del contenuto sostan-
ziale del credito garantito e sta a significare che la legge non
consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un
credito diverso da quello garantito».
16. - L'accessorietà — sebbene non implichi necessaria-
mente «un'assoluta ed univoca dipendenza del rapporto di ga-
ranzia dal rapporto garantito», come si esprime Cass., sez. un.,
18 febbraio 2010, n. 3947 (id., 2010, I, 2799) — è peraltro un
carattere indefettibile del concetto stesso di garanzia, siccome
costantemente e tradizionalmente interpretato nel nostro ordi-
namento e rispondente del resto ad una nozione comunemente
1029 PARTE PRIMA
accettata: riconducendosi appunto il senso primordiale del
concetto, anche esterno al mondo giuridico, ad un oggetto
esterno o diverso al rapporto di garanzia in sé considerato, cui
il garante è istituzionalmente ed originariamente estraneo ed al
quale sceglie di aggiungere il rapporto ulteriore in cui egli è
invece protagonista, a rafforzamento del primo ed al fine di in-
fluire sulle vicende (sovente a partire da quella genetica e per-
fino onde determinare positivamente le parti di quello a con-
cluderlo) del medesimo o comunque di influenzare l'autorego-
lamentazione di questo.
17. - La giurisprudenza di legittimità assolutamente conso-
to
lidata e la prevalente dottrina tradizionale hanno poi postulato
en
per l'ipoteca uno stretto nesso di subalternità funzionale, es-
sendo il suo scopo indissolubilmente legato all'appagamento
am
di un interesse esterno alla sua fattispecie genetica, sicché essa
«non può ... aver vita se non come fonte di una situazione che
on
accede ad altra situazione»; e, sulla base dell'esegesi degli art.
2809 e 2852 c.c., hanno desunto per tale diritto reale immobi-
O
M abb
liare di garanzia le ulteriori caratteristiche strutturali — e per-
M
ciò indefettibili — dell'accessorietà e della specialità, nella
SI
sua duplice declinazione di specialità oggettiva (che riguarda
IO in
l'oggetto vincolato, di cui al primo inciso del 1° comma del-
AS
l'art. 2809 c.c.) e di specialità soggettiva, quest'ultima intesa
so
non solo — e non tanto — nel senso della necessaria specifi-
cazione della somma dovuta (come testualmente si esprime il
es
secondo inciso del 1° comma dell'art. 2809 c.c.), ma anche —
nc
e soprattutto — nella precisa individuazione del credito garan-
D
tito (così Cass. 27 agosto 2014, n. 18325, id., Rep. 2014, voce
co
cit., n. 11).
U
18. - Quest’ultima, poi, va rapportata al titolo della relativa
LA
IO olo
obbligazione, sicché «il titolo costitutivo dell'ipoteca deve
contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della
C
c
fonte e della prestazione che individuano il credito, così da as-
O sci
LO
sicurare la sua originaria determinatezza, presupposto fonda-
mentale della fattispecie ipotecaria» (Cass. 3 aprile 2000, n.
Fa
3997, cit.): infatti (così, testualmente, Cass. 24 febbraio 1975,
n. 686, cit.), «dalla disposizione dell'art. 2852 c.c., che, am-
R
mettendo la costituzione di ipoteca anche per crediti soltanto
eventuali, richiede tuttavia che si tratti di crediti che possano
nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, si può de-
durre non solo l'esclusione della possibilità di un'ipoteca per
crediti futuri determinata unicamente in relazione ai soggetti
del rapporto, ma anche la necessità che del «rapporto esisten-
te» da cui può nascere il credito che legittima l'iscrizione deb-
bano essere indicati nel titolo gli estremi sufficienti ad indivi-
duarlo»; e ciò in quanto «la necessità della determinatezza del
credito e non della sua mera determinabilità — la specialità
dell'ipoteca quanto al credito e non solo quanto ai beni — na-
sce ... dall'essenza stessa dell'ipoteca, che vincola un bene e lo
segue nei suoi trasferimenti da un soggetto all'altro, per cui lo
stabilire in modo certo e preciso, nel momento in cui il diritto
reale di garanzia sorge, quale sia il credito da esso garantito, è
un'esigenza da realizzare nell'interesse sia della circolazione
dei beni, sia della tutela del terzo acquirente».
19. - Costituisce estrinsecazione di tali principî l'orienta-
mento ermeneutico di questa corte, al quale è convinta opinio-
ne del collegio che sia doveroso assicurare continuità, in base
al quale «la relazione fra rapporto in corso e credito futuro, al
fine della riferibilità al secondo della garanzia ipotecaria, deve
essere, alla stregua del citato art. 2852 c.c., di ‘dipendenza’ e,
quindi, esige che il credito stesso trovi in quel rapporto non
fonte indiretta o mero collegamento, ma titolo ed origine cau-
sale», sicché, «con specifico riferimento ai rapporti bancari,
deve ritenersi che il cliente possa concedere ipoteca alla banca
non solo per debiti già costituiti o contestualmente creati, con
contratti anteriori o coevi, ma anche per debiti che insorgeran-
no in prosieguo, in base all'esecuzione di tali contratti e per
effetto dei patti in essi inseriti» (Cass. 23 marzo 1994, n. 2786,
id., Rep. 1994, voce Fallimento, n. 503; 31 agosto 2011, n.
17886, id., Rep. 2011, voce Esecuzione forzata in genere, n.
28); ciò che peraltro esclude, ad esempio, la validità di un'ipo-
teca a garanzia di un generale contratto che si esaurisca in un
«accordo di tipo programmatico o preliminare, ... costitutivo
IL FORO ITALIANO — 2018.
1030
del diritto-dovere di stipulare determinati successivi contratti,
nel concorso di determinate circostanze», il quale «non può
essere il titolo immediato e diretto dei crediti-debiti che insor-
gano con la conclusione ed esecuzione di detti successivi con-
tratti» (Cass. n. 2786 del 1994, cit.).
20. - Invero, la necessaria accessorietà e specialità del-
l'ipoteca trova la sua giustificazione nella gravità delle conse-
guenze che essa comporta sia per la libera circolazione del be-
ne che per l'alterazione della regola generale della par condi-
cio creditorum: sicché a tutela di entrambi i quali principî, tra
a
loro congiuntamente considerati e nella loro reciproca interre-
lazione, è indispensabile che, al momento della costituzione di
quel diritto reale e soprattutto dell'iscrizione della relativa
formalità a tutti conoscibile, sia precisamente identificabile, in
base a criteri obiettivi e certi, l'ammontare del credito esisten-
te o anche futuro, ma dipendente appunto da pattuizioni chiare
e precise già intercorse, a garanzia del quale quel diritto acces-
sorio è costituito.
21. - La dipendenza del credito futuro va intesa nel senso di
un determinismo strettamente causale ed in applicazione di
criteri rigorosamente logici, in base ai quali a presupposti dati
seguono necessariamente conseguenze bene identificate.
22. - Una dipendenza, rilevante ai fini dell'efficacia del vin-
colo ipotecario, è allora evidentemente esclusa quando il cre-
dito che si vorrebbe garantire dipende non in via diretta ed
immediata dall'accordo stretto fra creditore e debitore al mo-
mento della concessione dell'ipoteca, ma da una o più ulteriori
successive manifestazioni di volontà, sostanzialmente libere e
discrezionali, in quanto prive di ogni effettivo vincolo giuridi-
co con la precedente per non essere da quella in alcun modo
determinate.
23. - A tali ulteriori manifestazioni di volontà non può rico-
noscersi allora, se non altro ai fini che qui rilevano e cioè del-
l'efficacia dell'ipoteca, l'effetto di alterare, ad ipoteca già
concessa, i termini e le condizioni del privilegio costituito a
favore del creditore ipotecario, né tanto meno l'idoneità di
mutare le clausole determinative del credito garantito secondo
l'incontrollata discrezionalità successiva del debitore e del
singolo creditore originario, a consacrazione di una instabilità
della par condicio creditorum rimessa extra ordinem a questi
ultimi (o, più verosimilmente, alla parte forte di tale rapporto e
cioè al creditore che un tale accordo abbia imposto al debitore
o al garante).
24. - Altrimenti detto, la dipendenza, che validamente con-
sente di instaurare il collegamento tra il credito futuro e l'ipo-
teca e quindi di riconoscere l'efficacia di quest'ultima, è
esclusa quando il nesso è in concreto reciso dalla preponde-
ranza causale di una nuova manifestazione di volontà — in cui
il successivo negozio si estrinseca — sul contenuto della pat-
tuizione iniziale, per essere quest'ultima talmente non solo va-
ga ed indeterminata, ma soprattutto pure irrimediabilmente in-
determinabile, da non poter costituire l'oggetto di valide ob-
bligazioni giuridicamente coercibili.
25. - Tali principî sono stati malamente applicati alla fatti-
specie in esame: nella quale i contratti originari sono stati qua-
lificati come di apertura di credito mista o atipica, siccome ar-
ticolati su quattro distinte forme di utilizzo, una delle quali era
appunto la concessione di successivi finanziamenti (o, appun-
to, mutui); ma nella quale nessuna «dipendenza», nel solo pos-
sibile senso tecnico-giuridico suddetto, poteva ravvisarsi tra
gli uni e gli altri, visto che nessun elemento tipico di quel con-
tratto bancario, tranne quello del limite massimo di esposizio-
ne complessiva (oltretutto derivante anche dall'interazione con
le ulteriori tre forme di articolazione della c.d. apertura di cre-
dito: tradizionale, anticipi su effetti o simili, sconto di titoli di
credito o simili), era stato fissato in quel momento, essendo
stata anzi rimessa la «determinazione» di ogni singola clausola
(«condizioni contrattuali ed economiche») ad una evidente-
mente separata e successiva pattuizione da svolgersi «di volta
in volta», la quale avrebbe solo e genericamente dovuto «tener
conto dell'andamento del mercato».
26. - Quest’ultima espressione, in particolare, è di una evi-
dente, obiettiva ed inemendabile vacuità, tale da rendere privo
1031 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di qualunque consistenza un obbligo suscettibile di una qual-
che coercibilità, contrariamente a quanto opinato dalla corte
territoriale, anche per l'assenza di riferimenti idonei a prede-
terminare gli specifici contenuti disciplinati analiticamente
dalla legge bancaria.
27. - L'assoluta indeterminatezza e la totale indeterminabili-
tà del contenuto dei futuri contratti di mutuo o finanziamento
oggetto della quarta forma di fruizione dell'apertura di credito
elidono allora in radice la configurabilità di un'obbligazione
giuridicamente rilevante avente ad oggetto la stipula di quelli
e, al contempo, la possibilità di ricondurre i contratti successi-
to
vi (che la creditrice vorrebbe — e la corte di merito qualifica
en
— tecnicamente dipendenti dall'apertura di credito e che inve-
ce sono stati stipulati in virtù di libere contrattazioni successi-
am
ve, che — a tutto concedere — possono avere richiamato le
convenzioni originarie quali premesse o motivi comuni deter-
on
minanti) ad un qualunque vincolo giuridicamente rilevante e,
men che meno, appunto ai contratti originari riguardo ai quali
O
M abb
la Battisti aveva costituito l'ipoteca sui suoi beni.
M
28. - Ne consegue che malamente è stata ritenuta valida-
SI
mente estesa la garanzia ipotecaria ai mutui stipulati dallo Ze-
IO in
noniani in tempo di gran lunga successivo alle due aperture di
AS
credito e dopo l'estinzione dei primi finanziamenti concessi in
so
immediata dipendenza di quelle.
29. - Pertanto, sul punto la gravata sentenza va cassata, per-
es
ché non si è attenuta al seguente principio di diritto: «Il titolo
nc
costitutivo dell'ipoteca, al fine di soddisfare il requisito della
D
specialità in riferimento al credito garantito, deve contenere, a
co
pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della
U
prestazione che individuano il credito, così da assicurare la sua
LA
IO olo
originaria determinatezza, presupposto fondamentale della fat-
tispecie ipotecaria; deve pertanto escludersi la possibilità di
C
c
un'ipoteca per crediti che non siano dipendenti da un rapporto
O sci
LO
già esistente al momento della costituzione della garanzia,
quali quelli derivanti da mutui previsti come una delle forme
Fa
alternative di fruizione di una apertura di credito mista o atipi-
ca, ma le condizioni economiche e contrattuali dei quali siano
R
rimesse a successive pattuizioni, con un mero generico riferi-
mento alle condizioni di mercato e senza alcun vincolo giuri-
dico a contrarre o senza alcuna predeterminazione del conte-
nuto di quelli».
30. - Tanto impone di cassare la gravata sentenza in ordine
al rigetto dell'originaria domanda, dispiegata in via principale
da Eleonore Battisti e volta a conseguire la domanda di accer-
tamento della già intervenuta estinzione dei finanziamenti
concessi dalla Cassa rurale dell'Oltradige a Renato Zenoniani
con i contratti del 2-3 agosto 2000 e 7 giugno 2001 e di tutte le
altre da lei proposte domande di accertamento negativo, non-
ché della sua domanda di liberazione da responsabilità quale
terza datrice di ipoteca e/o fideiussore ex art. 1956 c.c. e di
cancellazione delle ipoteche intavolate a peso della porzione
materiale 1 della partita edificiale 1308 del comune catastale
di Caldaro.
31. - Va infine esaminata l'ultima questione — della persi-
stenza della fideiussione in caso di estinzione non satisfattiva
del debito garantito — ed il motivo complessivo con cui la ri-
corrente la propone, cioè l'ultimo, con il quale la Battisti, in
relazione a separate fideiussioni azionate in via riconvenziona-
le dalla controparte in primo grado per i mutui contratti dal
medesimo Zenoniani, lamenta cumulativamente:
— in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., «violazione e/o fal-
sa applicazione del principio di eterodeterminazione del-
l'obbligazione ex art. 1173 c.c., dell'art. 1192 c.c. e dell'art.
1843, 1° comma, c.c.; violazione e/o falsa applicazione del
principio di accessorietà della fideiussione ed in particolare
dell'art. 1941 c.c.; violazione e/o falsa applicazione dell'art.
1944, 1° comma, c.c. per avere la corte ritenuto non estinte le
fideiussioni a fronte dell'estinzione dei mutui garantiti e quin-
di mal applicato l'art. 1844, 1° comma, c.c. ad una fattispecie
da essa non regolata (punti 7.1-7.4); violazione e/o falsa appli-
cazione dell'art. 1230 c.c. (punto 7.6)»;
— in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c., «omesso esame di
un fatto decisivo per la decisione della causa (punto 7.5)»,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1032
consistente in ciò che ciascun mutuo era stato estinto con de-
naro di cui il debitore principale comunque disponeva su suoi
conti personali;
— in estrema sintesi, censurando la statuizione di non av-
venuta estinzione delle originarie obbligazioni, per le quali le
fideiussioni erano state concesse, per non essere dipesa da ver-
samenti del debitore, ma dalla contrazione di altri debiti o dal
ricavo di altri finanziamenti, se del caso volti proprio a ripia-
nare le precedenti esposizioni.
32. - Il motivo è palesemente fondato. In difetto di diversa
a
specificazione nel relativo testo contrattuale, che il creditore
garantito non si è premurato di documentare adeguatamente
nel corso del giudizio, non rileva la fonte della provvista con
cui il debitore principale la ha comunque estinta o, in altri
termini, non rileva che l'estinzione dell'obbligazione possa es-
sere stata oggettivamente non satisfattiva per il creditore, cioè
neppure che il formale pagamento con cui quella è avvenuta
sia dovuto alla messa a disposizione di altre liquidità o dispo-
nibilità da parte dello stesso creditore originario, il cui effetti-
vo credito complessivo non sia quindi diminuito, ma venga in
certo modo ristrutturato o sostituito nella sua composizione.
33. - In altri termini, la fideiussione non è — di norma —
concepita dall'ordinamento come suscettibile di essere rila-
sciata per una sorta di operazione economica oggettivizzata,
ovvero indipendentemente dai formali concreti rapporti giuri-
dici di credito nei quali questa invece si sostanzia, né può dirsi
che, a questi fini o comunque ai fini della liberazione del ga-
rante, il debito non sia estinto se non quando il creditore sia
stato effettivamente soddisfatto con l'azzeramento delle relati-
ve ragioni per il concreto incasso di corrispondenti mezzi mo-
netari rivenienti primariamente ed originariamente dal debito-
re o da altri terzi estranei alla sfera patrimoniale del creditore;
ed all'estinzione dell'obbligazione principale si ricollega cau-
salmente pure l'estinzione della fideiussione prestata per la
singola obbligazione descritta nel negozio con cui era stata
concessa.
34. - Né può qui applicarsi la regola generale dell'art. 1844
c.c. (sulla persistenza della garanzia per tutta la durata del rap-
porto anche nel caso in cui l'accreditato cessi di essere debito-
re della banca), non potendo istituirsi un collegamento con
l'apertura di credito — anche solo atipica — di cui si è discus-
so nella disamina dei motivi precedenti, o quella dell'art. 1230
c.c., attesa l'accertata estinzione dei mutui anche se in dipen-
denza della concessione di altri finanziamenti o di altre con-
dotte di tolleranza da parte del creditore e, comunque, l'elisio-
ne di ogni nesso di dipendenza giuridica dei primi dal-
l'apertura di credito, che si è già accertata (v. sopra, in partico-
lare il punto 27) in relazione ai precedenti motivi di ricorso.
35. - E, se è consentito alle parti stabilire che, in deroga
all'art. 1957 c.c., il fideiussore sia liberato non già alla sca-
denza dell'obbligazione principale, ma solo al momento del
soddisfacimento del creditore, cosa debba intendersi con tale
espressione si ricava dalle generali disposizioni codicistiche,
ove difettino — ovvero ove, ciò che per quel che qui rileva è
lo stesso, non siano adeguatamente documentate dal creditore
che vi abbia interesse — specifiche pattuizioni contrattuali tra
garante e creditore sull'identificazione, quale tempo o quale
modo di soddisfacimento, di un rimborso con determinate ca-
ratteristiche o perfino con peculiari modalità di provvista, tan-
to non parendo (se non altro a priori o in linea di principio)
precluso all'autonomia contrattuale.
36. - Pertanto, la gravata sentenza erra nel ritenere tuttora
valide ed efficaci le prestate fideiussioni, dovendo invece farsi
applicazione del seguente principio di diritto: «In difetto di va-
lida allegazione e prova di diversa specifica previsione con-
trattuale, la fideiussione si estingue quando dell'obbligazione
principale si verifica l'estinzione, senza che rilevino le modali-
tà di quest'ultima o le fonti della provvista del debitore princi-
pale e, in particolare, senza che rilevi in contrario la circostan-
za che l'estinzione stessa abbia avuto luogo in base ad ulteriori
finanziamenti o condotte di tolleranza da parte del medesimo
creditore, le quali non abbiano così diminuito la posizione de-
bitoria complessiva».
1033 PARTE PRIMA 1034

37. - Pertanto, va cassata la gravata sentenza anche nella
parte in cui accoglie, sia pure in parte qua e cioè nei limiti
contrattualmente previsti, la domanda riconvenzionale della
Cassa rurale dell'Oltradige nei confronti della Battisti, di con-
danna di lei al pagamento di somme in dipendenza delle ob-
bligazioni di garanzia già assunte: in quanto queste ultime era-
no già estinte e nulla poteva più dalla creditrice esser preteso
dalla garante.
38. - Ritiene il collegio che la controversia possa poi essere
decisa nel merito, una volta che si qualifichi come domanda
tanto, posto che il credito garantito dall'ipoteca non può essere
meramente determinabile, non sussiste la possibilità di costitui-
re ipoteca su crediti futuri relativamente ai quali siano indivi-
duati solo i soggetti del rapporto, senza indicazione degli
estremi necessari per l'individuazione del titolo (cfr. Cass. 3
aprile 2000, n. 3997, Foro it., Rep. 2000, voce cit., n. 7).
(2) Non constano precedenti negli esatti termini.

a
principale della Battisti quella volta alla declaratoria di avve-

to
nuta sua liberazione da responsabilità quale terza datrice di

en
ipoteca e si possano allora in essa risolvere, tanto da ritenersi
————————
in essa assorbiti, quali presupposti gli altri accertamenti ogget-

am
to di domande solo in apparenza in modo autonomo proposte
in primo grado: del resto, solo quanto alla prima, così interpre-
tata, potendosi escludere la necessità di integrare il contraddit-

on
torio anche con il debitore garantito (Cass. 14 ottobre 2005, n.

O
M abb
19963, id., Rep. 2006, voce Ipoteca, n. 7).
TRIBUNALE DI VERONA; ordinanza 20 febbraio 2018;

M
39. - E tale domanda principale va allora accolta, per la
conclamata infondatezza della pretesa della cassa di estendere Giud. VACCARI; Soc. Ics Bertagnin (Avv. LETRARI) c.

SI
Soc. Mcs (Avv. MARAGNA).
IO in
le garanzie ipotecarie originarie anche ai mutui successivi una

AS
volta estinte le operazioni immediatamente successive alla sti- Trasporti e autoservizi — Autotrasporto di cose per con-
so
pula delle aperture di credito, attesa l'impossibilità di rico- to di terzi — Mancata iscrizione all'albo — Conse-
struire un nesso di dipendenza con altre operazioni solo gene- guenze (Cod. civ., art. 2041, 2231; y l. 6 giugno 1974 n.
es

ricamente riconducibili a queste: ne consegue la declaratoria 298, istituzione dell'albo nazionale degli autotrasportatori
di liberazione di Eleonore Battisti dalla sua responsabilità qua-
nc

di cose per conto di terzi, disciplina degli autotrasporti di

le terza datrice per le ipoteche per cui è causa; segue, natural-
D

cose e istituzione di un sistema di tariffe a forcella per i

co

mente e quale effetto legale, ma comunque in accoglimento trasporti di merci su strada, art. 1).
U

della domanda accessoria che la corte d'appello riconosce ave-

LA
IO olo

re la Battisti dispiegato, l'ordine di cancellazione (ai sensi del- Non può pretendere alcun corrispettivo, né può esercitare l'a-
l'art. 31 dell'annesso A al r.d. 28 marzo 1929 n. 499) delle zione di arricchimento senza causa, chi abbia eseguito pre-
C

ipoteche intavolate a peso della porzione materiale 1 della par- stazioni di autotrasporto di cose per conto di terzi senza es-
c
O sci

tita edificiale 1308 del comune catastale di Caldaro. sere iscritto all'albo nazionale degli autotrasportatori. (1)
LO

40. - Ancora, l'accertamento dell'intervenuta estinzione del-

Fa

le ragioni di credito espressamente rese oggetto delle garanzie

personali prestate dalla Battisti, secondo quanto argomentato La domanda, avanzata dalla ricorrente, di condanna della
R

in ordine all'ultimo motivo di ricorso e in dipendenza anche
della condotta processuale del creditore in ordine alle concrete
tempestive allegazioni e prove del contenuto dei contratti ori-
ginari, comporta pure il definitivo rigetto delle domande ri-
convenzionali della cassa, fondate sul presupposto, invece qui
escluso, della persistente operatività di quelle garanzie perso-
nali.
————————
(1) La Suprema corte si era espressa nel senso di escludere
la possibilità di un'ipoteca per crediti meramente futuri che non
hanno fondamento in un rapporto già in essere, ammettendo in-
vece la costituzione, a norma dell'art. 2852 c.c., di ipoteca per
crediti eventuali, suscettibili di nascere in dipendenza di un
rapporto già esistente, a condizione che il titolo ne individui gli
estremi: v. Cass. 27 agosto 2014, n. 18325, Foro it., Rep. 2014,
voce Ipoteca, n. 11. Tale pronuncia ha ritenuto l'ipoteca vali-
damente concessa, in relazione ad un contratto di mutuo fon-
diario, a garanzia di tutte le obbligazioni, principali ed accesso-
rie, nascenti dallo stesso contratto, così come l'obbligazione di
corrispondere la maggiorazione dovuta per il rischio cambio in
riferimento ad obbligazioni in valuta estera. Ivi si è altresì pun-
tualizzato che, in virtù della specialità soggettiva dell'ipoteca,
espressamente sancita dall'art. 2809 c.c., per la validità del
vincolo ipotecario sono necessarie l'individuazione del credito
garantito e la specificazione della somma dovuta; a propria vol-
ta, la specificazione della somma per la quale l'ipoteca è iscrit-
ta segna il limite della garanzia, vale a dire quello oltre il quale
non opera più il diritto di prelazione, e non si identifica con
l'importo del credito garantito (sulla specialità soggettiva del-
l'ipoteca, v. anche Cass. 6 novembre 2006, n. 23669, id., Rep.
2006, voce cit., n. 10, e Vita not., 2007, 1087, con nota di F. DE
POLI, Mutuo ipotecario e garanzia debiti preesistenti).
Quanto alla determinatezza della garanzia ipotecaria, si è af-
fermato che il titolo costitutivo della stessa deve necessaria-
mente contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti,
della fonte e della prestazione che individuano il credito. Per-
IL FORO ITALIANO — 2018.
società meglio indicata in epigrafe (d'ora innanzi per brevità
solo Mcs) alla restituzione della somma di euro 389.236,56,
pacificamente corrisposta dalla prima alla seconda a titolo di
corrispettivo per una serie di contratti di trasporto intercorsi
tra le parti negli anni dal 2012 al 2014, e tutti meglio elen-
cati nel ricorso introduttivo, è fondata e come tale merita di
essere accolta. Infatti la Ics Bertagnin s.r.l. ha dedotto la
nullità dei predetti contratti per contrasto con una norma
imperativa, sulla scorta dell'assunto che la resistente non è
mai stata iscritta nell'albo degli autotrasportatori.
La Mcs non ha negato tale circostanza, ma ha sostenuto
che i contratti in questione vanno qualificati come appalti di
servizi, connessi a contratti di trasporto. Tale assunto però è
drasticamente smentito dalle fatture emesse dalla convenuta
che la ricorrente ha prodotto in allegato al ricorso poiché in
esse è stato precisato che le somme in esse indicate istitui-
vano prezzo dei trasporti e tale documentazione, in quanto
proveniente dalla stessa convenuta, ha piena efficacia proba-
toria nei suoi confronti ai sensi dell'art. 2709 c.c.
Occorre peraltro evidenziare che la l. 298/74, pur prescri-
vendo all'art. 1 che l'scrizione nell'albo nazionale delle per-
sone fisiche e giuridiche che esercitano l'autotrasporto di
cose per conto di terzi «costituisce condizione necessaria
per l'esercizio dell'autotrasporto di cose per conto di terzi»,
non indica le conseguenze della sua mancanza sul contratto
di autotrasporto, limitandosi a prevedere delle sanzioni am-
ministrative per chi eserciti l'autotrasporto senza avervi
provveduto e quindi abusivamente.
Ad avviso di questo giudice, però, a fronte di tale eve-
nienza può trovare applicazione in via analogica il disposto
dell'art. 2231 c.c., che esclude il diritto al compenso per il
soggetto che eserciti un'attività professionale senza essere
iscritto all'albo corrispondente, atteso che le ragioni di tale
adempimento e le caratteristiche dell'organo deputato alla
sua gestione sono analoghe per il contratto di autotrasporto
e per quello di prestazione d'opera intellettuale.
1035 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Infatti, il contratto di trasporto di merci per conto terzi è
stato disciplinato in maniera restrittiva al fine di tutelare il
bene collettivo costituito dalla sicurezza della circolazione
stradale. Inoltre la tenuta dell'albo degli autotrasportatori è
stata affidata dalla l. 298/74 e dalle sue successive modifi-
che ad un organismo di natura pubblicistica.
Orbene, l'aver condizionato l'accesso alla professione di
autotrasportatore al possesso di determinati requisiti, tra i
quali iscrizione nell'apposito albo, unitamente alla istituzio-
ne di un'organizzazione pubblicistica munita del potere di
consentire o negarla, inducono a ritenere che la conseguenza
to
per l'esercizio abusivo di tale attività debba essere la mede-
en
sima dell'esercizio abusivo della prestazione d'opera intel-
lettuale poiché anche nell'autotrasporto è ravvisabile la stes-
am
sa esigenza di tutela di interessi pubblici che giustifica quel-
l'adempimento per le professioni intellettuali.
on
Del resto il carattere imperativo di questa parte della di-
sciplina regolante l'autotrasporto per conto terzi è stato ri-
O
M abb
conosciuto, sia pure incidentalmente, anche dalla Corte co-
M
stituzionale nella sentenza 7/05 (Foro it., 2005, I, 979).
SI
Tali considerazioni spiegano anche perché al caso in esa-
IO in
me non possano estendersi i principî affermati, con riguardo
AS
alle conseguenze dell'esercizio abusivo dell'attività di agen-
so
te, dalla pronuncia della Cassazione a sezioni unite 3 aprile
1989, n. 1613 (id., 1989, I, 1420), che, pur confermando la
es
nullità per contrarietà a norma imperativa del contratto sti-
nc
pulato con l'agente non iscritto nell'apposito ruolo, ha
escluso che in tal caso possa applicarsi la disciplina sanzio-
D
co
natoria di cui all'art. 2231 c.c., stante la non equiparabilità
U
della funzione del ruolo degli agenti di commercio a quella
LA
IO olo
degli albi propri delle professioni intellettuali.
Tale conclusione, però, è coerente con la premessa per cui
C
c
l'attività di agente non ha un rilievo pubblicistico che giusti-
O sci
fichi la medesima conclusione di cui all'art. 2231 c.c.
LO
La domanda di manleva parimenti avanzata dalla ricor-
Fa
rente è invece infondata e va rigettata, in primo luogo per-
ché essa presuppone la validità del contratto di trasporto,
R
qui esclusa, e in secondo luogo perché funzionale ad una
condanna condizionata ad un evento futuro di incerta verifi-
cazione.
Anche la domanda ex art. 2041 c.c. avanzata dalla resi-
stente va rigettata in applicazione del medesimo principio
affermato dalla giurisprudenza di legittimità con riguardo
all'analoga ipotesi della esecuzione di una prestazione d'o-
pera professionale di natura intellettuale da parte di chi non
sia iscritto nell'apposito albo. Infatti, secondo la Cassazione
tale evenienza «dà luogo, ai sensi degli art. 1418 e 2231
c.c., a nullità assoluta del rapporto tra professionista e clien-
te, privando il contratto di qualsiasi effetto. Pertanto, il pro-
fessionista non iscritto in detti albi — e a maggior ragione
quello che non sia munito nemmeno della prescritta qualifi-
ca professionale per appartenere a categoria del tutto diffe-
rente, nella specie consulente del lavoro incaricato della ge-
stione contabile e fiscale di un'azienda commerciale — non
ha alcuna azione per il pagamento della retribuzione, nem-
meno quella sussidiaria di arricchimento senza causa»
(Cass. 12 ottobre 2007, n. 21495, id., Rep. 2008, voce Avvo-
cato, n. 106; 11 giugno 2010, n. 14085, id., Rep. 2011, voce
Professioni intellettuali, n. 113; 21 marzo 2011, n. 6402,
ibid., n. 117).
Sulla somma richiesta dalla ricorrente spettano gli inte-
ressi al tasso legale, dal giorno dei singoli pagamenti, po-
tendosi affermare che la convenuta era in mala fede nel
momento in cui li ricevette ai sensi dell'art. 2033 c.c., poi-
ché doveva essere al corrente della necessità della sua iscri-
zione all'albo per poter svolgere regolarmente l'attività di
autotrasporto.
————————
(1) Non constano precedenti editi rispetto alla specifica que-
stione di cui alla massima.
In forza della normativa sull'autotrasporto di cose per conto
di terzi, l'iscrizione al relativo albo si configura quale condi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1036
zione necessaria per l'esercizio dell'attività (art. 1 l. 298/74).
Con l'entrata in vigore del nuovo codice della strada, si è rav-
visata un'esenzione per le imprese di autotrasporto che eserci-
tavano la propria attività con veicoli di massa complessiva a
pieno carico inferiore alle sei tonnellate, rispetto alle quali si ri-
teneva che fosse intervenuta (come si evinceva dall'art. 88, 2°
comma, cod. strada) una disapplicazione globale della sfera di
operatività dalla legge istitutiva dell'albo nazionale, attinente
all'intero corpus normativo ivi delineato (così Cons. Stato, sez.
II, 17 aprile 1996, n. 713/96, Foro it., Rep. 1998, voce Auto-
a
servizi, n. 27). Successivamente il legislatore, nel contesto di
un intervento volto alla ristrutturazione del comparto, ha sanci-
to che «Tutte le persone fisiche e giuridiche che esercitano
l'autotrasporto di cose per conto di terzi con qualsiasi mezzo e
tonnellaggio e a qualsiasi titolo devono essere iscritte all'albo
degli autotrasportatori» (art. 1, 6° comma, l. 454/97).
Sul piano sanzionatorio, l'esercizio dell'attività di autotra-
sporto di cose per conto di terzi senza essere iscritto nell'albo,
come pure durante il periodo di sospensione o dopo la radia-
zione o la cancellazione dall'albo, comporta l'irrogazione di
una sanzione amministrativa pecuniaria, nonché di quella ac-
cessoria del fermo amministrativo del veicolo per un periodo di
tre mesi ovvero, in caso di reiterazione delle violazioni, della
confisca amministrativa del veicolo (ai sensi del vigente art. 26
l. 298/74; in origine, fino alle modiche apportate dal d.leg.
507/99, le stesse condotte avevano rilevanza penale, in virtù
dell'esplicito richiamo dell'art. 348 c.p.: cfr. Cass. 20 gennaio
1998, Ferrato, id., Rep. 1999, voce Esercizio abusivo, n. 4).
L'ordinanza in epigrafe ritiene che vi siano conseguenze an-
che sul piano civilistico, dal momento che le esigenze di tutela
di interessi pubblici sottese alle regole sull'autotrasporto con-
sentono l'applicazione in via analogica dell'art. 2231 c.c., che
esclude il diritto al compenso per i professionisti i quali abbia-
no prestato attività senza essere iscritti agli appositi albi, met-
tendo capo alla nullità assoluta del contratto intercorso con la
controparte (rilevabile d'ufficio — anche da parte del giudice
di legittimità, ove non si sia provveduto in tal senso nei gradi
del giudizio di merito — pure nell'ipotesi di domanda di risar-
cimento danni per inadempimento contrattuale che sia stata
proposta in via autonoma da quella di impugnazione del pre-
supposto contratto: cfr. Cass. 23 giugno 2016, n. 12996, id.,
Rep. 2016, voce Contratto in genere, n. 416, e Nuova giur.
civ., 2016, 1463, con nota di T. PELLEGRINI, Responsabilità del
professionista non iscritto all'albo: l'onda lunga delle sezioni
unite sulla rilevabilità d'ufficio della nullità del contratto).
L'attrazione nell'orbita della menzionata disposizione codi-
cistica determina altresì una preclusione per l'esperimento del-
l'azione sussidiaria di arricchimento senza causa (cfr. Cass. 11
giugno 2010, n. 14085, Foro it., Rep. 2011, voce Professioni
intellettuali, n. 113; 12 ottobre 2007, n. 21495, id., Rep. 2008,
voce Avvocato, n. 106; 2 ottobre 1999, n. 10937, id., Rep.
1999, voce Professioni intellettuali, n. 136; 5 luglio 1997, n.
6057, id., Rep. 1997, voce cit., n. 84; 13 gennaio 1984, n. 286,
id., Rep. 1984, voce Lavoro autonomo, n. 10; 22 giugno 1982,
n. 3794, id., Rep. 1982, voce Professioni intellettuali, n. 82,
annotata da M. COSTANZA, In margine all'art. 2231, 1° comma,
c.c., in Giust. civ., 1982, I, 2577, e da P. LAMBERTUCCI, Pro-
fessionista non iscritto all'albo e esperibilità dell'azione ex
art. 2041 c.c., in Giur. it., 1983, I, 1, 225).
Sulle problematiche relative all'estensione agli autotraspor-
tatori della disciplina dettata dall'art. 2231 c.c., v. N. CALLIPA-
RI, Il contratto di autotrasporto di merci per conto terzi, Mila-
no, 2009, 148 ss.
————————
1037 PARTE PRIMA
TRIBUNALE DI UDINE; decreto 18 gennaio 2018; Pres.
VENIER, Rel. CALIENNO; X c. Y.
Fallimento — Start-up innovativa — Verifica del requi-
sito in sede prefallimentare (R.d. 16 marzo 1942 n. 267,
disciplina del fallimento, art. 1, 15; y d.l. 18 ottobre 2012
n. 179, ulteriori misure urgenti per la crescita del paese,
art. 25, 31; y l. 17 dicembre 2012 n. 221, conversione in
legge, con modificazioni, del d.l. 18 ottobre 2012 n. 179).
Il giudice, in presenza di una domanda di fallimento di una
start-up innovativa, può, in sede prefallimentare, disporre
to
l'accertamento dell'esistenza dei requisiti di legge per
en
l'attribuzione di tale qualifica. (1)
am
Visti i ricorsi riuniti iscritti ai nn. 119-120-121/2017 r.g.
on
pre-fall. rivolti alla dichiarazione di fallimento della Y in li-
quidazione;
O
M abb
vista la comparsa di costituzione della resistente in cui,
M
tra l'altro, si sostiene la non assoggettabilità della società al
SI
fallimento, assumendone la natura formale ed effettiva di
IO in
«start-up innovativa» ai sensi dell'art. 25 d.l. n. 179 del 18
AS
ottobre 2012 convertito, con modificazioni, in l. 17 dicem-
so
bre 2012 n. 221;
es
ritenuto che la natura amministrativa degli atti sottesi
all'iscrizione della società alla sezione speciale del registro
nc
delle imprese con la qualifica di start-up innovativa non
D
precluda di per sé — come invece sostenuto dalla resistente
co
— l'accertamento in sede prefallimentare dell'effettiva sus-
sistenza dei requisiti di legge per l'attribuzione di tale quali-
LA
IO olo
fica al fine di verificare l'assoggettabilità o meno, sotto il
profilo soggettivo, al fallimento della società resistente, in
C
c
considerazione del potere di disapplicazione degli atti am-
O sci
LO
ministrativi eventualmente non conformi a legge da parte
dell'autorità giudiziaria ordinaria nell'ambito di giudizi at-
Fa
tribuiti alla sua giurisdizione, qual è certamente il procedi-
mento prefallimentare;
R
ritenuto, altresì, che il recente provvedimento del Tribu-
nale di Milano del 22 settembre 2017, lungi dall'affermare
quanto sostenuto dalla resistente, si limita a riconoscere,
evidentemente in forza della presunzione di legittimità degli
atti amministrativi, che l'iscrizione nella speciale sezione
del registro delle imprese possa costituire condizione neces-
saria e sufficiente per accedere alla procedura di cui alla l.
3/12;
ritenuto che nella fattispecie occorra, alla luce di quanto
emerge dagli atti, verificare:
1) se l'attività, svolta dalla resistente sin dalla sua iscri-
zione nella predetta sezione speciale del registro delle im-
prese, si sia effettivamente concretizzata, quanto meno in
misura prevalente, nello sviluppo, nella produzione e la
commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto
valore tecnologico;
2) se a fronte delle spese indicate al punto 1 del 2° com-
ma dell'art. 25 d.l. 179/12 siano state effettivamente svolte
prestazioni di ricerca e sviluppo previste da tale disposizio-
ne e, in caso positivo, se sia stata rispettata la percentuale
minima del quindici per cento indicata nella disposizione.
————————
(1) Introdotte nel nostro ordinamento con il d.l. n. 179 del
2012, convertito in l. n. 221 del 2012 (c.d. «decreto sviluppo
bis» o, come altro lessico preferisce, «decreto sviluppo 2.0»),
le start-up innovative (e gli incubatori certificati) non hanno fi-
nora dato luogo a decisioni giurisprudenziali. Il solo precedente
noto (ma v. anche Tar Lazio, sez. III ter, 2 ottobre 2017, n.
10004, <www.giustizia-amministrativa.it>) è Trib. Torino 10
febbraio 2017, <www.ilcaso.it>, doc. n. 16762. Assai numero-
si, invece, gli interventi della dottrina, dedicati ora ai profili
societari della disciplina (ex multis, P. BENAZZO, Start-up e
Pmi innovative, voce del Digesto comm., aggiornamento 2017,
Torino, 467; M. CIAN, Società start-up innovative e Pmi inno-
vative, in Giur. comm., 2015, I, 969; G. FERRI JR.-M. STELLA
IL FORO ITALIANO — 2018.
1038
RICHTER JR., Decreto del ministro dello sviluppo economico
del 17 febbraio 2016, start-up innovative e diritto delle socie-
tà: un parere, in Riv. not., 2016, 609; S. GUIZZARDI, L'impresa
start-up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giur. comm.,
2016, I, 549; A. GUACCERO, La start-up innovativa in forma di
società a responsabilità limitata: raccolta del capitale di ri-
schio ed equity crowdfunding, in Banca, borsa, ecc., 2014, I,
699; M. MALTONI-P. SPADA, L'impresa start-up innovativa co-
stituita in società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2013,
1113; nella manualistica, A. DACCÒ, I sub modelli di s.r.l., in
a
Diritto commerciale a cura di M. CIAN, III. Diritto delle socie-
tà, Torino, 2017, 734), ora a quelli laburistici (fra i quali, M.R.
GHEIDO-A. CASOTTI, Start-up innovative: i contratti di lavoro,
in Dir. e pratica lav., 2013, 162) e fiscali (fra i recenti, A.
FRANCO, Agevolazioni fiscali per investimenti in start-up e Pmi
innovative, in Fisco, 2016, 1527; E.M. BAGAROTTO, Conside-
razioni critiche sul regime fiscale delle start-up innovative, in
Dir. e pratica trib., 2015, I, 535).
La questione affrontata nel provvedimento: a) si coordina al-
la disciplina dell'insolvenza delle start-up innovative, posto
che l'art. 31 d.l. n. 179 del 2012 le sottrae, per i quattro anni
successivi alla loro costituzione, alle procedure concorsuali, sì
che in tale lasso di tempo la loro insolvenza si dovrebbe risol-
vere, come dice la legge, solo con l'accordo di composizione
della crisi e di liquidazione del patrimonio di cui alla l. 27 gen-
naio 2012 n. 3 (sebbene l'applicazione di tale disciplina non
manchi di porre qualche dubbio: cfr. A. NIGRO-D. VATTERMO-
LI, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali,
4ª ed., Bologna, 2017, 584); e b) trae alimento dalle limitate
possibilità di controllo del conservatore del registro delle im-
prese (ed eventualmente del giudice del registro delle imprese),
chiamato ad iscrivere la start-up innovativa nella speciale se-
zione dei registri della pubblicità commerciale, in ordine al
possesso dei requisiti richiesti dalla legge per tale «tipo» di so-
cietà (sul punto, Trib. Torino 10 febbraio 2017, cit., e G. VAN-
ZELLI, I poteri di controllo dell'ufficio del registro delle impre-
se, in Il registro delle imprese a vent’anni dalla sua attuazione
a cura di C. IBBA e I. DEMURO, Torino, 2017, 152 ss.). Il decre-
to, richiamandosi al consolidato principio per cui il giudice or-
dinario ha il potere di disapplicare l'atto amministrativo illegit-
timo (da ultimo, Cass. 20 giugno 2017, n. 15276, Foro it., Le
banche dati, archivio Cassazione civile; 27 febbraio 2017, n.
4881, ibid.; 10 gennaio 2017, n. 276, ibid.; 5 luglio 2016, n.
13659, id., Rep. 2016, voce Circolazione stradale, n. 158; Trib.
Torino 27 aprile 2016, ibid., n. 146; Cons. Stato, sez. VI, 19
settembre 2016, n. 3899, ibid., voce Giustizia amministrativa,
n. 190), muove dalla possibile disapplicazione delle regole
proprie della start-up innovativa alla società iscritta, benché
priva dei necessari requisiti, nella relativa sezione speciale dei
registri della pubblicità commerciale: problema analogo a quel-
lo che si è posto per le società immatricolate nell'albo delle
imprese artigiane, circostanza che non impedisce al giudice di
accertare che, diversamente dalle risultanze dei registri, si tratta
di società commerciale, dunque assoggettabile a fallimento
(Cass. 1° febbraio 2008, n. 2455, id., Rep. 2010, voce Falli-
mento, n. 248; Trib. Urbino 23 giugno 2004, id., Rep. 2005,
voce cit., n. 274; 21 aprile 2004, ibid., n. 276; Cass. 29 agosto
2003, n. 12702, id., Rep. 2003, voce cit., n. 225; Trib. Milano
17 giugno 2002, id., Rep. 2004, voce Artigiano, n. 19; Cass. 28
marzo 2001, n. 4455, id., Rep. 2001, voce Fallimento, n. 260;
22 settembre 2000, n. 12548, ibid., n. 261, nonché Giur. it.,
2001, 965, con nota di P. FIORIO, Note in tema di impresa arti-
giana e della sua qualifica come piccolo imprenditore, e Fal-
limento, 2001, 788, con nota di G. MINUTOLI, Opposizione alla
procedura e fallimento dell'imprenditore artigiano; Trib. Tori-
no 19 gennaio 2000, Foro it, Rep. 2000, voce cit., n. 240) e non
beneficiaria del privilegio di cui all'art. 2751 bis, n. 5, c.c.
(Cass. 1° giugno 2017, n. 13887, id., Le banche dati, archivio
cit.; Trib. Roma 21 novembre 1997, id., Rep. 1999, voce Privi-
legio, n. 31; Cass. 27 luglio 1998, n. 7366, id., 1998, I, 3553).
————————
1039 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
TRIBUNALE DI LIVORNO; decreto 12 dicembre 2017;
Pres. MARINAI, Rel. MARINO; ric. X e altro.
Stato civile — Atto di nascita formato all'estero — Bam-
bini indicati come figli di due padri — Contrarietà
all'ordine pubblico — Esclusione (L. 31 maggio 1995 n.
218, riforma del sistema italiano di diritto internazionale
privato, art. 13, 33, 36, 65; y d.p.r. 3 novembre 2000 n.
396, regolamento per la revisione e la semplificazione del-
l'ordinamento dello stato civile, a norma dell'art. 2, 12°
comma, l. 15 maggio 1997 n. 127, art. 18).
to
Posto che gli atti di nascita stranieri (nella specie, califor-
en
niani) di due minori, attestanti che gli stessi sono figli di
due uomini, entrambi indicati come loro padre, non con-
am
trastano con l'ordine pubblico internazionale, tenuto an-
che conto dell'esigenza di tutela del superiore interesse
on
dei minori alla tutela dell'identità familiare da essi acqui-
sita, il giudice può disporre che gli stessi, trascritti in Ita-
O
M abb
lia, siano rettificati con tale indicazione. (1)
M
SI
Il ricorso è fondato e va accolto. IO in
AS
1. - Va in linea generale premesso che il d.p.r. 396/00 di-
so
sciplina una procedura di carattere amministrativo non fina-
lizzata all'accertamento di diritti, ma predisposta a regolare
es
l'attività di certificazione e garantirne un controllo giurisdi-
nc
zionale. Come più volte ribadito dalla corte di legittimità, la
D
trascrizione non ha natura costitutiva, ma meramente certifi-
co
cativa e scopo di pubblicità di un atto già di per sé valido in
U
base al principio locus regit actum (cfr. Cass., ord. 18 luglio
LA
IO olo
2013, n. 17620, Foro it., Rep. 2013, voce Diritto interna-
zionale privato, n. 36): i certificati formati all'estero hanno
C
c
immediata validità e rilevanza nel nostro ordinamento, sem-
O sci
LO
pre che spieghino effetti civili nell'ordinamento interno del-
lo Stato straniero (cfr. Cass. 10351/98, id., Rep. 1999, voce
Fa
Matrimonio, n. 96).
2. - Secondo l'orientamento di recente consolidatosi an-
R
che nella giurisprudenza di legittimità, «Deve essere accolta
la domanda di ‘rettificazione’ dell'atto di nascita del minore
nato all'estero e figlio di due madri coniugate all'estero, già
trascritto in Italia nei registri dello stato civile con riferi-
mento alla sola madre biologica, non sussistendo contrasto
con l'ordine pubblico internazionale italiano» (in questi
termini, Cass.15 giugno 2017, n. 14878, id., 2017, I, 2280).
Il collegio ritiene di dover aderire a tale orientamento, ciò
anche sulla base delle considerazioni che seguono.
2.1. - La determinazione del rapporto di filiazione tra i ri-
correnti e i due minori è regolata dal diritto internazionale
privato italiano e, specificamente, dalla l. 218/95, la quale
ha la finalità di stabilire la norma applicabile alle fattispecie
che presentino elementi di estraneità con l'ordinamento in-
terno.
In base al disposto dell'art. 33 legge cit. «lo stato di figlio
è determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favo-
revole, dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è citta-
dino al momento della nascita. La legge nazionale del figlio
al momento della nascita regola i presupposti e gli effetti
dell'accertamento e della contestazione dello stato di figlio
[...]. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge
nazionale di uno dei due genitori, non può essere contestato
che alla stregua di tale legge».
Dall'art. 33 cit. consegue che la norma di diritto interna-
zionale privato attribuisce ai provvedimenti accertativi (cer-
tificato di nascita) dello Stato estero ogni determinazione in
ordine al rapporto di filiazione, con conseguente inibizione
al giudice italiano di sovrapporre accertamenti sulla validità
di un titolo valido per la legge nazionale di rinvio (cfr. Cass.
14545/03, id., Rep. 2003, voce Adozione, n. 77, secondo la
quale, «In tema di prova della filiazione, dall'art. 33, 3°
comma, l. n. 218 del 1995 (‘la legge nazionale del figlio al
momento della nascita regola i presupposti e gli effetti del-
l'accertamento e della contestazione dello stato di figlio’)
discende che ai provvedimenti accertativi ed alle statuizioni
IL FORO ITALIANO — 2018.
1040
giurisdizionali dello stato estero è attribuita ogni determina-
zione in ordine al rapporto di filiazione, con conseguente
inibizione al giudice italiano di sovrapporre a quegli accer-
tamenti fonti di informazione estranee e nazionali, salvo il
limite dell'ordine pubblico previsto dall'art. 16 legge cit.)
[...]». Ulteriore conferma di quanto rilevato risulta dalla
previsione dell'art. 65 l. 218/95, secondo il quale hanno ef-
fetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità
delle persone, nonché all'esistenza di rapporti di famiglia o
di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati
a
dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle
norme della legge o producono effetti nell'ordinamento di
quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato,
purché non siano contrarie all'ordine pubblico e siano stati
rispettati i diritti essenziali della difesa.
La regolamentazione internazionalprivatistica manifesta
dunque un favor assoluto per il rapporto di filiazione sulla
base del criterio della cittadinanza.
2.2. - Alla luce delle suddette osservazioni va osservato
che i certificati di nascita di cui si discute sono stati formati
nello Stato della California (Usa), paese di nascita di ..., che
sono dunque (anche) cittadini americani (ivi vigendo il cri-
terio del c.d. ius soli) e vedono il loro status filiationis de-
terminato dalla legge di questo paese (secondo quanto
espressamente previsto dall'art. 33 in combinato disposto
con gli art. 13 e 36 l. 218/95). I nuovi certificati di nascita
— di cui il sig. ... ha chiesto la trascrizione — sono pertanto
stati formati dall'autorità competente, in conformità a quan-
to previsto dalla lex loci.
3. - La trascrizione di certificati formati all'estero secon-
do la lex loci può essere negata solo nel caso di contrarietà
all'ordine pubblico, ex art. 18 d.p.r. 396/00 e art. 65 l.
218/95, tenuto altresì conto del principio generale rappre-
sentato dal favor filiationis (art. 13, 3° comma, l. 218/95) e
dunque dell'aspetto legato al superiore/migliore interesse
del minore.
3.1. - Alla luce della più recente giurisprudenza della
corte di legittimità, appare dirimente osservare che «il giu-
dice italiano chiamato a valutare la compatibilità con l'or-
dine pubblico dell'atto di stato civile straniero (nella spe-
cie, dell'atto di nascita), i cui effetti si chiede di riconosce-
re in Italia, a norma degli art. 16, 64 e 65 l. n. 218 del 1995
e 18 d.p.r. n. 396 del 2000, deve verificare non già se l'atto
straniero applichi una disciplina della materia conforme o
difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure impe-
rative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze
di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dal-
la Carta costituzionale, dai trattati fondativi e dalla carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché dalla
convenzione europea dei diritti dell'uomo» (così Cass.
19599/16, id., 2016, I, 3329, cit., in motivazione). Questo
anche perché «Il giudizio [...] di compatibilità con l'ordine
pubblico [...] è finalizzato non già ad introdurre in Italia di-
rettamente la legge straniera, come fonte autonoma e inno-
vativa di disciplina della materia, ma esclusivamente a ri-
conoscere effetti in Italia ad uno specifico atto o provvedi-
mento straniero relativo ad un particolare rapporto giuridi-
co tra determinate persone» (ibid., punto 8.4) e «Il rispetto
dell'ordine pubblico deve essere garantito, in sede di deli-
bazione, avendo esclusivo riguardo ‘agli effetti’ dell'atto
straniero (come ribadito da Cass. 9483/13, id., Rep. 2014,
voce Delibazione, n. 18), senza possibilità di sottoporlo ad
un sindacato di tipo contenutistico o di merito né di corret-
tezza della soluzione, adottata alla luce dell'ordinamento
straniero o di quello italiano» (così Cass. 15343/16, id.,
2016, I, 3476, in motivazione).
3.2. - In un'ottica evolutiva del concetto di ordine pubbli-
co internazionale, come ricostruita anche dalla più recente
giurisprudenza di merito (v. App. Trento, ord. 23 febbraio
2017, id., 2017, I, 1034), e dalla recente dottrina in argo-
mento, l'ordine pubblico internazionale deve essere inteso
come rivolto — attraverso la valorizzazione di un patrimo-
nio condiviso di principî e diritti fondamentali riconosciuti
1041 PARTE PRIMA
dai diversi ordinamenti — alla progressiva neutralizzazione,
in ottica transnazionale, della contrapposizione tra la dimen-
sione internazionalistica e quella interna, con la conseguen-
za di sottrarre il contenuto del suddetto principio ad un le-
game troppo rigido con i mutevoli contenuti delle legisla-
zioni vigenti nei singoli ordinamenti nazionali.
A tal fine, il parametro di riferimento non è costituito più
dalle norme con le quali il legislatore ordinario esercita la
propria discrezionalità in una determinata materia e in un
dato momento storico, ma esclusivamente da quei principî
fondamentali a cui lo stesso è vincolato (v. ancora Cass.
to
19599/16, cit.).
en
Ne deriva che sulla base di un «[...] giudizio simile a
quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, si deve
am
ammettere il contrasto con l'ordine pubblico soltanto nel ca-
so in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al le-
on
gislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di intro-
durre, nell'ordinamento interno, una norma analoga a quella
O
M abb
straniera, in quanto incompatibile con i valori costituzionali
M
primari. La progressiva riduzione della portata del principio
SI
di ordine pubblico — tradizionalmente inteso come clausola
IO in
di sbarramento alla circolazione dei valori giuridici, cui ten-
AS
de, invece, il sistema del diritto internazionale privato — è
so
coerente con la storicità della nozione e trova un limite sol-
tanto nella potenziale aggressione dell'atto giuridico stranie-
es
ro ai valori essenziali dell'ordinamento interno, da valutarsi
nc
in armonia con quelli della comunità internazionale» (ibi-
dem, in motivazione, punto 7).
D
co
4. - In particolare, al fine di delineare compiutamente i
U
principî di ordine pubblico internazionale nella materia di
LA
IO olo
cui si discute occorre tener conto della progressivamente
sempre più piena valorizzazione del miglior interesse del
C
c
minore. Tra le fonti legislative internazionali di maggior ri-
O sci
LO
lievo, possono rilevare la convenzione di New York del 20
novembre 1989 sui diritti del fanciullo (ratificata con l. 27
Fa
maggio 1991 n. 176), il cui art. 3, par. 1, evidenzia come si
debba sempre far riferimento al superiore interesse del mi-
R
nore qualunque sia l'ambito che lo riguarda, la convenzione
europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal
consiglio d'Europa il 25 gennaio 1996 (ratificata e resa ese-
cutiva dall'Italia con la l. 20 marzo 2003 n. 77), la quale, nel
disciplinare i procedimenti riguardanti ogni bambino, detta
le modalità a cui l'autorità giudiziaria deve conformarsi
prima di giungere a qualunque decisione nei suoi confronti
e, da ultimo, la carta dei diritti fondamentali dell'Unione eu-
ropea del 7 dicembre 2000, che, all'art. 24, 2° comma, pre-
scrive che «In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi com-
piuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interes-
se superiore degli stessi deve essere considerato preminen-
te» e al 3° comma aggiunge che «Il minore ha diritto di in-
trattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti
con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo in-
teresse».
4.1. - L'insieme delle fonti normative citate, come inter-
pretate anche dalla giurisprudenza internazionale, afferma,
in tema di rapporti familiari, la prevalenza del diritto del
minore ad una relazione di genitorialità certa, e ciò in parti-
colare in casi come quello in esame, tenendo conto che non
si tratta di introdurre ex novo una situazione giuridica inesi-
stente, ma di garantire la copertura giuridica ad una situa-
zione di fatto in essere da tempo, nell'esclusivo interesse di
bambini sin dalla nascita cresciuti dai ricorrenti, che la leg-
ge riconosce entrambi come padri. In tale ottica, sempre più
valorizzata dalla giurisprudenza della Corte europea dei di-
ritti dell'uomo (v. Corte eur. diritti dell'uomo 26 giugno
2014, M. c. Francia, id., 2014, IV, 561; 26 giugno 2014, L.
c. Francia, ric. n. 65941; 27 gennaio 2015, P. c. Italia, id.,
2015, IV, 117), assume dunque rilievo determinante non
tanto la sussistenza di un legame biologico tra genitori e fi-
gli, quanto la circostanza che la famiglia esista con riferi-
mento alla posizione, allo status e alla tutela dei figli.
Nel solco di tale giurisprudenza, vanno dunque valorizzati
i legami familiari di fatto come modo lecito di realizzazione
IL FORO ITALIANO — 2018.
1042
della personalità dell'individuo: il diritto all'identità non è
più necessariamente correlato alla verità biologica, quanto
piuttosto a quelle relazioni personali sviluppatesi all'interno
di una famiglia che garantiscono uno sviluppo armonico del
minore «[...] da un punto di vista psicologico, affettivo,
educativo e sociale» (Cass. 22 dicembre 2016, n. 26767, id.,
2017, I, 119), legami affettivi che acquisiscono rilevanza
giuridica e che si fondano su un'assunzione consapevole
della responsabilità genitoriale, dei doveri di accudimento e
di cura nei confronti dei bambini nati in conseguenza di un
a
progetto di coppia, consentito e riconosciuto nel paese stra-
niero, dal quale origina lo status di figlio, che esige di esse-
re mantenuto anche in Italia, nel rispetto dei diritti fonda-
mentali del minore alla vita familiare e all'identità persona-
le.
5. - Applicando i principî sin qui delineati, va innanzitutto
osservato che nel caso di specie esiste un'effettiva difformi-
tà tra la legislazione straniera che riconosce un legittimo
rapporto di filiazione tra il ricorrente privo di legame biolo-
gico e i due minori e la legge interna.
Tuttavia, secondo il collegio, tale difformità — la quale
comporta la valutazione di una situazione in cui è in modo
incontroverso insussistente un legame genetico tra i minori e
il ricorrente sig. ... — non può integrare alcuna violazione
dell'ordine pubblico internazionale.
5.1. - Valorizzando l'orientamento seguìto dalla Corte di
cassazione ormai in modo consolidato, infatti, una tale vio-
lazione sarebbe ravvisabile soltanto qualora si potesse so-
stenere che non sia consentito al legislatore italiano, perché
vietato da principî fondamentali e costituzionalmente obbli-
gati, di porre una disciplina analoga o assimilabile a quella
dei paesi che consentono il ricorso a pratiche di fecondazio-
ne eterologa o di maternità surrogata.
5.2. - Sul punto, può trarsi spunto argomentativo dalla
giurisprudenza della corte delle leggi, la quale, nella senten-
za 162/14 (id., 2014, I, 2324) — resa nel giudizio di costitu-
zionalità della l. 40/04 — ha riconosciuto che, in materia di
procreazione medicalmente assistita, «[...] l'individuazione
di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esi-
genze, nel rispetto della dignità della persona umana [...]»,
appartiene alla sola valutazione del legislatore, la quale,
proprio perché discrezionale, non può dirsi obbligata al ri-
spetto di principî fondamentali cristallizzabili una volta per
tutti.
In definitiva, non rinvenendosi in Costituzione un model-
lo di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biolo-
gico tra genitore e il nato — e dunque non potendo rigoro-
samente subordinare alla sussistenza di un legame biologico
tra genitori e figli il riconoscimento di uno status filiationis
— quel giudizio preventivo e virtuale che la corte di legitti-
mità ha delineato (sent. 19599/16, cit.), non può concludersi
certamente nel senso che una disciplina analoga o assimila-
bile a quella che in altri ordinamenti consente la maternità
surrogata sarebbe di per sé contraria ai principî supremi e/o
fondamentali della Costituzione, dei trattati fondativi e della
carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nonché
della convenzione europea dei diritti dell'uomo, che vinco-
lano il legislatore ordinario. Del resto, non può sottacersi
l'importanza di recente assunta a livello normativo del con-
cetto di responsabilità genitoriale, che si manifesta nella
consapevole decisione di allevare e accudire il nato, del
progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla
presenza di figli anche indipendentemente dal dato genetico,
con l'istituto dell'adozione, della possibile assenza di rela-
zione biologica con uno dei due genitori per i figli nati da
tecniche di fecondazione eterologa consentite (arg. in termi-
ni analoghi anche App. Trento, ord. 23 febbraio 2017, cit.).
5.3. - In definitiva, ritiene il collegio che la tutela del su-
periore interesse del minore, nella sua connotazione di cer-
tezza dello status filiationis, da un lato, e la prognosi positi-
va nel giudizio di compatibilità della norma straniera con
l'ordinamento interno (nonché della situazione di fatto ori-
ginata dall'applicazione della norma straniera) richiede allo
1043 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Stato la tutela dello status filiationis indipendentemente dal-
la natura del legame genitoriale, biologico o di altro tipo;
viceversa, il mancato riconoscimento dello status filiationis
determinerebbe un pregiudizio grave ed evidente per i mino-
ri, i quali non vedrebbero riconosciuti in Italia nei confronti
di uno dei genitori i diritti inerenti a tale status e subirebbe-
ro la perdita dell'identità familiare e sociale legittimamente
acquisita all'estero, nello Stato di nascita, non trovando il
legame genitoriale instaurato nel paese straniero un rilievo
ostativo nell'ordinamento interno. Ciò specificamente, ove
— come nel caso in esame — è incontestato, in punto di fat-
to
to, che ... e ... sono parte di un progetto familiare che vede
en
da tempo coinvolti i ricorrenti, sono accuditi e cresciuti
all'interno della famiglia come figli di ... e ..., indifferente-
am
mente loro padri, e riconosciuti come figli dei ricorrenti dal-
le famiglie di origine di questi ultimi, così come da tutti co-
on
loro che abbiano avuto modo in questi anni di entrare in
contatto con i bambini.
O
M abb
6. - Va dunque disposta la rettifica degli atti di nascita di
M
... nel senso di indicare che i minori sono figli di ... e di ...,
conformemente agli atti di nascita depositati sub doc. nn. 2
SI
IO in
e 3 in allegato al fascicolo dei ricorrenti.
AS
so
————————
es
(1) I. - Il decreto in rassegna si inserisce in un alveo giuris-
prudenziale ormai consolidato, circa l'efficacia nel nostro ordi-
nc
namento, perché non in contrasto con l'ordine pubblico inter-
nazionale, di atti di nascita stranieri, indicanti, come genitori,
D
co
due persone dello stesso sesso; di norma uno è il «genitore bio-
U
logico», che ha fornito i gameti maschili o femminili, l'altro è
LA
IO olo
il «genitore sociale», il partner del primo (la coppia può anche
essere coniugata, nei paesi dove è consentito).
C
Il bambino, sovente, è stato «programmato» nell'ambito di
c
O sci
un progetto di genitorialità condivisa e concepito a mezzo di
LO
p.m.a. eterologa (è il caso delle coppie femminili), o anche di
Fa
maternità surrogata, per quanto illecita in Italia (vi ricorrono
soprattutto le coppie maschili e così dovrebbe essere avvenuto
nella specie; il decreto in rassegna è piuttosto scarno nelle indi-
R
cazioni in fatto).
Gli ufficiali di stato civile tendono a trascriverlo con riferi-
mento ad un solo componente della coppia (il genitore biologi-
co); da qui i ricorsi giudiziari, con conseguente rettifica del-
l'atto. Tanto si è appunto verificato nella specie; il Tribunale di
Livorno, merita segnalarlo, svolge anche ampie considerazioni
di diritto internazionale privato, circa la legge applicabile (nel-
la specie, i bambini hanno cittadinanza sia italiana che ameri-
cana).
II. - Il decreto in rassegna fa espresso riferimento a Cass. 15
giugno 2017, n. 14878, Foro it., 2017, I, 2280, con nota di ri-
chiami, in effetti sostanzialmente in termini: la sentenza che ha
definitivamente confermato il «disco verde» della Suprema
corte alla trascrivibilità nei registri di stato civile di atti di na-
scita stranieri pur indicanti una coppia genitoriale dello stesso
sesso.
Con riferimento all'efficacia di un'adozione all'estero di mi-
nori da parte di una coppia omosessuale cfr. la pressoché con-
testuale Cass. 16 giugno 2017, n. 14987, ibid.
In dottrina, cfr. DIURNI, Omogenitorialità: la giurisprudenza
italiana si apre all'Europa e al mondo (osservazioni a Cass.
19599/16, id., 2016, I, 3329, e App. Trento 23 febbraio 2017,
id., 2017, I, 1034), Giur. it., 2017, 2368; LUCCHINI GUASTAL-
LA, Maternità surrogata e best interest of the child, in Nuova
giur. civ., 2017, 1722; PALMERI, Irrilevanza del legame geneti-
co ai fini della trascrivibilità del certificato di nascita redatto
all'estero a favore di una coppia same sex, ibid., 1708; CIN-
QUE, Quale statuto per il genitore sociale?, in Riv. dir. civ.,
2017, 1475.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1044
TRIBUNALE DI ROMA; decreto 4 dicembre 2017; Pres.
MANGANO, Rel. VELLETTI; ric. X.
Provvedimenti di urgenza — Minore — Affidamento —
Decreto «inaudita altera parte» — Ammissibilità — Fat-
tispecie (Cod. civ., art. 337 ter; y cod. proc. civ., art. 700).
Il giudice può, con provvedimento d'urgenza, anche prima
dell'instaurazione del contraddittorio, statuire sull'affi-
damento di un minore, al fine di assicurargli tutela piena e
immediata (nella specie, è stato disposto l'affido esclusivo
a
alla madre di una minore, figlia di genitori non coniugati,
il cui padre vive all'estero, in Guatemala, e non se ne
prende cura da anni, non essendo stato possibile notificar-
gli tempestivamente il ricorso introduttivo). (1)
Considerato che: con ricorso depositato in data 9 febbraio
2017 X ha chiesto che vengano adottati provvedimenti con-
cernenti il solo affidamento della figlia minore Y, nata in
Guatemala il ... 2003, dalla relazione intrattenuta con Z. La
ricorrente, cittadina guatemalteca, come la figlia, nata in
Guatemala, ha esposto di aver lasciato il paese di origine
con la figlia nel 2005, con l'assenso del padre della minore.
Da allora la figlia ha risieduto in Italia, ha frequentato le
scuole italiane, senza che il padre, rimasto a vivere in Gua-
temala, abbia mai fornito alcun sostegno affettivo od eco-
nomico per la figlia, non chiedendo neppure informazioni in
merito alla sua crescita, manifestando completo disinteresse.
La ricorrente ha esposto le rilevanti difficoltà incontrate in
Italia per l'inserimento della minore nel proprio permesso di
soggiorno, depositando documenti emessi dalla questura di
Roma nei quali si attestava l'impossibilità di rilascio dei do-
cumenti in assenza del consenso paterno, ovvero di provve-
dimento giudiziale di affidamento esclusivo. La ricorrente
ha esposto come il padre non veda la figlia da dodici anni,
ribadendo di non aver ricevuto nessun sostegno affettivo o
economico per la crescita della minore. Ha quindi chiesto
venisse disposto l'affidamento esclusivo a sé della figlia
minore con conseguente autorizzazione per la ricorrente di
chiedere l'inserimento della figlia sul proprio permesso di
soggiorno e di ottenere il rilascio dei documenti di identità
della stessa, segnalando l'urgenza, esponendo che l'eventua-
le diritto di frequentazione paterno dovesse tenere conto del-
la lunghissima assenza di relazioni padre-figlia protrattasi
per oltre un decennio.
All'udienza dell'11 settembre 2017 è comparsa la sola ri-
corrente dichiarando di risiedere in Roma con il nuovo con-
vivente e con i tre figli minori, due dei quali nati da tale
unione, di svolgere attività lavorativa come collaboratrice
domestica percependo reddito mensile medio di euro 550. Il
difensore della ricorrente ha rappresentato di non aver ac-
quisito la prova della notifica del ricorso introduttivo alla
controparte, stante le difficoltà di notificazione dell'atto in
Guatemala, chiedendo comunque l'emissione di un provve-
dimento urgente nelle more del perfezionamento della noti-
fica dell'atto introduttivo, stante la necessità di far fronte al-
le urgenti necessità della minore, depositando a tal fine re-
ferti neuropsichiatrici emessi dalla struttura pubblica (Asl
...) attestanti difficoltà cognitive della stessa, con necessità
di ricevere ausilio di insegnante di sostegno, ed impossibili-
tà della ricorrente di formulare la relativa istanza in man-
canza di consenso paterno ovvero di autorizzazione giudi-
ziale. Tanto premesso ha quindi chiesto l'emissione di un
provvedimento provvisorio ed urgente inaudita altera parte
al fine di garantire immediata tutela per la minore.
All'esito la decisione è stata rimessa al collegio.
Osserva il collegio: preliminarmente il collegio è chiama-
to a esprimersi sulla possibilità di emettere un provvedimen-
to di affidamento esclusivo della figlia minore alla madre,
inaudita altera parte, in assenza di prova della regolare no-
tificazione del ricorso introduttivo al padre della minore, re-
sidente in Guatemala.
1045 PARTE PRIMA
Come già rilevato dall'intestato tribunale nell'ordinanza
presidenziale emessa in data 5 novembre 2015, prima del-
l'udienza presidenziale (orientamento cui hanno aderito al-
tre corti di merito: cfr., per tutti, Trib. Padova 28 luglio
2016), deve essere ritenuta ammissibile l'adozione di prov-
vedimenti cautelari inaudita altera parte nell'ambito dei
giudizi che abbiano ad oggetto domande relative all'affida-
mento dei figli, anche prima della piena instaurazione del
contraddittorio, e ciò al fine di garantire piena tutela del mi-
nore, stante la necessità di assicurare l'esperibilità di rimedi
cautelari da considerare strumenti necessari in ogni tipolo-
to
gia di procedimento. In merito, la Corte costituzionale, con
en
sentenza 190/85 (Foro it., 1985, I, 1881), ha rilevato il fon-
damentale ruolo della tutela cautelare essenziale per garanti-
am
re l'effettività della tutela giurisdizionale, precisando che
«le quante volte il diritto assistito da fumus boni iuris è mi-
on
nacciato da pregiudizio imminente e irreparabile provocato
dalla cadenza dei tempi necessari per farlo valere in via or-
O
M abb
dinaria, spetta al giudice il potere di emanare i provvedi-
M
menti d'urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più
SI
idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della deci-
IO in
sione sul merito», trovando tale statuizione fondamento nel-
AS
l'attuazione del principio in forza del quale «la durata del
so
processo non deve andare a danno dell'attore» (Corte cost.
253/94, id., 1994, I, 2005); principî parimenti affermati dal-
es
le corti sovranazionali (cfr. Corte giust. 19 giugno 1990,
nc
causa C-213/89, id., 1992, IV, 498).
Alla luce dei richiamati principî, «non ammettere tale
D
co
forma di tutela in procedimenti inerenti i diritti dei minori
U
creerebbe pregiudizi irreparabili qualora si corresse il ri-
LA
IO olo
schio di verificazione di eventi ... ai quali non potrebbe fa-
cilmente porsi rimedio tramite condotte riparative posteriori,
C
c
potendo il trascorre del tempo ... incidere irrimediabilmente
O sci
LO
sul corretto sviluppo del minore, compromettendone in mo-
do potenzialmente irreversibile la crescita ... l'emissione di
Fa
provvedimenti provvisori è tutela immanente alla salva-
guardia dell'interesse del minore, come si evince dall'art.
R
336 c.c., che legittima il tribunale all'adozione di provvedi-
menti nell'interesse del figlio anche in assenza di domanda,
e dall'art. 337 ter c.c., che consente di adottare ogni prov-
vedimento relativo alla prole, compreso l'affidamento a ter-
zi ‘anche d'ufficio’ e ciò in quanto l'instaurazione del con-
traddittorio differito assicura la necessaria tutela dei diritti
di difesa delle parti» (cfr. Trib. Roma, ord. 5 novembre
2015). Ulteriori elementi in merito alla necessità di assicura-
re tutela urgente e immediata in presenza di esigenza di tute-
la di minori si evince dal dettato delle norme sovranazionali
che disciplinano la materia: sia il regolamento dell'Unione
europea 2201/2003, sia la convenzione dell'Aia 1996 preve-
dono la possibilità che finanche il giudice che non abbia la
competenza giurisdizionale a decidere in materia di misure
di protezione dei minori possa emettere provvedimenti ur-
genti, che cesseranno di avere efficacia solo a seguito del-
l'adozione di provvedimenti da parte dell'autorità compe-
tente (cfr. art. 20 del regolamento 2201/2003 e art. 11 della
convenzione dell'Aia 1996). Le ragioni di garantire tutela
immediata ai minori giustificano persino una deroga al prin-
cipio dell'emissione del provvedimento da parte del giudice
competente, dovendo pertanto ritenersi ammissibile l'ado-
zione di tali provvedimenti da parte del giudice competente
quando non sia ancora instaurato il pieno contraddittorio tra
le parti, qualora procrastinare l'adozione del provvedimento
richiesto possa gravemente compromettere l'interesse del
minore. Nel caso di specie disporre in via di urgenza l'affi-
damento esclusivo della minore alla madre (preso atto della
residenza del padre in Guatemala) assicura immediata tutela
alla minore, in considerazione della particolare condizione
psicofisica della stessa, permettendo alla madre di formulare
istanze per la richiesta di interventi di sostegno da conside-
rare di rilevante urgenza, poiché ogni terapia riabilitativa
ovvero di sostegno (per esempio con intervento di insegnan-
te specializzato) può avere effetti positivi direttamente pro-
porzionali, quanto alla loro efficacia, rispetto alla tempesti-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1046
vità dell'intervento. Nel bilanciamento tra i due interessi
contrapposti, quello a garantire immediata tutela della mino-
re e quello a garantire al padre il diritto al contraddittorio,
emerge la netta prevalenza del primo, laddove si consideri
che nel caso di specie, risiedendo il padre della minore
all'estero, questi non appare direttamente coinvolto nella vi-
ta della figlia (cfr. certificati medici della minore, richieste
di documenti di identità presentate alle autorità italiane dalla
sola madre). Peraltro la prosecuzione del procedimento con
necessaria integrazione del contraddittorio permetterà co-
a
munque al padre della minore di far valere in giudizio even-
tuali proprie istanze, senza che il provvedimento provviso-
rio, finalizzato a consentire alla madre di provvedere alle
esigenze della figlia (ad esempio, accedere ad insegnante di
sostegno e conseguire idonei documenti di identità, ecc.),
possa pregiudicare i diritti del resistente, garantiti dal con-
traddittorio differito.
Inoltre, non ammettere la tutela cautelare in questa sede
implicherebbe la creazione di un'area di vuoto di tutela pro-
prio nella materia dell'affidamento dei minori che appare
quella che più impone interventi tempestivi ed urgenti da
parte delle autorità investite della domanda. Infatti, la ricor-
rente non potrebbe ricorrere a procedimenti ex art. 700
c.p.c., ostandovi la residualità degli stessi e la competenza
collegiale (sancita dall'art. 38 dip. att. c.c.) per l'emissione
dei provvedimenti relativi all'affidamento dei figli (cfr., in
tal senso, Trib. Roma, ord. caut. 19 settembre 2014, con la
quale è stato ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 700
c.p.c. con il quale si chiedeva l'adozione di provvedimenti
relativi all'affidamento, affermando che «Ammettere l'ado-
zione di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. in questa mate-
ria potrebbe violare la disposizione che indica nel collegio il
giudice competente a decidere, stante la potenziale attitudi-
ne del provvedimento di accoglimento emesso all'esito del
procedimento di urgenza di definire il procedimento stesso,
non essendo richiesta la necessaria instaurazione del giudi-
zio di merito (cfr. art. 669 octies, 6° comma), con il rischio
che provvedimenti di affidamento e mantenimento della
prole minore di età, per i quali il legislatore ha richiesto la
collegialità e l'intervento necessario del pubblico ministero,
siano emessi senza tale intervento e dal giudice monocrati-
co»).
Compiute tali premesse, ritenuta pertanto ammissibile la
tutela cautelare nell'ambito dei procedimenti di affidamento
dei figli minori, la presenza di numerosi elementi di estra-
neità (cittadinanza straniera della figlia, della madre e del
padre) impone al collegio di verificare se sussista la giuris-
dizione del giudice italiano e, compiuto tale accertamento
con esito positivo, occorre verificare quale sia la legge ap-
plicabile alle domande formulate di affidamento della mino-
re.
Con riferimento alle domande relative all'affidamento
sussiste la competenza giurisdizionale del giudice italiano,
ai sensi dell'art. 8 del regolamento (Ce) 2201/2003, relativo
alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale ed in materia di responsa-
bilità genitoriale. Il richiamato art. 8 stabilisce che le autori-
tà di uno Stato membro sono competenti per le domande re-
lative alla responsabilità genitoriale su un figlio, quando il
minore risieda abitualmente nello Stato adìto al momento
della domanda. Nel caso di specie la minore risiede in Italia
e pertanto è competente il giudice adìto.
Quanto alla legge applicabile alla disciplina dell'affida-
mento della minore, deve ritenersi applicabile la convenzio-
ne dell'Aia del 19 ottobre 1996, concernente la competenza,
la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la
cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di
misure di protezione dei minori, ratificata dall'Italia con la
l. 18 giugno 2015 n. 101. La convenzione dell'Aia 1996
prevede all'art. 15 che, nell'esercizio della competenza loro
attribuita per la determinazione delle misure di protezione
dei minori, le autorità degli Stati contraenti applicano la
propria legge e l'art. 17 dispone che «l'esercizio della re-
1047 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sponsabilità genitoriale è disciplinato dalla legge dello Stato
di residenza abituale del minore».
Nel caso di specie, è stata adita l'autorità giurisdizionale
italiana ed è accertato che la minore risiede in Italia (in con-
siderazione della documentazione scolastica e amministrati-
va prodotta, oltre che dalle dichiarazioni della madre), per-
tanto deve essere applicata la legge italiana.
Nel merito, quanto alle modalità di affidamento della
minore, il collegio rileva che alla regola dell'affidamento
condiviso, prevista dall'art. 337 ter c.c., introdotto dal
d.leg. 154/13, costituisce eccezione la soluzione dell'affi-
to
damento esclusivo; all'affidamento condiviso può infatti
en
derogarsi solo ove esso risulti «contrario all'interesse del
minore» come disposto dall'art. 337 quater c.c. Non essen-
am
do state tipizzate le circostanze ostative all'affidamento
condiviso, la loro individuazione è rimessa alla decisione
on
del giudice, da adottarsi nelle fattispecie concrete con
«provvedimento motivato» ex art. 337 quater c.c. La Su-
O
M abb
prema corte afferma: «Perché possa derogarsi alla regola
M
dell'affidamento condiviso, occorre ... che risulti, nei con-
SI
fronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta
IO in
carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da
AS
rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il
so
minore ... (come nel caso, ad esempio, di un sostanziale di-
sinteresse di uno dei genitori per le complessive esigenze di
es
cura, di istruzione e di educazione del minore), con la con-
nc
seguenza che ... l'esclusione della modalità dell'affida-
D
mento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazio-
co
ne non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affi-
U
datario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del
LA
IO olo
genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della
potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all'inte-
C
c
resse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del model-
O sci
LO
lo legale prioritario di affidamento ...».
Dalla documentazione prodotta risulta che la minore è in
Fa
Italia con la sola madre dal 2005 e che la madre è l'unico
genitore che, da quando la minore è presente sul territorio
R
italiano, ha provveduto alle sue necessità, curandone le gra-
vi difficoltà di salute (documentate dai referti neuropsichia-
trici dell'Asl ...), e provvedendo al suo accudimento e man-
tenimento.
Con l'affidamento esclusivo la madre eserciterà in via
esclusiva la responsabilità genitoriale per tutte le questioni
di maggiore interesse attinenti la minore, di cui all'art. 337
quater c.c., inerenti le scelte scolastiche, mediche, ricreati-
ve, sportive, che potranno essere assunte unilateralmente
dalla madre senza il consenso del padre. La madre in via
esclusiva, senza il consenso del padre, è altresì autorizzata a
richiedere documenti di identità della minore (anche validi
per l'espatrio), a richiedere l'inserimento della figlia nel
proprio permesso di soggiorno, a formulare richieste per in-
segnante di sostegno, nonché a decidere il luogo di residen-
za abituale della figlia.
In considerazione della residenza all'estero del padre, re-
sidente in Guatemala, non sussistono allo stato ragioni di
urgenza quanto alla disciplina delle modalità di frequenta-
zione padre-figlia, da rimettere all'esito della piena instau-
razione del contraddittorio.
Il procedimento deve proseguire dinanzi al giudice dele-
gato per la piena instaurazione del contraddittorio, onerando
parte ricorrente di notificare alla controparte il presente
provvedimento prima dell'udienza fissata dinanzi al giudice
delegato dott. Monica Velletti.
————————
(1) I. - Il decreto in rassegna concerne una minore ormai
quindicenne, residente in Italia, ma figlia di genitori non co-
niugati (stranieri: tant’è che il giudice ha anche affrontato le
questioni conseguenti di diritto internazionale privato); la ma-
dre se ne è sempre occupata, il padre continua a vivere nel lon-
tano Guatemala e se ne disinteressa (non la vede da molti an-
ni); con intuibili difficoltà di ogni tipo, anche di carattere buro-
cratico.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1048
Da qui il ricorso per l'affidamento esclusivo; il procedimen-
to, camerale, si svolge ormai davanti al giudice ordinario.
La notifica all'estero, però, non va a buon fine (o almeno
non ve ne è ancora la prova).
Il giudice designato, tuttavia, non si limita a differire l'u-
dienza, ma provvede anche nel merito, disponendo l'affido
esclusivo della figlia alla madre.
Va qui ricordato che nella prassi del tribunale capitolino i
procedimenti camerali sono trattati, fino alla decisione, da un
magistrato a tanto delegato, che agisce, sostanzialmente, da
a
giudice istruttore; inoltre — ma si tratta di un orientamento più
diffuso — anche per i figli di genitori non coniugati è frequente
l'adozione (da parte del collegio o del magistrato delegato) di
provvedimenti provvisori e urgenti, sulla falsariga di quelli
previsti, per la separazione, dall'art. 708 c.p.c., e per il divorzio
dall'art. 4 l. 898/70. Tanto al fine di assicurare l'uguale tratta-
mento con i figli nati nel matrimonio dei genitori, nella crisi
della famiglia legittima (in osservanza, oltretutto, della ratio
sottesa alla l. 54/06 e alla novellazione del 2012-2013).
II. - Il decreto in rassegna — e qui sta il profilo di interesse
— è stato pertanto adottato inaudita altera parte; il ricorso in-
troduttivo, pur di merito, è stato quindi considerato come pro-
posto «anche» ex art. 700 c.p.c., quasi si trattasse di un ricorso
cautelare ante causam; il riferimento all'art. 669 ter c.p.c. è
evidente.
L'urgenza (tale da imporre la decisione inaudita) è stata qui
ritenuta sussistere pressoché in re ipsa, in ragione dell'oggetto
stesso della domanda (l'affidamento della minore), atteso che
la situazione, ora regolarizzata, di fatto durava da anni.
D'altro canto, è convinzione diffusa che i provvedimenti
presidenziali surrichiamati, ma anche quelli urgenti per i figli
nati fuori dal matrimonio, hanno natura latamente cautelare,
pur se il periculum è presunto per legge (da qui, però, comples-
se questioni processuali): cfr. Cass. 4 luglio 2014, n. 15416,
Foro it., 2014, I, 2779, con osservazioni di CEA.
In termini con il decreto in rassegna, cfr. Trib. Napoli 25
marzo 2005, id., 2006, I, 944, con osservazioni di CASABURI,
che ha accolto la richiesta di provvedimento d'urgenza ai sensi
dell'art. 700 c.p.c., avanzata dalla moglie, anteriormente alla
preannunciata instaurazione del giudizio di separazione perso-
nale dei coniugi, per conseguire l'affidamento dei figli minori,
l'attribuzione di un assegno per il mantenimento proprio e dei
figli a carico del marito e l'assegnazione della casa coniugale
(il periculum è stato individuato nella impossidenza della mo-
glie, allontanata con i figli dalla casa coniugale, cui non è in
grado di provvedere).
Per una diversa fattispecie di provvedimento d'urgenza in
ambito familiare, cfr. Trib. Bologna 16 gennaio 2015, id.,
2015, I, 1101.
Infine, in tema di affidamento dei figli, cfr. App. Catania 3
luglio 2017, id., 2017, I, 3186, con nota di richiami. [G. CASA-
BURI]
————————
I
TRIBUNALE DI ROMA; decreto 19 ottobre 2017; Pres.
MANGANO, Rel. VELLETTI; T. c. P.
Separazione di coniugi — Separazione consensuale —
Minore — Sindrome autistica — Fortissima conflittua-
lità genitoriale — Responsabilità genitoriale — Sospen-
sione — Tutore pubblico (Cod. civ., art. 337 ter).
In tema di modifica delle condizioni di separazione consen-
suale dei coniugi, va sospesa la responsabilità genitoriale
dei genitori che, per fortissima conflittualità e reciproco
ostruzionismo, hanno gravemente sottovalutato la difficile
condizione del figlio, di circa dieci anni di età, cui è stata
diagnosticata la sindrome dello spettro autistico, fermo il
collocamento presso la madre, ma con conseguente desi-
1049 PARTE PRIMA
gnazione di un tutore pubblico, delegato alla scelta degli
interventi riabilitativi e della individuazione del momento
e delle modalità di ripresa degli incontri padre-figlio, so-
spesi da un considerevole periodo di tempo in ragione del-
l'opposizione di quest'ultimo. (1)
II
TRIBUNALE DI ROMA; decreto 8 settembre 2017; Pres.
MANGANO, Rel. VELLETTI; X c. Y.
to
Responsabilità genitoriale e diritti e doveri del figlio —
en
Figlio nato fuori dal matrimonio — Affidamento condi-
viso — Trasferimento all'estero — Autorizzazione —
am
Diniego — Fattispecie (Cod. civ., art. 316, 337 ter).
on
In tema di affidamento dei figli minori, disposto l'affido con-
diviso di un minore di circa quattro anni di età, nato fuori
O
M abb
dal matrimonio, con collocamento presso la madre, va ri-
M
gettata la domanda di quest'ultima di autorizzazione al
SI
trasferimento del domicilio del figlio da Roma a Londra,
IO in
atteso che: a) una tale misura osterebbe al consolidamento
AS
del rapporto del padre con il figlio, con assidue frequenta-
so
zioni anche infrasettimanali, posto che il primo, in forza di
provvedimento provvisorio, si era trasferito da Milano a
es
Roma, esercitando regolarmente il diritto di visita; b) il
nc
minore è ben radicato nella capitale, dove risiede dalla
nascita, e intrattiene una fitta rete di relazioni parentali,
D
co
come emerso dalla espletata c.t.u.; c) la madre svolge a
U
Roma idonea attività lavorativa, sicché non ha la necessità
LA
IO olo
di trasferirsi all'estero. (2)
C
c
O sci
I
LO
Fa
Trib. Roma, decr. 19 ottobre 2017
R
Considerato che: come già esposto nel decreto provviso-
rio del 5 luglio 2016, che in parte si riporta, con ricorso per
modifica delle condizioni di separazione, depositato in data
14 luglio 2014, T.D. ha chiesto la sospensione del regime di
incontri tra P.C. e il figlio M. (nato il ... 2008), concordati
tra le parti in sede di separazione consensuale, omologata in
data ... 2014 (dunque appena due mesi prima della proposi-
zione del presente ricorso), allegando il profondo disagio
del figlio nell'incontrare il padre e rappresentando un episo-
dio, avvenuto il ... 2014, in cui la stessa ricorrente e il mino-
re avrebbero subìto lesioni a causa di aggressione del resi-
stente, cui sarebbe seguìto l'intervento dei carabinieri, e
successivo accesso della T. e del figlio al pronto soccorso
dell'ospedale di A. dove venivano rilevate lesioni, con con-
seguente arresto del P. Tali accadimenti avrebbero grave-
mente provato il minore che, affetto dalla nascita da pro-
blemi cardiaci, avrebbe sviluppato difficoltà ad incontrare il
padre e fortissimo timore a lasciare la madre, con grave no-
cumento per il figlio in caso di prosecuzione degli incontri
con il padre.
Si è costituito il resistente contestando fermamente la ri-
costruzione dei fatti offerta dalla controparte, affermando
che la ricorrente avrebbe tenuto condotte gravemente ostati-
ve alla prosecuzione dei rapporti padre-figlio, tali da indurre
il P. a sporgere denunce per mancata ottemperanza alle mo-
dalità di frequentazione, negando l'ostilità del minore ad in-
contrarlo e rappresentando che precedenti denunce sporte
dalla ricorrente per presunti maltrattamenti operati dal mari-
to erano state archiviate con provvedimento del 4 luglio
2014. Quanto all'episodio del 26 giugno 2014 il P. ha rap-
presentato che, a fronte dell'ennesimo rifiuto della T. di
consegnare il figlio negli orari indicati, questa lo avrebbe
aggredito, colpendolo violentemente ed insultandolo alla
presenza del figlio, negando di aver aggredito la ricorrente
ed esponendo di essersi recato spontaneamente presso i lo-
cali delle forze dell'ordine per sporgere denuncia e di essere
IL FORO ITALIANO — 2018.
1050
stato in quell'occasione arrestato solo a causa della denun-
cia, contestualmente sporta dalla controparte; arresto non
convalidato dal g.i.p. in assenza dei presupposti di legge.
Rappresentata la sostanziale impossibilità di frequentazione
del figlio, il resistente ha quindi chiesto il rigetto delle do-
mande della controparte, chiedendo venisse disposto l'affi-
damento esclusivo del minore a sé, allegando il negativo
condizionamento del minore ad opera della madre.
Il collegio deve rilevare come negli atti introduttivi nes-
suna delle parti abbia fatto riferimento alle severe difficoltà
a
relazionali del minore, di quasi sei anni, che hanno portato,
pochi mesi dopo l'introduzione del presente procedimento,
ad una diagnosi di autismo infantile, con riconoscimento di
handicap grave.
La complessa vicenda processuale ne impone una rico-
struzione al fine di evidenziare i numerosi interventi attuati
con l'ausilio del servizio sociale e del servizio Tsmree della
Asl ..., specializzato negli interventi per l'autismo.
All'esito della prima udienza (16 settembre 2014) è stato
disposto differimento per verificare la regolarità della noti-
fica degli atti introduttivi. All'esito della successiva udienza
del 7 ottobre 2014, tenutasi alla presenza di entrambe le par-
ti, è stato emesso decreto del 17 ottobre - 3 novembre 2014,
con il quale il collegio, preso atto della conflittualità tra le
parti, ha incaricato il servizio sociale competente di verifica-
re, d'intesa con il servizio specialistico della Asl, la condi-
zione del minore, attivando all'esito un percorso di sostegno
per lo stesso e delegando il servizio ad organizzare incontri
in spazio neutro padre-figlio e percorsi di mediazione per i
genitori. A seguito dell'emissione del decreto sono stati ini-
ziati incontri in spazio neutro tra il minore ed il padre presso
il servizio sociale del municipio ..., nel corso dei quali si sa-
rebbero manifestate da subito difficoltà. In data 13 aprile
2015 è pervenuta la prima relazione del servizio sociale del
municipio ... nella quale si dava atto dell'inizio degli incon-
tri in spazio neutro durante i quali il minore non avrebbe
manifestato disagio ad incontrare il padre, rilevando tuttavia
come la T. permanesse nella stanza attigua a quella degli in-
contri, e che il figlio avrebbe spesso raggiunto la madre che,
invitata ad allontanarsi, non avrebbe ottemperato alle richie-
ste. Nell'udienza del 14 aprile 2015, la ricorrente e il suo di-
fensore lamentavano la sempre più elevata resistenza del
minore a vedere il padre, rappresentando come questi fug-
gisse dalla stanza degli incontri per raggiungere la madre,
mentre il padre e il suo difensore segnalavano la presenza di
condotte ostruzionistiche della madre; in tale situazione en-
trambe le parti richiedevano venisse disposta c.t.u. Con note
depositate dalla sola difesa della ricorrente (non avendo la
difesa del resistente depositato note), veniva rappresentato
che all'esito di visita presso l'ospedale ..., nel novembre
2014, era stata rilevata la presenza di sindrome dello spettro
autistico, con accertamento di handicap grave, cui era seguì-
ta la richiesta di puntuali accertamenti alla luce delle allega-
te persistenti resistenze del minore a proseguire gli incontri
in spazio neutro con il padre. Con decreto del 21 ottobre
2015 veniva disposta la nomina di c.t.u., nominata in data 3
novembre 2015. In data 18 dicembre 2015 veniva depositata
istanza dalla difesa della ricorrente per la sostituzione della
c.t.u., lamentando la condotta parziale e di prevenzione della
consulente rispetto alla T. In data 22 dicembre 2015 perve-
niva ulteriore relazione del servizio sociale municipio ...
nella quale si ribadiva la mancanza di difficoltà per il figlio
ad accedere agli incontri con il padre, sottolineando l'atteg-
giamento non collaborativo della ricorrente, che si rifiutava
di lasciare la struttura nel corso degli incontri, e di modifi-
care la sede di svolgimento degli incontri, oltre a evidenzia-
re difficoltà per contattarla al fine di fissare gli incontri in
spazio neutro padre-figlio, con rischio di coinvolgimento di
M. nelle dinamiche conflittuali dei genitori, e richiesta di
sospendere la responsabilità genitoriale di entrambi i genito-
ri con nomina di tutore, fermo il collocamento del minore
presso l'abitazione materna. Veniva quindi formulata istan-
za di proroga della c.t.u., richiesta accolta. Con ulteriori no-
1051 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
te la difesa della ricorrente lamentava gravi carenze nel-
l'operato della c.t.u. e dei responsabili del servizio sociale,
che non avrebbero tenuto in adeguata considerazione la sin-
drome autistica del minore, depositando a tal fine documen-
tazione proveniente dall'ospedale ... attestante la conferma
della diagnosi di sindrome dello spettro autistico in capo al
minore, nonché documentazione relativa alla presa in carico
del minore da parte del competente servizio territoriale della
Asl ... (in data 20 gennaio 2016). Veniva quindi formulata
richiesta di sospensione delle frequentazioni padre-figlio;
istanze rigettata con provvedimento del 20 febbraio 2016
to
con il quale era disposta la convocazione dell'assistente so-
en
ciale incaricata di seguire gli incontri in spazio neutro padre
figli. In data 20 aprile 2016, era disposta la sostituzione del
am
giudice delegato e in data 11 maggio 2016 veniva depositata
la c.t.u. All'esito della successiva udienza, fissata per l'au-
on
dizione dell'assistente sociale incaricata di seguire gli in-
contri padre-figlio in spazio neutro, e per l'audizione delle
O
M abb
parti, con decreto del 5 luglio 2016 era disposta la sospen-
M
sione della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori
SI
con affidamento del figlio M.P. al responsabile del servizio
IO in
socio-assistenziale integrato del ... municipio ..., e alla co-
AS
affidataria avv. S.M., attribuendo alla stessa l'esercizio
so
esclusivo della responsabilità genitoriale su M.P. per tutte le
questioni ordinarie, straordinarie e di particolare rilevanza,
es
attinenti le scelte scolastiche, mediche, sanitarie, ludico ri-
nc
creative, sportive, ecc., con esclusione da tali scelte dei ge-
nitori, scelte che la co-affidataria doveva condividere con il
D
co
responsabile del servizio socio-assistenziale del ... munici-
U
pio, mantenendo fermo il collocamento del minore presso la
LA
IO olo
madre, e disponendo, vista la totale inerzia dei genitori che
non erano stati in grado di condividere interventi di soste-
C
c
gno per il figlio fino a quella data, l'iscrizione del minore ad
O sci
LO
un centro per la terapia, specializzato per la cura del-
l'autismo, da individuare tra quelli indicati dai responsabili
Fa
del servizio pubblico, disponendo la ripresa delle frequenta-
zioni padre-figlio in strutture individuate dai terapisti che
R
avessero preso in carica il minore e disponendo nelle more
la prosecuzione degli incontri al di fuori del servizio sociale
(ambiente ormai fortemente inviso al minore, come dichia-
rato dalla stessa assistente sociale che aveva l'incarico di
seguire gli incontri), e disponendo che gli incontri potessero
tenersi solo qualora ciò non fosse stato ritenuto contrario
all'interesse del minore. Era quindi posto a carico dei geni-
tori importo da far confluire in fondo spese, per far fronte
alle spese sostenute dall'affidataria, nonché agli eventuali
costi del percorso riabilitativo per il minore indicato dalla
dott. T., psichiatra della Asl ..., o da suo delegato. Il colle-
gio, rilevando la presenza di condotte ostative delle madre,
condannava D.T. a corrispondere euro 250 a C.P. per ogni
violazione dell'obbligo di astenersi dall'accompagnare il
minore e dal presenziare agli incontri padre-figlio organiz-
zati in spazio neutro, qualora ritenuti opportuni per l'inte-
resse del minore, con onere per le parti di seguire percorso
di sostegno familiare indicato dai responsabili del servizio
socio-assistenziale co-affidatario del minore.
A seguito della emissione del decreto provvisorio la co-
affidataria del minore avv. S.M. ha redatto relazioni bime-
strali successive e antecedenti rispetto alle udienze (relazio-
ni datate: 14 ottobre 2016; 27 dicembre 2016; 1° febbraio
2017; 25 maggio 2017). Sono state altresì depositate note
del servizio di neuropsichiatrica della Asl ..., che ha preso in
carico il minore (relazioni del 3 febbraio 2017; 4 febbraio
2017; 29 maggio 2017).
All'esito dell'udienza avvenuta alla presenza della dott.
T., psichiatra della Asl ..., della dott. G., psicologa della
medesima Asl che ha preso in carico il minore per un per-
corso di sostegno, della nominata c.t.u., dott. C., delle parti
e della co-affidataria del minore la decisione è stata rimessa
al collegio, concedendo alle parti e alla co-affidataria termi-
ne per note conclusive.
Osserva il collegio. — Preliminarmente deve essere riget-
tata la richiesta di parte ricorrente di disporre la revoca della
IL FORO ITALIANO — 2018.
1052
c.t.u. (per i motivi già esposti nel provvedimento provviso-
rio del 5 luglio 2016) ovvero di disporre supplemento di
consulenza, avendo il collegio acquisito ogni elemento utile
per la decisione dalla complessa istruttoria espletata e in
particolare da contributi specializzati della psichiatra e della
psicologa dell'Asl ...
Sempre in via preliminare deve essere disposto lo stralcio
delle memorie non autorizzate depositate delle parti.
Nel merito il collegio, prima di compiere ogni ulteriore
valutazione, deve rilevare come negli atti introduttivi del
a
giudizio, ed anche nella documentazione relativa al proce-
dimento di separazione (in atti), nessuno dei genitori abbia
dato il benché minimo rilievo alle difficoltà del minore, di
quasi sei anni, così gravi da portare, nel novembre 2014, ad
una diagnosi di disturbo dello spettro autistico. Come noto,
l'autismo è sindrome che si manifesta nella primissima in-
fanzia ed è una condizione propria di chi ne è affetto; l'effi-
cacia della terapia è direttamente proporzionale alla tempe-
stività dell'intervento che deve iniziare nella primissima in-
fanzia, in particolare in età prescolare. In M., nato il ...
2008, la sindrome è stata individuata solo nel novembre
2014. I genitori, dotati di competenze specifiche, essendo la
madre insegnante di sostegno ed il padre odontoiatra, non
hanno rilevato tempestivamente le difficoltà del loro figlio,
con un'assoluta miopia che ne fa ritenere gravemente com-
promessa la capacità genitoriale, avendo gli stessi concen-
trato le rispettive energie non nella cura del figlio, ma nel-
l'alimentare la reciproca conflittualità.
Nel corso del giudizio, dopo la formulazione della dia-
gnosi (il 4 novembre 2014), il riconoscimento della invalidi-
tà attestata dalla competente commissione medica e il rico-
noscimento in capo al minore dell'handicap grave, con con-
cessione dell'indennità di frequenza, attribuzione di inse-
gnate di sostegno e di Aec (educatore specializzato che assi-
ste i minori nei casi di handicap più grave nelle ore in cui
non è presente insegnante di sostegno) a fronte di una mag-
giore consapevolezza della madre, che ha iniziato a chiedere
interventi di terapia ad hoc, il P. non ha dimostrato di avere
pienamente compreso la serietà della situazione, tanto da di-
chiarare nel corso delle operazioni peritali di non aver avuto
conoscenza della sindrome (a fronte della sottoscrizione del-
la documentazione necessaria per ottenere la certificazione e
per l'erogazione della indennità di frequenza) e da dichiara-
re, nell'udienza del 15 maggio 2016, di non condividere tale
diagnosi («Lo spettro autistico io lo contesto come diagnosi;
sarei d'accordo con un centro pubblico per diagnosticare il
problema se esistente del bambino»), affermazioni che ve-
nivano pronunciate dopo che, da oltre un anno, era stata ri-
conosciuta l'invalidità dalla commissione medica di prima
istanza con attribuzione dell'insegnate di sostegno e finan-
che dell'Aec; il padre, pertanto, continuava a negare le og-
gettive difficoltà del figlio riconducendo le sue rigidità alla
alienazione materna.
Quanto alle conclusioni della c.t.u., seppure il collegio
conferma come le stesse siano da ritenere scevre da vizi lo-
gico-argomentativi quanto alla analisi della condizione psi-
cologica degli adulti, alla luce degli accertamenti successi-
vamente compiuti da medici specializzati (in particolare dal-
la dott. T. psichiatra infantile dell'Asl ...) deve essere rileva-
ta, una profonda carenza nell'esame peritale quanto alla si-
tuazione del minore. La consulente ha gravemente sottova-
lutato i tratti propri della sindrome dello spettro autistico del
minore.
Relativamente alle caratteristiche di personalità delle par-
ti, nelle c.t.u. è stata evidenziata la mancanza di psicopato-
logie a carico dei genitori, segnalando tuttavia, l'altissima
conflittualità, che coinvolge pienamente il minore.
In particolare, nella consulenza, quanto alla madre si leg-
ge: «Esprime rabbia, nei confronti dell'ex coniuge per come
l'ha trattata, con i suoi modi violenti e poco rispettosi. Si
percepisce una certa tensione emotiva nella rievocazione
degli episodi della vita coniugale. Quando parla dell'ex co-
niuge è reattiva e appare rigida nelle interpretazioni dei fatti
1053 PARTE PRIMA
se non si allineano con la sua stessa impostazione mentale.
Questo indica un'ipersensibilità e reattività su quelle che
sono le dinamiche interpersonali con il sig P., passate e pre-
senti. Durante i confronti congiunti con il sig. P. è apparsa
particolarmente oppositiva e pervasiva nella comunicazione
verbale, non rispettando tempi e i modi di interazione con
l'altro ... La sig. T. non presenta disturbi psicopatologici di
stato. Il suo profilo di personalità rivela un soggetto che
presenta tratti ansioso-ossessivi che le creano uno stato di
rigidità psico-affettiva. Ciò la induce ad avere comporta-
menti spesso impulsivi e ostinatamente sostenuti, come se il
to
soggetto, per affermarsi, fosse costretto ad aggrapparsi alle
en
sue posizioni rigide e prive di autocritica ... Questo (n.d.r. il
minore) perché come già precedente descritto, avverte la
am
madre non tranquilla e non propositiva verso il padre ... te-
me la separazione dalla madre, con la quale mantiene ancora
on
un forte legame simbiotico, proprio perché non la sente
tranquilla quando lui deve stare con il padre, per questo si
O
M abb
rischia che il minore operi un ripiegamento narcisistico su
M
sé stesso e non impari a esprimere i suoi bisogni e i suoi de-
SI
sideri».
IO in
Quanto al padre si legge: «Si evidenzia un certo avvili-
AS
mento causato dalle profonde controversie con l'ex coniuge
so
in merito alla gestione del minore e alla volontà della stessa
di ostacolare qualsiasi ripresa di rapporto del padre con il
es
figlio. Lo stato emotivo è coerente con la rievocazione degli
nc
eventi, si denota rancore per le vicende giudiziarie con la
sig. T., in merito alla sua, ingiusta e inaccettabile detenzione
D
co
di tre giorni per non aver commesso un atto così deplorevole
U
e così privo di qualsiasi elemento significativo e di aver su-
LA
IO olo
bìto, per questo, un tale trattamento ... Il sig. P., non presen-
ta elementi psicopatologici di stato. Il suo profilo di perso-
C
c
nalità è caratterizzato da una personalità coartata, con ten-
O sci
LO
denza all'impulsività e all'acting-out, apparentemente as-
sume un ruolo passivo e questo potrebbe indicare una con-
Fa
dizione psichica caratterizzata da alcuni vissuti depressivi
profondi e inconsci ... Il sig. P. sembra si sia responsabiliz-
R
zato rispetto al suo ruolo paterno, riconosce di essere stato
un padre piuttosto assente, ma a oggi sembra fortemente
motivato a ristabilire con M. un rapporto affettivo più pro-
fondo e più orientato alla condivisione di esperienze comu-
ni».
Nella seduta di gioco libero tra i genitori ed il minore (per
la quale si richiamano i contenuti del provvedimento prov-
visorio) e dalla visione delle videoregistrazioni si può rile-
vare «il ‘frenetico’ agire della madre intenta a sottoporre al
figlio diversi giochi senza che al bambino venisse dato il
tempo di condividere quanto proposto, a fronte della mag-
giore condivisione dimostrata dal padre. Emerge con evi-
denza dalla visione della videoregistrazione che il minore
non mostra alcun timore nel relazionarsi con il padre, mani-
festando affetto nei confronti del genitore». Deve tuttavia ri-
levarsi in aggiunta a quanto esposto nel provvedimento
provvisorio che nel corso di tali sedute la madre del minore
era presente al di fuori della stanza dell'incontro tra il figlio
ed il padre (cfr. c.t.u. e dichiarazioni della c.t.u. all'udienza
del 10 luglio 2017).
Deve invece rilevarsi come la c.t.u., pur avendo esposto
nella consulenza (come segnalato nel provvedimento prov-
visorio) la presenza difficoltà di M. (richiamando la cartella
clinica dell'ospedale ...) e sottolineando le differenze tra il
disturbo dello spettro autistico e le altre difficoltà di rela-
zione e apprendimento, ha ritenuto che la sindrome non fos-
se tale da inficiare e compromettere la relazione tra il bam-
bino e il padre. In particolare, nella consulenza si legge a
fronte delle osservazioni della c.t.p. di parte ricorrente: «Per
quanto riguarda le sue osservazioni, la collega si dilunga sul
disturbo autistico diagnosticato dalla dott. T. della Asl ... e
mi imputa l'omissione di ‘qualsiasi lettura del comporta-
mento del minore che possono essere ricondotti alla patolo-
gia riscontrata di autismo e alla iperattività psicomotoria
certificata nelle valutazioni medico-sanitarie riguardanti il
minore’. È importante sottolineare come il disturbo autistico
IL FORO ITALIANO — 2018.
1054
non sia oggetto della presente c.t.u.: infatti l'oggetto di in-
dagine è lo stato psicologico del minore e delle parti P. e T.,
del suo comportamento e della sua personalità in relazione
alle figure genitoriali e quindi al tipo di relazione affettiva
che il minore ha costruito con ciascun genitore, se è presen-
te una conflittualità della coppia genitoriale e quanto questa
pesa sul suo benessere psichico e comportamentale. Tutto
ciò va valutato a prescindere dalla presenza o meno di even-
tuale disturbo psichico o disturbo psicopatologico. A mag-
gior ragione la sussistenza di disturbi psicologici o psicopa-
a
tologie impone alle parti la riabilitazione della loro funzione
genitoriale in termini di ricreare quel clima di collaborazio-
ne sul principio della bigenitorialità a difesa del benessere
superiore del minore e della sua tranquillità interiore, non-
ché per una sua crescita serena con entrambe le figure geni-
toriali. Inoltre, è essenziale evidenziare come il disturbo au-
tistico non possa comunque essere messo in relazione con la
dinamica conflittuale dei genitori e ascritto a fattori di tipo
stressogeno. Al contrario tratti di tipo ossessivo e di iperat-
tività possono essere spiegati con la mancanza di strumenti
psicologici da parte di M. per la gestione di dinamiche alta-
mente stressanti come la conflittualità elevata e non celata
tra i genitori». Queste conclusioni della c.t.u. appaiono in-
coerenti con le premesse, laddove si afferma che compito
della c.t.u. è valutare lo stato psicologico del minore, ne-
gando che lo stesso sia influenzato dall'autismo; i tratti os-
sessivi della condotta del minore (come per esempio la con-
tinua esigenza di recarsi a trovare la madre pur nel corso
degli incontri con il padre) non possono essere semplicisti-
camente ricondotti all'atteggiamento materno, che può esse-
re concausa ma non causa della condotta, con la conseguen-
za che la rigidità non può essere ritenuta superabile sempli-
cemente con l'allontanamento della madre, dovendo essere
previamente svolto un profondo lavoro terapeutico (impedi-
to fino all'intervento del tribunale dalla «miopia» dei geni-
tori) sul minore prima che sui genitori (come affermato dal-
la psichiatra esperta di autismo dell'Asl ...).
Alla luce di tali non condivisibili riflessioni la c.t.u. ha
quindi ricondotto le difficoltà di M. nell'incontrare il padre
esclusivamente all'atteggiamento iperprotettivo della madre,
che secondo i rilievi della consulente si sarebbe tradotto in
ostacolo alla relazione del minore con il padre, aderendo sul
punto alle conclusioni, ed allo stesso errore nell'individua-
zione dei nessi di causalità, delle responsabili del servizio
socio-assistenziale che hanno seguìto gli incontri in spazio
neutro tra il padre ed il minore. Nelle relazioni (cfr. relazio-
ni del servizio sociale municipio ... in merito agli incontri in
spazio neutro del 3 aprile 2015, 13 aprile 2015, 22 dicembre
2015 e 26 giugno 2015), si evidenziava la resistenza della
madre ad allontanarsi dalla stanza del luogo dove si teneva-
no gli incontri, a fronte dell'asserita mancanza di difficoltà
del minore «a rimanere da solo con il padre, il quale si è
mostrato adeguato con il figlio nelle richieste di gioco e di
attenzione verso lo stesso. L'atteggiamento della sig. T. an-
che se accompagna il bambino presso il servizio sociale,
non è collaborativo, non favorendo il rapporto con l'altro
genitore recriminando episodi conflittuali del passato con il
marito. Anche se invitata diverse volte ad allontanarsi dal
municipio per la durata dell'incontro, la signora si è rifiuta-
ta, dichiarando che il figlio potrebbe rimanere traumatizzato
dai presunti maltrattamenti, avvenuti in passato» (relazione
del 22 dicembre 2015). La non esatta valutazione delle assi-
stenti sociali è tuttavia da imputare principalmente alla con-
dotta dei genitori, che da una parte non hanno adeguatamen-
te rappresentato alle operatrici la presenza della sindrome
autistica (non rilevata dai genitori per i sei anni di vita del
minore) e, dall'altro, hanno incentrato gli incontri sulla loro
conflittualità, imputando il padre le oggettive resistenze del
minore alla condotta della madre, e la madre all'ostilità del
bambino verso il padre a causa delle asserite condotte vio-
lente. L'assistente sociale dott. P.B. presente all'udienza del
17 maggio 2016 ha confermato l'atteggiamento di intima e
profonda resistenza della ricorrente agli incontri padre-fi-
1055 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
glio, che avrebbe prodotto quale risultato la difficoltà per il
bambino di entrare nella stanza negli ultimi incontri, mentre
all'inizio del percorso il minore non manifestava difficoltà
in tal senso. Le affermazioni rese dalla ricorrente nell'ultima
udienza («Mio figlio si sta strappando i capelli perché non
vuole andare agli incontri, vuole scappare quando ci va»),
evidenziano come la tensione materna abbia senza dubbio
peggiorato la situazione del minore. Pur dovendo ritenere
sussistente l'ostilità materna, il collegio deve rilevare come
non sia stata adeguatamente considerata l'opinione del mi-
nore che si opponeva, in forma sempre più forte, alla fre-
to
quentazione paterna, via via che si prospettava la possibilità
en
di allontanamento dalla madre, rievocando esperienze for-
temente negative vissute con il padre. Durante l'ascolto del
am
minore nel corso della c.t.u., questi ha dichiarato espressa-
mente di non voler vedere il padre perché «lui alcune volte
on
non è molto buono con me in campagna, perché ti dico cosa
mi ha fatto? ... una volta siccome ho sputato la carne, perché
O
M abb
non mi piaceva, lui mi ha dato uno schiaffo in testa ... ti vo-
M
glio continuare a dire di papà, che lui mi ha detto se lo dici a
SI
mamma te le do di più le botte, poi quando stavo in campa-
IO in
gna di nuovo un altro giorno, mi diceva puoi pure piagne,
AS
perché piangevo che volevo tornare a casa, la sorellastra mi
so
ha dato tante botte forti»: racconto ritenuto dalla c.t.u. at-
tendibile ma non congruente rispetto al contesto, quasi fosse
es
necessario per il minore riferire questi episodi (con possibile
nc
eterodirezione della sua volontà). La consulente nel compie-
re questa valutazione non ha considerato la rigidità di pen-
D
co
siero dei minori affetti da sindrome dello spettro autistico e
U
non ha valutato come le condotte paterne, riferite dal bam-
LA
IO olo
bino, possano aver inciso sulla volontà del minore, in forma
quasi irreversibile, anche a prescindere dai condizionamenti
C
c
materni.
O sci
LO
Solo quando si è presa piena consapevolezza della gravità
della sindrome del minore i responsabili del servizio sociale,
Fa
nella relazione del 22 giugno 2016, dando dato atto sia del-
l'atteggiamento non collaborativo della madre, sia delle for-
R
tissime resistenze del bambino, hanno comunicato la so-
spensione degli incontri in spazio neutro evidenziando il
possibile pregiudizio per M.
Dopo l'adozione del provvedimento provvisorio con affi-
damento al sevizio sociale ed alla co-affidataria, que-
st'ultima ha assistito e partecipato ai numerosi tentativi di
incontri tra il padre ed il minore segnalando in ciascuna del-
la relazioni periodiche (del 27 dicembre 2016; 1° febbraio
2017; 25 maggio 2017; 31 maggio 2017, nonché nel corso
delle udienze) la strenua opposizione del minore a frequen-
tare il padre, evidenziando come M. fosse colto da crisi pro-
fonde ed evidenti alla sola vista del genitore.
Sempre dopo l'emissione del decreto è iniziato il tratta-
mento del minore per la sindrome dello spettro autistico a
cura delle responsabili del servizio dell'Asl ... Nella rela-
zione della psicologa che ha avuto in cura il minore si legge
la conferma della diagnosi di «Disturbo dello spettro autisti-
co, disturbo da deficit di attenzione iperattività. Tratti ansio-
si», confermata dall'ospedale ... da ultimo in data 27 gen-
naio 2017. In particolare si legge che il minore «afferma che
proseguirà gli incontri a patto che non si parli del padre di
cui ricorda episodi spiacevoli. A fronte del rifiuto della figu-
ra paterna evidenzia un forte attaccamento alla madre ed in
un successivo incontro il bambino manifesta preoccupazione
che la madre possa essere aggredita».
In adesione al principio di realtà, il collegio deve eviden-
ziare come sia stato accertato che il minore ha assistito
all'episodio del 26 giugno 2014, nel corso del quale a se-
guito di un acceso diverbio entrambe le parti e lo stesso
minore riportavano lesioni (refertate dal pronto soccorso,
cfr. supra). Quanto alle ampie lesioni sul volto del minore,
le stesse sono visibili nella fotografia di cui al doc. 21 di
parte ricorrente. A seguito di tale episodio, il padre del mi-
nore è stato arrestato, con successiva emissione in data 29
giugno 2014 di provvedimento di non convalida dell'ar-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1056
resto. In questo provvedimento, nel quale il g.i.p. rilevava
la mancanza dei presupposti dell'arresto, tuttavia si legge:
«in tale contesto competeva ad entrambi i genitori tutelare
l'interesse e la serenità del minore, mentre ne sono conse-
guite lesioni subite sia da questo che dalla madre, in ordine
alle quali l'indagato non ha offerto spiegazioni credibili, at-
teso che si è limitato ad ipotizzare una caduta accidentale,
senza nemmeno descriverla, o un caso di autolesionismo
anch’esso difficilmente credibile, nel difetto di descrizione,
pur in un contesto di obiettiva inattendibilità della persona
a
offesa». Dovendo in tale sede prescindere dalle responsabi-
lità penalmente rilevanti, per quanto rileva direttamente nel
presente procedimento, è stata accertata la verificazione del
violento diverbio con lesioni a carico di tutti i soggetti
coinvolti e con visione da parte del minore di condotte vio-
lente poste in essere dai genitori e in grado di traumatizzar-
lo profondamente. La particolare sindrome da cui è affetto
M., caratterizzata da rigidità di pensiero, fa presumere che
la lettura che il bimbo può aver dato dell'episodio (aggres-
sione della madre da parte del padre, spiegabile non solo
con il condizionamento materno, ma con quello che il bam-
bino ha visto, a causa di un evento verificatosi in seguito
all'arrivo del padre a casa della madre, quindi con una «in-
vasione» del territorio materno da parte del padre) necessiti
di tempo e di importanti interventi terapeutici per essere ri-
dimensionata nei suoi effetti. Se, infatti, è stata accertata la
condotta condizionante della madre, parimenti è stato ac-
certato nel corso del procedimento l'incapacità del padre di
contenere i propri agiti, e di adeguarsi alle esigenze del fi-
glio. Il P. ha negato l'esistenza della sindrome, ponendo in
essere comportamenti ostruzionistici che hanno in concreto
ritardato la terapia fino all'intervento del provvedimento
giudiziale, si è recato più volte a scuola, si è recato in
ospedale dal figlio, «imponendo» la sua presenza, anche
contro l'espresso parere delle terapiste che seguivano il mi-
nore per l'autismo, contravvenendo in tal modo sia al prov-
vedimento giudiziale in essere, sia alle indicazioni di tecni-
ci altamente specializzati, malgrado le informazioni in tal
senso adeguatamente e professionalmente veicolate dalla
co-affidataria. Ciò rende presumibile quanto riferito dal
minore in merito agli atteggiamenti aggressivi che il P. può
aver tenuto nei suoi confronti in assenza della madre
(schiaffi, forti rimproveri), in periodi in cui il padre negava
e neppure rilevava l'esistenza della sindrome. Condotte ec-
cessivamente normative seppure «superabili» per bambini
con normali condizioni psicologiche, possono essere state
considerate da M. come insopportabili; sono ormai impres-
se nella sua memoria, con l'effetto di produrre resistenze
alla frequentazione paterna, in assenza della madre, temen-
do il ripetersi di queste condotte. Per superare l'ostilità
propria del minore sono necessarie terapie adeguate e so-
prattutto tempo, che il P., sordo ad ogni spiegazione delle
terapeute, non vuole concedere.
Nella relazione redatta, in data 22 febbraio 2017 dalle re-
sponsabili del servizio della Asl ... che hanno avuto in cari-
co il minore, dott. T., psichiatra e dott. G. psicologa specia-
lizzata nel suo trattamento (dirigente sanitario di I° livello),
e i cui contenuti sono stati confermati nell'udienza del 10
luglio 2017, si legge: «Pur ritenendo che una relazione ar-
monica di M. con il padre sia conforme al suo interesse, al
momento il bambino mostra un netto rifiuto, accompagnato
da sintomi ansioso-parossistici, sia ad incontrare il padre
che semplicemente a parlare di lui e non si possono definire
i tempi di quando sarà possibile superare questo rifiuto. Ri-
guardo ai modi per favorire la loro relazione, occorre che si
continui il lavoro riabilitativo e psicologico già in atto sul
bambino per aiutarlo a vincere le sue paure e la sua rigidità,
ma, contemporaneamente, risulta indispensabile e non dif-
feribile la ricerca di un accordo minimo tra i genitori nel-
l'interesse prioritario del figlio, rinviando ad un contesto
terapeutico la regolazione delle problematiche non risolte
nell'ambito della coppia. In aggiunta agli interventi già
messi in atto sul minore si considera utile attivare la figura
1057 PARTE PRIMA
di un educatore domiciliare nell'ambito del progetto Sismif,
in integrazione con il servizio sociale municipio ..., al fine
di ampliare le potenzialità relazionali del bambino».
Alla luce di tali risultanze, il collegio, aderendo sul punto
alle conclusioni contenute nella c.t.u., e nelle relazioni del
servizio sociale, valutata la conflittualità tra le parti, non so-
pita durante il periodo dell'affidamento del minore al servi-
zio sociale ed alla co-affidataria, ritiene necessario adottare
misure ancora più limitative della responsabilità genitoriale.
Come già disposto in precedenti provvedimenti emessi
dall'intestato tribunale (cfr. decreto 17 giugno 2016, defini-
to
tivo in quanto non reclamato; decreto 7 ottobre 2015, defini-
en
tivo in quanto non reclamato; decreto 18 dicembre 2016)
l'alta conflittualità tra le parti impone di disporre la sospen-
am
sione della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori
con conseguente nomina di tutore pubblico, da individuare
on
nel sindaco pro tempore del comune di ... o in suo delegato.
La totale incomunicabilità tra i genitori emersa in tutti gli
O
M abb
accertamenti compiuti ed evidente nel corso delle udienze,
M
tradottasi in alcuni casi anche in esplosioni di violenza che
SI
hanno coinvolto il minore, l'incapacità delle parti finanche
IO in
di intraprendere percorsi di genitorialità o di mediazione
AS
(più volte disposti, cfr. decreti provvisori, e non eseguiti)
so
impedisce una corretta gestione del ruolo genitoriale. Il fal-
lito tentativo di attribuire ai genitori il loro ruolo con il so-
es
stegno e la mediazione del competente servizio socio-assi-
nc
stenziale impone la nomina del tutore.
La responsabilità di tale grave situazione di stallo è adde-
D
co
bitabile ad entrambi i genitori.
U
D.T. ha tenuto nell'intero corso del giudizio comporta-
LA
IO olo
menti ostruzionistici rilevati dalle operatrici del servizio, ri-
fiutando di collaborare, non mettendo in atto condotte rassi-
C
c
curanti, alle quali gli operatori coinvolti e la c.t.u. la invita-
O sci
LO
vano. L'incapacità della madre di distinguere tra la com-
promessa relazione personale con il P. ed una corretta ge-
Fa
stione del ruolo genitoriale ha inciso pesantemente sulle
condotte del minore nei confronti del padre, acuendo quei
R
timori che si erano sviluppati nel bambino per le pregresse
condotte paterne (rimproveri, schiaffi, l'episodio del giugno
2014). La madre, genitore collocatario prevalente, avrebbe
dovuto rassicurare il minore, condurlo verso il padre, mentre
al contrario ha attuato condotte ostative e fortemente oppo-
sitive rispetto ad ogni forma di collaborazione. Tali condot-
te, compatibili con i tratti ansioso-ossessivi e con la rigidità
psico-affettiva rilevata nella c.t.u., fanno ritenere la madre
inidonea rispetto al corretto esercizio della responsabilità
genitoriale.
C.P., oltre a non aver costruito con il figlio un rapporto
solido già nel corso del matrimonio (circostanza dallo stesso
ammessa nel corso della c.t.u.), ha tenuto condotte forte-
mente pregiudizievoli per il benessere del minore, in primo
luogo negando anche dopo l'attivarsi della madre e la dia-
gnosi dell'ospedale ... e l'accertata invalidità, la sindrome
dello spettro autistico (cfr., da ultimo, verbale udienza cita-
ta), inoltre con agiti del tutto incompatibili con la rigidità di
pensiero del figlio, essendo la sindrome autistica caratteriz-
zata dalla incapacità dei soggetti che ne sono affetti di adat-
tarsi alle situazioni e di superare ricordi negativi. Nella spe-
cie, il padre, proprio negando l'autismo, e forse a causa di
una mancata conoscenza del figlio, ha posto in essere con-
dotte, quali richieste di intervento delle forze dell'ordine,
accesi diverbi con la madre del minore alla presenza dello
stesso, rimproveri eccessivamente normativi (cfr. quanto ri-
ferito dal minore in merito agli schiaffi ricevuti, affermazio-
ne ritenuta, come sopra ripotato, credibile dalla stessa c.t.u.)
che hanno posto il minore in situazione di profondo allarme.
Tali condotte sono proseguite anche dopo il conclamato ac-
certamento dell'autismo e l'intervento delle professioniste
della struttura pubblica (psichiatra e psicologa) che hanno
invitato il padre a rispettare i tempi del minore, consentendo
allo stesso di rielaborare quanto accaduto al fine di superare
le resistenze alla frequentazione. Malgrado tali sollecitazio-
ni, il padre, disattendendo quanto richiesto, si è presentato
IL FORO ITALIANO — 2018.
1058
«a sorpresa» (altra condotta cui i soggetti autistici sono osti-
li) in alcuni contesti (uscita scolastica, ricovero ospedaliero)
causando al minore delle crisi alla sua visione (cfr. relazioni
della co-affidataria presente in tali contesti). Questi agiti,
compatibili con il profilo psicologico del P. caratterizzato da
personalità con tendenza all'impulsività e all'acting-out,
fanno ritenete il padre inidoneo rispetto al corretto esercizio
della responsabilità genitoriale.
Come già rilevato, la tensione in essere, i profili caratte-
riali e psicologici delle parti (come delineati dalla c.t.u.), la
a
mancata accettazione del ruolo dell'altro genitore, al di là
delle vuote affermazioni verbali, impongono di escludere un
affidamento esclusivo all'una o all'altra parte, in quanto ciò
potrebbe comportare il rischio di totale esclusione dalla vita
della minore del genitore non affidatario. Inoltre, l'affida-
mento esclusivo impone una valutazione di inidoneità geni-
toriale in capo ad uno dei genitori a fronte di una positiva
valutazione dell'altro. Nel caso di specie i responsabili del
servizio sociale e la c.t.u. non hanno indicato in nessuno dei
genitori quello in grado di assicurare la corretta crescita del
figlio, e da quanto esposto è emersa l'incapacità genitoriale
di entrambi.
Pertanto, deve essere confermata, ex art. 333 e 337 ter
c.c., la sospensione della responsabilità genitoriale di T.D. e
P.C. già disposta con provvedimento provvisorio, con no-
mina del tutore pubblico al quale deve essere attribuito l'e-
sercizio della responsabilità genitoriale. Giova rilevare che
il tutore può sollecitare ex art. 371 c.c. l'intervento del giu-
dice tutelare anche per disporre, in tempi rapidi, ogni prov-
vedimento sul luogo in cui il minore deve essere allevato,
sulle scelte scolastiche e su ogni altra scelta che lo riguardi,
assicurando tempi di risposta necessari per la corretta ge-
stione del figlio delle parti, non compatibili con il mero af-
fidamento al servizio sociale.
In merito al collocamento del minore deve essere confer-
mato, allo stato, e rimessa ogni futura valutazione al tutore,
ex art. 371 c.c., il collocamento del minore presso la madre,
che potrà essere autorizzata esclusivamente al compimento
degli atti inerenti la quotidianeità del figlio. Questa conclu-
sione è conforme a quanto indicato nella c.t.u., nelle rela-
zioni del servizio e nelle relazioni della psichiatra e della
psicologa dell'Asl ...
In merito deve rilevarsi come la c.t.u., dott. C., convocata
per l'udienza del 10 luglio 2017, rilevando una alienazione
parentale (pure non segnalata nella consulenza, giudizio
espresso senza che la consulente dal momento della conclu-
sione della consulenza abbia rivisto il minore, ovvero assi-
stito agli incontri in spazio neutro), ha prospettato l'oppor-
tunità del collocamento presso il padre ovvero in struttura
comunitaria al fine di ripristinare i rapporti padre-figlio, allo
stato interrotti. La dott. T., psichiatra, e la dott. G., psicolo-
ga della ASL ..., hanno espresso totale disaccordo rispetto a
tali soluzioni, evidenziando come M., «anche manifestando
le sue peculiarità sta rispondendo bene sia in campo scola-
stico che in attività terapeutiche o extrascolastiche» e rile-
vando come «non siano praticabili soluzioni diverse». In
particolare, la dott. T., psichiatra, ha affermato: «Non credo
sia bene una collocazione di M. presso una struttura e credo
che una collocazione presso il padre sia deleteria»; parimen-
ti la dott. G., psicologa della Asl ... ha dichiarato: «credo
che una diversa collocazione di M. è deleteria».
Il collegio, valutando le opinioni dei diversi tecnici che
hanno seguìto il minore, ritiene di aderire alle conclusioni
delle responsabili dell'Asl ..., in primo luogo perché esperte
nel trattamento dell'autismo infantile (professionalità non
propria della c.t.u.), ed in secondo luogo poiché alla luce
delle risultanze processuali la collocazione del minore pres-
so il padre potrebbe provocare nel bambino crisi di enorme
gravità (considerando che la sola visione del padre lo ha
portato a tremore e ansia generalizzata, rilevate anche dalla
co-affidataria nelle more del procedimento). La collocazione
di un minore affetto da autismo e dunque caratterizzato da
rigidità di comportamenti e di pensiero in struttura residen-
1059 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ziale potrebbe allo stato provocare un danno maggiore del
vantaggio (ripresa delle frequentazioni con il padre) che si
intende perseguire, a causa dello scardinamento delle abitu-
dini consolidate in quasi nove anni di vita.
In merito alle frequentazioni tra il padre ed il minore, in-
terrotte da oltre un anno aderendo a quanto rilevato dal ser-
vizio sociale e soprattutto dalle responsabili dell'Asl ... che
hanno in carico il minore per il trattamento della sindrome
dello spettro autistico, la scelta del momento della ripresa di
tali frequentazioni deve essere rimessa al tutore, che dovrà
seguire in merito il parere dei responsabili della struttura per
to
la terapia dell'autismo che avranno in carico il minore. Nel-
en
la relazione della Asl ... del 22 febbraio 2017 e nelle dichia-
razioni rese all'udienza del 10 luglio 2017 è emerso il radi-
am
cato convincimento del minore a non voler frequentare il
padre in quanto lo stesso riporta episodi riferiti come trau-
on
matizzanti («racconta che il padre gli impediva di uscire
O
dalla stanza mettendosi con una sedia davanti alla porta;
M abb
racconta di una volta che ha preso uno schiaffo dalla sorel-
M
lastra; racconta di una volta che era in braccio alla mamma e
SI
il papà ha aggredito la mamma ... non vuole perdonare il
IO in
padre perché dice che non gli vuole bene»), rilevando some
AS
ogni forzatura sarebbe inutile perché «M. si irrigidirebbe
so
ancora di più». Peraltro, che la valutazione delle responsabi-
es
li del percorso terapeutico di M. sia aderente al dato reale,
emerge dall'esito degli incontri in spazio neutro tenutisi per
nc
oltre due anni, alla presenza dell'assistente sociale del mu-
D
nicipio ..., che oltre a non avere portato alcun riavvicina-
co
mento tra il padre ed il minore, hanno condotto all'irrigidi-
LA
mento del figlio. Nella prima fase degli incontri in spazio
IO olo
neutro e negli incontri con la c.t.u. il minore ha accettato di
C
vedere il padre sapendo che la madre era nella stanza conti-
c
gua nella quale M. si recava frequentemente per cercare ras-
O sci
LO
sicurazioni. Successivamente, quando gli operatori del ser-
vizio hanno cercato di vietare la presenza della madre, la so-
Fa
la visione del padre provocava fughe inconsulte, tremori e
crisi in capo al bambino (cfr. ultime relazioni del servizio
R
sociale e relazioni periodiche della co-affidataria). Alla luce
di tali risultanze occorre compiere una scelta al fine di ga-
rantire il benessere del minore. Tra il diritto alla piena bi-
genitorialità e la necessità di tutelare la stessa incolumità
psico-fisica del figlio, occorre al momento privilegiare la sa-
lute di M. che potrebbe essere posta a rischio dalla forzata
frequentazione paterna che potrebbe produrre danni per la
sua stessa incolumità (si pensi alle fughe del bambino, ovve-
ro alle reazioni ansiose parossistiche rilevate dalla psichiatra
e dalla psicologa che lo hanno avuto in cura).
L'art. 8 della convenzione europea dei diritti dell'uomo
tutela la vita privata e familiare degli individui, vincolando
gli Stati aderenti alla convenzione non solo ad obblighi ne-
gativi, di rispetto e non ingerenza, ma anche a obblighi posi-
tivi tesi a porre in essere interventi finalizzati a rendere ef-
fettivi i diritti. L'art. 8 Cedu non contiene alcun riferimento
all'interesse del minore, cardine della convenzione di New
York del 1989 (art. 3). Tuttavia la Corte Edu ha assunto il
superiore interesse del minore a parametro nell'applicazione
dell'art. 8, sia quanto agli obblighi negativi sia quanto agli
obblighi positivi. Nella valutazione dell'interesse del minore
assume ruolo determinate l'opinione del figlio, precipitato
del suo diritto ad essere ascoltato. Se la Corte Edu ha affer-
mato che è diritto del minore avere piene relazioni con en-
trambi i genitori, stabilendo tra gli obblighi positivi a carico
degli Stati aderenti l'adozione di misure che assicurino le
relazioni tra genitori e figli e le rendano effettive, ponendo
in essere misure concrete ed efficaci, ha comunque puntua-
lizzato che il bilancimento tra i contrapposti interessi deve
garantire l'equilibrio tra il diritto del minore a vivere in mo-
do sereno e il diritto del genitore a mantenere rapporti con il
figlio. In numerose pronunce la corte ha stabilito che, qualo-
ra le relazioni genitore-figlio, in presenza di genitore che
non abbia sufficiente capacità genitoriale, siano tali da gene-
rare nel minore reazioni contrarie alla tutela del suo equili-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1060
brio psico-fisico (nella specie, aumento della paura di non
essere amato e reazioni di forte contrasto rispetto al genito-
re), gli incontri possono essere sospesi e tale misura non co-
stituisce violazione dell'art. 8 perché non vi è illegittima in-
terferenza dello Stato nella vita familiare del genitore, pre-
valendo nel bilanciamento la tutela dell'interesse del minore
(cfr. Rytchenko c. Russia, sentenza 20 gennaio 2011). Al
contrario la corte di Strasburgo ha ritenuto che si fosse rea-
lizzata la violazione dell'art. 8 Cedu in un caso in cui mal-
grado l'evidente comportamento ostruzionistico della madre
a
e le richieste avanzate dal padre di garantire che gli incontri
con il figlio non avvenissero alla presenza della figura ma-
terna, il tribunale si sia limitato a prescrivere alle parti —
con una formula di fatto vuota e priva di significato giuridi-
co — il rispetto delle decisioni prese, lasciando così il de-
stino del rapporto genitoriale padre-figlio alla volontà e alle
decisioni della madre (caso G. c. Italia, sentenza 15 settem-
bre 2016, Foro it., 2017, IV, 1). Giova inoltre rilevare come
non sia stata ritenuta sussistente la violazione dell'art. 8 Ce-
du, quando, a seguito del fermo rifiuto del figlio alla fre-
quentazione di un genitore più volte affermato nel corso del-
l'ascolto, il genitore rifiutato non sia stato in grado di per-
cepire le esigenze del figlio assumendo un ruolo rivendica-
tivo della propria posizione genitoriale senza porsi a sua
volta in «ascolto», ledendo in tal modo l'interesse del figlio
(caso P. c. Polonia, sentenza 25 gennaio 2011; caso Pascal
c. Romania, sentenza 17 aprile 2012; caso Custescu c. Ro-
mania, sentenza 10 gennaio 2012).
Nel presente procedimento sono state attuate tutte le for-
me possibili di intervento: sono stati disposti incontri in
spazio neutro padre-figlio; incontri padre-figlio in contesti
meno formali; è stata esperita la c.t.u.; sono stati messi a di-
sposizione dei genitori percorsi di sostegno alla genitorialità
e di mediazione, senza che ciò abbia fornito positivi riscon-
tri, avendo i genitori per lungo tempo ignorato la vera diffi-
coltà del figlio, costituita dalla sindrome dello spettro auti-
stico ponendo in essere in sua presenza condotte in grado di
traumatizzarlo. L'ascolto del minore e la corretta presa in
carico delle sue difficoltà hanno fatto emergere la necessità
di sospendere la relazione con il padre fino a quando tali
traumi non saranno superati.
Per agevolare la ripresa dei rapporti padre figlio il tutore
dovrà dare attuazione agli interventi riabilitativi del minore
suggeriti dalla struttura pubblica di riferimento (attivazione
del servizio Sismif, con educatore domiciliare da individua-
re in figura maschile che possa intervenire nella quotidianità
del minore attenuando il negativo legame simbiotico con la
madre).
Il tutore è autorizzato a individuare i terapisti necessari
ovvero l'educatore familiare con la massima urgenza, an-
che scegliendolo tra soggetti privati specializzati nella tera-
pia dell'autismo, indicati dal servizio pubblico di riferimen-
to tra quelli che abbiano le idonee competenze in materia
(cfr., a tal fine, l'elenco delle strutture fornito dall'Asl ... e
prodotto dalla co-affidataria, con nota del 25 luglio 2017,
prodotta su richiesta del giudice delegato) qualora il servi-
zio pubblico non possa offrire, per scarsità di risorse, tali
interventi con urgenza e continuità. I relativi costi saranno
posti a carico dei genitori nella misura del cinquanta per
cento ciascuno. (Omissis)
II
Trib. Roma, decr. 8 settembre 2017
Considerato che: come già esposto nel provvedimento
provvisorio emesso all'esito della camera di consiglio del
1° aprile 2016 che in parte si riporta, con ricorso depositato
in data 30 novembre 2015 X ha chiesto l'adozione di prov-
vedimenti di affidamento e mantenimento del figlio Z, nato
a Roma il ... 2013, dalla relazione intrattenuta con Y. Il ri-
1061 PARTE PRIMA
corrente ha esposto di lavorare in Milano come ... e di aver
intrattenuto una relazione con Y, apprendendo dopo poco
tempo l'imminente nascita del minore; a seguito della na-
scita del figlio il ricorrente non si è trasferito in Roma, luo-
go di residenza della resistente e del figlio, raggiungendo la
Y nei fine settimana per mantenere un costante rapporto
con il minore. Cessato il rapporto sentimentale tra le parti,
nel gennaio 2015 la madre del minore avrebbe adottato
comportamenti tesi ad escludere il padre dalle scelte ine-
renti la vita del figlio, con totale estromissione del padre
dalla quotidianità del minore. La resistente, secondo le al-
to
legazioni del X, non avrebbe esercitato attività lavorativa,
dedicandosi a continui viaggi in lussuose località italiane
en
ed estere, permanendo per lunghi periodi insieme con il fi-
am
glio e la baby sitter all'estero (in particolare a Londra dove
la Y è titolare di un appartamento locato a terzi), uscendo
sino a tarda sera, delegando l'accudimento del minore a ba-
on
by sitter conviventi, potendo contare sull'importante soste-
O
M abb
gno economico della famiglia di origine, che avrebbe locato
M
per la resistente, il figlio e la colf convivente un apparta-
mento in via ..., in pieno centro di Roma per corrispettivo
SI
di euro 1.750. Il X ha riferito di aver appreso da una delle
IO in
AS
baby sitter del minore di comportamenti della madre di to-
so
tale disinteresse nei confronti del figlio. Tanto premesso, il
ricorrente ha chiesto venisse disposto in via provvisoria
es
l'affidamento condiviso del minore, con contestuale nomi-
na di consulente tecnico d'ufficio, per determinare le mi-
nc
gliori condizioni di affidamento del figlio, prevedendo
D
co
espressamente che la madre non potesse allontanare da
U
Roma il minore senza il consenso scritto del padre, ponen-
LA
IO olo
do a carico del ricorrente assegno mensile di euro 300 quale
contributo al mantenimento del figlio, oltre al cinquanta per
C
cento delle spese straordinarie, con condanna della resisten-
c
O sci
te al risarcimento del danno nel caso di inottemperanza del-
LO
la Y ai doveri genitoriali; con vittoria di spese.
Fa
Con autonomo ricorso depositato in data 3 febbraio 2016
Y ha chiesto in via di urgenza di essere autorizzata, anche
R
inaudita altera parte, a mutare la residenza di fatto del mi-
nore da Roma a Londra, dove la madre e il minore potreb-
bero risiedere nell'immobile di proprietà della Y. A fonda-
mento della richiesta la Y ha rappresentato di aver sotto-
scritto un contratto di lavoro a tempo indeterminato con da-
tore di lavoro inglese, per svolgere mansioni amministrati-
ve in società leader mondiale in ... con retribuzione di GBP
2.000 al mese (pari a circa euro 2.500/2.600 mensili) con
decorrenza dal 1° marzo 2016. La resistente ha rappresenta-
to di aver convissuto con il figlio dalla nascita mentre il
padre, residente in Milano, avrebbe visto il figlio a fine set-
timana alterni e durante le vacanze estive, natalizie e duran-
te alcuni ponti. La Y ha esposto di aver insieme con il fi-
glio residenza anagrafica in Londra, stante la titolarità di
immobile in tale città, rappresentando l'abitudine del mino-
re a viaggiare e la possibilità di provvedere anche in Lon-
dra all'accudimento del figlio dovendo prestare attività la-
vorativa sino alle 17.00 e potendo collocare il minore nella
stessa struttura presso la quale la resistente sarebbe impe-
gnata lavorativamente, nella quale è presente un asilo. La Y
ha rappresentato di aver provveduto con l'ausilio economi-
co della propria famiglia al mantenimento del figlio e al
pagamento del canone di locazione dell'immobile e alle
spese straordinarie per il minore, non avendo il padre par-
tecipato a tali spese, limitandosi il X, solo dopo la cessa-
zione della relazione sentimentale tra le parti, al versamen-
to di euro 400 mensili in un primo periodo e di euro 300
mensili nel periodo successivo. Premessa la richiesta urgen-
te di essere autorizzata a trasferire la residenza del minore
in Londra, anche senza il consenso paterno, nel merito la Y
ha chiesto venisse disposto l'affidamento condiviso del fi-
glio ad entrambi i genitori con collocazione prevalente
presso l'abitazione materna e possibilità per il padre di ve-
dere e tenere con sé a fine settimana alterni una volta in
Roma (con onere a carico della madre di accompagnare il
figlio) e una volta in Londra, per tre settimane consecutive
IL FORO ITALIANO — 2018.
1062
durante il periodo estivo, per sette giorni durante le vacanze
natalizie, per metà delle vacanze pasquali, ponendo a carico
del padre assegno mensile di euro 800 mensili oltre al cin-
quanta per cento delle spese straordinarie; con vittoria di
spese.
All'udienza del 14 marzo 2016, fissata in accoglimento
della istanza di anticipazione stante l'urgenza, sono com-
parse le parti, dichiarando il X di esercitare professione di
... e di percepire reddito mensile netto di circa euro 4.000,
di essere gravato da costo di locazione per l'immobile di
a
residenza in Milano per euro 1.050 mensili, oltre ai costi
per raggiungere e permanere con il figlio in Roma, di non
avere proprietà immobiliari; la Y di essere in attesa di oc-
cupazione avendo sottoscritto contratto con datore di lavoro
londinese, di essere proprietaria di un immobile in Londra e
di box auto in centro di Roma. Il ricorrente si è opposto alla
richiesta della controparte di essere autorizzata a trasferire
la residenza abituale del minore in Londra, rappresentando
di poter contare in Roma sulla presenza della sorella in
grado di ospitarlo durante i periodi di permanenza nella ca-
pitale, per le frequentazioni del figlio, e di aver raggiunto il
minore anche in giorni diversi dal fine settimana, stante la
possibilità di giungere facilmente in Roma e di contare sul
sostegno familiare, evidenziando di non avere sufficienti
possibilità economiche per frequentare con pari intensità il
figlio in Londra e offrendo di trasferire la propria residenza
in Roma per garantire maggiore presenza, dichiarandosi di-
sponibile a essere individuato come collocatario prevalente
del minore sia in Roma sia in Milano. La resistente ha of-
ferto, se autorizzata a trasferirsi a Londra, di condurre il fi-
glio a Roma o a Milano una volta al mese e di cedere la
propria abitazione ovvero di coprire i costi di permanenza
del padre del minore in Londra con un tetto di spesa prede-
terminato. Il ricorrente ha insistito nella richiesta di c.t.u.,
la resistente si è opposta. All'esito dell'udienza la decisione
è stata rimessa al collegio con termine alle parti per deposi-
to di note.
Con provvedimento provvisorio dell'1-18 aprile 2016 è
stato disposto l'affidamento condiviso del figlio minore ad
entrambi i genitori, prevedendone il collocamento prevalen-
te presso l'abitazione materna, stabilendo il divieto di mu-
tamento della residenza abituale del figlio da Roma in Lon-
dra in assenza di consenso di entrambi i genitori e discipli-
nando le frequentazioni padre-figlio, non accogliendo la
domanda della Y di essere autorizzata a trasferire la resi-
denza abituale del minore in Londra, a condizione che il
padre, preso atto della disponibilità manifestata in tal senso
dal ricorrente in udienza, avesse trasferito entro il mese di
giugno 2016 la propria residenza in Roma in modo da poter
garantire maggiore sostegno e presenza per l'accudimento
quotidiano del minore e consentire in tal modo alla madre
di dedicarsi ad attività lavorativa in Roma. Ciò al fine di
superare il principale rilievo della resistente avverso il ri-
fiuto di autorizzazione al trasferimento formulato dal X di
non modifica delle consolidate modalità di frequentazione
padre-figlio, in essere a fine settimana alterni dalla nascita
del minore, in caso di trasferimento del minore in Londra
stante la residenza in Milano del padre, rilievo destinato ad
essere superato solo in caso di trasferimento del padre in
Roma, con conseguente possibilità per il padre di fruire
della vicinanza con il minore anche nel corso della settima-
na. Con il provvedimento provvisorio è stato posto a carico
del padre assegno di euro 700 mensili quale contributo per
il mantenimento del minore oltre al cinquanta per cento
delle spese straordinarie, e sono state ammesse le prove te-
stimoniali richieste.
Escussi i testi sulle circostanze ammesse con provvedi-
mento provvisorio del 30 settembre - 11 ottobre 2016, è
stata disposta c.t.u. per verificare la situazione del minore,
le capacità genitoriali delle parti e per acquisire elementi
sulle modalità di affidamento del minore. Depositata la
c.t.u., acquisiti i documenti delle parti, la decisione è stata
1063 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
rimessa al collegio con termine per il deposito di memorie
conclusionali e di repliche.
Osserva il collegio. — Preliminarmente, la richiesta del
ricorrente di disporre la rinnovazione della c.t.u. non può
essere accolta, in quanto la consulenza è scevra da vizi lo-
gico-argomentativi, non ravvisandosi nelle sue conclusioni
la lamentata parzialità in danno del X.
All'esito del procedimento entrambe le parti hanno chie-
sto sia disposto l'affidamento condiviso del figlio minore
ad entrambi i genitori con collocamento prevalente presso
l'abitazione materna. Residuano marginali contrasti in me-
to
rito alle modalità di frequentazione padre-figlio, mentre la
en
resistente ha insistito nella richiesta di autorizzazione al
trasferimento della residenza abituale del figlio in Londra.
am
Nel corso del procedimento è emerso contrasto in ordine al-
la scelta dell'istituto scolastico cui iscrivere il figlio, chie-
on
dendo il X che sia autorizzata, per l'anno scolastico
2017/2018, la prosecuzione della scuola materna presso lo
O
M abb
stesso istituto ... frequentato dal minore nei precedenti due
M
anni, e che sia autorizzata l'iscrizione del minore, per l'an-
SI
no scolastico 2018/2019, presso la scuola pubblica di quar-
IO in
tiere (istituto comprensivo ... sito in via ... Roma); chieden-
AS
do al contrario la resistente di essere autorizzata all'iscri-
so
zione del figlio presso l'istituto scolastico ..., già dall'anno
es
scolastico 2017/2018, scuola privata in lingua inglese, che
consente l'acquisizione di un titolo riconosciuto nel sistema
nc
scolastico anglosassone, dichiarandosi disponibile ad assu-
D
mere il cento per cento degli elevati costi per iscrizione e
co
U
frequentazione scolastica.
LA
All'esito del procedimento le allegazioni del ricorrente,
IO olo
che ha rappresentato condotte ostative della resistente al
C
corretto esercizio della piena bigenitorialità, nonché con-
c
dotte negligenti nella gestione del minore, asseritamente
O sci
LO
delegata a personale di servizio, non risultano provate. Le
dichiarazioni della teste ..., colf convivente della Y per tre-
Fa
dici mesi, dall'ottobre 2014, secondo la quale la resistente
avrebbe delegato totalmente l'accudimento del figlio alla
R
stessa colf, e la madre sarebbe stata assente da casa, rien-
trando dopo l'addormentamento del bambino, non giocando
con lui, non hanno trovato riscontri né nelle dichiarazioni
degli altri testi, né nelle risultanze della consulenza, doven-
dosi peraltro evidenziare la pendenza di denunce penali
proposte dalla Y nei confronti dell'ex domestica.
Nella c.t.u. è emersa la serena situazione del minore e il
suo pieno benessere psico-fisico, a fronte di una situazione
dei genitori, rilevata sia dalla consulente d'ufficio sia dalle
c.t.p., di «immaturità di entrambe le parti in causa» consi-
derando «opportuno un lavoro di riflessione psicoterapeuti-
co individuale»; tuttavia, pur a fronte della riferita criticità
caratteriale, non sono emerse compromissioni della capaci-
tà genitoriale di alcuna delle parti.
La c.t.u. ha concluso esponendo che entrambi i perizian-
di sono persone «di elevata qualità morale ... entrambi ge-
nitori capaci di sincero affetto per il loro figlio, il conflitto
tra di loro peraltro non è da trascurare in quanto, per le di-
verse provenienze socio-culturali e soprattutto i differenti
contesti familiari in cui sono stati educati, hanno progetti,
aspettative e modelli valoriali che possono creare anche in
futuro divergenze insanabili e conflitti con inevitabile
danno allo sviluppo psicofisico del minore». Le visite do-
miciliari e l'osservazione del bambino in entrambi i conte-
sti hanno confermato la «ottima condizione psicofisica del
piccolo Z».
Alla luce di tali risultanze deve essere confermato l'affi-
damento condiviso del minore ad entrambi i genitori, con
collocazione abitativa prevalente del figlio presso l'abita-
zione materna.
Quanto alla richiesta autorizzazione al trasferimento del
figlio a Londra, il collegio richiama le considerazioni ripor-
tate nel provvedimento provvisorio, data la tenera età del
minore (quasi quattro anni) e la necessità che si consolidi il
rapporto padre-figlio, con assidue frequentazioni anche in-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1064
frasettimanali, che non sarebbero possibili in caso di trasfe-
rimento all'estero, non accoglie la richiesta della resistente,
anche considerando l'avvenuto trasferimento del padre da
Roma a Milano, a seguito e in ottemperanza a quanto previ-
sto nel provvedimento provvisorio. In merito le allegazioni
della difesa della Y (sostenute da relazione investigativa)
quanto ad un «fittizio» trasferimento del padre in Roma,
conservando il ricorrente stabili legami in Milano (perma-
nenza nello studio ... di Milano, luogo di residenza del-
l'attuale compagna, mancanza di stabile abitazione in Ro-
a
ma continuando il X a risiedere nell'abitazione della sorella
e del di lei marito, ritenuta non idonea dalla consulente,
presenza di numerosi viaggi per Milano), non è sufficiente
a superare le motivazioni poste a base del diniego di trasfe-
rimento all'estero della residenza del minore. Dal momento
in cui sono stati adottati i provvedimenti provvisori non so-
no, infatti, emerse gravi inadempienze rispetto alle modali-
tà di frequentazioni stabilite nel provvedimento provviso-
rio, che prevedevano incontri infrasettimanali tra padre e
figlio, non rilevando per il resto le scelte con le quali il pa-
dre decide di trascorrere il proprio tempo e la propria attivi-
tà lavorativa in Roma ovvero in Milano. Peraltro, l'unica
criticità rappresentata dalla non piena adeguatezza del-
l'abitazione della sorella del X a ricevere il minore, doven-
do questi condividere il letto con il figlio, appare in via di
superamento, avendo il ricorrente depositato contratto di
locazione di immobile in Roma nello stesso stabile abitato
dalla sorella, che potrà continuare a sostenerlo nella gestio-
ne del figlio. Inoltre, all'esito della c.t.u. è emerso il pieno
e positivo radicamento del minore in Roma, luogo di resi-
denza abituale dalla nascita, dove il bambino ha instaurato
una fitta rete di relazioni non solo con i genitori, ma anche
con i nonni materni (cui appare molto legato e che sosten-
gono la resistente nelle attività quotidiane) e con la zia pa-
terna (con la quale ha convissuto nei momenti di perma-
nenza con il padre in Roma); un'eventuale trasferimento
priverebbe il minore di tali relazioni, recidendo la quotidia-
nità con la variegata rete familiare frequentata assiduamen-
te e positivamente.
Nella c.t.u. si trova riscontro alle conclusioni contenute
nel provvedimento provvisorio e confermate nel presente
decreto, quanto alla scelta della residenza del minore in
Roma, poiché si legge che «il bambino è piccolo e per con-
tinuare ad interiorizzare la figura paterna e a mantenere un
buon legame di attaccamento con il padre, abbisogna, al-
meno fino all'età di sei anni, di una frequentazione più am-
pia rispetto ai weekend alterni proposti dalla madre, oltre ai
periodi relativi alle vacanze scolastiche». Quanto alla pos-
sibilità di futuro trasferimento del minore dopo i sei anni,
pure ritenuta possibile dalla c.t.u. e fonte di potenziale ar-
ricchimento del minore, la questione non può essere ogget-
to di giudizio riferendosi a fatti futuri, non prevedibili in
quanto allo stato il minore non ha compiuto neppure quat-
tro anni, e dovendosi comunque rilevare la necessità di
consenso di entrambi i genitori al trasferimento ovvero di
motivi di rilevante importanza per l'autorizzazione a trasfe-
rimenti unilateralmente richiesti. Nel corso del giudizio,
avendo la resistente ripreso il proprio lavoro presso il ...
(anche se con contratto a tempo determinato), è venuta me-
no, come sopra detto, la principale motivazione posta dalla
Y a fondamento della richiesta di trasferimento a Londra,
città nella quale le era stata offerta attività lavorativa, po-
tendo la resistente, dotata di elevatissima capacità lavorati-
va (laurea, approfondita conoscenza delle lingue ed in par-
ticolare della lingua inglese, esperienze professionali inter-
nazionali) reperire anche in Italia idonea occupazione. Per
quanto esposto, deve essere confermato il provvedimento
provvisorio, prevedendo che luogo di residenza abituale del
minore sia quello attuale (città di Roma) e che per trasferire
la residenza in altro luogo sarà necessario il consenso
espresso di entrambi genitori, come previsto dall'art. 316
c.c., che nel definire la responsabilità genitoriale ha espres-
samente previsto che siano i genitori a stabilire di comune
1065 PARTE PRIMA
accordo la residenza abituale dei figli minori, l'eventuale
trasferimento del minore a fronte del dissenso di uno dei
due genitori può essere autorizzato solo qualora siano pro-
vati giustificati motivi che rendano tale soluzione necessa-
ria, dovendo in mancanza rigettare la richiesta al fine di
preservare l'habitat del figlio inteso non solo come casa di
abitazione, ma anche come rete di relazioni familiari, sco-
lastiche ed amicali costruita intorno al minore, motivi che
per quanto esposto nel caso di specie non sussistono.
Quanto alle modalità di frequentazione padre-figlio a fron-
te delle diverse proposte dei genitori, divergenti quasi esclu-
to
sivamente per le modalità di frequentazione infrasettimanali,
en
il collegio ritiene di confermare le attuali modalità che hanno
consentito al figlio di avere piena continuità di accesso ad
am
entrambi i genitori, con risultati positivi sul suo benessere
evidenziati dalla puntuale c.t.u.; rispetto alle modalità in es-
on
sere deve essere previsto, in considerazione della crescita del
figlio, l'inserimento di un pernottamento infrasettimanale
O
M abb
nella sera del giovedì con facoltà del padre di tenere con sé il
M
figlio dalle ore 18 con accompagnamento a scuola il giorno
SI
successivo. Le allegate necessità di lavoro del padre devono
IO in
essere considerate prevalenti rispetto all'interesse del mino-
AS
re, preso atto della possibilità per il ricorrente di organizzar-
so
si, al pari della resistente anch’ella lavoratrice, per la tenuta
es
del figlio in caso di impedimenti lavorativi (risulta che la Y
si avvalga positivamente della collaborazione dei nonni ma-
nc
terni e di personale di servizio).
D
Quanto al contrasto sull'iscrizione scolastica, pur pren-
co
dendo atto del suggerimento della c.t.u. quanto al vantaggio
LA
che deriverebbe al minore da un'educazione cosmopolita e
IO olo
internazionale, con iscrizione nella scuola privata di matri-
C
ce anglosassone, il collegio rileva che, come da consolidati
c
orientamenti giurisprudenziali, pienamente condivisi, l'i-
O sci
LO
scrizione a scuola privata del minore sia possibile solo in
presenza di espresso consenso di entrambi i genitori, supe-
Fa
rabile solo quando sussistano valide ragioni, quali ad esem-
pio la necessità di assicurare continuità scolastica permet-
R
tendo al minore di terminare un ciclo iniziato in istituto
privato al fine di non turbarne l'equilibrio con modifica di
insegnanti e relazioni con il gruppo di classe.
«La scelta dell'istituto scolastico è da considerare scelta
di maggiore rilevanza per il figlio, e qualora i genitori non
riescano a dirimere il conflitto in merito alla scelta tra
scuola pubblica e privata, il tribunale può indicare la sola
scuola pubblica, dovendosi ritenere l'istruzione pubblica
quella cui i minori devono accedere anche obbligatoriamen-
te fino al sedicesimo anno di età. Tale conclusione si desu-
me dalla struttura dell'ordinamento scolastico gratuito e
universale solo con riferimento alla scuola pubblica, mentre
la scuola privata impone il pagamento di rette e soprattutto
l'adesione a specifici orientamenti non solo didattici ma
anche di impostazione religiosa ovvero educativa che pos-
sono non essere condivisi dai genitori, e rispetto ai quali il
tribunale investito della scelta non può esprimere preferen-
ze attenendo tali opzioni a scelte personalissime rimesse al
solo consenso dei genitori. Né può ritenersi che a fronte di
una pregressa adesione alla scelta della scuola privata per
periodi precedenti, i genitori siano obbligati a rimanere le-
gati a tale scelta per ogni ordine e grado di istruzione, do-
vendosi ribadire, come sopra esposto, che i genitori sono
chiamati a rinnovare il consenso per i cicli di studio succes-
sivi ben potendo una determinata impostazione didattica
ovvero educativa essere condivisa per una determinata età
dei figli e non per altra. Solo in presenza di determinate
circostanze può derogarsi a tale principio generale, per
esempio nell'ipotesi di dover assicurare l'indubbio valore
della continuità scolastica, ovvero qualora il contrasto tra i
genitori non investa la scelta ontologica tra scuola pubbli-
ca-scuola privata ma attenga aspetti economici» (cfr. Trib.
Roma, decr. 9 settembre 2016, Foro it., 2016, I, 3285).
Per quanto esposto, poiché il minore risulta iscritto da
due anni presso l'istituto privato ..., con scelta peraltro ef-
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 27.
1066
fettuata dalla stessa madre, per l'anno scolastico 2017/2018
deve essere confermata l'iscrizione del minore presso l'isti-
tuto attualmente frequentato fino alla conclusione del-
l'attuale ciclo scolastico, con costi da porre a carico dei ge-
nitori nella misura del cinquanta per cento (avendo il padre
richiesto tale iscrizione e la madre operato la scelta inizia-
le), privilegiando la continuità scolastica. Per i cicli succes-
sivi, qualora dovesse permanere il dissenso tra i genitori,
deve essere privilegiata l'iscrizione nella scuola pubblica,
in istituto da individuare, in caso di mancato accordo, in
a
quello più vicino all'abitazione del minore, privilegiando la
vicinanza cui consegue minore affaticamento del minore e
la possibilità statisticamente più rilevante di incontrare e
poter frequentare compagni di classe residenti in zone limi-
trofe. (Omissis)
————————
(1-2) I. - I due decreti in rassegna, estremamente motivati in
fatto (anche con riferimento all'iter procedimentale, complesso
in entrambi i casi), concernono fattispecie di sicuro interesse,
in tema di affidamento della prole, nella crisi sia della famiglia
legittima che di quella di fatto.
Trib. Roma, decr. 19 ottobre 2017, in epigrafe sub I, defini-
sce (in sede di modifica, ex art. 710 c.p.c., di una separazione
che pure fu consensuale) un procedimento dai connotati allar-
manti; la conflittualità tra i genitori è tale (sfociata anche in
condotte violente, come illustrato in motivazione) che gli stessi
non hanno «percepito», se non con colpevole ritardo, la grave
patologia cui è affetto il figlio, ancora preadolescente: la sin-
drome autistica. Da qui un «crescendo» di provvedimenti limi-
tativi, sfociati nella sospensione della responsabilità genitoriale
e nella nomina di un tutore pubblico, cui è sostanzialmente ri-
messa ogni scelta, anche e soprattutto terapeutica, per il figlio:
cfr. massima 1.
In termini, cfr. Trib. Roma 27 ottobre 2016, Foro it., 2017, I,
1755; diversamente, per la designazione (sempre in caso di
conflittualità tra i genitori nociva per il figlio) di un «coordina-
tore genitoriale», Trib. Civitavecchia 20 maggio 2015, id.,
2016, I, 1655.
Al riguardo, cfr. anche DANOVI, Il coordinatore genitoriale:
una nuova risorsa nella crisi della famiglia (osservazioni a
Trib. Milano 29 luglio 2016), in Famiglia e dir., 2017, 797.
Con riferimento all'attribuzione al servizio pubblico delle
scelte terapeutiche di maggior rilievo per il figlio minore, sem-
pre nell'ambito della separazione, cfr. Trib. Reggio Emilia 11
giugno 2015, Foro it., 2016, I, 903.
Merita segnalare che il tribunale, pur a fronte della prospet-
tazione di una sindrome d'alienazione parentale (indotta dalla
madre) ha però escluso il collocamento del minore presso il
padre, tenuto conto della peculiare situazione del bambino me-
desimo: cfr. Cass. 8 aprile 2016, n. 6919, ibid., 1655.
II. - Trib. Roma, decr. 8 settembre 2017, in epigrafe sub II,
concerne invece un tema meno drammatico, ma di frequente
verificazione: la richiesta, da parte del genitore affidatario del
figlio minore in regime di affidamento condiviso, di autorizza-
zione al trasferimento in località diversa da quello di originaria
residenza, o dove comunque risiede anche l'altro genitore; nel-
la specie, anzi, il trasferimento richiesto è all'estero (da Roma
a Londra); si noti, del resto, che nella prassi sovente tali trasfe-
rimenti avvengono di fatto, senza che sia stata conseguita l'au-
torizzazione giudiziale o almeno il previo consenso (necessario
ex art. 316 c.c.) dell'altro genitore.
Nella specie, cfr. la massima 2, l'autorizzazione è stata nega-
ta, alla stregua di svariate considerazioni, ma in primo luogo
per assicurare l'effettività del diritto del minore alla bigenito-
rialità (ovviamente appannato in caso di trasferimento all'este-
ro).
Cfr., in materia, Cass. 14 settembre 2016, n. 18087, ibid.,
3447, secondo cui ogni decisione giudiziale in materia (anche
in caso di trasferimento abusivo) è ispirata all'esigenza di tute-
la del superiore interesse del minore; sulla nozione di luogo di
residenza abituale del minore, cfr. (in tema di sottrazione inter-
nazionale) Cass. 14 dicembre 2017, n. 30123, id., 2018, I, 525,
1067 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
nonché Corte giust. 8 giugno 2017, causa C-111/17 PPU, ibid.,
IV, 103.
Il provvedimento, infine, ha rigettato anche la richiesta ma-
terna di iscrizione del figlio ad una scuola privata di lingua in-
glese, occorrendo al riguardo il consenso dell'altro genitore, e
atteso che nel contrasto va privilegiata la scuola pubblica; è fat-
to espresso riferimento a Trib. Roma 9 settembre 2016, id.,
2016, I, 3285; cfr. però anche — per una diversa fattispecie —
Trib. Roma 7 marzo 2017, id., 2017, I, 2167.
III. - Sempre in tema di contrasto tra i genitori, e di scelte te-
to
rapeutiche per i figli, può richiamarsi anche Trib. Roma, decr.
5 settembre 2017, n. 22791/17, pres. Mangano, est. Velletti,
en
inedita, in tema di affidamento e mantenimento di figlio minore
nato fuori dal matrimonio, affetto da grave patologia (autismo e
am
altro); il tribunale, a fronte dei continui contrasti tra i genitori
sulle scelte terapeutiche, e alla stregua di una c.t.u., fermo l'af-
on
fido condiviso, ha disposto che le scelte mediche, terapeutiche
O
e riabilitative vanno effettuate alla stregua delle indicazioni
M abb
fornite dal dirigente dell'Asl, attuate dal genitore più diligente,
M
anche senza il consenso dell'altro, o — in caso di inerzia —
SI
dallo stesso dirigente; i costi vanno ripartiti tra i genitori, ma
IO in
gravano sul padre nella misura dell'ottanta per cento.
AS
La giurisprudenza continua ad occuparsi del tema, sempre at-
so
tuale, dei vaccini per i figli minori, nel contrasto tra i genitori
es
sulla loro somministrazione; cfr. App. Napoli 30 agosto 2017,
ibid., 3175. Cfr. anche — sostanzialmente in termini — Trib.
nc
Modena, decr. 19 dicembre 2017, pres. Gin Tibaldi, est. Sarti-
D
ni, inedita. Il tribunale, all'esito di una c.t.u., che ha ritenuto
co
l'insussistenza di controindicazioni, tenuto anche conto del d.l.
U
73/17 (convertito in l. 119/17), ha autorizzato il padre (oppo-
LA
IO olo
nendosi la madre, che invoca «l'obiezione di coscienza») a sot-
toporre la figlia alle vaccinazioni previste dal piano vaccinale
C
c
vigente.
O sci
In tema di vaccinazioni obbligatorie, da ultimo, Corte cost.
LO
18 gennaio 2018, n. 5, id., 2018, I, 710, con nota di PASCUZZI,
Fa
in questo fascicolo. [G. CASABURI]
R
* * * «classificare» la gamma di criteri che possono essere utilizzati
Genitorialità scomposta e identità del minore. Alcune con-
siderazioni a margine dell'interesse superiore del minore.
1. - Il quadro giuridico di riferimento della filiazione tra di-
ritti fondamentali e clausole generali. Uno dei principali mo-
venti del diritto di famiglia è la tutela dei figli, anzitutto minori.
Il figlio, bisognoso di cure per la sua crescita e formazione,
rappresenta il primo soggetto debole nei rapporti di famiglia e
in quanto tale titolare di diritti indisponibili. Tra essi, nel-
l'ordinamento italiano, emerge il fondamentale diritto all'amo-
re dei genitori, ovvero a quella carica affettiva di cui l'essere
umano non può fare a meno nel tempo della sua formazione,
previsto espressamente come diritto all'assistenza morale (art.
315 bis, 1° comma, c.c.) e come requisito dell'idoneità affettiva
degli aspiranti adottanti (art. 6, 2° comma, l. adozioni) (1).
L'amore e ogni obbligo funzionale alla crescita, educazione e
formazione del figlio sono posti a carico della madre e del pa-
dre, anche ai fini della formazione dell'identità del figlio.
La cura del figlio, specialmente minore d'età, e il suo un sa-
no sviluppo psico-fisico sono garantiti, oltre che dal riconosci-
mento di diritti, anche dalla previsione di clausole generali di
salvaguardia, come il best interest of the child (l'interesse su-
periore del minore) che rappresenta criterio interpretativo, per
il giudice, e direttiva per il legislatore e la pubblica ammini-
strazione, nonché per i soggetti privati (2).
————————
(1) Sul diritto all'assistenza morale come diritto soggettivo all'amore,
C.M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, La famiglia, 6a ed., Milano, 2017, 367;
P. SPAZIANI, Il diritto all'assistenza morale (art. 315 bis c.c., come in-
serito dall'art. 1, 8° comma, l. 219/12), in AA.VV., La riforma della fi-
liazione a cura di C.M. BIANCA, Padova, 2015, 67 ss., spec. 70 ss.
(2) L'interesse superiore del minore dev’essere preminente in tutti
gli atti (legislativi, amministrativi, giudiziari, privati) che riguardino un
minore. Come previsto dalla carta dei diritti fondamentali dell'Ue (art.
24), della convenzione di New York sui diritti del fanciullo (art. 3).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1068
La tutela dei figli minori attraverso il riconoscimento di di-
ritti fondamentali e la tecnica delle clausole generali (3) rap-
presenta la trama essenziale della cornice di diritto positivo in
tema di filiazione, la quale in tal modo restituisce «la fondazio-
ne di un ordine oggettivo di valori sostanziali» (4).
Tuttavia, la connaturata elevata generalità e elasticità del
contenuto delle norme relative può rischiare di condurre a valu-
tazioni ondivaghe, in special modo nell'utilizzo da parte della
giurisprudenza della clausola generale dell'interesse del mino-
re. Ciò può indurre l'interprete a un tentativo di definizione del
a
significato giuridico di quei diritti e clausole, soprattutto in vi-
sta dei casi più controversi che — come si vedrà — sono porta-
ti dall'operatività delle biotecnologie nei fenomeni procreativi.
2. - Problemi di significato e limiti di operatività del best in-
terest of the child quale clausola generale. L'interesse superio-
re del minore si configura come cruciale nel sistema (5), assol-
vendo la funzione di principio, in quanto sotteso alla legislazio-
ne, o clausola generale, per il giudice chiamato ad orientare le
proprie decisioni secondo quell'operazione di integrazione va-
lutativa che è propria di questa tecnica normativa.
Si è ritenuto che l'ampiezza di significato e la frequenza di
previsione e di utilizzo, da parte delle corti, sovranazionali e
nazionali, dello standard del «prevalente interesse del minore»
(6), lo rendano potenziale strumento di arbitrio per il giudican-
te e veicolo per l'intrusione del suo personale convincimento
nella decisione (7). Si è giunti a definirlo «valore-tiranno» (8).
Tale rischio appare tanto più pericoloso se si considera la
possibilità di invocare l'interesse del minore per «legalizzare»
situazioni di fatto, fino al punto di contrastare e prevalere sul
dettato normativo (9).
In proposito, appare opportuno non tralasciare la valenza del
best interest, quale veicolo della flessibilità necessaria per la
valutazione del singolo caso, in un settore che, perché relativo
agli interessi della persona, è soggetto a variabili sociali e cul-
turali e richiede comunque un margine di apprezzamento in ca-
po al giudicante (10).
Il rischio di una eccessiva (e in questo caso elusiva) vaghez-
za richiama, semmai, l'interprete al tentativo di recuperare e
nel valutare l'interesse del minore, quando opera come stan-
dard, al fine di orientare il convincimento del giudicante nel
caso concreto.
Con riguardo alla semantica del best interest, la giurispru-
denza si attesta su posizioni diversificate. Si tende, infatti, a far
derivare la decisione basata sul superiore interesse del minore
dalle idee dominanti in una determinata comunità scientifica,
dai valori morali di chi la prende, ovvero da criteri (la psicolo-
————————
(3) Sul punto già G. FERRANDO, Diritti e interesse del minore tra
principî e clausole generali, in Politica del diritto, 1998, 167 ss.
(4) L. MENGONI, Diritto e tecnica, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2001, 9.
(5) LENTI, Note critiche in tema di interesse del minore, in Riv. dir.
civ., 2016, 86 ss.; ID., L'interesse del minore nella giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo: espansione e trasformismo, in
Nuova giur. civ., 2016, 148 ss.
(6) Sul rapporto tra clausole generali e standard, nel senso di una lo-
ro identificazione, o quanto meno difficile distinzione, già RODOTÀ, Il
tempo delle clausole generali, in Riv. critica dir. privato, 1987, 709 ss.,
spec. 726. Si veda anche F. PIRAINO, La buona fede in senso oggettivo,
Torino, 2015, 77 ss., anche per ulteriore bibliografia. In una prospettiva
ricostruttiva e giusfilosofica, V. VELLUZZI, Osservazioni sulla semanti-
ca delle clausole generali, in Etica e politica, 2006, 1 ss., on line
<www.2units.it>.
(7) È nota l'affermazione del Carbonnier, il quale riteneva che il
principio dell'interesse del minore fosse una «nozione magica», in gra-
do di alleggerire il compito del legislatore e autorizzare anche abusi
giudiziari (J. CARBONNIER, Droit civil, I.2, La famille, les incapacités,
Paris, 1969, 50).
(8) I. FERLIANI, «Miglior interesse del bambino» e maternità surro-
gata: il rischio di un valore-tiranno, in Comparazione e diritto civile,
in <www.comparazionedirittocivile.it>, 1 ss.
(9) Nel senso della legittimità della disapplicazione del diritto in
contrasto con l'interesse del minore, LENTI, Note critiche in tema di in-
teresse del minore, cit., 87.
(10) Un interessante studio empirico analizza secondo variabili so-
cio-culturali (rappresentazioni normative) il best interest con particola-
re riguardo alla cultura islamica: S. MONDINO, Diversità culturali e
best interest of the child, Milano, 2017.
1069 PARTE PRIMA
gia) aventi una pretesa oggettività scientifica e provenienti in
concreto, nell'attività del giudicante, dalle relazioni dei servizi
sociali, c.t.u., o dall'apporto dei giudici onorari. Del pari, si
sottolinea come le valutazioni derivanti dall'applicazione di tali
parametri debbano essere ulteriormente passate al vaglio del
breve e del lungo periodo (11).
In questo quadro, se si condivide un'esigenza di certezza nel
settore delle clausole generali, potrebbe essere proposta ed
esplicitata una chiave di lettura dell'interesse che individui, an-
zitutto anche se non esclusivamente, il significato della clauso-
la non in valutazioni extra-giuridiche, ma in principî e clausole
ricavabili dal sistema giuridico. Ciò appare plausibile, poiché a
to
differenza di altri esempi di clausole generali in cui la formula-
en
zione richiama essa stessa criteri esterni al diritto, sociologici o
morali, nel caso dell'interesse del minore, la clausola è compa-
am
tibile con un criterio valutativo anzitutto giuridico, che può in
via successiva integrarsi e precisarsi con valutazioni extra-
on
giuridiche (12). Ciò, in via esemplificativa, significa che l'inte-
resse del minore, non solo nei casi di affidamento ma anche di
O
M abb
accertamento della genitorialità, vada rintracciato sulla base dei
M
diritti che l'ordinamento innanzitutto gli riconosce, ove non de-
SI
rogati, come ad esempio il già richiamato diritto alla bigenito-
IO in
rialità e all'identità biologica, da bilanciare con gli altri diritti e
AS
interessi, che possono essere misurati e valutati nel caso con-
so
creto.
es
3. - Tecnologie riproduttive e genitorialità scomposta. Il ter-
reno maggiormente problematico per la risposta giuridica ai
nc
problemi della filiazione nello scenario attuale è rappresentato
D
co
dal moltiplicarsi delle possibilità procreative per effetto del-
U
l'utilizzo delle biotecnologie.
LA
Le tecnologie riproduttive offrono nuovi percorsi di genito-
IO olo
rialità, che è progressivamente separata dalla biologia, da cui
C
derivano nuovi paradigmi di genitorialità scomposta (divisa o
c
moltiplicata).
O sci
LO
Ad esempio, in caso di procreazione assistita eterologa, si
crea una distinzione tra genitori genetici e legali. Se vi è errore
Fa
nelle pratiche di procreazione medicalmente assistita, come av-
venuto nel «recente» caso dell'ospedale Pertini, vi è il rischio
R
di più maternità biologiche (una genetica, l'altra uterina) (13).
La moltiplicazione, dal punto di vista biologico, delle figure
materne (partoriente e genetica) si ha, anche se su base giuridi-
ca e disciplina diversificata, nel caso di utero in affitto o ma-
ternità surrogata. Infine, può aversi, la moltiplicazione degli
stessi genitori genetici, oltre che sociali o legali, grazie alla do-
nazione di mitocondrio, consentita per ora in paesi come il
Messico e il Regno unito (14).
Nei succitati casi di c.d. genitorialità scomposta (o moltipli-
cata), non tutti i contributors genetici aspirano allo status giuri-
dico di genitori, ma la loro individualità rileva rispetto alla
formazione dell'identità del minore, anche sotto forma di as-
senza e quindi di diritto del figlio all'informazione circa le
proprie origini.
Le evenienze appena descritte sono state portate all'attenzio-
ne della giurisprudenza italiana, anche per effetto del turismo
procreativo praticato da parte di coppie same-sex e single in
paesi esteri, richiedono il riconoscimento di relazioni giuridi-
che familiari formatesi e lecite in altri ordinamenti.
————————
(11) Così, LENTI, Note critiche in tema di interesse del minore, cit.,
106 ss.
(12) Nonostante la visione dominante che ritiene che il criterio ne-
cessario per la determinazione del significato delle clausole generali sia
un criterio esterno al diritto, dalla formulazione delle clausole generali
non è dato sempre riscontrare questo carattere di extra-giuridicità, ma il
possibile richiamo ad altre norme del sistema giuridico; in tal senso,
VELLUZZI, op. cit., 10; A. BELVEDERE, Le clausole generali tra inter-
pretazione e produzione di norme, in Politica del diritto, 1988, 631 ss.
Sul punto, con riguardo alla dottrina che propende per una concretizza-
zione delle clausole generali nell'interpretazione sistematica, F. PIRAI-
NO, op. cit., 122 s. Per necessità del richiamo ai principî generali G.
FERRANDO, Diritti e interesse del minore, cit., 168.
(13) Cfr., anche al fine di ulteriore bibliografia sul punto, I.A. CAG-
GIANO, Lo scambio di embrioni e le modalità di formazione dello status
di figlio: il caso emblematico dell'ospedale Pertini, in Europa e dir.
privato, 2017, 299 ss.
(14) Per il Regno unito, v. The Human Fertilisation and Embryology
(Mitochondrial Donation) Regulations 2015.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1070
Le questioni giuridiche emerse riguardano, anzitutto, la for-
mazione e l'accertamento degli stati familiari, sotto forma di
trascrivibilità di atti di nascita formati all'estero, in ipotesi di
procreazione medicalmente assistita vietate nell'ordinamento
italiano, ovvero la possibilità per il genitore non biologico di
adottare il figlio biologico del convivente (c.d. stepchild adop-
tion). È opportuno rilevare come la disciplina dell'adozione si
confermi servente alle biotecnologie della riproduzione, già
vincenti sul piano quantitativo per il prevalere del desiderio del
figlio «ad ogni costo» sul senso di solidarietà umana che do-
a
vrebbe spingere l'aspirante genitore ad adottare (15).
4. - Genitorialità scomposta, turismo procreativo e la rispo-
sta dell'ordinamento interno tra best interest of the child e
principî di ordine pubblico. La giurisprudenza che si è trovata
a decidere sull'accertamento della genitorialità o l'adozione in
casi di procreazione avvenuta all'estero ha operato una serie di
forzature del sistema, nel tentativo di salvaguardare il best inte-
rest (sub specie della continuità affettiva già instaurata) e ricor-
rendo al filtro a maglie larghe costituito dai principî dell'ordine
pubblico internazionale.
Così è avvenuto con riguardo alla normativa sulla trascrizio-
ne del certificato di nascita formato all'estero. Nel caso del fi-
glio nato da due madri (una partoriente, l'altra genetica), un re-
cente arresto di legittimità ha affermato che, a tutela del premi-
nente interesse del minore ed esistendo un diritto degli indivi-
dui ad avere figli (16), anche laddove questo si esplichi in for-
me vietate secondo il diritto italiano, tale pratica risulta con-
forme all'ordine pubblico internazionale e pertanto idonea a
produrre effetti nell'ordinamento interno (17). La pronuncia ha
subito ricevuto eco in altra giurisprudenza di merito (18). Ma si
tratta di posizioni che si prestano a critiche (19).
La nozione di ordine pubblico (20) è oggi intesa dalla preva-
lente giurisprudenza come complesso di principî fondamentali
caratterizzanti l'ordinamento interno e comuni ai diversi ordi-
namenti (c.d. ordine pubblico internazionale) e «costituzional-
mente obbligati», tali da non consentirne la violazione da parte
del legislatore (21).
Può apparire non convincente, per quanto ormai prevalente,
il passaggio interpretativo che porta a qualificare l'«ordine
pubblico» previsto dalla normativa internazionalprivatistica
(22) non già come interno ma internazionale. Alla considera-
zione che un tale passaggio qualificatorio sia espressione del-
l'istanza di una convergenza, opportuna, degli ordinamenti giu-
ridici, possono contrapporsi opposte valutazioni di politica del
diritto.
La funzione di filtro per l'ingresso di atti o provvedimenti
nell'ordinamento nazionale, nelle fattispecie internazionalpri-
————————
(15) M.R. MARELLA, Adozione, voce del Digesto civ., Torino, ag-
giornamento 2000, 1.
(16) Può dubitarsi della derivazione, dalla libertà di autodetermina-
zione, di un diritto dell'individuo ad avere figli, che, a meno di non ca-
dere in un'operazione interpretativa di applicazione diretta di principî
costituzionali, non può essere ricostruito per via sistematica, né alla lu-
ce dei limiti per il ricorso a pratiche di procreazione assistita, né alla
luce dell'istituto dell'adozione. Questa posizione viene fatta derivare da
un obiter di Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162, Foro it., 2014, I, 2324,
secondo cui la scelta della coppia «di diventare genitori e di formare
una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fon-
damentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che . . . è ri-
conducibile agli art. 2, 3 e 31 Cost.».
(17) Cass. 30 settembre 2016, n. 19599 (rel. Lamorgese), Foro it.,
2016, I, 3329.
(18) App. Trento, ord. 23 febbraio 2017 (relativo ad un caso in cui
due padri avevano fatto ricorso alla surrogazione di maternità all'este-
ro) e Trib. min. Firenze, decr. 8 marzo 2017, Foro it., 2017, I, 1034, e
Nuova giur. civ., 2017, 994 ss., con nota di V. CALDERAI, Modi di co-
stituzione del rapporto di filiazione e ordine pubblico internazionale,
986 ss.
(19) A. MORACE PINELLI, Il problema della filiazione nell'unione
civile, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla l. 76/16 e ai
d.leg. 5/17; d.leg. 6/17; d.leg. 7/17 a cura di C.M. BIANCA, Torino,
2017, sub comma 20, 303 ss.
(20) L. GATT, Il problema dei minori senza identità genetica (vecchi
e) nuovi modelli di famiglia: il conflitto tra ordine giuridico interno e
c.d. ordine pubblico internazionale, in Familia, 2017, 273.
(21) Cass. 30 settembre 2016, n. 19599, cit.
(22) Art. 16, 64 e 65 l. 218/95 e art. 18 d.p.r. 396/00.
1071 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1072

vatistiche, ove costituito da un criterio estraneo allo stesso or-
dinamento interno, determina — come sta accadendo — la to-
tale perdita del ruolo politico degli Stati nelle scelte legislative.
Si è parlato in proposito di «conformismo giuridico» (23), sulla
cui opportunità tuttavia potrebbe aprirsi un più meditato dibat-
tito. Può inoltre dubitarsi se il contenuto dell'ordine pubblico
(internazionale ovvero interno, secondo un'accezione restrittiva
dello stesso) sia da intendersi come complesso dei principî co-
stituzionali, vincolanti il legislatore italiano, e non invece come
complesso delle norme inderogabile e sottostante scelte quali-
Alcuni dubbi in tal senso possono avanzarsi se si considera,
ad esempio, che il superiore interesse del minore non può esse-
re limitato alla valutazione della continuità affettiva come sta-
bilizzazione di situazioni di fatto, ma va integrato con altri fat-
tori idonei a incidere sulla formazione e crescita del figlio e
della sua identità in una prospettiva di lungo periodo. Si tratta
degli interessi sottesi sia dalla disciplina sugli accertamenti de-
gli status, sia dalla disciplina dell'adozione, a garanzia della
formazione di una sana personalità del figlio, e che inducono a
leggere criticamente quelle decisioni che hanno ritenuto contra-

a
ficanti l'ordinamento in un determinato momento storico. rio all'interesse del minore spezzare una convivenza di pochi

to
Il tentativo di preservare la continuità affettiva per il minore mesi e nei primissimi mesi di vita, in assenza di qualsiasi le-
rispetto al figlio di uno dei due membri della coppia che sia ri- game biologico con il minore (come nelle prime battute del ca-

en
corsa alla maternità surrogata, o ad altre tecniche procreative so P. e C. c. Italia) (27). Una possibile valutazione del caso
con utilizzo di materiale genetico di terzi, ha trovato avallo nel- concreto potrebbe indurre a tenere in considerazione i termini

am
la giurisprudenza di merito e più di recente in quella di legitti- temporali che il legislatore stesso prende in considerazione per
mità (24), nonché in dubbi tentativi di legittimazione della le azioni di contestazione degli status ovvero, in via integrati-

on
stessa da parte del legislatore (20° comma della l. 76/16) (25), va, l'apporto delle scienze sociali, valutati sulla base di dati

O
attraverso l'accesso all'adozione c.d. mite (art. 44, lett. d, l. empirici.

M abb
adozioni). De iure condendo, il discorso che si è provato a condurre ac-

M
Non può non rilevarsi, anche con riguardo a tali fattispecie, quista significato in un momento in cui si discute della valuta-

SI
come l'affermato bisogno di tutela preminente del best interest, zione dei requisiti soggettivi degli adottanti, ai fini della modi-
IO in
inteso nel senso di continuità affettiva, abbia portato a superare fica della legge sull'adozione. Anche in questo caso, l'interesse

AS
il dato normativo esistente, attraverso alcuni passaggi del ra- del minore come principio vincolante per lo stesso potere legis-
so

gionamento che alterano il rapporto tra fattispecie e precetto lativo impone la necessità di un confronto sul contenuto della
giuridico e l'interpretazione sistematica delle norme. Per legit-
es

bigenitorialità (28), della tutela dello sviluppo della personalità

timare l'accesso all'adozione da parte di chi non sia genitore del minore nel lungo periodo, oltre che sull'idoneità affettiva
nc

genetico dello stesso ma vi conviva stabilmente si ricorre alla degli aspiranti genitori. Tale confronto va valutato anche attra-
D

fictio di ritenere che l'impossibilità di fatto di ricorrere all'affi- verso indagini approfondite sulla letteratura psico-sociale sul
co

do preadottivo possa essere anche l'impossibilità secondo dirit- tema e sull'opportunità offerta dagli studi empirici. Allorquan-
U

to (che però qui è illiceità), con il risultato che l'illecito diviene do ci si allontana dal consolidato criterio dell'imitatio naturae
LA
IO olo

elemento costitutivo la fattispecie integrante i requisiti di una (29), non scevro da rischi com’è ovvio, appare ragionevole che
delle ipotesi di adozione in casi particolari. Inoltre, ciò condur- il regolatore utilizzi una superiore cautela. Il best interest in
C
c

rebbe a postulare una contraddizione interna alla norma, in cui questo caso va integrato dal principio di precauzione, previsto,
O sci

il contenuto di una disposizione (art. 44, lett. d), che verrebbe a

LO

a livello sovranazionale, primariamente a tutela della salute

riguardare anche l'adozione da parte del convivente del genito- (art. 191 Tfue), che può trovare qui applicazione imponendo
Fa

re, smentisce quello di altra disposizione (art. 44, lett. b), che una verifica dell'assenza di danni nella sua crescita.
invece la restringe al solo coniuge del genitore (26). La verifica dell'opzione legislativa secondo tale principio
R

Anche in tal caso, il best interest, in considerazione della sua
preminenza, viene utilizzato a sostegno e fino al punto di con-
trastare il principio di legalità e l'interesse pubblico degli Stati.
5. - Alcuni spunti ricostruttivi. Gli esempi appena descritti ci
consegnano il difficile tentativo intrapreso dalla giurisprudenza
di dare voce agli interessi emergenti nelle nuove realtà familia-
ri, consentite dallo sviluppo tecnologico, per finalità di tutela
dei minori coinvolti, al fine di evitare che «le colpe dei genitori
ricadano sui figli».
Tuttavia, un diverso orientamento appare possibile e una via
concreta può essere rappresentata proprio da una rivalutazione
dell'interesse del minore. In proposito, può essere posto in
dubbio che la clausola dell'interesse del minore, da sola o con-
giuntamente all'operare di altri principî, sia idonea a prevalere
sul principio di legalità. Ciò può desumersi non solo per la
mancanza di una precisa previsione di deroga, ma, altresì, per-
ché una tale applicazione della clausola, pur ammettendo che
essa consenta al giudice la più ampia discrezionalità, comporta
un contrasto diretto, antinomico, rispetto ad altre norme presen-
ti nel sistema (quelle relative all'accertamento dello status) e la
sottrazione a qualsiasi controllo di legalità o razionalità del-
l'operato del giudice.
Tale considerazione può unirsi all'altra, che è nelle pagine
che precedono, relativamente al contenuto della clausola e alla
sua vaghezza.
————————
impone di rintracciare un riscontro positivo anche per i nati da
tecniche di procreazione artificiale, parametrandolo ad un mo-
dello di sano sviluppo e non ovviamente rispetto a realtà pato-
logiche delle famiglie con figli nati da procreazione naturale.
La tutela della salute del minore ad una crescita conforme e
coerente con il suo patrimonio genetico deve essere tenuta in
considerazione per evitare che i diritti del figlio possano risul-
tare retrocessi rispetto all'interesse alla genitorialità.
ILARIA AMELIA CAGGIANO
————————
(27) Corte eur. diritti dell'uomo 27 gennaio 2015, P. c. Italia, in Fo-
ro it., 2015, IV, 117, poi ribaltato dalla grande camera 24 gennaio
2017, id., 2017, IV, 105.
(28) G. FERRANDO, Diritti e interesse del minore, cit., 174.
(29) Sul punto, anche se con diverse conclusioni, M.R. MARELLA,
Adozione, cit.
————————

(23) L'espressione è di L. GATT, Il problema dei minori senza iden-

tità genetica, cit.
(24) Cass. 22 giugno 2016, n. 12962, Foro it., 2016, I, 2342, con no-
ta di CASABURI, L'adozione omogenitoriale e la Cassazione: il convi-
tato di pietra.
(25) M. BIANCA, Il 20° comma quale crocevia per l'inserimento del-
la nuova disciplina delle unioni civili nel sistema, in Le unioni civili e
le convivenze. Commento alla l. 76/16, cit., 260 ss., spec. 271 ss.
(26) E. BILOTTI, L'adozione del figlio del convivente. A Milano
prosegue il confronto tra i giudici di merito, in Famiglia e dir., 2017,
998 ss.

IL FORO ITALIANO — 2018.

145 GIURISPRUDENZA PENALE
I — la tradizionale attività usuraria praticata dai Fasciani
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 26
ottobre 2017 - 28 dicembre 2017, n. 57896; Pres. IPPOLITO,
Est. CAPOZZI, P.M. GAETA (concl. parz. diff.); ric. Proc.
gen. App. Roma, Fasciani e altri. Annulla App. Roma 13
giugno 2016.
Ordine pubblico (reati contro l') — Associazione mafiosa
— Presupposti — Fattispecie di mafia «non tradiziona-
le» (Cod. pen., art. 416 bis).
to
Nell'ambito di fattispecie di mafia «non tradizionale», ai fini
en
della configurabilità del reato di associazione mafiosa non
è necessaria la prova che l'impiego della forza intimida-
am
trice del vincolo associativo sia penetrato in modo massic-
cio nel tessuto economico e sociale del territorio di elezio-
on
ne, essendo sufficiente la prova di tale impiego munito del-
la connotazione richiesta dalla norma incriminatrice (nel-
O
M abb
la specie, è stata annullata con rinvio la sentenza di se-
M
condo grado per avere negato il carattere mafioso del clan
SI
Fasciani, operante a Ostia, in base all'assunto che fosse
IO in
assente la «pervasività» sia dell'associazione che del suo
AS
potere coercitivo). (1)
so
es
II
nc
D
TRIBUNALE DI ROMA; sentenza 20 luglio 2017 - 16 ot-
co
tobre 2017; Pres. IANNIELLO, Est. IANNIELLO, ORFANELLI,
U
ARCIERI; imp. Buzzi, Carminati e altri.
LA
IO olo
Ordine pubblico (reati contro l') — Associazione mafiosa
C
— Esclusione — Associazione per delinquere — Confi-
c
gurabilità — Fattispecie di «Mafia capitale» (Cod. pen.,
O sci
LO
art. 416, 416 bis).
Fa
Nel caso denominato «Mafia capitale» si configurano, in
luogo di una unica associazione mafiosa, due associazioni
R
criminali (l'una dedita all'usura e al recupero crediti me-
diante attività estorsive, l'altra operante nell'ambito degli
appalti pubblici mediante corruzioni e turbative d'asta),
prive di caratteri di mafiosità autonoma o derivata, e per-
ciò ciascuna riconducibile alla generale fattispecie di as-
sociazione per delinquere, considerata l'impossibilità ai
fini della integrazione del reato di cui all'art. 416 bis c.p.
sia di tenere conto del requisito della «riserva di violen-
za» (che può riguardare solo le associazioni derivate da
associazioni «storiche», in grado di beneficiare della in-
timidazione già praticata dalle strutture di derivazione),
sia di attribuire rilievo al ricorso sistematico alla corru-
zione, anche se inserita nel contesto di condotte politico-
affaristiche ed anche ove queste si rivelino particolarmen-
te pericolose perché capaci di infiltrazioni stabili nella
sfera politico-economica. (2)
I sub S) in materia di armi e le emergenze sub Z) in ordine alla
Cass. 26 ottobre - 28 dicembre 2017, n. 57896, Fasciani
Considerato in diritto. — (Omissis). 10. - Il secondo mo-
tivo del ricorso del procuratore generale, che denuncia la
violazione dell'art. 416 bis c.p. ed il vizio cumulativo della
motivazione in ordine all'esclusione della ipotesi di cui
all'art. 416 bis c.p. relativamente al capo D) della rubrica, è
fondato nei termini che seguono.
10.1. - La sentenza di primo grado ha riconosciuto la sus-
sistenza della associazione mafiosa facente capo a Carmine
Fasciani (v. pag. 27/73 e 235/247), ritenendo provato che gli
imputati agirono in accordo tra loro per la commissione di un
numero potenzialmente indeterminato di reati, investenti plu-
rimi settori, compreso quello dell'accaparramento di attività
economiche, riconoscendo la connotazione mafiosa attraver-
so:
IL FORO ITALIANO — 2018.
146
nel corso degli anni e, segnatamente, le condotte di coarta-
zione delle vittime a pagare, con mezzi leciti o illeciti, le ob-
bligazioni contratte, donde la notorietà dei metodi utilizzati
dai Fasciani e della loro efficacia;
— le dichiarazioni di Nazzareno Fasciani sulle reazioni di
coloro ai quali prestava denaro alla sua vista, lette in relazio-
ne alla correlazione alla famiglia Fasciani e la constatazione
che anche la risoluzione di conflitti di piccola entità si pro-
spettasse con metodi violenti;
a
— la condizione di totale assoggettamento dei sodali,
proni ad un contesto gerarchizzato, permeato dalla percezio-
ne di ruoli e del rispetto dovuto ai capi;
— il comportamento delle persone assunte quali testi nel
corso del dibattimento, portate a negare persino la conclama-
ta evidenza in relazione a contatti o interlocuzione con la
famiglia Fasciani;
— la reazione di allarmato spavento provato dal Carbone
alla ricezione di una lettera di Carmine Fasciani, relativa ai
rapporti tra costui e Antonio Basco;
— i comportamenti compiacenti di varie figure professio-
nali (direttore di banca, custode giudiziario, commercialista,
dipendente Assobalneari) nei confronti della famiglia Fa-
sciani e la vicenda Enasarco, espressione sintomatica della
forza intimidatrice del gruppo nel pilotare l'assegnazione di
abitazioni di proprietà dell'ente sottoposto a controllo pub-
blico.
10.2. - La sentenza della corte d'appello (v. pag. 133 ss.)
afferma che Carmine Fasciani e la moglie Silvia Bartoli era-
no a capo di un gruppo organizzato finalizzato alla commis-
sione di reati di usura, estorsione, traffico di sostanze stupe-
facenti, detenzione e porto di armi ed all'acquisizione di atti-
vità economiche in modo occulto, anch'essa basandosi sul
compendio delle captazioni e, particolarmente, di quelle in
relazione al capo H), ai reati di interposizione fittizia ed a
quelli relativi alla disponibilità delle armi. Inoltre, valorizza
le vicende che riguardarono l'acquisizione del «Village» e le
precedenti intimidazioni, oltre agli episodi di usura emergen-
ti dalle captazioni. È anche considerato il ruolo di Carmine
Fasciani volto a garantire il rispetto di tutto il gruppo nel ter-
ritorio.
Sono quindi valorizzati i precedenti penali a carico di
Carmine Fasciani, Bartoli e Terenzio Fasciani.
È ritenuta sussistente — nell'ambito di rapporti costanti e
continui tra gli imputati — una prassi consolidata di intimi-
dazione e di violenza (episodi «Cacetto», «Pugliese» e «Lil-
li»), con ricorso all'uso comune di armi e mezzi di trasporto
ed a forme di assistenza e supporto in caso di difficoltà (v.
pag. 134).
Oltre a quello di Carmine Fasciani — anche con ruolo di
mediatore del gruppo e fornito di rappresentanza esterna (v.
vicenda fratelli Triassi) — sono delineati i ruoli apicali di
sua moglie e delle figlie Sabrina ed Azzurra ed escluse posi-
zioni apicali in capo a Terenzio e Alessandro Fasciani.
Per Sibio, Bitti e Colabella, sono valorizzate le vicende
esistenza del gruppo.
A carico di Inno, ribaltando la prima decisione assolutoria,
si valorizza la vicenda sub H), avendo il predetto agito in
nome e per conto del capo Carmine Fasciani e quella sub O)
relativa alla gestione della società «Il Porticciolo», interve-
nuta nel particolare momento del trasferimento da parte della
predetta società della fondamentale concessione demaniale
alla società «Malibù», esprimendo il rapporto pienamente fi-
duciario con il predetto esponente apicale del sodalizio.
La sentenza impugnata (v. pag. 132/142) ha ritenuto non
provato il carattere mafioso in ragione dell'assenza di prova
della pervasività sia dell'associazione criminosa che del suo
potere coercitivo e del conseguente stato di assoggettamento
e condizione di omertà: gli atti intimidatori, secondo i giudici
di appello, risultano nella loro singolarità; l'atteggiamento
dei testi escussi in dibattimento non è univocamente ricon-
ducibile a strategie intimidatorie o, comunque, ad uno stato
147 PARTE SECONDA
di diffusa soggezione (essendo letti in chiave alternativa o
neutra); anche il comportamento tenuto da vari professionisti
è riconducibile a diverse possibili ragioni; infine, la vicenda
dell'assegnazione di case Enasarco va ricondotta ad un diffu-
so malcostume in materia di assegnazione di alloggi.
Quanto alle dichiarazioni del collaboratore di giustizia
Cassia sulla famiglia Fasciani, è esclusa l'esistenza di riscon-
tri e — pertanto — la loro rilevanza.
10.3. - In relazione alla decisione sul capo in esame — da
un lato — ricorre il procuratore generale avverso il mancato
riconoscimento del metodo mafioso; dall'altro, ricorrono al-
to
cuni imputati avverso la ritenuta esistenza della stessa strut-
en
tura e del vincolo associativo; infine, vi sono ricorsi che si
sono limitati a censurare il solo profilo della partecipazione
am
associativa di ciascun ricorrente.
10.4. - Vanno dapprima esaminati i motivi degli imputati
on
aventi ad oggetto la ritenuta sussistenza della struttura asso-
ciativa criminosa, logicamente prodromica ad ogni ulteriore
O
M abb
valutazione.
M
Si tratta, in particolare, del primo motivo del ricorso di
SI
Carmine Fasciani e Silvia Bartoli, del secondo motivo del-
IO in
l'atto di ricorso singolo di Alessandro Fasciani, del primo
AS
motivo del ricorso di Luciano Bitti, con i quali si contesta al
so
giudice d'appello di aver desunto l'esistenza del gruppo as-
sociativo da elementi frammentari, senza individuarne gli
es
elementi strutturali (ricorsi di Carmine Fasciani e Silvia Bar-
nc
toli), attraverso una elencazione di conversazioni di cui non è
colta la valenza probatoria, con mancata individuazione di un
D
co
effettivo programma criminoso (atto di ricorso singolo di
U
Alessandro Fasciani) e, comunque, di elementi concreti (ri-
LA
IO olo
corso Bitti).
10.5. - Ritiene la corte che i motivi dei ricorrenti imputati
C
c
in ordine alla ritenuta esistenza di un gruppo associativo fa-
O sci
LO
cente capo a Carmine Fasciani sono inammissibili perché,
quando non manifestamente infondati, generici ed in fatto.
Fa
10.6. - Manifesta è la genericità del motivo proposto dal
Bitti, che non si confronta in alcun modo con la motivazione
R
specificamente resa in ordine agli indici di sussistenza della
associazione; come pure manifestamente infondata è la cen-
sura degli altri tre ricorrenti, che si appunta sulla mancata
contestazione di episodi considerati ai fini in esame: la loro
considerazione non inficia in alcun modo il profilo logico
della sentenza e non ha precluso in alcun modo l'esercizio
delle facoltà difensive.
Generico ed in fatto risulta quello comune a Carmine Fa-
sciani, Silvia Franca Bartoli e Alessandro Fasciani, che fa
leva sul contenuto delle intercettazioni apoditticamente qua-
lificato come frammentario ed isolato o, ancora, riferito a
episodi di singola valenza.
Al di là dei vizi formalmente dedotti, i ricorrenti, in realtà,
svolgono una critica che mira a rivalutare — ora parcelliz-
zandole, ora attribuendo valenze alternative — le emergenze
probatorie rispetto al doppio conforme giudizio in ordine alla
sussistenza dell'accordo associativo strutturato — ancorché
diversamente connotato — facente capo a Carmine Fasciani
ed articolato attraverso soggetti a lui avvinti da una chiara e
consapevole sodalità — desunto sulla base di un molteplice
compendio probatorio rispetto alla cui valutazione le do-
glianze non attingono profili di legittimità — della quale en-
trambi i giudici hanno dato compiutamente conto, secondo
quanto sopra esposto.
11. - Quanto al metodo mafioso ascritto secondo l'origina-
ria ipotesi al gruppo — ed in relazione al secondo motivo di
ricorso proposto dalla parte pubblica — ritiene questa corte
che la sentenza d'appello, da un lato, ha violato il precetto
penale espresso dall'art. 416 bis c.p.; dall'altro, si è sottratta
all'obbligo di motivazione pervenendo ad una conclusione
contraddittoria quando non, per alcuni rilevanti aspetti, apo-
dittica. (Omissis)
11.2. - Tanto premesso, osserva il collegio che la conclu-
sione impugnata è, innanzitutto, dissonante rispetto all'orien-
tamento di legittimità, pur accennato dai giudici di merito,
con riguardo proprio alle mafie «non storiche» e l'argomento
IL FORO ITALIANO — 2018.
148
sul quale si fonda, relativo alla pervasività — tanto della as-
sociazione quanto del suo potere coercitivo — non solo esula
dai parametri della fattispecie tipica ma, in ogni caso, è for-
mulato al di fuori del concreto contesto accertato.
Inoltre, lo stesso contenuto del giudizio — anche a pre-
scindere dal profilo del suo dimensionamento — è manife-
stamente privo di correlazione logica rispetto alle attività
criminose che la stessa sentenza non solo affascia nel-
l'ambito del riconosciuto programma condiviso dagli asso-
ciati, ma che connota per la sua varietà e molteplicità di ma-
a
nifestazioni criminose (v. pag. 133 della sentenza impugna-
ta), come pure rispetto alla lettura che la stessa sentenza of-
fre della vicenda relativa all'acquisizione da parte dei Fa-
sciani del «Village» ed alla riconosciuta esistenza — desunta
da tre vicende — di una prassi consolidata di intimidazione e
di violenza accompagnata dall'uso comune di armi, in un
contesto in cui è chiaramente riconosciuta l'efficace garanzia
data da Carmine Fasciani — con la sua indiscussa fama cri-
minale — circa il rispetto del gruppo a lui facente capo sul
territorio.
Nell'ambito del tema in esame è, inoltre, apodittica la rite-
nuta valenza alternativa della condotta sistematicamente te-
nuta dai testi in dibattimento — che risultano aver negato
anche l'evidenza, riconoscendosi persino lo «stato di totale
intimidazione» di uno di questi (v. pag. 92 della sentenza
impugnata con riferimento alle deposizioni di Inno in rela-
zione all'estorsione sub H) — senza trarne alcuna considera-
zione sull'intero contesto. Tale omessa contestualizzazione
rende congetturale ed ipotetica l'alternativa valutazione delle
condotte dei vari professionisti e operatori, segnate da un
sussieguo nei confronti dei Fasciani privo di alcuna legittima
spiegazione nel riconosciuto contesto del «rispetto territoria-
le» del gruppo imposto da Carmine Fasciani.
Tra le complete omissioni va annoverata, inoltre, la man-
cata considerazione della rilevante circostanza secondo la
quale alla molteplicità e varietà delle condotte criminose e
delle imposizioni si accompagna — come emerge da en-
trambe le sentenze di merito — la completa assenza di de-
nunce e di qualsiasi forma di collaborazione da parte di colo-
ro che le subiscono.
11.3. - Quanto precede deve — invero — essere collocato
nell'alveo della giurisprudenza di legittimità, che il collegio
intende ribadire, in fattispecie di mafia non «tradizionale»
secondo il quale, ai fini della configurabilità del reato di as-
sociazione di tipo mafioso, la forza intimidatrice espressa
dal vincolo associativo può essere diretta a minacciare tanto
la vita o l'incolumità personale, quanto, anche o soltanto, le
essenziali condizioni esistenziali, economiche o lavorative
di specifiche categorie di soggetti, ed il suo riflesso esterno
in termini di assoggettamento non deve tradursi necessaria-
mente nel controllo di una determinata area territoriale
(Cass. 10 aprile 2015, Mogliani, Foro it., Rep. 2015, voce
Ordine pubblico (reati), n. 35). Nello schema normativo
previsto dall'art. 416 bis c.p. non rientrano solo grandi asso-
ciazioni di mafia ad alto numero di appartenenti, dotate di
mezzi finanziari imponenti, e in grado di assicurare l'assog-
gettamento e l'omertà attraverso il terrore e la continua
messa in pericolo della vita delle persone; rientrano anche
piccole «mafie» con un basso numero di appartenenti (ba-
stano tre persone), non necessariamente armate (l'essere
armati e usare materiale esplodente non è infatti un elemen-
to costitutivo dell'associazione ex art. 416 bis, ma realizza
solo un'ulteriore modalità di azione che aggrava la respon-
sabilità degli appartenenti), che assoggettano un limitato ter-
ritorio o un determinato settore di attività, avvalendosi, pe-
rò, del metodo dell'intimidazione da cui derivano assogget-
tamento ed omertà. Anche una sola condotta, considerata in
rapporto alle sue specifiche modalità ed al tessuto sociale in
cui si esplica, può esprimere di per sé la forza intimidatrice
del vincolo associativo (Cass. 3 giugno 1993, De Tommasi,
id., Rep. 1995, voce cit., n. 25). Né va trascurata una tuttora
valida risalente elaborazione giurisprudenziale di questa Su-
prema corte, secondo cui, perché sussista la condizione del-
149 GIURISPRUDENZA PENALE
l'omertà, non è affatto necessaria una generalizzata e so-
stanziale adesione alla subcultura mafiosa, né una situazione
di così generale terrore da impedire qualsiasi atto di ribel-
lione e qualsiasi reazione morale alla condizione di succu-
banza, ma basta che il rifiuto a collaborare con gli organi
dello Stato sia sufficientemente diffuso, anche se non gene-
rale; che tale atteggiamento sia dovuto alla paura non tanto
di danni all'integrità della propria persona, ma anche solo
alla attuazione di minacce che comunque possono realizzare
danni rilevanti; che sussista la diffusa convinzione che la
collaborazione con l'autorità giudiziaria — denunciando il
to
singolo che compie l'attività intimidatoria — non impedirà
che si abbiano ritorsioni dannose per la ramificazione del-
en
l'associazione, la sua efficienza, la sussistenza di altri sog-
am
getti non identificabili e forniti di un potere sufficiente per
danneggiare chi ha osato contrapporsi (Cass. 11 gennaio
2000, Ferone, id., Rep. 2000, voce cit., n. 9; 12 settembre
on
2013, C., id., Rep. 2014, voce cit., n. 41). Ne consegue che
O
M abb
il reato in esame è configurabile anche con riguardo ad or-
M
ganizzazioni che, senza controllare tutti coloro che vivono o
lavorano in un certo territorio, rivolgono le proprie mire a
SI
IO in
danno dei componenti di una certa collettività, a condizione
AS
che si avvalgano di metodi tipicamente mafiosi e delle con-
so
seguenti condizioni di assoggettamento e di omertà (v. Cass.
13 dicembre 1995, Abo El Nga Mohamed, id., 1996, II,
es
478). Assume dunque valenza secondaria, in questa prospet-
tiva, il numero effettivo dei soggetti coinvolti come vittime,
nc
a fronte della diffusività del fenomeno a danno di un nume-
D
co
ro indeterminato di persone, che potrebbero in tempi brevi
U
trovarsi alla mercé del sodalizio. Del resto, la forza prevari-
LA
IO olo
cante di un'organizzazione mafiosa ha capacità di penetra-
zione e di diffusione inversamente proporzionali ai livelli di
C
collegamento che la collettività sulla quale si esercita è in
c
O sci
grado di mantenere, per cultura o per qualsiasi altra ragione,
LO
con le istituzioni statuali di possibile contrasto, potendo
Fa
evidentemente la intimidazione passare da mezzi molto forti
(minaccia alla vita o al patrimonio quando ci si trovi in pre-
senza di soggetti ben radicati in un territorio, come per
R
esempio gli operatori economici non occulti) a mezzi sem-
plici come minacce di percosse rispetto a soggetti che non
siano in grado di contrapporre valide difese (Cass. 30 mag-
gio 2001, Hsiang Khe Zhi, id., 2004, II, 6).
L'orientamento appena esposto è stato più recentemente
ribadito affermandosi che non è necessaria la prova che
l'impiego della forza intimidatoria del vincolo associativo
sia penetrato in modo massiccio nel tessuto economico e so-
ciale del territorio di elezione, essendo sufficiente la prova di
tale impiego munito della connotazione finalistica richiesta
dalla suddetta norma incriminatrice (Cass. n. 24851 del 4
aprile 2017, G., id., Le banche dati, archivio Cassazione pe-
nale).
11.4. - In conclusione, il disconoscimento del carattere
mafioso del gruppo facente capo a Carmine Fasciani da parte
della corte di merito ha violato la norma incriminatrice del-
l'art. 416 bis c.p. e risulta contraddittorio, quando non mani-
festamente illogico, rispetto alle acquisizioni probatorie date
per conseguite dallo stesso giudice. (Omissis)
II
Trib. Roma 20 luglio - 16 ottobre 2017
(Omissis). Nelle mafie «storiche», la carica intimidatoria
autonoma costituisce elemento formatosi in conseguenza della
pregressa pratica criminale già attuata in un determinato ambi-
to territoriale, nel quale è stato esteriorizzato il metodo mafio-
so attraverso forme di condotta positive (Cass. 16 settembre
2015, B., Foro it., Rep. 2015, voce Ordine pubblico (reati), n.
36).
Nei soli casi di delocalizzazione del fenomeno mafioso pos-
sono verificarsi — secondo la sentenza appena citata — due
ipotesi:
IL FORO ITALIANO — 2018.
150
a) la «filiale» mutua la forza di intimidazione già consegui-
ta dalla «casa madre» e dunque «si avvale», nel nuovo territo-
rio, di una forza di intimidazione già conseguita e divenuta no-
toria;
b) la «filiale» assume autonomia ed acquisisce in proprio
(dunque mediante il ricorso diretto ad atti di violenza) capacità
di intimidazione, della quale «si avvale».
Invece, per le associazioni non riconducibili alle mafie sto-
riche, occorre accertare se si siano verificati atti di violenza
e/o di minaccia e se tali atti — al di là della finalizzazione alla
a
commissione di specifici reati, realizzati in forma associata da
una comune associazione per delinquere — abbiano sviluppa-
to intorno al gruppo un alone permanente di diffuso timore, ta-
le da determinare assoggettamento ed omertà e tale da consen-
tire all'associazione di raggiungere i suoi obiettivi proprio in
conseguenza della «fama di violenza» ormai raggiunta.
La riserva di violenza consiste nella possibilità che l'asso-
ciazione — forte dei metodi violenti già praticati — sfrutti la
fama criminale già conseguita senza compierne di ulteriori e
riservandone l'uso ai casi in cui ciò si riveli indispensabile:
tuttavia, tale situazione può realizzarsi solo in quelle associa-
zioni criminali che siano derivate da altre associazioni, già in-
dividuabili come mafiose per il metodo praticato, e non può
invece configurarsi nei casi delle mafie di nuova formazione,
attesa la formulazione dell'art. 416 bis c.p., unica norma posta
a disposizione del tribunale dalla volontà del legislatore.
La fattispecie di cui all'art. 416 bis c.p. richiede, infatti, l'at-
tualità e la concreta operatività del metodo mafioso (dirimente
in tal senso l'uso, nella formulazione normativa, dell'indica-
tivo presente «... coloro che ne fanno parte ... si avvalgono (e
non: possono avvalersi o si avvarranno) della forza di intimi-
dazione del vincolo associativo e della condizione di assogget-
tamento ed omertà ...»).
Dare spazio, nella interpretazione della norma e nel caso
delle mafie non derivate al tema della riserva di violenza, inte-
sa come violenza solo potenziale, consapevolmente prefigura-
ta dagli associati ma rivolta al futuro, condurrebbe ad una in-
terpretativa estensiva non ammissibile — senza incorrere nella
violazione del principio di legalità (nullum crimen, nulla poe-
na sine lege) — oltre i limiti già ampi indicati dalla giurispru-
denza di legittimità con riferimento alle sole mafie derivate.
In conclusione, estendere ancora l'interpretazione della
norma fino ad includervi anche il concetto di riserva di violen-
za per le mafie non derivate condurrebbe il tribunale ad una
operazione di innovazione legislativa della fattispecie crimi-
nosa, innovazione che — per quanto auspicabile — si collo-
cherebbe inevitabilmente fuori dell'ambito della giurisdizione.
Così delineato il contesto normativo ed interpretativo, ritie-
ne il tribunale che nei fatti accertati non sia configurabile il
reato di associazione mafiosa. (Omissis)
L'istruttoria dibattimentale ha ampiamente confermato la
prospettazione accusatoria circa l'aggregrazione criminale di
più soggetti per la commissione di un numero indeterminato di
reati in due distinti settori: quello dell'usura e del recupero
crediti mediante attività estorsive e quello relativo al conse-
guimento di appalti pubblici mediante corruzioni (anche rea-
lizzate utilizzando somme di denaro occultate da false fattura-
zioni) e turbative d'asta.
La prima questione da dirimere riguarda l'aggregazione di
tutti gli imputati e la programmazione, da parte loro, del-
l'ampia gamma di attività illecite poste in essere complessi-
vamente negli ambiti appena indicati, ovvero la creazione, sia
pure per sovrapposizioni progressive, di un unico gruppo cri-
minale, compatto e consapevole di un'azione di così ampio
raggio.
A tale prima questione non ritiene il tribunale di poter dare
risposta affermativa.
Le organizzate attività di usura ed estorsione, aventi come
base operativa il distributore Eni di corso Francia, sono e ri-
mangono vicenda separata dalle attività criminali interessanti
il settore della pubblica amministrazione.
Le emergenze istruttorie attestano che Carminati e Brugia
avevano costituito una loro base operativa presso il distributo-
151 PARTE SECONDA
re di benzina e si occupavano — Carminati in ruolo di coman-
do e Brugia in posizione parimenti di comando, ma subordina-
to a Carminati — della riscossione dei crediti che Lacopo Ro-
berto concedeva presso il distributore e che poi, non dispo-
nendo di capacità operative pari alla sua prodiga disponibilità,
non era in grado di far rientrare.
E proprio nelle operazioni di recupero avevano trovato il lo-
ro spazio di intervento Carminati — non nuovo al settore, per
le sue passate vicende criminali nella banda della Magliana,
ove si occupava del recupero crediti per conto di Franco Giu-
seppucci — e lo stesso Brugia, amico e sodale di Carminati e
to
suo valido braccio esecutivo: i due aggiunsero poi all'attività
en
in favore di Lacopo anche alcune attività in proprio, di prestito
e di recupero (v. vicenda Macchi e vicenda Infantino).
am
Palese il successo dei loro interventi — per specifica capa-
cità di «convinzione delle vittime» —, successo tale da indurre
on
Lacopo Roberto a segnalare proprio a loro il consistente pre-
stito che il padre, Lacopo Giovanni, aveva effettuato nei con-
O
M abb
fronti di Manattini Roberto ed a richiedere il loro intervento
M
anche per l'altro credito di una certa importanza, quello nei
SI
confronti di Caccia Bruno. Palese, altresì, l'interesse ed il
IO in
coinvolgimento di Carminati e Brugia anche nel settore del-
AS
l'acquisizione di appalti pubblici.
so
Fatta eccezione per le posizioni di Carminati e Brugia, però,
nessuna prova è emersa circa il collegamento intersoggettivo
es
complessivo che avrebbe dovuto necessariamente realizzarsi
nc
per convalidare l'ipotesi accusatoria.
D
Non può invero affermarsi — per mancanza di qualsivoglia
co
prova sul punto, pur a fronte della imponente attività di inter-
U
cettazione e di osservazione realizzata dagli investigatori —
LA
IO olo
che Lacopo Roberto, benzinaio interessato alla gestione del di-
stributore ed al recupero dei crediti presso un certo numero di
C
c
creditori riottosi, sia entrato in contatto con Salvatore Buzzi e
O sci
LO
con la lunga sequela di soggetti al medesimo collegati nel set-
tore degli appalti pubblici (Gramazio, Testa, Ietto, Gaglianone,
Fa
Panzironi, Cerrito, Caldarelli, Guarany, Garrone e Di Ninno),
né che abbia avuto frequentazioni o intese, anche occasionali,
R
con Rotolo Rocco e Ruggiero Salvatore.
Neppure un'intercettazione sostiene una simile ipotesi, né
alcun servizio di Ocp attesta la presenza di Buzzi e dei suoi
collaboratori presso il distributore Eni o, viceversa, la presen-
za di Lacopo presso la sede delle cooperative di Buzzi o sui
cantieri interessati ai lavori o presso le sedi istituzionali ove
erano «negoziati» gli affari; né emerge in altro modo — nep-
pure dalla contabilità in nero attentamente curata da Di Ninno
— che Lacopo avesse un qualche interesse economico nella
esecuzione delle opere oggetto degli appalti ottenuti da Salva-
tore Buzzi e che da tali opere conseguisse un qualche profitto
o, viceversa, che Buzzi fosse interessato alla gestione del di-
stributore di benzina e nemmeno che lo utilizzasse per il rifor-
nimento privato o dei molti mezzi a disposizione delle sue
cooperative.
Analoghe considerazioni debbono essere svolte per la per-
sona di Calvio Matteo.
Costui era efficacemente impiegato nelle attività violente di
recupero crediti, tanto da aver meritato sul campo il sopran-
nome di Matteo «boio» («spezza-pollici» nei resoconti della
stampa e dei media in generale).
Il termine «boio» costituisce all'evidenza romanizzazione
del termine «boia» (in tal senso anche le dichiarazioni di Re-
frigeri: «... andava sempre a dare fastidio alla gente, menava e
tutte queste cose ... boio è inteso come un infame ... una san-
guisuga ... boio ... come boia ... lo sanno tutti nel quartiere ...»)
e non è un soprannome derivato dal testo di una canzoncina
spagnola («boio-boio») che l'imputato avrebbe canticchiato in
modo ossessivo da ragazzo, secondo la tesi proposta dal suo
difensore sulla base delle dichiarazioni del teste Morelli Ric-
cardo, cugino di Calvio.
Pur a fronte della temibile incisività dei suoi interventi,
Calvio aveva un ruolo di subalterna manovalanza nello speci-
fico settore; e negativi erano i giudizi sul suo conto più volte
espressi da Carminati che, pur utilizzandone le prestazioni,
non aveva grande considerazione delle sue capacità intellettive
IL FORO ITALIANO — 2018.
152
e lo valutava sostanzialmente inidoneo a rivestire ruoli signifi-
cativi nel contesto di affari di una certa portata.
Calvio stesso si poneva in condizione di subordinazione ri-
spetto ai «boss» Carminati e Brugia, come egli stesso li defi-
niva.
Nel descritto ruolo subalterno, Calvio aveva piena consape-
volezza di far parte di un gruppo organizzato per specifiche at-
tività criminali: e possono richiamarsi, in particolare, le con-
versazioni di cui ai:
— Rit. 1677/13 pro. 1204 (Calvio chiamava l'avv. Item per
a
chiedere la restituzione di un prestito ed esordiva dicendo «...
è il benzinaio ...», con ciò evidentemente intendendo il gruppo
che aveva come base operativa il distributore di benzina di
corso Francia);
— Rit. 1677/13 pro. 26866 (a proposito di Riccardo Manat-
tini, Calvio chiedeva a Roberto Lacopo: «... dovemo andà da
’sto Riccardo? ...»);
— Rit. 1677/13 pro. 27643 (a proposito sempre di Manatti-
ni, Calvio comunicava a Giovanni Lacopo «... l'ho acchiappa-
to ...»);
— Rit. 2636/30 pro. 4480 (Brugia, a proposito di Caccia,
riferiva di aver detto a Calvio: «... Mattè, fagli il recupero e
piglia la metà. La metà so mille euro, che te frega. Vai da ...
vai là, strilla pè recuperarglie i soldi invece di starti a grattare i
coglioni. Non ha capito, a Mattè, deve fare il recupero a Bobo
e non sai a chi li devi prendere? ...») ed effettivamente in se-
guito Calvio «acchiappava» anche Caccia (v. Rit. 2691/13 pro.
1188 nella quale Calvio, parlando con Lacopo Anna Maria,
sorella di Roberto, e con Ferranti Gianluca, diceva: «... da
Bruno Caccia, allora? e Bobo, ma quel Bruno Caccia? eh, de-
ve pagare. So andato là alle nove e mezza, ma chi c’era là?
l'ho acchiappato ... a zì, a Brù ... caccia i soldi che t’ammazzo
... m’ha detto ... ma te ... li stavo dando ...»).
I «lavoretti» di giardinaggio asseritamente ricercati per aiu-
tare Calvio, che si trovava in precarie condizioni economiche
(«lavoretti» dei quali hanno parlato sia Roberto Lacopo che
Carminati) potevano costituire al massimo una modalità di
impiego marginale del predetto Calvio, che, peraltro, nella
conversazione con Guarnera di cui al Rit. 1677/13 pro. 2046
dichiarava tranquillamente la sua attività di «bandito».
Nessuna intercettazione, o altra emergenza, attesta invece
che Calvio fosse coinvolto nelle attività che interessavano
Salvatore Buzzi e le cooperative sociali e che partecipasse, in
modo consapevole, al conseguimento illecito di appalti pub-
blici.
L'unico dato che potrebbe stabilire un collegamento tra
Calvio ed il complesso dell'organizzazione ruotante intorno a
Buzzi è costituito dai rapporti con Cristiano Guarnera, in favo-
re del quale, però, Calvio operava solo come guarda-spalle a
pagamento, volutamente tenuto fuori dagli affari che Carmina-
ti andava intessendo con l'imprenditore: di tali affari, solo a
tratti e per aspetti del tutto marginali Calvio aveva qualche co-
noscenza (si veda la conversazione di cui al Rit. 1705/13 pro.
1029 h. 15,08 del 20 marzo 2013 nella quale Guarnera mo-
strava la sua preoccupazione nei confronti di Carminati per
non essersi presentato all'appuntamento con Coltellacci e Cal-
vio commentava: «... t’ho detto chiedi scusa ... fai come me ...
lui hai visto come? ... hai visto? quel giorno ho detto mezza
frase e a me mi ha insultato come una carogna ... capirà ... op-
pure se non vò capì te manderà a fanculo, più di questo che
po’ fa? ...»).
Inequivoca, a sostegno della valutazione prospettata, la
conversazione Rit. 3850/12 pro. 743 del 10 gennaio 2013, h.
12, nella quale Carminati manifestava l'intenzione di esclude-
re da un pranzo con Guarnera «... l'autista ...», cioè Calvio;
Brugia, riferendosi a Guarnera e Calvio che stavano arrivando
a bordo della VW Tuareg di Guarnera, diceva: «... ecco, ecco,
ecco gli scemi, eccoli qua con questo Tuareg ... zitto và ...»,
quindi, chiamato Guarnera (Rit. 3555/12 pro. 2128) gli diceva:
«... dove stai andando con quel lobotomizzato? ... no, perché
Matteo non viene ...».
Sempre nella stessa conversazione Brugia diceva ancora:
«... no, così non famo venì lo scemo, magari se ferma poi ...» e
153 GIURISPRUDENZA PENALE
Carminati aggiungeva: «... ma che se ferma ... se ne va via ...
via, abbiamo da parlare di cose da grandi ...».
Nessuna relazione è poi emersa tra Lacopo Roberto, Calvio
e l'imprenditore Gaglianone, interessato nel 2012 con Carmi-
nati ai lavori di realizzazione del campo nomadi di Castel
Romano e poi rimasto legato a Carminati sia per ulteriori vi-
cende che riguardavano quest'ultimo (l'acquisto dell'immo-
bile di proprietà di De Cataldo Cristina; la custodia di oggetti
d'arte di proprietà di Carminati in occasione del trasloco; l'o-
spitalità offerta nel periodo in cui Carminati temeva di essere
tratto in arresto), sia, soprattutto, in vista della possibilità di
to
partecipare, tramite le conoscenze di Carminati, a lucrosi affa-
en
ri in futuro.
Con la società Imeg (a conduzione familiare, avente ad og-
am
getto la vendita di materiali edilizi) Gaglianone gestiva una
modesta attività nel settore delle costruzioni, operando princi-
on
palmente a Sacrofano, suo luogo di origine e residenza, ed il
contatto con Carminati — contatto caratterizzato da timore per
O
M abb
la caratura criminale del soggetto e, nel contempo, da ammira-
M
zione e considerazione per le sue complessive e passate vicen-
SI
de — era palesemente coltivato, come si è detto, in vista di
IO in
una possibilità di espansione della sua attività edilizia.
AS
Analoghe considerazioni valgono anche per Ietto, imprendi-
so
tore nel settore della ristorazione, coinvolto tramite Carminati
(che conosceva da tempo) negli affari delle cooperative sociali
es
per la fornitura dei pasti per i Misna (minori stranieri non ac-
nc
compagnati), anch’egli totalmente estraneo alle attività illecite
che avevano il loro fulcro presso il distributore di benzina di
D
co
corso Francia.
U
E la difesa ha richiamato l'intercettazione di cui al Rit.
LA
IO olo
1632/13 pro. 1652 relativa alla telefonata fatta da Ietto all'u-
tenza installata presso il distributore (per contattare Carminati,
C
c
che l'aveva poco prima chiamato da quel numero) con la quale
O sci
LO
Ietto, sentendo la voce di Roberto Lacopo, chiudeva la conver-
sazione perché convintosi di aver sbagliato numero.
Fa
Ruolo solo in apparenza diverso quello di Cristiano Guarne-
ra, imprenditore a titolo ereditario (gestendo sostanzialmente
R
le attività immobiliari già poste in essere con successo dal
nonno, Angelo Guarnera), che frequentava invece il distributo-
re di benzina ed era ben noto a Roberto Lacopo: sia Cristiano,
sia il padre Guglielmo, sia il nonno Angelo erano soliti avva-
lersi dei servizi offerti presso il distributore, per il rifornimen-
to di benzina e per la manutenzione delle autovetture; il padre
Guglielmo (soggetto con una significativa storia di tossicodi-
pendenza) presso il distributore aveva avuto modo di conosce-
re Carminati e Brugia (Rit. 1705/13 pro. 1001 «... gente brutta
... che faceva i morti ...») e sapeva che gli stessi si occupava-
no, tramite Calvio, della protezione del figlio (nella stessa in-
tercettazione Guglielmo asseriva essere stato lui a mettere
Carminati e Brugia a protezione del figlio).
Guarnera si rivolgeva a Roberto Lacopo anche per ottenere
qualche prestito (v. Rit. 3850/12 pro. 1224: Carminati: «... è
Bobo che gli dà i soldi ...»).
Dal contatto con Carminati era derivato il coinvolgimento
di Cristiano Guarnera in alcuni affari (il rilascio del permesso
di costruire per la società Verde Pamphili e la locazione degli
immobili di via di Selva Candida), affari ai quali era però ri-
masto estraneo Lacopo Roberto.
La stessa situazione, di estraneità rispetto al gruppo crimi-
nale operante presso il distributore di benzina, va poi ribadita
per Buzzi, Gramazio, Testa, Panzironi, Cerrito, Caldarelli,
Guarany, Garrone e Di Ninno, per i quali il collegamento è
stato prospettato solo in via mediata, in ragione dei rapporti
dagli stessi intrattenuti con Carminati e con Brugia (per que-
st'ultimo, nei limiti che saranno precisati) solo in riferimento
agli affari delle cooperative.
Ritiene dunque il tribunale che i due mondi — quello del
recupero crediti e quello degli appalti pubblici — siano nati
separatamente e separati siano rimasti, quanto a condotte poste
in essere e consapevolezza soggettiva dell'agire comune.
E la stessa diversità delle cautele adottate dagli imputati —
come riferito dagli operanti: a basso livello, attraverso le uten-
ze di normale utilizzo, per i fatti di criminalità comune; a li-
IL FORO ITALIANO — 2018.
154
vello intermedio per i collegamenti con il mondo imprendito-
riale; a livello di massima cautela, attraverso l'utilizzo di uten-
ze dedicate, per i rapporti politico-istituzionali ed attraverso
l'impiego del jammer «anti-intercettazioni» per le conversa-
zioni che si svolgevano presso la sede della 29 Giugno — con-
ferma la separazione e la diversità strutturale ed organizzativa
tra i due gruppi.
Le figure di Carminati e di Brugia hanno costituito l'ele-
mento di contatto tra le due realtà, senza, tuttavia, che la loro
presenza sia stata sufficiente a determinarne la fusione ed a
a
generare un unicum operativo nel quale ciascuno fosse consa-
pevole e partecipe del complesso delle attività compiute e pro-
grammate dagli altri.
Ciò rileva sia in relazione all'elemento oggettivo del reato
associativo (la costituzione di un gruppo destinato alla com-
missione di un numero indeterminato di un certo tipo di delit-
ti) sia, soprattutto, con riferimento al profilo soggettivo, che è
integrato dal dolo specifico quale volontà di associarsi con lo
scopo di contribuire alla realizzazione del programma del-
l'associazione, programma che deve essere conosciuto almeno
nelle sue linee generali e del quale l'associato accetti il rischio.
La seconda questione da dirimere riguarda la mafiosità delle
due associazioni criminose, quella costituita presso il distribu-
tore di corso Francia e composta da Carminati, Brugia, Calvio
e Lacopo Roberto (il reato associativo non è stato contestato a
Lacopo Giovanni) e quella operante nel settore degli appalti
pubblici, della quale debbono essere ritenuti partecipi Buzzi,
Gramazio, Testa, Ietto, Gaglianone, Panzironi, Cerrito, Calda-
relli, Guarany, Garrone e Di Ninno oltre Carminati e Brugia.
Prima di entrare nel merito della valutazione appena indica-
ta, va detto che il tribunale non ha individuato, per i due grup-
pi criminali, alcuna mafiosità «derivata» da altre, precedenti o
concomitanti formazioni criminose.
La banda della Magliana. Non è possibile stabilire una de-
rivazione tra il gruppo operante presso il distributore di benzi-
na, l'associazione operante nel settore degli appalti pubblici e
la banda della Magliana, gruppo criminale organizzato e dedi-
to ad attività criminali particolarmente violente e redditizie (il
traffico e lo spaccio di droga, il gioco d'azzardo, le usure e le
estorsioni, il possesso di armi e gli omicidi per assicurarsi il
controllo del territorio) che ha operato nella città di Roma, ra-
mificandosi pesantemente sul territorio, oltre venti anni orso-
no, tra la fine degli anni settanta e l'inizio degli anni novanta.
Il gruppo aveva realizzato la coalizione tra bande criminali,
costituendo un unicum nella storia della città, solitamente per-
vasa — forse per strutturale incapacità organizzativa — da una
pluralità di realtà criminali tra di loro intersecantesi e talora
aspramente confliggenti.
Si tratta tuttavia di un gruppo ormai estinto:
— a seguito delle vicende giudiziarie che lo interessarono
(il processo e le pesanti condanne che ne derivarono) e che ne
sgretolarono l'assetto criminale e la gestione degli affari illeci-
ti, rendendone inoperativi i vertici;
— a seguito della morte di buona parte dei soggetti che ne
costituirono i livelli direzionali e la manovalanza;
— a seguito del sostanziale annichilimento, per cause stori-
che, dei movimenti eversivi di natura politica che al gruppo
avevano fatto riferimento e fornito sostegno e partecipazione
operativa.
Non vuole certo negarsi che alcuni epigoni della banda, an-
cora presenti sul territorio, operino attualmente a livello crimi-
nale, sia singolarmente sia in combutta con altre realtà crimi-
nali: queste però appaiono diverse, strutturalmente e soggetti-
vamente, dalla originaria matrice e rappresentano un fattore
criminale che desta allarme per le sorti della città, ma che ri-
sulta del tutto disconnesso dall'originaria struttura.
Dunque, non può affermarsi che Carminati ed il gruppo da
lui comandato (inteso, secondo l'accusa, come associazione
unica) affondino le loro radici nel sostrato criminale romano
degli anni ottanta, per avere mutuato dalla banda della Ma-
gliana alcune delle sue principali caratteristiche organizzative:
sembra evidente la profonda diversità tra gli affari criminali
dell'epoca e quelli accertati nel corso del presente processo, i
155 PARTE SECONDA
quali attengono — quelli relativi agli appalti pubblici — ad
una particolare forma di rapporti tra mondo politico ed im-
prenditoria organizzati in funzione, specialmente, di assicurare
ai partiti politici il finanziamento necessario alla loro soprav-
vivenza e di spartire tra le varie componenti politiche (e tra gli
imprenditori a ciascuna riferibili) il provento dei lucrosi affari
connessi alla gestione della cosa pubblica.
Quanto agli affari legati all'attività di recupero crediti, essi
sono palesemente da contestualizzare e limitare alla gestione
del distributore di benzina da parte di Lacopo Roberto.
I proventi delle attività illecite sono, infatti, rimasti confina-
to
ti tra i soggetti indicati (quelli operanti presso il distributore di
en
benzina) senza alcuna destinazione delle somme conseguite,
neppure parziale e minima, in favore di livelli organizzativi
am
diversi, come invece accadeva nella banda della Magliana,
gruppo che, nel suo complesso, beneficiava di una quota parte
on
dei profitti illeciti conseguiti dai singoli che al gruppo aderi-
vano.
O
M abb
Sicché la derivazione dalla banda della Magliana andrebbe
M
ricavata solo con riferimento alla tipologia dei reati, ovvero le
SI
usure e le estorsioni, che però non costituiscono certo preroga-
IO in
tiva esclusiva della banda suddetta, ma sono attività illecite
AS
largamente praticate su tutto il territorio nazionale, in varie
so
forme di associazione criminosa ed anche ad opera di singoli,
che operano in solitario o in concorso con altri.
es
Il punto di collegamento, tra i due gruppi e la banda della
nc
Magliana, è dunque costituito dalla sola persona di Massimo
Carminati, destinatario — per l'importanza delle vicende giu-
D
co
diziarie in cui è stato coinvolto e per l'interesse mediatico che
U
le ha accompagnate — di una notevole e duratura fama media-
LA
IO olo
tica, che ne ha consolidato l'immagine e gli ha creato intorno
un alone di inafferrabilità: per essere sopravvissuto; per aver
C
c
riportato, per quelle vicende, condanne complessivamente
O sci
LO
modeste; per essere andato assolto da alcune gravi imputazio-
ni.
Fa
Fama a parte, l'esistenza di un collegamento soggettivo non
significa, però, automatico ripristino o prosecuzione del grup-
R
po precedente: non è sufficiente l'intervento di Carminati,
«erede della banda della Magliana», a stabilire un rapporto di
derivazione tra detta banda e successive organizzazioni in cui
Carminati si trovi coinvolto.
Peraltro, neppure per la banda della Magliana si è potuti
giungere ad affermare che si trattasse di un'associazione di ti-
po mafioso.
Tale aspetto non costituisce — come sostenuto nella requi-
sitoria scritta (v. pag. 37) del p.m. — «... questione rimasta
controversa negli esiti giudiziari ...», poiché la sentenza della
Corte di cassazione del 24 marzo 1999 escluse il carattere ma-
fioso di quella associazione.
La questione può conservare rilievo da un punto di vista
storico o sociologico e rimane legittimo muovere critiche a
quella sentenza, per la sua interpretazione riduttiva di un fe-
nomeno criminale rivelatosi particolarmente intenso, articolato
e ramificato sul territorio romano.
Nella presente sede, tuttavia, non può prescindersi dal-
l'intervenuta irrevocabilità di quella sentenza né formulare va-
lutazioni in contrasto con la stessa, che verrebbero ad alterare
il valore del precedente giudicato (fuori dei casi di revisione o
revoca) e si sostanzierebbero in un nuovo giudizio sui mede-
simi fatti, esplicitamente vietato dall'art. 649 c.p.p.
E la preclusione del giudicato — ne bis in idem — costitui-
sce principio di garanzia del sistema processuale, finalizzato,
da un lato, ad assicurare certezza al giudicato ed esecutività al-
le pronunce relative e, dall'altro, ad evitare accanimenti verso
soggetti nei confronti dei quali sia stato già definito il giudizio.
Neppure può essere utilizzato l'argomento (v. requisitoria
scritta pag. 948), relativo all'inserimento nello staff di Sveva
Belviso (vice-sindaco di Alemanno, con delega alle politiche
sociali) di Maurizio Lattarulo, classe 1960, detto «Provolino»,
condannato con sentenza della Corte d'assise d'appello del 6
ottobre 2000 come associato alla banda della Magliana, nel-
l'ambito della quale si occupava del recupero dei proventi del
gioco di azzardo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
156
Tralasciando il tema dell'attendibilità delle dichiarazioni
della Belviso — che ha sostenuto di essere stata informata del
reale passato criminale di Lattarulo solo nell'anno 2010, dal
sindaco Alemanno, dopo la pubblicazione di alcuni articoli di
stampa — l'argomento «Lattarulo» appare di forte suggestio-
ne, ma, nel contempo, è privo di consistenza probatoria.
La suggestione è costituita dal fatto che, sottolineando l'at-
tività lavorativa di Lattarulo per il comune di Roma (Lattarulo
dapprima aveva svolto lavoro volontario, come ex detenuto,
per il XII municipio e poi era stato chiamato dalla Belviso a
a
far parte del suo staff) in parallelo ai rapporti di Carminati e
Buzzi con l'amministrazione capitolina, si sollecita l'idea di
una infiltrazione, su più fronti, da parte di ex esponenti della
banda della Magliana proprio nell'amministrazione capitolina.
L'argomento, come si è detto, non ha però consistenza pro-
batoria.
Il legame esistito all'epoca della banda della Magliana tra
Lattarulo e Carminati (quello indicato dai pentiti Maurizio
Abbatino e Claudio Sicilia, secondo i quali i due si occupava-
no del recupero dei proventi del gioco ai videopoker, Lattarulo
fungendo anche da autista di Carminati, in un rapporto di stret-
ta collaborazione) non si è dimostrato di attualità nel presente
processo ove non è mai emersa la ripresa di contatti operativi
tra i due «reduci», né il coinvolgimento di «Provolino» negli
affari illeciti collegati al distributore Eni di corso Francia o al-
le cooperative di Buzzi: tanto che nessuna imputazione è stata
elevata a suo carico, né quale associato né quale concorrente
in alcuno dei reati contestati.
Rimane poi il fatto che gli affari illeciti interessanti Carmi-
nati, quali emersi nel presente processo, sono ben diversi da
quelli dei quali i due si occupavano insieme (Lattarulo in posi-
zione subordinata rispetto a Carminati) all'epoca della banda
della Magliana.
I Nar, Nuclei armati rivoluzionari. Si tratta di una forma-
zione politica sostanzialmente cancellata dalla storia.
Anche in questo caso, che vi siano ancora soggetti legati a
quelle ideologie — o ad altre analoghe ispirantesi agli orizzon-
ti culturali della destra — è dato di fatto incontrovertibile, con-
fermato dall'inizio stesso delle indagini, che presero le mosse
proprio dal controllo di un gruppo di persone militanti nel-
l'area politica appena indicata, sospettati della ripresa di attivi-
tà di rapina in danno di istituti di credito.
Le indagini, tuttavia, addivennero ad un nulla di fatto nei
confronti dei soggetti che ne erano il bersaglio, ivi compreso
Carminati, «... un vecchio fascista degli anni settanta ...» (co-
me si è definito) che non ha mancato, nel corso del processo,
di esibirsi nel saluto romano.
Neppure a suo carico sono emersi elementi attestanti che,
dall'adesione ad un'ideologia mai rinnegata ed anzi sfrontata-
mente esibita, siano derivate attuali condotte illecite di natura
eversiva.
Né il collegamento con i Nar può essere desunto dalla pre-
senza, nel gruppo criminale di cui all'imputazione, della per-
sona di Riccardo Brugia, condannato nel processo Nar 2 (sen-
tenza della Corte d'assise d'appello di Roma del 17 giugno
1988, irrevocabile il 5 giugno 1989, sopra citata).
Il suo ruolo infatti — come ampiamente emerge dal-
l'istruttoria dibattimentale — si collega ai legami personali,
soprattutto di amicizia ma anche di affari, con Massimo Car-
minati.
All'inizio delle indagini, non fu evidenziato alcun contatto o
collegamento tra Brugia, Ciavardini, Costacurta, Gentile, Ma-
riani e Marchini, cioè i soggetti gravitanti nell'area della de-
stra, sospettati della ripresa di attività di tipo eversivo.
E, prima ancora di affrontare e definire il ruolo di Brugia in
relazione ai fatti oggetto del processo (gli episodi di usura ed
estorsione; i cinque episodi che lo vedono interferire con il
gruppo Buzzi), va precisato che nessuna obiettiva risultanza
istruttoria permette di evidenziare a suo carico — a replica del
passato, in una sorta di seconda puntata — attività di tipo
eversivo parallele, collegate e rilevanti nelle strutture associa-
tive oggi accertate.
157 GIURISPRUDENZA PENALE
Le stesse conversazioni tra Macchi e Gaudenzi dimostrano
che le rapine in danno di istituti di credito — per le quali Bru-
gia era famoso negli ambienti di destra («... uno dei più grossi
rapinatori di Roma ...», v. conversazione tra Macchi e Gau-
denzi di cui al Rit. 8178/13 pro. 4180) — appartengono al pas-
sato del soggetto e solo come episodi del passato vengono ri-
cordati e commentati dai singolari interlocutori (Gaudenzi par-
tecipe di alcune di quelle vicende, che narra a Macchi il suo
«eroico» ingresso nel carcere di Regina Coeli, dopo una rapina
costata la vita ad una guardia giurata).
Infine, non appare significativo «... il legame con apparte-
to
nenti eversivi della destra romana divenuti nel frattempo
en
esponenti politici o manager di enti pubblici ...» (v. requisito-
ria p.m.) poiché — a parte la necessità di dimostrare la passata
am
appartenenza di costoro ai Nar — proprio l'essere divenuti
esponenti politici o manager di enti pubblici è fatto, storico in-
on
nanzitutto, che impone di prendere atto di un percorso di cam-
biamento che finisce con il diversificare fortemente il contesto
O
M abb
attuale da quello risalente agli anni del terrorismo.
M
Anche le relazioni con altri gruppi criminali si rivelano, ad
SI
un attento esame, contatti quasi esclusivi del solo Carminati ed
IO in
attinenti a fatti estranei alle vicende processuali.
AS
Si tratta dei contatti con:
so
— Ernesto Diotallevi (in affari immobiliari, tramite il figlio
es
e l'imprenditore Tartaglia, con il solo Brugia, per la costruzio-
ne di un complesso immobiliare nel comune di Riano) del 1°
nc
ottobre 2012 (e Diotallevi si trovava con Tartaglia) e del 28
D
dicembre 2012; il secondo incontro è del tutto casuale, come
co
U
attestato dagli stessi operanti di polizia giudiziaria sulla base
delle conversazioni intercettate, nelle quali Diotallevi da un la-
LA
IO olo
to e Carminati dall'altro si rammaricano, ciascuno, del-
l'incontro appena avuto;
C
c
— Michele Senese (gennaio-luglio 2013);
O sci
LO
— Manlio Denaro, soggetto condannato insieme a Gennaro
Mokbel nel processo derivante dall'indagine Broker (agosto-
Fa
dicembre 2013);
— Carmine Fasciani (agosto 2013-ottobre 2014);
R
— i fratelli Esposito e la «batteria» di Ponte Milvio, corre-
dati dai commenti sul tentato omidicio di Vecchioni Marco
(2012-2013).
Le vicende sono state compiutamente esposte nel capitolo 4
ed attestano che Carminati, per i suoi trascorsi, è ben inserito
nel contesto della criminalità romana e ne può contattare e
frequentare gli esponenti, anche di vertice.
Nelle conversazioni intercettate sono, però, gli stessi sog-
getti interessati ad indicare le possibili motivazioni dei contat-
ti: la necessità di risalire alle cause del tentato omicidio di
Vecchioni, la gestione degli affari relativi ai locali pubblici di
Ponte Milvio, la vicenda Mokbel e l'omicidio Fanella, custode
dell'immensa fortuna derivata dalla maxi-truffa posta in essere
da Mokbel, che suscitava gli appetiti di vari gruppi criminali.
Quanto alla ripresa filmata dell'incontro tra Carminati e
Michele Senese — ripresa effettuata dai carabinieri e visionata
nel corso del processo —, essa dimostra soltanto che i due si
incontrarono, che discussero da pari a pari, che ebbero un evi-
dente contrasto e che interruppero la conversazione: mancando
la ripresa audio, non è possibile stabilire né quale sia stato
l'argomento del colloquio, né quali siano state le ragioni del
contrasto.
I contatti appena ricordati non sono dunque in connessione
con le vicende specifiche oggetto del presente processo, specie
quelle relative al conseguimento degli appalti pubblici da parte
delle cooperative di Buzzi; essi attestano le frequentazioni di
Carminati e di Brugia e giustificano il sospetto — ma solo il
sospetto — che Carminati, in caso di necessità di ricorrere alla
violenza, potesse avere facilità di contatto con soggetti adatti a
coadiuvarlo in tale direzione.
Sta di fatto, però:
— che gli episodi di violenza e di minaccia relativi al recu-
pero crediti presso il distributore di benzina sono stati posti in
essere solo dai soggetti cui i fatti sono contestati (Brugia, Cal-
vio, Carminati) e non da altri;
IL FORO ITALIANO — 2018.
158
— non vi furono episodi di violenza connessi al consegui-
mento degli appalti pubblici e, nell'unico caso della vicenda
Metroservice, l'azione intimidatoria fu posta in essere, per di
più all'impronta, dal solo Carminati.
L'unico momento di interferenza, rispetto al gruppo operan-
te presso il distributore di benzina, è costituito dalle conversa-
zioni nelle quali Carminati e Brugia discutono della opportuni-
tà di acquistare alcune pistole (v. cap. 5) e si attivano per con-
tattare i soggetti in grado di procurarle; vi è poi la prova del-
l'intervento di Roberto Lacopo per far realizzare da un carroz-
a
ziere un nascondiglio all'interno della carrozzeria di una auto-
vettura (v. Rit. 2691/13 pro. 2203 del 27 giugno 2013).
Nessuna arma è stata, però, rinvenuta nel corso delle per-
quisizioni, che portarono soltanto ad individuare, presso le
abitazioni di Carminati e Brugia, nascondigli compatibili con
quelli descritti nelle conversazioni e, quanto alla abitazione di
Brugia, a rinvenire un set per la manutenzione di armi.
Non risulta poi che le ipotetiche armi indicate nelle conver-
sazioni dovessero essere destinate alle azioni di recupero cre-
diti o al conseguimento di appalti illeciti ed emerge anzi che i
due — per pregressa abitudine al possesso di armi derivante
dalle loro passate gesta (tanto da ricordare «... il povero Danilo
...» ovvero Danilo Abbruciati, morto nel 1982, nell'attentato al
vice presidente della Banca Ambrosiana) — ne discutessero
per imprecisate azioni, non necessariamente collegabili alle
vicende accertate (Rit. 1676/13 pro. 2525, Carminati: «... uno
tiene l'emergenza… certe volte ci vorrei uscire, quando mi
sento aggressivo ... me la prenderei per uscirci ... capito ? ...
per annà ... per annà a minacciare la gente, dice ... anvedi,
questo è matto che gira la cosa ...»).
Sta di fatto che le armi, come già detto, non sono state rin-
venute — nonostante l'accurata perquisizione originata dalla
descrizione dei nascondigli, quale contenuta nelle conversa-
zioni intercettate — e che nessuna altra evidenza probatoria,
oltre alle parole di Carminati e Brugia, attesta il possesso delle
armi e la direzione del loro utilizzo.
Le due associazioni non sono caratterizzate neppure da ma-
fiosità «autonoma».
1) L'associazione operante presso il distributore Eni di cor-
so Francia, presso il quale aveva base logistica e trovava la sua
ragion d'essere, è di palese carattere criminale, essendo dedita
alla commissione di una serie indeterminata di delitti di usura
ed estorsione o nei confronti di soggetti già debitori insolventi
di Roberto Lacopo (e, in un caso, del padre Giovanni Lacopo)
o di soggetti che erano in rapporti diretti con Carminati e Bru-
gia.
Detta associazione, tuttavia, non presenta i connotati della
mafiosità, per le seguenti ragioni.
Lacopo Roberto, benzinaio, vantava crediti nei confronti di
un certo numero di debitori insolventi; alcuni di essi avevano
usufruito di prestazioni presso il distributore (il rifornimento
del carburante; i servizi di manutenzione) senza pagare il cor-
rispettivo; altri avevano ottenuto modesti prestiti in contanti,
anche mediante operazioni di «cambio-assegni»; a tali debitori
si era poi aggiunto Manattini, che aveva ottenuto nel tempo da
Lacopo Giovanni, padre di Roberto, prestiti di importo deci-
samente superiore (180.000 euro, come indicato nella conver-
sazione tra Carminati e Brugia).
A causa della difficoltà di recupere i crediti anzidetti, Laco-
po Roberto si era trovato in difficoltà nella gestione del distri-
butore (in occasione del ricovero di Lacopo in ospedale, la
moglie era rimasta allarmata dal dissesto); aveva dovuto chie-
dere un consistente prestito a Brugia (v. Lacopo, interrogatorio
di garanzia) ed aveva dovuto assicurare un trattamento lavora-
tivo di particolare favore alla compagna dello stesso Brugia,
che già lavorava presso il distributore.
La riscossione dei crediti insoluti nell'interesse di Lacopo
Roberto costituì l'occasione per l'avvio delle attività di recu-
pero poste in essere da Carminati, Bugia e Calvio.
Costoro, a vario titolo frequentatori del distributore di ben-
zina (Brugia a causa della relazione sentimentale con Ugazio
Annalisa, dipendente di Lacopo; Carminati per la prossimità
dell'impianto all'esercizio commerciale gestito dalla compa-
159 PARTE SECONDA
gna Alessia Mariani; Calvio perché presso il distributore tro-
vava le sue opportunità di lavoro) — ne fecero la loro base
operativa per le attività di recupero dei crediti di Lacopo e al-
tre, parallele, attività criminali.
Le azioni di recupero furono praticate con metodi decisi, in-
timidatori e violenti, come già rilevato dal tribunale nella
esposizione dei fatti specifici contenuta nei cap. 2 e 3 della
presente sentenza.
Gli atti di intimidazione che integrarono la coazione della
altrui volontà — determinando i singoli debitori a pagare o ad
accettare ri-negoziazioni dei debiti ancora più svantaggiose ri-
to
spetto al prestito iniziale — provocarono certamente nelle vit-
en
time uno stato di grave preoccupazione e timore.
Essi però, direttamente finalizzati a raggiungere il risultato
am
per il quale erano impiegati, non furono tali da determinare,
nella collettività, un perdurante stato di timore grave, così noto
on
e diffuso da produrre, con l'esplicarsi della forza intimidatrice
dell'associazione ed a prescindere dalle singole vicende, una
O
M abb
generalizzata situazione di assoggettamento ed omertà nel
M
contesto territoriale: né sull'intero territorio urbano né nel
SI
quartiere ove il gruppo operava.
IO in
A tale affermazione il tribunale è pervenuto anzitutto esa-
AS
minando le caratteristiche delle vittime.
so
Perazza (che minacciava di gettarsi nel fiume a causa dei
es
debiti, v. Rit. 3571/12 pro. 10459) era un abituale frequentato-
re del distributore di benzina e in rapporti confidenziali con
nc
Lacopo Roberto.
D
La frase contenuta nella conversazione di cui al Rit.
co
U
3571/12 pro. 10430 «... te posso dì una cosa? ... io non ci ven-
LA
go mai più là ...» attesta proprio i rapporti di conoscenza e la
IO olo
frequentazione del luogo.
C
Le conversazioni di cui al Rit. 7601/13 pro. 9857 e 10105
c
dimostrano l'interessamento di Lacopo Roberto, in favore di
O sci
LO
Perazza, presso l'ispettore della polizia di Stato Nitti Salvatore
del commissariato Ponte Milvio, per fargli ottenere il passa-
Fa
porto (il documento era in seguito utilizzato da Perazza, impu-
tato di associazione per delinquere ed altri reati, per fuggire a
R
Santo Domingo).
Sulla figura di Perazza, e sulle sue attività illecite, ha riferi-
to il teste Manattini («... lui era insieme a un ammiraglio di
marina ... so che aveva preso insieme alla compagna di questo
ufficiale ... un distributore insieme a Lacopo Giovanni, in via
Nomentana ... mi aveva riferito di essere uno che prima o poi
andava a finir male, che doveva scappare ... dopo ho saputo
che facevano queste forniture a navi che erano già affondate
...»).
Analoghe considerazioni, quanto ai rapporti di conoscenza,
possono essere fatte anche per i seguenti soggetti.
Infantino, gestore dell'esercizio commerciale «senza Tem-
po» in viale Parioli, intratteneva rapporti con Carminati, con
Brugia e con Cristiano Guarnera (nella conversazione di cui al
Rit. 7974/12 pro. 394 era indicato da Carminati come «... il
povero Infantino ...»).
Infantino, inoltre, ben conosceva Lacopo Roberto, al quale
si rivolgeva per ottenere prestiti anche mediante cambio-
assegni (v. Rit. 1686/13 pro. 3638 e pro. 4348) e conosceva al-
tresì Pirro Raimondo, che utilizzava la sua utenza per comuni-
care con Brugia (v. Rit. 1685/13 pro. 768).
La vicenda relativa a Pirro Raimondo dimostra come Brugia
si fosse attivato, per conto di Infantino, nel recupero di due
orologi.
Pirro, istruttore di guida, abitava fin da bambino nel quartie-
re di Vigna Clara, conoscendo Brugia da lungo tempo (ma non
Carminati).
I rapporti di conoscenza con Brugia sono attestati dalle con-
versazioni intercettate (v. Rit. 3571/12 pro. 4129 nel corso del-
la quale erano pronunciate le seguenti frasi: Pirro: «... ti voglio
bene, è da una vita che ti conosco ...»; Brugia: «... mi conosci
da anni ...»; Pirro: «... non roviniamo un'amicizia per una caz-
zata mia ...»).
Le conversazioni attestano i rapporti confidenziali con Ro-
berto Lacopo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
160
Le vicende esaminate nel cap. 3 attestano altresì il collega-
mento tra Pirro ed Infantino.
Seccaroni era da anni in rapporti confidenziali con Carmi-
nati e Brugia, che conosceva fin dal 1988.
Carminati e Brugia avevano condotto molte persone (fami-
liari ed amici) ad acquistare autovetture presso l'autosalone
che Seccaroni gestiva sotto il controllo del padre: e si vedano
in proposito le dichiarazioni rese dal fratello e dalla sorella di
Carminati (Micaela e Sergio Carminati), da Lorenzo Alibran-
di, nonché dai testi Seccaroni Antonio ed Adriani.
a
Macchia era entrato in contatto con Carminati tramite Gau-
denzi, vecchio esponente della eversione di destra; prima an-
cora, Macchi aveva tentato un contatto tramite il figlio di
Carminati, al quale aveva prospettato «l'affare dell'oro».
Le intercettazioni dimostrano che Macchia subiva la fasci-
nazione del «personaggio Carminati» ed era molto interessato
alle vicende dei gruppi eversivi negli anni settanta, tanto da
chiedere più e più volte a Gaudenzi — partecipe di alcune di
quelle vicende — la narrazione di fatti avvenuti all'epoca.
I fratelli Prudente, residenti nell'isola di Ponza, erano
anch’essi una vecchia conoscenza di Carminati e Brugia, i
quali, da giovani, erano a Ponza sotto il controllo dei carabi-
nieri dell'isola, dove già all'epoca i Prudente gestivano un bar.
Negli anni successivi Brugia aveva continuato a frequentare
l'isola trascorrendovi le vacanze ed aveva mantenuto i contatti
con i Prudente, che dunque conoscevano non la fama crimina-
le di una associazione, ma le caratteristiche soggettive ed il
passato criminale di Carminati e Brugia.
In tale contesto si inseriva la richiesta a Brugia di un presti-
to di denaro per l'acquisto di una barca, alla quale Brugia —
consapevole Carminati — provvedeva tramite Roberto Laco-
po.
Anche Caccia apparteneva allo stesso circuito relazionale
(Lacopo diceva a Brugia: «... lo conosci da ragazzino, è del
quartiere ...», v. spontanee dichiarazioni Lacopo, ud. 23 no-
vembre 2016); svolgendo l'attività di autotrasportatore, aveva,
a credito, rifornito di carburante i suoi automezzi presso il di-
stributore gestito da Lacopo Roberto al quale era stato presen-
tato da Verginellli, amico di Brugia.
Refrigeri, Manattini ed Item erano creditori insolventi dei
Lacopo:
— Refrigeri per aver acquistato buoni benzina da Lacopo
Roberto, dopo aver chiesto indicazioni all'ispettore Nitti;
— Manattini per aver ottenuto in più soluzioni un consisten-
te prestito da Lacopo Giovanni;
— Item, un avvocato il cui figlio era tossicodipendente, per
debiti che nelle conversazioni intercettate (Rit. 1677/13 pro.
1204 e 1205 del 12 marzo 2013) erano messi in relazione alla
«... benzina de tu fijo ...».
I fatti di estorsione ed usura indicati dall'accusa (alcuni non
oggetto di contestazione nella presente sede e richiamati solo
ai fini del reato associativo) attestano, da un lato, una compo-
sizione piuttosto scarna — anche se non insufficiente — della
associazione criminale (Carminati, Brugia, Calvio, Lacopo
Roberto), dall'altro la presenza di un numero di vittime com-
plessivamente modesto (undici persone in tutto, nell'arco di
tre anni (2012, 2013, 2014).
Detti fatti si collocano in un contesto relazionale e territoria-
le particolarmente limitato, composto in massima parte o da
conoscenti di vecchia data di Carminati e Brugia o da soggetti
che comunque frequentavano assiduamente la zona di corso
Francia ed il distributore di benzina gestito dai Lacopo.
Le stesse caratteristiche dei crediti — la maggior parte di
limitato importo e spesso connessi a forniture non pagate —
fanno apparire poco proporzionata all'obiettiva consistenza
dei fatti la costituzione di una associazione di carattere mafio-
so.
Ed il fatto che il distributore gestito dai Lacopo, noto nel
quartiere anche per i servizi leciti che forniva, abbia continua-
to ad operare e mantenuto la sua clientela in concomitanza del
verificarsi degli episodi oggetto di attenzione nella presente
sede conferma che non si era diffusa alcuna fama criminale di
mafiosità dell'associazione e che, semmai, il luogo era noto —
161 GIURISPRUDENZA PENALE
oltre che per le prestazioni proprie dell'attività — per la facili-
tà di ottenere credito in relazione ai rifornimenti di benzina o
per i prestiti che venivano accordati anche mediante operazio-
ni di cambio-assegni.
Nessun testimone ha potuto riferire di situazioni concrete
attestanti un contesto mafioso percepito dalla collettività.
La stessa notorietà di Carminati e Brugia (v. dichiarazioni
Pirro ud. 21 aprile 2016: «... quando sei bambino, quando stai
alle medie c’hai magari la persona più grande, la persona più
forte ... non che io avessi dei miti, però questi personaggi di
Vigna Clara erano quelli che si riunivano a piazza ... i vari Ste-
to
fano Pecci, Bombi…tutti questi nomi che conosciamo ... poi
en
non so che fine hanno fatto ... però erano personaggi che a
quel tempo noi ragazzi ... chi non fa politica e chi non fa a
am
cazzotti tutti i giorni ...»; ed ancora su Brugia: «... Riccardo
per noi di Vigna Clara era considerato un po’ il capetto, il pic-
on
chiatore ... la persona forte della zona ... una delle persone for-
ti ... se fai un torto a queste persone è ovvio che puoi avere
O
M abb
paura nella tua incolumità di prenderti due cazzotti in viso ...»,
M
infine: «... la fama di picchiatore di Brugia risale ai suoi anni
SI
giovanili ... non agli anni successivi ...») va riferita al passato
IO in
politico e criminale di Carminati e Brugia e non equivale alla
AS
fama criminale di una associazione mafiosa, dimostrando sol-
so
tanto che i due — annoverati tra i fascisti e i «duri» della zona
— erano percepiti con un misto di timore ed ammirazione nel
es
contesto territoriale del quartiere di Vigna Clara, da sempre
nc
politicamente orientato a destra.
Nella stessa direzione anche le dichiarazioni rese in udienza
D
co
dal teste Refrigeri (v. ud. 7 aprile 2016): «... Brugia ... era una
U
persona come Calvio, aveva la fama di essere un personaggio
LA
IO olo
un po’ particolare ... che aveva avuto dei precedenti ... non so
... dei Nar ... che era una persona poco raccomandabile ... ave-
C
c
va questa cicatrice ... adesso non so se a destra o a sinistra una
O sci
LO
cicatrice sul volto ...»).
Ed anche la preoccupazione espressa dal «curto di Monte-
Fa
spaccato», che consigliava a Manattini di pagare il suo debito
stante il coinvolgimento di Carminati, attesta il timore nei con-
R
fronti di quest'ultimo soggetto, dalla significativa storia crimi-
nale, e non il timore per una associazione di carattere mafioso
a lui facente capo (v. Rit. 2691/13 pro. 689: Brugia, narrando
l'episodio di Manattini che si era rivolto al «Curto», «... ha
detto ... mò vado a chiamà Lo Curto. Quando gli ha detto no,
perché c’è Carminati, Lo Curto pare che gli ha detto ... senti,
daglieli i soldi a quello ...»).
2) Ben diversi i settori di interesse e le modalità di interven-
to che caratterizzano le condotte volte al conseguimento di ap-
palti pubblici; e ben diversi anche i soggetti che in tali settori
operavano con il concorso di Carminati e Brugia.
Nella scia di Salvatore Buzzi — ex detenuto per omicidio,
divenuto imprenditore di successo a seguito di un singolare
percorso di recupero, che aveva interessato il piano personale
(in carcere Buzzi conseguiva la laurea in giurisprudenza e la
laurea in lettere) e quello sociale (la fondazione di cooperative
sociali per il riscatto di ex detenuti) — operavano una serie di
soggetti i quali si occupavano della direzione e della gestione
delle cooperative sociali.
La necessità di garantire il lavoro alle cooperative portava
negli anni Buzzi — attento ai temi della politica ed iscritto al
partito comunista — ad instaurare e mantenere rapporti con
esponenti, politici e non, dell'amministrazione capitolina,
principale committente delle cooperative sociali, che alla stes-
sa erogavano la prestazione di numerosi servizi.
In tale contesto si inseriscono i fatti illeciti oggetto delle
contestazioni di corruzione e turbativa d'asta, fatti che dimo-
strano — oltre alla commissione degli specifici reati-fine —
l'avvenuta costituzione di una associazione dedita in modo
permanente alla commissione di una serie indeterminata di de-
litti quali quelli appena indicati.
Esisteva (con riferimento al reato associativo) un nucleo in-
terno alle cooperative (Buzzi, Caldarelli, Cerrito, Di Ninno,
Garrone e Guarany), necessario per operare in funzione del
conseguimento di commesse pubbliche, ed un nucleo politico-
amministrativo (Gramazio, Panzironi, Pucci e Testa) che, as-
IL FORO ITALIANO — 2018.
162
servito da sistematiche attività corruttive, garantiva alle coope-
rative sociali il raggiungimento dei propri obiettivi illeciti e
dei conseguenti, rilevanti profitti.
A tale nucleo si aggregava Carminati, che alla fine del 2011
diveniva uno stretto collaboratore ed un sodale di Buzzi, coin-
volgendo negli affari anche Brugia.
Il modo di operare del gruppo nel suo complesso ed il ruolo
dei singoli soggetti circa il contributo materiale e morale alla
commissione dei reati-fine (nei limiti delle prove acquisite nei
confronti di ciascuno) sono stati già esaminati con riferimento
a
alle singole imputazioni, sulle quali si basa la ricostruzione di
sintesi che qui si propone.
Con riferimento al reato associativo, il ruolo degli imputati
Buzzi, Carminati, Brugia, Gramazio, Testa, Pucci, Panzironi,
Garrone, Cerrito, Caldarelli, Guarany, Di Ninno, Guarnera,
Ietto e Gaglianone ben si desume dal complesso stesso dei rea-
ti-fine, dall'essere detti reati orientati nella medesima direzio-
ne (l'acquisizione di appalti pubblici in favore delle cooperati-
ve, con vantaggi per gli imprenditori privati), dalle modalità
sinergiche di esecuzione dei reati stessi, reiterative di un me-
desimo modello criminale e dunque anche sintomatiche di una
specifica pericolosità.
Di Buzzi e Carminati, delle loro intese e cointeressenze, dei
loro legami con esponenti della politica e della amministrazio-
ne e della loro conseguente capacità corruttiva si è già detto
ampiamente: essi costituirono i vertici e gli organizzatori del-
l'associazione criminale, della quale orientarono le scelte e le
condotte illecite, come attestato anche dai risultati conseguiti,
specie in termini di fatturato annuo delle cooperative riferibili
a Buzzi.
Di Ninno, abile commercialista, era incaricato della tenuta
della contabilità ordinaria e di quella in nero ed era altresì in-
vestito del compito, derivante dalle sue competenze, di trovare
le soluzioni e le giustificazioni contabili più adeguate a coprire
gli affari illeciti; era altresì incaricato di tenere la contabilità
della Cosma (v. Rit. 8416/13 pro. 3294: Buzzi a Di Ninno,
presenti anche Garrone e Caldarelli: «... devi fa in modo che le
carte combacino tutte ...») ed impiegato anche in relazione al
passaggio della coop. Santo Stefano a Campennì Giovanni (v.
anche Rit. 1741/13 pro. 39985, interessante anche la posizione
Garrone, con riferimento alla vicenda Magrini).
Rilevante il suo ruolo nella contabilizzazione e veicolazione
dei flussi finanziari nei confronti di Testa e per le operazioni
di false fatturazioni (v. in particolare Rit. 8416/13 pro. 1895
nella quale Carminati chiedeva a Di Ninno il sistema per «...
tirare fuori un po’ di soldi ...»), nonché per impartire disposi-
zioni e concordare con Cerrito l'impostazione della contabilità
in nero.
Cerrito era una fidata contabile cui Buzzi aveva assegnato
— in cambio di una buona integrazione in nero (500 euro
mensili) dello stipendio già percepito e di alcune cariche so-
ciali — la movimentazione bancaria del denaro a disposizione
delle cooperative e la tenuta quotidiana dei conti in nero, an-
che con riferimento all'utilizzazione di fatture per operazioni
inesistenti; era alla Cerrito che Buzzi si rivolgeva quando ave-
va necessità di ottenere, in tempi rapidi, somme in contanti da
destinare palesemente al pagamento di tangenti. L'esclusione
della responsabilità della Cerrito in ordine a singole fattispecie
corruttive non esclude la sua responsabilità quanto al reato as-
sociativo, avendo la stessa agito con la consapevolezza della
commissione, da parte di altri, di specifici illeciti di rilievo pe-
nale, dei quali la contabilità in nero costituiva un necessario
presidio ed un obbligato strumento: apportando, con tale sua
consapevole attività, un rilevante contributo al gruppo crimi-
nale.
Il fatto poi che l'imputata abbia negato di conoscere la de-
stinazione delle somme destinate alla corruzione (pur nel con-
testo dei rapporti palesemente fiduciari intrattenuti con Buzzi)
non attesta affatto un ruolo secondario, ma dimostra invece la
consapevole partecipazione della Cerrito alla strategia difensi-
va di Buzzi, della quale si dirà in seguito.
Garrone, avvocato e compagna di Buzzi nella vita, vice-
presidente del consiglio di amministrazione della 29 Giugno,
163 PARTE SECONDA
condivideva le strategie operative e le finalità dell'organiz-
zazione, occupandosi in particolare delle gare di appalto e del-
le relative attività di turbativa d'asta (v. vicende specifiche, in
particolare turbativa gara presso il comune di Sant’Oreste, Rit.
8416/13 pro. 4357; gara Ama Rit. 8416/13 pro. 4202) e ben
conoscendo i metodi di Buzzi, che non mancava, in riunioni
periodiche, di riferire ai suoi più stretti collaboratori (Garrone,
Bugitti, Nacamulli, Caldarelli, Guarany) sul progredire degli
affari e sulle tecniche a sostegno degli stessi (v. anche inter-
vento della Garrone nella predisposizione di una bozza di
emendamento per la dismissione degli immobili pubblici, Rit.
to
1741/13 pro. 36517).
en
Come evidenziato nell'esame delle singole contestazioni di
corruzione, Garrone era anche ben consapevole dell'attività
am
corruttiva esercitata da Buzzi nei confronti di numerosi politici
e dipendenti amministrativi del comune di Roma.
on
Era inoltre pienamente consapevole delle caratteristiche di
Carminati e del suo ruolo all'interno della cooperativa 29 Giu-
O
M abb
gno, come emerge dalle vicende relative alla Cosma.
M
Caldarelli, consigliere e poi presidente della cooperativa
SI
Formula sociale, oltre che, in passato, assessore presso il co-
IO in
mune di Roma e presso i comuni di Cerveteri ed Ardea, era
AS
utilizzato dalla associazione per la sua competenza specifica e
so
per mantenere i rapporti con i pubblici funzionari onde eserci-
tare su di loro, e sui competenti organi comunali, le pressioni
es
necessarie a favorire le cooperative (v. vicenda campo noma-
nc
di; crediti Eur s.p.a.; forniture pasti per l'assistenza a minori,
appalti Ama; gara Cup: utilizzo fondi regionali: v. Rit.
D
co
8416/13 pro. 5813).
U
Altra funzione della cooperativa Formula sociale, facente
LA
IO olo
capo a Caldarelli, era quella di consentire a Buzzi — con il
pieno consenso di Caldarelli — di accaparrarsi i lotti degli ap-
C
c
palti destinati, in quota percentuale, all'area della destra, men-
O sci
LO
tre Buzzi, con le sue cooperative di sinistra, era partecipe della
quota riservata a tale area.
Fa
Rilevante il contributo di Caldarelli anche nei rapporti con
Cola (v. Rit. 6100/13 pro. 17790; Rit. 1741/13 pro. 4397,
R
6685, 6686, 6689, 7263, 8977, 9032; Rit. 7365/13 pro. 537) ed
in relazione alla strumentale costituzione della Cosma in favo-
re di Carminati (v. Rit. 8416/13 pro. 4469, presente anche
Guarany).
Significativa poi, quanto alla conoscenza delle caratteristi-
che di Carminati, la conversazione di cui al Rit. 8416/13 pro.
3295, nella quale Buzzi narrava le vicende di Finmeccanica ed
il ruolo di Carminati.
E significative, quanto ai metodi utilizzati dal gruppo, le
stesse parole di Caldarelli nella vicenda relativa alla corruzio-
ne della Salvatori (Rit. 8189/13 pro. 7410: «... sono proprio un
corruttore ...»).
Infine, Caldarellli — consapevole dell'uso di utenze dedica-
te tra Buzzi e Carminati e della presenza del jammer presso gli
uffici di via Pomona — assistette alla bonifica effettuata negli
stessi uffici subito dopo l'ispezione effettuata dalla guardia di
finanza (v. Rit. 8416/13 pro. 358), palesemente destinata a
controllare che non fossero state installate microspie su ordine
dell'autorità giudiziaria.
Guarany, vice presidente del consiglio di amministrazione e
consigliere della 29 Giugno Onlus, nonché socio Cosma, è ri-
sultato partecipate di significative riunioni organizzative —
anche quella in cui si evidenziava il possesso da parte di Buzzi
del «telefono speciale» per comunicare con Carminati (v. Rit.
8416/13 pro. 5116) — nelle quali era compiutamente informa-
to degli obiettivi e, soprattutto, delle strategie del gruppo.
Non era estraneo ai rapporti con Campennì (v. la vicenda
relativa all'incarico ricevuto da Buzzi per la campagna eletto-
rale in favore di Alemanno per le elezioni europee) ed era al-
tresì consapevole delle caratteristiche e del ruolo di Carminati.
Questi, nella conversazione con Ietto di cui al Rit. 1636/13
pro. 25345, lo definiva una persona «... importante, è il vice di
Salvatore ...».
Guarany era, soprattutto, coinvolto nella gestione dei rap-
porti con Ama s.p.a. per l'ottenimento di appalti con attività di
turbativa d'asta e, conseguentemente, interessato alla nomina
IL FORO ITALIANO — 2018.
164
di Fiscon, con il quale era più conveniente trattare gli affari
del gruppo ed in favore del quale aveva provveduto per la pu-
lizia di una cantina (v. Rit. 7364/12 pro. 759; v. la vicenda re-
lativa alla gara 30/13 per il multimateriale).
Il suo ruolo emerge anche in relazione:
— alla gara Cup, nella quale è proprio lui ad indicare a
Buzzi la necessità, per vincere la gara, di tentare un accordo
attivando la parte politica (v. Rit. 8416/13 pro. 4200; v. anche
Rit. 1741/13 pro. 61049, rilevante anche per la posizione Cal-
darelli) e nella quale era ben consapevole del ruolo di Grama-
a
zio e dei «pagamenti» di Buzzi (v. Rit. 1672/13 pro. 4939 e
Rit. 8416/13 pro. 2958, rilevanti anche la posizione di Calda-
relli; v. Rit. 8416/13 pro. 6490, dove Guarany chiedeva a Na-
camulli: «... ha capito [De Simone] che la gara la deve pilota-
re? ...»);
— all'utilizzo dei fondi regionali (v. Rit. 8416/13 pro.
7494, nella quale Guarany, a Buzzi che aveva appena detto «...
decidiamo se ci conviene dà i soldi ...», rispondeva: «... decidi
tu a chi dà i soldi ...»; v. Rit. 8416/13 pro. 2958 e 3365, rile-
vante anche per Caldarelli);
— alla gara relativa alla emergenza alloggiativa (immobili
di Nerola e Campagnano);
— alla consapevolezza dell'esistenza della contabilità in
nero, la cui strumentalità rispetto ad attività illecite è del tutto
evidente, specie nel contesto di sistematiche turbative di gare
pubbliche.
Per gli imputati Carminati, Buzzi, Garrone, Cerrito, Di Nin-
no e Caldarelli assume rilievo, ai fini del reato associativo, an-
che l'installazione e l'utilizzo del jammer che — collocato su
iniziativa di Carminati presso la sede della 29 Giugno in via
Pomona, dopo la verifica effettuata dalla guardia di finanza e
dopo il tentativo di bonifica dei locali per verificare l'esistenza
di microspie — era palesemente destinato ad impedire inter-
cettazioni ad opera dell'autorità giudiziaria e non certo a tute-
lare la segretezza delle attività della cooperativa nei confronti
di imprenditori concorrenti (inequivoche, nel senso indicato, le
risultanze delle stesse intercettazioni, ove non si fa mai riferi-
mento ad imprenditori concorrenti e ci si preoccupa, invece, di
possibili indagini della magistratura).
Panzironi, titolare di importanti cariche amministrative nella
direzione di società direttamente collegate al comune di Roma
(Eur s.p.a., Ama s.p.a.), agiva a stretto contatto con il sindaco
Alemanno per il quale gestiva la fondazione Nuova Italia; era
anche il percettore sistematico di tangenti da parte di Buzzi e
del suo gruppo (come dettagliatamente descritto nel cap. 17, al
quale si rimanda per l'esame dei fatti specifici).
Il suo ruolo apicale — sia nel contesto di Ama s.p.a., sia in
relazione alla collaborazione diretta con il sindaco Alemanno,
sia nella percezione di tangenti — lo rendono un elemento
centrale dell'organizzazione, senza il quale il gruppo Buzzi
non avrebbe avuto costante e proficuo accesso alle gare Ama e
possibilità di contatti, più incisivi, con il sindaco Alemanno,
anche per sollecitare e garantire il recupero crediti presso Eur
s.p.a.
Pucci, collaboratore di Mancini, operava a stretto contatto
con Buzzi e Carminati e si faceva veicolo delle loro istanze
verso Eur s.p.a.; perceviva un compenso mensile da parte di
Buzzi e Carminati di 5.000 euro mensili, poi ridotti a 3.000
euro per la sua diminuita influenza, una volta demansionato da
Lo Presti: tale corresponsione non trova giustificazione nei
rapporti di amicizia, pure esistenti con Carminati, avendo di-
mostrato l'istruttoria dibattimentale che il compenso era diret-
tamente proporzionale all'impegno ed alle possibilità operati-
ve di Pucci nel contesto della gestione di Eur s.p.a.
Testa operava sul fronte politico quale stretto collaboratore
di Gramazio, per il quale intratteneva i rapporti con gli im-
prenditori e dunque anche con Buzzi e Carminati (con costui
comunicava su utenze dedicate) ricevendone consistenti elar-
gizioni. Significativo il suo ruolo nelle vicende campo nomadi
e assestamento del bilancio 2012, gara Cup regione Lazio, vi-
cenda Bianconi, Metroservice e Tassone.
Gramazio, dapprima consigliere comunale e capogruppo
della coalizione politica di maggioranza al comune di Roma,
165 GIURISPRUDENZA PENALE
era poi divenuto consigliere e capogruppo di minoranza alla
regione Lazio, con incarico di membro del comitato regionale
di controllo contabile e componente della IV commissione bi-
lancio; costituiva la sponda politica cui facevano riferimento
(indiretto, tramite Testa, ma anche diretto come attestano i
numerosi contatti) Buzzi e Carminati, a disposizione dei quali
poneva il suo ruolo politico e le sue cariche istituzionali, rice-
vendone in cambio consistenti elargizioni.
Significativo il suo intervento nelle nomine di Berti nel con-
siglio di amministrazione di Ama s.p.a. (in vece di Testa, sot-
toposto a procedimento penale), di Limiti a dirigente Ama, di
to
Quarzo alla commissione trasparenza del comune di Roma;
en
significativo il suo intervento per gli stanziamenti (comunali e
regionali) in settori di interesse della associazione ed in parti-
am
colare per la gara Cup della regione Lazio, onde assicurare al
gruppo Buzzi l'assegnazione di una quota-parte dell'appalto.
on
Brugia era un fidato collaboratore ed un amico di Carmina-
ti, con il quale condivideva il progetto di iniziative imprendi-
O
M abb
toriali da sostituire alle attività «di strada» del recupero crediti;
M
per la sua passata e significativa militanza politica, anche egli
SI
conosceva buona parte dei soggetti con i quali Carminati era
in relazione nel mondo della politica. IO in
AS
Non è di pregio l'argomento difensivo secondo il quale i
so
contatti di Brugia con il gruppo Buzzi (il 27 dicembre 2012, il
es
21 gennaio 2013, il 30 gennaio 2013, il 4 aprile 2013 e l'8
agosto 2013) risulterebbero poco significativi e non utili a
nc
configurare il reato associativo (quello attinente al consegui-
D
mento di appalti pubblici), poiché Brugia si sarebbe limitato
co
U
ad accompagnare in macchina Carminati, senza partecipare al-
le riunioni in via Pomona o alle conversazioni presso il bar Pa-
LA
IO olo
lombini all'Eur.
C
La ricostruzione proposta trova decisa smentita nel contenu-
c
to di alcune intercettazioni particolarmente significative, già
O sci
LO
esaminate in precedenza (Rit. 7974/12 pro. 394 e 1710 del di-
cembre 2012; Rit. 3850/12 pro. 718, 721, 722, 743, 1032,
Fa
1036 del gennaio 2013) ed attestanti che anche in prossimità
degli incontri ricordati, Carminati informava dettagliatamente
R
Brugia degli affari in corso, coinvolgendolo direttamente nei
rapporti con l'imprenditore Guarnera, presso il quale Brugia
interveniva (Rit. 1705/13 pro. 1002, pure già esaminata).
Significato specifico assumono le conversazioni di cui al
Rit. 7974/12 pro. 394 e pro. 1710.
La n. 394 è stata intesa dall'accusa quale «manifesto pro-
grammatico» dell'associazione per avere Carminati affermato,
in sintesi:
1) di voler abbandonare il settore del recupero crediti e di
voler utilizzare, sfruttandoli, imprenditori che potessero ese-
guire le opere o fornire i servizi necessari per le commesse
pubbliche, riferendosi in particolare a Cristiano Guarnera
(«... noi dobbiamo andare diritti, cioè questi debbono essere i
nostri esecutori, devono lavorare per noi. Non si può più fare
come una volta ... che noi arriviamo dopo ... facciamo i recu-
peri ...»);
2) di considerare le notizie apparse sulla stampa (l'articolo
del giornalista Lirio Abbate su L'Espresso del 7 dicembre
2012) come strumento utile «... al lavoro nostro ...» in quanto,
descrivendo la sua capacità criminale, ne risultava accresciuto
il senso di protezione da parte dei soggetti in contatto con lui
(«... sulla strada comandiamo noi ...»).
La conversazione — i cui contenuti non risultano essere sta-
ti portati a conoscenza degli altri sodali — più che attestare il
programma criminoso dell'associazione, conferma la condivi-
sione tra Carminati e Brugia di una precisa progettualità cri-
minale, volta al superamento degli affari solitamente trattati (il
recupero crediti) ed all'acquisizione di una dimensione im-
prenditoriale, anche se di tipo molto particolare perché consi-
stente nello sfruttamento dell'imprenditorialità altrui; attesta
inoltre il radicamento degli intenti criminosi, la continuità e la
stabilità del legame esistente tra i due.
E conduce nella stessa direzione il contenuto della conver-
sazione Rit. 7974/12 pro. 1710 (tra Carminati, Brugia e Guar-
nera sul «mondo di mezzo»).
IL FORO ITALIANO — 2018.
166
Partecipe del «mondo di sotto» per consolidata pratica cri-
minale e non estraneo al «mondo di sopra» per essere perve-
nuto alla criminalità per ragioni politiche, Carminati si collo-
ca, insieme a Brugia, in una posizione intermedia — per l'ap-
punto il «mondo di mezzo» — dalla quale interagire con più
gruppi e più ambienti, poiché «... esiste un mondo di mezzo in
cui tutti si incontrano ... anche la persona che sta nel sovra-
mondo ha interesse a che qualcuno del sottomondo gli faccia
delle cose che non può fare nessuno ...».
Il tenore stesso della conversazione dimostra che Brugia e
a
Carminati — mentre erano al bar — stavano effettuando una
ricognizione della loro condizione e collocazione (per l'appun-
to intermedia tra i due mondi) e descrivendo una situazione di
fatto già esistente: tanto da fare riferimento ad un noto perso-
naggio che impiegava terze persone per farsi acquistare e re-
capitare sostanza stupefacente, non potendovi provvedere di-
rettamente a causa della sua notorietà.
I due, che condividevano la scelta di abbandonare il settore
del recupero crediti per passare ad attività di tipo «imprendito-
riali» (e Brugia aveva già in corso affari immobiliari con Dio-
tallevi e l'imprenditore Tartaglia), meditavano di sfruttare le
potenzialità imprenditoriali altrui per conseguire illecite utili-
tà: dunque concordavano nei loro intenti criminosi, comuni-
candoli a Guarnera al solo fine di mostrare allo stesso la con-
venienza nel rapportarsi con loro.
Da ciò, però, non può farsi derivare la prova della costitu-
zione di un'associazione proprio di stampo mafioso, in grado
di avvalersi della forza di intimidazione derivante dal «mondo
di sotto», né, soprattutto, la dimostrazione che un simile pro-
getto fosse stato reso noto a tutti i sodali (dell'unica associa-
zione configurata dall'accusa) e da costoro fosse quindi cono-
sciuto e condiviso.
E va qui evidenziato che la riqualificazione giuridica effet-
tuata dal tribunale (con il passaggio da un'unica associazione
di carattere mafioso alle due associazioni per delinquere di ti-
po comune) non determina profili di criticità nella correlazio-
ne tra contestazione dell'accusa e sentenza, poiché tutti gli
imputati hanno potuto compiutamente esercitare il loro diritto
alla difesa, essendo rimasti immutati i fatti a base della conte-
stazione ed essendo stata la configurazione di due diverse as-
sociazioni per delinquere già prospettata nel corso stesso del-
l'indagine ed in seguito riproposta dalla difesa.
Quanto alle conversazioni di cui al Rit. 4955/13 pro. 10
(l'invito di Carminati a Buzzi: «... mettiti la minigonna e vai a
battere, bisogna vendersi come le puttane ...» a commento del-
la necessità di stabilire nuove intese con i vertici capitolini do-
po la sconfitta di Alemanno e l'elezione di Marino) ed al Rit.
1676/13 pro. 5195 tra Carminati, Corsi e Brugia, circa la ne-
cessità di andare a «bussacchiare» per procurarsi appalti pub-
blici («Che progetti c’avete? Tenete presente per i progetti che
c’avete ... che te serve, che cosa posso fa’, come possiamo
guadagnare ... che te serve il movimento terra? T’attacco i
manifesti? Ti pulisco ...? Ecco, te lo faccio io perché poi se
vengo a sapere che lo fa un altro ... capito?») si tratta di con-
versazioni che attestano — nel mutato quadro politico deter-
minatosi con la vittoria della sinistra al comune di Roma — la
necessità di stabilire nuove intese politico-amministrative per
continuare ad operare e che dunque convalidano, anche sotto il
profilo soggettivo, la stabilità del vincolo associativo con rife-
rimento all'associazione per delinquere finalizzata al conse-
guimento di appalti pubblici.
Quanto alla frase di Carminati, «... se poi vengo a sapere
che te lo fa un altro ... capito? ...» (frase adeguata al «mondo
di sotto»), si ribadisce la totale assenza di prova di atti di inti-
midazione riferibili alla associazione dedita al conseguimento
illecito di appalti pubblici.
I gruppi criminali — come individuati — appaiono distinti
per la diversità dei soggetti coinvolti nelle due categorie di
azioni criminose, per la diversità stessa delle azioni criminose
e per la eterogeneità delle condotte organizzative ed operative;
sicché non può essere condivisa la lettura unitaria proposta
dall'accusa circa l'esistenza di un unicum criminale che, ce-
mentando le sue diverse componenti (criminali di strada, im-
167 PARTE SECONDA
prenditori e soggetti esterni alla amministrazione, pubblici
funzionari corrotti), giunge ad avvalersi di una carica intimida-
toria condizionante, da un lato, la legalità dell'agire ammini-
strativo e, dall'altro, la libertà di iniziativa dei soggetti im-
prenditoriali concorrenti nelle pubbliche gare e ciò al fine di
controllare ed orientare in proprio esclusivo favore gli esiti
delle relative procedure.
La ricostruzione delle singole vicende, nel contesto di una
programmata attività di infiltrazione nelle scelte politico-
amministrative, rende evidente l'interesse del gruppo facente
capo a Buzzi e Carminati ad orientare le nomine ad importanti
to
cariche pubbliche, al fine dell'aggiudicazione degli appalti.
en
Non può negarsi, infatti, né l'utilità di interventi politici
«correttivi», necessari per orientare le scelte dell'amministra-
am
zione comunale e regionale in favore delle cooperative di
Buzzi, né l'interesse di questi e dei suoi sodali alle predette
on
nomine, strumentali se non direttamente a conseguire le finali-
tà perseguite, quantomeno ad agevolare l'azione dei referenti
O
M abb
politici ed amministrativi, incaricati di seguire le singole pro-
M
cedure o di provvedere allo stanziamento dei fondi.
SI
Aspetti, questi, di interesse per il tribunale non già per sin-
IO in
dacare ed interferire con «... le multiformi e spesso ambigue
AS
espressioni dell'agire politico ...», ma solo per esaminare, ri-
so
costruire e valutare le specifiche contestazioni di reato elevate
dall'accusa, oltre che per valutare la sussistenza del reato as-
es
sociativo.
nc
Né può ritenersi che l'associazione volta al conseguimento
illecito di appalti pubblici sia una derivazione dell'altro nucleo
D
co
associativo, quello dedito alle attività di recupero crediti ed
U
avente la sua sede operativa presso il distributore Eni di corso
LA
IO olo
Francia (composto da Carminati, Brugia, Calvio e Lacopo Ro-
berto), che sarebbe sostanzialmente confluito in quello proiet-
C
c
tato verso il conseguimento degli appalti pubblici.
O sci
LO
È dirimente, a tal fine, il dato temporale.
Dall'istruttoria dibattimentale è infatti emerso che:
Fa
— i rapporti tra Buzzi e Carminati iniziarono nella seconda
metà dell'anno 2011, una volta che Carminati terminò di scon-
R
tare la pena (il residuo finale con affidamento in prova ai ser-
vizi sociali) per il furto al caveau della filiale della Banca di
Roma interna al Tribunale di Roma;
— la vicenda del campo nomadi di Castel Romano (il pri-
mo affare di rilievo interessante Carminati) è riferibile all'an-
no 2012 (il campo era consegnato nell'ottobre 2012);
— nel dicembre 2012 si collocano le telefonate nelle quali
Carminati pronunciava parole di minaccia rivolte all'ammini-
stratore delegato Eur s.p.a. Riccardo Mancini;
— il primo episodio di estorsione presso il distributore Eni
di corso Francia — quello in danno del «romanista» Massimo
Perazza, peraltro contestato al solo Brugia — si colloca nel
novembre 2012, dunque quando già Carminati e Buzzi erano
impegnati, in concorso anche con altri soggetti, in lucrosi affa-
ri interessanti il comune di Roma, tanto che avevano già rea-
lizzato il campo nomadi di Castel Romano;
— le vicende estorsive oggetto di contestazione nella pre-
sente sede (quelle indicate ai capi 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 del primo
decreto) riguardano, rispettivamente, la primavera 2013 (Sec-
caroni), l'estate 2013 (Refrigeri ed Infantino), l'autunno 2013
(Manattini) e la primavera 2014 (Macchi) ovvero sono tutte
successive alle interessenze in affari tra Buzzi e Carminati;
— le altre vicende di carattere estorsivo (quelle non ogget-
to di specifica contestazione, richiamate al solo fine di sostan-
ziare il reato associativo), riguardano i periodi gennaio-giugno
2013 (Pirro), marzo 2013 (Item), dicembre 2012-novembre
2014 (Caccia), novembre 2012-giugno 2013 (Prudente).
In sostanza, il nucleo ruotante intorno alle attività delle
cooperative di Buzzi si costituì prima del nucleo avente ad og-
getto le attività di recupero crediti, che manifestò la sua opera-
tività solo dal novembre 2012 (inizio della vicenda Caccia) e
proseguì poi parallelamente alle vicende gestite dal gruppo di
Buzzi.
Non è dunque possibile affermare che il «nucleo Buzzi» —
nato ed operante da prima ed integrato anche da Carminati, a
far data dal 2011 — abbia in seguito consapevolmente, in tutte
IL FORO ITALIANO — 2018.
168
le sue componenti soggettive, conosciuto, condiviso e recepito
i metodi praticati presso il distributore di benzina di corso
Francia per il recupero dei crediti, facendoli propri e riservan-
done l'utilizzo, all'occorrenza, per le finalità perseguite.
Si potrebbe obiettare che, intersecandosi le due vicende in
epoca successiva alla formazione dei due nuclei, il gruppo
Buzzi abbia messo in conto non da subito ma in seguito, con
opportunistica capacità di adattamento, la possibilità di utiliz-
zare, all'occorrenza, la carica di intimidazione derivante dal
gruppo operante presso il distributore.
a
Le prove acquisite depongono, però, per una diversa rico-
struzione dei fatti.
È innegabile che Buzzi — conoscendo le caratteristiche
soggettive e la caratura criminale di Massimo Carminati —
fosse particolarmente soddisfatto di averlo dalla sua parte e
ben disposto a tollerare che lo stesso, in qualche caso, utiliz-
zasse metodi più sbrigativi e più efficaci.
Nessuna risultanza istruttoria dimostra, però, che Buzzi ed i
suoi sodali, nelle attività illecite riguardanti la pubblica ammi-
nistrazione, conoscessero ed intendessero avvalersi dei metodi
e dei comportamenti utilizzati dal gruppo costituitosi presso il
benzinaio di corso Francia.
Era Carminati e solo Carminati — e non l'altro gruppo in
cui lo stesso operava — a conferire nell'accordo economico
con Buzzi le sue caratteristiche soggettive.
E la difesa Buzzi non ha mancato di sottolineare come Buz-
zi non avesse, a stretto rigore, alcuna necessità di avvalersi
della carica di violenza riferibile a Carminati: le cooperative
sociali di Buzzi erano composte in massima parte di ex dete-
nuti, alcuni dei quali con precedenti più gravi di quelli di
Carminati, e lo stesso Buzzi non è soggetto immune dalla vio-
lenza, stante la pregressa condanna per un omicidio commesso
attingendo la vittima con un numero considerevole di coltella-
te.
Stabilita la diversità dei due gruppi criminali — ed esclusa,
per quanto già osservato, la mafiosità del gruppo operante
presso il distributore di benzina — deve essere ora affrontata
la questione della mafiosità del gruppo dedito al conseguimen-
to illecito di appalti pubblici.
Rilevano, a tal fine, i seguenti argomenti:
1) le ragioni della collaborazione tra Carminati e Buzzi;
2) l'intervento asseritamente intimidatorio su Antonio Lu-
carelli;
3) l'intervento asseritamente intimidatorio su Maria Letizia
Santarelli;
4) l'intervento asseritamente intimidatorio su Riccardo
Mancini per il pagamento dei crediti vantati dalle cooperative
di Buzzi nei confronti di Eur s.p.a.;
5) l'intervento asseritamente intimidatorio su Riccardo
Mancini — in occasione del suo arresto nel 2013 — per garan-
tire l'omertà sulle attività della associazione mafiosa.
1. - La collaborazione tra Carminati e Buzzi. I rapporti di
affari tra i due si desumono con esattezza dalla contabilità in
nero tenuta dal commercialista Di Ninno e riguardano:
a) il recupero dei crediti pregressi di Buzzi nei confronti di
Marco Polo s.p.a. e, successivamente, l'appalto dell'Eur s.p.a.
(appalto bandito nel febbraio 2012, aggiudicato nel giugno del
2012, con sottoscrizione del contratto il 4 dicembre 2012);
b) l'appalto per il campo nomadi (lavori assegnati con una
lettera a firma di Angelo Scozzafava del 31 luglio 2012);
c) la gestione dei Misna, minori stranieri non accompagnati
(2013);
d) la vicenda Astral (non oggetto di specifica contestazio-
ne), mentre i pagamenti dell'appalto Cosma costituivano sol-
tanto il mezzo attraverso il quale la cooperativa di Buzzi pa-
gava il credito di Massimo Carminati.
L'inizio della collaborazione tra Buzzi e Carminati è da ri-
ferirsi all'autunno dell'anno 2011.
Si è discusso se i due si incontrarono nel settembre 2011, al-
lorché Carminati stava concludendo l'espiazione della pena,
con l'affidamento in prova ai servizi sociali per il furto al ca-
veau della Banca di Roma — epoca questa in un primo mo-
mento indicata da Buzzi — o nel dicembre 2011, come pure
169 GIURISPRUDENZA PENALE
dallo stesso Buzzi riferito nel rispondere a specifica domanda
del difensore (al quale il p.m. ha contestato di aver indotto il
suo assistito a fornire una datazione più utile alla linea difen-
siva, distanziando il più possibile l'incontro dall'appalto otte-
nuto da Eur s.p.a.).
Il difensore ha sottolineato la sostanziale irrilevanza della
datazione posto che, a suo giudizio, non sarebbero stati com-
messi reati né a settembre né a dicembre 2011.
Datazione a parte, non poche perplessità destano le ragioni
per le quali Salvatore Buzzi, da tutti descritto come un im-
prenditore particolarmente capace ma molto attento al profitto
to
delle cooperative, sin dal primo instaurarsi della collaborazio-
en
ne con Carminati abbia riconosciuto allo stesso un utile del
cinquanta per cento negli affari nei quali lo inseriva.
am
Buzzi ha sostenuto che fu Riccardo Mancini — già divenuto
amministratore delegato di Eur s.p.a. — a chiedergli di aggre-
on
gare Carminati (i due si conoscevano da lungo tempo) e che
egli si limitò ad accettare la richiesta, non volendo scontentare
O
M abb
l'amministratore delegato di Eur s.p.a.
M
Pur essendo Carminati oggetto di attenzione investigativa
SI
sin dal 2010 — allorché le indagini erano concentrate sulla
IO in
possibile ripresa di attività illecite da parte di movimenti ever-
AS
sivi di destra —, l'accusa non ha potuto fornire alcuna rico-
so
struzione, alternativa a quella proposta da Buzzi, circa le ra-
gioni e l'epoca dell'insorgere della singolare collaborazione
es
tra il fascista Carminati ed il comunista Buzzi e, soprattutto,
nc
circa le ragioni di una tanto favorevole partecipazione di Car-
minati agli utili relativi agli affari condotti da Buzzi.
D
co
La difesa ha negato che Carminati sia stato lo strumento ne-
U
cessario a Buzzi per entrare in contatto con Alemanno, e ciò
LA
IO olo
per tre ragioni.
A) Buzzi e Alemanno si conoscevano dall'epoca in cui era-
C
c
no stati detenuti nello stesso carcere di Rebibbia, quindi Buzzi
O sci
LO
non aveva alcuna necessità di stabilire rapporti con Alemano
tramite altri soggetti.
Fa
B) Carminati non stimava Alemanno, ritenendolo un «fa-
scista imborghesito»: la disistima trapelerebbe dalla conversa-
R
zione del 2014, in cui Carminati e Buzzi commentavano una
conversazione avuta da Buzzi, poco prima, con Alemanno:
Carminati: «... Che voleva? ...»; Buzzi: «... E che poteva vo-
le’? Voleva i sordi ...»; Carminati: «... E che poteva vole’? ...»;
lo stesso Carminati, nell'esame dibattimentale, non ha manca-
to di sostenere la stessa tesi, ribadendo la sua disistima per
Alemanno.
C) Alemanno, all'inizio del suo mandato, si era schierato in
modo deciso contro le cooperative sociali, intendendo estro-
metterle dall'assegnazione degli appalti pubblici, dei quali le
stesse avevano largamente beneficiato sotto la precedente
amministrazione di sinistra.
Era seguìto un periodo particolarmente conflittuale, caratte-
rizzato da numerose manifestazioni di protesta dei lavoratori
di tutte le cooperative sociali; la situazione si era però risolta
già nel 2010.
Così la difesa Buzzi: «... la foto dell'agosto 2010, inserita
nel libro (pubblicato nel giugno 2011) ‘Lotta delle cooperative
sociali e dell'inserimento lavorativo’ (v. prod. difensiva) ‘... la
famosa fotografia della cena al Baobab ...’ deve considerarsi
una fotografia storica ... è presente Luciano Casamonica che
sta in disparte, ci sta Panzironi che mangia a quattro ganasce
insieme a Marroni e Poletti e Ozzimo, la sinistra e la destra
che ormai si è fusa, da una parte del tavolo e dall'altra parte
c’è Alemanno, Buzzi e Marroni. È una fotografia veramente
illuminante. Tutti contenti, tutti allegri. Sul libro la stessa cena
o pranzo è stato preso da un altro angolo di visuale e c’è anche
Venditti della Legacoop ... che poi è quello della Legacoop
che farà tutti gli impicci per le gare, no? ... quindi nel giugno
del 2011 è un fatto storico che Alemanno e la sinistra delle
cooperative hanno fatto l'accordo ... quindi da questo momen-
to non c’è bisogno di Massimo Carminati per parlare con
Gianni Alemanno, che peraltro era già persona conosciuta da
Salvatore Buzzi perché entrambi hanno vissuto, hanno convis-
suto all'interno di una cella del carcere ... tant’è vero che Sal-
vatore Buzzi nelle varie telefonate, quelle poche che sono re-
IL FORO ITALIANO — 2018.
170
gistrate ... si danno del tu. ‘Gianni, come stai?’, ‘Salvatore,
come va?’, questo è il tono. Quindi non è Carminati che serve
per fare la pace con le giunte di destra ...».
La difesa ha dunque proposto una versione edulcorata e ri-
duttiva per spiegare l'incontro tra Carminati e Buzzi («... era
un ex galeotto che si incontra con un ex galeotto ...») e nella
stessa direzione si collocano anche le spontanee affermazioni
di Luca Gramazio all'udienza del 13 aprile 2016 («... era stato
Testa a presentarmi Carminati, come un imprenditore che col-
laborava con Buzzi, descrivendolo come un soggetto che si era
a
affrancato dal suo passato ed aveva cambiato vita, al pari di al-
tri terroristi di destra e di sinistra ...»).
Senza nulla voler togliere alle lotte delle cooperative sociali
ed ai loro indiscussi meriti, non possono condividersi le af-
fermazioni e le argomentazioni proposte dalla difesa, finaliz-
zate nel loro complesso ad allontanare dalla destra politica l'ex
detenuto Carminati, per isolarlo in una inedita versione im-
prenditoriale, tardivamente generatasi dalla solidarietà con
l'ex detenuto Buzzi.
Queste le motivazioni della valutazione effettuata del tribu-
nale.
A) Non vi sarebbe stata ragione alcuna per Alemanno, una
volta divenuto sindaco di Roma e trascorsi molti anni dal co-
mune periodo di detenzione (Buzzi, peraltro, era stato detenu-
to per reati comuni e non per reati connessi all'attività politi-
ca) di vedere in Buzzi un interlocutore privilegiato solo per la
pregressa, condivisa esperienza detentiva.
B) Pacifica la disistima di Carminati per i politici (v. Rit.
3850/12 pro. 1100 in cui Carminati, parlando in macchina con
Guarnera, narrava vicende del suo passato nella banda della
Magliana, affermando: «... mò la storia ... io ero politico, io
ero un politico, io facevo politica a quei tempi. Poi dalla poli-
tica ... La politica ha smesso di essere politica ed è diventata
criminalità politica ...»).
E tuttavia la disistima per Alemanno ed in genere per i poli-
tici, affermata a parole da Carminati, non gli ha impedito di
mantenere stretti legami con la destra, né di intervenire in una
serie di vicende quali l'arresto di Mancini (che avrebbe potuto
travolgere anche il sindaco Alemanno), né di fornire il soste-
gno elettorale nei confronti di alcuni politici, dei quali si dirà
in seguito.
C) Anche Buzzi e Carminati erano stati co-detenuti, ma
non è credibile che i due si siano incontrati ed intesi solo nel-
l'ambito di un rapporto di umana solidarietà tra ex detenuti e
sulla base della sollecitazione rivolta a Buzzi da Mancini, per i
rapporti di amicizia con Carminati.
La solidarietà tra ex detenuti — evenienza questa che il tri-
bunale, in via generale, non nega — avrebbe giustificato l'in-
serimento di Carminati nelle cooperative di Buzzi alla pari con
gli altri ex detenuti, e cioè per svolgere una qualche attività la-
vorativa, non certo l'attribuzione di un ruolo imprenditoriale
ed il riconoscimento di utili nella misura del cinquanta per
cento, peraltro senza addebito di spese, che restavano a carico
del solo Buzzi.
È logico, e coerente con i fatti accertati, ritenere che la pre-
sentazione di Carminati da parte di Mancini fu recepita da
Buzzi nel suo corretto senso e cioè che fosse necessario dare
una adeguata collocazione a Carminati per rendersi gradito al-
la compagine politica della quale faceva parte Mancini, uomo
della destra, assurto ai vertici all'amministrazione capitolina
dopo la vittoria elettorale di Alemanno.
Ed è proprio Buzzi a teorizzare, nella conversazione Rit.
3240/13 pro. 54 e 55, che «... la cooperativa campa di politica
... perché il lavoro che faccio io lo fanno in tanti ... perché lo
devo fa io? ...» ed a riferire poi al tribunale (v. esame 8 marzo
2017, pag. 32 trascr.) che i rapporti con Alemanno non furono,
all'inizio, affatto facili (non dunque improntati alla solidarietà
tra ex detenuti) e che solo in seguito fu trovata una intesa.
Secondo Buzzi, Alemanno avrebbe detto: «... abbiamo deci-
so che facciamo una gara, però siccome non vogliamo privile-
giare le cooperative sociali come ai tempi di Veltroni, se voi
siete bravi concorrete alla gara, aperta a tutti ... e quindi dice
171 PARTE SECONDA
non c’è più la riserva indiana che avete fatto come vi pare, voi
siete comunisti ... le solite storie che ci dicevano ...».
Pur essendo stato siglato l'accordo tra l'amministrazione di
destra e le cooperative sociali, la situazione restava certamente
difficile: essendo comunque il sindaco Alemanno intenzionato
a ridimensionare la partecipazione delle cooperative sociali
agli appalti pubblici e trovandosi Buzzi in difficoltà per il mu-
tato quadro complessivo dei suoi rapporti con l'amministra-
zione capitolina.
Sul fronte opposto, nel richiedere una «sistemazione» per
Carminati, Mancini non avrebbe potuto agire senza informare
to
Alemanno; e, d'altra parte, poco tempo dopo Carminati si sa-
en
rebbe occupato del campo nomadi di Castel Romano, appor-
tando alla realizzazione urgente dell'opera un rilevante contri-
am
buto economico.
La dislocazione dei nomadi fuori del territorio urbano aveva
on
costituito un preciso impegno elettorale della destra e vi erano
inoltre motivi di urgenza dovuti alla precarietà, anche sotto il
O
M abb
profilo igienico-sanitario, delle strutture già esistenti (la vi-
M
cenda è ricostruita nel cap. 13).
SI
Eseguite le opere tra luglio e settembre del 2012, il campo
IO in
era consegnato all'amministrazione capitolina il 10 ottobre
AS
2012, con tanto di fotografie della inaugurazione del campo.
so
Come riferito dallo stesso Buzzi nel corso della conversa-
zione con Giovanni Campennì (Rit. 3240/13 pro. 54), Carmi-
es
nati aveva dato «... una grossa mano ...» anticipando 500.000
nc
euro per i lavori di movimento terra, eseguiti dall'imprenditore
D
Gaglianone, mentre Buzzi aveva provveduto all'acquisto ed
co
alla collocazione dei moduli abitativi: e ciò in vista del-
U
l'affidamento alle cooperative sociali della futura gestione del
LA
IO olo
campo e dei connessi utili, fatto questo in seguito verificatosi,
con i corrispondenti vantaggi economici per la cooperativa.
C
c
L'intervento economico di Carminati era ribadito da Buzzi
O sci
LO
anche nella conversazione del settembre 2014 con Emilio
Gammuto; costui chiedeva se Carminati «... ci ha messo pure i
Fa
soldi ...» e Buzzi rispondeva: «... c’ha messo i soldi ... c’ha
messo 500.000 euro ... ha ripreso tutto a giugno ... ha finito ...
R
ci avrà guadagnato 300.000 euro ...». (Omissis)
È necessario, a questo punto, affrontare l'altro tema fonda-
mentale del processo, ovvero quello del rapporto della ritenuta
associazione mafiosa con le altre realtà imprenditoriali, che sa-
rebbero state pesantemente intimidite e private della possibili-
tà di libera partecipazione alle gare pubbliche.
Gli effetti della forza intimidatrice immanente al vincolo as-
sociativo sarebbero stati orientati non tanto a determinare il
condizionamento delle attività svolte dai pubblici funzionati
corrotti (a ciò bastando la corruzione e la conseguente, neces-
sitata omertà dei corrotti) quanto invece a creare e mantenere
all'esterno una conventio ad excludendum volta ad impedire
ogni possibile, libera partecipazione alle gare pubbliche da
parte di imprese che non intendevano conformarsi al sistema
delle regole imposte dall'organizzazione criminale: dunque,
con contemporanea violazione delle regole connesse ai princi-
pî di legalità, imparzialità e trasparenza della pubblica ammi-
nistrazione, nonché, sul fronte privato, con violazione delle
regole in tema di libertà di iniziativa economica e di concor-
renza sui mercati.
In tale prospettazione accusatoria non avrebbero tanto rilie-
vo le intimidazioni interne all'amministrazione, quanto le
azioni dirette ad ostacolare la libera concorrenza sui mercati.
E però l'accusa — pur a fronte dell'imponente crescita del
fatturato delle cooperative del comunista Buzzi, attestante la
conquista di aree di mercato sempre più ampie, nel periodo in
cui la città era amministrata dalla destra — ha potuto proporre
all'attenzione del tribunale soltanto quattro episodi ritenuti si-
gnificativi della mafiosità indirizzata verso gli imprenditori,
senza peraltro neppure indicare gli stessi come testimoni, a
chiarimento dei fatti ed a conferma delle intimidazioni subite.
Si tratta degli episodi che hanno interessato gli imprenditori
Monge e Cancelli, la società Alacriter e la cooperativa Metro-
service.
Secondo l'accusa (v. requisitoria scritta pag. 845-850) Buz-
zi ha esercitato:
IL FORO ITALIANO — 2018.
172
«... in ragione della forza di intimidazione di cui dispone
l'associazione, una forte pressione sui rappresentanti delle al-
tre cooperative che pure partecipavano alle gare d'appalto del
comune e che sono stati costretti a recedere dalle iniziali am-
bizioni o comunque a venire a patti in senso a loro poco favo-
revole.
Si richiamano, sul punto, gli episodi sui quali ci siamo già
soffermati delle cooperative Il Sol.co ed Edera, i cui rappre-
sentanti, Mario Monge e Franco Cancelli, sono stati costretti a
sottostare alle pretese di Buzzi.
a
Emblematico il caso di Mario Monge, il quale — dopo aver
subìto l'esclusione dalla gara inerente alla manutenzione ordi-
naria delle aree a verde (DD 1116 del 29 maggio 2013), attua-
ta attraverso la corruzione dei funzionari Turella e Calistri, ca-
po 26 e 25) — si alleava con Buzzi e partecipava all'accordo
spartitorio per i lotti della gara Cup, indetta dalla regione La-
zio nel 2014. Invero, la cooperativa Il Sol.co, pur avendo fatto
un lavoro bellissimo (come affermato da Rossana Calistri,
funzionaria addetta alla commissione di aggiudicazione della
gara), con la presentazione di un «poderoso progetto», non
aveva alcuna speranza di risultarne vincitrice, poiché uno dei
membri della commissione (Claudio Turella) chiamava Buzzi,
invitandolo a passare da lui per leggere il bando che era stato
predisposto, e la stessa funzionaria su indicata, violando le re-
gole di riservatezza circa l'andamento della procedura ammi-
nistrativa in corso, avvertiva telefonicamente Buzzi (il quale le
chiedeva di assegnare alla concorrente qualche punto in meno)
dell'imminente apertura delle buste e della necessità di modi-
ficare l'offerta, inviando ulteriore documentazione, al fine di
ottenere un punteggio più alto rispetto alla predetta cooperati-
va (Rit. 1741/13 pro. 10603, ore 13,13 del 14 maggio 2013).
Nell'occasione, il presidente della cooperativa Il Sol.co, Mario
Monge, contattava telefonicamente Buzzi e, di fronte al disap-
punto da questo espresso per il solo fatto di aver preso parte a
una gara contro di lui, si giustificava con tono preoccupato e
cercava di allontanare da sé ogni responsabilità, balbettando
dinanzi alla contestazione proveniente da Buzzi e attribuendo
a Montani la decisione di aver concorso, sino a manifestare —
di fronte al proposito di punizione espresso da Buzzi nei con-
fronti di coloro che Monge aveva indicato come responsabili
della sua partecipazione («poi me li vado a incula’ io a que-
sti») — la piena disponibilità da parte sua a trovare assieme
«una soluzione se c’è un problema» e, persino, di augurarsi di
non vincere la gara (Rit. 1741/13 pro. 10616, ore 13,23).
La difesa di Buzzi ha sostenuto che sussiste un'incompatibi-
lità tra la figura di Monge estorto e il suo comportamento di
partecipazione all'appalto dei servizi dei minori a Tivoli uni-
tamente a Buzzi, citando la conversazione del 12 marzo 2013
(Rit. 1741/13 pro. 2227, v. p. 328, tra. 10 maggio 2016, ine-
rente alla deposizione resa dal cap. Carletti).
Orbene, la vicenda relativa a Monge descrive icasticamente
la posizione di soggezione dell'imprenditore dinanzi a Buzzi,
il quale, riconoscendo il sistema di potere generato dallo stes-
so e dai suoi, sa che per lavorare deve allearsi allo stesso, sic-
ché alcuna incompatibilità sussiste, a livello logico-razionale,
tra la posizione di succube dinanzi a Buzzi e la partecipazione
in Ati in servizi diversi, rispetto al quale è stato costretto a su-
bire l'esclusione dalla procedura competitiva per gli interventi
necessari alla manutenzione ordinaria delle aree verdi delle
ville storiche. Il servilismo di Monge e la sua sottoposizione
gli consentiva di sfruttare opportunità economiche, tant'è che
poi veniva coinvolto nella gara Cup ...».
Le emergenze dibattimentali hanno però svelato una diversa
realtà: il tono preoccupato e la remissività di Monge nei con-
fronti di Buzzi trovano una coerente spiegazione — altermati-
va a quella proposta dall'accusa — nel fatto che Monge, con
la presentazione del progetto (su indicazione di Alessandro
Montani, della cooperativa di destra «Granellino di Senapa»),
aveva violato l'accordo di spartizione delle gare tra cooperati-
ve appartenenti a diverse aree politiche, così invadendo un
campo a lui non riservato (da ciò l'irritazione di Buzzi).
Buzzi minacciava di far valere la violazione dell'accordo e
ciò determinava la preoccupazione e la disponibilità di Monge
per addivenire ad altra soluzione, rispettosa della concordata
173 GIURISPRUDENZA PENALE
logica di spartizione e tale da non influire, anche in futuro, sul-
la proficua ripartizione degli affari.
I fatti sono stati già compiutamente esposti nel cap. 19 rela-
tivo alla vicenda Turella, al quale si rimanda, salvo qui ribadi-
re l'accertata esistenza dell'accordo di spartizione che preve-
deva l'assegnazione secondo le seguenti percentuali:
— trentacinque per cento a Legacoop, che faceva riferimen-
to alla sinistra;
— cinquanta per cento a Confcoop, che faceva riferimento
alla destra;
— quindici per cento Agci, che faceva riferimento al centro.
to
E Montani era il referente della Confcoop, che consigliava a
en
Monge di concorrere nella gara n. 9, sul lotto già individuato
come di pertinenza della Eriches 29, cioè della sinistra.
am
Questa, secondo l'accusa, la vicenda relativa a Cancelli per
la «... assegnazione dei lotti della gara relativa al multimateria-
le (30/13) ...».
on
«... Invero, in tale vicenda, Cancelli, responsabile della
O
M abb
concorrente cooperativa Edera, esprimeva l'intenzione di par-
M
teciparvi con riferimento a tutti e quattro i lotti interessati dal-
SI
l'appalto («mi dovrei prende tutto io»), rifiutando la proposta
IO in
di Buzzi di pervenire a offerte concordate: ‘non c’è la quadra’
AS
(Rit. 1741/13 pro. 44292 del 16 gennaio 2014, ore 20,10). Tale
so
rifiuto provocava, tuttavia, la reazione di Buzzi, il quale co-
es
stringeva il primo ad accettare un incontro per imporre la pro-
pria decisione, estremamente vantaggiosa per le cooperative
nc
riconducibili al sodalizio (Rit. 1741/2013 pro. 44599 e 44600
D
del 18 gennaio 2014). Lo stesso Buzzi, inoltre, comunicava al
co
proprio collaboratore Carlo Maria Guarany che Cancelli si era
U
‘messo paura’ (Rit. 1741/13 pro. 44601, ore 11,50 del 18 gen-
LA
IO olo
naio 2014) e poteva esclamare trionfante: «Nuntio vobis gau-
dium magnum, habemus papam» (Rit. 1741/13 pro. 44631 del
C
c
18 gennaio 2014, ore 17,24), manifestando la sua soddisfazio-
O sci
LO
ne per aver ottenuto il lotto più importante, al quale aspirava la
società concorrente.
Fa
Nella consapevolezza che dietro a Cancelli vi fosse una te-
mibile associazione di tipo camorristico, Buzzi di fatto riusci-
R
va a imporsi, ottenendo l'assegnazione dei lotti 1 e 2, i più
redditizi della gara 30/13, superando le pretese iniziali di
Franco Cancelli (Rit. 1741/13 pro. 51469, ore 19,38.58 del 26
febbraio 2014). Buzzi, nel colloquiare con Sandro Coltellacci,
riferendosi a Franco Cancelli, afferma: «a ‘D & B’ [in realtà B
& D Ecology s.r.l.] devi sta attento, perché sta in odore di ca-
morra, eh? ... sono odore ... hanno minacciato pure, quelli del-
la cooperativa Il Sol.co ... quei poveri disgraziati, li hanno pu-
re menato ad un operatore, è gestita dai camorristi. Lui ha fatto
Edera consorzio, dove dentro Edera consorzio c’è questa so-
cietà D & B che c’ha st’impianto a Montecompatri ma è gesti-
ta dai camorristi ...»; poi aggiunge: «è stupido, è pure stupido,
perché utilizza Patanè, perché Patanè piglierà du soldi da lui,
du soldi, penso di più de du soldi, da lui e lo copre e lui poi gli
mette in mezzo pure i camorristi perché se Patanè lo sapesse ...
(omissis) ... a me me l'ha detto quello del Sol.co che gli hanno
pure menato agli operatori loro che devono porta’ ... cioè un
conto, un conto è fare una turbativa d'asta, un conto è portare
la camorra ... cazzo, aho ... la camorra in Ama, poi ..., ma co-
me cazzo si fa ...».
Buzzi può trattare alla pari con Cancelli e addirittura impor-
si, perché dietro di lui vi è Carminati. Significativa, al riguar-
do, è la conversazione del 20 gennaio 2014 (svoltasi all'inter-
no dell'autovettura Audi Q5, in uso a Buzzi, tra questi e Mas-
simo Carminati). Durante il tragitto, infatti, Salvatore Buzzi
spiegava a Massimo Carminati come Franco Cancelli avesse
tentato di opporsi agli accordi per la spartizione dell'appalto
dell'Ama relativo ai quattro lotti del multimateriale. Carmina-
ti, prima che Buzzi proseguisse con la spiegazione, offriva
esplicitamente il proprio sostegno criminale per superare la
criticità: «eh no, ma andiamoci a parlare eh ... ti accompagno e
me ce faccio ... ma ... tanto ... ce fa un bocchino mbeeh ahò ...
a bello, cioè te devi esse ...».
La necessità di tale sostegno esplicito, tuttavia, veniva me-
no, in quanto Buzzi spiegava di aver raggiunto, comunque,
l'obiettivo ricorrendo agli appoggi politici, il che dimostra,
ancora una volta, come il ricorso all'intimidazione debba esse-
IL FORO ITALIANO — 2018.
174
re inteso esclusivamente come estrema ratio (Rit. 3240/13 pro.
6649-A-5, ore 09,36:15) ...».
Anche tale vicenda deve essere diversamente ricostruita,
sulla base delle emergenze dibattimentali riferite specifica-
mente nel cap. 17 dedicato ai rapporti con Ama s.p.a.
L'accordo con Cancelli era preesistente alla gara 30/13 per
il multimateriale ed il contrasto insorse solo a seguito della
decisione di Ama di mutare la consistenza dei lotti da assegna-
re (i lotti 1 e 4 riservati a Buzzi erano stati da sempre quelli
a
più remunerativi; con la gara 30/13 divenivano più remunera-
tivi i lotti 1 e 2).
Dopo numerosi contatti e discussioni, che non consentivano
di ripristinare l'intesa, Buzzi aveva prospettato a Cancelli un
ribasso molto alto sui primi tre lotti (pari al diciotto per cento)
che avrebbe indotto Cancelli a ribassare l'offerta del venti per
cento per poter vincere la gara: per questo Cancelli «... si era
messo paura ...».
Era seguìto l'accordo politico, raggiunto con grande diffi-
coltà e dopo che Buzzi aveva contattato Forlenza e Leodori;
era poi seguìta la richiesta di Cancelli di corresponsione ad
Eugenio Patanè (consigliere regionale Lazio per il PD) della
somma di 240.000 euro sull'appalto (120.000 a carico dello
stesso Cancelli, 120.000 euro a carico di Buzzi).
Tale richiesta aveva determinato una nuova tensione, in
quanto Buzzi rifiutava di pagare una somma così alta (v. Rit.
8416/13 pro. 4469: «... gli ho detto ... noi a Panzironi, che co-
mandava, gli avemo dato il 2,5 per cento ... mò damo tutti sti
soldi (il cinque per cento) ... a questo? ...»).
Anche in questo caso, dunque, contrasto politico sulla spar-
tizione degli appalti, risolto «in corso d'opera» con l'interven-
to e la mediazione della politica.
Anche in questo caso nessun ricorso alla violenza: Buzzi re-
spingeva l'offerta di Carminati, che si proponeva — al solito
— come risolutore di conflitti per le vie brevi.
Ed in tale contesto Buzzi pronunciava una frase davvero
singolare per un soggetto che, come si asserisce, aveva da po-
co costituito un'associazione mafiosa, dimostrandosi preoccu-
pato per la possibilità che Cancelli fosse legato alla camorra e
che Patanè, referente politico di Cancelli, potesse trovarsi im-
plicato in una situazione difficile.
La frase di Buzzi — specie se aggiunta a quella contenuta
nella conversazione di cui al Rit. 3240/13 pro. 54 con Cam-
pennì («... e che so scemo a venì a lavorà con la ’ndrangheta?
...») — risulterebbe illogica (a voler tacere della sua incidenza
sull'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 416 bis c.p.)
nel contesto proposto dall'accusa, dove un appartenente ad
un'associazione mafiosa di recente costituzione non dovrebbe
meravigliarsi dell'esistenza di realtà analoghe, né dovrebbe
escludere la possibilità di proficue collaborazioni.
Si potrebbe rilevare che la frase rivolta a Campennì («... e
che so scemo a venì a lavorà con la ’ndrangheta ...») costitui-
sca soltanto una battuta, visto che le cooperative di Buzzi era-
no ormai organizzate per svolgere attività lavorativa sul terri-
torio romano, ove erano radicate, e difficilmente avrebbero
potuto trasferire in Calabria il complesso dei loro interessi.
Ma la lettura della intercettazione relativa a Cancelli, di cui
al Rit. 1741/13 pro. 51469 («... un conto è fare una turbativa
d'asta, un conto è portare la camorra ... cazzo ... aho ... la ca-
morra in Ama, poi ... ma come cazzo si fa ...») attesta una rea-
le preoccupazione di Buzzi per la possibile presenza della ca-
morra e segna una differenza tra i metodi da lui abitualmente
praticati (le turbative d'asta) e quelli necessari in un altro sce-
nario.
Nella interpretazione dei fatti, non possono essere trascurate
neppure le caratteristiche soggettive di Cancelli, soggetto ca-
pace — al pari di Buzzi — di metodi decisi (era lo stesso Buz-
zi a riferire che quelli de Il Sol.co erano stati «... menati ...»)
ed autore di reati più gravi di quelli risultanti a carico di Car-
minati, essendo stato tra l'altro condannato per la commissio-
ne di ben due omicidi.
Le ragioni del cedimento di Cancelli vanno quindi ricercate
altrove e non nella forza di intimidazione dell'associazione
capeggiata da Buzzi e Carminati.
175 PARTE SECONDA
I fatti accertati denotano dunque non già una conventio ad
excludendum imposta da Buzzi grazie alla costituzione di
un'associazione mafiosa, ma l'esistenza di un diffuso sistema
di assegnazione delle gare pubbliche secondo criteri di sparti-
zione politica, realizzati attraverso il sistematico ricorso a gare
truccate destinate a garantire la spartizione; ed in tale sistema
Buzzi ed i suoi sodali si inserivano al pari degli altri «impren-
ditori» operanti nel settore: significativa, in proposito, la vi-
cenda Odevaine, risultato percettore di tangenti — per la sua
attività di «facilitatore» — non solo dal gruppo Buzzi ma an-
che, ed in misura ancora maggiore, dal gruppo facente capo al-
to
la cooperativa La Cascina.
E che si trattasse di accordi spartitori tra imprenditori, con il
en
consenso e la collaborazione della politica — e non di condi-
zionamento mafioso in danno solo di alcuni imprenditori —, è
am
ben dimostrato anche dalla vicenda relativa ai Cat, attestante
le intese di Buzzi con gli imprenditori Ferrara, Zuccolo ed
on
Amore per mantenere, ciascuno di loro, gli spazi già conqui-
O
stati, pur a fronte delle modifiche introdotte dal funzionario
M abb
Barletta.
M
Costui — nell'intento di moralizzare le gare pubbliche —
SI
aveva indetto una procedura negoziata in luogo delle abituali
IO in
proroghe dei servizi, anche aderendo alle indicazioni contenu-
AS
te nella relazione del Mef (ministero economia e finanza) del
so
14 gennaio 2013, ove era stata segnalata la necessità di mag-
es
gior concorrenzialità nelle procedure.
Palesi le finalità delle manovre e delle intese di Buzzi (con i
nc
politici Ozzimo e Pedettti) fino a progettare di mandare deser-
D
ta la gara: «... così il Mef te lo levi dai coglioni ...» e palese la
co
soddisfazione di Buzzi per l'esito degli accordi (Rit. 1741/13
pro. 75666, Buzzi a Zuccolo: «... dovevi vedè la faccia de Bar-
LA
IO olo
letta ...»).
Significative, circa il metodo delle intese spartitorie con co-
C
c
pertura politica, anche le intercettazioni di cui al Rit. 8416/13
O sci
LO
pro. 6432 ed al Rit. 1741/13 pro. 74588 (in cui lo stesso Car-
minati, riferendosi alle intese ed evidentemente rifuggendo da
Fa
altri metodi, diceva: «... è l'unica maniera ...»).
Guarany e Caldarelli, presenti a numerose conversazioni re-
R
lative a tale gara Cat, conoscevano la vicenda ed erano dunque
informati dei metodi seguìti da Buzzi nel procacciamento dei
lavori per le cooperative (v. per Guarany Rit. 1741/31 pro.
70670, 70797, 70846, 71045, 71151, Rit. 8416/13 pro. 6049,
6432; v. per Caldarelli Rit. 1741/13 pro. 70866, 71194, 71275,
71296). (Omissis)
A conclusione delle osservazioni sinora svolte, deve quindi
ribadirsi:
1) l'esistenza di due associazioni criminali, ciascuna priva
di caratteri di mafiosità, autonoma o derivata;
2) l'impossibilità di tenere conto — ai fini della configura-
zione del reato di cui all'art. 416 bis c.p. — di eventuali con-
dotte qualificabili come «riserva di violenza», condotte che
possono riguardare soltanto le mafie «derivate», le uniche in
grado di beneficiare della intimidazione già praticata dalla
struttura di derivazione;
3) l'impossibilità di attribuire mafiosità all'associazione
volta al conseguimento illecito di appalti pubblici mediante in-
tese corruttive: ai fini del reato di cui all'art. 416 bis c.p. è ne-
cessario l'impiego del metodo mafioso e, dunque, il reato non
si configura quando il risultato illecito sia conseguito con il ri-
corso sistematico alla corruzione, anche se inserita nel conte-
sto di cordate politico-affaristiche ed anche ove queste si rive-
lino particolarmente pericolose perché capaci di infiltrazioni
stabili nella sfera politico-economica.
Cordate, peraltro, che non sono risultate prerogativa esclu-
siva del «gruppo Buzzi», sicché — pur senza accedere alla tesi
del suo difensore («... la politica, la raccomandazione, il potere
che si esercita e Buzzi deve fare da capro espiatorio e Mafia
capitale è diventata la vergognosa copertina che serve per giu-
stificare le inefficienze di questo paese ...» (v. arringa difensi-
va avv. Diddi) — deve constatarsi un sostanziale e gravissimo
inquinamento dei rapporti tra politica ed imprenditoria.
Ciò giustifica il sentire comune, che attribuisce a tale siste-
ma di potere una complessiva «mafiosità», alla quale dovreb-
bero essere ricondotti i fatti esaminati: e tuttavia tale valuta-
zione attiene ad un concetto di «mafiosità» che non è quello
IL FORO ITALIANO — 2018.
176
recepito dal legislatore nella attuale formulazione della fatti-
specie di cui all'art. 416 bis c.p. per la quale, come già detto,
non è sufficiente il ricorso sistematico alla corruzione ed è in-
vece necessaria l'adozione del metodo mafioso, inteso come
esercizio della forza dell'intimidazione.
Conclusioni obbligate, quelle del tribunale (si tratta, peral-
tro, dello stesso collegio giudicante che nel 2015 riconobbe la
mafiosità del clan Fasciani di Ostia), sia per la attuale formu-
lazione dell'art. 416 bis c.p., sia per l'impossibilità di interpre-
tazioni talmente estensive di tale norma da trasformarsi — con
a
violazione del principio di legalità — in vere e proprie inno-
vazioni legislative, che rimangono riservate al legislatore.
(Omissis)
————————
(1-2) Esiste a Roma la mafia? Una questione (ancora)
giuridicamente controversa.
1. - Le due sentenze in epigrafe si segnalano all'attenzione
perché affrontano la controversa questione, dibattuta anche con
accenti vivacemente polemici nella comunicazione politico-
mediatica, se a Roma e dintorni esista una vera mafia (tra le
prese di posizione giornalistiche più recenti, cfr. l'intervento di
F. MERLO dal titolo La mafia esiste anche a Roma sul quotidia-
no la Repubblica del 30 dicembre 2017). L'interrogativo ha tra-
sceso, e continua a trascendere una mera disputa giurispruden-
ziale per l'evidente ragione che l'eventuale riconoscimento di
una autonoma «Mafia capitale» rischia di produrre riflessi nega-
tivi ad amplissimo raggio, non ultimo l'oscuramento della repu-
tazione anche internazionale di una delle più importanti città del
mondo.
Se nel dibattito pubblico il problema relativo all'esistenza di
una mafia romana è stato percepito come un problema crimino-
logicamente e sociologicamente nuovo, è pur vero per altro ver-
so che, sul terreno strettamente penalistico, la controversia giu-
risprudenziale relativa ai legittimi limiti di estensione del reato
di associazione mafiosa è tutt’altro che inedita: di essa si rin-
vengono significative anticipazioni, già alcuni decenni addietro,
in rapporto ad alcuni dei primi casi di formazioni criminose
nuove, costituite fuori dai territori delle mafie storiche e anche a
prescindere da legami con queste (cfr. già Cass. 12 giugno
1984, Chamonal, fattispecie relativa alla c.d. mafia dei casinò in
Piemonte, in Foro it., 1985, II, 169, con nota di RAPISARDA, che
aveva già prospettato una interpretazione estensiva dell'art. 416
bis c.p.; in proposito, FIANDACA, L'associazione di tipo mafioso
nelle prime applicazioni giurisprudenziali, ibid., V, 301 ss.);
successivamente, la questione si è riproposta in relazione a ma-
fie straniere progressivamente insediatesi nel territorio italiano
(ad esempio, Cass. 30 maggio 2001, Hsiang Khe Zhi, id., 2004,
II, 6); e, in anni ancora più recenti, si considerino le difficoltà
applicative e gli orientamenti giurisprudenziali disomogenei
sorti in relazione all'applicabilità della fattispecie di associazio-
ne mafiosa a nuove associazioni ’ndranghetiste sorte al Nord, in
forma derivata o autonoma rispetto alle organizzazioni-madri
radicate in Calabria, ma ancora prive di un reale radicamento
nei territori di recente elezione e di una comprovabile capacità
di sprigionare un diffuso alone di intimidazione (per un appro-
fondito quadro d'insieme, cfr. SERRAINO, Associazioni ’ndran-
ghetiste di nuovo insediamento e problemi applicativi dell'art.
416 bis c.p., in Riv. it. dir. e proc. pen., 2016, 264 ss.; VISCON-
TI, Associazioni di tipo mafioso e ’ndrangheta al nord, in Libro
dell'anno del diritto - Encicl. giur. Treccani, Roma, 2016, 113
ss.; v. anche infra l'ultimo paragrafo di questa nota).
Come si vedrà, le problematiche emergenti nelle due pronun-
ce su riprodotte non sono sostanzialmente dissimili, in larga mi-
sura, da quelle già prese in considerazione nell'ambito del com-
plessivo orizzonte giurisprudenziale precedente.
2. - Cominciando dalla vicenda più nota e dibattuta, cioè
quella relativa a «Mafia capitale», va ricordato che l'imposta-
zione accusatoria ne aveva prospettato una ricostruzione in
chiave di organizzazione mafiosa romana «originaria e origina-
le», venuta a esistenza — si legge nella sintesi contenuta nel-
l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari — quale
«punto d'arrivo di organizzazioni che hanno preso le mosse dal-
l'eversione nera, anche nei suoi collegamenti con apparati isti-
177 GIURISPRUDENZA PENALE
tuzionali, che si sono evolute, in alcune loro componenti, nel
fenomeno criminale della banda della Magliana, definitivamente
trasformata in Mafia capitale. Un'organizzazione criminale tan-
to pericolosa quanto poliedrica che (. . .) opera, soprattutto, in
un mondo di mezzo, un luogo dove (. . .) si realizzano sinergie
criminali e si compongono equilibri illeciti tra il mondo di so-
pra, fatto di colletti bianchi, imprenditori e istituzioni, e il mon-
do di sotto, fatto di batterie di rapinatori, trafficanti di droga,
gruppi che operano illecitamente con l'uso delle armi». Per ef-
fetto di questa progressiva metamorfosi evolutiva, Mafia capita-
le avrebbe assunto una fisionomia mafiosa originale, tale per cui
il ricorso alla violenza e ai tipici reati mafiosi si sarebbe ridotto
to
al minimo indispensabile, mentre il principale settore d'inter-
en
vento sarebbe stato costituito dagli affari e dagli appalti pubblici
conseguiti anche con sistematici metodi corruttivi.
am
A ben vedere, la premessa di fondo dell'indagine della procu-
ra romana si ricollega ad una «precomprensione» criminologica
on
di portata più generale — peraltro condivisa, oggi, da una parte
dei magistrati antimafia — secondo cui la mafia contemporanea
O
M abb
preferirebbe ricorrere, più che alla tradizionale intimidazione
M
violenta, ai rapporti collusivi con i pubblici poteri e alle prassi
SI
corruttive: e proprio questo tipo di trasformazione dovrebbe
IO in
giustificare l'applicazione dell'art. 416 bis c.p. anche a gruppi
AS
criminali non assimilabili alle consorterie mafiose classiche
so
(esplicitamente a favore della lettura evolutiva dell'associazione
mafiosa propugnata dalla procura romana è, ad esempio, il pre-
es
fetto Gabrielli nell'intervista al Messaggero del 23 luglio 2017).
Senza potere qui approfondire il tema, non andrebbe però tra-
nc
scurato che già da alcuni decenni, nell'ambito del dibattito in-
D
ternazionale sulla criminalità di stampo mafioso, sociologi e
co
U
criminologi includono tra i connotati della mafia anche la ten-
LA
denza a corrompere il potere politico-amministrativo, ma senza
IO olo
mai giungere alla conclusione che il metodo mafioso possa evo-
C
lutivamente manifestarsi soprattutto nelle prassi corruttive. E,
c
d'altra parte, un grande esperto come lo stesso Giovanni Falco-
O sci
LO
ne, nell'ambito di un'intervista rilasciata nel 1990 alla rivista
Segno, aveva affermato: «Non mi va bene che si continui a par-
Fa
lare di mafia in termini onnicomprensivi, perché si affastellano
fenomeni che sono di criminalità organizzata ma che con la ma-
R
fia hanno poco o nulla da spartire».
Tornando ai riflessi giurisprudenziali della risalente proble-
matica criminologica relativa ai limiti di estensione della delin-
quenza mafiosa, sta di fatto che — fondata o meno nei presup-
posti empirici — l'interpretazione evolutiva dell'art. 416 bis
c.p. sostenuta dai magistrati d'accusa è stata avallata da due
sentenze «gemelle» della Cassazione, emesse in fase cautelare
nell'ambito del medesimo procedimento relativo a Mafia capita-
le, che hanno affermato un principio così riassumibile: ai fini
della configurabilità di un'associazione mafiosa, non è necessa-
ria una capacità intimidatrice rivolta contro la vita o l'incolumi-
tà delle persone, ma può essere sufficiente una forza di intimi-
dazione promanante da una struttura organizzativa che, con l'u-
so di prevaricazione e sistematica attività corruttiva, eserciti
condizionamenti diffusi nell'assegnazione degli appalti e nel
controllo dell'attività degli enti pubblici (Cass. 10 aprile 2015,
n. 24535, Foro it., Rep. 2015, voce Ordine pubblico (reati), n.
35; 10 aprile 2015, n. 24536, Cass. pen., 2016, 112, con nota di
APOLLONIO, e massimata in Foro it., Rep. 2016, voce cit., n.
42). Interpretazione estensiva (ammissibile) o vera e propria in-
terpretazione analogica (vietata) della fattispecie incriminatrice?
Com’era prevedibile, in proposito i primi commentatori si sono
divisi, manifestando opinioni ora tendenzialmente favorevoli
(cfr., in particolare, VISCONTI, A Roma una mafia c’è. E si ve-
de…, in <www.penalecontemporaneo.it>, 15 giugno 2015), ora
decisamente contrarie, paventandosi uno stravolgimento erme-
neutico dell'autentica fisionomia della criminalità mafiosa
(FORNARI, Il metodo mafioso: dall'effettività dei requisiti al
«pericolo di intimidazione» derivante da un contesto criminale,
ibid., 9 giugno 2016; INSOLERA, Guardando nel caleidoscopio.
Antimafia, antipolitica, potere giudiziario, in Indice pen., 2015,
237 ss.). Pur senza sottovalutare una tale preoccupazione, an-
drebbe per altro verso rilevato che, stante il generico e vago te-
nore sociologico di estremi di fattispecie quali «forza di intimi-
dazione», «assoggettamento» e «omertà», i quali non sembrano
consentire delimitazioni precise e univoche della loro portata
semantica (né — come si vedrà — accertamenti probatori inop-
pugnabili dei loro correlati empirici), la possibilità di distingue-
IL FORO ITALIANO — 2018.
178
re con assoluto rigore tra estensione legittima e analogia vietata
si ridimensiona in realtà non di poco (sulla crescente tendenza,
riscontrabile nella magistratura penale, a prospettare interpreta-
zioni «extratestuali» delle fattispecie incriminatrici, cfr. di re-
cente, più in generale, il dibattito a più voci dal titolo Il buro-
crate creativo. La crescente intraprendenza interpretativa della
giurisprudenza penale, con nota introduttiva di GIUNTA, riporta-
to in Criminalia, 2016, 157 ss.).
Comunque sia, nonostante l'approccio aperturista della Cas-
sazione in fase cautelare, il Tribunale di Roma ha invece finito
a
in sede decisoria con l'adottare un orientamento ermeneutico di
stampo più tradizionale, escludendo una mafiosità penalmente
rilevante di c.d. Mafia capitale; e prima ancora prospettando, sul
piano della ricostruzione fattuale, l'esistenza non già di una sola
e unitaria associazione criminosa (come ipotizzato dalla procura
romana), bensì di due associazioni per delinquere semplici, ri-
spettivamente capeggiate da Carminati e Buzzi. Senza entrare
nel merito della lettura del fatto, meritano di essere ripercorsi i
principali passaggi dell'iter argomentativo sviluppato in punto
di qualificazione giuridica.
a) In premessa, i giudici romani delineano il «contesto nor-
mativo ed interpretativo» dal quale prendere le mosse, selezio-
nando i precedenti giurisprudenziali considerati più rilevanti in
vista della soluzione del problema qualificatorio. Nell'ambito di
questa rassegna, che avrebbe invero potuto essere più approfon-
dita ed esaustiva, il tribunale presceglie come punto di riferi-
mento determinante quel peculiare orientamento, che tende a di-
stinguere tra neoformazioni associative che fanno capo a mafie
«storiche» e neoformazioni autonome (orientamento ricondotto
in motivazione a Cass. 16 settembre 2015, B., Foro it., Rep.
2015, voce cit., n. 36, precisamente soltanto sotto il profilo che
il metodo mafioso deve avere una necessaria esteriorizzazione
in forma di condotta positiva, ma più ampiamente sviluppato nel
processo c.d. Albachiara relativo a una nuova epifania «locale»
di ’ndrangheta costituita in Piemonte da Cass. 3 marzo 2015, n.
31666, Cass. pen., 2016, 118, e massimata in Foro it., Rep.
2016, voce cit., n. 45): più precisamente, secondo tale orienta-
mento, nel caso in cui il nuovo aggregato criminale emerga co-
me struttura autonoma ed originale, la possibilità di ricondurlo
all'art. 416 bis c.p. presuppone la verifica processuale del-
l'avvenuta esteriorizzazione del metodo mafioso, a cominciare
da un dispiegamento effettivo e attuale della forza di intimida-
zione nell'ambiente circostante; mentre, se la nuova formazione
delinquenziale deriva per «gemmazione» da un'associazione
mafiosa storica (che così si espande e disloca dal territorio di
tradizionale radicamento in un contesto territoriale nuovo), ai
fini della applicabilità della fattispecie di associazione mafiosa è
sufficiente tener conto della carica intimidatrice tradizionalmen-
te promanante dall'associazione-madre. In aderenza a tali pre-
messe, il Tribunale di Roma argomenta nel senso che, se si pre-
scindesse dalla verifica di una già conseguita forza intimidatrice
effettiva e attuale anche con riguardo alle mafie non derivate, si
finirebbe col dar luogo «ad una interpretazione estensiva non
ammissibile — senza incorrere nella violazione del principio di
legalità (nullum crimen, nulla poena sine lege) — oltre i limiti
già ampi indicati dalla giurisprudenza di legittimità con riferi-
mento alle sole mafie derivate». Solo che, a dispetto di questa
enfasi posta sul dovere di salvaguardare il principio costituzio-
nale di legalità, quel che ai giudici romani sembra sfuggire è che
l'interpretazione «estensiva» in questione dovrebbe, invero, ri-
sultare di ammissibilità tutt’altro che scontata anche rispetto alle
stesse mafie derivate: la distinzione tra mafie storiche e non sto-
riche è, infatti, una distinzione a carattere socio-criminologico,
che non trova come tale riscontro nel testo dell'art. 416 bis c.p.,
il quale dal canto suo delinea la fisionomia dell'associazione
mafiosa facendo leva su requisiti del metodo mafioso che ri-
mangono sempre gli stessi, a prescindere dal fatto che si tratti di
organizzazioni risalenti nel tempo o di più recente emersione.
Se così è, la propensione ad articolare in maniera differenziata
la verifica della forza intimidatrice in rapporto alla natura deri-
vata o meno dell'associazione, lungi dall'apparire senz’altro in
linea col principio di legalità e con un metodo ermeneutico
esente da obiezioni, si spiega con la preoccupazione di una parte
della giurisprudenza di reprimere come mafiose, per ritenute
esigenze di politica criminale, anche associazioni neonate di cui
risulta impossibile provare giudiziariamente una carica intimi-
datrice effettiva e attuale (v. anche infra).
179 PARTE SECONDA
b) È intuibile, a questo punto, il percorso argomentativo se-
guìto per negare il carattere mafioso delle due associazioni cri-
minali individuate al posto di quella unitaria ipotizzata dal-
l'accusa. Ad avviso del tribunale, entrambe le associazioni sa-
rebbero prive sia di una mafiosità «derivata», sia di una mafiosi-
tà «autonoma». Sotto il primo aspetto, i giudici romani conte-
stano che la presenza del personaggio Carminati nei due gruppi
associativi possa, oltre che costituire un collante idoneo a unifi-
carle, fornire una ragione giustificatrice sufficiente per dimo-
strarne una derivazione, per trasfigurazione progressiva, sia da
gruppi di criminalità eversiva di destra (Nar) che dalla banda
della Magliana. Ritenuto dunque il carattere autonomo tanto
to
della associazione dedita al recupero crediti mediante attività
en
estorsiva (capeggiata da Carminati), quanto di quella operante
negli appalti pubblici (con a capo Buzzi), la motivazione della
am
negata connotazione mafiosa finisce col poggiare, in tutt’e due i
casi, sul mancato riscontro probatorio di una capacità intimida-
on
trice corrispondente a quella richiesta dalla fattispecie incrimi-
natrice.
O
M abb
Più in particolare, il sodalizio guidato da Carminati, ancorché
M
di palese carattere criminale, si sarebbe reso responsabile — se-
condo il tribunale — di atti di pur grave intimidazione, sempre
SI
IO in
circoscritti, però, a un «contesto relazionale e territoriale parti-
AS
colarmente limitato» e, dunque, «non tali da determinare, nella
so
collettività, un perdurante stato di timore grave, così noto e dif-
fuso da produrre, con l'esplicarsi della forza intimidatrice del-
es
l'associazione ed a prescindere dalle singole vicende, una gene-
ralizzata situazione di assoggettamento ed omertà».
nc
Quanto al sodalizio capeggiato da Buzzi, i giudici ne esclu-
D
dono la mafiosità ritenendo: per un verso, che la presenza di
co
Carminati al suo interno sia spiegabile, più che in virtù della sua
LA
attitudine a dispiegare una capacità intimidatrice ad ampio rag-
IO olo
gio, grazie ai suoi trascorsi politici, che lo ponevano nella con-
C
dizione di fungere da tramite nei rapporti politico-ammini-
c
strativi con una giunta capitolina in mano a un sindaco di destra;
O sci
LO
e, per altro verso, che il potere di condizionamento nell'acqui-
sizione degli appalti pubblici sia da ricollegare, più che all'uso
Fa
di un vero e proprio potere intimidatorio anche nei confronti de-
gli imprenditori concorrenti, al ricorso sistematico alla corru-
R
zione dei pubblici funzionari e, nel contempo, ad una ferrea e
concordata logica spartitoria.
Nonostante il sistema di potere illegale insediatosi nel comu-
ne capitolino abbia evidenziato un gravissimo inquinamento dei
rapporti tra politica ed imprenditoria, parlare di sistema «mafio-
so» può apparire consentito — conclude il tribunale — soltanto
in una accezione generica da linguaggio comune, che non corri-
sponde però al «concetto di mafiosità (. . .) recepito dal legisla-
tore nella formulazione della fattispecie di cui all'art. 416 bis
c.p.»; e viene dai giudici, infine, ribadita «l'impossibilità di in-
terpretazioni talmente estensive di tale norma da trasformarsi —
con violazione del principio di legalità — in vere e proprie in-
novazioni legislative, che rimangono riservate al legislatore».
Pervenendo alle conclusioni suddette, il Tribunale di Roma
sembra ergersi a difensore della più rigorosa legalità penale.
Ma, al di là delle buone intenzioni, il quadro d'insieme risulta
meno lineare e più complesso. E non soltanto perché — come
già rilevato — l'orientamento interpretativo della giurispruden-
za di legittimità preso a modello, basato sulla distinzione tra
mafie storiche e mafie di nuovo insediamento, è a sua volta ben
lungi dall'essere direttamente desumibile dalla formulazione te-
stuale dell'art. 416 bis c.p. In termini ancora più radicali, non
andrebbe altresì trascurato che la complessiva tecnica di tipizza-
zione normativa dell'associazione mafiosa sconta deficit di de-
terminatezza tali da rendere ardua non soltanto una precisa de-
terminazione del significato dei requisiti del fatto punibile, ma
anche un loro sicuro accertamento empirico. Ad esempio, con i
normali mezzi cognitivi del processo si è in condizione di veri-
ficare l'effettiva estensione delle vittime potenziali, in modo da
constatare l'esistenza di un potere intimidatorio così diffuso da
potersi qualificare mafioso? E «fino a che punto» deve essere
diffuso questo potere (basta uno specifico settore o ambito della
collettività di riferimento, o uno specifico tipo di attività et simi-
lia)? O ancora: è possibile verificare se una condizione di as-
soggettamento e omertà sussista davvero in contesti ambientali
refrattari alla presenza mafiosa, o in contesti in cui operano mo-
vimenti antimafia vigili e combattivi? Pretendere di compiere in
proposito accertamenti al di là di ogni ragionevole dubbio, sa-
IL FORO ITALIANO — 2018.
180
rebbe alquanto ottimistico. Ma, proprio per questo, la preoccu-
pazione di prendere sul serio il principio di legalità nel fissare i
confini applicativi del reato di associazione mafiosa rischia di
risolversi ancor di più in una nobile illusione. Infatti è forse su-
perfluo ricordare che, secondo lo stesso insegnamento della
Corte costituzionale, il principio di determinatezza non attiene
soltanto alla formulazione linguistica della fattispecie astratta,
ma implica appunto anche la possibilità di effettuare un puntua-
le e univoco accertamento processuale degli elementi costitutivi
del fatto criminoso (cfr., in particolare, Corte cost. 8 giugno
a
1981, n. 96, id., 1981, I, 1815, annotata da P.G. GRASSO, in
Giur. costit., 1981, I, 808).
3. - La sentenza della Cassazione su riprodotta prende in
esame ancora una volta il problema della mafiosità penalmente
rilevante di un'associazione criminale «non storica», che nel ca-
so di specie si identifica con il clan Fasciani di Ostia (cioè un
clan qualificato in primo grado «mafioso» — vale la pena evi-
denziarlo – dallo stesso collegio del Tribunale di Roma che ha
gestito il processo Mafia capitale!), ribadendo un'interpretazio-
ne di tipo estensivo dell'art. 416 bis c.p. di recente riscontrabile
negli stessi termini in Cass. 4 aprile 2017, n. 24851, G., Foro it.,
Le banche dati, archivio Cassazione penale.
Nel vagliare il ricorso del procuratore generale contro la de-
rubricazione ad associazione per delinquere semplice disposta
dai giudici di appello, la corte prende le mosse da una ricogni-
zione della giurisprudenza di legittimità relativa alle mafie «non
tradizionali» che, per quanto sintetica, valorizza però precedenti
trascurati invece nella motivazione della sentenza del Tribunale
di Roma esaminata nel paragrafo precedente (il che potrebbe
anche questa volta avvalorare il non troppo azzardato sospetto
che la selezione dei precedenti, lungi dall'essere obiettiva e neu-
trale, risulti influenzata da esiti decisori previamente perseguiti).
Invero, le pronunce richiamate tendenzialmente convergono nel
ridimensionare, ai fini della qualificabilità come mafiose di or-
ganizzazioni criminali di nuova formazione, proprio l'esigenza
di verificare una già acquisita capacità di intimidazione ad am-
plissimo raggio e un clima di assoggettamento altrettanto diffu-
so. Così, alla stregua della giurisprudenza citata da Cass. 26 ot-
tobre 2017, in epigrafe, nello schema normativo dell'associa-
zione mafiosa rientrano anche «piccole mafie» con un basso
numero di appartenenti, che assoggettano un circoscritto ambito
territoriale o un determinato settore (Cass. 3 giugno 1993, De
Tommasi, id., Rep. 1995, voce cit., nn. 14, 25, 29, 36); e la for-
za intimidatrice può essere diretta a minacciare tanto la vita o
l'incolumità personale, quanto, anche o soltanto, le essenziali
condizioni esistenziali, economiche o lavorative di specifiche
categorie di soggetti, ed il suo riflesso esterno in termini di as-
soggettamento non deve tradursi necessariamente nel controllo
di una determinata area territoriale (Cass. 10 aprile 2015, n.
24535, cit.). Quanto in particolare al requisito dell'omertà, ven-
gono non a caso citati alcuni precedenti — riferibili anche a ma-
fie straniere come quella cinese —, secondo cui non è necessa-
ria una situazione di generalizzato terrore, ma basta che il rifiuto
a collaborare sia sufficientemente diffuso, anche se non in gene-
rale (Cass. 30 maggio 2001, Hsiang Khe Zhi, cit.; 12 settembre
2013, C., id., Rep. 2014, voce cit., n. 41; ma cfr. già, in prece-
denza, Cass. 10 giugno 1989, Teardo, id., Rep. 1990, voce cit.,
n. 9).
In base appunto a tali precedenti giurisprudenziali, la corte
conclude che i giudici di appello, nel negare la connotazione
mafiosa del clan Fasciani, sono incorsi in una lettura dell'art.
416 bis c.p. censurabile perché in contrasto con l'orientamento
ermeneutico-ricostruttivo sviluppato dalla giurisprudenza di le-
gittimità in rapporto alle mafie non storiche; da qui l'annulla-
mento con rinvio della sentenza di secondo grado.
4. - Al di là del riferimento alle due pur significative vicende
specifiche oggetto delle due sentenze su riprodotte, resta però
più in generale da chiedersi fino a che punto sia davvero riscon-
trabile, nella complessiva giurisprudenza della Cassazione, un
orientamento certo e univoco rispetto al modo di applicare la
fattispecie di associazione mafiosa alle mafie di nuova emersio-
ne. Ad alimentare quantomeno persistenti dubbi in proposito,
contribuisce tra l'altro — e in non piccola misura — la proble-
matica, accennata nella parte iniziale di questa nota, relativa alla
applicabilità dell'art. 416 bis c.p. alle neoformazioni ’ndranghe-
181 GIURISPRUDENZA PENALE
tiste che sono andate sempre più insediandosi nel corso degli ul-
timi anni al Nord (specie in Lombardia, Piemonte e Liguria, ma
con presenze anche in Emilia-Romagna e Umbria). Si è al ri-
guardo anche suggestivamente (ma impropriamente) parlato, in
alcuni provvedimenti giudiziari, di «mafia silente» per alludere
alla presenza di sodalizi criminali di nuova costituzione (deri-
vanti da associazioni storiche radicate in Calabria o anche indi-
pendenti da queste), ma ancora privi — appunto in quanto
«neonati» — di una già maturata autonoma capacità di sprigio-
nare nell'ambiente esterno un potere intimidatorio percepibile in
modo diffuso. Ne è derivato un dibattito giurisprudenziale, che
a tutt’oggi non può certo dirsi concluso (e da cui ha — come si
to
è visto — attinto criteri di giudizio pure il Tribunale di Roma
en
nella vicenda di Mafia capitale), sfociante invero in posizioni
tutt’altro che univoche proprio a cominciare dal modo di conce-
am
pire l'estremo della forza di intimidazione, essendo in proposito
emersi — volendo schematizzare e prescindendo da posizioni
on
più sfumate di tipo per così dire intermedio — due diversi
orientamenti di massima: uno che, propendendo per una inter-
O
M abb
pretazione estensiva dell'art. 416 bis c.p., si accontenta, ai fini
M
della configurabilità dell'associazione mafiosa, di una forza di
intimidazione soltanto «potenziale» (espressamente in questo
SI
senso, Cass. 10 gennaio 2012, G., id., Rep. 2012, voce cit., n.
IO in
AS
23; per ulteriori riferimenti anche alle posizioni più sfumate, cfr.
so
SERRAINO, op. cit.); e un altro orientamento invece, tendenzial-
mente maggioritario, che esige in ogni caso l'esteriorizzazione
es
di un potere intimidatorio effettivo e attuale (ad esempio, Cass.
15 luglio 2015, n. 34874, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 41;
nc
17 giugno 2016, n. 55359, P., ibid., n. 43). Rimane peraltro da
D
chiedersi, in considerazione dell'accennata difficoltà obiettiva
co
U
di accertare processualmente la reale consistenza ed estensione
della carica intimidatrice posseduta dall'organizzazione crimi-
LA
IO olo
nale di volta in volta sub iudice, se alla distinzione concettuale
tra forza intimidatrice «potenziale» e forza intimidatrice «effet-
C
c
tiva e attuale» corrispondano poi davvero realtà empiriche diffe-
O sci
LO
renti, come tali verificabili al di là di ogni ragionevole dubbio.
Comunque sia, dalla suddetta disputa giurisprudenziale si trae
Fa
una ulteriore conferma — ove ve ne fosse bisogno — che il rea-
to di associazione mafiosa vive nella prassi come una sorta di
R
fattispecie a fisarmonica o a geometria variabile, come un pa-
rametro criminoso «liquido» dai confini fluidi e incerti, che si
restringe, dilata o addirittura si riplasma extra legem negli ele-
menti costitutivi in funzione di opzioni interpretative sorrette —
a loro volta — da preoccupazioni di politica penale giudiziaria,
avvertite, per di più, in modo episodico e contingente nei vari
uffici giudiziari. È giocoforza, allora, prendere atto che la ge-
stione giudiziale dell'art. 416 bis c.p. rientra tra i più significa-
tivi campi di osservazione del rapporto difficile che oggi inter-
corre tra il tradizionale principio di legalità penale e un diritto
giurisprudenziale sempre più incline a interpretazioni «creative»
delle disposizioni scritte (cfr. in proposito le articolate riflessio-
ni contenute nel volume collettivo, La crisi della legalità. Il «si-
stema vivente» delle fonti penali a cura di C.E. PALIERO e altri,
Napoli, 2016, spec. 269 ss.).
Il caleidoscopio giurisprudenziale, peraltro, non è privo di ri-
flessi negativi anche fuori dai tribunali. Ne possono derivare, co-
me emblematicamente dimostra la vicenda di Mafia capitale, ef-
fetti disorientanti per i cittadini e impulsi alle strumentalizzazioni
incrociate nell'ambito della comunicazione politico-mediatica. La
babele delle lingue e la conseguente percezione sociale che mafia
secondo il senso comune e mafia in senso giuridico non sempre
sono la stessa cosa giovano poco alla razionalità e attendibilità del
dibattito pubblico sulla questione-mafia.
GIOVANNI FIANDACA
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
182
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 18
ottobre 2017 - 14 dicembre 2017, n. 55833; Pres. PETRUZ-
ZELLIS, Est. BASSI, P.M. CANEVELLI (concl. diff.); ric. V.
Conferma App. Milano 20 gennaio 2017.
Circostanze di reato — Violenza assistita — Presupposti
— Presenza del minore — Sufficienza — Comprensio-
ne della portata offensiva della violenza — Irrilevanza
(Cod. pen., art. 61).
Ai fini dell'integrazione della circostanza aggravante della
a
c.d. «violenza assistita» di cui all'art. 61, 1° comma, n. 11
quinquies, c.p., è sufficiente che il minore sia esposto alla
percezione degli atti di violenza, non essendo in alcun mo-
do richiesto che questi sia capace, per il grado di maturità
psicofisica conseguito, di realizzare o di comprendere la
portata offensiva o lesiva degli atti commessi in sua pre-
senza. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con il provvedimento in epigrafe,
la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del
14 aprile 2016, con la quale il giudice dell'udienza prelimi-
nare del Tribunale di Milano ha condannato, all'esito del
giudizio abbreviato, C.V. alla pena di legge per i reati di
maltrattamenti in danno della coniuge convivente, aggravato
dalla presenza del figlio minorenne (capo A), e di lesioni
personali aggravate in danno della medesima (capo B).
2. - Avverso il provvedimento ha presentato ricorso l'avv.
Luciano Maria Bora, difensore di fiducia di C.V., e ne ha
chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:
2.1. - violazione di legge penale in relazione al reato di cui
al capo A, per avere la corte d'appello ritenuto erroneamente
integrato il delitto di maltrattamenti nonostante l'assenza del
dolo (specifico e generico) e la mancanza dello stato di sog-
gezione della vittima, là dove quest'ultima abbandonava l'a-
bitazione coniugale dimostrando la mancanza di qualunque
sudditanza psicologica nei confronti dell'imputato; il ricor-
rente si duole altresì della ritenuta integrazione della circo-
stanza aggravante prevista dall'art. 61, 1° comma, n. 11
quinquies, c.p., evidenziando che il minore, all'epoca del-
l'unico episodio in rilievo, aveva pochissimi mesi ed era to-
talmente incapace di comprendere cosa stesse accadendo,
non potendo l'aggravante in parola correlarsi alla mera pre-
senza fisica dell'infante al momento del fatto; il ricorrente si
lamenta, infine, della mancata concessione delle circostanze
attenuanti generiche;
2.2. - violazione di legge penale in relazione al reato di cui
al capo B, per avere la corte erroneamente escluso l'assorbi-
mento del reato di lesioni in quello di maltrattamenti.
Considerato in diritto. — 1. - Il ricorso è destituito di fon-
damento in relazione a tutte le deduzioni mosse e va pertanto
disatteso.
2. - Non coglie nel segno il primo rilievo dedotto col pri-
mo motivo di ricorso.
2.1. - Ed invero, la corte milanese ha ineccepibilmente
esplicitato le ragioni per le quali abbia ritenuto integrato il
reato di maltrattamenti, evidenziando come, da un lato, risul-
ti integrato lo specifico requisito dell'abitualità delle condot-
te, là dove le violenze si protraevano per ben sette mesi; dal-
l'altro lato, sussista lo stato di soggezione della persona offe-
sa, che il collegio di merito ha ritenuto provato — con consi-
derazioni scevre da illogicità manifesta — alla luce del com-
portamento altalenante della donna che, per mesi, non rive-
lava a nessuno le ripetute aggressioni e vessazioni subite dal
marito, dopo la prima denuncia e l'adozione della misura
cautelare dell'allontanamento dalla casa familiare, si riconci-
liava col coniuge, sporgeva, poi, un'ulteriore denuncia e per-
veniva, quindi, ad una nuova riappacificazione, a dimostra-
zione della condizione di inferiorità, sudditanza psicologica e
timore nei confronti del marito (v. pag. 5-8 della sentenza
impugnata).
3. - È inammissibile il rilievo concernente le circostanze
attenuanti generiche là dove, secondo i consolidati principî
183 PARTE SECONDA
espressi da questa corte di legittimità, la concessione della
diminuente costituisce un giudizio di fatto lasciato alla di-
screzionalità del giudice di merito, sottratto al controllo di
legittimità qualora sia sorretto da una motivazione che —
come nella specie — faccia emergere in misura sufficiente la
sua valutazione circa l'adeguamento della pena alla gravità
effettiva del reato ed alla personalità del reo (Cass. 28 otto-
bre 2010, S., Foro it., Rep. 2010, voce Circostanze di reato,
n. 73; 27 gennaio 2012, G., id., Rep. 2012, voce cit., n. 42).
La corte territoriale ha congruamente argomentato come
V. non sia meritevole dell'invocata mitigazione del tratta-
to
mento sanzionatorio in assenza di situazioni e circostanze
en
positive incidenti sull'apprezzamento dell'entità del reato e
della capacità a delinquere dello stesso, valorizzando a con-
am
forto della conclusione la gravità della condotta e l'entità
della violenza espressa (v. pag. 9 della sentenza impugnata).
on
4. - È destituito di fondamento anche il motivo con il qua-
le il ricorrente attacca la decisione nella parte in cui si è rite-
O
M abb
nuta integrata la circostanza aggravante della presenza del
M
minore di cui all'art. 61, 1° comma, n. 11 quinquies, c.p.,
SI
evidenziando come, all'epoca dell'unico episodio di rilievo,
IO in
il figlio dell'imputato fosse troppo piccolo (avendo soltanto
AS
pochi mesi) per potersi rendere conto delle condotte maltrat-
so
tanti in ipotesi commesse dal padre in danno della madre e,
dunque, per subire le conseguenze negative cui appunto si
es
correla l'aggravante in parola. Giova precisare che, secondo
nc
quanto si evince dal capo d'imputazione, il minore — nato
nel maggio 2015 — aveva all'epoca dei vari episodi (com-
D
co
messi nel giugno, ottobre e novembre 2015) un'età compresa
U
fra un mese sino a sei mesi.
LA
IO olo
4.1. - L'art. 61, 1° comma, n. 11 quinquies, c.p. — come
modificato con l. 15 ottobre 2013 n. 119 — contempla una
C
c
circostanza aggravante comune applicabile ai delitti non col-
O sci
LO
posi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la liber-
tà personale, nonché — per quanto rileva nel caso sub iudice
Fa
— al delitto di maltrattamenti qualora la condotta sia com-
messa «in presenza o in danno di un minore di anni diciotto
R
ovvero in danno di persona in stato di gravidanza».
4.2. - La novella del 2013 si pone su di una linea di conti-
nuità rispetto alla costante ermeneusi di legittimità, secondo
la quale il delitto di maltrattamenti è configurabile anche nei
confronti dei figli qualora la condotta di colui che compia at-
ti di violenza fisica sia diretta contro la sola convivente, ma
— appunto — in presenza dei minori, integrando la c.d.
«violenza assistita» o indiretta. Ai fini dell'integrazione della
fattispecie di cui all'art. 572 c.p., lo stato di sofferenza e di
umiliazione delle vittime non deve necessariamente collegar-
si a specifici comportamenti vessatori posti in essere nei con-
fronti di un determinato soggetto passivo, ma può derivare
anche da un clima generalmente instaurato all'interno di una
comunità in conseguenza di atti di sopraffazione indistinta-
mente e variamente commessi a carico delle persone sottopo-
ste al potere del soggetto attivo, i quali ne siano tutti consa-
pevoli, a prescindere dall'entità numerica degli atti vessatori
e dalla loro riferibilità ad uno qualsiasi dei soggetti passivi
(Cass. 22 ottobre 2010, C., id., 2011, II, 78; 21 dicembre
2009, Z., id., Rep. 2010, voce Maltrattamenti in famiglia, n.
17).
Va invero rimarcato come il reato di maltrattamenti sia un
reato contro la famiglia (precisamente contro l'assistenza
familiare) e come il suo oggetto giuridico sia costituito dai
congiunti interessi dello Stato alla tutela della famiglia da
comportamenti vessatori e violenti e dell'interesse delle per-
sone facenti parte della famiglia alla difesa della propria in-
columità fisica e psichica (ex plurimis, Cass. 24 novembre
2011, F., id., 2013, II, 93). Coerentemente col bene protetto
dall'incriminazione, il raggio di copertura dell'incrimina-
zione non può non estendersi a comprendere tutti i soggetti
che facciano parte della sfera familiare e che possano subire
pregiudizi dai comportamenti aggressivi maturati in detto
contesto.
D'altra parte, è consolidato l'orientamento della giurispru-
denza civile secondo il quale i maltrattamenti commessi in-
IL FORO ITALIANO — 2018.
184
flitti da un coniuge all'altro in presenza dei figli possono
condurre alla dichiarazione di decadenza dalla potestà geni-
toriale, a norma dell'art. 330 c.c., per le inevitabili ripercus-
sioni negative sull'equilibrio fisiopsichico della prole e sulla
serenità dell'ambiente familiare e poiché, ancora, denotano
mancanza di quel minimo di disponibilità affettiva e pedago-
gica richiesto in chi esercita la potestà parentale.
4.3. - Lasciando da parte la previsione dell'aggravante del-
l'art. 61, 1° comma, n. 11 quinquies, c.p. correlata all'agire
che investa direttamente la persona del minore — che non
a
interessa ai fini della soluzione sottoposta al vaglio della cor-
te —, si tratta di stabilire quale sia l'esatta portata della locu-
zione «in presenza (. . .) di un minore di anni diciotto». In
particolare, per quanto concerne il caso de quo, v’è da chie-
dersi se, ai fini dell'integrazione dell'elemento circostanzia-
le, sia sufficiente che il fatto sia commesso in un luogo ove
si trovi contestualmente anche un minore ovvero se sia anche
necessario che quest'ultimo sia in grado di percepire e di
avere consapevolezza del carattere offensivo della condotta
in danno di terzi avvenuta in sua presenza.
4.4. - Orbene, ritiene il collegio che, ai fini dell'integra-
zione della circostanza aggravante, sia sufficiente che il mi-
nore sia esposto alla percezione degli atti di violenza e che
non sia in alcun modo richiesto che questi sia anche in grado,
per il grado di maturità psicofisica conseguito, di realizzare,
di comprendere la portata offensiva o lesiva degli atti com-
messi in sua presenza.
Tale conclusione esegetica discende dalla piana lettura
della disposizione, interpretata secondo il senso fatto palese
dal significato proprio delle parole secondo la connessione di
esse — in conformità all'art. 12 preleggi —, là dove prevede
esclusivamente che l'azione si svolga «in presenza» del mi-
nore e non richiede, in nessuna parte, che questi abbia rag-
giunto un'età o un grado di sviluppo intellettivo o psicologi-
co tale da poter apprezzare la natura violenta o offensiva del-
l'agire che venga perpetrato intorno a sé.
Non potrebbe, pertanto, non risultare arbitraria l'introdu-
zione per via interpretativa — giurisprudenziale — di una
qualunque limitazione non prevista dal legislatore all'appli-
cazione della fattispecie correlata all'età o al livello di matu-
rità del soggetto che assista, suo malgrado, alle condotte ves-
satorie.
4.5. - La lettura privilegiata si appalesa, d'altronde, coe-
rente con la ratio dell'elemento circostanziale, che si correla
all'esigenza di elevare la soglia di protezione di soggetti i
quali, a cagione dell'incompletezza del loro sviluppo psico-
fisico, risultano più vulnerabili e, dunque, più sensibili ed
esposti ai riverberi negativi degli agiti aggressivi che siano
realizzati in loro presenza.
Non è revocabile in dubbio il maggior disvalore della con-
dotta maltrattante che sia posta in essere da un soggetto nei
confronti di un altro in presenza di un minore, costretto ad
essere suo malgrado spettatore delle manifestazioni di vio-
lenza, fisica o morale. Da un punto di vista oggettivo, l'azio-
ne aggressiva viene ad avere uno spettro più ampio, là dove
va ad attingere una pluralità di soggetti, anziché il solo part-
ner, e realizza un'offesa di più grave intensità al bene tutela-
to dalla norma (la famiglia), comportando inevitabili riper-
cussioni negative nei processi di crescita morale e sociale
della prole interessata; dal punto di vista dell'elemento sog-
gettivo, manifesta una deliberata e consapevole trascuratezza
dell'agente verso gli elementari bisogni affettivi ed esisten-
ziali dei figli.
D'altronde, come condivisibilmente osservato dai giudici
della cognizione, costituisce approdo ormai consolidato della
scienza psicologica che anche bambini molto piccoli, persino
i feti ancora nel grembo materno, siano in grado di percepire
quanto avvenga nell'ambiente in cui si sviluppano e, dunque,
di comprendere e di assorbire gli avvenimenti violenti che
avvengano intorno a sé, in particolare le violenze subite dalla
madre, con ferite psicologiche indelebili ed inevitabili river-
beri negativi per lo sviluppo della loro personalità.
185 GIURISPRUDENZA PENALE
4.6. - La lettura ermeneutica proposta è conforme all'inse-
gnamento espresso da questa corte in relazione ad altre ipo-
tesi delittuose. In particolare, in materia di diffamazione, si è
ritenuto integrato il requisito della comunicazione con più
persone anche quando le frasi offensive siano pronunciate al-
la presenza di un adulto e di minori in tenera età (nella specie
di due e quattro anni) qualora questi, pur non essendo in gra-
do di cogliere lo specifico significato delle parole usate, ne
abbiano colto la generica portata lesiva, tanto da esserne ri-
masti turbati e diventino potenziali strumenti di propagazio-
ne dei contenuti diffamatori (Cass. n. 16108 del 23 febbraio
to
2017, L., id., Le banche dati, archivio Cassazione penale).
en
5. - Non coglie nel segno neanche il secondo motivo di ri-
corso.
am
5.1. - Il passaggio argomentativo col quale il giudice d'ap-
pello ha ritenuto insussistenti i presupposti per l'invocato as-
on
sorbimento nel delitto di maltrattamenti del reato di lesioni
personali, di cui ha, fra l'altro, rimarcato l'estrema gravità
O
M abb
(v. pag. 8 e 9 della sentenza in verifica), è invero perfetta-
M
mente allineato al costante insegnamento di questa corte, alla
SI
stregua del quale il reato di maltrattamenti in famiglia assor-
IO in
be i delitti di percosse e minacce, anche gravi, ma non quello
AS
di lesioni, attesa la diversa obiettività giuridica dei reati
so
(Cass. 28 marzo 2012, S., id., Rep. 2012, voce cit., n. 22).
es
————————
nc
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe la Suprema corte definisce
D
la portata applicativa della c.d. «violenza assistita dal minore»,
co
U
e cioè della circostanza aggravante introdotta in sede di conver-
LA
sione del d.l. 14 agosto 2013 n. 93 con l. 15 ottobre 2013 n. 119,
IO olo
soprannominata «legge sulla violenza di genere o femminici-
dio». Originariamente inserita come aggravante del solo delitto
C
c
di maltrattamenti ex art. 572 c.p., la circostanza in rassegna è
O sci
LO
stata poi trasformata in aggravante comune e ad effetto comune
dalla relativa legge di conversione. Sulla spinta della conven-
Fa
zione di Istanbul, infatti, anche il legislatore italiano ha cercato
di contrastare gli effetti della violenza assistita dal minore quale
R
elemento di maggior disvalore del fatto in ragione degli effetti
nefasti che la condotta può produrre sul corretto sviluppo psico-
fisico di soggetti in tenera età (in dottrina, sul tema della rifor-
ma del 2013, cfr. LO MONTE, «Repetita (non) iuvant»: una ri-
flessione «a caldo» sulle disposizioni penali di cui al recente
d.l. 93/13, convertito in l. 119/13, in tema di «femminicidio», in
<www.penalecontemporaneo.it>).
D'altro canto, la novella in questione si pone in linea con ap-
prodi ermeneutici del tutto consolidati nella giurisprudenza di
legittimità secondo i quali, ai fini della configurabilità del delit-
to di maltrattamenti in famiglia, lo stato di sofferenza e di umi-
liazione delle vittime non deve necessariamente collegarsi a
specifici comportamenti vessatori realizzati nei confronti di un
soggetto determinato, ma può derivare anche da un clima gene-
ralmente instaurato all'interno della comunità come conseguen-
za di atti di sopraffazione indistintamente e variamente com-
messi a carico delle persone sottoposte al potere dei soggetti at-
tivi, i quali ne siano tutti consapevoli, a prescindere sia dal-
l'entità numerica degli atti vessatori che dalla loro riferibilità ad
uno qualsiasi dei soggetti passivi (in tal senso, v. Cass. 10 di-
cembre 2015, B., Foro it., Rep. 2016, voce Maltrattamenti in
famiglia, n. 12; 22 ottobre 2010, C., id., 2011, II, 78; 21 dicem-
bre 2009, Z., id., Rep. 2010, voce cit., n. 17, le ultime due ri-
chiamate in motivazione).
II. - In particolare, con la pronuncia in epigrafe la Cassazione
ribadisce la natura oggettiva dell'aggravante di cui all'art. 61, 1°
comma, n. 11 quinquies c.p. — già implicitamente rilevata in un
precedente in cui era stata riconosciuta la sua configurabilità
tutte le volte in cui il minore degli anni diciotto avesse percepito
la commissione del reato, anche quando la sua presenza non
fosse stata visibile all'autore del reato, se questi, tuttavia, ne
avesse avuto consapevolezza ovvero avrebbe dovuto averla
usando l'ordinaria diligenza (così Cass. 2 marzo 2017, n. 12328,
id., Le banche dati, archivio Cassazione penale) — asserendo
che l'esatta portata della locuzione «l'avere . . . commesso il fat-
to in presenza . . . di un minore di anni diciotto» possa essere de-
finita compiutamente riferendosi alla semplice esposizione, da
IL FORO ITALIANO — 2018.
186
parte del minore, agli atti di violenza, a nulla rilevando che co-
stui sia in grado di comprenderne la portata offensiva o lesiva in
ragione del livello di maturità pisco-fisica conseguito.
Una simile conclusione esegetica — asserisce il giudice di le-
gittimità — deriva da un triplice ordine di ragioni basate sul-
l'interpretazione letterale dell'art. 61, 1° comma, n. 11 quin-
quies c.p., sul bene giuridico tutelato dalla fattispecie di maltrat-
tamenti e su una coerente interpretazione giurisprudenziale for-
matasi sul versante della disposizione di cui all'art. 330 c.c., per
effetto della quale il giudice può pronunziare la decadenza dalla
a
responsabilità genitoriale quando il genitore vìola o trascura i
doveri ad esso inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pre-
giudizio del figlio.
E, dunque, i giudici di legittimità richiamano in primo luogo
l'art. 12 preleggi, per effetto del quale la norma deve essere in-
terpretata secondo il senso fatto palese dal significato proprio
delle parole secondo la connessione di esse: il significato della
«presenza» del minore non richiede in alcuna parte del-
l'aggravante in rassegna che il minore debba aver raggiunto un
livello di maturità o uno sviluppo psicofisico «tale da poter ap-
prezzare la natura violenta o offensiva dell'agire che venga per-
petrato intorno a sé»; sicché — prosegue la Suprema corte — ri-
sulterebbe arbitraria un'interpretazione giurisprudenziale di una
qualsiasi limitazione non prevista dal legislatore all'applicazio-
ne dell'aggravante collegata all'età del soggetto che assiste alle
condotte vessatorie.
Al di là dell'interpretazione letterale dell'aggravante in que-
stione, la decisione in rassegna trova fondamento altresì nel be-
ne giuridico tutelato dalla fattispecie ex art. 572 c.p., individua-
to, ormai per costante orientamento, nel congiunto interesse del-
lo Stato alla tutela della famiglia da comportamenti vessatori e
violenti e dell'interesse delle persone facenti parte della fami-
glia alla difesa della propria incolumità fisica e psichica (ex
multis, Cass. 23 settembre 2011, G., id., 2012, II, 81; 17 marzo
2010, B., id., 2011, II, 385, cui si rinvia per ulteriori riferimenti;
nella giurisprudenza di merito, in tal senso, v. Trib. Bari 12
gennaio 2017, Merito, 2017, fasc. 5, 38, con nota di INSARDÀ,
Riflessioni in tema di maltrattamenti in famiglia e violenza do-
mestica).
Infine, la conclusione raggiunta dalla pronuncia in rassegna
sulla portata applicativa dell'aggravante di cui all'art. 61, 1°
comma, n. 11 quinquies, c.p., risulterebbe peraltro coerente non
solo con l'interpretazione del tutto consolidata nella giurispru-
denza di merito, sulla base della quale i maltrattamenti inflitti da
un coniuge all'altro in presenza dei figli possono condurre alla
dichiarazione di decadenza dalla potestà genitoriale ex art. 330
c.c. per le inevitabili ripercussioni negative sull'equilibrio psi-
co-fisico del minore (v. Trib. min. L'Aquila 19 luglio 2002, Fo-
ro it., Rep. 2003, voce Potestà dei genitori, n. 9, e Famiglia e
dir., 2003, 482, con nota di DOLCINI, L'allontanamento del ge-
nitore violento dalla casa familiare; Trib. min. Ancona 5 feb-
braio 2002, Foro it., Rep. 2002, voce cit. n. 15; App. Bologna
11 maggio 1988, id., Rep. 1990, voce cit., n. 7; Trib. min. Tori-
no 6 febbraio 1982, id., Rep. 1983, voce cit., n. 8; in tal senso,
v. anche App. Napoli 18 aprile 2012, id., 2012, I, 3116, che, tut-
tavia, si riferisce alla «sospensione della potestà genitoriale»),
ma anche alla lettura ermeneutica collegata ad ulteriori fattispe-
cie delittuose, come la diffamazione, nell'ambito della quale è
stata ritenuta la sussistenza del requisito della comunicazione
con più persone anche quando le frasi offensive siano state pro-
nunciate alla presenza di un adulto e di minori in tenera età qua-
lora questi, pur non essendo in grado di cogliere lo specifico si-
gnificato delle parole usate, ne abbiano colto la generica portata
lesiva, tanto da esserne rimasti turbati e diventino potenziali
strumenti di propagazione dei contenuti diffamatori (così Cass.
23 febbraio 2017, n. 16108, L., id., Le banche dati, archivio cit.
— relativamente ad un caso di specie in cui i minori erano di età
di due e quattro anni — richiamata in motivazione).
————————
187 PARTE SECONDA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione IV penale; sentenza 27
settembre 2017 - 19 ottobre 2017, n. 48330; Pres. CIAMPI,
Est. TANGA, P.M. MARINELLI (concl. conf.); ric. Braghet-
to. Annulla senza rinvio Trib. Ivrea 14 aprile 2016.
Circolazione stradale — Guida in stato di ebbrezza —
Lavoro di pubblica utilità — Sanzione amministrativa
accessoria della sospensione della patente — Efficacia
— Sospensione (D.leg. 30 aprile 1992 n. 285, nuovo codi-
ce della strada, art. 186).
In tema di guida in stato di ebbrezza, qualora il giudice di-
to
sponga la sostituzione della pena detentiva e pecuniaria
en
con quella del lavoro di pubblica utilità, deve essere anche
sospesa l'efficacia della sanzione amministrativa accesso-
am
ria della sospensione della patente di guida. (1)
on
Ritenuto in fatto. — 1. - Con sentenza 130/16 del 14 aprile
O
M abb
2016, il Tribunale di Ivrea applicava, su richiesta delle parti,
M
a Braghetto Edwin, in relazione alla violazione dell'art. 186,
SI
7° comma, cod. strada, la pena di mesi quattro di arresto ed
IO in
euro 1.000 di ammenda, con sostituzione — ex art. 186,
AS
comma 9 bis, cod. strada — della pena detentiva e pecuniaria
so
con il lavoro di pubblica utilità, oltre alla sanzione ammini-
es
strativa accessoria della sospensione della patente di guida
per mesi nove.
nc
2. - Avverso tale sentenza, propone ricorso per cassazione
D
Braghetto Edwin, a mezzo del proprio difensore, lamentando
co
U
(in sintesi giusta il disposto di cui all'art. 173, 1° comma,
LA
disp. att. c.p.p.): erronea applicazione della legge penale in
IO olo
relazione all'art. 186, comma 9 bis, cod. strada. Deduce che
C
la norma prevede che, laddove nel corso dello svolgimento
c
dei lavori di pubblica utilità, il condannato ponga in essere
O sci
LO
una qualche violazione, la pena sostitutiva possa essere revo-
cata e le sanzioni amministrative accessorie possano essere
Fa
ripristinate nella loro entità originaria. Afferma che l'utilizzo
del verbo ripristinare implica necessariamente il pregresso
R
«venir meno» della sanzione amministrativa accessoria e tale
«venir meno» non può che essere rapportato al momento del-
la pronuncia della condanna con contestuale sostituzione del-
la pena con il lavoro di pubblica utilità; solo l'esito dello
svolgimento di tale misura, d'altro canto, potrà essere poi de-
terminante ai fini della quantificazione definitiva della so-
spensione della patente di guida (oltre che ai fini della estin-
zione del reato e della confisca, ove prevista). Sostiene,
quindi, che il giudice avrebbe dovuto sospendere gli effetti
della sanzione amministrativa accessoria durante il periodo
di svolgimento della sanzione sostitutiva del lavoro di pub-
blica utilità.
Considerato in diritto. — 3. - Il ricorso è fondato.
4. - A norma dell'art. 186, comma 9 bis, cod. strada, «In
caso di svolgimento positivo del lavoro di pubblica utilità, il
giudice fissa una nuova udienza e dichiara estinto il reato,
dispone la riduzione alla metà della sanzione della sospen-
sione della patente e revoca la confisca del veicolo seque-
strato» . . . «In caso di violazione degli obblighi connessi allo
svolgimento del lavoro di pubblica utilità, il giudice che pro-
cede o il giudice dell'esecuzione, a richiesta del pubblico
ministero o di ufficio, con le formalità di cui all'art. 666
c.p.p., tenuto conto dei motivi, della entità e delle circostanze
della violazione, dispone la revoca della pena sostitutiva con
ripristino di quella sostituita e della sanzione amministrativa
della sospensione della patente e della misura di sicurezza
della confisca».
5. - In vero, l'immediata esecutività della sola sanzione
accessoria della sospensione della patente rischierebbe, in
caso di positivo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, di
rendere — verosimilmente, dati i tempi fisiologici di fissa-
zione della nuova udienza per dichiarare estinto il reato e di-
sporre la riduzione alla metà della sanzione amministrativa
— vani gli effetti della successiva riduzione della metà della
sospensione stessa.
IL FORO ITALIANO — 2018.
188
5.1. - Milita, a favore di tale tesi, il testo della norma in
parola secondo cui, nell'ipotesi di violazione degli obblighi
connessi allo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, il
giudice dispone la revoca della pena sostitutiva con «ripristi-
no» di quella sostituita e della sanzione amministrativa della
sospensione della patente. Il significato del termine «ripristi-
no» utilizzato dal legislatore non può che significare «rimes-
sa in vigore», «ristabilire», «riportare ad uno stato preceden-
te» (dall'unione di ri-, di nuovo, e il latino pristinus, anterio-
re). Il che presuppone che, prima del «ripristino», l'efficacia
a
della sanzione amministrativa della sospensione della patente
di guida inflitta sia stata sospesa.
6. - Ne consegue l'annullamento senza rinvio della senten-
za impugnata limitatamente al punto concernente l'omessa
sospensione dell'efficacia della sanzione amministrativa del-
la sospensione della patente di guida applicata.
————————
(1) I. - Non constano precedenti in termini.
La pronuncia in epigrafe stabilisce che, per i reati previsti
dall'art. 186 cod. strada cui consegue la sanzione amministrati-
va accessoria della sospensione della patente di guida, nel me-
desimo provvedimento con cui la pena detentiva e pecuniaria
dell'alcool viene sostituita con il lavoro di pubblica utilità, ai
sensi dell'art. 186, comma 9 bis, cod. strada (tale sostituzione è
rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, da compiersi
secondo i criteri dettati dall'art. 133 c.p.: cfr. Cass. 17 gennaio
2017, Pacchioli, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione
penale; 10 dicembre 2015, Santori, id., Rep. 2016, voce Circo-
lazione stradale, n. 162), dev’essere sospesa l'efficacia esecuti-
va della predetta sanzione amministrativa accessoria. La neces-
sità di sospendere l'efficacia di siffatta sanzione può essere de-
sunta, come si evince dalla motivazione, dal modo in cui il le-
gislatore disciplina i riflessi del periodo in cui si prevede l'effet-
tuazione del lavoro di pubblica utilità.
L'esito positivo di tale periodo, infatti, fa sì che il giudice,
nella nuova udienza fissata per dichiarare estinto il reato, debba
altresì disporre la riduzione alla metà della sanzione della so-
spensione della patente. Considerati i tempi occorrenti per la
fissazione di tale udienza, la mancata sospensione ex ante ri-
schierebbe di rendere vano il dimezzamento ex post della san-
zione accessoria. D'altro canto, posto che uno degli effetti della
violazione degli obblighi connessi allo svolgimento del lavoro
di pubblica utilità è il ripristino della sanzione amministrativa
della sospensione della patente, l'utilizzo di tale espressione la-
scia intendere che, prima di riprendere vigore, la sanzione am-
ministrativa era quiescente.
II. - Investita del ricorso avverso il provvedimento con cui il
giudice dell'esecuzione, in virtù dello svolgimento positivo del
lavoro di pubblica utilità, nel dichiarare estinto il reato di cui
all'art. 186, 2° comma, lett. b), cod. strada, aveva rideterminato
la durata della sospensione della patente di guida in anni uno,
applicando la riduzione della metà alla sanzione erroneamente
stabilita in sede di cognizione in anni due, ovvero in misura ec-
cedente il limite massimo edittale previsto dall'ipotesi di reato
contestata, la Suprema corte ha respinto l'impugnazione, evi-
denziando come, in sede esecutiva, l'illegittimità della pena ac-
cessoria applicata dal giudice della cognizione può essere rile-
vata solo quando la sanzione irrogata non sia prevista dal-
l'ordinamento giuridico ovvero quando, per specie o quantità,
questa risulti eccedente il limite legale, e non quando risulti er-
rato il calcolo attraverso il quale essa è stata determinata, salvo
che non sia frutto di errore macroscopico (Cass. 27 gennaio
2015, Nardi, id., Rep. 2015, voce Esecuzione penale, n. 44).
III. - Con riferimento all'ipotesi in cui la punibilità per il rea-
to di guida in stato d'ebbrezza venga esclusa per la particolare
tenuità del fatto, i giudici della legittimità hanno affermato che
le sanzioni amministrative accessorie vanno applicate dal pre-
fetto, funzionalmente competente (Cass. 25 febbraio 2016, Tu-
shaj, id., 2016, II, 412, con osservazioni di P. DI STEFANO, Par-
ticolare tenuità del fatto: il vademecum delle sezioni unite; an-
notata da R. BARTOLI, La particolare tenuità del fatto è compa-
tibile con i reati di pericolo presunto, in Giur. it., 2016, 1731;
A. VARVARESSOS, Non punibilità per particolare tenuità del fat-
189 GIURISPRUDENZA PENALE
to e reati con soglie di offensività: osservazioni a sez. un.
13681/16, in Cass. pen., 2016, 2842; B. MAGRO, Tenuità del
fatto e reati di pericolo, ibid., 4089; G. AMARELLI, Le sezioni
unite estendono l'ambito di operatività dell'art. 131 bis c.p. ai
reati con soglie di punibilità, in Dir. pen. e proc., 2016, 787; P.
DIGLIO, La guida in stato di ebbrezza e il rifiuto di sottoporsi
all'alcoltest possono andare esenti da pena per «particolare te-
nuità del fatto»?, in Riv. pen., 2016, 767, e Arch. circolaz.,
2016, 479).
Nel senso che la durata della sospensione della patente di
guida, quale sanzione amministrativa che accede al reato di ri-
fiuto di sottoporsi all'accertamento per la verifica dello stato di
to
ebbrezza, compresa tra il minimo di sei mesi ed il massimo di
en
due anni, non dev’essere raddoppiata nel caso in cui il veicolo
appartenga a una persona estranea al reato, v. Cass. 29 ottobre
am
2015, Bordin, Foro it., 2016, II, 313; annotata da D. D'AURIA,
Le sezioni unite fanno chiarezza sul rifiuto di sottoporsi all'al-
on
cooltest, in Giur. it., 2016, 183.
O
M abb
M
SI
————————
IO in
AS
so
es
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I penale; sentenza 26
nc
settembre 2017 - 29 settembre 2017, n. 45140; Pres. COR-
D
TESE, Est. BONI, P.M. GAETA (concl. diff.); ric. Y. Dichia-
co
U
ra inammissibile ricorso avverso G.u.p. Trib. min. Messi-
na, ord. 9 novembre 2016.
LA
IO olo
Tribunale per i minorenni — Sospensione del processo e
C
c
messa alla prova — Revoca — Ricorso per cassazione
O sci
LO
— Inammissibilità (Cod. proc. pen., art. 464 quater, 586;
y d.p.r. 22 settembre 1988 n. 448, approvazione delle di-
Fa
sposizioni sul processo penale a carico di imputati mino-
renni, art. 28, 29).
R
È inammissibile il ricorso per cassazione proposto avverso
l'ordinanza che, ai sensi dell'art. 28, 5° comma, d.p.r. 22
settembre 1988 n. 448, dispone la revoca dell'ammissione
dell'imputato minorenne alla messa alla prova e della so-
spensione del processo, potendo detto provvedimento esse-
re impugnato soltanto unitamente alla sentenza conclusiva
del giudizio. (1)
unità aventeavente
Ritenuto in fatto. — 1. - Con ordinanza in data 9 novembre
2016 il g.u.p. presso il Tribunale per i minorenni di Messina
revocava nei confronti dell'imputato Y., sottoposto a procedi-
mento penale per reati di concorso nel favoreggiamento del-
l'immigrazione clandestina, l'ordinanza di sospensione del
processo e di messa alla prova a ragione della constatata vio-
lazione delle modalità dell'esperimento per essersi egli allon-
tanato dalla comunità per minori presso la quale era alloggiato
ed essere stato rintracciato in prossimità del confine nazionale
con la Francia; pertanto, procedendo nelle forme del rito ab-
breviato, già ammesso, lo condannava alla pena di anni tre e
mesi quattro di reclusione ed euro 2.290.000 di multa.
2. - Ricorre per cassazione il difensore dell'imputato avver-
so la predetta ordinanza, il quale articola i seguenti motivi:
a) inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 28, 5°
comma, d.p.r. 448/88 e dell'art. 27, 5° comma, d.leg. 272/89;
la prima disposizione prevede la revoca della messa alla prova
e della sospensione del processo soltanto a fronte di ripetute e
gravi trasgressioni alle prescrizioni imposte ed il provvedi-
mento equivale a riconoscimento dell'esito negativo del-
l'esperimento, in sé non ripetibile e comportante la prosecu-
zione del procedimento. Nel caso di specie, la richiesta di re-
voca è stata formulata di iniziativa dal p.m. senza attendere la
proposta dei servizi sociali minorili in violazione dell'art. 27,
3° comma, disp. att. c.p.p. e la relativa relazione è pervenuta,
in quanto prodotta dal p.m., soltanto durante la celebrazione
dell'udienza del 9 novembre 2016, con grave violazione del
IL FORO ITALIANO — 2018.
190
contraddittorio, ma in ogni caso priva della proposta di revoca.
Pertanto, tale provvedimento è stato adottato nell'assenza di
presupposti di legge, poiché l'imputato risulta aver commesso
una sola grave violazione, consistita nell'allontanamento dalla
sede della comunità;
b) mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della
motivazione, laddove l'ordinanza omette di prendere in esame
la relazione dei servizi minorili e motivare sul punto: nella re-
lazione in allegato vi era la segnalazione proveniente dalla
questura di T. riguardante il collocamento dell'imputato in una
a
comunità disponibile alla prosecuzione della messa alla prova
e l'illustrazione dell'andamento positivo dell'esperimento, che
non sono stati tenuti in alcuna considerazione. Il g.u.p., nella
sua succinta motivazione, non ha nemmeno verificato, contra-
riamente ai principî regolatori dell'istituto della messa alla
prova, il pentimento per l'accaduto del minore e la sua rinno-
vata adesione alle prescrizioni impartite con la messa alla pro-
va, né tanto meno la possibilità della prosecuzione del proget-
to, pur evidenziata dai servizi sociali. Ha dunque omesso di
motivare, con argomenti logici e non contraddittori, la ritenuta
valutazione di incompatibilità della violazione con il beneficio
concesso senza peraltro avere richiesto ulteriori informazioni
sull'accaduto.
3. - Con requisitoria scritta il procuratore generale presso la
Corte di cassazione, dott. Piero Gaeta, ha chiesto disporsi
l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, condivi-
dendo i motivi di ricorso.
Considerato in diritto. — Il ricorso è inammissibile perché
proposto contro provvedimento non impugnabile con tale
mezzo.
1. - Va premesso che l'imputato minore di età ricorrente —
sottoposto dapprima a custodia cautelare e poi alla misura del
collocamento in comunità e tratto a giudizio col rito immedia-
to —, dopo essere stato ammesso al giudizio abbreviato, aveva
ottenuto di sperimentare la messa alla prova con contestuale
sospensione per la durata di anni uno del procedimento penale
in corso di celebrazione a suo carico. Nel corso di tale esperi-
mento si era arbitrariamente allontanato dalla sede della co-
munità, ragione per la quale il p.m. aveva chiesto la revoca del
beneficio ed il g.u.p. aveva fissato l'udienza camerale per l'as-
sunzione di tale decisione per la data del 9 novembre 2016.
Successivamente la questura di T. aveva riferito al Tribunale
per i minorenni di Messina che il minore era stato rintracciato
al confine con la Francia e condotto, dapprima al centro di
identificazione eded espulsione
espulsione didi T.,
T.,quindi
quindipresso comun-
pressounauna
comunità sempre sede in
sempre quella
sede città. città.
in quella
1.1. - Assume la difesa che il provvedimento di revoca sa-
rebbe affetto da plurimi profili di illegittimità, sia quanto al
procedimento che aveva condotto all'assunzione della deci-
sione, perché sollecitata dal p.m. senza che la relativa proposta
provenisse dagli operatori dei servizi sociali, la cui relazione,
priva della proposta, era stata acquisita agli atti soltanto duran-
te la celebrazione dell'udienza, sia in ordine alla decisione
perché adottata in contrasto con la previsione normativa di ri-
ferimento. Si tratta, però, di verificare se sia consentita l'im-
pugnazione mediante ricorso per cassazione dell'ordinanza di
revoca della messa alla prova, che sia seguìta dalla immediata
prosecuzione e definizione del processo con la sentenza di
condanna in primo grado all'esito di giudizio abbreviato.
1.2. - In linea generale, ai sensi dell'art. 586 c.p.p., quando
non è diversamente stabilito, le ordinanze emesse nel corso del
dibattimento o degli atti preliminari possono essere impugna-
te, a pena di inammissibilità, solo unitamente alla sentenza, e,
in caso di proposizione, entrambe le impugnazioni sono valu-
tate congiuntamente dal giudice che ne è investito. L'art. 28,
5° comma, d.p.r. n. 488 del 1988 non contiene una specifica
disciplina in deroga alla richiamata regola generale.
1.3. - Per quanto attiene alla regolamentazione del processo
minorile, le disposizioni del d.p.r. n. 488 del 1988, art. 28, de-
lineano il procedimento di messa alla prova con la previsione,
al 1° e 2° comma, dell'ammissione all'istituto con sospensione
del processo e delle modalità dell'affidamento del minore ai
servizi minorili per la conduzione dell'attività di osservazione
191 PARTE SECONDA
e trattamento, al 3° comma, della facoltà di proporre ricorso
per cassazione da parte del p.m., dell'imputato e del difensore
avverso l'ordinanza di sospensione, al 5° comma, della revoca
del provvedimento ammissivo. Il successivo art. 29 stesso te-
sto normativo contempla diversi possibili esiti conclusivi del-
l'esperimento: in caso di esito positivo, che venga dichiarata
con sentenza l'estinzione del reato, pronuncia che può interve-
nire in diverse fasi processuali, ossia all'udienza preliminare
secondo l'art. 32, 1° comma, oppure al dibattimento ai sensi
dell'art. 33; in caso di risultato negativo, che venga ripreso il
corso del processo dal punto da cui è stato interrotto con la di-
to
sposta sua sospensione, come si evince agevolmente dall'uso
dell'avverbio «altrimenti» a significare tale sviluppo procedu-
en
rale alternativo all'estinzione del reato. Come già detto, l'art.
am
28 prevede espressamente la revoca del beneficio, da disporre
in un momento anticipato rispetto all'integrale attuazione della
sperimentazione in presenza delle condizioni di cui al 5°
on
comma e nel contraddittorio tra le parti, provvedimento che,
O
M abb
come in caso di risultato negativo, determina il proseguimento
M
del processo dal momento e dalla fase in cui era stato sospeso,
cosa verificatasi appunto anche nel caso in esame.
SI
IO in
Deve constatarsi che nella disciplina del processo minorile
AS
manca un'esplicita disposizione che regoli il regime di impu-
so
gnazione dell'ordinanza di revoca della messa alla prova, non
contenuta negli art. 28 e 29 d.p.r. n. 448 del 22 settembre
es
1988. Al contrario, nel procedimento ordinario di messa alla
nc
prova dei soggetti adulti, l'art. 464 octies c.p.p., che delinea il
procedimento di revoca del beneficio, prevede che la relativa
D
co
decisione sia adottata dal giudice d'ufficio e che contro di essa
U
sia proponibile il ricorso per cassazione per il solo motivo di
LA
IO olo
violazione di legge; al 4° comma introduce una disposizione
finale e coerente con la premessa impugnabilità della decisio-
C
c
ne di revoca, secondo la quale il processo già sospeso può ri-
O sci
prendere il suo iter soltanto quando l'ordinanza di revoca sia
LO
divenuta definitiva, ovvero per mancato esperimento del-
Fa
l'impugnazione o per l'infruttuosa sua proposizione. Analoga
disposizione è assente nel d.p.r. 448/88, che prevede l'imme-
R
diata ripresa del processo una volta venuta meno l'ordinanza
di ammissione alla messa alla prova, senza esigere che la re-
voca sia divenuta irrevocabile.
Ebbene, la formulazione testuale dell'art. 28, la limitazione
dell'esperibilità del ricorso per cassazione soltanto per conte-
stare il provvedimento di ammissione ed il raffronto sistemati-
co tra le due discipline, dettate rispettivamente per il processo
a carico di minori e per quello nei confronti di maggiori di età,
che pure presentano molteplici profili di comunanza, induce a
ritenere che nel primo tanto il provvedimento che dia conto
dell'esito negativo della prova, quanto quello di revoca, che in
sostanza anticipa la medesima decisione rispetto al momento
di conclusione della prova stessa, non siano autonomamente
ed immediatamente impugnabili col ricorso per cassazione: ta-
li ordinanze restano soggette alla regola generale sulle impu-
gnazioni dettata dall'art. 586 c.p.p. e sono contestabili con i
rimedi previsti per la sentenza che abbia concluso il procedi-
mento nel grado e soltanto unitamente ad essa.
1.4. - Argomenti a sostegno delle conclusioni così raggiunte
possono trarsi dalla decisione delle sezioni unite di questa cor-
te, riguardante il provvedimento di rigetto della richiesta di so-
spensione del procedimento con messa alla prova di cui agli
art. 464 bis ss. c.p.p., in ordine al quale hanno affermato che
esso «non è immediatamente impugnabile, ma è appellabile
unitamente alla sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 586
c.p.p., in quanto l'art. 464 quater, 7° comma, c.p.p., nel preve-
dere il ricorso per cassazione, si riferisce unicamente al prov-
vedimento con cui il giudice, in accoglimento della richiesta
dell'imputato, abbia disposto la sospensione del procedimento
con la messa alla prova» e non anche al provvedimento di ri-
getto della domanda (sez. un. 31 marzo 2016, Rigacci, Foro
it., 2016, II, 656). Con tale pronuncia si è data soluzione al
contrasto emerso nella giurisprudenza di questa corte ed esa-
minando in parallelo l'istituto della messa alla prova dei mino-
ri, ha riconosciuto come opzione esegetica corretta e fedel-
mente aderente alla lettera della norma quella che circoscrive
IL FORO ITALIANO — 2018.
192
l'impugnabilità con ricorso per cassazione in via diretta e au-
tonoma al solo provvedimento ammissivo e la esclude per
l'ordinanza di rigetto, contestabile soltanto unitamente alla
sentenza, secondo la regola generale fissata dall'art. 586 c.p.p.
(Cass. 18 giugno 2002, Tenerelli, id., Rep. 2003, voce Tribu-
nale per i minorenni, n. 48; 8 luglio 1999, Cherchi, id., Rep.
1999, voce cit., n. 50; 24 aprile 1995, Zagarella, id., Rep.
1995, voce cit., n. 65; 22 marzo 1995, Biasco, ibid., n. 55; 30
giugno 1992, Franzè, id., Rep. 1993, voce cit., n. 33; 9 marzo
1990, Pizzata, id., Rep. 1991, voce cit., n. 46).
a
Del resto, la soluzione opposta che consentisse di investire
l'ordinanza di revoca di immediata impugnazione comporte-
rebbe esiti processualmente irrazionali, poiché un'eventuale
accoglimento con annullamento del provvedimento di revoca
non potrebbe comunque incidere sul corso del giudizio di pri-
mo grado, già esaurito e deciso con sentenza che resterebbe
insensibile a tale decisione. Inoltre, anche la gamma di motivi
deducibili avverso tale ordinanza sarebbe fortemente limitata,
non potendosi lamentare vizi attinenti alla valutazione delle
condizioni della revoca ed alla gravità delle infrazioni com-
messe dall'imputato sottoposto, più propriamente da devolvere
alla cognizione del giudice di merito di secondo grado; la so-
luzione qui propugnata, invece, assicura l'accesso ad un rime-
dio che consente la possibilità di rimuovere la statuizione sfa-
vorevole attraverso la sua revisione nell'ambito dei motivi
proposti. Né va tralasciato che la giurisprudenza, pur indivi-
duando nel primo grado del giudizio la fase processuale in cui
più opportunamente è praticabile ed è auspicabile la messa alla
prova dei minori, perché funzionale ad impedire al massimo il
contatto tra minore e sistema giudiziario penale, ammette che
l'istituto possa trovare attuazione anche nel grado di appello
quando, nell'ambito del riesame della decisione del giudice di
primo grado, si riscontri l'omessa indagine sulla personalità
del minore o l'ingiustificato rigetto della richiesta (Cass. 21
maggio 2009, S.I., id., Rep. 2010, voce cit., n. 31; 9 maggio
2006, Rizzi, id., Rep. 2006, voce cit., n. 52; 2 giugno 1992,
Ottavi, id., Rep. 1993, voce cit., n. 32; 28 maggio 1991, Sup-
pa, id., Rep. 1992, voce cit., n. 28).
Va dunque formulato il seguente principio di diritto: «Non è
consentito proporre ricorso per cassazione diretto avverso
l'ordinanza che, ai sensi dell'art. 28, 5° comma, d.p.r. 448/88,
ha disposto la revoca del provvedimento di ammissione del-
l'imputato minorenne alla messa alla prova e di sospensione
del processo a causa della trasgressione delle prescrizioni im-
poste, che può essere impugnata soltanto unitamente alla sen-
tenza conclusiva del giudizio nel grado».
Per le considerazioni svolte, il ricorso va dunque dichiarato
inammissibile.
————————
(1) I. - È ammissibile, nel procedimento a carico dei mino-
renni, il ricorso per cassazione proposto avverso l'ordinanza di
revoca della messa alla prova, seguìta dall'immediata prosecu-
zione e definizione del processo?
Questo il quesito al quale la Suprema corte, nella pronuncia
in epigrafe, ha fornito una risposta negativa.
Per il giudice di legittimità, l'ordinanza di revoca — così co-
me quella che dia conto dell'esito negativo della prova o rigetti
la richiesta di ammissione al beneficio (per quest'ultima, cfr.,
per il rito minorile, Cass. 18 giugno 2002, Tenerelli, Foro it.,
Rep. 2003, voce Tribunale per i minorenni, n. 48; 8 luglio 1999,
Cherchi, id., Rep. 2000, voce cit., n. 42; 24 aprile 1995, Zaga-
rella, id., Rep. 1995, voce cit., n. 65; 22 marzo 1995, Biasco,
ibid., n. 55; 30 giugno 1992, Franzè, id., Rep. 1993, voce cit., n.
33; 9 marzo 1990, Pizzata, id., Rep. 1991, voce cit., n. 46; per il
rito ordinario, v. Cass., sez. un., 31 marzo 2016, Rigacci, id.,
2016, II, 656, e Cass. pen., 2016, 4371, con nota di L. BARONE;
Giust. pen., 2016, III, 688 (m.), con nota di C. CAVALIERE; Pro-
cesso penale e giustizia, 2017, 105, con nota di C. PANSINI) —
non è autonomamente ed immediatamente impugnabile col ri-
corso per cassazione, ma resta soggetta alla regola generale det-
tata dall'art. 586 c.p.p., secondo cui le ordinanze emesse nel di-
battimento, «quando non è diversamente stabilito dalla legge»,
possono essere impugnate, a pena di inammissibilità, solo uni-
193 GIURISPRUDENZA PENALE
tamente alla sentenza: l'art. 28, 3° comma, d.p.r. 22 settembre
1988 n. 488, invero, si limita a riconoscere, in capo al pubblico
ministero, all'imputato e al difensore, la facoltà di proporre ri-
corso unicamente per contestare il provvedimento di ammissio-
ne al beneficio e il 5° comma, dedicato alla revoca del-
l'ordinanza di sospensione, non contiene una specifica disciplina
in deroga al principio scolpito nell'art. 586 c.p.p.
Convergono verso questo risultato non solo l'argomento lette-
rale, bensì anche quello sistematico e logico.
Sul primo fronte, emerge la «omologa» disciplina di nuovo
conio innestata con la l. 28 aprile 2014 n. 67 nel codice di rito,
ove una norma ad hoc — l'art. 464 octies c.p.p., che non ha al-
to
cuna corrispondenza nel d.p.r. 448/88 — nel delineare il proce-
en
dimento di revoca dell'ordinanza di sospensione con messa alla
prova nei confronti dei maggiori di età, nel 3° comma, prevede
am
espressamente la ricorribilità per cassazione per violazione di
legge della relativa decisione e, nel 4° comma, in coerenza con
on
la premessa impugnabilità, statuisce che il processo già sospeso
può riprendere il suo iter soltanto quando l'ordinanza di revoca
O
M abb
sia divenuta definitiva.
M
Sul secondo fronte, non sfugge come la soluzione opposta
comporterebbe esiti processualmente irrazionali: l'ordinanza di
SI
revoca, che, in presenza delle condizioni di cui al 5° comma
IO in
AS
(«ripetute e gravi trasgressioni alle prescrizioni imposte»), in
so
sostanza anticipa la decisione che dà conto dell'esito negativo
della prova, determina — come in quest'ultimo caso — la ripre-
es
sa del processo dal punto in cui si era interrotto e, pertanto, un
eventuale accoglimento del ricorso — con conseguente annul-
nc
lamento del predetto provvedimento —, non potrebbe comun-
D
que incidere sul corso del giudizio di primo grado, probabilmen-
co
U
te già esaurito e deciso con una sentenza che resterebbe insensi-
bile a tale decisione.
LA
IO olo
II. - In dottrina, tra i più recenti contributi in tema di controllo
dei provvedimenti in materia di messa alla prova, cfr. L. BARO-
C
c
NE, I rimedi avverso il denegato probation - Dalle sezioni unite
O sci
LO
segnali incoraggianti di implementazione dell'istituto, in Cass.
pen., 2016, 4379; C. CAVALIERE, Sulla immediata impugnabilità
Fa
delle ordinanze di rigetto delle istanze di messa alla prova, in
Giust. pen., 2016, III, 689; A. DELLA BELLA, Un viaggio tra le
R
misure sospensive: i nodi da sciogliere in attesa della promessa
riforma del sistema sanzionatorio, in Dir. pen. e proc., 2016,
377; L. GUARDO, Revoca della sospensione del processo e mes-
sa alla prova nel procedimento penale minorile ed inammissibi-
lità della richiesta di riammissione al beneficio, in Legislazione
pen., 2016, fasc. 7; C. PANSINI, Scelte funamboliche sulle forme
di controllo relative al diniego di messa alla prova per l'impu-
tato adulto, in Processo penale e giustizia, 2017, 113.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 12
luglio 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1441; Pres. CAVALLO,
Est. ANDREAZZA, P.M. CORASANITI (concl. diff.); ric. An-
driola. Annulla App. Lecce 30 maggio 2016.
Tributi in genere — Scritture contabili — Omessa tenuta
— Reato — Esclusione (D.leg. 18 dicembre 1997 n. 471,
riforma delle sanzioni tributarie non penali in materia di
imposte dirette, di imposta sul valore aggiunto e di riscos-
sione dei tributi, a norma dell'art. 3, comma 133, lett. q, l.
23 dicembre 1996 n. 662, art. 9; y d.leg. 10 marzo 2000 n.
74, nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui
redditi e sul valore aggiunto, a norma dell'art. 9 l. 25 giu-
gno 1999 n. 205, art. 10).
L'omessa tenuta delle scritture contabili non integra gli
estremi del reato di cui all'art. 10 d.leg. 74/00. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Andriola Antonio ha proposto ri-
corso avverso la sentenza della Corte d'appello di Lecce in
data 30 maggio 2016 di conferma della sentenza del Tribuna-
le di Brindisi quanto alla condanna per il reato di cui all'art.
IL FORO ITALIANO — 2018.
194
10 d.leg. n. 74 del 2000 perché, nella sua qualità di ammini-
stratore unico e legale rappresentante della Holding s.r.l., al
fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto,
occultava le scritture contabili ed i documenti di cui era ob-
bligatoria la tenuta e la conservazione in modo da non con-
sentire la ricostruzione dei redditi e del volume di affari del-
l'impresa, che aveva effettuato attività commerciale di pro-
dotti alcolici.
2. - Con un primo motivo di ricorso lamenta la contraddit-
torietà e manifesta illogicità della motivazione in punto di
a
prova della pregressa istituzione delle scritture contabili, de-
sunta dall'esistenza di lettere di intenti, riconducibili alla
Holding, nelle quali la stessa si accreditava come esportatri-
ce abituale di alcolici per beneficiare del regime di sospen-
sione di imposta in presunti traffici intracomunitari, esistenza
ritenuta dalla sentenza come non contestata dal ricorrente
nonostante la stessa corte abbia poi dovuto argomentare per
contrastare l'assunto difensivo circa la falsità materiale (per-
venendo a ritenere invece detta falsità come ideologica) di
quelle stesse lettere.
3. - Con un secondo motivo lamenta l'erronea applicazio-
ne dell'art. 10 d.leg. n. 74 del 2000 giacché, anche a volere
ritenere attribuibili all'imputato le predette dichiarazioni
d'intenti, le stesse sarebbero state erroneamente ricondotte
nella categoria dei documenti contabili che per legge si ha
l'obbligo di formare e conservare e che consentono la rico-
struzione dei redditi o del volume d'affari, essendo peraltro
tali dichiarazioni diverse dal registro delle dichiarazioni d'in-
tento, nella specie non risultante istituito, per il quale si po-
trebbe invece pervenire a diversa conclusione peraltro solo
sul piano della illiceità amministrativa.
4. - Con un terzo motivo lamenta la violazione dell'art. 10
d.leg. n. 74 del 2000, nonché vizio di motivazione in punto
di sussistenza del dolo specifico. Deduce che la sentenza im-
pugnata avrebbe utilizzato a tal fine dichiarazioni, già valo-
rizzate dalla Corte di cassazione nell'ambito del relativo pro-
cedimento cautelare, in realtà non utilizzabili perché mai ac-
quisite al fascicolo per il dibattimento e avrebbe poi desunto
l'esistenza della contabilità da un volume di affari in realtà
valutato dalla stessa sentenza come mai accertato nel proces-
so e, infine, avrebbe desunto l'elemento del dolo specifico
dalla sola circostanza oggettiva della mancata consegna (di-
venuta «occultamento») dei documenti ai funzionari della
dogana.
Considerato in diritto. — Il primo e pregiudiziale motivo
di ricorso è fondato.
Va anzitutto ribadito, in adesione al più recente e preva-
lente orientamento di questa corte, la cui forza cogente deri-
va dalla necessaria conformazione dell'interpretazione del
dettato dell'art. 10 d.leg. n. 74 del 2000 al principio di tassa-
tività della legge penale, che la condotta sanzionata dall'art.
10 d.leg. n. 74 del 2000 è solo quella, espressamente con-
templata appunto dalla norma, di occultamento o distruzione
delle scritture contabili obbligatorie e non anche quella della
loro mancata tenuta, espressamente sanzionata in via mera-
mente amministrativa dall'art. 9, 1° comma, d.leg. n. 471 del
1997 (v., in conformità a Cass. 7 ottobre 2010, D.V., Foro
it., Rep. 2010, voce Tributi in genere, n. 1964, nonché a
Cass. n. 28581 del 6 giugno 2015, id., Rep. 2015, voce cit.,
n. 1669, le successive Cass. 2 marzo 2016, C., id., Rep.
2016, voce cit., n. 1607, e n. 28048 del 17 febbraio - 7 giu-
gno 2017, Maniaci, non massimata; contra, isolatamente,
Cass. 4 giugno 2009, Pacifico, id., Rep. 2009, voce cit., n.
1905).
Consegue a quanto appena detto che in tanto può essere
configurata la fattispecie delittuosa di cui all'art. 10 cit. in
quanto la documentazione contabile, di cui si assume l'oc-
cultamento o la distruzione, sia stata previamente istituita
(non potendo occultarsi o distruggersi ciò che evidentemente
neppure esiste).
Ciò posto, nella specie, al fine di ritenere sussistente tale
necessario presupposto la sentenza, che peraltro, menzionan-
do espressamente l'isolato precedente di questa corte appena
195 PARTE SECONDA
sopra ricordato, parrebbe propendere per la lettura «estensi-
va» della norma, tuttavia da ripudiarsi per le ragioni sopra
rammentate, ha fornito, da un lato, una spiegazione manife-
stamente illogica e, dall'altro, ha utilizzato elementi che,
formati nelle indagini preliminari, non potevano, in mancan-
za di spiegazioni ulteriori, essere poste alla base del-
l'affermazione di responsabilità, come correttamente denun-
ciato in ricorso.
Infatti, mentre la puntualizzazione effettuata dalla senten-
za in ordine al fatto che la società avesse «un volume d'affa-
ri» nulla può evidentemente dire sulla avvenuta istituzione
to
della contabilità (a tacere della sua desumibilità da lettere
en
d'intenti che la stessa sentenza pare qualificare, a pag. 7,
come ideologicamente false), non si comprende in che modo
am
le dichiarazioni rese all'agenzia delle entrate dall'indagato,
che, peraltro, dapprima affermò avere istituito regolarmente
la contabilità e successivamente, ritrattando, ebbe a dichiara-
on
re il contrario, potessero, in mancanza del «transito» delle
O
M abb
stesse, anche per il tramite di dichiarazioni testimoniali sul
M
punto, di cui nulla viene detto in sentenza, al fascicolo del
dibattimento, essere legittimamente utilizzate.
SI
IO in
Né, evidentemente, il fatto che tali dichiarazioni siano sta-
AS
te a suo tempo poste in rilievo da questa corte nell'ambito
so
della trattazione di ricorso cautelare personale dell'odierno
ricorrente (nel quale nessuna questione poteva porsi circa la
es
legittima utilizzazione in giudizio delle stesse) poteva esime-
re la corte territoriale (che non ha neppure spiegato perché, a
nc
fronte della divergenza interna, dovesse privilegiarsi la ritrat-
D
co
tazione delle prime dichiarazioni) dalla necessità di verifica-
U
re il corretto iter di formazione della prova nel dibattimento.
LA
IO olo
In definitiva, dunque, fondato il primo motivo, in esso as-
sorbiti i restanti, la sentenza impugnata deve essere annullata
C
con rinvio per nuovo esame alla sezione promiscua della
c
O sci
Corte d'appello di Lecce.
LO
Fa
————————
(1) Nella giurisprudenza di legittimità si è talvolta sostenuto
R
che anche la mancata tenuta delle scritture contabili può integra-
re il delitto di distruzione od occultamento di documenti di cui
all'art. 10 d.leg. 74/00. Al riguardo Cass. 4 giugno 2009, Pacifi-
co, Foro it., Rep. 2009, voce Tributi in genere, n. 1905, non ri-
sulta propriamente isolata (come la si etichetta nella motivazio-
ne della pronuncia in epigrafe), in quanto alle medesime conclu-
sioni è approdata pure Cass. 1° dicembre 2011, n. 2698, id.,
Rep. 2012, voce cit., n. 1659 (annotata da A. TRAVERSI, Anche
l'omessa istituzione è «occultamento» di scritture contabili?, in
Corriere trib., 2012, 1323).
Con la sentenza supra riprodotta, la terza sezione penale (in
disaccordo con il pubblico ministero) ritiene erroneo l'anzidetto
inquadramento, ponendosi piuttosto sulla scia di una serie di
precedenti secondo i quali nell'ambito di tipicità della menzio-
nata disposizione non rientra la condotta di mera omissione del-
la tenuta delle scritture contabili. A tale orientamento, che in
tempi più recenti risulta avere maggior seguito, possono essere
ricondotte Cass. 20 giugno 2017, n. 35591, F., Foro it., Le ban-
che dati, archivio Cassazione penale; 17 febbraio 2017, Maniaci
inedita; 2 marzo 2016, C., id., Rep. 2016, voce cit., n. 1607; 6
giugno 2015, n. 28581, id., Rep. 2015, voce cit., n. 1669 (anno-
tata da C. PINO, La rilevanza ai fini sanzionatori della mancata
tenuta e dell'occultamento delle scritture contabili, in Riv. dir.
trib., 2015, II, 353). Inoltre, l'esigenza di provare anche l'istitu-
zione delle scritture contabili, ai fini della configurabilità del
reato in questione, era stata sottolineata da Cass. 7 ottobre 2010,
D.V., Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 1964 (annotata da R.
PIERGIOVANNI e R. LUPI, «Diritto di non autoaccusarsi» e «oc-
cultamento delle scritture»: un coordinamento possibile, in Dia-
loghi trib., 2014, 531).
La sentenza in epigrafe (al pari di Cass. 6 giugno 2015, n.
28581, cit.) conferisce rilievo al fatto che la mancata tenuta del-
le scritture contabili è sanzionata in via meramente amministra-
tiva dall'art. 9 d.leg. 471/97 (secondo cui va irrogata una san-
zione pecuniaria a chiunque «non tiene o non conserva secondo
le prescrizioni le scritture contabili, i documenti e i registri pre-
visti dalle leggi in materia di imposte dirette e di imposta sul va-
lore aggiunto ovvero i libri, i documenti e i registri, la tenuta e
IL FORO ITALIANO — 2018.
196
la conservazione dei quali è imposta da altre disposizioni della
legge tributaria»). Nella motivazione di Cass. 17 febbraio 2017,
Maniaci, cit., si sottolinea che la diversa interpretazione dell'art.
10 d.leg. 74/00 «si risolverebbe in realtà in una operazione di
applicazione analogica in malam partem non consentita».
Dal canto proprio, Cass. 20 giugno 2017, n. 35591, F., cit.,
precisa che, per quanto riguarda la fattispecie in esame, non è
riproducibile il percorso esegetico intrapreso per affermare la
tipicità dell'omessa tenuta delle scritture contabili in riferimento
all'ipotesi di bancarotta documentale (nel senso che l'omessa
a
tenuta della contabilità interna integra gli estremi del reato di
bancarotta documentale fraudolenta, e non di quello di bancarot-
ta semplice, se lo scopo dell'omissione è quello di recare pre-
giudizio ai creditori, v. Cass. 22 gennaio 2015, D.C., Foro it.,
Rep. 2015, voce Bancarotta, n. 74; 11 aprile 2012, D.M., id.,
Rep. 2012, voce cit.; n. 63; 11 giugno 2009, Drago, id., Rep.
2009, voce cit., n. 52). Nella motivazione di Cass. 20 giugno
2017, n. 35591, F., cit., si evidenzia, a tale proposito, che la
«legge fallimentare prende in considerazione uno spettro di
condotte più ampio di quello contemplato dal citato art. 10
(comprendendo anche la falsificazione), ma espressamente pu-
nisce (all'art. 217) anche l'omessa tenuta dei libri e delle scrittu-
re obbligatorie, il che ha autorizzato la giurisprudenza a ritenere
implicitamente ricompresa nell'incriminazione di cui all'art.
216, 1° comma, n. 2, anche tale condotta, qualora per l'appunto
finalizzata a recare pregiudizio ai creditori. Nel sistema di in-
criminazioni tributarie non è invece rinvenibile alcuna disposi-
zione analoga che consenta di ricostruire nel senso indicato la
volontà legislativa». Si aggiunge, poi, che il reato «tributario, a
differenza di quello fallimentare, è reato con evento di danno —
rappresentato dalla sopravvenuta impossibilità di ricostruire ai
fini fiscali mediante i documenti i redditi o il volume degli affa-
ri — la cui determinazione è vincolata alla condotta commissi-
va».
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite penali; sentenza
27 ottobre 2016 - 22 febbraio 2017, n. 8825; Pres. CANZIO,
Est. ANDRONIO, P.M. ANIELLO (concl. diff.); ric. Galtelli.
Conferma App. Bologna, ord. 24 maggio 2016.
Impugnazioni penali in genere — Motivi — Specificità
estrinseca — Mancanza — Inammissibilità (Cod. proc.
pen., art. 581, 591, 593, 597, 606, 609, 627; y disp. att.
cod. proc. pen., art. 114).
L'appello, al pari del ricorso per cassazione, è inammissibi-
le per difetto di specificità dei motivi se non sono esplici-
tamente enunciati e argomentati i rilevi critici rispetto alle
ragioni di fatto o di diritto sulle quali si fonda la sentenza
impugnata. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con sentenza del 18 gennaio
2012, resa all'esito di giudizio abbreviato, il Tribunale di
Parma ha condannato Cristian Galtelli alla pena di un mese
di reclusione ed euro 50 di multa, in relazione al delitto di
tentato furto pluriaggravato di un telefono cellulare (così di-
versamente qualificata l'originaria imputazione di furto con-
sumato), con esclusione della contestata recidiva, applica-
zione delle attenuanti di cui all'art. 62, n. 4, e art. 62 bis c.p.,
ritenute prevalenti sulle aggravanti di cui all'art. 625, nn. 2 e
7, c.p., ed applicazione della diminuente per il rito.
Il tribunale, dopo aver esposto le ragioni alla base della
derubricazione, della concessione delle predette attenuanti
con giudizio di prevalenza e dell'esclusione della recidiva,
ha determinato il trattamento sanzionatorio — «visti e valu-
tati i parametri di cui all'art. 133 c.p.» — partendo da una
pena base di mesi tre di reclusione ed euro 150 di multa e ha
197 GIURISPRUDENZA PENALE
negato la concessione dei benefici di legge, richiamando i
precedenti penali, indicati come ostativi.
2. - Avverso la sentenza il difensore dell'imputato ha pre-
sentato appello, lamentando che il tribunale, nella quantifi-
cazione della pena, avesse posto come pena-base una con-
danna elevata, secondo i criteri di cui all'art. 133 c.p., ed ec-
cessiva in considerazione delle modalità del fatto. Su tali ba-
si, ha formulato le seguenti richieste: rideterminazione della
pena in senso favorevole all'imputato; applicazione del mi-
nimo della pena; prevalenza delle attenuanti sulle contestate
aggravanti; applicazione della diminuente per il rito, conces-
to
sione dei benefici di legge.
en
3. - Con ordinanza del 24 maggio 2015 [sic], emessa d'uf-
ficio ai sensi dell'art. 591, 2° comma, c.p.p., la Corte d'ap-
am
pello di Bologna ha dichiarato inammissibile l'appello del-
l'imputato, rilevando che l'impugnazione constava della me-
on
ra richiesta di riduzione della pena, in quanto «eccessiva in
considerazione delle modalità del fatto» e che le richieste ri-
O
M abb
sultavano palesemente deficitarie, sia con riferimento ad
M
elementi oggettivi di valutazione, sia per i profili di critica
SI
rispetto alle argomentazioni del tribunale.
IO in
4. - Il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per cas-
AS
sazione, contestando la ritenuta genericità dell'atto d'appel-
so
lo, poiché, avendo lamentato l'eccessività della pena nono-
es
stante la derubricazione del reato e la mancata concessione
delle attenuanti generiche in regime di prevalenza sulle ag-
nc
gravanti, non era necessaria «un'esposizione lunga, prolissa
D
e maggiormente specifica».
co
Il difensore ha svolto poi ulteriori doglianze relative all'e-
LA
quivalenza tra le circostanze che — a suo dire — il tribunale
IO olo
avrebbe ritenuto, e ha censurato la quantificazione della pena
C
(che si era discostata «in maniera illegittima e immotivata
c
dal minimo edittale») e la riduzione per le attenuanti generi-
O sci
LO
che in misura inferiore ad un terzo (da due mesi a quaranta-
cinque giorni di reclusione), chiedendo l'annullamento del
Fa
provvedimento impugnato.
5. - Con decreto del 29 luglio 2016, il primo presidente ha
R
assegnato d'ufficio il ricorso alle sezioni unite, ai sensi del-
l'art. 610, 2° comma, c.p.p., per la trattazione in camera di
consiglio ai sensi dell'art. 611 c.p.p., in considerazione della
necessità di risolvere il persistente contrasto rilevabile, nella
giurisprudenza della Suprema corte, sul tema della specifici-
tà dei motivi di appello e dei poteri di declaratoria di inam-
missibilità delle impugnazioni, ai sensi dell'art. 591 c.p.p.
6. - Con memoria depositata il 29 settembre 2016, il pro-
curatore generale ha preso posizione sul contrasto giurispru-
denziale oggetto della rimessione alle sezioni unite, concer-
nente la necessità o meno di valutare «con minore rigore» la
specificità dei motivi di appello rispetto a quelli di ricorso in
Cassazione: necessità sostenuta da uno dei contrapposti indi-
rizzi, talora in base al c.d. favor impugnationis, talaltra in ba-
se ai tratti distintivi dei due giudizi (manifesta infondatezza
rilevabile solo in Cassazione; diversità del meccanismo de-
volutivo).
Al riguardo, il procuratore generale ha osservato che tali
peculiarità non possono implicare un minore rigore valutati-
vo, né incidere di per sé sulla portata del requisito della spe-
cificità, sul rilievo che le differenze tra i due mezzi di impu-
gnazione riguardano i vizi deducibili e la cognizione attribui-
ta al giudice, ma sempre nell'ambito di una impugnazione
ammissibile e quindi dotata di motivi specifici.
In ordine, poi, alla definizione della «specificità» del mo-
tivo di impugnazione, il procuratore generale ha ritenuto di
dover distinguere tra le questioni di fatto (in relazione alle
quali è necessario esporre con precisione le circostanze fat-
tuali poste a sostegno delle richieste, indicandone la rilevan-
za e il collegamento logico rispetto alle conclusioni critiche
prospettate nei confronti della sentenza impugnata), le que-
stioni di diritto (dove la specificità assume una minore pre-
gnanza, essendo necessario enunciare con chiarezza il prin-
cipio di diritto posto a fondamento della richiesta) e le que-
stioni concernenti il trattamento sanzionatorio e le circostan-
IL FORO ITALIANO — 2018.
198
ze (che implicano necessariamente un riferimento alla situa-
zione di fatto, non potendo quindi ritenersi sufficiente il me-
ro richiamo agli elementi previsti dall'art. 133 c.p.p.).
Infine, ha esaminato la questione della necessità che vi sia,
anche in appello, una correlazione tra le argomentazioni
svolte nel motivo di impugnazione e quelle poste a base della
decisione impugnata; questione che per il procuratore gene-
rale assorbe quella, non meno controversa in giurisprudenza,
relativa alla possibilità di riproporre le questioni prospettate
in primo grado e disattese dalla sentenza. Sul punto, il procu-
a
ratore generale ha osservato che la correlazione deve ritener-
si necessaria, anche alla luce della rilevanza costituzionale
conferita all'obbligo di motivazione dei provvedimenti giu-
risdizionali, e che quindi l'appello non può non contenere
una critica alla motivazione del provvedimento impugnato.
Peraltro, attese le peculiarità del giudizio di appello, la criti-
ca non deve necessariamente evidenziare — a differenza di
quanto avviene con il ricorso per cassazione — profili di il-
logicità o contraddittorietà della motivazione, essendo suffi-
ciente che il motivo di appello non sia avulso dalle argomen-
tazioni svolte in sentenza, delle quali deve tener conto. Ne
consegue che, con i motivi di appello si possono anche ri-
proporre questioni, di fatto e di diritto, già affrontate dal giu-
dice di primo grado, ma si deve comunque tenere conto della
motivazione della sentenza impugnata: il giudice d'appello
dovrà valutare, ai fini dell'ammissibilità, non la fondatezza
della tesi esposta, ma l'esistenza di una critica pertinente ed
argomentata.
Su tali basi ricostruttive, il procuratore generale ha conclu-
so per l'inammissibilità del ricorso, evidenziando l'intrinseca
genericità del motivo di appello proposto nel caso in esame,
con cui la difesa si era limitata a dedurre l'eccessività della
pena, richiamando le modalità del fatto (non meglio precisa-
te), ed aveva tra l'altro invocato un giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti che era già stato in realtà formu-
lato in primo grado.
Considerato in diritto. — 1. - La questione di diritto per la
quale il ricorso è stato rimesso alle sezioni unite, in presenza
di orientamenti giurisprudenziali contrastanti, è la seguente:
«Se, e a quali condizioni e limiti, il difetto di specificità dei
motivi di appello comporti l'inammissibilità dell'impugna-
zione».
1.1. - Si tratta di un problema che concerne uno dei più de-
licati snodi dell'intero sistema processuale penale, perché
concerne l'ampiezza del «filtro» costituito dalla declaratoria
di inammissibilità delle impugnazioni, previsto dall'art. 591,
2° comma, c.p.p.; declaratoria che il giudice deve emettere,
tra l'altro, qualora l'atto impugnatorio difetti di uno dei re-
quisiti individuati dall'art. 581 stesso codice (art. 591, 1°
comma, lett. c, c.p.p.). Tali disposizioni si collocano entram-
be nel titolo I (disposizioni generali) del libro IX (impugna-
zioni) e sono, perciò, certamente applicabili sia all'appello
che al ricorso per cassazione. Esse disciplinano i requisiti
formali e sostanziali cui deve sottostare l'atto introduttivo e
rappresentano il superamento del principio di libertà delle
forme che caratterizzava il previgente codice di rito del
1930, nel quale, tra l'altro, il momento della presentazione
dell'impugnazione era separato da quello della presentazione
dei motivi.
Il codice vigente delinea, dunque, un «modello» di impu-
gnazione in forma scritta che, da un lato, deve consentire
l'individuazione del provvedimento impugnato, attraverso
l'indicazione anche della data e dell'autorità emittente (art.
581, alinea) e, dall'altro lato, deve «enunciare» i capi o i
punti della decisione ai quali si riferisce l'impugnazione (art.
581, lett. a), le richieste (lett. b) nonché i motivi, per i quali
— a differenza degli altri requisiti di cui alle lett. a) e b) — è
prevista la necessità dell'indicazione «specifica» delle ragio-
ni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni ri-
chiesta (lett. c). E la dottrina individua le ragioni di tale im-
postazione — ritenuta funzionale ad una rigorosa definizione
sia dell'oggetto del giudizio di controllo, sia dell'ambito dei
199 PARTE SECONDA
poteri cognitivi e decisori attribuiti al giudice dell'impugna-
zione — nella finalità di garantire il diritto alla verifica della
giustizia, in senso ampio, della decisione, evitando, però,
iniziative pretestuose e dilatorie.
La giurisprudenza di legittimità si pone in armonia con ta-
le ricostruzione interpretativa, evidenziando, a proposito dei
requisiti di forma richiesti dall'art. 581 c.p.p., che «il conte-
nuto tipico dell'impugnazione è stato (...) rigorosamente de-
finito dal codice di rito che, nel riconoscere alla parte le più
ampie possibilità di iniziativa contro le decisioni ritenute er-
ronee, ha inteso al tempo stesso evitare ogni uso strumentale
to
e meramente dilatorio dei rimedi previsti» (Cass. n. 5489 del
en
29 aprile 1999, Bassi).
1.2. - L'individuazione dell'ambito di applicazione dei ri-
am
chiamati art. 581, 1° comma, lett. c), e 591, con riferimento
agli atti introduttivi del giudizio di appello, costituisce, dun-
on
que, una problematica di rilevanza tutt'altro che teorica, ove
solo si consideri che la declaratoria di inammissibilità può
O
M abb
essere adottata anche d'ufficio in sede di legittimità, qualora
M
l'inammissibilità stessa non sia stata rilevata dal giudice
SI
d'appello. Dagli art. 591, 4° comma, e 627, 4° comma,
IO in
c.p.p., infatti, emerge che l'inammissibilità può essere di-
AS
chiarata in ogni stato e grado del processo, se non rilevata
so
dal giudice dell'impugnazione, salvo che nel giudizio conse-
es
guente ad annullamento con rinvio, in cui è invece preclusa
la rilevazione delle inammissibilità verificatesi nei preceden-
nc
ti giudizi o nel corso delle indagini preliminari.
D
A ciò deve aggiungersi che anche l'inammissibilità del-
co
l'impugnazione per il difetto di specificità dei motivi, come
LA
ogni altro vizio «genetico», preclude non solo l'esame del
IO olo
merito, ma anche l'eventuale rilevazione, ex art. 129 c.p.p.,
C
di eventuali cause di non punibilità, come la prescrizione del
c
reato, anche se intervenuta prima della sentenza impugnata, e
O sci
LO
tuttavia non rilevata né eccepita in quella sede, e neppure
dedotta con i motivi di ricorso.
Fa
L'inammissibilità dell'impugnazione deve essere conside-
rata, infatti, una categoria unitaria, nell'ambito di un sistema
R
contraddistinto dal principio dispositivo, «nel senso che è
nella facoltà delle parti dare ingresso, attraverso un atto con-
forme ai requisiti di legge richiesti, al procedimento di im-
pugnazione e delimitare i punti del provvedimento da sotto-
porre al controllo dell'organo giurisdizionale del grado suc-
cessivo. Ne consegue che il momento di operatività del-
l'effetto devolutivo ope legis non può che coincidere con la
proposizione di una valida impugnazione, che investa l'or-
gano giudicante della cognizione della res iudicanda, con ri-
ferimento sia ai motivi di doglianza articolati dalle parti sia a
quelli che, inerendo a questioni rilevabili d'ufficio, si affian-
cano per legge ai primi [...]. Esistono all'interno del-
l'ordinamento fondamentali esigenze di funzionalità e di ef-
ficienza del processo, che devono garantire — nel rispetto
delle regole normativamente previste e in tempi ragionevoli
— l'effettivo esercizio della giurisdizione e che non possono
soccombere di fronte ad un uso non corretto, spesso strumen-
tale e pretestuoso, dell'impugnazione» (sez. un. 17 dicembre
2015, Ricci, Foro it., Rep. 2016, voce Prescrizione penale,
n. 35).
2. - Prima di esaminare il contrasto giurisprudenziale
emerso in ordine alla specificità dei motivi di appello, appare
opportuno richiamare, in sintesi, gli orientamenti di legitti-
mità relativi alle conseguenze derivanti dal mancato o difet-
toso assolvimento, da parte dell'impugnante, dell'onere di
«indicare» ed «enunciare», nel proprio atto, gli altri elementi
menzionati dall'art. 581 c.p.p., ovvero gli elementi identifi-
cativi del provvedimento impugnato, i capi o punti censurati
e le richieste.
2.1. - Quanto al primo dei requisiti sopra menzionati, si af-
ferma che, ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione, l'o-
messa od errata indicazione del provvedimento impugnato,
della data del medesimo e del giudice che lo ha emesso non
ha rilievo di per sé, ma solo in quanto può determinare incer-
tezza nell'individuazione dell'atto (ex multis, Cass. 17 mag-
IL FORO ITALIANO — 2018.
200
gio 2013, Marini, id., Rep. 2013, voce Impugnazioni penali,
n. 55). E ciò, perché il combinato disposto dell'art. 591, 2°
comma, e 581, alinea, c.p.p. deve esser letto non isolatamen-
te, bensì nel contesto normativo complessivo concernente le
impugnazioni, che denota la scelta legislativa del favor im-
pugnationis (ex multis, Cass. 26 febbraio 2015, B., id., Rep.
2015, voce Sequestro penale, n. 140; sez. un. 12 ottobre
1993, Balestriere, id., Rep. 1994, voce Impugnazioni penali,
n. 95).
2.2. - In relazione all'enunciazione dei «capi» o dei «pun-
a
ti» cui si riferisce l'impugnazione (art. 581, lett. a), le sezio-
ni unite hanno chiarito che la nozione di «capo di sentenza»,
riferibile soprattutto alle sentenze plurime o cumulative, va
riferita ad ogni decisione emessa relativamente ad uno dei
reati attribuiti all'imputato: si tratta, cioè, di «un atto giuridi-
co completo, tale da poter costituire anche da solo, separata-
mente, il contenuto di una sentenza»; laddove invece «il
concetto di ‘punto della decisione’ ha una portata più ristret-
ta, in quanto riguarda tutte le statuizioni suscettibili di auto-
noma considerazione necessarie per ottenere una decisione
completa su un capo, tenendo presente, però, che non costi-
tuiscono punti del provvedimento impugnato le argomenta-
zioni svolte a sostegno di ciascuna statuizione». E lo scopo
dell'enunciazione dei capi o punti della decisione è quello di
delimitare con precisione l'oggetto dell'impugnazione e di
scongiurare impugnazioni generiche e dilatorie, in modo tale
che sia lo stesso impugnante a segnare gli esatti confini del-
l'oggetto del gravame. Il requisito della specificità costitui-
sce, così, l'asse portante delle prescrizioni richieste dal ri-
chiamato art. 581: dall'indicazione dei capi e dei punti della
decisione che si impugna, per terminare con le richieste ed i
motivi (sez. un. 27 maggio 2016, A., id., Rep. 2016, voce
cit., n. 64, e 17 ottobre 2006, Michaeler, id., Rep. 2007, voce
Appello penale, n. 56, che hanno espressamente richiamato i
principî espressi da sez. un. 19 gennaio 2000, Tuzzolino, id.,
Rep. 2000, voce cit., n. 17). Anche per tale requisito, co-
munque, la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento anti-
formalistico: si è infatti esclusa l'inammissibilità dell'impu-
gnazione nel caso in cui il capo della sentenza che si intende
impugnare sia stato erroneamente indicato, purché tale capo
possa essere agevolmente identificato attraverso la lettura dei
motivi di gravame che costituiscono parte integrante dell'atto
di impugnazione, concorrendo efficacemente a delinearne il
reale contenuto (Cass. 17 febbraio 1998, Sacco, id., Rep.
1998, voce Impugnazioni penali, n. 51; 1° dicembre 1993,
Marongiu, id., Rep. 1994, voce cit., n. 103).
2.3. - Anche quanto alle «richieste» di cui all'art. 581, lett.
b), si registra nella giurisprudenza di legittimità un orienta-
mento non formalistico, essendosi più volte affermato che
esse possono anche desumersi implicitamente dai motivi,
quando da questi emergano in modo inequivoco; e ciò perché
l'atto di impugnazione va valutato nel suo complesso in ap-
plicazione del principio del favor impugnationis (Cass. 6
maggio 2003, Caratossidis, id., Rep. 2003, voce cit., n. 38; in
senso analogo, Cass. 18 maggio 2010, Amato, id., Rep.
2010, voce cit., n. 46; 6 febbraio 2004, Gaudiso, id., Rep.
2004, voce Giudizio abbreviato, n. 66). Si è precisato, peral-
tro, che la valutazione giudiziale può supplire ad un'enuncia-
zione erronea o insufficiente delle richieste, ma non alla sua
assoluta mancanza (Cass. 18 settembre 2003, Scalia, ibid.,
voce Impugnazioni penali, n. 41).
3. - A differenza che per i profili appena esaminati, l'art.
581 c.p.p. prevede espressamente, per l'enunciazione dei
«motivi» di impugnazione, il requisito della «specificità», ri-
ferita alle «ragioni di diritto» e agli «elementi di fatto che
sorreggono ogni richiesta». E la precisazione delle caratteri-
stiche e dei contorni di tale specificità assume rilevanza de-
cisiva ai fini della valutazione di ammissibilità, da effettuarsi
ai sensi dell'art. 591, 1° comma, lett. c), c.p.p.
4. - A prescindere dalla casistica giurisprudenziale che ha
per oggetto le ipotesi, assolutamente patologiche, nelle quali
l'impugnazione risulta intrinsecamente priva di specificità e
201 GIURISPRUDENZA PENALE
prima di passare ad analizzare la questione della specificità
dell'appello, è opportuno richiamare la consolidata giurispru-
denza che ha affermato l'inammissibilità del ricorso per cas-
sazione in caso di mancanza di correlazione tra le ragioni ar-
gomentate dalla decisione impugnata e quelle poste a fonda-
mento dell'impugnazione.
Sul piano generale, si è evidenziato che i motivi di ricorso
per cassazione sono inammissibili «non solo quando risulta-
no intrinsecamente indeterminati, ma altresì quando difettino
della necessaria correlazione con le ragioni poste a fonda-
mento del provvedimento impugnato» (Cass. 15 febbraio
to
2013, S., id., Rep. 2013, voce Cassazione penale, n. 23), e
en
che le ragioni di tale necessaria correlazione tra la decisione
censurata e l'atto di impugnazione risiedono nel fatto che
am
quest'ultimo «non può ignorare le ragioni del provvedimento
censurato» (Cass. 29 gennaio 2014, L., id., Rep. 2014, voce
on
cit., n. 43).
Più in particolare, si è ritenuto «inammissibile il ricorso
O
M abb
per cassazione fondato su motivi che si risolvono nella pe-
M
dissequa reiterazione di quelli già dedotti in appello e pun-
SI
tualmente disattesi dalla corte di merito, dovendosi gli stessi
IO in
considerare non specifici ma soltanto apparenti, in quanto
AS
omettono di assolvere la tipica funzione di una critica argo-
so
mentata avverso la sentenza oggetto di ricorso» (Cass. 11
es
marzo 2009, Arnone, id., Rep. 2009, voce cit., n. 37). Nella
medesima prospettiva è stata rilevata, per un verso, l'inam-
nc
missibilità del ricorso per cassazione «i cui motivi si limitino
D
a enunciare ragioni ed argomenti già illustrati in atti o me-
co
morie presentate al giudice a quo, in modo disancorato dalla
LA
motivazione del provvedimento impugnato» (Cass. 8 maggio
IO olo
2009, Candita). E non è comunque sufficiente, ai fini della
C
valutazione di ammissibilità, che ai motivi di appello venga-
c
no aggiunte «frasi incidentali di censura alla sentenza impu-
O sci
LO
gnata meramente assertive ed apodittiche, laddove difettino
di una critica argomentata avverso il provvedimento ‘attacca-
Fa
to’ e l'indicazione delle ragioni della loro decisività rispetto
al percorso logico seguìto dal giudice di merito» (Cass. 21
R
gennaio 2013, L., id., Rep. 2013, voce Impugnazioni penali,
n. 78)».
5. - Le considerazioni che precedono valgono, però, solo
con riferimento ai requisiti di specificità estrinseca dei moti-
vi di ricorso per cassazione. Diversa è invece la situazione
con riferimento alla valutazione dei motivi di appello, in re-
lazione alla quale si è sviluppato il contrasto interpretativo
oggetto della presente decisione.
Prima di procedere all'analisi dei due indirizzi interpreta-
tivi in contrasto, è opportuno evidenziare preliminarmente
che la questione controversa è stata trattata, anche di recente,
da un numero elevatissimo di pronunce: ciò rende inevitabile
fare riferimento solo alle decisioni che sono apparse partico-
larmente rappresentative, perché contengono esplicite enun-
ciazioni di principio. Tali decisioni si differenziano dal gran
numero di quelle in cui i diversi criteri valutativi utilizzati
costituiscono un presupposto implicito del decidere, e non
l'espressione di un principio enunciato e giuridicamente mo-
tivato sul piano astratto.
5.1. - L'indirizzo favorevole ad una differente valutazione
dell'inammissibilità dei motivi di appello, con specifico ri-
guardo alla necessità di sottoporre ad una puntuale critica la
motivazione della sentenza impugnata, afferma la necessità
di valutare il requisito della specificità dei motivi di appello
in termini meno stringenti e comunque diversi rispetto al cor-
rispondente scrutinio dei motivi di ricorso per cassazione, ta-
lora limitandosi a richiamare il principio del favor impugna-
tionis, in altre occasioni valorizzando anche la diversa strut-
tura del giudizio di appello rispetto a quello di legittimità,
con particolare riferimento alla differente funzione rispetti-
vamente svolta, dai motivi di ricorso, nell'individuazione dei
poteri cognitivi e decisori del giudice dell'impugnazione.
Le sentenze che sono espressione di tale indirizzo non ne-
gano la necessità di valutare con rigore la c.d. «genericità in-
trinseca» dei motivi, ritenendo inammissibili gli appelli fon-
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 28.
202
dati su considerazioni generiche o astratte, o comunque non
pertinenti al caso concreto (ex plurimis, Cass. 24 novembre
2015, S., id., Rep. 2016, voce cit., n. 74; 5 ottobre 1992, Ma-
kram, id., Rep. 1993, voce cit., n. 121), ovvero su generiche
doglianze concernenti l'entità della pena a fronte di sanzioni
sostanzialmente coincidenti con il minimo edittale (ex multis,
Cass. 21 gennaio 2014, R., id., Rep. 2014, voce cit., n. 79).
Il segnalato contrasto ha, dunque, per oggetto la sola c.d.
«genericità estrinseca» dei motivi di appello, ovvero la man-
canza di correlazione fra questi e le ragioni di fatto o di dirit-
a
to su cui si basa la sentenza impugnata.
5.1.1. - Si è infatti sostenuto che la valutazione del tasso di
determinatezza dei motivi di impugnazione, da cui dipende
l'ammissibilità dell'atto, deve essere volta ad accertare la lo-
ro chiarezza e specificità in rapporto ai principî della do-
manda, della devoluzione e del diritto di difesa dei controin-
teressati. E ciò in considerazione del fatto che, pur essendo le
norme in materia d'impugnazione ispirate ad un principio di
articolato formalismo, nella implicita e necessaria prospetti-
va di delimitare nei suoi esatti confini il campo di indagine
del giudice del gravame, tale formalismo non deve essere
inutilmente esasperato, ogni qualvolta sia possibile la sicura
individuazione dei vari elementi dell'atto di impugnazione,
altrimenti mortificandosi il principio del favor impugnatio-
nis. Si valorizza, dunque, la necessità di valutare l'atto di ap-
pello nel suo complesso, al fine di apprezzarne la completez-
za e quindi l'idoneità a dare impulso al successivo grado di
giudizio, e si esclude che l'inammissibilità possa discendere
dal fatto che le censure, riproposte con i motivi di appello,
siano state già esaminate e confutate dal giudice di primo
grado. E ciò in quanto «tale rilievo, se è pertinente nel-
l'ambito del giudizio di cassazione, nel quale costituisce mo-
tivo di ‘aspecificità’ la mancanza di correlazione tra le ra-
gioni argomentative della decisione impugnata e quelle poste
a fondamento dell'impugnazione, non può essere utilizzato
con riferimento al giudizio di appello in considerazione del-
l'effetto devolutivo dei motivi di impugnazione, che consen-
te ed impone al giudice di secondo grado la rivisitazione dei
capi e dei punti impugnati» (Cass. 27 giugno 2012, Livrieri,
id., Rep. 2013, voce cit., n. 75; in senso analogo, ex multis,
Cass. n. 23317 del 9 febbraio 2016, Iosa; n. 8645 del 20 gen-
naio 2016, Stabile; 7 gennaio 2014, F., id., Rep. 2014, voce
Appello penale, n. 83; 3 dicembre 2013, D., ibid., voce Im-
pugnazioni penali, n. 83).
Le conclusioni appena esposte sono state ribadite da nu-
merose pronunce, anche in tempi recenti, con varietà di ac-
centi argomentativi (ex multis, Cass. n. 30388 del 13 aprile
2016, Curti; 24 novembre 2015, S., cit.; 24 novembre 2014,
S., id., Rep. 2015, voce cit., n. 86; 14 ottobre 2013, S., id.,
Rep. 2014, voce cit., n. 88).
Altre pronunce riconducibili all'indirizzo in esame pongo-
no l'accento non tanto sulla diversità strutturale e funzionale
del giudizio di appello rispetto a quello di cassazione, quanto
sulla centralità del principio del favor impugnationis, inteso
come una clausola generale, alla cui stregua deve essere in-
terpretato l'art. 581, lett. c), c.p.p. per evitare che esso di-
venga uno strumento di fatto per la deflazione dei carichi di
lavoro (Cass. 14 gennaio 2013, L., id., Rep. 2013, voce cit.,
n. 72. Vedi anche Cass. n. 16350 del 3 febbraio 2016, Cerre-
to; n. 2782 del 24 novembre 2015, dep. 2016, Tavella; 19
settembre 2014, S., id., Rep. 2014, voce cit., n. 72).
5.1.2. - Vi sono poi alcune pronunce che si collocano in
posizione intermedia tra l'orientamento di cui sopra e l'op-
posto orientamento, restrittivo, di cui si dirà. Esse riguarda-
no, in particolare, il profilo della riproposizione, nell'atto di
impugnazione, di questioni già esaminate e disattese nella
sentenza impugnata ed affermano che è la diversità struttura-
le tra i due giudizi a far escludere che la riproposizione di
questioni già esaminate e disattese in primo grado sia causa
di inammissibilità dell'appello, che ha per contenuto la rivi-
sitazione integrale del punto «attaccato», con i medesimi po-
teri del primo giudice ed anche a prescindere dalle ragioni
203 PARTE SECONDA
dedotte nel motivo: inammissibilità che sussiste invece nel
giudizio di cassazione, dove la censura deve colpire uno dei
vizi della motivazione tassativamente indicati nella lett. e)
dell'art. 606 c.p.p. (Cass. 12 febbraio 2014, K., ibid., n. 77; 7
dicembre 2011, E.K., id., Rep. 2012, voce cit., n. 59).
Si tratta di affermazioni che sono state in più occasioni ri-
prese da altre pronunce, che hanno anch'esse escluso, per ra-
gioni sistematiche, l'inammissibilità del motivo di appello
contenente una mera richiesta di rivalutazione delle prove. Si
è osservato, in particolare, che il carattere peculiare del giu-
dizio di appello è proprio quello di avere ad oggetto la ripro-
to
posizione delle medesime questioni prospettate e respinte in
en
primo grado ed una nuova valutazione degli elementi proba-
tori acquisiti in primo grado, dal momento che non si verte in
am
un caso di ricorso di legittimità, bensì di una impugnazione
di merito, naturalmente diretta ad una piena revisio prioris
on
instantiae, ovviamente nei limiti del devoluto (ex multis,
Cass. n. 11678 del 3 marzo 2015, Mazzucchetti; 6 dicembre
O
M abb
2013, Kalboussi, id., Rep. 2014, voce cit., n. 81; 20 novem-
M
bre 2012, L., id., Rep. 2013, voce cit., n. 74).
SI
5.2. - Il secondo orientamento che ha dato vita al contrasto
IO in
oggetto del presente giudizio è quello che afferma la sostan-
AS
ziale omogeneità della valutazione della specificità estrinse-
so
ca dei motivi di appello e dei motivi di ricorso per cassazio-
es
ne; omogeneità che trova la sua base in considerazioni di ti-
po sistematico, imperniate sulla struttura del giudizio di ap-
nc
pello. Si tratta anche in questo caso di affermazioni formula-
D
te con accenti diversi, a cui la giurisprudenza di legittimità è
co
giunta attraverso percorsi argomentativi non sempre omoge-
LA
nei.
IO olo
Una prima ragione alla base della piena equiparazione tra
C
appello e ricorso per cassazione, quanto alla specificità dei
c
motivi di censura, è stata individuata — come anticipato —
O sci
LO
nella natura del giudizio di appello, che non costituisce un
«nuovo giudizio», ma «uno strumento di controllo o, rectius,
Fa
di censura, su specifici punti e per specifiche ragioni, della
decisione impugnata»; con la conseguenza che l'impugna-
R
zione deve «esplicarsi attraverso una critica specifica, mirata
e necessariamente puntuale della decisione impugnata e da
essa deve trarre gli spazi argomentativi della domanda di una
decisione corretta in diritto ed in fatto» (Cass. 6 febbraio
2003, Valle, id., Rep. 2004, voce cit., n. 33).
In alcuni casi, peraltro, il requisito della specificità estrin-
seca è delineato in termini di particolare rigore, nel senso che
sono stati ritenuti generici i motivi non attinenti alla effettiva
ratio decidendi della decisione appellata, e quelli che «non
impingono le strutture portanti del costrutto argomentativo
della decisione appellata nella prospettiva, prescritta dal rito,
della confutazione dialettica delle ragioni specifiche effetti-
vamente poste dal giudice a quo a fondamento della decisio-
ne impugnata» (Cass. n. 26336 del 9 giugno 2011, Borra). E
si è osservato che solo la rilevazione di una «manifesta ca-
renza» di specificità del motivo, per la mancanza di ogni
concreta correlazione con le ragioni esposte nella sentenza
impugnata, può ritenersi compatibile — secondo una inter-
pretazione costituzionalmente orientata dell'art. 591, 2°
comma, c.p.p. — con la procedura de plano ivi prevista
(Cass. 7 gennaio 2014, P., id., Rep. 2014, voce cit., n. 80).
Il variegato panorama delle pronunce ascrivibili all'orien-
tamento «restrittivo» è poi arricchito da una serie di decisio-
ni che hanno evidenziato la necessità di valutare «con minor
rigore» la specificità dei motivi di appello, rispetto a quelli di
ricorso per cassazione, pur contestualmente precisando che
tale differente valutazione «non può comportare la sostanzia-
le elisione» del requisito di cui all'art. 581, lett. c), c.p.p. (ex
plurimis, Cass. n. 2345 del 18 dicembre 2015, dep. 2016,
Carpiceci; n. 17461 del 3 luglio 2015, dep. 2016, Pantano;
29 maggio 2015, J., id., Rep. 2015, voce cit., n. 83).
6. - Ritengono le sezioni unite, condividendo le considera-
zioni svolte dal procuratore generale, che il secondo dei due
orientamenti sopra descritti sia più coerente con il dato nor-
mativo, perché assimila sostanzialmente l'appello e il ricorso
IL FORO ITALIANO — 2018.
204
per cassazione, ricostruendo correttamente l'ambito e la por-
tata degli art. 581 e 591 c.p.p., dai quali emerge che, tra i re-
quisiti di ammissibilità dell'appello, rientrano anche l'enun-
ciazione e l'argomentazione di rilievi critici relativi alle ra-
gioni di fatto o di diritto poste a fondamento della sentenza
impugnata.
6.1. - È opportuno procedere preliminarmente a delineare i
tratti comuni e i tratti distintivi dei due mezzi di impugna-
zione, ai fini che qui interessano.
6.1.1. - Sotto il primo profilo, vengono in rilievo i richia-
a
mati art. 581 e 591 c.p.p., disposizioni che si collocano en-
trambe nel titolo I (disposizioni generali) del libro IX (impu-
gnazioni). La prima delle due disposizioni disciplina la for-
ma dell'impugnazione, prevedendo che questa si propone
con atto scritto nel quale sono indicati il provvedimento im-
pugnato, la data del medesimo, il giudice che lo ha emesso, e
sono enunciati: a) i capi o i punti della decisione ai quali si
riferisce l'impugnazione; b) le richieste; c) i motivi, con l'in-
dicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di
fatto che sorreggono ogni richiesta. Essa deve essere letta in
combinato disposto con la seconda, la quale — tra le altre
fattispecie di inammissibilità dell'impugnazione (di cui alle
lett. a, b, d, del 1° comma) — prevede, alla lett. c), l'inosser-
vanza di una serie di disposizioni, tra le quali è indicato l'art.
581.
I successivi commi dell'art. 591 disciplinano il procedi-
mento per la dichiarazione di inammissibilità, che ha una
struttura fortemente semplificata. Si prevede, infatti: a) che il
giudice dell'impugnazione, anche di ufficio, dichiara con or-
dinanza l'inammissibilità e dispone l'esecuzione del provve-
dimento impugnato (2° comma); b) che tale ordinanza è noti-
ficata a chi ha proposto l'impugnazione ed è soggetta a ricor-
so per cassazione e che, se l'impugnazione è stata proposta
personalmente dall'imputato, è notificata anche al difensore
(3° comma); c) che l'inammissibilità, quando non è stata ri-
levata a norma del 2° comma, può essere dichiarata in ogni
stato e grado del procedimento (4° comma). Non è questa la
sede per analizzare nel dettaglio tale speciale procedimento,
essendo sufficiente qui rimarcare che la sua previsione codi-
cistica conferma la centralità della valutazione dell'ammis-
sibilità dell'impugnazione, nonché l'autonomia di tale valu-
tazione, logicamente prioritaria ed eventualmente preclusiva,
rispetto a quella del merito.
6.1.2. - Quanto ai tratti distintivi, va evidenziato che l'ap-
pello costituisce un'impugnazione «a critica libera», non es-
sendo tipizzate dal legislatore le categorie dei motivi di cen-
sura che possono essere formulati, ed «attribuisce al giudice
di secondo grado la cognizione del procedimento limitata-
mente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi
proposti» (art. 597, 1° comma, c.p.p.). Invece, il ricorso per
cassazione costituisce un mezzo di impugnazione a critica
vincolata (essendo inammissibile se proposto per motivi di-
versi da quelli stabiliti dalla legge, ai sensi dell'art. 606, 1° e
3° comma, c.p.p.), che, di regola, «attribuisce alla Corte di
cassazione la cognizione del procedimento limitatamente ai
motivi proposti» (art. 609, 1° comma, c.p.p.).
6.2. - In tale contesto normativo si colloca il contrasto giu-
risprudenziale oggetto del presente giudizio, che trova il suo
fondamento nella tensione che indubbiamente esiste fra il
principio di specificità dell'appello, enunciato dal richiamato
art. 581, 1° comma, lett. c), c.p.p., che non opera alcuna di-
stinzione fra appello e ricorso per cassazione, e il principio
devolutivo fissato dall'art. 597, 1° comma, secondo cui la
cognizione del giudice d'appello non è limitata ai motivi
proposti, ma si estende ai punti della decisione ai quali essi
si riferiscono.
Si tratta di un contrasto che non ha per oggetto il requisito
della «specificità intrinseca» dei motivi, la cui mancanza è
pacificamente causa di inammissibilità dell'appello. E così
devono essere ritenuti inammissibili gli appelli fondati su
considerazioni di per sé generiche o astratte, o evidentemente
non pertinenti al caso concreto.
205 GIURISPRUDENZA PENALE
Le difformità tra le soluzioni giurisprudenziali sopra evi-
denziate riguardano, dunque, la cosiddetta «specificità
estrinseca», che può essere definita come la esplicita correla-
zione dei motivi di impugnazione con le ragioni di fatto o di
diritto poste a fondamento della sentenza impugnata.
7. - La tesi della riferibilità della «specialità estrinseca»
anche all'appello, oltre che al ricorso per cassazione, si fon-
da su solide basi letterali e sistematiche.
7.1. - Deve preliminarmente rilevarsi che il richiamo all'e-
sigenza di specialità estrinseca dei motivi di appello non è
ostacolato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
to
umani in materia di processo equo (art. 6 della convenzione
en
europea dei diritti dell'uomo). Infatti essa ammette che vi
siano requisiti di ammissibilità delle impugnazioni ed evi-
am
denzia che non sussiste una «garanzia alla ‘doppia conforme’
sul merito della regiudicanda», richiamando l'ampia discre-
on
zionalità degli Stati in ordine alla configurazione dei mezzi
di impugnazione e dei conseguenti giudizi.
O
M abb
7.1.1. - Sotto il primo profilo, assume rilievo la sentenza
M
della Corte europea dei diritti dell'uomo 16 giugno 2015,
SI
Mazzoni c. Italia, § 39-40, in cui si afferma che «il ‘diritto a
IO in
un tribunale’, di cui il diritto di accesso costituisce un aspetto
AS
particolare, non è assoluto e si presta a limitazioni implici-
so
tamente ammesse, soprattutto per quanto riguarda le condi-
es
zioni di ricevibilità di un ricorso, perché per sua stessa natura
richiede anche una regolamentazione da parte dello Stato, il
nc
quale a tale proposito gode di un certo margine di apprezza-
D
mento. Tuttavia, queste restrizioni non possono limitare l'ac-
co
cesso disponibile alla parte in causa in maniera o a un punto
LA
tali che il suo diritto a un tribunale venga leso nella sua stes-
IO olo
sa sostanza; infine, esse si conciliano con l'art. 6, § 1, soltan-
C
to se tendono ad uno scopo legittimo e se esiste un ragione-
c
vole rapporto di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo
O sci
LO
scopo perseguito (v., fra molte altre, Edificaciones March
Gallego S.A. c. Spagna, 19 febbraio 1998, § 34 [...]». Inoltre,
Fa
la compatibilità delle limitazioni previste dal diritto interno
con il diritto di accesso a un tribunale, riconosciuto dall'art.
R
6, § 1, della convenzione, dipende dalle particolarità della
procedura in causa e dall'insieme del processo condotto nel-
l'ordinamento giuridico interno (ex multis, Khalfaoui c.
Francia, 34791/97, Cedu 1999-IX; Mohr c. Lussemburgo,
29236/95, 20 aprile 1999; in senso analogo, Corte eur. diritti
dell'uomo 12 ottobre 2010, Atanasiu c. Romania, §§ 114-
115; 3 novembre 2009, Davran c. Turchia, § 37-38).
7.1.2. - Sotto il secondo profilo — quello della garanzia
del doppio grado di giurisdizione — viene in rilievo l'art. 2
del protocollo n. 7 della convenzione, il cui 1° comma pre-
vede che «ogni persona dichiarata colpevole da un tribunale
ha il diritto di far esaminare la dichiarazione di colpevolezza
o la condanna da una giurisdizione superiore. L'esercizio di
tale diritto, ivi compresi i motivi per cui esso può essere
esercitato, è disciplinato dalla legge». E l'interpretazione
giurisprudenziale (Corte eur. diritti dell'uomo 20 ottobre
2015, Di Silvio c. Italia, § 50) ha chiarito che tale disposi-
zione regola principalmente questioni istituzionali, «come
l'accesso a una corte d'appello o la portata del riesame che
può essere effettuato da quest'ultima (Shvydka c. Ucraina,
17888/12, § 49, 30 ottobre 2014)»; con la conseguenza che
gli Stati contraenti dispongono, in linea di principio, di un
ampio potere discrezionale per decidere le modalità di eser-
cizio del relativo diritto.
Sempre sotto tale profilo, vengono anche in rilievo le af-
fermazioni contenute nella recente sentenza della Corte eur.
diritti dell'uomo 15 settembre 2016, Trevisanato c. Italia, ri-
ferita al sistema del cosiddetto filtro «a quesiti», di cui all'a-
brogato art. 366 bis c.p.c. Tali affermazioni, pur essendo ri-
ferite a una diversa categoria di giudizio e a un diverso mez-
zo di impugnazione, sono suscettibili di essere estese anche
all'appello penale. Con esse si ribadisce, infatti, che il legis-
latore, nell'ambito del suo margine di apprezzamento, può
imporre requisiti formali, anche rigorosi, per l'ammissibilità
dell'impugnazione, a condizione che questi rispettino il prin-
IL FORO ITALIANO — 2018.
206
cipio di proporzionalità, ovvero: non siano tali da vanificare
il diritto a una pronuncia di merito attraverso l'imposizione
di eccessivi formalismi, siano chiari e prevedibili, non im-
pongano eccessivi oneri alla parte impugnante per l'esercizio
del diritto di difesa.
7.2. - Venendo all'ordinamento interno, deve osservarsi
che, dal combinato disposto degli art. 581, 1° comma, lett.
c), 591, 1° comma, lett. c), e 597, 1° comma, c.p.p., emerge
che l'ultima di tali disposizioni — nello stabilire che la co-
gnizione del procedimento è attribuita al giudice d'appello
a
limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i
motivi proposti — non può essere interpretata nel senso che
sia sufficiente, ai fini dell'ammissibilità dell'appello, che i
motivi si riferiscano semplicemente a «punti della decisio-
ne». Infatti l'espressione «si riferiscono», contenuta nella di-
sposizione, deve essere riempita di contenuto proprio sulla
base dell'art. 581, 1° comma, lett. c); con la conseguenza che
essa non può che significare «indicano specificamente le ra-
gioni di diritto e gli elementi di fatto che sorreggono ogni ri-
chiesta», in relazione ai punti della sentenza e, dunque, in re-
lazione alla motivazione della sentenza che sorregge tali
punti. In altri termini, il richiamato combinato disposto deli-
nea: una prima fase, necessaria, di delibazione dell'ammis-
sibilità, che ha per oggetto tutte le verifiche richieste dal 1°
comma dell'art. 591, compresa quella sulla specificità estrin-
seca dei motivi; una seconda fase, successiva ed eventuale,
di valutazione del merito. Dunque, alla circostanza che la va-
lutazione del merito nel giudizio di appello sia riferita ai
«punti» e non ai «motivi» e che all'esito di tale valutazione il
giudice di appello possa giungere anche a ricostruzioni di
fatto o di diritto diverse da quelle prospettate dall'appellante
non consegue che il giudice d'appello possa accedere alla va-
lutazione del merito a fronte di motivi che non rispettino il
requisito della specificità. In altri termini, la plena cognitio
che caratterizza i poteri del giudice d'appello — privo di
vincoli rispetto sia al contenuto dei motivi di ricorso, sia alle
argomentazioni svolte dal primo giudice — viene in rilievo
solo se e nei limiti in cui questo sia stato legittimamente in-
vestito di quei poteri: ciò che può avvenire solo a seguito di
un'impugnazione che risulti rispettosa anche delle previsioni
di cui all'art. 581 c.p.p., funzionali alla tutela di esigenze si-
stematiche che assumono rilievo costituzionale.
A tale conclusione non si può opporre il principio del fa-
vor impugnationis — richiamato nelle sentenze che sono
espressione dell'indirizzo interpretativo qui non condiviso —
perché tale principio non può che operare nell'ambito dei ri-
gorosi limiti rappresentati dalla natura intrinseca del mezzo
di impugnazione, che è delineata non solo dall'art. 597, 1°
comma, ma anche dall'art. 581, 1° comma, lett. c). In altri
termini, la necessità di valutare con minore rigore la specifi-
cità dei motivi di appello, rispetto a quelli di ricorso per cas-
sazione, non può comportare la sostanziale elisione di tale
requisito, con la sua riduzione alla sola specificità intrinseca.
E non si tratta, come pure affermato in giurisprudenza, di
una indebita utilizzazione della lett. c) del 1° comma dell'art.
581, quale strumento di fatto per una generalizzata «defla-
zione dei carichi di lavoro», perché la valorizzazione del re-
quisito della specificità estrinseca dei motivi di appello con-
sente, invece, una selezione razionale delle impugnazioni,
escludendo la trattazione nel merito per quelle che non con-
tengono sufficienti riferimenti «ai punti della decisione», che
delimitano la cognizione del giudice d'appello.
7.3. - Sul piano sistematico, la necessità della specificità
estrinseca dei motivi di appello trova fondamento nella con-
siderazione che essi non sono diretti all'introduzione di un
nuovo giudizio, del tutto sganciato da quello di primo grado,
ma sono, invece, diretti ad attivare uno strumento di control-
lo, su specifici punti e per specifiche ragioni, della decisione
impugnata. E in un processo accusatorio, basato sulla centra-
lità del dibattimento di primo grado e sull'esigenza di un di-
retto apprezzamento della prova da parte del giudice nel
momento della sua formazione, il giudizio di appello non
207 PARTE SECONDA
può e non deve essere inteso come un giudizio a tutto campo;
con la conseguenza che le proposizioni argomentative sotto-
poste a censura devono essere, in relazione al punto richie-
sto, enucleate dalla decisione impugnata. L'impugnazione
deve, in altri termini, esplicarsi attraverso una critica specifi-
ca, mirata e necessariamente puntuale della decisione impu-
gnata e da essa deve trarre gli spazi argomentativi della do-
manda di una decisione corretta in diritto ed in fatto. Le esi-
genze di specificità dei motivi non sono, dunque, attenuate in
appello, pur essendo l'oggetto del giudizio esteso alla rivalu-
tazione del fatto. Poiché l'appello è un'impugnazione devo-
to
lutiva, tale rivalutazione può e deve avvenire nei rigorosi li-
en
miti di quanto la parte appellante ha legittimamente sottopo-
sto al giudice d'appello con i motivi d'impugnazione, che
am
servono sia a circoscrivere l'ambito dei poteri del giudice
stesso, sia a evitare le iniziative meramente dilatorie che pre-
on
giudicano il corretto utilizzo delle risorse giudiziarie, limita-
te e preziose, e la realizzazione del principio della ragionevo-
O
M abb
le durata del processo, sancito dall'art. 111, 2° comma, Cost.
M
Né può essere invocata la necessità di presidiare il «diritto
SI
di difesa» in considerazione del fatto che il giudizio d'appel-
IO in
lo configurerebbe l'ultima possibilità di rivalutazione del
AS
merito della vicenda processuale, poiché il giudizio di appel-
so
lo non è configurato come pura e semplice revisio prioris in-
es
stantiae; mentre, nel sistema delineato dagli art. 581 e 591,
597, 1° comma, c.p.p. si ravvisa l'esigenza di delimitare e
nc
circoscrivere i poteri del giudice di appello, in modo da ren-
D
dere effettivo l'ordo processus, inteso come sequenza logi-
co
co-cronologica coordinata di atti, rispondente al valore costi-
LA
tuzionale della ragionevole durata (sez. un. 20 dicembre
IO olo
2007, Battistella, id., Rep. 2008, voce Udienza preliminare,
C
n. 33).
c
Ed è per questo che i motivi, per indirizzare realmente la
O sci
LO
decisione di riforma, devono contenere, seppure nelle linee
essenziali, ragioni idonee a confutare e sovvertire, sul piano
Fa
strutturale e logico, le valutazioni del primo giudice. Solo at-
tribuendo tali connotazioni al requisito di specificità dei mo-
R
tivi di appello, in definitiva, il giudice dell'impugnazione
può dirsi efficacemente investito dei poteri decisori di cui
all'art. 597, 2° comma, lett. b), c.p.p., nonché legittimato a
verificare tutte le risultanze processuali e a riconsiderare an-
che i punti della sentenza di primo grado che non abbiano
formato oggetto di specifica critica, senza essere vincolato
alle alternative decisorie prospettate nei motivi di appello.
7.4. - L'affermazione della necessaria esplicita correlazio-
ne dei motivi di appello con la sentenza impugnata si pone,
peraltro, in coerenza con l'attuale indirizzo di riforma legis-
lativa, rappresentato dal disegno di legge recante «modifiche
al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordina-
mento penitenziario», approvato dalla camera dei deputati il
23 settembre 2015, ed attualmente all'esame del senato (atto
senato n. 2067), diretto, fra l'altro, alla razionalizzazione, de-
flazione ed efficacia delle procedure impugnatorie.
Tale intervento modificativo si muove in una duplice dire-
zione: da un lato, si prevede la costruzione di un modello le-
gale di motivazione in fatto della decisione di merito, che si
accorda con l'onere di specificità dei motivi di impugnazio-
ne; dall'altro, si interviene sui requisiti formali di ammissibi-
lità dell'impugnazione, che vengono resi coerenti con tale
modello. In particolare, l'art. 18 del d.d.l. reca una modifica
radicale dell'art. 546, 1° comma, lett. e), c.p.p., disponendo
che la sentenza debba contenere «la concisa esposizione dei
motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con
la indicazione dei risultati acquisiti e dei criteri di valutazio-
ne della prova adottati e con la enunciazione delle ragioni
per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contra-
rie, con riguardo: 1) all'accertamento dei fatti e delle circo-
stanze che si riferiscono alla imputazione e alla loro qualifi-
cazione giuridica; 2) alla punibilità e alla determinazione
della pena, secondo le modalità stabilite dal 2° comma del-
l'art. 533, e della misura di sicurezza; 3) alla responsabilità
civile derivante dal reato; 4) all'accertamento dei fatti dai
IL FORO ITALIANO — 2018.
208
quali dipende l'applicazione di norme processuali». In so-
stanza, si riconosce e si rafforza il necessario parallelismo
che sussiste fra motivazione della sentenza e motivo di im-
pugnazione, richiedendo, per entrambi, un pari rigore logico-
argomentativo. E, in tale ottica, l'art. 21, 2° comma, del
d.d.l. interviene sull'art. 581 c.p.p., anzitutto prevedendo in
via generale che, a pena di inammissibilità, l'enunciazione
dei vari requisiti sia «specifica» (laddove invece l'attuale te-
sto dell'art. 581 richiede la specificità per i soli motivi, non
anche per i capi o punti della decisione censurati, né per le
a
richieste); inoltre, si richiede l'enunciazione specifica anche
«delle prove delle quali si deduce l'inesistenza, l'omessa as-
sunzione e l'omessa o erronea valutazione»; infine, si dispo-
ne che l'enunciazione specifica delle richieste comprenda
anche quelle «istruttorie».
Si tratta, dunque, di interventi che, realizzando un colle-
gamento sistematico fra l'art. 581 e l'art. 546 c.p.p. ancora
più stretto di quello già esistente, confermano la conclusione
che l'onere di specificità dei motivi di impugnazione, propo-
sti con riferimento ai singoli punti della decisione, è diretta-
mente proporzionale alla specificità delle ragioni di diritto e
degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione
impugnata, con riferimento ai medesimi punti.
7.5. - La valorizzazione della specificità dei motivi di ap-
pello nel processo risulta pienamente coerente anche con gli
sviluppi del modello del processo civile, che risulta caratte-
rizzato — sia nell'interpretazione giurisprudenziale data alla
previgente disciplina, sia nel tenore letterale della disciplina
attualmente vigente — dal principio di specificità dell'impu-
gnazione, addirittura con la previsione che, ai fini dell'am-
missibilità, assuma rilievo la ragionevole probabilità che
l'impugnazione sia accolta.
In particolare, la disciplina dei requisiti formali dell'atto di
appello è contenuta nell'art. 342 c.p.c., che, nel testo in vigo-
re prima della modifica introdotta dall'art. 54 d.l. 22 giugno
2012 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto
2012 n. 134, si limitava a prevedere che l'appello contenesse
«l'esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici del-
l'impugnazione», senza peraltro esplicitamente prevedere
conseguenze per il difetto di specificità. Tuttavia, le sezioni
unite civili avevano ricondotto tale patologica ipotesi nel-
l'alveo dell'inammissibilità, ricostruita come conseguenza
della nullità di un atto inidoneo al raggiungimento del suo
scopo (evitare il passaggio in giudicato della sentenza di
primo grado) ed insuscettibile di sanatoria (sez. un. n. 16/SU
del 29 gennaio 2000, id., 2000, I, 1606). Le stesse sezioni
unite civili hanno in seguito ulteriormente precisato i contor-
ni della specificità, anche in relazione alla necessità di corre-
larsi con il percorso motivazionale del provvedimento impu-
gnato, chiarendo che, «affinché un capo di sentenza possa ri-
tenersi validamente impugnato, non è sufficiente che nel-
l'atto d'appello sia manifestata una volontà in tal senso, ma è
necessario che sia contenuta una parte argomentativa che,
contrapponendosi alla motivazione della sentenza impugnata,
con espressa e motivata censura, miri ad incrinarne il fonda-
mento logico-giuridico» (sez. un. n. 23299 del 9 novembre
2011, id., Rep. 2011, voce Appello civile, n. 60).
La modifica dell'art. 342 c.p.c. introdotta nel 2012 ha for-
nito pieno riscontro a tale orientamento. Infatti, il nuovo te-
sto del 1° comma del predetto articolo ha eliminato il generi-
co riferimento ai «motivi specifici dell'impugnazione», di-
sponendo che l'appello debba essere motivato, e prevedendo
espressamente la sanzione di inammissibilità, qualora la mo-
tivazione non contenga «l'indicazione delle parti del provve-
dimento che si intende appellare e delle modifiche che ven-
gono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudi-
ce di primo grado» (art. 342, 1° comma, n. 1), ovvero «l'in-
dicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della
legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugna-
ta» (art. 342, 1° comma, n. 2). Dello stesso tenore sono le
prescrizioni introdotte dalla riforma del 2012 anche nel nuo-
vo testo dell'art. 434 c.p.c., dedicato ai requisiti formali del-
209 GIURISPRUDENZA PENALE
l'atto di appello nelle controversie in materia di lavoro. E,
come anticipato, si è parallelamente introdotta, con il nuovo
art. 348 bis c.p.c., una nuova causa di inammissibilità del-
l'appello, sostanzialmente corrispondente alla manifesta in-
fondatezza, che il giudice deve dichiarare con ordinanza —
salvo che nelle ipotesi contemplate dal 2° comma dello stes-
so art. 348 bis — quando l'impugnazione «non ha una ragio-
nevole probabilità di essere accolta».
8. - Affermata la necessità della specificità, anche estrin-
seca, dei motivi di appello, resta da delinearne l'effettiva
portata.
to
8.1. - Un primo profilo problematico, che emerge da pro-
en
nunce ascrivibili ad entrambi gli orientamenti in contrasto
sopra descritti, è rappresentato dalla riproposizione, attraver-
am
so l'appello, di questioni già di fatto dedotte in prima istan-
za.
on
Dal complesso di tali pronunce emergono solo difformità
marginali, che si manifestano sotto il profilo del maggiore o
O
M abb
minore rilievo attribuito all'uno o all'altro argomento nel-
M
l'economia complessiva della motivazione, essendo chiara-
SI
mente individuabile un quadro di riferimento comune, rap-
IO in
presentato, anche in questo caso, dalla maggiore ampiezza
AS
dell'ambito di cognizione del giudizio d'appello rispetto al
so
giudizio di cassazione.
es
E proprio la diversità strutturale tra i due giudizi deve in-
durre ad escludere che la riproposizione di questioni già
nc
esaminate e disattese in primo grado sia di per sé causa di
D
inammissibilità dell'appello. Il giudizio di appello ha infatti
co
U
per oggetto la rivisitazione integrale del punto di sentenza
LA
oggetto di doglianza, con i medesimi poteri del primo giudi-
IO olo
ce ed anche a prescindere dalle ragioni dedotte nel relativo
C
motivo. Invece il giudizio di cassazione può avere per ogget-
c
to i soli vizi di mancanza, contraddittorietà, manifesta illogi-
O sci
LO
cità della motivazione, tassativamente indicati nella lett. e)
dell'art. 606 c.p.p.; con la conseguenza che il motivo di ri-
Fa
corso non può, per definizione, costituire una mera ripropo-
sizione del motivo di appello, perché deve avere come punto
R
di riferimento non il fatto in sé, ma il costrutto logico-
argomentativo della sentenza d'appello che ha valutato il fat-
to.
Per contro — lo si ribadisce —, se nel giudizio d'appello
sono certamente deducibili questioni già prospettate e disat-
tese dal primo giudice, l'appello, in quanto soggetto alla di-
sciplina generale delle impugnazioni, deve essere connotato
da motivi caratterizzati da specificità, cioè basati su argo-
menti che siano strettamente collegati agli accertamenti della
sentenza di primo grado.
8.2. - In secondo luogo, va rimarcato che il sindacato sul-
l'ammissibilità dell'appello, condotto ai sensi degli art. 581 e
591 c.p.p., non può ricomprendere — a differenza di quanto
avviene per il ricorso per cassazione (art. 606, 6° comma,
c.p.p.) o per l'appello civile — la valutazione della manifesta
infondatezza dei motivi di appello. La manifesta infondatez-
za non è infatti espressamente menzionata da tali disposizio-
ni quale causa di inammissibilità dell'impugnazione. Dun-
que, il giudice d'appello non potrà fare ricorso alla speciale
procedura prevista dall'art. 591, 2° comma, c.p.p., in presen-
za di motivi che siano manifestamente infondati e però carat-
terizzati da specificità intrinseca ed estrinseca.
8.3. - Va infine sottolineato che le considerazioni che pre-
cedono riguardano non solo i motivi in fatto, che devono
contenere una precisa esposizione degli elementi a sostegno
e una puntuale confutazione della motivazione della sentenza
impugnata, ma anche i motivi in diritto, con i quali devono
essere specificamente dedotte le violazioni di legge, sostan-
ziale o processuale, nonché le ragioni della loro rilevanza nel
caso concreto, non essendo sufficiente il mero richiamo delle
disposizioni cui si riferiscono.
9. - Deve essere dunque enunciato il seguente principio di
diritto:
«L'appello (al pari del ricorso per cassazione) è inammis-
sibile per difetto di specificità dei motivi quando non risulta-
IL FORO ITALIANO — 2018.
210
no esplicitamente enunciati e argomentati i rilievi critici ri-
spetto alle ragioni di fatto o di diritto poste a fondamento
della sentenza impugnata».
10. - Venendo al caso di specie, in applicazione di tale
principio, il ricorso per cassazione proposto nell'interesse
dell'imputato deve essere ritenuto infondato.
10.1. - L'ordinanza impugnata, emessa d'ufficio ai sensi
dell'art. 591, 2° comma, c.p.p., ha correttamente dichiarato
inammissibile l'appello dell'imputato, rilevando che esso
a
constava della mera richiesta di riduzione della pena, in
quanto «eccessiva in considerazione delle modalità del fat-
to», evidenziando che una richiesta così formulata risulta pa-
lesemente deficitaria sotto il profilo della motivazione, sic-
come del tutto priva sia di riferimenti ad elementi oggettivi
di valutazione, sia di una critica dialettica rispetto alle argo-
mentazioni svolte dal tribunale.
10.2. - La declaratoria di inammissibilità dell'appello as-
sume rilievo preclusivo rispetto all'esame delle ulteriori do-
glianze svolte dal ricorrente, relative: all'equivalenza tra le
circostanze che — a suo dire — il tribunale avrebbe ritenuto;
alla quantificazione della pena (che si era discostata «in ma-
niera illegittima e immotivata dal minimo edittale»); alla ri-
duzione per le attenuanti generiche in misura inferiore ad un
terzo. Si tratta, infatti, di doglianze che non attengono a vizi
dell'ordinanza di inammissibilità impugnata, ma a pretesi vi-
zi della sentenza di primo grado, che avrebbero dovuto esse-
re censurati davanti al giudice d'appello con la formulazione
di motivi di impugnazione sufficientemente specifici.
11. - Il ricorso deve essere, dunque, rigettato.
————————
(1) La sentenza in epigrafe è intervenuta sull'acceso e persi-
stente contrasto sorto nella giurisprudenza di legittimità in meri-
to al requisito della specificità dei motivi dell'atto introduttivo
del giudizio d'appello, «uno dei più delicati snodi dell'intero si-
stema processuale penale, perché concerne l'ampiezza del filtro
costituito dalla declaratoria di inammissibilità delle impugna-
zioni» di cui all'art. 591, 2° comma, c.p.p.
Le sezioni unite hanno accolto l'interpretazione più rigorosa,
al termine di un percorso argomentativo che ha preso le mosse
da un'ordinata rilettura delle due principali norme in argomento,
ossia degli art. 581 e 591 c.p.p. Nel fare ciò è stato sottolineato
che il requisito della specificità, vero «asse portante» della pri-
ma disposizione, è previsto espressamente soltanto per l'indica-
zione dei motivi (lett. c) e non anche per l'enunciazione dei capi
o punti della decisione impugnata (lett. a) e delle richieste (lett.
b): tale differenza sembra giustificare l'indirizzo antiformalisti-
co adottato per i vizi attinenti a questi ultimi da una parte della
giurisprudenza, più incline a valorizzare il favor impugnationis,
benché si tratti di indicazioni funzionali «a delimitare con preci-
sione l'oggetto dell'impugnazione e a scongiurare impugnazioni
generiche o dilatorie».
Le sezioni unite, dopo aver richiamato la consolidata giuris-
prudenza in tema di inammissibilità del ricorso per cassazione
per motivi indeterminati, ossia slegati dalle ragioni poste a fon-
damento della decisione impugnata, hanno sottolineato che il
contrasto interpretativo si pone soltanto in ordine alla «specifi-
cità estrinseca», ovvero alla necessità o meno di un'esplicita
correlazione dei motivi di impugnazione con le ragioni di fatto o
di diritto alla base della sentenza impugnata, e non per la così
detta specificità intrinseca dei motivi (appelli fondati su consi-
derazioni generiche e astratte o non pertinenti al caso concreto:
in senso conforme, tra le tante, Cass. 15 novembre 2017, n.
53482, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione penale; 12
gennaio 2016, S., id., Rep. 2016, voce Impugnazioni penali, n.
73; 29 maggio 2015, J., id., Rep. 2015, voce cit., n. 83; 12 luglio
2013, T., id., Rep. 2014, voce cit., n. 89).
Secondo un primo filone interpretativo, più permissivo, la
specificità estrinseca deve essere valutata con minor rigore ri-
spetto a quella necessaria ai fini di un valido ricorso per cassa-
zione. A tale conclusione si è pervenuti seguendo itinerari di-
versi. A volte l'interpretazione più garantista si è incentrata sul-
le peculiarità del mezzo di impugnazione (v., tra le tante, Cass.
24 novembre 2015, S., id., Rep. 2016, voce cit., n. 74; 14 otto-
211 PARTE SECONDA 212

bre 2013, S., id., Rep. 2014, voce cit., n. 88; 3 dicembre 2013,
D., ibid., n. 83): si è così affermato che l'atto di appello deve
essere valutato nel suo complesso, in quanto idoneo a dare im-
pulso al successivo grado di giudizio. Altre volte il percorso in-
terpretativo è stato tracciato sul solco del principio del favor
impugnationis che pervade la disciplina de qua (v., tra le tante,
Cass. 24 novembre 2014, S., id., Rep. 2015, voce cit., n. 86; 21
gennaio 2014, R., id., Rep. 2014, voce cit., n. 79; 14 gennaio
2013, L., id., Rep. 2013, voce cit., n. 72; 27 giugno 2012, Li-
vrieri, ibid., n. 75). In nome dello stesso principio, peraltro, la
nelle linee essenziali, ragioni idonee a confutare e sovvertire,
sul piano strutturale e logico, le valutazioni del primo giudice».
Di recente, l'interpretazione più rigorosa, fatta propria dal
massimo consesso di legittimità, ha trovato espresso riconosci-
mento a livello codicistico. Invero, la l. n. 103 del 2017 — nota
come «riforma Orlando» del processo penale —, da un lato, ha
modificato il codice di rito, instaurando un chiaro parallelismo
tra motivazione della sentenza di primo grado e struttura del-
l'atto di appello (art. 546, 1° comma, lett. e, c.p.p.); dall'altro, la
novella ha esteso il carattere della specificità, oltre che ai moti-

a
giurisprudenza prevalente si è anche pronunciata in favore del- vi, all'enunciazione dei capi o dei punti della decisione ai quali
l'ammissibilità dell'atto di appello che avesse riproposto le que-

to
si riferisce l'impugnazione, delle prove delle quali si deduce l'i-
stioni già vagliate e confutate dal giudice di prime cure, in virtù nesistenza, l'omessa assunzione e l'omessa o erronea valutazio-

en
dell'assunto che la devoluzione si attaglia al punto appellato e ne (lett. b), nonché alle «richieste, anche istruttorie» (lett. c), al
non ai motivi, a differenza di quanto accade di fronte alla Corte dichiarato scopo di rafforzare l'onere della parte di enunciare

am
di cassazione (Cass. 6 dicembre 2013, Kalboussi, id., Rep. specificamente i motivi dell'impugnazione». In tal modo il le-
2014, voce cit., n. 81; 20 novembre 2012, L., id., Rep. 2013, gislatore ha voluto bilanciare la necessaria tutela del diritto delle

on
voce cit., n. 74; 27 giugno 2012, Livrieri, cit.; in senso contra- parti all'impugnazione con il principio costituzionale della ra-
rio, tuttavia, Cass. 23 giugno 2011, S., id., Rep. 2011, voce cit.,

O
gionevole durata e l'efficienza del processo penale.

M abb
n. 46).
In dottrina, in argomento, cfr., tra gli altri, BARGIS, I ritocchi

M
Successivamente si è sviluppato un orientamento più restritti-
alle modifiche in tema di impugnazioni nel testo del d.d.l. n.
vo, volto ad affermare la sostanziale omogeneità della valuta-

SI
2798 approvato dalla camera dei deputati, in <www.penale
IO in
zione relativa alla specificità dei motivi, tanto dell'atto di appel-
contemporaneo.it>; BELLUTA, Inammissibilità dell'appello per

AS
lo quanto del ricorso per cassazione (Cass. 29 maggio 2015, J.,
genericità dei motivi: le sezioni unite tra l'ovvio e il rivoluzio-
so
cit.; 23 giugno 2011, Spinelli, id., Rep. 2012, voce cit., n. 60).
Ciò è avvenuto per lo più mediante il ricorso all'argomento si- nario, ibid.; BRICCHETTI, Il dovere di ragionare delle parti
es

stematico, valorizzando la natura dell'appello, che «non costi- coinvolte deve essere reciproco, in Guida al dir., 2017, fasc. 13,
tuisce un nuovo giudizio ma uno strumento [. . .] di censura, su 90; CANZIO, La base informativa e logica della sentenza (pena-
nc

specifici punti e per specifiche ragioni, della decisione impu- le) di appello: modello legale, «stilus curiae» e tecniche della
D

gnata» (così, in dottrina, TONINI, Manuale di procedura penale, motivazione in fatto, in Arch. pen., 2009, 161 ss.; MARANDOLA,
co

A proposito della specificità dei motivi d'appello, in Parola alla

U

18a ed., Milano, 2017, 935): di conseguenza, l'atto di appello

difesa, 2016, 17; MUSCELLA, Ammissibilità dell'atto di appello
LA

deve «esplicarsi attraverso una critica specifica, mirata e neces-

IO olo

sariamente puntuale della decisione impugnata e da essa deve e difetto di specificità dei relativi motivi, in Arch. pen., 2017,
trarre gli spazi argomentativi della domanda di una decisione 351 ss.; PULVIRENTI, La specificità estrinseca dei motivi di ap-
C
c

corretta in diritto ed in fatto» (in questo senso già Cass. 6 feb- pello come requisito di ammissibilità dell'appello: la fine del
O sci
LO

braio 2003, Valle, id., Rep. 2004, voce cit., n. 59). «favor impugnationis», in Processo penale e giustizia, 2017,
A quest'ultimo indirizzo hanno aderito le sezioni unite rite- 698; SPANGHER, La riforma Orlando della giustizia penale:
Fa

nendolo «più coerente con il dato normativo, perché assimila prime riflessioni, in <www.penalecontemporaneo.it>.
sostanzialmente l'appello e il ricorso per cassazione, ricostruen-
R

do correttamente l'ambito e la portata degli art. 581 e 591 c.p.p.,

dai quali emerge che, tra i requisiti di ammissibilità dell'ap-
pello, rientrano anche l'enunciazione e l'argomentazione di ri-
lievi critici relativi alle ragioni di fatto o di diritto poste a fon-
damento della sentenza impugnata».
Dopo aver messo in luce i tratti comuni e quelli distintivi dei
due mezzi coinvolti, le sezioni unite affermano che la necessaria
specificità estrinseca dei motivi di appello trova solide basi let-
terali e sistematiche. Sotto il primo profilo, si osserva che l'e-
spressione «si riferiscono» contenuta nell'art. 597, 1° comma,
c.p.p. deve essere riempita di contenuto proprio sulla base del-
l'art. 581, 1° comma, lett. c), c.p.p.: pertanto, le parti sono tenu-
te a indicare specificamente le ragioni di diritto e gli elementi di
fatto che sorreggono ogni richiesta in relazione ai punti della
sentenza e alla motivazione sottostante. In secondo luogo la cor-
te separa in modo netto il vaglio di ammissibilità dal merito e,
quindi, dalla devoluzione, considerandoli momenti distinti ed
eventualmente conseguenti. Ecco che allora il sindacato di am-
missibilità, così configurato, ben si presta ad un'interpretazione ————————
unitaria, che lo estende in ogni caso al vaglio della specificità
estrinseca dei motivi; mentre l'esame nel merito ha per oggetto i
punti della decisione impugnata. Tanto più che «la valorizza-
zione del requisito della specificità estrinseca dei motivi di ap-
pello consente una selezione razionale delle impugnazioni,
escludendo la trattazione nel merito per quelle che non conten-
gono sufficienti riferimenti ai punti della decisione che delimi-
tano la cognizione del giudice d'appello».
Sotto il profilo sistematico, si è affermato che i motivi d'ap-
pello «non sono diretti ad introdurre un nuovo giudizio, sgancia-
to da quello di primo grado, ma ad attivare uno strumento di
controllo della decisione impugnata» su specifici punti e per
specifiche ragioni. Una fisionomia funzionale che viene fatta
derivare «anche dalla natura accusatoria del rito penale basato
sulla centralità del dibattimento di primo grado e sull'esigenza
di un diretto apprezzamento della prova da parte del giudice nel
momento della sua formazione». Si aggiunge, inoltre, che l'ap-
pello non configura una pura e semplice revisio prioris instan-
tiae e i motivi dell'atto introduttivo devono contenere, «sia pure
IL FORO ITALIANO — 2018.
121 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO; sezione V; ordinanza 2 febbraio
2018, n. 686; Pres. CARINGELLA, Rel. PROSPERI; Soc. Idi e
altra (Avv. LENTINI) c. Arcadis - Agenzia regionale cam-
pana difesa suolo (Avv. dello Stato VENTURINI) e altra.
Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbliga-
zioni della pubblica amministrazione — Appalti — Re-
quisiti generali — Insussistenza di procedimenti in cor-
so di concordato — Presentazione dell'istanza di con-
cordato — Rilevanza — Pregiudizialità comunitaria —
Rimessione alla Corte di giustizia (R.d. 16 marzo 1942 n.
to
267, disciplina del fallimento, art. 186 bis; y direttiva 31
marzo 2004 n. 2004/18/Ce del parlamento europeo e del
en
consiglio relativa al coordinamento delle procedure di ag-
giudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e
am
di servizi, art. 45; y d.leg. 12 aprile 2006 n. 163, codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in at-
on
tuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, art. 38;
O
y d.l. 22 giugno 2012 n. 83, misure urgenti per la crescita
M abb
del paese, art. 33; y l. 7 agosto 2012 n. 134, conversione in
M
legge, con modificazioni, del d.l. 22 giugno 2012 n. 83).
SI
Contratti pubblici (lavori, servizi e forniture) e obbliga-
IO in
AS
zioni della pubblica amministrazione — Appalti — Re-
so
quisiti generali — Insussistenza di procedimenti in cor-
so di concordato — Presentazione di istanza di concor-
es
dato «in bianco» — Valore confessorio di insolvenza —
Pregiudizialità comunitaria — Rimessione alla Corte di
nc
giustizia (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 161; y direttiva
D
31 marzo 2004 n. 2004/18/Ce del parlamento europeo e del
co
U
consiglio, art. 45; y d.leg. 12 aprile 2006 n. 163, art. 38; y
LA
d.l. 22 giugno 2012 n. 83, art. 33; y l. 7 agosto 2012 n.
IO olo
134).
C
c
Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compa-
O sci
LO
tibile con l'art. 45, 2° comma, lett. a) e b), della direttiva
2004/18/Ce del 31 marzo 2004 considerare come «proce-
Fa
dimento in corso» (per un concordato preventivo), ai fini
dell'esclusione da procedure di aggiudicazione di appalti
R
pubblici, la mera presentazione di istanza di concordato
all'organo giudiziario competente. (1)
Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compa-
tibile con l'art. 45, 2° comma, lett. a) e b), della direttiva
2004/18/Ce del 31 marzo 2004 considerare la presenta-
zione di istanza di concordato preventivo «in bianco» co-
me atto confessorio di uno stato di insolvenza e perciò co-
me causa di esclusione da procedure di aggiudicazione di
appalti pubblici. (2)
Rilevato che il Tar Campania, sez. I, con la sentenza 29
aprile 2015, n. 2428 ha respinto il ricorso proposto dal-
l'attuale appellante per l'annullamento dell'esclusione del
r.t.p. dalla procedura indetta ed esperita da Arcadis - Agenzia
regionale campana difesa del suolo per l'affidamento del
servizio di direzione lavori, assistenza al collaudo e altre pre-
stazioni connesse riguardanti la realizzazione dell'opera ine-
rente all'intervento denominato «lotto funzionale 1, comuni
di Sessa Aurunca, Francolise, Cellole, Carinola del grande
progetto per la bandiera blu del litorale Domizio»;
rilevato che il Tar ha fondato la sua decisione stabilendo,
sinteticamente, che il provvedimento di esclusione è motiva-
to con la carenza, da parte di una delle mandanti, dei requisi-
ti generali di cui all'art. 38, 1° comma, lett. a), d.leg. n. 163
del 2006, in quanto la società Tei, mandante del raggruppa-
mento provvisoriamente aggiudicatario, dopo aver presentato
la domanda di partecipazione alla gara, a causa di una crisi
d'impresa, ha presentato istanza al Tribunale di Milano per
l'ammissione al concordato preventivo, riservandosi di depo-
sitare, ai sensi dell'art. 161, 6° comma, l. fall., il piano con-
cordatario con continuità aziendale di cui all'art. 186 bis l.
fall.;
considerato che, con il provvedimento impugnato, la sta-
zione appaltante ha ritenuto che l'ammissione a tale concor-
dato preventivo non consentisse la partecipazione alle gare
IL FORO ITALIANO — 2018.
122
che è permessa, in via eccezionale, solo alle imprese che sia-
no state ammesse al concordato preventivo in attuazione del-
l'art. 186 bis l. fall., il c.d. «concordato preventivo con con-
tinuità aziendale»;
considerato che, in senso contrario, la ricorrente aveva de-
dotto che anche il concordato «in bianco», previsto dal 6°
comma dell'art. 161, avrebbe consentito la partecipazione al-
le gare pubbliche, trattandosi di una fase preliminare suscet-
tibile di evolvere tanto in un concordato di tipo liquidatorio
quanto in una procedura di concordato con continuità azien-
a
dale; infatti il Tribunale di Milano ha autorizzato la società
interessata a partecipare a tutte le procedure di gara per le
quali è stata chiesta autorizzazione ex art. 186 bis, 4° com-
ma, l. fall. e ha anche autorizzato il prolungamento del con-
tratto con una società pubblica, alla luce della palese conve-
nienza della procedura;
ritenuta la condivisione da parte del Tar dell'orientamento
giurisprudenziale del Consiglio di Stato (sez. IV 5 marzo
2015, n. 1091) secondo cui, ai sensi dell'art. 38 d.leg. 12
aprile 2006 n. 163, come modificato dal d.l. 22 giugno 2012
n. 83, è vietata la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i
soggetti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione
coatta amministrativa, di concordato preventivo, con l'ecce-
zione per il c.d. «concordato in continuità aziendale» di cui
all'art. 186 bis l. fall., approvata con r.d. 16 marzo 1942 n.
267, introdotto con l'art. 33 d.l. 22 giugno 2012 n. 83, con-
vertito in l. 7 agosto 2012 n. 134, che ricorre quando nel pia-
no di concordato ex art. 161, 2° comma, lett. e), citata l. fall.,
sia espressamente prevista la prosecuzione dell'attività di
impresa da parte del debitore, così come espresso anche dal-
l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con determi-
nazione n. 3 del 23 aprile 2014, laddove essa ha escluso che
il cosiddetto «concordato in bianco» consenta la partecipa-
zione alle gare pubbliche, mancando l'elemento fondamenta-
le della presentazione di un piano di continuità aziendale;
ritenuto, infatti, che il c.d. «concordato in bianco» lasci
aperte entrambe le possibilità, tanto la liquidazione della so-
cietà, quanto la continuazione dell'attività imprenditoriale;
rilevato che, nella fattispecie, il Tribunale di Milano non
aveva autorizzato la società, per la quale era ancora in corso
la procedura di ammissione al concordato preventivo, a par-
tecipare alla gara controversa, al momento della verifica, da
parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti da
parte del raggruppamento provvisoriamente aggiudicatario
dell'appalto;
considerato che la suddetta autorizzazione è stata rilasciata
solo in data 19 marzo 2015, mentre l'ammissione alla proce-
dura di concordato preventivo in continuità aziendale è stata
pronunciata con decreto del Tribunale di Milano, II sezione
civile, in data 5 febbraio 2015, date entrambe successive
all'adozione del provvedimento impugnato;
ritenuto che gli atti sopravvenuti non possano incidere sul-
la valutazione di legittimità del provvedimento impugnato,
non essendo rilevante, al fine dell'aggiudicazione di un ap-
palto, l'acquisizione di un requisito di partecipazione alla
procedura selettiva dopo che l'esclusione sia stata determina-
ta, a ciò ostando le regole della par condicio proprie di ogni
procedura selettiva, dato che nelle gare pubbliche i requisiti
di partecipazione devono persistere per tutta la durata della
selezione fino all'aggiudicazione definitiva, per cui, qualora
una causa di esclusione sia sopravvenuta e sia stata rilevata
nella fase di controllo del possesso dei requisiti, non è con-
sentita l'ottenimento di una sanatoria «ora per allora», per-
ché tale modo di operare impedirebbe a tempo indeterminato
la definizione della procedura, essendo astrattamente possibi-
le per qualsiasi concorrente acquisire successivamente un re-
quisito di cui era risultato carente nel corso del procedimen-
to;
ritenuto, quindi, di dover respingere l'impugnazione, per
l'infondatezza delle censure dedotte e di dover contestual-
mente rigettare la connessa domanda risarcitoria;
visto l'appello in Consiglio di Stato proposto dalla Idi s.r.l.
in qualità di capogruppo mandataria di r.t.p. con Tei s.r.l.
sempre in posizione di mandante;
123 PARTE TERZA
rilevato che l'originaria ricorrente Tei s.r.l. risulta essere
stata ammessa alla procedura di concordato preventivo, con
conseguente venir meno del requisito generale di cui all'art.
38, 1° comma, lett. a), d.leg. 163/06, che sancisce l'esclusio-
ne dalle gare d'appalto degli imprenditori in stato di falli-
mento o sottoposti ad altra procedura concorsuale presuppo-
nente uno stato d'insolvenza (quale il concordato preventi-
vo), per l'ovvia esigenza di garantire l'affidabilità economica
dell'esecutore contrattuale dell'amministrazione;
rilevato, infatti, che l'art. 38, 1° comma, lett. a), d.leg.
163/06 stabilisce l'esclusione dalle procedure di gara dei
to
concorrenti che «si trovano in stato di fallimento, di liquida-
zione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui
en
all'art. 186 bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267, o nei cui riguardi
am
sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di
tali situazioni»;
rilevato, pertanto, che sussistono le condizioni per applica-
on
re il predetto art. 38, 1° comma, lett. a), d.leg. 163/06, che fa
O
M abb
riferimento anche alle procedure in corso e che riguarda an-
M
che (a mente della ratio della norma) le ipotesi di «attività
prodromica alla stipulazione e successiva omologazione di
SI
un ricorso per concordato preventivo», atteso l'evidente in-
IO in
AS
tento normativo di tale disposizione di escludere le imprese
so
che non siano più in condizione, visto il loro stato di crisi
conclamato (ammesso nella specie in atto pubblico), di pre-
es
sentarsi come contraenti affidabili con la pubblica ammini-
strazione;
nc
rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa na-
D
co
zionale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014,
U
n. 3344, Foro it., Rep. 2014, voce Contratti pubblici, n.
LA
983), l'art. 38 d.leg. 163/06 (come modificato dal d.l. 83/12)
IO olo
vieta la partecipazione alle gare pubbliche a tutti i soggetti
C
che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta
c
amministrativa, di concordato preventivo con l'unica espres-
O sci
LO
sa eccezione del c.d. «concordato in continuità aziendale» di
cui all'art. 186 bis r.d. 267/42 (introdotto con l'art. 33 d.l. 22
Fa
giugno 2012 n. 83 e convertito in l. 7 agosto 2012 n. 134)
che ricorre quando nel piano di concordato ex art. 161, 2°
R
comma, lett. e), l. fall. sia espressamente prevista la prosecu-
zione dell'attività di impresa da parte del debitore, ovvero la
cessione dell'azienda in esercizio o ancora il conferimento
dell'azienda in esercizio in una o più società anche di nuova
costituzione;
rilevato che la norma consente la partecipazione alle pro-
cedure di affidamento di contratti pubblici non solo alle im-
prese che sono già state ammesse al concordato «con conti-
nuità aziendale» e hanno già ottenuto il decreto di ammissio-
ne, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda di
ammissione al concordato preventivo previa autorizzazione
del tribunale;
rilevato, inoltre, che nelle more, tra il deposito della do-
manda e l'ammissione del concordato l'impresa che abbia
fatto domanda di concordato preventivo «con continuità
aziendale» conserva dunque la facoltà di partecipare alle ga-
re di affidamento dei pubblici contratti (cfr. Cons. Stato, sez.
V, 27 dicembre 2013, n. 6272, ibid., n. 837);
rilevato, infatti, che il concordato «con continuità azienda-
le» o «di risanamento», sul piano teleologico e sistematico,
essendo diretto al ritorno in bonis dell'impresa, è dunque una
fattispecie ontologicamente differente dal concordato c.d.
«liquidatorio», le cui finalità sono limitate esclusivamente al-
la maggior soddisfazione possibile dei creditori;
rilevato, quindi che la norma consente la partecipazione
alle procedure di affidamento di contratti pubblici non solo
alle imprese che sono già state ammesse al concordato «con
continuità aziendale» e hanno già ottenuto il decreto di am-
missione, ma anche a quelle che abbiano presentato domanda
di ammissione al concordato preventivo previa autorizzazio-
ne del tribunale, ma soltanto con riferimento alla citata ipote-
si di «concordato in continuità aziendale»;
rilevato che, nel caso di specie, non ricorre un'ipotesi di
«concordato in continuità aziendale», bensì di c.d. «concor-
dato in bianco», vale a dire di un concordato preventivo con
riserva ai sensi dell'art. 161, 6° comma, r.d. 267/42;
IL FORO ITALIANO — 2018.
124
ritenuto che l'apertura di tale procedura concorsuale, come
ha chiarito la giurisprudenza nazionale (cfr. Cons. Stato, ad.
plen., 15 aprile 2010, n. 2155, id., 2010, III, 374), sarebbe di
per sé una condotta «che ben può ritenersi confessoria della
consapevolezza del proprio stato di dissesto»;
rilevato, infatti, che detta procedura concorsuale consente
all'imprenditore in stato di dissesto «di congelare» tempora-
neamente (da 30 a 120 giorni) le istanze fallimentari avanza-
te dai creditori e al fine di rinviare, all'esito di una rinego-
ziazione con la massa dei creditori, la scelta tra la presenta-
a
zione di un piano di concordato ex art. 161 l. fall. ovvero di
un accordo di ristrutturazione aziendale ex art. 182 bis l.
fall.;
ritenuto, pertanto, che tale domanda avrebbe ex se deter-
minato un'incapacità a contrattare con la pubblica ammini-
strazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla
declaratoria di fallimento, di liquidazione coatta, di concor-
dato preventivo;
ritenuto, in specifico, che, con riferimento al problema di
quando possa dirsi «in corso» una procedura concorsuale, si
è ritenuto che non sia sufficiente una mera istanza creditoria
(la quale potrebbe essere proposta strumentalmente o co-
munque infondatamente), occorrendo quanto meno un pro-
nunciamento istruttorio del giudice che accerti oggettiva-
mente lo stato di insolvenza dell'impresa (cfr. Cons. Stato,
sez. IV, 8 giugno 1999, n. 516, id., Rep. 1999, voce Opere
pubbliche, nn. 395, 478); l'adunanza plenaria del Consiglio
di Stato ha, tuttavia, affermato, nella predetta sentenza 15
aprile 2010, n. 2155, che nell'ipotesi di concordato preventi-
vo le evidenziate preoccupazioni possano dirsi superate se è
lo stesso imprenditore a chiedere l'ammissione alla procedu-
ra concorsuale, con una condotta che ben può ritenersi con-
fessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto;
rilevato che la predetta questione, così come impostata
sulla base delle indicate coordinate giurisprudenziali, è rile-
vante nel giudizio in esame, poiché la Tei s.r.l. giammai po-
teva divenire aggiudicataria della gara, con conseguente ca-
renza d'interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudi-
cazione alla controinteressata, dovendo essere esclusa dalla
gara de qua;
rilevato che il collegio dubita, tuttavia, che la disciplina
nazionale indicata, così come interpretata, sia compatibile
con la pertinente normativa comunitaria;
rilevato, in particolare, che secondo l'art. 45, 2° comma,
lett. a) e b), della direttiva 2004/18/Ce del 31 marzo 2004 re-
lativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ap-
plicabile ratione temporis, «Può essere escluso dalla parteci-
pazione all'appalto ogni operatore economico: a) che si trovi
in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attivi-
tà, di amministrazione controllata o di concordato preventivo
o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura
della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;
b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la di-
chiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di
liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro
procedimento della stessa natura previsto da leggi e regola-
menti nazionali;
ritenuto, in particolare, di dover chiedere alla Corte di giu-
stizia se sia compatibile con la predetta normativa considera-
re «procedimento in corso» la mera istanza di concordato
preventivo da parte del debitore, come accade nel caso di
specie, così come statuito dalla predetta sentenza del-
l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010, n.
2155;
ritenuto, inoltre, di dover chiedere alla Corte di giustizia
se sia compatibile con la predetta normativa considerare la
confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di
volere presentare istanza di concordato preventivo «in bian-
co» (le cui caratteristiche sono state sopra precisate), così
come ha fatto la Tei s.r.l. nel caso di specie, quale causa di
esclusione dalla procedura d'appalto pubblico, interpretando
così estensivamente il concetto di «procedimento in corso»
sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 della direttiva) e
125 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
nazionale (art. 38 d.leg. 163/06) citate, interpretazione giusti-
ficata dalla medesima ratio di non consentire la partecipa-
zione alla gara d'appalto da parte delle imprese che hanno
confessato inequivocamente il loro conclamato stato di in-
solvenza;
rilevato che la soluzione di tale secondo quesito è essen-
ziale nel giudizio in esame, poiché risulta importante stabili-
re la data dalla quale la società Tei avrebbe dovuto essere
esclusa dalla procedura d'appalto in esame;
ritenute, pertanto, rilevanti le seguenti questioni pregiudi-
ziali dinnanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai
to
sensi dell'art. 267 del trattato Ce e in relazione all'art. 23
dello statuto della Corte di giustizia, dell'art. 3 l. 13 marzo
en
1958 n. 204, della nota informativa riguardante le domande
am
di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazio-
nali, diramata dalla Corte di giustizia e pubblicata sulla
G.U.C.E. del 28 maggio 2011:
on
— «se sia compatibile con l'art. 45, 2° comma, lett. a) e
O
M abb
b), della direttiva 2004/18/Ce del 31 marzo 2004, considera-
M
re ‘procedimento in corso’ la mera istanza, presentata all'or-
gano giudiziario competente, di concordato preventivo da
SI
parte del debitore»; IO in
AS
— «se sia compatibile con la predetta normativa, conside-
so
rare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insol-
venza e di volere presentare istanza di concordato preventivo
es
‘in bianco’ (le cui caratteristiche sono state sopra precisate)
quale causa di esclusione dalla procedura d'appalto pubblico,
nc
interpretando così estensivamente il concetto di ‘procedi-
D
co
mento in corso’ sancito dalla normativa comunitaria (art. 45
U
della direttiva) e nazionale (art. 38 d.leg. 163/06) citate»;
LA
ritenuto, ai sensi della «nota informativa riguardante la
IO olo
proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte
C
dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio
c
2011, che vanno trasmessi alla cancelleria della corte me-
O sci
LO
diante plico raccomandato in copia gli atti del giudizio, com-
prensivi: della presente ordinanza, nonché tutte le memorie
Fa
di parte e gli atti prodotti da parte appellante e dalla Arcadis
- Agenzia regionale campana difesa del suolo;
R
ritenuto, quindi, di dover disporre la sospensione del pre-
sente giudizio in attesa della decisione della Corte di giusti-
zia, cui l'affare deve essere rimesso, restando impregiudicata
ogni altra questione, anche sulle spese.
————————
(1-2) La rimessione alla Corte di giustizia va considerata alla
luce di quanto ampiamente esposto nell'ordinanza, nel senso
che l'assoggettamento dell'impresa al c.d. concordato con con-
tinuità aziendale, previsto dall'art. 186 bis l. fall. (introdotto
dall'art. 33, 1° comma, lett. h, d.l. 22 giugno 2012 n. 83, con-
vertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), non
costituisce causa di esclusione da una procedura di aggiudica-
zione per appalti pubblici (così Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre
2014, n. 6303, Foro it., Rep. 2015, voce Contratti pubblici, n.
759; 27 dicembre 2013, n. 6272, id., Rep. 2014, voce cit., n.
837; cfr. anche Anac, determinazione 23 aprile 2014, n. 3, Gaz-
zetta ufficiale 19 maggio 2014, n. 114). Questa regola, all'epoca
del provvedimento impugnato avanti al giudice amministrativo,
era sancita dall'art. 38, 1° comma, lett. a), d.leg. 12 aprile 2006
n. 163, come modificato dall'art. 33, 2° comma, d.l. 22 giugno
2012 n. 83; oggi è sancita dall'art. 80, 5° comma, lett. a), d.leg.
18 aprile 2016 n. 50.
In passato era stato discusso se la partecipazione alle proce-
dure di aggiudicazione fosse consentita non solo alle imprese
che fossero già state ammesse al concordato con continuità
aziendale (fermi restando i requisiti richiesti dall'art. 186 bis,
5° comma, l. fall.), ma anche a quelle che avessero soltanto
presentato una tale domanda di concordato. Per la seconda so-
luzione, Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2016, n. 426, Foro it.,
Rep. 2016, voce cit., n. 780, in motivazione; Tar Lazio, sez. I,
21 marzo 2016, n. 3421, <www.giustizia-amministrativa.it>;
sez. III 21 gennaio 2016, n. 644, Foro it., Rep. 2016, voce
Concordato preventivo, n. 173 (la quale però precisava che
l'impresa avrebbe potuto conseguire l'aggiudicazione, «solo se
in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque
entro il momento dell'aggiudicazione definitiva, la documenta-
IL FORO ITALIANO — 2018.
126
zione prevista dall'art. 186 bis, 4° comma, l. fall.»); Cons. Sta-
to, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344, id., Rep. 2014, voce Con-
tratti pubblici, n. 983, e Urbanistica e appalti, 2014, 1327, con
nota di RUFFINI; sez. V 27 dicembre 2013, n. 6272, cit. Nel
senso invece che la mera presentazione di proposta di concor-
dato «con continuità» non fosse sufficiente per evitare l'esclu-
sione dall'aggiudicazione, Tar Lazio, sez. II, 2 febbraio 2015,
n. 1888, Foro it., Rep. 2015, voce Concordato preventivo, n.
264; sez. I 19 giugno 2014, n. 6537, id., Rep. 2014, voce Con-
tratti pubblici, n. 845; sez. III 4 giugno 2014, n. 5901, ibid., n.
a
964, e Dir. fallim., 2014, II, 687, con nota di CAIAFA, Sulla
sorte della riunione temporanea d'impresa nel concordato pre-
ventivo prenotativo con continuità aziendale; Cons. Stato, sez.
III, 14 gennaio 2014, n. 101, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n.
836; Tar Friuli-Venezia Giulia 7 marzo 2013, n. 146, id., Rep.
2013, voce cit., n. 623, e Riv. trim. appalti, 2013, 373, con nota
di BARBIERI, Irrilevanza della domanda di concordato preven-
tivo con continuità aziendale in tema di esclusione da una pro-
cedura di gara ai sensi dell'art. 38 codice dei contratti. L'o-
rientamento negativo era determinato anche dalla preoccupa-
zione di evitare proposte di concordato con continuità solo
«strumentali». In materia, comunque, interveniva il d.l. 23 di-
cembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni, dalla l. 21
febbraio 2014 n. 9, che ha introdotto il nuovo 4° comma del-
l'art. 186 bis l. fall., in base al quale dopo il deposito del-
l'istanza di concordato con continuità il tribunale può autoriz-
zare la partecipazione a procedure per contratti pubblici.
Le disposizioni che nel caso di concordato «con continuità»
consentono la partecipazione alle procedure per contratti pub-
blici hanno carattere speciale, in presenza della previsione gene-
rale di esclusione per le imprese sottoposte a concordato. Ciò
spiega anche il dibattito sulla disciplina applicabile, in tema di
contratti pubblici, alle imprese che abbiano presentato invece
istanza di concordato «in bianco», o «con riserva», ai sensi del-
l'art. 161, 6° comma, l. fall. Nel senso che un'istanza del genere
sia compatibile con la partecipazione a procedure per contratti
pubblici, quando abbia, sulla base del suo contenuto concreto,
obiettivi «effetti prenotativi di continuità aziendale» e perciò
preluda a un concordato con continuità, cfr. determinazione
Anac 8 aprile 2015, n. 5, Gazzetta ufficiale 28 aprile 2015, n.
97. Nel senso che sia ammessa alla gara l'impresa soggetta a
concordato in continuità anche nel caso in cui l'assoggettamento
alla procedura concordataria avvenga nelle more della procedu-
ra di gara (cioè dopo la domanda di partecipazione e prima del-
l'aggiudicazione definitiva), cfr. Tar Lombardia, sede Brescia,
20 gennaio 2016, n. 92, <www.giustizia-amministrativa.it>.
In generale, sui rapporti fra concordato preventivo in conti-
nuità e partecipazione a gare d'appalto, cfr. Procedure concor-
suali e diritto pubblico a cura di D'ORAZIO e MONTEFERRANTE,
Assago, 2017, 273 ss. Per la giurisprudenza civile in materia,
cfr. Trib. Bolzano 9 gennaio 2018, <www.ilfallimentarista.it>.
La quinta sezione interviene in un giudizio promosso da
un'impresa che, dopo aver presentato la propria offerta in una
procedura contrattuale, aveva depositato istanza di concordato
«in bianco»: l'amministrazione l'aveva esclusa dalla gara, rite-
nendola priva dei requisiti generali previsti allora dall'art. 38, 1°
comma, lett. a), d.leg. 163/06 (ed oggi dall'art. 80, 5° comma,
lett. a, d.leg. 50/16). Solo successivamente all'esclusione erano
intervenute l'ammissione del tribunale alla procedura di concor-
dato preventivo in continuità aziendale e l'autorizzazione del
tribunale a partecipare alla procedura di gara in questione; la
quinta sezione afferma, però, che a tali provvedimenti successi-
vi non poteva essere attribuita un'efficacia sanante, perché, per
la verifica dei requisiti, è necessario fare riferimento ai requisiti
posseduti alla data del provvedimento di esclusione (per il qua-
dro delle posizioni sul punto, cfr. D'ORAZIO, Il concordato pre-
ventivo con continuità aziendale e le gare pubbliche, in Proce-
dure concorsuali e diritto pubblico, cit., 391; cfr. anche GIANI,
La partecipazione alle gare per l'affidamento dei contratti pub-
blici, ibid., 453 ss., spec. 479 ss., e, per le previsioni delle diret-
tive comunitarie del 2014 e del nuovo codice dei contratti, 482
ss.). Di conseguenza assume rilievo stabilire se la previsione
dell'esclusione dalle procedure di gara, per l'impresa con «pro-
cedimento in corso» per un concordato, si applichi anche in pre-
senza della mera presentazione dell'istanza di concordato «in
bianco», ai sensi dell'art. 161, 6° comma, l. fall., nonché se la
presentazione di tale istanza valga come atto «confessorio» di
127 PARTE TERZA
uno stato di insolvenza, di per sé incompatibile con la parteci-
pazione alle procedure di gara. Le disposizioni nazionali traspo-
ste nel d.leg. 165/06 trovavano riscontro nell'art. 45 della diret-
tiva 2004/18/Ce del 31 marzo 2004; di conseguenza, la quinta
sezione ravvisa ragioni di pregiudizialità comunitaria.
Alla Corte di giustizia la quarta sezione sottopone due quesiti.
In primo luogo, se ai fini dell'esclusione da procedure d'appal-
to, debba configurarsi un «procedimento in corso», ai sensi del-
l'art. 45, 2° comma, lett. a) e b), della direttiva 2004/18/Ce del
31 marzo 2004, per effetto della mera presentazione dell'istanza
di concordato, o se invece sia necessario anche un atto del tri-
bunale dal quale si possa desumere l'accertamento dello stato di
to
insolvenza. In secondo luogo, se, ai fini dell'esclusione, si possa
en
prescindere da un atto del tribunale, nel caso in cui l'istanza di
concordato «in bianco» venga presentata dall'imprenditore, per-
am
ché in tal caso la presentazione dell'istanza avrebbe carattere
confessorio dello stato di insolvenza. Con riferimento all'altro
on
quesito, la tesi secondo cui la presentazione di istanza di con-
cordato da parte dell'imprenditore avrebbe valore confessorio
O
M abb
dello stato di insolvenza era stata accolta da Cons. Stato, ad.
M
plen., 15 aprile 2010, n. 1 (già n. 2155), Foro it., 2010, III, 374;
allora, però, l'adunanza plenaria non aveva potuto considerare
SI
la figura del concordato «con continuità», che sarebbe stato in-
IO in
AS
trodotto dal legislatore solo successivamente. Si tenga presente,
so
inoltre, che in base all'art. 160 l. fall. l'ammissione a concorda-
to presuppone uno «stato di crisi» aziendale, situazione che,
es
come si desume anche dal 3° comma del medesimo articolo, ha
una portata più ampia dello «stato di insolvenza»; l'ordinanza
nc
della quinta sezione rileva, però, che anche uno «stato di crisi
D
conclamato» potrebbe risultare incompatibile con l'esigenza di
co
U
ammettere alle procedure contrattuali solo «contraenti affidabi-
li».
LA
IO olo
Nel senso che una questione pregiudiziale possa essere solle-
vata direttamente da una sezione del Consiglio di Stato avanti
C
c
alla Corte di giustizia, anche in presenza di interpretazioni dif-
O sci
LO
formi dell'adunanza plenaria, senza la necessità di sottoporre la
questione stessa all'adunanza plenaria ai sensi dell'art. 99, 3°
Fa
comma, cod. proc. amm., cfr. Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio
2016, n. 19, id., 2017, III, 309, con nota di GAMBINO, e Corte
R
giust. 5 aprile 2016, causa C-689/13, id., 2016, IV, 324.
Una questione analoga era stata rimessa alla Corte di giustizia
da Cons. Stato, sez. V, ord. 4 giugno 2015, n. 2737, id., Rep.
2015, voce cit., n. 765, ma non era stata trattata dalla Corte di
giustizia, in seguito all'estinzione del giudizio a quo. [A. TRAVI]
————————
CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; sentenza 2 febbraio
2018, n. 677; Pres. MARUOTTI, Est. GAMBATO SPISANI;
Min. beni e attività culturali e turismo (Avv. dello Stato DEL
GAIZO) c. Paolozzi Maiorca Strozzi (Avv. RIPA DI MEANA,
BRIZZI), Assmann e altra (Avv. PERFETTI, TESAURO). An-
nulla in parte Tar Lazio, sez. II quater, 24 maggio 2017, n.
6171, e ordina trasmissione all'adunanza plenaria.
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Direttore
degli istituti museali di livello dirigenziale — Selezione
— Partecipazione di cittadini non italiani — Rimessio-
ne all'adunanza plenaria (Cost., art. 51, 54; y trattato
Fue, art. 20, 45; y d.p.c.m. 7 febbraio 1994 n. 174, regola-
mento recante norme sull'accesso dei cittadini degli Stati
membri dell'Unione europea ai posti di lavoro presso le
amministrazioni pubbliche; y d.leg. 30 marzo 2001 n. 165,
norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipenden-
ze delle amministrazioni pubbliche, art. 38; y d.l. 31 mag-
gio 2014 n. 83, disposizioni urgenti per la tutela del patri-
monio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del
turismo, art. 14; y l. 29 luglio 2014 n. 106, conversione in
legge, con modificazioni, del d.l. 31 maggio 2014 n. 83; y
d.p.c.m. 29 agosto 2014 n. 171, regolamento di organizza-
zione del ministero dei beni e delle attività culturali e del
IL FORO ITALIANO — 2018.
128
turismo, degli uffici della diretta collaborazione del mini-
stro e dell'organismo indipendente di valutazione della
performance, a norma dell'art. 16, 4° comma, d.l. 24 aprile
2014 n. 66, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giu-
gno 2014 n. 89, art. 30, 34; y d.l. 24 aprile 2017 n. 50, di-
sposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore
degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite
da eventi sismici e misure per lo sviluppo, art. 22; y l. 21
giugno 2017 n. 96, conversione in legge, con modificazio-
ni, del d.l. 24 aprile 2017 n. 50).
a
Vanno rimesse all'adunanza plenaria le questioni, proces-
suali e sostanziali, relative alla legittimità, o no, della par-
tecipazione alla procedura, indetta con bando del 7 gen-
naio 2015, volta a individuare soggetti idonei ad assumere
la direzione degli istituti museali di livello dirigenziale, di
candidati non aventi la cittadinanza italiana, ma quella di
altro Stato dell'Unione europea. (1)
Fatto e diritto. — (Omissis). 31. - Si deve ora passare
all'esame dell'ultimo motivo d'appello, con cui il ministero
ha impugnato la statuizione del Tar, che ha accolto la censu-
ra di primo grado secondo cui l'amministrazione ha illegit-
timamente consentito la partecipazione alla procedura anche
a candidati aventi non la cittadinanza italiana, ma quella di
un altro Stato dell'Unione europea.
Il Tar, ritenendo fondata la censura di primo grado, ha an-
nullato gli atti impugnati nella parte in cui essi hanno confe-
rito l'incarico di direttore del palazzo ducale di Mantova.
32. - Ritiene la sezione che la questione sollevata dal mi-
nistero appellante comporta la soluzione di alcune questioni
processuali e sostanziali di massima di particolare importan-
za, la cui definizione va rimessa all'esame dell'adunanza
plenaria, ai sensi dell'art. 99 cod. proc. amm.
33. - La questione sostanziale centrale riguarda il se pos-
sano partecipare alla procedura di selezione in esame i citta-
dini di uno Stato membro dell'Unione, che non siano anche
cittadini italiani (risultando il sig. P.A., cittadino della Re-
pubblica d'Austria).
34. - Va definito il quadro normativo di riferimento, sul
rapporto che sussiste fra le disposizioni generali sul-
l'ammissione ai pubblici impieghi, quanto al requisito della
cittadinanza italiana, e le disposizioni che disciplinano l'in-
carico di direttore di un museo dello Stato (e cioè l'art. 14,
comma 2 bis, d.l. n. 83 del 2014 e le norme ad esso collega-
te).
35. - Quanto alle disposizioni di legge ordinaria, lo status
civitatis è stato espressamente previsto quale requisito per
l'ammissione ai pubblici impieghi, dal r.d. 25 giugno 1908 n.
290, e dal conseguente t.u. delle leggi sullo stato degli im-
piegati civili del 22 novembre 1908 n. 693.
La tradizionale regola della riserva ai «cittadini» del-
l'ammissione agli impieghi pubblici è stata poi ribadita dal-
l'art. 2 t.u. sul pubblico impiego, approvato con il d.p.r. 10
gennaio 1957 n. 3.
36. - Nella Costituzione, il richiamo ai «cittadini» non ha
riguardato l'ammissione al «pubblico impiego» in quanto ta-
le, ma l'esercizio degli «uffici pubblici», le «cariche eletti-
ve» e le «funzioni pubbliche».
36.1. - Per l'art. 51, «Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro
sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche
elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti sta-
biliti dalla legge» (1° comma) e «La legge può, per l'ammis-
sione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai
cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica» (2°
comma).
Per l'art. 54, «Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fe-
deli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leg-
gi» (1° comma) e «I cittadini cui sono affidate funzioni pub-
bliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore,
prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge» (2° com-
ma).
129 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
36.2. - Tali articoli vanno intesi nel senso che deve esservi
«l'uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni e limiti»
(Cons. Stato, sez. II, 20 giugno 1990, n. 234, Foro it., 1991,
III, 528; sez. VI 24 luglio 2017, n. 3666).
Infatti, essi — nel riferirsi, come si è rilevato, non al
«pubblico impiego» in quanto tale, ma, più limitatamente,
agli «uffici pubblici», alle «cariche elettive» e alle «funzioni
pubbliche» — hanno consentito che le leggi non richiedano
lo status civitatis per l'accesso a posizioni di pubblico im-
piego non caratterizzate dall'esercizio di poteri pubblici o
dallo svolgimento di cariche elettive.
to
37. - Con specifico riferimento all'ammissione al «pubbli-
en
co impiego», la tradizionale regola generale di rango legisla-
tivo — ancora riportata nell'art. 2 t.u. n. 3 del 1957 — è stata
am
parzialmente modificata (come consentito dallo stesso testo
degli art. 51 e 54 Cost.), in conseguenza dell'ingresso dello
on
Stato italiano nell'Unione europea, le cui norme hanno ac-
quisito nell'ordinamento nazionale un rango superiore a
O
M abb
quello delle leggi ordinarie.
M
38. - L'art. 20, § 1, prima parte, del trattato sul funziona-
SI
mento dell'Unione - Tfue (già art. 17 del trattato sulla Co-
IO in
munità europea - Tce) ha disposto che «È istituita una citta-
AS
dinanza dell'Unione. È cittadino dell'Unione chiunque abbia
so
la cittadinanza di uno Stato membro».
La disposizione va coordinata con l'art. 45 Tfue (già art.
es
39 Tce), secondo il quale:
nc
«La libera circolazione dei lavoratori all'interno del-
l'Unione è assicurata» (§ 1);
D
co
«Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione,
U
fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri,
LA
IO olo
per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre con-
dizioni di lavoro» (§ 2);
C
c
«Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine
O sci
LO
pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa
il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di
Fa
spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati
membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al
R
fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che
disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali; d) di ri-
manere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regola-
menti stabiliti dalla commissione, sul territorio di uno Stato
membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);
«Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili
agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).
Il lavoro nella «pubblica amministrazione» — rispetto al
quale la legislazione nazionale può prevedere il requisito
dello status civitatis — è quindi configurato come eccezione
alla regola generale, che consente ad ogni cittadino del-
l'Unione di lavorare ovunque preferisca all'interno del-
l'Unione stessa.
39. - L'ordinamento interno si è adeguato alle disposizioni
europee e alle sentenze della Corte di giustizia dopo richia-
mate, con una normativa di per sé compatibile anche con i
dati testuali degli art. 51 e 54 Cost.
39.1. - L'art. 37 d.leg. n. 29 del 1993 (sull'«accesso dei
cittadini degli Stati membri della Comunità europea») ha
previsto:
«1. I cittadini degli Stati membri della Comunità economi-
ca europea possono accedere ai posti di lavoro presso le
amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diret-
to o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla
tutela dell'interesse nazionale»;
«2. Con decreto del presidente del consiglio dei ministri,
ai sensi dell'art. 17 l. 23 agosto 1988 n. 400, sono individuati
i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal pos-
sesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispen-
sabili all'accesso dei cittadini di cui al 1° comma».
In attuazione dell'art. 37, 2° comma, d.leg. n. 29 del 1993,
è stato emanato il d.p.c.m. 7 febbraio 1994 n. 174 (regola-
mento recante norme sull'accesso dei cittadini degli Stati
membri dell'Unione europea ai posti di lavoro presso le am-
ministrazioni pubbliche), il quale all'art. 1 ha previsto che:
IL FORO ITALIANO — 2018.
130
«1. I posti delle amministrazioni pubbliche per l'accesso ai
quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza
italiana sono i seguenti:
a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni del-
lo Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sen-
si dell'art. 6 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, nonché i posti dei
corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni;
b) i posti con funzioni di vertice amministrativo delle
strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello
Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici
a
non economici, delle province e dei comuni, nonché delle
regioni e della Banca d'Italia;
c) i posti dei magistrati ordinari, amministrativi, militari e
contabili, nonché i posti degli avvocati e procuratori dello
Stato;
d) i posti dei ruoli civili e militari della presidenza del
consiglio dei ministri, del ministero degli affari esteri, del
ministero dell'interno, del ministero di grazia e giustizia, del
ministero della difesa, del ministero delle finanze e del corpo
forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in ap-
plicazione dell'art. 16 l. 28 febbraio 1987 n. 56».
Conseguentemente, il d.p.c.m. 9 maggio 1994 n. 487, al-
l'art. 2, 1° comma, n. 1, pur prevedendo il requisito della cit-
tadinanza italiana come requisito generale per l'accesso ai
pubblici impieghi, ha aggiunto che «Tale requisito non è ri-
chiesto per i soggetti appartenenti all'Unione europea, fatte
salve le eccezioni di cui al d.p.c.m. 7 febbraio 1994, pubbli-
cato nella Gazzetta ufficiale del 15 febbraio 1994, serie gene-
rale n. 61».
39.2. - I primi due commi del sopra riportato art. 37 d.leg.
n. 29 del 1993 (il primo con diverse espressioni lessicali,
estese anche ai «familiari») sono stati trasfusi nell'art. 38 t.u.
approvato con il d.leg. n. 165 del 2001:
«1. I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e i
loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro
che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di sog-
giorno permanente possono accedere ai posti di lavoro pres-
so le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio
diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono
alla tutela dell'interesse nazionale»;
«2. Con decreto del presidente del consiglio dei ministri,
ai sensi dell'art. 17 l. 23 agosto 1988 n. 400, e successive
modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le
funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della
cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all'ac-
cesso dei cittadini di cui al 1° comma».
39.3. - Pur dopo l'entrata in vigore del d.leg. n. 165 del
2001, non vi sono state modifiche del d.p.c.m. 7 febbraio
1994 n. 174, il quale continua dunque ad essere in vigore, in
quanto sostanzialmente richiamato dall'art. 38, 2° comma,
medesimo d.leg.
40. - Di tale d.p.c.m., nel presente giudizio rileva la lett.
a), che ha richiesto la cittadinanza italiana indistintamente
per tutti i «posti dei livelli dirigenziali» dello Stato.
Per quanto riguarda gli incarichi conferiti all'esito della
procedura bandita in data 7 gennaio 2015 e, in particolare,
quello conferito al sig. P.A., va richiamato l'art. 14, comma
2 bis, d.l. n. 83 del 2014, il quale ha individuato i poli mu-
seali e gli istituti della cultura statali «di rilevante interesse
nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale».
Non è in contestazione che l'incarico in questione riguardi
un ufficio dirigenziale (ai sensi dell'art. 30 d.p.c.m. n. 171
del 2014, per il quale le «procedure di selezione pubblica» in
esame riguardano il conferimento di «posti di livello dirigen-
ziale»).
41. - In coerenza con il «livello dirigenziale» dell'ufficio,
si pone il regolamento di organizzazione degli «istituti cen-
trali e dotati di autonomia speciale», emanato con il già cita-
to d.p.c.m. n. 171 del 2014.
L'art. 34, 2° comma, di tale d.p.c.m. prevede in dettaglio
le funzioni del direttore di museo (quello «pubblico» e per il
quale vi è la gestione statale, non rilevando ovviamente la
131 PARTE TERZA
questione della cittadinanza quando si tratti di un museo di
proprietà privata):
«Il direttore del polo museale regionale . . . svolge, in par-
ticolare, le seguenti funzioni:
a) programma, indirizza, coordina e monitora tutte le atti-
vità di gestione, valorizzazione, comunicazione e promozio-
ne del sistema museale nazionale nel territorio regionale; . . .
e) . . . stabilisce . . . l'importo dei biglietti di ingresso uni-
ci, cumulativi e, previo accordo con i soggetti pubblici e pri-
vati interessati, integrati dei musei e dei luoghi della cultura
di propria competenza . . .;
to
l) autorizza il prestito dei beni culturali delle collezioni di
en
propria competenza per mostre od esposizioni sul territorio
nazionale o all'estero . . .;
am
m) autorizza, sentito il soprintendente di settore, le attività
di studio e di pubblicazione dei materiali esposti e/o conser-
on
vati presso i musei del polo;
O
n) dispone . . . l'affidamento diretto o in concessione delle
M abb
attività e dei servizi pubblici di valorizzazione di beni cultu-
M
rali, ai sensi dell'art. 115 del codice . . .;
SI
p) elabora e stipula accordi con le altre amministrazioni
IO in
AS
statali eventualmente competenti, le regioni, gli altri enti
so
pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi
strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizza-
es
zione di beni culturali . . .;
q) approva, su proposta del segretario regionale, e tra-
nc
smette alla direzione generale bilancio gli interventi da inse-
D
co
rire nei programmi annuali e pluriennali e nei relativi piani di
U
spesa; . . .
LA
u) svolge le funzioni di stazione appaltante».
IO olo
42. - Il quadro normativo si completa, infine, con il riferi-
C
mento alla norma dichiaratamente interpretativa dell'art. 22,
c
O sci
comma 7 bis, d.l. 24 aprile 2017 n. 50, convertito nella l. 21
LO
giugno 2017 n. 96, per il quale «L'art. 14, comma 2 bis, d.l.
Fa
31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l.
29 luglio 2014 n. 106, si interpreta nel senso che alla proce-
dura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si
R
applicano i limiti di accesso di cui all'art. 38 d.leg. 30 marzo
2001 n. 165».
43. - La complessiva disciplina sopra riportata è stata
esaminata da questa sezione con la sentenza 24 luglio 2017,
n. 3666, cit., pronunciata su un caso analogo a quello ora in
esame, in cui era stata impugnata in primo grado — propo-
nendo lo stesso motivo sulla necessità della cittadinanza ita-
liana — la nomina del direttore di un altro istituto museale
statale, disposta all'esito della procedura bandita il 7 gennaio
2015.
43.1. - Sulla base di una approfondita motivazione, tale
sentenza ha ritenuto non conforme alla normativa europea —
sull'accesso dei cittadini degli Stati membri al lavoro nella
«pubblica amministrazione» — la disposizione regolamenta-
re di cui all'art. 1, 1° comma, lett. a), d.p.c.m. n. 174 del
1994, nella parte in cui essa prevede che «i posti dei livelli
dirigenziali delle amministrazioni dello Stato» siano riservati
ai soli cittadini italiani.
Essa ha osservato che:
— l'attività posta in essere dai dirigenti dello Stato in ge-
nerale è molto ampia e diversificata, potendo comprendere
sia attività che si esplicano mediante provvedimenti ammini-
strativi, contratti, accordi e comportamenti espressione di po-
teri pubblici, sia attività che si concretano in meri compor-
tamenti materiali;
— la normativa europea va interpretata secondo un crite-
rio non «strutturale-statico», ma «funzionale-dinamico», sic-
ché l'amministrazione che intenda attribuire un incarico diri-
genziale deve verificare se questo comporti o no in concreto
attività che sono espressione di pubblici poteri, e solo nel ca-
so di risposta positiva deve riservare l'incarico stesso ad un
cittadino italiano;
— l'attività non si potrebbe qualificare come «espressione
di pubblici poteri» per il solo fatto che essa comporti l'ado-
zione di un atto amministrativo, poiché occorrerebbe guarda-
IL FORO ITALIANO — 2018.
132
re al regime e alla natura dell'attività che a tale atto conse-
gue.
43.2. - Tanto premesso, la sentenza n. 3666 del 2017, cit.,
rilevando il primato del diritto europeo, ha disapplicato l'art.
2, 1° comma, lett. a), d.p.c.m. n. 174 del 1994, «senza che
sia necessario, per l'evidenza del contrasto, disporre il rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia, e ha deciso la controver-
sia al suo esame, nel senso di «analizzare la natura del-
l'attività e dunque dei compiti attribuiti» al direttore del-
l'istituto museale dello Stato, «per valutare se gli stessi si in-
a
seriscano nell'ambito di funzioni pubbliche, che giustificano
la previsione della cittadinanza italiana, ovvero di funzioni
aventi carattere tecnico o di gestione economica», per le qua-
li la cittadinanza italiana non è richiesta.
All'esito di tale approfondita indagine, la sentenza n. 3666
del 2017 ha ritenuto che l'attività posta in essere dal direttore
del museo statale sarebbe «prevalentemente rivolta alla ge-
stione economica e tecnica» dell'istituto, nonché «essen-
zialmente finalizzata» ad una migliore utilizzazione e valo-
rizzazione di beni pubblici.
In particolare, la sentenza ha escluso che si possano consi-
derare come «espressione di potere pubblico» alcuni specifi-
ci compiti attribuiti al direttore dall'art. 35 d.p.c.m. n. 171
del 2014, che, seguendo l'ordine dell'articolo stesso, sono
quelli per cui «programma, indirizza, coordina e monitora
tutte le attività di gestione, valorizzazione, comunicazione e
promozione del sistema museale nazionale nel territorio re-
gionale» (lett. a), «autorizza il prestito dei beni culturali del-
le collezioni di propria competenza per mostre od esposizio-
ni sul territorio nazionale o all'estero» (lett. l), «dispone . . .
l'affidamento diretto o in concessione delle attività e dei ser-
vizi pubblici di valorizzazione di beni culturali» (lett. n),
«svolge le funzioni di stazione appaltante» (lett. u).
La stessa sentenza ha infine escluso che si possano consi-
derare «espressione di potere pubblico» ulteriori compiti di
amministrazione e di controllo dei beni in consegna, esplici-
tati nel bando del 7 gennaio 2015 e non espressamente previ-
sti dall'art. 35 d.p.c.m. n. 171 del 1994: essa ha ritenuto che
le attività di programmazione, indirizzo e controllo riguarde-
rebbero «ambiti di rilevanza non autoritativa» nella gestione
dell'istituto, che l'autorizzazione al prestito dei beni sarebbe
sporadica e comunque, pur in presenza di un atto ammini-
strativo, si inserirebbe «nell'ambito di rapporti economici e
tecnici» e che le attività di affidamento e di stazione appal-
tante, anch’esse marginali, riguarderebbero la «gestione eco-
nomica».
In conclusione, la sentenza n. 3666 del 2017 ha ritenuto
che l'attività di direttore del museo statale non potrebbe in-
tendersi riservata a cittadini italiani e che sarebbero di per sé
legittimi gli atti che hanno consentito la partecipazione di
cittadini dell'Unione e la loro nomina fra i vincitori.
La sentenza n. 3666 del 2017 ha completato l'esame, sof-
fermandosi sulla portata dell'art. 22, comma 7 bis, d.l. n. 50
del 2017 e rilevando che esso avrebbe una «sua utilità per il
futuro, contribuendo a fornire chiarezza alle pubbliche am-
ministrazioni e agli operatori del settore evitando incertezze
applicative anche nella fase della risoluzione delle contro-
versie di competenza della giustizia amministrativa».
44. - Il collegio ritiene che si possa dare un'interpretazione
diversa del sopra richiamato quadro normativo e che:
— si possa affermare il principio per il quale l'art. 1, 1°
comma, lett. a), del regolamento emanato con il d.p.c.m. n.
171 del 1994 — mai successivamente abrogato, neppure dal-
l'art. 14, comma 2 bis, d.l. n. 83 del 2014 — richieda impre-
scindibilmente la cittadinanza italiana per il conferimento di
incarichi di livello dirigenziale, sia applicabile nel presente
giudizio e non si ponga in contrasto con la normativa della
Unione europea;
— quanto meno, il contrasto del medesimo art. 1, 1°
comma, lett. a), con la normativa dell'Unione europea non
risulta «evidente»;
133 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
— dovendosi prevenire contrasti giurisprudenziali, occor-
re deferire all'esame dell'adunanza plenaria di questo consi-
glio le questioni di seguito affrontate.
44.1. - Come si è sopra rilevato (ed è stato già riscontrato
dal Tar con la sentenza impugnata e da questo consiglio, con
la sentenza n. 3666 del 2017), l'interprete non può che rile-
vare un espresso e testuale divieto normativo — contenuto
nel d.p.r. n. 174 del 1994, nonché nel d.p.r. n. 487 del 1994,
che al precedente ha fatto riferimento — per i cittadini del-
l'Unione europea di partecipare alla procedura di cui all'art.
14, comma 2 bis, d.l. n. 83 del 2014.
to
Tale divieto è stato però escluso dalla sentenza n. 3666 del
en
2017, mediante la disapplicazione dell'art. 1, 1° comma, lett.
a), d.p.c.m. n. 171 del 1994, in quanto questo sarebbe in con-
am
trasto con la normativa dell'Unione europea.
44.2. - Si rimettono però all'esame dell'adunanza plenaria
on
di questo consiglio ulteriori considerazioni, che potrebbero
far condurre all'opposta conclusione di considerare confor-
O
M abb
me al diritto europeo l'art. 1, 1° comma, lett. a), del regola-
M
mento emanato con il d.p.c.m. n. 174 del 1994, come richia-
SI
mato dal d.p.r. n. 487 del 1994.
IO in
Tali considerazioni riguardano non solo aspetti concernen-
AS
ti il quadro normativo nazionale, ma anche quelli riguardanti
so
i limiti entro i quali è prospettabile — sulla questione — un
es
contrasto tra la normativa nazionale e quella della Unione
europea.
nc
45. - Quanto agli aspetti concernenti il quadro normativo
D
nazionale, vanno richiamati:
co
U
— gli art. 51 e 54 Cost., che — come rilevato ai § 36.1 e
LA
36.2 — hanno fatto riferimento ai «cittadini» non per quanto
IO olo
riguarda l'ammissione in genere al «pubblico impiego» in
C
quanto tale, ma — più specificamente — per l'esercizio de-
c
gli «uffici pubblici», per le «cariche elettive» e per le «fun-
O sci
LO
zioni pubbliche»;
— l'art. 11 Cost., per il quale l'Italia «consente, in condi-
Fa
zioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovrani-
tà»;
R
— l'art. 37, 1° comma, d.leg. n. 29 del 1993, per il quale
lo status civitatis non è necessario quando si tratti di posti di
lavoro «che non implicano esercizio diretto o indiretto di
pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela del-
l'interesse nazionale»;
— l'art. 1, 1° comma, lett. a), del regolamento approvato
con il d.p.c.m. n. 171 del 1994 (ai sensi del medesimo art.
37, 2° comma), per il quale «non può prescindersi dal pos-
sesso della cittadinanza italiana» per l'accesso ai «posti dei
livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche
ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell'art. 6
d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29»;
— l'art. 2, 1° comma, medesimo d.p.c.m. n. 171 del 1994,
per il quale «Le tipologie di funzioni delle amministrazioni
pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cit-
tadinanza italiana sono le seguenti: a) funzioni che compor-
tano l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedi-
menti autorizzativi e coercitivi; b) funzioni di controllo di
legittimità e di merito»;
— l'art. 2, 1° comma, n. 1, del regolamento approvato
con il d.p.r. n. 487 del 1994, che in parte qua ha recepito il
contenuto del d.p.c.m. n. 171 del 1994;
— l'art. 30 d.p.c.m. n. 171 del 2014, per il quale le «pro-
cedure di selezione pubblica», previste dall'art. 14 bis d.l. 31
maggio 2014 n. 83, convertito nella l. 29 luglio 2014 n. 104,
riguardano il conferimento di «posti di livello dirigenziale».
46. - Sul piano testuale, dunque, la disciplina costituziona-
le richiede lo status civitatis per lo svolgimento di pubbliche
funzioni e consente limitazioni di sovranità «in condizione di
parità con gli altri Stati».
Quanto alla legislazione primaria, l'art. 37 d.leg. n. 29 del
1993 e l'art. 38 t.u. n. 165 del 2001 hanno delegificato la ma-
teria, prevedendo — espressamente e testualmente — il di-
vieto di assunzione per chi non sia cittadino italiano, quando
si tratti:
IL FORO ITALIANO — 2018.
134
a) dell'assunzione a posti dei «livelli dirigenziali delle
amministrazioni dello Stato» (v. l'art. 1, 1° comma, lett. a,
d.p.c.m. n. 171 del 1994, come richiamato dall'art. 2, 1°
comma, n. 1, d.p.r. n. 487 del 1994);
b) dell'assunzione di chi svolga «funzioni che comporta-
no l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedi-
menti autorizzativi e coercitivi» (v. l'art. 2, 1° comma, me-
desimo d.p.c.m. n. 171 del 1994, anch’esso richiamato dal
d.p.r. n. 487 del 1994).
Quanto al rapporto tra tali disposizioni del d.p.c.m. n. 171
a
del 1994, vale quanto segue:
— l'art. 2, 1° comma, ha inteso affermare la regola gene-
rale per la quale si debba verificare di volta in volta se l'e-
sercizio in concreto (in base alla normativa di settore) di po-
teri autoritativi implichi la necessità del possesso della citta-
dinanza italiana (trattandosi di «organi» abilitati ad incidere
unilateralmente sulle altrui sfere giuridiche, sulla base dei
principî e delle regole specifiche riguardanti le articolazioni
delle competenze);
— l'art. 1, 1° comma, lett. a), come le altre previsioni del
1° comma, una volta per tutte ha identificato le «qualifiche
formali» per le quali — in ragione del particolare spessore
dei poteri esercitati — è necessario il possesso della cittadi-
nanza italiana.
47. - Quanto alla specifica posizione dei dirigenti statali, il
sopra richiamato art. 2, 1° comma, lett. a), risulta coerente
non solo con gli art. 51 e 54 Cost., ma anche con il comples-
sivo vigente quadro normativo sul loro status e sulle loro
funzioni, dal momento che ad essi sono infatti riferibili i po-
teri tipici «di vertice» del potere esecutivo.
Rilevano al riguardo le disposizioni generali del d.leg. n.
165 del 2001 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni del
d.leg. n. 29 del 1993, con le successive modificazioni):
— per l'art. 4, «2. Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti
e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che
impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la ge-
stione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante auto-
nomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane,
strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via
esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei re-
lativi risultati» e «3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal
2° comma possono essere derogate soltanto espressamente e
ad opera di specifiche disposizioni legislative»;
— per l'art. 14, «3. Il ministro non può revocare, riforma-
re, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedi-
menti o atti di competenza dei dirigenti», «salvo il potere di
annullamento ministeriale per motivi di legittimità».
In sintesi, ai sensi dell'art. 4 di tale d.leg.:
— il ministro — quale organo politico dell'ammini-
strazione e compartecipe dell'attuazione del programma di
governo — è titolare esclusivamente di «funzioni di indi-
rizzo politico-amministrativo» e quindi ha il compito di de-
finire «gli obiettivi ed i programmi da attuare» e di adottare
«gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni»,
nonché di verificare «la rispondenza dei risultati del-
l'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi im-
partiti»;
— il dirigente — nell'esercizio di poteri di per sé insinda-
cabili dal ministro ex art. 14 — ha il potere di emanare «atti
e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che
impegnano l'amministrazione verso l'esterno», si occupa
della «gestione finanziaria, tecnica e amministrativa median-
te autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse
umane, strumentali e di controllo» e risponde «in via esclu-
siva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi
risultati».
Risultano dunque coerenti — anche nel loro reciproco
rapporto — le lett. b) ed a) dell'art. 1, 1° comma, d.p.c.m. n.
174 del 1994 (sopra riportate al § 45): così come la lett. b) ha
attribuito rilievo allo svolgimento di «funzioni di vertice
amministrativo delle strutture periferiche delle amministra-
zioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo,
degli enti pubblici non economici, delle province e dei co-
135 PARTE TERZA
muni nonché delle regioni e della Banca d'Italia», la lettera
a) ha indicato sic et simpliciter «i posti dei livelli dirigenziali
delle amministrazioni dello Stato», perché i dirigenti statali
costituiscono il «vertice amministrativo» del potere esecuti-
vo dello Stato (nella massima espressione, quando non vi sia
alcuna autorità dirigenziale intermedia tra essi ed il ministro
di riferimento).
48. - Oltre ad essere annoverati tra i dirigenti (ai sensi e
per gli effetti dell'art. 1, 1° comma, d.p.c.m. n. 171 del
1994), i direttori dei musei — quali autorità di «vertice am-
ministrativo» — esercitano, inoltre e per di più, gli specifici
to
poteri riconducibili all'espressione contenuta nell'art. 2, 1°
en
comma, medesimo d.p.c.m. (che ha attribuito rilievo alle «ti-
pologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui
am
esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana»,
tra cui quelle che «comportano l'elaborazione, la decisione,
on
l'esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi»).
Rilevano al riguardo proprio le ulteriori disposizioni del-
O
M abb
l'art. 14 bis d.l. 31 maggio 2014 n. 83, convertito nella l. 29
M
luglio 2014 n. 104, e del d.p.c.m. n. 171 del 29 agosto 2014.
SI
In particolare, l'art. 34, 2° comma, lett. l), m) ed u) di tale
IO in
d.p.c.m. ha attribuito al direttore del museo, tra gli altri, i po-
AS
teri valutativi e decisori (insindacabili anche in sede ministe-
so
riale) concernenti il prestito di opere d'arte «sul territorio na-
zionale o all'estero» e l'esercizio delle «funzioni di stazione
es
appaltante».
nc
49. - Dalla normativa sopra richiamata non emerge, inve-
ce, il criterio secondo cui la rilevanza dello spessore dei po-
D
co
teri pubblici esercitabili sia recessivo rispetto all'attività del
U
direttore del museo «rivolta alla gestione economica e tecni-
LA
IO olo
ca» ed «essenzialmente finalizzata» ad una migliore utilizza-
zione e valorizzazione di beni pubblici.
C
c
Il «criterio di prevalenza» inoltre non risulta neanche de-
O sci
LO
sumibile dall'art. 1, 1° comma, lett. a), d.p.c.m. n. 171 del
1994 (che ha attribuito rilevanza allo status in sé di dirigente
Fa
statale).
Esso non è menzionato neppure nell'art. 2, 1° comma,
R
medesimo d.p.c.m., per il quale occorre la cittadinanza ita-
liana quando si tratti dell'esercizio di funzioni che «compor-
tano l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedi-
menti autorizzativi e coercitivi» (tra cui de plano rientrano i
poteri concernenti l'autorizzazione al prestito di opere d'arte
«sul territorio nazionale o all'estero» e l'esercizio delle
«funzioni di stazione appaltante»).
Come si osserverà al successivo § 54.3, il «criterio di pre-
valenza» neppure risulta rilevante per il diritto europeo,
quando si tratti di autorità che esercitano funzioni pubbliche
e che facciano parte dei vertici del potere esecutivo.
Risulta dunque condivisibile la sentenza appellata, nella
parte in cui ha constatato l'applicabilità delle sopra richiama-
te disposizioni regolamentari del 1994, nonché la loro man-
cata applicazione in sede di emanazione degli atti impugnati
in primo grado.
50. - A questo punto, si deve verificare se le testuali dispo-
sizioni costituzionali e dei sopra richiamati regolamenti (del
d.p.c.m. n. 171 del 1994 e del d.p.r. n. 487 del 1994) si pos-
sano porre in discussione in questa sede e se, nel caso di so-
luzione affermativa, esse siano in parte qua difformi dal di-
ritto europeo.
50.1. - La sentenza della sezione n. 3666 del 2017, cit., per
le ragioni sopra riassunte ai § 43, 43.1, 43.2, ha ritenuto che
si debba disapplicare la norma regolamentare risultante in
contrasto con il diritto europeo (come ricostruito dalla mede-
sima sentenza).
50.2. - A parte ogni considerazione sulla questione della
corrispondenza sostanziale tra le disposizioni regolamentari
così disapplicate e i principî costituzionali (aspetto dopo ap-
profondito), per quanto riguarda la questione processuale se
il giudice amministrativo possa disapplicare una norma rego-
lamentare risultante in contrasto con una norma di rango su-
periore, dalla complessiva giurisprudenza di questo consiglio
(cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2016, n.
3820) emerge che — fermi i principî sull'onere di impugnare
IL FORO ITALIANO — 2018.
136
un regolamento lesivo (cioè ostativo alla pretesa fatta valere)
unitamente all'atto autoritativo applicativo, di cui si sia chie-
sto l'annullamento — la disapplicazione (in coerenza col
principio iura novit curia) può essere disposta dal giudice
amministrativo:
— quando il ricorrente chieda la tutela di diritti soggettivi
(ad es. in materia di restituzione di oneri di urbanizzazione) e
la pretesa risulti fondata su una disposizione di legge, rispet-
to alla quale risulti illegittimo il regolamento lesivo per il
medesimo ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 luglio
a
1993, n. 799, id., 1994, III, 332);
— quando il ricorrente chieda la tutela di un interesse le-
gittimo e l'annullamento di un provvedimento (deducendo la
violazione di un regolamento e non che questo sia ostativo
alla pretesa), ma la domanda vada respinta, perché il regola-
mento invocato risulta illegittimo (cfr. Cons. Stato, sez. V,
26 febbraio 1992, n. 154, id., Rep. 1992, voce Giustizia am-
ministrativa, n. 896, in un caso in cui — in riforma della sen-
tenza di primo grado — il ricorso originario è stato respinto,
nella parte in cui deduceva l'illegittimità di un atto negativo
di controllo, che risultava sì in contrasto con un regolamento
provinciale, ma che era conforme alla legge provinciale ri-
spetto alla quale il regolamento affermava una regola incom-
patibile e recessiva).
La sentenza n. 3666 del 2017 di questa sezione, in coeren-
za con il principio sostanziale enunciato dalla citata sentenza
n. 154 del 1992, ha dunque accolto l'appello allora proposto
e ha respinto il ricorso di primo grado, poiché — malgrado la
fondatezza della censura originaria rivolta contro gli atti ri-
sultati contrastanti con il regolamento statale del 1994 — ha
ravvisato il contrasto di tale regolamento col diritto europeo.
50.3. - Sennonché, osserva il collegio che con il quarto
motivo dell'appello principale il ministero non ha chiesto
che siano disapplicati in parte qua l'art. 1, 1° comma,
d.p.c.m. n. 172 del 1994 e l'art. 2, 1° comma, d.p.r. n. 487
del 1994.
Va sottolineata la peculiarità di quanto accaduto, che sotto
il profilo processuale differenzia la presente vicenda, da
quella decisa con la già citata sentenza n. 154 del 1992.
Con tale sentenza, questo consiglio ha sì ritenuto disappli-
cabile il regolamento risultato illegittimo (col risultato di ri-
formare la sentenza del Tar e di respingere il ricorso di pri-
mo grado), ma ha statuito ciò solo in accoglimento di uno
specifico ed espresso motivo d'appello, che aveva rimarcato
proprio l'illegittimità del regolamento, sul cui testo si era ba-
sata (ed era stata accolta) la domanda di annullamento di
primo grado.
Nella specie, invece, il ministero col quarto motivo d'ap-
pello non ha prospettato alcuna illegittimità delle disposizio-
ni regolamentari statali e non ne ha nemmeno chiesto la di-
sapplicazione.
Va sottolineata la singolarità della situazione verificatasi,
non risultando precedenti di questo consiglio, o di un'altra
giurisdizione superiore, in cui un'amministrazione statale
(per di più non con l'atto d'appello, ma con le successive di-
fese) abbia chiesto che vada disapplicato un regolamento sta-
tale, per ottenere la riforma di una sentenza la cui motivazio-
ne si sia basata su un regolamento del quale non era stata
prospettata dalle parti l'illegittimità nel corso del precedente
grado del giudizio.
Al contrario, con il quarto motivo d'appello il ministero ha
chiesto che il motivo di primo grado dovrebbe essere respin-
to, poiché l'art. 1, 1° comma, lett. a), d.p.c.m. n. 174 del
1994 — di cui ha rimarcato il vigore, sia pure determinando-
ne erroneamente la portata — sarebbe stato legittimamente
applicato con gli atti impugnati in primo grado, tanto che ha
chiesto che in questa sede il regolamento dovrebbe essere in-
terpretato in senso opposto a quello fatto proprio dal Tar.
50.4. - Stando così le cose, in sede d'appello si potrebbe
preliminarmente ravvisare una preclusione di ordine proces-
suale.
Infatti, col quarto motivo il ministero non ha prospettato
l'illegittimità delle disposizioni regolamentari del 1994 (di
137 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
cui ha chiesto la disapplicazione solo nel corso della discus-
sione finale, col richiamo al decisum della sentenza n. 3666
del 2017, cit.) e non ha dunque nemmeno indicato — nel-
l'atto d'appello — i possibili vizi che si dovrebbero ravvisa-
re in questa sede.
Previo esame della portata del principio di corrispondenza
tra il chiesto ed il pronunciato (specie in sede d'appello), va
dunque valutato se si possa accogliere in questa sede un mo-
tivo dell'amministrazione statale, di per sé infondato (perché
ha dato una lettura di una disposizione regolamentare, oppo-
sta a quella corretta), quando con esso non sia stata prospet-
to
tata alcuna censura contro un regolamento, mentre poi nel
en
corso del giudizio di secondo grado l'amministrazione chie-
da la riforma della sentenza impugnata sulla base di una ra-
am
tio decidendi diversa e di una impostazione opposta (secondo
cui sarebbe illegittima e disapplicabile la norma regolamen-
tare, all'opposto inizialmente invocata con l'atto d'appello).
on
Del resto, anche per i principî di cui agli art. 101 e 104
O
M abb
cod. proc. amm., non sembra possibile che a vantaggio del
M
soccombente si possa disapplicare una norma regolamentare,
in assenza di uno specifico motivo d'appello.
SI
IO in
51. - Salva questa questione processuale (che si rimette in
AS
via preliminare alla valutazione dell'adunanza plenaria), ad
so
avviso del collegio vi sono peraltro argomenti di ordine so-
stanziale, in base ai quali si può giungere alla conclusione
es
che non sussistano i presupposti per disapplicare in parte qua
nc
il d.p.c.m. n. 174 del 1994 ed il d.p.r. n. 487 del 1994, poten-
dosi ritenere che la normativa secondaria nazionale sia coe-
D
co
rente non solo con gli art. 51 e 54 Cost., ma anche con la so-
U
pra richiamata normativa europea e che dunque abbia ben
LA
IO olo
potuto riservare ai cittadini italiani i posti dirigenziali in que-
stione.
C
c
Per questa ragione, si sottopone anche la relativa questione
O sci
sostanziale all'esame dell'adunanza plenaria.
LO
52. - Giova riportare ancora una volta l'art. 45 Tfue (già
Fa
art. 39 Tce), secondo il quale:
«La libera circolazione dei lavoratori all'interno del-
R
l'Unione è assicurata» (§ 1);
«Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione,
fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri,
per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre con-
dizioni di lavoro» (§ 2);
«Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine
pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa
il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di
spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati
membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al
fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che
disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali; d) di ri-
manere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regola-
menti stabiliti dalla commissione, sul territorio di uno Stato
membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);
«Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili
agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).
53. - Osserva il collegio che sono ben distinte le fattispecie
previste dal § 3 e dal § 4 dell'art. 45 Tfue.
53.1. - Il § 3, nell'ammettere le «limitazioni giustificate da
motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pub-
blica», si riferisce alle limitazioni sostanziali che la normati-
va nazionale anche nei settori privati può prevedere in tema
di «libera circolazione dei lavoratori».
Tale § 3 consente ad esempio che la normativa nazionale
vieti l'ingresso nel territorio dello Stato membro a chi abbia
determinati precedenti penali ovvero sia comunque pericolo-
so o vi siano preminenti ragioni di sanità pubblica (sul prin-
cipio fissato dal § 3 si basano molteplici disposizioni del t.u.
n. 286 del 1998, «sulla disciplina dell'immigrazione e sulla
condizione dello straniero», ad es. in tema di diniego di per-
messo di soggiorno).
53.2. - Quando si tratti invece del lavoro nella «pubblica
amministrazione», e dei casi in cui vi sia l'esercizio di pub-
blici poteri, il § 4 dell'art. 45 Tfue (così come il precedente
IL FORO ITALIANO — 2018.
138
art. 39, § 4, Tce, e ancor prima l'art. 48, § 4, del trattato del
1957) ha escluso l'applicazione del principio della libera cir-
colazione dei lavoratori, riaffermando la regola della «riserva
di sovranità» degli Stati nazionali («riserva di sovranità» di
cui già risultano espressione gli art. 51 e 54 Cost., oltre alle
disposizioni regolamentari del 1994).
54. - Per quanto riguarda il significato da attribuire alla
nozione di «amministrazione pubblica» (e dunque l'ambito
di applicazione dell'art. 45, § 4, e, ancor prima, dei richiama-
ti art. 39, § 4, Tce e art. 48, § 4, del trattato del 1957), rileva
a
la giurisprudenza della Corte di giustizia, che ne ha chiarito
più volte la specifica portata.
Occorre tener conto di tale giurisprudenza, per verificare
se risultino ad essa compatibili le disposizioni degli art. 51 e
54 Cost., oltre che dell'art. 1, 1° comma, d.p.c.m. n. 171 del
1994 (e del corrispondente art. 1, 1° comma, d.p.r. n. 487 del
1994, che richiama quelle del d.p.c.m.).
54.1. - La Corte di giustizia ha dato una lettura dell'art.
45, § 4 (e delle disposizioni del trattato), limitata a «quanto
strettamente necessario» a salvaguardare gli interessi da essa
protetti (ex multis, Corte giust. 10 settembre 2014, causa C-
270/13, Haralambidis c. Casilli, id., Rep. 2016, voce Unione
europea, n. 1979, e 3 luglio 1986, causa C-66/85, Lawrie
Blum).
La corte in proposito è partita da due considerazioni.
In primo luogo, per la corte non possono gli Stati membri
liberamente determinare se un dato «impiego» sia svolto
«nella pubblica amministrazione», poiché una tale regola
sottrarrebbe all'Unione la delimitazione del principio della
libertà di circolazione dei lavoratori (ex multis, le sentenze
12 febbraio 1974, causa C-152/73, Sotgiu, id., 1974, IV, 201,
e 3 luglio 1986, causa C-66/85, Lawrie Blum, cit.).
La corte ha poi osservato che le amministrazioni pubbliche
a volte svolgono anche attività sostanzialmente di carattere
economico, le quali come tali potrebbero essere svolte da
qualunque privato e rientrano quindi nell'ambito di applica-
zione del trattato: anche da questo punto di vista, demandare
agli Stati membri di stabilire «liberamente» quando una data
attività rientri fra gli «impieghi nella pubblica amministra-
zione» significherebbe renderli arbitri della concreta portata
del trattato stesso (Corte giust. 17 dicembre 1980 e 26 mag-
gio 1982, causa C-149/79, Commissione c. Regno del Belgio,
id., 1983, IV, 1).
54.2. - Con queste precisazioni, la Corte di giustizia ritiene
che la normativa nazionale possa imporre il requisito della
nazionalità in presenza di due presupposti, dovendosi trattare
di accesso a quei posti che:
a) implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all'e-
sercizio — sia pure indiretto — di «pubblici poteri»;
b) riguardano la tutela degli interessi generali dello Stato
o di altre «pubbliche collettività» (Corte giust. 27 novembre
1991, causa C-4/91, Bleis c. Repubblica francese, id., Rep.
1993, voce cit., n. 476).
54.3. - In applicazione di tali principî, hanno un diverso
regime giuridico le attività di soggetti estranei all'apparato
statale, rispetto a quelle proprie dei pubblici poteri, tra le
quali rientrano tipicamente quelle dei vertici del potere ese-
cutivo.
Quando si tratti di soggetti estranei all'apparato statale,
non rileva l'esercizio «sporadico» di compiti autoritativi
marginali, nell'ambito della complessiva attività svolta (Cor-
te giust. 26 maggio 1982, causa C-149/79, Commissione c.
Regno del Belgio, cit., che ha affermato il principio in rela-
zione a dipendenti di società, ma ha significativamente am-
messo che si possa richiedere la cittadinanza per lo svolgi-
mento dei lavori di «ispettore dei lavori» o di «guardiano
notturno» di una amministrazione comunale; 10 settembre
2014, causa C-270/13, Haralambidis c. Casilli, cit., in rela-
zione al caso — di seguito approfondito — di un presidente
di una autorità portuale).
Ove invece si tratti di un pubblico potere, non rileva il cri-
terio dell'«esercizio sporadico»: il pubblico potere va ricon-
dotto all'esercizio «di un potere decisionale che esorbita dal
139 PARTE TERZA
diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipen-
dentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro la
loro volontà» (Corte giust. 22 ottobre 2009, causa C-438/08,
Commissione c. Portogallo, id., Rep. 2010, voce cit., n.
1274).
54.4. - Tale conclusione trova conferma nell'indicazione
esemplificativa esposta nella «comunicazione» della com-
missione europea n. 88/C-72/02 (in G.U.C.E. 18 marzo
1988).
Come ha correttamente rimarcato la difesa dell'appellata a
p. 9 della sua memoria depositata in data 28 settembre 2017,
to
la commissione, nell'intraprendere azioni positive per pro-
en
muovere la libera circolazione dei lavoratori, in un paragrafo
denominato «Le attività specifiche della funzione pubblica
am
nazionale formanti oggetto di deroga», ha ritenuto escluse
dal relativo ambito (ostandovi la regola della possibilità che
on
la norma nazionale richieda la cittadinanza):
— «le funzioni specifiche dello Stato e delle collettività
O
M abb
ad esso assimilabili, quali le forze armate, la polizia e le altre
M
forze dell'ordine pubblico, la magistratura, l'amministrazio-
SI
ne fiscale e la diplomazia»;
IO in
— «inoltre, . . . gli impieghi dipendenti dai ministeri stata-
AS
li, dai governi regionali, dalle collettività territoriali e da altri
so
enti assimilati e infine dalle banche centrali, quando si tratti
del personale (funzionari e altri) che eserciti le attività coor-
es
dinate intorno ad un potere pubblico giuridico dello Stato o
nc
di un'altra persona morale di diritto pubblico, come l'elabo-
razione degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo
D
co
della loro applicazione e la tutela degli organi dipendenti».
U
La commissione ha ribadito tale orientamento con la più
LA
IO olo
recente comunicazione 11 dicembre 2002, COM (2002) 694.
Dunque, per la commissione — che ha sintetizzato la giu-
C
c
risprudenza della Corte di giustizia — la normativa naziona-
O sci
LO
le può richiedere la cittadinanza per «gli impieghi dipendenti
dai ministeri statali . . ., quando si tratti del personale (fun-
Fa
zionari e altri) che eserciti le attività coordinate intorno ad un
potere pubblico giuridico dello Stato . . ., come l'elaborazio-
R
ne degli atti giuridici, la loro esecuzione, il controllo della
loro applicazione».
54.5. - Anche tali espressioni si attagliano senz’altro ai di-
rigenti in considerazione dei loro poteri disciplinati dagli art.
51 e 54 Cost., nonché dagli art. 4 e 14 d.leg. n. 165 del 2001,
dall'art. 14 d.l. n. 83 del 2014 e dalle relative norme applica-
tive, per quanto sopra evidenziato ai § 47 e 48: il dirigente
statale è titolare di un «potere decisionale che esorbita dal di-
ritto comune» (adoperando l'espressione utilizzata da Corte
giust. 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione c. Por-
togallo, cit.) ed esercita funzioni pubbliche in posizione di
vertice.
54.6. - Un particolare rilievo è stato attribuito dal ministe-
ro appellante (nonché dalla sentenza della sezione n. 3666
del 2017, cit.) alla citata Corte giust. 10 settembre 2014, cau-
sa C-270/13, Haralambidis c. Casilli, che ha ritenuto preclu-
so ad uno Stato dell'Unione (proprio alla Repubblica italia-
na) di riservare a propri cittadini l'esercizio delle funzioni di
presidente di una autorità portuale.
Nella motivazione, tale sentenza ha ritenuto in particolare
non rilevante che tale autorità eserciti «poteri di imperio»,
nella specie con ordinanze a salvaguardia dei beni demaniali
e della navigabilità del porto, poiché si tratta di poteri «eser-
citati solo in modo sporadico, o addirittura eccezionalmen-
te».
Ad avviso del collegio, tale considerazione va rapportata
alla posizione istituzionale della autorità portuale, cioè di un
ente pubblico avente una personalità giuridica diversa dallo
Stato (e posta sotto la sua vigilanza), che dunque non fa parte
degli apparati ministeriali statali e non costituisce una delle
articolazioni con le quali neppure si attua il relativo indirizzo
politico.
Viceversa, il dirigente statale, e anche il direttore di un
museo statale, nominato all'esito della procedura prevista
dall'art. 14, comma 7 bis, d.l. del 2014, è l'immediata
espressione del potere esecutivo e costituisce l'organo am-
IL FORO ITALIANO — 2018.
140
ministrativo di vertice del ministero, con il quale si attua
l'indirizzo politico del governo.
54.7. - Rilevano anche l'«esercizio dell'autorità pubblica»
e la responsabilità di gestire ciò che riguarda la salvaguardia
degli «interessi generali dello Stato».
Il rilievo di tale responsabilità è stato richiamato dalla
Corte di giustizia (11 dicembre 2002, causa C-225/85, Com-
missione c. Italia, § 9), nel senso che l'ordinamento naziona-
le può legittimamente riservare ai cittadini i «posti compor-
tanti funzioni direttive o di consulenza dello Stato su que-
a
stioni scientifiche e tecniche», ciò che pure costituisce una
delle peculiarità delle funzioni attribuite ai direttori dei mu-
sei statali.
55. - Sulla base della giurisprudenza della Corte di giusti-
zia e delle comunicazioni della commissione, si può così af-
fermare che la normativa nazionale — quella di rango rego-
lamentare oggetto della delegificazione, ed avente uno speci-
fico supporto negli art. 51 e 54 Cost. — ben può prevedere il
requisito della cittadinanza quando si tratti della selezione
che comporta l'attribuzione dello status e delle funzioni dei
più alti dirigenti dello Stato, per i quali si applicano le dispo-
sizioni sopra riportate ai § 47 e 48.
55.1. - Risulta dunque rientrare per tabulas, e quale fatti-
specie tipica di «riserva della sovranità», proprio lo status
del dirigente statale, il cui spessore dei poteri si caratterizza
per il fatto che incardina le funzioni del potere esecutivo,
quale organo dello Stato le cui scelte di merito sono per di
più insindacabili dal ministro.
Egli — oltre ad esercitare importanti funzioni autoritative
— è il referente naturale ed esclusivo dell'organo politico
per attuare il programma di governo nello specifico settore di
amministrazione ad esso affidato, e in tal senso risulta anche
responsabile della «salvaguardia degli interessi generali dello
Stato» in quel settore.
55.2. - Neppure si possono distinguere — tra i dirigenti
presi in quanto tali in considerazione dall'art. 1, 1° comma,
lett. a), d.p.c.m. n. 171 del 1994 — quelli cui sono conferiti
gli incarichi di direttore dei musei statali, ai sensi dell'art.
14, comma 7 bis, d.l. del 2014.
Le disposizioni del d.p.c.m. n. 171 del 2014 non hanno
«ridotto» i poteri dei direttori dei musei statali rispetto a
quelli attribuiti in generale alla dirigenza, ma hanno «adatta-
to» ad essi le regole applicabili, in ragione della delicatezza
dei compiti loro affidati (concernenti la gestione di una parte
del «patrimonio della Nazione», tutelato dall'art. 9 Cost.).
56. - Le considerazioni sostanziali che precedono — sulla
compatibilità comunitaria delle norme regolamentari del
1994 che richiedono la cittadinanza italiana per acquisire lo
status di dirigente dello Stato — risultano ulteriormente cor-
roborate dalla constatazione che non risultano (né sono state
richiamate dal ministero appellante o dai controinteressati in
primo grado) norme o prassi amministrative o giurispruden-
ziali di altri Stati dell'Unione europea che abbiano consentito
ai cittadini italiani — ovvero ai cittadini dell'Unione europea
in quanto tale — di acquisire lo status di dirigenti aventi una
posizione di «vertice» all'interno del loro ordinamento.
Solo una tale apertura ai cittadini italiani, infatti, può far
ravvisare «le condizioni di parità con gli altri Stati», tali da
giustificare la possibilità che acquistino lo status di dirigente
di vertice dello Stato coloro che non abbiano la cittadinanza
italiana.
57. - A questo punto, va sottolineato come i principî af-
fermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia risultano
sostanzialmente coincidenti con quelli desumibili dagli art.
51 e 54 Cost., i quali — come sopra evidenziato al § 36.2 —
si sono riferiti non al «pubblico impiego» in quanto tale, ma,
più limitatamente, agli «uffici pubblici», alle «cariche eletti-
ve» e alle «funzioni pubbliche».
Sia per la giurisprudenza della Corte di giustizia, sia per i
principî costituzionali, l'art. 37 d.leg. n. 29 del 1993 e le di-
sposizioni regolamentari del 1994 in questione, lo status ci-
vitatis non è necessario quando si tratti dell'accesso a posi-
141 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
zioni di pubblico impiego non caratterizzate dall'esercizio di
poteri pubblici o dallo svolgimento di cariche elettive.
Invece, quando si tratti della prima nomina nella qualifica
di dirigente di «vertice» dello Stato, come quella in esame,
non può che ravvisarsi la sussistenza dell'«esercizio diretto
. . . di pubblici poteri» e, in particolare, delle più alte «fun-
zioni pubbliche» riferibili al potere esecutivo.
58. - Concludendo sul punto, non risulta disapplicabile
l'art. 2, 1° comma, lett. a) e b), d.p.c.m. n. 174 del 1994,
poiché queste disposizioni hanno previsto la necessità della
cittadinanza italiana:
to
— per «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazio-
en
ni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati
ai sensi dell'art. 6 d.leg. 3 febbraio 1993 n. 29, nonché i posti
am
dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministra-
zioni» (lett. a);
on
— per «i posti con funzioni di vertice amministrativo del-
le strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello
O
M abb
Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici
M
non economici, delle province e dei comuni, nonché delle
SI
regioni e della Banca d'Italia» (lett. b).
IO in
Tali disposizioni si basano sul presupposto — effettiva-
AS
mente sussistente — che tali autorità sono poste al «vertice
so
amministrativo» e sono titolari di consistenti poteri autorita-
tivi, il cui esercizio è idoneo ad incidere unilateralmente sul-
es
le altrui sfere giuridiche, con l'applicazione di «regole esor-
nc
bitanti dal diritto comune».
D
59. - A parte le questioni processuali segnalate ai § 50-
co
50.4, in assenza del contrasto tra il diritto europeo e le sopra
U
richiamate disposizioni del d.p.c.m. n. 171 del 2014 (come
LA
IO olo
richiamato dall'art. 2, 1° comma, d.p.r. del 2014), dovrebbe
essere respinto il quarto motivo dell'appello del ministero,
C
c
rivolto contro l'annullamento — disposto dal Tar — dell'atto
O sci
LO
che ha condotto al conferimento dell'incarico di direttore del
palazzo ducale di Mantova.
Fa
60. - Sennonché, a questo punto va esaminata la rilevanza
da attribuire all'art. 22, comma 7 bis, d.l. 24 aprile 2017 n.
R
50, convertito nella l. 21 giugno 2017 n. 96, per il quale
«L'art. 14, comma 2 bis, d.l. 31 maggio 2014 n. 83, converti-
to, con modificazioni, dalla l. 29 luglio 2014 n. 106, si inter-
preta nel senso che alla procedura di selezione pubblica in-
ternazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso
di cui all'art. 38 d.leg. 30 marzo 2001 n. 165».
61. - Qualora si affermi che, alla data di entrata in vigore
di tale decreto legge, era vigente (ed era conforme alla nor-
mativa dell'Unione europea) la disciplina nazionale preclu-
siva per i non cittadini italiani della partecipazione alla pro-
cedura in questione, si porrebbe la seguente alternativa:
— o il sopra riportato art. 22, comma 7 bis, ha disposto
solo per il futuro (e cioè per le nomine disposte successiva-
mente alla sua entrata in vigore), per rimuovere incertezze
interpretative, ed allora esso — anche per le relative questio-
ni di legittimità costituzionale — non rileva nel presente
giudizio;
— oppure esso, se avente effetti retroattivi, per il suo ca-
rattere di «solo apparente» interpretazione autentica si por-
rebbe in contrasto con l'art. 117 Cost. e con gli art. 6 e 13
Cedu, che precludono l'entrata in vigore di leggi che incida-
no sui giudizi in corso e sull'esercizio della funzione giuris-
dizionale (articoli che in concreto risulterebbero violati, poi-
ché il medesimo comma 7 bis avrebbe imposto una soluzione
opposta a quella seguìta dalla qui impugnata — e condivisi-
bile — sentenza del Tar, in assenza di una equivoca discipli-
na nazionale e in assenza di oscillazioni giurisprudenziali da
superare).
62. - Sul punto, vanno richiamati i principî enunciati dalla
Corte costituzionale con la sentenza 4 luglio 2014, n. 191, §
4 (id., 2014, I, 2668), per la quale «la corte di Strasburgo ha
più volte ribadito che ‘in linea di principio non è vietato al
potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina
innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in
vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la no-
zione di processo equo sanciti dall'art. 6 della convenzione,
IL FORO ITALIANO — 2018.
142
ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale,
all'ingerenza del potere legislativo nell'amministrazione del-
la giustizia al fine di influenzare l'esito giudiziario di una
controversia’ (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa c. Italia;
14 febbraio 2012, Arras e altri c. Italia, id., Rep. 2012, voce
Diritti politici e civili, nn. 166, 186; 7 giugno 2011, Agrati e
altri c. Italia, id., 2013, IV, 1; 31 maggio 2011, Maggio e al-
tri c. Italia, id., Rep. 2011, voce cit., n. 177; 10 giugno 2008,
Bortesi e altri c. Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri c.
Italia, id., Rep. 2006, voce cit., n. 133). La medesima corte
a
ha altresì rimarcato che le circostanze addotte per giustificare
misure retroattive devono essere «trattate con la massima
circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e
altri c. Italia, cit.), in particolare quando l'intervento legisla-
tivo finisca per alterare l'esito giudiziario di una controversia
(sentenza 28 ottobre 1999, Zielinski e altri c. Francia)».
63. - Qualora si debba affermare la retroattività (e l'appa-
rente natura interpretativa) del sopra riportato art. 22, comma
7 bis, il conseguente contrasto con la consolidata giurispru-
denza della corte di Strasburgo e della Corte costituzionale
comporta un'ulteriore questione processuale, che si rimette
anch’essa all'esame dell'adunanza plenaria.
63.1. - A partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (id.,
2008, I, 39), la Corte costituzionale ha chiarito che — nel ca-
so di contrasto tra una disposizione legislativa e le previsioni
della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali — il giudice nazionale può solle-
vare una questione di costituzionalità, deducendo la viola-
zione dell'art. 117 Cost., col richiamo al «parametro interpo-
sto», costituito proprio da una disposizione della Cedu.
63.2. - Sennonché, con riferimento al caso di specie, se si
afferma la necessità dello status civitatis per acquisire lo sta-
tus di dirigente dello Stato, ove fosse applicabile il citato art.
22, comma 7 bis vi sarebbe il differimento della definizione
della controversia, qualora si dovesse necessariamente solle-
vare una questione di costituzionalità, il cui esito, verosi-
milmente, sarebbe nel senso della constatazione del contrasto
con l'art. 117 Cost.
63.3. - In tale prospettiva, per evitare tale differimento, si
potrebbe effettuare la seguente distinzione.
Qualora l'antinomia tra la disposizione legislativa nazio-
nale e la previsione della convenzione del 1950 non risulti
«chiara ed evidente» (ed occorra effettuare un «bilanciamen-
to» tra valori in conflitto), va comunque riaffermata la com-
petenza esclusiva della Corte costituzionale, per eventual-
mente rimuovere dall'ordinamento la medesima disposizione
legislativa.
Invece, qualora vi sia un «chiaro ed evidente» contrasto
tra la norma nazionale e quella della convenzione (come co-
stantemente interpretata sia dalla corte di Strasburgo che dal-
la Corte costituzionale), si potrebbe affermare che il giudice
della controversia possa non applicare la medesima disposi-
zione nazionale, che non trovi fondamento in alcun valore
meritevole di essere posto a confronto con quello rilevante
per la convenzione.
A sostegno di tale principio e del conseguente potere del
giudice nazionale (fondato sulla necessità di una «valvola di
sicurezza» del sistema, a tutela dei diritti fondamentali, e li-
mitato a tale assenza di «contrasto di valori» ed ad una con-
temporanea violazione ictu oculi della convenzione del 1950
e della Costituzione), possono rilevare considerazioni di di-
ritto nazionale e di diritto europeo.
Quanto al diritto nazionale, dall'art. 117, 1° comma, Cost.
emerge che la disposizione convenzionale — pur se non è
equiparata a quella costituzionale — ha pur sempre un «ran-
go superiore» alla legge ordinaria che risulti con essa in pa-
lese contrasto: in tal senso milita la stessa giurisprudenza co-
stituzionale sulla rilevanza del «parametro interposto».
Quanto al diritto europeo, possono rilevare il principio di
uguaglianza e quello di non discriminazione, applicabili an-
che in una visione complessiva degli ordinamenti degli Stati
membri (art. 21, § 2, della carta di Nizza sui diritti fonda-
mentali dell'Unione europea).
143 PARTE TERZA
Infatti, negli altri paesi dell'Unione europea (anche in
quelli nei cui sistemi sono state istituite le corti o i consigli
costituzionali: cfr. Consiglio costituzionale francese 21 otto-
bre 1988, n. 1082), il giudice della controversia può verifica-
re se vada applicata direttamente la disposizione della Cedu,
escludendo l'operatività della legge nazionale che si ponga
in rapporto di antinomia.
In un'ottica di parità di tutela dei diritti fondamentali nei
territori di tutti gli Stati facenti parte del consiglio d'Europa
(che ben conoscono una tale «valvola di sicurezza»), si po-
trebbe affermare, dunque, che anche in Italia il giudice della
to
controversia possa — e anzi debba — applicare direttamente
en
la disposizione della Cedu, per la quale vi sia una consolida-
ta interpretazione della corte di Strasburgo, condivisa dalla
am
Corte costituzionale, e non applicare la legge nazionale che
affermi la regola opposta, ponendosi in un rapporto di anti-
on
nomia.
63.4. - Pertanto, per il caso in cui si ravvisasse la compati-
O
M abb
bilità tra il diritto dell'Unione europea e gli art. 51 e 54
M
Cost., nonché le indicate previsioni regolamentari di cui al
SI
d.p.c.m. n. 174 del 1994, risulterebbe «chiaro ed evidente»
IO in
come l'art. 22, comma 7 bis, contrasterebbe non solo con gli
AS
stessi art. 51 e 54 Cost., ma anche con la giurisprudenza del-
so
la Corte costituzionale e con quella della corte di Strasburgo,
sull'impossibilità che una legge retroattiva incida sui giudizi
es
in corso, in assenza dei rigorosi limiti evidenziati da entram-
nc
be le corti.
64. - Si rimette dunque all'esame dell'adunanza plenaria
D
co
anche la questione se possa essere — in ipotesi — immedia-
U
tamente definito il giudizio, con la mancata applicazione del-
LA
IO olo
l'art. 22, comma 7 bis, senza la necessità che sia sollevata
una questione di costituzionalità, per violazione degli art. 3,
C
c
24, 51, 54 e 117 Cost. (con riferimento ai parametri interpo-
O sci
LO
sti degli art. 6 e 13 della convenzione del 1950).
65. - Per il caso in cui non sia disapplicabile il medesimo
Fa
art. 22, comma 7 bis, dovrebbero essere conseguentemente
sollevate le relative questioni di costituzionalità, per viola-
R
zione degli art. 3, 11, 24, 51, 54 e 117 Cost. (con riferimenti
ai medesimi parametri interposti).
Inoltre, in assenza di norme dell'Unione europea che im-
pongano di considerare irrilevante lo status civitatis per la
nomina a dirigente statale, dovrebbero essere sollevate speci-
fiche questioni di costituzionalità anche con riferimento agli
art. 51 e 54 Cost., i quali fanno riferimento al requisito della
cittadinanza per l'esercizio di «funzioni pubbliche», espres-
sione riferibile a quelle tipiche dei dirigenti dello Stato, e
all'art. 11 Cost., che ha sancito la regola della reciprocità,
perché vi sia una corrispondente limitazione della sovranità.
66. - Per le ragioni che precedono, per la delicatezza delle
questioni controverse ed il loro evidente carattere di massi-
ma, il collegio rimette all'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato l'esame del quarto motivo dell'appello principale del
ministero, ai sensi del 4° comma dell'art. 99 cod. proc.
amm.:
— per l'aspetto processuale evidenziato ai § 50-50.4;
— per gli aspetti sostanziali complessivamente sopra evi-
denziati ai § 51-58;
— per gli aspetti segnalati ai § 60-65, ove si debba pren-
dere in considerazione l'art. 22, comma 7 bis, d.l. 24 aprile
2017 n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017 n. 96. (Omis-
sis)
————————
(1) I. - Nel primo grado del giudizio in cui è intervenuta la
pronuncia in epigrafe, Tar Lazio, sez. II quater, 24 maggio
2017, n. 6171, Foro it., 2017, III, 328, con nota di richiami di
PALMIERI (e Guida al dir., 2017, fasc. 26, 38, con nota di PON-
TE), accogliendo parzialmente il ricorso presentato da uno dei
partecipanti alle procedure di selezione per l'assegnazione del
posto di direttore del palazzo ducale di Mantova e della galleria
estense di Modena, aveva annullato: a) il bando, nella parte in
cui consentiva la partecipazione di cittadini non italiani alle re-
lative selezioni; b) gli atti di ciascuna delle due selezioni, a par-
IL FORO ITALIANO — 2018.
144
tire da quello volto a definire i criteri per l'assegnazione dei
punti per il colloquio (le criticità si appuntavano sul fatto che il
relativo meccanismo, fissato dalla commissione esaminatrice
quando già erano noti i nomi degli scrutinandi, prevedeva l'ac-
corpamento in tre sottoclassi dei punti disponibili), e l'intera
prova orale (in quanto nel verbale delle operazioni di concorso
nulla si diceva sullo svolgimento della prova in forma pubblica
e, a fronte della circostanza che alcuni candidati erano stati
ammessi a sostenere detta prova attraverso l'uso della modalità
comunicativa Skype, nemmeno risultava alcunché circa la pre-
a
senza di uditori estranei ai membri della commissione). Veni-
vano conseguentemente caducati gli atti con i quali erano stati
dichiarati i vincitori. Un ricorso di altro concorrente, volto a
contestare analoghe procedure per ulteriori istituti museali di
livello dirigenziale, era accolto in termini analoghi da Tar La-
zio, sez. II quater, 24 maggio 2017, n. 6171, <www.giustizia-
amministrativa.it>.
L'efficacia di entrambe le sentenze in epigrafe era stata so-
spesa, alla luce di una valutazione comparativa degli interessi
coinvolti, da Cons. Stato, sez. VI, ord. caut. 15 giugno 2017, nn.
2471 e 2472, ibid.
II. - Le problematiche connesse alla nomina di persone stra-
niere al vertice di istituzioni pubbliche in ambito culturale erano
venute a galla in altra controversia nella quale un'organizzazio-
ne sindacale, oltre a muovere critiche all'iter procedimentale
sfociato nella nascita del parco archeologico del Colosseo, con-
testava la legittimità del bando con cui era stata indetta una se-
lezione pubblica internazionale per il conferimento dell'incarico
di direttore del parco stesso. Orbene, all'esito del doppio grado
di giudizio, Cons. Stato, sez. VI, 24 luglio 2017, n. 3666, ibid.
(ribaltando il verdetto emesso da Tar Lazio, sez. II quater, 7
giugno 2017, n. 6719, ibid.), ha affermato che il regolamento
recante norme sull'accesso dei cittadini degli Stati membri del-
l'Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni
pubbliche (d.p.c.m. 7 febbraio 1994 n. 174), per il fatto di
escludere in modo generalizzato che i dirigenti statali possano
essere cittadini non italiani, si pone in contrasto con l'art. 45
Tfue, come interpretato dalla Corte di giustizia, da cui si deduce
che una siffatta preclusione è ammissibile soltanto per le attività
che possono considerarsi espressione di un pubblico potere.
Nella circostanza, ne è derivata la disapplicazione del regola-
mento, considerato che, ad avviso del collegio, veniva in rilievo
un'attività prevalentemente rivolta alla gestione economica e
tecnica del parco (finalizzata ad assicurare una migliore utiliz-
zazione, nella prospettiva della valorizzazione, di beni pubbli-
ci). Va ricordato che l'istituzione del parco archeologico del Co-
losseo aveva parimenti suscitato la reazione dell'amministra-
zione capitolina. Fatto sta che anche il ricorso dell'ente locale è
stato definitivamente rigettato da Cons. Stato, sez. VI, 24 luglio
2017, n. 3665, ibid. (in riforma di Tar Lazio, sez. II quater, 7
giugno 2017, n. 6720, ibid.).
III. - L'odierna pronuncia, nella parte non riprodotta, accoglie
l'appello del ministero sotto due profili: 1) in relazione agli atti
con cui la commissione aveva attribuito i punteggi nelle prove
orali (non configurandosi, per la sesta sezione, alcuna violazio-
ne di criteri stabiliti dalla legge o dal bando, né potendosi ravvi-
sare l'eccesso di potere rilevato dal Tar); 2) con riguardo alle
modalità di svolgimento dei colloqui (a tale proposito, i giudici
di appello hanno evidenziato che, qualora nel verbale non venga
specificato alcunché circa la conformazione delle prove orali,
l'omessa indicazione circa l'avvenuta effettuazione a «porte
aperte» non può essere intesa nel senso che le prove si sono
svolte «a porte chiuse»; d'altro canto, è parso irrilevante appro-
fondire gli aspetti riguardanti la realizzazione di alcuni colloqui
tramite Skype, posto che il ricorso introduttivo non ipotizzava
che qualche candidato ne avesse tratto vantaggio).
A parte il motivo inerente alla cittadinanza degli aspiranti di-
rettori, le altre censure articolate dal ministero, come pure quel-
le contenute nell'appello incidentale proposto dal candidato re-
spinto nelle varie selezioni, non hanno sortito alcun effetto.
L'insieme delle statuizioni che precedono l'indagine circa la le-
gittimità dell'apertura ai direttori provenienti da paesi Ue de-
termina così il consolidamento del risultato della procedura ri-
guardante la galleria estense di Modena, il cui vincitore era ita-
liano.
145 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Rispetto all'ultimo punto, rilevante per la selezione avente ad
oggetto la direzione del palazzo ducale di Mantova, il collegio
giudicante ritiene di non poter seguire la linea tracciata dalla ci-
tata sent. 24 luglio 2017, n. 3666, profilandosi sia impedimenti
di natura processuale (desumibili dallo specifico andamento del-
la causa), sia ostacoli di carattere sostanziale, legati: i) alla pos-
sibilità di disapplicare l'anzidetta disciplina regolamentare; ii)
all'effettiva portata della sopraggiunta norma di cui all'art. 22,
comma 7 bis, d.l. 24 aprile 2017 n. 50, convertito, con modifi-
cazioni, dalla l. 21 giugno 2017 n. 96, volta a dichiarare, asseri-
tamente in via interpretativa, l'inapplicabilità, rispetto alle posi-
zioni apicali dei musei, dei limiti generalmente previsti per l'ac-
to
cesso degli stranieri agli impieghi presso le amministrazioni
en
pubbliche. L'approfondimento di tali aspetti viene demandato
all'adunanza plenaria, cui vengono suggeriti diversi percorsi,
am
uno dei quali è suscettibile di approdare a una rimessione alla
Consulta affinché valuti la tenuta costituzionale del testé ricor-
on
dato art. 22, comma 7 bis, d.l. 24 aprile 2017 n. 50.
O
M abb
IV. - Sulle questioni evocate dalla pronuncia in epigrafe, v.
M
AMOROSINO, Direttori «stranieri» dei musei e parco archeolo-
gico del Colosseo, in Urbanistica e appalti, 2017, 465; GNES,
SI
IO in
L'apertura della direzione dei musei italiani ai cittadini euro-
AS
pei, in Giornale dir. amm., 2017, 493; MONACO, L'annullamen-
so
to della nomina dei direttori dei musei: la vicenda processuale,
ibid., 500; ALBISINNI, I direttori dei musei: funzioni europee o
es
solo domestiche?, ibid., 508.
nc
D
co
U
LA
————————
IO olo
C
c
O sci
LO
CONSIGLIO DI STATO; adunanza plenaria; sentenza 22
Fa
dicembre 2017, n. 13; Pres. PAJNO, Est. BELLOMO; Soc.
Era - Energia rinnovabile ambientale (Avv. LIOI, VITI) c.
R
Min. beni e attività culturali e turismo (Avv. dello Stato
AIELLO) e altri. Enuncia principî di diritto.
Beni culturali, paesaggistici e ambientali — Vincolo pae-
saggistico preliminare — Proposte di dichiarazione di
notevole interesse — Superamento del termine di con-
clusione del procedimento — Conseguenze (D.leg. 22
gennaio 2004 n. 42, codice dei beni culturali e del paesag-
gio, ai sensi dell'art. 10 l. 6 luglio 2002 n. 137, art. 139,
140, 141, 157).
Giustizia amministrativa — Consiglio di Stato — Adu-
nanza plenaria — Principio di diritto — Modulazione
nel tempo — Condizioni (Cod. proc. amm., art. 99).
Beni culturali, paesaggistici e ambientali — Vincolo pae-
saggistico preliminare — Proposte di dichiarazione di
notevole interesse — Decadenza del vincolo preliminare
— Termine — «Dies a quo» (D.leg. 22 gennaio 2004 n.
42, art. 141).
Ai sensi degli art. 157, 2° comma, 141, 5° comma, 140, 1°
comma, e 139, 5° comma, d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42, il
vincolo preliminare che deriva dalle proposte di dichiara-
zione di notevole interesse pubblico formulate prima del-
l'entrata in vigore del medesimo decreto legislativo cessa
se il relativo procedimento non si sia concluso nei centot-
tanta giorni successivi a tale entrata in vigore. (1)
L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato può modulare la
portata temporale delle proprie pronunce, in particolare
limitandone gli effetti al futuro, se si verifichino tutte le
seguenti condizioni: a) obiettiva e rilevante incertezza cir-
ca la portata delle disposizioni da interpretare; b) esisten-
za di un orientamento prevalente contrario all'interpreta-
zione adottata; c) necessità di tutelare uno o più principî
costituzionali o, comunque, di evitare ripercussioni eco-
nomiche. (2)
Il termine di efficacia di centottanta giorni del vincolo pre-
liminare nascente dalle proposte di dichiarazione di note-
IL FORO ITALIANO — 2018.
146
vole interesse pubblico, formulate prima dell'entrata in vi-
gore del d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42, decorre dalla data
di pubblicazione della presente sentenza dell'adunanza
plenaria (ossia dal 22 dicembre 2017). (3)
Diritto. — 1. - Nel quadro normativo anteriore al d.leg. n.
42 del 2004 la tutela paesaggistica si esplicava fin dal mo-
mento in cui la proposta di dichiarazione di notevole interes-
se pubblico era pubblicata nell'albo del comune interessato e
a
perdurava sine die, non essendo previsto un termine di effi-
cacia della misura ovvero di consumazione del potere vinco-
listico, per cui l'adozione del provvedimento finale poteva
intervenire anche a notevole distanza di tempo, senza che
venisse meno l'effetto preliminare di vincolo.
All'origine di questa disciplina vi era l'interpretazione del-
la l. n. 1497 del 1939, la quale prevedeva che una commis-
sione istituita in ciascuna provincia compilasse un elenco di
località («i complessi di cose immobili che compongono un
caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale»,
nonché «le bellezze panoramiche considerate come quadri
naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, acces-
sibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle
bellezze»), valevole come proposta di dichiarazione di note-
vole interesse pubblico.
L'art. 2 stabiliva all'ultimo comma che «L'elenco delle
località, così compilato, e ogni variante, di mano in mano
che vi s’introduca sono pubblicati per un periodo di tre mesi
all'albo di tutti i comuni interessati della provincia, e deposi-
tati oltreché nelle segreterie dei comuni stessi . . .».
Il successivo art. 7 stabiliva:
«I proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo,
dell'immobile, il quale sia stato oggetto nei pubblicati elen-
chi delle località, non possono distruggerlo né introdurvi
modificazioni che rechino pregiudizio a quel suo esteriore
aspetto che è protetto dalla presente legge.
Essi, pertanto, debbono presentare i progetti dei lavori che
vogliano intraprendere alla competente regia soprintendenza
e astenersi dal mettervi mano sino a tanto che non ne abbiano
ottenuta l'autorizzazione».
Ancorché non fosse espressamente previsto che la propo-
sta generasse gli effetti di cui all'art. 7, il riferimento ivi ope-
rato agli elenchi pubblicati faceva ritenere che dal momento
della pubblicazione l'area fosse assoggettata alle relative
prescrizioni.
Tale disciplina è stata nella sostanza trasfusa nel d.leg. n.
190 del 1999 (cfr. art. 140, 5° e 6° comma; art. 151, 1° e 2°
comma).
Il d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e
del paesaggio, d'ora in avanti codice) ha recepito questo si-
stema, prevedendo l'effetto di vincolo nell'art. 146, e legan-
dolo anche alle proposte nell'art. 138.
L'art. 146, nel testo originario, stabiliva:
«1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di
immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elen-
cati all'art. 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli
art. 138 e 141, tutelati ai sensi dell'art. 142, ovvero sottopo-
sti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non
possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino
pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
2. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei
beni indicati al 1° comma, hanno l'obbligo di sottoporre alla
regione o all'ente locale al quale la regione ha affidato la re-
lativa competenza i progetti delle opere che intendano ese-
guire, corredati della documentazione prevista, al fine di ot-
tenere la preventiva autorizzazione».
L'art. 138, nel testo originario, stabiliva:
«1. Su iniziativa del direttore regionale, della regione o
degli altri enti pubblici territoriali interessati, la commissione
indicata all'art. 137, acquisisce le necessarie informazioni at-
traverso le soprintendenze e gli uffici regionali e provinciali,
valuta la sussistenza del notevole interesse pubblico degli
immobili e delle aree di cui all'art. 136, e propone la dichia-
147 PARTE TERZA
razione di notevole interesse pubblico. La proposta è motiva-
ta con riferimento alle caratteristiche storiche, culturali, natu-
rali, morfologiche ed estetiche proprie degli immobili o delle
aree che abbiano significato e valore identitario del territorio
in cui ricadono o che siano percepite come tali dalle popola-
zioni e contiene le prescrizioni, le misure ed i criteri di ge-
stione indicati all'art. 143, 3° comma.
2. Le proposte di dichiarazione di notevole interesse pub-
blico sono dirette a stabilire una specifica disciplina di tutela
e valorizzazione, che sia maggiormente rispondente agli
elementi peculiari e al valore degli specifici ambiti paesaggi-
to
stici e costituisca parte integrante di quella prevista dal piano
en
paesaggistico».
A seguito delle modifiche intervenute con il d.leg. n. 63
am
del 2008, l'effetto preliminare della proposta di dichiarazio-
ne di notevole interesse pubblico è stato diversamente espli-
on
citato, ma ha mantenuto le stesse caratteristiche.
L'art. 146, nel testo vigente, prevede:
O
M abb
«1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di
M
immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla
SI
legge, a termini dell'art. 142, o in base alla legge, a termini
IO in
degli art. 136, 143, 1° comma, lett. d), e 157, non possono
AS
distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiu-
so
dizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
2. I soggetti di cui al 1° comma hanno l'obbligo di pre-
es
sentare alle amministrazioni competenti il progetto degli in-
nc
terventi che intendano intraprendere, corredato della prescrit-
ta documentazione, ed astenersi dall'avviare i lavori fino a
D
co
quando non ne abbiano ottenuta l'autorizzazione».
U
L'art. 139, nel testo vigente, stabilisce:
LA
IO olo
«1. La proposta di dichiarazione di notevole interesse
pubblico di cui all'art. 138, corredata di planimetria redatta
C
c
in scala idonea alla puntuale individuazione degli immobili e
O sci
LO
delle aree che ne costituiscono oggetto, è pubblicata per no-
vanta giorni all'albo pretorio e depositata a disposizione del
Fa
pubblico presso gli uffici dei comuni interessati. La proposta
è altresì comunicata alla città metropolitana e alla provincia
R
interessate.
2. [. . .] Dal primo giorno di pubblicazione decorrono gli
effetti di cui all'art. 146, 1° comma».
Nella formulazione originaria del codice, come nella di-
sciplina anteriore, non era prevista nessuna decadenza allo
spirare del termine di conclusione del procedimento senza
che fosse intervenuta l'approvazione della proposta.
Una disciplina del genere è stata introdotta nel codice con
le modifiche intervenute prima ad opera del d.leg. n. 157 del
2006, poi ad opera del d.leg. n. 63 del 2008.
L'art. 141, 3° comma, nel testo vigente a seguito del d.leg.
n. 157 del 2006, stabiliva:
«Il ministero valuta le osservazioni presentate ai sensi del-
l'art. 139, 5° comma, e provvede con decreto entro novanta
giorni dalla data di scadenza del termine per la presentazione
delle osservazioni. Il decreto di dichiarazione di notevole in-
teresse pubblico è notificato, depositato, trascritto e pubbli-
cato nelle forme previste dall'art. 140, 3°, 4° e 5° comma. In
caso di inutile decorso del predetto termine cessano gli effet-
ti cui all'art. 146, 1° comma».
L'art. 141, 5° comma, nel testo oggi vigente, stabilisce che
«Se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è
adottato nei termini di cui all'art. 140, 1° comma, allo scade-
re di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della
proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all'art.
146, 1° comma».
In base al combinato disposto degli art. 140, 1° comma, e
139, 5° comma, il termine per l'adozione del provvedimento
ministeriale di dichiarazione è di centottanta giorni dalla
pubblicazione della proposta.
In questo dedalo normativo si inserisce l'art. 157, 2°
comma, il quale, sin dall'inizio, ha previsto che «Le disposi-
zioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed
alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del
presente codice, sia stata formulata la proposta ovvero defi-
nita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole
IL FORO ITALIANO — 2018.
148
interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di inte-
resse archeologico».
Da un lato, dunque, la norma transitoria sembra conserva-
re l'efficacia limitativa delle proposte di vincolo anteriori
all'entrata in vigore del codice, dall'altro la nuova disciplina
stabilisce espressamente la cessazione degli effetti limitativi
derivanti dalla proposta di vincolo allo scadere del termine
per la conclusione del procedimento.
Su questo dilemma si insinua il dubbio ermeneutico pro-
spettato dall'ordinanza di rimessione, i cui termini possono
a
riepilogarsi.
2. - La tesi secondo cui le proposte di vincolo avanzate
prima dell'entrata in vigore del d.leg. 42/04 conservino effi-
cacia, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi
nel termine legale, pur dopo le modifiche all'art. 141, è so-
stenuta dalla tradizionale e prevalente giurisprudenza ammi-
nistrativa (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2015, n.
3663).
A sostegno della tesi i seguenti argomenti:
— il legislatore, a fronte dell'introduzione della perdita di
efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del
termine di adozione del decreto ministeriale di approvazione
della proposta, non ha invece modificato l'art. 157, 2° com-
ma, del codice, né questo contiene un rinvio mobile, di modo
che le forme di decadenza successivamente introdotte non
sono applicabili alle proposte formulate anteriormente alla
sua entrata in vigore;
— per contro l'applicazione del sopravvenuto regime di
perdita di efficacia delle misure di tutela avrebbe natura re-
troattiva e contrasterebbe con il principio tempus regit ac-
tum;
— l'insensibilità delle antecedenti proposte al nuovo re-
gime si giustifica, sul piano sistematico e secondo una inter-
pretazione costituzionalmente orientata, con la finalità di tu-
tela del paesaggio, in attuazione dell'art. 9 Cost., posto che,
diversamente opinando, si avrebbe un'indiscriminata e gene-
ralizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora
approvate presenti sull'intero territorio nazionale indipen-
dentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevi
tempi di decadenza previsti dall'art. 141 d.leg. 42/04.
A tale orientamento aderisce anche la giurisprudenza pe-
nale: «la proposta di vincolo, formulata dalla competente
commissione alla data di entrata in vigore del d.leg. 42/04,
conserva efficacia anche in assenza dell'adozione di dichia-
razione di notevole interesse pubblico (Cass. 17 febbraio
2010, Spallino, Foro it., Rep. 2010, voce Beni culturali pae-
saggistici e ambientali, n. 73)» e ciò si basa «sul tenore lette-
rale dell'art. 157, 2° comma, d.leg. 42/04, il quale prevede
l'applicabilità delle disposizioni contenute nella parte terza
del decreto anche agli immobili ed alle aree in ordine ai qua-
li, alla data di entrata in vigore del codice dei beni culturali e
del paesaggio, sia stata formulata la proposta ovvero definita
la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole inte-
resse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse
archeologico» (Cass. 7 febbraio 2012, R., id., Rep. 2012, vo-
ce cit., n. 87).
La tesi contraria è stata di recente sostenuta dalla VI se-
zione del Consiglio di Stato (16 novembre 2016, n. 4746):
«Se, invero, potesse ammettersi una tipologia di proposte
di vincolo ante d.leg. 42/04 suscettibili di sopravvivere, in
quella che pur sempre è ed è stata una loro precarietà, al
nuovo regime di omologhe proposte formulate dopo l'entrata
in vigore delle nuove disposizioni recate in argomento da
questo testo legislativo, occorrerebbe riconoscere allora che
quelle più antiche sono, in realtà, delle super proposte. In al-
tri termini, proposte dotate di un loro proprio quid pluris che,
appunto, ne assicura la sopravvivenza sine die, pur in assen-
za di una qualche prospettiva di materiale conclusione del
procedimento (di apposizione di vincolo) che con esse si av-
viò.
Epperò, allora, dovendosi escludere (in primo luogo sul
piano logico) che una maggiore qualità di tali più antiche
proposte derivi proprio dalla loro età (urtando il buon senso
149 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
l'astratto assunto secondo il quale più invecchiasse un pro-
cedimento di apposizione di vincolo, senza una sua definitiva
e formale conclusione, più esso denoterebbe un oggetto da
tutelare di maggior pregio e qualità), resta il fatto che delle
due l'una: o della maggiore robustezza delle proposte di vin-
colo più antiche vi è asserzione esplicita nella legge o la loro
robustezza maggiore dovrebbe derivare da una «gerarchia»
di pregi da tutelare in cima ai quali collocare quelli oggetto,
appunto, delle proposte di vincolo più vecchie.
Dell'una e dell'altra ipotesi, tuttavia, né v’è traccia espres-
sa nella legge (oggi il d.leg. 42/04) né v’è menzione nella
to
prassi amministrativa conosciuta né (cosa ancor più impor-
en
tante) v’è indicazione esplicita e circostanziata nella posizio-
ne assunta dall'amministrazione statale nel caso qui in esa-
am
me.
Deve allora concludersi, sul piano logico, che, in assenza
on
di questa ipotetica maggiore qualità nelle proposte di vincolo
più antiche, per esse valga piuttosto proprio l'assunto logico
O
M abb
contrario, ossia che la mancata conclusione del provvedi-
M
mento di trasformazione del vincolo da proposto a definitivo
SI
denoti invece l'affievolimento e poi lo svanire, col passar del
IO in
tempo, dell'interesse pubblico che aveva inizialmente giusti-
AS
ficato la misura precauzionale (connessa alla proposta di
so
vincolo) tesa ad assicurare particolare protezione a determi-
nati beni o loro insiemi . . .
es
Peraltro, questi argomenti, che si giustificano e paiono
nc
sufficienti sul piano logico e del buon senso, ben possono
D
poi incrociarsi col dato letterale della norma dal cui contenu-
co
U
to il dubbio interpretativo è maggiormente scaturito, ossia
l'art. 157 d.leg. 42/04.
LA
IO olo
Quest’ultimo afferma che «conservano efficacia a tutti gli
C
effetti» una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedi-
c
menti) che, per come indicati dalla legge, sicuramente fanno
O sci
LO
riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici
loro proposte.
Fa
Le (mere) proposte, come tali, in altri termini non risulta-
no salvaguardate dalla legge dal punto di vista della conser-
R
vazione della loro efficacia.
Anche letteralmente, dunque, la norma primaria non indu-
ce — dal punto di vista dell'interpretazione ragionevole — a
conclusioni nel senso di una salvaguardia sine die delle pro-
poste di vincolo ante d.leg. 42/04 e, comunque, significati-
vamente più antiche.
Né queste conclusioni possono trovare conforto e fonda-
mento in argomentazioni altre di natura prettamente pratica
ovvero di tipo organizzativo, quale quelle avanzate in primo
grado dalla difesa erariale e raccolte dalla sentenza impugna-
ta, secondo le quali la soluzione interpretativa qui preferita
sarebbe idonea a far crollare, nei loro effetti, chissà quali e
quante proposte di vincolo rimaste nel tempo meramente tali.
Al riguardo, premesso che un assunto di tal genere equi-
varrebbe a far ammettere all'amministrazione che essa è la
prima ad ignorare il «portafoglio» di (mere) proposte di vin-
colo (giacenti) di cui ancora la stessa fruirebbe, può a tanto
obiettarsi che:
— se anche l'amministrazione ne avesse effettivamente
perso il loro ricordo puntuale, proprio questo dimostrerebbe
allora l'intervenuta sparizione dell'interesse pubblico che
originariamente le motivò;
— ed inoltre che, se di tali antiche proposte di vincolo s’è
persa traccia, nulla impedisce che esse vengano d'ora in poi
riproposte dall'amministrazione competente ma, adesso, nel
quadro della più rigida e precisa temporizzazione della scan-
sione procedimentale che deve condurre alla definitività
formale del vincolo».
Per comodità narrativa e assonanza concettuale si può de-
finire la prima tesi di «continuità» (postulando la permanen-
za degli effetti sulla base del dato letterale e del principio di
irretroattività della legge, oltre che della rilevanza costitu-
zionale del bene paesaggio), la seconda di «discontinuità»
(postulando la cessazione degli effetti sulla base del dato lo-
gico-sistematico).
IL FORO ITALIANO — 2018.
150
3. - A tale dualismo la sezione rimettente aggiunge argo-
mentazioni contrapposte.
Dal lato della tesi della continuità:
— richiama la sentenza 23 luglio 1997, n. 262 della Corte
costituzionale (id., Rep. 1997, voce Bellezze naturali, n. 18),
secondo cui «il mancato esercizio delle attribuzioni da parte
dell'amministrazione entro il termine per provvedere non
comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decaden-
za del potere, né il venir meno dell'efficacia dell'originario
vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia at-
a
tribuito un particolare significato all'inerzia-silenzio, si veri-
fica un'illegittimità di comportamenti derivante da inadem-
pimento di obblighi»;
— evidenzia che la ratio della persistenza dell'efficacia
della proposta di vincolo è la stessa che ha condotto la Corte
costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015, id., 2015, I,
3063) e l'adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015,
ibid., III, 501), chiamate a pronunciarsi sul termine del-
l'azione risarcitoria introdotto dall'art. 30, 3° comma, cod.
proc. amm., ad escludere l'applicazione di norme che fissano
decadenze a rapporti anteriori, optando per l'ultrattività delle
norme precedenti;
— supera la possibile obiezione fondata sul principio di
proporzionalità, atteso che la normativa nazionale di tutela
del paesaggio attiene a una materia che non rientra nelle
competenze dell'Unione (Corte giust. 6 marzo 2014, causa
C-206/13, id., Rep. 2014, voce Unione europea, n. 835).
Dal lato della tesi della discontinuità:
— sottolinea che, con i d.leg. 157/06 e 63/08, il legislato-
re ha espresso il suo favore verso la cessazione di efficacia
del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di
conclusione del procedimento, a fronte del quale sempre me-
no si giustifica, con il passare del tempo, un'eccezione rela-
tiva a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al
2004;
— contrasta l'argomento letterale, poiché, da un lato, ap-
pare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroat-
tività della legge nel caso di procedimenti non ancora con-
clusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici
consolidati, dall'altro lato, tra due possibili interpretazioni
della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legis-
latore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad
uniformare il sistema, in luogo di una interpretazione che
produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e
dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
4. - L'adunanza plenaria ritiene preferibile la tesi minorita-
ria della discontinuità, ravvisando tuttavia l'esigenza di ar-
ricchirne (e in parte modificarne) le argomentazioni e indivi-
duarne gli effetti.
Sotto il primo profilo si farà ricorso ai comuni metodi del-
l'interpretazione:
— letterale (sub 4.1);
— logico-sistematica (sub 4.2);
— teleologica (sub 4.3).
4.1. - Il dato letterale si presenta a prima vista ostile alla
tesi della discontinuità.
Prova ne sia che l'orientamento che la sostiene per supe-
rarlo impiega un'argomentazione non corretta, ossia che, ri-
ferendosi il 1° comma dell'art. 157 («conservano efficacia a
tutti gli effetti») a una serie di atti formali e definitivi, per le
semplici proposte — considerate dal 2° comma — vale la re-
gola opposta.
Conviene allora riportare l'intero testo dell'art. 157 (noti-
fiche eseguite, elenchi compilati, provvedimenti e atti emessi
ai sensi della normativa previgente):
«1. Conservano efficacia a tutti gli effetti:
a) le dichiarazioni di importante interesse pubblico delle
bellezze naturali o panoramiche, notificate in base alla l. 11
giugno 1922 n. 778;
b) gli elenchi compilati ai sensi della l. 29 giugno 1939 n.
1497;
c) le dichiarazioni di notevole interesse pubblico notifica-
te ai sensi della l. 29 giugno 1939 n. 1497;
151 PARTE TERZA
d) i provvedimenti di riconoscimento delle zone di inte-
resse archeologico emessi ai sensi dell'art. 82, 5° comma,
d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616, aggiunto dall'art. 1 d.l. 27 giu-
gno 1985 n. 312, convertito, con modificazioni, nella l. 8
agosto 1985 n. 431;
d bis) gli elenchi compilati ovvero integrati ai sensi del
d.leg. 29 ottobre 1999 n. 490;
e) le dichiarazioni di notevole interesse pubblico notifica-
te ai sensi del d.leg. 29 ottobre 1999 n. 490;
f) i provvedimenti di riconoscimento delle zone di interes-
se archeologico emessi ai sensi del d.leg. 29 ottobre 1999 n.
to
490;
en
f bis) i provvedimenti emanati ai sensi dell'art. 1 ter d.l.
27 giugno 1985 n. 312, convertito, con modificazioni, dalla l.
am
8 agosto 1985 n. 431.
2. Le disposizioni della presente parte si applicano anche
on
agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di en-
O
trata in vigore del presente codice, sia stata formulata la pro-
M abb
posta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiara-
M
zione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento
SI
quali zone di interesse archeologico».
IO in
AS
È di plastica evidenza che, se anche è vero (anzi: proprio
perché è vero) che il 1° comma si riferisce agli atti definitivi,
so
il 2° comma — che è quello che rileva — si riferisce alle
es
proposte. Non ne deriva, però, che le proposte, diversamente
dagli atti definitivi, perdono efficacia.
nc
La questione deve invece essere risolta su un altro piano:
D
il rapporto tra (perdita di) efficacia delle proposte e (perdita
co
U
di) efficacia del vincolo preliminare sul bene che ne costitui-
LA
sce oggetto.
IO olo
Nel ragionamento di entrambi gli orientamenti, muovendo
C
dalla tacita premessa che la proposta di vincolo ha natura di-
c
chiarativa, si ritiene che i due momenti non siano separabili.
O sci
LO
Lo stesso quesito formulato dalla sezione rimettente do-
Fa
manda «se . . . le proposte di vincolo formulate prima del-
l'entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le
quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento
R
con l'adozione del decreto ministeriale recante la dichiara-
zione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effet-
to», dando per scontato che a perdere efficacia — in ipotesi
— sarebbe la proposta nella sua interezza, non soltanto il
vincolo preliminare che da essa nasce.
In tale prospettiva il dibattito sin oggi svolto non è sfuggi-
to alla seguente alternativa:
a) se la proposta perde efficacia, il vincolo preliminare
decade;
b) se la proposta non perde efficacia, il vincolo prelimina-
re non decade.
A ciò si deve la preferenza in giurisprudenza per la tesi
della continuità: dovendosi riconoscere la perdurante effica-
cia delle proposte anteriori al codice in virtù dell'art. 157, 2°
comma (dato insuperabile sul piano logico-testuale), non può
che riconoscersi la conservazione dell'effetto preliminare di
vincolo.
L'adunanza plenaria ritiene che la premessa del ragiona-
mento appena indicato (vi è decadenza del vincolo prelimi-
nare solo se la proposta perde efficacia) non sia corretta.
L'effetto preliminare, ancorché trovi il suo presupposto
nella proposta, è disposto dalla legge, precisamente — oggi
— dal combinato disposto dell'art. 139, 2° comma e dell'art.
146, 1° comma, d.leg. 42/04, in precedenza trascritti.
Può anticiparsi (è questo lo scoglio da superare) che tale
ultima disposizione si applica anche alle proposte anteriori
all'entrata in vigore del codice, vuoi perché l'art. 157, 2°
comma, estende espressamente tutta la disciplina di tutela
paesaggistica del codice (la «presente parte» è la parte III, in
cui figura l'art. 146, 1° comma) ai beni per i quali la propo-
sta di notevole interesse pubblico sia stata formulata ante-
riormente alla sua entrata in vigore, vuoi perché lo stesso art.
146, 1° comma, richiama l'art. 157 nella sua interezza: tra
art. 146, 1° comma, e art. 157, 2° comma, esiste un richiamo
reciproco.
IL FORO ITALIANO — 2018.
152
Per adesso merita evidenziare che l'effetto preliminare è
dal legislatore ricollegato alle proposte non in virtù di un'e-
quiparazione con gli atti che definitivamente accertano le
qualità del bene, ma a titolo cautelare.
A riprova di ciò si rammenta che l'art. 141, 5° comma,
d.leg. 42/04 (come sostituito dal d.leg. 63/08) stabilisce che
«Se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è
adottato nei termini di cui all'art. 140, 1° comma, allo scade-
re di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della
proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all'art.
a
146, 1° comma»: a decadere non è la proposta, ma l'effetto
preliminare.
Anche il testo previgente dell'art. 141, introdotto dal d.leg.
157/06, stabiliva al 3° comma che «In caso di inutile decorso
del predetto termine cessano gli effetti cui all'art. 146, 1°
comma».
Coerentemente con il principio introdotto dall'art. 2 l. n.
241 del 1990, e rafforzato dalle modifiche al medesimo, il
potere autoritativo della pubblica amministrazione è circo-
scritto temporalmente. In materia di tutela paesaggistica il le-
gislatore ha adottato un compromesso, prevedendo che il po-
tere impositivo del vincolo persiste anche dopo la scadenza
del termine, ma cessa l'effetto restrittivo derivante dal suo
(iniziale) esercizio.
Muovendo da questa premessa, si può correttamente in-
quadrare il richiamo reciproco tra art. 146, 1° comma, e art.
157, 2° comma.
Nella formulazione originaria del codice, non essendo
prevista la cessazione dell'effetto preliminare alla scadenza
del termine per provvedere, il richiamo poteva effettivamen-
te ritenersi indicativo della volontà del legislatore di conser-
vare l'effetto preliminare delle proposte anteriori al codice
anche in caso di scadenza del termine per approvarle.
In tal senso l'art. 157, 2° comma, piuttosto che far salva la
disciplina anteriore al codice per le situazioni pendenti, pre-
vedeva l'applicazione ad esse della nuova disciplina, ispirata
(al momento dell'entrata in vigore del codice) a un principio
analogo.
L'art. 157, 2° comma, è una norma di diritto transitorio e
non di diritto intertemporale. Infatti, sono disposizioni di di-
ritto intertemporale le norme di carattere generale volte a
comporre in via preventiva e generale le antinomie temporali
tra leggi (es. art. 2 c.p. e art. 11 preleggi); sono norme transi-
torie le disposizioni poste in chiusura di specifiche riforme
legislative, dirette espressamente allo scioglimento di anti-
nomie che si verificano nel passaggio dalla legge anteriore
alla posteriore ed a rendere più graduale il suddetto passag-
gio.
Introdotta la regola secondo cui l'effetto preliminare viene
meno allo scadere del termine, il rinvio operato dall'art. 157,
2° comma, pur testualmente immodificato, non ha più lo
stesso significato.
Il fenomeno delle modificazioni della norma (precetto) a
disposizione (testo) invariata — ben noto agli interpreti — è
stato cristallizzato dalle sezioni unite civili:
«In ragione, appunto, di tale collegamento tra norma giu-
ridica e valore (che segna il discrimine tra legge fisica o di
natura e il diritto come legge assiologica), ed anche del suo
inevitabile porsi come elemento (di settore) di un sistema or-
dinamentale, la norma, una volta posta in essere, non resta
cristallizzata in sé stessa, ma è soggetta, ex se, a dinamiche
evolutive. Nel senso che, nel tempo, essa è suscettibile di as-
sumere una molteplicità di contenuti, in relazione ed entro il
limite dei significati resi possibili dalla plurivocità del signi-
ficante testuale — per un duplice ordine di fattori propulsivi,
interni ed esterni [. . .].
Parallelamente, per quanto poi attiene all'incidenza di fat-
tori esterni, è decisivo l'aspetto strutturale-sistematico della
regula iuris, quale elemento non in sé autoconchiuso, ma
segmento invece di una complessa architettura giuridica,
coordinata secondo postulati di unitarietà e completezza. In
questo articolato mosaico, ogni disposizione si trova così in-
serita in settori e subsettori normativi ed investe una serie di
153 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
relazioni reciproche con norme contigue. Per cui è ben
comprensibile come, in prospettiva diacronica, le eventuali
successive modificazioni, abrogazioni, sostituzioni delle di-
sposizioni interferenti abbiano una possibile ed automatica
ricaduta sul contenuto della disposizione in questione, anche
per questa via quindi innescandone processi modificativi»
(Cass., sez. un., n. 15144 del 2011, id., 2011, I, 2254).
Probabilmente il legislatore avrebbe fatto meglio a intro-
durre una norma di coordinamento, per evitare equivoci in-
terpretativi, ma il suo mancato intervento non può certo leg-
gersi come manifestazione della volontà di mantenere il re-
to
gime transitorio inalterato, posto che a distanza di due anni
en
dall'entrata in vigore del codice la fase transitoria era oramai
superata e il sistema normativo che ne costituiva oggetto era
am
cambiato.
In particolare, il rinvio operato dall'art. 157, 2° comma
on
(«Le disposizioni della presente parte si applicano anche agli
immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in
O
M abb
vigore del presente codice, sia stata formulata la proposta»),
M
ha coperto anche la regola della decadenza introdotta nel-
SI
l'art. 141 d.leg. 157/06 e riformulata dal d.leg. 63/08, non
IO in
avendo alcun fondamento la tesi secondo cui esso sia limita-
AS
to alle norme di tutela (dunque al solo art. 146), o che si trat-
so
ta di rinvio fisso (dunque al testo originario dell'art. 141). In-
fatti, l'art. 157, 2° comma:
es
a) richiama integralmente la parte III del codice, senza di-
nc
stinguere tra norme sostanziali e norme procedurali, né per
vero l'art. 141, 5° comma, potrebbe ritenersi norma mera-
D
co
mente procedurale;
U
b) non prevede un rinvio recettizio, ma formale (quindi
LA
IO olo
mobile), come si evince dalla formulazione letterale, che si
riferisce alla fonte («Le disposizioni della presente parte») e
C
c
non al contenuto.
O sci
LO
Posto, dunque, che l'art. 157, 2° comma, rinvia tanto
all'art. 141, 5° comma, quanto all'art. 146, 1° comma, per
Fa
evitare l'assurdo logico che esso implichi allo stesso tempo
che l'effetto preliminare delle proposte anteriori al codice
R
cessi (art. 141, 5° comma) e persista (art. 146, 1° comma),
l'unica soluzione possibile è interpretarlo nel senso che esso
intenda da un lato conservare l'efficacia delle proposte ante-
riori al codice, dall'altro assoggettarne l'effetto preliminare
di vincolo alla disciplina vigente.
È opportuno precisare che una siffatta conclusione è dove-
rosa sul piano esegetico, poiché il (rispetto del) principio di
non contraddizione è un vincolo per l'interprete (e di cui la
stessa giurisprudenza costituzionale rappresenta il baluardo).
4.2. - Il principio di irretroattività della legge non è vulne-
rato, poiché la tesi della discontinuità non si fonda sulla re-
troattività della nuova disciplina, ma sulla non ultrattività
della vecchia.
A essere precisi, tuttavia, la questione non si pone neppu-
re: solo se mancasse una norma transitoria, occorrerebbe in-
terpretare la portata (retroattiva o meno) della nuova legge.
Ma la norma transitoria esiste e regola l'applicabilità alle si-
tuazioni pendenti della nuova legge.
La vecchia disciplina, peraltro, non è costituita dalla nor-
mativa anteriore al codice, ma dalla stessa normativa codici-
stica, prima che, per effetto dei d.leg. 157/06 e 63/08, l'art.
141 prevedesse la cessazione del vincolo preliminare allo
scadere del termine di adozione della dichiarazione di note-
vole interesse pubblico del bene.
Essendo — appunto — l'attuale art. 141 parimenti richia-
mato dall'art. 157, 2° comma, è il legislatore (e non l'inter-
prete) ad aver stabilito che le proposte anteriori al codice so-
no assoggettate alla nuova disciplina, introdotta nel 2006 e
confermata nel 2008.
Se, dunque, si volesse proseguire a ragionare in termini di
retroattività o meno, si dovrebbe quantomeno prendere atto
che sarebbe una retroattività voluta dal legislatore, non cen-
surabile dal punto di vista costituzionale, riferendosi a rap-
porti sorti anteriormente ma non esauriti, ai quali dunque
l'applicazione della disciplina vigente è del tutto ragionevo-
le.
IL FORO ITALIANO — 2018.
154
Far cessare gli effetti della proposta di vincolo adottata nel
passato non è meno logico che conservarli, tanto più che si
tratta di un passato remoto: le proposte sono quelle anteriori
al 2004 (entrata in vigore del codice), mentre la cessazione
del vincolo è stata prevista nel 2006 e poi nel 2008 (entrata
in vigore delle modifiche).
A ciò si aggiunga l'opportunità di uniformare il sistema,
per esigenze di coerenza e di parità di trattamento, che viene
in rilievo allorquando si debbano valutare fatti accaduti nel
passato i cui effetti si producono nel presente.
a
4.3. - Da ultimo, sul piano teleologico, la tesi della discon-
tinuità si giustifica alla luce della considerazione, da parte
del legislatore, di una pluralità di valori costituzionali, quali,
oltre quello del paesaggio, la protezione della proprietà pri-
vata (art. 41 Cost., nonché art. 1 del I protocollo addizionale
alla Cedu e quindi art. 117 Cost.), e il buon andamento della
pubblica amministrazione.
Può ulteriormente aggiungersi che la tesi della continuità
si pone in conflitto con il canone della ragionevolezza, poi-
ché ammette che il vincolo preliminare possa essere efficace
anche a distanza di numerosi anni dalla proposta, ancorché
da tempo sia stata introdotta nel codice una disposizione che
ne sancisce la perdita di efficacia.
L'immagine delle «super proposte», coniate per le propo-
ste di vincolo più antiche, è uno stratagemma retorico per
evidenziare l'irrazionalità di una soluzione che punti a con-
servarne l'effetto vincolante a distanza di molti anni e al su-
bentrare di una disciplina che ne prevede la decadenza allo
spirare del termine fissato per la conclusione del procedi-
mento.
Tale argomento non sembra possa essere superato dalla
possibilità, per il privato, di esperire l'azione contro l'inerzia
prevista dal codice del processo amministrativo. Ed infatti,
gravare il privato dell'onere di agire per la conclusione di un
procedimento d'ufficio, diretto a vincolare la sua proprietà,
appare obiettivamente paradossale.
5. - Le osservazioni sopra esposte trovano ulteriore con-
ferma considerando la natura delle disposizioni contenute
negli art. 141, 5° comma, e 147, 2° comma, del codice dei
beni culturali, alla stregua delle quali, a far data dalla loro
entrata in vigore, il mancato esercizio del potere di provve-
dere sulla proposta comporta la cessazione dell'effetto tem-
poraneamente inibitorio di essa.
Giova infatti rilevare che quelle in questione non sono
norme che intervengono sulle «proposte» di vincolo, ma di-
sposizioni che operano, invece, sul potere ministeriale di
provvedere sulle medesime proposte, ivi comprese quelle an-
teriori alla nuova disciplina, la cui permanente validità è sta-
ta garantita dalla norma transitoria di cui all'art. 152. Non a
caso, d'altra parte, la rubrica dell'art. 141 fa riferimento ai
«provvedimenti ministeriali», e quindi ciò che costituisce
l'esercizio del potere.
Le norme in questione intervengono, così, sul potere del-
l'amministrazione, diversamente conformandolo nel senso di
far conseguire al suo mancato esercizio nel termine di centot-
tanta giorni, non la decadenza della proposta, ma la semplice
cessazione degli effetti di salvaguardia. A partire da tale data
l'amministrazione conserva il potere-dovere di provvedere
sulla proposta, ma deve tener conto del fatto che è ormai ces-
sata l'efficacia inibitoria conseguente alla sua presentazione.
La norma intende indurre l'amministrazione ad un più tem-
pestivo intervento, eliminando la possibilità di premiare, at-
traverso la permanenza degli effetti della proposta, l'inerzia
dell'amministrazione medesima, senza precludere, pur dopo i
centottanta giorni, la possibilità di un suo intervento.
Consegue da ciò che la nuova disciplina, introdotta con il
d.leg. 157/06 e con il d.leg. 63/08, non tocca le proposte (ivi
comprese quelle di cui all'art. 157, 2° comma) che sono e
rimangono efficaci, ma semplicemente l'esercizio del potere
e le sue conseguenze, in caso di inerzia protrattasi oltre cen-
tottanta giorni. La nuova disciplina, in qualche modo, pone
un collegamento, prima inesistente, tra l'esercizio del potere
e l'efficacia inibitoria delle proposte, facendo venir meno
155 PARTE TERZA
proprio quella efficacia inibitoria che, prima della novella,
appariva collegata ad un potere configurato come temporal-
mente illimitato. E quindi la diversa conformazione del pote-
re di provvedere a venire in discussione, e non, per così dire,
la natura della proposta, se non altro sotto il profilo tempora-
le: se cioè, antecedente o susseguente alla nuova disciplina.
Non vi sono, in altri termini, proposte dotate di un'efficacia
vincolante sine die, e proposte (successive alla novella) a re-
gime di salvaguardia temporalmente limitato; vi è semplice-
mente un potere dell'amministrazione, che, dopo la novella è
diversamente conformato in relazione al suo esercizio nel
to
tempo, con conseguenze in ordine agli effetti di salvaguar-
dia. È quindi la diversa conformazione del potere a rendere,
en
a far data dell'entrata in vigore delle nuove norme, tempora-
am
nea quell'efficacia di salvaguardia che in passato (a fronte di
una conformazione del potere come privo di conseguenze in
relazione al tempo di esercizio) appariva permanente.
on
L'erroneità della prospettiva tradizionale si coglie, d'altra
O
M abb
parte, considerando che, ove fosse vera la tesi con essa pro-
M
spettata, dovrebbe ritenersi che, con la norma transitoria del-
l'art. 152 si preservi (non solo l'efficacia e la validità della
SI
IO in
proposta anteriore nel tempo, ma) anche un potere del-
AS
l'amministrazione temporalmente illimitato senza conse-
so
guenze in ordine al suo mancato esercizio; esito questo che
deve essere escluso dal momento che l'art. 152, 2° comma, si
es
riferisce con chiarezza agli immobili per i quali sia stata pre-
sentata la proposta, e quindi, esclusivamente alla proposta e
nc
non al potere.
D
co
È, d'altra parte, lo stesso art. 157, 2° comma, ad eviden-
U
ziare l'applicabilità della nuova disciplina anche alle «vec-
LA
IO olo
chie» proposte; esso, infatti, nell'affermare l'applicabilità
delle «disposizioni della presente parte» (parte IX: libertà di
C
iniziativa economica e proprietà) agli immobili per i quali
c
O sci
«sia stata formulata la proposta», positivamente estende a ta-
LO
li proposte anche la disciplina di tale parte introdotta con la
Fa
sopra indicata novella legislativa.
In tal modo, infine, viene fatta corretta applicazione alla
R
fattispecie del principio tempus regit actum, dal momento
che la nuova disciplina viene applicata alla fase del procedi-
mento (valutazione della proposta ai fini dell'assunzione del
provvedimento definitivo) ancora in corso.
Va rilevato, infine, che una interpretazione del senso sopra
prospettato evita macroscopiche irrazionalità:
a) escludendo l'esistenza di proposte con un effetto inibi-
torio permanente (così premiando proprio quell'inerzia del-
l'amministrazione che il legislatore intende escludere);
b) escludendo un paradossale mutamento di natura delle
proposte anteriori alla novella, dal momento che una mera
norma di salvaguardia delle proposte antecedenti (art. 157)
avrebbe sostanzialmente trasformato queste in provvedimenti
definitivi di vincolo, ed una tutela interinale in una tutela de-
finitiva.
6. - Proprio l'opzione legislativa per un bilanciamento dei
contrapposti valori induce a riflettere sulle conseguenze della
tesi della discontinuità.
La difesa statale ha insistito sulla compromissione della
tutela paesaggistica che ne deriverebbe, essa implicando la
cessazione ex abrupto di un numero indefinito (ma verosi-
milmente elevato) di proposte di vincolo, che lascerebbe pri-
ve di protezione aree pregiate dal punto di vista naturalistico
o culturale.
Il timore è infondato per due successivi ordini di ragioni:
a) cessa l'effetto preliminare di vincolo, non l'efficacia
della proposta;
b) la decadenza dell'effetto preliminare non è immediata,
ma decorso il termine di centottanta giorni.
È vero che, in base al combinato disposto dell'art. 140, 1°
comma, e dell'art. 139, 5° comma, del codice, tale termine
decorre dalla pubblicazione della proposta (quindi, per le
proposte anteriori al codice, il vincolo preliminare sarebbe
decaduto decorsi centottanta giorni dall'entrata in vigore —
ad opera del d.leg. 63/08 — dell'attuale testo dell'art. 141, 5°
comma, che tale decadenza commina, ovvero, ancor prima,
IL FORO ITALIANO — 2018.
156
per effetto del d.leg. 157/06, che l'ha introdotta), ma, in un
quadro di incertezza normativa, ben può il Consiglio di Stato
— in sede plenaria — modulare la portata temporale della
propria sentenza, facendone decorrere gli effetti solo per il
futuro.
La possibilità di modulare la portata temporale delle deci-
sioni giurisdizionali è un principio affermato dalla Corte di
giustizia Ue (e, meno incisivamente, dalla giurisprudenza co-
stituzionale), che trova terreno fertile nel processo ammini-
strativo.
a
La giurisprudenza comunitaria ha già da tempo affermato
— nell'ambito della giurisdizione di annullamento sugli atti
comunitari — che il principio dell'efficacia ex tunc del-
l'annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata
assoluta e che la corte può dichiarare che l'annullamento di
un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o
che, addirittura, l'atto medesimo conservi i propri effetti sino
a che l'istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l'atto
impugnato (Corte giust. 5 giugno 1973, causa 81/72, Com-
missione c. Consiglio, id., 1973, IV, 184; 25 febbraio 1999,
cause riunite C-164/97 e C-165/97, Parlamento Ue, id., Rep.
1999, voce cit., n. 1481).
Tale potere valutativo prima dell'entrata in vigore del trat-
tato di Lisbona era previsto espressamente nel caso di riscon-
trata invalidità di un regolamento comunitario (art. 231 del
trattato della Comunità europea), ma era esercitabile — ad
avviso della corte — anche nei casi di impugnazione delle
decisioni (Corte giust. 12 maggio 1998, causa C-106/96, Re-
gno unito c. Commissione, ibid., nn. 650, 844), delle direttive
e di ogni altro atto generale (Corte giust. 7 luglio 1992, causa
C-295/90, Parlamento c. Consiglio, id., Rep. 1993, voce cit.,
n. 361; 5 luglio 1995, causa C-21/94, Parlamento c. Consi-
glio, id., Rep. 1996, voce cit., nn. 449, 995).
La Corte di giustizia è dunque titolare anche del potere di
statuire la perduranza, in tutto o in parte, degli effetti del-
l'atto risultato illegittimo, per un periodo di tempo che può
tenere conto non solo del principio di certezza del diritto e
della posizione di chi ha vittoriosamente agito in giudizio,
ma anche di ogni altra circostanza da considerare rilevante
(Corte giust. 10 gennaio 2006, causa C-178/03, id., Rep.
2006, voce cit., n. 1696; 3 settembre 2008, cause riunite C-
402/05 P e 415/05 P, id., 2008, IV, 465; 22 dicembre 2008,
causa C-333/07, id., Rep. 2010, voce cit., n. 1090).
Tale giurisprudenza ha trovato un fondamento testuale nel
2° comma dell'art. 264 del trattato sul funzionamento del-
l'Unione europea, che non contiene più il riferimento delimi-
tativo alla categoria dei regolamenti («Se il ricorso è fondato,
la Corte di giustizia dell'Unione europea dichiara nullo e non
avvenuto l'atto impugnato. Tuttavia la corte, ove lo reputi
necessario, precisa gli effetti dell'atto annullato che devono
essere considerati definitivi»).
I principî europei sono trasferibili nell'ordinamento nazio-
nale in virtù dell'art. 1 cod. proc. amm., secondo cui «La
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed ef-
fettiva secondo i principî della Costituzione e del diritto eu-
ropeo».
Il Consiglio di Stato ha già fatto applicazione di codesti
principî (leading case Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011,
id., Rep. 2011, voce Giustizia amministrativa, n. 1314): rile-
vata l'illegittimità del piano faunistico venatorio regionale,
piuttosto che annullarlo (così eliminando le — pur insuffi-
cienti — misure protettive per la fauna), il giudice ammini-
strativo ha statuito l'obbligo di procedere entro dieci mesi
all'approvazione di un nuovo piano faunistico, in conformità
alla motivazione di accoglimento del ricorso.
Ad avviso del collegio la regola dell'annullamento con ef-
fetti ex tunc dell'atto impugnato può, sia pure in circostanze
assolutamente eccezionali, trovare una deroga, con la limita-
zione parziale della retroattività degli effetti (v., in questo sen-
so, sez. VI 9 marzo 2011, n. 1488, ibid., voce Impiegato dello
Stato, nn. 862, 881), o con la loro decorrenza ex nunc.
L'ordinamento riconosce la possibilità di graduare l'effica-
cia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo
157 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
(cfr. l'art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 e l'art. 34, 1° comma,
lett. a, cod. proc. amm.). È altresì ammessa la possibilità per il
giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l'effi-
cacia delle sentenze in materia di contratti pubblici (cfr. art.
121 e 122 cod. proc. amm.).
Anche la Corte costituzionale, pur partendo dal principio
della natura intrinsecamente retroattiva delle sentenze dichia-
rative dell'incostituzionalità di una legge, nell'accogliere la
questione di legittimità della disposizione che introduce un'ad-
dizionale all'imposta sul reddito delle società per talune im-
prese (c.d. Robin Tax), ha affermato che gli «effetti della di-
to
chiarazione di illegittimità costituzionale decorrono, tuttavia,
en
dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella
Gazzetta ufficiale al fine di evitare che l'impatto macroeco-
am
nomico delle restituzioni dei versamenti tributari connesse alla
pronuncia determini uno squilibrio del bilancio dello Stato di
entità tale da implicare la necessità di una manovra finanziaria
on
aggiuntiva, anche per non venir meno al rispetto dei parametri
O
M abb
cui l'Italia si è obbligata in sede di Unione europea ed interna-
M
zionale e, in particolare, delle previsioni annuali e pluriennali
indicate nelle leggi di stabilità in cui tale entrata è stata consi-
SI
IO in
derata a regime» (Corte cost. 11 febbraio 2015, n. 10, id., Rep.
AS
2015, voce Redditi (imposte), n. 521).
so
La graduazione degli effetti nel tempo della sentenza di ac-
coglimento può, così, ritenersi eccezionalmente ammessa a
es
due condizioni: «l'impellente necessità di tutelare uno o più
principî costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrime-
nc
diabilmente compromessi da una decisione di mero accogli-
D
co
mento e la circostanza che la compressione degli effetti re-
U
troattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assi-
LA
IO olo
curare il contemperamento dei valori in gioco».
Rispetto a tale quadro, merita segnalare la peculiarità delle
C
c
pronunce dell'adunanza plenaria.
O sci
LO
Stabilisce l'art. 99 cod. proc. amm. (deferimento all'adu-
nanza plenaria):
Fa
«1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il
punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa
R
dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emana-
ta su richiesta delle parti o d'ufficio può rimettere il ricorso
all'esame dell'adunanza plenaria. L'adunanza plenaria, qualo-
ra ne ravvisi l'opportunità, può restituire gli atti alla sezione.
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Sta-
to, su richiesta delle parti o d'ufficio, può deferire all'adunan-
za plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di mas-
sima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti
giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non
condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza
plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la
decisione del ricorso.
4. L'adunanza plenaria decide l'intera controversia, salvo
che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per
il resto il giudizio alla sezione rimettente.
5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza,
l'adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di
diritto nell'interesse della legge anche quando dichiara il ri-
corso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l'e-
stinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia dell'adunanza
plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato».
La costante dei cinque commi in cui si articola la disposi-
zione è il principio di diritto, la cui enunciazione è lo scopo
primo (se non unico: cfr. 4° e 5° comma) dell'intervento della
plenaria.
Ciò che nel comune giudizio amministrativo è il contenuto
di accertamento in iure della sentenza, meramente strumentale
alla pronuncia di annullamento (pertanto confinato nella moti-
vazione e delimitato dal caso concreto), nel giudizio in plena-
ria identifica la pronuncia in sé, con due conseguenze.
La prima conseguenza è il riconoscimento della natura es-
senzialmente interpretativa delle pronunce dell'adunanza ple-
naria, in particolare quando essa ritenga di enunciare il princi-
pio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione
rimettente.
IL FORO ITALIANO — 2018.
158
Tale carattere consente di operare un (relativo) parallelismo
con le decisioni pregiudiziali della Corte di giustizia, le quali
hanno la stessa efficacia delle disposizioni interpretate e, per-
tanto, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione,
spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso
che debba essere deciso in applicazione delle medesime.
Come le sentenze di annullamento e quelle di incostituzio-
nalità, anche le sentenze interpretative hanno efficacia retroat-
tiva, ma per ragioni diverse: non si tratta di eliminare un atto
dal mondo giuridico per vizi genetici o di dichiarare l'origina-
a
ria difformità di un legge dalla fonte superiore, ma di accertare
il significato di un frammento dell'ordinamento giuridico qual
era sin dal momento della sua venuta ad esistenza.
In tali ipotesi la deroga alla retroattività trova fondamento,
più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale,
nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per
gli interessati di far valere la norma giuridica come interpreta-
ta, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gra-
vi, dovute, in particolare, all'elevato numero di rapporti giuri-
dici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpre-
tazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del pre-
cetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme
alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertez-
za circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con rife-
rimento all'ordinamento comunitario, Corte giust. 15 marzo
2005, causa C-209/03, id., Rep. 2005, voce Unione europea,
n. 926).
A giustificazione dell'assunto vi è anche un dato testuale:
l'art. 113, 3° comma, Cost. stabilisce che «La legge determina
quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della
pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dal-
la legge stessa». L'interposizione del legislatore non occorre
allorquando via sia un principio generale dell'ordinamento Ue
direttamente applicabile che permetta al giudice amministrati-
vo di pronunciarsi sulla legittimità degli atti della pubblica
amministrazione modulando gli effetti della propria sentenza,
e ciò vale in particolare quando il giudizio di annullamento
presenti uno spiccato carattere interpretativo.
La seconda conseguenza è la praticabilità della prospective
overruling, in forza della quale il principio di diritto, affermato
in contrasto con l'orientamento prevalente in passato, non ver-
rà applicato (con vari aggiustamenti) alle situazioni anteriori
alla data della decisione. La prospective overruling si esplicita,
dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un prece-
dente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno
in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizio-
ne in base alla regola superata.
In conclusione: all'adunanza plenaria è concessa la possibi-
lità di limitare al futuro l'applicazione del principio di diritto
al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) l'obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle di-
sposizioni da interpretare;
b) l'esistenza di un orientamento prevalente contrario
all'interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principî costituzionali o,
comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche.
Nella fattispecie in esame sussistono tutte le condizioni,
poiché:
a) il dato letterale è equivoco;
b) la tesi della continuità è prevalente;
c) è necessario, a tutela del paesaggio, evitare la cessazione
istantanea di tutti i vincoli preliminari attualmente esistenti su
aree di interesse naturalistico o culturale.
Avendo ritenuto che le proposte di dichiarazione di notevo-
le interesse pubblico anteriori al codice conservino efficacia,
mentre l'effetto preliminare di vincolo che ad esse si ricollega
cessi decorso — senza che il relativo procedimento si sia con-
cluso — il termine previsto dall'art. 140, 1° comma (centot-
tanta giorni, che per tali proposte dovrebbe essere calcolato a
partire dal d.leg. 63/08, ovvero dal d.leg. 157/06), la delimita-
zione al futuro di tale principio implica che l'effetto prelimina-
re cessi decorsi centottanta giorni dalla pubblicazione della
sentenza.
159 PARTE TERZA
Resta ferma la possibilità del legislatore, in pendenza di det-
to termine, di intervenire a disciplinare ex novo la fattispecie,
nel rispetto del principio di ragionevolezza e dei valori costi-
tuzionali difesi dalla tesi della discontinuità (ad esempio al-
lungando il termine per la conclusione dei procedimenti in
questione del tempo strettamente necessario al censimento del-
le proposte esistenti).
7. - Al quesito deferito può dunque rispondersi che:
«Il combinato disposto — nell'ordine logico — dell'art.
157, 2° comma, dell'art. 141, 5° comma, dell'art. 140, 1°
comma e dell'art. 139, 5° comma, d.leg. 22 gennaio 2004 n.
to
42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare na-
en
scente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse
pubblico formulate prima dell'entrata in vigore del medesimo
am
decreto legislativo — come modificato con il d.leg. 24 marzo
2006 n. 157 e con il d.leg. 26 marzo 2008 n. 63 — cessa qua-
lora il relativo procedimento non si sia concluso entro centot-
on
tanta giorni».
O
M abb
«L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato può modulare
M
la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare li-
mitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti
SI
condizioni: IO in
AS
a) un'obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle
so
disposizioni da interpretare;
b) l'esistenza di un orientamento prevalente contrario
es
all'interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principî costituzionali o,
nc
comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche».
D
co
«Il termine di efficacia di centottanta giorni del vincolo pre-
U
liminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole
LA
IO olo
interesse pubblico formulate prima dell'entrata in vigore del
d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42 decorre dalla pubblicazione della
C
presente sentenza».
c
O sci
Ciò posto, il collegio restituisce il giudizio alla sezione ri-
LO
mettente ai sensi dell'art. 99, 4° comma, d.leg. 2 luglio 2010
Fa
n. 104.
————————
R
(1) L'adunanza plenaria affronta la questione relativa all'ef-
ficacia delle proposte di vincolo paesaggistico formulate in data
precedente all'entrata in vigore del codice dei beni culturali e
del paesaggio, approvato con d.leg. 22 gennaio 2004 n. 42, te-
nendo conto anche delle modifiche apportate dai decreti corret-
tivi (d.leg. 24 marzo 2006 n. 157 e d.leg. 26 marzo 2008 n. 63).
La questione era stata sottoposta da Cons. Stato, sez. IV, ord. 12
giugno 2017, n. 2838, <www.giustizia-amministrativa.it>, e
aveva origine nel dubbio insorto circa l'applicabilità anche a tali
proposte della disciplina introdotta dall'art. 141, 5° comma,
d.leg. 42/04, in base al quale la scadenza del termine di centot-
tanta giorni comporta l'inefficacia del vincolo preliminare sorto
con la pubblicazione delle proposte.
Il testo originario del codice dei beni culturali e del paesaggio
riproduceva il sistema di tutela interinale previgente e recepiva,
all'art. 159, l'orientamento giurisprudenziale sorto nella vigenza
della l. 29 giugno 1939 n. 1497: in base all'art. 2, ultimo com-
ma, legge del 1939 il vincolo paesaggistico sul bene aveva ef-
fetto dalla pubblicazione della proposta di vincolo nell'albo
provinciale e si protraeva sino all'approvazione definitiva della
stessa, per la quale non era fissato un termine (così Cons. Stato,
ad. plen., 6 maggio 1976, n. 3, Foro it., 1976, III, 570, con nota
di richiami). Il principio era stato costantemente riaffermato dal-
la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1°
marzo 1995, n. 212, id., 1996, III, 229, con nota di richiami) ed
era stato confermato da Corte cost. 23 luglio 1997, n. 262, id.,
Rep. 1997, voce Bellezze naturali, n. 19, e Urbanistica e appal-
ti, 1998, 27, con nota di C. MEZZABARBA, Non è illegittimo il
vincolo «provvisorio» di durata indefinita sulle bellezze natura-
li d'insieme; Regioni, 1997, 1194, con nota di M. PASSARO, Il
paesaggio come «riserva indiana». La corte aveva sostenuto
che nella l. 1497/39, così come interpretata dalla giurispruden-
za, l'assenza di termini per l'apposizione del vincolo definitivo
(e, corrispondentemente, l'assenza di limiti di durata del vincolo
preliminare) non si sarebbe posta in contrasto con l'art. 97
Cost., dato che l'ordinamento garantisce al proprietario stru-
menti di tutela avverso l'inerzia dell'amministrazione. Inoltre,
IL FORO ITALIANO — 2018.
160
secondo la corte, i vincoli paesaggistici sarebbero espressione
dell'art. 42, 2° comma, Cost. e non costituirebbero perciò vinco-
li espropriativi — necessariamente soggetti a un termine — co-
me invece sono i vincoli urbanistici. L'orientamento in esame è
stato ribadito anche dopo l'entrata in vigore del d.leg. 29 ottobre
1999 n. 490, il cui art. 140 riproduceva la disciplina prevista
dall'art. 2 cit. Rispetto a tale orientamento, per la dottrina, cfr.,
in senso adesivo, M. IMMORDINO, Vincolo paesaggistico e re-
gime dei beni, Padova, 1991, 95 ss.; I. DE MARCO, In tema di
bellezze naturali: criteri giurisprudenziali e spunti critici, in
a
Foro amm., 1977, II, 140; M. LIBERTINI, Tendenze innovative in
tema di tutela del paesaggio: le vicende del decreto Galasso, in
Foro it., 1985, V, 209; invece, in senso critico, A. RINAUDO, Sul
momento costitutivo del vincolo paesaggistico e sussistenza del-
la contravvenzione di distruzione o deturpamento di bellezze
naturali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1979, 343; M. GRISOLIA,
Bellezze naturali, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano,
1959, V, 80.
Il sistema di tutela interinale appena descritto, conservato nel
testo del d.leg. 42/04, veniva modificato dal primo e dal secon-
do decreto correttivo cit. al codice dei beni culturali e del pae-
saggio, che hanno introdotto, all'art. 141 (prima al 3° comma,
poi al 5° comma), la previsione di un termine di conclusione del
procedimento di approvazione del vincolo, di carattere perento-
rio: decorso questo termine, la misura di salvaguardia interinale
perde efficacia. Il contrasto giurisprudenziale risolto dall'adu-
nanza plenaria nasceva dall'incertezza circa l'applicabilità di ta-
le termine di decadenza alle proposte pubblicate prima del-
l'entrata in vigore del codice.
A tale incertezza contribuiva il testo dell'art. 157, 2° comma,
d.leg. 42/04, che prevede l'applicabilità del titolo III, dedicato
alla tutela del paesaggio, agli «immobili ed alle aree in ordine
ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, sia
stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai
fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico». Presen-
te già nella versione originaria del codice, tale disposizione
transitoria non veniva modificata dai successivi correttivi: è
stato perciò sostenuto che intenzione del legislatore del 2006 e
2008 fosse di escludere l'applicabilità dell'art. 141 novellato
alle proposte precedenti all'entrata in vigore del codice. In que-
sto senso, Tar Molise 26 febbraio 2016, n. 92, <www.giustizia-
amministrativa.it>; Tar Veneto, sez. II, 29 aprile 2015, n. 473,
ibid., che richiamava, sviluppandole, le conclusioni del parere
dell'ufficio legislativo del ministero per i beni e le attività cul-
turali, del 3 novembre 2009 n. 21909, riportato su <http://
www.beniculturali.it>. La tesi dell'inapplicabilità del termine
di cui all'art. 141 era stata sostenuta anche con altre argomen-
tazioni: parte della giurisprudenza ha continuato semplicemen-
te ad applicare il sistema di tutela predisposto dalla l. 1497/39,
richiamando i principî espressi da Corte cost. 23 luglio 1997, n.
262, cit., senza fare menzione del regime transitorio previsto
dall'art. 157 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3663,
<www.giustizia-amministrativa.it>; in termini, ma precedente
alla novella, Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1121,
ibid.). Invece, la giurisprudenza penale ha sostenuto che le pro-
poste precedenti all'entrata in vigore del codice non fossero
sottoposte al termine stabilito dall'art. 141: così, Cass. 7 feb-
braio 2012, R., Foro it., Rep. 2012, voce Beni culturali, pae-
saggistici e ambientali, n. 87, che richiamava la soluzione adot-
tata da Cass. 17 febbraio 2010, Spallino, id., Rep. 2010, voce
cit., n. 73, secondo la quale l'art. 157, 1° e 2° comma, d.leg.
42/04 avrebbe disposto che anche le «proposte», così come gli
atti di vincolo precedenti, «conservano efficacia» dopo l'entra-
ta in vigore del codice.
Un indirizzo minoritario della giurisprudenza amministrativa
aveva interpretato diversamente l'art. 157: è stato sostenuto che
il 2° comma, a differenza del 1° comma (riferibile ai soli proce-
dimenti definiti), non prevede che le proposte pubblicate prima
dell'entrata in vigore del codice conservino efficacia (Tar Vene-
to, sez. II, 8 aprile 2005, n. 1393, <www.giustizia-amministra
tiva.it>). La medesima conclusione è stata raggiunta anche in
virtù di considerazioni di ordine logico, che escludevano una
«maggiore qualità» delle proposte pubblicate prima dell'entrata
in vigore del codice sottesa alla tesi maggioritaria (Cons. Stato,
sez. VI, 16 novembre 2016, n. 4746, ibid.).
L'adunanza plenaria non aderisce a nessuna delle tesi sopra
richiamate, ma perviene comunque a conclusioni in buona parte
161 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
analoghe a quelle del secondo orientamento richiamato. L'adu-
nanza plenaria precisa che la questione dell'efficacia della misu-
ra di salvaguardia prevista dagli art. 139, 2° comma, e 146, 1°
comma, del codice deve essere distinta da quella dell'efficacia
della proposta (ai fini del provvedimento finale di imposizione
del vincolo). La prima questione va risolta alla stregua del testo
letterale degli art. 157 e 141, 5° comma: l'art. 157 contempla,
secondo l'adunanza plenaria, un rinvio mobile, che rende appli-
cabile anche alle proposte di vincolo precedenti all'emanazione
del codice il termine previsto dall'art. 141, 5° comma, pur se in-
trodotto con il secondo correttivo. L'efficacia preventiva del
vincolo risulta pertanto limitata, anche con riferimento a tali
to
proposte, al termine di centottanta giorni dalla proposta. Tutta-
en
via, l'adunanza plenaria ha «disposto» che, con riferimento alle
proposte precedenti all'entrata in vigore del codice dei beni cul-
am
turali e del paesaggio, tale termine decorrerà soltanto dalla data
della pubblicazione della sentenza in rassegna.
on
Quanto alla questione dell'efficacia delle proposte, decorso il
termine dell'art. 141, 5° comma, l'adunanza plenaria richiama
O
M abb
Corte cost. 23 luglio 1997, n. 262, cit., secondo cui, in assenza
M
di una disposizione specifica, la decorrenza del termine per la
conclusione del procedimento non comporta la decadenza del
SI
IO in
potere di provvedere: la decorrenza del termine del procedimen-
AS
to non determina perciò la consumazione del potere di apporre il
so
vincolo. Tale tesi era già stata sostenuta della giurisprudenza
(Tar Umbria, sez. I, 20 gennaio 2011, n. 16, <www.giustizia-
es
amministrativa.it>; Cass. 17 febbraio 2010, Spallino, cit.) e da
una parte della dottrina (M.A. QUAGLIA-A. RALLO, Commento
nc
all'art. 141 in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dei beni cul-
D
turali e del paesaggio, 2a ed., Milano, 2012, 1064). Soluzioni
co
del genere, in termini più generali, erano state oggetto però di
analisi critica da parte di CLARICH, Termine del procedimento e
LA
IO olo
potere amministrativo, Torino, 1995, spec. 174, secondo cui, in
presenza di procedimenti per l'emanazione di atti sfavorevoli
C
c
per il destinatario, il termine per la conclusione del procedimen-
O sci
LO
to avrebbe normalmente carattere perentorio e la sua decorrenza
determinerebbe l'esaurimento del potere.
Fa
(2) Non si rinvengono precedenti specifici sul punto. In par-
R
ticolare, Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, Foro it.,
Rep. 2011, voce Giustizia amministrativa, n. 1314, richiamata
dall'adunanza plenaria, non riguardava l'enunciazione di un
principio di diritto, né tanto meno la sua decorrenza, ma riguar-
dava la modulazione degli effetti di annullamento in una sen-
tenza che aveva accolto un ricorso contro un provvedimento di
tutela ambientale: la sesta sezione aveva deciso di non annullare
il provvedimento illegittimo e di imporre soltanto la rinnovazio-
ne del procedimento (la sentenza del 2011 era stata annotata,
per lo più criticamente, da C.E. GALLO, I poteri del giudice
amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di
annullamento, in Dir. proc. amm., 2012, 280, e da A. GIUSTI, La
«nuova» sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza
del Consiglio di Stato, ibid., 293; da E. FOLLIERI, L'ingegneria
processuale del Consiglio di Stato, in Giur. it., 2012, 439; da M.
MACCHIA, L'efficacia temporale delle sentenze del giudice am-
ministrativo: prove di imitazione, in Giornale dir. amm., 2011,
1310; da A. TRAVI, Accoglimento dell'impugnazione di un
provvedimento e «non annullamento» dell'atto illegittimo, in
Urbanistica e appalti, 2011, 927).
Secondo la giurisprudenza civile, richiamata anche dalla giu-
risprudenza amministrativa (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad.
plen., 2 novembre 2015, n. 9, Foro it., 2016, III, 65, con nota di
M. CONDORELLI), lo strumento del prospective overruling può
essere impiegato quando siano riunite le seguenti condizioni: 1)
sussistenza di un precedente e diverso orientamento giurispru-
denziale consolidato; 2) imprevedibilità della sua modifica; 3)
compressione del diritto di difesa o di azione del cittadino.
Nella sentenza in epigrafe, l'adunanza plenaria ha esteso
l'operatività del prospective overruling all'interpretazione di
una norma di carattere sostanziale. La possibilità di un'esten-
sione del genere era stata esplicitamente respinta da Cons. Sta-
to, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, cit., che, richiamando an-
che l'orientamento della Cassazione, aveva concluso: «L'adu-
nanza, al riguardo, approfondendo la questione, ritiene di do-
ver riaffermare il tradizionale insegnamento in tema di esegesi
giurisprudenziale, anche nomofilattica, che attribuisce ad essa
valore esclusivamente dichiarativo. La diversa opinione fini-
IL FORO ITALIANO — 2018.
162
sce per attribuire all'esegesi valore ed efficacia normativa in
contrasto con la logica intrinseca dell'interpretazione e con il
principio costituzionale della separazione dei poteri, venendo-
si a porre in sostanza come una fonte di produzione». Una po-
sizione diversa era stata però precedentemente espressa da
Cons. Stato, ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21, id., Rep. 2012,
voce Contratti pubblici, n. 1151, e <www.giustamm.it>, con
nota critica di L. BERTONAZZI, Le sentenze della plenaria nn.
10 e 21 del 2012: alcune perplessità a prima lettura (Cons.
Stato, ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21, cit., aveva stabilito che,
a
in considerazione dei contrasti giurisprudenziali riguardanti
l'ambito di applicazione dell'art. 38, 1° comma, lett. c), d.leg.
n. 163 del 2006, i concorrenti che, prima della pubblicazione
della sentenza della adunanza plenaria n. 10 del 2012, Foro it.,
Rep. 2012, voce cit., n. 534, non avessero reso la dichiarazio-
ne prescritta dalla stessa lett. c) relativamente agli amministra-
tori delle società partecipanti al procedimento di fusione o in-
corporazione, avrebbero potuto essere esclusi dalle gare solo
se il bando aveva previsto espressamente tale onere di dichia-
razione e la conseguente causa di esclusione). Una questione
analoga era stata sollevata dopo che Cons. Stato, ad. plen., 28
luglio 2011, n. 13, Foro it. 2012, III, 13, aveva affermato che
nelle procedure di gara anche la busta contenente l'offerta tec-
nica avrebbe dovuto essere aperta in seduta pubblica: il legis-
latore, però, recepì tale regola nell'art. 12 d.l. 7 maggio 2012
n. 52 con disposizione non retroattiva (cfr. art. 12, 3° comma)
e l'intervento legislativo fu invocato dalla giurisprudenza suc-
cessiva non come una mera conferma dell'indirizzo espresso
dall'adunanza plenaria, ma come espressione della volontà di
salvaguardare le procedure precedenti alla disposizione stessa
nelle quali l'apertura delle buste con l'offerta tecnica fosse
avvenuta in seduta segreta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 31 luglio
2013, n. 4037, id., Rep. 2013, voce cit., n. 640; sez. V 5 luglio
2013, n. 3586, ibid., n. 641; ad. plen. 27 giugno 2013, n. 16,
ibid., n. 639; 22 aprile 2013, n. 8, ibid., n. 838; sez. III 25
gennaio 2013, n. 482, ibid., n. 1039; sez. IV 4 gennaio 2013,
n. 4, ibid., n. 647; Tar Umbria 11 luglio 2012, n. 274, id., Rep.
2012, voce cit., n. 1219).
Inoltre, nella sentenza in epigrafe, l'adunanza plenaria ha ri-
tenuto sussistesse un'obiettiva incertezza dovuta alla presenza
di più orientamenti contrapposti (questa circostanza, invece, se-
condo la giurisprudenza della Cassazione sul prospective over-
ruling, esclude la configurabilità del legittimo affidamento della
parte, presupposto necessario per applicare l'istituto: cfr. Cass.,
sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, id., 2011, I, 2254, e in gene-
rale la giurisprudenza civile richiamata da Cons. Stato, ad.
plen., 7 giugno 2012, n. 21, cit., e nella nota di richiami di M.
CONDORELLI, id., 2016, III, 72). Infine, l'adunanza plenaria ha
invocato il prospective overruling non già ai fini della tutela
dell'affidamento e del diritto alla tutela giurisdizionale delle
parti, bensì in un'ottica diversa, di protezione di beni costituzio-
nalmente rilevanti (nel caso di specie, del paesaggio).
Non risulta però chiaro se dall'affermazione dell'adunanza
plenaria si possa desumere che alla diversa natura della norma
oggetto della pronuncia interpretativa — sostanziale o proces-
suale — corrisponda una diversità di condizioni per l'esercizio
del prospective overruling.
(3) Non si rinvengono precedenti specifici.
La soluzione adottata dall'adunanza plenaria, per assicurare
la tutela del paesaggio e per evitare che venisse meno in modo
repentino il vincolo preliminare relativo alle proposte pendenti,
a prima vista potrebbe sembrare simile a quella elaborata da
parte della giurisprudenza amministrativa per supplire alla man-
cata previsione di una disciplina transitoria rispetto all'introdu-
zione di un termine perentorio per l'esercizio del potere di an-
nullamento d'ufficio ai sensi dell'art. 6 l. 7 agosto 2015 n. 124,
di modifica dell'art. 21 nonies l. 7 agosto 1990 n. 241. Questa
giurisprudenza ritiene che l'introduzione del termine perentorio
valga anche per l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti pre-
cedenti, ma che per essi il termine di diciotto mesi decorra solo
dall'entrata in vigore della l. 124/15 (così Cons. Stato, sez. VI,
13 luglio 2017, n. 3462, <www.giustizia-amministrativa.it>, e
Riv. giur. edilizia, 2017, I, 1123; sez. V 19 gennaio 2017, n.
250, <www.giustizia-amministrativa.it>; Tar Campania, sez. III,
26 luglio 2017, n. 3979, ibid.; Tar Calabria, sez. II, 22 maggio
2017, n. 817, Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
163 PARTE TERZA
2017.1277.3; Tar Campania, sez. VIII, 3 gennaio 2017, n. 60,
ibid., 2017.13.1).
Le conclusioni dell'adunanza plenaria si pongono, però, su
un piano diverso rispetto a quanto affermato dalla giurispru-
denza citata sull'annullamento d'ufficio. Infatti, l'adunanza
plenaria ha stabilito che il termine di efficacia della proposta
precedente decorra solo a partire dalla pubblicazione della stes-
sa sentenza dell'adunanza plenaria. In questo modo, invocando
la propria competenza ad enunciare un principio di diritto ai
sensi dell'art. 99 cod. proc. amm., viene introdotta una norma
transitoria, che garantisce l'efficacia delle proposte di vincolo
precedenti, nonostante che tale efficacia sia smentita dalla leg-
to
ge, così come interpretata dalla stessa adunanza plenaria (in
en
questo senso, criticamente, già A. VACCA, Adunanza plenaria,
«ius dicere» e creazione del diritto, in <www.lexitalia.it>). A
am
questa stregua la sentenza dell'adunanza plenaria solleva, anzi,
seri dubbi sull'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione.
on
O
M abb
* * * attraverso la disapplicazione del nuovo principio di diritto, a se-
M
Il nuovo prospective overruling, «dimenticando» l'adu-
SI
nanza plenaria n. 4 del 2015. IO in
AS
so
1. - Lo strumento del prospective overruling, nella sua forma
pura, consiste nell'abbandono di una regola giurisprudenziale
es
(overruling), con la precisazione che la nuova regola si appli-
cherà solo per il futuro (1).
nc
Originariamente elaborata dalla giurisprudenza americana
D
della fine del XIX secolo (2), la tecnica della manipolazione de-
co
gli effetti delle sentenze interpretative è stata solo recentemente
ammessa dalla giurisprudenza italiana (3). L'uso di tale stru-
LA
IO olo
mento, in Italia, dove non vige il principio dello stare decisis,
può sorprendere. Un certo grado di oscillazioni nella giurispru-
C
c
denza, in assenza del vincolo del precedente, è fisiologico; al-
O sci
LO
trettanto fisiologico, tuttavia, è l'insorgere di un affidamento dei
consociati nei precedenti giurisprudenziali che abbiano assunto
Fa
la conformazione di orientamenti consolidati (4). Tale affida-
mento risulta frustrato in occasione dei revirement giurispru-
R
denziali, che svelano il carattere creativo e retroattivo della re-
gola giurisprudenziale.
L'art. 101, 2° comma, Cost. dispone che il giudice è sottopo-
sto alla legge: esso non può creare la legge, ma solo limitarsi ad
interpretarla; tale conclusione discende necessariamente dal
principio fondamentale di separazione dei poteri, che non sop-
porterebbe l'attribuzione alla giurisprudenza della qualifica di
————————
(1) Per una disamina delle diverse forme di prospective overruling
elaborate dalla giurisprudenza americana, cfr. B. BARTLETT, Prospecti-
ve overruling and property law, Case Western Law Review, 1967, 1205
(spec. 1208).
(2) Secondo B.H. LEVY, Realist jurisprudence and prospective
overruling, University of Pennsylvania Law Review, 1960, la Corte
suprema dell'Alabama è stata la prima ad utilizzare lo strumento, nel
1892, nel caso John v. Woostock Iron co. In Great Northern Railway
v. Sunburst Oil and Refining Company, del 1932, reperibile in
<https://supreme.justia.com>, la Corte suprema federale ha dichiarato
la conformità dello strumento alla Costituzione, recependo le tesi pro-
to-realiste del Chief Justice Benjamin Cardozo, che aveva rigettato la
concezione del giudice come un automa propugnata da W. BLACK-
STONE in N. CARDOZO, The nature of the judicial process, Yale Uni-
versity Press, 1925, spec. 142 ss. Il prospective overruling è stato in-
vece storicamente visto con sospetto dalle corti inglesi: solo nel 2005
la Camera dei Lords ha ammesso esplicitamente, in un obiter dictum,
che il rimedio possa essere utilizzato, seppur in casi del tutto eccezio-
nali (cfr. National Westminster Bank v. Spectrum, reperibile in
<https://publications.parliament.uk>).
(3) Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, Foro it., 2011, I, 2254,
con note di G. COSTANTINO e G. MAZZULLO; ibid., 3344, con nota di
R. CAPONI, Retroattività del mutamento di giurisprudenza: limiti; Giur.
costit., 2012, 3153, con nota di C. CONSOLO, Le sezioni unite tornano
sull'overruling, di nuovo propiziando la figura dell'avvocato «Internet-
addicted» e pure «veggente»; Riv. dir. proc., 2012, 1078, con nota di C.
VANZ, «Overruling», preclusioni e certezza delle regole processuali.
(4) N. IRTI, Sulla relazione logica di con-formità (precedente e sus-
seguente), in Riv. dir. proc., 2017, 1539, osserva che «i precedenti su-
scitano un'aspettativa circa la futura decisione del giudice», secondo il
processo cognitivo studiato da D. HUME, Ricerche sull'intelletto umano
e sui principî della morale, trad. di R. GILARDI, Milano, 1980, 179, che
notava che «tutte le conclusioni tratte dall'esperienza procedono in ba-
se alla supposizione secondo cui il futuro sarà conforme al passato».
IL FORO ITALIANO — 2018.
164
fonte del diritto (5). La sentenza interpretativa ha quindi effetti
meramente dichiarativi (6); i principî di diritto si «saldano» alla
norma positiva interpretata (7): così, in seguito al revirement, ai
fatti e agli atti realizzati in vigenza dell'orientamento overruled
vengono ricondotti effetti diversi da quelli inizialmente preve-
dibili.
Si pone allora il problema del se, e del come, tutelare l'affi-
damento sorto sulla scorta dell'orientamento abbandonato.
Tale problema è stato inizialmente affrontato dalla giurispru-
denza civile e amministrativa, in un'ottica processuale, facendo
a
ampio ricorso all'istituto della rimessione in termini per errore
scusabile (8), la cui portata è tuttavia limitata (9). Preso atto di
tali limiti, la Cassazione civile ha elaborato un nuovo rimedio:
la «disapplicazione» del principio di diritto che non fosse cono-
scibile dalla parte prima del compimento dell'attività processua-
le (10). La giurisprudenza di legittimità ha così definitivamente
sancito la rilevanza giuridica dell'affidamento nell'interpreta-
zione giurisprudenziale di una norma processuale; affidamento
che può trovare tutela attraverso la rimessione in termini oppure
conda delle circostanze del caso concreto (11).
A differenza del prospective overruling «all'americana», la
«disapplicazione» non ha una portata generale (12), ma viene
disposta caso per caso, previo accertamento della sussistenza di
un affidamento incolpevole della parte (13): tale soluzione con-
sente di continuare ad affermare il valore meramente dichiarati-
vo della giurisprudenza che, appunto, viene solo «disapplicata».
La giurisprudenza civile è stata ferma nell'affermare che la
«disapplicazione» può avere ad oggetto la sola norma proces-
————————
(5) Sul punto, cfr. C. CASTRONOVO, L'aporia tra ius dicere e ius fa-
cere, in Europa e dir. privato, 2016, 981.
(6) Secondo Cass., sez. un., 4 novembre 2004, n. 21095, Foro it.,
2004, I, 3294, con nota di A. PALMIERI e R. PARDOLESI, la giurispru-
denza ha una funzione «ricognitiva dell'esistenza e dell'effettiva porta-
ta, e non dunque anche una funzione creativa, della regola».
(7) Così Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, cit.
(8) Sull'applicazione estensiva dell'errore scusabile nella giurispru-
denza amministrativa, cfr. G. SIGISMONDI (nota a Cons. Stato, ad.
plen., 2 dicembre 2010, n. 3), in Foro it., 2011, III, 144. Nel processo
civile, con la l. 18 giugno 2009 n. 69, la disciplina della rimessione in
termini è stata spostata dall'art. 184 bis c.p.c. all'art. 153, 2° comma,
c.p.c. Già prima della novella, la giurisprudenza civile interpretava
estensivamente l'art. 184 bis, ispirandosi alla giurisprudenza ammini-
strativa sull'errore scusabile: sul punto, cfr. Cass., ord. 17 giugno 2010,
n. 14627, e 2 luglio 2010, n. 15811, id., 2010, I, 3050, con nota di V.
TRIPALDI, e la giurisprudenza ivi richiamata.
(9) Su tali limiti, cfr. R. CAPONI, Il mutamento di giurisprudenza
costante della Corte di cassazione in materia di interpretazione di
norme processuali come ius superveniens irretroattivo, in Foro it.,
2010, V, 311.
(10) Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, cit.
(11) Così Cass., sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, cit.; conforme,
Cass., sez. un., 13 settembre 2017, n. 21194, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile. In dottrina, cfr. G. VERDE, Mutamento di
giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Il difficile rapporto tra
giudice e legge, Napoli, 2012, 93 (spec. 101 ss.).
(12) Con la predisposizione di una disciplina transitoria della nuova
regola, valevole erga omnes.
(13) La disapplicazione è stata disposta solo in pochi casi: cfr.
Cass. 21 novembre 2011, n. 24413, Foro it., Rep. 2011, voce Acque
pubbliche, n. 108; 17 dicembre 2014, n. 26541, id., Rep. 2014, voce
Impugnazioni civili, n. 57. Tale circostanza è dovuta al particolare ri-
gore della Cassazione nell'accertamento della sussistenza del-
l'affidamento incolpevole, che viene escluso, ad esempio, in presenza
di orientamenti contrastanti (ex multis, cfr. Cass., sez. un., 13 febbraio
2014, n. 3308, id., 2014, I, 1114, con nota di P. CERBO) o di pochi
precedenti (Cass. 18 gennaio 2012, n. 686, id., 2012, I, 1074, con nota
di richiami), o se vi siano stati «segnali anticipatori» del revirement
(ad esempio, «un, pur larvato, dibattito dottrinale»: così Cass., sez.
un., 12 ottobre 2012, n. 17402, id., Rep. 2013, voce Avvocato, n. 250,
e Giur. costit., 2012, 3163, con nota di C. CONSOLO, Le sezioni unite
tornano sull'overruling, di nuovo propiziando la figura dell'avvocato
«Internet-addicted» e pure «veggente», cit.), o ancora se questo fosse
astrattamente conoscibile al momento del compimento dell'attività
processuale (Cass. 28 febbraio 2012, n. 3042, Foro it., Rep. 2013, vo-
ce Procedimento civile, n. 107, e Argomenti dir. lav., 2012, 964, con
nota di C. VANZ, Certezza delle regole processuali vs. obiezione di re-
troattività: un percorso verso nuovi equilibri). Recentemente la Cas-
sazione ha escluso l'affidamento della parte che avesse posto in essere
una condotta successivamente qualificata dalla giurisprudenza come
abusiva degli strumenti processuali (Cass. 17 gennaio 2017, n. 929,
Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
165 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
suale (14). Tale limitazione può essere spiegata, in primo luogo,
in considerazione del fatto che lo strumento è stato originaria-
mente elaborato al fine specifico di tutelare l'affidamento in
ipotesi in cui la rimessione in termini non avrebbe potuto opera-
re. Inoltre, come ha sottolineato la dottrina, «la certezza del di-
ritto può e deve essere perseguita nella disciplina processuale
con intensità maggiore che nel campo del diritto sostanziale,
proprio in considerazione del carattere strumentale del processo
civile nei confronti di quest'ultimo» (15). Il principio secondo il
quale le norme processuali devono essere conoscibili, e non
possono essere modificate a processo iniziato, sarebbe da rinve-
to
nire nell'art. 111 Cost. (16); la Costituzione non tutelerebbe in-
vece allo stesso modo l'affidamento (rectius, la certezza del di-
en
ritto) in materia sostanziale. La frustrazione dell'interesse della
parte che ha invocato — e ottenuto, pur se su un piano mera-
am
mente platonico — il revirement giurisprudenziale sarebbe per-
tanto da ritenere deteriore rispetto all'esigenza di certezza e di
on
affidabilità delle regole processuali (17).
O
M abb
2. - I principî elaborati dalla Cassazione sono stati recepiti dal
M
giudice amministrativo, che, fino alla pronuncia dell'adunanza
SI
plenaria 22 dicembre 2017, n. 13, ha fatto mostra di condividere
IO in
le condizioni fissate dalla Suprema corte (18).
AS
In realtà, nel 2012, l'adunanza plenaria aveva già limitato la
so
portata di una sentenza interpretativa avente ad oggetto una
norma sostanziale (19); in tale occasione, tuttavia, non si era
es
spinta sino ad affermare la sussistenza di un potere generale di
modulazione degli effetti temporali delle proprie pronunce, co-
nc
me invece ha fatto nella pronuncia del dicembre scorso (20).
D
co
Nel compiere tale operazione, nella sentenza 13/17 l'adunan-
U
za plenaria, curiosamente, non richiama né i precedenti italiani,
LA
né quelli europei in materia di modulazione degli effetti della
IO olo
sentenza interpretativa, ma sceglie di incentrare il proprio per-
C
corso argomentativo sul presunto legame di filiazione con i po-
c
O sci
LO
————————
(14) Cfr., ex multis, Cass. 24 marzo 2014, n. 6862, Foro it., Rep.
Fa
2014, voce Istruzione pubblica, n. 214. Tale principio è stato disatteso
in un caso molto particolare: Cass. 26 ottobre 2011, n. 22282, id., Rep.
R
2011, voce Fabbricazione (imposte di), n. 20, e Riv. giur. trib., 2012,
502, con nota di G. CIPOLLA, Diritto e processo nelle azioni di indebito
comunitario: quando la Corte di cassazione inventa l'overruling per
rimettere in terminis i contribuenti, che ha sancito che il termine per la
richiesta del rimborso di un'imposta dichiarata contraria al diritto euro-
peo dalla Corte di giustizia decorresse dalla pubblicazione di tale sen-
tenza, in cui la Suprema corte ha ravvisato (erroneamente) un overru-
ling.
(15) Così R. CAPONI, Il mutamento di giurisprudenza costante, cit.
Nella stessa logica si pone Cass., sez. un., 11 aprile 2011, n. 8127, Foro
it., 2011, I, 1386, con nota di G. COSTANTINO.
(16) Così R. CAPONI, «Tempus regit processum» - un appunto sul-
l'efficacia delle norme processuali nel tempo, in Riv. dir. proc., 2006,
449, e G. COSTANTINO, Gli orientamenti della Cassazione su muta-
menti di giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Foro it., 2011, V,
150 (spec. 154). In giurisprudenza, tale tesi è stata sostenuta in Cass.,
ord. 17 giugno 2010, n. 14627, cit., secondo la quale è da ritenersi con-
trario alla «garanzia di effettività dei mezzi di azione o di difesa e delle
forme di tutela — la quale è componente del principio del giusto pro-
cesso — che rimanga priva della possibilità di accedere alla Corte di
cassazione e di vedere celebrato un giudizio che conduca ad una deci-
sione sul merito delle questioni di diritto veicolate dall'impugnazione,
la parte che quella tutela abbia perseguito con un'iniziativa processuale
conforme alla legge del tempo [...] ma divenuta inidonea per effetto del
mutamento di indirizzo giurisprudenziale». Nello stesso senso, Cass.,
sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144, cit., secondo la quale, «se pur è vero
che una interpretazione giurisprudenziale reiterata nel tempo che sia
poi riconosciuta errata, e quindi contra legem, non può [...] essere con-
siderata la lex temporis, vero è però che anche, sul piano fattuale, quel-
la giurisprudenza ha comunque creato l'apparenza di una regola, ad es-
sa conforme. Per cui, anche per tal profilo, viene in rilievo l'affidamen-
to in quella apparenza riposto dalla parte».
(17) Così G. COSTANTINO, Gli orientamenti della Cassazione su
mutamenti di giurisprudenza e affidamento incolpevole, cit. (spec.
153).
(18) Cfr., da ultimo, Cons. Stato, ord. 7 novembre 2017, n. 5138,
<www.giustizia-amministrativa.it>; ad. plen. 2 novembre 2015, n. 9,
Foro it., 2016, III, 65, con nota di M. CONDORELLI.
(19) Cons. Stato, ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21, Foro it., Rep.
2012, voce Contratti pubblici, n. 1151, che ha limitato gli effetti re-
troattivi dell'interpretazione resa da Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio
2012, n. 10, ibid., n. 534, al fine di tutelare il principio, costantemente
riaffermato dalla giurisprudenza europea, del favor partecipationis nel-
la materia degli appalti.
(20) Sul punto, si rimanda alla nota di richiami.
IL FORO ITALIANO — 2018.
166
teri di modulazione delle sentenze di annullamento della Corte
di giustizia. In questo senso, la plenaria sembrerebbe, a prima
vista, incorrere in un equivoco circa l'assimilabilità della modu-
lazione degli effetti della sentenza interpretativa e della modu-
lazione della sentenza di annullamento (21).
Secondo l'adunanza plenaria, infatti, il potere di modulazione
degli effetti delle sentenze sarebbe un «principio» affermato
dalla Corte di giustizia e, come tale, sarebbe recepito nel nostro
ordinamento ex art. 1 cod. proc. amm. Sia il giudice ammini-
strativo, sia la Corte costituzionale ne avrebbero già fatto appli-
a
cazione (22); inoltre, esso si esprimerebbe in diverse norme: tra
queste, l'adunanza plenaria cita l'art. 21 nonies l. 241/90 e gli
art. 34, 1° comma, 121 e 122 cod. proc. amm.
Al termine del ragionamento, il collegio dimostra — infine —
di conoscere la differenza tra sentenze interpretative e sentenze
di annullamento, di cui identifica il tratto comune nella retroat-
tività; proprio in virtù della natura interpretativa delle sentenze
dell'adunanza plenaria, il collegio riconosce — tout court — la
«praticabilità della prospective overruling».
Premesso che ciascuna delle argomentazioni sopra richiamate
era già stata puntualmente confutata dalla stessa plenaria nella
sentenza 4/15 (23), che la nuova pronuncia sembra ignorare, de-
ve rilevarsi che la qualificazione del potere di modulazione qua-
le «principio» appare assai discutibile, alla luce del fatto che ta-
le potere — pur se applicato estensivamente — è stato espres-
samente attribuito alla Corte di giustizia sin dal trattato istituti-
vo della Cee (24).
Inoltre, deve rilevarsi che, lungi da farne un «principio» gene-
rale, la recente giurisprudenza della Corte di giustizia ha mo-
strato un atteggiamento di diffidenza, o al massimo di indiffe-
————————
(21) L'equivoco è frequente, come notano A. COURRÈGES e J.H.
STAHL, Note à l'attention de M. Le Président de la Section du conten-
tieux, in N. MOLFESSIS (a cura di), Les revirements de jurisprudence,
Parigi, 2005, 105 (spec. 133), eppure la questione degli effetti retroatti-
vi della sanzione dell'annullamento deve essere nettamente distinta da
quella degli effetti retroattivi dell'interpretazione giurisprudenziale: i
due fenomeni hanno cause radicalmente diverse.
(22) Il riferimento è a Corte cost. 11 febbraio 2015, n. 10, Foro it.,
2015, I, 1502, con nota di ROMBOLI, e Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio
2011, n. 2755, id., Rep. 2011, voce Giustizia amministrativa, n. 1314, e
Urbanistica e appalti, 2011, 927, con nota di A. TRAVI, Accoglimento
dell'impugnazione e «non annullamento» dell'atto illegittimo; Giornale
dir. amm., 2011, 1310, con nota di M. MACCHIA, L'efficacia temporale
delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione; Giur.
it., 2012, 438, con nota di E. FOLLIERI, L'ingegneria processuale del
Consiglio di Stato; Dir. proc. amm., 2012, 260, con nota di C. GALLO, I
poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie
sentenze di annullamento; ibid., 293, con nota di A. GIUSTI, La nuova
sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del Consiglio di
Stato; ibid., 1128, con nota di L. BERTONAZZI, Sentenza che accoglie
l'azione di annullamento amputata dell'effetto eliminatorio? Tale ulti-
ma sentenza viene qualificata un «leading case» nella pronuncia in ras-
segna, malgrado il fatto che l'adunanza plenaria stessa avesse affermato
esplicitamente che «l'illegittimità determina l'annullabilità (in poten-
za); l'azione di annullamento determina, su pronuncia del giudice, l'an-
nullamento (in atto) degli atti impugnati», in Cons. Stato, ad. plen., 13
aprile 2015, n. 4, Foro it., 2015, III, 265, con nota di A. TRAVI, e Dir.
proc. amm., 2016, 183, con nota di D. TURRONI, Justice delayed is
(not) justice denied. L'annullamento dell'atto non è «variabile dipen-
dente» dalla durata del processo; Foro amm., 2015, 2207, con nota di
M. SILVESTRI, Il principio della domanda nel processo amministrativo.
L'adunanza plenaria n. 4 del 2015. La sentenza in epigrafe, curiosa-
mente, omette di richiamare tale precedente.
(23) Cons. Stato, ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4, cit., che, come nota
M. SILVESTRI, Il principio della domanda nel processo amministrativo.
L'adunanza plenaria n. 4 del 2015, cit., intrattiene con la sentenza
2755/11 «un fitto dialogo, giungendo a confutarne anche le argomen-
tazioni non riprese nell'ordinanza di rimessione».
(24) Originariamente concepito come eccezionale, ed esercitabile
con riferimento alle sole pronunce di annullamento di regolamenti, il
potere, attribuito alla Corte di giustizia dall'art. 174, 2° comma, del
trattato di Roma, le permetteva, «ove lo [reputasse] necessario», di pre-
cisare «gli effetti del regolamento annullato che devono essere conside-
rati come definitivi». Tale potere è stato, a partire dagli anni ottanta,
applicato, in maniera estensiva, alle ipotesi di annullamento di direttive
(Corte giust. 7 luglio 1992, causa C-295/90, Parlamento c. Consiglio,
in Foro it., 1993, IV, 1), di bilanci (Corte giust. 3 luglio 1986, causa C-
34/86, Consiglio c. Parlamento, id., 1987, IV, 316) e di altri atti delle
istituzioni europee (Corte giust. 28 maggio 1998, causa C-22/96, Par-
lamento c. Consiglio, id., Rep. 1999, voce Unione europea, n. 1523).
Oggi la norma è confluita nell'art. 264, par. 2, Tfue, che consente alla
corte di modulare gli effetti di qualsiasi sentenza di annullamento.
167 PARTE TERZA
renza, nei confronti del potere di modulazione degli effetti del-
l'annullamento dei giudici interni (25).
Quanto alle norme citate a dimostrazione dell'immanenza del
«principio» nell'ordinamento italiano — accomunate solo dal
fatto di non far seguire automaticamente all'illegittimità del-
l'atto (amministrativo o negoziale) la sanzione generalmente
prevista dall'ordinamento (annullamento o inefficacia) —, si
tratta chiaramente di disposizioni di carattere speciale, dalle
quali non può certo trarsi un «principio» di non annullabilità del
provvedimento illegittimo, ma, eventualmente, a contrario, la
regola opposta.
Ad una lettura più approfondita, è forse possibile ridimensio-
to
nare l'apparente non sequitur dell'argomentazione seguìta dal-
en
l'adunanza plenaria, avanzando l'ipotesi che l'argomentazione
sopra descritta non sia volta a sostenere la tesi della sussistenza
am
di un potere generale di modulazione degli effetti della sentenza
interpretativa, bensì a giustificare il «non annullamento» dei
on
provvedimenti illegittimi secondo l'interpretazione resa nella
stessa sentenza. L'apparente confusione tra modulazione degli
O
M abb
effetti della sentenza di annullamento e modulazione degli effet-
M
ti della sentenza interpretativa sarebbe così strumentale a porre
la sentenza a riparo da un'eventuale censura per diniego di giu-
SI
risdizione (26). IO in
AS
In questa prospettiva, il ragionamento sotteso alla sentenza in
so
rassegna potrebbe riassumersi come segue: gli effetti della sen-
tenza interpretativa possono essere modulati, anche se ciò pro-
es
voca necessariamente la non annullabilità di provvedimenti da
considerarsi illegittimi sulla scorta dell'interpretazione resa. Ciò
nc
non si porrebbe in contrasto con il disposto dell'art. 113, 2°
D
comma, Cost., visto che l'ordinamento europeo consente il man-
co
U
tenimento degli effetti dei provvedimenti illegittimi.
LA
A ciò potrebbe obiettarsi semplicemente che il potere di mo-
IO olo
dulazione (e, di converso, il potere di mantenere in vita prov-
vedimenti illegittimi) è previsto — ed è sempre stato previsto
C
c
— dal trattato, ossia dalla legge fondamentale dell'ordinamento
O sci
LO
europeo. In Italia, oltre a mancare una previsione analoga
all'art. 274, 2° comma, Tfue, l'art. 113, 3° comma, Cost. impo-
Fa
ne al giudice di annullare il provvedimento illegittimo, a meno
che la legge non preveda diversamente, con norme di carattere
R
speciale (27).
3. - Siano permesse alcune considerazioni conclusive in meri-
to al nuovo prospective overruling dell'adunanza plenaria.
La sentenza disattende il delicato lavoro della Cassazione,
che ha elaborato, negli ultimi anni, un sistema idoneo a rispon-
dere alle esigenze di tutela dell'affidamento dei consociati, sen-
za rimettere in discussione la natura dichiarativa della giurispru-
denza. Enunciando, in via generale, nella stessa sentenza che
sancisce l'abbandono dell'orientamento maggioritario, la data di
decorrenza dell'applicabilità della «nuova regola», la plenaria
ha stabilito, di fatto, una disciplina transitoria del «nuovo» re-
gime decadenziale delle proposte pubblicate prima dell'entrata
in vigore del d.leg. 42/04.
L'impressione che la plenaria abbia «legiferato» è rafforzata
da un ulteriore elemento. Nel merito, la scelta di modulare è
fondata, più che su esigenze di tutela dell'affidamento o della
————————
(25) Sul punto, anzi, la corte ha compresso l'autonomia procedurale
degli Stati: cfr. Corte giust. 28 febbraio 2012, causa C-41/11, Inter-
Environnement Wallonie, in Foro it., Rep. 2012, voce Unione europea,
n. 2163, e Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 187 e 3102 (m.), con nota di
C. FELIZIANI, Gli effetti della sentenza di annullamento tra legalità, ef-
fettività della tutela e principio di autonomia procedurale degli Stati
membri. Il punto di vista della Corte di giustizia; e soprattutto Corte
giust. 28 luglio 2016, causa C-379/15, Association France Nature En-
vironnement, in <www.curia.europa.eu>. In entrambe le sentenze la
corte ha affermato che solo a condizioni eccezionali il giudice naziona-
le può modulare la sentenza di annullamento dell'atto anticomunitario.
Al di fuori di tale ipotesi, si rileva — ovviamente — l'indifferenza del
giudice comunitario sulla questione.
(26) Significativamente prospettato dalla nota alla sentenza in rasse-
gna pubblicata nella sezione «news» del sito istituzionale <www.
giustizia-amministrativa.it>.
(27) Come ricorda A. TRAVI, Accoglimento dell'impugnazione e
«non annullamento» dell'atto illegittimo, cit., «la riserva di legge posta
dalla norma costituzionale ha un significato importante, che a maggior
ragione impedisce al giudice di superarla: la pretesa annullatoria del
cittadino è una componente fondamentale della tutela giurisdizionale
degli interessi legittimi, garantita dall'art. 24 Cost.».
IL FORO ITALIANO — 2018.
168
certezza del diritto, sulla necessità pratica di evitare che i vinco-
li interinali sorti sulla scorta delle proposte pubblicate prima
dell'entrata in vigore del codice perdano repentinamente effetto;
quindi, in ultima istanza, su ragioni di interesse pubblico, di tu-
tela del paesaggio (28). Un'operazione siffatta esorbita dai con-
fini del potere giurisdizionale, che, a differenza del potere legis-
lativo, non ha ad oggetto la ricerca e la predisposizione, in via
generale, di strumenti di tutela dell'interesse pubblico (29).
Infine, la pronuncia in epigrafe lascia perplessi rispetto alle
implicazioni di ordine sanzionatorio. Gli interventi sulle aree
a
sottoposte a vincoli interinali richiedono un'autorizzazione, la
cui mancanza configura il reato previsto dall'art. 181 d.leg.
42/04. Fermo restando che il giudice penale non è tenuto a uni-
formarsi all'interpretazione resa dall'adunanza plenaria (né tan-
to meno alla modulazione dei suoi effetti) (30), se la proposta di
vincolo, in base alla legge, ha perso efficacia, non può sanzio-
narsi chi, dopo la scadenza, senza autorizzazione abbia realizza-
to interventi sulle aree interessate. La modulazione degli effetti
di una sentenza non può rendere illecita un'attività che in base
alla legge non è tale. A questa stregua, però, anche le esigenze
di protezione ambientale invocate dall'adunanza plenaria per-
dono ogni concretezza.
MARTINA CONDORELLI
————————
(28) E, nel merito, ci si può chiedere se, alla luce del fatto che la
mancata approvazione delle proposte di vincolo può imputarsi esclusi-
vamente all'inerzia dell'amministrazione, che avrebbe il compito istitu-
zionale di tutelare il paesaggio, risulti giustificabile la predisposizione
di tale misura di «salvataggio», a discapito dei proprietari delle aree
sulle quali il vincolo interinale si è protratto illegittimamente per oltre
dieci anni.
(29) Sul punto, cfr. H. MUIR WATT, La gestion de la rétroactivité
des revirements de jurisprudence: systèmes de common law, in N.
MOLFESSIS (a cura di), Les revirements de jurisprudence, cit., 53, se-
condo cui, nel modulare nel tempo gli effetti dei revirement per ragioni
di interesse economico o sociale, il giudice assume una funzione quasi
legislativa e «le contentieux assume un rôle politique dans l'intérêt du
public». L'adunanza plenaria si è chiaramente ispirata, sul punto, alla
giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui funzione è però radical-
mente diversa da quella del giudice interno: come ricorda C. CASTRO-
NOVO, L'aporia tra ius dicere e ius facere, cit., la Corte di giustizia si
riferisce «a un tessuto normativo talmente rarefatto che [...] si può tra-
durre in uno spazio di produzione normativa di gran lunga superiore a
quello di una giurisdizione che operi, all'interno degli ordinamenti na-
zionali, su un terreno di legge ordinaria»; è allora giocoforza prospetta-
re che abbia anche il potere di fissare la data di decorrenza di tale pro-
duzione normativa, anche alla luce del fatto che «l'assetto istituzionale
[dell'Unione europea] non corrisponde alla classica divisione dei pote-
ri».
(30) In passato, la Cassazione penale aveva aderito alla tesi del-
l'inapplicabilità del termine di decadenza introdotto nel 2006 ai vincoli
interinali sorti prima dell'entrata in vigore del codice, seppure per af-
fermare che è legittima l'apposizione del vincolo definitivo dopo il de-
corso di tale termine: cfr. Cass. 7 febbraio 2012, R., Foro it., Rep.
2012, voce Beni culturali, paesaggistici e ambientali, n. 87.
————————
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER
IL LAZIO; sezione I; sentenza 14 febbraio 2018, n. 1739;
Pres. PERNA, Est. CICCHESE; Google Ireland Ltd e altra
(Avv. SIRAGUSA, VALENTINO, MARINI BALESTRA) c. Auto-
rità per le garanzie nelle comunicazioni (Avv. dello Stato)
e altra.

Radiotelevisione — Obbligo di comunicare l'informativa
economica di sistema — Estensione alle concessionarie
di pubblicità on line (D.l. 23 ottobre 1996 n. 545, disposi-
zioni urgenti per l'esercizio dell'attività radiotelevisiva e
delle telecomunicazioni, art. 1; y l. 23 dicembre 1996 n.
169 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
650, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 23
ottobre 1996 n. 545, recante disposizioni urgenti per l'eser-
cizio dell'attività radiotelevisiva. Interventi per il riordino
della Rai s.p.a., nel settore dell'editoria e dello spettacolo,
per l'emittenza televisiva e sonora in ambito locale nonché
per le trasmissioni televisive in forma codificata; y d.leg.
31 luglio 2005 n. 177, t.u. dei servizi di media audiovisivi
e radiofonici, art. 43).
Radiotelevisione — Obbligo di comunicare l'informativa
economica di sistema — Estensione alle imprese non
aventi sede legale in Italia (D.l. 23 ottobre 1996 n. 545,
to
art. 1; y l. 23 dicembre 1996 n. 650).
en
È legittima la delibera con cui l'Autorità per le garanzie nel-
le comunicazioni ha esteso alle concessionarie di pubblici-
am
tà operanti su Internet l'obbligo di comunicare l'informa-
tiva economica di sistema. (1)
on
È legittima la delibera con cui l'Autorità per le garanzie nel-
O
le comunicazioni ha esteso alle imprese non aventi sede
M abb
legale in Italia l'obbligo di comunicare l'informativa eco-
M
nomica di sistema con riguardo ai soli ricavi prodotti nel
SI
territorio nazionale. (2)
IO in
AS
so
Fatto. — Google Ireland Ltd e Google Italy s.r.l. hanno
es
impugnato la delibera indicata in oggetto, con la quale l'Au-
torità per le garanzie nelle comunicazioni ha ricompreso le
nc
concessionarie di pubblicità attive sul web e le società con
D
sede all'estero tra i soggetti obbligati a comunicare la c.d. in-
co
U
formativa economica di sistema (Ies).
Hanno chiesto altresì l'accertamento dell'inesistenza dei
LA
IO olo
presupposti legali per imporre ad esse ricorrenti l'obbligo di
C
comunicazione della Ies ai sensi della vigente normativa.
c
Le ricorrenti premettono di essere, rispettivamente, una
O sci
LO
società di diritto irlandese del gruppo Google, che sottoscri-
ve in Italia i contratti con gli inserzionisti pubblicitari, senza
Fa
operare nel settore audiovisivo o in quello editoriale, e una
società che svolge attività di consulenza a favore di altre so-
R
cietà del gruppo Google in materia di marketing, servizi le-
gali, relazioni istituzionali, ricerca della clientela.
Rilevato, poi, come l'informativa economica di sistema sia
una comunicazione annuale di dati contabili ed extracontabili
prevista dall'art. 1, commi 28-30, l. 650/96, al cui invio sono
obbligati gli operatori dei settori dell'editoria e della radio-
diffusione sonora e televisiva, rappresentano di non rientrare
in alcuna di dette tipologie, così che illegittimamente, con la
delibera gravata, l'Agcom le avrebbe sottoposte all'adempi-
mento.
In particolare, la delibera sarebbe affetta dai seguenti vizi:
— violazione e/o falsa applicazione di legge (l. 650/96 e
Tusmar [n.d.r.: v. infra] eccesso di potere per carenza dei
presupposti e per travisamento di fatto; violazione del prin-
cipio di proporzionalità.
Le società ricorrenti non potrebbero essere destinatarie
dello stabilito obbligo di comunicazione, in considerazione
del fatto che esse non operano nel settore audiovisivo o edi-
toriale.
La delibera gravata, di conseguenza, avrebbe violato l'art.
1, comma 28, l. 650/96, che solo a tali attività si riferisce.
Il nuovo obbligo non potrebbe trovare la sua fonte nelle
modifiche normative citate nella premessa della delibera,
come l'art. 43, 10° comma, d.leg. 177/05 (t.u. dei servizi di
media audiovisivi e radiofonici, d'ora innanzi Tusmar), atte-
so che comunque nessun corrispondente intervento normati-
vo ha riguardato il citato art. 1 l. 650/96.
L'autorità, di conseguenza, si sarebbe attribuita il potere di
ampliare in via amministrativa la tipologia dei soggetti ob-
bligati, sebbene la definizione degli stessi sia rimessa alla
norma primaria.
L'oggetto dell'obbligo imposto, peraltro, comporterebbe,
per le destinatarie, oneri economici e organizzativi di note-
vole entità.
Google Ireland, poi, in quanto società straniera, non sa-
rebbe affatto soggetta al Tusmar, non ricadendo essa in alcu-
IL FORO ITALIANO — 2018.
170
na delle previsioni contenute nell'art. 1 bis, 2° comma, del
t.u.
Da ultimo, le ricorrenti rilevano come l'obbligo imposto
con la delibera gravata non sarebbe neppure idoneo a tutelare
il pluralismo, atteso che, come affermato dall'autorità nella
precedente delibera 555/10/Cons, «la pubblicità non rappre-
senta un mercato rilevante a sé stante» ai fini del pluralismo;
— violazione di legge (art. 97 Cost.); eccesso di potere per
illogicità, irragionevolezza e discriminazione.
La delibera creerebbe un clima di incertezza giuridica, non
a
essendo chiari i contenuti della stessa e non essendo possibi-
le verificarne il rispetto da parte dei soggetti virtualmente
obbligati;
— violazione di legge (art. 117 e 11 Cost., 56 Tfue); ec-
cesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia grave
e manifesta, violazione del principio di proporzionalità.
La delibera violerebbe il principio eurounitario di libera
prestazione di servizi.
L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, costituita
in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Medesime conclusioni hanno rassegnato gli intervenienti.
Con ordinanza n. 8405 del 16 giugno 2015, la sezione ha
rimesso all'esame della Corte di giustizia dell'Unione euro-
pea una questione pregiudiziale di corretta interpretazione,
chiedendo alla corte di chiarire «se l'art. 56 del trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (Tfue) osti all'applica-
zione dell'impugnata delibera dell'Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni n. 397/13/Cons, e delle relative disposi-
zioni di legge nazionale di riferimento ove interpretate nel
senso indicato dalla medesima autorità, che richiedono una
complessa ‘informativa economica di sistema’ (necessaria-
mente redatta secondo le norme di contabilità italiane) sulle
attività economiche svolte nei confronti dei consumatori ita-
liani, motivata da finalità di tutela della concorrenza ma ne-
cessariamente connesse alle diverse e più limitate funzioni
istituzionali della medesima autorità di tutela del pluralismo
nel settore considerato, ad operatori pur non ricompresi nel-
l'ambito di applicazione della legislazione nazionale di di-
sciplina del medesimo settore (t.u. dei servizi di media au-
diovisivi e radiofonici) ed in particolare, nella fattispecie in
esame, ad un operatore nazionale svolgente solo servizi per
la sua consociata di diritto irlandese, nonché, con riferimento
a quest'ultima, ad un operatore non avente sede e non svol-
gente attività con impiego di dipendenti sul territorio nazio-
nale, ovvero se ciò costituisca una misura restrittiva della li-
bera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione europea
in violazione dell'art. 56 del trattato».
Con ordinanza dell'8 settembre 2016 (Foro it., Rep. 2016,
voce Unione europea, n. 1196) la Corte di giustizia del-
l'Unione europea ha dichiarato la manifesta irricevibilità del-
la questione.
All'udienza del 31 gennaio 2018, il ricorso è stato tratte-
nuto in decisione.
Diritto. — È impugnato il provvedimento dell'Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni con il quale sono stati indi-
viduati gli operatori soggetti all'obbligo di comunicare l'in-
formativa economica di sistema (Ies), includendovi le impre-
se concessionarie di pubblicità operanti sul web e le società
aventi sede all'estero (previsioni rispettivamente contenute
negli art. 2, 1° comma, lett. e, e 3, 5° comma, della delibera).
Al fine di esaminare compiutamente i motivi di doglianza
articolati in ricorso, è utile una ricognizione della disciplina
positiva che regola i poteri attribuiti in materia all'Agcom.
L'art. 1, commi 28 e 29, d.l. 23 ottobre 1996 n. 545 (con-
vertito nella l. 23 dicembre 1996 n. 650) affidava al Garante
per la radiodiffusione e l'editoria il compito di determinare e
di acquisire, dagli operatori del settore di mercato affidato al
suo monitoraggio, i dati contabili ed extracontabili ritenuti
rilevanti ai fini dell'espletamento delle sue funzioni istitu-
zionali.
Il Garante per la radiodiffusione e l'editoria, con decreto
dell'11 febbraio 1997, provvedeva a regolare le modalità e i
contenuti delle suddette comunicazioni di sistema.
171 PARTE TERZA
Successivamente, l'art. 2, 20° comma, lett. a), l. 14 no-
vembre 1995 n. 481 (contenente norme generali per le auto-
rità di regolazione dei servizi di pubblica utilità) attribuiva
alle autorità il potere di chiedere «ai soggetti esercenti il ser-
vizio informazioni e documenti sulle loro attività».
L'art. 1, 6° comma, lett. c), n. 7, l. 31 luglio 1997 n. 249
(istitutiva dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni)
ha poi stabilito che l'autorità «verifica i bilanci ed i dati rela-
tivi alle attività ed alla proprietà dei soggetti autorizzati o
concessionari del servizio radiotelevisivo», disciplinando, ai
commi 29 e 30, le conseguenze sanzionatorie per gli operato-
to
ri che non adempiono correttamente alle richieste informati-
en
ve dell'autorità.
Il medesimo testo normativo ha trasferito all'Autorità per
am
le garanzie nelle comunicazioni le funzioni precedentemente
assegnate al Garante per la radiodiffusione e l'editoria.
on
Con la delibera n. 129/02/Cons, l'Agcom ha regolato, per
la prima volta, l'informativa economica di sistema.
O
M abb
La delibera è stata modificata con le successive nn.
M
129/03/Cons, 116/10/Cons, 303/11/Cons e 397/13/Cons —
SI
quest'ultima oggetto della presente impugnativa — e, in
IO in
tempo successivo alla presentazione del ricorso, con le deli-
AS
bere nn. 235/15/Cons e 147/17/Cons.
so
L'informativa economica di garanzia, come si legge nel si-
to dell'autorità, «. . . è una dichiarazione annuale cui sono
es
obbligati gli operatori dei settori dei media e riguarda i dati
nc
anagrafici ed economici sull'attività svolta dagli operatori in-
D
teressati, al fine di raccogliere gli elementi necessari per
co
adempiere a precisi obblighi di legge (tra i quali si ricordano,
U
a mero titolo esemplificativo, le analisi di mercato, la rela-
LA
IO olo
zione annuale, l'annuale valorizzazione del sistema integrato
delle comunicazioni e la verifica dei relativi limiti, le indagi-
C
c
ni conoscitive) e consentire l'aggiornamento della base stati-
O sci
LO
stica degli operatori di comunicazione».
La comunicazione, come risulta dal modello allegato alla
Fa
delibera gravata, ha ad oggetto, oltre ad alcune informazioni
concernenti il soggetto dichiarante, una serie di dati riguar-
R
danti i ricavi relativi all'anno precedente.
I dati raccolti vengono quindi utilizzati, tra l'altro, per la
valorizzazione del sistema integrato delle comunicazioni
(Sic), in relazione al quale l'art. 43 d.leg. 31 luglio 2005 n.
177 (Tusmar) ha affidato all'Agcom il compito di verificare
l'esistenza di posizioni dominanti nel sistema integrato delle
comunicazioni e di adottare le determinazioni necessarie ad
eliminarle o ad impedirne la formazione.
In particolare, il 9° comma del citato art. 43 stabilisce che,
«Fermo restando il divieto di costituzione di posizioni domi-
nanti nei singoli mercati che compongono il sistema integra-
to delle comunicazioni, i soggetti tenuti all'iscrizione nel re-
gistro degli operatori di comunicazione costituito ai sensi
dell'art. 1, 6° comma, lett. a), n. 5, l. 31 luglio 1997 n. 249,
non possono né direttamente, né attraverso soggetti control-
lati o collegati ai sensi del 14° e 15° comma, conseguire ri-
cavi superiori al venti per cento dei ricavi complessivi del si-
stema integrato delle comunicazioni».
Il successivo 10° comma — nel testo modificato dall'art.
3, comma 5 bis, d.l. 18 maggio 2012 n. 63, convertito, con
modificazioni, nella l. 16 luglio 2012 n. 103, vigente al mo-
mento dell'adozione della delibera impugnata — stabilisce
che «I ricavi di cui al 9° comma sono quelli derivanti dal fi-
nanziamento del servizio pubblico radiotelevisivo al netto
dei diritti dell'erario, da pubblicità nazionale e locale anche
in forma diretta, da televendite, da sponsorizzazioni, da atti-
vità di diffusione del prodotto realizzata al punto vendita con
esclusione di azioni sui prezzi, da convenzioni con soggetti
pubblici a carattere continuativo e da provvidenze pubbliche
erogate direttamente ai soggetti esercenti le attività indicate
all'art. 2, 1° comma, lett. s), da offerte televisive a pagamen-
to, dagli abbonamenti e dalla vendita di quotidiani e periodi-
ci inclusi i prodotti librari e fonografici commercializzati in
allegato, nonché dalle agenzie di stampa a carattere naziona-
le, dall'editoria elettronica e annuaristica anche per il tramite
di Internet, da pubblicità on line e sulle diverse piattaforme
IL FORO ITALIANO — 2018.
172
anche in forma diretta, incluse le risorse raccolte da motori
di ricerca, da piattaforme sociali e di condivisione, e dalla
utilizzazione delle opere cinematografiche nelle diverse for-
me di fruizione del pubblico», così espressamente preveden-
do, tra i ricavi rilevanti ai fini della verifica del pluralismo
nel mercato pubblicitario, quelli derivanti dall'attività di rac-
colta di pubblicità on line.
Proprio al fine di adeguare la raccolta di dati contenuti
nella Ies alla specifica finalità di redazione del Sic, l'autorità
ha adottato il provvedimento impugnato, nel quale, ridefi-
a
nendo i soggetti obbligati alla comunicazione dei ricavi, ha
incluso le imprese concessionarie di pubblicità che esercita-
no, direttamente o per contro terzi, attività di negoziazione o
conclusione di contratti di vendita di spazi pubblicitari da
trasmettere sul web e, limitatamente ai ricavi realizzati sul
territorio nazionale, le società aventi sede all'estero, ancor-
ché non direttamente operanti nel settore radiotelevisivo o
dell'editoria.
La ridefinizione dei soggetti obbligati a comunicare la Ies,
diversamente da quanto sostenuto in ricorso, ha dunque un
chiaro fondamento normativo, rispondendo, più in generale,
ad una necessaria esigenza di interpretazione adeguatrice e
finalistica delle norme, ciò che risulta coerente con tutta una
serie di previsioni, nazionali e comunitarie, che, in più cam-
pi, equiparano le attività svolte sul web a quelle più tradizio-
nali nel campo delle comunicazioni.
Nel senso della legittimità delle interpretazioni estensive si
è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, che,
seppure con riferimento a fattispecie relativa ad una diversa
ipotesi di estensione dei soggetti tenuti alla comunicazione
della Ies, ha rilevato come l'art. 1, comma 28, d.l. n. 545 del
1996, alla cui letterale dizione le odierne ricorrenti si richia-
mano per affermare la propria estraneità agli obblighi di in-
formativa stabiliti dalla delibera impugnata, non descrive un
catalogo chiuso di fattispecie, ma, alla luce della sua ratio,
nonché dell'utilizzo di formule generali, si presenta come
una clausola aperta, che fonda il potere dell'autorità di de-
terminare, anche dal punto di vista soggettivo, le modalità
applicative della Ies (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2015, n.
582).
L'opzione interpretativa proposta in gravame, dunque, al
pari di quella prospettata nel ricorso all'esame del giudice di
appello, condurrebbe «all'inaccettabile conseguenza di pre-
cludere la conoscenza di un segmento rilevante del mercato,
che resterebbe, quindi, sconosciuto alla stessa, con un'evi-
dente e inaccettabile menomazione delle possibilità conosci-
tive che, invece, la normativa di riferimento ha voluto assi-
curare, in misura integrale, alle autorità di regolazione»
(Cons. Stato 582/15).
Ad ulteriore conferma della legittimità di un'interpreta-
zione adeguatrice, del resto, depone pure il fatto che la man-
cata espressa menzione, nella norma del 1996, delle imprese
concessionarie di pubblicità in rete si spiega agevolmente
con la scarsa diffusione del fenomeno al momento di reda-
zione della norma.
Né, al fine di escludere la legittimità dell'estensione, giova
il richiamo alla differenza tra tutela del pluralismo (oggetto
del Tusmar) e tutela della concorrenza, atteso che la prima
concretizza, come riferito dalle stesse ricorrenti, un'ipotesi di
tutela rafforzata con riferimento a tutti i mercati rilevanti ai
fini del pluralismo, tra i quali è oggi incluso anche quello
della pubblicità sul web.
Sempre dal punto di vista dell'inquadramento sistematico
dell'obbligo di comunicare l'informativa, va pure condiviso
l'argomento — utilizzato dalla difesa erariale nella memoria
di costituzione al solo fine di dare ragione della legittimità
della delibera, e non, come sostenuto dalle ricorrenti, per in-
tegrare ex post la motivazione della stessa — secondo cui la
necessità di ridefinire estensivamente il novero dei soggetti
tenuti all'adempimento deriva pure dal fatto che l'obbligo di
comunicare la Ies è in stretta dipendenza con l'iscrizione de-
gli operatori economici al Roc (registro degli operatori di
comunicazione).
173 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
È utile in proposito ricordare come il 6° comma dell'art. 1
l. 249/97, come modificato dal d.l. 63/12, alla lett. a), n. 5,
annovera, tra le competenze dell'autorità, «la tenuta del regi-
stro degli operatori di comunicazione al quale si devono
iscrivere in virtù della presente legge [. . .] le imprese con-
cessionarie di pubblicità da trasmettere [. . .] sul web e altre
piattaforme digitali fisse o mobili».
Peraltro, il riferimento che l'art. 1, comma 28, l. 659/96 fa
al registro nazionale delle imprese radiotelevisive o al regi-
stro nazionale della stampa, non può non tenere conto del
fatto che, ai sensi dell'art. 1, 6° comma, l. 249/97, entrambi i
to
registri sono stati sostituiti dal Roc.
en
Ne deriva il rigetto del primo motivo di doglianza, nella
parte in cui le ricorrenti hanno censurato la delibera gravata
am
per aver posto a carico delle concessionarie di pubblicità
operanti su Internet l'obbligo di comunicare l'informativa
on
economica di sistema.
Medesima reiezione si impone per le doglianze, contenute
O
M abb
sempre nel primo motivo, con le quali le ricorrenti hanno
M
censurato l'estensione dell'obbligo di comunicazione alle
SI
imprese non aventi sede legale in Italia.
IO in
In proposito, deve essere rilevato come proprio la sopra ri-
AS
cordata funzione del Sic — e di conseguenza dello Ies —
so
quale strumento per verificare il rispetto del principio del
pluralismo rende indifferente, ai fini della ricorrenza del-
es
l'obbligo di comunicazione, il fatto che la sede legale si trovi
nc
o meno nel territorio nazionale, fermo restando che la comu-
nicazione riguarderà i soli ricavi prodotti in Italia.
D
co
Quanto poi al richiamo all'art. 1 bis Tusmar, il quale nel
U
definire l'ambito di applicazione del testo unico fa riferimen-
LA
IO olo
to ad operatori «stabiliti» in Italia, deve rilevarsi come lo
stesso non osti all'estensione dell'obbligo di comunicazione,
C
c
atteso che lo stesso art. 1, comma 28, l. 650/96 non prevede-
O sci
LO
va alcuna esclusione per operatori non aventi la sede legale
in Italia.
Fa
La diversa opzione ermeneutica proposta in ricorso, del
resto, si presterebbe a comportamenti elusivi, tali da rendere
R
impossibile la specifica attività dell'autorità in materia di tu-
tela del pluralismo.
Alla tesi dell'illegittima estensione non giova neppure il ri-
chiamo al contenuto della precedente delibera n. 555/10/Cons,
nella quale, rilevano le ricorrenti, l'autorità aveva affermato che
la pubblicità non rappresenta un mercato rilevante a sé stante
dal punto di vista del pluralismo.
Deve in proposito osservarsi come la delibera invocata è
stata adottata in tempo anteriore alle sopra richiamate modi-
fiche normative, intervenute nel 2013 anche su sollecitazione
della stessa autorità.
Va poi rilevata l'infondatezza del secondo motivo di do-
glianza, con il quale le ricorrenti hanno prospettato l'impos-
sibilità di verificare l'adempimento delle prescrizioni poste
dalla delibera gravata da parte di tutti i soggetti obbligati.
Va, in primo luogo, considerato come la possibilità di vio-
lazione di una prescrizione non rende di per sé irragionevole
la prescrizione medesima, legittimando semplicemente, ove
accertata, l'irrogazione di una sanzione.
Inoltre, le ricorrenti non sono portatrici dell'interesse al
corretto adempimento, da parte di soggetti terzi, degli obbli-
ghi di comunicazione posti dalla delibera gravata, così che,
sul punto, non è dato rilevare la loro legittimazione a ricorre-
re.
Da ultimo, va respinto il terzo motivo di ricorso, con il
quale Google Ireland e Google Italy, premessa la gravosità
del compito loro imposto, tale da comportare una lunga e
onerosa riscrittura del bilancio al fine di adattarlo alle pre-
scrizioni del codice civile italiano, e rilevata la significativa
entità della sanzione comminata per la violazione del-
l'obbligo di comunicazione, hanno lamentato la violazione
dei principî comunitari in materia di libero stabilimento.
Sul punto, ricordato come i dati da comunicare concerno-
no i soli ricavi maturati in Italia, deve rilevarsi come l'affer-
mazione delle ricorrenti, secondo cui l'attività di estrapola-
zione avrebbe comportato per loro una particolare difficoltà
ILL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 29.
174
tecnica e un significativo costo economico, sia rimasta, in
sostanza, sfornita di prova.
Più in generale deve considerarsi come la contestata disci-
plina prevede espressamente che i soggetti non obbligati a
redigere il bilancio di esercizio possono comunicare i dati
concernenti la voce omologa che risulti nelle scritture conta-
bili.
In relazione alla redazione di bilanci e scritture contabili,
peraltro, vari provvedimenti normativi comunitari, che si so-
no succeduti nel tempo a partire dai regolamenti (Ce)
a
1606/2002 e 1725/2003, hanno realizzato un progressivo re-
cepimento degli standard e dei principî contabili internazio-
nali (c.d. International Accounting Standards o Ias), così da
rendere ulteriormente compatibili i criteri di redazione dei
documenti contabili ed estremamente agevole l'estrapolazio-
ne, dai documenti redatti, dei dati relativi ai ricavi.
Diversamente da quanto prospettato in ricorso, poi, il par-
ticolare impegno connesso all'adempimento va valutato con
riferimento alla condotta richiesta alla società e non all'even-
tuale sanzione prevista per il caso di violazione, così che ne
risulta confermata la non gravosità della prescrizione.
Tale conclusione, unitamente al fatto che l'obbligo di co-
municazione è finalizzato al corretto adempimento dei com-
piti dell'Agcom in materia di tutela del pluralismo, depone
nel senso che non ricorra alcuna lesione del diritto di stabi-
limento dell'impresa con sede in diverso Stato dell'Unione,
atteso che ad essa è richiesto, in condizione di perfetta parità
con le imprese italiane e con riferimento ai soli ricavi matu-
rati in Italia, un mero adempimento comunicativo (per una
affermazione del principio per cui la tutela del diritto di sta-
bilimento fa comunque salvi i poteri pianificatori della pub-
blica amministrazione, v., in una differente fattispecie, Cons.
Stato, sez. IV, 20 luglio 2017, n. 3574).
Nessun rilievo, da ultimo, può essere attribuito al fatto che
Google Ireland sia già tenuta, ai fini del rispetto del plurali-
smo, al rispetto della normativa vigente in Irlanda, atteso che
le corrispondenti previsioni mirano alla tutela del pluralismo
con riferimento al solo territorio irlandese.
In conclusione, il ricorso va respinto in toto, ciò che con-
sente di non esaminare le eccezioni di carenza di legittima-
zione e/o interesse a ricorrere in capo a Google Italia.
————————
(1-2) I. - Con delibera n. 397/13/Cons, pubblicata sul sito In-
ternet dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Ag-
com) in data 2 luglio 2013, l'obbligo di comunicare la c.d. in-
formativa economica di sistema (Ies), a suo tempo stabilito dal-
l'art. 1 d.l. 545/96, convertito, con modificazioni, dalla l.
650/96, a carico degli operatori dei settori dei media con lo sco-
po di raccogliere gli elementi necessari per la gestione di molte-
plici adempimenti — uno su tutti: la valorizzazione del sistema
integrato delle comunicazioni (Sic), rispetto al quale valutare e
contrastare l'eventuale sussistenza di posizioni dominanti —,
veniva esteso oltre la sfera tradizionale dei suoi destinatari (ope-
ratori di rete, fornitori di programmi pay tv, fornitori di servizi
di media audiovisivi e radiofonici, fornitori di servizi interattivi
associati o di servizi di accesso condizionato, imprese conces-
sionarie di pubblicità offline, agenzie di stampa, editori di gior-
nali e periodici) sino a ricomprendere i c.d. Over the Top, OTT,
ossia le imprese concessionarie di pubblicità attive sul web e le
società con sede all'estero, limitatamente ai ricavi realizzati sul
territorio nazionale. In pratica, la delibera inquadrava soggetti
quali Google e Facebook, obbligandoli a compilare l'apposito
modello elettronico col quale fornire i propri dati contabili ed
extracontabili; cosa neppure sorprendente se si considera la cre-
scita vertiginosa dell'online advertising, che si assume abbia
prodotto nel 2017 un fatturato globale di 505 miliardi di dollari,
diventando per la prima volta il settore di punta rispetto a ogni
altra forma di pubblicità (v. <https://www.wuv.de/medien/
werbemarkt_2017_online_ueberholt_erstmals_tv>), con Google
in prima linea, in forza della ragguardevole fetta di circa 73 mi-
liardi di dollari; quanto alla situazione italiana, l'ultimo quadro
disponibile, reso proprio dall'Agcom in Sic: risultati del pro-
cesso di valutazione per l'anno 2016, all. A alla delibera n.
175 PARTE TERZA
505/17/Cons, parla di pubblicità online in crescita costante — e
controtendenziale rispetto al trend generale — oltre la soglia del
12 per cento sul totale di settore, con Google al quarto posto as-
soluto per fatturato pubblicitario.
L'iniziativa dell'autorità [di cui rende diffusamente conto il
presidente Angelo Marcello Cardani nel testo integrato del-
l'audizione svoltasi il 19 aprile 2017 innanzi alle commissioni
riunite 6a (finanze e tesoro) e 10a (industria, commercio e turi-
smo), <www.senato.it>] è stata impugnata innanzi al Tar Lazio
da Google Ireland e Google Italy: le doglianze riguardavano l'e-
straneità del gruppo alla cerchia di editori e broadcasters cui si
rivolge la normativa su richiamata, in vista dei delicati equilibri
to
massmediatici che vi si riconnettono (cfr., sul punto, riassunti-
en
vamente, ma con ragionata apertura alla nuova dimensione di
Internet, O. POLLICINO, Tutela del pluralismo nell'era digitale:
am
ruolo e responsabilità degli Internet service provider, in Per-
corsi costituzionali, 2014, 45), nonché l'estraneità della società
on
irlandese al contesto nazionale.
Come si legge in sentenza, il giudice amministrativo investito
O
M abb
della questione aveva sospeso il procedimento per sottoporre al-
M
la Corte di giustizia una questione pregiudiziale relativa alla
SI
possibilità che l'obbligo di fornire la Ies, imposto a un operatore
IO in
che realizzi la raccolta sul web con ricavi limitati al mercato na-
AS
zionale (anche se contabilizzati all'estero), costituisca misura
so
restrittiva della libertà di prestazione dei servizi di cui all'art. 56
Tfue (Tar Lazio, sez. I, 16 giugno 2015, n. 8405, <www.giusti
es
zia-amministrativa.it>); domanda che i giudici del Kirchberg
hanno ritenuto irricevibile per insufficienza delle indicazioni
nc
fornite (ord. 8 settembre 2016, causa C-322/15, Google Ireland
D
e Google Italy c. Agcom, ECLI:EU:C:2016:672).
co
U
L'odierna pronunzia fa leva sul 9° comma dell'art. 43 t.u. dei
LA
servizi di media audiovisivi e radiofonici (Tusmar), ove fra i ri-
IO olo
cavi rilevanti ai fini della valutazione del peso dell'operatore
C
pubblicitario si indicano quelli derivanti dall'attività di raccolta
c
online, per propiziare un'interpretazione adeguata, rispetto alla
O sci
LO
formulazione originaria, al mutare della situazione complessiva
(non senza ricordare una parallela opzione estensiva accreditata,
Fa
sempre in ordine alla Ies, da Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio
2015, n. 582, <www.giustizia-amministrativa.it>); e si libera di-
R
sinvoltamente delle obiezioni circa l'extraterritorialità del-
l'operatore irlandese, col rilevare che, a fini di tutela del plurali-
smo, la collocazione della sede legale, se in Italia o altrove, non
ha importanza alcuna, salvo precisare che i dati contabili richie-
sti riguardano il fatturato prodotto in Italia. E proprio qui, nem-
meno a dirlo, sembrano delinearsi altri discorsi . . . [R. PAR-
DOLESI]
————————
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA
LOMBARDIA; sede di Brescia; sezione II; ordinanza
cautelare 8 febbraio 2018, n. 68; Pres. FARINA, Rel. BER-
TAGNOLLI; Associazione di promozione sociale CasaPound
Italia (Avv. DI TULLIO) c. Comune di Brescia (Avv. MO-
NIGA, ORLANDI).
Fascismo (sanzioni contro il) — Concessione di spazi ed
aree pubbliche — Dichiarazione di ripudio del fascismo
e del nazismo — Tutela cautelare — Esclusione (Disp.
trans. e fin. Cost., XII; y cod. proc. amm, art. 55; y l. 20
giugno 1952 n. 645, norme di attuazione della XII disposi-
zione transitoria e finale (1° comma) della Costituzione).
Non sussistono i presupposti per sospendere l'efficacia del-
l'atto di indirizzo con cui la giunta comunale ha dettato
precise indicazioni da seguirsi nella concessione di spazi
ed aree pubbliche, sale ed altri luoghi di riunione di pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
176
prietà comunale, nella parte in cui richiede agli interessati
di dichiarare di «riconoscersi nei principî e nelle norme
della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il
nazismo». (1)
Premesso: che l'atto impugnato è rappresentato dall'atto
di indirizzo con cui la giunta comunale ha dettato precise in-
dicazioni da seguirsi nella concessione di spazi ed aree pub-
bliche, sale ed altri luoghi di riunione di proprietà comunale;
a
che tale atto è ritenuto illegittimo, dall'associazione ricor-
rente, nella parte in cui prescrive che ai soggetti richiedenti
la concessione di uno spazio pubblico per lo svolgimento
della propria attività sia richiesto di dichiarare di «ripudiare
il fascismo e il nazismo»;
che la questione non può essere correttamente affrontata se
non tenendo conto che, nella sua formulazione integrale, il
comune richiede agli interessati di dichiarare di «riconoscer-
si nei principî e nelle norme della Costituzione italiana e di
ripudiare il fascismo e il nazismo»;
che, secondo l'amministrazione resistente, tale prescrizio-
ne rappresenterebbe una vera e propria endiadi, nel senso che
l'accoglimento dei principî e delle norme costituzionali non
sarebbe scindibile rispetto al ripudio del fascismo e del nazi-
smo.
Considerato: che la XII disposizione transitoria recita: «È
vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciol-
to partito fascista»;
che il contenuto di tale disposizione è ulteriormente chiari-
to dalla l. 20 giugno 1952 n. 645 (c.d. legge Scelba) che, in
materia di apologia del fascismo, sanziona «chiunque fa pro-
paganda per la costituzione di un'associazione, di un movi-
mento o di un gruppo avente le caratteristiche e perseguente
le finalità» di riorganizzazione del disciolto partito fascista, e
«chiunque pubblicamente esalta esponenti, principî, fatti o
metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocrati-
che»;
che l'insieme dei principî fondamentali, delle libertà costi-
tuzionali e, più in generale dei diritti e doveri del cittadino di
cui alla parte I della Costituzione esclude totalmente la tolle-
rabilità, da parte dell'ordinamento italiano, di comportamenti
riconducibili all'ideologia fascista;
ritenuto, pertanto, che la specificazione richiesta del co-
mune in ordine al ripudio delle ideologie fascista e nazista,
fosse, in concreto, di per sé, superflua o meramente confer-
mativa, in quanto lo stesso riconoscimento dei principî e nel-
le norme della Costituzione italiana implica, implicitamente,
il rigetto dell'ideologia fascista che con essi inevitabilmente
contrasta;
considerato, per converso, che la stessa associazione ricor-
rente ha sottolineato, nel ricorso, come il rifiuto di effettuare
la contestata dichiarazione «non possa significare che Casa-
Pound Italia non rispetti il sistema delineato dalla Costitu-
zione italiana e non accetti il metodo democratico che questa
individua quale modalità attraverso la quale concorrere alla
determinazione della vita politica»;
precisato che, contrariamente a quanto scritto nel ricorso,
all'associazione ricorrente non è stato richiesto di dichiarare
di «condividere i valori dell'antifascismo», bensì di ripudiare
l'ideologia fascista e cioè, secondo il significato da attribuir-
si al verbo utilizzato (ovvero disconoscere come proprio
qualcuno o qualcosa a cui si è legati da vincoli giuridici, af-
fettivi o di parentela), di disconoscere un vincolo con l'ideo-
logia fascista, la cui affermazione sarebbe, invece, evidente-
mente incompatibile con la dichiarata volontà di rispettare i
principî costituzionali;
ritenuto, pertanto, che la richiesta di dichiarare di ripudiare
l'ideologia fascista non possa essere qualificata come lesiva
della libertà di pensiero e di associazione, dal momento che,
se tale libertà si spingesse fino a fare propri principî ricondu-
cibili all'ideologia fascista, sarebbe automaticamente e pale-
semente in contrasto con l'obbligo e l'impegno al rispetto
della Costituzione italiana e che, dunque, l'aver subordinato
177 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 178

l'accesso agli spazi pubblici all'avversata dichiarazione,
seppur in parte ridondante, non possa comunque essere con-
siderata contraria alla legge e, dunque, espressione di un ec-
cesso di potere;
considerato che le disposizioni in questione non incidono
sul regolamento di polizia urbana e la previsione della loro
immediata esecutività non può inficiarne, di per sé, la legit-
timità;
ravvisata, alla luce di tutto ciò, la carenza dei presupposti
per la concessione della richiesta misura cautelare, non risul-
sociale italiana con il saluto romano non costituisce reato, in
Dir. pen. e proc., 2917, 1587; nel caso di specie, la Suprema
corte ha ritenuto immune da censure la sentenza di merito che
aveva escluso che l'impiego del saluto romano, l'intonazione
della «chiamata del presente» e l'utilizzo della croce celtica, in
occasione di una cerimonia commemorativa di alcuni defunti
militanti nella Rsi e in formazioni politiche di destra in succes-
sive fasi storiche, avessero presentato alcuna concreta idoneità
offensiva, nel quadro di un'interpretazione costituzionalmente
orientata della norma incriminatrice, essendo rivolte esclusiva-

a
mente ai defunti in segno di omaggio ed umana pietà).
tando il ricorso assistito da sufficienti elementi di fumus boni

to
iuris;
III. - Da ultimo, si è rigettata l'istanza volta a sospendere in

en
per questi motivi, il Tar Lombardia, sezione staccata di via cautelare l'esecuzione del Daspo inflitto a un sostenitore di
Brescia (sezione seconda), respinge l'istanza cautelare pre- una squadra di hockey su pista che aveva affisso sugli spalti un

am
sentata in uno con il ricorso in epigrafe indicato. drappo raffigurante un'immagine stilizzata del volto di Adolf
———————— Hitler (cfr. Tar Toscana, sez. II, ord. caut. 7 febbraio 2018, n.

on
82, Foro it., 2018, III, 178, che segue).
(1) I. - Diversi comuni italiani hanno manifestato tramite atti

O
M abb
formali l'intento di subordinare l'utilizzo di spazi ed aree pub-

M
bliche all'impegno, da parte dei richiedenti, di riconoscersi nei

SI
principî fondamentali proclamati dalla Costituzione; impegno
IO in
che talvolta dev’essere corroborato da dichiarazioni volte a te- ————————

AS
stimoniare l'estraneità a fascismo, nazismo, razzismo, xenofo-
so
bia o ad altre ideologie ritenute incompatibili con il sistema di
valori cui si ispira la Carta fondamentale.
es

In quest'ambito si colloca l'iniziativa presa dalla giunta comu-

nale di Brescia, che, nell'adottare gli «indirizzi in merito alla con- TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA
nc

cessione di spazi ed aree pubbliche, sale ed altri luoghi di riunio- TOSCANA; sezione II; ordinanza cautelare 7 febbraio
D

2018, n. 82; Pres. ROMANO, Rel. VIOLA; Tarchi (Avv.

co

ne di proprietà comunale» (in virtù di quanto previsto dal regola-

U

mento per l'applicazione del canone per l'occupazione di spazi ed GEMIGNANI, FRANCINI) c. Min. interno e altro (Avv. dello
LA

aree pubbliche e dal regolamento di polizia urbana), ha sancito Stato).

IO olo

l'obbligo di allegare alla domanda di concessione per l'occupa-

Sport — Divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono ma-
C

zione di spazi ed aree pubbliche e l'utilizzo di sale ed altri luoghi

c

di riunione di proprietà comunale anche «una dichiarazione espli- nifestazioni sportive — Drappo raffigurante Adolf Hit-
O sci
LO

cita di adesione ai principî della Costituzione», con cui il richie- ler — Affissione sugli spalti — Tutela cautelare —
dente si impegni a: 1) «riconoscersi nei principî e nelle norme Esclusione (Cod. proc. amm., art. 55; y l. 13 dicembre
Fa

della Costituzione italiana e [...] ripudiare il fascismo e il nazi- 1989 n. 401, interventi nel settore del giuoco e delle
smo»; 2) «non professare e non fare propaganda di ideologie neo- scommesse clandestini e tutela della correttezza nello
R

fasciste e neonaziste, in contrasto con la Costituzione e la norma-
tiva nazionale di attuazione della stessa»; 3) «non perseguire fina-
lità antidemocratiche, esaltando, propagandando, minacciando o
usando la violenza quale metodo di lotta politica o propugnando
la soppressione delle libertà garantite dalla Costituzione o deni-
grando la Costituzione e i suoi valori democratici fondanti»; 4)
«non compiere manifestazioni esteriori inneggianti alle ideologie
fascista e/o nazista» (delibera 19 dicembre 2017, n. 781, disponi-
bile sul sito <www.comune.brescia.it>).
Avverso la prima di tali prescrizioni ha proposto ricorso
un'associazione, invocando altresì l'adozione di misure cautela-
ri, le quali sono state negate dall'ordinanza in epigrafe. Il colle-
gio giudicante, oltre a far leva sulla XII disposizione transitoria
e finale della Costituzione, ha evidenziato come «l'insieme dei
principî fondamentali, delle libertà costituzionali e, più in gene-
rale dei diritti e doveri del cittadino di cui alla parte prima della
Costituzione esclude totalmente la tollerabilità, da parte del-
l'ordinamento italiano, di comportamenti riconducibili all'ideo-
logia fascista».
II. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 l. 20
giugno 1952 n. 645, nella parte in cui punisce, in pubbliche riu-
nioni, manifestazioni usuali del disciolto partito fascista, è stata
ritenuta manifestamente infondata da Cass. 25 marzo 2014, Bo-
nazza, Foro it., 2015, II, 194. In detta pronuncia (commentata
da L. DIOTALLEVI, Sulla permanente «attualità» del reato di
«manifestazioni fasciste» ex art. 5 «legge Scelba», in Giur. co-
stit., 2014, 4801), si è ricondotto a tale fattispecie il comporta-
mento di chi, durante un incontro pubblico, abbia urlato in coro
«presente» e fatto il saluto romano.
È stata peraltro esclusa la rilevanza penale del compimento di
manifestazioni usuali del disciolto partito fascista, laddove esse
vengano realizzate in un contesto meramente commemorativo,
in assenza di un pericolo concreto di ricostituzione di organiz-
zazioni improntate a un'ideologia contrastante con l'ordine de-
mocratico e con i valori ad esso sottesi (Cass. 2 marzo 2016, n.
11038, G., Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione penale;
annotata da P. CAROLI, Commemorare i caduti della Repubblica
IL FORO ITALIANO — 2018.
svolgimento di manifestazioni sportive, art. 6).
Non sussistono i presupposti per sospendere in via cautelare
l'esecuzione del provvedimento con cui il questore ha vie-
tato l'accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni
sportive per un biennio a un sostenitore di una squadra di
hockey su pista che, in occasione di un incontro da dispu-
tare in trasferta, aveva affisso sugli spalti un drappo raffi-
gurante un'immagine stilizzata del volto di Adolf Hitler,
allo scopo di innescare la reazione di un gruppo di tifosi
della squadra avversaria. (1)
Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
— del decreto in data 6 novembre 2017, notificato il 6 no-
vembre 2017, con il quale il questore di Lucca — esaminata
la proposta del commissariato di pubblica sicurezza di Via-
reggio in data 9 ottobre 2017 dalla quale «si rileva che Tar-
chi Alessio (. . .) lo scorso 30 settembre, in occasione del-
l'incontro di hockey su pista (. . .) pochi minuti prima della
partita, unitamente ad altri elementi della tifoseria ospite, ha
appeso nel settore di gradinata un drappo raffigurante
un'immagine stilizzata del volto di Adolf Hitler (. . .). Ciò ha
innescato la reazione di un gruppo di ultras del Viareggio
(. . .)» —, rilevato che la condotta del ricorrente «è stata cer-
tamente realizzata con preordinazione ed al fine di far dege-
nerare la rivalità tra le due tifoserie (. . .)» e che la stessa ma-
nifesta «elevati profili di turbativa dell'ordine pubblico», ri-
tenute irrilevanti le argomentazioni difensive depositate, ha
vietato al sig. Tarchi di «accedere ed intrattenersi nei luoghi
in cui si svolgono tutte le competizioni (. . .) anche amiche-
voli, relative ai campionati di hockey su pista di serie A1,
A2, serie B, coppa Italia, Supercoppa italiana, Federation
Cup, campionati giovanili e a tutti gli incontri dei tornei di-
lettantistici, nonché a tutte le competizioni nazionali ed in-
ternazionali disputati sia sul territorio nazionale che all'este-
179 PARTE TERZA 180

ro, per il periodo di anni due dalla data di notifica del presen-
te provvedimento» adottando, altresì, nei confronti di que-
st'ultimo, e per il medesimo periodo di tempo, le restanti mi-
sure interdittive previste dall'art. 6, 1° comma, l. 13 dicem-
bre 1989 n. 401;
— di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conse-
quenziale;
visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di ministero del-
compagine israeliana, inscenarono una grossolana manifesta-
zione di ostilità razzista, inalberando striscioni con scritte antie-
braiche e scandendo motti di analogo tenore (Cass. 29 marzo
1985, Abate, id., 1986, II, 19, con nota di FIANDACA; annotata
altresì da LARICCIA, Due sentenze della Cassazione sul proble-
ma dell'ostilità razziale nella società italiana, in Giur. costit.,
1986, II, 1, 86).
III. - L'impossibilità di tutelare l'utilizzo, quale marchio di
fatto per bottiglie di vino, delle fotografie di Hitler e di Musso-
lini, riprodotte sulle etichette assieme a parole o espressioni

a
l'interno e di questura di Lucca; evocanti il nazifascismo, è stata affermata da Trib. Torino 6 di-
vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del prov-

to
cembre 2012, Foro it., 2013, I, 2049, con nota di CASABURI.
vedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla par-

en
te ricorrente;
visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

am
visti tutti gli atti della causa;
ritenuta la propria giurisdizione e competenza; ————————

on
relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio

O
2018 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come

M abb

M
specificato nel verbale;
considerato:

SI
TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINI-
che lo stesso ricorrente ammette di avere contribuito
IO in STRATIVA PER IL TRENTINO-ALTO ADIGE; se-

AS
all'affissione dello striscione e che non sussistono elementi
zione autonoma di Bolzano; sentenza 31 gennaio 2018, n.
so
idonei a dimostrare, con sufficiente attendibilità, la sua in- 35; Pres. ENGL, Est. PIRRONE; X e altro (Avv. PRISCO) c.
consapevolezza dei contenuti dell'affissione;
es

Azienda dei servizi sociali di Bolzano - Assb (Avv. BER-

che la descrizione delle manifestazioni e dei luoghi inte- TOLDI).
ressati dal divieto appare rispondente all'evoluzione giuris-
nc

prudenziale della materia e sufficientemente determinata per Comune e provincia — Asilo nido — Dieta vegana — Di-
D
co

relationem; niego — Legittimità (Cost., art. 2, 3, 21, 30, 32, 117; y

U

che la durata del divieto appare adeguata alla gravità del d.m. 25 luglio 2011, adozione dei criteri minimi ambientali
LA
IO olo

comportamento del ricorrente; da inserire nei bandi di gara della pubblica amministrazio-
per questi motivi, il Tar Toscana (sezione seconda), re- ne per l'acquisto di prodotti e servizi nei settori della risto-
C

razione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serra-

c

spinge l'istanza cautelare.

O sci

menti esterni).
LO

————————
È legittima la delibera adottata dall'ente strumentale di un
Fa

(1) I. - Si è ritenuto legittimo il divieto di accesso ai luoghi comune, incaricato della gestione dei servizi sociali, che
dove si svolgono manifestazioni sportive (Daspo) emesso nei ha rigettato l'istanza con cui i genitori di una bambina
R

confronti di chi, in occasione di una partita di calcio, aveva
esposto uno striscione nel quale era riportata la data del 25 apri-
le, ufficialmente ricordata come l'anniversario della liberazione
nazionale dall'occupazione nazista al termine del secondo con-
flitto mondiale, sormontata da una X a guisa di cancellatura e,
pertanto, di negazione (cfr. Cass. 7 aprile 2016, n. 1766, B., Fo-
ro it., Le banche dati, archivio Cassazione penale, dove si è
puntualizzato che lo striscione, pur non contenendo un esplicito
incitamento alla violenza, era tale, per il suo contenuto ed il
contesto nel quale esso era mostrato, da suscitare intense pas-
sioni, verosimilmente idonee a far scaturire episodi di violenza).
Del pari, è stato respinto il ricorso di alcuni tifosi di una
squadra calcistica colpiti dal Daspo per cinque anni, perché au-
tori di un «saluto romano» durante un incontro disputato in tra-
sferta, nel corso del quale erano stati altresì intonati inni fascisti
ed esibita una svastica (Tar Toscana, sez. II, 8 febbraio 2016, n.
218, id., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.528).
II. - La Suprema corte ha inoltre stabilito che la condotta con-
sistente nello sventolare, in occasione di un incontro calcistico,
un drappo tricolore recante, nella parte bianca, l'emblema del
fascio littorio non dà luogo, mancando la condizione costituita
da un pericolo per le istituzioni democratiche, alla configurabili-
tà di alcuno dei reati previsti dalla l. 20 giugno 1952 n. 645, re-
cante attuazione della dodicesima disposizione transitoria e fi-
nale della Costituzione; tale contegno rientra, nondimeno, nelle
previsioni dell'art. 2, 1° comma, d.l. 26 aprile 1993 n. 122, con-
vertito, con modificazioni, dalla l. 25 giugno 1993 n. 205, che
sanziona penalmente chiunque, in pubbliche riunioni, compia
manifestazioni esteriori ovvero ostenti emblemi o simboli propri
o usuali delle associazioni, movimenti o gruppi di cui all'art. 3
l. 13 ottobre 1975 n. 654, caratterizzati, tra l'altro, dalla diffu-
sione di idee fondate sulla superiorità o sull'odio nazionale ed
etnico (Cass. 10 luglio 2007, Sposato, id., Rep. 2008, voce Fa-
scismo, n. 1).
Il delitto di apologia di genocidio, di cui all'art. 8, 2° comma,
l. 9 ottobre 1967 n. 962, venne ascritto ad alcuni tifosi che, nel
corso di una partita di basket fra una squadra italiana e una
IL FORO ITALIANO — 2018.
iscritta all'asilo nido hanno chiesto che a quest'ultima fos-
sero erogati pasti vegani coerenti alla scelta etica portata
avanti dalla famiglia. (1)
Fatto e diritto. — (Omissis). 28. - Muovendo dall'esame
del primo motivo di gravame, va negata la dedotta lesione
dell'interesse legittimo azionato da parte ricorrente per pre-
sunta violazione di una serie di precetti costituzionali posti
a presidio di diritti fondamentali della persona (art. 2, 3, 21,
30 e 32 Cost.).
29. - Anche volendo prescindere dalla genericità delle
censure e, segnatamente, dal non esplicitato né dimostrato
collegamento dell'interesse alla personalizzazione di una
dieta con il diritto alla salute della minore (nessuna attesta-
zione medica o scientifica è stata prodotta dai ricorrenti),
viene del tutto pretermessa da parte ricorrente l'elaborazio-
ne giurisprudenziale della Corte costituzionale in tema di
tutela dei c.d. diritti sociali (alla salute, all'assistenza, all'i-
struzione, ecc.) negli ambiti in cui lo Stato non ha determi-
nato i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere garantiti con carattere di
generalità a tutti gli aventi diritto su tutto il territorio na-
zionale (art. 117, 2° comma, lett. m, Cost.).
30. - La Consulta, nella ricerca di un punto di equilibrio
nel bilanciamento dei suddetti diritti con gli altri interessi
costituzionalmente protetti, ha sempre sottolineato la ne-
cessità di tenere conto degli ostacoli oggettivi che legislato-
re ed amministratore incontrano in relazione alle disponibili
risorse organizzative e finanziarie. Al riguardo, è ricorrente
il riferimento alla discrezionalità del legislatore nel dare at-
tuazione ai principî ed ai diritti in questione, nonché alla
soggezione di questi ultimi al noto limite della «riserva del
ragionevole e del possibile», tanto che, in proposito, si par-
la di diritti «finanziariamente condizionati» (cfr., con rife-
181 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
rimento al diritto alla salute, Corte cost. 248/11, Foro it.,
2011, I, 2884; Cons. Stato, sez. III, 5251/17, e 4347/17).
27. [sic] - Compete quindi all'amministrazione il compi-
to di fissare le condizioni e i limiti e, più in generale, la
cornice delle linee organizzative e delle modalità procedu-
rali entro la quale si attua il servizio pubblico finalizzato al-
la soddisfazione del diritto primario interessato. Fuori dai
vincoli specifici posti dalla legge e da oggettivi criteri di
economicità e di appropriatezza, le scelte organizzative in
questa materia rientrano nella sfera di massima discreziona-
lità politico-amministrativa, demandata all'amministrazio-
to
ne. Il giudice amministrativo deve cioè limitarsi a valutare
en
se sussistano in questo apprezzamento profili di evidente il-
logicità, di contraddittorietà, di ingiustizia manifesta, di ar-
am
bitrarietà o di irragionevolezza nella scelta amministrativa
(v., sul punto, Cons. Stato, sez. III, 3297/16, id., 2017, III,
on
74; 2501/16, id., Rep. 2016, voce Giustizia amministrativa,
O
n. 189, e 604/15, id., Rep. 2015, voce Sanità pubblica e sa-
M abb
nitari, n. 379).
M
28. - Tutto ciò premesso, ritiene il collegio che i suddetti
SI
limiti di ragionevolezza e proporzionalità non siano stati
IO in
AS
superati nel caso di specie. Quest’ultimo si connota per es-
so
sere relativo al servizio gestito da Assb che cura l'eroga-
zione di 500 pasti al giorno per le scuole dell'infanzia cit-
es
tadine e che ha ritenuto di offrire, oltre al menu «generali-
sta», quattro tipologie di pasti «dietetici».
nc
29. - La scelta è stata motivata per relationem mediante
D
co
richiamo del regolamento comunale (omissis), che ricono-
U
sce la possibilità di offrire diete personalizzate per motivi
LA
IO olo
di salute («patologici»), ovvero per «motivi diversi». Nel
primo caso l'accoglimento della richiesta di menu indivi-
C
c
duali è subordinata alla produzione di specifiche prescri-
O sci
zioni mediche, mentre nel secondo è prevista la facoltà di
LO
scelta tra quattro menu specifici riferiti alle diete «mag-
Fa
giormente richieste»: senza carne di tutti i tipi; senza carne
suina; senza carne bovina/vitello; senza tutti i tipi di carne
R
e pesce (art. 1, lett. d, del regolamento cit.).
30. - Il collegio rileva — alla luce degli elementi di valu-
tazione offerti dalle parti e senza poter entrare nel merito
delle scelte operate dall'ufficio servizi alla famiglia del-
l'azienda convenuta — che le possibilità di personalizza-
zione dei menu in concreto offerta agli utenti delle scuole
dell'infanzia bolzanine appare appropriata e sufficiente-
mente variegata ove si considerino i limiti strutturali e fi-
nanziari cui fa riferimento l'Assb nelle proprie difese.
31. - La disponibilità di quattro diete alternative a quella
«ordinaria», basate su menu elaborati dal servizio di diete-
tica e di nutrizione clinica del comprensorio sanitario di
Bolzano e scelte sulla base di un criterio di «maggiore ri-
chiesta» delle stesse (v. 5° preambolo del regolamento
(omissis)), risulta coerente con l'evidenziata necessità di
contemperare il «pluralismo» dell'offerta nutrizionale con
le esigenze organizzative e di efficiente prestazione del
servizio da parte dell'azienda convenuta.
32. - Il suddetto criterio (che la difesa di Assb definisce
di «sostenibilità del sistema») non viene specificamente
contestato da parte ricorrente, la quale non smentisce il da-
to fattuale, allegato dall'amministrazione resistente, della
presentazione di una sola richiesta di dieta vegana (per
l'appunto quella oggetto di contesa) a fronte di 500 pasti
erogati nelle scuole per l'infanzia gestite da Assb.
33. - In un contesto quale quello dei servizi scolastici per
l'infanzia, organizzato secondo principî di universalità e
appropriatezza, il diritto del singolo assistito va raccordato
all'eguale riconoscimento delle medesime prestazioni, a pa-
rità di sostanziali condizioni, a favore degli altri aventi di-
ritto, in una situazione in cui alla configurazione variabile,
per quantità e per qualità, della domanda corrisponde la li-
mitatezza delle strutture pubbliche e il sempre più rigoroso
contenimento delle risorse finanziarie, sottoposte a vincoli
di bilancio assai stringenti (v. con riferimento alle omolo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
182
ghe prestazioni sanitarie, Cons. Stato, sez. III, 5538/15, id.,
Rep. 2016, voce Regione, n. 398).
34. - Nell'accennata prospettiva sono proprio i principî
costituzionali su cui poggiano le richieste di parte ricorren-
te, e segnatamente i principî di uguaglianza sostanziale e di
proporzionalità, a frapporsi alla possibilità di assecondare
ciascuna, singola richiesta di dieta personalizzata, quando
la stessa non sia motivata da ragioni di salute ovvero non si
iscriva nel novero delle quattro tipologie di menù alternati-
vi maggiormente richiesti.
a
35. - Il collegio non entra nel merito delle convinzioni
etico-filosofiche in nome delle quali i ricorrenti dichiarano
di agire; rileva soltanto che le stesse meritano la stessa con-
siderazione che va riconosciuta anche a ciascuno degli altri
utenti del servizio in questione.
36. - Non essendo la struttura in grado di soddisfare le
esigenze di personalizzazione potenzialmente riferibili a
ciascun utente del servizio, deve ritenersi — se non obbli-
gata — sicuramente opportuna e ragionevole la scelta di
adeguare l'offerta alle tipologie di menù più richieste.
37. - Gli atti del presente giudizio evidenziano questa
implicita motivazione di carattere oggettivo dei provvedi-
menti impugnati (sulla possibilità di rilevare l'esistenza di
motivi obiettivi idonei a sostenere la decisione, rilevabili
anche all'interno del procedimento, v. Cons. Stato, sez. V,
4557/11, id., Rep. 2011, voce Atto amministrativo, n. 160)
e smentiscono l'impostazione «ideologica» che entrambe le
parti hanno inteso, nei rispettivi scritti defensionali, attri-
buire alla presente controversia.
38. - Non appare poi meritevole di accoglimento neanche
il secondo motivo di gravame, incentrato sulla denunciata
violazione della circolare del ministero della sanità del 5
maggio 2016 (doc. 5 di parte ricorrente) in cui si richiama-
no le regioni e province autonome al rispetto delle «linee di
indirizzo nazionale per la ristorazione scolastica» del 25
marzo 2010. Nella nota suddetta si stigmatizza l'operato di
alcune regioni per avere «sconsigliato» o ostacolato la scel-
ta di diete vegetariane e/o vegane.
35. [sic] - Il comportamento tenuto dall'amministrazione
nella fattispecie che ne occupa non implica violazione delle
suddette linee di indirizzo, non avendo l'Assb negli atti og-
getto di impugnativa espresso valutazioni di merito sui con-
tenuti nutrizionali o, in genere, formulato giudizi qualitativi
sulla dieta richiesta dai ricorrenti. Dagli atti acquisiti al pre-
sente giudizio risulta che la scelta dei menù tipo si è basata
sull'applicazione di un criterio meramente quantitativo che
ha privilegiato le richieste «maggiormente ricorrenti», do-
vendosi assumere che, ove fosse stato corrisposto al suddetto
criterio, la tipologia di dieta richiesta dai ricorrenti avrebbe
potuto essere presa in considerazione dall'amministrazione.
36. - Quanto al d.m. ambiente del 25 luglio 2011 ed ai
c.d. general public procurement, di cui pure i ricorrenti la-
mentano la omessa applicazione, si tratta di fonte dalla
dubbia valenza precettiva, cui può attribuirsi valore di mera
raccomandazione, per di più, espressa in termini del tutto
generici. La sottolineatura dell'importanza di promuovere il
consumo di alimenti vegetali in alternativa a quelli di ori-
gine animale risulta, comunque, rispettata dal comune di
Bolzano e dall'Assb convenuta, che hanno proposto quattro
menù alternativi di carattere vegetariano implicanti l'elimi-
nazione di diverse tipologie di proteine di origine animale.
37. - Sulla base delle esposte considerazioni ritiene il
collegio che sia conforme ai principî di economicità del-
l'azione amministrativa e di buon andamento della pubblica
amministrazione il sacrificio — non implicante lesione del
diritto alla salute del richiedente — della pretesa azionata
dagli odierni ricorrenti.
38. - Per completezza, si rileva che la valutazione operata
nel presente giudizio non contraddice i precedenti specifici
di questo tribunale, citati da parte ricorrente (sent. 245/15 e
107/17), di accoglimento di ricorsi proposti contro pregres-
se determinazioni di rifiuto di erogazione di menù vegani,
183 PARTE TERZA 184

in quanto relativi al distinto quadro normativo vigente in
epoca anteriore all'adozione del regolamento consiliare
(omissis).
39. - In conclusione, il collegio ritiene che il riconosci-
mento del diritto di consumare pasti conformi alle proprie
convinzioni etico-filosofiche all'interno di una struttura
educativa pubblica non è assoluto e incontra limiti sia
esterni, posti dall'esistenza di diritti costituzionali di pari
rango, che interni, connaturati all'assetto organizzativo del-
LUPPI, Manuale di diritto dei servizi sociali, 3a ed., Torino,
2017, 36 ss.
II. - Lo stesso organo giudicante, in vicende riguardanti altro
comune della medesima provincia, aveva accolto i ricorsi dei
genitori che auspicavano una dieta vegana per i loro figli: a) in
un caso, era stata dichiarata l'illegittimità del provvedimento
con cui l'ente locale, dopo aver messo a disposizione degli
utenti dell'asilo nido un modulo prestampato per la scelta della
dieta, comprendente anche quella vegana, aveva invitato un ge-

a
l'amministrazione e dal sistema di erogazione del servizio nitore che aveva optato in tal senso a consegnare un'attestazio-
in questione.

to
ne del pediatra di libera scelta da cui risultasse lo stato clinico
del bambino e l'assenza di carenze nutrizionali, disponendo che

en
————————
in mancanza di detta attestazione il bambino non avrebbe più
potuto frequentare la struttura (Trga Trentino-Alto Adige, sez.

am
(1) I. - La pronuncia in epigrafe ritiene legittimo il rifiuto di
erogare la dieta vegana a una bambina iscritta all'asilo nido, Bolzano, 24 luglio 2015, n. 245, Foro it., 2015, III, 623, con
diniego che trova ancoraggio nel regolamento comunale in cui nota di richiami di A. PALMIERI); b) in altro caso, era stato con-

on
si prevedono diverse diete personalizzate, anche prive di carne, siderato illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimen-

O
to che respingeva la richiesta di erogare una dieta vegana a un

M abb
ma non quella pretesa dai genitori istanti, caratterizzata dalla
bambino iscritto alla scuola dell'infanzia (questa volta aggiunta

M
completa assenza di alimenti di origine animale.
di pugno della madre al modello prestampato), posto che l'atto

SI
A propria volta, la configurazione del servizio rinvenibile nel si limitava a elencare una serie di menù che sarebbero tassati-
IO in
citato regolamento non è suscettibile di essere censurata, in vamente previsti per le mense scolastiche comunali, omettendo

AS
quanto viene incontro alle presumibili preferenze di diversi però di indicare la fonte normativa o regolamentare di tale
so
gruppi (anche minoritari) di fruitori delle mense scolastiche, elenco (Trga Trentino-Alto Adige, sez. Bolzano, 22 marzo
non potendosi pretendere che vengano accontentati in modo
es

2017, n. 107, id., Le banche dati, archivio Merito ed extra,

puntuale i desideri espressi da ogni singolo nucleo familiare. Il 2017.805).
collegio giudicante richiama, al riguardo, la nozione di «diritti
nc

finanziariamente condizionati», mettendo in esponente l'esi- Nel quadro di una controversia tra genitori in ordine al regi-
D

me alimentare della figlia minore, il tribunale capitolino, accer-

co

genza che l'amministrazione tenga conto della ristrettezza delle

tato che la madre aveva imposto unilateralmente alla figlia di
U

risorse disponibili allorquando è chiamata a delineare le moda-

seguire a scuola una dieta vegana e che, a fronte di tale scelta,
LA

lità organizzative un servizio pubblico destinato a soddisfare

IO olo

interessi primari; il tutto, salvaguardando la logicità e la ragio- il padre aveva manifestato un espresso dissenso, ha stabilito
che si dovesse optare per la dieta ordinariamente adottata per
C

nevolezza delle scelte amministrative ed evitando di creare di-

c

scriminazioni ingiustificate. L'apparato concettuale in questio- gli altri alunni, senza alcuna restrizione alimentare (Trib. Ro-
O sci
LO

ne è stato sovente utilizzato con riferimento all'erogazione del- ma, decr. 19 ottobre 2016, id., 2016, I, 3961; annotata da E.
le prestazioni sanitarie (v. le considerazioni esposte nella moti- ANDREOLA, Dieta vegana per il figlio tra interesse del minore
Fa

vazione di Cons. Stato, sez. III, 20 luglio 2016, n. 3297, Foro e responsabilità genitoriale, in Famiglia e dir., 2017, 578; C.
it., 2017, III, 74; annotata da P. D'ONOFRIO, Costituisce di- MARICONDA, La madre non può imporre la dieta vegana al fi-
R

scriminazione la richiesta di pagamento preteso dalla regione glio senza il consenso del padre, in <www.quotidianogiuri
nei soli casi di fecondazione eterologa, in Sanità pubbl. e pri- dico.it>, 2016).
vata, 2016, fasc. IV, 64, che ha ritenuto illegittima la delibera Da ultimo, Trib. min. Cagliari, decr. 9 giugno 2017, Foro it.,
con cui la regione Lombardia aveva posto integralmente a cari- 2017, I, 3203, ha escluso che sussistano violazioni dei doveri
co degli utenti la procreazione medicalmente assistita eterolo- inerenti alla responsabilità genitoriale da parte dei genitori che
ga, finanziando invece quella omologa). La qualifica di diritti scelgano una dieta vegana per il figlio minore, ove questa sia
finanziariamente condizionati si attaglia, in linea di principio, a correttamente eseguita secondo le indicazioni degli specialisti,
tutta la gamma dei diritti sociali. Peraltro, rispetto al diritto allo in maniera tale da non creare alcun pregiudizio per la crescita
studio e all'educazione degli alunni disabili, si è affermato che, del bambino.
una volta normativamente identificato il nucleo invalicabile di
garanzie minime per renderlo effettivo, esso non può essere fi-
nanziariamente condizionato in termini assoluti e generali
(Corte cost. 16 dicembre 2016, n. 275, Foro it., 2017, I, 2591;
annotata da A. ANDREONI, Diritti sociali fondamentali ed equi-
librio di bilancio, in Riv. giur. lav., 2017, II, 207, che ha sanci-
to l'incostituzionalità dell'art. 6, comma 2 bis, l. reg. Abruzzo
15 dicembre 1978 n. 78, aggiunto dall'art. 88, 4° comma, l. reg.
Abruzzo 26 aprile 2004 n. 15, nella parte in cui prevede, per gli
interventi di cui all'art. 5 bis medesima legge e, in particolare,
per lo svolgimento del servizio di trasporto degli studenti por-
tatori di handicap o di situazioni di svantaggio, che la giunta
regionale garantisce un contributo del cinquanta per cento della
spesa necessaria e documentata dalle province solo «nei limiti ————————
della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di
bilancio e iscritta sul pertinente capitolo di spesa»).
Sulla tutela dei diritti sociali in periodi di crisi economica, v.
A. BARAGGIA, Ordinamenti giuridici a confronto nell'era della
crisi. La condizionalità economica in Europa e negli Stati na-
zionali, Torino, 2017, 97 ss. A proposito dei limiti alla posizio-
ne giuridica degli utenti in nome degli interessi degli erogatori
dei servizi pubblici, v. F. MATALUNI, La riqualificazione della
posizione giuridica soggettiva degli utenti dei servizi pubblici e
l'importanza degli erogatori: limiti e controlimiti alle diverse
esigenze in gioco, in Limiti e diritto a cura di A. ROSSI, A.
CAUDURO ed E. ZANALDA, Milano, 2017, 104 ss. Circa l'effet-
tiva esigibilità delle prestazioni sociali da parte dell'interessato,
v. S.A. FREGO LUPPI, in E. CODINI-A. FOSSATI-S.A. FREGO
IL FORO ITALIANO — 2018.
117 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA 118

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO; sen-
tenza 11 gennaio 2018; Pres. SICILIANOS; Cipolletta c. Ita-
lia.
Diritti politici e civili — Diritto alla ragionevole durata
del processo — Italia — Liquidazione coatta ammini-
strativa — Domanda di indennizzo — Ricevibilità
(Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del-
l'uomo e delle libertà fondamentali, art. 6, 13; y r.d. 16
marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 164; y l.
nella violazione dell'art. 13 della convenzione, «à raison de
l'absence en droit interne d'un recours permettant au requérant
d'obtenir la sanction de son droit à voir sa cause entendue en-
tre un délai raisonnable» nella procedura di liquidazione coatta
amministrativa.
Effetto di questa pronuncia, ove venga considerata espres-
sione di «diritto consolidato» nel senso chiarito da Corte cost.
26 marzo 2015, n. 49, id., 2016, I, 1623, con nota di R. ROM-
BOLI, potrà essere il rilievo della questione di legittimità costi-
tuzionale degli art. 1 bis, 1 ter e 2 della «legge Pinto» (l. 24

a
24 marzo 2001 n. 89, previsione di equa riparazione in ca- marzo 2001 n. 89), in quanto escludono il diritto all'equa ripa-

to
so di violazione del termine ragionevole del processo e razione per eccessiva durata della procedura di liquidazione
modifica dell'art. 375 c.p.c., art. 1 bis, 1 ter, 2). coatta amministrativa, in riferimento agli art. 117, 1° comma,

en
Cost. e ai parametri interposti degli art. 6, par. 1, 13, e 36, par.
La domanda di indennizzo per l'eccessiva durata in Italia di

am
1, Cedu. Analoghe questioni sono state sollevate, appunto sulla
una procedura di liquidazione coatta amministrativa deve scorta di una decisione della corte di Strasburgo (Corte eur. di-
essere dichiarata ricevibile, in quanto lo Stato italiano è ritti dell'uomo 25 febbraio 2016, Olivieri c. Governo Italia, id.,

on
incorso nella violazione dell'art. 13 della convenzione dei Rep. 2016, voce cit., n. 236), da Cass. 3 novembre 2017, n.

O
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, escludendo 26221, id., 2018, I, 205, e da Cass. 31 gennaio 2018, n. 2438,

M abb
per tale ipotesi il diritto all'equa riparazione. (1) ibid., 830, in questo fascicolo, con nota di richiami, relativa-

M
mente alle disposizioni di quella stessa legge che ugualmente

SI
————————
vanificano in sostanza il diritto all'equa riparazione, subordi-
IO in
AS
(1) Il testo in francese e la traduzione in italiano della sen- nandolo, per i giudizi amministrativi, alla presentazione del-
l'istanza di prelievo e per quelli penali alla presentazione del-
so
tenza in rassegna (pronunciata su ricorso n. 38259/09) sono re-
peribili nel sito istituzionale della corte, rispettivamente agli in- l'istanza di accelerazione: rimedi interni che di fatto non pos-
es

dirizzi <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-179851> e <http:// sono efficacemente evitare ritardi nella decisione e costituisco-
hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-181182>. no una condizione formale che pregiudica il diritto alla durata
nc

ragionevole del processo, impedendo alle parti di ottenere una

Vi si legge, essenzialmente, che un credito di lire
D

riparazione adeguata e sufficiente della sua violazione.

co

307.364.000, vantato da Aldo Cipolletta verso la società coo-

U

Sulla natura amministrativa e non giurisdizionale della li-

perativa V.G.L., posta in liquidazione coatta amministrativa il
quidazione coatta amministrativa (salvo che per i giudizi che
LA
IO olo

4 maggio 1985, non era stato ammesso inizialmente nello stato

eventualmente vi si innestino), v., oltre ai precedenti prima ci-
passivo, ma vi era stato incluso in seguito per il minore impor-
tati relativi specificamente all'esclusione del diritto all'inden-
C

to di lire 285.000.000 dal Tribunale di Macerata con decreto

c

nizzo per durata eccessiva, Cass. 13 settembre 2017, n. 21216,

O sci

17 aprile 1997, in parziale accoglimento dell'opposizione che

LO

id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 15 febbraio

il 17 settembre 1985 era stata proposta dall'interessato. Questi
2016, n. 2917, id., Rep. 2016, voce Liquidazione coatta ammi-
Fa

aveva poi adìto il 14 luglio 2009 la Corte europea dei diritti

nistrativa e amministrazione straordinaria, n. 10; 15 ottobre
dell'uomo nei confronti dello Stato italiano, per essere inden-
2008, n. 25174, id., Rep. 2009, voce cit., n. 25; 28 gennaio
nizzato dei danni conseguenti all'eccessiva durata della proce-
R

dura, che all'epoca era tuttora in corso.
La domanda è stata accolta (limitatamente al «tort moral»,
con esclusione del «préjudice matériel» per insussistenza del
nesso di causalità con la violazione constatata), previa dichia-
razione della sua ricevibilità.
Proprio in questa dichiarazione risiede l'interesse della sen-
tenza in rassegna.
Sul punto la corte ha innanzi tutto preso atto della giurispru-
denza italiana, la quale è costante nel negare il diritto all'equa
riparazione per i ritardi nella definizione delle procedure di li-
quidazione coatta amministrativa, in considerazione della loro
natura amministrativa e non giurisdizionale, salvo che per le
fasi giudiziali della dichiarazione dello stato di insolvenza e
delle eventuali opposizioni allo stato passivo, insinuazioni tar-
dive e domande di rivendica e restituzione (Cass. 3 agosto
2007, n. 17048, Foro it., Rep. 2008, voce Diritti politici e civi-
li, n. 166; 30 dicembre 2009, n. 28105, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 160; e 10 giugno 2011, n. 12729, id., Rep. 2011, voce
cit., n. 201, citate in motivazione). Ha poi rilevato che il dirit-
to interno, così interpretato, contrasta con le disposizioni del-
l'art. 6 della convenzione europea per la salvaguardia dei dirit-
ti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in cui l'espressione
«contestations sur ... droits» non va intesa «dans une acception
trop technique, au sens de deux prétentions ou demandes con-
tradictoires», dovendosene dare invece «une définition maté-
rielle plutôt que formelle», da intendersi quindi comprensiva
della liquidazione coatta amministrativa in ogni suo momento
(e il risarcimento è stato infatti riconosciuto tenendo conto in-
distintamente dell'intera durata della procedura, sia contestua-
le sia successiva al giudizio di opposizione allo stato passivo
che vi si era innestato), data la sua sostanziale identità con l'i-
stituto del fallimento, «au-delà de la differente nature attribuée
au niveau interne» alle due procedure, che sono entrambe de-
stinate alla verifica e alla soddisfazione, ad opera di un sogget-
to terzo, delle ragioni dei creditori, assicurando la loro par
condicio. Ha quindi concluso che lo Stato italiano è incorso
IL FORO ITALIANO — 2018.
2005, n. 1817, id., Rep. 2005, voce cit., n. 62. Nello stesso
senso, a proposito della procedura di amministrazione straor-
dinaria, v. Cass. 18 febbraio 2011, n. 4034, id., Rep. 2012, vo-
ce Diritti politici e civili, n. 221.
Sulla natura, per contro, giurisdizionale e non amministrati-
va della procedura fallimentare (indipendentemente dai giudizi
che eventualmente vi si innestino), v., a proposito proprio del-
la conseguente spettanza del diritto all'indennizzo per durata
eccessiva, Cass. 30 maggio 2013, n. 13605, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 230; 27 dicembre 2011, n. 28858, id., Rep. 2012,
voce cit., n. 225; 17 gennaio 2011, n. 950, id., Rep. 2011, voce
cit., n. 218; 24 settembre 2009, n. 20549, id., Rep. 2009, voce
cit., n. 159; 2 aprile 2008, n. 8497, ibid., n. 157; 27 gennaio
2006, n. 1747, id., Rep. 2006, voce cit., n. 150; 23 settembre
2005, n. 18686, id., Rep. 2005, voce cit., n. 217; 5 dicembre
2002, n. 17261, id., Rep. 2003, voce cit., n. 104.
Sulla non computabilità, ai fini della determinazione della du-
rata del processo, del tempo occorso per lo svolgimento di un
precedente procedimento amministrativo, anche se configurato
come presupposto necessario e senza fissazione di un termine
massimo di durata, v. Cass., sez. un., 25 febbraio 2014, n. 4429,
id., Rep. 2014, voce cit., n. 280, che ha composto in tal senso il
contrasto che in materia si era manifestato nell'ambito della giu-
risprudenza di legittimità. [E. BUCCIANTE]
————————
119 PARTE QUARTA
CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO; sen-
tenza 11 luglio 2017; Pres. RAIMONDI; Moreira Ferreira c.
Portogallo.
Diritti politici e civili — Accertata violazione del diritto
ad un processo equo — Revisione — Esclusione —
Convenzione — Violazione — Esclusione (Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle li-
bertà fondamentali, art. 6, 46).
Non contrasta con l'art. 6 della convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fonda-
to
mentali la decisione dei giudici nazionali, che, alla stregua
en
di una interpretazione non arbitraria di una precedente
sentenza della Corte europea, escludano, pur in presenza
am
di una accertata violazione del diritto ad un processo
equo, la necessità di disporre la revisione dell'originaria
on
sentenza di condanna. (1)
O
M abb
————————
M
(1) I. - Con la sentenza in rassegna (la cui traduzione è di-
SI
sponibile nell'archivio <www.italgiure.giustizia.it>) la grande
IO in
AS
camera, con una stretta maggioranza (nove a otto) e con impor-
so
tanti dissenting opinion (quella comune ai giudici Raimondi,
Nußberger, De Gaetano, Keller, Mahoney, Kjølbro e O’Leary;
es
quella del giudice Pinto de Albuquerque, alla quale hanno aderi-
to i giudici Karakaç, Sajó, Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Ve-
nc
habovi© e Kóris; quella del giudice Kóris, alla quale hanno ade-
D
rito i giudici Sajó, Tsotsoria e Vehabovi©; quella del giudice
co
Bošnjak) ha affrontato la delicata questione posta dalla cittadina
U
portoghese Moreira Ferreira, la quale aveva lamentato, nei con-
LA
IO olo
fronti della Repubblica portoghese, la violazione degli art. 6 e
46 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
C
c
delle libertà fondamentali a causa del rigetto della domanda di
O sci
revisione del processo da parte della Corte suprema portoghese.
LO
Nel processo originario la Moreira Ferreira era stata condan-
Fa
nata, per i reati di minaccia ed ingiuria, al pagamento di una
multa di euro 530 e di una somma di denaro a titolo di risarci-
R
mento del danno. Nel corso del processo era stato accertato con
perizia che, sebbene l'imputata avesse capacità intellettuali e
cognitive ridotte, poteva essere riconosciuta la sua penale re-
sponsabilità. Nel corso del giudizio d'appello, in particolare, la
ricorrente aveva chiesto una nuova valutazione dei fatti, alla lu-
ce dei dichiarati disturbi psichici, e la possibilità di essere senti-
ta nel corso di un'udienza. Tuttavia, sebbene l'udienza fosse
stata celebrata, la sua richiesta era stata disattesa e il giudizio
sulla penale responsabilità era stato confermato dalla corte di
seconda istanza.
La ricorrente aveva quindi presentato ricorso davanti la Corte
europea dei diritti dell'uomo, denunciando la violazione del-
l'art. 6, § 1, della convenzione, per non essere stata sentita per-
sonalmente nel corso del giudizio d'appello. Con sentenza 5 lu-
glio 2011 (ibid.), la corte aveva concluso per la violazione del-
l'art. 6, § 1, e aveva riconosciuto all'interessata una somma di
denaro (euro 2.400) a titolo di danno morale.
La ricorrente aveva in conseguenza proposto domanda di re-
visione del processo davanti alla Corte suprema portoghese, sul-
la base dell'art. 449, 1° comma, lett. g), del codice di procedura
penale, che testualmente dispone: «1. Una sentenza irrevocabile
può essere soggetta a revisione per i seguenti motivi: [. . .] g) la
condanna è inconciliabile con una decisione vincolante per lo
Stato portoghese pronunciata da una istanza internazionale o
questa decisione fa sorgere seri dubbi sulla correttezza della
condanna in questione».
Con provvedimento 21 marzo 2012 la Corte suprema non
aveva autorizzato la revisione, ritenendola non necessaria per-
ché, «ai sensi della legge nazionale, la revisione della sentenza
non è inconciliabile con la sentenza Cedu (art. 449, 1° comma,
lett. g, del codice di procedura penale)» (par. 26). Secondo la
corte, la mancata comparizione dell'imputato nei casi richiesti
dalla legge integrava una nullità insanabile, non idonea, tuttavia,
a legittimare un ricorso straordinario per revisione della senten-
za. In definitiva, per la corte «la condanna non è inconciliabile e
la sua correttezza non è soggetta ad alcun serio dubbio».
A fronte di tale rigetto la ricorrente si era nuovamente rivolta
alla corte di Strasburgo, che, con la sentenza in rassegna, ha ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
120
tenuto ricevibile il ricorso, non ostandovi, per le ragioni indicate
infra, l'art. 46 e, tuttavia, ritenendo nel merito che non fosse
ravvisabile alcuna violazione dell'art. 6 della convenzione.
II. - In tal modo ricostruito il contenuto della decisione, si
può cominciare a svolgere qualche riflessione sugli snodi cen-
trali affrontati (e, in qualche caso, elusi) dalla pronuncia in ras-
segna.
Il primo, pregiudiziale tema, destinato ad involgere la stessa
ricevibilità del ricorso, ha riguardato, come s’è visto, l'eccepita
a
incompetenza ratione materiae della corte a esaminare il merito
del motivo sollevato dalla ricorrente dal punto di vista dell'art. 6
della convenzione. Un tema cruciale, se si pensa che attorno alla
questione si è formata la corposa dissenting opinion dei giudici
Raimondi, Nußberger, De Gaetano, Keller, Mahoney, Kjølbro e
O’Leary, secondo i quali è il comitato dei ministri, in quanto
organo politico, l'unico titolare della competenza in materia di
esecuzione delle sentenze della corte, espressamente autorizzato
dal testo della convenzione, a vigilare su un'adeguata attuazione
delle sentenze emesse, con l'ulteriore conseguenza che la corte
non ha, a contrario, alcuna competenza, di qualunque natura,
nell'ambito dell'esecuzione delle sentenze (al riguardo, si ri-
chiamano i precedenti Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT)
c. Svizzera (n. 2), [GC], 30 giugno 2009, n. 32772/02, e Emre c.
Svizzera (n. 2), 11 ottobre 2011, n. 5056/10, <www.echr.
coe.int>, quanto alla necessità, per superare la barriera dell'art.
46, di individuare elementi pertinenti nuovi che attengono a
questioni non esaminate nella sentenza iniziale).
La grande camera giunge a superare tale posizione, rilevando,
in definitiva, che l'art. 449, 1° comma, lett. g), del codice di
procedura penale portoghese, nell'offrire alla ricorrente la pos-
sibilità di ottenere una verifica giurisdizionale della compatibili-
tà della condanna riportata con la decisione della medesima
Corte europea nel 2011, rappresenta uno strumento che può es-
sere determinante per la decisione sulla fondatezza dell'accusa
penale e, in ultima analisi, presenta caratteristiche comuni con i
ricorsi per cassazione (par. 69).
È alla stregua di tale premessa, come detto, che, secondo la
sentenza in rassegna, il controllo operato dalla Corte suprema
portoghese ha rappresentato un prolungamento del procedimen-
to chiuso con la sentenza del 2007 e si è quindi tradotto in un
rinnovato esame della fondatezza, ai sensi dell'art. 6, § 1, della
convenzione, dell'accusa penale (par. 72).
Questo risultato è il frutto di una rassegna della giurispruden-
za della stessa Corte europea, che prova a mostrare come coe-
rente ed unitario ciò che non è tale e non si impegna ad indivi-
duare soluzioni che, pur scontando la varietà dei casi, aspirino a
fornire linee guida di carattere generale.
E allora, il primo tema interpretativo sarebbe quello di rico-
noscere che la vigilanza del comitato dei ministri, proprio per-
ché attiene ai rapporti tra gli Stati membri, ai quali l'art. 46 del-
la convenzione è essenzialmente diretto, si svolge sempre e co-
munque su un piano di rapporti sovranazionali, che non ha nulla
a che fare con la tutela che viene riconosciuta ai soggetti del-
l'ordinamento in questione, attraverso la possibilità di azionare
un ricorso individuale.
La preoccupazione di aprire un altro fronte di contenzioso di-
nanzi alla corte (si legge nel par. 30 della dissenting opinion
menzionata da ultimo: «. . . sembra altrettanto importante vigila-
re a che la corte non si disperda, e non estenda la portata delle
sue attività, già molto numerose») è comprensibile, ma è ben
chiaro che un'autorità giurisdizionale che rinunci a vigilare sul-
l'esecuzione delle proprie decisioni rischia di fornire una tutela
a diritti e libertà fondamentali dimidiata, in quanto può tradursi
in una monetizzazione della lesione.
In questa prospettiva, se si esclude, per le ragioni letterali e
sistematiche sopra indicate, che l'art. 46 della convenzione rap-
presenti un ostacolo concettuale all'esame, da parte della stessa
corte, del modo in cui gli Stati hanno dato attuazione alle pro-
nunce dei giudici di Strasburgo, dovrebbe giungersi alla conclu-
sione che non è coerente con la convenzione (e certo non è coe-
rente con la sentenza in rassegna) la considerazione secondo la
quale l'art. 6 della stessa convenzione non è applicabile ad una
procedura volta alla sua riapertura, poiché la persona che, una
volta divenuta definitiva la sua condanna, richiede tale riapertu-
ra non è «accusata di un reato» ai sensi del suddetto articolo (v.,
a proposito di tale argomento, il par. 61 della sentenza e la giu-
121 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA 122

risprudenza ivi richiamata, ossia Fischer c. Austria (dec.), n.
27569/02, Cedu 2003-VI, e Öcalan c. Turchia (dec.), n.
5980/07, 6 luglio 2010).
Nel par. 64 della motivazione, la grande camera richiama, a
tal proposito, il concetto di nozione autonoma, che, per fare
chiarezza, andrebbe qui apprezzata non tanto per la sua distin-
zione rispetto alle valutazioni e qualificazioni domestiche (in
subiecta materia completamente fuori campo), quanto per la sua
strumentalità rispetto ai fini perseguiti dalla convenzione.
E allora, se lo scopo della convenzione è assicurare un pro-
E, tuttavia, il salto logico è evidente, visto che la stessa gran-
de camera ammette che, alla stregua della sentenza del 2011, la
riapertura «costituiva tutt’al più l'opzione più auspicabile, la cui
opportunità nel caso di specie doveva essere esaminata dai giu-
dici interni alla luce del diritto nazionale e delle circostanze par-
ticolari del caso» e che, secondo quanto si legge in tale decisio-
ne (par. 42 della sentenza del 2011), la corte aveva ritenuto di
non poter «fare congetture sul risultato al quale la corte d'appel-
lo sarebbe pervenuta se avesse sentito la ricorrente nel corso di
un'udienza pubblica».

a
cesso equo, è chiaro che l'accusato è il destinatario di una impu- E tale impossibilità di previsione del risultato, se ha giustifi-
cato nel 2011 la mancata liquidazione del danno materiale, in

to
tazione dalla quale ha diritto di difendersi con le garanzie previ-
ste dall'art. 6. quanto non consentiva di dimostrare il nesso causale tra la vio-

en
Di fronte ad una denunciata violazione della equità del pro- lazione constatata e il pregiudizio dedotto, rappresenta la prova
cesso, la Corte europea, per raggiungere un obiettivo di sempli- evidente della iniquità del processo e della decisione che ne è

am
ficazione operativa, dovrebbe porsi il problema di accertare se scaturita, in quanto all'accertamento della violazione non si è
la violazione delle regole ha inciso sulle finalità di garanzia che accompagnata anche la prova della sua non decisività.

on
le prime perseguono e: a) in caso negativo, ossia quando può Insomma, appare evidente che la Corte europea ha iniziato un
percorso di rielaborazione della propria giurisprudenza, i cui

O
positivamente affermarsi che la violazione non ha inciso sul ri-

M abb
sultato (può pensarsi alla latitudine delle regole sulla pubblicità esiti, in questa fase e tenuto conto degli importanti dissensi regi-

M
delle udienze, in relazione ai diversi ordinamenti giuridici), strati, non sono prevedibili.

SI
escludere la stessa sussistenza della violazione; b) in caso posi- Tuttavia, da un lato, la soluzione data alla questione legata al-
IO in
tivo, riconoscere che la condanna pronunciata con la violazione la rilevanza dell'art. 46 e, dall'altro, l'esplicita affermazione che

AS
delle regole è tamquam non esset, con la conseguenza che il «le procedure interne di riesame di una causa, alla luce di una
so

«condannato» deve essere restituito nel ruolo di «accusato» sia constatazione di violazione dell'art. 6 della convenzione, posso-
pure nei limiti necessari al ripristino delle garanzie violate (v., no essere considerate un elemento importante dell'esecuzione
es

ad es., per un caso di violazione del contraddittorio in tema di delle sue sentenze», dimostrando l'impegno di uno Stato con-
traente a rispettare la convenzione e la giurisprudenza dei giudi-
nc

riqualificazione giuridica del fatto, Drassich c. Italia (2), 22

febbraio 2018, <www.echr.coe.int>. ci di Strasburgo, segnano un passo avanti fondamentale nel si-
D
co

In questa cornice di riferimento, s’intende, tornando al caso stema delle garanzie giurisdizionali della corte.
U

esaminato dalla sentenza in rassegna, la ragione per la quale ne-

LA

G. DE MARZO
IO olo

gli ordinamenti nei quali sono previsti strumenti processuali

straordinari, attivabili in caso di accertata violazione delle rego-
C

le dettate dall'art. 6 della convenzione, questi ultimi rappresen-

c
O sci

tano, in linea di principio, null'altro che uno sviluppo ulteriore

LO

del processo originario.

————————
Fa

Così come s’intende lo snodo argomentativo contenuto nei

par. 55 e 56 della sentenza in rassegna, secondo il quale l'art. 6
della convenzione tornava in gioco, nel caso di specie, perché la
R

Corte suprema portoghese si era occupata di una «questione

nuova, vale a dire l'analisi della correttezza della condanna del-
la ricorrente alla luce della constatazione di violazione del dirit-
to a un processo equo», talché «la dedotta mancanza di equità
della procedura condotta nel quadro della domanda di revisione,
e più precisamente gli errori che, secondo la ricorrente, hanno
viziato il ragionamento della Corte suprema, costituiscono degli
elementi nuovi rispetto alla precedente sentenza della corte».
E, tuttavia, questa coerente conclusione rappresenta un evi-
dente superamento della regola operativa secondo la quale l'art.
6 trova applicazione (solo) se un ricorso straordinario conduce
di diritto o in pratica a far nuovamente giudicare la controversia.
III. - Probabilmente condizionati dalla peculiarità della vi-
cenda concreta, nella quale la ricorrente, condannata ad una
multa di 530 euro, si era vista riconoscere dalla Corte europea
nel 2001 2.400 euro a titolo di danno morale e aveva anche con-
seguito, dopo il pagamento della sanzione, la cancellazione del-
la condanna dal casellario, i giudici europei, nell'esame del me-
rito del ricorso, giungono a sviluppare considerazioni poco con-
vincenti, su un piano generale.
La grande camera, infatti, come s’è visto, ha ritenuto: a) che
l'interpretazione fornita dalla Corte suprema portoghese, secon-
do la quale le irregolarità procedurali del tipo di quella accertata
nel caso di specie non comportano automaticamente la riapertu-
ra del procedimento, non appariva arbitraria; b) che l'interpreta-
zione condotta dalla medesima corte, con riguardo alla sentenza
dei giudici di Strasburgo del 2011, quanto alla mancata indica-
zione di prescrizioni vincolanti in ordine alla riapertura del pro-
cesso e al conseguente margine di discrezionalità affidato alle
autorità domestiche, non aveva carattere arbitrario e non si tra-
duceva in un diniego di giustizia.
In altre parole, al fine di non confrontarsi con la patente elu-
sione della sentenza del 2011, la decisione in rassegna non ha
esitato a ricondurre al dictum di quest'ultima un possibile signi-
ficato coerente con le conclusioni dei giudici portoghesi di non
procedere alla revisione.
IL FORO ITALIANO — 2018.
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; gran-
de sezione; sentenza 23 gennaio 2018, causa C-179/16;
Pres. LENAERTS, Rel. FERNLUND, Avv. gen. SAUGMAND-
SGAARD ØE (concl. conf.); F. Hoffmann-La Roche Ltd e
altri c. Autorità garante della concorrenza e del mercato e
altri.
Unione europea — Concorrenza — Intese — Mercato ri-
levante — Medicinali — Sostituibilità — Presupposti
(Trattato Fue, art. 101).
Unione europea — Concorrenza — Parti di un accordo di
licenza — Intesa sulla limitazione di condotte di terzi
— Rapporto di accessorietà — Divieto di intese restrit-
tive — Applicabilità (Trattato Fue, art. 101).
Unione europea — Concorrenza — Prodotti concorrenti
— Intesa sulla diffusione di informazioni ingannevoli
— Restrizione «per oggetto» — Esenzione dal divieto di
intese restrittive — Esclusione (Trattato Fue, art. 101).
L'art. 101 Tfue dev’essere interpretato nel senso che, ai fini
dell'applicazione di tale articolo, un'autorità nazionale
garante della concorrenza può includere nel mercato rile-
vante, oltre ai medicinali autorizzati per il trattamento
delle patologie di cui trattasi, un altro medicinale la cui
autorizzazione all'immissione in commercio non copra
detto trattamento, ma che è utilizzato a tal fine e presenta
quindi un rapporto concreto di sostituibilità con i primi;
per determinare se sussista un siffatto rapporto di sosti-
tuibilità, tale autorità deve (sempreché le autorità o i giu-
dici competenti a tal fine abbiano condotto un esame della
conformità del prodotto in questione alle disposizioni vi-
genti che ne disciplinano la fabbricazione o la commer-
cializzazione) tener conto del risultato di detto esame, va-
lutandone i possibili effetti sulla struttura della domanda
e dell'offerta. (1)
123 PARTE QUARTA
L'art. 101, par. 1, Tfue dev’essere interpretato nel senso che
un'intesa, convenuta tra le parti di un accordo di licenza
relativo allo sfruttamento di un medicinale, la quale, al fi-
ne di ridurre la pressione concorrenziale sull'uso di tale
medicinale per il trattamento di determinate patologie, mi-
ri a limitare le condotte di terzi consistenti nel promuovere
l'uso di un altro medicinale per il trattamento delle mede-
sime patologie, non sfugge all'applicazione di tale disposi-
zione per il motivo che tale intesa sarebbe accessoria a
detto accordo. (2)
L'art. 101, par. 1, Tfue dev’essere interpretato nel senso che
to
costituisce una restrizione della concorrenza «per ogget-
en
to», ai sensi di tale disposizione, l'intesa tra due imprese
che commercializzano due medicinali concorrenti, avente
am
ad oggetto (in un contesto segnato dall'incertezza delle
conoscenze scientifiche) la diffusione presso l'agenzia eu-
on
ropea per i medicinali, gli operatori sanitari e il pubblico,
di informazioni ingannevoli sugli effetti collaterali negativi
O
M abb
dell'uso di uno di tali medicinali per il trattamento di pa-
M
tologie non coperte dall'autorizzazione all'immissione in
commercio di quest'ultimo, al fine di ridurre la pressione
SI
IO in
concorrenziale derivante da tale uso sull'uso dell'altro
AS
medicinale; una siffatta intesa non può giovarsi dell'esen-
so
zione prevista al par. 3 di tale articolo. (3)
es
nc
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione dell'art. 101 Tfue.
D
co
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una
U
controversia tra la F. Hoffmann-La Roche Ltd (in prosieguo:
LA
IO olo
la «Roche»), la Roche s.p.a. (in prosieguo: la «Roche Ita-
lia»), la Novartis AG e la Novartis Farma s.p.a. (in prosie-
C
c
guo: la «Novartis Italia»), da un lato, e l'Autorità garante
O sci
LO
della concorrenza e del mercato (Italia; in prosieguo:
l'«Agcm»), dall'altro lato, in merito ai procedimenti avviati
Fa
e alle sanzioni pecuniarie inflitte da quest'ultima in relazione
ad un'intesa contraria all'art. 101 Tfue.
R
Contesto normativo
3. - Le imprese di cui al procedimento principale sono sta-
te sanzionate dall'Agcm per aver violato il diritto della con-
correnza dell'Unione nel periodo compreso tra il 1° giugno
2011 e il 27 febbraio 2014.
Direttiva 2001/83/Ce
4. - Tenuto conto del periodo di violazione considerato, al
procedimento principale sono applicabili le disposizioni del-
la direttiva 2001/83/Ce del parlamento europeo e del consi-
glio, del 6 novembre 2001, recante un codice comunitario re-
lativo ai medicinali per uso umano (G.U. 2001, L 311, pag.
67), come modificata dal regolamento (Ce) 1394/2007 del
parlamento europeo e del consiglio, del 13 novembre 2007
(G.U. 2007, L 324, pag. 121) (in prosieguo: la «direttiva
2001/83»), nonché, a far data dal 21 luglio 2012, da quelle
della direttiva 2001/83, come modificata dalla direttiva
2010/84/Ue del parlamento europeo e del consiglio, del 15
dicembre 2010 (G.U. 2010, L 348, pag. 74) (in prosieguo: la
«direttiva 2001/83 modificata»).
5. - L'art. 5, par. 1, della direttiva 2001/83 stabilisce quan-
to segue:
«Uno Stato membro può, conformemente alla legislazione
in vigore e per rispondere ad esigenze speciali, escludere dal-
l'ambito di applicazione della presente direttiva i medicinali
forniti per rispondere ad un'ordinazione leale e non sollecita-
ta, elaborati conformemente alle prescrizioni di un operatore
sanitario autorizzato e destinati ad un determinato paziente
sotto la sua personale e diretta responsabilità».
6. - Ai sensi dell'art. 6, par. 1, della direttiva medesima:
«Nessun medicinale può essere immesso in commercio in
uno Stato membro senza un'autorizzazione all'immissione in
IL FORO ITALIANO — 2018.
124
commercio [(in prosieguo: l'‘Aic’)] delle autorità competenti
di detto Stato membro rilasciata a norma della presente diret-
tiva oppure senza un'autorizzazione a norma del regolamen-
to (Ce) 726/2004 in combinato disposto con il regolamento
(Ce) 1901/2006 del parlamento europeo e del consiglio, del
12 dicembre 2006, relativo ai medicinali per uso pediatrico
[(G.U. 2006, L 378, pag. 1)] e con il regolamento (Ce)
1394/2007.
Quando per un medicinale è stata rilasciata una [Aic] ini-
ziale ai sensi del 1° comma, ogni ulteriore dosaggio, forma
a
farmaceutica, via di somministrazione e presentazione, non-
ché le variazioni ed estensioni sono parimenti autorizzati ai
sensi del 1° comma o sono inclusi nell'[Aic] iniziale. Tutte
le autorizzazioni all'immissione in commercio in questione
sono considerate facenti parte della stessa autorizzazione
all'immissione in commercio globale (. . .)».
7. - L'art. 40, par. 1 e 2, della citata direttiva dispone
quanto segue:
«1. Gli Stati membri prendono tutte le opportune disposi-
zioni affinché la fabbricazione dei medicinali sul loro territo-
rio sia subordinata al possesso di un'autorizzazione. L'auto-
rizzazione deve essere richiesta anche se i medicinali fabbri-
cati sono destinati all'esportazione.
2. L'autorizzazione di cui al par. 1 è richiesta sia per la
fabbricazione totale o parziale sia per le operazioni di divi-
sione, di confezionamento o di presentazione.
Tale autorizzazione non è richiesta per le preparazioni, le
divisioni, i cambiamenti di confezione o di presentazione,
eseguiti soltanto per la fornitura al dettaglio, da farmacisti in
farmacia, o da altre persone legalmente autorizzate negli Sta-
ti membri ad eseguire dette operazioni».
8. - L'art. 101 della direttiva 2001/83 modificata così di-
spone, al par. 1:
«Gli Stati membri gestiscono un sistema di farmacovigi-
lanza per svolgere le loro funzioni in tale ambito e per parte-
cipare alle attività di farmacovigilanza nell'Unione.
Il sistema di farmacovigilanza va utilizzato per raccogliere
informazioni sui rischi dei medicinali in relazione alla salute
dei pazienti o alla salute pubblica. Le informazioni si riferi-
scono in particolare agli effetti collaterali negativi negli esse-
ri umani, derivanti dall'utilizzo del medicinale conforme-
mente alle indicazioni contenute nell'[Aic] e dall'uso al di
fuori delle indicazioni in questione, e agli effetti collaterali
negativi associati all'esposizione per motivi professionali».
9. - L'art. 106 bis della direttiva 2001/83 modificata così
recita:
«1. Quando il titolare dell'[Aic] intende pubblicare in-
formazioni relative a questioni di farmacovigilanza riguar-
danti l'uso di un determinato medicinale, è tenuto ad infor-
marne le autorità nazionali competenti, l'[agenzia europea
dei medicinali (Ema)], e la commissione contemporaneamen-
te o prima di rendere pubblica l'informazione.
Il titolare dell'[Aic] garantisce che tali informazioni siano
presentate al pubblico in modo obiettivo e non fuorviante.
2. Se non sussiste la necessità di effettuare l'annuncio con
urgenza a fini di salvaguardia della salute pubblica, gli Stati
membri, l'[Ema] e la commissione si informano al più tardi
24 ore prima della pubblicazione di informazioni su questio-
ni di farmacovigilanza.
3. Per le sostanze attive contenute in medicinali autorizza-
ti in più Stati membri l'[Ema] è responsabile del coordina-
mento tra le autorità nazionali competenti degli avvisi ri-
guardanti la sicurezza e fornisce calendari per la pubblica-
zione delle informazioni.
Con il coordinamento dell'[Ema], gli Stati membri agisco-
no nella misura del possibile per concordare un messaggio
comune sulla sicurezza del medicinale in questione e i calen-
dari della loro pubblicazione. Su richiesta dell'[Ema], il co-
mitato di valutazione dei rischi per la farmacovigilanza for-
nisce consulenza in merito agli avvisi riguardanti la sicurez-
za.
(. . .)».
125 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
Regolamento (Ce) 726/2004
10. - Tenuto conto del periodo di violazione considerato,
al procedimento principale sono applicabili le disposizioni
del regolamento (Ce) 726/2004 del parlamento europeo e del
consiglio, del 31 marzo 2004, che istituisce procedure comu-
nitarie per l'autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali
per uso umano e veterinario, e che istituisce l'agenzia euro-
pea per i medicinali (G.U. 2004, L 136, pag. 1), come modi-
ficato dal regolamento (Ce) 219/2009 del parlamento euro-
peo e del consiglio, dell'11 marzo 2009 (G.U. 2009, L 87,
to
pag. 109) (in prosieguo: il «regolamento 726/2004») e, a far
en
data dal 2 luglio 2012, da quelle del regolamento 726/2004,
come modificato dal regolamento (Ue) 1235/2010 del parla-
am
mento europeo e del consiglio, del 15 dicembre 2010 (G.U.
2010, L 348, pag. 1 e rettifica in G.U. 2012, L 201, pag. 138)
on
(in prosieguo: il «regolamento 726/2004 modificato»).
11. - L'art. 16 del regolamento 726/2004 è così formulato:
O
M abb
«1. Dopo aver ottenuto un'[Aic] rilasciata a norma del
M
presente regolamento, il titolare della medesima tiene conto
SI
dei progressi tecnici e scientifici nei metodi di fabbricazione
IO in
e di controllo di cui all'art. 8, par. 3, lett. d) e h), della diret-
AS
tiva 2001/83/Ce e introduce tutte le variazioni necessarie af-
so
finché il medicinale possa essere fabbricato e controllato con
es
metodi scientifici generalmente accettati. Per tali variazioni,
il titolare chiede un'autorizzazione a norma del presente re-
nc
golamento.
D
2. Il titolare dell'[Aic] informa immediatamente l'[Ema],
co
la commissione e gli Stati membri circa ogni nuovo dato che
LA
possa implicare variazioni delle informazioni o dei documen-
IO olo
ti di cui all'art. 8, par. 3, agli art. 10, 10 bis, 10 ter e 11 e
C
all'all. I della direttiva 2001/83/Ce o all'art. 9, par. 4, del
c
presente regolamento.
O sci
LO
In particolare egli comunica immediatamente all'[Ema],
alla commissione e agli Stati membri i divieti o i limiti im-
Fa
posti dalle autorità competenti di qualsiasi paese nel quale il
medicinale per uso umano è immesso in commercio e qual-
R
siasi altro nuovo dato che possa influenzare la valutazione
dei benefici e dei rischi del medicinale per uso umano inte-
ressato.
Ai fini della valutazione continua del rapporto ri-
schio/beneficio, l'[Ema] può, in qualsiasi momento, chiedere
al titolare dell'[Aic] di presentare dati che dimostrino che il
rapporto rischio/beneficio resta favorevole.
3. Se il titolare dell'autorizzazione per un medicinale per
uso umano propone di apportare variazioni alle informazioni
e ai documenti di cui al par. 2, presenta all'[Ema] una do-
manda in tal senso.
4. La commissione, sentita l'[Ema], adotta misure adegua-
te per l'esame delle variazioni delle autorizzazioni all'im-
missione in commercio, sotto forma di regolamento. Tali mi-
sure intese a modificare elementi non essenziali del presente
regolamento completandolo sono adottate secondo la proce-
dura di regolamentazione con controllo di cui all'art. 87, par.
2 bis».
12. - L'art. 16 del regolamento 726/2004 modificato così
dispone:
«1. Dopo il rilascio di un'[Aic] a norma del presente rego-
lamento, il titolare della medesima tiene conto dei progressi
scientifici e tecnici nei metodi di fabbricazione e di controllo
di cui all'art. 8, par. 3, lett. d) e h), della direttiva 2001/83/Ce
e introduce tutte le modifiche necessarie affinché il medici-
nale possa essere fabbricato e controllato con metodi scienti-
fici generalmente accettati. Per tali modifiche il titolare chie-
de un'autorizzazione a norma del presente regolamento.
2. Il titolare dell'[Aic] fornisce immediatamente
all'[Ema], alla commissione e agli Stati membri tutte le in-
formazioni nuove che possano implicare modifiche delle in-
formazioni o dei documenti di cui all'art. 8, par. 3, agli art.
10, 10 bis, 10 ter e 11, o all'art. 32, par. 5, e all'all. I della
direttiva 2001/83/Ce o all'art. 9, par. 4, del presente regola-
mento.
IL FORO ITALIANO — 2018.
126
In particolare, il titolare dell'[Aic] comunica immediata-
mente all'[Ema] e alla commissione i divieti o le restrizioni
imposti dalle autorità competenti di qualsiasi paese nel quale
il medicinale è immesso in commercio e qualsiasi altro nuo-
vo dato che possa influenzare la valutazione dei benefici e
dei rischi del medicinale interessato. Le informazioni com-
prendono i risultati positivi e negativi degli studi clinici o di
altri studi per tutte le indicazioni e per tutti i gruppi di pa-
zienti, presenti o non presenti nell'[Aic], nonché i dati relati-
vi a usi del medicinale non conformi alle indicazioni conte-
a
nute nell'[Aic].
3. Il titolare dell'[Aic] deve garantire che le informazioni
relative al medicinale vengano aggiornate tenendo conto del-
le conoscenze scientifiche più recenti, comprese le conclu-
sioni della valutazione e le raccomandazioni rese pubbliche
tramite il portale web europeo dei medicinali istituito ai sensi
dell'art. 26.
3 bis. Ai fini della valutazione continua del rapporto ri-
schio/beneficio, l'[Ema] può, in qualsiasi momento, chiedere
al titolare dell'[Aic] di presentare dati che dimostrino che il
rapporto rischio/beneficio resta favorevole. Il titolare del-
l'[Aic] ottempera in modo esaustivo e tempestivo ad ogni ri-
chiesta di tal tipo.
L'[Ema] può in qualsiasi momento chiedere al titolare del-
l'[Aic] di trasmettere una copia del documento di riferimento
del sistema di farmacovigilanza. Il titolare dell'[Aic] tra-
smette la copia entro sette giorni dal ricevimento della ri-
chiesta.
4. La commissione, sentita l'[Ema], adotta misure adegua-
te per l'esame delle variazioni delle autorizzazioni all'im-
missione in commercio, sotto forma di regolamento. Tali mi-
sure intese a modificare elementi non essenziali del presente
regolamento completandolo sono adottate secondo la proce-
dura di regolamentazione con controllo di cui all'art. 87, par.
2 bis».
13. - L'art. 17 del regolamento 726/2004 prevede quanto
segue:
«Il richiedente o il titolare di un'[Aic] è responsabile del-
l'esattezza dei documenti e dei dati che ha fornito».
14. - L'art. 22 di tale regolamento così recita:
«L'[Ema], in stretta cooperazione con i sistemi nazionali
di farmacovigilanza istituiti in forza dell'art. 102 della diret-
tiva 2001/83/Ce, riceve qualsiasi pertinente informazione re-
lativa ai presunti effetti collaterali negativi dei medicinali per
uso umano che sono stati autorizzati dalla Comunità secondo
il presente regolamento. Se del caso, il comitato per i medi-
cinali per uso umano formula, a norma dell'art. 5 del presen-
te regolamento, pareri sulle misure necessarie. Tali pareri
sono resi accessibili al pubblico.
(. . .)
Il titolare dell'[Aic] e le autorità competenti degli Stati
membri fanno in modo che ogni pertinente informazione re-
lativa ai presunti effetti collaterali negativi dei medicinali au-
torizzati ai sensi del presente regolamento sia trasmessa
all'[Ema] ai sensi del presente regolamento. I pazienti sono
invitati a segnalare gli effetti collaterali negativi al personale
sanitario».
15. - L'art. 24, par. 5, del regolamento 726/2004 prevede-
va quanto segue:
«Il titolare dell'[Aic] non può comunicare al pubblico in-
formazioni sui problemi di farmacovigilanza in relazione ai
suoi medicinali autorizzati senza darne preventivamente o
contestualmente notifica all'[Ema].
Il titolare dell'[Aic] assicura comunque che tali informa-
zioni siano presentate in modo obiettivo e non fuorviante.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari ad as-
sicurare che al titolare di un'[Aic] che manchi di adempiere a
tali obblighi siano comminate sanzioni efficaci, proporziona-
te e dissuasive».
16. - Ai sensi del regolamento 1235/2010, il capo 3, con-
tenuto nel titolo II del regolamento 726/2004, dal titolo
«farmacovigilanza», e che comprende gli art. da 21 a 29 di
127 PARTE QUARTA
tale regolamento, è stato sostituito. L'art. 28, par. 4, del re-
golamento 726/2004 modificato è formulato nei termini se-
guenti:
«Qualora una relazione di valutazione raccomandi un in-
tervento riguardante l'[Aic], il comitato per i medicinali per
uso umano esamina, entro trenta giorni dal ricevimento, la
relazione del comitato di valutazione dei rischi per la farma-
covigilanza e adotta un parere sul mantenimento, sulla varia-
zione, sulla sospensione o sulla revoca dell'[Aic], compren-
dente un calendario per l'applicazione del parere. Qualora
detto parere del comitato per i medicinali per uso umano di-
to
verga dalla raccomandazione del comitato di valutazione dei
en
rischi per la farmacovigilanza, il comitato per i medicinali
per uso umano acclude al suo parere una spiegazione detta-
am
gliata dei motivi scientifici delle divergenze unitamente alla
raccomandazione.
on
Se in tale parere è indicata la necessità di una misura re-
golatoria concernente l'[Aic], la commissione adotta una
O
M abb
decisione con cui varia, sospende o revoca l'[Aic]. L'art.
M
10 del presente regolamento si applica all'adozione di que-
SI
sta decisione. Quando la commissione adotta tale decisio-
IO in
ne, può anche adottare una decisione di cui sono destinata-
AS
ri gli Stati membri a norma dell'art. 127 bis della direttiva
so
2001/83/Ce».
es
17. - L'art. 84 di tale regolamento così recita:
«1. Senza pregiudizio del protocollo sui privilegi e sulle
nc
immunità delle Comunità europee, gli Stati membri determi-
D
nano le sanzioni da irrogare in caso di violazione delle di-
co
sposizioni del presente regolamento o dei regolamenti adot-
LA
tati in forza del medesimo e adottano tutti i provvedimenti
IO olo
necessari per assicurare l'applicazione delle sanzioni. Le
C
sanzioni sono efficaci, proporzionate e dissuasive.
c
(. . .)
O sci
LO
2. Gli Stati membri informano immediatamente la com-
missione dell'avvio di ogni procedimento contenzioso per
Fa
violazione del presente regolamento.
3. In caso di inosservanza di taluni obblighi correlati alle
R
autorizzazioni all'immissione in commercio rilasciate a nor-
ma del presente regolamento, la commissione, su richiesta
dell'[Ema], può imporre penali ai titolari di tali autorizzazio-
ni. Importi massimi, condizioni e modalità di riscossione di
tali penali sono stabiliti dalla commissione. Tali misure inte-
se a modificare elementi non essenziali del presente regola-
mento completandolo sono adottate secondo la procedura di
regolamentazione con controllo di cui all'art. 87, par. 2 bis.
La commissione pubblica i nominativi dei titolari di una
[Aic] implicati e l'ammontare e le ragioni delle sanzioni pe-
cuniarie irrogate».
Regolamento (Ce) 658/2007
18. - Tenuto conto del periodo di violazione considerato,
al procedimento principale sono applicabili le disposizioni
del regolamento (Ce) 658/2007 della commissione, del 14
giugno 2007, relativo alle sanzioni pecuniarie in caso di vio-
lazione di determinati obblighi connessi con le autorizzazioni
all'immissione in commercio rilasciate a norma del regola-
mento 726/2004 (G.U. 2007, L 155, pag. 10) e, a far data dal
2 luglio 2012, da quelle di tale regolamento, come modifica-
to dal regolamento (Ue) 488/2012 della commissione, dell'8
giugno 2012 (G.U. 2012, L 150, pag. 68) (in prosieguo: il
«regolamento 658/2007 modificato»).
19. - L'art. 1, punto 1, del regolamento 658/2007 prevede-
va quanto segue:
«Il presente regolamento stabilisce regole concernenti l'ir-
rogazione di sanzioni pecuniarie ai titolari delle autorizza-
zioni all'immissione in commercio rilasciate in forza del re-
golamento (Ce) 726/2004 per le violazioni degli obblighi
sotto menzionati, nei casi in cui la violazione in questione
possa avere importanti implicazioni per la salute pubblica
nella Comunità o laddove abbia una dimensione comunitaria
per il fatto di avvenire o di manifestare i suoi effetti in più di
IL FORO ITALIANO — 2018.
128
uno Stato membro o laddove siano toccati gli interessi della
Comunità:
1) completezza e accuratezza delle informazioni e dei do-
cumenti contenuti in una domanda di [Aic] in forza del rego-
lamento (Ce) 726/2004 ovvero di tutti gli altri documenti e
dati presentati all'[Ema] in risposta agli obblighi stabiliti in
tale regolamento».
20. - L'art. 1, punto 1, del regolamento 658/2007 modifi-
cato è formulato nei termini seguenti:
«l'obbligo di fornire informazioni e documenti completi e
a
accurati con le domande di [Aic] presentate a norma del re-
golamento (Ce) 726/2004 all'[Ema], in ottemperanza agli
obblighi previsti dallo stesso regolamento e dal regolamento
(Ce) 1901/2006, se la violazione riguarda un elemento im-
portante».
21. - L'art. 16, par. 1, del regolamento 658/2007 così di-
spone:
«Se, in seguito alla procedura di cui alla sottosezione 1, la
commissione riconosce che il titolare dell'[Aic] ha commes-
so, intenzionalmente o per negligenza, una violazione di cui
all'art. 1, può adottare una decisione con cui impone un'am-
menda non superiore al cinque per cento del fatturato comu-
nitario del titolare dell'autorizzazione nel precedente eserci-
zio».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
22. - L'Agcm, con decisione 27 febbraio 2014 (Foro it.,
2014, III, 266) (in prosieguo: la «decisione dell'Agcm»), ha
inflitto due ammende, una alla Roche e alla sua controllata
Roche Italia, per un importo di circa 90,6 milioni di EUR, e
l'altra alla Novartis e alla sua controllata Novartis Italia, per
un importo di circa 92 milioni di EUR, in base al motivo che
tali imprese avevano concluso un'intesa contraria all'art. 101
Tfue, diretta ad ottenere una differenziazione artificiosa tra i
farmaci Avastin e Lucentis, manipolando la percezione dei
rischi dell'uso in ambito oftalmico dell'Avastin.
23. - I due medicinali in questione sono stati sviluppati
dalla Genentech, società con sede negli Stati uniti, la cui at-
tività è limitata al territorio di tale paese. La Genentech ha
affidato lo sfruttamento commerciale dell'Avastin al di fuori
del territorio degli Stati uniti alla Roche, sua società madre.
Poiché quest'ultima non è attiva nel settore dell'oftalmo-
logia, la Genentech ha inoltre incaricato il gruppo Novartis
di assicurare lo sfruttamento commerciale del Lucentis fuori
dal territorio degli Stati uniti, mediante un accordo di licenza
stipulato nel giugno 2003.
24. - Nell'Unione europea l'Aic dei medicinali in questio-
ne è sottoposta, in virtù delle loro caratteristiche biotecnolo-
giche, alla procedura centralizzata prevista dal regolamento
726/2004.
25. - Il 12 gennaio 2005 la commissione ha rilasciato
un'Aic dell'Avastin per la cura di talune patologie tumorali.
Il 26 settembre 2005 l'Agenzia italiana del farmaco (Aifa) ha
inserito l'Avastin tra i medicinali interamente a carico del
servizio sanitario nazionale.
26. - Il 22 gennaio 2007 la commissione ha parimenti con-
cesso un'Aic al Lucentis per il trattamento di patologie of-
talmiche. Il 31 maggio 2007 l'Aifa ha inserito il Lucentis
nell'elenco dei medicinali non rimborsabili.
27. - Prima dell'immissione in commercio del Lucentis,
alcuni medici avevano cominciato a prescrivere l'Avastin ai
loro pazienti affetti da patologie oftalmiche. Questa prescri-
zione dell'Avastin per indicazioni non menzionate nell'Aic
(in prosieguo: «off-label») per la cura di tali malattie ha ini-
ziato a diffondersi a livello mondiale. A causa del prezzo
unitario inferiore dell'Avastin, il suo utilizzo per tali patolo-
gie si è protratto dopo l'immissione in commercio del Lucen-
tis.
28. - Ai sensi della regolamentazione italiana, che consen-
tiva il rimborso dell'uso off-label di un medicinale in assen-
za di valida alternativa terapeutica autorizzata per il tratta-
129 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
mento della patologia interessata, nel mese di maggio 2007
l'Aifa ha inserito nell'elenco dei medicinali rimborsabili l'u-
so dell'Avastin per il trattamento delle maculopatie essudati-
ve.
29. - In seguito all'inserimento nell'elenco dei medicinali
rimborsabili in Italia — avvenuto il 4 dicembre 2008 — del
Lucentis e di altri medicinali autorizzati per il trattamento
delle patologie oftalmiche di cui trattasi, l'Aifa ha gradual-
mente escluso la rimborsabilità dell'Avastin off-label per tali
patologie.
30. - Con decisione del 30 agosto 2012, la commissione,
to
ottenuto il parere favorevole dell'Ema, ha modificato il rias-
en
sunto delle caratteristiche dell'Avastin, per citare alcuni ef-
fetti collaterali negativi connessi all'uso di tale medicinale
am
per il trattamento di patologie oftalmiche non coperte dal-
l'Aic di quest'ultimo.
on
31. - A seguito di tale modifica del riassunto delle caratte-
ristiche dell'Avastin, il 18 ottobre 2012 l'Aifa ha ritirato dal-
O
M abb
l'elenco dei medicinali rimborsabili l'Avastin utilizzato per
M
indicazioni terapeutiche non coperte dalla rispettiva Aic.
SI
32. - Secondo la decisione dell'Agcm, i gruppi Roche e
IO in
Novartis hanno concluso un accordo di ripartizione del mer-
AS
cato, costitutivo di una restrizione della concorrenza per og-
so
getto. In particolare, ai sensi del punto 177 di tale decisione,
es
l'Avastin e il Lucentis sarebbero del tutto equivalenti per il
trattamento di malattie oftalmiche. L'intesa avrebbe avuto lo
nc
scopo di produrre e diffondere notizie in grado di ingenerare
D
preoccupazioni pubbliche sulla sicurezza degli usi oftalmici
co
dell'Avastin e di svalutare le contrarie acquisizioni scientifi-
LA
che. Tale intesa avrebbe altresì riguardato la procedura di
IO olo
modifica del riassunto delle caratteristiche dell'Avastin in
C
corso presso l'Ema e il successivo invio di una comunicazio-
c
ne formale agli operatori sanitari, provocati dalla Roche.
O sci
LO
33. - Secondo tale decisione, e in particolare secondo il
punto 88 della stessa, in ragione del suo uso off-label, am-
Fa
piamente diffuso in Italia, in oftalmologia l'Avastin è dive-
nuto il principale concorrente di Lucentis. L'Agcm ha con-
R
statato, ai punti da 82 a 88 della medesima decisione, che
l'intesa ha provocato un calo delle vendite dell'Avastin e ha
causato uno spostamento della domanda a favore del Lucen-
tis. Tale circostanza, secondo il punto 229 della decisione
dell'Agcm, avrebbe generato costi supplementari per il ser-
vizio sanitario nazionale, valutati, per il solo anno 2012, in
circa 45 milioni di EUR.
34. - Dopo che il Tar Lazio (Italia) ha respinto i loro ricor-
si presentati avverso detta decisione, la Roche, la Novartis e
le rispettive controllate italiane hanno proposto appello di-
nanzi al Consiglio di Stato (Italia).
35. - Le ricorrenti nel procedimento principale affermano
che, senza l'accordo di licenza tra la Genentech e la Novar-
tis, quest'ultima non avrebbe potuto entrare nel mercato rile-
vante a breve termine. In tale contesto, le imprese Roche e
Novartis non potrebbero essere considerate concorrenti,
nemmeno potenziali. Le ricorrenti nel procedimento princi-
pale ritengono che le parti dell'accordo di licenza avrebbero
potuto legittimamente prevedere per contratto che la Roche
si astenesse dal fare concorrenza alla Novartis, licenziataria,
nel mercato rilevante. Una tale restrizione, secondo le ricor-
renti, sfugge del tutto al divieto di cui all'art. 101, par. 1,
Tfue.
36. - Il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il pro-
cedimento e di sottoporre alla corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1) Se la corretta interpretazione dell'art. 101 Tfue con-
senta di considerare concorrenti le parti di un accordo di li-
cenza laddove l'impresa licenziataria operi nel mercato rile-
vante interessato solo in virtù dell'accordo stesso. Se, ed
eventualmente entro quali limiti, ricorrendo tale situazione,
le eventuali limitazioni della concorrenza del licenziante nei
confronti del licenziatario, pur non espressamente previste
dall'accordo di licenza, sfuggano all'applicazione dell'art.
101, par. 1, Tfue o rientrino, comunque, nell'ambito di ap-
IL FORO ITALIANO — 2018.
130
plicazione dell'eccezione legale di cui all'art. 101, par. 3,
Tfue.
2) Se l'art. 101 Tfue consenta all'Autorità nazionale a tu-
tela della concorrenza di definire il mercato rilevante in ma-
niera autonoma rispetto al contenuto delle [Aic] dei farmaci
rilasciate dalle competenti Autorità di regolazione farmaceu-
tica (Aifa ed Ema) o se, al contrario, per i medicinali auto-
rizzati, il mercato giuridicamente rilevante ai sensi dell'art.
101 Tfue debba ritenersi conformato e configurato in via
primaria dall'apposita Autorità di regolazione in modo vin-
a
colante anche per l'Autorità nazionale a tutela della concor-
renza.
3) Se, anche alla luce delle previsioni contenute nella di-
rettiva [2001/83] ed in particolare nell'art. 5 relativo al-
l'[Aic] dei farmaci, l'art. 101 Tfue consenta di considerare
sostituibili e di includere, quindi, nell'ambito dello stesso
mercato rilevante un farmaco utilizzato off-label ed un far-
maco dotato di Aic in relazione alle medesime indicazioni te-
rapeutiche.
4) Se, ai sensi dell'art. 101 Tfue, ai fini della delimitazio-
ne del mercato rilevante, assuma rilevanza accertare, oltre al-
la sostanziale fungibilità dei prodotti farmaceutici dal lato
della domanda, se l'offerta degli stessi sul mercato sia o me-
no avvenuta in conformità al quadro regolamentare avente ad
oggetto la commercializzazione dei farmaci.
5) Se possa comunque considerarsi restrittiva della con-
correnza per oggetto la condotta concertata volta ad enfatiz-
zare la minore sicurezza o la minore efficacia di un farmaco,
quando tale minore efficacia o sicurezza, sebbene non suf-
fragata da acquisizioni scientifiche certe, non può, comun-
que, alla luce dello stadio delle conoscenze scientifiche di-
sponibili all'epoca dei fatti, neanche essere incontrovertibil-
mente esclusa».
Sulla domanda di riapertura della fase orale del procedi-
mento
37. - La Roche Italia, con lettera del 14 novembre 2017, ha
domandato la riapertura della fase orale.
38. - A sostegno della propria domanda, essa fa valere che
l'attività consistente nell'offrire un nuovo medicinale prodot-
to a partire dall'Avastin è stata qualificata quale riconfezio-
namento ai par. 68 e 82 delle conclusioni dell'avvocato ge-
nerale, mentre tale attività implica un'operazione più com-
plessa. Essa ritiene, inoltre, che la sentenza 7 febbraio 2013,
Slovenská sporiteþĈa (C-68/12, EU:C:2013:71, Foro it., Rep.
2013, voce Unione europea, nn. 1446, 1502), cui l'avvocato
generale fa riferimento ai par. 89 e 166 delle conclusioni,
non rilevi per la soluzione della presente causa.
39. - Da consolidata giurisprudenza risulta che la corte
può, d'ufficio o su proposta dell'avvocato generale, o su do-
manda delle parti, disporre la riapertura della fase orale del
procedimento, ai sensi dell'art. 83 del regolamento di proce-
dura, qualora essa ritenga di non essere sufficientemente in-
formata oppure che la causa debba essere decisa sulla base di
un argomento che non sia stato oggetto di discussione tra le
parti (sentenza 15 settembre 2011, Accor, C-310/09, EU:C:
2011:581, punto 19 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep.
2013, voce cit., nn. 1308, 1311). Per contro, lo statuto della
Corte di giustizia dell'Unione europea e il regolamento di
procedura non prevedono la facoltà per le parti di depositare
osservazioni in risposta alle conclusioni presentate dal-
l'avvocato generale (sentenza 16 dicembre 2010, Stichting
Natuur en Milieu e a., C-266/09, EU:C:2010:779, punto 28
nonché giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep. 2011, voce
cit., n. 1777).
40. - Le osservazioni della Roche Italia mirano a risponde-
re a taluni punti delle conclusioni dell'avvocato generale.
Orbene, dalla giurisprudenza citata al punto precedente
emerge che la presentazione di siffatte osservazioni non è
prevista dai testi che disciplinano il procedimento dinanzi al-
la corte.
131 PARTE QUARTA
41. - Inoltre, la corte ritiene, sentito l'avvocato generale,
di essere sufficientemente edotta per rispondere alle questio-
ni proposte dal giudice del rinvio e che tutti gli argomenti
necessari per pronunciarsi siano stati discussi dalle parti.
42. - Di conseguenza, occorre respingere la domanda di-
retta alla riapertura della fase orale del procedimento.
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
43. - L'Agcm, l'Associazione italiana delle unità dedicate
autonome private di Day Surgery e dei centri di chirurgia
to
ambulatoriale (Aiudapds) e la regione Emilia-Romagna fan-
en
no valere che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irrice-
vibile, in quanto non contiene un'adeguata descrizione dei
am
fatti del procedimento principale e degli argomenti delle par-
ti.
on
44. - A questo proposito occorre ricordare che, nell'ambito
della cooperazione tra la corte e i giudici nazionali istituita
O
M abb
dall'art. 267 Tfue, spetta esclusivamente al giudice naziona-
M
le, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi
SI
la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale,
IO in
valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna
AS
causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per es-
so
sere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza
es
delle questioni che sottopone alla corte. Di conseguenza, se
le questioni sollevate riguardano l'interpretazione del diritto
nc
dell'Unione, la corte, in via di principio, è tenuta a statuire
D
(v. sentenza 6 settembre 2016, P., C-182/15, EU:C:2016:
co
630, punto 19 e giurisprudenza citata, Foro it., Rep. 2016,
LA
voce cit., n. 895).
IO olo
45. - Ne consegue che le questioni relative all'interpreta-
C
zione del diritto dell'Unione sollevate dal giudice nazionale
c
nel contesto normativo e fattuale che egli definisce sotto la
O sci
LO
propria responsabilità, e del quale non spetta alla corte veri-
ficare l'esattezza, godono di una presunzione di rilevanza. Il
Fa
diniego, da parte della corte, di statuire su una domanda pre-
sentata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risul-
R
ti in maniera manifesta che la richiesta interpretazione del di-
ritto dell'Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva
o l'oggetto del procedimento principale, qualora la questione
sia di natura ipotetica oppure quando la corte non disponga
degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una
soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenza
26 luglio 2017, Persidera, C-112/16, EU:C:2017:597, punto
24 e giurisprudenza citata).
46. - Orbene, nella presente causa, la domanda di pronun-
cia pregiudiziale contiene una descrizione degli elementi di
diritto e di fatto della controversia principale sufficiente per
consentire alla corte di fornire una risposta utile alle questio-
ni sollevate. Tali questioni, che vertono sull'interpretazione
dell'art. 101 Tfue, si inseriscono nell'ambito di una contro-
versia avente ad oggetto la validità di una decisione in cui
l'Agcm ha applicato tale articolo. Esse presentano quindi un
rapporto diretto con l'oggetto del procedimento principale e
non sono di natura ipotetica. Del resto, l'Agcm, l'Aiudapds,
la regione Emilia-Romagna e tutti i soggetti che hanno preso
parte al procedimento sono stati in grado di presentare osser-
vazioni sulle questioni poste dal giudice del rinvio.
47. - Dalle precedenti considerazioni deriva che le que-
stioni pregiudiziali sono ricevibili.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulle questioni seconda, terza e quarta
48. - Con le sue questioni seconda, terza e quarta, che oc-
corre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede,
in sostanza, se l'art. 101 Tfue debba essere interpretato nel
senso che, ai fini dell'applicazione di tale articolo, un'autori-
tà nazionale garante della concorrenza può includere nel
mercato rilevante, oltre ai medicinali autorizzati per il trat-
tamento delle patologie di cui trattasi, un altro medicinale la
IL FORO ITALIANO — 2018.
132
cui Aic non copra detto trattamento, ma che è utilizzato a tal
fine. In caso affermativo, il giudice del rinvio chiede, inoltre,
se detta autorità debba tenere conto della conformità di tale
uso off-label alla normativa farmaceutica dell'Unione.
49. - Al fine di rispondere a tali questioni, occorre ricorda-
re che la definizione del mercato rilevante, nell'ambito del-
l'applicazione dell'art. 101, par. 1, Tfue, è intesa unicamente
a determinare se l'accordo in questione possa incidere sul
commercio tra gli Stati membri e abbia per oggetto o per ef-
fetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concor-
a
renza nel mercato interno (sentenza 11 luglio 2013, Gosselin
Group/Commissione, C-429/11 P, non pubblicata, EU:C:
2013:463, punto 75 e giurisprudenza ivi citata).
50. - Il mercato dei prodotti da prendere in considerazione
comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati in-
tercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle
loro caratteristiche, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono
destinati (v. sentenza 28 febbraio 2013, Ordem dos Técnicos
Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, punto 77, Foro
it., Rep. 2013, voce cit., n. 1448).
51. - La nozione di mercato rilevante implica che vi possa
essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne
fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di inter-
cambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che
fanno parte dello stesso mercato (sentenza 13 febbraio 1979,
Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36,
punto 28, Foro it., 1979, IV, 357). L'intercambiabilità o la
sostituibilità non si valuta unicamente in relazione alle carat-
teristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi. Si
devono prendere in considerazione anche le condizioni della
concorrenza, nonché la struttura della domanda e dell'offerta
nel mercato (v., in relazione all'art. 102 Tfue, sentenza 9 no-
vembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/
Commissione, 322/81, EU:C:1983:313, punto 37, Foro it.,
1985, IV, 65).
52. - A tale riguardo, si deve sottolineare che il fatto che
taluni prodotti farmaceutici siano fabbricati o venduti in mo-
do illecito impedisce, in linea di principio, di considerarli
come sostituibili o intercambiabili, sia dal lato dell'offerta, a
causa dei rischi giuridici, economici, tecnici o di lesione alla
reputazione a cui espongono i produttori e i distributori di ta-
li prodotti, che dal lato della domanda, tenuto conto, in parti-
colare, dei rischi per la salute pubblica che essi generano
presso gli operatori sanitari e i pazienti.
53. - Infatti, risulta dall'art. 6 della direttiva 2001/83 che
nessun medicinale può essere immesso in commercio in uno
Stato membro senza Aic rilasciata dalle autorità competenti
di detto Stato membro a norma della citata direttiva oppure
senza un'autorizzazione rilasciata a norma del regolamento
726/2004.
54. - Tuttavia, nel caso di specie, è pacifico che, durante il
periodo dell'asserita violazione, l'Avastin era coperto da
un'Aic regolarmente rilasciata dalla commissione, sulla base
di detto regolamento, per il trattamento di patologie tumorali.
55. - Il procedimento principale concerne l'uso dell'Ava-
stin per il trattamento di patologie oftalmiche che non erano
coperte dalla citata Aic. Il giudice del rinvio si chiede quindi,
in sostanza, se l'Agcm potesse includere nel mercato rilevan-
te tale uso off-label dell'Avastin, per il caso in cui detto uso
non rispetti le condizioni stabilite dalla normativa dell'Unio-
ne relativa ai prodotti farmaceutici. La Roche, infatti, fa va-
lere al riguardo che una parte consistente, se non la maggior
parte, dell'Avastin destinato ad un uso off-label in Italia è
stata riconfezionata su base seriale, senza autorizzazione per
la fabbricazione, e venduta ai fornitori di assistenza sanitaria
anticipatamente rispetto alla presentazione di prescrizioni
mediche individuali.
56. - A tale proposito, occorre sottolineare che la direttiva
2001/83 non vieta l'uso di medicinali per indicazioni tera-
peutiche non coperte dalla relativa Aic. L'art. 5, par. 1, della
direttiva 2001/83 prevede infatti che uno Stato membro, al
fine di rispondere ad esigenze speciali, possa escludere dal
133 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
campo di applicazione della direttiva medesima i medicinali
forniti per rispondere ad un'ordinazione leale e non sollecita-
ta, elaborati conformemente alle prescrizioni di un operatore
sanitario autorizzato e destinati a determinati pazienti, sotto
la responsabilità personale e diretta di quest'ultimo.
57. - La corte ha considerato, a tal riguardo, che dal com-
plesso dei requisiti indicati nella citata disposizione, letti alla
luce degli obiettivi essenziali della direttiva in esame e, se-
gnatamente, di quello relativo alla tutela della salute pubbli-
ca, risulta che la deroga prevista dalla disposizione di cui
trattasi può riguardare unicamente situazioni in cui il medico
to
ritenga che lo stato di salute di propri specifici pazienti ri-
en
chieda la somministrazione di un medicinale di cui non esiste
l'equivalente autorizzato sul mercato nazionale o che non ri-
am
sulti disponibile sul mercato medesimo (sentenze 29 marzo
2012, Commissione/Polonia, C-185/10, EU:C:2012:181,
on
punto 36, Foro it., 2012, IV, 406, nonché 16 luglio 2015,
O
Abcur, C-544/13 e C-545/13, EU:C:2015:481, punto 56, Fo-
M abb
ro it., Rep. 2015, voce cit., n. 2030).
M
58. - Peraltro, la normativa dell'Unione in materia farma-
SI
ceutica disciplina le condizioni alle quali un medicinale co-
IO in
AS
me l'Avastin può essere riconfezionato per consentirne l'i-
so
niezione intravitreale. In tal senso, conformemente all'art. 40
della direttiva 2001/83, la produzione di un medicinale è
es
soggetta a un regime di autorizzazione, salvo che per le ope-
razioni di riconfezionamento eseguite per la fornitura al det-
nc
taglio da parte di operatori sanitari (sentenza 28 giugno
D
co
2012, Caronna, C-7/11, EU:C:2012:396, punto 35, Foro it.,
U
2012, IV, 507). Il riconfezionamento dell'Avastin ai fini del
LA
IO olo
suo utilizzo in oftalmologia richiede quindi, in linea di prin-
cipio, un'autorizzazione, salvo il caso in cui tale operazione
C
sia eseguita soltanto per la fornitura al dettaglio, da parte di
c
O sci
farmacisti in farmacia, o da altre persone legalmente autoriz-
LO
zate negli Stati membri (sentenza 11 aprile 2013, Novartis
Fa
Pharma, C-535/11, EU:C:2013:226, punto 52, Foro it.,
2014, IV, 322).
R
59. - Da tali elementi discende che la normativa del-
l'Unione in materia di prodotti farmaceutici non vieta né la
prescrizione di un medicinale off-label né il suo riconfezio-
namento ai fini di tale uso, ma subordina dette operazioni al
rispetto di condizioni stabilite da tale normativa.
60. - Peraltro, come sottolineato dall'avvocato generale al
par. 88 delle sue conclusioni, non spetta alle autorità nazio-
nali garanti della concorrenza la verifica della conformità al
diritto dell'Unione delle condizioni alle quali un medicinale
quale l'Avastin è, dal lato della domanda, prescritto dai me-
dici e, dal lato dell'offerta, riconfezionato per l'uso off-label.
Una simile verifica può infatti essere effettuata in maniera
esaustiva soltanto dalle autorità preposte al controllo del ri-
spetto della normativa farmaceutica o dai giudici nazionali.
61. - Pertanto, al fine di valutare in che limiti un prodotto
farmaceutico la cui Aic non copre il trattamento di talune pa-
tologie sia sostituibile o intercambiabile con un altro, auto-
rizzato da parte sua ai fini del trattamento di tali patologie, e
se tali prodotti rientrino pertanto nell'ambito dello stesso
mercato rilevante nel senso richiamato ai punti 50 e 51 della
presente sentenza, l'autorità nazionale garante della concor-
renza deve, sempreché le autorità o i giudici competenti a tal
fine abbiano condotto un esame della conformità del prodot-
to in questione alle disposizioni vigenti che ne disciplinano
la fabbricazione o la commercializzazione, tener conto del ri-
sultato di tale esame, valutandone i possibili effetti sulla
struttura della domanda e dell'offerta.
62. - Tuttavia, per quanto riguarda il procedimento princi-
pale, nessun elemento del fascicolo suggerisce che, al mo-
mento dell'applicazione dell'art. 101 Tfue da parte del-
l'Agcm, l'eventuale illiceità delle condizioni di riconfezio-
namento e di prescrizione dell'Avastin destinato all'uso off-
label, allegata dalla Roche, fosse stata accertata dalle autorità
preposte al controllo del rispetto della normativa farmaceuti-
ca o dai giudici nazionali.
IL FORO ITALIANO — 2018.
134
63. - Al contrario, fatte salve le verifiche che spetta al giu-
dice del rinvio se del caso effettuare, risulta, in particolare,
dai punti 70 e 208 della decisione dell'Agcm che l'Ema e la
commissione, al momento dell'adozione di tale decisione,
non avevano accolto la richiesta della Roche volta ad inclu-
dere nell'elenco degli «effetti indesiderati», che figura nel
riassunto delle caratteristiche dell'Avastin, taluni effetti col-
laterali negativi legati all'uso intravitreale di tale medicinale,
e hanno ritenuto che tali effetti giustificassero solo una men-
zione fra le «avvertenze speciali e precauzioni d'impiego».
a
64. - In tali circostanze, lo stato di incertezza in merito alla
liceità delle condizioni di riconfezionamento e di prescrizio-
ne dell'Avastin per il trattamento di patologie oftalmiche non
ostava a che l'Agcm, ai fini dell'applicazione dell'art. 101,
par. 1, Tfue, concludesse che tale prodotto rientrava nello
stesso mercato di un altro medicinale la cui Aic copre speci-
ficamente tali indicazioni terapeutiche.
65. - Si deve inoltre sottolineare a tale riguardo che, tenuto
conto delle peculiarità della concorrenza nel settore farma-
ceutico, il mercato rilevante ai fini dell'applicazione dell'art.
101, par. 1, Tfue in linea di principio è tale da includere i
medicinali utilizzabili per le stesse indicazioni terapeutiche,
poiché i medici prescriventi sono mossi principalmente da
considerazioni di opportunità terapeutica e di efficacia dei
medicinali.
66. - Orbene, è pacifico tra le parti del procedimento prin-
cipale che, durante il periodo della violazione oggetto della
decisione dell'Agcm, l'Avastin era stato spesso prescritto per
il trattamento di malattie oftalmiche, nonostante il fatto che
la rispettiva Aic non coprisse tali indicazioni. Tale circostan-
za denota pertanto l'esistenza di un rapporto concreto di so-
stituibilità tra il medicinale in questione e quelli autorizzati
per dette patologie oftalmiche, tra i quali figura il Lucentis. E
ciò tanto più ove si consideri che, essendo l'Avastin soggetto
a prescrizione, la domanda di tale medicinale per il tratta-
mento di malattie oftalmiche non coperte dalla relativa Aic
poteva essere valutata in maniera precisa.
67. - Tenuto conto di tali elementi, occorre rispondere alle
questioni seconda, terza e quarta dichiarando che l'art. 101
Tfue dev’essere interpretato nel senso che, ai fini del-
l'applicazione di tale articolo, un'autorità nazionale garante
della concorrenza può includere nel mercato rilevante, oltre
ai medicinali autorizzati per il trattamento delle patologie di
cui trattasi, un altro medicinale la cui Aic non copra detto
trattamento, ma che è utilizzato a tal fine e presenta quindi
un rapporto concreto di sostituibilità con i primi. Per deter-
minare se sussista un siffatto rapporto di sostituibilità, tale
autorità deve — sempreché le autorità o i giudici competenti
a tal fine abbiano condotto un esame della conformità del
prodotto in questione alle disposizioni vigenti che ne disci-
plinano la fabbricazione o la commercializzazione — tener
conto del risultato di detto esame, valutandone i possibili ef-
fetti sulla struttura della domanda e dell'offerta.
Sulla prima parte della prima questione
68. - Con la prima parte della prima questione, il giudice
del rinvio chiede, in sostanza, se l'art. 101, par. 1, Tfue deb-
ba essere interpretato nel senso che le eventuali limitazioni
della concorrenza convenute tra le parti di un accordo di li-
cenza sfuggono all'applicazione del par. 1 di tale articolo,
anche se non previste da detto accordo, per il motivo che sa-
rebbero accessorie a quest'ultimo.
69. - A tal proposito, dalla giurisprudenza della corte risul-
ta che, se un'operazione o una determinata attività non ricade
nell'ambito di applicazione del principio di divieto sancito
dall'art. 101, par. 1, Tfue, per la sua neutralità o per il suo ef-
fetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una re-
strizione dell'autonomia commerciale di uno o più parteci-
panti a tale operazione o a tale attività ricade nel citato prin-
cipio di divieto qualora detta restrizione sia obiettivamente
necessaria per l'attuazione di tale operazione o attività e pro-
135 PARTE QUARTA
porzionata agli obiettivi dell'una o dell'altra (sentenza 11
settembre 2014, MasterCard e a./Commissione, C-382/12 P,
EU:C:2014:2201, punto 89 e giurisprudenza ivi citata, Foro
it., 2015, IV, 18).
70. - Infatti, qualora non sia possibile dissociare una siffat-
ta restrizione dall'operazione o dall'attività principale senza
comprometterne l'esistenza e gli obiettivi, occorre esaminare
la compatibilità con l'art. 101 Tfue di tale restrizione con-
giuntamente con la compatibilità dell'operazione o del-
l'attività principale cui essa è accessoria, e ciò sebbene, con-
siderata isolatamente, tale restrizione possa rientrare, a prima
to
vista, nel principio di divieto di cui all'art. 101, par. 1, Tfue
en
(sentenza 11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione,
C-382/12 P, EU:C:2014:2201, cit., punto 90).
am
71. - Quando si tratta di accertare se una restrizione possa
sottrarsi al divieto sancito dall'art. 101, par. 1, Tfue sulla ba-
on
se del rilievo che è accessoria ad un'operazione principale
priva di tale carattere anticoncorrenziale, occorre appurare se
O
M abb
la realizzazione di tale operazione risulterebbe impossibile in
M
mancanza della restrizione in questione. La circostanza che
SI
la citata operazione sia semplicemente resa più difficilmente
IO in
realizzabile, o meno redditizia, in assenza della restrizione in
AS
oggetto non può essere considerata di natura tale da conferire
so
a detta restrizione il carattere obiettivamente necessario ri-
es
chiesto per poter essere qualificata come accessoria. Un'in-
terpretazione del genere, infatti, equivarrebbe a estendere la
nc
nozione in parola a restrizioni che non sono strettamente in-
D
dispensabili per la realizzazione dell'operazione principale.
co
Siffatto risultato pregiudicherebbe l'effetto utile del divieto
LA
sancito dall'art. 101, par. 1, Tfue (sentenza 11 settembre
IO olo
2014, MasterCard e a./Commissione, C-382/12 P, EU:C:
C
2014:2201, cit., punto 91).
c
72. - Nel caso di specie, si deve rilevare che il comporta-
O sci
LO
mento descritto nella decisione dell'Agcm, che consiste nella
divulgazione di informazioni asseritamente ingannevoli sugli
Fa
effetti collaterali negativi dell'Avastin in caso di sommini-
strazione di tale medicinale per il trattamento di patologie of-
R
talmiche, ha inteso limitare non l'autonomia commerciale
delle parti dell'accordo di licenza relativo al Lucentis, ma i
comportamenti di terzi, in particolare degli operatori sanitari,
per far sì che gli usi dell'Avastin per questo tipo di tratta-
mento cessassero di incidere sugli usi del Lucentis ai mede-
simi fini.
73. - Peraltro, se è certo vero che il fascicolo presentato al-
la corte non contiene alcun elemento tale da mettere in dub-
bio il carattere favorevole o per lo meno neutro per la con-
correnza dell'accordo di licenza tra la Genentech e la Novar-
tis, non si può ritenere, per contro, che un comportamento
come quello descritto al punto precedente sia stato obietti-
vamente necessario per l'attuazione di tale accordo. Infatti,
tale comportamento non ha costituito oggetto dell'accordo né
è stato convenuto in occasione della conclusione di que-
st'ultimo, ma piuttosto diversi anni dopo tale conclusione, e
ciò al fine di frapporre ostacoli alla sostituibilità creatasi —
segnatamente attraverso pratiche di prescrizione da parte dei
medici — tra gli impieghi dell'Avastin e quelli del Lucentis
per il trattamento di patologie oftalmiche.
74. - Il fatto che il comportamento sanzionato nella deci-
sione dell'Agcm fosse volto a ridurre gli usi dell'Avastin e
ad incrementare gli usi del Lucentis in modo da rendere più
redditizio lo sfruttamento da parte dalla Novartis dei diritti
sulla tecnologia che le era stata concessa dalla Genentech sul
Lucentis non può, alla luce della giurisprudenza ricordata al
punto 71 della presente sentenza, portare a ritenere che tale
comportamento fosse oggettivamente necessario all'attua-
zione dell'accordo di licenza in questione.
75. - Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve
rispondere alla prima parte della prima questione dichiarando
che l'art. 101, par. 1, Tfue dev’essere interpretato nel senso
che un'intesa convenuta tra le parti di un accordo di licenza
relativo allo sfruttamento di un medicinale la quale, al fine di
ridurre la pressione concorrenziale sull'uso di tale medicina-
IL FORO ITALIANO — 2018.
136
le per il trattamento di determinate patologie, mira a limitare
le condotte di terzi consistenti nel promuovere l'uso di un al-
tro medicinale per il trattamento delle medesime patologie,
non sfugge all'applicazione di tale disposizione per il motivo
che tale intesa sarebbe accessoria a detto accordo.
Sulla quinta questione
76. - Risulta dalle spiegazioni fornite dal giudice del rin-
vio, nonché dalle osservazioni presentate alla corte, che la
a
violazione dell'art. 101 Tfue addebitata alle imprese di cui al
procedimento principale riguarda soltanto la diffusione di in-
formazioni relative agli effetti collaterali negativi del-
l'utilizzo off-label dell'Avastin.
77. - Sebbene la quinta questione faccia riferimento anche
a informazioni relative all'efficacia di un medicinale, si deve
ritenere che con tale questione il giudice del rinvio chieda, in
sostanza, se l'art. 101, par. 1, Tfue debba essere interpretato
nel senso che costituisce una restrizione della concorrenza
«per oggetto», ai sensi di tale disposizione, l'intesa tra due
imprese che commercializzano due medicinali concorrenti,
avente ad oggetto — in un contesto segnato dall'incertezza
delle conoscenze scientifiche in materia — la diffusione di
informazioni sugli effetti collaterali negativi dell'uso di uno
di tali medicinali per indicazioni non coperte dall'Aic di que-
st'ultimo, al fine di ridurre la pressione concorrenziale deri-
vante da tale uso su un altro medicinale coperto da un'Aic
per dette indicazioni.
78. - Occorre rammentare, a tale riguardo, che la nozione
di restrizione della concorrenza «per oggetto» dev’essere in-
terpretata restrittivamente e può essere applicata solo a talu-
ne forme di coordinamento tra imprese che rivelano un grado
di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ri-
tenere che l'esame dei loro effetti non sia necessario. Infatti,
talune forme di coordinamento tra imprese possono essere
considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon fun-
zionamento del normale gioco della concorrenza (sentenze
20 novembre 2008, Beef Industry Development Society e
Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, Foro it., Rep.
2010, voce cit., nn. 1368, 1372, 1378, punto 17, nonché 27
aprile 2017, FSL e a./Commissione, C-469/15 P, EU:C:
2017:308, punto 103).
79. - Per determinare se un'intesa possa essere qualificata
come restrizione della concorrenza per oggetto, occorre far
riferimento, segnatamente, al tenore delle sue disposizioni,
agli obiettivi dalla stessa perseguiti, nonché al contesto eco-
nomico e giuridico in cui si colloca (v., in tal senso, sentenze
8 novembre 1983, IAZ International Belgium e a./Commis-
sione, da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82,
EU:C:1983:310, punto 25, Foro it., Rep. 1986, voce Comu-
nità europea, nn. 130, 161, nonché 11 settembre 2014,
CB/Commissione, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punto 53,
Foro it., Rep. 2016, voce Unione europea, n. 1489).
80. - Nell'ambito della valutazione di tale contesto, occor-
re prendere in considerazione la natura dei beni o dei servizi
coinvolti, nonché le condizioni reali del funzionamento e
della struttura del mercato o dei mercati in questione (sen-
tenza 23 novembre 2006, Asnef-Equifax e Administración del
Estado, C-238/05, EU:C:2006:734, punto 49 e giurispruden-
za ivi citata, Foro it., Rep. 2007, voce cit., nn. 1376, 1674,
1710). Allorché si tratti di sapere se vi sia un'intesa nel set-
tore dei prodotti farmaceutici, si deve pertanto prendere in
considerazione l'incidenza della normativa dell'Unione rela-
tiva a tali prodotti (v., per analogia, sentenza 16 settembre
2008, Sot. Lélos kai Sia e a., da C-468/06 a C-478/06,
EU:C:2008:504, punto 58, Foro it., 2009, IV, 368).
81. - Tale normativa assoggetta un medicinale quale l'A-
vastin ad un sistema di farmacovigilanza sottoposto al con-
trollo dell'Ema, in coordinamento con le agenzie nazionali
competenti in materia farmaceutica. Ai sensi dell'art. 101,
par. 1, 2° comma, della direttiva 2001/83 modificata, «[tale
sistema] va utilizzato per raccogliere informazioni sui rischi
137 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
dei medicinali in relazione alla salute dei pazienti o alla salu-
te pubblica. Le informazioni si riferiscono in particolare agli
effetti collaterali negativi negli esseri umani, derivanti dal-
l'utilizzo del medicinale conformemente alle indicazioni
contenute nell'[Aic] e dall'uso al di fuori delle indicazioni in
questione, e agli effetti collaterali negativi associati all'espo-
sizione per motivi professionali».
82. - Per quanto riguarda i medicinali autorizzati secondo
la procedura centralizzata, l'art. 16, par. 2, del regolamento
726/2004 impone al titolare dell'Aic l'obbligo di informare
immediatamente l'Ema, la commissione e gli Stati membri
to
circa ogni nuovo dato che possa implicare variazioni delle
en
informazioni necessarie per il rilascio dell'Aic, comprese
quelle contenute nel riassunto delle caratteristiche del pro-
am
dotto.
83. - Tali obblighi sono stati rafforzati a decorrere dal 2
on
luglio 2012, data a partire dalla quale si applica la modifica
O
apportata dal regolamento 1235/2010 all'art. 16, par. 2, del
M abb
regolamento 726/2004. L'art. 16, par. 2, del regolamento
M
726/2004 modificato prevede infatti che il titolare dell'AIC
SI
«comunica immediatamente all'[Ema] e alla commissione
IO in
AS
(. . .) qualsiasi altro nuovo dato che possa influenzare la valu-
so
tazione dei benefici e dei rischi del medicinale interessato»,
ove le informazioni di cui trattasi comprendono «i risultati
es
positivi e negativi degli studi clinici o di altri studi per tutte
le indicazioni e per tutti i gruppi di pazienti, presenti o non
nc
presenti nell'[Aic], nonché i dati relativi a usi del medicinale
D
co
non conformi alle indicazioni contenute nell'[Aic]».
U
84. - Inoltre, a norma dell'art. 17 del regolamento
LA
IO olo
726/2004, il titolare dell'Aic è responsabile dell'esattezza dei
documenti e dei dati che ha fornito.
C
c
85. - Peraltro, le condizioni di trasmissione di informazio-
O sci
LO
ni relative ai medicinali destinate agli operatori della salute e
al pubblico sono disciplinate, in particolare, dall'art. 106 bis
Fa
della direttiva 2001/83 modificata, che si applica al titolare
di un'Aic rilasciata in base alla procedura centralizzata ai
R
sensi dell'art. 22 del regolamento 726/2004 modificato. Il ci-
tato art. 106 bis dispone che il titolare dell'Aic garantisca
«che tali informazioni siano presentate al pubblico in modo
obiettivo e non fuorviante». L'art. 24, par. 5, del regolamen-
to 726/2004, anch’esso applicabile ai fatti di cui al procedi-
mento principale, e abrogato a decorrere dal 2 luglio 2012
dal regolamento 1235/2010, era formulato in termini analo-
ghi a quelli del citato art. 106 bis.
86. - Al fine di garantire l'efficacia dell'attuazione della
normativa in materia farmaceutica, questa è, del resto, ac-
compagnata da un regime sanzionatorio. Per quanto riguarda
la procedura centralizzata, il regolamento 726/2004 dispone,
all'art. 84, che gli Stati membri determinano il regime delle
sanzioni applicabili, le quali devono essere «efficaci, propor-
zionate e dissuasive». Tale articolo prevede altresì la possibi-
lità, per la commissione, di imporre sanzioni in caso di man-
cato rispetto da parte del titolare dell'Aic delle condizioni
previste da quest'ultima.
87. - La procedura e le sanzioni pecuniarie sono state suc-
cessivamente precisate dal regolamento 658/2007, il quale
prevede, all'art. 16, par. 1, che la commissione può imporre
sanzioni sotto forma di ammende fino al cinque per cento del
fatturato annuo del titolare dell'Aic all'interno dell'Unione.
Tra le violazioni di cui all'art. 1, punto 1, di tale regolamen-
to, che la commissione può sanzionare nei casi in cui la vio-
lazione in questione possa avere importanti implicazioni per
la salute pubblica nell'Unione o laddove abbia una dimen-
sione europea per il fatto di avvenire o di manifestare i suoi
effetti in più di uno Stato membro o laddove siano toccati gli
interessi dell'Unione, figura la violazione dell'obbligo di ga-
rantire la completezza e accuratezza delle informazioni e dei
documenti contenuti in una domanda di Aic presentata in
forza del regolamento 726/2004 o di tutti gli altri documenti
o dati forniti all'Ema in risposta agli obblighi previsti da tale
regolamento.
TALIANO —
IL FORO ITALIANO — 2018
2018.— 30.
138
88. - Inoltre, ai sensi dell'art. 28, par. 4, del regolamento
726/2004 modificato, l'Ema e la commissione dispongono di
una competenza esclusiva a esaminare le richieste di modifi-
ca di un'Aic relative alla modifica del riassunto delle caratte-
ristiche del prodotto a causa di nuovi elementi di farmacovi-
gilanza e, se del caso, ad adottare una decisione che varia,
sospende o revoca l'Aic interessata.
89. - Per quanto riguarda i fatti di cui al procedimento
principale, la cui verifica spetta unicamente al giudice del
rinvio, come risulta dai punti 177, 189, da 193 a 202, e 209
a
della decisione dell'Agcm, detta autorità ha considerato che
le imprese interessate, avendo adottato una strategia comune
volta a contrastare la pressione concorrenziale esercitata sul-
le vendite del Lucentis dall'uso dell'Avastin per la cura di
patologie oftalmiche non oggetto dell'Aic di quest'ultimo,
hanno commesso una violazione dell'art. 101 Tfue. Secondo
tale decisione, l'intesa tra la Roche e la Novartis avrebbe
avuto l'obiettivo di creare una differenziazione artificiosa tra
i due medicinali manipolando la percezione dei rischi legati
all'uso dell'Avastin per la cura di simili patologie mediante
la produzione e la diffusione di informazioni, basate su una
lettura «allarmistica» dei dati disponibili, tali da generare
preoccupazione nell'opinione pubblica in merito alla sicu-
rezza di determinati usi dell'Avastin e da condizionare le
scelte terapeutiche dei medici, svalutando le contrarie acqui-
sizioni scientifiche.
90. - Secondo il punto 177 della decisione dell'Agcm, l'in-
tesa avrebbe inoltre avuto lo scopo di comunicare all'Ema
informazioni tali da amplificare la percezione dei rischi con-
nessi a detto utilizzo al fine di ottenere una modifica del rias-
sunto delle caratteristiche dell'Avastin e l'autorizzazione ad
inviare agli operatori sanitari una comunicazione per richia-
mare la loro attenzione su tali effetti collaterali negativi. Se-
condo i punti 208, 209 e 215 della decisione dell'Agcm,
l'amplificazione artificiosa dei rischi legati all'uso off-label
dell'Avastin sarebbe confermata, tra l'altro, dalla circostan-
za, menzionata al punto 63 della presente sentenza, che l'E-
ma e la commissione non hanno accolto la richiesta della
Roche di includere nell'elenco degli «effetti indesiderati»,
che figura nel riassunto delle caratteristiche del prodotto, ta-
lune conseguenze collaterali negative derivanti dall'uso in-
travitreale dell'Avastin e hanno ritenuto che tali conseguenze
giustificassero solamente una menzione fra le «avvertenze
speciali e precauzioni d'impiego».
91. - A questo proposito, occorre in primo luogo rilevare,
ancor prima di esaminare la rilevanza del carattere inganne-
vole delle informazioni trasmesse all'Ema e al pubblico ai
fini della constatazione di una restrizione della concorrenza
per oggetto, ai sensi dell'art. 101, par. 1, Tfue, che gli obbli-
ghi di farmacovigilanza che possono comportare misure qua-
li la diffusione presso gli operatori sanitari e il pubblico di
informazioni sui rischi legati all'uso off-label di un medici-
nale, nonché l'avvio di un procedimento presso l'Ema al fine
di includere tali informazioni nel riassunto delle caratteristi-
che del prodotto, incombono, come risulta dalle disposizioni
menzionate ai punti da 82 a 87 della presente sentenza, al so-
lo titolare dell'Aic del medicinale in questione e non ad
un'altra impresa che commercializza un medicinale concor-
rente, coperto da un'Aic distinta. Pertanto, la circostanza che
due imprese che commercializzano prodotti farmaceutici
concorrenti si concertino ai fini della diffusione di informa-
zioni specificamente riferite al prodotto commercializzato da
una sola di esse può costituire un indizio del fatto che siffatta
diffusione persegue obiettivi estranei alla farmacovigilanza.
92. - Per quanto riguarda, in secondo luogo, il carattere in-
gannevole delle informazioni in questione, si deve considera-
re che le informazioni la cui comunicazione all'Ema e al
pubblico è stata oggetto, secondo la decisione dell'Agcm, di
un'intesa tra la Roche e la Novartis dovrebbero, qualora non
rispondenti ai criteri di completezza e di precisione di cui
all'articolo 1, punto 1, del regolamento 658/2007, essere
considerate ingannevoli se — circostanza che spetta al giudi-
139 PARTE QUARTA
ce del rinvio verificare — dette informazioni miravano, da
un lato, a indurre l'Ema e la commissione in errore e ad otte-
nere l'aggiunta della menzione di effetti collaterali negativi
nel riassunto delle caratteristiche del prodotto, per consentire
al titolare dell'Aic di avviare una campagna di sensibilizza-
zione dei professionisti della sanità, dei pazienti e delle altre
persone interessate, al fine di amplificare artificiosamente ta-
le percezione e, dall'altro, ad enfatizzare, in un contesto di
incertezza scientifica, la percezione da parte del pubblico dei
rischi connessi all'uso off-label dell'Avastin, tenuto conto, in
particolare, del fatto che l'Ema e la commissione non hanno
to
modificato il riassunto delle caratteristiche di tale medicinale
en
in termini di «effetti indesiderati», ma si sono limitate a for-
mulare «avvertenze speciali e precauzioni d'impiego».
am
93. - Orbene, in una siffatta ipotesi, tenuto conto delle ca-
ratteristiche del mercato del medicinale, è prevedibile che la
on
divulgazione di simili informazioni spinga i medici a rinun-
ciare a prescrivere tale medicinale, determinando così l'au-
O
M abb
spicato calo della domanda per questo tipo di impiego. La
M
trasmissione di informazioni ingannevoli all'Ema, agli ope-
SI
ratori sanitari e al pubblico costituisce peraltro, come risulta
IO in
dai punti da 84 a 87 della presente sentenza, una violazione
AS
della normativa farmaceutica dell'Unione passibile di san-
so
zioni.
es
94. - In tali circostanze, si deve ritenere che un'intesa che
persegue gli obiettivi descritti al punto 92 della presente sen-
nc
tenza presenti un grado di dannosità per la concorrenza suffi-
D
ciente a rendere superfluo l'esame dei suoi effetti.
co
95. - Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla
LA
quinta questione dichiarando che l'art. 101, par. 1, Tfue
IO olo
dev’essere interpretato nel senso che costituisce una restri-
C
zione della concorrenza «per oggetto», ai sensi di tale dispo-
c
sizione, l'intesa tra due imprese che commercializzano due
O sci
LO
medicinali concorrenti, avente ad oggetto — in un contesto
segnato dall'incertezza delle conoscenze scientifiche in ma-
Fa
teria — la diffusione presso l'Ema, gli operatori sanitari e il
pubblico, di informazioni ingannevoli sugli effetti collaterali
R
negativi dell'uso di uno di tali medicinali per il trattamento
di patologie non coperte dall'Aic di quest'ultimo, al fine di
ridurre la pressione concorrenziale derivante da tale uso sul-
l'uso dell'altro medicinale.
Sulla seconda parte della prima questione
96. - Con la seconda parte della prima questione, il giudice
del rinvio chiede altresì se l'art. 101 Tfue debba essere inter-
pretato nel senso che un'intesa quale quella descritta al punto
precedente possa giovarsi dell'esenzione prevista al par. 3 di
tale articolo.
97. - L'applicabilità dell'esenzione di cui all'art. 101, par.
3, Tfue è subordinata alle quattro condizioni cumulative in-
dicate in tale norma. Dette condizioni consistono nel fatto, in
primo luogo, che l'intesa di cui trattasi contribuisca a miglio-
rare la produzione o la distribuzione dei prodotti o servizi in
esame, oppure a promuovere il progresso tecnico o economi-
co; in secondo luogo, che una congrua parte dell'utile che ne
deriva sia riservata agli utilizzatori; in terzo luogo, che essa
non imponga alle imprese partecipanti restrizioni non indi-
spensabili; in quarto luogo, infine, che essa non dia a tali im-
prese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte
sostanziale dei prodotti o servizi in questione.
98. - Orbene, nel caso di specie, è sufficiente rilevare che
la diffusione di informazioni ingannevoli su un medicinale
non può essere considerata «indispensabile», ai sensi della
terza condizione richiesta, per beneficiare di un'esenzione ai
sensi dell'art. 101, par. 3, Tfue.
99. - Facendo riferimento a più riprese alla nozione di ac-
cordo di licenza e all'esistenza di un rapporto di concorrenza
tra le parti di tale accordo, il giudice del rinvio sembra aver
voluto fare riferimento, con la prima questione, alle condi-
zioni richieste dal regolamento (Ce) 772/2004 della commis-
sione, del 27 aprile 2004, relativo all'applicazione dell'art.
IL FORO ITALIANO — 2018.
140
81, par. 3, del trattato a categorie di accordi di trasferimento
di tecnologia (G.U. 2004, L 123, pag. 11).
100. - Occorre tuttavia sottolineare che, tenuto conto di
quanto è stato esposto ai punti 97 e 98 della presente senten-
za, un'intesa come quella di cui al procedimento principale
non può, in ogni caso, giovarsi, a norma dell'art. 101, par. 3,
Tfue, dell'esenzione prevista dall'art. 2 di tale regolamento.
101. - Si deve pertanto rispondere alla seconda parte della
prima questione dichiarando che l'art. 101 Tfue dev’essere
interpretato nel senso che un'intesa, quale quella descritta al
a
punto 95 della presente sentenza, non può giovarsi del-
l'esenzione prevista al par. 3 di tale articolo.
Per questi motivi, la corte (grande sezione) dichiara:
1) L'art. 101 Tfue dev’essere interpretato nel senso che, ai
fini dell'applicazione di tale articolo, un'autorità nazionale
garante della concorrenza può includere nel mercato rilevan-
te, oltre ai medicinali autorizzati per il trattamento delle pa-
tologie di cui trattasi, un altro medicinale la cui autorizzazio-
ne all'immissione in commercio non copra detto trattamento,
ma che è utilizzato a tal fine e presenta quindi un rapporto
concreto di sostituibilità con i primi. Per determinare se sus-
sista un siffatto rapporto di sostituibilità, tale autorità deve
— sempreché le autorità o i giudici competenti a tal fine ab-
biano condotto un esame della conformità del prodotto in
questione alle disposizioni vigenti che ne disciplinano la
fabbricazione o la commercializzazione — tener conto del ri-
sultato di detto esame, valutandone i possibili effetti sulla
struttura della domanda e dell'offerta.
2) L'art. 101, par. 1, Tfue dev’essere interpretato nel sen-
so che un'intesa convenuta tra le parti di un accordo di licen-
za relativo allo sfruttamento di un medicinale la quale, al fi-
ne di ridurre la pressione concorrenziale sull'uso di tale me-
dicinale per il trattamento di determinate patologie, miri a
limitare le condotte di terzi consistenti nel promuovere l'uso
di un altro medicinale per il trattamento delle medesime pa-
tologie, non sfugge all'applicazione di tale disposizione per
il motivo che tale intesa sarebbe accessoria a detto accordo.
3) L'art. 101, par. 1, Tfue dev’essere interpretato nel sen-
so che costituisce una restrizione della concorrenza «per og-
getto», ai sensi di tale disposizione, l'intesa tra due imprese
che commercializzano due medicinali concorrenti, avente ad
oggetto — in un contesto segnato dall'incertezza delle cono-
scenze scientifiche — la diffusione presso l'agenzia europea
per i medicinali, gli operatori sanitari e il pubblico, di infor-
mazioni ingannevoli sugli effetti collaterali negativi dell'uso
di uno di tali medicinali per il trattamento di patologie non
coperte dall'autorizzazione all'immissione in commercio di
quest'ultimo, al fine di ridurre la pressione concorrenziale
derivante da tale uso sull'uso dell'altro medicinale.
4) L'art. 101 Tfue dev’essere interpretato nel senso che
una siffatta intesa non può giovarsi dell'esenzione prevista al
par. 3 di tale articolo.
————————
(1-3) I. - La storia dei due prodotti farmaceutici, Avastin e
Lucentis, impiegati entrambi nella cura della maculopatia essu-
dativa senile — il secondo, però, perché sviluppato apposita-
mente a questo scopo, mentre il primo, originariamente destina-
to a curare altre patologie tumorali, si è rivelato provvido anche
in quest'uso «off-label» e ha conosciuto grande successo per il
suo costo platealmente più contenuto —; questa storia, diceva-
mo, universalmente nota (fino a figurare a pieno titolo nel mu-
seo degli orrori da prezzi eccessivi dei medicinali: cfr., riassun-
tivamente, I.D. BUCK, The Cost of High Prices: Embedding an
Ethic of Expense into the Standard of Care, 58 B.C. L. Rev. 101,
128 S. (2017)), per la parte contenziosa italiana è stata seguìta
con attenzione su queste colonne. A partire dal provvedimento
dell'Agcm, n. 24823 del 27 febbraio 2014, Foro it., 2014, III,
266, con nota di richiami (v. altresì L. ARNAUDO, The Strange
Case of Dr. Lucentis and Mr. Avastin, 35 European Competi-
tion L. Rev. 347 (2014), nonché The Avastin-Lucentis Case: An
Illicit Agreement between Roche and Novartis Condemned by
the Italian Competition Authority, in Riv. it. antitrust, 2014,
141 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
fasc. 2; A. MASTRORILLI, Farmaci di lusso e medicinali a buon
mercato, in Mercato, concorrenza, regole, 2014, 489; G. CO-
MANDÉ-L. NOCCO, Hard cases make bad law. O no?, in Riv. it.
medicina legale, 2014, 779), che condannava pesantemente le
due multinazionali farmaceutiche coinvolte nella concertazione
volta ad attivare un'artificiosa differenziazione fra i farmaci e a
promuovere la commercializzazione di quello più caro, cui era
seguìta la conferma ad opera di Tar Lazio, sez. I, 2 dicembre
2014, n. 12168, Foro it., 2015, III, 266, con nota di richiami,
commentata altresì da M. COLANGELO, Il caso «Avastin-
Lucentis»: violazione antitrust o regulatory failure?, in Riv. dir.
ind., 2016, II, 218.
to
en
II. - Nel frattempo, e collateralmente, si andavano dipanando
altre vicende litigiose, riguardanti:
am
— per un versante, la determina Aifa n. 622 del 23 giugno
2014, che riservava alle sole farmacie ospedaliere la possibilità
on
di frazionare e riconfezionare l'Avastin in siringhe monodose
per l'uso off-label (pratica diffusa peraltro a livello mondiale, a
O
M abb
partire dagli Stati uniti: cfr. J.L. GRABER (note), Excessive Pri-
M
cing of Off-Patent Pharmaceuticals: Hatch it or Ratchet?, 92
SI
N.Y. U.L. Rev. 1146, 1171 e nt. 130 (2017)): determina prima
IO in
corretta nel 2015 in modo da includere anche le strutture private
AS
ad alta specializzazione, (cfr. Tar Lazio, sez. III, 15 ottobre
so
2015, n. 11698, Foro it., Rep. 2016, voce Sanità pubblica e sa-
nitari, n. 646) e poi annullata da Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio
es
2017, n. 24, <www.giustizia-amministrativa.it>, che respingeva
successivamente, con decisione 14 novembre 2017, n. 5247,
nc
ibid., il ricorso per opposizione di terzo proposto da uno dei due
D
gruppi farmaceutici interessati, Roche. Va ricordato come sulla
co
vicenda del ricondizionamento dell'Avastin fosse stata già
LA
chiamata in causa la Corte di giustizia, con decisione 11 aprile
IO olo
2013, causa C-535/11, Foro it., 2014, IV, 322;
C
— per l'altro, la presenza di Avastin, a fini di trattamento del-
c
le maculopatie degenerative correlate all'età, nella c.d. «lista
O sci
LO
648» dei farmaci off-label rimborsabili da parte del servizio sa-
nitario nazionale, su cui v. già Tar Lazio, sez. III, 14 ottobre
Fa
2015, n. 11655, id., Rep. 2016, voce cit., n. 651, e, più di recen-
te, 13 gennaio 2016, n 299, ibid., n. 640, e 2 ottobre 2017, n.
R
10015, <www.giustizia-amministrativa.it>.
III. - Le considerazioni tecniche sulla (in)sostituibilità dei
farmaci, come pure gli argomenti relativi alla farmaco-vigilanza
e ai rapporti di cooperazione necessaria relativi ai contratti di li-
cenza, che, diffusamente sviluppati dalle società ricorrenti, era-
no stati sostanzialmente pretermessi da Tar Lazio 12168/14, cit.,
perché ritenuti non pertinenti al thema decidendum, sono stati
invece valorizzati, in seconda istanza giudiziale, da Cons. Stato,
sez. VI, ord. 11 marzo 2016, n. 966, Foro it., Rep. 2016, voce
Concorrenza (disciplina), nn. 195, 220, 238, commentata da B.
BERTAN, L'ordinanza di rinvio pregiudiziale del Consiglio di
Stato nel caso I760, Roche/Novartis - farmaci Avastin-Lucentis:
la valutazione concorrenziale degli accordi di licenza e l'uso
off-label del farmaco nella definizione di mercato rilevante, in
Riv. dir. ind., 2017, II, 402, la cui rimessione pregiudiziale ai
giudici di Lussembrgo è all'origine dell'odierna pronunzia.
* * * peutico, e (b) farmaci che, pur non registrati, siano impiegati per
Farmaco dedicato e farmaco off-label sostituibile, gruppi
farmaceutici coordinati, obblighi di farmaco-vigilanza e in-
formazioni distorsive: gli intrecci del caso Avastin-Lucentis.
I. - La sentenza dell'anno? Tra le prime sentenze rese nel
nuovo anno dalla Corte di giustizia, quella su riportata si candi-
da al riconoscimento, se mai dovesse essere assegnato (in epoca
di premi per tutti), di sentenza dell'anno in materia concorren-
ziale. Non perché, come è stato di recente opinato da un accor-
sato commentatore di vicende antitrust (1), allo stato (ma c’è
tempo . . .) non se ne danno altre di particolare rilievo, ma per il
————————
(1) A. LAMADRID, The Judgment of 2018 (C-179/16 Hoffman-La
Roche v. Agcm) Fake News as Restrictions by Object, Ancillarity and
Unlawful Competitive Constraints, in Chillin'Competition, 24 gennaio
2018, <https://chillingcompetition.com/2018/01/24>.
IL FORO ITALIANO — 2018.
142
fatto che nella circostanza i giudici di Lussemburgo, oltre a mi-
surarsi con questioni di fondo del diritto della concorrenza, ap-
plicandosi, dove serviva, a una sempre opportuna actio finium
regundorum, hanno consapevolmente arricchito di nuovi conte-
nuti il patrimonio sostanziale del diritto della concorrenza. Che,
poi, il precitato commentatore, per enfatizzare la novità, richia-
mi etichette alla moda e un po’ banalizzanti, come quella delle
fake news (il lato oscuro della libertà informativa della rete),
non fa che confermare come la vicenda in discussione presenti
un ordito ricco di implicazioni e lanci una sfida di indubbio fa-
a
scino concettuale: quanto basta per corroborare l'aspirazione
della sentenza, che di quella vicenda prefigura la conclusione, a
un piazzamento di rilievo nella virtuale classifica dei «blockbu-
ster antitrust» su base ultra-annuale. Il lettore è avvertito. La
pronuncia merita attenzione. Con l'ausilio, magari, di un sinteti-
co inquadramento, a mo’ di guida pratica per districarsi nel-
l'intreccio di temi che contrappuntano l'ordito della decisione.
Appunto quello che ci accingiamo a delineare negli appunti che
seguono.
II. - L'approdo a Lussemburgo. Quanto alla vicenda di origi-
ne del contendere, come ci è già capitato di scrivere in passato e
si è ricordato nella nota redazionale che precede, la storia è ri-
saputa, con echi che appartengono ormai al dibattito transnazio-
nale. Vale qui giusto la pena di rimarcare come, dopo una recisa
sentenza del Tar Lazio (che avallava in toto la decisione del-
l'autorità antitrust italiana sull'intesa tra i gruppi Roche e No-
vartis, volta a scongiurare il ricorso off-label all'assai più eco-
nomico farmaco Avastin a vantaggio del più costoso Lucentis
per curare gravi patologie della vista) (2), il Consiglio di Stato,
con la prudenza che gli è ormai distintiva quando si tratti di vi-
cende con afferenze comunitarie (3), ha operato un rinvio pre-
giudiziale alla Corte di giustizia per sottoporle una composita li-
sta di quesiti (4). Di fatto, la loro inusitata ampiezza, per di più
caratterizzata da una formulazione talvolta peculiare (su cui altri
ha già avuto modo di riflettere (5)), pare aver offerto il destro ai
giudici comunitari — nella massima espressione collegiale della
grande camera — per trattare la materia con non minor respiro,
salvo comunque mantenere un sicuro ancoraggio ai fatti istrutto-
ri e, in ultima analisi, sostenere gli accertamenti dell'Agcm in
una maniera francamente inusuale per una sentenza da rinvio
pregiudiziale.
Rispetto all'ordine dei quesiti posti dal giudice nazionale, la
corte ha variato l'ordine di trattazione per mantenere il percorso
logico tipico del giudizio antitrust, ovvero: 1) definizione del
mercato rilevante; 2) analisi delle condotte. In questa prospetti-
va vanno lette le massime in epigrafe, con l'avvertenza che, pa-
gato il dovuto tributo a una redazione in forma di principî di va-
lidità generale, ciascuna di esse trova nel corpo della sentenza
ampi agganci fattuali al caso concreto.
III. - Sull'individuazione del mercato rilevante. Esemplare di
quanto appena rilevato è la massima sub 1), dove la corte, nel
rispondere «en bloc» al secondo, terzo e quarto quesito del Con-
siglio di Stato, stabilisce la piena legittimità, ai fini della valuta-
zione antitrust di sostituibilità tra prodotti per la definizione del
mercato rilevante, dell'inclusione in un medesimo mercato di
(a) farmaci che siano a tutti gli effetti registrati per un uso tera-
il medesimo uso. A questo riguardo, le imprese ricorrenti invo-
cavano la diversità dei medicinali — per indicazioni terapeuti-
che, dosaggi, modalità di somministrazione —, diversità che
quella sostituibilità avrebbero dovuto smentire per tabulas, ne-
gando la possibilità stessa di ipotizzare un'arena comune in cui
prospettare un confronto competitivo; e, a colpi di richiamo alle
responsabilità da farmaco-vigilanza e alle limitazioni d'impiego
disposte dall'agenzia del farmaco, ventilavano la necessità di
perimetrare il mercato rilevante in funzione dell'autorizzazione
————————
(2) Tar Lazio, sez. I, 2 dicembre 2014, n. 12168, cit.
(3) Cfr., a mo’ d'esempio estremo e sempre in margine al contenzio-
so Avastin, Cons. Stato, sez. II, ord. 15 luglio 2015, n. 2609, <www.
giustizia-amministrativa.it>, che ha originato la dichiarazione d'incom-
petenza di Corte giust. 25 febbraio 2016, causa C-520/15, Foro it., Rep.
2016, voce Unione europea, n. 1188.
(4) Cons. Stato, sez. VI, ord. 966/16, cit.
(5) BERTAN, L'ordinanza di rinvio, cit.
143 PARTE QUARTA
all'immissione in commercio, Aic, che sarebbe valsa a chiudere
la partita controversa (6).
Nel definire la delicata questione dei rapporti tra giudizio di
un'autorità antitrust ed eventuali autorità di settore, la conclu-
sione della corte affida a un inciso il compito di delineare una
soluzione netta, posto che viene fatta salva unicamente la possi-
bilità che il perimetro del mercato sia condizionato da interventi
di autorità o giudici competenti ad esprimersi in materia di fab-
bricazione o commercializzazione dei prodotti (e non, come in-
vece nel caso degli usi off-label di Avastin in Italia, sulla even-
tuale rimborsabilità da parte delle strutture del Ssn). Quanto dire
che il comparto è presidiato a vario titolo da importanti com-
to
plessi regolamentari, che fanno la loro parte, senza, però, afferi-
en
re — sin quando la stessa presenza del prodotto non sia messa
in discussione da chi è investito del potere di sindacarla — al
am
modo in cui si deve svolgere il processo competitivo.
L'approccio della corte, incentrato senza incertezze sul valore
on
d'uso delle merci, delinea quindi un'argomentazione specifica a
conforto della legittimità dell'operato ricostruttivo e decisionale
O
M abb
dell'Agcm. La decisione rileva, infatti, che, «per quanto riguar-
M
da il procedimento principale, nessun elemento del fascicolo
SI
suggerisce che, al momento dell'applicazione dell'art. 101 Tfue
IO in
da parte dell'Agcm, l'eventuale illiceità delle condizioni di ri-
AS
confezionamento e di prescrizione dell'Avastin destinato all'uso
so
off-label, allegata dalla Roche, fosse stata accertata dalle autori-
tà preposte al controllo del rispetto della normativa farmaceutica
es
o dai giudici nazionali» (cfr. § 62).
Nel contestualizzare la decisione dell'autorità antitrust nazio-
nc
nale in proposito, la corte giunge addirittura a rilevare che l'E-
D
co
ma e la commissione, al momento della decisione dell'Agcm,
U
non avevano dato seguito alla richiesta del titolare dell'auto-
LA
rizzazione all'immissione in commercio del farmaco Avastin,
IO olo
ovvero Roche, di introdurre avvertenze circa la supposta perico-
C
losità del prodotto, per cui «lo stato di incertezza in merito alla
c
liceità delle condizioni di riconfezionamento e di prescrizione
O sci
LO
dell'Avastin per il trattamento di patologie oftalmiche non osta-
va a che l'Agcm, ai fini dell'applicazione dell'art. 101, par. 1,
Fa
Tfue, concludesse che tale prodotto rientrava nello stesso mer-
cato di un altro medicinale la cui Aic copre specificamente tali
R
indicazioni terapeutiche» (§§ 63-64).
A voler proiettare lo sguardo al di là della questione specifi-
ca, verrebbe fatto di rilevare come la pronuncia in rassegna
apra un interessante varco sul piano generale della legittimità
dell'uso off-label dei farmaci nella prospettiva di risparmi di
spesa sanitaria-farmaceutica (7). Sollecitazione che si rivela
per molti versi in linea con la sentenza a suo tempo resa dalla
Corte costituzionale proprio in relazione a una normativa re-
gionale mirante a consentire la prosecuzione dell'uso off-label
di Avastin per cure oftalmiche (8), dove si bocciava la norma,
ma si osservava che «un farmaco alternativo da un punto di vi-
sta medico-scientifico potrebbe non essere una ‘valida alterna-
tiva terapeutica’ quando non garantisca — dal punto di vista
economico-finanziario — una sua efficiente utilizzazione a ca-
rico del Ssn in termini di rapporto numerico tra dosi acquistabili
del farmaco e pazienti curabili, così realizzando condizioni eco-
nomicamente non accettabili e discriminatorie tali da limitare
l'accesso alle cure e, dunque, ledere la tutela del diritto alla sa-
lute costituzionalmente garantita». A conti fatti, sembra di capi-
re che, salvo il già richiamato limite residuale di eventuali inter-
venti di autorità e giudici competenti esclusivamente in materia
di fabbricazione e commercializzazione (dalla corte, come visto,
ritenuti non sussistenti nel caso di specie), gli usi off-label per
finalità di risparmio sono validi e, di conseguenza, valutabili ai
fini della definizione di mercati rilevanti di farmaci.
IV. - La china scivolosa delle restrizioni accessorie. Quanto a
rapporti tra principî generali e valutazioni particolari, un discor-
so simile a quello svolto per l'innanzi vale anche per la soluzio-
ne ai restanti quesiti del Consiglio di Stato, che la corte ha scan-
dito nelle massime sub 2) e 3). In estrema sintesi, qui si passa a
valutazioni di sostanza dei comportamenti d'impresa che posso-
————————
(6) Amplius, per questi profili, COLANGELO, Il caso «Avastin-Lucen-
tis», cit.
(7) Per questi profili, v., sintomaticamente, COMANDÉ-NOCCO, op. cit.
(8) Corte cost. 29 maggio 2014, n. 151, Foro it., 2015, I, 1183.
IL FORO ITALIANO — 2018.
144
no acquisire una rilevanza antitrust, da un lato per quanto attie-
ne ai rapporti tra contenuti principali e condizioni accessorie di
un accordo, dall'altro sotto il profilo dell'illiceità «per oggetto»
di una specifica condotta, quella della diffusione di informazio-
ni ingannevoli.
Con riferimento alla pretesa liceità dell'intesa dovuta all'esi-
stenza di un accordo di licenza relativo al farmaco Lucentis (tra
Roche, per il tramite della propria controllata statunitese Ge-
nentech, e Novartis), il primo quesito del Consiglio di Stato
sottende il convincimento che non sia dato configurare un rap-
a
porto concorrenziale «laddove l'impresa licenziataria operi nel
mercato rilevante interessato solo in virtù dell'accordo di li-
cenza», implicando per conseguenza che le eventuali limitazio-
ni imposte dal licenziante, «pur non espressamente previste
dall'accordo», possano sfuggire al divieto ex art. 101.1 Tfue.
La corte risponde escludendo che il suggello di liceità rinvenga
in linea retta dalla neutralità (o persino pro-competitività) del-
l'accordo, tracciando in maniera netta i confini con le condotte
anticoncorrenziali. È vero, infatti, che, senza quell'accordo,
mancherebbe il piano su cui sviluppare un qualsivoglia con-
fronto competitivo; e che, pertanto, il trasferimento a valle di
un potere predefinito a monte in ragione del monopolio legale
non potrebbe in nessun caso accrescere quel potere e non rile-
verebbe, dunque, in termini di aumentato gradiente di anticom-
petitività. Ma questo vale, beninteso, sinché la relazione rimane
confinata sulla linea della verticalità. Non appena, infatti, la li-
cenza definisca una situazione in cui licenziante e licenziatario
si trovino ad operare in orizzontale, la rilevanza concorrenziale
torna a far avvertire il suo peso. La licenza promuove l'effi-
cienza, e sin qui prosit; ma cessa di offrire uno scudo protettivo
nel momento in cui diventa essa stessa strumento di sfrutta-
mento anticompetitivo (9). Tutto ovvio, anche se articolato nel-
la trama generalizzante, ma meno incisiva, della restrizione ac-
cessoria (10); solo che, nel nostro caso, il raffronto sul mercato
rilevante fra le due entità avviene non già in forza del contratto
di licenza, ma per la presenza di un altro prodotto, piegato dalla
prassi e dalla convenienza economica dei fruitori a un uso di-
verso da quello preventivato dal suo produttore, uso che le parti
vorrebbero togliere dal giro per propiziare la massimizzazione
dei loro profitti congiunti. E, a questo livello, non c’è immunità
che tenga: l'intesa restrittiva non è più accessoria, nel senso di
risultare obiettivamente necessaria per l'attuazione di un ac-
cordo di licenza (11), e non sfugge, dunque, ai rigori della di-
sciplina antitrust (12).
————————
(9) Cfr., riassuntivamente, L. PROSPERETTI-M. SIRAGUSA-M. BE-
RETTA-M. MERINI, Economia e diritto antitrust. Un'introduzione, Ro-
ma, 2006, 193 ss.
(10) La risalente «doctrine» europea delle restrizioni accessorie esi-
bisce, a tutt’oggi, non poche smagliature. Per un tentativo «eroico» di
razionalizzazione, v. A. JONES e W.E. KOVACIC, Identifyng Anticom-
petitive Agreements in the United States and the European Union: De-
veloping a Coherent Antitrust Analytical Framework, in <www.ssrn.
com>, 2017, che così ne riassumono il funzionamento pratico: «The
ancillary restraint cases assess first whether the restraints seem neces-
sary to the legitimate agreement/objective — if this seems plausible
they are not considered to be restrictive of competition by object. Sec-
ond, the restraints are tested to see if they are ancillary. If they are nec-
essary, they fall outside of Article 101(1) altogether — it seems to be
assumed that the legitimate objective pursued outweighs any re-
strictions which flow from the restraints identified. Thirdly, if they are
not ancillary, a fuller analysis of the agreement’s restrictive effects
(under Article 101(1)) and countervailing benefits (under Article
101(3)) is required. In objective necessity cases, in contrast, the objec-
tive necessity function seems to perform only a combined classification
and truncated analysis function. If the restraints are not objectively
necessary, they are assumed to restrict competition (they are restrictive
of competition by object). If they are objectively necessary, however,
they do not restrict competition (by object or effect)».
(11) Non a caso, all'avv. gen. Saugmandsgaard Øe (‘conclusioni’, §
122) appare «difficile sostenere che la realizzazione di un accordo di li-
cenza concernente la concessione di diritti su una tecnologia ai fini del-
la produzione e/o della commercializzazione di un medicinale autoriz-
zato per determinate indicazioni terapeutiche sia impossibile senza un
impegno del licenziante ad ostacolare la concorrenza proveniente dalla
domanda, da parte dei medici, di un altro medicinale integrante tale
tecnologia e prescritto off-label per tali indicazioni. Il fatto che, se del
caso, la domanda del medicinale utilizzato off-label influenzi quella del
medicinale coperto dall'accordo di licenza e renda in tal modo meno
redditizio lo sfruttamento dei diritti sulla tecnologia oggetto di licenza,
non è sufficiente a dimostrare il carattere oggettivamente necessario di

145 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA 146

Sul punto, addirittura lapidario risulta il passaggio della sen-
tenza al § 72, dove si legge che «il comportamento descritto nel-
la decisione dell'Agcm, che consiste nella divulgazione di in-
formazioni asseritamente ingannevoli sugli effetti collaterali ne-
gativi dell'Avastin in caso di somministrazione di tale medici-
nale per il trattamento di patologie oftalmiche, ha inteso limitare
non l'autonomia commerciale delle parti dell'accordo di licenza
relativo al Lucentis, ma i comportamenti di terzi, in particolare
degli operatori sanitari, per far sì che gli usi dell'Avastin per
questo tipo di trattamento cessassero di incidere sugli usi del
Ma, di là dal settore farmaceutico e delle sue tante specificità,
viene da ipotizzare, sulla scorta di un'interpretazione estensiva
neppure troppo ardita della pronuncia resa dai giudici comunita-
ri, che lo sviluppo a venire della riflessione si affiserà proprio
sulla definizione dei margini di legittimità delle condotte infor-
mative delle imprese. Le ricadute e gli incroci con la concomi-
tante disciplina consumeristica della pubblicità ingannevole non
possono sfuggire: così come, del resto, la portata della sentenza
qui annotata.

a
Lucentis ai medesimi fini». Come dire, è appena il caso di riba- ROBERTO PARDOLESI
dirlo, che un conto sono gli accordi (verticali) di licenza,

to
tutt’altro discorso i rapporti (orizzontali) che imprese parti di ta-

en
li accordi intrattengano a valle degli stessi per massimizzare gli
utili attesi.

am
————————
V. - Un debutto. Se, in questa prospettiva, la corte pare aver

on
svolto nulla più di un pur utile intervento di illustrazione delle
modalità di «buona condotta» concorrenziale per le parti di ac-

O
M abb
cordi attinenti a diritti di proprietà intellettuale e/o sfruttamento

M
commerciali di un prodotto, in linea con una giurisprudenza
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-

SI
consolidata a dispetto dei ghirigori da «ancillary restraints»,
IO in
diversa è invece la portata delle conclusioni raggiunte (massi- zione VII; sentenza 20 dicembre 2017, causa C-276/16;

AS
ma sub 4) rispetto all'ultimo quesito del Consiglio di Stato, ov- Pres. e rel. ROSAS, Avv. gen. WATHELET (senza concl.);
so
vero la valutazione di restrittività per oggetto di condotte volte Soc. Prequ’ Italia c. Agenzia delle dogane e dei monopoli.
a proiettare ombre inquietanti sui pericoli connessi all'uso di
es

Unione europea — Autorità doganale — Avviso di rettifi-

un prodotto. A partire dall'odierna sentenza della corte, infatti,
entra a tutti gli effetti nello spettro dell'enforcement antitrust
ca — Diritto del contribuente di essere ascoltato —
nc

un nuovo profilo di illiceità hard core, quello relativo all'in- Mancanza di previa audizione — Sospensione del-
D

l'esecuzione dell'atto impugnato — Automaticità —

co

formazione allarmante e ingannevole al punto di alterare la

U

percezione dei rischi (ad avviso della corte, le condotte delle Esclusione — Presupposti (Trattato Fue, art. 267; y rego-
lamento 12 ottobre 1992 n. 2913/92/Cee del consiglio, che
LA

imprese parti avrebbero addirittura integrato una violazione

IO olo

delle disposizioni in materia di farmaco-vigilanza: cfr. § 93 istituisce un codice doganale comunitario, art. 244).
C

della sentenza) e di manipolare, per conseguenza, il processo

c

concorrenziale, orientando le prescrizioni mediche verso il Il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima del-
O sci
LO

prodotto più oneroso. l'adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in

La «new entry» andrà definita nello spessore e nei dettagli,
modo negativo sui suoi interessi deve essere interpretato
Fa

posto che il già accennato tema delle fake news rappresenta solo nel senso che i diritti della difesa del destinatario di un
la punta più «cool» dell'iceberg. Che, però, già vanta una sorta avviso di rettifica dell'accertamento, adottato dall'auto-
R

di precedente ideale — ancorché riferito non a una condotta
concertata, bensì unilaterale —, da rinvenire in un importante
caso deciso dall'autorità francese della concorrenza, dove la
questione atteneva al «procurato allarme» perseguito, attraverso
una «stratégie de dénigrement», dal produttore di un farmaco
originatore nei riguardi dei medici prescrittori circa qualità ed
effetti di farmaci generici, al fine di preservare la posizione
commerciale del proprio prodotto (13).
————————
una siffatta restrizione». E la corte si accoda, rilevando (§ 73) come
non si possa ritenere che «un comportamento come quello descritto al
punto precedente sia stato obiettivamente necessario per l'attuazione di
tale accordo. Infatti, tale comportamento non ha costituito oggetto del-
l'accordo né è stato convenuto in occasione della conclusione di que-
st'ultimo, ma piuttosto diversi anni dopo tale conclusione, e ciò al fine
di frapporre ostacoli alla sostituibilità creatasi — segnatamente attra-
verso pratiche di prescrizione da parte dei medici — tra gli impieghi
dell'Avastin e quelli del Lucentis per il trattamento di patologie oftal-
miche».
(12) Osserva al riguardo BRENTAN, L'ordinanza di rinvio, cit.: «Nel
caso di specie, lo scrutinio antitrust non si è limitato all'analisi dello spe-
cifico accordo di licenza stipulato dalle parti, ma si è esteso alla totalità
delle condotte commerciali perpetrate dalle imprese con specifico riferi-
mento alla commercializzazione dei farmaci in oggetto e agli effetti, at-
tuali o potenziali, dispiegati da tali condotte sul mercato (...). Analizzan-
do, dunque, il merito della vicenda da cui è scaturito il rinvio pregiudizia-
le, emerge che l'autorità ha ritenuto di dover contestare a Roche e Novar-
tis non già il fatto di aver stipulato un accordo verticale di licenza relativo
a Lucentis, bensì di aver posto in essere, con l'apparente copertura forma-
le dell'accordo di licenza, condotte che si pongono al di fuori dell'ambito
applicativo dello stesso e che esulano dalla sua legittima esecuzione
(avendo ad oggetto un farmaco diverso da quello licenziato) (...), consi-
stenti nella svalutazione di un prodotto al fine di favorirne un altro, me-
diante una strategia comunicativa tesa alla mistificazione dei rischi con-
nessi all'uso off-label di Avastin».
(13) Cfr. Autoritè de la concurrence, dec. n. 13-D-11 del 14 maggio
2013, Sanofi-Plavix, <http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/
13d11.pdf>, confermata anche dalla competente Chambre commerciale
della Cour de Cassation, sent. 15-10.384 del 18 ottobre 2016,
<https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT
000033297580>.
IL FORO ITALIANO — 2018.
rità doganale in mancanza di una previa audizione del-
l'interessato, non sono violati se la normativa nazionale
che consente all'interessato di contestare tale atto nel-
l'ambito di un ricorso amministrativo si limita a prevede-
re la possibilità di chiedere la sospensione dell'esecu-
zione di tale atto fino alla sua eventuale riforma rinvian-
do all'art. 244 del regolamento (Cee) 2913/92 del consi-
glio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice dogana-
le comunitario, come modificato dal regolamento (Ce)
2700/2000 del parlamento europeo e del consiglio, del 16
novembre 2000, senza che la proposizione di un ricorso
amministrativo sospenda automaticamente l'esecuzione
dell'atto impugnato, dal momento che l'applicazione del-
l'art. 244, 2° comma, di detto regolamento da parte del-
l'autorità doganale non limita la concessione della so-
spensione dell'esecuzione qualora vi siano motivi di dubi-
tare della conformità della decisione impugnata con la
normativa doganale o vi sia da temere un danno irrepa-
rabile per l'interessato. (1)
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione del regolamento (Cee) 2913/92 del consiglio,
del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comuni-
tario (G.U. 1992, L 302, pag. 1), come modificato dal regola-
mento (Ce) 2700/2000 del parlamento europeo e del consiglio,
del 16 novembre 2000 (G.U. 2000, L 311, pag. 17) (in prosie-
guo: il «codice doganale»), e del principio del rispetto dei di-
ritti della difesa conformemente al diritto dell'Unione.
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una con-
troversia tra la Prequ’ Italia s.r.l. e l'agenzia delle dogane e dei
monopoli (Italia) (in prosieguo: l'«agenzia delle dogane») in
merito ad avvisi di accertamento emessi da quest'ultima, per
la ripresa a tassazione dell'imposta sul valore aggiunto (Iva)
all'importazione per il mancato rispetto dell'obbligo di intro-
durre fisicamente le merci in un deposito fiscale.
147 PARTE QUARTA
Contesto normativo
Codice doganale
3. - L'art. 243 del codice doganale prevede quanto segue:
«1. Chiunque ha il diritto di proporre ricorso contro le de-
cisioni prese dall'autorità doganale, concernenti l'applica-
zione della normativa doganale, quando esse lo riguardino
direttamente e individualmente.
(. . .)
Il ricorso è introdotto nello Stato membro in cui la deci-
to
sione è stata presa o sollecitata.
en
2. Il ricorso può essere esperito:
a) in una prima fase, dinanzi all'autorità doganale desi-
am
gnata a tale scopo dagli Stati membri;
b) in una seconda fase, dinanzi ad un'istanza indipenden-
on
te, che può essere un'autorità giudiziaria o un organo specia-
lizzato equivalente, in conformità delle disposizioni vigenti
O
M abb
negli Stati membri».
M
4. - Ai sensi dell'art. 244 del codice doganale:
SI
«La presentazione di un ricorso non sospende l'esecuzione
della decisione contestata. IO in
AS
Tuttavia, l'autorità doganale può sospendere, in tutto o in
so
parte, l'esecuzione della decisione quando abbia fondati mo-
tivi di dubitare della conformità della decisione impugnata
es
alla normativa doganale, o si debba temere un danno irrepa-
nc
rabile per l'interessato.
D
Quando la decisione impugnata abbia per effetto l'appli-
co
cazione di dazi all'importazione o di dazi all'esportazione, la
U
sospensione dell'esecuzione è subordinata all'esistenza o alla
LA
IO olo
costituzione di una garanzia. Tuttavia si può non esigere det-
ta garanzia qualora, a motivo della situazione del debitore,
C
c
ciò possa provocare gravi difficoltà di carattere economico o
O sci
LO
sociale».
5. - L'art. 245 del codice doganale recita quanto segue:
Fa
«Le norme di attuazione della procedura di ricorso sono
adottate dagli Stati membri».
R
Diritto italiano
6. - Il d.leg. 8 novembre 1990 n. 374, recante riordinamen-
to degli istituti doganali e revisione delle procedure di accer-
tamento e controllo (G.U.R.I. n. 291 del 14 dicembre 1990;
supplemento ordinario alla G.U.R.I. n. 80; in prosieguo: il
«d.leg. 374/90»), dispone, all'art. 11, intitolato «revisione
dell'accertamento, attribuzioni e poteri degli uffici [dogana-
li]», nella versione in vigore al momento dei fatti di cui al
procedimento principale:
«1. L'ufficio doganale può procedere alla revisione del-
l'accertamento divenuto definitivo, ancorché le merci che ne
hanno formato l'oggetto siano state lasciate alla libera dispo-
nibilità dell'operatore o siano già uscite dal territorio doga-
nale. La revisione è eseguita d'ufficio, ovvero quando l'ope-
ratore interessato ne abbia fatta richiesta (. . .).
2. L'ufficio doganale, ai fini della revisione del-
l'accertamento, può invitare gli operatori (. . .) a comparire di
persona o a mezzo di rappresentante, ovvero a fornire, entro
lo stesso termine, notizie e documenti (. . .) inerenti le merci
che hanno formato oggetto di operazioni doganali. (. . .)
(. . .)
5. Quando dalla revisione, eseguita sia d'ufficio che su
istanza di parte, emergono (. . .) errori relativi agli elementi
presi a base dell'accertamento, l'ufficio procede alla relativa
rettifica e ne dà comunicazione all'operatore interessato, no-
tificando apposito avviso. (. . .)
5 bis. La motivazione dell'atto deve indicare i presupposti
di fatto e le ragioni giuridiche che lo hanno determinato.
(. . .). L'accertamento è nullo se l'avviso non reca la motiva-
zione di cui al presente comma.
(. . .)
7. La rettifica può essere contestata dall'operatore entro
trenta giorni dalla data di notifica dell'avviso. Al momento
della contestazione è redatto il relativo verbale, ai fini del-
IL FORO ITALIANO — 2018.
148
l'eventuale instaurazione dei procedimenti amministrativi
per la risoluzione delle controversie previsti dagli art. 66 ss.
t.u. delle disposizioni legislative in materia doganale, appro-
vato con d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43.
8. Divenuta definitiva la rettifica, l'ufficio procede al re-
cupero dei maggiori diritti dovuti dall'operatore ovvero pro-
muove d'ufficio la procedura per il rimborso di quelli pagati
in più. La rettifica dell'accertamento comporta, ove ne ricor-
rano gli estremi, la contestazione delle violazioni per le di-
chiarazioni infedeli o delle più gravi infrazioni eventualmen-
a
te rilevate.
(. . .)».
7. - La l. 27 luglio 2000 n. 212, recante disposizioni in ma-
teria di statuto dei diritti del contribuente, nella versione in
vigore al momento dei fatti di cui al procedimento principale
(G.U.R.I. n. 177 del 31 luglio 2000; in prosieguo: la «l.
212/00»), al par. 7 dell'art. 12, intitolato «diritti e garanzie
del contribuente sottoposto a verifiche fiscali», prevede
quanto segue:
«Nel rispetto del principio di cooperazione tra ammini-
strazione e contribuente, dopo il rilascio della copia del pro-
cesso verbale di chiusura delle operazioni da parte degli or-
gani di controllo, il contribuente può comunicare entro ses-
santa giorni osservazioni e richieste che sono valutate dagli
uffici impositori. L'avviso di accertamento non può essere
emanato prima della scadenza del predetto termine, salvo ca-
si di particolare e motivata urgenza».
8. - Dall'ordinanza di rinvio risulta che, nel 2012, succes-
sivamente ai fatti di cui al procedimento principale, il legis-
latore nazionale ha abrogato il par. 7 dell'art. 11 d.leg.
374/90, sostituendo il sistema di ricorso interno con un pro-
cedimento analogo a quello previsto all'art. 12 l. 212/00.
9. - Il d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, recante approvazione
del t.u. delle disposizioni legislative in materia doganale
(G.U.R.I. n. 80 del 28 marzo 1973, in prosieguo: il «t.u. delle
leggi doganali»), all'art. 66, intitolato «procedimento ammi-
nistrativo di prima istanza per la risoluzione delle controver-
sie», così dispone:
«Entro trenta giorni dalla sottoscrizione del verbale di cui
al precedente articolo [che constata che il proprietario della
merce si oppone alla decisione del capo dell'ufficio dogana-
le], a pena di decadenza, l'operatore può chiedere al capo del
compartimento doganale di provvedere alla risoluzione della
controversia. A tal fine deve presentare apposita istanza alla
competente dogana, producendo i documenti ed indicando i
mezzi di prova ritenuti utili. L'istanza — unitamente al ver-
bale (. . .) ed alle proprie controdeduzioni — è trasmessa dal-
la dogana entro i successivi dieci giorni al capo del compar-
timento doganale, che decide sulla controversia con provve-
dimento motivato (. . .). Copia delle controdeduzioni della
dogana deve essere fatta pervenire all'operatore interessato.
Decorso inutilmente il termine indicato nel 1° comma, si in-
tende accettata la pretesa della dogana (. . .)».
10. - L'art. 68 t.u. delle leggi doganali, intitolato «proce-
dimento amministrativo di seconda istanza per la risoluzione
di controversie», prevede quanto segue:
«La decisione del capo del compartimento doganale deve
essere emessa nel termine di quattro mesi dalla data di pre-
sentazione della formale istanza di cui all'[art.] 66 e deve es-
sere subito notificata all'interessato dalla competente doga-
na. Avverso la decisione del capo del compartimento doga-
nale è ammesso ricorso al ministro per le finanze; (. . .). Il
ministro decide con provvedimento motivato dopo aver sen-
tito il collegio consultivo centrale dei periti doganali, costi-
tuito a norma del successivo articolo. Decorso inutilmente il
termine indicato nel 2° comma, si intende accettata la deci-
sione di prima istanza. In tal caso la dogana procede ai sensi
dell'[art.] 61, ultimo comma».
11. - La circolare n. 41 D dell'agenzia delle dogane, del 17
giugno 2002, ha fornito precisazioni sui procedimenti ammi-
nistrativi per la risoluzione delle controversie doganali di cui
agli art. 66 ss. t.u. delle leggi doganali. Ne risulta che, qualo-
ra l'operatore decida di avviare il procedimento amministra-
149 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
tivo per la soluzione della controversia, il termine di sessanta
giorni per impugnare l'accertamento dinanzi al giudice tribu-
tario inizia a decorrere soltanto al termine di detto procedi-
mento amministrativo, ossia in seguito alla notifica della de-
cisione del direttore regionale dell'agenzia delle dogane
competente che rende definitivo l'accertamento. L'operatore
può decidere di non avvalersi del procedimento amministra-
tivo previsto dal t.u. delle leggi doganali. In tale caso, l'avvi-
so di rettifica dell'accertamento deve essere impugnato nel
termine di sessanta giorni dalla data di notifica di detto avvi-
so.
to
12. - Rispetto agli avvisi di rettifica dell'accertamento di
en
cui all'art. 11, par. 5, d.leg. 374/90, detta circolare n. 41 D
precisa che:
am
«(. . .) detti atti impositivi — a norma dell'art. 244 (. . .) del
codice doganale (. . .) sono immediatamente esecutivi nei
on
confronti del contribuente e, come tali, autonomamente im-
pugnabili avanti le commissioni tributarie, nel termine deca-
O
M abb
denziale sopra citato. A tale riguardo merita rammentare che
M
la contestazione della rettifica dell'accertamento, mediante
SI
instaurazione della controversia doganale ovvero proposizio-
IO in
ne del ricorso alla competente commissione tributaria pro-
AS
vinciale, non ne sospende l'esecuzione ([v.] citato [art.] 244
so
del [codice doganale]). Resta salva, tuttavia, la facoltà degli
uffici dell'agenzia [delle dogane] di concedere — a seguito
es
di apposita istanza dell'operatore interessato — la sospen-
nc
sione cautelare, in via amministrativa, al ricorrere delle con-
dizioni previste dalla citata norma comunitaria (. . .)».
D
co
U
Procedimento principale e questione pregiudiziale
LA
IO olo
13. - La Prequ’ Italia ha effettuato operazioni di importa-
C
c
zione di merci in sospensione dell'Iva. Essa si era avvalsa
O sci
LO
della facoltà di non versare l'Iva nell'espletamento delle
formalità doganali, impegnandosi, nelle proprie dichiarazioni
Fa
di importazione, a depositare la merce acquistata in un de-
terminato deposito fiscale. Le merci importate non sono state
R
tuttavia introdotte fisicamente in tale deposito.
14. - Dopo aver accertato l'utilizzo meramente virtuale del
deposito fiscale da parte della Prequ’ Italia, l'ufficio delle
dogane di Livorno ha emesso nei confronti di quest'ultima, il
13 novembre 2009, dieci avvisi di rettifica per la ripresa a
tassazione dell'Iva all'importazione.
15. - In ciascuno di tali avvisi veniva precisato che il con-
tribuente poteva esperire, conformemente all'art. 11, par. 7,
d.leg. 374/90, un ricorso amministrativo disciplinato dagli
art. 66 ss. t.u. delle leggi doganali, all'esito del quale il con-
tribuente aveva la facoltà di proporre ricorsi giurisdizionali.
16. - Gli stessi avvisi chiarivano che era possibile, laddove
ricorrano le condizioni previste dall'art. 244 del codice do-
ganale, ottenere la sospensione dell'esecuzione dell'avviso di
accertamento, presentando istanza al direttore regionale del-
l'agenzia delle dogane, corredata da idonea garanzia in fun-
zione dei maggiori diritti doganali che erano stati accertati.
17. - L'ordinanza di rinvio non precisa se, nel caso di spe-
cie, la Prequ’ Italia si sia avvalsa della facoltà, riconosciutale
dall'art. 11, par. 7, d.leg. 374/90, di contestare gli avvisi di
rettifica dell'accertamento entro i trenta giorni successivi alla
data della loro notifica ed abbia avviato un procedimento
amministrativo per la risoluzione della controversia doganale
ai sensi dell'art. 66 t.u. delle leggi doganali.
18. - In ogni caso, la Prequ’ Italia ha presentato, nel feb-
braio del 2010, un ricorso giurisdizionale avverso i dieci av-
visi di rettifica dell'accertamento dinanzi alla Commissione
tributaria provinciale di Livorno, che lo ha respinto con deci-
sione del 24 febbraio 2011.
19. - La Prequ’ Italia ha impugnato tale sentenza dinanzi
alla Commissione tributaria regionale di Firenze (Italia), che
ha respinto il suo ricorso con decisione del 13 dicembre
2012.
20. - Dal fascicolo trasmesso alla corte risulta che, nel-
l'ambito di tali ricorsi giurisdizionali, la Prequ’ Italia ha fatto
valere la violazione del suo diritto ad essere ascoltata soste-
IL FORO ITALIANO — 2018.
150
nendo, in sostanza, che gli avvisi di rettifica avrebbero dovu-
to essere adottati sulla base dell'art. 12, par. 7, l. 212/00, e
non ai sensi dell'art. 11, par. 7, d.leg. 374/90.
21. - Sia la Commissione tributaria provinciale di Livorno
che la Commissione tributaria regionale di Firenze hanno
confermato la decisione dell'autorità doganale, applicando
una giurisprudenza della Corte suprema di cassazione (Italia)
secondo la quale l'art. 12, par. 7, l. 212/00 non può essere
applicato in materia doganale.
22. - La Prequ’ Italia ha quindi presentato ricorso dinanzi
a
alla Corte suprema di cassazione.
23. - Tra i mezzi sollevati dinanzi alla Corte suprema di
cassazione, la Prequ’ Italia deduce la violazione dei suoi di-
ritti della difesa, in quanto gli avvisi di rettifica dell'accer-
tamento impugnati sarebbero stati adottati dall'ufficio doga-
nale in assenza di un preventivo contradditorio amministrati-
vo. Essa sostiene che avrebbe dovuto essere applicato l'art.
12, par. 7, l. 212/00, che riconosce al contribuente il diritto al
contraddittorio e gli consente l'invio di osservazioni all'am-
ministrazione competente.
24. - Nel suo controricorso, l'agenzia delle dogane sostie-
ne che i motivi dedotti dalla Prequ’ Italia sono privi di fon-
damento. Per quanto riguarda la questione relativa alla lesio-
ne del diritto al contraddittorio in materia doganale, essa sot-
tolinea che, conformemente alla giurisprudenza della Corte
suprema di cassazione, l'art. 12, par. 7, l. 212/00 non si ap-
plica ai procedimenti in materia doganale. Inoltre, la disci-
plina di cui all'art. 11, par. 7, d.leg. 374/90 sarebbe idonea a
tutelare il diritto al contraddittorio.
25. - A tale riguardo, il giudice del rinvio indica, in primo
luogo, che, secondo la giurisprudenza, l'art. 12, par. 7, l.
212/00, volto a garantire al contribuente il rispetto del prin-
cipio del contraddittorio, è inapplicabile prima della proposi-
zione di un ricorso giurisdizionale avverso un avviso di ac-
certamento ed è, in ogni caso, inapplicabile in materia doga-
nale.
26. - Tale giudice aggiunge di avere ripetutamente dichia-
rato, in merito alla specificità della materia doganale rispetto
al tema del contraddittorio procedimentale, che il rispetto del
principio del contraddittorio anche nella fase amministrativa,
pur non essendo esplicitamente richiamato dal codice doga-
nale, si evince dalle espresse previsioni dell'art. 11 d.leg.
374/90 e costituisce un principio generale del diritto del-
l'Unione che trova applicazione ogni qualvolta l'ammini-
strazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto
un atto che gli arrechi un pregiudizio.
27. - Il giudice del rinvio precisa inoltre che, nella sua giu-
risprudenza, ha ripetutamente dichiarato che il rispetto del
principio del contraddittorio è pienamente garantito dai pro-
cedimenti amministrativi di cui agli art. 66 ss. t.u. delle leggi
doganali, ai quali rinvia l'art. 11 d.leg. 374/90. Tali procedi-
menti consentirebbero di instaurare, in via preventiva, il con-
traddittorio con il contribuente, in quanto, da un lato, l'art.
66 t.u. delle leggi doganali prevede che l'operatore presenti
ricorso gerarchico avverso l'avviso di rettifica «producendo i
documenti ed indicando i mezzi di prova ritenuti utili» e,
dall'altro, è soltanto all'esito del procedimento amministrati-
vo contenzioso, in caso di decisione parzialmente o total-
mente sfavorevole al ricorrente gerarchico, che si determina
la «definitività» dell'avviso di rettifica e che il contribuente
può presentare un ricorso giurisdizionale avverso tale avviso
di rettifica.
28. - In secondo luogo, il giudice del rinvio fa riferimento
alla giurisprudenza della corte relativa al diritto di essere
ascoltato e, in particolare, alla sentenza 3 luglio 2014, Kami-
no International Logistics e Datema Hellmann Worldwide
Logistics (C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, Foro it.,
Rep. 2014, voce Unione europea, n. 1069).
29. - Nel richiamare i principî stabiliti dalla corte nel-
l'ambito di una causa nella quale una circolare ministeriale
prevedeva la sospensione di un'intimazione di pagamento,
adottata senza rispettare il diritto di essere previamente
ascoltato, il giudice del rinvio si chiede cosa avvenga quan-
151 PARTE QUARTA
do, come nella presente causa, la normativa interna si limiti a
prevedere la sospensione dell'esecuzione di un atto adottato
senza previa audizione dell'interessato rinviando solamente
alle disposizioni di cui all'art. 244 del codice doganale, sen-
za prevedere una normativa specifica nell'attuazione di tali
disposizioni.
30. - Il giudice del rinvio sottolinea, a tale riguardo, che la
sospensione di un atto doganale adottato senza la previa au-
dizione del contribuente non è una conseguenza automatica
della proposizione del ricorso amministrativo, ma soltanto
una misura che l'amministrazione può disporre quando ricor-
to
rono le condizioni previste da detto art. 244.
en
31. - Il giudice del rinvio si chiede, pertanto, se i principî
relativi al rispetto del diritto di essere ascoltati in materia
am
doganale, come formulati nella sentenza 3 luglio 2014, Ka-
mino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide
on
Logistics (C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit.), osti-
no ad una normativa nazionale, come quella applicabile alla
O
M abb
data dei fatti di cui al procedimento principale, che prevede
M
la possibilità per il destinatario di un avviso di accertamento,
SI
adottato in assenza di preventivo contraddittorio, di ottenere
IO in
la sospensione dell'esecuzione dell'atto alla data della pre-
AS
sentazione del ricorso, rinviando alle condizioni di cui al-
so
l'art. 244 del codice doganale e senza prevedere la sospen-
sione dell'esecuzione dell'atto impugnato come conseguenza
es
normale della proposizione di un ricorso amministrativo.
nc
32. - In tali circostanze, la Corte suprema di cassazione ha
deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla cor-
D
co
te la seguente questione pregiudiziale:
U
«Se contrasta con il principio generale del contraddittorio
LA
IO olo
procedimentale [riconosciuto dal diritto dell'Unione euro-
pea] la normativa italiana [di cui al procedimento principale]
C
c
laddove non prevede, in favore del contribuente che non sia
O sci
LO
stato ascoltato prima dell'adozione dell'atto fiscale da parte
dell'amministrazione doganale, la sospensione dell'atto co-
Fa
me conseguenza normale della proposizione dell'impugna-
zione».
R
Sulla questione pregiudiziale
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
33. - Il governo italiano e la commissione europea conte-
stano la ricevibilità della questione pregiudiziale.
34. - Il governo italiano eccepisce l'irricevibilità della do-
manda di pronuncia pregiudiziale per il motivo che l'argo-
mento della Prequ’ Italia relativo alla presunta violazione dei
suoi diritti della difesa è privo di fondamento in quanto, pri-
ma dell'emissione degli avvisi di rettifica dell'accertamento,
tale società è stata informata dell'avvio del procedimento
amministrativo e del suo diritto di depositare osservazioni
entro il termine di trenta giorni, beneficiando così di un con-
traddittorio.
35. - La commissione si domanda se il giudice del rinvio
abbia sufficientemente definito l'ambito di fatto e di diritto
in cui si inserisce la questione sollevata, affinché la corte di-
sponga degli elementi di fatto e di diritto che devono permet-
terle di rispondere in modo utile a detta questione.
36. - Essa rileva, in tale contesto, che il giudice del rinvio
si è limitato ad esporre succintamente i fatti rilevanti e gli
elementi di tipo procedurale che hanno dato luogo al rinvio
pregiudiziale. Non risulta quindi in modo chiaro se la Prequ’
Italia abbia contestato gli avvisi di rettifica dell'accerta-
mento, come le consente l'art. 11, par. 7, d.leg. 374/90, e se
abbia successivamente avviato il procedimento amministra-
tivo di risoluzione della controversia. Non sarebbe inoltre
indicato se la Prequ’ Italia abbia chiesto la sospensione del-
l'esecuzione di detti atti e, se del caso, se tale richiesta sia
stata accolta o respinta.
37. - A tale riguardo, occorre ricordare che, secondo una
giurisprudenza consolidata, il procedimento ai sensi dell'art.
267 Tfue è uno strumento di cooperazione fra la corte e i
giudici nazionali, che conferisce a questi ultimi la responsa-
IL FORO ITALIANO — 2018.
152
bilità di valutare, tenendo conto delle peculiarità di ciascuna
causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per po-
ter emettere la loro sentenza sia la rilevanza delle questioni
che sottopongono alla corte (sentenza 12 ottobre 2017, K., C-
218/16, EU:C:2017:755, punto 31 e giurisprudenza ivi cita-
ta).
38. - Se la decisione di rinvio, a pena di essere dichiarata
irricevibile, deve soddisfare i requisiti di cui all'art. 94 del
regolamento di procedura della corte (v., in tal senso, senten-
za 5 luglio 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, pun-
a
ti 18, 19 e 21, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 1204), il rifiu-
to di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un
giudice nazionale è tuttavia possibile solo qualora appaia in
modo manifesto che l'interpretazione del diritto dell'Unione
richiesta non ha alcuna relazione con l'effettività o con l'og-
getto del procedimento principale, qualora il problema sia di
natura ipotetica oppure, ancora, qualora la corte non dispon-
ga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire
una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte
(sentenza 12 ottobre 2017, Kubicka, C-218/16, EU:C:2017:
755, cit., punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
39. - Nella fattispecie, occorre rilevare che la questione
sollevata nella presente causa riguarda chiaramente la possi-
bilità di ottenere, nell'ambito del procedimento amministra-
tivo relativo alla definizione di una controversia in materia
doganale e, pertanto, in una fase anteriore alla proposizione
di un ricorso giurisdizionale, la sospensione dell'esecuzione
di avvisi di accertamento in materia doganale e presenta una
connessione con la risposta che la corte ha fornito alla se-
conda questione esaminata nella sentenza 3 luglio 2014, Ka-
mino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide
Logistics (C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit.).
40. - Il giudice del rinvio ritiene che i principî enunciati in
tale sentenza possano applicarsi alla controversia pendente
dinanzi ad esso, pur nutrendo dubbi in merito alla questione
se, per poter escludere l'illegittimità di una misura adottata,
in materia doganale, senza previa audizione del contribuente,
sia necessario che la normativa nazionale garantisca a tale
contribuente, da un lato, la facoltà di contestare l'atto in que-
stione nell'ambito di un ricorso amministrativo e, dall'altro,
la sospensione di tale atto come conseguenza normale della
proposizione di tale ricorso.
41. - Di conseguenza, il contesto di fatto e di diritto pre-
sentato nell'ordinanza di rinvio fornisce la motivazione che
ha indotto il giudice del rinvio ad adire la corte ed è suffi-
ciente a chiarire la questione posta dal giudice del rinvio, re-
lativa alla compatibilità con il diritto di essere ascoltato di
una normativa nazionale in forza della quale il destinatario di
un avviso di rettifica dell'accertamento ha la facoltà di con-
testare tale atto nell'ambito di un ricorso amministrativo e di
chiedere la sospensione dell'esecuzione di tale atto, senza
che la sospensione di detto atto sia la conseguenza normale e
automatica della proposizione di tale ricorso amministrativo.
42. - Peraltro, riguardo agli argomenti del governo italia-
no, occorre osservare che dalla domanda di pronuncia pre-
giudiziale risulta che l'interpretazione, in materia doganale,
del principio del rispetto del diritto di essere ascoltato, è ne-
cessaria per il giudice del rinvio. In ogni caso, alla luce del-
l'ordinanza di rinvio, non sembra che la questione posta non
sia rilevante ai fini della definizione della controversia di cui
è investito il giudice del rinvio.
43. - Alla luce di quanto precede, la questione pregiudizia-
le deve essere dichiarata ricevibile.
Nel merito
44. - Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se il diritto di ogni persona di essere ascoltata pri-
ma dell'adozione di una decisione che possa incidere in mo-
do negativo sui suoi interessi debba essere interpretato nel
senso che i diritti della difesa del destinatario di un avviso di
rettifica dell'accertamento, adottato dall'autorità doganale in
mancanza di una previa audizione dell'interessato, sono vio-
153 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
lati se la normativa nazionale che consente all'interessato di
contestare tale atto nell'ambito di un ricorso amministrativo
si limita a prevedere la possibilità di chiedere la sospensione
dell'esecuzione di tale atto fino alla sua eventuale riforma
rinviando all'art. 244 del codice doganale, e non prevede che
la presentazione di un ricorso amministrativo sospende au-
tomaticamente l'esecuzione di tale atto.
45. - A tale riguardo, occorre ricordare che, secondo una
costante giurisprudenza, il rispetto dei diritti della difesa è un
principio fondamentale del diritto dell'Unione, di cui il dirit-
to di essere ascoltato in qualsiasi procedimento costituisce
to
parte integrante (sentenza 3 luglio 2014, Kamino Internatio-
en
nal Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-
129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto 28 e giuris-
am
prudenza ivi citata).
46. - In forza di tale principio, che trova applicazione
on
ogniqualvolta l'amministrazione si proponga di adottare nei
confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, i destinatari
O
M abb
di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi de-
M
vono essere messi in condizione di manifestare utilmente il
SI
loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l'ammi-
IO in
nistrazione intende fondare la sua decisione (sentenza 3 lu-
AS
glio 2014, Kamino International Logistics e Datema Hell-
so
mann Worldwide Logistics, C-129/13 e C-130/13, EU:C:
es
2014:2041, cit., punto 30 e giurisprudenza ivi citata).
47. - Tale obbligo incombe sulle amministrazioni degli
nc
Stati membri ogniqualvolta esse adottano decisioni che rien-
D
trano nella sfera di applicazione del diritto dell'Unione,
co
U
quand'anche la normativa applicabile non preveda espressa-
LA
mente siffatta formalità (v., in tal senso, sentenze 18 dicem-
IO olo
bre 2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punto 38, Fo-
C
ro it., Rep. 2009, voce cit., n. 1121, nonché 3 luglio 2014,
c
Kamino International Logistics e Datema Hellmann World-
O sci
LO
wide Logistics, C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit.,
punto 31).
Fa
48. - Ebbene, nel procedimento principale, la normativa
nazionale in questione non impone all'amministrazione che
R
procede ai controlli doganali l'obbligo di ascoltare i destina-
tari degli avvisi di rettifica dell'accertamento prima di pro-
cedere alla revisione degli accertamenti ed alla loro eventua-
le rettifica. Essa comporta quindi, in linea di principio, una
limitazione al diritto dei destinatari di tali avvisi di rettifica
di essere ascoltati, malgrado essi possano fare valere la loro
posizione nel corso di una fase di reclamo amministrativo ul-
teriore.
49. - La corte ha ricordato, a tale riguardo, che la regola
secondo cui il destinatario di una decisione ad esso lesiva
deve essere messo in condizione di far valere le proprie os-
servazioni prima che la stessa sia adottata ha lo scopo di ren-
dere l'autorità competente in grado di tenere utilmente conto
di tutti gli elementi del caso. Al fine di assicurare una tutela
effettiva della persona o dell'impresa coinvolta, detta regola
ha in particolare l'obiettivo di consentire a queste ultime di
correggere un errore o far valere tali elementi relativi alla lo-
ro situazione personale tali da far sì che la decisione sia adot-
tata o non sia adottata, ovvero abbia un contenuto piuttosto
che un altro (v., in tal senso, sentenze 18 dicembre 2008, So-
propé, C-349/07, EU:C:2008:746, cit., punto 49, nonché 3
luglio 2014, Kamino International Logistics e Datema Hell-
mann Worldwide Logistics, C-129/13 e C-130/13, EU:C:
2014:2041, cit., punto 38).
50. - Tuttavia, secondo una costante giurisprudenza, il
principio generale del diritto dell'Unione del rispetto dei di-
ritti della difesa non si configura come una prerogativa asso-
luta, ma può soggiacere a restrizioni, a condizione che queste
rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale
perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, ri-
spetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e
inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così
garantiti (v., in tal senso, sentenze 3 luglio 2014, Kamino In-
ternational Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logi-
stics, C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto 42,
ORO ITALIANO
IL FORO TALIANO —
— 2018
2018.— 31.
154
nonché 9 novembre 2017, Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843,
punto 35, Foro it., 2017, IV, 577).
51. - La corte ha già riconosciuto che l'interesse generale
dell'Unione europea e, in particolare, l'interesse a recupera-
re tempestivamente le entrate proprie, impone che i controlli
possano essere realizzati prontamente ed efficacemente (v.,
in tal senso, sentenze 18 dicembre 2008, Sopropé, C-349/07,
EU:C:2008:746, cit., punto 41, nonché 3 luglio 2014, Kami-
no International Logistics e Datema Hellmann Worldwide
Logistic, C-129/13 e C-130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto
a
54).
52. - È questo il caso delle decisioni delle autorità dogana-
li.
53. - Ai sensi dell'art. 243, par. 1, del codice doganale,
chiunque ha il diritto di proporre ricorso contro le decisioni
prese dall'autorità doganale, concernenti l'applicazione della
normativa doganale, quando esse lo riguardino direttamente
e individualmente. Tuttavia, la proposizione di un ricorso,
effettuata in applicazione dell'art. 243 del codice doganale,
non è, in linea di principio, sospensiva dell'esecuzione della
decisione impugnata, in forza dell'art. 244, 1° comma, di tale
codice. Poiché siffatto ricorso è sprovvisto di carattere so-
spensivo, esso non osta all'immediata esecuzione di tale de-
cisione. Il 2° comma dell'art. 244 del codice doganale auto-
rizza tuttavia l'autorità doganale a sospendere, in tutto o in
parte, l'esecuzione di una decisione doganale quando abbia
fondati motivi di dubitare della conformità della decisione
impugnata alla normativa doganale, o si debba temere un
danno irreparabile per l'interessato.
54. - Nell'ordinanza di rinvio, il giudice nazionale rileva
che il procedimento nazionale di reclamo amministrativo av-
verso gli atti emessi dalle autorità doganali non ha l'effetto
di sospendere automaticamente l'esecuzione della decisione
lesiva, né di renderla immediatamente inapplicabile.
55. - Come risulta dalla giurisprudenza della corte, tale
circostanza può assumere una certa importanza nella valuta-
zione di un'eventuale giustificazione della restrizione del di-
ritto di essere ascoltati prima dell'adozione di una decisione
lesiva (sentenza 3 luglio 2014, Kamino International Logi-
stics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 e
C-130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto 65).
56. - Tuttavia, in mancanza di un'audizione prima del-
l'adozione di un'intimazione di pagamento, la proposizione
di un reclamo o di un ricorso amministrativo avverso tale in-
timazione di pagamento non dovrebbe necessariamente avere
l'effetto di sospendere automaticamente l'esecuzione di detta
intimazione di pagamento al fine di garantire il rispetto del
diritto di essere ascoltati nel contesto di siffatto reclamo o ri-
corso (sentenza 3 luglio 2014, Kamino International Logi-
stics e Datema Hellmann Worldwide Logistic, C-129/13 e C-
130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto 67).
57. - Per contro, occorre che il procedimento nazionale di
reclamo amministrativo avverso gli atti emessi dall'autorità
doganale garantisca la piena efficacia del diritto dell'Unione
e, nel caso di specie, delle disposizioni di cui all'art. 244 del
codice doganale.
58. - Per quanto riguarda le decisioni di recupero in mate-
ria doganale, è in ragione dell'interesse generale dell'Unione
a recuperare tempestivamente le entrate proprie che l'art.
244, 2° comma, del codice doganale prevede che la presenta-
zione di un ricorso contro un avviso di accertamento ha l'ef-
fetto di sospendere l'esecuzione dell'intimazione stessa sol-
tanto quando vi siano motivi di dubitare della conformità
della decisione impugnata alla normativa doganale, o si deb-
ba temere un danno irreparabile per l'interessato (v., in tal
senso, sentenza 3 luglio 2014, Kamino International Logi-
stics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 e
C-130/13, EU:C:2014:2041, cit., punto 68).
59. - Poiché le disposizioni del diritto dell'Unione, come
quelle del codice doganale, devono essere interpretate alla
luce dei diritti fondamentali, che, in base ad una costante
giurisprudenza, fanno parte integrante dei principî generali
del diritto dei quali la corte garantisce l'osservanza, le dispo-
155 PARTE QUARTA
sizioni nazionali di attuazione delle condizioni previste al-
l'art. 244, 2° comma, del codice doganale per la concessione
di una sospensione dell'esecuzione devono, in mancanza di
una previa audizione, garantire che tali condizioni non siano
applicate o interpretate restrittivamente (v., in tal senso, sen-
tenza 3 luglio 2014, Kamino International Logistics e Date-
ma Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 e C-130/13,
EU:C:2014:2041, cit., punti 69 e 70).
60. - Nel procedimento principale, il giudice del rinvio ri-
leva che la sospensione dell'esecuzione degli avvisi di retti-
fica dell'accertamento può essere concessa soltanto se ricor-
to
rono le condizioni di cui all'art. 244 del codice doganale,
en
senza precisare i criteri applicati dagli uffici dell'agenzia
delle dogane per valutare la concessione di tale sospensione.
am
A tale riguardo, nulla si evince anche dal testo della circolare
n. 41 D del 17 giugno 2002, la quale si limita a rinviare alle
on
condizioni di cui all'art. 244 del codice doganale.
61. - Nella misura in cui il destinatario di avvisi di rettifica
O
M abb
dell'accertamento come quelli di cui trattasi nel procedimen-
M
to principale ha la possibilità di ottenere la sospensione del-
SI
l'esecuzione di detti atti fino alla loro eventuale riforma e
IO in
che, nell'ambito del procedimento amministrativo, le condi-
AS
zioni di cui all'art. 244 del codice doganale non sono appli-
so
cate in modo restrittivo, circostanza questa che spetta al giu-
dice nazionale valutare, non è pregiudicato il rispetto dei di-
es
ritti della difesa del destinatario degli avvisi di rettifica del-
nc
l'accertamento.
D
62. - In ogni caso, occorre sottolineare che l'obbligo che
co
incombe al giudice nazionale di garantire la piena efficacia
U
del diritto dell'Unione non ha sempre come conseguenza
LA
IO olo
l'annullamento di una decisione impugnata, laddove que-
st'ultima sia stata adottata in violazione dei diritti della dife-
C
c
sa. Secondo una costante giurisprudenza, infatti, una viola-
O sci
LO
zione dei diritti della difesa, in particolare del diritto di esse-
re ascoltati, determina l'annullamento del provvedimento
Fa
adottato al termine del procedimento amministrativo di cui
trattasi soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, tale pro-
R
cedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso
(sentenze 10 settembre 2013, G. e R., C-383/13 PPU,
EU:C:2013:533, punto 38, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n.
1226, nonché 3 luglio 2014, Kamino International Logistics
e Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 e C-
130/13, EU:C:2014:2041, cit., punti 78 e 79).
63. - Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre
rispondere alla questione sollevata dichiarando che il diritto
di ogni persona di essere ascoltata prima dell'adozione di
qualsiasi decisione che possa incidere in modo negativo sui
suoi interessi deve essere interpretato nel senso che i diritti
della difesa del destinatario di un avviso di rettifica del-
l'accertamento, adottato dall'autorità doganale in mancanza
di una previa audizione dell'interessato, non sono violati se
la normativa nazionale che consente all'interessato di conte-
stare tale atto nell'ambito di un ricorso amministrativo si li-
mita a prevedere la possibilità di chiedere la sospensione del-
l'esecuzione di tale atto fino alla sua eventuale riforma rin-
viando all'art. 244 del codice doganale, senza che la proposi-
zione di un ricorso amministrativo sospenda automaticamen-
te l'esecuzione dell'atto impugnato, dal momento che l'ap-
plicazione dell'art. 244, 2° comma, del codice doganale, da
parte dell'autorità doganale non limita la concessione della
sospensione dell'esecuzione qualora vi siano motivi di dubi-
tare della conformità della decisione impugnata con la nor-
mativa doganale o vi sia da temere un danno irreparabile per
l'interessato.
Per questi motivi, la corte (settima sezione) dichiara:
Il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima del-
l'adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in modo
negativo sui suoi interessi deve essere interpretato nel senso
che i diritti della difesa del destinatario di un avviso di retti-
fica dell'accertamento, adottato dall'autorità doganale in
mancanza di una previa audizione dell'interessato, non sono
violati se la normativa nazionale che consente all'interessato
di contestare tale atto nell'ambito di un ricorso amministra-
IL FORO ITALIANO — 2018.
156
tivo si limita a prevedere la possibilità di chiedere la so-
spensione dell'esecuzione di tale atto fino alla sua eventuale
riforma rinviando all'art. 244 del regolamento (Cee)
2913/92 del consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un
codice doganale comunitario, come modificato dal regola-
mento (Ce) 2700/2000 del parlamento europeo e del consi-
glio, del 16 novembre 2000, senza che la proposizione di un
ricorso amministrativo sospenda automaticamente l'esecu-
zione dell'atto impugnato, dal momento che l'applicazione
dell'art. 244, 2° comma, di detto regolamento da parte del-
a
l'autorità doganale non limita la concessione della sospen-
sione dell'esecuzione qualora vi siano motivi di dubitare
della conformità della decisione impugnata con la normativa
doganale o vi sia da temere un danno irreparabile per l'inte-
ressato.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rimessione (Cass., ord. 6 maggio 2016,
n. 9278, Foro it., Rep. 2016, voce Dogana, n. 29) si può leggere
in Dir. e pratica trib., 2016, 1575, con nota di G. CORASANITI.
II. - La corte prosegue nella propria opera di definizione del-
la portata del principio del contraddittorio. Con riguardo sta-
volta ad un avviso di rettifica adottato dall'autorità doganale,
sottolinea che il principio generale del diritto dell'Unione del
rispetto dei diritti della difesa non si configura come una pre-
rogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni, purché esse
rispondano ad obiettivi di interesse generale e siano rispetto a
questi proporzionate. E, nel caso in esame, ravvisa l'interesse
generale prevalente in quello dell'Unione a recuperare tempe-
stivamente le proprie entrate, che richiede rapidità ed efficacia
dell'attività di controllo. Ed è sempre tale interesse generale,
soggiunge la corte, a giustificare la mancanza di automatismo
della sospensione dell'esecuzione dell'avviso qualora esso sia
impugnato.
A chiusura, la corte ribadisce che, in virtù del principio di
strumentalità delle forme, la violazione dei diritti della difesa, in
particolare del diritto di essere ascoltati, determina l'annulla-
mento del provvedimento adottato al termine del procedimento
amministrativo di cui trattasi soltanto se, in mancanza di tale ir-
regolarità, tale procedimento avrebbe potuto comportare un ri-
sultato diverso.
III. - Sulla medesima falsariga del ridimensionamento del va-
lore assoluto del principio del contraddittorio endoprocedimen-
tale, v. Corte giust. 9 novembre 2017, causa C-298/16, Ispas, in
Foro it., 2017, IV, 577, secondo cui il principio generale di di-
ritto dell'Unione del rispetto dei diritti della difesa deve essere
interpretato nel senso che, nell'ambito di procedimenti ammini-
strativi relativi alla verifica e alla determinazione della base im-
ponibile dell'imposta sul valore aggiunto, un soggetto privato
deve avere la possibilità di ricevere, a sua richiesta, le informa-
zioni e i documenti contenuti nel fascicolo amministrativo e
presi in considerazione dall'autorità pubblica per l'adozione
della sua decisione, a meno che obiettivi di interesse generale
giustifichino la restrizione dell'accesso a dette informazioni e a
detti documenti.
IV. - Va poi segnalato che l'Iva all'importazione, oggetto del-
l'avviso di rettifica cui si riferisce la sentenza in rassegna, per
orientamento consolidato non è diritto doganale, in ragione del-
la sua natura di tributo interno: v., al riguardo, Cass. 5 agosto
2016, n. 16463, id., 2016, I, 3081, secondo cui, posto che l'ob-
bligazione doganale all'importazione non comprende l'Iva
all'importazione e che l'autorità doganale è quella chiamata ad
occuparsi dell'obbligazione doganale all'importazione, di modo
che soltanto per economia di procedimenti l'agenzia delle doga-
ne riscuote l'Iva all'importazione negli spazi doganali, spettano
alla competenza dell'agenzia delle entrate e non già a quella
dell'agenzia delle dogane l'accertamento e la riscossione del-
l'Iva intracomunitaria al di fuori degli spazi doganali, in parti-
colare dell'Iva da assolvere all'atto dell'estrazione della merce
dai depositi fiscali Iva mediante il meccanismo dell'inversione
contabile.
V. - Conf., Cass. 14 settembre 2016, n. 18005, e 17 maggio
2017, n. 12231, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
VI. - Quanto al principio della strumentalità delle forme, ap-
plicato, con riguardo al principio del contraddittorio, da Cass.,
sez. un., 9 dicembre 2015, n. 24823, id., 2016, I, 103, con os-
157 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA 158

servazioni di A.M. PERRINO, v. Cass., ord. 25 gennaio 2017, id.,
Le banche dati, archivio cit., secondo cui, in tema di diritti e ga-
ranzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali nei propri
locali, la nullità per violazione del termine dilatorio, prevista
dall'art. 12, 7° comma, l. n. 212 del 2000 per i tributi non armo-
nizzati, non è subordinata alla c.d. prova di resistenza, a diffe-
renza di quanto richiesto per i tributi armonizzati: tale maggior
grado di tutela è costituzionalmente legittimo perché in piena
armonia con il principio della massimazione delle tutele, che
consente ad un singolo ordinamento di apprestare livelli di pro-
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione dell'art. 11, parte C, par. 1, della sesta diret-
tiva 77/388/Cee del consiglio, del 17 maggio 1977, in mate-
ria di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri
relative alle imposte sulla cifra di affari - sistema comune di
imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (G.U.
1977, L 145, pag. 1; in prosieguo: la «sesta direttiva»), non-
ché dei principî di proporzionalità, di effettività del diritto
dell'Unione e di neutralità dell'imposta sul valore aggiunto
(Iva).

a
tezione di un diritto fondamentale — nella specie quello al con-
traddittorio (endoprocedimentale) — rispetto a quelli garantiti 2. - Tale domanda è stata proposta nell'ambito di una con-

to
dal sistema eurounitario per i tributi non armonizzati. troversia tra il sig. Enzo Di Maura e l'agenzia delle entrate -

en
VII. - Sulla disciplina dell'art. 244 del regolamento 2913/92, direzione provinciale di Siracusa (Italia) (in prosieguo:
cfr. Cass. 1° ottobre 2014, n. 20669, id., Rep. 2015, voce Do- l'«agenzia delle entrate»), in merito a un avviso di accerta-

am
gana, n. 30, secondo cui, in tema di riscossione di dazi e diritti mento per l'anno fiscale 2004, vertente sulla riduzione della
doganali, qualora il contribuente abbia impugnato l'avviso di base imponibile dell'Iva.

on
rettifica e non sia ancora intervenuta la decisione di primo gra-
do, non è precluso all'amministrazione finanziaria iscrivere a Contesto normativo

O
M abb
ruolo gli interi importi dovuti, in quanto, da un lato, l'art. 68

M
d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546, nel prevedere una diversa mo- Diritto dell'Unione

SI
dulazione dell'ammontare del tributo dovuto in relazione alla
IO in
progressione dei gradi di giudizio, trova applicazione nella fase 3. - L'art. 11, parte C, par. 1, della sesta direttiva, che di-

AS
post decisum e non in quella ante decisum, mentre, dall'altro,
sciplina la riduzione della base imponibile, dispone quanto
so
non vi è, in materia doganale, una norma analoga all'art. 15, 1°
comma, d.p.r. 29 settembre 1973 n. 602, che, per la riscossione segue:
es

delle imposte dirette sui redditi, limita, a seguito dell'impu- «In caso di annullamento, recesso, risoluzione, non paga-
gnativa, l'importo iscrivibile a ruolo a quello pertinente alla mento totale o parziale o di riduzione di prezzo dopo che
nc

«fase amministrativa» del procedimento, ossia dalla notifica l'operazione è stata effettuata, la base imponibile viene debi-
D

tamente ridotta alle condizioni stabilite dagli Stati membri.

co

dell'atto impositivo sino alla decisione in primo grado, tanto

U

più che una limitazione dell'iscrizione a ruolo dell'importo ac- Tuttavia, in caso di non pagamento totale o parziale, gli
LA

certato anteriormente alla decisione giurisdizionale si porrebbe Stati membri possono derogare a questa norma».
IO olo

in contrasto con l'art. 244 del codice doganale comunitario. La

C

tutela del contribuente rispetto alla possibile irreparabilità del Diritto italiano
c

pregiudizio subìto dall'aggressione eventualmente illegittima

O sci
LO

del proprio patrimonio è soddisfatta ante causam attraverso le

istanze di sgravio dei dazi ex art. 236 e 239 del codice dogana-
4. - L'art. 26 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633, «istituzione e
Fa

le comunitario, funzionali all'esercizio di poteri di autotutela disciplina dell'imposta sul valore aggiunto» (G.U.R.I. n. 292
delle autorità doganali, ovvero attraverso l'istanza di sospen- dell'11 novembre 1972), nella versione applicabile ai fatti
oggetto del procedimento principale (in prosieguo: il «d.p.r.
R

sione dell'esecuzione dell'avviso di rettifica ex art. 224, par. 2,

stesso codice, nonché, in corso di causa, attraverso l'istanza di
sospensione dell'esecuzione dell'atto impositivo ai sensi del-
l'art. 47 d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546.
————————
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione I; sentenza 23 novembre 2017, causa C-246/16; Pres.
SILVA DE LAPUERTA, Rel. BONICHOT, Avv. gen. KOKOTT
(concl. parz. diff.); Di Maura c. Agenzia delle entrate - di-
rezione provinciale di Siracusa.
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Ridu-
zione della base imponibile — Infruttuosità della pro-
cedura consorsuale (Trattato Fue, art. 267; y direttiva 17
maggio 1977 n. 77/388/Cee del consiglio in materia di ar-
monizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative
alle imposte sulla cifra di affari - sistema comune di impo-
sta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, art. 11).
L'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta direttiva
77/388/Cee del consiglio, del 17 maggio 1977, in materia
di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri re-
lative alle imposte sulla cifra di affari - sistema comune di
imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme,
deve essere interpretato nel senso che uno Stato membro
non può subordinare la riduzione della base imponibile
dell'imposta sul valore aggiunto all'infruttuosità di una
procedura concorsuale qualora una tale procedura possa
durare più di dieci anni. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
633/72»), intitolato «variazioni dell'imponibile o dell'im-
posta», al 2° comma così recita:
«Se un'operazione per la quale sia stata emessa fattura,
successivamente alla registrazione di cui agli art. 23 e 24,
viene meno in tutto o in parte, o se ne riduce l'ammontare
imponibile, in conseguenza di dichiarazione di nullità, annul-
lamento, revoca, risoluzione, rescissione e simili o per man-
cato pagamento in tutto o in parte a causa di procedure con-
corsuali o di procedure esecutive rimaste infruttuose o in
conseguenza dell'applicazione di abbuoni o sconti previsti
contrattualmente, il cedente del bene o prestatore del servizio
ha diritto di portare in detrazione ai sensi dell'art[icolo] 19
l'imposta corrispondente alla variazione, registrandola a
norma dell'art[icolo] 25. Il cessionario o committente, che
abbia già registrato l'operazione ai sensi di quest'ultimo arti-
colo, deve in tal caso registrare la variazione a norma del-
l'art[icolo] 23 o dell'art[icolo] 24, salvo il suo diritto alla re-
stituzione dell'importo pagato al cedente o prestatore a titolo
di rivalsa».
5. - Il giudice del rinvio precisa che tale disposizione è sta-
ta costantemente interpretata dall'amministrazione e dai giu-
dici italiani nel senso che, affinché sia ridotta la base impo-
nibile in caso di non pagamento, il soggetto passivo deve
fornire la prova dell'infruttuosità delle procedure concorsua-
li, ciò che è possibile solo alla scadenza del termine imparti-
to per presentare osservazioni su un eventuale piano di ripar-
to oppure, in mancanza di piano di riparto, quando sia scadu-
to il termine per proporre reclamo avverso il decreto di chiu-
sura del fallimento.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
6. - Poiché uno dei suoi clienti è stato dichiarato fallito
senza aver pagato una fattura di EUR 35.000, il sig. Di Mau-
ra ha ridotto a concorrenza di tale debito la sua base imponi-
159 PARTE QUARTA
bile Iva, credendo di essere autorizzato a farlo in applicazio-
ne delle succitate disposizioni del d.p.r. 633/72.
7. - L'agenzia delle entrate non ha approvato tale rettifica,
argomentando che la stessa poteva essere effettuata solo do-
po l'esperimento infruttuoso di una procedura concorsuale o
di una procedura esecutiva individuale, vale a dire una volta
acquisita la certezza che il credito non sarebbe stato onorato,
e non a seguito di una semplice sentenza dichiarativa di fal-
limento come quella di cui è stato oggetto il debitore del sig.
Di Maura.
8. - Quest’ultimo ha adìto la Commissione tributaria pro-
to
vinciale di Siracusa (Italia) e ha sostenuto che, al contrario,
en
la riduzione della base imponibile per mancato pagamento
del corrispettivo doveva poter essere operata al momento
am
della dichiarazione di fallimento del debitore.
9. - Tale giudice nutre dubbi sulla conformità della sum-
on
menzionata disposizione del d.p.r. 633/72 ai principî di pro-
porzionalità, di effettività del diritto dell'Unione e di neutra-
O
M abb
lità dell'Iva, segnatamente in considerazione della durata
M
media delle procedure concorsuali in Italia, che gli risulta
SI
superare non di rado i dieci anni. Detto giudice ritiene altresì
IO in
che il limite al diritto di riduzione della base imponibile pre-
AS
visto dal diritto italiano sia eccessivo, giacché la sesta diret-
so
tiva subordinerebbe questo tipo di limitazione al mancato
pagamento e non a procedure concorsuali o ad azioni esecu-
es
tive rimaste infruttuose.
nc
10. - Alla luce delle suesposte considerazioni, la Commis-
D
sione tributaria provinciale di Siracusa ha deciso di sospen-
co
dere il procedimento e di sottoporre alla corte le seguenti
U
questioni pregiudiziali:
LA
IO olo
«1) Visti gli art. 11, parte C, par. 1, e 20, par. 1, lett. b),
secondo periodo, della [sesta direttiva], relativi alla variazio-
C
c
ne in diminuzione della base imponibile ed alla rettifica del-
O sci
LO
l'Iva addebitata sulle operazioni imponibili in caso di manca-
to pagamento totale o parziale della controprestazione stabi-
Fa
lita fra le parti, se sia conforme ai principî di proporzionalità
e di effettività, garantiti dal Tfue, ed al principio di neutralità
R
che regola l'applicazione dell'Iva, imporre limiti che renda-
no impossibile o eccessivamente oneroso — anche in termini
di tempistica, legata alla imprevedibile durata di una proce-
dura concorsuale — per il soggetto passivo il recupero del-
l'imposta relativa alla controprestazione non pagata in tutto o
in parte.
2) In caso di risposta positiva alla prima questione, se sia
compatibile con i principî sopra richiamati una norma —
quale l'art. 26, 2° comma, [d.p.r. 633/72] — che subordini il
diritto al recupero dell'imposta al soddisfacimento della pro-
va del preventivo esperimento di procedure concorsuali in-
fruttuose, e cioè, secondo la giurisprudenza e la prassi del-
l'autorità fiscale dello Stato membro dell'Unione, esclusi-
vamente, a seguito dell'infruttuosa ripartizione finale del-
l'attivo o, in mancanza, della definitività del provvedimento
di chiusura del fallimento, anche quando tali attività siano
ragionevolmente anti-economiche in ragione dell'ammontare
del credito vantato, delle prospettive del suo recupero e dei
costi delle procedure concorsuali e considerato che, comun-
que, i citati presupposti possono intervenire a distanza di an-
ni dalla data di apertura del fallimento».
Sulle questioni pregiudiziali
11. - Con le sue questioni, che occorre esaminare congiun-
tamente, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l'art.
11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta direttiva debba es-
sere interpretato nel senso che uno Stato membro può subor-
dinare la riduzione della base imponibile dell'Iva in caso di
non pagamento totale o parziale all'infruttuosità di una pro-
cedura concorsuale qualora una simile procedura possa dura-
re più di dieci anni.
12. - Occorre, in via preliminare, ricordare che, ai fini del-
l'armonizzazione della base imponibile, l'art. 11, parte A,
par. 1, lett. a), della sesta direttiva stabilisce che, all'interno
del paese, tale base è, di norma, costituita da tutto ciò che
IL FORO ITALIANO — 2018.
160
costituisce il corrispettivo versato o da versare al fornitore o
al prestatore da parte dell'acquirente, del destinatario o di un
terzo.
13. - Tale disposizione costituisce l'espressione di un
principio fondamentale della sesta direttiva, secondo il quale
la base imponibile è costituita dal corrispettivo realmente ri-
cevuto e dal quale risulta come corollario che l'amministra-
zione finanziaria non può riscuotere a titolo dell'Iva un im-
porto superiore a quello percepito dallo stesso soggetto pas-
sivo al medesimo titolo (sentenza 3 luglio 1997, Goldsmiths,
a
C-330/95, EU:C:1997:339, punto 15, Foro it., Rep. 1998,
voce Unione europea, n. 1034).
14. - Conformemente a tale principio, l'art. 11, parte C,
par. 1, 1° comma, della sesta direttiva, che riguarda i casi di
annullamento, recesso, risoluzione, non pagamento totale o
parziale e riduzione di prezzo dopo che l'operazione è stata
effettuata, obbliga gli Stati membri a procedere alla riduzio-
ne della base imponibile e, quindi, dell'importo dell'Iva do-
vuta dal soggetto passivo ogniqualvolta, successivamente al-
la conclusione di un'operazione, il corrispettivo non venga
totalmente o parzialmente percepito dal soggetto passivo (v.,
in tal senso, sentenza 3 luglio 1997, Goldsmiths, C-330/95,
EU:C:1997:339, cit., punto 16).
15. - L'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta diret-
tiva consente agli Stati membri di derogare alla regola di cui
al punto precedente in caso di non pagamento totale o parzia-
le.
16. - Se il non pagamento totale o parziale del prezzo di
acquisto interviene senza che vi sia stata risoluzione o annul-
lamento del contratto, infatti, l'acquirente resta debitore del
prezzo convenuto e il venditore, per quanto non più proprie-
tario del bene, dispone sempre — in linea di principio — del
suo credito, che può far valere in sede giurisdizionale. Poi-
ché non può essere escluso, tuttavia, che un tale credito di-
venga di fatto definitivamente irrecuperabile, il legislatore
dell'Unione ha inteso lasciare a ciascuno Stato membro la
scelta di determinare se la situazione di non pagamento del
prezzo di acquisto, la quale, di per sé, contrariamente alla ri-
soluzione o all'annullamento del contratto, non pone nuova-
mente le parti nella situazione iniziale, attribuisca diritto alla
riduzione della base imponibile nell'importo dovuto alle
condizioni che esso stabilisce, o se siffatta riduzione non sia
ammessa in tale situazione (sentenza 15 maggio 2014, Almos
Agrárkülkereskedelmi, C-337/13, EU:C:2014:328, punto 25,
Foro it., 2014, IV, 345).
17. - Tuttavia, come la corte ha già statuito, tale facoltà di
deroga, strettamente limitata ai casi di non pagamento totale
o parziale, si fonda sull'assunto che, in presenza di determi-
nate circostanze e in considerazione della situazione giuridi-
ca esistente nello Stato membro interessato, il non pagamen-
to del corrispettivo può essere difficile da accertare o essere
solamente provvisorio (sentenza 3 luglio 1997, Goldsmiths,
C-330/95, EU:C:1997:339, cit., punto 18).
18. - Ne consegue che l'esercizio di una tale facoltà di de-
roga dev’essere giustificato, affinché i provvedimenti adotta-
ti dagli Stati membri ai fini della sua attuazione non com-
promettano l'obiettivo dell'armonizzazione fiscale persegui-
to dalla sesta direttiva (sentenza 3 luglio 1997, Goldsmiths,
C-330/95, EU:C:1997:339, cit., punto 18).
19. - Certamente, ne deriva per analogia con il punto 23
della sentenza 15 maggio 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi
(C-337/13, EU:C:2014:328, cit.), che, qualora lo Stato mem-
bro interessato abbia inteso applicare la deroga prevista
all'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta direttiva, i
soggetti passivi non possono far valere, sulla base dell'art.
11, parte C, par. 1, 1° comma, della sesta direttiva, un diritto
alla riduzione della loro base imponibile dell'Iva in caso di
non pagamento del prezzo.
20. - Tuttavia, contrariamente a quanto sostengono i go-
verni italiano e del Regno unito, tale motivazione, come ha
rilevato l'avvocato generale ai par. da 32 a 44 delle sue con-
clusioni, non può valere a rimettere in discussione la giuris-
prudenza citata ai punti 17 e 18 della presente sentenza, nel
161 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
senso che gli Stati membri sarebbero legittimati a escludere
del tutto la riduzione della base imponibile dell'Iva.
21. - A tale proposito, da una giurisprudenza costante della
corte risulta che le eccezioni devono essere interpretate in
maniera restrittiva (v., in tal senso, sentenze 20 giugno 2002,
Commissione/Germania, C-287/00, EU:C:2002:388, punto
47, Foro it., Rep. 2002, voce cit., n. 1854; 14 giugno 2007,
Horizon College, C-434/05, EU:C:2007:343, punto 16, Foro
it., Rep. 2008, voce cit., n. 1900, e 21 marzo 2013, PFC Cli-
nic, C-91/12, EU:C:2013:198, punto 23, Foro it., Rep. 2013,
voce cit., n. 2274). Ebbene, dallo stesso testo dell'art. 11,
to
parte C, par. 1, 2° comma, della sesta direttiva si evince che
en
gli Stati membri, se è vero che possono derogare alla rettifica
della base imponibile prevista al 1° comma, non hanno tutta-
am
via ricevuto dal legislatore dell'Unione la facoltà di esclude-
re del tutto tale rettifica.
on
22. - Tale conclusione è confermata da un'interpretazione
teleologica dell'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta
O
M abb
direttiva. Sebbene, infatti, sia opportuno che gli Stati membri
M
abbiano la possibilità di far fronte all'incertezza intrinseca al
SI
carattere definitivo del non pagamento di una fattura, ricor-
IO in
data al punto 16 della presente sentenza, una simile facoltà di
AS
deroga non può estendersi al di là di tale incertezza, e in par-
so
ticolare alla questione se una riduzione della base imponibile
possa non essere effettuata in caso di non pagamento.
es
23. - Del resto, ammettere la possibilità per gli Stati mem-
nc
bri di escludere qualsiasi riduzione della base imponibile del-
D
l'Iva sarebbe contrario al principio di neutralità dell'Iva, da
co
cui deriva in particolare che, nella sua qualità di collettore
U
d'imposta per conto dello Stato, l'imprenditore dev’essere
LA
IO olo
sgravato interamente dall'onere dell'imposta dovuta o pagata
nell'ambito delle sue attività economiche a loro volta sogget-
C
c
te a Iva (v., in tal senso, sentenze 13 marzo 2008, Securenta,
O sci
LO
C-437/06, EU:C:2008:166, punto 25, Foro it., Rep. 2009,
voce cit., nn. 1692, 1696, e 13 marzo 2014, Malburg, C-
Fa
204/13, EU:C:2014:147, punto 41, Foro it., Rep. 2014, voce
cit., n. 1725).
R
24. - Pertanto, per rispondere alle questioni pregiudiziali,
occorre analizzare in quale misura un meccanismo di ridu-
zione della base imponibile come quello oggetto del proce-
dimento principale sia giustificato.
25. - A tale riguardo, in base al principio di proporzionali-
tà, che fa parte dei principî generali del diritto dell'Unione, i
mezzi impiegati per l'attuazione della sesta direttiva devono
essere idonei a realizzare gli obiettivi perseguiti da tale testo
e non devono eccedere quanto è necessario per conseguirli
(v., per analogia, sentenza 26 aprile 2012, Commissio-
ne/Paesi Bassi, C-508/10, EU:C:2012:243, punto 75, Foro
it., Rep. 2012, voce cit., n. 1229).
26. - Come indicato al punto 22 della presente sentenza, lo
scopo della deroga al diritto di riduzione della base imponi-
bile prevista all'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta
direttiva è quello di tenere conto dell'incertezza intrinseca al
carattere definitivo del non pagamento di una fattura.
27. - Di tale incertezza, a quanto risulta, si tiene conto pri-
vando il soggetto passivo del suo diritto alla riduzione della
base imponibile finché il credito non presenti un carattere
definitivamente irrecuperabile, come prevede, in sostanza, la
legislazione nazionale controversa nel procedimento princi-
pale. Si deve nondimeno constatare che lo stesso fine po-
trebbe essere perseguito accordando parimenti la riduzione
allorché il soggetto passivo segnala l'esistenza di una proba-
bilità ragionevole che il debito non sia saldato, anche a ri-
schio che la base imponibile sia rivalutata al rialzo nel-
l'ipotesi in cui il pagamento avvenga comunque. Spetterebbe
quindi alle autorità nazionali stabilire, nel rispetto del princi-
pio di proporzionalità e sotto il controllo del giudice, quali
siano le prove di una probabile durata prolungata del non pa-
gamento che il soggetto passivo deve fornire in funzione del-
le specificità del diritto nazionale applicabile. Una simile
modalità sarebbe ugualmente efficace per raggiungere l'o-
biettivo previsto ma, al contempo, meno gravosa per il sog-
getto passivo, il quale assicura l'anticipo dell'Iva riscuoten-
IL FORO ITALIANO — 2018.
162
dola per conto dello Stato come ricordato al punto 23 della
presente sentenza.
28. - La constatazione di cui al punto precedente vale a
fortiori nell'ambito di una legislazione nazionale come quel-
la controversa nel procedimento principale, in applicazione
della quale la certezza della definitiva irrecuperabilità del
credito può essere acquisita, in pratica, solo dopo una decina
di anni. Un termine simile è, in ogni caso, tale da far soppor-
tare agli imprenditori soggetti a detta legislazione, nei casi di
non pagamento di una fattura, uno svantaggio in termini di
a
liquidità rispetto ai loro concorrenti di altri Stati membri ma-
nifestamente in grado di compromettere l'obiettivo di armo-
nizzazione fiscale perseguito dalla sesta direttiva.
29. - Ne consegue che occorre rispondere alle questioni
pregiudiziali dichiarando che l'art. 11, parte C, par. 1, 2°
comma, della sesta direttiva deve essere interpretato nel sen-
so che uno Stato membro non può subordinare la riduzione
della base imponibile dell'Iva all'infruttuosità di una proce-
dura concorsuale qualora una tale procedura possa durare più
di dieci anni.
Per questi motivi, la corte (prima sezione) dichiara:
L'art. 11, parte C, par. 1, 2° comma, della sesta direttiva
77/388/Cee del consiglio, del 17 maggio 1977, in materia di
armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative
alle imposte sulla cifra di affari - sistema comune di imposta
sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, deve essere
interpretato nel senso che uno Stato membro non può subor-
dinare la riduzione della base imponibile dell'imposta sul va-
lore aggiunto all'infruttuosità di una procedura concorsuale
qualora una tale procedura possa durare più di dieci anni.
————————
(1) I. - Rileva la corte che gli Stati membri ben possono sta-
bilire le condizioni al cospetto delle quali l'omesso pagamento
del corrispettivo di una cessione di beni o di una prestazione di
servizi, il quale, di per sé, non consente la riduzione della base
imponibile dell'Iva, determini la possibilità di tale riduzione;
ma non possono escludere del tutto tale possibilità.
Sicché una situazione come quella italiana, in cui, assume la
corte (per la verità in maniera apodittica ed assoluta), uno dei
casi cui il legislatore nazionale correla il diritto di riduzione del-
la base imponibile, dato dall'assoggettamento della debitrice ad
una procedura concorsuale, richiede circa dieci anni per l'acqui-
sizione della certezza dell'irrecuperabilità del credito, non è in
linea con l'obiettivo dell'armonizzazione fiscale perseguito dal-
la sesta direttiva.
Spetterebbe allora alle autorità nazionali stabilire, nel rispetto
del principio di proporzionalità e sotto il controllo del giudice,
chiosa la corte, quali siano le prove di una probabile durata pro-
lungata del non pagamento che il soggetto passivo deve fornire
in funzione delle specificità del diritto nazionale applicabile.
II. - In precedenza, cfr. Corte giust. 15 maggio 2014, causa C-
337/13, Foro it., 2014, IV, 345, citata in motivazione, secondo
cui le disposizioni dell'art. 90 della direttiva 2006/112/Ce del
consiglio del 28 novembre 2006 devono essere interpretate nel
senso che esse non ostano a una norma nazionale che non pre-
veda la riduzione della base imponibile dell'imposta sul valore
aggiunto qualora sia applicata la deroga prevista al par. 2 di det-
to articolo; tuttavia, tale disposizione deve allora contemplare
tutte le altre situazioni in cui, in forza del par. 1 di detto artico-
lo, successivamente alla conclusione di un'operazione, una parte
o la totalità del corrispettivo non viene percepita dal soggetto
d'imposta, cosa che spetta al giudice nazionale verificare.
III. - Da ultimo, v. Corte giust. 12 ottobre 2017, causa C-
404/16, id., 2017, IV, 596, secondo cui, nell'ipotesi in cui sia
stato posto definitivamente fine ad un contratto di leasing a se-
guito del mancato pagamento dei canoni dovuti dall'utilizzatore,
il concedente può sollevare [rectius: invocare] l'art. 90, par. 1,
della direttiva 2006/112 nei confronti di uno Stato membro per
ottenere la riduzione della base imponibile dell'imposta sul va-
lore aggiunto nonostante il diritto nazionale applicabile, da un
lato, qualifichi una siffatta ipotesi come «non pagamento» ai
sensi del par. 2 di tale articolo e, dall'altro, non consenta alcuna
riduzione della base imponibile in caso di mancato pagamento.
163 PARTE QUARTA
IV. - Alla luce della sentenza in epigrafe dovrà verosimilmen-
te essere rivista la giurisprudenza di cui è espressione Cass. 27
gennaio 2014, n. 1541, id., Rep. 2014, voce Valore aggiunto
(imposta), n. 351, secondo cui, in tema di Iva, la variazione pre-
vista dal 2° comma dell'art. 26 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633,
con riguardo all'ipotesi in cui sia stata emessa fattura per un'o-
perazione successivamente venuta meno per mancato pagamen-
to a causa del sopravvenuto fallimento della debitrice, richiede
la necessaria partecipazione del creditore alla relativa procedura
concorsuale e la prova del vano esperimento del recupero del
suo credito in quella sede, che è desumibile, esclusivamente,
dall'infruttuosa ripartizione finale dell'attivo o, in mancanza,
to
dalla definitività del provvedimento di chiusura del fallimento
en
(così statuendo, la Suprema corte ha riformato la sentenza im-
pugnata, che aveva invece ritenuto possibile per la società credi-
am
trice stornare il proprio credito verso la debitrice fallita senza
chiederne l'ammissione al passivo della relativa procedura con-
on
corsuale).
V. - Sull'art. 26 d.p.r. 633/72, v. i richiami sub IX della nota a
O
M abb
Cass., ord. 28 luglio 2017, n. 18808, id., 2017, I, 3007, cui adde
M
Cass. 27 maggio 2015, n. 10939, id., Rep. 2015, voce cit., n.
SI
301, secondo cui, in tema di Iva, l'emittente della fattura, in ba-
IO in
se al principio di cartolarità, è tenuto a versare l'imposta ivi li-
AS
quidata a meno che non l'abbia tempestivamente corretta o an-
so
nullata ai sensi dell'art. 26 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633, sì da
consentire l'applicazione dell'esatta imposta dovuta ed il corret-
es
to esercizio del diritto di detrazione da parte del destinatario,
fermo restando che l'inottemperanza agli adempimenti richiesti
nc
dalla norma non consente all'amministrazione finanziaria di
D
pretendere il pagamento dell'imposta, né osta al riconoscimento
co
del rimborso dell'Iva indebita versata in eccedenza, ove il giu-
LA
dice di merito abbia accertato che, con il ritiro della fattura, sia
IO olo
stato definitivamente eliminato il rischio che il destinatario ab-
bia utilizzato o possa utilizzare tale documento ai fini della de-
C
c
trazione. [A.M. PERRINO]
O sci
LO
Fa
R
————————
CORTE PER IL TRUST E I RAPPORTI FIDUCIARI
DELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO; ordinanza 5
dicembre 2017, causa 2017/04VG; Pres. LUPOI; ric. P. S.A.
(Avv. BONELLI, MANCINI, SILVESTRE).
Diritto comparato e legislazione straniera — Repubblica
di San Marino — Trust — Transazione relativa a con-
troversia coinvolgente il disponente — Legittimità —
Condizioni — Fattispecie.
Diritto comparato e legislazione straniera — Repubblica
di San Marino — Trust — Indicazioni del disponente –
Ammissibilità.
Nel diritto sammarinese, la Corte per il trust e i rapporti fi-
duciari, adita dal trustee di un trust istituito in favore dei
familiari del disponente con istanza di autorizzazione a
compiere un atto non rientrante nei propri poteri (nella
specie, destinare la massima parte del fondo in trust a
transigere un'azione proposta dalla curatela del fallimen-
to del disponente), può concedere l'autorizzazione qualora
tale atto, pur sostanzialmente privando i beneficiari di
ogni spettanza patrimoniale, sia da considerare a loro
vantaggio (nella specie, in quanto prospetticamente per-
metta di attribuire maggiori cespiti alla curatela e spera-
bilmente non esaurisca il fondo nella sua interezza, oltre
ad evitare la detenzione carceraria del disponente per
procedimenti penali pendenti). (1)
Nel diritto sammarinese, la circostanza che il trustee acqui-
sisca pareri ovvero indicazioni da parte del disponente
non comporta la simulazione del trust, poiché il disponente
non è tenuto ad astenersi da alcun contatto con il trustee
dopo l'istituzione del trust. (2)
IL FORO ITALIANO — 2018.
164
Parte prima - Il ricorso e la decisione della corte. — 1. -
I fatti essenziali. 1.1. - La società ricorrente è il trustee del
trust «A.» fin dall'istituzione di questo, avvenuta il 24 set-
tembre 2010 per mezzo di atto redatto in lingua italiana e
legalizzato — nelle firme dei due disponenti F. e L. e del
trustee — dal notaio Martine Schaeffer di Lussemburgo.
L'atto, sottoposto per sua espressa disposizione (art. 16) alla
legge sul trust della Repubblica di San Marino, attesta il
versamento di euro 10.000, eseguito paritariamente dai due
disponenti.
a
1.2. - La definizione di «beneficiario» nell'atto istitutivo
comprende i coniugi non separati e i rispettivi discendenti
dei disponenti nati entro il termine finale della durata del
trust (art. 10.A).
1.3. - Con atto del 20 ottobre 2010 il disponente L. trasfe-
rì al trustee 320 azioni della società lussemburghese «A.»;
l'altro disponente non trasferì nulla, neanche successiva-
mente, e non svolse alcun ruolo nella vita del trust. Parlando
del «disponente» nel seguito di questa ordinanza ci riferire-
mo a L.
1.4. - Nella primavera del 2012 si manifestò la crisi di una
società di navigazione italiana; il Tribunale di Torre Annun-
ziata, investito di una richiesta di concordato preventivo, la
rigettò e dichiarò il fallimento della società di navigazione
(sentenza 9 maggio 2012).
1.5. - Precisamente un anno dopo il medesimo tribunale
accertò l'esistenza di una società di fatto fra una serie di
persone legate alla società di navigazione quali azionisti o
amministratori o dirigenti, fra le quali il disponente, e di es-
sa dichiarò il fallimento, estendendolo a tutte tali persone
perché illimitatamente responsabili (fallimento n. 24/13).
1.6. - Già in conseguenza della dichiarazione di fallimen-
to della società di navigazione era stata esercitata l'azione
penale nei confronti di numerosi soggetti, fra i quali il di-
sponente. Egli venne condannato dal Tribunale di Roma alla
pena di quattro anni e sei mesi (come da richiesta dal-
l'imputato formulata), condanna oggi definitiva. Due ulte-
riori procedimenti penali sono in svolgimento, ma non è an-
cora intervenuta alcuna sentenza.
1.7. - In sede civile nel febbraio 2015 è stata proposta dal-
la curatela della società di fatto dinanzi al Tribunale di Tor-
re Annunziata una complessa azione, includente domande
revocatorie, risarcitorie (anche contro il trustee), di nullità
del trust, di simulazione e di interposizione: essa è in svol-
gimento in primo grado (Rgac 691/15).
1.8. - Anteriormente erano stati disposti alcuni sequestri,
dei quali è oggi in vigore il sequestro giudiziario delle azio-
ni della società A. incluse nel fondo del trust.
2. - Le domande e il procedimento. 2.1. - Con il ricorso
depositato il 12 ottobre 2017 il trustee ha chiesto in via
principale di essere autorizzato a transigere la lite che lo ve-
de convenuto dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata,
sommariamente descrivendo i termini che probabilmente ca-
ratterizzerebbero la transazione; fra essi è l'impiego del no-
vanta per cento o più del fondo in trust a vantaggio della cu-
ratela attrice.
2.2. - Il ricorso del trustee è stato proposto ai sensi del-
l'art. 53 l. 1° marzo 2010 n. 42 — «l'istituto del trust» — il
cui 4° comma dispone: «Il trustee, qualora lo ritenga oppor-
tuno, rivolge al giudice istanza per essere autorizzato a
compiere un atto utile che non rientri tra i suoi poteri».
2.3. - Nel 2010, quando fu promulgata la l. n. 42, la corte
non era stata ancora istituita e l'art. 53 indicava generica-
mente «l'autorità giudiziaria». Istituita la corte, i procedi-
menti ex art 53 l. 1° marzo 2010 n. 42 sono stati disciplinati,
unitamente alle altre competenze della corte, dal decreto de-
legato 30 settembre 2013 n. 128, che li ha attribuiti alla
competenza del presidente della corte sotto l'intitolazione
«volontaria giurisdizione» (art. 12): «I provvedimenti previ-
sti dagli art. 53, 54 e 55, 1° comma, l. 1° marzo 2010 n. 42
[...] sono richiesti al presidente con ricorso e da lui pronun-
ciati, assunte sommarie informazioni e, qualora egli lo ri-
165 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
tenga, sentita la persona contro cui il provvedimento è ri-
chiesto o altre persone interessate».
2.4. - Il testo dell'art. 12 dispone ancora (2° comma): «Il
presidente decide con decreto immediatamente esecutivo».
2.5. - Il medesimo decreto delegato prevede che gli ordi-
nari procedimenti contenziosi siano oggetto di un decreto
presidenziale con funzione organizzativa, che va dalla desi-
gnazione del giudice o dei giudici ai quali la causa è devolu-
ta, alla fissazione delle due udienze fondamentali del proce-
dimento, alla determinazione dei costi di giustizia a carico
dell'attore, all'indicazione della lingua del processo, e altro
to
ancora.
en
2.6. - Il presidente, come già era avvenuto in altro proce-
dimento di volontaria giurisdizione, ha ritenuto di non pren-
am
dere in carico il ricorso da solo e, pronunciando un decreto
organizzativo il 13 ottobre 2017, ne ha attribuito la cogni-
on
zione a un collegio di tre giudici, ritenendo per sé, alla luce
dell'urgenza prospettata dal ricorrente, la sola acquisizione
O
M abb
delle sommarie informazioni il 23 ottobre 2017.
M
2.7. - In tale decreto il presidente rilevava:
SI
2.7.1. - «che il procedimento al quale il ricorso sopra ri-
IO in
chiamato ha dato inizio, pur formalmente di volontaria giu-
AS
risdizione, tocca interessi di terzi e anzi è specificamente
so
indirizzato a disporre di tali interessi perché l'impiego del
es
novanta per cento o più del fondo in trust ovviamente de-
prime il valore delle posizioni beneficiarie»;
nc
2.7.2. - «che, quindi, la sostanza del procedimento è simi-
D
le a quella di un procedimento contenzioso».
co
2.8. - Nel citato decreto organizzativo il presidente dispo-
LA
neva la notificazione di copia del ricorso e del decreto ai
IO olo
beneficiari maggiorenni e al guardiano del trust. Le notifi-
C
cazioni erano regolarmente effettuate, ma nessun loro desti-
c
natario si costituiva in giudizio.
O sci
LO
3. - segue: la posizione dei beneficiari del trust. 3.1. - Il
disponente è sposato e dal matrimonio sono nati tre figli,
Fa
due fra i quali sono attualmente minori di età: una ragazza
di sedici anni e un ragazzo di dodici. Alla ragazza è stata ri-
R
conosciuta un'invalidità civile relativa alle «difficoltà persi-
stenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della sua
età».
3.2. - L'atto istitutivo del trust dispone che il fondo in
trust sia suddiviso non fra i «beneficiari», ma fra i figli del
disponente in vita al momento della cessazione del trust e i
discendenti dei figli defunti (art. 13); quindi, la moglie, pur
beneficiaria del trust per altri fini, non lo è per quanto ri-
guarda la finale ripartizione del fondo in trust. Omettiamo di
esaminare qui alcune particolarità di questo trust, come per
esempio la previsione dei sottofondi, perché esse sono prive
di effetto sull'oggetto del ricorso.
3.3. - Qualora il trustee, come ha richiesto, destini il no-
vanta per cento o più del fondo in trust alla transazione della
causa contro la curatela, tutti i beneficiari del trust saranno
pregiudicati: non solo la moglie e i tre figli, ma anche i figli
che dovessero nascere successivamente, dato che essi rien-
trerebbero nella definizione di «beneficiario» data dall'atto
istitutivo del trust. Il presidente, nel citato decreto organiz-
zativo del 13 ottobre 2017, nominava quindi un curatore
speciale in persona dell'avv. Debora Cenni per tutelare tanto
i due figli minori quanto altri figli che eventualmente nasca-
no prima della cessazione del trust (la durata del trust è fis-
sata dall'atto istitutivo in trenta anni, con facoltà di antici-
pazione da parte del trustee con il consenso del guardiano:
art. 9).
3.4. - Il curatore speciale ha partecipato al procedimento e
ha presentato le proprie conclusioni scritte all'udienza di di-
scussione dell'8 novembre 2017.
4. - La decisione della corte. 4.1. - La corte ha deliberato
di rendere la propria decisione per mezzo di ordinanza piut-
tosto che per mezzo di decreto, come previsto dalla legge in
tema di volontaria giurisdizione, perché ha ritenuto di moti-
vare ampiamente le conclusioni alle quali è giunta alla luce
degli interessi di terzi che l'accoglimento del ricorso certa-
IL FORO ITALIANO — 2018.
166
mente pregiudica. Il dispositivo dell'ordinanza è stato deli-
berato in camera di consiglio subito dopo la discussione ora-
le dell'8 novembre 2017 e immediatamente pubblicato.
4.2. - Esso ha il seguente tenore: «La corte, in accogli-
mento della domanda formulata in via principale, come me-
glio articolata nel corso della discussione orale, autorizza il
trustee del trust ‘[...]’, ‘P. S.A.’, a transigere le liti avviate
dalla curatela del fallimento della società di fatto dichiarato
con sentenza del Tribunale di Torre Annunziata 24/13, de-
terminando le condizioni come meglio riterrà opportuno, e
a
con la raccomandazione di collocare in un sub-trust una
somma per la protezione degli interessi della minore [...], af-
fetta da grave e permanente disabilità.
Dispone che il ricorrente liquidi la notula del curatore
speciale come presentata.
La motivazione di questa ordinanza sarà resa nota alle
parti entro trenta giorni».
Parte seconda - La motivazione. — 5. - La domanda e il
fondamento normativo del potere della corte. 5.1. - Il
trustee ricorrente è cosciente di non essere titolare di poteri
sul fondo in trust che gli consentano di destinare il fondo
stesso in maniera diversa da quanto previsto dall'atto istitu-
tivo, e cioè a vantaggio dei beneficiari del trust. Egli, quin-
di, non è in grado di portare a compimento le trattative con
la curatela delle quali ha fornito un resoconto nel ricorso e
che la curatela ha reso note ai creditori del fallimento della
società di fatto. Qualora il trustee stipulasse un accordo
transattivo, egli assumerebbe obbligazioni che non potrebbe
poi legittimamente adempiere in quanto privo di legittima-
zione negoziale a trasferire beni in trust alla curatela e che
comunque, qualora adempiute, esporrebbero il trustee all'a-
zione risarcitoria da parte dei beneficiari.
5.2. - La tesi fondamentale del ricorrente è che la destina-
zione della quasi totalità del fondo in trust alla transazione
con la curatela sia in realtà una destinazione a vantaggio dei
beneficiari.
5.3. - L'apparente antinomia fra le due posizioni appena
espresse non è risolvibile in via generale perché qualsiasi
trust espressamente istituito, come il trust «A.», richiede in
primo luogo una valutazione delle specifiche regole poste
nel suo atto istitutivo. Infatti, la disciplina legislativa del
trust nel diritto sammarinese è largamente dispositiva, con-
formemente all'impostazione delle legislazioni di common
law, le quali contengono poche norme imperative. Quale ul-
timo esempio di questa tendenza, la riformata legge di Hong
Kong ha statuito che i poteri conferiti dalla legge ai trustee
sono soggetti alle contrarie disposizioni dell'atto istitutivo
(Trustee Ordinance (as amended, 2013), sect. 3.2(A)). È
quindi normale che qualsiasi analisi prenda in esame in pri-
mo luogo l'atto istitutivo e poi le norme di legge (questo è
l'ordine che appare in un dictum di Lord Browne-Wilkinson
in Target Holdings v. Redferns [1996] AC 421, a p. 434:
«The basic right of a beneficiary is to have the trust duly
administered in accordance with the provisions of the trust
instrument, if any, and the general law»).
5.4. - L'atto istitutivo non appartiene alla categoria del
«trust discrezionale» che, con varietà di forme, è oggi pre-
valente nel modello internazionale del trust. «Trust discre-
zionale», contrariamente a quanto molti pensano, non è una
espressione tecnica perché quasi ogni trust attribuisce di-
screzionalità al trustee e allora si verterebbe quasi sempre in
tema di trust discrezionale. La discrezionalità alla quale si
pensa quando si usa «trust discrezionale» è quella relativa
alla scelta dei beneficiari all'interno di una categoria, soven-
te la discrezionalità relativa alla stessa composizione della
categoria, aggiungendo o rimuovendo suoi componenti, e
infine la discrezionalità relativa alla misura dei vantaggi at-
tribuiti ai beneficiari così selezionati.
5.5. - Il tipico disponente italiano raramente accetta di ri-
mettere al trustee decisioni di notevole importanza, quali
quelle attinenti la ripartizione patrimoniale fra i beneficiari,
onde sono rarissimi i trust definibili «discrezionali» nel sen-
167 PARTE QUARTA
so appena indicato, qualunque sia la legge alla quale il trust
è sottoposto. Il trust «A.» non fa eccezione.
5.6. - Infatti, non esiste alcuna discrezionalità del trustee
per quanto riguarda i beneficiari del capitale e le attribuzioni
patrimoniali in loro favore, rigidamente predeterminate,
mentre è presente, sia pure in limitata misura, per quanto ri-
guarda l'impiego del reddito del fondo in trust a vantaggio
del coniuge non separato del disponente e dei discendenti di
questo (art. 36 dell'atto istitutivo).
5.7. - Una fra le conseguenze dell'accennata tendenza del
tipico disponente italiano è che il trustee può trovarsi privo
to
di poteri dinanzi a una situazione imprevista: è quello che è
en
accaduto al trustee ricorrente.
5.8. - L'art. 53 della legge sul trust, attribuendo all'autori-
am
tà giudiziaria il potere di autorizzare il trustee a compiere un
«atto utile che non rientri fra i suoi poteri», si colloca nel
on
solco delle moderne legislazioni; per esempio, l'art. 47 (3)
della legge di Jersey contiene una analoga disposizione, ri-
O
M abb
ferita al «management or administration» di un trust, quando
M
il trustee sia privo del potere di compiere un atto «expe-
SI
dient»; e così anche la sect. 58 della legge di Guernsey per il
IO in
compimento di un'operazione relativa al «management or
AS
administration» di un trust e giudicata «expedient». Queste
so
due ultime disposizioni, limitando l'intervento del giudice al
es
compimento di atti di «management or administration» di un
trust, si mantengono nell'ambito applicativo che nasce nel
nc
diritto inglese e precisamente nel Trustee Act del 1925, sect.
D
57, anche esso riferito a atti «expedient».
co
5.9. - La differenza fondamentale fra la norma sammari-
LA
nese e quella inglese sta in ciò, che la norma inglese è cer-
IO olo
tamente inapplicabile al compimento di atti del trustee che
C
modifichino le posizioni beneficiarie nascenti dall'atto isti-
c
tutivo del trust (In re Downshire Settled Estates [1953] Ch
O sci
LO
218 (Court of Appeal)); per questa finalità si può fare ricor-
so al Variation of Trusts Act del 1958. La norma sammari-
Fa
nese, invece, non indica alcuna limitazione. Questo è tanto
più significativo in quanto:
R
5.9.1. - la norma sammarinese si avvale dell'aggettivo
«utile», che è certamente equivalente al termine «expedient»
che compare nella legge inglese e nelle altre appena richia-
mate;
5.9.2. - mentre da quelle leggi non recepisce la limitazio-
ne a «management or administration».
6. - Il ruolo del disponente e dei beneficiari e le iniziative
del trustee. 6.1. - Risulta dagli atti che, al primo manife-
starsi della crisi della società di navigazione, il disponente
formulò specifica richiesta al trustee di conferire nella so-
cietà in crisi il patrimonio della società «A.» (consistente
fondamentalmente nella partecipazione di un terzo in società
che controllavano cespiti di valore significativo) e che il
trustee aderì prontamente a tale richiesta nel quadro di quel-
la proposta di concordato preventivo che, respinta dal tribu-
nale, condusse alla dichiarazione di fallimento della società
di navigazione (v. sopra, 1.4).
6.2. - Sfugge alla corte la ragione per la quale il trustee ri-
tenne in quella occasione di aderire senza indugio alla ri-
chiesta del disponente; né la corte può ritenere sufficiente
l'argomentazione, svolta dal trustee nei procedimenti civili
italiani, di essere giunto a una decisione informata dopo
avere valutato attentamente tutte le circostanze rilevanti e
quindi di avere esercitato i propri poteri nell'interesse dei
beneficiari. Il punto, infatti, riguarda l'esistenza dei poteri,
non il loro esercizio.
6.3. - I trustee dei trust sammarinesi godono, rispetto a
tanti altri trustee, del vantaggio di poter adire un giudice
specializzato con il minimo delle formalità e dei costi e di
ottenere una risposta in tempi incomparabilmente brevi,
come questo procedimento dimostra. Oltre un secolo fa, l'e-
conomicità era un vanto della giurisprudenza inglese: il
trustee poteva ottenere direttive dal giudice con una «com-
paratively small expense» (Re Beddoe, Downes v. Cottam
[1893] 1 Ch 547 (C.A.), per Lindley LJ a pag. 558), ma i
IL FORO ITALIANO — 2018.
168
giudici di oggi hanno dovuto tristemente ammettere che
questa visione è «simply wrong in modern times» (così
Briggs J in Breakspear v. Ackland, a pag. 38, Foro it., Rep.
2009, voce Diritto comparato, n. 391)».
6.4. - I trustee debbono quindi avere sempre in mente:
6.4.1. - che la corte è qui per sostenerli nella attuazione
del loro difficile compito e per mantenere lo svolgimento
del loro ufficio nel solco della legalità,
6.4.2. - e che un trustee ha sempre accesso alla corte con
un minimo di impiego di tempo e di risorse economiche.
a
6.5. - Il Tribunale di Torre Annunziata in sede cautelare
ha concluso che il trust «A.» è un trust «sham» proprio e
soltanto sulla base del precipitoso comportamento del
trustee, adesivo rispetto alla richiesta del disponente e visto
quale dimostrazione del perdurante controllo del disponente
sul trust. A questa conclusione probabilmente non si sarebbe
giunti se il trustee si fosse allora preventivamente rivolto al-
la corte.
6.6. - Risulta dagli atti che successivamente alla dichiara-
zione del fallimento della società di fatto e delle condanne
penali sia il disponente che i beneficiari hanno sollecitato
per iscritto il trustee (nel dicembre 2016) a porre il fondo in
trust a disposizione della curatela.
6.6.1. - Contrariamente a quanto l'agenzia delle entrate
italiana e alcune sentenze italiane hanno ritenuto, non è vero
che il disponente debba astenersi da alcun contatto con il
trustee dopo l'istituzione del trust.
6.6.2. - Questa era la tesi avanzata dalla dottrina che per
prima aprì la strada al trust nell'ordinamento giuridico ita-
liano oltre venti anni fa, ma ne era palese la strumentalità
affinché non si confondessero trust e negozio fiduciario
classico.
6.6.3. - Oggi, in un diverso clima, si può affermare, con-
formemente alla posizione del diritto inglese, che il trustee
deve tenere conto della volontà del disponente, dichiarata
nell'atto istitutivo o desumibile dalle disposizioni del mede-
simo atto o anche successivamente manifestata, ovviamente
considerandola non quale istruzione vincolante, ma quale
manifestazione di un desiderio, la cui soddisfazione è rimes-
sa al prudente apprezzamento del trustee.
6.7. - La sollecitazione rivolta dai beneficiari al trustee
solleva alcune difficoltà.
6.7.1. - Essa forma oggetto della lettera al trustee del 5
dicembre 2016, sottoscritta dai quattro beneficiari: la moglie
del disponente e i tre figli, per due dei quali (i minori) ha
sottoscritto la madre.
6.7.2. - In detta lettera i beneficiari chiedono che «nostra
spettanza sul patrimonio del trust in oggetto siano [sic] mes-
se a disposizione del predetto fallimento n. 24/13, con la so-
la esclusione di una percentuale del patrimonio, che provve-
deremo a indicarLe con nostra successiva comunicazione,
nella quale Le daremo conferma dell'auspicato esito positi-
vo della negoziazione in corso con la curatela».
6.7.3. - Il giorno successivo anche l'avvocato del dispo-
nente scrive al trustee, con l'approvazione del disponente
che sottoscrive in calce, rappresentando «la necessità di
mettere a disposizione della curatela fallimentare della so-
cietà di fatto [...] i beni conferiti in trust, secondo l'intessa
prospettata nelle missiva a Lei pervenuta a firma dei benefi-
ciari».
6.8. - I quattro beneficiari hanno chiesto al trustee di
compiere un atto (la transazione con la curatela) che richie-
derà l'impiego del fondo in trust in radicale pregiudizio de-
gli interessi dei beneficiari stessi. Il disponente li sostiene.
6.9. - Non è semplice qualificare giuridicamente la lettera.
6.9.1. - Non si tratta di una rinuncia dei beneficiari ai
propri diritti, che comunque per due di essi avrebbe richie-
sto la preventiva autorizzazione del giudice tutelare e l'im-
piego delle «forme previste per l'atto istitutivo del trust» (l.
1° marzo 2010 n. 42, art. 50).
6.9.2. - Non si tratta neanche di un atto dispositivo per-
ché i diritti patrimoniali dei figli del disponente maturano
169 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
soltanto qualora essi siano in vita alla cessazione del trust
(cfr. sopra, 3.2) (a parte la necessaria autorizzazione del
giudice tutelare per i due minori).
6.9.3. - La costruzione più probabile vede nella lettera
una anticipata rinuncia a contestare il comportamento del
trustee qualora esso sia conforme a quanto dai beneficiari
richiesto. La corte non è in grado di valutare se questo ne-
gozio richieda o meno l'autorizzazione del giudice tutelare,
ma certamente non si sente di escluderlo.
6.10. - La rilevanza del tema è tuttavia modesta, perché le
posizioni rispettivamente assunte dal disponente e dai bene-
to
ficiari in nessun modo vincolano la decisione della corte: un
en
ricorso ex art. 53 della legge per autorizzare un trustee a
compiere un atto non rientrante fra i sui poteri potrebbe es-
am
sere accolto anche contro la volontà del disponente e dei be-
neficiari (in diritto inglese e nel diritto di Jersey vi sono
on
precedenti relativi a trustee che hanno deciso di assolvere un
debito del beneficiario nonostante l'opposizione di questo.
O
M abb
La differenza rispetto al caso in esame è che si trattava di
M
trust discrezionali e i trustee godevano di ampia latitudine di
SI
poteri, mentre il dato comune è che il trustee destina il fon-
IO in
do in trust o parte di esso a favore di terzi creditori).
AS
6.11. - La decisione della corte deve muovere essenzial-
so
mente da una valutazione prognostica circa l'esito della cau-
es
sa che il trustee chiede di essere autorizzato a transigere.
7. - L'azione di nullità, lo «sham». 7.1. - La nozione di
nc
«sham» è emersa nel diritto dei trust in tempi relativamente
D
recenti, muovendo da un termine colloquiale priva di conno-
co
U
tati giuridici (Snook v. London and West Riding Investments
LA
Ltd (id., Rep. 2006, voce cit., n. 425) per Diplock a p. 802:
IO olo
«It is, I think, necessary to consider what, if any, legal con-
C
cept is involved in the use of this popular and pejorative
c
word». Questa sentenza riguardava non un trust, ma un'ope-
O sci
LO
razione finanziaria), che può corrispondere a un sostantivo o
a un aggettivo o a un verbo (esempi dall'Oxford Dictionary:
Fa
sostantivo «George abhorred sham and affectation»; agget-
tivo «a sham marriage»; verbo «was he shamming?». Nella
R
pratica giudiziale si è affermato il sostantivo «shammer» per
indicare l'autore dello «sham»). Nel mondo del trust si è af-
fermata con prodigiosa rapidità la valenza aggettivale nel-
l'espressione «sham trust», così codificando un errore di
prospettiva, perché l'attributo «sham» andrebbe riferito
all'atto istitutivo o altro documento, non al rapporto giuridi-
co; così era manifestamente nella prima moderna occorrenza
di «sham», quando i giudici si chiesero se la combinazione
fra un contratto di vendita di una automobile MG e il suc-
cessivo contratto di locazione in favore del venditore con
patto di acquisto fosse in realtà la copertura di un prestito
garantito dall'auto (Snook v. London and West Riding In-
vestments Ltd. [1967] 2 QB 786 (C.A.)).
7.2. - Questo errore di prospettiva non è percepito dal giu-
rista di diritto civile, il quale istintivamente accosta «sham»
a «simulazione» e quindi necessariamente carica il primo
termine delle valenze concettuali del secondo senza conside-
rare, per fermarci a questi rilievi, che non è mai esistita in
common law una teoria giuridica della simulazione (basta
aprire un qualsiasi manuale di «contracts» per rendersi con-
to che l'argomento non è neanche trattato) e che in via gene-
rale l'indagine sull'intenzione delle parti quando si debba
decidere sulla validità di un documento o sulla sua interpre-
tazione è considerata scarsamente rilevante secondo la teo-
ria classica o addirittura interdetta per non andare oltre ciò
che risulta dal testo scritto (è la teoria comunemente detta
dei «four corners»).
7.3. - Richiamando sommariamente la giurisprudenza sul-
lo «sham» (non esistono norme di legge in proposito), è op-
portuno esporre i seguenti rilievi.
7.3.1. - Si può avere «sham» in un trust autodichiarato da
due persone se una delle due non aveva alcuna intenzione di
fare nascere un trust e l'altra non si era neanche chiesta che
cosa stesse firmando (Midland Bank v. Wyatt, id., Rep.
2003, voce cit., n. 502).
IL FORO ITALIANO — 2018.
170
7.3.2. - Si può avere «sham» senza alcuna previa intesa
fra disponente e trustee quando, nel corso del rapporto, il
trustee accetti supinamente ogni richiesta che il disponente
gli faccia, ma non quando il trustee valuti ciascuna volta tut-
ti i fattori rilevanti (Shalson v. Russo [2005] Ch 281, (2006)
8 ITELR 435, Foro it., Rep. 2006, voce cit., n. 436; A. v. A.
and St George Trustees Limited [2007] EWHC 99 (Fam);
medesima conclusione può essere raggiunta valutando il
«controllo» del disponente, rilevante in sede di separazione
coniugale, da Charman v. Charman, id., Rep. 2007, voce
a
cit., n. 417).
7.3.3. - Si può avere «sham» quando le parti abbiano di-
versi reali intendimenti, purché entrambe accettino che il
negozio che hanno stipulato non corrisponda alla loro appa-
rente volontà e sia quindi una «pretence» (MacKinnon v.
Regent Trust, id., Rep. 2006, voce cit., n. 428).
7.3.4. - L'intesa previa — l'unica prospettazione che col-
locherebbe il tema dello sham nell'area della simulazione di
diritto civile — si ha quando il disponente ha voluto il trust
per realizzare un progetto non apparente dall'atto istitutivo e
il trustee — sebbene non formalmente tenutovi — esercita
ogni proprio potere per l'attuazione di quel progetto (Antle
v. R (2009) 12 ITELR 314 (Tax Court of Canada): sulla de-
cisione di dichiarare il trust invalido pesò anche il fatto che
l'atto istitutivo, l'atto di trasferimento al trustee e i succes-
sivi atti del trustee erano stati antedatati, quando in realtà
tutte le operazioni erano avvenute contemporaneamente. La
sentenza è stata confermata in appello: Antle v. R (Federal
Court of Appeal, id., Rep. 2012, voce cit., n. 526)).
7.3.5. - Il controllo da parte del disponente dei beni in
trust, tenendo da parte il trustee, non conduce necessaria-
mente a individuare uno «sham» sia perché può trattarsi del-
l'inadempimento del trustee (A. v. A. and St George Trustees
Limited [2007] EWHC 99 (Fam)), sia perché può trattarsi di
un trust il cui trustee sia privo dell'ordinario fascio di facoltà
che lo contraddistingue (si dice allora che il trust è nudo,
«bare») (Promyshlenniy Bank v. Pugachev and Others
[2017] EWHC 2426 (Ch), para. 150).
7.3.6. - È discusso se un trust inizialmente «sham» può
divenire un trust ordinario quando, mutato il trustee, il nuo-
vo trustee si carichi onestamente del compito di agire al solo
vantaggio dei beneficiari (cfr. A. v. A. and St George
Trustees Limited [2007] EWHC 99 (Fam)).
7.3.7. - Infine, secondo alcune recenti pronunce non si ha
«sham» senza un ulteriore requisito, quello del comune in-
tendimento di produrre nei terzi un falso convincimento cir-
ca la natura del rapporto («a common intention to give a
false impression to third parties is a necessary element in
this head of claim»: MacKinnon v. Regent Trust [2005] JLR
198; così anche la High Court in Australia in Raftland Pty
Ltd v. Commissioner of Taxation (2008) 82 ALJR 134 a
146-148 per Kirby J e la Court of Appeal della Nuova
Zelanda: «To establish a sham, the intention to mislead must
be shown to have existed from the inception of the trust (or
from the time when particular property was disposed to the
trust). Evidence of effective control of the trust post settle-
ment may be used to infer the requisite intention»: Official
Assignee in Bankruptcy in the property of Reynolds v. Wil-
son [2008] NZCA 122, para. 71. Di «deliberate deception»
parla la Federal Court of Australia in Coshott v. Prentice
(2015) 17 ITELR 555, n. 64). Invero alcune recenti posizio-
ni legano lo «sham» all'agire fraudolento.
7.4. - Questa varietà di regole operazionali mostra che
non esiste una teoria giuridica dello «sham» generalmente
condivisa.
7.5. - La teoria dello «sham», ammesso che di teoria si
possa parlare, non avrebbe cittadinanza in San Marino per-
ché il diritto sammarinese, come qualsiasi ordinamento di
diritto civile, è perfettamente equipaggiato per disciplinare
fattispecie di mancata corrispondenza fra il contenuto di un
documento e la volontà del suo autore o dei suoi autori o di
171 PARTE QUARTA
intendimenti ulteriori rispetto a quelli manifestati per iscrit-
to o perfino verbalmente.
7.6. - La simulazione ha una lunga storia nella cultura e
nella letteratura continentale, non meno che nel diritto,
spesso centrata sul contrasto fra simulazione e dissimula-
zione e, quanto alla simulazione, fra simulazione onesta e
simulazione fraudolenta. Fra le simulazioni oneste erano
collocate le finzioni processuali, così comuni in diritto ro-
mano e poi negli ordinamenti medievali e rinascimentali di
ambo le coste della Manica; probabilmente l'Inghilterra fu il
paese più prodigo di simulazioni: sia nel processo per sup-
to
plire alla rigidità delle forme di azione, sia nell'ordinaria vi-
en
ta commerciale per assicurare la validità dei trasferimenti
immobiliari (fines of land e common recoveries, discendenti
am
dalla in iure cessio).
7.7. - Simulazioni erano poi correnti in numerose circo-
on
stanze, come quella oggetto di una sentenza della camera
apostolica alla metà del seicento relativamente al ricono-
O
M abb
scimento di debito fatto dal debitore a una persona diversa
M
dal vero creditore, ma su richiesta di questo, allo scopo di
SI
rendere più agevole l'incasso del credito al momento della
IO in
sua scadenza: qui la corte individua un particolare caso di
AS
simulazione, quello relativo alla persona del creditore, ma
so
riferito a un debito esistente e incontestato (Romana Simula-
es
tionis Mutui, DE LUCA, Theatrum veritatis et Justitiae, l.
VII, De Credito & Debito, Disp. LXXVII).
nc
7.8. - Ancora la simulazione è alla base della regola, oggi
D
tornata all'attenzione, di alcuni diritti consuetudinari france-
co
si, quale il normanno: donner et retenir ne vaut, laddove la
LA
mancata traditio del bene consente di presumere la mancan-
IO olo
za della volontà di donare e quindi simulazione della dona-
C
zione (A. DEJARDINS, Recherche sur l'origine de la règle
c
«donner et retenir ne vaut», Rev. crit., vol. XXXIII (1868),
O sci
LO
p. 207 e p. 311).
7.9. - In effetti, i contratti traslativi simulati non trasferi-
Fa
scono il possesso, come già scrisse Baldo per mezzo di una
frase singolarmente corrispondente a quelle che si scrivono
R
oggi in materia di «sham trust»: «Quaero: numquid in con-
tractu simulato transeat possessio? Resp.: tunc non transfert,
cum simulans remanet dominus, ut prius, res suae» (BALDO
a C. 4, 22, 3).
7.10. - Nel corso del quattrocento la dottrina del diritto
civile si appassiona al tema della simulazione non per inte-
resse teorico, ma perché si verificano frequenti casi di con-
tratti simulati, anzi vere e proprie prassi simulatorie, per
esempio allo scopo di nascondere mutui usurari; se ne occu-
pano fra gli altri Paolo Castrense, Alessandro Tartagna, Bar-
tolomeo Socino, Giason del Maino fino alla monografia di
BARTOLOMEO CEPOLLA, De simulatione contractuum, pub-
blicata nel 1481. In Inghilterra i «contracts» ancora non era-
no comparsi nelle corti del re e quindi nessun interesse po-
tevano rivestire gli studi dei civilisti.
7.11. - La dottrina civilistica si concentra poi essenzial-
mente sui temi dell'opponibilità della simulazione ai terzi e
della prova, quest'ultima spesso basata sull'esistenza di una
controdichiarazione; essa ha una specifica denominazione in
diritto francese — «contre-lettre» — e di essa trattano speci-
fiche norme del codice civile (l'art. 1321, abrogato dalla ri-
forma del 2016, e i nuovi art. 1201 e 1202 (art. 1201: «Lor-
sque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule
un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi contre-lettre,
produit effet entre les parties»)). Non si saprebbe neanche
come tradurre «contre-lettre» in inglese, a testimonianza
della profonda differenza che si è venuta creando nel-
l'evoluzione giuridica.
7.12. - Inoltre, nel diritto inglese è scarsamente considera-
ta la fondamentale dottrina civilistica che distingue i casi
nei quali le parti non vogliono che nasca alcun rapporto giu-
ridico da quelli nei quali le parti vogliono un rapporto diver-
so da quello documentato.
7.13. - Infine, la dottrina civilistica, dal seicento in poi, ha
legato la simulazione al consenso delle parti e di questo so-
IL FORO ITALIANO — 2018.
172
no testimonianza gli esiti legislativi delle regole sulla simu-
lazione; per esempio, il codice svizzero delle obbligazioni
impone al giudice di «indagare quale sia stata la vera e con-
corde volontà dei contraenti, anziché stare alla denomina-
zione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo
scopo di nascondere la vera natura del contratto» (art. 18).
7.14. - È apparso opportuno fornire queste sommarie in-
dicazioni storico-comparative allo scopo di scoraggiare l'as-
similazione fra «sham» e «simulazione».
7.15. - La giurisprudenza italiana ha accolto il termine
a
«sham» in sette sentenze delle sezioni penali della Corte di
cassazione, attribuendogli un'accezione vicina a quella del
termine inglese «pretence», ossia «una mera apparenza», e
facendone regolarmente derivare la nullità del trust. Risulta-
no numerosi impieghi del termine nella giurisprudenza civi-
le di merito, usualmente nell'accezione di «simulazione»,
sebbene non appaia alcuna analisi del tema legata alla visio-
ne della simulazione degli atti unilaterali secondo il codice
civile italiano (art. 1414, 3° comma, c.c.).
7.16. - Il Tribunale di Torre Annunziata, in sede di proce-
dimento di sequestro, ha giudicato il trust «A.» quale «sham
trust» e probabilmente è stato tratto in errore dalle argomen-
tazioni degli avvocati, inclusi gli avvocati del trustee, dato
che questi ultimi nel ricorso a questa corte hanno trattato
dello «sham» con citazioni di precedenti inglesi e di Jersey
come se San Marino fosse una Crown dependency.
7.17. - I tribunali italiani, come i tribunali di qualsiasi
Stato nel quale vige la convenzione de L'Aia sulla legge re-
golatrice e il riconoscimento dei trust, sono tenuti a applica-
re la legge straniera, dalla quale il trust sul quale debbono
giudicare è regolato. La domanda di nullità del trust «A.»,
se e in quanto fondata su argomentazioni di diritto sammari-
nese, deve quindi necessariamente seguire le regole del di-
ritto sammarinese. L'interpretazione della legge straniera da
parte dei tribunale italiani è soggetta al controllo della Corte
di cassazione (Cass. 15 giugno 2016, n. 12364, id., Rep.
2016, voce Delibazione, n. 26).
7.18. - Può allora essere di ausilio al tribunale italiano sa-
pere che il solo fatto che il trustee abbia prontamente aderito
alla richiesta di porre i beni del trust a disposizione della
proposta di concordato preventivo della società di naviga-
zione non conduce, di per sé, a un giudizio di simulazione
del trust, mentre più facilmente potrebbe condurre a un giu-
dizio di inadempimento da parte del trustee alle obbligazioni
su di lui gravanti (questo profilo è stato colto dalla giuris-
prudenza inglese: A. v. A. and St George Trustees Limited
[2007] EWHC 99 (Fam)) o di mancanza di serenità nel valu-
tare le opzioni a sua disposizione.
7.19. - La corte, sulla base degli elementi agli atti, valuta
come improbabile l'accoglimento delle domande di nullità,
simulazione e interposizione fondate sull'allegazione di
«sham».
8. - L'azione revocatoria. 8.1. - Diversa è la conclusione
della corte circa le prospettive dell'azione revocatoria.
8.2. - La difesa del trustee ha correttamente illustrato i
punti di forza della posizione della curatela e ha indicato i
punti di debolezza della propria difesa, fondamentalmente
concentrandola su un aspetto procedurale che non sembra
dare alcuna assicurazione di tenuta, anche alla luce del tur-
bamento sociale che la vicenda della compagnia di naviga-
zione ha prodotto nel territorio.
8.3. - L'azione revocatoria riguarda il trasferimento al
trustee di trecentoventi azioni della società «A.» per mezzo
della quale si controllavano beni di notevole valore circa di-
ciotto mesi prima che si manifestasse pubblicamente la crisi
della società di navigazione (sopra, 1.3-1.4), ma al termine
di un periodo pluriennale nel corso del quale, come afferma-
to nella sentenza dichiarativa della società di fatto, gli espo-
nenti della società di navigazione avevano trasferito la flotta
e numerosi altri cespiti di valore in capo a società che il Tri-
bunale di Torre Annunziata ha definito «società-schermo».
Non si può tacere che gli eventi ricostruiti dal tribunale de-
173 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
pongono nel senso di un'attività concordata fra gli esponenti
delle tre famiglie che controllavano la società di navigazio-
ne con la finalità di trasferirne gli attivi al di fuori delle pre-
tese dei possibili creditori. Ne deriva la sostenibilità della
tesi per cui il disponente, nel momento in cui ha posto in es-
sere l'atto di dotazione, era cosciente di porre in essere un
atto che andava a detrimento delle ragioni dei creditori so-
ciali, mentre l'assenza di tale coscienza in capo al trustee
non assume rilievo, non trattandosi di uno scambio di tipo
sinallagmatico.
8.4. - Nel rappresentare le questioni relative all'azione re-
to
vocatoria, la procura del trustee ha mostrato di essere povera
en
di difese nel merito. Né la corte ritiene di prendere in consi-
derazione elementi quali la difficoltà che potrebbe speri-
am
mentare la curatela nella materiale apprensione del patrimo-
nio della società «A.» perché già la prosecuzione del-
on
l'odierno giudizio in primo grado, per non parlare delle im-
pugnazioni, comporta costi che riducono il fondo in trust
O
M abb
con generale pregiudizio per la trattativa transattiva e per i
M
beneficiari.
SI
8.5. - La corte deve quindi concludere nel senso del pro-
IO in
babile accoglimento dell'azione revocatoria intentata dalla
AS
curatela del fallimento della società di fatto.
so
9. - I procedimenti penali. 9.1. - Tanto nel ricorso che
es
nella discussione orale la difesa del ricorrente si è sofferma-
ta sulle vicende penali che hanno toccato il disponente, il
nc
quale attualmente sta espiando la pena patteggiata, ma è
D
coinvolto in altri due procedimenti ancora in fase iniziale.
co
9.2. - La difesa del ricorrente ha prospettato la possibilità
LA
che questi due nuovi procedimenti potrebbero non condurre
IO olo
a scontare altre pene afflittive in carcere se si raggiungesse
C
un rapido componimento con la curatela attrice in sede civi-
c
le.
O sci
LO
9.3. - Oltre agli aspetti giuridici, la difesa del ricorrente
ha posto in luce i danni già subiti dal disponente nel suo sta-
Fa
to di salute, tanto fisica che psichica, e ha argomentato che
di riflesso ne soffrono anche la moglie e i figli, beneficiari
R
del trust.
9.4. - Il trustee è perfettamente legittimato a valutare le
posizioni dei beneficiari anche sotto l'aspetto psicologico;
in effetti, l'atto istitutivo del trust «A.» testualmente dispone
nel suo art. 15.K: «L'espressione ‘a vantaggio’, riferita
all'esercizio di un potere fiduciario a vantaggio di un sog-
getto, designa la soddisfazione di qualunque interesse, an-
che non patrimoniale, di tale soggetto». Il trust «A.», come
si è già visto, non è un trust discrezionale a vantaggio dei
beneficiari, onde il collegamento a vantaggi non patrimonia-
li può essere preso in considerazione non quale giustifica-
zione dell'esercizio di poteri del trustee, ma quale rappre-
sentazione di alcuni effetti che sarebbero prodotti qualora
l'autorizzazione chiesta alla corte venisse concessa.
10. - Il conflitto di interessi del trustee. 10.1. - Il trustee
ha ritenuto di sottoporre alla corte il tema per cui il raggiun-
gimento di una transazione con la curatela potrebbe essere
considerato molto utile anche per lo stesso trustee, già fatto
segno di accuse e contestazioni da parte dei creditori dei fal-
limenti.
10.2. - La corte non ritiene che l'interesse del trustee a
una generale composizione delle vicende fallimentari abbia
in alcun modo viziato le valutazioni e le condotte del
trustee; inoltre, considerando che non risulta alcun atto
compiuto dal trustee relativamente alla gestione della socie-
tà «A.», la fondatezza di alcuna pretesa risarcitoria nei suoi
confronti non sembra avere futuro.
11. - Conclusioni. 11.1. - In un trust per beneficiari è «uti-
le» tutto ciò che massimizza i vantaggi per i beneficiari. Il
termine «utile» compare nell'art. 53 della legge sul trust per
qualificare l'atto che il trustee chiede al giudice di essere
autorizzato a compiere, in quanto non rientra fra i suoi pote-
ri (cfr. sopra, 2.2).
11.2. - Il giudizio prognostico sull'esito della causa inten-
tata dalla curatela è sostanzialmente in favore di que-
IL FORO ITALIANO — 2018.
174
st'ultima per le ragioni sopra illustrate e quindi la prosecu-
zione della causa fino a sentenza e magari anche nelle sedi
di gravame verosimilmente condurrebbe soltanto all'impo-
verimento del fondo in trust e alla sua definitiva perdita per
i beneficiari del trust. Per converso, una transazione rag-
giunta in questa fase permetterebbe di attribuire maggiori
cespiti alla curatela e sperabilmente non esaurirebbe il fondo
nella sua interezza.
11.3. - Qualora questo esito permetta al disponente di evi-
tare la detenzione carceraria in relazione ai due nuovi pro-
a
cedimenti penali, i beneficiari riceverebbero un ulteriore
vantaggio dovuto alla disponibilità del loro marito e padre,
con evidenti effetti positivi per l'intera famiglia e in special
modo per i due figli minori.
11.4. - È proprio in questa ottica che la corte, accogliendo
le conclusioni del curatore speciale, raccomanda al trustee
di porre particolare attenzione alla ragazza figlia del dispo-
nente, che è il componente più debole della famiglia. Qualo-
ra il trustee, transigendo con la curatela, ottenga di trattene-
re una somma nel fondo in trust, la corte raccomanda che
parte di tale somma o, secondo quale ne sarà l'importo, il
suo intero ammontare sia vincolato in un trust appositamen-
te dichiarato dal trustee in modo che la ragazza possa conta-
re su un sostegno economico per proseguire le necessarie te-
rapie e per essere avviata alla vita lavorativa.
Per questi motivi, la corte, in accoglimento della domanda
formulata in via principale, come meglio articolata nel corso
della discussione orale, autorizza il trustee del trust «A.», P.
S.A., a transigere le liti avviate dalla curatela del fallimento
della società di fatto dichiarato con sentenza del Tribunale
di Torre Annunziata 24/13, determinando le condizioni co-
me meglio riterrà opportuno, e con la raccomandazione di
collocare in un sub-trust una somma per la protezione degli
interessi della figlia minore del disponente, affetta da grave
e permanente disabilità.
Dispone che il ricorrente liquidi la notula del curatore
speciale come presentata.
Restituisce il fascicolo alla cancelleria affinché l'ordinan-
za sia pubblicata senza indugio mediante inclusione nel fa-
scicolo telematico, dandone avviso alla procura costituita e
al curatore speciale.
Dispone che la cancelleria non rilasci alcuna copia di
questa ordinanza per motivi di studio o per la pubblicazione
in riviste giuridiche senza avere prima sostituito il nome
del ricorrente e il nome del trust come segue: «P. S.A.» e
«trust A.».
————————
(1-2) Il provvedimento in epigrafe — nonostante sia stato re-
so da giudice straniero — costituisce valido strumento interpre-
tativo per ricostruire l'efficacia del trust, in caso di successivo
fallimento del disponente nell'ordinamento italiano (sul tema v.
Cass. 9 maggio 2014, n. 10105, Foro it., 2015, I, 1328, con no-
ta di richiami e nota di A. PALMIERI).
L'ordinanza è stata resa all'esito di un procedimento di vo-
lontaria giurisdizione — così come previsto dall'art. 53 l. 1°
marzo 2010 n. 42 di San Marino — a fronte della richiesta di
un trustee di essere autorizzato a destinare il novanta per cento
o più dei beni conferiti in trust come corrispettivo di una tran-
sazione (da concludersi con una curatela fallimentare italiana),
in cui parte era il disponente del trust, dichiarato fallito (cfr.
Trib. Torre Annunziata, ord. 3 dicembre 2014, ibid., 1386). A
fronte del dubbio che i beneficiari — moglie e figli del dispo-
nente, anche nati eventualmente dopo la costituzione del trust
— potessero essere pregiudicati dal suo depauperamento, la
corte del Titano accoglie l'istanza in quanto «il trustee è perfet-
tamente legittimato a valutare le posizioni dei beneficiari anche
sotto l'aspetto psicologico poiché l'atto istitutivo del trust ‘A.’
testualmente dispone (nel suo art. 15.K): “L'espressione ‘a
vantaggio’, riferita all'esercizio di un potere fiduciario a van-
taggio di un soggetto, designa la soddisfazione di qualunque in-
teresse, anche non patrimoniale, di tale soggetto”». In altri ter-
mini, la corte autorizza il trustee a utilizzare i beni conferiti in
175 PARTE QUARTA 176

trust per il perseguimento di finalità ritenute solo astrattamente
estranee al trust medesimo. Infatti, i giudici rilevano come l'u-
tilizzo delle risorse per il pagamento della transazione determi-
ni, comunque, un vantaggio — seppur di natura non patrimo-
niale — per i beneficiari del trust, quanto basta per assumerne
l'ammissibilità (che sarebbe viceversa esclusa in ambiente con-
trattuale).
La decisione giunge al termine di un'articolata motivazione
nella quale viene ricostruito il c.d. sham trust (§ 7 della senten-
za; in dottrina LUPOI, Si fa presto a dire «trust», in Trusts,
ritenuto che lo sham trust sia nullo e non produttivo dell'effetto
segregativo che gli è proprio, in quanto l'istituto viene utilizza-
to come mero espediente per creare un diaframma tra patrimo-
nio personale e proprietà costituita in trust, con evidente finali-
tà elusiva delle ragioni creditorie di terzi: così Cass. 7 novem-
bre 2014, G.A., ibid., voce Bancarotta, n. 125).
Diversamente, sempre ad avviso della corte sammarinese,
una eventuale pronuncia del giudice italiano potrebbe determi-
nare la revoca degli atti con cui sono stati conferiti i beni in
trust, sussistendone i presupposti richiesti dalla legge (italiana)

a
2017, 589; BONI-SAENZ-WEISBORD, Lo «sham trust» negli Usa, (in dottrina, v. FIMMANÒ, Le destinazioni «industriali» dei pa-

to
ibid., 2017, 229 ss.; COSTA, Nullità del trust c.d. autodichiara- trimoni sociali, in Riv. dir. privato, 2004, 829; SCHIANO DI PE-
to quale sham trust, in Contratti, 2016, 863; SEMPRONI, Svilup- PE, Trust di protezione patrimoniale e fallimento, in Trusts,

en
pi dello sham trust: una sentenza australiana, in Trusts, 2015, 2004, 215 s.; RANUCCI, I difficili rapporti tra il trust liquidato-
479 ss.; ulteriori riferimenti nella nota di L. CAPUTI-A. PAL- rio e le procedure concorsuali, in Fallimento, 2014, 577 ss.; in

am
MIERI a Trib. Genova 18 febbraio 2015 e Trib. Forlì, ord. 5 giurisprudenza, cfr. Trib. Cremona 8 ottobre 2013, Foro it.,
febbraio 2015, in Foro it., 2015, I, 2543). Rep. 2014, voce Trust, n. 39; Trib. Alessandria 24 novembre

on
La corte prende, peraltro, le distanze dall'elaborazione d'ol- 2009, id., Rep. 2010, voce Sequestro conservativo, n. 23; Trib.

O
tre Manica e preferisce ragionare in chiave, assai più sofistica- Reggio Emilia 14 maggio 2007, id., Rep. 2007, voce Concor-

M abb
ta (in ragione di una plurisecolare elaborazione civilian), di dato preventivo, n. 129). Invero, l'atto istitutivo del trust è un

M
trust simulato, che ricorre quando il disponente lo ha voluto atto pianificatorio neutro, che non determina il trasferimento

SI
per realizzare un progetto non apparente dall'atto istitutivo e il della proprietà, mentre l'effetto traslativo (e depauperativo del
IO in patrimonio del disponente) si realizza con uno specifico atto

AS
trustee — sebbene non formalmente tenutovi — esercita ogni
proprio potere per l'attuazione di quel progetto. In sostanza, i traslativo tra le parti. Ciò che pregiudica gli interessi dei credi-
so

giudici sammarinesi ritengono che il termine sham non debba tori non è l'istituzione del trust, ma l'atto di disposizione pa-
trimoniale con cui il disponente conferisce in trust i propri be-
es

essere accostato al concetto di simulazione. Infatti, il trust, una

volta validamente istituito, non diviene sham per il mero fatto ni. Dunque, al fine di tutelare gli interessi dei creditori non de-
nc

che, in seguito, il trustee, con il consenso di alcuni dei benefi- ve essere aggredito l'atto istitutivo del trust, che non produce
effetti dispositivi, ma i singoli atti di disposizione del patrimo-
D

ciari o d'intesa con il disponente, agisce come se non fosse più

co

nio, che, anche se validi, arrechino pregiudizio alla garanzia

U

vincolato dalle obbligazioni inerenti il suo ufficio. Un simile

comportamento, anziché porre nel nulla gli atti di disposizione patrimoniale, ossia l'atto di trasferimento al fiduciario, quindi
LA
IO olo

patrimoniale, nonché le obbligazioni venute in essere in forza il negozio col quale i beni sono posti sotto il controllo dello
dell'istituzione del trust, può piuttosto integrare un breach of stesso o ancora l'atto di segregazione nel patrimonio del dispo-
C

nente nell'interesse del beneficiario o per uno scopo specifico

c

trust e così condurre alla rimozione del trustee (A. v. A. and St

O sci

(RANUCCI, I difficili rapporti tra il trust liquidatorio e le pro-

LO

George Trustees Limited, in Trusts, 2008, 537). Conforme-

mente la corte rileva come «il solo fatto che il trustee abbia cedure concorsuali, cit., 578). [R. RANUCCI]
Fa

prontamente aderito alla richiesta di porre i beni del trust a di-

sposizione della proposta di concordato preventivo della socie-
R

tà di navigazione non conduce, di per sé, a un giudizio di si-

mulazione del trust, mentre più facilmente potrebbe condurre a
un giudizio di inadempimento da parte del trustee alle obbli-
gazioni su di lui gravanti o di mancanza di serenità nel valuta-
re le opzioni a sua disposizione». Precisano ancora i giudici
che la semplice circostanza che il trustee acquisisca pareri ov-
vero indicazioni da parte del disponente non comporta la si-
mulazione del trust, in quanto «non è vero che il disponente
debba astenersi da alcun contatto con il trustee dopo l'istitu-
zione del trust» (secondo Trib. Bologna 9 gennaio 2014, id.,
Rep. 2014, voce Trust, n. 43, «Il fatto che il costituente si ri-
servi alcune prerogative [...] non è necessariamente incompa-
tibile con l'esistenza di un trust», il quale comunque conclude
affermando che «non è riconoscibile, ai sensi dell'art. 2 della
convenzione de L'Aja, il trust in cui il disponente/trustee si sia
riservato un potere assoluto di controllo sul trust e in cui vi sia
una previa rinuncia del guardiano ad esercitare qualsiasi azio-
ne contro il trust, il disponente, il trustee e i beneficiari o co- ————————

munque riferibile ai rapporti nascenti dal trust, comportando

una forte limitazione dei poteri fiduciari del guardiano, pri-
vando di qualsivoglia utilità la sua designazione e impedendo
la tutela dei beneficiari»; v. anche Trib. Reggio Emilia 21 ot-
tobre 2014, id., Rep. 2015, voce cit., n. 56). Anzi, ad avviso
della corte, «si può affermare, conformemente alla posizione
del diritto inglese, che il trustee deve tenere conto della volon-
tà del disponente, dichiarata nell'atto istitutivo o desumibile
dalle disposizioni del medesimo atto o anche successivamente
manifestata, ovviamente considerandola non quale istruzione
vincolante, ma quale manifestazione di un desiderio, la cui
soddisfazione è rimessa al prudente apprezzamento del trus-
tee».
La disamina della corte si conclude con un monito al tribuna-
le italiano investito dell'azione di nullità, simulazione e inter-
posizione del trust esperita dalla curatela fallimentare, monito
che si concreta nel valutare «improbabile» l'accoglimento di
tali domande fondate sulla allegazione di «sham» (in senso
diametralmente opposto, la giurisprudenza della Cassazione ha
IL FORO ITALIANO — 2018.
137 MONOGRAFIE E VARIETÀ
GIUSEPPE DE MARZO
Prime note
sulla legge in materia di consenso informato
e disposizioni anticipate di trattamento
SOMMARIO - L'autore esamina la nuova disciplina in tema
di consenso informato e di disposizioni anticipate di tratta-
mento sanitario, analizzando, in particolare, le questioni cri-
to
tiche rappresentate dal consenso e dal rifiuto dei trattamenti
da parte di soggetti incapaci e dalla qualificazione, come
en
trattamenti sanitari, di alimentazione e idratazione artificia-
am
li, qualificazione che interseca il delicato profilo del «diritto
a morire».
on
O
M abb
1. - Premessa. Sulla Gazzetta ufficiale n. 12 del 16 gen-
M
naio 2018 è stata pubblicata la l. n. 219 del 22 dicembre
2017 (già utilizzata a fini interpretativi da Assise Milano 14
SI
IO in
febbraio 2018, che sarà riportata in un prossimo fascicolo,
AS
che ha sollevato questione di legittimità costituzionale del-
so
l'art. 580 c.p.), che, all'esito di un percorso parlamentare
non privo di difficoltà (di recente, v. CARUSI, Tentativi di
es
legiferazione in materia di testamento biologico: contributo
nc
a un dibattito da rianimare, Torino, 2016; per una rassegna
dei problemi sorti in materia, v. FIMIANI, Testamento biolo-
D
co
gico. I principî in tema di scelte di fine vita, in Libro del-
U
l'anno del diritto - Enciclopedia giuridica Treccani, Roma,
LA
IO olo
2012, 30; in una prospettiva comparata, v. STEFANINI, Diret-
tive anticipate di trattamento: un percorso europeo, in Dir.
C
c
pubbl. comparato ed europeo, 2006, 688), prova a tracciare
O sci
una regolamentazione in materia di consenso informato e di
LO
disposizioni anticipate di trattamento, ossia in un territorio
Fa
nel quale la giurisprudenza ha sino ad oggi svolto un ruolo
cruciale di applicazione di norme costituzionali e sovrana-
R
zionali (si pensi alle questioni affrontate, all'indomani della
istituzione dell'amministrazione di sostegno, prima dalla
giurisprudenza di merito e, poi, dalla Suprema corte: Cass.
20 dicembre 2012, n. 23707, Foro it., 2013, I, 2918, con no-
ta di CASABURI, o ancora e, in generale, alle problematiche
emerse, in sede civile come in sede penale, e sottese all'e-
sercizio dei c.d. diritti personalissimi in materia di consenso
o rifiuto di trattamenti terapeutici da parte delle persone in-
capaci di intendere e di volere: Cass. 13 novembre 2008, n.
27145, id., 2009, I, 35, e App. Milano, decr. 9 luglio 2008,
id., 2009, I, 35 e 37, con nota di ROMBOLI, Il conflitto tra
poteri dello Stato sulla vicenda E.: un caso di evidente
inammissibilità, e ibid., 983, con nota di CAPONI-PROTO PI-
SANI, Il caso E.: brevi riflessioni dalla prospettiva del pro-
cesso civile; Trib. Roma 23 luglio 2007, id., 2008, II, 105,
con osservazioni di CASABURI; Trib. Sassari-Alghero 16 lu-
glio 2007, id., 2007, I, 3025, con nota di CASABURI; si veda
anche CALÒ, Il testamento biologico tra diritto e anomia,
Milano, 2008).
In definitiva, poteva (e può ormai), ritenersi acquisito che
il paziente ha sempre diritto di rifiutare le cure mediche che
gli vengono somministrate, anche quando tale rifiuto possa
causarne la morte; tuttavia, il dissenso alle cure mediche,
per essere valido ed esonerare il medico dal potere-dovere
di intervenire, deve essere espresso, inequivoco ed attuale,
mentre non è sufficiente una generica manifestazione di dis-
senso formulata ex ante ed in un momento in cui il paziente
non era in pericolo di vita: è invece necessario che il dissen-
so sia manifestato ex post, ovvero dopo che il paziente sia
stato pienamente informato sulla gravità della propria situa-
zione e sui rischi derivanti dal rifiuto delle cure (Cass. 27
ottobre 2016, n. 21743, Foro it., Le banche dati, archivio
Cassazione civile).
2. - Il consenso informato. L'art. 1 l. 219/17, sottolinean-
do la diretta derivazione delle soluzioni indicate dalla Carta
IL FORO ITALIANO — 2018.
138
costituzionale (art. 2, 13 e 32) e dalla carta dei diritti fon-
damentali dell'Unione europea (art. 1, 2 e 3), proclamata a
Nizza il 7 dicembre 2000, cui il trattato di Lisbona ha attri-
buito effetti giuridici vincolanti, equiparandola ai trattati
(art. 6, par. 1, del trattato sull'Unione europea), ribadisce, in
linea generale, la correlazione fra espressione del consenso
all'inizio e alla prosecuzione del trattamento sanitario (al ri-
guardo, v. ANDRONIO, Il consenso alla prestazione delle cu-
re medico-chirurgiche nella Cedu e nella giurisprudenza
italiana, in Giur. merito, 2011, 300) e informazione, inqua-
a
drandola nella relazione di cura e fiducia tra paziente e me-
dico (nozione assunta come rilevante anche nel quadro del
codice deontologico del 2014: art. 20).
All'interno di siffatta relazione, della quale costituisce
proiezione dinamica la pianificazione condivisa delle cure,
menzionata dall'art. 5 della legge, in relazione all'evolversi
delle conseguenze di una patologia cronica e invalidante o
caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi in-
fausta, sono coinvolti, se il paziente lo desidera, anche i suoi
familiari o la parte dell'unione civile o il convivente ovvero
una persona di fiducia del paziente medesimo.
Tale formula, adoperata dal 2° comma dell'art. 1 della
legge, trova una eco nel 2° comma dell'art. 5; essa è deci-
samente sovrabbondante, in quanto il riferimento alla perso-
na di fiducia e al necessario consenso del paziente («se lo
desidera») rende centrali questi momenti, ossia l'espressio-
ne della volontà della persona, e non il legame giuridico tra
il paziente e la persona coinvolta. In conseguenza, non do-
vrebbe comportare alcuna diversità di effetti la diversa, più
sintetica e puntuale formula utilizzata nel successivo 3°
comma del medesimo art. 1 («Può rifiutare in tutto o in par-
te di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o
una persona di sua fiducia»).
Peraltro il 5° comma dell'art. 1 («Qualora il paziente
esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari neces-
sari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al pa-
ziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conse-
guenze di tale decisione») menziona solo i familiari come
destinatari della comunicazione cui il paziente può consenti-
re, trascurando appunto la persona di fiducia.
La questione potrebbe assumere rilievo, quantomeno sul
piano dei principî, nei casi nei quali il paziente, dopo aver
espresso la rinuncia o il rifiuto, perda la capacità di comuni-
care con terzi e non possa contare sul dovere del medico di
trasmettere le informazioni alla persona di fiducia, al di fuo-
ri, s’intende, della spontanea collaborazione del professioni-
sta. In termini più ampi, peraltro (e diremmo più in linea
con lo spirito complessivo della legge), si colloca l'art. 33,
3° comma, codice deontologico medico, attraverso l'utilizzo
delle ampie nozioni di «informazioni» trasmissibili al «altro
soggetto» delegato dal paziente.
Inoltre, va segnalato, per le parti dell'unione civile, la ge-
nerale equiparazione alla posizione dei coniugi, prevista dal
20° comma dell'art. 1 l. n. 76 del 2016, e, per i conviventi di
fatto, il diritto di accesso alle informazioni familiari, sancito
dal comma 39 del medesimo art. 1 l. n. 76 appena ricordata.
Ad ogni modo, emerge evidente l'insistenza con la quale
la legge valorizza i profili sostanziali di tale relazione, riba-
dendo che il diritto di essere informati presuppone una co-
municazione comprensibile, completa e aggiornata, idonea a
consentire una adeguata valutazione dei rischi e dei benefici
(v. anche i primi due commi dell'art. 33 codice deontologico
medico), fermi restando il diritto del paziente di rifiutare di
ricevere tali informazioni e il dovere di registrare il rifiuto o
la rinuncia alle informazioni e l'eventuale indicazione di un
incaricato nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elet-
tronico.
Siffatta documentazione concerne, in generale, l'espres-
sione del consenso informato e documentato nelle forme più
adeguate (art. 1, 4° comma, della legge), il rifiuto di qual-
siasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indi-
cato dal medico o singoli atti del trattamento stesso (a pro-
139 PARTE QUINTA
posito del quale, v. PRINCIGALLI, Decisione medica e rifiuto
di cure, in Riv. critica dir. privato, 2008, 85; TARUFFO, Ri-
fiuto di cure e doveri del medico, in Riv. it. dir. e proc. pen.,
2008) e la revoca del consenso già prestato (art. 1, 5° com-
ma).
In tale contesto, si colloca l'essenziale precisazione che,
ai fini dell'applicazione della legge, sono considerati tratta-
menti sanitari la nutrizione e l'idratazione artificiali. La
previsione si accompagna anche ad una illustrazione delle
ragioni della disciplina, rappresentate dal fatto che in en-
trambi i casi viene in rilievo la somministrazione, su pre-
to
scrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici
en
(ancora art. 1, 5° comma, della legge).
Nel quadro di una relazione caratterizzata da tale scambio
am
di informazioni e di consapevoli manifestazioni di volontà,
si colloca il dovere del medico di rispettare la volontà
on
espressa dal paziente e la correlata esenzione da responsabi-
lità (art. 1, 6° comma, della legge, che, peraltro, come fon-
O
M abb
damentale momento espressivo della competenza, autono-
M
mia professionale e responsabilità del medico — art. 1, 2°
SI
comma —, esclude che il paziente possa esigere trattamenti
IO in
sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia profes-
AS
sionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali).
so
La puntualizzazione conferma l'esclusione di qualunque
es
legittimazione nei confronti di pratiche di eutanasia (ma la
qualificazione dell'alimentazione e dell'idratazione artifi-
nc
ciali come trattamenti sanitari pone delicati problemi di di-
D
stinzione, quanto la loro necessità sorga non per una condi-
co
U
zione patologica, ma per una scelta suicidiaria dell'indivi-
LA
duo: v., al riguardo, il caso Gross c. Svizzera affrontato dal-
IO olo
la Corte europea dei diritti dell'uomo con la sentenza del
C
14 maggio 2013, Foro it., Rep. 2013, voce Diritti politici e
c
civili, n. 183; v. anche il caso in cui si prospetti uno sciope-
O sci
LO
ro della fame: Corte eur. diritti dell'uomo 30 marzo 2009,
Horoz c. Turchia, <www.echr.coe.int>), la cui contrarietà
Fa
anche all'ordinamento di settore è confermata dall'art. 17
codice deontologico, ma non consente, ci pare, alcuna for-
R
ma di obiezione di coscienza rispetto alle indicazioni della
legge.
Del resto, l'art. 1, 6° comma, della legge, al pari dell'art.
22 del codice deontologico, giustifica il rifiuto del medico
di eseguire prestazioni in contrasto con la legge, con la
propria coscienza o con i propri convincimenti tecnico-
scientifici (in ciò sostanziandosi il proprium del codice
deontologico), o con le buone pratiche, mentre l'obiezione
parrebbe assumere rilievo nella direzione opposta, ossia
quando sia il medico a volere eseguire prestazioni sanitarie
che il paziente rifiuta.
Ad ogni modo, il legislatore, per l'eventualità che doves-
se diversamente opinarsi, sottolinea, con una clausola di
salvaguardia di tipo oggettivo, che ogni struttura sanitaria
pubblica o privata è tenuta a garantire, con proprie modalità
organizzative, la piena e corretta attuazione dei principî det-
tati dalla legge.
3. - Le situazioni di emergenza e il divieto di accanimento
terapeutico. Peraltro, la l. n. 219, nella consapevolezza che
possano prefigurarsi situazioni di emergenza o di urgenza,
chiarisce che, in tali ipotesi, il medico e i componenti del-
l'équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, dettando co-
sì una regola di carattere generale coerente con la ragione-
vole presunzione che in tale direzione si sarebbe orientata la
volontà del paziente, ferma restando l'esigenza di rispettare
quanto espresso da quest'ultimo, sempre che le sue condi-
zioni cliniche e le circostanze consentano di recepire le sue
indicazioni.
Proprio attorno alla nozione di cure necessarie, ossia in
una prospettiva che esalta la riflessione sulle finalità del-
l'intervento terapeutico, si sviluppa la puntualizzazione, se-
condo la quale (art. 2, 2° comma, della legge), nei casi di
paziente con prognosi infausta a breve termine o di immi-
nenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione
IL FORO ITALIANO — 2018.
140
irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso
a trattamenti inutili o sproporzionati (v. anche l'art. 16 codi-
ce deontologico).
Ci pare che si tratti di un'espressione del rispetto della
dignità della vita nella sua fase conclusiva (evocata non ca-
sualmente nella rubrica dell'art. 2), che trova un ulteriore
momento di rilevanza nella precisazione che: a) il medico,
avvalendosi di mezzi appropriati allo stato del paziente, de-
ve adoperarsi per alleviarne le sofferenze, anche in caso di
a
rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario in-
dicato, assicurando un'appropriata terapia del dolore, con il
coinvolgimento del medico di medicina generale e l'eroga-
zione delle cure palliative di cui alla l. n. 38 del 2010 (l'art.
2 di quest'ultima legge enuclea le nozioni di cure palliative
e di terapia del dolore); b) in presenza di sofferenze refratta-
rie ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla seda-
zione palliativa profonda continua in associazione con la te-
rapia del dolore, con il consenso del paziente, fermo restan-
do che il ricorso a tale forma di sedazione o il suo rifiuto
sono motivati e sono annotati nella cartella clinica e nel fa-
scicolo sanitario elettronico (le scarne indicazioni legislative
sul punto vanno poste in relazione con l'analitico parere
espresso in data 29 gennaio 2016 sul tema dal comitato na-
zionale per la bioetica, nel quale si ribadisce, tra l'altro, che
per l'obiettivo, le procedure e gli esiti, la sedazione profon-
da continua, che si estende fino alla perdita di coscienza del
paziente, va ritenuta un trattamento sanitario e non va con-
fusa con l'eutanasia o con il suicidio assistito o l'omicidio
del consenziente).
4. - I minori e gli incapaci. Il tema del consenso informa-
to, che, come detto permea l'intera disciplina dettata dalla l.
n. 219 del 2017, viene, quindi, affrontato, in termini non
completamente appaganti, dall'art. 3, con riguardo alla posi-
zione dei minori e degli incapaci.
L'art. 3, 1° comma, della legge sottolinea, è vero, che la
persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizza-
zione delle proprie capacità di comprensione e di decisione,
nel rispetto dei diritti di cui all'art. 1, 1° comma, al punto
che deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla pro-
pria salute in modo consono alle sue capacità per essere
messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà.
Tuttavia, il legislatore detta un meccanismo di espressio-
ne o di rifiuto del consenso, che prevede il dovere di tenere
conto della volontà del minore, in relazione alla sua età e al
suo grado di maturità, o il dovere di sentire l'interdetto o il
beneficiario, nel caso sia prevista l'assistenza necessaria o la
rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, che non solo
equipara situazioni diversificate dal punto di vista persona-
le, ma soprattutto non prevede, in linea generale, una neces-
saria ed automatica procedura che investa l'autorità giudi-
ziaria in caso di conflitto.
In generale, è proprio l'aspetto dei meccanismi di risolu-
zione dei contrasti, salva l'ipotesi del rifiuto di cure che il
medico reputi appropriate e necessarie (art. 3, 5° comma),
ad essere stato trascurato.
Provando ad esemplificare, si osserva che, in relazione ai
minori, a parte il caso in cui il consenso alle cure sia condi-
viso dai legali rappresentanti e dal minore, può darsi sia l'i-
potesi del contrasto tra i genitori, destinato ad essere risolto
con gli strumenti processuali ordinariamente finalizzati alla
composizione dei dissidi sull'esercizio della responsabilità
genitoriale, sia l'ipotesi, allo stato priva di appagante solu-
zione, in cui sia il minore ad essere in disaccordo con le in-
dicazioni dei rappresentanti, in favore del trattamento.
In relazione alla persona interdetta (ai sensi dell'art. 414
c.c. e con ovvia esclusione degli interdetti legali), si precisa
che il consenso è espresso o rifiutato dal tutore, sentito l'in-
terdetto stesso, ove possibile. Ma, anche in questo caso, evi-
dentemente muovendosi in una prospettiva di presumibile
rispondenza del trattamento all'interesse dell'incapace, non
141 MONOGRAFIE E VARIETÀ
si illustra come l'interdetto dovrebbe essere sentito e quale
rilievo assumerebbe il suo dissenso.
A parte il soggetto inabilitato, che esprime il suo consen-
so di persona, si pone, infine, la situazione del beneficiario
di una amministrazione di sostegno.
L'art. 3, 4° comma, della legge precisa che, nel caso in
cui vi sia un amministratore di sostegno la cui nomina pre-
veda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in
ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato
anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da que-
st'ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in
to
relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere.
en
In tale ipotesi va, peraltro, osservato che la disciplina det-
tata dalla legge in esame non risulta incompatibile con quel-
am
la generale del codice civile, con la conseguenza che ci pare
comunque applicabile l'art. 410, 2° comma, c.c., a mente
on
del quale, per un verso, l'amministratore di sostegno deve
tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti da
O
M abb
compiere, nonché il giudice tutelare, in caso di dissenso con
M
il beneficiario stesso e, per altro verso, in caso di contrasto,
SI
di scelte o di atti dannosi ovvero di negligenza nel persegui-
IO in
re l'interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste del be-
AS
neficiario, questi, il pubblico ministero o gli altri soggetti di
so
cui all'art. 406 del medesimo codice, possono ricorrere al
es
giudice tutelare, che adotta con decreto motivato gli oppor-
tuni provvedimenti.
nc
Il legislatore, come si diceva supra, disciplina l'ipotesi di
D
un contrasto di vedute, nel solo caso di rifiuto delle cure, tra
co
legale rappresentante (o amministratore di sostegno) e medi-
LA
co, il quale reputi i trattamenti appropriati e necessari, la-
IO olo
sciando l'iniziativa ai soggetti indicati nel 5° comma (ossia i
C
soggetti menzionati nell'art. 406 c.c., che rinvia anche
c
all'art. 417 del medesimo codice), oltre che al medico e al
O sci
LO
rappresentante legale della struttura sanitaria.
Ci sembra che il riferimento della norma al «legale rap-
Fa
presentante» del minore sia espressione sintetica che pre-
suppone o l'esistenza di un solo rappresentante o la concor-
R
dia dei genitori, nel rifiutare le cure. In altre parole, non
sembra che il dissenso di un solo rappresentante apra le por-
te all'intervento del giudice tutelare, venendo, in tal caso, in
questione, piuttosto, un conflitto sulla responsabilità genito-
riale, destinato a trovare, come detto, la sua soluzione nelle
sedi ordinarie.
Restano, in ultima analisi, aperti — e destinati ad essere
risolti, ove possibile, con gli strumenti processuali esistenti
e con le forme di mediazione spesso svolte proprio dai pro-
fessionisti sanitari — i problemi legati al rapporto tra il sog-
getto incapace (sintetica espressione che, tuttavia, tradisce i
diversi gradi di capacità di intendere e di volere della perso-
na) e il suo rappresentante, essenzialmente nel caso di con-
senso alle cure.
Ma soprattutto resta irrisolto — anche perché forse non
era agevole dettare linee guida di carattere generale — il
problema più spinoso, costituito dal caso in cui una persona
formalmente capace di agire rifiuti trattamenti sanitari, in
presenza di indicatori tali da far ragionevolmente ritenere
che l'espressione della sua volontà sia viziata.
Laddove un'appropriata consulenza specialistica dovesse
accertare l'oggettivo fondamento di tale dubbio, potrebbe
porsi, nei casi di urgenza o di emergenza (art. 1, 7° comma),
la necessità di valorizzare tale situazione del paziente come
«circostanza» tale da non consentire di recepire la volontà
del paziente stesso.
Al di fuori di tali casi (ossia, essendo l'urgenza concetto
relativo, quando esista la possibilità di attendere l'intervento
giurisdizionale), in assenza di una sede di controllo sul mo-
dello di quella dettata dall'art. 3, 5° comma, della legge (as-
senza di dubbia legittimità, in quanto rappresenta fondamen-
tale strumento di tutela dei diritti della persona che, per es-
sere in stato, magari temporaneo o parziale, di incapacità di
intendere e di volere, non può provvedere ad operare perso-
nalmente il necessario bilanciamento tra i valori in questio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
142
ne), potrebbe essere necessario provocare l'apertura di una
procedura di amministrazione di sostegno, avvalendosi della
legittimazione di cui all'art. 406, 3° comma, c.c. e solleci-
tando l'adozione dei provvedimenti di cui al precedente art.
405, 4° comma.
Tali interventi paiono doverosi alla luce della più volte
ribadita necessità degli Stati di salvaguardare la vita, pro-
teggendo le persone deboli e vulnerabili (Corte eur. diritti
dell'uomo 29 aprile 2002, Pretty c. Regno unito, id., 2003,
IV, 57, con nota di BARBISAN, Sacralità della vita e bilan-
a
ciamenti nella giurisprudenza inglese ed in quella della
Corte europea di Strasburgo; 20 gennaio 2011, Haas c.
Svizzera, <www.echr.coe.int>; 14 maggio 2013, Gross c.
Svizzera, cit.).
Pure tale protezione, va aggiunto, non significa irrilevan-
za della volontà di tali persone, quando essa risulti espres-
sione di una integra capacità di comprensione e di determi-
nazione.
5. - Le disposizioni anticipate di trattamento. L'art. 4, oc-
cupandosi delle disposizioni anticipate di trattamento (Dat;
a proposito della prevista istituzione di una banca dati, v.
art. 1, commi 418 e 419, l. 27 dicembre 2017 n. 205; sulle
questioni poste dall'annotazione presso i registri dello stato
civile, v. circolare 1 del giorno 8 febbraio 2018 del ministe-
ro dell'interno; v. anche, in generale, l'art. 38 codice deon-
tologico; in dottrina, v. SALITO, Autodeterminazione e cure
mediche: il testamento biologico, Torino, 2012; COLACINO,
Autonomia privata e direttive anticipate, Milano, 2015), di-
spone che ogni persona maggiorenne e capace di intendere e
di volere, in previsione di un'eventuale futura incapacità di
autodeterminarsi (sulle criticità che tale scelta comporta per
gli incapaci, v. SCALERA, La proposta di legge sulle dichia-
razioni anticipate di trattamento, in Famiglia e dir., 2010,
36) e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche
sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le Dat,
esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanita-
ri, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti
diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sani-
tari.
All'interno di tali atti si colloca l'indicazione di una per-
sona di fiducia, il «fiduciario», chiamato a rappresentare la
persona nelle relazioni con il medico e con le strutture sani-
tarie.
L'art. 4 disciplina anche le modalità di accettazione della
nomina da parte del fiduciario, come pure di rinuncia o di
revoca dell'incarico.
La nomina del fiduciario, peraltro, non rappresenta ele-
mento necessario, nel senso che, laddove le Dat non conten-
gano l'indicazione del fiduciario o questi vi abbia rinunciato
o sia deceduto o sia divenuto incapace, esse conservano la
loro efficacia, quale espressione della volontà del disponen-
te, che potrà essere realizzata dall'amministratore di soste-
gno nominato dal giudice tutelare (l'art. 4, 4° comma, sem-
bra prefigurare una nomina d'ufficio, anche perché indivi-
dua il presupposto, altrimenti eccentrico rispetto alla norma-
tiva generale, della necessità; ma, ove dovesse diversamente
opinarsi, diventerebbe necessario investire il p.m., legittima-
to ai sensi dell'art. 417 c.c., richiamato dal precedente art.
406).
Il richiamo alla unicità del fiduciario è destinato verosi-
milmente, nelle intenzioni del legislatore, ad evitare conflitti
tra più persone chiamate a rappresentare il paziente.
Tuttavia, non sembra confliggere con tale ratio della pre-
visione la possibilità di indicare altre persone, per il caso di
premorienza, impedimento, incapacità o successivo rifiuto
del fiduciario, al fine di evitare l'attivazione della procedura
di nomina dell'amministratore di sostegno, che rappresenta,
all'evidenza, l'extrema ratio in un sistema normativo che
esalta l'autonomia della persona.
Proprio la necessità di considerare le Dat come espres-
sione del consenso informato ed attuale della persona han-
143 PARTE QUINTA
no indotto il legislatore a consentire al medico, in linea ge-
nerale tenuto al rispetto delle Dat, a disattenderle, in tutto o
in parte, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano
palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizio-
ne clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non
prevedibili all'atto della sottoscrizione, capaci di offrire
concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vi-
ta.
In assenza di accordo tra medico e fiduciario, il legislato-
re rinvia alla disciplina dettata dall'art. 3, 5° comma, della
legge, che prevede, come s’è visto, l'intervento del giudice
to
tutelare.
en
Senza indugiare sui requisiti di forma delle Dat e della lo-
ro revoca (se non per sottolineare l'opportuna previsione di
am
una loro revocabilità con dichiarazione anche verbale rac-
colta alla presenza di due testimoni: art. 4, 6° comma), può
on
essere utile, in questa sede, osservare che non è facile inten-
dere la mancata considerazione del possibile rilievo della
O
M abb
capacità del minore (peraltro riconosciuta sia a livello inter-
M
no che a livello internazionale da plurime fonti normative),
SI
in un sistema giurisdizionalmente controllato, di esprimere,
IO in
in ragione del discernimento raggiunto, le disposizioni anti-
AS
cipate di trattamento.
so
A proposito di queste ultime, peraltro, va sottolineata la
es
questione, anch’essa destinata ad essere risolta in via inter-
pretativa, del rapporto tra la disciplina dettata dal disegno di
nc
legge appena approvato e quella prevista dalla l. n. 76 del
D
2016 (art. 1, comma 40; CORDIANO, La disciplina in tema di
co
salute e di fine vita nella l. 76/16 in materia di convivenze
LA
di fatto registrate, id., 2018, 213).
IO olo
Anche a prescindere dai casi nei quali le due normative
C
non si sovrappongano (per es., con riferimento alla donazio-
c
ne di organi, alle modalità di trattamento del corpo e alle ce-
O sci
LO
lebrazioni funebri), le designazioni già intervenute conser-
vano la loro validità ed efficacia, mentre per il futuro, ossia
Fa
a seguito dell'entrata in vigore della legge c.d. sul biotesta-
mento, sarebbe ragionevole ritenere applicabile solo le più
R
ampie e raffinate regole dettate da quest'ultima.
In realtà, l'art. 6 della legge prevede che ai documenti atti
ad esprimere le volontà del disponente in merito ai tratta-
menti sanitari, depositati presso il comune di residenza o
presso un notaio prima della data di entrata in vigore della
legge, si applicano le disposizioni di quest'ultima, ma, sem-
bra di potersi dire, quanto alla loro efficacia rispetto alle
scelte mediche e, in generale, alla disciplina delle sopravve-
nienze, nel quadro di un costante rispetto della volontà e
della dignità della persona.
ABSTRACT - First comments on the statute concerning
informed consent and anticipatory testamentary determina-
tions.
The author examines the new discipline regarding in-
formed consent and advance provisions on health care, ana-
lyzing, in particular, the critical issues concerning consent
and refusal of treatment by incapacitated subjects, and the
possibility to qualify as health treatments artificial feeding
and hydration, qualification that intersects the delicate pro-
file of the «right to die».
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
144
ALESSANDRO PALMIERI - ROBERTO PARDOLESI
Abuso di posizione dominante
e condizioni generali di contratto:
un ‘revival innovativo’
SOMMARIO - Il Bundeskartellamt sta per portare a con-
a
clusione un'istruttoria aperta, nei primi mesi del 2016, nei
confronti di Facebook: l'illecito ipotizzato è un abuso di po-
sizione dominante consistente nell'imposizione di condizioni
generali di contratto abusive perché in contrasto con la di-
sciplina sulla protezione dei dati personali. Di là del pro-
blematico nesso «privacy-antitrust», la clausola tradizio-
nalmente negletta dell'art. 102 Tfue viene così rivisitata in
una prospettiva insolita, non solo in quanto non attinente al
prezzo, ma perché ripropone, mercé una traiettoria che pas-
sa attraverso l'abuso di dipendenza economica e il control-
lo di contenuto delle condizioni contrattuali (con le sue ov-
vie implicazioni nel diritto dei consumatori), una risalente
teorizzazione del fenomeno dei contratti di adesione.
1. - Uno strumento innovativo a disposizione delle autori-
tà antitrust? Nelle officine gius-economiche del Bundeskar-
tellamt (autorità tedesca preposta all'applicazione della mo-
numentale disciplina domestica della concorrenza: d'ora in
avanti anche BKA), tanto onuste di gloria quanto proiettate
nella post-modernità, è in fase di approntamento un sofisti-
cato strumento di regolazione dei mercati che, stando alle
prime (parziali) indicazioni dei suoi artefici, sembra posse-
dere la duttilità necessaria a contrastare le prevaricazioni di
GAFAM (1) e dintorni, ossia dei protagonisti del capitali-
smo dell'era digitale. Si tratta di un dispositivo in grado di
sprigionare una carica disgregatrice ragguardevole — para-
gonabile sulla carta a quella che generalmente si riconosce
oltreatlantico, fra tante polemiche e resistenze, alla temuta
section 5 del Federal Trade Commission Act (2) — frutto di
una miscela di ingredienti dai sapori eterogenei: dentro una
narrativa dichiaratamente «competition law-oriented» si rin-
vengono, infatti, non soltanto componenti endogene, ma an-
che parti importate da altri plessi di regole. Si va a pescare
nella provincia della protezione dei dati personali, ma non
solo; ci si avvale altresì di meccanismi di matrice contrat-
tuale e, segnatamente, di quelli deputati al controllo sostan-
ziale delle «mass market transactions».
La cavia designata per testare quest'arma di nuova gene-
razione è Facebook, sotto inchiesta dai primi mesi del 2016
con il sospetto di aver abusato della sua egemonia nel mer-
cato tedesco dei social networks (3). La creatura di Mark El-
————————
(1) L'acronimo, derivato dalle iniziali dei «tech giants» per antono-
masia, Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft (ma la lista è
aperta a importanti integrazioni, non tutte di stampo occidentale), si de-
ve probabilmente a Nicolas Petit, che nel suo eccentrico contributo sui
c.d. moligopolies, cerca di spingersi oltre le teorie che si contendono il
campo, a partire da quella — con grandissimo seguito e, comunque, al-
la base della vicenda tedesca di cui si dirà tra un momento — a tenore
della quale «the tech giants compete on ‘big data’, and fret over
whether this upsets the revealed preference framework of prices and
quantities used in mainstream economics»: N. PETIT, Technology
Giants, the «Moligopoly» Hypothesis and Holistic Competition: A Pri-
mer, <www.ssrn.com> (ottobre 2016).
(2) Per un giro d'orizzonte sulla clausola generale di «unfair compe-
tition», cui vengono alternativamente legate speranze di riscatto e timo-
ri di incontrollati sconvolgimenti, v. M. MARQUIS, La Federal Trade
Commission e la Section 5 del FTC Act. Aspetti istituzionali e penom-
bre giudiziali, in Mercato, concorrenza, regole, 2010, 385.
(3) Sull'avvio del procedimento, si veda il comunicato stampa del 2
marzo 2016, pubblicato in lingua inglese sul sito dell'autorità tedesca
con il titolo «Bundeskartellamt initiates proceeding against Facebook
on suspicion of having abused its market power by infringing data pro-
tection rules» (il documento è disponibile on line sul sito <www.bundes
kartellamt.de>).
145 MONOGRAFIE E VARIETÀ
liot Zuckerberg rientra così a pieno titolo nel novero dei gi-
ganti del web (e di quanto vi si riconnette) presi di mira dal
network dell'antitrust continentale. Nemmeno a dirlo, è pro-
prio la commissione europea a capitanare questa massiccia
offensiva, che ha avuto fin qui nel mirino bersagli come
Google, destinataria di una multa da Guinness dei primati
per alcune manipolazioni riguardanti il servizio di acquisti
comparativi (4), Amazon, indotta ad assumere impegni volti
a stimolare il confronto concorrenziale nel mercato della di-
stribuzione degli e-books (5), e — notizia dell'ultim’ora —
Qualcomm, per aver indotto Apple all'approvvigionamento
to
esclusivo verso pagamenti di ritorno (6). Dal canto proprio,
en
Facebook si è interfacciata con la commissione soltanto in
sede di controllo delle concentrazioni, con riferimento
am
all'acquisizione di WhatsApp nel 2014: il takeover aveva
ottenuto il semaforo verde (7), ma la fornitura di informa-
on
zioni inesatte e fuorvianti nel corso della relativa procedura
ha poi comportato l'irrogazione di un'ammenda alla compa-
O
M abb
gnia californiana (8). La decisione di clearance offriva, pe-
M
raltro, spunti di riflessione su questioni più generali laddove
SI
identificava la privacy come un fattore rilevante per l'analisi
IO in
della competitività dei mercati relativi ai «consumer com-
AS
munications services» (9). E tracce di questo approccio pos-
so
sono rinvenirsi anche nella successiva approvazione condi-
es
zionata dell'approdo della piattaforma LinkedIn alla grande
famiglia Microsoft (10).
nc
D
————————
co
U
(4) L'infrazione (nel caso AT.39740 - Google Search (Shopping)) è
LA
stata accertata dalla commissione con decisione del 27 giugno 2017,
IO olo
notificata con il n. C(2017) 4444; una sintesi del provvedimento è pub-
blicata in G.U.U.E C 9 del 12 gennaio 2018.
C
c
(5) I commitments di Amazon (nel caso AT.40153 - Clausole MFN
O sci
per gli e-book e questioni correlate) sono stati accettati dalla commis-
LO
sione e resi giuridicamente vincolanti con decisione del 4 maggio 2017,
notificata con il n. C(2017) 2876; una sintesi del provvedimento è pub-
Fa
blicata in G.U.U.E. C 264 dell'11 agosto 2017.
(6) Qualcomm sembrerebbe una new entry dell'ultim’ora, posto che
R
la sua condanna al pagamento di una sanzione da euro 997 milioni è
stata resa nota il 24 gennaio 2018 (nel comunicato stampa si legge:
«Apple was a key customer for LTE baseband chipsets, being an im-
portant maker of smartphones and tablets with a premium brand image
worldwide. In 2011, Qualcomm signed an agreement with Apple,
committing to make significant payments to Apple on condition that
the company would exclusively use Qualcomm chipsets in its ‘iPhone’
and ‘iPad' devices ... The agreement made clear that Qualcomm would
cease these payments, if Apple commercially launched a device with a
chipset supplied by a rival. Furthermore, for most of the time the
agreement was in place, Apple would have had to return to Qualcomm
a large part of the payments it had received in the past, if it decided to
switch suppliers»: IP-18-421). Ma i suoi quattro quinti di nobiltà, se
così si può dire con riguardo alle classifiche sulle sanzioni antitrust, so-
no testimoniati dalle condanne irrogate l'11 ottobre 2017 dall'autorità
antitrust taiwanese (per un ammontare di $ 773 milioni: cfr. il «com-
ment» di J. SCHINDLER in <www.iam-media.com>, 12 ottobre 2017), il
28 dicembre 2016 dalla Korean Fair Trade Commission (multa di $ 853
milioni: cfr., per ulteriori ragguagli, K.W. WONG-ERVIN e a., A Com-
parative and Economic Analysis of the U.S. FTC’s Complaint and the
Korea FTC’s Complaint Against Qualcomm, <www.ssrn.com>, 2017)
e, prim’ancora, il 9 febbraio 2015, dal cinese NDRC (circa $ 975 mi-
lioni: v., amplius, T.M. CHENG, The PRC NDRC case against Qul-
comm: a misguided venture or justified enforcement of competition
law, in J. Antitrust Enforcement, 2017, 76). Da notare come il tratto
comune di questi casi (altri pendono negli U.S e nel Regno unito) sia la
doglianza sulle royalties eccessive estorte da Qualcomm, per ridurre le
quali persino un'impresa titanica come Apple si vedeva costretta —
questa, almeno, la sua versione dei fatti — ad accettare un accordo che
subordinava una qualche forma di scontistica alla concessione del-
l'esclusiva di approvvigionamento.
(7) Il 3 ottobre 2014 la commissione ha deciso di non opporsi alla
concentrazione (caso M.7217 - Facebook/WhatsApp); ne vien data no-
tizia in G.U.U.E. C 417 del 21 novembre 2014.
(8) Un'ammenda di 110 milioni di euro è stata inflitta dalla commis-
sione (caso M.8228 - Facebook/WhatsApp (procedimento ex art. 14,
par. 1) con decisione del 18 maggio 2017, notificata con il n. C(2017)
3192; una sintesi del provvedimento è pubblicata in G.U.U.E. C 286
del 30 agosto 2017.
(9) Su questo profilo, v. S. ESAYAS, Competition in Dissimilarity:
Lessons in Privacy From the Facebook/WhatsApp Merger, University
of Oslo Faculty of Law, Research Paper Series, No. 2017-33.
(10) La decisione (caso M.8124 - Microsoft/LinkedIn) è stata resa
dalla commissione il 6 dicembre 2016 (e notificata con il n. C(2016)
IL FORO ITALIANO — 2018.
146
2. - Un giudice a Berlino? Torniamo alle vicende teutoni-
che. L'ipotesi accusatoria, in attesa che la documentazione
ufficiale divenga accessibile, può essere desunta dalle poche
carte disponibili, prevalentemente in forma di comunicati
stampa. Ma su un punto c’è chiarezza. Si ipotizza un abuso
di posizione dominante sul mercato dei social networks. E
già a questo livello è lecito nutrire qualche perplessità. Per-
ché è vero che Facebook conta in Germania 23 milioni di
utilizzatori su base giornaliera, ciò che vale, in forza dei c.d.
«identity-based networks effects», a proiettarlo come il so-
a
cial di maggiore successo (col 90 per cento degli utilizzato-
ri) e a distaccarlo vistosamente da rivali diretti quali Goo-
gle+; ed è anche plausibile l'idea che altri networks profes-
sionali, come LinkedIn e Xing, e i diffusissimi servizi di
«messaging» di WhatsApp e Snapchat, per non dire di altri
social media quali Twitter o YouTube operino a livelli di-
versi, mirando a soddisfare bisogni complementari, sì da
apparire estranei al mercato rilevante. Ma il problema è a
monte. Se, cioè, sia dato parlare di un mercato dei social
network. La normativa tedesca è, sotto questo profilo, parti-
colarmente ospitale, perché proprio in vista dei sommovi-
menti prodotti dalla nuova economia digitale ha introdotto,
con la nona GWB-Novelle (11), aggiustamenti deputati ap-
punto a valorizzare la nuova dimensione (12). Chi, infatti,
provi a opinare che, considerato di per sé, il settore è carat-
terizzato dalla gratuità dell'offerta, evidentemente incompa-
tibile con qualsivoglia proiezione mercantile, deve misurarsi
col nuovo testo del § 18, Abs. 2, a tenore del quale «der An-
nahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Lei-
stung unentgeltlich erbracht wird». Ma rimuovere la pregiu-
diziale non basta a suffragare la sostanza di un mercato. Che
si recupera solo quando s’introduce il concetto di piattafor-
ma e, con esso, di mercato a due (o più) versanti, dove la
gratuità, quando non addirittura il prezzo negativo su di un
lato, va a interrelarsi con i pagamenti operati sull'altro, rap-
presentato nella circostanza dall'attività pubblicitaria. Fa-
cebook, in altre parole, vende l'attenzione dei suoi utilizza-
tori a chi sia interessato a entrare in contatto commerciale
con loro. Tutto molto ovvio e largamente risaputo. Solo che,
quando si entri in questa dimensione — e in gioco sia, ap-
punto, la capacità di «vendere» ai pubblicitari l'attenzione
di masse sconfinate di internauti (13) — i rivali di Facebook
non sono più rappresentati dai servizi alternativi, penalizzati
da pesanti barriere all'ingresso e devastanti effetti da rete,
ma dagli altri colossi che si contendono gli investimenti
pubblicitari destinati a Internet nel suo complesso (14). Sen-
za neppure spingersi troppo in là con le ipotesi di conglome-
————————
8404 (v. il comunicato stampa pubblicato all'indirizzo <http://europa.
eu/rapid/press-release_IP-16-4284_en.htm>).
(11) La legge di riforma (approvata dal Bundestag il 9 marzo 2017 e
dal Bundesrat il successivo 31 marzo) è entrata in vigore il 9 giugno
2017.
(12) Cfr., in prima approssimazione (e con particolare riguardo al di-
segno di dettare «adäquate Wettbewerbsregeln für das Zeitalter der Di-
gitalisierung»), O. BUDZINSKI, Wettbewerbsregeln für das digitale Zei-
talter - Die Ökonomik personalisierter Daten, Verbraucherschutz und
die 9.GWB-Novelle, <www.ssrn.com>, agosto 2017. Per chi voglia sa-
perne di più è già disponibile il ponderoso commentario a cura di C.
KERSTING e R. PODSZUN, Die 9. GWB-Novelle, München, 2017.
(13) «Un'analisi antitrust, nel considerare la definizione del mercato
rilevante, il potere di mercato e gli effetti sulla concorrenza, dovrebbe
... concentrarsi sulla concorrenza volta ad assicurarsi e offrire attenzio-
ne. Concentrandosi sulla concorrenza tra prodotti e servizi specifici,
piuttosto che sull'attenzione, le autorità e le corti competenti potrebbe-
ro commettere errori ed accertare falsi-negativi o falsi-positivi nelle
proprie decisioni»: così D.S. EVANS, Attention Rivalry Among Online
Platforms, 9 J. Competition L. & Econ. 313, 314 (2013).
(14) Nella citata decisione Google Search (Shopping) (pubblicata in
versione non confidenziale il 18 dicembre 2017), la commissione parla
(§ 178 ss.) di «sostituibilità limitata fra servizi generali di ricerca e siti
di social networking», precisando che questi ultimi: a) offrono oppor-
tunità di «connettersi e interagire con persone che, per esempio, condi-
vidono interessi e attività»; b) solo marginalmente mettono a disposi-
zione funzioni di ricerca generale (Facebook in Europa, nel 2011, ha
coperto una quota marginale pari al 3,2 per cento). Vero o, comunque,
plausibile: ma col limite che così si guarda al solo versante dell'offerta
147 PARTE QUINTA
ralismo, concorrenza «across-industries» (15) e interazioni
da «Frenemies» (16), si può allora ragionevolmente avanza-
re l'ipotesi che il vero concorrente di Facebook in rete sia
Google, nella sua globalità di aggressivo motore di ricerca
(piuttosto che in una delle sue infinite aggregazioni collate-
rali): quanto basta per mettere in discussione un dominio
che apparirebbe altrimenti indiscusso.
Ciò detto, possiamo tornare alla prospettazione del BKA.
A suo dire, il luogo dove si radica l'abuso sono le condizio-
ni di accesso al servizio: condizioni che devono essere ne-
cessariamente accettate dagli adepti al social network. Più
to
precisamente, nel reticolo delle clausole si annidano quelle
en
relative all'impiego delle informazioni riguardanti gli utenti.
E qui il discorso finisce fatalmente con l'intrecciarsi con la
am
tutela dei dati personali degli utilizzatori della rete.
Invero, una maggiore sinergia tra antitrust, privacy e
on
protezione dei consumatori era stata caldeggiata nel parere
preliminare reso nel 2014 dal Garante europeo della prote-
O
M abb
zione dei dati sul tema «Privacy and competitiveness in the
M
age of big data» (17). In tale documento, dopo aver passato
SI
in rassegna le interferenze tra le varie branche interessate
IO in
dalle problematiche poste dai megadati, si invitavano le
AS
autorità con competenze settoriali a perseguire un approc-
so
cio olistico all'enforcement. Le considerazioni ivi contenu-
te si prestavano altresì a essere lette nel senso di propugna-
es
re un atteggiamento interventista del diritto della concor-
nc
renza per vagliare, e se del caso colpire, distorsioni su va-
D
sta scala nel trattamento dei dati personali (18). Lo stesso
co
organo è tornato alla carica un paio d'anni dopo, mediante
un parere avente ad oggetto l'enforcement dei diritti fon-
LA
IO olo
damentali nel contesto della digitalizzazione di massa, nel
cui ambito si è raccomandata l'istituzione di una «struttura
C
c
di coordinamento digitale» (denominata «Digital Clearing
O sci
LO
House») per l'applicazione delle normative dell'Unione ri-
guardanti tale cruciale settore della realtà socioeconomica
Fa
contemporanea (19).
Di questo complessivo clima culturale — destinato non
R
soltanto a contribuire a un miglioramento della posizione
dei concorrenti nei mercati in cui l'acceso ai dati personali
dei potenziali clienti costituisce un asset imprescindibile,
ma anche a dar manforte alle istanze di tutela degli utilizza-
tori finali, per le quali non appaiono più sufficienti gli
schemi protettivi progettati agli albori dell'Information Age
(20) — all'evidenza risente l'iniziativa dell'autorità tedesca,
————————
di servizi, ignorando quello delle risorse pubblicitarie, dove la concor-
renza è, all'evidenza, aperta agli uni come agli altri. Non a caso, pro-
prio il Bundeskartellamt ha deciso, il 1° febbraio 2018, di varare un'in-
dagine di settore sulla pubblicità in rete (online advertising), segnalan-
do nel relativo comunicato stampa (e nel connesso paper dal titolo On-
line Advertising, febbraio 2018) la rilevanza assunta, in questo «merca-
to», da Google, con un fatturato globale stimato, per il 2017, intorno ai
73 miliardi di dollari, e Facebook a quota 34 miliardi.
(15) Ipotesi (se non esplorate, quanto meno) delineate da PETIT, cit.
(16) A. EZRACHI e M.E. STUCKE, Virtual Competition. The Promise
and Perils of the Algorithm-Driven Economy, Cambridge e a., 2016,
147 ss.
(17) Il testo integrale del parere preliminare è reperibile (in inglese,
francese e tedesco) sul sito <www.edps.europa.eu>; una sintesi è pub-
blicata in G.U.U.E. C 225 del 16 luglio 2014.
(18) A. LAMADRID, S. VILLIERS, Big Data, Privacy and Competition
Law: Do Competition Authorities Know How to Do It?, CPI Antitrust
Chronicle, January 2017 («if competition law often struggles dealing
with prices, not to mention innovation considerations, factoring privacy
considerations into the competition analysis could pose great hurdles or
bring about an undesirable degree of discretion on the part of authori-
ties lacking the necessary expertise on privacy matters»; e, ancora, «the
scope of competition law is, fortunately, limited to a relatively narrow
set of economic concerns; it is about balancing restrictions of competi-
tion with countervailing economic efficiencies. Other issues of public
importance remain outside of its realm; they are rightly left to legisla-
tors, not to ultra-specialized agencies and lawyers, and not even to
courts»).
(19) Il testo integrale del parere è reperibile (in inglese, francese e
tedesco) sul sito <www.edps.europa.eu>; una sintesi è pubblicata in
G.U.U.E. C 463 del 12 dicembre 2016.
(20) C. BREUVART, É. CHASSAING, Big data and competition law in
IL FORO ITALIANO — 2018.
148
che, peraltro, presenta indubbie peculiarità, come già si in-
tuiva da quanto dichiarato all'inizio dell'inchiesta e come
vieppiù emerge dalla documentazione diffusa verso la fine
del 2017 in concomitanza con la pubblicazione del prelimi-
nary assessment nel caso Facebook (21). Peculiarità, quelle
in discorso, che si registrano anche in un altro snodo della
GWB-Novelle, là dove — con la chiara intenzione di propi-
ziare un'analisi adeguata del potere di mercato negli scenari
caratterizzati da una conformazione multi-sided o da una
struttura a network — ha inserito fra i criteri di cui al nuovo
a
testo del §18 Abs. 3° GWB quello relativo al «Zugang zu
wettbewerbsrelevanten Daten».
Ecco dispiegarsi, allora, il valzer delle verità rivelate —
quelle che sconvolgono gli assetti concettuali più consolida-
ti — e dei luoghi comuni a presa rapida. I dati, si dice in co-
ro, costituiscono la nuova moneta corrente in rete (22), il
controllo dei dati (quanti in più, tanto meglio) conferisce
poteri fin qui inimmaginabili, gli ovvi vantaggi connessi alla
disponibilità in tempo reale di massive basi informative si
coniugano ad oscure possibilità di manipolazione globale.
C’è, in queste asserzioni, molto di vero; ma anche una nota
di catastrofismo oltranzistico che va presa con le molle.
Senza pretesa di mettere ordine in un dibattito che, c’è da
credere, terrà banco per molto tempo, si può forse suggerire
qualche cautela contro gli eccessi che rischiano di inquinare
il quadro. L'immagine dal dato come «currency» nel mondo
(falsamente) gratuito della rete è suggestiva (23), ma si limi-
ta alla sollecitazione emotiva e vale, dunque, quanto l'alter-
nativa di riguardarlo alla stregua di «nuovo petrolio», merce
d'eccellenza nell'economia digitale. Va da sé che i dati,
————————
the digital sector. Lessons from the European Commission's merger
control practice and recent national initiatives, in Concurrences, 2016,
n. 3, 41. Ma la più drammatica conferma discende, nemmeno a dirlo,
dalla vicenda ‘esplosa' quando questo scritto era già composto, di
Cambridge Analytica.
(21) L'autorità ha tracciato un quadro informativo sul proprio sito In-
ternet (<www.bundeskartellamt.de>), con un comunicato stampa diffu-
so unitamente a un «background paper».
(22) Questa l'argomentazione addotta dalla Verbraucherzentrale Bun-
desverband e. V. (VZBV) per ipotizzare la contrarietà alla disciplina
concorrenziale (questa volta, però, in chiave di UWG, ossia di concor-
renza sleale) dell'affermazione, contenuta nelle condizioni generali di
contratto FB, a tenore della quale «Facebook è e resterà gratuito». Nella
sentenza resa il 16 gennaio 2018 (n. 16 O 341/15) il Landgericht di Ber-
lino ha rigettato la relativa richiesta di inibitoria (come si dirà più oltre,
ne sono state respinte altre undici, ma accolte quattordici), osservando
che la violazione del divieto di pubblicizzare una prestazione come «ko-
stenlos», gratuita, richiede che in punto di fatto sia accertata la ricorren-
za di un costo in forma di obbligo di pagamento diretto o indiretto, ov-
vero di «carichi pecuniari» («Ein irgendwie gestaltetes ‘Entgelt’ oder ei-
ne Gegenleistung anderer Art genügen dafür nicht»). Si deve trattare,
perciò, di oneri economici per il consumatore «im Sinne einer echten
Vermögensbeeinträchtigung», che non ricorre laddove siano incisi sol-
tanto gli interessi immateriali sub specie di diritto all'autodeterminazio-
ne informativa. La pronuncia esclude altresì che l'affermazione possa
essere considerata ingannevole, perché il consumatore mediamente in-
formato è consapevole di dover concedere qualcosa a livello di contro-
prestazione immateriale.
(23) In quest'ordine di idee, v’è chi sostiene che il potere di mercato
delle piattaforme si manifesti in rapporto alla quantità di dati che otten-
gono dai loro utenti, giacché il sovrapprezzo che le imprese con potere
di mercato sono solite estrarre dai consumatori si tradurrebbe, per l'ap-
punto, nell'ottenimento di una quantità extra di dati (cfr. N. NEWMAN,
Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31
Yale J. on Reg. 401 (2014), nonché The Costs of Lost Privacy: Consu-
mer Harm and Rising Economic Inequality in the Age of Google, 40
Wm. Mitchell L. Rev. 849 (2013-14); J. H. NEWMAN, Antitrust in Zero
Price Markets: Foundations, 164 U. Pa. L. Rev. 149 (2015), nonché
Antitrust in Zero Price Markets: Applications, 94 Wash. U. L. Rev. 49
(2016), in cui viene elaborato lo SSNIQ test come variante del test di
prezzo che si concentra su un'ipotetica «piccola, ma significativa e non
transitoria riduzione della qualità» e può includere sia l'incremento nel-
l'efficienza dinamica che la riduzione dei costi, sì che, laddove il con-
sumatore paga per il bene gratuito in un'altra «valuta», come l'atten-
zione o l'informazione, il test può essere riferito al cambiamento nei
costi); D. AUER e N. PETIT, Two-Sided Markets and the Challenge of
Turning Economic Theory into Antitrust Policy, 60 Antitrust Bull. 426
(2015); e, naturalmente, D. EVANS, The Antitrust Economics of Free, 7
Competition Policy Int.l 71 (2011).
149 MONOGRAFIE E VARIETÀ
normalmente disponibili (a saperli raccogliere), utilizzabili
a più riprese su base non esclusiva, di titolarità problemati-
ca e valore relativo perché legato all'utilità di chi li impie-
ga, privi di autentica capacità di fungere da medium nello
scambio, non possono costituire moneta in senso tecnico (e
mal si attagliano anche a fungere da corrispettivo per una
qualche prestazione). E la stessa etichetta di Big Data offu-
sca a malapena la diffusa consapevolezza che i dati grezzi
sono profondamente anarchici, perché diversamente orien-
tati e (dis)organizzati, al punto da riuscire fruibili per talu-
no quanto indifferenti per altri, e diventano davvero signi-
to
ficativi quando sapientemente aggregati da fonti diverse e
en
soggetti ad avveduta elaborazione analitica. A tutto conce-
dere, l'acquisizione a man salva di enormi quantità d'in-
am
formazione frammentaria e granulare non ha nulla di magi-
co, non promette di per sé potere e ricchezza, porta al solo
on
rumore bianco, che si supera — se vi si riesce — introdu-
cendo tecniche capaci di dare senso qualitativo all'accumu-
O
M abb
lo indiscriminato di bit, cifre e riferimenti. Non i dati, allo-
M
ra, che sono soltanto componenti per i quali non si dà un
SI
mercato unitario, ma, se del caso, i «data lakes», capaci di
IO in
avvicinare ad un approccio autenticamente olistico, e giusto
AS
in quanto si disponga di approcci analitici in grado di go-
so
vernarne la complessità (24). Il che, piaccia o no, finisce
es
per denervare la mistica dell'accesso al dato: quella stessa
che la nona GWB-Novelle ha inteso mettere in esponente.
nc
Si obietterà che, deposte le velleità più oltranzistiche,
D
proprio Facebook si raccomanda come esempio emblemati-
co
U
co della capacità di introiettare enormi quantità di dati da
LA
fonti diverse (nel caso che ci occupa, è proprio l'utilizzo
IO olo
d'informazioni provenienti da siti terzi, per il quale l'inte-
C
ressato non ha mai dato, né è in condizione di dare, il pro-
c
prio consenso), per metterli al servizio di elaborate profila-
O sci
LO
zioni personali. Ma, senza entrare nel dettaglio tecnico, non
ci vuol molto per capire che gli estremi della teoria del-
Fa
l'infrastruttura essenziale — questionabili per la loro parte,
secondo l'approccio d'oltreatlantico (25) — tornano nella
R
circostanza men che utili, in parte perché l'attività in que-
stione è all'evidenza replicabile (e viene infatti svolta da
molti altri operatori), in parte perché il rimedio promesso,
ossia la liberalizzazione dell'accesso, non sembra congruo
rispetto al male (oscuro) cui si vorrebbe porre rimedio. Non
a caso, il Bundeskartellamt ha da subito scartato una siffatta
traiettoria, per imboccarne un'altra, che conduce a territori
sin qui inesplorati. Salvo, poi, scoprire risalenti anticipazio-
ni.
3. - Il futuro dietro le spalle. C’è da precisare, sul punto,
che quello verso cui sembra incamminarsi il BKA è un sen-
tiero autoctono: anziché utilizzare il congegno sovranazio-
nale dell'art. 102 Tfue (che pure mette al bando l'imposi-
zione di condizioni transattive — diverse dal prezzo — ini-
que, ma transita attraverso una prassi asfitticamente avvitata
intorno alla valutazione di proporzionalità (26)), la strategia
si impernia sulla clausola generalissima di cui al § 19 (1)
————————
(24) Per approfondimenti sul punto, nell'ambito di una ricerca che
rappresenta doviziosamente lo stato dell'arte, v. il rapporto di Itmedia-
Consulting, col contributo dell'università Bocconi, L'economia dei da-
ti. Tendenze di mercato e prospettive di policy, Roma, 2018, 135 ss. e
passim. Una ricognizione improntata ad una vena di (sano) scetticismo
nei riguardi di ricostruzioni talora smaccatamente fantasiose si rinviene
ora nelle pagine di M. MAGGIOLINO, I big data e il diritto antitrust,
Milano, 2018, 32 ss.: ciò, beninteso, non implica la negazione dei pro-
blemi da concentrazione di potere (anche informativo), ma suggerisce
cautela nei riguardi di prospettazioni millenaristiche.
(25) Sulla «essential facility doctrine», che campeggia a pieno titolo
fra i fattori più rilevanti del persistente «divide» fra antitrust statuniten-
se ed europeo, cfr., riassuntivamente, (R. VAN DEN BERGH, con P. CA-
MESASCA e) A. GIANNACCARI, Comparative competition Law and
Economics, Cheltenham e a., 2017, 304 ss.
(26) Cfr., per i ragguagli di circostanza, G. COLANGELO e M. MAG-
GIOLINO, Data Accumulation and the Privacy-Antitrust Interface: Insi-
ghts from the Facebook case, <www.ssrn.com> (2018), § 3.2.
IL FORO ITALIANO — 2018.
150
GWB. Secondo un osservatore locale, l'aver pretermesso la
disciplina eurounitaria può essere sì dipeso dal fatto che la
parallela regola domestica è interpretata e applicata in ma-
niera più severa, ma si spiega verosimilmente con l'intento
(che si ipotizza informalmente condiviso con altri membri
della rete europea della concorrenza) di evitare che da un
hard case scaturisca un incomodo precedente, invocabile
nell'ordinamento della Ue e in quelli dei singoli Stati mem-
bri (27).
a
In ogni caso il Bundeskartellamt va alla caccia delle
«unangemesse allgemeine Geschäftsbedingungen», cioè del-
le inique condizioni generali di contratto utilizzate da Fa-
cebook, facendosi forte dei dicta del Bundesgerichtshof, se-
condo i quali l'utilizzo di clausole negoziali illecite ad opera
di un'impresa dominante può integrare gli estremi del-
l'abuso ai sensi della legislazione antimonopolistica tedesca
(28). Il tentativo è quello di operare una sintesi valutativa
delle sperequazioni irragionevoli imposte ai clienti (che, in
Germania, possono anche assumere panni diversi da quelli
del consumatore) attraverso la contrattazione di massa. La
distorsione, dunque, si riflette sui dati personali dei clienti,
ma riguarda più propriamente le clausole negoziali che han-
no un impatto diretto sulle scelte relative alla movimenta-
zione di tali dati. Segnatamente le perplessità si appuntano
sul passaggio della c.d. «normativa sui dati» annessa alle
condizioni generali, che (fatica dell'ovvio!) vanno accettate
sic et simpliciter da chiunque voglia entrare nel social net-
work (29), in virtù della quale Facebook si rivolge in prima
————————
(27) S. HEINZ, Bundeskartellamt sends preliminary assessment to
Facebook, Kluwer Competition Law Blog, January 9, 2018, par. 4. Non
a caso, i commenti in rete oscillano fra l'«opening salvo in a new fron-
tier for competition environment» e «a modish dalliance with the hip-
ster zeitgeist».
(28) Due le decisioni evocate: BGH 24.01.2017 KZR 47/14, VBL-
Gegenwart II («Die unangemessene Gegenwertforderung stellt einen
Ausbeutungsmissbrauch in Form eines Konditionenmissbrauchs dar,
der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der
Prüfung dieses Tatbestands ist die gesetzliche Wertentscheidung, die
der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB zugrunde liegt, zu
berücksichtigen ... Zwar stellt nicht jede Verwendung einer un-
wirksamen Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch
einen Normadressaten einen Missbrauch von Marktmacht dar. Ein
Missbrauch liegt aber insbesondere vor, wenn die Vereinbarung der
unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder der großen
Machtüberlegenheit des Verwenders ist (BGHZ 199, 1 Rn. 65 - VBL-
Gegenwert I). Einen solchen Fall stellt die Verwendung von Geschäfts-
bedingungen dar, die eine Kündigung der oder den Austritt aus einer
Vertragsbeziehung mit dem Normadressaten unangemessen ersch-
weren. Bei den Regelungen der Beklagten zum Gegenwert handelt es
sich um eine solche Klausel»); e l'ancor più intrigante BGH 7.06.2016
- KZR 6/15, Pechstein (dove, in margine a una complessa controversia
relativa ad un responso del TAS di Ginevra, si osservava (§ 57): «Zur
Sicherung des Grundrechtsschutzes sind in Fällen einer derartigen
Fremdbestimmung insbesondere die zivilrechtlichen Generalklauseln
(§§ 138, 242, 307, 315 BGB), zu denen auch § 19 GWB aF gerechnet
werden kann ... heranzuziehen»). L'importanza di tali precedenti è sot-
tolineata in uno scritto di R. MCLEOD (Novel But a Long Time Coming:
The Bundeskartellamt Takes on Facebook, in Journal of European
Competition Law & Practice, 2016, 367), come pure in un contributo
firmato dal presidente del Bundeskartellamt assieme a un ex leader del-
l'Autorité de la concurrence francese (B. LASSERRE, A. MUNDT, Com-
petition Law and Big Data: The Enforcers' View, in Italian Antitrust
Review, 2017, n. 1, 94).
(29) Nemmeno a dirlo, il quadro fa il paio con quello su cui si è ap-
puntata l'attenzione dell'AGCM nel provvedimento 11 maggio 2017, n.
26597 (PS 10601), WhatsApp-Trasferimento dati a Facebook: si è qui
rilevata la forzatura consistente nell'indurre i clienti del servizio Wha-
tsApp Messenger ad accettare integralmente nuovi termini contrattuali,
che comportavano in particolare la condivisione dei dati con Facebook,
facendo loro credere che sarebbe stato, altrimenti, impossibile prose-
guire nell'uso dell'applicazione (§ 58). Sennonché, tale costrizione è
stata declinata in termini di indebito condizionamento e, quindi, come
pratica aggressiva ai sensi degli art. 20, 24 e 25 cod. consumo. Profili
non troppo distanti sono stati valorizzati da LG Berlin 16 gennaio 2018,
cit., per accogliere cinque richieste di inibitoria avanzate da VZBV de-
ducendo violazione dei § 3 e 8, Abs. 1 UWG, nonché della disciplina
relativa alla protezione dei dati personali, per il modo improprio in cui
l'utente viene «forzato» a concedere il proprio consenso all'acquisizio-
ne ed elaborazione dei suoi dati (mentre rileva solo in chiave di concor-
151 PARTE QUINTA
persona plurale all'utente, comunicandogli che: «Racco-
gliamo le informazioni quando visiti o usi siti web e app di
terzi che usano i nostri servizi (ad esempio quando presen-
tano il pulsante ‘Mi piace’ o l'accesso tramite Facebook o
usano i nostri servizi pubblicitari e di misurazione). Si tratta
delle informazioni sui siti web e sulle app che usi, sul-
l'utilizzo dei nostri servizi in questi siti web e app e delle
informazioni che lo sviluppatore o editore dell'app o del sito
web forniscono a te o a noi» (30).
A questo punto la riflessione si divarica, muovendo alter-
nativamente alla volta della ricomposizione simbiotica di
to
privacy e antitrust ovvero alla rivalutazione del controllo di
en
contenuto delle condizioni generali di contratto.
Quanto al primo profilo, vale la pena di rimarcare che la
am
previsione contrattuale dianzi ricordata, dando il via libera
a un'indiscriminata collazione di dati acquisiti al di fuori
on
delle risorse telematiche riconducibili al gruppo capitanato
da Facebook, si presta a fungere da grimaldello per mettere
O
M abb
a repentaglio diritti di rango fondamentale degli individui
M
attratti dalla possibilità di essere in contatto telematico con
SI
una platea sterminata di «amici» virtuali. A questo punto
IO in
entra in gioco la legislazione sulla privacy, dal momento
AS
che si suppone che le interferenze con tali diritti dei singoli
so
siano avvenute senza rispettare il reticolo di garanzie pro-
cedimentali nelle quali si sostanziano le regole di matrice
es
eurounitaria sulla data protection (31): a prescindere dal
nc
consenso prestato all'impiego dei propri dati personali
D
all'interno del sistema di Facebook (32), la succitata previ-
co
sione contrattuale obbliga l'utente, presumibilmente incon-
U
sapevole e, comunque, privo di scelta se non quella di ri-
LA
IO olo
nunciare alla presenza nel social network, ad abdicare a
qualsivoglia controllo sui suoi dati personali provenienti da
C
c
altri siti convenzionati (33). Per inciso, nella Background
O sci
LO
Information sul caso il BKA precisa che l'indagine in atto
non riguarda i dati personali generati all'interno del social
Fa
network (senza per questo attribuire alcuna patente di legit-
timità alle pratiche contrattuali in atto), dove, a tacer d'al-
R
tro, gli utilizzatori postano allegramente i più disparati det-
tagli della loro vita privata: si guarda, piuttosto, agli effetti
degli sconfinamenti in altri lidi digitali. Sembra questa la
preoccupazione a base della scelta di concentrare il tiro sui
dati acquisiti da «fonti terze», siano esse servizi posseduti
da Facebook stessa, come WhatsApp o Instagram, o siti che
abbiano introiettato funzioni quali il pulsante «like» ovvero
opzioni tipo «Facebook login» o, ancora, servizi alla ma-
niera di «Facebook Analytics». Questi dati possono essere
combinati con quelli generati all'interno del social network,
«even if the user has blocked web tracking in his browser
or device settings». Per tagliar corto: si delinea un torno ar-
gomentativo, sin qui mai davvero tentato, in ragione del
quale la violazione della disciplina sulla protezione dei dati
personali, in quanto ascrivibile a un'impresa in posizione
dominante, si traduce ipso facto in abuso di egemonia sub
specie di «Konditionenmissbrauch». Con buona pace della
ridondanza e, soprattutto, dei moniti comunitari sull'auto-
nomia delle due discipline (34).
————————
renza sleale, di concerto con la disciplina della TMG — che attua la di-
rettiva 2000/31 —, l'affermazione, giudicata inesatta, circa l'agevole
accessibilità delle informazioni rilevanti sulle modalità dei servizi di
Facebook).
(30) Le regole sulla raccolta e l'impiego dei dati personali sono rin-
venibili all'indirizzo <https://www.facebook.com/about/privacy/>.
(31) In discussione, con ogni probabilità, la violazione del principio
di trasparenza di cui all'art. 5 del regolamento 679/2016.
(32) Come si vedrà più oltre, è proprio questo il versante sul quale si
dispiega (con l'accoglimento di otto istanze inibitorie) LG Berlin 16
gennaio 2018, cit.
(33) Di qui, appunto, la possibile violazione delle regole di privacy,
ma anche di quelle concorrenziali.
(34) Vedi Corte giust. 23 novembre 2006, causa C-238/05, Asnef
Equifax, in Foro it., Rep. 2007, voce Unione europea, n. 1674, per
esteso in Giur. dir. ind., 2007, 1196, § 63: «poiché le eventuali questio-
ni relative alla natura riservata dei dati a carattere personale non rien-
trano, in quanto tali, nel diritto della concorrenza, le stesse possono es-
IL FORO ITALIANO — 2018.
152
Non è ben chiaro, a questo punto, se nella traiettoria per-
seguita dal BKA sia l'antitrust, con il suo potente spiega-
mento di forze (specie se paragonato all'armentario più soft
in mano ai garanti dei dati personali), a porsi come scudo
anche dei valori fondamentali incarnati dalla privacy (35), o
non piuttosto quest'ultima a fornire un appiglio perché l'en-
forcement antimonopolistico espanda il proprio raggio d'a-
zione e riesca a toccare punti che erano rimasti sin qui fuori
della sua portata (36). La commistione di profili può appari-
re virtuosa e molti l'hanno riguardata come tale (37); ma i
a
rischi che da un incrocio di tal fatta derivino irrigidimenti
ipertrofici non sono meno evidenti. La miscela, di cui si par-
lava in apertura, è esplosiva (38); e, in attesa di nuovi para-
digmi concettuali appropriati alla data-driven economy, va
maneggiata con cura (39).
Ma i motivi di maggiore interesse si appuntano, con ogni
probabilità, sul secondo profilo. Il BKA, infatti, non fa mi-
stero della volontà di valorizzare il nesso fra abuso di posi-
zione egemone e riscontro dell'abusività delle condizioni
generali di contratto, ai sensi dei §§ 307 ss. BGB. Abbiamo
visto come, a giudizio della suprema istanza federale, il ri-
scatto della parte oppressa dall'altrui prepotere contrattuale
possa passare attraverso un variegato strumentario di princi-
pî protettivi, fra i quali figurano, appunto, quelli desumili
(alla stregua di un'elaborazione giurisprudenziale risalente,
riversata dapprima nell'AGB-Gesetz del 1977 e rimbalzata
poi nella disciplina codicistica) dalla regolamentazione dei
contratti predisposti unilateralmente per l'uso nei confronti
di una generalità indefinita di futuri contraenti. Ritroviamo
allora l'abuso da sfruttamento — da sempre trascurato per la
difficoltà di stabilire quando il prezzo sia giusto e quando,
invece, eccessivo: salvo constatare, in tempi recenti, la sua
prepotente riemersione a fronte di casi che gridano vendetta
al cielo — in una versione per così dire ancestrale, perché
non più riferita al prezzo eccessivo, ma alle condizioni
estorte in ambito contrattuale dal soggetto che dispone di
forza sufficiente a menare la danza a suo piacimento. Si ri-
scopre, così, un filone che si dava per perso; e magari per
ragioni fondate.
A farla breve. L'interrogativo sul perché le condizioni
generali di contratto siano inesorabilmente sbilanciate a sfa-
vore della parte non predisponente ha per lungo tempo tro-
vato risposta proprio nell'assetto del mercato (40). Si osser-
————————
sere risolte sulla base delle disposizioni rilevanti in materia di tutela di
tali dati»; nonché — e, ai nostri fini, anche più significativo — la citata
decisione della commissione europea resa in data 3 ottobre 2014 nel ca-
so Facebook/WhatsApp, § 164: «Any privacy-related concerns flowing
from the increased concentration of data within the control of Facebook
as a result of the transaction do not fall within the scope of the EU
competition law rules but within the scope of the EU data protection ru-
les».
(35) Tentazione che, per altro verso, alimenta sospetti di vocazioni
imperialistiche per autorità antitrust onniscienti e onnipotenti. Nell'im-
possibilità pratica di scandagliare quello che si presenta come tema dal-
le molteplici sfaccettature, ci si limita a ricordare l'acido commento po-
stato da Alfonso Lamadrid nel blog chillingcompetition.com a ridosso
dell'annuncio dell'iniziativa istruttoria del BKA: «So essentially, this
investigation sends the message that competition authorities can now
police any breach of the law by dominant companies. Competition au-
thorities should therefore be not only experts in competition, but in any
other branch of the law? Good luck with that».
(36) Come suggeriscono COLANGELO e MAGGIOLINO, Data Accumu-
lation, cit., § 4.3.
(37) Almeno a livello di auspicio del passaggio da «deliberate isola-
tion» towards «constructive coherence»: cfr. H. KALIMO e K.
MAJCHER, The Concept of Fairness: Linking EU Competition and Data
Protection Law in the Digital Marketplace, 42 Eur. L. Rev. 210 (2017).
(38) Evoca lo spettro minaccioso di un «Datenkartellrecht» T. KÖR-
BER, Datenschutz durch wettbeverbliche Missbrauchskontrolle?, <www.
Göttingen.de>, 2017.
(39) Non a caso, ritengono più appropriato un approccio di taglio re-
golatorio COLANGELO e MAGGIOLINO, Data Accumulation, cit., che,
nelle battute conclusive del loro contributo, suggeriscono agli organi
preposti all'enforcement antitrust di prendere atto che, «in order to face
their concerns for data accumulation, the most effective tools are not
provided by antitrust provisions, but rely on regulatory interventions».
(40) Di prammatica il riferimento a F. KESSLER, Contracts of Adhe-
153 MONOGRAFIE E VARIETÀ
vava che il monopolista, profittando della mancanza di al-
ternative, è in grado di sostanziare il proverbiale take it or
leave it, ossia di (imporre il prezzo che massimizza il suo
profitto e di) dettare condizioni negoziali inique a una con-
troparte alla sua completa mercé. Lo stesso poteva dirsi —
ed è stato sostenuto con vigore per la maggiore capacità ap-
plicativa dell'ipotesi — con riguardo a una situazione di
mercato nel segno dell'oligopolio, ovvero dei pochi ma for-
ti. Sennonché, il favor accordato a questa tesi è tramontato
da tempo. Sin dall'inizio la sua persuasività era incrinata
dall'incapacità di spiegare, se non attraverso allusioni a non
to
sostanziati effetti di traino, perché «standard forms» deci-
en
samente sbilanciati a sfavore dei consumatori prevalessero
(e ancor oggi imperversino) anche in ambiti caratterizzati
am
dall'assenza di un significativo grado di concentrazione e,
comunque, da assetti altamente concorrenziali. Di là dalla
on
denunzia dell'inidoneità della ricostruzione cennata a opera-
re in termini generali — come spiegare, per il suo tramite,
O
M abb
che moduli pieni di clausole vessatorie siano impiegati dal-
M
l'improbabile venditore di enciclopedie inutili, cui è davve-
SI
ro impossibile attribuire un qualsivoglia potere di mercato?
IO in
—, i rilievi critici si sono spinti sino a metterne in dubbio la
AS
consistenza sul suo stesso terreno: perché, si è detto, se è
so
vero che il monopolista può fissare il prezzo praticato per il
prodotto o il servizio offerti, portandolo a un livello più ele-
es
vato di quello che sarebbe emerso in un comparto in concor-
nc
renza (mentre al suo cliente manca, per definizione, la pos-
D
sibilità di volgersi ad altro produttore), ciò non implica un
co
potere arbitrario di stabilire condizioni svantaggiose per i
U
consumatori, i quali conservano, in ogni caso, la possibilità,
LA
IO olo
magari dolorosa, di rinunziare all'acquisto: con la conse-
guenza di determinare una contrazione della domanda — e,
C
c
quindi, dei profitti complessivi — maggiore del vantaggio
O sci
LO
atteso dall'imposizione di clausole contrattuali squilibrate.
Per questa via, il discorso innesca implicazioni più ampie,
Fa
che inducono a riflettere sul fatto che il monopolista, o co-
munque chi disponga di un consistente potere di mercato,
R
non ha alcun incentivo a offrire un prodotto, e perciò un
contratto, diverso e peggiore da quello che sarebbe offerto
da imprese attive in un comparto altamente concorrenziale
(41); e, ancora, che l'allocazione dei rischi in fase di nego-
ziazione deve tendenzialmente improntarsi al principio del
cheapest-cost-avoider, ossia della loro imputazione in capo
al soggetto che è in grado di evitarli o, nel caso essi siano
ineliminabili, meglio gestirli tramite autoassicurazione o ac-
quisto di polizza sul mercato (42).
Ma quelle così riassunte sono direttive analitiche che, a
parte il fatto di suscitare ancora radicate resistenze, germo-
gliano nel solco della dimostrata inidoneità della tesi kessle-
riana a spiegare unitariamente il fenomeno (e le distorsioni)
della contrattazione standardizzata. Attenzione, però, a non
andare oltre il segno. Deposta la velleità di interpretare il
tutto in chiave di prepotere monopolistico, va evitato anche
l'eccesso opposto, perché quella ricostruzione continua a
reggere per il limitato novero di ipotesi che lasciano intra-
vedere gli estremi dell'egemonia. Sì che, per certi profili, ci
si ritrova alle prese con l'ispirazione di allora, à la Kessler,
che non varrà per l'intero spettro dei contratti di massa, ma
————————
sion - Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 Colum. L. Rev.
629 (1943), e Contracts of Adhesion: Natural Law, Justice, and De-
mocracy - Some Thoughts on Three Types of Thinking about Law and
Justice, 19 Tul. L. Rev. 31 (1944). Da allora, molta acqua è passata sot-
to i ponti: per un primo ragguaglio, cfr. R. PARDOLESI-A. PACCES,
Clausole vessatorie e analisi economica del diritto: note in margine al-
le ragioni (ed alle incongruenze) della nuova disciplina, in Diritto pri-
vato 1996, Padova, 1997, 377.
(41) Vedi già A. SCHWARTZ, A Reexamination of Nonsubstantive
Unconscionability, 63 Va. L. Rev. 1053 (1977).
(42) Per una presentazione puntuale e diffusa dell'argomento, v. H.-
B. SCHÄFER e P.C. LEYENS, Judicial Control of Standard Terms and
European Private Law, in P. LAROUCHE (ed.), Economic Analysis of
the DCFR. The Work of the Economic Impact Group within the
CoPECL Network of Excellence, München, 2010, 99.
IL FORO ITALIANO — 2018.
154
continua ad apparire convincente quante volte — e sarà un
ambito presumibilmente ridotto, ma reale — il soggetto pre-
disponente possa esercitare la leva monopolistica («moligo-
polistica», correggerebbe Petit, pensando proprio al social
network al centro della nostra attenzione) o, comunque,
quella tedesca «Marktmacht» (§ 20 GWB) che dalle nostre
parti si declina faticosamente in chiave di dipendenza eco-
nomica, prona rispetto alla minaccia di approfittamento. In
altre parole, laddove sussista un autentico potere di mercato,
atto a far sì che il suo detentore possa mettere controparte
a
nell'incomoda posizione di prendere o lasciare, senza che a
quest'ultima sia data un'alternativa davvero praticabile, si
può convenire che l'imposizione di clausole con cui si allo-
cano all'ingrosso rischi e costi in capo al contraente non
predisponente sia portato diretto (e abusivo) di quel potere,
da correggere — come in ogni altro caso di condizioni gene-
rali di contratto afflitte da significativo sbilanciamento di di-
ritti ed obblighi — attraverso il rimedio civilistico del con-
trollo di contenuto, ma (beninteso, in questo solo caso) an-
che per il tramite della reazione antimonopolistica allo sfrut-
tamento indebito dell'altrui posizione di debolezza. Ecco al-
lora che l'abuso di posizione egemone trascolora, senza
scosse, dal mercato all'unità molecolare, il singolo contrat-
to, conservando una sostanziale identità di genoma: più spe-
cificamente, integra condotta abusiva l'imposizione, come
presupposto per la fruizione di un servizio per il quale non
si dà alternativa soddisfacente, di condizioni generali di
contratto che, a norma del § 307 BGB, «svantaggiano in
modo inadeguato la controparte del proponente in contrasto
con i dettami di buona fede», derogando a «principî fonda-
mentali della regolamentazione legale» (rappresentata, nella
circostanza, dalle garanzie apprestate dalla disciplina sulla
protezione dei dati personali). La lett. a) dell'art. 102 Tfue,
vera Cenerentola da sfruttamento nel concerto prevalente di
fattispecie da esclusione (43), intravede la possibilità di un
altro momento di magico riscatto. Per di più, coerente con
quello che si assume essere l'obiettivo comunemente rico-
nosciuto, almeno a livello declamatorio, per l'antitrust sotto
ogni cielo, ovvero la promozione del benessere dei consu-
matori (44): in quest'ordine di idee, la convergenza con la
disciplina delle condizioni generali nei contratti dei consu-
matori (45) sembra, ancor più che praticabile, semplicemen-
te doverosa (46). E sta forse qui, in questo futuristico ritorno
————————
(43) Lapidario il commento dell'A.G. Wahl nelle Conclusioni rese in
margine al caso C-177/16, Biedrëba «Autortiesëbu un komunicÓšanÁs
konsultÁciju aãentīra - Latvijas Autoru apvienëba» c. Konkurences pa-
dome, ECLI:EU:C:2017:286: «Nella sua prassi, la commissione è stata
estremamente restia ad applicare questa disposizione contro i (presunti)
prezzi elevati praticati da imprese dominanti. Giustamente, a mio avvi-
so. In particolare, semplicemente non è necessario applicare tale dispo-
sizione in un mercato libero e concorrenziale: senza barriere all'ingres-
so, i prezzi elevati dovrebbero normalmente attrarre nuovi operatori. Il
mercato dovrebbe di conseguenza auto-correggersi». Ma, per sua stessa
ammissione, il quadro cambia là dove sussistano barriere giuridiche
all'entrata. E, verrebbe fatto di aggiungere, anche in presenza di reali
barriere di fatto. Qualcosa, su questo versante, sembra muoversi: cfr.,
per una prima ricognizione del tema, L. ARNAUDO-R. PARDOLESI, Sul
giusto prezzo, tra Aquino e Aspen, in Mercato, concorrenza, regole,
2016, 479.
(44) Anche in questo caso si tocca un tema con implicazioni da vaso
di Pandora. Mentre, però, ci si accapiglia sulle finalità aggiunte, nessu-
no sembra intenzionato a mettere in discussione lo slogan vincente, da
Robert Bork in poi, della protezione degli interessi dei consumatori, la
quale — sia detto di scorcio — implica lotta ai prezzi alti (e, si potreb-
be aggiungere, alle condizioni contrattuali inique): v., per una riflessio-
ne approfondita sul tema, H. HOVENKAMP, Whatever did happen to the
Antitrust Movement, <www.ssrn.com>, 2018.
(45) Salva la doverosa precisazione che la disciplina tedesca (v. §
305 BGB) trova applicazione anche fuori dal perimetro dei rapporti
B2C.
(46) L'approdo cennato nel testo percorre, all'evidenza, una traietto-
ria reciproca rispetto a quella delineata da chi ravvisa nell'abuso di po-
sizione dominante una clausola generale del diritto civile, che «si con-
creta, né più né meno che la clausola generale di buona fede, nel fornire
al giudice lo spazio per un ‘supplere’» e, dunque, «nell'accesso che es-
sa concede alla possibilità di creare norme»: cfr., nel contesto di una ri-
flessione fondante, C. OSTI, Nuovi obblighi a contrarre, Torino, 2004,
155 PARTE QUINTA 156

al «mood» da anni cinquanta del trascorso secolo breve, la
sfida più intrigante lanciata dal BKA nel caso Facebook.
4. - Guardando nella sfera di cristallo. Per sapere come
andrà a finire (almeno per quanto attiene al primo atto della
vicenda), bisognerà aspettare l'inizio dell'estate: per allora,
infatti, è attesa la decisione del BKA. Ma ad uso e consumo
di chi scalpiti e non sappia resistere all'impazienza, si schiu-
de una traiettoria (inevitabilmente rischiosa, ma) neppur
troppo esposta a magheggi da divinazione militante. La trac-
precitata «normativa sui dati» (qui viene in rilievo, come
pure nel caso su ricordato dell'esportazione oltre Atlantico,
anche la disciplina di cui alla Telemediengesetz, TMG, del
2007). Appare problematica già la possibilità di fornire un
consenso «all'ingrosso», senza ulteriori specificazioni. Ma
la clausola viene ritenuta illegittima nella misura in cui pre-
tende l'adesione ex ante alla disciplina nella sua formula-
zione vigente, quali che siano le modificazioni ch’essa abbia
a subire in futuro;
— la clausola con cui si dispone che, in caso di trasferi-

a
cia, ragionevolmente affidabile, è offerta dalla pronunzia con mento della titolarità del servizio o di una sua parte, i diritti

to
cui il Landgericht di Berlino ha sottoposto a controllo di con- vengono acquisiti dal «nuovo proprietario»;

en
tenuto le condizioni generali di contratto predisposte da Fa- — le clausole in forza delle quali eventuali future modi-
cebook per disciplinare i rapporti con gli utilizzatori dei suoi ficazioni delle condizioni generali diventano operative dopo

am
servizi in Germania (47), ossia proprio quelle che l'autorità la loro comunicazione all'utente, che le accetta per facta
antitrust tedesca ha deciso di lasciare fuori quadro (senza per concludentia mercé l'uso continuato dopo il termine di

on
questo implicare alcun avallo di legittimità). Sono così state preavviso: salva la possibilità, in caso di dissenso, di cessare
ritenute «unzulässig», per contrarietà al § 307 BGB (intitola- l'uso di Facebook. Rileva il collegio, al riguardo, che la

O
M abb
to al controllo di contenuto), Abs. 1 e, talora, 2: modalità di estrazione del consenso è comunque contraria

M
— la clausola (ritenuta contrastante anche col § 309, n. alla disciplina in materia di protezione dei dati personali.

SI
12b, sull'alterazione dell'onere della prova, per la quale è È plausibile preconizzare che una siffatta traiettoria si
IO in
previsto il divieto senza possibilità di valutazione da parte presti a essere replicata con riguardo alle clausole contrat-

AS
del giudice) con cui Facebook chiede(va) (48) all'utilizzato- tuali scrutinate dal BKA. Nel solco argomentativo su deli-
so

re di confermare, all'atto della registrazione al servizio, di neato, i «trustbusters» tedeschi potrebbero agevolmente ap-
es

aver letto la già ricordata «normativa sui dati» annessa alle prodare alla conclusioni che tali previsioni negoziali, in
condizioni generali di contratto (anche se ciò normalmente quanto predeterminate unilateralmente e imposte a una ge-
nc

non corrisponde al vero): non solo in quanto rovescia l'one- neralità indeterminata di contraenti da un operatore sostan-
D

re probatorio, ma perché comporta effetti pregiudizievoli zialmente irrinunciabile, siano (presumibilmente illegittime
co

con riguardo all'acquisizione dei dati ai sensi del § 33 perché affette da significativo squilibrio di diritti e obblighi
BDSG;
LA

e, al contempo) illecite in quanto espressione di esercizio

IO olo

— la clausola con cui l'utilizzatore s’impegna a fornire abusivo di sfruttamento (Ausbeutungsmissbrauch) di posi-
C

informazioni personali corrette. A prescindere, infatti, dalla zione egemone.

c

legittimità del «Klarnamenprinzip» cui Facebook vorrebbe Per questa via, a tacer d'altro, l'antitrust tornerebbe alla
O sci
LO

ispirarsi nell'organizzazione del servizio (49) (vanificando sua ispirazione originaria. In principio era il monopolio
l'eventuale aspirazione dell'utilizzatore a mantenere l'ano- (50); e l'obiettivo originario della disciplina della concor-
Fa

nimato), essa predetermina l'obbligo dell'utente come pre- renza (poi frantumatosi in mille rivoli) era quello di arginar-
supposto indeclinabile per l'ammissione al servizio e risulta ne la prepotenza.
R

per ciò stesso, anche di là dal(l'eventuale, presumibile) con-

trasto con la normativa sui dati personali, «unwirksam» ai
sensi della disciplina codicistica in materia di condizioni
generali di contratto;
— la clausola relativa al trasferimento e all'elaborazione
dei dati personali negli U.S. E qui la violazione si riconnet-
te, in tutta evidenza, alle disposizioni in materia di privacy,
anche se il collegio ribadisce che l'illegittimità discende già
dalla preformulazione a senso unico e obbligato di una sif-
fatta dichiarazione di volontà;
— la clausola con cui si accorda il permesso a che il pro-
prio nome e l'«immagine del profilo» siano comunicati per
usi commerciali, ecc. Anche in questo caso appare ovvia la
rilevanza della disciplina sulla privacy, specialmente alla
luce di una dichiarazione di volontà che viene richiesta «al
buio», senza che sia fornita alcuna indicazione atta a propi-
ziare la formazione di un consenso adeguatamente informa-
to;
— la clausola con cui si autorizza la raccolta ed elabora-
zione dei dati «gemä͡ Datenrichtlinie», in conformità alla
ABSTRACT - Dominant undertaking and abusive clauses
in standard forms: an innovative revival.
The Bundeskartellamt is about to conclude an investiga-
tion initiated, in early 2016, against Facebook: the hypothet-
ical offence is an abuse of dominant position consisting in
the imposition of general contractual conditions in contrast
to the discipline on the protection of personal data. Beyond
the problematic nexus «privacy-antitrust», the traditionally
neglected clause of art. 102 Tfue is thus revisited in an unu-
sual perspective, not only because it does not deal with
price, but since it re-proposes, via a trajectory that goes
through the abuse of economic dependence and the content
control of contractual conditions (with its obvious implica-
tions in consumer law), an old-fashioned interpretation of
the phenomenon of adhesion contracts.
————————

———————— (50) Cfr., per quest'ordine di idee, R. PARDOLESI, Sul «nuovo che
avanza» in antitrust: l'illiceità oggettiva dello scambio di informazioni,
320 ss., 326 s., nonché, per ulteriori sviluppi, What’s in a Name: The in Foro it., 2002, III, 500.
Concept of Abuse in Sui generis Abuses, in G. PITRUZZELLA-G. MUS-
COLO (eds.), Competition and Patent Law in the Pharmaceutical Sector
An International Perspective, Alphen aan den Rijn, 2016, 93, 104 s.
(47) LB Berlin 16 gennaio 2018, cit., supra, nt. 22.
(48) Il testo delle condizioni generali (e annessa documentazione),
cui fa riferimento il Landgericht Berlin, è quello in vigore il 23 feb-
braio 2016; la versione attuale, modificata l'ultima volta il 31 gennaio
2018, reca modificazioni di rilievo, intese ad ovviare a talune delle cen- ————————
sure sollevate da VZBV.
(49) Qui il tema incrocia quello, di più ampio respiro, relativo alla
lotta a «fake news» e «fake accounts» e agli strumenti utilizzati, al
riguardo, dalle piattaforme digitali come Facebook, su cui, fra le mol-
te iniziative in atto, andrà ad appuntarsi l'attenzione del «tavolo tec-
nico» di autoregolamentazione promosso da Agcom con delibera
423/17/Cons.

IL FORO ITALIANO — 2018.

157 MONOGRAFIE E VARIETÀ
ANDREA PROTO PISANI
Note sulla tutela del lavoro e della persona
nella Costituzione (
) umana».
SOMMARIO - Il breve scritto ripercorre l'originario slan-
cio costituzionale, teso a valorizzare la persona e il lavoro,
coordinando istanze cattoliche e socialcomuniste, fino alla
creazione dello Stato sociale: che, però, dagli anni novanta
to
ha visto erose le proprie prerogative. Nondimeno, la battuta
finale è nel segno della speranza.
en
am
1. - È forse opportuno, in apertura del mio discorso, ri-
cordare come un giurista autorevolissimo, Costantino Mor-
on
tati, affermasse, con semplicità ma con fermezza, che la Co-
O
M abb
stituzione italiana del 1948 aveva completamente ribaltato i
M
valori della precedente legislazione liberale prima e poi fa-
scista. Alla proprietà e all'impresa (relegate con molte limi-
SI
IO in
tazioni nella parte prima nel titolo dei rapporti economici:
AS
art. 41 e 42) erano stati sostituiti fra i «principî fondamenta-
so
li» i valori del lavoro e della persona.
L'art. 1 al 1° comma afferma che «l'Italia è una repubbli-
es
ca fondata sul lavoro»; da taluno è stato osservato che que-
nc
sta enunciazione sarebbe priva di senso perché il lavoro ha il
carattere della doverosità e quindi non potrebbe avere un ca-
D
co
rattere «fondante». Probabilmente il rilievo è dovuto ad una
U
svista: ai sensi degli art. 2 e 3, 2° comma, il lavoro è certa-
LA
IO olo
mente doveroso, ma esso è funzionale allo scopo della rea-
lizzazione della personalità dell'uomo e come tale è «fon-
C
c
dante» di quei valori sostanziali a torto o a ragione posti
O sci
LO
dalla Costituzione del ’48 come «principî fondamentali».
Il tutto diventa estremamente chiaro ove si consideri che
Fa
la nostra Costituzione fu il frutto di un compromesso fra
cattolici e socialcomunisti e, in parte, liberali.
R
Testimonianza di questo compromesso è sia l'eccezionale
valore attribuito al lavoro (si considerino oltre agli articoli
già richiamati, gli art. 4, e da 35 a 40, ecc.), sia l'ecceziona-
le rilevanza attribuita alla persona, allo sviluppo della sua
personalità, alla solidarietà (chiarissima è al riguardo la pre-
sa in considerazione non solo delle encicliche sociali, ma
anche della cultura cattolica di Jacques Maritain e in parti-
colare del suo ancora oggi attuale Umanesimo integrale): v.,
per tutti, gli art. 2, 3, 2° comma, 4, 2° comma, 41, 2° com-
ma, ecc. Direi senza timore che la concezione cattolica del
bene comune è alla base dei rapporti economici, come di-
sciplinati dalla Costituzione dagli art. 41, 2° comma, 42, 2°
comma, come pure del compromesso con la cultura social-
comunista è espressione il 3° comma dell'art. 41 (secondo
cui «la legge determina programmi e i controlli opportuni
perché l'attività economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali»), l'art. 42, 2° comma
(laddove, con riguardo alla proprietà, si parla di «limiti allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla acces-
sibile a tutti») e l'art. 43 in tema di esproprio di imprese
«che si riferiscono a servizi pubblici essenziali o a fonti di
energia», ecc.
Spazio per il mercato e la libera concorrenza vi è solo nel
rispetto di numerosi limiti (e talvolta scelte addirittura con-
trarie) indicati nelle norme sopra richiamate.
2. - Vero è che fino al 1980-1989 in Italia (e in numerosi
altri paesi dell'Europa occidentale), molto probabilmente
per costituire un efficace contraltare all'Unione sovietica e
agli altri paesi comunisti dell'Est europeo, sia pure lenta-
————————
(
) Prima parte parzialmente rivista della relazione svolta il 25 otto-
bre a Roma ad un corso di specializzazione sull'interpretazione nel di-
ritto del lavoro organizzato presso l'Accademia dei Lincei in unione
con la Scuola superiore della magistratura.
IL FORO ITALIANO — 2018.
158
mente si è andata attuando la Costituzione nel senso di «ri-
muovere gli ostacoli di ordine economico e sociale» che, ai
sensi dell'art. 3, 2° comma, limitano il godimento delle li-
bertà sostanziali e quindi «il pieno sviluppo della persona
In tal senso è da considerare la progressiva politica di tu-
tela del lavoro subordinato. Ricordo il rigido divieto di con-
tratti a termine, fuori di ipotesi eccezionali espressamente
previste dalla legge (l. 230/62); la politica volta a limitare i
licenziamenti privi di giusta causa o di giustificato motivo
a
(l. 604/66 e art. 18 l. 300/70). Queste previsioni costituisco-
no la chiave di volta della possibilità per i lavoratori subor-
dinati di godere dei diritti preventivi della Costituzione an-
che all'interno dell'impresa, e di poter così godere della at-
tribuzione al lavoro e al posto di lavoro della funzione di
strumenti dello sviluppo della propria personalità. Sul piano
del processo sono poi da ricordare la l. 533/73, di riforma
del processo di lavoro, e l'applicazione sempre più diffusa
del procedimento ex art. 700 in caso di urgenza della tutela.
3. - In questo stesso periodo si assiste inoltre alla lenta ma
costante realizzazione anche in Italia dello stato sociale. Ba-
sti qui ricordare la riforma sanitaria degli anni settanta, ri-
forma, si disse, volta a rendere universale il diritto alla salu-
te.
Dal 1989 in poi, guarda caso proprio dopo o a seguito del-
la caduta dei regimi comunisti, il discorso (spesso anche ra-
pidamente) cambia.
Si comincia con l'allentamento dei divieti dei contratti a
termine disposto negli anni novanta dalla legge c.d. Treu; si
arriverà poi ad affermare addirittura il carattere acausale dei
contratti a termine. Allo stesso tempo si comincerà a discu-
tere dell'opportunità o no di conservare la tutela forte offer-
ta contro i licenziamenti illegittimi dell'art. 18: articolo che
sarà progressivamente devitalizzato dai governi Monti e
Renzi. Cioè quegli istituti, che prima ho chiamato chiavi di
volta a tutela dell'attuazione della Costituzione nei riguardi
del lavoratore subordinato, lentamente scompaiono o diven-
tano mero flatus vocis con la sostanziale violazione del 1°
comma dell'art. 1 Cost. (richiamato all'inizio di questo mio
intervento).
In coerenza con questo radicale svuotamento delle garan-
zie costituzionali del lavoro subordinato, negli stessi anni si
assiste al progressivo arretramento dello stato sociale, direi
in tutte le sue articolazioni, delle quali è sufficiente qui ri-
chiamare la sanità e la scuola pubblica.
4. - Io sono un mero processualcivilista. A seguito però
dell'emanazione dello statuto dei lavoratori del 1970 e della
riforma del processo del lavoro del 1973, cominciai ad ap-
passionarmi anche al diritto sostanziale del lavoro e cercai
di portarvi qualche piccolo contributo (come docente e an-
che come avvocato).
Poi, a seguito di profondi mutamenti degli ultimi decenni,
mi sono ritirato del tutto dal diritto sostanziale del lavoro,
materia che da diritto a tutela del lavoratore spesso mi sem-
bra sempre più trasformarsi in diritto alla tutela della libertà
del datore di lavoro.
Non vorrei però chiudere questa prima parte del mio in-
tervento con queste note rigidamente pessimistiche.
Anche se la situazione politica italiana non sembra pro-
prio indurre all'ottimismo, forse per le mie origini cristiane,
forse per il molto della mia gioventù che ritrovo nei valori
costituzionali, nonostante tutto continuo a sperare.
A sperare che il 2° e 3° comma dell'art. 41 possano trova-
re attuazione in Italia e nell'Unione europea, con riserva al
pubblico delle imprese relative a beni essenziali e rimessio-
ne al privato (al mercato disciplinato) delle imprese e del
commercio di piccole e medie dimensioni: e, in questa dire-
zione, un nuovo Carlo Marx sappia dare una prospettiva po-
litica a quella miriade di persone in carne e ossa che in Italia
e in Europa per un verso non sono legate da alcuna solida-
159 PARTE QUINTA
rietà, per altro verso, anche se socialmente frantumate, sono
accomunate dal costituire un «ceto di poveri»: i nuovi sfrut-
tati della nostra società c.d. postindustriale (1).
ABSTRACT - Notes on the protection of workers and
human beings in the Constitution.
The short paper traces the original constitutional impulse,
aimed at enhancing the values of person and labor, coordi-
nating catholic and social-communist instances, till the crea-
to
tion of the social state: which, however, from the Nineties
en
on has seen its prerogatives eroded. Nonetheless, the final
line is in the sign of hope.
am
on
————————
O
M abb
(1) Sostanzialmente nella stessa prospettiva di un nuovo umanesimo
M
fondato sulla fraternità (e non solo sull'eguaglianza e sulla libertà) mi
sembra si muova (cambiato quello che vi è da cambiare) Papa France-
SI
sco (di cui v., da ultimo, Terra, casa, lavoro, Il Manifesto - Ponte alle
grazie, 2017). IO in
AS
so
es
————————
nc
D
co
LA
IO olo
MANUELA TOLA
C
c
Impresa e «discriminazione rovesciata»:
O sci
LO
le quote di genere in mezzo al guado (
) c.d. effetto gregge (group thinking) nella formazione della
Fa
R
SOMMARIO - Lo scritto, nel tracciare un bilancio in itine-
re degli effetti conseguenti all'introduzione delle c.d. quote
rosa negli organi gestori e di controllo delle società quotate
e pubbliche, pone in luce le criticità emerse nella pratica e
solleva nuovi dubbi in ordine all'opportunità, ma anche alla
legittimità della disciplina rispetto alle società quotate.
1. - L'obiettivo della legge e le modalità per perseguirlo.
Sono più o meno note a tutti le vicende che hanno accompa-
gnato la previsione delle «quote di genere» (anche dette
«quote rosa») introdotte dalla l. 12 luglio 2011 n. 120 (c.d.
legge Golfo-Mosca), recante disposizioni volte a garantire la
parità di accesso agli organi di amministrazione e di control-
lo delle società quotate in mercati regolamentati e delle so-
cietà controllate dalle pubbliche amministrazioni, non quo-
tate in mercati regolamentati (1). In particolare, si ricorde-
————————
(
) Lo scritto riproduce, con qualche integrazione e l'aggiunta delle FORUM, The Global Gender Gap Report 2013, reperibile all'indirizzo
note, il testo della relazione svolta nel seminario di studi «Violenza di
genere: un contributo al dibattito», tenutosi all'università di Cagliari
nei giorni 24 e 25 novembre 2017.
(1) Per i termini del dibattito, si rinvia a EUROPEAN PARLIAMENT,
Gender Quotas in Management Boards, 2012, reperibile all'indirizzo
<http://www.europarl.europa.eu>, 5; P. MONACO, Le quote di genere
nei corporate boards: profili di diritto comparato, in L'eguaglianza al-
la prova delle azioni positive a cura di F. SPITALERI, Torino, 2013, 85
ss., 89; tra i primi contributi sulla l. 120/11 si segnalano M. RUBINO DE
RITIS, L'introduzione delle c.d. quote rosa negli organi di amministra-
zione e controllo di società quotate, in Nuove leggi civ., 2012, 309; C.
GARILLI, Le azioni positive nel diritto societario: le quote di genere
nella composizione degli organi delle società per azioni, in Europa e
dir. privato, 2012, 885, spec. 891; D. STANZIONE, In tema di «equili-
brio tra generi» negli organi di amministrazione e controllo di società
quotate, in Giur. comm., 2012, I, 190; L. CALVOSA-S. ROSSI, Gli equi-
libri di genere negli organi di amministrazione e controllo delle impre-
se, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2013, fasc. 1, 3; sul
d.p.r. 30 novembre 2012 n. 251, attuativo dell'art. 3, 2° comma, l.
IL FORO ITALIANO — 2018.
160
ranno l'obiettivo immediato della legge, che è stato quello
di assicurare l'equilibrio tra i generi (ovviamente maschile e
femminile, sebbene in difetto di specificazione nel testo
normativo (2)) negli organi amministrativi e di controllo
delle suddette società attraverso la riserva di un terzo dei
posti al genere meno rappresentato, così come il suo caratte-
re temporaneo, conseguente all'applicazione di tale regola
solo per tre mandati consecutivi «a decorrere dal primo rin-
novo successivo (...) ad un anno dalla data di entrata in vi-
a
gore» della stessa legge (3).
In base a quest'ultima disposizione a oggi si è compiuto
circa metà del percorso tratteggiato dall'intervento normati-
vo, che cesserà di avere vigore nel 2022-2023 (4).
È dunque possibile fare un bilancio — seppur provvisorio
— degli effetti che si sono prodotti in esito alla sua applica-
zione e, di conseguenza, verificare se si è centrato — o se in
futuro si arriverà a centrare — quello che dovrebbe esserne
l'obiettivo mediato: ossia l'eliminazione dei pregiudizi di
tipo socio-culturale che ostacolano il riconoscimento della
parità effettiva tra i generi (5).
Inutile dire che, all'indomani della sua entrata in vigore,
il provvedimento è stato salutato con particolare entusiasmo
a tutti i livelli dell'ordinamento (6). In particolare, numerosi
sono stati i giudizi di apprezzamento da parte dei giuristi
che non hanno mancato di sottolineare l'utilità, sul piano
delle performances d'impresa, della presenza femminile ne-
gli organi di vertice delle società per il positivo contributo
alla c.d. dialettica diversificata (7). Si è affermato, infatti,
che i collegi caratterizzati dalla massiccia presenza di com-
ponenti di genere maschile presentano un'eccessiva omoge-
neità «dal punto di vista culturale», del «retroterra» e della
Weltanschauung, che li espone maggiormente al rischio del
————————
120/11, rispetto alle società pubbliche, cfr. M. BENEDETTI, Le quote nei
consigli di amministrazione delle imprese a partecipazione pubblica, in
Giornale dir. amm., 2013, 719.
(2) Un espresso riferimento al genere femminile si trova invece in
Germania, nel campo della c.d. soft law. In particolare, il Deustcher
Corporate Governance Kodex (DCGK), § 5.4.1, nel testo aggiornato al
2017, prevede che «bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mit-
bestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mit-
bestimmungsergänzungsgesetz gilt, setzt sich der Aufsichtsrat zu min-
destens 30% aus Frauen und zu mindestens Aufsichtsrat für den Anteil
von Frauen Zielgrößen fest».
(3) L'intervento normativo si riconduce alle c.d. azioni positive (af-
firmative actions), «che, in attuazione del 2° comma dell'art. 3 Cost.,
accelerano il processo di uguaglianza sostanziale e combattono le for-
me di discriminazione — dirette e indirette — nei confronti delle lavo-
ratrici». Così M. BENEDETTI, op. cit., 722. In generale, sull'efficacia
di tali interventi, Corte cost. 26 marzo 1993, n. 109, Foro it., 1995, I,
431; 14 gennaio 2010, n. 4, id., 2010, I, 1402, in cui, con riferimento
alle quote di genere nelle elezioni regionali, se ne pone in luce la fun-
zionalità al riequilibrio delle situazioni di svantaggio e alla realizza-
zione dell'eguaglianza sostanziale tra uomini e donne solo ove con es-
se sia garantita uguaglianza di opportunità e non un risultato prede-
terminato. Per una disamina della situazione relativa alla disciplina
delle quote di genere a livello mondiale, si rinvia a WORLD ECONOMIC
<http://www.3.weforum.org>, 99 ss.
(4) Una valutazione circa l'impatto futuro della legge sulla composi-
zione dei boards delle società italiane si trova nel documento EURO-
PEAN COMMISSION, Commission Staff Working Document - Impact As-
sessment on Costs and Benefits of Improving the Gender Balance in the
Boards of Companies Listed on Stock Exchange, Brussels, 2012, 348,
reperibile all'indirizzo <http://ec.europa.eu>.
(5) Più in particolare, nel dossier che ha accompagnato la proposta di
legge, si dà atto della «diffusione di ostacoli culturali al pieno ricono-
scimento delle pari opportunità nei gradini superiori della scala gerar-
chica dell'impresa» e della conseguente necessità di «fornire un corret-
tivo alla situazione di cronico squilibrio nella rappresentanza dei generi
nelle postazioni apicali delle imprese quotate».
(6) Pone l'accento sul «livello simbolico» della normativa, R. NU-
NIN, Parità di genere: effettività ed efficacia dei sistemi di quote riser-
vate nei boards. L'applicazione della l. 120/11, in Lavoro giur., 2014,
647.
(7) D. S TANZIONE , op. cit., 193 ss.; L. C ALVOSA -S. R OSSI , op.
cit., 5.
161 MONOGRAFIE E VARIETÀ
volontà collegiale, comprimendo così lo stimolo all'innova-
zione e al cambiamento delle prospettive imprenditoriali (8).
È bene subito avvertire che il Leitmotiv di tutte queste va-
lutazioni a caldo rispecchia, in larga parte, i risultati di studi
psicologici e sociologici che tratteggiano le differenze tra
cervello maschile e femminile, imputando all'uomo: con-
centrazione monotematica; difficoltà di fare più cose con-
temporaneamente; resistenza fisica; senso dell'orientamen-
to; scarsa capacità di intuire l'umore altrui; propensione al
rischio; propensione a suggerire soluzioni più che a racco-
gliere consigli; e alla donna: capacità di fare più cose con-
to
temporaneamente; sensibilità nell'intuire l'umore altrui;
en
scarso senso dell'orientamento; capacità di osservazione
multidirezionale; agilità verbale; attitudine alla mediazione
am
dei conflitti; scarsa propensione al rischio; propensione a
raccogliere consigli e all'innovazione, per giungere a consi-
on
derare la donna come una sorta di panacea per gli organismi
O
produttivi di maggiore complessità caratterizzati da rilevan-
M abb
te componente maschile (9).
M
Proprio su queste argomentazioni d'ordine antropologico,
SI
infatti, si innesterebbero le ragioni che hanno portato all'in-
IO in
AS
troduzione delle quote di genere nelle società quotate e pub-
so
bliche, con le quali si sarebbe inteso assicurare una «mag-
giore obiettività nella selezione dei componenti gli organi
es
sociali», da coniugarsi con «maggiori livelli di efficienza al-
l'interno degli organi stessi» (10); e ciò per la particolare at-
nc
titudine delle donne alle visioni imprenditoriali di lungo pe-
D
co
riodo, l'abilità nel gestire le relazioni di lavoro, la capacità
U
di comunicazione, l'attenzione agli interessi degli stakehol-
LA
IO olo
ders, l'insofferenza per le decisioni imprenditoriali conser-
vatrici, l'avversione al moral hazard (11), cui si aggiunge-
C
c
rebbe la possibilità, non secondaria, di spezzare quei mec-
O sci
LO
canismi di dominio particolarmente diffusi nei collegi carat-
terizzati dalla presenza di un leader aduso ad imporre le
Fa
proprie decisioni agli altri componenti sulla base di argo-
mentazioni, linguaggio, toni e gestualità che, in presenza di
R
donne, risulterebbero di dubbio gusto e opportunità (12).
2. - Breve bilancio in itinere. A metà percorso, gli effetti
derivanti dall'applicazione della legge Golfo-Mosca risulta-
————————
(8) In argomento, I.L. JANIS, Victims of Groupthink. A Psychological
Study of Foreign-Policy Decisions and Fiascoes, Houghton Miffin, Ox-
ford, 1972, 9. Il fenomeno si registra anche nella proposta di direttiva
COM (2012) 614, «riguardante il miglioramento dell'equilibrio di ge-
nere fra gli amministratori senza incarichi esecutivi delle società quota-
te in borsa e relative misure», in cui si rileva che «nei consigli caratte-
rizzati dalla predominanza di membri di un solo sesso è molto più pro-
babile riscontrare un ‘pensiero di gruppo’ di scarsa apertura. Ciò può
contribuire a impedire che le decisioni di gestione siano effettivamente
messe in discussione, poiché la mancanza di punti di vista, valori e
competenze diversificati rischia di smorzare i dibattiti, impoverire le
idee e scoraggiare le critiche». V. anche il Libro verde della COMMIS-
SIONE EUROPEA, Il quadro dell'Unione europea in materia di governo
societario, del 5 aprile 2011, 6, reperibile all'indirizzo <http://ec.
europa.eu>. Ritengono che il riequilibrio tra i generi nelle realtà im-
prenditoriali maggiormente rilevanti consenta di introdurre all'interno
dei relativi centri decisionali «valori, stili, modelli alternativi a quelli
correnti, destinati a contaminare questi ultimi in funzione di un miglio-
ramento globale dei risultati ottenibili nell'assunzione delle decisioni»,
L. CALVOSA-S. ROSSI, op. cit., 5. Sul punto, v. anche D. STANZIONE,
op. cit., 193.
(9) L. POGLIANA, Le donne, il management, la differenza. Un altro
modo di governare le aziende, Milano, 2012, passim.
(10) Vedi, per tutti, European Commission - Directorate General for
Employment, Industrial Relations and Social Affairs, The costs and be-
nefits of diversity, 2003, reperibile all'indirizzo <http://www.coe.int>;
tali valutazioni sono riprese da U. MORERA, Sulle ragioni dell'equi-
librio di genere negli organi delle società quotate e pubbliche, in Riv.
dir. comm., 2014, II, 155, ove ampi riferimenti. Sul punto v. anche F.
CUCCU, Il diritto diseguale delle quote di genere e la performance del-
l'impresa, in Giureta, 2018, 112 ss.
(11) Cfr. Donne al vertice e gestione aziendale: una prospettiva di
genere nell'analisi dei modelli manageriali di successo e dello sviluppo
delle imprese a cura di F. CHIAROMONTE, Roma, 2005, passim.
(12) Identità di genere nella lingua, nella cultura, nella società a cu-
ra di F. ORLETTI, Roma, 2001, passim.
IL FORO ITALIANO — 2018.
162
no, stando ai dati statistici, più che soddisfacenti. Infatti, se
si eccettua il goffo tentativo di talune amministrazioni pub-
bliche di aggirare la normativa con la nomina di un ammini-
stratore unico (pressoché esclusivamente di genere maschi-
le) (13) al posto di un consiglio di amministrazione (opzione
non consentita alle società quotate per l'imposizione norma-
tiva del c.d.a. ex art. 147 ter t.u.f.), negli altri casi l'obietti-
vo è stato superato (14). Infatti, nelle classifiche internazio-
nali relative alla presenza femminile negli organi di ammi-
a
nistrazione e controllo delle società quotate, il nostro paese
risulta fra i primi al mondo. Secondo i dati della commis-
sione di borsa, dal 2008 al 2016 la presenza femminile nei
c.d.a. delle società quotate è passata da 170 a poco meno di
1.000 unità contribuendo, in questo lasso di tempo, all'ab-
bassamento dell'età media dei componenti di quegli organi,
all'innalzamento del tasso medio di istruzione e alla ridu-
zione del quoziente di familismo che oggi riguarda il tredici
per cento delle mogli o figlie del socio di controllo, in con-
trapposizione al diciassette per cento del familismo maschi-
le (15).
Alla luce di questi dati è ovvio pensare che la l. 120/11
abbia contribuito all'effettiva affermazione della gender pa-
rity e, in effetti, è questa l'opinione che oggi rispecchia il
comune modo di sentire (16).
Dietro le statistiche astratte vi è però una realtà concreta
con la quale occorre confrontarsi per valutare l'efficacia o
l'illusorietà di quei risultati indubbiamente positivi. Ebbene
questa realtà evidenzia come, a dispetto dei numeri, la legge
non paia avere raggiunto il suo obiettivo, dal momento che
la sua applicazione ha sì consentito l'ingresso delle donne
negli organi apicali, ma non nelle élite d'impresa. Queste
rimangono a tutt’oggi appannaggio del genere maschile: so-
no, infatti, poco più del sette per cento le società quotate
con un amministratore delegato donna e, per di più, si tratta
di entità minori con scarsa incidenza sulla capitalizzazione
di borsa (17).
————————
(13) Come emerge dalla relazione triennale sullo stato di applicazio-
ne della normativa di cui al d.p.r. 30 novembre 2012 n. 251, recante
«regolamento concernente la parità di accesso agli organi di ammini-
strazione e di controllo nelle società, costituite in Italia, controllate da
pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 2359, 1° e 2° comma, c.c.,
non quotate in mercati regolamentati, in attuazione dell'art. 3, 2° com-
ma, l. 12 luglio 2011 n. 120», redatta dal dipartimento delle pari oppor-
tunità ai sensi dell'art. 4, 1° comma, d.p.r. 30 novembre 2012 n. 251, p.
20, nel triennio 2013-2016, con riguardo alle società pubbliche «si os-
serva una non trascurabile tendenza incrementale di nomine di ammini-
stratori unici» di cui «soltanto una percentuale esigua (...) — pari a cir-
ca il tre per cento — è di genere femminile».
(14) Vedi ancora, Relazione triennale, cit., 18.
(15) CONSOB, Report on corporate governance of Italian listed com-
panies 2016, 8, reperibile all'indirizzo <http://www.consob.it/docu
ments>; in precedenza, M. BIANCO-A. CIAVARELLA-R. SIGNORETTI,
Women on corporate boards in Italy, in Questioni di economia e finan-
za Banca d'Italia, 2013, 11 s., reperibile all'indirizzo <http://www.
bancaditalia.it>.
(16) Cfr. R. NUNIN, op. cit., 653. In base alla valutazione della gen-
der diversity operata dalla Consob nel Report on corporate governance
of Italian listed companies, cit., 6 e 7, a fine giugno 2016, la presenza
femminile nei boards «ha oltrepassato la soglia del trenta per cento del
totale degli incarichi di amministratore». Determinante in questo senso
sarebbe stata l'entrata in vigore della l. n. 120 del 2011, in seguito alla
quale nelle c.d. società diverse board la percentuale degli incarichi de-
tenuti da donne si è quasi triplicata, evidenziando una situazione ben
lontana rispetto al 2010, quando la maggior parte delle società quotate
aveva consigli di amministrazione composti quasi interamente da uo-
mini. Inoltre, nella quasi totalità delle imprese, almeno una donna siede
nel board.
(17) Vedi ancora Report on corporate governance of Italian listed
companies, cit., 8, in cui, con riguardo al ruolo svolto, emerge che solo
diciassette donne ricoprono l'incarico di amministratore delegato in al-
trettante società a ridotta capitalizzazione e ventuno quelle che presie-
dono l'organo amministrativo in altrettante società. Inoltre, in circa due
casi su tre le donne si qualificano come amministratore indipendente,
mentre sono quarantanove le amministratrici nominate da azionisti di
minoranza, attraverso il sistema del voto di lista, in trentotto società ad
elevata capitalizzazione.
163 PARTE QUINTA
In tutte le altre società le donne ci sono ... ma forse non
decidono, sicché la tanto decantata presenza femminile nei
boards, quale contributo alla dialettica diversificata e all'ef-
ficienza delle società, assume un profilo marginale, come
dimostra il fatto non secondario che tra le donne presenti nei
c.d.a. delle società quotate è forte la tendenza al cumulo de-
gli incarichi (18). Il che potrebbe far pensare a una sorta di
elusione della legge, che parrebbe attuata (questa volta pro-
prio con la complicità femminile) con l'emergere di una cer-
ta figura di donna manager, ricercata e cooptata proprio per-
ché incline ad essere «compiacente» e con attitudine a non
to
creare problemi e contrapposizioni all'interno dell'organo
en
gestorio o di controllo: una sorta di bonne à tout faire che si
presta ad essere inserita dovunque ci sia bisogno di fare
am
quorum di genere, ma senza altra funzione se non appunto
questa.
on
Ammesso che venga dimostrata, questa distorsione è un
po’ la conseguenza dell'impostazione della legge, più atten-
O
M abb
ta ad imporre l'apertura formale (a ogni costo) degli organi
M
di vertice delle società al genere femminile che a promuove-
SI
re il merito e le competenze dei relativi componenti (19).
IO in
Unitamente ai requisiti di carattere tecnico e professionale,
AS
competenza e merito sono, infatti, il presidio dell'«ottimale
so
governance delle società quotate» che, per questo motivo,
es
dovrebbe sempre tendere alla scelta del migliore (20).
Qui non entrano in gioco questioni di genere poiché il
nc
migliore può essere indifferentemente uomo o donna, se-
D
condo una valutazione da farsi volta per volta e non deter-
co
U
minabile a priori attraverso l'imposizione di una percentua-
LA
le numerica che, oltre a non garantire la qualità sul piano
IO olo
della selezione, rischia di trasformare i posti destinati alle
C
donne nei c.d.a. in una sorta di «riserva indiana» in cui gli
c
O sci
LO
————————
Fa
(18) Report on corporate governance of Italian listed companies,
cit., 7, che sottolinea l'incremento, negli ultimi quattro anni, delle don-
ne interlocker, passate dal diciotto per cento nel 2013 al trenta per cen-
R
to nel 2015.
(19) Sul punto, particolarmente significativa risulta la posizione as-
sunta dal Consejo de Estado spagnolo, dictamen 22 giugno 2006, n.
803, nel quale, rispetto all'«Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad
entre Mujeres y Hombres», si afferma che «la introducción forzada de
cuotas en función del sexo en la composición de los consejos de admi-
nistración prescindiendo del mérito, del talento y valor añadido del
consejero, sustituyendo el interés social e individual de los socios, no
garantizando la mejora de decisiones de los consejos de administración,
siendo una discriminación por razón de sexo sin el condicionamiento
propio de las medidas de discriminación positiva y en contra de los cri-
terios de eficiencia y de equidad, que desconoce el principio de la sobe-
ranía de las juntas generales y de funcionamiento de las sociedades
mercantiles que vincula su administración a la titularidad y tenencia de
acciones, careciendo el capital de sexo». Per un esame della Ley de
Igualdad 22 marzo 2007 n. 3, si rinvia a M.T. CARBAILLERA, La legge
spagnola per le pari opportunità effettive tra donne e uomini, reperibile
all'indirizzo <http://www.forumcostituzionale.it>; sulle incongruenze
dell'art. 75 della suddetta Ley, che ha introdotto le «quote di genere»
nelle società con sede in Spagna senza, peraltro, prevedere sanzioni in
caso di mancato adeguamento, richiedendo, semplicemente, di esplici-
tare le ragioni «fondate ed obiettive» della mancata osservanza del det-
tato normativo, cfr. M.C. ESCRIBANO GÁMIR, El acceso de la mujer a
los consejos de administración de las sociedades mercantiles: igualdad
de género y poder de decisión en el derecho español, in <http://www.e-
archivio.uc3m.es>, 660.
(20) G. CARRARO, Società di capitali e diritti dell'uomo, in Riv. dir.
civ., 2012, I, 241. Sul punto, netta appare la posizione di Confindustria,
Risposta alla consultazione della commissione europea sull'equilibrio di
genere nei consigli di amministrazione dell'Unione, 28 maggio 2012, 3,
reperibile in <http://www.confindustria.it/Aree/DocumentiPub.nsf>, in
cui si afferma che «prescrizioni vincolanti possono, di fatto, alterare l'or-
dine dei parametri da valutare in sede di nomina degli amministratori, an-
teponendo l'obiettivo dell'equilibrio tra i generi a quello della competen-
za e meritevolezza dei consiglieri. Questo effetto finirebbe per ostacolare
una selezione davvero qualificata, traducendosi in un danno all'efficacia
della corporate governance e alla stessa esigenza di favorire la partecipa-
zione delle donne ai processi decisionali». Anche la giurisprudenza co-
munitaria ha avuto modo di affermare la validità della scelta del candida-
to del genere meno rappresentato, ma solo a parità di preparazione e me-
rito rispetto a quelli esclusi. Vedi Corte giust. 11 novembre 1997, causa
C-409/95, Marschall c. Land Nordrhein-Westfahlen, in Foro it., 1998,
IV, 295.
IL FORO ITALIANO — 2018.
164
spazi sono limitati. Nell'impostazione della l. 120/11, infat-
ti, le quote di genere sono uno strumento che, più che assi-
curare parità tra genere maschile e femminile attraverso l'e-
liminazione degli ostacoli sostanziali che impediscono alle
donne di raggiungere le posizioni apicali nelle società quo-
tate, assegnano quelle posizioni in via diretta e in una misu-
ra che, da un lato, limita le possibilità di scelta nella com-
posizione dell'organo amministrativo (non sarebbe possibi-
le, infatti, un c.d.a. costituito di sole donne); e, dall'altro,
rischia di continuare a fungere da limite massimo anche
a
dopo che la regola avrà cessato di essere cogente (21). E,
allora, occorrerebbe capire se con questa indicazione la
legge non finisca per generare un nuovo limite culturale,
per cui in futuro i due terzi delle iniziative economiche sa-
ranno sempre di fatto destinate a rimanere fenomeno pret-
tamente maschile (22).
3. - Discriminazione rovesciata e reazione alla violenza
economica. Statistiche e apprezzamenti di opportunità a par-
te, è bene ora formulare qualche valutazione di ordine giuri-
dico sull'impatto nel sistema di questa forma di discrimina-
zione rovesciata introdotta dalla legge (23).
Occorre premettere che la «discriminazione», intesa nel
senso della (lecita) deroga al principio di eguaglianza for-
male giustificata dalla necessità di promuovere una condi-
zione di eguaglianza sostanziale in favore di minoranze o di
categorie di soggetti per uno o altro aspetto svantaggiati, è
un concetto che, quantomeno all'apparenza, si attaglia per-
fettamente alla componente sociale femminile nel campo
della vita economica. La donna, lo ricordiamo, è stata a lun-
go tenuta fuori dalle attività d'impresa, prima ancora che su
un piano di fatto, da parte di ordinamenti del passato.
È bene non dimenticare che, appena un secolo fa, il codi-
ce di commercio ancora impediva alla donna maritata d'in-
traprendere una qualsiasi attività d'impresa — non solo in-
dividuale ma persino societaria — senza l'autorizzazione
del marito (24), questa sì, per certi versi, vera «violenza
————————
(21) Per l'opinione tesa ad escludere che l'introduzione delle quote
di genere in ambito societario sia finalizzata a creare le condizioni so-
ciali che potrebbero consentire la libera scelta di gestione o controllo
dell'impresa, U. MORERA, op. cit., 3, il quale ritiene, altresì, errato ogni
riferimento della l. 120/11 al principio delle «pari opportunità». In ar-
gomento, v. anche L. CALVOSA-S. ROSSI, op. cit., 5.
(22) Così creando l'effetto opposto a quello che si intendeva ottene-
re. Nelle previsioni del legislatore, infatti, una volta incrementatasi la
partecipazione femminile nei boards, le società dovrebbero continuare a
seguire autonomamente questa tendenza, senza necessità di interventi
esterni. Sulla funzione «educativa» della disciplina, in cui l'imposizio-
ne della presenza delle donne sarebbe un modo per «rendere consueto
l'inconsueto», v. A. BLANDINI-F. MASSA FELSANI, Dell'equilibrio tra i
generi: principî di fondo e «adattamenti» del diritto societario, in Riv.
dir. comm., 2015, 444. Per una configurazione delle quote di genere
come «tecnica per imporre l'avvio di un cambiamento che, se lasciato
ai suoi ritmi fisiologici, rischierebbe tempi di realizzazione inaccettabi-
li», M. BENEDETTI, op. cit., 723; R. NUNIN, op. cit., 653, che ravvisa
nella l. 120/11 uno «stimolo al superamento di stereotipi, ancora assai
vischiosi».
(23) In tema di discriminación inversa nell'ordinamento spagnolo, si
rinvia a L. LOPEZ GUERRA, Igualdad, non discriminación y acción po-
sitiva en la Constitución en España, Madrid, 2000, 33.
(24) Retaggio della legislazione napoleonica introdotta nel Regno
italico dall'art. 4, c. comm. Napoleone del 1808 che disponeva: «la
moglie non può esercitare mercatura senza il consenso del marito»;
quindi ripreso dall'art. 7, c. comm. 1865, a mente del quale «la donna
maritata non può essere commerciante senza il consenso espresso o ta-
cito del marito», e dal successivo art. 13, c. comm. 1882, in cui si pre-
vedeva analogamente che «la moglie non può essere commerciante
senza il consenso espresso o tacito del marito». Quest’ultima norma
venne abrogata solo dopo la Grande guerra, dalla l. 17 luglio 1919, n.
1176, con un intervento all'epoca ritenuto «dubbio (...) frutto di maturo
consiglio» da L. BOLAFFIO, La moglie commerciante dopo la l. 17 lu-
glio 1919 n. 1176, in Riv. dir. comm., 1920, I, 1, spec. 3, il quale conte-
sta «la piena autonomia di agire della moglie nell'ipotesi che, sotto
l'indagine tutelare del magistrato, il marito giustifichi la inconciliabilità
delle esigenze e dei bisogni della famiglia, di cui è il capo, coi nuovi
impegni assunti dalla moglie nell'ambito della speculazione commer-
ciale, e provi che la moglie non ha le attitudini richieste per battagliar
165 MONOGRAFIE E VARIETÀ
economica» nei riguardi del genere femminile: e come tale
vissuta — sia detto per inciso — in alcune zone del paese in
un preciso periodo storico. Si pensi soltanto che, dopo l'an-
nessione, le Venezie e Mantova resistettero in parlamento
per anni all'unificazione legislativa, chiedendo di conserva-
re in vigore il ben più liberale e moderno codice di commer-
cio austro-germanico di Norimberga (25), sotto il cui impero
erano prosperate donne imprenditrici e persino donne arma-
trici, come Maria Cosulich, cofondatrice della celeberrima
dinastia (26), o Rosalia Peranovich, prima donna iscritta nel
registro navale austriaco (27).
to
Escluso dunque da secoli dalle iniziative economiche,
en
almeno nel resto d'Italia e negli altri ordinamenti di tipo
«francese», ben difficilmente poteva il genere femminile
am
recuperare lo svantaggio verso chi, comunque, anche dopo
la caduta delle restrizioni, di fatto deteneva il potere gesto-
on
rio (28).
O
Di qui l'esigenza di forzare l'accesso alle attività econo-
M abb
miche mediante misure proattive finalizzate «a innalzare la
M
soglia di partenza per le singole categorie di persone so-
SI
cialmente svantaggiate» (29) e d'introdurre, a livello norma-
IO in
tivo, ipotesi di «discriminazione rovesciata».
AS
so
4. - Quote di genere e società quotate. Ora, però, la pre-
es
visione delle quote di genere non si impone a tutte le socie-
tà, ma riguarda soltanto le società quotate e le società pub-
nc
bliche: ipotesi diversissime tra loro, accomunabili per via
D
della speciale disciplina applicabile, che si discosta par-
co
zialmente dal diritto privato comune per la presenza di
LA
norme imperative poste a tutela di interessi pubblici (del
IO olo
mercato, nel primo caso; della pubblica amministrazione
C
nel secondo).
c
O sci
In quest'ultimo contesto, caratterizzato da una più accen-
LO
tuata eteronomia rispetto alle società chiuse, la logica sotte-
Fa
sa alla legge Golfo-Mosca potrebbe trovare, per la società in
mano pubblica, un suo fondamento sul piano della «rappre-
R
sentatività», dal momento che l'attività di impresa ha qui
come destinataria naturale la collettività (30). In tale ipotesi
————————
di accortezze con le persone, per lo più spregiudicate, artefici di quella
speculazione». In particolare, si domanda l'a., «quale mezzo riparatore
e ripristinatore della famiglia ha il marito, se la moglie, tratta e sedotta
dalla speculazione (finis mercatorum est lucrum), oblía i doveri di spo-
sa e di madre, che per lei sono la ragione stessa del suo essere, si po-
trebbe quasi dire la sua missione civile?». Da notare che in precedenza
il più cauto progetto di legge presentato nel 1912 in senato da Vittorio
Scialoja, in cui era previsto che «la moglie non può essere commercian-
te se il marito ne abbia fatto divieto espresso» (divieto suscettibile di
opposizione mediante ricorso al tribunale), ed ispirato al più liberale si-
stema austriaco, non aveva avuto successo.
(25) Le «gagliarde opposizioni che da parte del foro e dei deputati
veneti furono avanzate dal 1866 al 1871 contro la introduzione del no-
stro ordinamento e del nostro codice processuale nelle provincie allora
cedute dall'Austria» sono ricordate da P. CALAMANDREI, Problemi
giudiziari nella Venezia tridentina, in Riv. dir. comm, 1919, I, 30. Oc-
corre precisare che, sebbene il testo convenzionale del codice di No-
rimberga al § 7 prevedesse ancora il consenso discrezionale del marito
all'esercizio della «mercatura» da parte della moglie, con l'Einfüh-
rungsgesetz del 17 dicembre 1862 (§ 6) l'impero d'Austria aveva circo-
scritto l'efficacia della disposizione, nei propri territori, al solo caso
tassativo in cui dal giudice (con poteri istruttori d'ufficio) si constatasse
che «la mercatura svolta dalla moglie [esponeva] a pericolo i diritti del
marito».
(26) Sorella minore di Callisto e di Alberto Cosulich, Maria Cosulich
fu caratista e capitana del brigantino Plod, di cui conduceva anche
«l'equipaggio e i noli». Cfr. L. GIADOSSI-G. TAMARO, Le donne lussi-
gnane, in Lussino, dicembre 2011, n. 37, 2.
(27) G. CRISCIONE, La donna in Istria e in Dalmazia nelle immagini
e nelle storie, Roma, 2005.
(28) Un riferimento allo «squilibrio riconducibile sia al permanere
degli effetti storici del periodo nel quale alle donne erano negati o limi-
tati i diritti politici, sia al permanere, tuttora, di ben noti ostacoli di or-
dine economico, sociale e di costume suscettibili di impedirne una ef-
fettiva partecipazione all'organizzazione politica del paese», si trova in
Corte cost. 13 febbraio 2003, n. 49, Foro it., 2003, I, 1318.
(29) Così, Corte cost. 26 marzo 1993, n. 109, cit.; 14 gennaio 2010,
n. 4, cit.
(30) Cfr. U. MORERA, op. cit., 4.
IL FORO ITALIANO — 2018.
166
— si è giustamente rilevato — una più equilibrata rappre-
sentanza di generi negli organi amministrativi e di controllo
potrebbe portare a una più attenta considerazione delle esi-
genze del contesto sociale al quale l'attività dell'impresa si
rivolge, e di cui fanno notoriamente parte entrambi i generi,
maschile e femminile (31); e si risolve, in definitiva, in
null'altro che un prolungamento della disciplina del pubbli-
co impiego e della (giuspubblicistica) rappresentatività di
genere in campo politico-amministrativo (32).
Diversamente, con riferimento alle società quotate — che
a
sono invece a tutti gli effetti private — non vi è spazio per
analoga valutazione. Basti solo considerare che, da un lato,
l'attività di questi organismi non soddisfa bisogni della col-
lettività, bensì è rivolta puramente al mercato, da intendersi,
in un'accezione economica, come luogo ideale d'incontro
della domanda e dell'offerta di beni. Dall'altro lato, non può
trascurarsi che si tratta di società che si aprono al mercato
offrendo i loro titoli partecipativi ad investitori che vengono
tutelati attraverso l'imposizione di obblighi informativi e di
trasparenza volti a consentire consapevoli scelte di investi-
mento.
Se questo è, come sembra, il punto di contatto con l'inte-
resse pubblico che dovrebbe giustificarne l'imposizione, le
quote di genere rischiano di non trovare, nelle quotate e dal
punto di vista del diritto dell'impresa, adeguato fondamento.
Nel mercato in cui avvengono le quotazioni, infatti, non vi
sono né uomini né donne né vedove né orfani né cristiani né
musulmani (33): vi sono soltanto investitori che per la mag-
gior parte dei casi non possono ricondursi a un genere (si
pensi alle società, agli Oicr, ai fondi comuni, ecc.); o che,
pur appartenendo biologicamente a un genere, agiscono se-
condo logiche di efficienza e redditività e non certo per sen-
sibilità o opportunità.
Ed allora, l'esigenza di «rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale» (art. 3, 2° comma, Cost.), attraverso la
discriminazione rovesciata, si scontra con un altro principio
costituzionale, quello della libertà d'iniziativa economica ri-
conosciuta dall'art. 41 Cost. e, sotto forma di libertà d'im-
presa, dall'art. 16 della carta dei diritti fondamentali Ue
(34). La libertà d'iniziativa economica dei privati costitu-
zionalmente garantita include la libera scelta delle forme,
delle condotte e delle modalità organizzative dell'impresa
(35): rientra dunque nell'agire libero del socio di controllo
anche la scelta dei soggetti la cui opera, «a parità di requisiti
tecnici (...) si valuta più idonea ad affrontare la gestione e il
rischio di impresa» (36).
Mentre nell'impresa pubblica il rischio economico conse-
guente alla gestione si riversa, in ultima analisi, sulla collet-
tività ed è perciò legittimo che l'ordinamento imponga una
particolare rappresentatività della governance, vuoi per ra-
gioni socio-politiche, vuoi in nome di una (ipotizzata) otti-
male efficienza in seno agli organi collegiali, nelle società
————————
(31) Ibid.
(32) In senso contrario, v. però Conseil Constitutionnel, dec. 16 mar-
zo 2006, n. 2006-533-DC <www.conseil-constitutionnel.fr>, in cui si
afferma che «le respect de proportions déterminées entre les femmes et
les hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des
sociétés privées et des entreprises du secteur public (...) sont contraires
au principe d'égalité devant la loi».
(33) A tale proposito, va ricordato che esiste una società quotata, la
Società Cattolica di assicurazione, la quale esige statutariamente che
chi aspira a divenire socio «professi la religione cattolica e [...] abbia
manifestato sentimenti di adesione alle opere cattoliche» (art. 10 dello
statuto): clausola ritenuta senz’altro nulla da D. MAFFEIS, Libertà con-
trattuale e divieto di discriminazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2008, 426, trattandosi di una discriminazione che non ha alcun legame
funzionale con l'attività svolta dalla società (attività assicurativa e rias-
sicurativa).
(34) In punto, v. ancora Consejo de Estado spagnolo, 22 giugno
2006, n. 803, cit., secondo il quale con le quote di genere «se vulneraría
el principio de libertad de empresa». In dottrina, G. CARRARO, op. cit.,
241.
(35) G. OPPO, Principî, nel Trattato Buonocore, Torino, 2001, 8, 23.
(36) G. CARRARO, op. cit., 241.
167 PARTE QUINTA
quotate il rischio economico della gestione viene sopportato
dall'azionista privato; ed allora non si può rispettare l'art.
41 senza consentire all'azionariato la libertà assoluta di sce-
gliere a quali mani affidarlo, questo rischio, senza vincoli di
genere che condizionano la scelta.
Inoltre, quando si tratta di mansioni di vertice o partico-
larmente delicate, solo un ristretto numero di persone pos-
siede (o dovrebbe possedere) le caratteristiche adeguate alla
funzione da ricoprire. In simili ipotesi, merita di essere ri-
cordata l'opinione della Corte europea dei diritti dell'uomo,
secondo la quale l'esigenza pur in sé legittima di cercare un
to
equilibrio tra i sessi deve sempre cedere di fronte alla neces-
en
sità di valutare «exclusivement les qualités morales et les
qualifications professionnelles» delle persone su cui la scel-
am
ta cade (37).
on
ABSTRACT - Business and «reverse discrimination»:
O
M abb
gender quotas in midstream.
M
SI
The paper draws a balance in progress of the effects re-
IO in
sulting from the introduction of the so-called quotas in man-
AS
agement and control bodies of listed and public companies,
so
highlights the critical issues that have emerged in practice,
es
and raises new doubts as to the opportunity, but also the le-
gitimacy of the discipline with respect to listed companies.
nc
D

co
————————
LA
IO olo
(37) Avis consultatif del 12 febbraio 2008, reso all'assemblea parla-
mentare del consiglio d'Europa, in Reflets, 2/2008, 7.
C
c
O sci
LO
Fa
————————
R
RICCARDO VILLATA
In tema di questioni di giurisdizione
(alla luce di un recente Memorandum)
SOMMARIO - Il Memorandum presentato dalle corti supe-
riori al presidente della repubblica sottolinea problemi rea-
li ed appare riduttivo concentrare l'attenzione solo sulla
proposta di integrare la composizione della Corte di cassa-
zione quando decide su questioni di giurisdizione che ri-
guardano il Consiglio di Stato o la Corte dei conti. Tale
proposta, del resto, che riprende l'esperienza di altri paesi,
per essere attuata può richiedere che si segua il procedi-
mento di revisione costituzionale, ma l'art. 111, 8° comma,
Cost. non consente di estendere alla violazione di legge il
sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze del Con-
siglio di Stato quando tali sentenze decidono su diritti sog-
gettivi.
1. - La recente iniziativa dei vertici delle tre giurisdizioni
(ordinaria, amministrativa e contabile) di redigere un Me-
morandum indirizzato al presidente della repubblica in cui
venivano concordemente prospettate soluzioni volte ad ar-
monizzare l'esercizio delle funzioni nomofilattiche per evi-
tare il formarsi di «nomofilachie» divergenti sulle medesime
questioni di diritto sostanziale — un'iniziativa, quindi, in
cui la stessa Corte di cassazione, almeno nelle persone del
primo presidente e del procuratore generale, si riconosceva
— ha suscitato una reazione che solo pudicamente possiamo
IL FORO ITALIANO — 2018.
168
definire «vibrante» di una parte della dottrina civilproces-
sualistica (1).
Reazione che ha in ispecie investito la proposta, ricom-
presa nel punto 4 di detto Memorandum, di integrare con
magistrati di altre giurisdizioni, e dunque del Consiglio di
Stato e/o della Corte dei conti, le sezioni unite civili allor-
quando le stesse debbano pronunciarsi appunto su questioni
di giurisdizione.
2. - Occorre premettere che si tratta di una proposta né
a
nuova, se già Lodovico Mortara l'aveva avanzata più di un
secolo fa (2), pur se ripresa anche di recente da studiosi dif-
ferenti per esperienze e discipline praticate (3), né scono-
sciuta in ordinamenti prossimi al nostro: tutti infatti sono in-
formati del Tribunal des conflits in Francia, sì che tacciarla
di «strana idea» (4) non appare del tutto appropriato.
Il che naturalmente non significa che la soluzione debba
essere condivisa nel merito o non, in ogni caso, accurata-
mente scrutinata sotto il profilo del procedimento da seguir-
si nell'eventuale attuazione.
Ma parrebbe doversi evitare sia reazioni comunque al di
sopra delle righe nel loro manifestato sdegno, come se si
trattasse di trovarsi al cospetto della rovina di uno dei pila-
stri dell'attuale ordinamento costituzionale, sia eventuali in-
terpretazioni discutibili dell'art. 106 della Carta fondamen-
tale sulla scia di un aprioristico favore per la proposta in di-
scussione.
3. - Prima di formulare qualche osservazione critica su ta-
lune affermazioni che si leggono nei contributi radicalmente
ostili al Memorandum, ribadisco alcuni convincimenti che
ho maturato non «per interessi di bottega» (5), ma per i mo-
tivi esposti negli scritti ove ho illustrato gli argomenti per
cui ritengo inaccettabile la tesi estensiva delle questioni di
giurisdizione nei rapporti tra giudice ordinario e giudice
————————
(1) A. PROTO PISANI-G. SCARSELLI, La strana idea di consentire ai
giudici amministrativi di comporre i collegi delle sezioni unite, in Foro
it., 2018, V, 62; A. CARRATTA-G. COSTANTINO-G. RUFFINI, Per la
salvaguardia delle prerogative costituzionali della Corte di cassazione,
ibid., 71.
Del tutto diversa, e positiva, è stata invece la valutazione di molti.
Cfr. infatti G. SILVESTRI, La funzione ininfluente della cultura della
giurisdizione e il ruolo della formazione, in Giornale dir. amm., 2017,
681 ss.; C. CONSOLO, Il Memorandum del 15 maggio 2017: ragionevo-
le sogno o vere linee effettive, ibid., 683 ss.; ID., La base partecipativa
e l'aspirazione alla nomofilachia, in Foro it., 2018, V, 111; V. CERUL-
LI IRELLI, conferenza tenuta il 18 dicembre 2017 in Italiadecide, testo
dattiloscritto; M. LUCIANI, Il Memorandum delle giurisdizioni superio-
ri e la discussione (mancata) sulla certezza del diritto, in Foro it.,
2018, V, 100.
(2) E negli anni immediatamente successivi da Santi Romano, Fede-
rico Cammeo ed Oreste Ranelletti, come ricorda E. FOLLIERI, Il sinda-
cato della Corte di cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in
<www.giustamm.it>.
(3) Cfr. F. LONGO, Proposte per una riforma del supremo organo
giurisdizionale regolatore del riparto di giurisdizione e delle questioni
di attribuzione giurisdizionale, in Studi per il centocinquantenario del
Consiglio di Stato, Roma, 1981, III, 1315 ss.; G. ROEHRSSEN, Conside-
razioni sul conflitto di attribuzioni, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1986,
1211; L. MARUOTTI, Questioni di giurisdizione ed esigenze di collabo-
razione tra le giurisdizioni superiori, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario,
2012, 705 ss., 720; M. MAZZAMUTO, L'eccesso di potere giurisdiziona-
le del giudice della giurisdizione, in Dir. proc. amm., 2012, 1677 ss.,
1699; P. TANDA, Il sistema dualistico di contenzioso amministrativo:
dalla l.c.a. ai recenti orientamenti favorevoli al ritorno del modello
monistico a giurisdizione unica, in Dir. e processo amm., 2017, 85, 170
ss.; E. FOLLIERI, Il sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze
del Consiglio di Stato, in <wwww.giustamm.it>; 8-9; A. CALDARERA,
Sul ricorso per cassazione nel processo amministrativo, in Dir. e pro-
cesso amm., 2017, 873, 910 ss.; R. VACCARELLA, I confini della giuris-
dizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo), in <www.
judicium.it>, 2012; G. VERDE, Il difficile rapporto tra giudice e legge,
Napoli, 2012, 153; ID., Il riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm.,
2016, 708.
(4) Come fanno A. PROTO PISANI-G. SCARSELLI, op. cit.
(5) «Insinuazioni volgari e approssimative provenienti da chi è av-
vezzo interpretare i testi di legge in funzione delle proprie opzioni ideo-
logiche»: così scrive G. VERDE, Il riparto di giurisdizione, cit., 708.
169 MONOGRAFIE E VARIETÀ
amministrativo fatta propria dalle sezioni unite a partire dal-
la sentenza 23 dicembre 2008, n. 30254 (Foro it., 2009, I,
731), che annullò Cons. Stato, ad. plen., 22 ottobre 2007, n.
12 (id., 2008, III, 1), tesi che ha trovato da ultimo la sua
espressione in Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n. 31226
(id., Le banche dati, archivio Cassazione civile), ma che de-
ve ora misurarsi (6) con la netta presa di posizione contraria
di Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6 (id., 2018, I, 373) (7).
Rinviando naturalmente a tali scritti (8) per l'esposizione
delle ragioni del mio convincimento, alla base del quale non
sta altro che la difesa del principio di legalità (9) e della fat-
to
tispecie rispetto ai valori (10).
en
L'ulteriore premessa che ritengo del pari doveroso espli-
citare è l'adesione a letture della Costituzione aliene da for-
am
zature e presunte interpretazioni evolutive che scardinano la
funzione di garanzia di tutti indipendentemente dalle opzio-
on
ni politiche di ciascuno (11), mettendo in discussione, anzi
travolgendo, nozioni fondanti (12).
O
M abb
M
4. - Il primo problema sollevato dal Memorandum con-
SI
cerne il dubbio se la ivi prospettata integrazione del collegio
IO in
AS
con magistrati amministrativi quando le sezioni unite deci-
dono questioni di giurisdizione richieda per essere attuata
so
che si osservi il procedimento di revisione costituzionale o
es
sia all'uopo sufficiente una legge ordinaria.
nc
————————
D
co
(6) Anzi soccombere, alla luce del primato del giudice delle leggi
U
nell'interpretazione delle norme costituzionali.
LA
(7) Non è questa la sede per entrare nel dettaglio di tale sentenza, che
IO olo
esaminerò in altro scritto in corso di stesura.
(8) R. VILLATA, «Lunga marcia» della Cassazione verso la giurisdi-
C
c
zione unica (dimenticando l'art. 103 Cost.), in Dir. proc. amm., 2013,
O sci
324 ss., cui hanno fatto seguito alcuni interventi apparsi sulla Rivista di
LO
diritto processuale e precisamente Giustizia amministrativa e giurisdi-
zione unica, in Riv. dir. proc., 2014, 285 ss.; Sui «motivi inerenti alla
Fa
giurisdizione», id., 2015, 632 ss.; La giurisdizione amministrativa e il
suo processo sopravviveranno ai «cavalieri dell'apocalisse»?, id.,
R
2017, 106 ss.; Ancora in tema di inammissibilità dell'appello al Consi-
glio di Stato sulla giurisdizione promosso dal ricorrente soccombente
in primo grado, ibid., 1093 ss. Forti critiche agli orientamenti estensivi
della Cassazione, qualificati né più né meno che «eversivi», si ritrovano
anche in M. MAZZAMUTO, Le tecniche di attuazione dei diritti nel pro-
cesso amministrativo, in <www.giustamm.it>, 27-29, che riprende del
resto spunti polemici presenti in contributi dello stesso autore, anche in
questo scritto citati.
(9) Rammento le seguenti parole di G. VERDE, L'effettività della tu-
tela giurisdizionale (in occasione di un convegno in omaggio a Salva-
tore Mazzamuto), pag. 4 del dattiloscritto: «Dietro le costruzioni teori-
che, per quanto abilmente e convincentemente argomentate esse possa-
no essere, il problema di fondo resta uno solo: è infatti da chiedersi, po-
sto che viviamo in una democrazia rappresentativa, fino a che punto è
possibile caricare sul giudice, costruito come burocrate del tutto o quasi
indipendente dagli altri poteri dello Stato, il peso di scelte che spettano
in primo luogo a chi ci rappresenta democraticamente».
E veggasi le convincenti riflessioni di M. LUCIANI, Funzioni e re-
sponsabilità della giurisdizione. Una vicenda italiana (e non solo), in
<www.rivistaaic.it>, spec. 4 ss.
(10) Per qualche considerazione utile a rendere meno criptiche le ul-
time parole, cfr. R. VILLATA, Ancora in tema di inammissibilità, cit.,
1110 ss. e riferimenti ivi contenuti, ai quali adde ora G. VERDE, L'ef-
fettività della tutela, cit., secondo cui la soggezione del giudice alla
legge implica la sua fedeltà alla fattispecie, che è la descrizione del-
l'ipotesi di fatto cui segue un effetto giuridico determinato, se così non
fosse «il giudice si addentrerebbe nel mondo dei valori, dando vita a
un soggettivismo giuridico rispetto al quale per un verso ben è lecito
nutrire diffidenza», ma soprattutto incrina gli obblighi di fedeltà di-
scendenti dall'art. 101 Cost., alla base di un giudice «che vive in una
situazione di quasi totale indipendenza da qualsiasi altro potere dello
Stato».
(11) Mi riferisco per tutti, per la scelta qui condivisa, ad A. TRAVI,
La corte regolatrice della giurisdizione e la tutela del cittadino, in
Corriere giur., 2006, 141 ss.; ID., Abuso del processo e questione di
giurisdizione, in Foro it., 2017, I, 983 ss.; ID., Intervento al seminario
di studi sul tema «Eccesso di potere giurisdizionale e diniego di giuris-
dizione dei giudici speciali al vaglio delle sezioni unite della Cassazio-
ne», inedito.
(12) Quale appunto quella di difetto di giurisdizione che, per il suo
riconoscimento costituzionale, «svolge una funzione di garanzia»,
sicché «l'interpretazione deve seguire criteri di particolare rigore e di
aderenza alle ragioni testuali»: così A. TRAVI, La corte regolatrice,
cit.
IL FORO ITALIANO — 2018.
170
Pur se parte autorevole della dottrina si è espressa per il
secondo termine dell'alternativa (13), il metodo da me indi-
viduato come corretto, vale a dire un'interpretazione parti-
colarmente attenta al dato testuale laddove si discuta intorno
a norme costituzionali per il loro carattere fondante, non
consente di aderire a tale tesi.
L'art. 106, 2° comma, Cost. limita la possibilità di chia-
mata all'ufficio di consiglieri di Cassazione solo a professo-
ri ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati
iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori con
a
quindici anni di servizio.
Certo non si saprebbe negare che un consigliere di Stato
(o della Corte dei conti) ben può essere dotato di analoga, o
anche maggiore, sapienza giuridica (14), ma convenire a
Costituzione invariata sulla tesi qui non accolta significhe-
rebbe proprio disattendere la scelta che esclude forzature
dell'art. 106 Cost., attribuendogli contenuti allo stesso
estranei.
Per tale motivo, e non certo per una presunta mancanza
di indipendenza dei consiglieri di Stato, da attribuirsi alla
parziale nomina governativa senza concorso e alla copertu-
ra da parte degli stessi di uffici estranei alla funzione giu-
risdizionale (15), ritengo di aderire alle obiezioni formulate
negli scritti in cui si è manifestata la «ribellione» al Memo-
randum (16).
5. - Di più: diversamente da altri (17) convengo con tali
scritti pure laddove segnalano le criticità connesse all'«e-
splosione» della giurisdizione esclusiva che la Corte costi-
tuzionale nella sentenza n. 204 del 2004 (id., 2004, I, 2594)
(18) rammenta debba essere limitata a «particolari materie»,
come del resto l'art. 103 Cost. precisa.
Non solo: ripeto una volta ancora (19) che la qualifica-
zione della responsabilità e della relativa azione risarcitoria
per danni da lesione di interessi legittimi come strumento
ulteriore di tutela di detti interessi (20), al fine di escludere
————————
(13) Tra gli altri, Vincenzo Cerulli Irelli, Massimo Luciani e Claudio
Consolo negli scritti già citati.
Non mi convince in particolare l'argomento (per il quale cfr. M. LU-
CIANI, op cit., 101) secondo cui, mentre l'art. 111 Cost. determina l'uf-
ficio competente a risolvere la questione di giurisdizione ma tace sulla
sua composizione, l'art. 106 Cost. si riferisce all'ingresso in pianta sta-
bile dei soggetti menzionati nei ruoli dell'ufficio di cui entrino a far
parte. Neppure mi appaiono decisivi i richiami di V. CERULLI IRELLI,
op. cit., alla composizione mista, prevista da leggi ordinarie, di alcuni
colleghi giudicanti (Tribunale delle acque, sezioni giurisdizionali agra-
rie) o all'art. 108 Cost., relativo alla partecipazione di estranei all'am-
ministrazione della giustizia.
In senso adesivo si pronuncia invece C. CONSOLO, La base parteci-
pativa, cit.
(14) In tal senso si pronuncia F. PATRONI GRIFFI, Per un «dialogo
tra le corti» al servizio del cittadino e non di giudici e giuristi, in Foro
it., 2018, V, 96.
(15) D'altro canto, siamo sicuri che l'aver superato in età giovanile
un esame squisitamente incentrato su cognizioni teoriche garantisca di
per sé l'indipendenza delle persone? E che dire degli uffici dirigenziali
del ministero della giustizia ricoperti da magistrati ordinari?
(16) Cfr., infatti, A. PROTO PISANI-G. SCARSELLI, op. cit., e A.
CARRATTA-G. COSTANTINO-G. RUFFINI, op. cit.
(17) Cfr. PATRONI GRIFFI, op. cit. Naturalmente diversa da quella
qui preferita è l'opinione degli autori che negano esista in realtà la di-
stinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva: per
tutti, da ultimo, M. MAZZAMUTO, Le tecniche di attuazione, cit., 26 ss.
Ma il metodo da me prescelto impedisce di considerare inesistenti pre-
cise norme costituzionali.
(18) Per indicazioni rinvio a R. VILLATA , Leggendo la sentenza n.
204 della Corte costituzionale, ripubblicata, con un addendum di
aggiornamento, in Scritti di giustizia amministrativa, Milano, 2015,
341 ss.
(19) Si tratta di un argomento su cui mi sono ripetutamente fermato.
Chi lo desiderasse ne può trovare alcuni spunti nel saggio Dodici anni
dopo il codice del processo amministrativo, ripubblicato in Scritti di
giustizia amministrativa, cit., 63 ss.
(20) È la tesi seguìta dalla Corte costituzionale a partire dalla senten-
za n. 191 del 2006, Foro it., 2006, I, 1625.
Sia chiaro che quanto osservato non impedisce di concludere, ma
con motivazione differente, per la legittimità costituzionale dell'at-
171 PARTE QUINTA
dubbi sulla conformità alla Costituzione della scelta di con-
centrare la tutela innanzi al giudice amministrativo, non
convince, apparendo a chi scrive assai poco logico negare
che il danneggiato faccia valere il diritto che nasce in pre-
senza di un danno ingiusto (e tale è quello che si accompa-
gna alla violazione di ogni situazione giuridica soggettiva
tutelata) in forza dell'art. 2043 c.c. (21).
Tale circostanza non esclude di per sé stessa la compatibi-
lità con la Carta fondamentale di un'attribuzione sub specie
di giurisdizione esclusiva, ma certo fa nascere il serio pro-
blema di due nomofilachie (22), potenzialmente diverse per
to
fattispecie strutturalmente identiche (23).
en
Ma tutti questi problemi vanno affrontati sul piano della
verifica della legittimità costituzionale delle scelte operate
am
dal legislatore, non, e così veniamo ai profili più delicati qui
sul tappeto, con lo stravolgimento dell'art. 111, 8° comma,
on
Cost.
O
M abb
6. - Tale sarebbe infatti il risultato se si convenisse su al-
M
cune proposizioni che si leggono negli scritti in cui si mani-
SI
festa la «vibrante» reazione da cui si è preso le mosse.
IO in
AS
Cominciando dal primo (24), il punto centrale (25) su cui
mi permetto di dissentire, nei limiti che subito indicherò, mi
so
pare ravvisabile nel rilievo secondo cui, rottosi l'equilibrio
es
assicurato dagli art. 102 e 103 Cost., stante la dilatazione
della giurisdizione esclusiva, il rimedio andrebbe trovato nel
nc
prevedere la ricorribilità in Cassazione per violazione di
D
legge (art. 360, n. 3, c.p.c.) delle sentenze sui diritti del giu-
co
dice amministrativo.
LA
O meglio: se si è in presenza di una proposta di modifica
IO olo
delle attuali norme costituzionali, la discussione è totalmen-
C
te aperta.
c
O sci
Ma il pericolo sta nel fatto che taluno vi potrebbe ravvisa-
LO
re l'auspicio per un'evoluzione in tal senso della giurispru-
Fa
denza della Cassazione, al di là dell'odierno c.d. rifiuto del-
la giurisdizione, mentre in iure condito il rimedio va cercato
R
tra gli strumenti che consentono la verifica della legittimità
costituzionale delle leggi ordinarie.
7. - Più radicale è il dissenso con il secondo dei citati
saggi (26), in disparte la segnalazione di un errore non di
poco conto nella ricostruzione della vicenda storica prospet-
————————
tribuzione al giudice amministrativo dell'azione risarcitoria di cui si
discute.
(21) Non credo infatti all'inquadramento di tale responsabilità in
quella c.d. da contatto sociale (sulla quale, in termini critici, ora P.
TRIMARCHI, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Mila-
no, 2017, 55 ss.). Questo per i motivi che si leggono nel saggio citato
alla nota precedente. Si tratta ovviamente di un tema sul quale in questa
sede sarebbe un fuor d'opera indugiare.
(22) Che con riferimento ai problemi della nomofilachia, che contri-
buisce alla salvaguardia del valore oggi troppo spesso ‘snobbato’ della
certezza del diritto (insiste particolarmente e convincentemente su que-
sto profilo M. LUCIANI, op. loc. cit.), dovesse piuttosto valutarsi il
Memorandum con i suoi aspetti oggettivamente positivi convengono
Claudio Consolo, Vincenzo Cerulli Irelli, Massimo Luciani e Gaetano
Silvestri (di cui tuttavia ovviamente non condivido la qualifica di «mito
illuministico» attribuita alla certezza del diritto).
Tanto senza dimenticare, tuttavia, che la stessa unità e non unicità
della giurisdizione voluta dalla Costituzione postula l'esistenza fisiolo-
gica di più nomofilachie, affidate dalla legge ai vertici della giurisdizio-
ne amministrativa e di quella contabile (così M. LUCIANI, op. loc. cit.).
(23) Discorso completamente differente viene naturalmente svolto da
chi ritiene del tutto errato rifarsi alle disposizioni del codice civile
giacché esisterebbe una responsabilità per danni di diritto pubblico retta
da regole distinte: così ora, ad es., M. MAZZAMUTO, Le tecniche di at-
tuazione, cit., 10 ss. Non è tuttavia questa la sede in cui posso esporre
le ragioni che non mi consentono di condividere tale impostazione.
(24) A. PROTO PISANI-G. SCARSELLI, La strana idea, cit.
(25) Come già accennato, non ritengo utile ritornare sui temi, che vi-
ceversa Proto Pisani una volta di più segnala, della minor indipendenza,
dovuta ai sistemi di nomina e al cumulo di funzioni del giudice ammi-
nistrativo che verrebbe a «contaminare» la «purezza» delle sezioni uni-
te.
(26) A. CARRATTA-G. COSTANTINO-G. RUFFINI, Per la salvaguar-
dia, cit.
IL FORO ITALIANO — 2018.
172
tata nella parte introduttiva: la giurisdizione esclusiva non
venne affatto introdotta nel 1907 con l'istituzione della V
sezione, sibbene nel 1923, tramite un provvedimento l'anno
dopo ripreso dal t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato.
In sintesi si afferma:
a) se ex art. 111, 7° comma, Cost., è dato ricorso in Cas-
sazione per violazione di legge, «coerenza vuole che alla
stessa Cassazione venga assicurata l'esatta e uniforme inter-
pretazione della legge»;
b) in forza dell'art. 111, 7° comma, Cost., deve consen-
a
tirsi alle parti di ricorrere in Cassazione per violazione di
legge nei confronti delle sentenze del Consiglio di Sato che
interessino diritti soggettivi, attraverso un'interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 111, 8° comma, la cui
formulazione letterale non può arrivare a giustificare l'eli-
minazione di una garanzia propria del «giusto processo»;
c) quanto detto deve valere almeno in presenza di viola-
zione dei principî del contraddittorio e dell'imparzialità e
terzietà del giudice, non previsti dal testo originario dell'art.
111, 8° comma, cit. ma ora entrati a far parte del significato
costituzionale di «giurisdizione».
8. - In senso contrario, tuttavia, osservo:
— foriero o meno ciò di inconvenienti, la uniforme inter-
pretazione della legge è affidata ai meccanismi interni di
ogni giurisdizione con riguardo alle controversie a ciascuna
di esse attribuite;
— il ricorso in Cassazione per violazione di legge è pro-
prio quello che l'art. 111 Cost., 8° comma, piaccia o non
piaccia, vieta; se non piace, si lavori per eliminarlo tramite i
meccanismi di revisione apprestati dall'ordinamento, ma
non si invochi, chiamandola interpretazione, l'abrogazione
ad opera del giudice, privo di qualsivoglia legittimazione, di
detto comma;
— sorprende non poco che si immagini che il principio
del contraddittorio e quello dell'imparzialità e terzietà del
giudice, che da lungo tempo sono ritenuti consustanziali con
la giurisdizione (27), siano entrati nel tessuto costituzionale
solo (addirittura!) con la modifica dell'art. 111 cit., sì da di-
latare il concetto di «questione di giurisdizione».
In sintesi la tesi in esame richiede puramente e semplice-
mente di sostituire in via esegetica la norma secondo cui il
ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso
«per i soli (28) motivi inerenti alla giurisdizione» con altra,
di segno opposto, in base alla quale verrebbe ammesso «per
le violazioni di legge».
Non mi sembra il caso di indugiare oltre (29).
9. - Per concludere.
La questione della composizione dell'organo che decide
le questioni di giurisdizione si è ravvivata negli ultimi tempi
in quanto le sezioni unite, o se si vuole una parte della giu-
risprudenza di tali sezioni, sia pure con oscillazioni, ha rite-
nuto di estendere il perimetro della «questione di giurisdi-
zione» al di là della definizione dei limiti esterni della stes-
sa.
A ciò indotta da un'ipervalutazione del nuovo testo del-
l'art. 111 Cost., all'esito di un duro confronto con il Consiglio
————————
(27) Che l'art. 111 Cost. non introduca affatto novità su questi temi è
rilevato da M. LUCIANI, op. cit., 100, ove vengono richiamate le nume-
rose e risalenti pronunce della Corte costituzionale che tali principî già
affermavano vigenti sulla base del testo originario della Carta fonda-
mentale.
(28) Nello stesso senso, C. CONSOLO, La base partecipativa, cit.
(29) Non posso su questo, che è il punto centrale, non convenire con
le osservazioni di F. PATRONI GRIFFI, op. cit., quando si duole di un'o-
perazione «che sembra obliterare il senso fatto palese del significato
proprio dalle parole». Osservo ancora soltanto che proprio l'interpreta-
zione rigorosa della Costituzione è il miglior presidio, per chi lo auspi-
ca, del ruolo solitario della Cassazione nel definire le questioni di giu-
risdizione, mentre le attuali tendenze verso l'unità della giurisdizione
indirizzerebbero verso forme partecipative all'organo al vertice di tale,
eventualmente realizzata anche sotto il profilo strutturale, fusione.
173 MONOGRAFIE E VARIETÀ
di Stato in tema di azione risarcitoria, che l'ha incoraggiata a
tratteggiare un nuovo concetto di «questione di giurisdizione»
sub specie di «rifiuto della giurisdizione» ovvero «verifica
delle forme in cui la stessa viene esercitata».
Al punto che, con indubbia intrinseca contraddizione, si
assiste al rinvio della controversia allo stesso giudice di cui
si annulla, per un presunto difetto di giurisdizione, una sen-
tenza che non l'aveva affatto negata, richiamando preceden-
ti nei quali il rinvio appariva giustificato dal fatto che il
Consiglio di Stato si era rifiutato di pronunciarsi ritenendosi
privo di giurisdizione.
to
Non è questa in ogni caso la sede per insistere oltre su tali
en
temi, pur ribadendo il convincimento, che trova ora un'e-
splicita conferma nella sentenza n. 6 di quest'anno della
am
Corte costituzionale, secondo cui non rifiuta la giurisdizione
il giudice che rigetta una domanda per profili processuali in
on
una controversia che non nega affatto essere di propria spet-
O
tanza, salvo equiparare riconoscimento della giurisdizione
M abb
ed esame del merito della controversia, conclusione che nes-
M
suno naturalmente intende proporre.
SI
Insomma, qualificata esattamente da molti anni (30) come
IO in
AS
sentenza di rigetto nel merito la pronuncia che dichiari
so
inammissibile per mancata protezione in assoluto da parte
dell'ordinamento della situazione soggettiva prospettata dal-
es
l'interessato, questione di giurisdizione nei confronti delle
pronunce del Consiglio di Stato si ha allorquando detto giu-
nc
dice intenda occuparsi di una controversia spettante al giu-
D
co
dice ordinario o ad altro giudice speciale ovvero neghi erro-
U
neamente di doversene occupare, nonché nell'ipotesi di
LA
IO olo
estensione del sindacato a profili di merito al di fuori delle
ipotesi previste dalla legge (31).
C
c
Del resto è questo che ci dice ora la Corte costituzionale
O sci
LO
nella sentenza n. 6 di quest'anno, e con cui concludo queste
brevi note: non è consentito ricondurre al controllo sui limiti
Fa
esterni della giurisdizione la censura di sentenze con le quali
il giudice amministrativo adotti una interpretazione di una
R
norma processuale o sostanziale, tale da impedire la piena
conoscibilità della domanda.
ABSTRACT - On jurisdictional issues (in the light of a
recent Memorandum).
The Memorandum presented by the high Courts to the
President of the Republic underlines real problems and it
appears reductive to focus only on the proposal for integrat-
ing the composition of the Corte di cassazione when it rules
on jurisdictional issues concerning the Consiglio di Stato or
the Corte dei conti. After all, the implementation of such
proposal, which draws on the experience of other countries,
may require the proceeding of constitutional review. How-
ever, Article 111, paragraph 8, of the Constitution does not
allow the Corte di cassazione to extend its judicial review to
the infringements of laws (violazione di legge) on the judg-
ments of the Consiglio di Stato when such judgments rule
on subjective rights.
————————
(30) Sin dalla sentenza delle sezioni unite 15 giugno 1987, n. 5256,
Foro it., 1987, I, 2015.
(31) Ipotesi negata da parte di molti autori, e così da E. FOLLIERI, P.
TANDA, A. CALDARERA e M. MAZZAMUTO negli scritti citati alle note
2 e 3. Ma le scelte metodologiche da me preferite, e del resto ora la
sentenza della Corte costituzionale, obbligano a condividere la tesi tra-
dizionale sul punto, più volte condivisibilmente ribadita dalle sezioni
unite, ad es. nella sentenza 5 ottobre 2015, n. 19787, Foro it., 2015, I,
3440.
Altri esempi sono ricordati nei miei scritti citati alla nota 8, cui ov-
viamente rinvio insieme ad un antico saggio dedicato, or sono cin-
quant’anni, all'art. 41, 2° comma, c.p.c., ripubblicato con qualche ulte-
riore osservazione in Scritti, cit. 143 ss. Il regolamento preventivo di
giurisdizione vedo ora in termini positivi richiamato da C. CONSOLO,
op. cit., cosa che consente, se non erro, di rivalutare alcune riflessioni
contenute in quel saggio.
IL FORO ITALIANO — 2018.
174
Postilla
Contemporaneamente alle bozze delle presenti osserva-
zioni mi è pervenuto il numero di febbraio del Foro, la let-
tura del quale mi ha consentito di prendere visione degli in-
terventi di Antonio Lamorgese, Enrico Scoditti, Giovanni
Amoroso, Aldo Travi, Sabino Cassese-Luisa Torchia, Anto-
nello Cosentino, Gaetano D'Auria, i nuovi rilievi di Andrea
Proto Pisani, le considerazioni conclusive di Carlo Mario
Barone e Roberto Pardolesi.
a
Le giuste esigenze della Rivista impediscono l'analisi
puntuale che tali interventi meriterebbero, ma almeno una
breve postilla si impone per un elementare scrupolo di com-
pletezza, con particolare attenzione a quelli, in misura più o
meno decisa, critici.
Solo per questa ragione non mi soffermerò sul contributo
di Sabino Cassese e Luisa Torchia, mentre quello di Aldo
Travi si colloca, nella prima parte, sul diverso piano del-
l'auspicio di una radicale riforma dell'attuale sistema costi-
tuzionale in punto di giurisdizione, ma nella seconda, con lo
scrupolo e la correttezza di metodo propria del vero studio-
so, non manca di ribadire come un problema grave siano (o
meglio fossero, dopo la sentenza 6/18 del giudice delle leg-
gi, cit.) le forzature della giurisprudenza della Cassazione
sulle questioni di giurisdizione, giurisprudenza non coerente
con l'art. 111, 8° comma, Cost., vicenda riconducibile al de-
clino della «ragione giuridica» a fronte di una «libertà» del-
l'interpretazione che trova la sua giustificazione solo nel
«fatto» che il giudice sulla giurisdizione è di ultima istanza
(il self restraint al riguardo, di cui parla G. AMOROSO, Le
sezioni unite civili, ecc., 93, è per vero solo quantitativo).
Ribadisco poi che trovo poco proficuo per i critici della
giurisdizione amministrativa (mi riferisco in particolare al
secondo intervento di A. PROTO PISANI nel dibattito: Chio-
sa, ecc., 69, ma anche ad A. LAMORGESE, Note, ecc., 83) in-
sistere sulla presunta mancanza di indipendenza dei giudici
amministrativi, vuoi per la nomina governativa di una (limi-
tata) parte degli stessi, vuoi per l'attività consultiva loro as-
segnata dall'art. 100 Cost., vuoi infine per gli incarichi ex-
traistituzionali ricoperti.
Ribadito infatti che il superamento di un concorso quale
condizione per l'ingresso in magistratura non è di per sé
strumento maggiormente idoneo a garantire l'indipendenza
rispetto a una nomina a tempo indeterminato (altrimenti do-
vremmo concludere che la Corte suprema degli Stati uniti
non è indipendente dall'esecutivo e che neppure lo sono i
giudici costituzionali italiani di nomina presidenziale), si
tratta di critiche facilmente ribaltabili nei confronti dei giu-
dici ordinari, come è stato agevole fare per S. CASSESE-L.
TORCHIA, La Costituzione, ecc., 107 s.
Ritorno invece sui profili più schiettamente giuridici, do-
po aver richiamato la circostanza che il problema di coordi-
nare le varie nomofilachie (la cui pluralità è figlia dell'art.
111, 8° comma, Cost.: lo riconosce nel suo equilibrato in-
tervento G. AMOROSO, Le sezioni unite, cit., 91) esiste e ri-
sulta aggravato, forse più ancora che dalla dilatazione delle
materie di giurisdizione esclusiva, dalla traslazione delle
questioni risarcitorie al giudice amministrativo (cfr. soprat-
tutto C. CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile,
Torino, 2017, II, 556 ss.).
E infatti non a caso proprio con riferimento a tale tipolo-
gia di controversie si è assistito al tentativo delle sezioni
unite di recuperare ambiti della giurisdizione civile pur in
presenza di danni riconducibili a provvedimenti amministra-
tivi (ad es. Cass., sez. un., 5 aprile 2012, n. 5546, non mas-
simata; 29 luglio 2013, n. 18190, Foro it., Rep. 2014, voce
Giustizia amministrativa, n. 170; 30 settembre 2013, n.
22317, id., Rep. 2013, voce Responsabilità civile, n. 347),
avendo talora riguardo alla tutela dell'affidamento insorto
sulla base di provvedimenti illegittimi e, pertanto, successi-
vamente annullati (Cass., sez. un., 4 aprile 2016, n. 6450,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
175 PARTE QUINTA
Da questo punto di vista il Memorandum ha l'indubbio
merito di evidenziare l'esistenza del problema e di avanzare
una proposta, paradossalmente condivisa, nell'ambito di una
tesi a mio avviso, come dirò subito, nel complesso inaccet-
tabile, da E. SCODITTI, Il mutamento costituzionale materia-
le, ecc., 89, e attentamente valutata da G. AMOROSO, op.
cit., 94 s., nonché, direi, da A. COSENTINO, Brevi considera-
zioni, ecc., 120 s., che tuttavia mostra di preferire «circuiti
di comune ricerca e crescita culturale» all'integrazione di
singoli nel collegio giudicante, anche per difficoltà di ordine
costituzionale.
to
A questo proposito non ho motivo di rinnegare nella pre-
en
sente Postilla il dubbio da me evidenziato circa la sufficien-
za per tale risultato di una legge ordinaria. Ciò, ribadisco, in
am
quanto non è dato prescindere dalla «regola fondamentale
che impone come primaria la considerazione testuale delle
on
norme interpretande [anche se] di rango costituzionale» (ri-
prendo le parole di C.M. BARONE-R. PARDOLESI, Qualche
O
M abb
minimale considerazione, ecc., 135), profilo, come è eviden-
M
te, che non mi vede su posizioni differenti rispetto a quanto
SI
scrive A. LAMORGESE, Note, cit., 82, del quale tuttavia ri-
IO in
tengo non condivisibile la tesi secondo cui la Costituzione
AS
avrebbe indicato quale strada da percorrere l'unità della giu-
so
risdizione, ove intesa in termini che vanno oltre la funzione.
es
Sulla base del postulato metodologico assunto esaminerò,
a modo di conclusione, alcune tesi avanzate negli scritti solo
nc
ora da me conosciuti.
D
Scrive nuovamente A. PROTO PISANI, Chiosa, cit., 70, an-
co
che in nota (riprendendo il suo L'art. 113, 3° comma, Cost.:
LA
una norma, troppo spesso dimenticata, fondamentale per la
IO olo
tutela effettiva del cittadino contro atti della pubblica am-
C
ministrazione, in Foro it., 2015, V, 184 ss.), che detto com-
c
ma indica come via corretta da seguire in vista dell'effet-
O sci
LO
tività della tutela attribuire al giudice ordinario, dotandolo
del potere di annullare gli atti, le controversie che vedono
Fa
coinvolti sia veri e propri diritti sia poteri dell'amministra-
zione.
R
La tesi, condivisibile o meno in astratto, trascura che al 3°
comma dell'art. 113 è estraneo il problema dell'indivi-
duazione del giudice, compito affidato all'art. 103, proprio
per questo al centro del dibattito sul riparto di giurisdizione.
Insomma una cosa è l'individuazione del giudice, altra quel-
la della definizione dei suoi poteri.
Circa l'«esplosione» della giurisdizione esclusiva mi li-
mito ad osservare che la sentenza 204/04 del giudice delle
leggi, cit., non dice affatto che la presenza dell'amministra-
zione come autorità impone tale giurisdizione, ma che costi-
tuisce il presupposto perché la materia vi possa essere ri-
compresa.
D'altro canto, sovente si trascura come l'elenco contenuto
nell'art. 133 cod. proc. amm. risulti assai meno impressio-
nante ove si consideri che la situazione soggettiva che col-
loquia con gli atti esercizio del potere amministrativo è pro-
prio l'interesse legittimo, sicché, al di là dell'oggi abbando-
nata dalla dottrina teoria della degradazione dei diritti, l'esi-
stenza di diritti soggettivi nelle controversie relative a prov-
vedimenti in dette materie appare raramente ravvisabile,
come del resto più di un secolo di contenzioso pacificamen-
te affidato ai giudici amministrativi, anche prima di siffatta
«esplosione», testimonia (v., da ultimo, Cass., sez. un., 5
marzo 2018, n. 5097, id., Le banche dati, archivio cit., in
tema di notifica del vincolo archeologico).
Se infatti si approfondisce appena un poco l'argomento, si
constata come solo in presenza di attività autoritative rigi-
damente vincolate le sezioni unite hanno rivendicato, e non
sempre, la giurisdizione del giudice ordinario, pacificamente
escludendola in presenza di poteri discrezionali dell'ammi-
nistrazione. Quanto ai c.d. diritti resistenti costituzional-
mente tutelati, fermo che i diritti fondamentali di libertà re-
stano ovviamente al di fuori di tali problemi, stante la ga-
ranzia loro assicurata da norme di natura penale, il dibattito
ha riguardato per lo più non tanto il (già discutibile in ter-
IL FORO ITALIANO — 2018.
176
mini tecnici) «diritto alla salute» quanto la sua trasfigura-
zione nel diritto alla tutela dell'ambiente.
Il punto critico è l'infelice formula dei «comportamenti
riferibili anche mediatamente all'esercizio di un pubblico
potere»; a mio avviso l'alternativa è netta: o il comporta-
mento è esecutivo di un provvedimento ovvero fuoriesce
dallo spettro di una giurisdizione amministrativa corretta-
mente perimetrata.
Da ultimo la tesi di E. SCODITTI, Il mutamento costituzio-
nale materiale, cit. (ove si riprendono idee espresse in Ri-
a
corribilità in Cassazione per violazione della legge delle
sentenze del Consiglio di Stato su diritti soggettivi: una
questione aperta, id., 2014, V, 157), che muove da presup-
posti già evidenziati nel titolo dell'intervento sui quali in
una postilla non è dato indugiare, come pure sulle certezze
in ordine a diritti soggettivi direttamente riconosciuti dal
giudice estraendo dalla fonte costituzionale la norma relati-
va alle circostanze del caso concreto mediante il bilancia-
mento fra principî, vicenda nella quale faccio fatica a non
ravvisare l'esercizio di poteri privi di legittimazione demo-
cratica, anzi di legittimazione tout court.
Ma veniamo al punto: la tesi, in estrema sintesi, propone
di abbinare nei confronti delle sentenze del Consiglio di Sta-
to al rimedio ordinario ex art. 111, 8° comma, Cost. quello
straordinario ex art. 111, 7° comma, in quanto il giudice
amministrativo sarebbe giudice speciale, ai sensi di que-
st'ultimo comma, quando conosce dei diritti soggettivi; in
tal caso pertanto sarebbe pienamente ammissibile il ricorso
in Cassazione per violazione di legge, in linea con il nuovo
significato che ha assunto la questione di giurisdizione.
Ora sarebbe facile oggi limitarsi ad evidenziare in senso
contrario che la Corte costituzionale, a cui spetta tra l'altro
l'interpretazione delle norme costituzionali, ha sonoramente
bocciato sia questa tesi, sia il fondamento della stessa rap-
presentato dal nuovo modo di intendere la questione di giu-
risdizione.
Tuttavia, anche se tale pronuncia mancasse, la tesi ora ri-
chiamata resterebbe inaccettabile, e non solo perché eleva a
rimedio che si vorrebbe utilizzato in fattispecie nelle quali il
ricorso in Cassazione sia già previsto, perdendo così il suo
significato da sempre attribuitogli di strumento di chiusura
laddove altrimenti la Cassazione non potrebbe essere inter-
pellata (C. MANDRIOLI-A. CARRATTA, Diritto processuale
civile, Torino, 2017, II, 541 ss.; F.P. LUISO, Diritto proces-
suale civile, Milano, 2017, 413 ss.; C. CONSOLO, Spiegazio-
ni di diritto processuale civile, cit., 554 ss.). Ma, più banal-
mente, per l'incompatibilità con il dato testuale (per non
parlare del formante storico, costituzionale e giurispruden-
ziale, risalente a ben prima di Cass. 17 luglio 1973, n. 2078,
Foro it., Rep. 1973, voce cit., n. 616, come sembra ritenere
E. SCODITTI, Il mutamento, cit., 85) che delimita i confini
del ricorso (unico) in Cassazione nei confronti delle senten-
ze del Consiglio di Stato.
«Originalismo» vecchio stile? Arcaico giuspositivismo?
O invece rispetto del ruolo e del metodo dello studioso del
diritto? Non spetta a me rispondere all'interrogativo.
————————