IL FORO

ISSN 0015-783X

ITALIANO FONDATO NELL’ANNO 1876 DA ENRICO SCIALO A

a
ANNO CXLIII - N. 4 - APRILE 2018

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Si segnalano all’attenzione dei lettori: orientamento della Cassazione in tema di criteri di determinazione

on
dell’assegno divorzile

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■

M abb
App. Catania, decr. 6 febbraio 2018, Trib. min. Reggio Calabria, decr.
■ Corte cost. 23 marzo 2018, n. 58 (I, 1073): tutela dell’ambiente e

M
31 ottobre 2017 e Trib. min. Genova, decr. 8 settembre 2017 (I, 1409) in
prosecuzione dell’attività produttiva di stabilimento industriale strate-
tema di adozione e di limitazione della responsabilità genitoriale

SI
gico nazionale (Ilva)
in ■ Cass., ord. 9-26 gennaio 2018, n. 3810, Soc. Calliope (II, 213), e 14 di-

AS
■ Corte cost. 2 marzo 2018, n. 41 (I, 1099) circa la sospensione della pe-
cembre 2017-15 gennaio 2018, n. 1412, Soc. doBank (II, 238): confisca an-
na detentiva
so
timafia e tutela del creditore di mafioso
■ Cass. 20 marzo 2018, n. 6963 (I, 1134) sull’accesso dell’adottato al-
es

le informazioni sui suoi congiunti biologici ■ Cass., sez. un., 21 dicembre 2017-22 febbraio 2018, n. 8770, Ma-
IO
riotti (II, 217): responsabilità a titolo di colpa lieve o colpa grave del
nc

■ Cass., ord. 20 marzo 2018, n. 6919 (I, 1145): immagini risalenti di per- professionista sanitario
D

sonaggio notorio e diritto all’oblio

co

■ Cass. 28 novembre 2017-12 gennaio 2018, n. 952, P., 21 novembre

U

■ Cass. 19 marzo 2018, n. 6776 (I, 1160), 7 marzo 2018, n. 5380 (I, 2017-16 gennaio 2018, n. 1822, Parodi, 3 ottobre 2017-15 gennaio
LA

1174), e 13 febbraio 2018, n. 3461 (I, 1217) circa la previdenza forense

lo

2018, n. 1422, Gambino, e 8 agosto-17 ottobre 2017, n. 47602, Di

Giorgio (II, 251) in tema di prova penale: documentazione bancaria,
co

■ Cass. 8 marzo 2018, n. 5513 (I, 1167): licenziamento collettivo e diri-

C

genti messaggi WhatsApp, fonoregistrazione

ci
LO

■ Cass., sez. un., 16 febbraio 2018, n. 3873 (I, 1200) circa la costruzione ■ Cass. 17 novembre 2017-28 febbraio 2018, n. 9072, Soc. Ficule Lucas
s

realizzata da un comproprietario sul fondo comune & C. (II, 275): accertamento della responsabilità amministrativa degli enti
Fa

IO

nel caso di applicazione della particolare tenuità del fatto all’autore del rea-
■ Cass., ord. 2 febbraio 2018, n. 2606 (I, 1240): spettanza della pensione to
di reversibilità al coniuge anche se separato con addebito, indipendente-
R

mente da un suo stato di bisogno ■ Cass. 18 gennaio-20 aprile 2017, n. 18968, F. (II, 279) sulla distin-
O

zione fra truffa e furto con mezzo fraudolento

■ Cass., ord. 1° febbraio 2018, n. 2480 (I, 1243): responsabilità da co-
se in custodia e condotta colposa del danneggiato
■ Cass., ord. 31 gennaio 2018, n. 2334 (I, 1259): responsabilità civile del
precettore e allievo maggiorenne
■ Cass. 29 dicembre 2017, n. 31204 (I, 1292) circa la responsabilità
verso i creditori di amministratori e sindaci di società in liquidazione
coatta amministrativa
■ Cass., sez. un., 22 settembre 2017, n. 22082 (I, 1333) sulla obbligazio-
ne solidale del corresponsabile per sanzioni amministrative
■ Cass., sez. un., 6 luglio 2017, n. 16692 (I, 1370): condono fiscale tom-
bale e ulteriori poteri di accertamento dell’erario
■ App. Napoli 22 febbraio 2018 (I, 1386) in contrasto col nuovo
■ Cons. Stato, sez. IV, 28 febbraio 2018, n. 1229 (III, 189) circa la quali-
fica di «rifiuto»
■ Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, nn. 707 e 706 (III, 210) in tema
di permesso di costruire: interesse a ricorrere; distanze legali
■ Cons. sup. magistratura 5 luglio 2017 (III, 227): linee guida del Csm in
materia di esame preliminare delle impugnazioni e di sinteticità e chiarezza
nella redazione dei provvedimenti
■ Corte giust. 28 febbraio 2018, causa C-672/16 (IV, 177), e 22 febbraio
2018, causa C-396/16 (IV, 197) in tema di imposta sul valore aggiunto
■ Corte giust. 22 febbraio 2018, causa C-103/16 (IV, 206) circa la licen-
ziabilità di lavoratrice gestante in allattamento

nonché FORO NEWS

in www.foroitaliano.it

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Direzione, redazione e amministrazione: Società Editrice «IL FORO ITALIANO» - Via Pietro Cossa 41 - 00193 Roma
Tel. 06/3222992 - 3242027 - 3213606 - e-mail: info@ilforoitaliano.it
Spedizione in A.P.-45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Perugia; pubblicazione mensile; contiene inserto pubblicitario
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(Parte I: col. 1073 a 1448; Parte II: col. 213 a 284; Parte III: col. 185 a 240; Parte IV: col. 177 a 236; Parte V: col. 177 a 192)
Chiusura redazionale: 24 aprile 2018 - Finito di stampare: 30 aprile 2018
Hanno collaborato alla redazione di questo fascicolo:

Rossano Adorno — Marco Annecchino — Carlo Maria Barone — Alessandro Benni de Sena — Carlo
Bona — Simone Bonavita — Fernando Bonitatibus — Ettore Bucciante — Simone Calvigioni —
Leonardo Carbone — Giovanni Carmellino — Geremia Casaburi — Fabio Cittadini — Giorgio
Costantino — Domenico Dalfino — Giovanni D’Amico — Gaetano D’Auria — Luigi de Angelis —
Marta De Chiara — Giuseppe De Marzo — Lorella Di Carlo — Francesco Di Ciommo — Sergio Di

a
Paola — Jolanda Di Rosa — Pierluigi Di Stefano — Antonio Francesco Esposito — Massimo Fabiani

to
— Andrea Fanelli — Onofrio Fanelli — Vincenzo Ferrari — Giovanni Fiandaca — Dorotea Girardi —

en
Gianluca Grasso — Eugenia Italia — Annarita Laddomada — Paolo Laghezza — Ermanno La Marca

am
— Gioacchino La Rocca — Nicoletta Minafra — Lara Modica — Blerina Nazeraj — Giuseppe
Niccolini — Alessandro Palmieri — Giuseppe Paone — Vincenzo Paone — Giovanni Pascuzzi —

on
Angelina-Maria Perrino — Marco Pinardi — Domenico Piombo — Vito Poli — Andrea Proto Pisani —

O
Giancarlo Ricci — Roberto Romboli — Paolo Santarelli — Massimiliano Silvetti — Antonio Tizzano

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— Manuela Tola — Aldo Travi — Elena Travi — Nicola Vicino — Anna Viglione

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Michele Scialoja, direttore responsabile in
AS
Roberto Pardolesi, condirettore
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co

In conformità con i criteri di classificazione delle riviste giuridiche elaborati in sede universitaria:
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lo

la redazione del Foro italiano, in continuità con la sua tradizione, effettua una rigorosa selezione qualita-
co

tiva dei lavori ritenuti meritevoli di pubblicazione. I contributi vengono ulteriormente sottoposti a veri-
C

fica in forma biunivocamente anonima ad opera di studiosi, anche esterni alla redazione della rivista, di
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vasta esperienza e indiscussa serietà e indipendenza.

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Fa

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Il Foro italiano
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già diretto da:

Nicola De Crescenzio, Ferdinando Mecacci, Enrico Scialoja (1876-1877)
Nicola De Crescenzio, Enrico Scialoja (1878-1889)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1890-1908)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Vincenzo Romano (1909-1912)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini (1913-1925)
Enrico Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1926)
Vittorio Scialoja, Giunio Sabbatini, Luigi Busatti (1927-1928)
Vittorio Scialoja, Luigi Busatti (1929-1933)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja (1934-1938)
Luigi Busatti, Antonio Scialoja (1939-1943)
Luigi Busatti, Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1944-46)
Ugo Forti, Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Carlo Ottolenghi, Adolfo Parpagliolo (1947-1950)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli (1951-1960)
Antonio Scialoja, Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca (1961-1963)
Virgilio Andrioli, Giuseppe Branca, Carlo Scialoja (1964-1976)
Carlo Scialoja, Giuseppe Branca (1977-1982)
Carlo Scialoja (1983-1998)
Michele Scialoja (1999-2011)
Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja, Maurizio Converso (2012-2013)
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Andrea Proto Pisani, Michele Scialoja (2014-2015)

direzione:
Carlo Maria Barone, Onofrio Fanelli, Roberto Pardolesi, Michele Scialoja

La Rivista è stampata su carta riciclata

come contributo alla difesa dell’ambiente
 INDICE DELLE DECISIONI
(fascicolo 4 - aprile 2018)

Parte I Marsala decr. 3 gennaio 2018 col. 1436

Trento decr. 4 ottobre 2017 » 1440
CORTE COSTITUZIONALE Bari decr. 18 settembre 2017 » 1445
sent. 23 marzo 2018, n. 58 col. 1073 TRIBUNALI PER I MINORENNI

a
sent. 9 marzo 2018, n. 56 » 1081
sent. 8 marzo 2018, n. 52 » 1086 Reggio Calabria decr. 31 ottobre 2017 col. 1410

to
sent. 2 marzo 2018, n. 47 » 1091 Genova decr. 8 settembre 2017 » 1410

en
sent. 2 marzo 2018, n. 42 » 1096
sent. 2 marzo 2018, n. 41 » 1099

am
sent. 2 marzo 2018, n. 40 » 1105
sent. 1° marzo 2018, n. 38 » 1109 Parte II

on
ord. 16 febbraio 2018, n. 31 » 1114
sent. 30 gennaio 2018, n. 11 » 1116 CORTE DI CASSAZIONE

O
M abb
sent. 30 gennaio 2018, n. 10 » 1119 sez. V ord. 9-26 gennaio 2018,

M
n. 3810, Soc. Calliope col. 213
CORTE DI CASSAZIONE

SI
sez. un. 21 dicembre 2017 - 22 febbraio 2018,
sez. lav. 21 marzo 2018, n. 6988 IO incol. 1128 n. 8770, Mariotti » 217

AS
sez. I 20 marzo 2018, n. 6963 » 1134 sez. V 14 dicembre 2017 - 15 gennaio 2018,
so

sez. lav. 20 marzo 2018, n. 6930 » 1142 n. 1412, Soc. doBank » 238
sez. I ord. 20 marzo 2018, n. 6919 » 1145
es

sez. V 5 dicembre 2017 - 16 febbraio 2018,

sez. lav. 19 marzo 2018, n. 6776 » 1160 n. 7763, M. » 246
nc

sez. lav. 8 marzo 2018, n. 5513 » 1167 sez. II 28 novembre 2017 - 12 gennaio 2018,
sez. lav. 7 marzo 2018, n. 5380 » 1174
D

n. 952, P. » 251
co

sez. VI ord. 6 marzo 2018, n. 5329 » 1178

U

sez. V 21 novembre 2017 - 16 gennaio 2018,

sez. I 6 marzo 2018, n. 5256 » 1181
n. 1822, Parodi » 252
LA
IO olo

sez. lav. 1° marzo 2018, n. 4884 » 1128

sez. III 17 novembre 2017 - 28 febbraio 2018,
sez. I ord. 28 febbraio 2018, n. 4771 » 1185
C

sez. II ord. 22 febbraio 2018, n. 4324 » 1196 n. 9072, Soc. Ficule Lucas & C. » 275
c

sez. VI 3 ottobre 2017 - 15 gennaio 2018,

O sci

sez. un. 16 febbraio 2018, n. 3873 » 1200

LO

sez. lav. 13 febbraio 2018, n. 3461 » 1217 n. 1422, Gambino » 252

sez. III ord. 13 febbraio 2018, n. 3403 » 1225 sez. feriale 8 agosto - 17 ottobre 2017,
Fa

sez. VI ord. 12 febbraio 2018, n. 3296 » 1230 n. 47602, Di Giorgio » 252

sez. VI ord. 9 febbraio 2018, n. 3239 » 1233 sez. V 18 gennaio - 20 aprile 2017,
R

sez. I 2 febbraio 2018, n. 2623 » 1237 n. 18968, F. » 279

sez. lav. ord. 2 febbraio 2018, n. 2606 » 1240
sez. III ord. 1° febbraio 2018, n. 2480 » 1243
sez. II ord. 31 gennaio 2018, n. 2417 » 1257 Parte III
sez. III ord. 31 gennaio 2018, n. 2334 » 1259
sez. III ord. 31 gennaio 2018, n. 2328 » 1270 CONSIGLIO DI STATO
sez. I 25 gennaio 2018, n. 1895 » 1275
sez. I 18 gennaio 2018, n. 1182 » 1275 sez. IV 9 marzo 2018, n. 1509 col. 185
sez. un. 16 gennaio 2018, n. 898 » 1283 sez. IV 28 febbraio 2018, n. 1229 » 189
sez. I 29 dicembre 2017, n. 31204 » 1292 ad. plen. 23 febbraio 2018, n. 1 » 193
sez. lav. 19 dicembre 2017, n. 30428 » 1308 sez. VI 20 febbraio 2018, n. 1085 » 207
sez. I 12 dicembre 2017, n. 29792 » 1312 sez. IV 5 febbraio 2018, n. 707 » 210
sez. III ord. 21 novembre 2017, n. 27545 » 1319 sez. IV 5 febbraio 2018, n. 706 » 211
sez. un. 22 settembre 2017, n. 22082 » 1333 sez. VI 29 gennaio 2018, n. 617 » 220
sez. III 26 luglio 2017, n. 18392 » 1348
sez. II ord. 24 luglio 2017, n. 18202 » 1356 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
sez. VI ord. 10 luglio 2017, n. 17021 » 1361
sez. un. 6 luglio 2017, n. 16692 » 1370 del. 5 luglio 2017 col. 227
sez. II 20 giugno 2017, n. 15240 » 1378
sez. III 5 maggio 2017, n. 10910 » 1382
Parte IV
CORTI D’APPELLO
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
Napoli 22 febbraio 2018 col. 1386
Catania decr. 6 febbraio 2018 » 1409 sent. 28 febbraio 2018, causa C-672/16 col. 177
sent. 27 febbraio 2018, causa C-64/16 » 189
TRIBUNALI sent. 22 febbraio 2018, causa C-396/16 » 197
Torre Annunziata 26 febbraio 2018 col. 1431 sent. 22 febbraio 2018, causa C-103/16 » 206
Mantova ord. 26 gennaio 2018 » 1434 sent. 25 ottobre 2017, causa C-106/16 » 222

IILL FFORO
ORO IITALIANO — 2018.
TALIANO — 2018 — 32.
HEADER
INDICE ANALITICO
(fascicolo 4 - aprile 2018)

Articoli, note, osservazioni Adozione internazionale — Provvedimento straniero — Adozione

piena da parte di persona non coniugata — Efficacia in Italia (Trib.
GEREMIA CASABURI — Privilegia ne inroganto. La Cas- min. Genova, decr. 8 settembre 2017). I, 1410.
sazione/legislatore riconosce e insieme limita il diritto
alle origini nei confronti delle sorelle e dei fratelli bio- Agenzia (contratto di) e agente di commercio
logici (Nota a Cass. 20 marzo 2018, n. 6963) ................. I, 1141 V. Lavoro (rapporto di).
ROBERTO PARDOLESI - SIMONE BONAVITA — Diritto Ambiente (tutela dell’)

a
all’oblio e buio a mezzogiorno (Nota a Cass., ord. 20 Stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale — Beni og-
marzo 2018, n. 6919)...................................................... I, 1151

to
getto di sequestro preventivo — Prosecuzione dell’attività produttiva e
GEREMIA CASABURI — La Cassazione sulla rilevabilità di impresa — Condizioni — Incostituzionalità (Corte cost. 23 marzo

en
d’ufficio della nullità del marchio (Osservaz. a Cass., 2018, n. 58). I, 1073.
ord. 28 febbraio 2018, n. 4771) ....................................... I, 1191

am
Appello civile
CARLO BONA — Accessione, comunione e Verwirkung Domicilio eletto in primo grado — Variazione — Atto diretto alla
(Nota a Cass. 16 febbraio 2018, n. 3873) ........................ I, 1214

on
controparte — Validità — Fattispecie (Cass., ord. 24 luglio 2017, n.
LEONARDO CARBONE — Autonomia normativa delle 18202). I, 1356.

O
M abb
casse previdenziali categoriali: limiti ed ambito di ope-
Assicurazione (contratto di)

M
ratività (Nota a Cass. 13 febbraio 2018, n. 3461) ............ I, 1221
Ente gestore di assicurazione sociale — Surrogazione nei confronti
PAOLO LAGHEZZA — Un manuale giudiziale sulla re-

SI
del terzo responsabile — Indennità giornaliera — Spese di cura (Cass.,
sponsabilità da cose in custodia (Nota a Cass., ord. 1°
IO in ord. 12 febbraio 2018, n. 3296). I, 1230.

AS
febbraio 2018, n. 2480) .................................................. I, 1254
so
LARA MODICA — Il volto crudele, ma autentico, del Avvocato
formalismo «informativo» (Nota a Cass. 16 gennaio Previdenza — Avvocato cittadino di paese dell’Unione europea —
es

2018, n. 898) .................................................................. I, 1283 Iscrizione all’albo degli avvocati italiani ed all’albo del paese di pro-
venienza e correlata cassa di previdenza — Prevalente esercizio
nc

GIOACCHINO LA ROCCA — «Interessi contrapposti» e

dell’attività in Italia — Obbligo di iscrizione alla cassa forense (Cass.
«conseguenze opportunistiche» nella sentenza delle se-
D

19 marzo 2018, n. 6776). I, 1160.

co

zioni unite sulla sottoscrizione del contratto (Nota a

U

Previdenza — Avvocato cittadino di paese dell’Unione europea —

Cass. 16 gennaio 2018, n. 898) ....................................... I, 1289
Iscrizione all’albo degli avvocati italiani ed all’albo del paese di pro-
LA
IO olo

ANNA VIGLIONE — Sulla rinuncia agli atti esecutivi in venienza e correlata cassa di previdenza — Obbligo della comunica-
caso di pagamento del debito (Nota a Cass., ord. 21 no- zione reddituale (id.). I, 1160.
C

vembre 2017, n. 27545) .................................................. I, 1328

c

Pensione — Determinazione — Accertamento fiscale con adesione

O sci

— Maggior reddito professionale — Irrilevanza (Cass. 7 marzo 2018,

LO

GIOVANNI D’AMICO — La prova del nesso di causalità

«materiale» e il rischio della c.d. «causa ignota» nella n. 5380). I, 1174.
Fa

responsabilità medica (Nota a Cass. 26 luglio 2017, n. Pensioni — Rivalutazione — Autonomia normativa della cassa fo-
18392) ........................................................................... I, 1348 rense (Cass. 13 febbraio 2018, n. 3461). I, 1217 (con nota di L. CAR-
BONE).
R

DOROTEA GIRARDI — Brevi osservazioni in tema di so-

spensione necessaria del processo e legittimazione del Beni culturali, paesaggistici e ambientali
coerede a disporre pro quota di un bene ereditario (Nota Autorizzazione paesaggistica del comune — Potere di annullamento
a Cass., ord. 10 luglio 2017, n. 17021) ............................ I, 1365 della soprintendenza — Condizioni e limiti (Cons. Stato, sez. VI, 20
ROBERTO PARDOLESI — Cumulo e no (di indennizzo e febbraio 2018, n. 1085). III, 207.
risarcimento): la versione del Consiglio di Stato (Osser-
vaz. a Cons. Stato, ad. plen., 23 febbraio 2018, n. 1) ....... III, 205 Campania
V. Regione.
ELENA TRAVI — Vicinitas e interesse a ricorrere (Nota
a Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 707) ............... III, 216 Cassazione civile
GIOVANNI PASCUZZI — Lingue, linguaggi e costruzione Ricorso — Sindacato sulla motivazione — Limiti (Cass. 12 dicem-
della conoscenza (Nota a Cons. Stato, sez. VI, 29 gen- bre 2017, n. 29792). I, 1312.
naio 2018, n. 617) .......................................................... III, 223 V. Successione ereditaria.
GIANLUCA GRASSO — Buone prassi, linee guida e modelli Cause di estinzione del reato e della pena, in genere
organizzativi per una maggiore efficienza della giurisdi- Condotte riparatorie — Applicazione in sede di legittimità — Con-
zione: il Csm e il nuovo volto dell’organizzazione giudi- dizioni (Cass. 5 dicembre 2017 - 16 febbraio 2018, n. 7763, M.). II,
ziaria (Osservaz. a Cons. sup. magistratura 5 luglio 2017) . III, 238 246.
MARCO PINARDI — Trasformazione transfrontaliera:
Circolazione stradale
una sentenza rivoluzionaria? (Nota a Corte giust. 25 ot-
Sosta — Divieto — Segnaletica verticale e orizzontale — Visibilità
tobre 2017, causa C-106/16) ........................................... IV, 232
(Cass., ord. 31 gennaio 2018, n. 2417). I, 1257.
GIUSEPPE DE MARZO — La disciplina delle impugnazio-
ni nel processo penale dopo il d.leg. n. 11 del 2018 ........ V, 177 Consiglio di Stato e tribunali amministrativi
Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa — Sostitu-
FRANCESCO DI CIOMMO — MiFID 2, d.leg. n. 129 del
zione di componente togato — Elezioni suppletive — Incostituzionali-
2017 e prestazione fuori sede dell’attività di consulenza
tà (Corte cost. 30 gennaio 2018, n. 10). I, 1119.
in materia di investimenti finanziari da parte di consu-
lenti autonomi e società di consulenza ............................ V, 183 Consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi
Società consortile per azioni — Obbligo di nuovi conferimenti in
caso di perdite — Introduzione nello statuto — Deliberazione unanime
Giurisprudenza (Cass. 2 febbraio 2018, n. 2623). I, 1237.
(in neretto le voci del Repertorio del Foro italiano)
Contratti bancari
Conto corrente bancario — Conto aperto — Ripetizione dell’inde-
Adozione e affidamento
bito — Rideterminazione del saldo — Inammissibilità (Trib. Torre
Adottato ultraventicinquenne — Diritto alle origini — Fratelli e so-
Annunziata 26 febbraio 2018). I, 1431.
relle biologiche — Generalità — Accesso — Limiti — Interpello
(Cass. 20 marzo 2018, n. 6963). I, 1134 (con nota di G. CASABURI). Contratto in genere, atto e negozio giuridico
Minore — Affidatari — Procedimento di adozione — Qualità di Iscrizione alla scuola materna — Revoca prima delle lezioni — Pa-
parte — Continuità affettiva — Tutela — Limiti — Fattispecie (App. gamento dell’intera retta annuale — Presunzione di vessatorietà (Cass.
Catania, decr. 6 febbraio 2018). I, 1409. 5 maggio 2017, n. 10910). I, 1382.
IL FORO ITALIANO — 2018.
HEADER
Costituzione della Repubblica
V. Ambiente (tutela dell’) — Consiglio di Stato e tribunali ammini-
strativi — Esecuzione penale — Friuli-Venezia Giulia — Impiegato
degli enti locali — Regione — Revisione in materia penale — Sanità
pubblica e sanitari — Sardegna — Trasporti e autoservizi.
Diritti politici e civili
Diritto alla ragionevole durata del processo — Processo esecutivo
— Periodo di sospensione per pendenza di causa di opposizione —
Computabilità — Esclusione (Cass., ord. 22 febbraio 2018, n. 4324). I,
1196.
Divisione
Intermediazione e consulenza finanziaria
F. DI CIOMMO, MiFID 2, d.leg. n. 129 del 2017 e prestazione fuori
sede dell’attività di consulenza in materia di investimenti finanziari da
parte di consulenti autonomi e società di consulenza. V, 183.
Contratto di investimento — Forma ad substantiam — Servizi di
investimento — Estensione dei requisiti formali — Esclusione (Cass.
16 gennaio 2018, n. 898). I, 1283 (con note di L. MODICA e di G. LA
ROCCA).
Contratto di investimento — Forma ad substantiam — Sottoscrizio-
ne dell’intermediario — Necessità — Esclusione (id.). I, 1283 (con
note di L. MODICA e di G. LA ROCCA).

a
Istruzione pubblica
Divisione parziale — Forma scritta ad substantiam — Sottoscrizio- Università — Corsi di laurea magistrale e dottorato di ricerca — At-

to
ni contenute in documenti diversi (Cass., ord. 10 luglio 2017, n. tivazione generalizzata ed esclusiva in lingua straniera — Illegittimità

en
17021). I, 1361 (con nota di D. GIRARDI). (Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2018, n. 617). III, 220 (con nota di
Edilizia e urbanistica G. PASCUZZI).

am
Distanze legali — Inosservanza — Permesso di costruire — Illegit- Lavoro (rapporto di)
timità (Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 706). III, 211. Addetto all’autotrasporto — Subordinazione — Esclusione — Rap-

on
V. Giustizia amministrativa. porto di agenzia — Configurabilità (Cass. 21 marzo 2018, n. 6988). I,

O
Esecuzione forzata in genere 1128.

M abb
Procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento — Rapporto di agenzia — Esclusione — Subordinazione — Configu-

M
Piano del consumatore — Istanza di nomina del professionista — So- rabilità (Cass. 1° marzo 2018, n. 4884). I, 1128.

SI
spensione della procedura esecutiva da parte del giudice del- Selezione di personale mediante società specializzata — Offerta al
IO in
l’esecuzione — Esclusione (Trib. Marsala, decr. 3 gennaio 2018). I, pubblico — Esclusione — Diritto all’assunzione — Insussistenza

AS
1436. (Cass. 20 marzo 2018, n. 6930). I, 1142.
so
Dirigenti — Licenziamento collettivo — Garanzie procedimentali
Esecuzione forzata per obbligazioni pecuniarie — Inapplicabilità — Conseguenze (Cass. 8 marzo 2018, n. 5513). I,
es

Espropriazione immobiliare — Pagamento del debito — Liberazio- 1167.

ne del bene dal vincolo esecutivo — Consenso del creditore — Obbli- V. Unione europea.
nc

go — Rinuncia agli atti — Termine (Cass., ord. 21 novembre 2017, n.

D

27545). I, 1319 (con nota di A. VIGLIONE). Matrimonio, convivenze, unioni civili e famiglia di fatto
co

Divorzio — Assegno divorzile — Attribuzione — Criteri — Fatti-

U

Esecuzione penale specie (App. Napoli 22 febbraio 2018). I, 1386.

LA
IO olo

Sospensione della pena detentiva — Applicabilità alle pene non su-

periori a tre anni — Incostituzionalità (Corte cost. 2 marzo 2018, n. Miniera e cava
C

41). I, 1099. V. Regione.

c
O sci

Misure di prevenzione
LO

Fallimento
Concordato preventivo — Piano attestato di risanamento — Riparti- Mafia — Confisca — Tutela del creditore — Cessione del credito
Fa

zione dell’attivo (Cass. 25 gennaio 2018, n. 1895). I, 1275. — Rimessione alle sezioni unite (Cass., ord. 9-26 gennaio 2018, n.
Concordato preventivo — Accordi di ristrutturazione dei debiti — 3810, Soc. Calliope). II, 213.
Ripartizione dell’attivo (Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182). I, 1275. Mafia — Confisca — Tutela del creditore — Disciplina applicabile
R

(Cass. 14 dicembre 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1412, Soc. doBank). II,

Friuli-Venezia Giulia
Pubblico impiego — «Patto generazionale» — Personale in procinto
di essere collocato a riposo — Riduzione dell’orario di lavoro — Con-
tributi riferiti alla prestazione a tempo pieno — Incostituzionalità
(Corte cost. 1° marzo 2018, n. 38). I, 1109.
Pubblico impiego — Contratti di lavoro a tempo determinato — Ri-
soluzione di diritto in caso di dissesto o situazione deficitaria del-
l’amministrazione — Questione di costituzionalità — Abrogazione
della norma impugnata — Cessata materia del contendere (id.). I,
1109.
Furto
Furto con mezzo fraudolento — Truffa — Distinzione — Fattispe-
cie (Cass. 18 gennaio - 20 aprile 2017, n. 18968, F.). II, 279 (con os-
servaz. di A. FANELLI).
Giustizia amministrativa
Permesso di costruire — Impugnazione — Interesse a ricorrere —
Fattispecie (Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 707). III, 210
(con nota di E. TRAVI).
Impiegato degli enti locali
Servizio prestato come vice pretore reggente — Facoltà di riscatto
— Esclusione — Incostituzionalità (Corte cost. 30 gennaio 2018, n.
11). I, 1116.
238 (con osservaz. di S. CALVIGIONI).
Mafia — Confisca — Tutela del creditore — Strumentalità del cre-
dito all’attività illecita — Onere della prova (id.). II, 238 (con osser-
vaz. di S. CALVIGIONI).
Monopolio (generi di)
Prodotti da fumo — Rivendite — Distanza minima — Computo
(Cons. Stato, sez. IV, 9 marzo 2018, n. 1509). III, 185.
Obbligazioni in genere
Obbligazioni solidali — Consulenza tecnica d’ufficio nel giudizio di
divisione ereditaria — Spese — Ripartizione tra i condividenti (Cass.,
ord. 9 febbraio 2018, n. 3239). I, 1233.
Omicidio e lesioni personali colpose
Attività medico-chirurgica — Responsabilità a titolo di colpa lieve
o colpa grave (Cass. 21 dicembre 2017 - 22 febbraio 2018, n. 8770,
Mariotti). II, 217 (con osservaz. di A. PALMIERI).
Ordinamento giudiziario
Consiglio superiore della magistratura — Esame preliminare delle
impugnazioni — Modalità stilistiche di redazione dei provvedimenti
— Linee guida (Cons. sup. magistratura 5 luglio 2017). III, 227 (con
osservaz. di G. GRASSO).
V. Unione europea.

Impiegato dello Stato e pubblico in genere
Infermità dipendente da causa di servizio — Equo indennizzo —
Responsabilità del datore di lavoro pubblico — Cumulo — Esclusione
(Cons. Stato, ad. plen., 23 febbraio 2018, n. 1). III, 193 (con osservaz.
di R. PARDOLESI).
Impugnazioni penali in genere
G. DE MARZO, La disciplina delle impugnazioni nel processo pena-
le dopo il d.leg. n. 11 del 2018. V, 177.
Infortuni sul lavoro e malattie professionali
Premio Inail — Sistema di calcolo (Cass. 19 dicembre 2017, n.
30428). I, 1308.
V. Assicurazione (contratto di).
IL FORO ITALIANO — 2018.
Persona fisica e diritti della personalità
Diffusione di immagini relative a episodio risalente — Diritto
all’oblio — Notorietà del soggetto rappresentato — Illiceità — Pre-
supposti (Cass., ord. 20 marzo 2018, n. 6919). I, 1145 (con nota di R.
PARDOLESI-S. BONAVITA).
Prescrizione e decadenza
V. Società.
Previdenza e assistenza sociale
Pensione di reversibilità — Coniuge separato per colpa o con adde-
bito — Spettanza (Cass., ord. 2 febbraio 2018, n. 2606). I, 1240.
Procedimento civile
Sospensione necessaria — Rapporto di pregiudizialità — Nozione
HEADER
(Cass., ord. 10 luglio 2017, n. 17021). I, 1361 (con nota di D. GIRAR-
DI).
Soppressione di Equitalia s.p.a. — Conseguenze (Trib. Mantova,
ord. 26 gennaio 2018). I, 1434.
Professioni intellettuali
Struttura sanitaria — Inadempimento di prestazione assistenziale —
Onere della prova (Cass. 26 luglio 2017, n. 18392). I, 1348 (con nota
di G. D’AMICO).
Proprietà
Costruzione realizzata da un comproprietario sul fondo comune —
Accessione — Applicabilità (Cass. 16 febbraio 2018, n. 3873). I, 1200
(con nota di C. BONA).
to
Costruzione realizzata da un comproprietario sul fondo comune —
en
Ius tollendi degli altri comproprietari — Limiti (id.). I, 1200 (con nota
di C. BONA).
am
Costruzione realizzata da un comproprietario sul fondo comune —
Diritto del costruttore all’indennità — Condizioni (id.). I, 1200 (con
nota di C. BONA).
on
Proprietà industriale
O
M abb
Marchio — Nullità — Rilevabilità d’ufficio — Esclusione (Cass., ord.
M
28 febbraio 2018, n. 4771). I, 1185 (con osservaz. di G. CASABURI).
SI
Prova penale in genere
IO in
Messaggi WhatsApp — Utilizzabilità (Cass. 21 novembre 2017 - 16
AS
gennaio 2018, n. 1822, Parodi). II, 252 (con osservaz. di N. MINA-
so
FRA).
Fonoregistrazione — Utilizzabilità (Cass. 3 ottobre 2017 - 15 gen-
es
naio 2018, n. 1422, Gambino, e 8 agosto - 17 ottobre 2017, n. 47602,
Di Giorgio). II, 252 (con osservaz. di N. MINAFRA).
nc
D
Regione in genere e regioni a statuto ordinario
co
Campania — Coltivazione di cave — Contributi — Questioni inam-
missibili di costituzionalità (Corte cost. 8 marzo 2018, n. 52). I, 1086.
LA
IO olo
Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridi-
C
che, società, associazioni
c
Autore del reato — Particolare tenuità del fatto — Responsabilità
O sci
LO
della persona giuridica — Accertamento (Cass. 17 novembre 2017 -
28 febbraio 2018, n. 9072, Soc. Ficule Lucas & C.). II, 275.
Fa
Responsabilità civile
Danni da cose in custodia — Guardrail — Condotta colposa del
R
danneggiato — Fattispecie (Cass., ord. 1° febbraio 2018, n. 2480). I,
1243 (con nota di P. LAGHEZZA).
Danni da cose in custodia — Fortuito oggettivo — Imprevedibilità e
inevitabilità — Condotta del danneggiato — Nesso di causalità — In-
terruzione (id.). I, 1243 (con nota di P. LAGHEZZA).
Danni da cose in custodia — Condotta del danneggiato — Rilevan-
za (id.). I, 1243 (con nota di P. LAGHEZZA).
Precettori e maestri d’arte — Culpa in vigilando — Allievi maggio-
renni — Fattispecie (Cass., ord. 31 gennaio 2018, n. 2334). I, 1259
(con osservaz. di J. DI ROSA).
Danni da cose in custodia — Grata nel marciapiede — Copertura di
cavedio condominiale — Soggetti responsabili (Cass., ord. 31 gennaio
2018, n. 2328). I, 1270.
Responsabilità contabile e amministrativa
Consiglio superiore della magistratura — Obbligo di resa del conto
giudiziale — Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato — Estin-
zione (Corte cost., ord. 16 febbraio 2018, n. 31). I, 1114.
Responsabilità genitoriale e diritti e doveri del figlio
Procedimento de potestate — Minore — Parte necessaria — Rap-
presentanza processuale — Tutore o curatore speciale — Fattispecie
(Cass. 6 marzo 2018, n. 5256). I, 1181.
Padre aderente alla ‘ndrangheta — Responsabilità genitoriale —
Decadenza — Recupero genitoriale — Misure (Trib. min. Reggio Ca-
labria, decr. 31 ottobre 2017). I, 1410.
Revisione in materia penale
Revisione per contrasto di giudicati — Esclusione per le circostanze
aggravanti — Questione inammissibile di costituzionalità (Corte cost.
2 marzo 2018, n. 42). I, 1096.
Revocazione (giudizio di)
V. Successione ereditaria.
Riscossione delle imposte e delle entrate dello Stato e degli enti
pubblici
V. Procedimento civile.
Sanità pubblica e sanitari
Istituti zooprofilattici sperimentali — Procedimento di costituzione
IL FORO ITALIANO — 2018.
da parte delle regioni — Inadempienza — Nomina di un commissario
da parte del ministro della salute — Questione infondata di costituzio-
nalità (Corte cost. 9 marzo 2018, n. 56). I, 1081.
Struttura sanitaria accreditata — Prestazioni erogate — Pretesa cre-
ditoria — Superamento del tetto di spesa — Fatto impeditivo — Onere
della prova (Cass., ord. 13 febbraio 2018, n. 3403). I, 1225.
Rifiuti — Cessazione della qualifica di rifiuto «caso per caso» — Ma-
teria riservata in via esclusiva allo Stato — Competenza delle regioni —
Esclusione (Cons. Stato, sez. IV, 28 febbraio 2018, n. 1229). III, 189.
V. Omicidio e lesioni personali colpose.
Sanzioni amministrative e depenalizzazione
a
Corresponsabile — Obbligazione solidale — Autonomia — Estin-
zione dell’obbligazione principale — Conseguenze (Cass. 22 settem-
bre 2017, n. 22082). I, 1333 (con osservaz. di G. PAONE).
Sardegna
Personale dipendente del centro Hydrocontrol e della Sigma-Invest
— Passaggio nei ruoli regionali — Incostituzionalità (Corte cost. 2
marzo 2018, n. 40). I, 1105.
Segreti (reati contro la inviolabilità dei)
Rivelazione di corrispondenza — Produzione in giudizio — Reato
— Fattispecie (Cass. 28 novembre 2017 - 12 gennaio 2018, n. 952,
P.). II, 251 (con osservaz. di N. MINAFRA).
Sequestro penale
V. Ambiente (tutela dell’).
Società
Società per azioni — Amministratori e sindaci — Responsabilità
verso i creditori — Prescrizione — Decorrenza (Cass. 29 dicembre
2017, n. 31204). I, 1292 (con osservaz. di E. LA MARCA).
Società per azioni — Amministratori privi di delega e sindaci —
Responsabilità verso i creditori — Doveri di vigilanza e controllo
(id.). I, 1292 (con osservaz. di E. LA MARCA).
Società per azioni — Assemblea — Rinvio — Richiesta — Sindacabi-
lità per abuso del diritto (Cass. 12 dicembre 2017, n. 29792). I, 1312.
V. Unione europea.
Sovraindebitamento (procedimento per la composizione di crisi da)
Piano del cosumatore — Termine (Trib. Bari, decr. 18 settembre
2017). I, 1445.
V. Esecuzione forzata in genere.
Successione ereditaria
Atti negoziali del testatore — Impugnativa — Carenza di legittima-
zione quale esecutore testamentario — Sentenza della Corte di cassa-
zione — Omessa considerazione della domanda proposta in veste di
erede — Ricorso per revocazione — Inammissibilità (Cass., ord. 6
marzo 2018, n. 5329). I, 1178.
Legato modale — Vincolo perpetuo di destinazione — Nullità —
Fattispecie (Cass. 20 giugno 2017, n. 15240). I, 1378.
Trascrizione e conservatorie dei registri immobiliari
Sistema tavolare — Atto notarile di rinuncia alla comproprietà su
bene immobile — Estavolazione della proprietà del rinunciante — In-
tavolazione in favore degli altri comproprietari (Trib. Trento, decr. 4
ottobre 2017). I, 1440 (con osservaz. di C. BONA).
Trasporti e autoservizi
Trasporto di merci su strada — Trasporti nazionali per conto terzi
— Tariffa minima — Questione infondata di costituzionalità (Corte
cost. 2 marzo 2018, n. 47). I, 1091.
Tributi in genere
Condono fiscale tombale — Crediti da agevolazioni — Potere di ac-
certamento dell’amministrazione (Cass. 6 luglio 2017, n. 16692). I,
1370.
Truffa
V. Furto.
Unione europea
Imposta sul valore aggiunto — Operazioni soggette a imposta —
Immobile non utilizzato — Tentativi del soggetto passivo di darlo in
locazione — Detrazione dell’imposta — Obbligo di rettifica — Esclu-
sione (Corte giust. 28 febbraio 2018, causa C-672/16). IV, 177.
Riduzione delle retribuzioni — Indipendenza dei giudici — Misure
di austerità — Giustificatezza (Corte giust. 27 febbraio 2018, causa C-
64/16). IV, 189.
Imposta sul valore aggiunto — Riduzione delle obbligazioni deri-
vante dall’omologazione di un concordato — Mutamento degli ele-
menti utili per l’importo della detrazione (Corte giust. 22 febbraio
2018, causa C-396/16). IV, 197.
Imposta sul valore aggiunto — Riduzione delle obbligazioni deri-
HEADER
vante dall’omologazione di un concordato — Operazione totalmente o
parzialmente non pagata — Esclusione (id.). IV, 197.
Imposta sul valore aggiunto — Riduzione delle obbligazioni deri-
vante dall’omologazione di un concordato — Esercizio della facoltà
rimessa agli Stati membri — Necessità di previsione di un obbligo di
rettifica — Esclusione (id.). IV, 197.
Lavoratrice gestante — Licenziamento collettivo — Ammissibilità
(Corte giust. 22 febbraio 2018, causa C-103/16). IV, 206.
Lavoratrice gestante — Licenziamento collettivo — Criteri oggetti-
vi — Sufficienza (id.). IV, 206.
Lavoratrice gestante, puerpera o in periodo di allattamento — Li-
cenziamento — Mancanza di divieto preventivo — Incompatibilità col
Lavoratrice gestante, puerpera o in periodo di allattamento — Li-
cenziamento collettivo — Mancata previsione di disposizioni di favore
— Compatibilità col diritto unionale (id.). IV, 206.
Libertà di stabilimento — Società — Trasformazione transfrontalie-
ra — Trasferimento della sede legale senza trasferimento della sede
effettiva (Corte giust. 25 ottobre 2017, causa C-106/16). IV, 222 (con
nota di M. PINARDI).
Libertà di stabilimento — Società — Trasformazione transfrontalie-
ra — Trasferimento della sede legale senza trasferimento della sede
effettiva — Condizioni — Liquidazione — Restrizione (id.). IV, 222
(con nota di M. PINARDI).
Valore aggiunto (imposta sul)

a
diritto unionale (id.). IV, 206. V. Unione europea.

to
en
am
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O
M abb

M
SI
IO in
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D
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LA
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C
c
O sci
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Fa
R

IL FORO ITALIANO — 2018.

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Rubriche legislative

A B

Provvedimenti normativi Disegni di legge

di recente pubblicazione ( ) di recente presentazione ( )

1. - Decreto legislativo 16 marzo 2018, n. 29, disposizioni inte- Cause di non punibilità

a
grative e correttive al decreto legislativo 12 maggio 2016, n. 93, re- 1. - Modifiche all’articolo 52 del codice penale in materia di le-
cante riordino della disciplina per la gestione del bilancio e il po- gittima difesa

to
tenziamento della funzione del bilancio di cassa, in attuazione La Russa (FdI)

en
dell’articolo 42, comma 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 S199
(Gazzetta ufficiale, 6 aprile 2018, n. 80). Senato. Da assegnare.

am
[N.d.r.: Modifica l’articolo 52 c.p.].
2. - Decreto-legge 10 aprile 2018, n. 30, misure urgenti per assi-
curare la continuità delle funzioni dell’Autorità di regolazione per 2. - Modifiche all’articolo 52 del codice penale in materia di le-

on
energia, reti e ambiente (Gazzetta ufficiale, 10 aprile 2018, n. 83). gittima difesa

O
Meloni (FdI)

M abb
3. - Decreto legislativo 3 aprile 2018, n. 34, testo unico in mate- S308

M
ria di foreste e filiere forestali (Gazzetta ufficiale, 20 aprile 2018, n. Senato. Da assegnare.

SI
92). [N.d.r.: Modifica l’articolo 52 c.p.].
IO in
AS
4. - Decreto Ministero dell’interno 17 gennaio 2018, n. 35, re- Cittadinanza
so
golamento recante composizione e modalità di funzionamento 3. - Modifiche alla legge 5 febbraio 1992, n. 91, recante nuove
dell’Osservatorio sul fenomeno degli atti intimidatori nei confronti norme sulla cittadinanza
es

degli amministratori locali, ai sensi dell’articolo 6 della legge 3 lu- Grasso (Misto)
glio 2017, n. 105 (Gazzetta ufficiale, 20 aprile 2018, n. 92). S70
nc

Senato. Da assegnare.
D
co

Elezioni
U

4. - Disposizioni in materia di contrasto alla corruzione elettorale

LA
IO olo

e di tutela della segretezza del voto

Buccarella (Misto)
C

S224
c

Senato. Da assegnare.
O sci
LO

Giudizio abbreviato
Fa

5. - Modifiche agli articoli 438 e 442 del codice di procedura pe-

nale. Inapplicabilità del giudizio abbreviato ai delitti puniti con la
R

pena dell’ergastolo
Molteni (Lega)
C392
Camera. Da assegnare.
[N.d.r.: Modifica gli articoli 438 e 442 c.p.p.].
Misure cautelari personali
6. - Modifiche agli articoli 380, 381 e 383 del codice di procedu-
ra penale, in materia di arresto in flagranza per il delitto di viola-
zione di domicilio
C126
Cirielli (FdI)
Camera. Da assegnare.
[N.d.r.: Modifica gli articoli 380, 381 e 383 c.p.p.].
Violazione di domicilio, della vita privata e di sistemi informa-
tici o telematici
7. - Modifiche all’articolo 614 del codice penale in materia di
violazione di domicilio
Ginetti (PD)
S234
Senato. Da assegnare.
[N.d.r.: Modifica l’articolo 614 c.p.].
________
( ) I. - La rassegna segnala, nell’ordine, la voce del Repertorio del
Foro italiano attinente alla materia trattata dal disegno di legge, il nu-
mero di rassegna assegnato dai curatori (progressivo per la legislatura
in corso), il titolo del disegno stesso, l’indicazione del proponente o del
primo firmatario nonché del gruppo di appartenenza (riferito al momen-
to in cui l’iniziativa è stata assunta), l’indicazione del numero che esso
reca in ciascun ramo del parlamento, lo stato di avanzamento dell’iter
legislativo.
La presente rassegna copre il periodo dal 23 marzo al 10 aprile 2018
(con l’integrazione dei riferimenti alla Gazzetta ufficiale intervenuti in
data successiva).
________ II. - Per ulteriori informazioni cfr.:
<http://www.senato.it/lavori/index.htm>,
( ) I. - Aggiornamento alla Gazzetta ufficiale del 23 aprile 2018, n. <http://www.camera.it/altresezionism/8382/oggiallacamera.asp>,
94. <http://www.governo.it/rapportiparlamento.it>.
II. - A cura di Antonio Francesco Esposito. III. - A cura di Maurizio Converso e Antonio Francesco Esposito.

IL FORO ITALIANO — 2018.

1073 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 23 marzo 2018, n.
58 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 28 marzo 2018, n.
13); Pres. LATTANZI, Est. CARTABIA; S.R. e altri; interv.
Pres. cons. ministri. Ord. Trib. Taranto 14 luglio 2015
(G.U., 1a s.s., n. 20 del 2017).
Ambiente (tutela dell') — Stabilimenti industriali di inte-
resse strategico nazionale — Beni oggetto di sequestro
preventivo — Prosecuzione dell'attività produttiva e di
impresa — Condizioni — Incostituzionalità (Cost., art.
2, 3, 4, 32, 35, 41, 112; y d.l. 3 dicembre 2012 n. 207, di-
to
sposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e dei
livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti indu-
en
striali di interesse strategico nazionale, art. 1; y l. 24 di-
cembre 2012 n. 231, conversione in legge, con modifica-
am
zioni, del d.l. 3 dicembre 2012 n. 207, art. 1; y d.l. 27 giu-
gno 2015 n. 83, misure urgenti in materia fallimentare, ci-
on
vile e processuale civile e di organizzazione e funziona-
O
mento dell'amministrazione giudiziaria, art. 1, 21 octies; y
M abb
d.l. 4 luglio 2015 n. 92, misure urgenti in materia di rifiuti
M
e di autorizzazione integrata ambientale, nonché per l'e-
SI
sercizio dell'attività d'impresa di stabilimenti industriali di
IO in
AS
interesse strategico nazionale, art. 3; y l. 6 agosto 2015 n.
so
132, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 27
giugno 2015 n. 83).
es
Sono incostituzionali gli art. 3 d.l. 4 luglio 2015 n. 92 e 1, 2°
nc
comma, e 21 octies l. 6 agosto 2015 n. 132, nella parte in
D
cui prevedono che la prosecuzione dell'attività d'impresa
co
è subordinata esclusivamente alla predisposizione unilate-
U
rale, entro trenta giorni, di un «piano», anche provvisorio,
LA
IO olo
ad opera della stessa parte privata colpita dal sequestro
dell'autorità giudiziaria, senza alcuna forma di partecipa-
C
c
zione di altri soggetti pubblici o privati, in totale assenza
O sci
LO
della richiesta di misure immediate e tempestive atte a ri-
muovere prontamente la situazione di pericolo per l'inco-
Fa
lumità dei lavoratori e di riferimento a specifiche disposi-
zioni delle leggi in materia di sicurezza sul lavoro o ad al-
R
tri modelli organizzativi e di prevenzione. (1)
Diritto. — 1. - Con ordinanza del 14 luglio 2015 (r.o. n. 67
del 2017), trasmessa a questa corte con le formalità richieste
il successivo 7 febbraio 2017, il giudice per le indagini preli-
minari del Tribunale ordinario di Taranto dubita della legitti-
mità costituzionale dell'art. 3 d.l. 4 luglio 2015 n. 92 (misure
urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata am-
bientale, nonché per l'esercizio dell'attività d'impresa di sta-
bilimenti industriali di interesse strategico nazionale).
L'art. 3 impugnato prevede, al 1° comma, che: «[a]l fine
di garantire il necessario bilanciamento tra le esigenze di
continuità dell'attività produttiva, di salvaguardia del-
l'occupazione, della sicurezza sul luogo di lavoro, della salu-
te e dell'ambiente salubre, nonché delle finalità di giustizia,
l'esercizio dell'attività di impresa degli stabilimenti di inte-
resse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento
di sequestro, come già previsto dall'art. 1, 4° comma, d.l. 3
dicembre 2012 n. 207, convertito, con modificazioni, dalla l.
24 dicembre 2012 n. 231, quando lo stesso si riferisca ad ipo-
tesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori»; al 2°
comma che: «[t]enuto conto della rilevanza degli interessi in
comparazione, nell'ipotesi di cui al 1° comma, l'attività
d'impresa non può protrarsi per un periodo di tempo superio-
re a dodici mesi dall'adozione del provvedimento di seque-
stro»; al 3° comma che: «[p]er la prosecuzione dell'attività
degli stabilimenti di cui al 1° comma, senza soluzione di
continuità, l'impresa deve predisporre, nel termine perento-
rio di trenta giorni dall'adozione del provvedimento di se-
questro, un piano recante misure e attività aggiuntive, anche
di tipo provvisorio, per la tutela della sicurezza sui luoghi di
lavoro, riferite all'impianto oggetto del provvedimento di se-
questro. L'avvenuta predisposizione del piano è comunicata
all'autorità giudiziaria procedente»; al 4° comma che: «[i]l
piano è trasmesso al comando provinciale dei vigili del fuo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1074
co, agli uffici dell'Asl e dell'Inail competenti per territorio
per le rispettive attività di vigilanza e controllo, che devono
garantire un costante monitoraggio delle aree di produzione
oggetto di sequestro, anche mediante lo svolgimento di ispe-
zioni dirette a verificare l'attuazione delle misure ed attività
aggiuntive previste nel piano. Le amministrazioni provvedo-
no alle attività previste dal presente comma nell'ambito delle
competenze istituzionalmente attribuite, con le risorse previ-
ste a legislazione vigente»; al 5° comma che: «[l]e disposi-
zioni del presente articolo si applicano anche ai provvedi-
a
menti di sequestro già adottati alla data di entrata in vigore
del presente decreto e i termini di cui al 2° e 3° comma de-
corrono dalla medesima data».
Il giudice a quo ritiene che la diposizione impugnata violi
una pluralità di parametri costituzionali e, segnatamente, gli
art. 2, 3, 4, 32, 1° comma, 35, 1° comma, 41, 2° comma, e
112 Cost.
Più precisamente, l'art. 2 Cost. sarebbe violato in quanto la
norma impugnata consentirebbe l'esercizio dell'attività d'im-
presa pur in presenza di impianti pericolosi per la vita o l'in-
columità umana, e così comprometterebbe diritti fondamenta-
li della persona definiti «inviolabili» dalla stessa Carta costi-
tuzionale.
Non sarebbe rispettato il principio di eguaglianza di cui
all'art. 3 Cost., in quanto il legislatore riserverebbe alle im-
prese di interesse strategico nazionale un ingiustificato privi-
legio nell'adeguamento agli standard di sicurezza rispetto agli
altri operatori economici, esponendo altresì i lavoratori di tali
aziende a fattori di rischio più elevato.
Sarebbero violati anche gli art. 4 e 35, 1° comma, Cost., in
quanto il diritto al lavoro presuppone condizioni di sicurezza
nell'esecuzione della prestazione, che la normativa censurata
non assicurerebbe.
Anche l'art. 32, 1° comma, Cost., sarebbe inciso, in quanto
la disciplina in esame metterebbe in pericolo la vita e l'inco-
lumità individuale del cittadino-lavoratore, senza operare al-
cun ragionevole bilanciamento con altri diritti coinvolti.
Ancora, la prosecuzione dell'attività d'impresa in un im-
pianto che espone i lavoratori a pericolo di vita, consentita
dalla disposizione impugnata alla sola condizione che l'a-
zienda predisponga un progetto per la messa in sicurezza del-
le aree interessate, non rispetterebbe il principio costituziona-
le di cui all'art. 41 Cost., che esige che l'attività economica
privata si svolga in modo da non recare danno alla sicurezza,
alla libertà e alla dignità umana.
Infine, la prosecuzione dell'attività di impresa determine-
rebbe il perpetuarsi di una situazione penalmente rilevante —
quanto meno ai sensi dell'art. 437 c.p. e, in caso di incidenti,
degli art. 589 e 590 c.p. — compromettendo così il principio
di obbligatorietà dell'azione penale di cui all'art. 112 Cost.,
che deve ritenersi operante non solo nel potere-dovere di re-
pressione dei reati, ma anche in quello di prevenzione dei
medesimi, quale si esplica nell'adozione di misure cautelari
reali di carattere preventivo.
2. - In via preliminare occorre osservare che il presidente
del consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'avvoca-
tura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio e ha ec-
cepito l'inammissibilità delle questioni sollevate per «soprav-
venuta carenza di interesse», determinata dall'abrogazione
della disposizione censurata.
2.1. - Per valutare l'eccezione di inammissibilità occorre
ricostruire l'anomalo intreccio di interventi normativi che ha
interessato la disposizione oggetto del presente giudizio.
A tal proposito si deve in primo luogo osservare che, prima
della scadenza del termine per la conversione del d.l. n. 92 del
2015, contenente la disposizione in esame, è sopraggiunta la
l. 6 agosto 2015 n. 132 (conversione in legge, con modifica-
zioni, del d.l. 27 giugno 2015 n. 83, recante misure urgenti in
materia fallimentare, civile e processuale civile e di organiz-
zazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria),
che è legge di conversione di altro decreto legge: con una
prima disposizione (art. 1, 2° comma), essa ha abrogato il
censurato art. 3 d.l. n. 92 del 2015 e contestualmente previsto
1075 PARTE PRIMA
una clausola di salvezza per gli effetti giuridici nel frattempo
prodottisi; nello stesso tempo, con l'art. 21 octies, ha reintro-
dotto la previsione abrogata, nella sua letterale identità.
Dunque, la l. n. 132 del 2015 ha formalmente abrogato e
simultaneamente salvaguardato e riprodotto il precetto nor-
mativo contenuto nell'impugnato art. 3 d.l. n. 92 del 2015.
La norma introdotta dalla disposizione impugnata ha, per-
tanto, continuato ininterrottamente a esplicare effetti nel-
l'ordinamento, dalla entrata in vigore del decreto legge impu-
gnato fino ad oggi, assicurando una copertura legislativa al
protrarsi dell'attività d'impresa nello stabilimento Ilva di Ta-
to
ranto, compresa quella dell'altoforno, nonostante l'intervenu-
en
to sequestro.
2.2. - Non è, quindi, fondata l'eccezione di inammissibilità
am
prospettata dall'avvocatura generale dello Stato per soprav-
venuta carenza di interesse, dato che la norma oggetto del
on
presente giudizio è rimasta nell'ordinamento senza variazioni
di contenuto e senza soluzione di continuità, pur sotto la spe-
O
M abb
cie di diversi precetti legislativi concatenati fra loro.
M
Questa corte ha già affermato che «la norma contenuta in
SI
un atto avente forza di legge vigente al momento in cui l'esi-
IO in
stenza della norma stessa è rilevante ai fini di una utile inve-
AS
stitura della corte, ma non più in vigore nel momento in cui
so
essa rende la sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello
scrutinio alla corte stessa demandato quando quella medesima
es
norma permanga tuttora nell'ordinamento — con riferimento
nc
allo stesso spazio temporale rilevante per il giudizio — per-
D
ché riprodotta nella sua espressione testuale o comunque nella
co
sua identità precettiva essenziale, da altra disposizione suc-
U
cessiva» (sentenza n. 84 del 1996, Foro it., 1996, I, 1113). In
LA
IO olo
tale occasione, la corte ha inteso sottolineare «la funzione
servente e strumentale della disposizione rispetto alla norma»,
C
c
specificando che «è la immutata persistenza di quest'ultima
O sci
LO
nell'ordinamento ad assicurare la perdurante ammissibilità
del giudizio di costituzionalità» (sentenza n. 84 del 1996,
Fa
cit.).
Nel caso ora in esame, la tecnica normativa — a seguito
R
della quale, dopo che è stata sollevata questione di legittimità
costituzionale, è stata solo apparentemente abrogata la dispo-
sizione contenente la norma in giudizio (la quale, infatti, ri-
compariva in un'altra disposizione del medesimo atto legis-
lativo) e sono stati fatti salvi gli effetti pregressi prima ancora
che scadesse il termine per la conversione del decreto legge
originario che la conteneva — reca pregiudizio alla chiarezza
delle leggi e alla intelligibilità dell'ordinamento, in conse-
guenza dell'uso del tutto anomalo della legge di conversione.
Ai fini della valutazione sull'ammissibilità della questione
sollevata deve osservarsi che l'effetto finale è stato quello di
assicurare, pur nel succedersi delle disposizioni, una piena
continuità normativa della disciplina oggetto dei dubbi di le-
gittimità costituzionale. Pertanto, in una tale evenienza, il
susseguirsi delle disposizioni non fa venir meno la perdurante
rilevanza della questione di legittimità costituzionale solleva-
ta e non ne pregiudica l'esame nel merito da parte di questa
corte. Diversamente, si consentirebbe al legislatore di dila-
zionare, ostacolare o addirittura impedire il giudizio di questa
corte, in contrasto con il principio di economia dei giudizi
(sentenza n. 84 del 1996, cit.) e a scapito della pienezza, tem-
pestività ed effettività del sindacato di costituzionalità delle
leggi, compromettendo in modo inaccettabile la tutela di dirit-
ti fondamentali, specie se connessi, come nel caso in esame,
alla tutela della vita.
2.3. - Posto che, come affermato dalla medesima sentenza
n. 84 del 1996, cit. (e da ultimo ribadito dalla sentenza n. 44
del 2018), la Corte costituzionale «giudica su norme, ma pro-
nuncia su disposizioni», occorre ora chiarire quali siano le di-
sposizioni sulle quali si riverberano gli esiti del sindacato di
costituzionalità, alla luce della particolare sequenza di inter-
venti legislativi che hanno riguardato la norma in giudizio.
Sotto questo profilo, il caso odierno si differenzia da quello
giudicato con la citata sentenza n. 84 del 1996. Allora la corte
ritenne che la questione potesse essere «trasferita», seppure
«in senso figurato», sulla disposizione che veicolava gli effet-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1076
ti della norma nell'ordinamento al momento del giudizio.
All'epoca si trattava di un caso di reiterazione di decreti legge
dopo la scadenza del termine per la conversione, con salvezza
degli effetti pregressi, secondo una prassi che sarebbe stata di
lì a poco censurata dalla corte stessa con sentenza n. 360 del
1996 (ibid., 3269). Pertanto, con la sentenza n. 84 del 1996,
cit., la corte si pronunciò sulla disposizione che sanava gli ef-
fetti del decreto legge non convertito.
Nel caso che questa corte è chiamata oggi a giudicare, in-
vece, la disposizione originaria è stata solo apparentemente
a
abrogata prima della scadenza del termine di conversione,
con una disposizione che contemporaneamente faceva altresì
salvi gli effetti giuridici nel frattempo prodottisi e, dunque,
prima che l'originario decreto legge impugnato decadesse con
effetti retroattivi divenendo inapplicabile nel giudizio a quo.
Inoltre, diversamente da altri casi, la norma in apparenza
abrogata, in realtà, è stata nel contempo trasfusa in altra di-
sposizione di quella medesima legge che ne disponeva l'a-
brogazione. L'iter seguìto dal legislatore è dunque tortuoso e
del tutto anomalo: non si tratta, infatti, né di una semplice
mancata conversione, né di una reale abrogazione e neppure
di un'abrogazione con successiva diversa regolamentazione.
Nella specie, sotto l'apparenza di un'abrogazione, la succes-
sione di disposizioni legislative dissimula (attraverso un uso
improprio della legge di conversione) una effettiva continuità
di contenuti normativi che, traendo origine dalla disposizione
iniziale «abrogata», permangono grazie alla sanatoria e si
protraggono nel tempo in virtù dell'articolo che li riproduce.
In tale quadro normativo, la norma oggetto del giudizio vive
nell'ordinamento in forza di un'inscindibile combinazione di
disposizioni strettamente interconnesse tra loro. Pertanto, il
giudizio di costituzionalità non potrà che investire tutte le di-
sposizioni considerate in combinazione tra loro: vale a dire
l'art. 3 d.l. n. 92 del 2015 e gli art. 1, 2° comma, e 21 octies l.
n. 132 del 2015.
3. - Nel merito la questione è fondata.
3.1. - La disposizione impugnata prevede che «l'esercizio
dell'attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategi-
co nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro
[...] quando lo stesso di riferisca ad ipotesi di reato inerenti al-
la sicurezza dei lavoratori» (art. 3, 1° comma). Essa è stata
adottata al dichiarato fine di «garantire il necessario bilan-
ciamento tra le esigenze di continuità dell'attività produttiva,
di salvaguardia dell'occupazione, della sicurezza sul luogo di
lavoro, della salute e dell'ambiente salubre, nonché delle fina-
lità di giustizia» (art. 3, 1° comma) e intende porsi in linea di
continuità con la precedente normativa in materia di esercizio
dell'attività di impresa in stabilimenti industriali di interesse
strategico nazionale, contenuta nel d.l. 3 dicembre 2012 n.
207 (disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e
dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti indu-
striali di interesse strategico nazionale), convertito, con modi-
ficazioni, dalla l. 24 dicembre 2012 n. 231. Tale normativa,
esplicitamente richiamata nell'incipit della disposizione in
esame, è stata oggetto della decisione di questa corte n. 85 del
2013 (id., 2014, I, 441) ed è alla luce dei principî ivi stabiliti
che l'odierna questione di legittimità costituzionale deve es-
sere esaminata.
In tale pronuncia questa corte ha affermato che «è conside-
rata lecita la continuazione dell'attività produttiva di aziende
sottoposte a sequestro, a condizione che vengano osservate
[...] le regole che limitano, circoscrivono e indirizzano la pro-
secuzione dell'attività stessa» secondo un percorso di risana-
mento — delineato nella specie dalla nuova autorizzazione
integrata ambientale — ispirato al bilanciamento tra tutti i
beni e i diritti costituzionalmente protetti, tra cui il diritto alla
salute, il diritto all'ambiente salubre e il diritto al lavoro.
Non può infatti ritenersi astrattamente precluso al legislato-
re di intervenire per salvaguardare la continuità produttiva in
settori strategici per l'economia nazionale e per garantire i
correlati livelli di occupazione, prevedendo che sequestri pre-
ventivi disposti dall'autorità giudiziaria nel corso di processi
penali non impediscano la prosecuzione dell'attività d'impre-
1077 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sa; ma ciò può farsi solo attraverso un ragionevole ed equili-
brato bilanciamento dei valori costituzionali in gioco.
Per essere tale, il bilanciamento deve essere condotto senza
consentire «l'illimitata espansione di uno dei diritti, che di-
verrebbe ‘tiranno’ nei confronti delle altre situazioni giuridi-
che costituzionalmente riconosciute e protette, che costitui-
scono, nel loro insieme, espressione della dignità della perso-
na» (sent. n. 85 del 2013, cit.). Il bilanciamento deve, perciò,
rispondere a criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, in
modo tale da non consentire né la prevalenza assoluta di uno
dei valori coinvolti, né il sacrificio totale di alcuno di loro, in
to
modo che sia sempre garantita una tutela unitaria, sistemica e
en
non frammentata di tutti gli interessi costituzionali implicati
(sentenze n. 63 del 2016, id., 2017, I, 1451, e n. 264 del 2012,
am
id., 2013, I, 22).
Nel caso allora in giudizio, questa corte, con la citata sen-
on
tenza n. 85 del 2013, rigettò la questione di legittimità costi-
tuzionale, ritenendo che il legislatore avesse effettuato un ra-
O
M abb
gionevole e proporzionato bilanciamento predisponendo la
M
disciplina di cui al citato art. 1, 4° comma, d.l. n. 207 del
SI
2012. In quella ipotesi, infatti, la prosecuzione dell'attività
IO in
d'impresa era condizionata all'osservanza di specifici limiti,
AS
disposti in provvedimenti amministrativi relativi all'autoriz-
so
zazione integrata ambientale, e assistita dalla garanzia di una
es
specifica disciplina di controllo e sanzionatoria.
3.2. - Nel caso oggi portato all'esame di questa corte, inve-
nc
ce, il legislatore non ha rispettato l'esigenza di bilanciare in
D
modo ragionevole e proporzionato tutti gli interessi costitu-
co
U
zionali rilevanti, incorrendo in un vizio di illegittimità costi-
LA
tuzionale per non aver tenuto in adeguata considerazione le
IO olo
esigenze di tutela della salute, sicurezza e incolumità dei la-
C
voratori, a fronte di situazioni che espongono questi ultimi a
c
rischio della stessa vita.
O sci
LO
Infatti, nella normativa in giudizio, la prosecuzione del-
l'attività d'impresa è subordinata esclusivamente alla predi-
Fa
sposizione unilaterale di un «piano» ad opera della stessa par-
te privata colpita dal sequestro dell'autorità giudiziaria, senza
R
alcuna forma di partecipazione di altri soggetti pubblici o pri-
vati.
Il legislatore concede un termine di trenta giorni per la pre-
disposizione del piano, il quale peraltro può anche essere
provvisorio: dunque, manca del tutto la richiesta di misure
immediate e tempestive atte a rimuovere prontamente la si-
tuazione di pericolo per l'incolumità dei lavoratori. Tale
mancanza è tanto più grave in considerazione del fatto che
durante la pendenza del termine è espressamente consentita la
prosecuzione dell'attività d'impresa «senza soluzione di con-
tinuità», sicché anche gli impianti sottoposti a sequestro pre-
ventivo possono continuare ad operare senza modifiche in at-
tesa della predisposizione del piano e, quindi, senza che nep-
pure il piano sia adottato. L'unico limite temporale effettivo è
posto al 2° comma, che stabilisce che l'attività di impresa non
può protrarsi per un periodo di tempo superiore a dodici mesi
dall'adozione del provvedimento di sequestro.
Quanto al contenuto, il piano deve recare «misure e attività
aggiuntive, anche di tipo provvisorio», non meglio definite,
neppure attraverso un rinvio, che pure sarebbe stato possibile,
alla legislazione in materia di sicurezza sul lavoro. Il mancato
riferimento a specifiche disposizioni delle leggi in materia di
sicurezza sul lavoro o ad altri modelli organizzativi e di pre-
venzione lascia sfornito l'ordinamento di qualsiasi concreta
ed effettiva possibilità di reazione per le violazioni che si do-
vessero perpetrare durante la prosecuzione dell'attività.
Nella formazione del piano non è prevista alcuna parteci-
pazione di autorità pubbliche, le quali devono essere informa-
te solo successivamente. Tale comunicazione assume la for-
ma di una mera comunicazione-notizia, per quanto riguarda
l'autorità giudiziaria procedente (art. 3, 3° comma) e si tradu-
ce nell'attribuzione di un generico potere di monitoraggio e
ispezione per quanto riguarda Inail, Asl e vigili del fuoco; tale
potere, peraltro, si limita alla verifica della corrispondenza tra
le misure aggiuntive indicate nel piano e quelle in concreto
IL FORO ITALIANO — 2018.
1078
attuate dall'impresa, così da renderne ambigua e indetermina-
ta l'effettiva possibilità di incidenza (art. 3, 4° comma).
3.3. - Considerate queste caratteristiche della norma censu-
rata, appare chiaro che, a differenza di quanto avvenuto nel
2012, il legislatore ha finito col privilegiare in modo eccessi-
vo l'interesse alla prosecuzione dell'attività produttiva, tra-
scurando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviola-
bili legati alla tutela della salute e della vita stessa (art. 2 e 32
Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto
al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (art. 4 e 35
a
Cost.).
Il sacrificio di tali fondamentali valori tutelati dalla Costi-
tuzione porta a ritenere che la normativa impugnata non ri-
spetti i limiti che la Costituzione impone all'attività d'impre-
sa, la quale, ai sensi dell'art. 41 Cost., si deve esplicare sem-
pre in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà,
alla dignità umana. Rimuovere prontamente i fattori di peri-
colo per la salute, l'incolumità e la vita dei lavoratori costitui-
sce infatti condizione minima e indispensabile perché l'attivi-
tà produttiva si svolga in armonia con i principî costituziona-
li, sempre attenti anzitutto alle esigenze basilari della persona.
In proposito questa corte ha del resto già avuto occasione
di affermare che l'art. 41 Cost. deve essere interpretato nel
senso che esso «limita espressamente la tutela dell'iniziativa
economica privata quando questa ponga in pericolo la ‘sicu-
rezza’ del lavoratore» (sentenza n. 405 del 1999, id., Rep.
1999, voce Infortuni sul lavoro, n. 124). Così come è costante
la giurisprudenza costituzionale nel ribadire che anche le
norme costituzionali di cui agli art. 32 e 41 Cost. impongono
ai datori di lavoro la massima attenzione per la protezione
della salute e dell'integrità fisica dei lavoratori (sentenza n.
399 del 1996, id., 1997, I, 3124).
4. - Considerato assorbito ogni ulteriore profilo e chiarite
quali siano le disposizioni sulle quali si riverberano gli esiti
del sindacato di costituzionalità per le ragioni esposte al pre-
cedente punto 2.3, si deve dichiarare l'illegittimità costituzio-
nale dell'art. 3 d.l. n. 92 del 2015 e degli art. 1, 2° comma, e
21 octies l. n. 132 del 2015.
Visti gli art. 26, 2° comma, l. 11 marzo 1953 n. 87 e 9, 1°
comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Cor-
te costituzionale.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 3 d.l. 4 luglio 2015 n. 92 (misu-
re urgenti in materia di rifiuti e di autorizzazione integrata
ambientale, nonché per l'esercizio dell'attività d'impresa di
stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale) e de-
gli art. 1, 2° comma, e 21 octies, l. 6 agosto 2015 n. 132
(conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 27 giugno
2015 n. 83, recante misure urgenti in materia fallimentare, ci-
vile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento
dell'amministrazione giudiziaria).
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Trib. Taranto 14 luglio 2015,
atto di promovimento n. 67, si può leggere in Foro it., Le ban-
che dati, archivio Merito ed extra, 2017.1235.
La Corte costituzionale torna a giudicare sulla vicenda rela-
tiva allo stabilimento Ilva di Taranto e questa volta per dichia-
rare l'incostituzionalità della disciplina relativa alla possibilità
di proseguire l'attività produttiva e di impresa nonostante il
provvedimento dell'autorità giudiziaria di sequestro preventi-
vo d'urgenza, senza facoltà di uso dell'altiforno denominato
«Afo2», per esigenze cautelari ai sensi dell'art. 321, 1° e 2°
comma, c.p.p.
In precedenza la corte era intervenuta nell'ambito di conflitti
di attribuzione tra poteri dello Stato sollevati, in vicenda analo-
ga, dalla procura della repubblica di Taranto nei confronti del
parlamento e del governo in ordine alla approvazione del d.l.
207/12 e della relativa legge di conversione 231/12.
I conflitti sono stati dichiarati inammissibili, in quanto aventi
ad oggetto un atto avente forza di legge suscettibile di trovare
applicazione in uno specifico giudizio, da Corte cost., ord. 13
febbraio 2013, nn. 16 e 17, id., 2013, I, 725, con nota di richia-
mi e osservazioni di ROMBOLI.
1079 PARTE PRIMA
Decisamente più rilevante, per la questione decisa dalla sen-
tenza in epigrafe, la pronuncia con cui la corte ha dichiarato in-
fondata la questione di legittimità costituzionale degli art. 1 e 3
d.l. 207/12, come convertito, con modificazioni, dall'art. 1, 1°
comma, l. 231/12, nella parte in cui prevedono che, presso gli
stabilimenti dei quali sia riconosciuto l'interesse strategico na-
zionale con decreto del presidente del consiglio dei ministri e
che occupino almeno duecento persone, l'esercizio dell'attività
di impresa, quando sia indispensabile per la salvaguardia del-
l'occupazione e della produzione, possa continuare per un tem-
po non superiore a trentasei mesi, anche laddove sia stato dispo-
sto il sequestro preventivo degli impianti, nel rispetto delle pre-
to
scrizioni impartite con una autorizzazione integrata ambientale
en
rilasciata in sede di riesame, al fine di assicurare la più adeguata
tutela dell'ambiente e della salute secondo le migliori tecniche
am
disponibili, ed indicano l'impianto siderurgico Ilva di Taranto
come stabilimento di interesse strategico nazionale (Corte cost.
on
9 maggio 2013, n. 85, id., 2014, I, 441, con nota di richiami e
osservazioni di ROMBOLI, commentata da ONIDA, PULITANÒ,
O
M abb
BIN e SERENO, in Giur. costit., 2013, 1424; in argomento v. pure
M
SENA, Sequestro di impianti produttivi ed esigenze di tutela del-
l'occupazione negli stabilimenti «di interesse strategico nazio-
SI
nale»: impossibilità sopravvenuta della prestazione per factum
IO in
AS
principis ed intervento del legislatore, in Dir. mercato lav.,
so
2017, 625, spec. par. 2).
In effetti la Corte costituzionale svolge una parte significativa
es
della motivazione a differenziare il caso «attuale» da quello di
cui sopra, al fine di dimostrare come l'attività di bilanciamento
nc
tra i diversi principî e valori costituzionali in gioco, mentre po-
D
teva ritenersi ragionevole e proporzionata nella disciplina con-
co
U
tenuta nel d.l. 207/12, non possa dirsi egualmente equilibrata nel
d.l. 92/15.
LA
IO olo
Per questo la conclusione è nel senso che, a differenza di
quanto avvenuto nel 2012, il legislatore ha finito col privilegiare
C
c
in modo eccessivo l'interesse alla prosecuzione dell'attività
O sci
LO
produttiva, trascurando del tutto le esigenze di diritti costituzio-
nali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa
Fa
(art. 2 e 32 Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso
il diritto al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (art. 4 e
R
35 Cost.). Rimuovere prontamente i fattori di pericolo per la sa-
lute, l'incolumità e la vita dei lavoratori costituisce, infatti, a
giudizio del giudice costituzionale, condizione minima e indi-
spensabile perché l'attività produttiva si svolga in armonia con i
principî costituzionali, sempre attenti anzitutto alle esigenze ba-
silari della persona.
Nel senso che l'inasprimento del regime di responsabilità pa-
trimoniale dei soggetti che hanno esercitato la direzione ed il
coordinamento è univocamente preordinato a consentire il sod-
disfacimento contestuale di una pluralità di interessi costituzio-
nalmente rilevanti in una situazione di obiettiva emergenza am-
bientale ed occupazionale, rinvenendo il suo fondamento nel po-
tere di organizzazione del processo produttivo spettante a chi
esercita il dominio ed il controllo su una società di interesse
strategico nazionale e nella correlativa responsabilità patrimo-
niale di tali soggetti in relazione all'ampio coacervo di interessi,
anche costituzionalmente rilevanti, coinvolti nell'esercizio di at-
tività economiche che sono connotate strutturalmente da elevate
potenzialità di danno per l'ambiente, la salute ed il lavoro, v.
G.i.p. Trib. Milano 11 maggio 2015, Foro it., Rep. 2016, voce
Ambiente (tutela dell'), n. 220, commentata da POSTIGLIONE, in
Riv. dir. soc., 2015, 878.
II. - La decisione appare di particolare interesse anche per le
affermazioni in essa contenute circa il ricorso del governo alla
decretazione d'urgenza e l'utilizzo, da parte del parlamento, del-
la legge di conversione.
L'art. 77 Cost. prevede il carattere provvisorio del decreto
legge e la sua decadenza, con effetto ex tunc, per l'ipotesi che lo
stesso non venga convertito in legge nel termine di sessanta
giorni dalla sua pubblicazione. La medesima disposizione, per il
caso in cui il decreto legge non venga convertito, prevede che il
parlamento possa approvare una legge per tenere fermi gli effet-
ti prodotti dal decreto legge nel periodo in cui lo stesso è stato
in vigore.
Mentre la legge di conversione, pertanto, ha l'effetto di stabi-
lizzare il contenuto, fino allora provvisorio, del decreto legge, la
legge di sanatoria serve solo a tenere fermi gli effetti prodotti
IL FORO ITALIANO — 2018.
1080
nel periodo di vigenza del decreto, il quale pertanto cesserà di
svolgere qualsiasi effetto per il futuro.
Nel caso di specie la disposizione impugnata (art. 3 d.l.
92/15) era stata abrogata nelle more della scadenza del termine
per la conversione in legge, attraverso una legge di sanatoria
che faceva salvi gli effetti prodotti, con la particolarità che la
stessa legge reintroduceva la medesima disposizione, stavolta
con regime di stabilità, trattandosi appunto di una legge e non di
un decreto legge.
L'effetto derivante da questa articolata operazione del legisla-
a
tore era pertanto quello di far sì che la disciplina impugnata ri-
maneva efficace senza soluzione di continuità, prima come de-
creto legge, poi come legge di sanatoria, poi come nuova legge.
La Corte costituzionale sottolinea opportunamente questo
«anomalo intreccio di interventi normativi», rilevando che una
simile tecnica normativa «reca pregiudizio alla chiarezza delle
leggi e all'intelligibilità dell'ordinamento, in conseguenza del-
l'uso del tutto anomalo della legge di conversione».
In considerazione di ciò la corte ha ritenuto di poter giudica-
re, oltre che sulla disposizione impugnata, anche su quella di
sanatoria e su quella che ha reintrodotto la medesima norma, di-
chiarandole tutte e tre incostituzionali.
Già in precedenza, in presenza del fenomeno della reiterazio-
ne dei decreti legge decaduti nel medesimo testo, la corte aveva
ritenuto di poter far ricorso al c.d. effetto trasferimento, il quale
consisteva nella possibilità di spostare il giudizio dalla disposi-
zione impugnata a quella in vigore, sul presupposto che il con-
trollo della corte si svolge non sulle disposizioni, bensì sulle
norme (v., in proposito, Corte cost. 21 marzo 1996, n. 84, Foro
it., 1996, I, 1113, con nota di richiami e osservazioni di ROM-
BOLI, commentata da SERVELLO, in Dir. e pratica lav., 1996,
1405, da BRITTON, in Lavoro giur., 1996, 663, da TERESI, in
Nuove autonomie, 1996, 267 e da CELOTTO, in Giur. it., 1996, I,
372).
In ordine al rapporto tra decreto legge e legge di conversione
ed alla natura speciale di quest'ultima, vedi:
— Corte cost. 6 maggio 2016, n. 94, Foro it., 2016, I, 1880,
con nota di richiami, commentata da AMATO, in Guida al dir.,
2016, fasc. 24, 42, da AMOROSO, in Gazzetta forense, 2016,
712, da MAZZANTI, in Giur. it., 2016, 2492, da SERGES, in Giur.
costit., 2016, 869, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 4
quater d.l. 30 dicembre 2005 n. 272, introdotto dalla legge di
conversione 21 febbraio 2006 n. 49, nella parte in cui stabiliva
una contravvenzione per l'inosservanza di misure di prevenzio-
ne nei confronti dei tossicodipendenti, istituite con la medesima
disposizione (nella specie, la corte ha ritenuto le nuove norme
inserite dalla legge di conversione disomogenee in quanto pale-
semente estranee rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto
legge in cui sono state inserite);
— Corte cost. 15 luglio 2015, n. 154, Foro it., 2015, I, 2989,
con nota di richiami e osservazioni di ROMBOLI, che ha dichia-
rato incostituzionale l'art. 26, comma 7 ter, d.l. 31 dicembre
2007 n. 248, introdotto dalla legge di conversione 28 febbraio
2008 n. 31, nella parte in cui estendeva alla categoria professio-
nale degli agrotecnici l'abilitazione a compiere una serie di ope-
razioni in materia catastale, in particolare atti di aggiornamento
geometrico specificamente indicati;
— Corte cost. 7 novembre 2014, n. 251, ibid., 8, con nota di
richiami e osservazioni di ROMBOLI, commentata da PICCIRILLI,
in Giur. costit., 2014, 4448, che ha dichiarato infondata la que-
stione di legittimità costituzionale dell'art. 11 nonies, 1° com-
ma, lett. a) e b), e 2° comma, d.l. 30 settembre 2005 n. 203,
convertito, con modificazioni, in l. 2 dicembre 2005 n. 248, nel-
la parte in cui decurtano i diritti aeroportuali, per essere state, le
disposizioni censurate, introdotte, con un maxi-emendamento su
cui è stata posta la fiducia, in sede di conversione di un decreto
legge disomogeneo rispetto a dette disposizioni, per contenuto,
finalità e ratio. [R. ROMBOLI]
————————
1081 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 9 marzo 2018, n.
56 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 14 marzo 2018, n.
11); Pres. LATTANZI, Est. CAROSI; Regione Campania
(Avv. CARAVITA DI TORITTO) c. Pres. cons. ministri (Avv.
dello Stato GENTILI).
Sanità pubblica e sanitari — Istituti zooprofilattici spe-
rimentali — Procedimento di costituzione da parte del-
le regioni — Inadempienza — Nomina di un commissa-
rio da parte del ministro della salute — Questione in-
fondata di costituzionalità (Cost., art. 5, 118, 120; y
d.leg. 28 giugno 2012 n. 106, riorganizzazione degli enti
to
vigilati dal ministero della salute, a norma dell'art. 2 l. 4
en
novembre 2010 n. 183, art. 10, 11, 15; y l. 23 dicembre
2014 n. 190, disposizioni per la formazione del bilancio
am
annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015),
art. 1, commi 579, 580).
on
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
O
M abb
1, comma 580, l. 23 dicembre 2014 n. 190, nella parte in
M
cui prevede che, qualora le regioni, emanate le previste di-
SI
sposizioni di adeguamento, non portino a compimento i
IO in
procedimenti di costituzione dei nuovi istituti zooprofilatti-
AS
ci sperimentali, il ministro della salute, decorso inutilmen-
so
te il termine di sei mesi dall'entrata in vigore delle leggi
regionali di attuazione, può procedere, in relazione all'i-
es
stituto coinvolto, alla nomina di un commissario, investito
nc
della titolarità dell'organo limitatamente al periodo di va-
canza, in riferimento agli art. 5, 118 e 120 Cost. (1)
D
co
LA
IO olo
Diritto. — 1. - La regione Campania ha promosso, tra le
altre, questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, com-
C
c
ma 580, l. 23 dicembre 2014 n. 190, recante «disposizioni
O sci
LO
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge di stabilità 2015)», in riferimento agli art. 5, 118
Fa
e 120 Cost.
Secondo la ricorrente, la disposizione impugnata, la quale
R
prevede che, in caso di mancato rispetto del termine di sei
mesi stabilito per la costituzione dei nuovi organi degli isti-
tuti zooprofilattici sperimentali (d'ora in avanti: istituti), il
ministro della salute provvede alla nomina di un commissa-
rio, violerebbe il principio di leale collaborazione sancito
dagli art. 5, 118 e 120 Cost., in quanto «la coesistenza di vari
livelli di governo sul territorio comporta la necessità di indi-
viduare forme di collaborazione e di concertazione, al fine di
evitare l'insorgenza di conflitti sul piano amministrativo».
L'esercizio del potere sostituivo da parte dello Stato do-
vrebbe compiersi secondo procedure che garantiscano i prin-
cipî di sussidiarietà e di leale collaborazione in quanto «ri-
volto a favorire l'applicazione della legge da parte del sog-
getto ordinariamente competente»: donde, peraltro, il caratte-
re cedevole degli atti sostitutivi.
2. - Si è costituito il presidente del consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'avvocatura generale dello Stato, il
quale ha concluso per la non fondatezza del ricorso.
Secondo la difesa statale, la norma impugnata avrebbe re-
cepito l'art. 18 del patto per la salute 2014-2016 («intesa, ai
sensi dell'art. 8, 6° comma, l. 5 giugno 2003 n. 131, tra il
governo, le regioni e le province autonome di Trento e di
Bolzano concernente il nuovo patto per la salute per gli anni
2014-2016», sancita dalla conferenza Stato-regioni nella se-
duta del 10 luglio 2014).
Al fine di soddisfare l'esigenza di assicurare l'effettiva at-
tuazione della normativa di riordino, i commi 579 e 580 del-
l'art. 1 l. n. 190 del 2014 disciplinerebbero l'ipotesi in cui le
regioni, emanate le previste disposizioni di adeguamento,
non portino a compimento i procedimenti di costituzione dei
nuovi organi istituzionali.
In tali casi, decorso inutilmente il termine di sei mesi dal-
l'entrata in vigore delle leggi regionali di attuazione, il mini-
stro della salute può procedere, in relazione all'istituto coin-
volto, alla nomina di un commissario, investito della titolari-
tà dell'organo limitatamente al periodo di vacanza.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1082
Le disposizioni richiamate, per quanto esposto, rientrereb-
bero nella competenza legislativa dello Stato in merito all'i-
stituzione di una gestione commissariale che, in caso di iner-
zia regionale, garantisca l'effettivo passaggio al riassetto isti-
tuzionale e consenta il superamento delle criticità connesse
alla possibilità di una proroga indeterminata per gli organi
attualmente in carica.
3. - Riservata a separate pronunce la decisione sulle altre
disposizioni contenute nella l. n. 190 del 2014, viene qui in
esame la questione di legittimità costituzionale relativa al ci-
a
tato art. 1, comma 580.
3.1. - La questione non è fondata.
Il d.leg. 28 giugno 2012 n. 106 (riorganizzazione degli en-
ti vigilati dal ministero della salute, a norma dell'art. 2 l. 4
novembre 2010 n. 183) ha, per quanto di particolare interesse
in questa sede, provveduto alla riorganizzazione degli istituti
zooprofilattici sperimentali.
Obiettivo principale dell'intervento è la semplificazione e
lo snellimento dell'organizzazione di tali enti al fine di assi-
curare una maggiore efficienza, efficacia ed economicità del-
l'attività degli stessi, nonché un contenimento della spesa
pubblica (art. 10).
In particolare, il riassetto è stato compiuto prevedendo: a)
la riorganizzazione degli istituti, fermo restando il ricono-
sciuto valore strategico, sia attraverso una riduzione dei
componenti degli organi, sia attraverso una razionalizzazione
e ottimizzazione, demandata alla competenza regionale, dei
centri di costo, delle strutture e degli uffici di livello dirigen-
ziale generale; b) l'individuazione di una specifica profes-
sionalità dei componenti del consiglio di amministrazione e
del direttore generale, con la previsione per quest'ultimo del-
la disciplina del relativo rapporto di lavoro; c) l'esplicita
previsione di forme di vigilanza e controllo da parte del mi-
nistero della salute e delle regioni e province autonome; d)
l'istituzione, senza nuovi o maggiori oneri a carico della fi-
nanza pubblica, di un comitato di supporto strategico presso
il ministero dalla salute con il fine di garantire il potenzia-
mento dell'azione degli istituti attraverso il sostegno di stra-
tegie nazionali di sanità pubblica veterinaria e sicurezza ali-
mentare.
Venendo a quanto di specifico interesse, con l'art. 11 si è
coerentemente proceduto a una riduzione dei componenti
degli organi degli istituti e alla specifica indicazione della
professionalità del direttore generale e dei componenti del
consiglio di amministrazione.
Al fine di dare continuità all'esercizio delle funzioni degli
organi ma, al contempo, garantire la sostituzione di essi se-
condo i nuovi criteri, l'art. 15 d.leg. n. 106 del 2012 dispone
che gli organi degli istituti in carica alla data di entrata in vi-
gore del decreto siano prorogati sino all'insediamento dei
nuovi.
Peraltro, in caso di mancata sostituzione degli organi, è
previsto l'esercizio di un potere sostitutivo statale con le
modalità di cui all'art. 8 l. 5 giugno 2003 n. 131 (disposizio-
ni per l'adeguamento dell'ordinamento della repubblica alla
l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3), e dell'art. 19 d.leg. 30 giugno
2011 n. 123 (riforma dei controlli di regolarità amministrati-
va e contabile e potenziamento dell'attività di analisi e valu-
tazione della spesa, a norma dell'art. 49 l. 31 dicembre 2009
n. 196).
3.2. - In questo quadro si colloca la disposizione oggetto
del giudizio, in base alla quale, decorso il termine di sei mesi
dall'adozione delle leggi regionali attuative del riordino, la
mancata costituzione dei nuovi organi consente al ministro
della salute di provvedere alla nomina del commissario del-
l'istituto, che svolge le funzioni del consiglio di amministra-
zione e del direttore generale, previste dall'art. 11, 2° e 5°
comma, d.leg. n. 106 del 2012.
Secondo la ricorrente, la disposizione sarebbe lesiva del
principio di leale collaborazione, come sancito dagli art. 5,
118 e 120 Cost., in quanto non prevede adeguate forme di
coinvolgimento della regione interessata, tali da consentirle
1083 PARTE PRIMA
di evitare la sostituzione attraverso l'autonomo adempimento
e di interloquire nello stesso procedimento.
Questa corte, anche successivamente alla modificazione
del titolo V della Costituzione a opera della l. cost. 18 otto-
bre 2001 n. 3 (modifiche al titolo V della parte seconda della
Costituzione), ha ricondotto la disciplina degli istituti zoo-
profilattici sperimentali alle materie di potestà legislativa
concorrente relative alla «tutela della salute» e alla «ricerca
scientifica» affermando che essi «vengono ad operare non
solo nel campo della tutela dell'igiene e sanità, ma anche
della ricerca sperimentale scientifica» (sentenza n. 122 del
to
2011, Foro it., 2011, I, 1624).
en
Con riguardo all'esercizio del potere sostitutivo statale
nell'ambito delle suddette materie, si è già ripetutamente af-
am
fermato che l'art. 8 l. n. 131 del 2003 non deve necessaria-
mente applicarsi a ogni ipotesi di potere sostitutivo previsto
on
dalla legge ove quest'ultima ne disciplini espressamente in
maniera diversa l'esercizio (sentenze n. 254 del 2009, id.,
O
M abb
Rep. 2009, voce Regione, n. 393, e n. 240 del 2004, id.,
M
2005, I, 1676). Il modello procedurale indicato nell'art. 8 l.
SI
n. 131 del 2003 non esaurisce, difatti, le possibilità di eserci-
IO in
zio di poteri sostitutivi e lascia impregiudicata la possibilità
AS
che il legislatore, con normativa di settore, disciplini altri tipi
so
di intervento sostitutivo (sentenze n. 250 e n. 249 del 2009,
es
id., Rep. 2009, voce Ambiente (tutela dell'), n. 134, e id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 151; e n. 43 del 2004, id., 2004, I,
nc
1338).
D
In questo ambito si colloca la disposizione impugnata, che
co
U
regola, con normativa di settore, i poteri sostitutivi, in sede
LA
di prima applicazione delle leggi regionali di riordino, in ca-
IO olo
so di inerzia nella nomina dei nuovi organi degli istituti nel-
C
l'ambito della loro riorganizzazione.
c
Anche in tali casi, secondo il costante orientamento di
O sci
LO
questa corte, il legislatore statale è tenuto a rispettare i prin-
cipî desumibili dall'art. 120 Cost., al quale l'art. 8 l. n. 131
Fa
del 2003 ha inteso dare attuazione, pur rimanendo libero di
articolarli in forme diverse. In particolare, come da ultimo
R
affermato nella sentenza n. 171 del 2015 (id., Rep. 2015, vo-
ce Regione, n. 322), i poteri sostitutivi: a) devono essere
previsti e disciplinati dalla legge, che ne deve definire i pre-
supposti sostanziali e procedurali, in ossequio al principio di
legalità; b) devono essere attivati solo in caso di accertata
inerzia della regione o dell'ente locale sostituito; c) devono
riguardare solo atti o attività privi di discrezionalità nell'an,
la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla
cui salvaguardia provvede l'intervento sostitutivo; d) devono
essere affidati a organi di governo; e) devono rispettare il
principio di leale collaborazione all'interno di un procedi-
mento nel quale l'ente sostituito possa far valere le proprie
ragioni; f) devono conformarsi al principio di sussidiarietà
(sentenza n. 171 del 2015, cit., che richiama le sentenze n.
227 del 2004, id., 2005, I, 1676; n. 173 del 2004, id., 2004, I,
2281; n. 172 del 2004, ibid., 2286, e n. 43 del 2004, cit.).
La disposizione impugnata, letta congiuntamente all'art.
15 d.leg. n. 106 del 2012, risulta rispettosa dei detti principî.
Il menzionato art. 15 richiama, difatti, espressamente l'ap-
plicazione dell'art. 8 l. n. 131 del 2003 in caso di mancata
costituzione degli organi in questione. La disciplina impu-
gnata opera poi in un rapporto di specialità rispetto all'art.
15, in quanto demanda il potere sostitutivo al ministro della
salute in sede di prima applicazione delle leggi regionali di
riordino. Peraltro, in sostanza — anche a prescindere dal fat-
to che il contenuto della disposizione impugnata è stato con-
diviso tra Stato e regioni nel patto per la salute 2014-2016
(art. 18), sul quale è stata raggiunta l'intesa in sede di confe-
renza Stato-regioni —, essa rimane pur sempre rispettosa
delle istanze partecipative delle regioni.
Occorre sottolineare in proposito come il potere sostitutivo
attribuito al ministro della salute faccia seguito a un ritardo
già biennale rispetto all'attuazione della riforma degli istituti
e, per di più, a seguito di apposita sollecitazione in conferen-
za.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1084
Esso si colloca a un livello di ingerenza essenziale e del
tutto proporzionato al presupposto e alla misura con cui tale
potere può essere esercitato, cioè all'esistenza di un ritardo
ragguardevole (sei mesi) nell'applicazione di una riforma già
conclusa — che, in quanto tale, dovrebbe comportare un'at-
tuazione quasi automatica nella determinazione dei nuovi or-
gani di gestione — e alla limitazione del potere sostitutivo al
periodo intercorrente tra la sua attivazione e il subentro della
regione nel nuovo ordinamento dalla stessa definito.
Si tratta, a ben vedere, di una modalità normativa adeguata
a
al prioritario obiettivo di assicurare l'avvio del nuovo regi-
me, evitando che il ritardo della regione possa perpetuare il
precedente o — addirittura — creare una fase di stallo opera-
tivo.
In tal modo non vengono a essere conculcate le prerogati-
ve regionali, che saranno automaticamente riassunte dopo la
doverosa attuazione del nuovo regime. E — quanto alla fase
concertativa — è evidente che l'arco temporale di un seme-
stre per adempimenti meramente esecutivi del nuovo ordi-
namento regionale già definito risulta assolutamente congruo
per assicurare, come richiesto dalla ricorrente, un previo
adeguato e collaborativo contraddittorio, «rivolto a favorire
l'applicazione della legge da parte del soggetto ordinaria-
mente competente», tra il ministero e la regione, al fine di
prevenire l'esito sostitutivo. Ciò anche alla luce del fatto che
il tempestivo e corretto funzionamento degli istituti riguarda
l'erogazione di prestazioni sanitarie indefettibili.
In definitiva, l'esercizio del potere sostitutivo statale —
demandato dalla norma impugnata al ministro della salute in
sede di prima applicazione delle leggi regionali di riordino
nel caso di inerzia della regione nella costituzione dei nuovi
organi degli istituti zooprofilattici sperimentali — non appa-
re in contrasto con i parametri evocati dalla ricorrente, donde
la non fondatezza della questione promossa.
Per questi motivi, la Corte costituzionale, riservata a sepa-
rate pronunce la decisione delle ulteriori questioni di legitti-
mità costituzionale promosse con il ricorso indicato in epi-
grafe, dichiara non fondata la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 1, comma 580, l. 23 dicembre 2014 n. 190,
recante «disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)», promos-
sa, in riferimento agli art. 5, 118 e 120 Cost., dalla regione
Campania, con il ricorso indicato in epigrafe.
————————
(1) I. - Il ricorso della regione Campania in data 4 marzo
2015, atto di promovimento n. 32, si può leggere in Foro it., Le
banche dati, archivio Merito ed extra, 2016.2148.
La Corte costituzionale richiama i principî da questa espressi
in tema di modalità e limiti al potere sostitutivo dello Stato,
concludendo che la disposizione impugnata risulta rispettosa
degli stessi, come desumibili dalla giurisprudenza costituziona-
le.
Per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale in ordine al
potere statale di sostituzione, ai sensi dell'art. 120 Cost., vedi:
— Corte cost. 22 novembre 2016, n. 244, id., Rep. 2016, vo-
ce Sanità pubblica e sanitari, n. 504, che ha dichiarato infonda-
ta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 35, 9° com-
ma, d.l. 12 settembre 2014 n. 133 (c.d. «sblocca Italia»), come
convertito dalla l. n. 164 del 2014, che disciplina l'applicazione
del potere sostitutivo in caso di mancato rispetto dei termini di
cui al 3°, 5° e 8° comma (relativi all'adeguamento delle autoriz-
zazioni integrate ambientali e ai procedimenti di espropriazione
per pubblica utilità degli impianti di smaltimento e recupero
energetico da rifiuti);
— Corte cost. 16 giugno 2016, n. 141, id., 2017, I, 106, con
nota di richiami e osservazioni di D'AURIA, commentata da PI-
NELLI, in Giur. costit., 2016, 1055, che ha dichiarato infondate
le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 1, commi 398,
lett. c), 414 e 556, l. 23 dicembre 2014 n. 190, che prevedono,
rispettivamente l'ammontare complessivo dell'incremento del
contributo regionale alla spesa sanitaria, e l'intervento sostituti-
vo dello Stato in caso di mancata autodeterminazione da parte
delle regioni; che le regioni assicurino comunque il finanzia-
1085 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mento dei livelli essenziali di assistenza; la rideterminazione, in
conseguenza delle riduzioni di spesa, del livello del finanzia-
mento del servizio sanitario nazionale al quale concorre lo Sta-
to;
— Corte cost. 12 dicembre 2014, n. 278, Foro it., 2015, I,
337, con nota di richiami, commentata da VICECONTE, in Giur.
costit., 2014, 4721, che ha dichiarato infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 83, l. 23 dicembre
2009 n. 191, nella parte in cui, attribuendo al commissario ad
acta la facoltà di adottare tutte le misure indicate dal piano,
nonché gli ulteriori atti e provvedimenti normativi, amministra-
to
tivi, organizzativi e gestionali da esso implicati, in quanto pre-
supposti o comunque correlati e necessari alla completa attua-
en
zione del piano, verrebbe a riconoscere in favore del commissa-
rio, nominato per l'attuazione del piano di rientro dai disavanzi
am
del settore sanitario, un potere sostitutivo di natura legislativa o
comunque normativa con forza di legge;
on
— Corte cost. 19 ottobre 2012, n. 234, Foro it., 2012, I,
O
3238, con nota di richiami, che ha dichiarato infondata, in quan-
M abb
to formulata sulla base di un parametro costituzionale inappli-
M
cabile alla fattispecie, la questione di legittimità costituzionale
SI
dell'art. 48, 3º comma, d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, nella par-
IO in
te in cui consente all'agenzia nazionale di nominare un commis-
AS
sario con poteri sostitutivi, nel caso in cui, entro un anno dal-
so
l'assegnazione del bene confiscato, l'ente territoriale non abbia
provveduto a conferirgli una delle destinazioni previste dalla
es
legge;
nc
— Corte cost. 10 maggio 2012, n. 121, ibid., 1625, con nota
di richiami, commentata da FONTANA, in Giur. costit., 2012,
D
co
3143, e da MAINARDIS, in Regioni, 2012, 1090, che ha dichiara-
U
to infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di le-
LA
IO olo
gittimità costituzionale dell'art. 20, 15° comma, d.l. 6 luglio
2011 n. 98, convertito, con modificazioni, in l. 15 luglio 2011 n.
C
111, nella parte in cui stabilisce che, in caso di mancata o non
c
O sci
esatta conformazione da parte delle regioni alle decisioni della
LO
Corte costituzionale, il governo, su proposta del ministro per i
rapporti con le regioni, sentito il presidente della regione inte-
Fa
ressata, esercita, in presenza dei presupposti, il potere sostituti-
vo di cui all'art. 120, 2° comma, Cost., secondo le procedure di
R
cui all'art. 8 l. 5 giugno 2003 n. 131;
— Corte cost. 12 maggio 2011, n. 165, Foro it., 2012, I, 374,
con nota di richiami e osservazioni di AVANZINI, commentata da
RAZZANO, in Giur. it., 2012, 765, e da BASSO, in Dir. e giur.
agr. e ambiente, 2012, 251, che ha dichiarato incostituzionale
l'art. 1, 1° comma, d.l. 8 luglio 2010 n. 105, convertito, con
modificazioni, dalla l. 13 agosto 2010 n. 129, nella parte in cui
prevedeva che i commissari straordinari potessero esercitare un
potere sostitutivo nei confronti delle amministrazioni pubbliche
che non avessero rispettato i termini previsti dalla legge o quelli
più brevi, comunque non inferiori alla metà, eventualmente fis-
sati in deroga dagli stessi commissari, occorrenti all'autorizza-
zione e all'effettiva realizzazione degli interventi.
II. - In ordine alla ripartizione di competenza tra Stato e re-
gioni in tema di disciplina e funzionamento degli istituti zoopro-
filattici sperimentali, vedi:
— Corte cost. 11 aprile 2011, n. 122, Foro it., 2011, I, 1624,
con nota di richiami e osservazioni di D'AURIA, che ha dichiara-
to incostituzionali gli art. 3, 4° comma, e 4, 2° comma, l. reg.
Abruzzo 5 maggio 2010 n. 13, nelle parti in cui, riordinando l'I-
stituto zooprofilattico sperimentale dell'Abruzzo e del Molise,
a) individuavano, quale componente ministeriale del collegio
dei revisori dei conti dell'istituto, un rappresentante del ministe-
ro della salute, anziché del ministero dell'economia e delle fi-
nanze, e b) stabilivano che il ministro della salute provvedesse a
definire le modalità di finanziamento dell'istituto anche per as-
sicurare l'assolvimento dei compiti ad esso attribuiti dalle re-
gioni;
— Cons. Stato, sez. I, 19 ottobre 2005, n. 10704/04, id., Rep.
2007, voce Zootecnia, n. 1, che ha ritenuto legittime le delibere
regionali che hanno incaricato l'Istituto zooprofilattico speri-
mentale dell'Abruzzo e del Molise di: a) organizzare e gestire
tutte le attività di competenza regionale relative all'anagrafe
bovina, ivi compreso il coordinamento dei servizi veterinari del-
le Asl; b) coordinare la gestione delle emergenze connesse
all'insorgenza di malattie infettive e diffusive degli animali; c)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1086
effettuare tutte le analisi conseguenti ai controlli previsti in am-
bito regionale sui prodotti alimentari;
— Corte cost. 22 luglio 1999, n. 351, id., Rep. 1999, voce
Sanità pubblica, n. 547, secondo cui, alla luce della normativa
costituzionale e comunitaria e della legislazione statale di tra-
sferimento e ripartizione delle competenze fra Stato e regioni
nelle materie dell'igiene, dell'allevamento di bestiame e della
sanità veterinaria, spetta allo Stato adottare un decreto come
quello del ministro della sanità del 29 gennaio 1997, che, in at-
tuazione, tra l'altro, del d.l. 8 agosto 1996 n. 429, convertito,
a
con modificazioni, dalla l. 21 ottobre 1996 n. 532, e senza lede-
re le competenze regionali, detta misure per la sorveglianza
permanente dell'epidemia internazionale di encefalopatia spon-
giforme degli animali e per la formazione di personale veterina-
rio, avvalendosi degli istituti zooprofilattici sperimentali ed af-
fidando ai c.d. centri di referenza costituiti presso gli istituti
compiti di interesse nazionale e internazionale;
— Corte cost. 7 aprile 1994, n. 124, id., Rep. 1994, voce Zoo-
tecnia, n. 4, che ha dichiarato la incostituzionalità dell'art. 2, 1°
comma, d.leg. 30 giugno 1993 n. 270, nella parte in cui conferiva
al ministro della sanità il potere di indirizzo e di coordinamento
in tema di requisiti minimi strutturali e tecnologici e di criteri or-
ganizzativi uniformi degli istituti zooprofilattici, senza l'osser-
vanza del principio che la funzione di indirizzo e di coordina-
mento va esercitata dal consiglio dei ministri e senza predeter-
minazione dei principî ai quali il governo deve attenersi;
— Corte cost. 10 marzo 1983, n. 47, id., 1983, I, 2672, con
nota di richiami, commentata da COCOZZA, in Regioni, 1983,
748, che ha dichiarato inammissibile, per sopravvenuta carenza
di interesse delle province di Trento e di Bolzano ricorrenti, la
questione di legittimità costituzionale della l. 23 dicembre 1975
n. 745, recante trasferimento di funzioni statali alle regioni e
norme di principio per la ristrutturazione regionalizzata degli
istituti zooprofilattici sperimentali.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 8 marzo 2018, n.
52 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 14 marzo 2018, n.
11); Pres. LATTANZI, Est. BARBERA; Soc. Edil Cava (Avv.
FENUCCIU) c. Regione Campania (Avv. CONSOLAZIO).
Ord. Comm. trib. prov. Napoli 17 maggio 2016 (G.U., 1a
s.s., n. 1 del 2017).
Regione in genere e regioni a statuto ordinario — Cam-
pania — Coltivazione di cave — Contributi — Que-
stioni inammissibili di costituzionalità (Cost., art. 3, 23,
41, 117, 119; y l. reg. Campania 11 agosto 2005 n. 15, di-
sposizioni per la formazione del bilancio annuale e plu-
riennale della regione Campania. Legge finanziaria regio-
nale 2005, art. 17; y l. reg. Campania 30 gennaio 2008 n.
1, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale della regione Campania. Legge finanziaria
2008, art. 19).
Sono inammissibili, per difetto di motivazione in ordine alla
premessa interpretativa, le questioni di legittimità costitu-
zionale dell'art. 17 l. reg. Campania 11 agosto 2005 n. 15,
nella parte in cui prevede, per i titolari di autorizzazione e
di concessione alla coltivazione di giacimenti per attività
di cava, un contributo annuo in rapporto ai metri cubi di
materiale estratto, e dell'art. 19 l. reg. Campania 30 gen-
naio 2008 n. 1, nella parte in cui prevede per gli stessi
soggetti il pagamento di un contributo ambientale, in rife-
rimento agli art. 3, 23, 41, 117 e 119 Cost. (1)
Diritto. — 1. - La Commissione tributaria provinciale di
Napoli, con ordinanza del 17 maggio 2016, ha sollevato, in
riferimento agli art. 3, 23, 41, 117 e 119 Cost., questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 17 l. reg. Campania 11
1087 PARTE PRIMA
agosto 2005 n. 15 (disposizioni per la formazione del bilan-
cio annuale e pluriennale della regione Campania - legge fi-
nanziaria regionale 2005) e dell'art. 19 della legge di detta
regione 30 gennaio 2008 n. 1 (disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale della regione Campania -
legge finanziaria 2008).
2. - Il richiamato art. 17 è stato censurato nella formula-
zione anteriore alla modifica introdotta dall'art. 5, 7° com-
ma, l. reg. 18 gennaio 2016 n. 1 (disposizioni per la forma-
zione del bilancio di previsione finanziario per il triennio
2016-2018 della regione Campania - legge di stabilità re-
to
gionale 2016), che il rimettente correttamente reputa inap-
en
plicabile ratione temporis, in quanto oggetto del processo
principale è la legittimità di un provvedimento da valutare
am
in base al principio tempus regit actum (tra le molte, senten-
ze n. 49 e n. 30 del 2016, Foro it., Rep. 2016, voce Regione,
on
n. 312, e id., 2016, I, 1126). Per tale ragione, la circostanza
che entrambe le norme censurate sono state, inoltre, modifi-
O
M abb
cate dall'art. 5, 1° e 2° comma, lett. a) e b), l. reg. 18 gen-
M
naio 2016 n. 1 (disposizioni per la formazione del bilancio
di previsione finanziario per il triennio 2016-2018 della re-
SI
IO in
gione Campania - legge di stabilità regionale 2016), soprav-
AS
venuto all'ordinanza di rimessione, neppure impone la resti-
so
tuzione degli atti al giudice a quo (sentenza n. 245 del 2016,
id., 2017, I, 75).
es
3. - L'art. 17, 1° comma, l. reg. Campania n. 12 del 2005
nc
(nel testo anteriore alle modifiche dianzi indicate) stabilisce
che il «titolare di autorizzazione e di concessione alla colti-
D
co
vazione di giacimenti per attività di cava di cui alla l. reg.
U
54/85, e successive modificazioni, è tenuto a versare alla re-
LA
IO olo
gione Campania, in un'unica soluzione, entro il 31 dicembre
di ogni anno, un contributo annuo di euro 1 per ogni 10 metri
C
c
cubi di materiale estratto».
O sci
LO
L'art. 19 l. reg. n. 1 del 2008 (nella formulazione antece-
dente alle modifiche sopra richiamate) dispone che «i titolari
Fa
di autorizzazioni estrattive sono tenuti annualmente, in ag-
giunta ai contributi di cui all'art. 18 l. reg. 13 dicembre 1985
R
n. 54, e dell'art. 17 l. reg. 11 agosto 2005 n. 15, al pagamen-
to alla regione Campania di un contributo ambientale», de-
terminato con le modalità dallo stesso stabilite.
Secondo il giudice a quo, la cui prospettazione delimita
l'oggetto del presente giudizio, non potendo essere presi in
considerazione profili e parametri ulteriori dedotti dalle parti,
ma non fatti propri dal rimettente (tra le più recenti, sentenza
n. 250 del 2017), dette norme violerebbero gli art. 117 e 119
Cost. Entrambe avrebbero infatti illegittimamente istituito
dei tributi, in mancanza di «una previsione di massima, con-
tenuta in una legge statale», prescrittiva dei «principî fonda-
mentali delle nuove imposte», non essendo gli stessi neanche
riconducibili «alle previsioni degli art. 1, 3, 11, 12 e 14» l.
16 maggio 1970 n. 281 (provvedimenti finanziari per l'attua-
zione delle regioni a statuto ordinario) ed essendo, a suo av-
viso, omologhi a quello oggetto di una norma regionale di-
chiarata illegittima da questa corte, con la sentenza n. 58 del
2015 (id., 2015, I, 2269).
Tali norme recherebbero altresì vulnus all'art. 23 Cost.,
poiché hanno ad oggetto «prestazioni patrimoniali» costi-
tuenti tributi, la cui previsione «postula una riserva di legge,
che nella specie sarebbe stata violata».
Infine, esse sarebbero in contrasto con i principî di egua-
glianza (art. 3 Cost.) e di libertà dell'iniziativa economica
(art. 41 Cost.), in quanto hanno istituito tributi aventi ad og-
getto «esclusivamente l'attività di coltivazione di cave, e non
altre attività di tipo imprenditoriale, nonché attività di colti-
vazione di cave, svolte unicamente all'interno della regione
Campania».
4. - Le questioni sono inammissibili.
4.1. - Preliminarmente, occorre ricordare che, secondo la
giurisprudenza costituzionale, la sussistenza della giurisdi-
zione costituisce un presupposto della legittima instaurazione
del processo principale, la cui valutazione è rimessa al giudi-
ce a quo, rispetto al quale spetta a questa corte una verifica
esterna e strumentale al riscontro della rilevanza della que-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1088
stione (per tutte, sentenze n. 269 del 2016, id., 2017, I, 1494,
e n. 245 del 2016, cit.). Nella specie, la considerazione che la
contestazione sorta in ordine a tale presupposto nel giudizio
principale è stata decisa dal giudice di appello, che ha rimes-
so la causa al rimettente, ai sensi dell'art. 59, lett. a), d.leg.
31 dicembre 1992 n. 546 (disposizioni sul processo tributario
in attuazione della delega al governo contenuta nell'art. 30 l.
30 dicembre 1991 n. 413), consente di ritenere la questione,
sotto questo profilo, ammissibile.
Tale positiva verifica, e le ragioni della stessa, non esclu-
a
dono tuttavia il potere di questa corte di valutare la correttez-
za della premessa interpretativa da cui muove il rimettente, il
quale, pertanto, non era sollevato dall'onere di motivare in
ordine alle ragioni della natura tributaria del prelievo previ-
sto dalle norme regionali censurate.
Il controllo in ordine alla giurisdizione concerne, infatti, la
sussistenza di un presupposto della legittima instaurazione
del giudizio principale. Rispetto a questo costituisce verifica
diversa (successiva, nonché logicamente e giuridicamente
differente) quella avente ad oggetto il contenuto della dispo-
sizione censurata. Quest’ultima attiene, infatti, alla premessa
interpretativa, della quale si impone il controllo da parte di
questa corte, anche allo scopo di stabilire la pertinenza dei
parametri costituzionali evocati dal rimettente.
Detta distinzione è stata implicitamente, ma chiaramente,
evidenziata dall'ordinanza n. 387 del 1990 (id., Rep. 1991,
voce cit., n. 179), che ha deciso una questione analoga a
quella in esame (avente ad oggetto una norma regionale che
prevedeva un contributo per lo svolgimento di un'attività di
cava), pure sollevata da una commissione tributaria.
La pronuncia non ha ritenuto inammissibile la questione
per difetto di giurisdizione. Nondimeno, l'ha dichiarata ma-
nifestamente infondata, poiché «l'erogazione pecuniaria
suddetta nella sua disciplina rivela assenza di specifiche
connotazioni tributarie» e la prestazione stabilita dalla norma
scrutinata esorbita «dal complesso dei fenomeni tributari [e]
non incide sui contenuti dell'art. 119 Cost.».
Tale esito è, peraltro, coerente con la rilevanza che questa
corte attribuisce al cosiddetto «diritto vivente», la cui pre-
senza la induce, di regola, ad assumere la disposizione cen-
surata nel significato da questo ritenuto, astenendosi dal for-
nirne uno proprio. Affinché ciò accada, è però necessario che
sussista un'elaborazione giurisprudenziale che connoti la
norma censurata in termini appunto di «diritto vivente», cir-
costanza ricorrente in presenza di un'interpretazione offerta
dalla Corte di cassazione, alla quale compete la funzione
nomofilattica (per tutte, sentenze n. 122 del 2017, n. 220, n.
78 e n. 11 del 2015, id., Rep. 2015, voce Matrimonio, n. 171,
id., 2015, I, 3049 e 1136). In mancanza di un «diritto viven-
te» (quindi, di un'esegesi della disposizione da parte del giu-
dice di legittimità), questa corte procede invece direttamente
all'interpretazione della disposizione e, conseguentemente,
ancora prima, grava sul rimettente l'onere di esplicitare le
ragioni della premessa interpretativa dalla quale egli muove
per dubitare della legittimità costituzionale della medesima.
Siffatto onere non può essere escluso neanche qualora,
come nella specie, il giudice a quo sia vincolato in punto di
sussistenza della giurisdizione. Di detta ultima circostanza si
è, peraltro, significativamente dimostrata avveduta la società
ricorrente nel processo principale che, nel presente giudizio,
l'ha infatti approfondito, svolgendo argomentazioni che, tut-
tavia, non possono porre rimedio alle lacune descrittive del-
l'ordinanza di rimessione.
4.2. - La mancanza di una consolidata elaborazione giuris-
prudenziale — e, comunque, di una pronuncia sul punto da
parte del giudice di legittimità — impone a questa corte di
verificare se la qualificazione come tributario del prelievo sia
corretta. Tuttavia, proprio per questo, ancora prima, come
sopra precisato, detta mancanza onerava il giudice a quo del-
l'esplicitazione delle ragioni a conforto di tale qualificazio-
ne. Si tratta infatti di un'operazione ermeneutica imprescin-
dibile, allo scopo di accertare la riferibilità alla norma dei pa-
rametri costituzionali che il rimettente ipotizza lesi, proprio
1089 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ed esclusivamente in ragione dell'asserita natura tributaria
del prelievo.
La controvertibilità del profilo in esame, desumibile già
dal contrasto maturato all'interno del processo principale, è
avvalorata anzitutto dalla constatazione che la natura tributa-
ria è stata negata dalla Corte di cassazione con riguardo a
contributi omologhi previsti da norme di altre leggi regionali
(sez. un., ord. 24 dicembre 2009, n. 27347, e 19 dicembre
2009, n. 26815, non massimate). Inoltre, la stessa controver-
tibilità è confortata dalla circostanza che un orientamento
della giurisprudenza amministrativa ha evidentemente ritenu-
to
to la natura non tributaria dei contributi previsti dall'art. 18 l.
en
reg. Campania 13 dicembre 1985 n. 54 (coltivazione di cave
e torbiere), affermando che le relative controversie sono at-
am
tribuite alla giurisdizione del giudice ordinario (Tar Campa-
nia, sez. IV, 6 luglio 2016, n. 340; sez. III 12 gennaio 2015,
on
n. 138).
Quest’ultimo orientamento assume preciso rilievo, tenuto
O
M abb
conto dell'espresso riferimento contenuto nel censurato art.
M
17, 1° comma, l. reg. n. 54 del 1985 e dell'ancora più speci-
SI
fico richiamo della stessa da parte del citato art. 19 (che, al
IO in
1° comma, dispone: «i titolari di autorizzazioni estrattive so-
AS
no tenuti annualmente, in aggiunta ai contributi di cui all'art.
so
18 [. . .]» di detta legge), in quanto entrambi sono tali che
es
impongono di approfondire se, ed entro quali termini, il con-
tributo previsto da dette norme si inscriva in quello già pre-
nc
visto dalla l. reg. n. 54 del 1985, che potrebbero essersi limi-
D
tate ad integrare.
co
U
Nel contesto di dette circostanze, costituendo la natura tri-
LA
butaria dei contributi il presupposto dei sollevati dubbi di le-
IO olo
gittimità costituzionale, gravava dunque sul rimettente l'one-
C
re di indicare, almeno in sintesi, le ragioni a conforto della
c
sussistenza degli indefettibili requisiti necessari per detta
O sci
LO
configurazione (e cioè che la disciplina legale deve essere di-
retta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurta-
Fa
zione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurta-
zione non deve integrare una modifica di un rapporto sinal-
R
lagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economi-
camente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione,
debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese; per
tutte, sentenze n. 269 e n. 236 del 2017).
L'ordinanza di rimessione non ha svolto invece nessun ar-
gomento a conforto di tale premessa. Il relativo onere moti-
vazionale non può, inoltre, ritenersi adempiuto mediante il
mero, generico, riferimento alla sentenza del giudice di ap-
pello, in quanto effettuato senza dare conto in alcun modo
delle ragioni in questa addotte a conforto della natura tributa-
ria dei prelievi, che costituisce il presupposto dei dubbi di
legittimità costituzionale.
Il difetto di motivazione in ordine alla premessa interpre-
tativa comporta l'inammissibilità delle sollevate questioni
(sentenza n. 45 del 2017, id., 2017, I, 2554).
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inam-
missibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17
l. reg. Campania 11 agosto 2005 n. 15 (disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione
Campania - legge finanziaria regionale 2005) e dell'art. 19
della legge di detta regione 30 gennaio 2008 n. 1 (disposi-
zioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
della regione Campania - legge finanziaria 2008), sollevate,
in riferimento agli art. 3, 23, 41, 117 e 119 Cost., dalla
Commissione tributaria provinciale di Napoli, con l'ordinan-
za indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Comm. trib. prov. Napoli 17
maggio 2016, atto di promovimento n. 262, si può leggere in
Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.430.
La Corte costituzionale rileva come il presupposto della giu-
risdizione dell'autorità giudiziaria rimettente, ossia la natura tri-
butaria del prelievo previsto dalle norme censurate, non venga
specificamente affrontato e motivato nell'ordinanza di rinvio e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1090
come invece questo sia esattamente il presupposto per potersi
valutare nel merito l'eccezione di costituzionalità proposta.
Il difetto di motivazione in ordine alla premessa interpretativa
determina, a giudizio della corte, la inammissibilità della que-
stione.
Da rilevare come il giudice a quo avesse declinato la propria
competenza, ritenendo sussistere in materia la competenza del
giudice ordinario in ragione evidentemente della natura non tri-
butaria del prelievo e come tale decisione sia stata annullata dal
giudice di appello, che ha di nuovo rimesso la causa al giudice
a
di primo grado.
In ordine alla verifica della competenza o della giurisdizione
in capo al giudice a quo, la giurisprudenza costituzionale è co-
stante nel ritenere che il difetto deve risultare evidente, potendo
la corte esercitare solamente un controllo di carattere «esterno»;
per riferimenti, v. Corte cost. 5 giugno 2015, n. 100, id., 2016, I,
37, con nota di richiami; ord. 26 maggio 2015, n. 90, id., Rep.
2015, voce Impiegato dello Stato, n. 191; 26 novembre 2014, n.
266, ibid., Rep. 2015, voce Procedimento civile, n. 198.
Per altra ipotesi in cui la corte ha dapprima ritenuto di dover
accertare la natura tributaria del contributo in questione e per ri-
ferimenti ai criteri in base ai quali essa giudica in ordine alla na-
tura tributaria di un'imposizione patrimoniale, v. Corte cost. 10
aprile 2015, n. 58, id., 2015, I, 2269, con nota di richiami, che
ha dichiarato incostituzionale l'art. 16, 4° comma, l. reg. Pie-
monte 24 ottobre 2002 n. 24, nella parte in cui prevedeva che:
a) i soggetti che gestivano impianti di pre-trattamento e di trat-
tamento di scarti animali tali quali ad alto rischio e a rischio
specifico di encefalopatia spongiforme bovina Bse corrispon-
dessero ai comuni sede degli impianti un contributo minimo an-
nuo di 0,25 euro ogni 100 chilogrammi di materiale trattato nel-
l'anno; b) i soggetti che gestivano impianti di riutilizzo di scarti
animali trattati ad alto rischio e a rischio specifico Bse corri-
spondessero ai comuni sede degli impianti un contributo mini-
mo annuo di 0,15 euro ogni 100 chilogrammi di materiale riuti-
lizzato nell'anno.
II. - In tema di rapporti tra lo Stato e la regione in materia tri-
butaria e di limiti alla potestà tributaria delle regioni, vedi:
— Corte cost. 3 dicembre 2015, n. 246, id., 2016, I, 1547,
con nota di richiami, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1,
comma 179, l. 27 dicembre 2013 n. 147, nella parte in cui pre-
vedeva la riserva allo Stato delle entrate derivanti dal maggior
gettito di una serie di tributi erariali riscossi sul territorio della
regione siciliana;
— Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 32, id., 2013, I, 1442, con
nota di richiami, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 16 l.
reg. Abruzzo 10 gennaio 2011 n. 1, nella parte in cui, discipli-
nando la «revisione» e l'«adeguamento» di tasse, canoni e im-
poste regionali, sottintendeva — data l'assenza nell'ordinamen-
to di tributi regionali «propri» — la possibilità di legiferare sui
tributi istituiti e regolati da leggi statali;
— Corte cost., ord. 31 luglio 1990, n. 387, id., Rep. 1991, vo-
ce Regione, n. 179, commentata da VENTURA, in Regioni, 1991,
1451, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, esaminata per la prima volta, dell'art.
20 l. reg. Veneto 7 settembre 1982 n. 44, denunciato per avere
introdotto «un onere tributario non contemplato espressamente
da legge dello Stato».
III. - Sul contributo previsto dalla normativa regionale della
Campania per i titolari di concessioni di cave, v. Cons. Stato,
sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1588, Foro it., Rep. 2013, voce cit.,
n. 446, secondo cui il diritto di percepire il contributo dovuto
dai concessionari di cave, ai sensi dell'art. 18 l. reg. Campania
13 dicembre 1985 n. 54, comincia a prescriversi solo dopo che
si sia concluso il procedimento amministrativo, avente ad ogget-
to la quantificazione del materiale estratto.
————————
1091 PARTE PRIMA
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 marzo 2018, n. 47
(Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 marzo 2018, n. 10);
Pres. LATTANZI, Est. AMATO; Soc. Ondulati Giusti c. Fall.
soc. G.F.M. Trasporti; interv. Pres. cons. ministri. Ord. Trib.
Lucca 22 febbraio 2017 (G.U., 1a s.s., n. 33 del 2017).
Trasporti e autoservizi — Trasporto di merci su strada
— Trasporti nazionali per conto terzi — Tariffa mini-
ma — Questione infondata di costituzionalità (Cost., art.
3, 41; y d.l. 25 giugno 2008 n. 112, disposizioni urgenti
per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competi-
tività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la pere-
to
quazione tributaria, art. 83 bis; y l. 6 agosto 2008 n. 133,
en
conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 25 giugno
2008 n. 112, art. 1).
am
È infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
on
83 bis, 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 10° e 11° comma, d.l. 25 giugno
2008 n. 112, convertito, con modificazioni, in l. 6 agosto
O
M abb
2008 n. 133, nella parte in cui introduce una tariffa minima
M
per i trasporti nazionali di merci su strada per conto terzi,
SI
in riferimento agli art. 3 e 41 Cost. (1)
IO in
AS
so
Diritto. — 1. - Il Tribunale ordinario di Lucca, con ordinan-
za del 22 febbraio 2017, ha sollevato, in riferimento agli art. 3
es
e 41 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83
nc
bis, 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 10° e 11° comma, d.l. 25 giugno
2008 n. 112 (disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
D
co
la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della fi-
U
nanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con
LA
IO olo
modificazioni, in l. 6 agosto 2008 n. 133, «nel testo temporale
vigente», nella parte in cui introduce una tariffa minima per i
C
c
trasporti nazionali per conto terzi.
O sci
LO
Le disposizioni censurate prevedono che, nei contratti di
trasporto stipulati in forma orale, il corrispettivo dovuto al vet-
Fa
tore non possa essere inferiore alla sommatoria dei costi di
esercizio, sia di quelli generali, sia di quelli per carburante.
R
Qualora la parte del corrispettivo dovuto al vettore, diversa da
quella diretta a coprire i costi di carburante, sia inferiore ai co-
sti minimi di esercizio, il vettore può chiedere al committente
il pagamento della differenza, entro cinque anni dal giorno del
completamento della prestazione di trasporto. La determina-
zione del costo chilometrico del carburante, nonché dell'in-
cidenza dei costi di carburante sui costi d'esercizio, spetta
all'osservatorio sulle attività di trasporto di cui all'art. 9 d.leg.
21 novembre 2005 n. 286 (disposizioni per il riassetto norma-
tivo in materia di liberalizzazione regolata dell'esercizio del-
l'attività di autotrasportatore), ma, in via transitoria viene ef-
fettuata dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sulla
base dei dati in suo possesso e delle rilevazioni mensili del
ministero dello sviluppo economico sul prezzo medio del ga-
solio per autotrazione, sentite le associazioni di categoria più
rappresentative dei vettori e quelle della committenza.
1.1. - Il Tribunale di Lucca ripropone, limitatamente alla di-
sciplina transitoria dei corrispettivi minimi, le questioni che
già aveva sollevato nel corso del medesimo giudizio e in rela-
zione alle quali l'ordinanza di questa corte n. 80 del 2015 gli
aveva restituito gli atti. Ciò, in virtù della sopravvenuta sen-
tenza della Corte di giustizia dell'Unione europea 4 settembre
2014, API, cause riunite da C-184/13 a C-187/13, C-194/13,
C-195/13 e C-208/13 (Foro it., 2014, IV, 520), nonché del-
l'abrogazione delle disposizioni censurate ad opera dell'art. 1,
comma 248, l. 23 dicembre 2014 n. 190, recante «disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Sta-
to (legge di stabilità 2015)».
2. - Secondo il giudice rimettente sarebbero irrilevanti sia la
sentenza della Corte europea, poiché la questione è sollevata
su parametri solo interni, sia l'intervento del legislatore, in
quanto la questione riguarda fatti accaduti in precedenza.
Nel merito, verrebbe leso l'art. 41 Cost., poiché sarebbe in-
giustificata l'introduzione di un sistema tariffario che limita la
concorrenza e prevede una significativa barriera all'accesso
all'attività di trasporto per conto terzi. Né varrebbe richiamare
la sicurezza stradale, che è garantita dal rispetto di altre dispo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1092
sizioni legislative, mentre non vi sarebbe alcuna certezza che
il sistema tariffario minimo concorra al medesimo fine.
Sarebbe violato, inoltre, l'art. 3 Cost., perché, non applican-
dosi ai trasporti internazionali e ai trasporti di cabotaggio, le
disposizioni censurate determinerebbero una «discriminazione
a rovescio» degli autotrasportatori stabiliti in Italia, per i quali
vale il rispetto di un prezzo minimo che non si applica, invece,
ai trasporti eseguiti in regime di cabotaggio.
3. - Le questioni sollevate dal Tribunale di Lucca si presen-
tano rilevanti, limitatamente al regime transitorio di cui all'art.
a
83 bis d.l. n. 112 del 2008, anche in seguito allo ius superve-
niens sopra ricordato.
3.1. - In primo luogo, la sentenza della Corte di giustizia 4
settembre 2014, API, cit., concerne solo la determinazione dei
costi minimi demandata all'osservatorio sulle attività di auto-
trasporto, in quanto organo composto principalmente da rap-
presentati delle associazioni di categoria di vettori e commit-
tenti. Il che configura una determinazione orizzontale di tariffe
minime imposte, idonea a restringere il gioco della concorren-
za, «delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare
decisioni di intervento in materia economica».
Nel caso di specie, invece, tenuto conto che la prima delibe-
razione dell'osservatorio è avvenuta il 2 novembre 2011, le
questioni riguardano, per la parte maggiore, contratti stipulati
ed eseguiti nel periodo 2010-2011, in vigenza quindi del regi-
me transitorio di cui all'art. 83 bis d.l. n. 112 del 2008, che ri-
metteva la determinazione dei costi minimi al ministero delle
infrastrutture e trasporti.
Proprio su tale disciplina, anzi, la Corte di giustizia ha avuto
modo di pronunciarsi successivamente, con l'ordinanza 21
giugno 2016, Salumificio Murru, causa C-121/16 (id., Rep.
2016, voce Unione europea, n. 1523), non rilevando profili
d'incompatibilità con il diritto comunitario.
3.2. - In secondo luogo, nessuna incidenza ha la l. n. 190 del
2014, che ha abrogato il regime dei corrispettivi minimi, poi-
ché nel caso di specie vengono in rilievo contratti di trasporto
a cui devono comunque applicarsi le disposizioni abrogate.
4. - Non è fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 83 bis, 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 10° e 11° comma, d.l. n.
112 del 2008, sollevata dal Tribunale di Lucca in riferimento
all'art. 41 Cost.
4.1. - La disciplina della determinazione del corrispettivo
spettante al vettore nel contratto di trasporto di merci su strada
per conto terzi, di cui all'art. 83 bis d.l. n. 112 del 2008, ha so-
stituito il sistema delle «tariffe a forcella» previsto dalla l. 6
giugno 1974 n. 298 (istituzione dell'albo nazionale degli auto-
trasportatori di cose per conto di terzi, disciplina degli autotra-
sporti di cose e istituzione di un sistema di tariffe a forcella
per i trasporti di merci su strada). Tali tariffe venivano fissate
tra un limite massimo e uno minimo, calcolato su un prezzo di
base, secondo criteri determinati dal ministro per i trasporti e
l'aviazione civile con una complessa procedura, che prevede-
va anche il coinvolgimento delle regioni e delle associazioni di
settore. All'interno dei predetti limiti, i prezzi potevano essere
liberamente fissati dalle parti.
Il d.leg. n. 286 del 2005 aveva abrogato la disciplina delle
tariffe a forcella, prevedendo che i corrispettivi per i servizi di
trasporto di merci su strada fossero rimessi alla libera contrat-
tazione delle parti. Il d.l. n. 112 del 2008, poi, ha introdotto
una nuova regolazione delle tariffe di trasporto, secondo il si-
stema dei corrispettivi minimi, da ultimo abrogato dalla l. n.
190 del 2014.
Proprio in riferimento al regime di cui alla l. n. 298 del
1974, sicuramente più incisivo sulla libertà negoziale delle
parti del sistema dei corrispettivi minimi, questa corte si è
pronunciata con la sentenza n. 386 del 1996 (id., 1997, I, 994),
ritenendo che una determinazione pubblicistica delle tariffe
rientrasse tra i legittimi limiti al principio di libertà di iniziati-
va economica privata. Il regime pubblicistico, infatti, era teso
ad assicurare condizioni remunerative minime a tutti gli opera-
tori del settore, evitando situazioni di concorrenza sleale che
potessero portare le imprese ad operare in condizioni di diffi-
coltà, penalizzando l'ammortamento degli investimenti e il
trattamento giuridico ed economico dei dipendenti dell'impre-
sa. A tali finalità si aggiungeva quella di realizzare la traspa-
1093 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
renza del mercato, attraverso la conoscenza dei prezzi da parte
delle imprese e dell'utenza. Le limitazioni recate dal sistema
tariffario, pertanto, non comprimevano eccessivamente l'auto-
nomia negoziale, lasciando un ragionevole spazio alla libera
contrattazione delle parti. Infatti, «la presenza di elementi di
differenziazione tra le varie situazioni consente di configurare
il sistema delle tariffe a forcella come un sistema sufficiente-
mente elastico nell'ambito di un mercato amministrativamente
regolato, come dimostra la prevista facoltà delle parti di fissa-
re non solo il corrispettivo tra il limite massimo e il limite mi-
nimo della tariffa a forcella corrispondente (art. 51, 3° comma,
to
l. n. 298 del 1974), ma anche condizioni e prezzi particolari
(art. 52, 3° comma, medesima legge); e così pure la possibilità
en
di applicare tariffe speciali per particolari esigenze del traspor-
to (art. 12 d.p.r. n. 56 del 1978), nonché di remunerare i servi-
am
zi accessori (art. 14 e 16 medesimo d.p.r.)».
Anche la Corte di giustizia ha avuto modo di pronunciarsi
on
su tale disciplina, ritenendola compatibile con i principî e le
O
norme di diritto comunitario (così la sentenza della seconda
M abb
sezione 1° ottobre 1998, Librandi, causa C-38/97, id., Rep.
M
1999, voce cit., n. 1036, e la sentenza della sesta sezione 5 ot-
SI
tobre 1995, Spediporto, causa C-96/94, id., Rep. 1996, voce
IO in
AS
cit., nn. 771, 1002, 1014). Si trattava, in tali casi, non di ac-
cordi tra imprese tesi a restringere la concorrenza, sulla base di
so
disposizioni nazionali che tali accordi favorissero, bensì di de-
es
terminazioni adottate dalla pubblica autorità al fine di tutelare
rilevanti interessi pubblici, senza che il potere decisionale po-
nc
tesse ritenersi delegato alle imprese private, sebbene fosse
D
previsto un loro coinvolgimento.
co
U
4.2. - Tale ricostruzione fa sì che, giocoforza, debbano rite-
LA
nersi conformi a Costituzione i limiti più lievi previsti dalle
IO olo
disposizioni censurate.
C
Come è noto, «non è configurabile una lesione della libertà
c
d'iniziativa economica allorché l'apposizione di limiti di ordi-
O sci
LO
ne generale al suo esercizio corrisponda all'utilità sociale, co-
me sancito dall'art. 41, 2° comma, Cost., purché, per un verso,
Fa
l'individuazione di quest'ultima non appaia arbitraria e, per al-
tro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano me-
R
diante misure palesemente incongrue (ex plurimis, sentenze n.
203 del 2016, id., Rep. 2016, voce Sanità pubblica e sanitari,
n. 353; n. 56 del 2015, id., 2015, I, 1903; n. 247 e n. 152 del
2010, id., 2011, I, 2248, e id., 2010, I, 1681, e n. 167 del 2009,
id., 2009, I, 2293)» (sentenza n. 16 del 2017).
I costi minimi determinati dal ministero delle infrastrutture
e dei trasporti costituiscono, nel disegno del legislatore, un li-
mite al di sotto del quale potrebbero venire compromessi i li-
velli di sicurezza nella circolazione stradale, in virtù di uno
sfruttamento eccessivo delle risorse umane e materiali da parte
delle imprese di trasporto. Sebbene sia evidente che la sicu-
rezza stradale trovi più diretta tutela nelle disposizioni in ma-
teria di circolazione e nelle relative sanzioni, non appare irra-
gionevole né arbitrario che il legislatore persegua tale obietti-
vo anche con strumenti «indiretti», attraverso un sistema tarif-
fario che eviti un'attività d'impresa che potrebbe portare all'a-
dozione di comportamenti poco compatibili con la sicurezza
stradale.
La disciplina introdotta dall'art. 83 bis d.l. n. 112 del 2008,
inoltre, prevedendo solo corrispettivi minimi basati su costi
incomprimibili ed essenziali, lascia alle parti una maggiore au-
tonomia negoziale rispetto alle tariffe a forcella, con limita-
zioni all'iniziativa economica privata che appaiono ragionevo-
li e proporzionate e compatibili con i principî costituzionali.
5. - Non è fondata, altresì, la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 83 bis, 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 10° e 11° com-
ma, d.l. n. 112 del 2008, sollevata dal Tribunale di Lucca in ri-
ferimento all'art. 3 Cost.
5.1. - Le disposizioni impugnate non trovano applicazione
riguardo ai trasporti di cabotaggio, ossia quelli nazionali svolti
nell'ambito di un trasporto internazionale, di cui al regolamen-
to del parlamento europeo e del consiglio del 21 ottobre 2009
n. 1072/2009/Ce, «che fissa norme comuni per l'accesso al
mercato internazionale del trasporto di merci su strada».
Il trasporto di cabotaggio costituisce una prestazione svolta
da vettori non residenti in Italia che, in occasione di un viag-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1094
gio internazionale, effettuano un altro trasporto nel paese ospi-
tante prima di raggiungere la frontiera.
L'art. 8 del regolamento 1072/2009/Ce pone una serie di
limitazioni in materia, prevedendo che, una volta consegnate
le merci nel corso di un trasporto internazionale in entrata, i
vettori sono autorizzati ad effettuare fino a tre trasporti di ca-
botaggio successivi. Tuttavia, tali trasporti devono avere luogo
entro sette giorni dall'ultimo scarico nello Stato membro ospi-
tante nel corso del trasporto internazionale in entrata. Inoltre,
qualora il vettore straniero intenda eseguire le operazioni in
a
uno o più Stati membri diversi da quello di arrivo del trasporto
internazionale, può effettuare una sola operazione di cabotag-
gio in un dato Stato membro e tale operazione deve essere
eseguita entro tre giorni dall'ingresso a vuoto in quello Stato.
In tale ultimo caso, sempre nel rispetto del termine di sette
giorni, il trasportatore potrebbe effettuare in Italia una sola
operazione di cabotaggio, nell'ambito delle tre massime con-
sentite, entro tre giorni dall'ingresso del veicolo vuoto nel ter-
ritorio italiano. Il trasportatore, oltre a dover rispettare i requi-
siti previsti dalle disposizioni comunitarie in materia, in ogni
caso, deve produrre le prove che attestino chiaramente il tra-
sporto internazionale in entrata, nonché ogni trasporto di cabo-
taggio che abbia effettuato consecutivamente.
5.2. - Il cabotaggio, dunque, costituisce una prestazione oc-
casionale, soggetta a precisi limiti quantitativi, svolta da
un'impresa non stabilita sul territorio nazionale, nell'ambito di
un trasporto internazionale.
La disciplina nazionale, invece, rivolgendosi all'attività
d'impresa svolta in Italia (anche da imprese straniere con sede
in Italia), non può trovare applicazione per tali categorie di
trasporti. D'altronde, gli stessi parametri che concorrono alla
formazione del costo minimo sono tipici dell'autotrasporto na-
zionale e tengono conto delle riduzioni del costo del carburan-
te derivanti dalle norme sul parziale rimborso delle accise.
Il concorso della disciplina nazionale e di quella comunita-
ria, dunque, non genera irragionevoli disparità di trattamento a
danno degli operatori nel mercato nazionale, determinando co-
sì una «discriminazione a rovescio» (sentenza n. 443 del 1997,
id., 1998, I, 697), né costituisce una «irragionevole scelta di un
regime che finisce per omologare fra loro situazioni diverse o,
al contrario, per differenziare il trattamento di situazioni ana-
loghe (sentenze n. 89 del 1996, id., Rep. 1996, voce Corte co-
stituzionale, nn. 70, 72; e n. 193 del 1996, id., 1996, I, 2620)»
(sentenza n. 386 del 1996, cit.).
L'eventualità di effetti negativi sulle imprese nazionali —
dovuti a specifiche situazioni, evocate dal rimettente, quali
l'esercizio da parte di talune imprese di ripetuti e frequenti tra-
sporti di cabotaggio, in virtù dello svolgimento della propria
attività in prossimità dei confini nazionali — attiene semmai a
profili di mero fatto e, dunque, non rileva in questa sede.
Visti gli art. 26, 2° comma, l. 11 marzo 1953 n. 87 e 9, 1°
comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara non fon-
date le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83 bis,
1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 10° e 11° comma, d.l. 25 giugno 2008 n.
112 (disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la sem-
plificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza
pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modifi-
cazioni, in l. 6 agosto 2008 n. 133, «nel testo temporale vigen-
te», sollevate, in riferimento agli art. 3 e 41 Cost., dal Tribuna-
le ordinario di Lucca con l'ordinanza indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - La medesima questione di costituzionalità era stata sol-
levata dallo stesso giudice nell'ambito dello stesso giudizio (Trib.
Lucca, ord. 12 febbraio 2013, Foro it., 2013, I, 2643, con nota di
richiami e osservazioni di PALMIERI), rispetto alla quale la Corte
costituzionale (ord. 13 maggio 2015, n. 80, id., Rep. 2015, voce
Trasporti e autoservizi, n. 14) aveva provveduto a restituire gli at-
ti al giudice a quo per un riesame della rilevanza a seguito di ius
superveniens, individuato in una specifica pronuncia della Corte
di giustizia dell'Unione europea ed in un intervento normativo
che aveva abrogato la disposizione impugnata.
1095 PARTE PRIMA
In particolare per la prima trattasi di Corte giust. 4 settembre
2014, cause riunite C-184-187, 194, 195, 208/13, id., 2014, IV,
520, con nota di richiami e osservazioni di PALMIERI, commentata
da CARMAGNANI, in Dir. trasporti, 2015, 155, e da CALABRESE,
in Dir. comunitario scambi internaz., 2015, 85, secondo cui l'art.
101 Tfue, in combinato disposto con l'art. 4, par. 3, Tue, deve es-
sere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale,
quale quella controversa nei procedimenti principali, in forza del-
la quale il prezzo dei servizi di autotrasporto delle merci per conto
di terzi non può essere inferiore a costi minimi d'esercizio deter-
minati da un organismo composto principalmente da rappresen-
tanti degli operatori economici interessati.
to
Successivamente, v. Corte giust. 21 giugno 2016, causa C-
en
121/16, Foro it., Rep. 2016, voce Unione europea, n. 1523, se-
condo cui l'art. 101 Tfue, in combinato disposto con l'art. 4, par.
am
3, Tue, non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al
procedimento principale, in forza della quale il prezzo dei servizi
on
di autotrasporto delle merci per conto di terzi non può essere infe-
riore a costi minimi d'esercizio, a condizione che questi ultimi
O
M abb
siano determinati direttamente da un'amministrazione nazionale
M
dello Stato membro.
SI
Per il secondo, invece, l'art. 1, comma 248, l. 23 dicembre
IO in
2014 n. 190 ha, tra l'altro, disposto l'abrogazione dell'art. 83 bis
AS
d.l. 112/08 per la parte relativa alla previsione della tariffa mini-
so
ma.
Il giudice a quo (l'ordinanza si può leggere id., Le banche dati,
es
archivio Merito ed extra, 2017.1677) ha riproposto la stessa que-
stione, ritenendo che la surrichiamata decisione della Corte di
nc
giustizia non determinava l'obbligo di disapplicazione della nor-
D
mativa nazionale, in quanto rivolta a garantire ragioni di sicurezza
co
U
della circolazione stradale e quindi un interesse pubblico, e rite-
LA
nendo applicabile, ratione temporis, la disciplina che imponeva
IO olo
una tariffa minima per i trasporti nazionali per conto terzi.
C
Altri giudici di merito hanno invece ritenuto di dover comun-
c
que disapplicare la normativa nazionale impugnata per contrasto
O sci
LO
con il diritto dell'Unione europea: in tal senso Trib. Sassari 18
febbraio 2016, id., Rep. 2016, voce Trasporti e autoservizi, n. 15,
Fa
commentata da ERBA, in Dir. trasporti, 2016, 555, la quale ha so-
stenuto che, secondo la Corte di giustizia europea, è l'intero asset-
R
to normativo dei costi minimi di esercizio, e non esclusivamente
la sua determinazione ad opera dell'osservatorio, a porsi in con-
trasto con i principî di libera concorrenza, libera circolazione del-
le imprese e libera prestazione dei servizi nell'Unione europea;
deve quindi essere disapplicato, per contrarietà all'ordinamento
europeo, l'art. 83 bis d.l. 25 giugno 2008 n. 112, anche per il pe-
riodo precedente alla sua espressa abrogazione; Trib. Reggio
Emilia 19 maggio 2015, Foro it., 2015, I, 2195, con nota di ri-
chiami, commentata da BENELLI, in Dir. trasporti, 2016, 877, se-
condo cui, posto che il giudice deve disapplicare, per il periodo
anteriore alla sua espressa abrogazione, la norma nazionale in
forza della quale il prezzo dei servizi di autotrasporto delle merci
per conto di terzi non poteva essere inferiore a costi minimi, in
quanto contraria al diritto dell'Unione europea, a fronte di presta-
zioni effettuate nell'indicato periodo il trasportatore non può pre-
tendere il pagamento della differenza tra quanto corrisposto dal
committente e la somma spettantegli in virtù di detta norma.
II. - La Corte costituzionale ha ritenuto la questione rilevante
sul presupposto che il giudice a quo faceva riferimento solo a pa-
rametri costituzionali nazionali e doveva applicare la normativa
impugnata, anche se ormai abrogata, ratione temporis.
Nel merito la corte ha dichiarato la questione infondata, basan-
do la motivazione principalmente sul rilievo che il sistema della
tariffa minima si presenta con limiti più lievi alla libertà di inizia-
tiva economica rispetto a quanto poteva desumersi dalla discipli-
na precedente (l. 298/74), che prevedeva il c.d. sistema di tariffe a
forcella. La corte sottolinea come quella disciplina fosse stata ri-
tenuta conforme sia ai principî costituzionali, sia al diritto del-
l'Unione europea. In tal senso, v. Corte cost. 5 novembre 1996, n.
386, Foro it., 1997, I, 994, con nota di richiami e osservazioni di
COSENTINO, commentata da TINCANI, in Dir. trasporti, 1997, 463,
e da SARZINA, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1997, 65, che ha
giudicato infondata la questione di legittimità costituzionale del-
l'art. 3 d.l. 29 marzo 1993 n. 82, convertito in l. 27 maggio 1993
n. 162, nella parte in cui, con disposizione di interpretazione au-
tentica, non ammette la stipulazione di alcun tipo di contratto che
preveda l'effettuazione di autotrasporto di cose per conto di terzi
IL FORO ITALIANO — 2018.
1096
a prezzi e condizioni tariffarie in deroga a quelle autoritativamen-
te stabilite.
III. - In relazione al diritto dell'Unione europea, v. Corte giust.
1° ottobre 1998, causa C-38/97, Foro it., Rep. 1999, voce Unione
europea, n. 1036, commentata da MASUTTI, in Dir. trasporti,
1999, 161, e da SARZINA, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1999,
280, secondo cui gli art. 3, lett. f) e g), 5 (ora 10), 85 (ora 81), 86
(ora 82) e 90 (ora 86) del trattato Ce non ostano a una normativa
di uno Stato membro che preveda che le tariffe dei trasporti di
a
merci su strada siano approvate e rese esecutive ad opera dei pub-
blici poteri, sulla base di proposte di un comitato centrale, com-
posto in maggioranza di rappresentanti degli operatori economici
interessati, e che estenda le tariffe obbligatorie applicabili in ma-
teria di contratti di trasporto di merci su strada ad altri tipi di con-
tratti, relativi a diversi servizi, quali, in particolare, i contratti su
gara d'appalto e i contratti di noleggio, a condizione che le tariffe
siano determinate nel rispetto dei criteri di interesse pubblico de-
finiti dalla legge e che i pubblici poteri non rinuncino alle proprie
prerogative a favore di operatori economici privati, ma tengano
conto, prima dell'approvazione delle proposte, delle osservazioni
di altri organismi pubblici e privati, o addirittura fissino le tariffe
d'ufficio.
In senso analogo, Corte giust. 5 ottobre 1995, causa C-96/94,
Foro it., Rep. 1996, voce cit., n. 1014, commentata da MINOZZI,
in Dir. maritt., 1996, 546, e da DI GIOVANNI, in Dir. trasporti,
1996, 189.
IV. - Per la manifesta infondatezza della questione di legittimi-
tà costituzionale dell'art. 83 bis d.l. 25 giugno 2008 n. 112, con-
vertito, con modificazioni, in l. 6 agosto 2008 n. 133, nella parte
in cui prevede un sistema di tariffe minime per l'autotrasporto di
cose per conto di terzi, v. Trib. Napoli 18 giugno 2013, Foro it.,
2013, I, 2643, con nota di richiami e osservazioni di PALMIERI.
Sul sistema delle tariffe a forcella, v. Cass. 16 marzo 2012, n.
4247, id., 2012, I, 1394, con nota di richiami, secondo cui la de-
cadenza prevista dall'art. 3 l. 32/05 non si riferisce alle azioni
promosse dagli autotrasportatori per ottenere il pagamento di
somme a titolo di differenze tariffarie dovute in virtù del sistema
di tariffe a forcella.
Sulle c.d. discriminazioni a rovescio, v. Corte cost. 30 dicem-
bre 1997, n. 443, id., 1998, I, 697, con nota di richiami, commen-
tata da PINELLI, GUZZETTA e VEDASCHI, in Giur. costit., 1997,
3904 e 1998, 282, da NINATTI, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario,
1998, 246, da PETRANGELI, in Guida al dir., 1998, fasc. 11, 89, e
da TRIPODINA, in Giur. it., 1998, 2093, che ha dichiarato incosti-
tuzionale l'art. 30 l. 4 luglio 1967 n. 580, nella parte in cui non
prevedeva che alle imprese aventi stabilimento in Italia fosse con-
sentita, nella produzione e nella commercializzazione di paste
alimentari, l'utilizzazione di ingredienti legittimamente impiegati
in base al diritto comunitario, nel territorio della Comunità euro-
pea.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 marzo 2018, n.
42 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 marzo 2018, n.
10); Pres. ed est. LATTANZI; C.M.; interv. Pres. cons. mini-
stri. Ord. App. Catanzaro 5 aprile 2017 (G.U., 1a s.s., n. 28
del 2017).
Revisione in materia penale — Revisione per contrasto di
giudicati — Esclusione per le circostanze aggravanti —
Questione inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 3,
24, 27, 111; y cod. proc. pen., art. 630, 631).
È inammissibile, per difetto di motivazione in ordine alla ri-
levanza, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
631 c.p.p., nella parte in cui non prevede che gli elementi
in base ai quali si chiede la revisione siano tali da dimo-
strare, se accertati, l'esclusione di una circostanza aggra-
vante che abbia negativamente influito sul trattamento
sanzionatorio del condannato, in riferimento agli art. 3,
24, 27, 3° comma, e 111 Cost. (1)
1097 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Diritto. — 1. - Con ordinanza del 5 aprile 2017, la Corte
d'appello di Catanzaro ha sollevato, in riferimento agli art. 3,
24, 27, 3° comma, e 111 Cost., questioni di legittimità costitu-
zionale dell'art. 631 c.p.p., nella parte in cui «non prevede che
gli elementi in base ai quali si chiede la revisione siano tali da
dimostrare, se accertati, l'esclusione di una circostanza aggra-
vante che abbia negativamente influito sul trattamento sanzio-
natorio del condannato».
Ad avviso del collegio rimettente la norma censurata viole-
rebbe l'art. 3 Cost., in quanto, «se il condannato può, sulla ba-
se di un contrasto tra giudicati, ottenere una revisione del pro-
to
prio giudizio di colpevolezza», sarebbe irragionevole non ri-
en
conoscergli la stessa possibilità per ottenere la «declaratoria
sopravvenuta di insussistenza di una circostanza aggravante,
am
ossia di una parte della condotta contestata, che abbia effetto
sulla pena, esclusa in fatto da altro giudicato».
on
Sarebbe violato anche l'art. 24 Cost., il quale, garantendo al
cittadino «piena tutela dei propri diritti e del diritto alla difesa,
O
M abb
riservando alla legge le sole modalità di riparazione degli erro-
M
ri giudiziari», implicherebbe il riconoscimento al condannato
SI
di «uno strumento di accesso per consentire di rilevare la pre-
IO in
senza dell'errore, che non pare ragionevole limitare ai soli casi
AS
da cui discende la completa esclusione della condotta riprove-
so
vole e non soltanto una frazione della stessa, qualificata come
es
circostanza, in grado di influire sulla pena».
L'esclusione delle aggravanti dal giudizio di revisione con-
nc
trasterebbe, inoltre, con l'art. 27, 3° comma, Cost., in quanto
D
«sapere di dover scontare una (parte di) pena per una circo-
co
stanza che per altri imputati, per il medesimo reato, è stata da
LA
altro organo giudiziario definitivamente esclusa, appare in
IO olo
conflitto con la finalità rieducativa», dando al condannato l'i-
C
dea di subire una sanzione ingiusta e discriminatoria.
c
Sarebbe violato, infine, l'art. 111 Cost., in quanto «la perce-
O sci
LO
zione di non imparzialità del giudizio» emergerebbe dal «con-
trasto tra opposti giudicati [— sia pure limitatamente ad un de-
Fa
terminato aspetto della condotta —] di cui l'uno esclude la
fondatezza dell'altro».
R
2. - Le questioni sono inammissibili perché l'ordinanza di
rimessione presenta una carenza di descrizione dei fatti che si
traduce in difetto di motivazione sulla rilevanza.
Le questioni sollevate riguardano l'art. 631 c.p.p., che rego-
la i «[l]imiti della revisione» con la richiesta di elementi tali da
dimostrare, «se accertati, che il condannato deve essere pro-
sciolto a norma degli art. 529, 530 e 531» c.p.p., e si fondano
sull'esistenza di un'ipotesi di conflitto teorico di giudicati, re-
golata dall'art. 630, lett. a), c.p.p.
Questa disposizione consente la revisione «se i fatti stabiliti
a fondamento della sentenza [...] o del decreto penale di con-
danna [...] non possono conciliarsi con quelli stabiliti in un'al-
tra sentenza penale irrevocabile [...] del giudice ordinario o di
un giudice speciale», e questa corte ha già rilevato che «il
concetto di inconciliabilità fra sentenze irrevocabili, evocato
dall'art. 630, 1° comma, lett. a), c.p.p., non può essere inteso
in termini di contraddittorietà logica tra le valutazioni effettua-
te nelle due decisioni. Tale concetto deve, invece, essere inte-
so in termini di oggettiva incompatibilità tra i ‘fatti’ (ineludi-
bilmente apprezzati nella loro dimensione storico-naturalisti-
ca) su cui si fondano le diverse sentenze» (sentenza n. 129 del
2008, Foro it., 2009, I, 103).
Di questi fatti nell'ordinanza di rimessione manca qualun-
que descrizione.
La corte rimettente non ha indicato quali accertamenti con-
tenuti nella sentenza che ha escluso l'aggravante sono diversi
da quelli contenuti nella sentenza oggetto della richiesta di re-
visione. Essa si è limitata a rilevare che la sentenza della Corte
d'appello di Reggio Calabria, del 16 aprile 2015, nei confronti
di C.M., condannato in primo grado al termine di un giudizio
abbreviato, ne ha ritenuto la responsabilità per un reato di as-
sociazione di tipo mafioso aggravato dalla disponibilità di ar-
mi (art. 416 bis, 4° comma, c.p.), mentre la sentenza del Tri-
bunale di Reggio Calabria, n. 606 del 2014, resa all'esito di un
giudizio dibattimentale, nei confronti di altre persone concor-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1098
renti nello stesso reato (in quanto appartenenti alla medesima
organizzazione criminale), ha escluso tale aggravante.
Così è mancata l'indicazione degli elementi che potrebbero
dare luogo al denunciato conflitto teorico di giudicati, dato che
non è sufficiente a tal fine allegare il contrasto tra i «dispositi-
vi» delle due diverse decisioni di condanna sulla sussistenza
dell'aggravante della disponibilità di armi.
Deve quindi ritenersi che l'ordinanza di rimessione sia vi-
ziata da una carenza di motivazione sulla rilevanza delle que-
a
stioni, perché, come è già stato osservato da questa corte,
«[n]on è la erronea (in ipotesi) valutazione del giudice a rile-
vare, ai fini della rimozione del giudicato; bensì esclusivamen-
te il ‘fatto nuovo’ (tipizzato nelle varie ipotesi scandite dal-
l'art. 630 codice di rito), che rende necessario un nuovo scru-
tinio della base fattuale su cui si è radicata la condanna ogget-
to di revisione» (sentenza n. 129 del 2008, cit.).
Tale conclusione tanto più si impone nel caso in esame, in
cui la sentenza della quale si chiede la revisione è intervenuta
successivamente a quella posta a fondamento della richiesta,
ed è passata in giudicato dopo che sull'esistenza del-
l'aggravante in questione si era pronunciata anche la Corte di
cassazione (9 marzo 2016, M., id., Rep. 2016, voce Riciclag-
gio, n. 66). Questa infatti aveva dato atto dell'«ampio com-
pendio probatorio» comprovante la disponibilità di armi e
aveva giudicato irrilevante «la circostanza che, secondo la di-
fesa, altra sentenza avrebbe escluso l'aggravante in esame».
Le questioni sollevate dalla Corte d'appello di Catanzaro ri-
sultano pertanto inammissibili.
Visti gli art. 26, 2° comma, l. 11 marzo 1953 n. 87 e 9, 1°
comma, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara inammis-
sibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 631
c.p.p., sollevate, in riferimento agli art. 3, 24, 27, 3° comma, e
111 Cost., dalla Corte d'appello di Catanzaro, con l'ordinanza
indicata in epigrafe.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, App. Catanzaro 5 aprile 2017,
si può leggere in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed ex-
tra, 2017.1661.
La Corte costituzionale fa riferimento ai principî espressi nel-
la sent. 30 aprile 2008, n. 129 (id., 2009, I, 103 e 621, con nota
di richiami e osservazioni di CAMPANELLI, commentata da DE
MATTEIS, in Cass. pen., 2008, 3985, da MANTOVANI, in Giur.
costit., 2008, 2679, da CERIONI, in Giur. it., 2009, 2142, e da
RUSSO, in Dir. comunitario scambi internaz., 2009, 259), se-
condo cui non è la erronea (in ipotesi) valutazione del giudice a
rilevare, ai fini della rimozione del giudicato; bensì esclusiva-
mente il «fatto nuovo» (tipizzato nelle varie ipotesi scandite dal-
l'art. 630 codice di rito), che rende necessario un nuovo scruti-
nio della base fattuale su cui si è radicata la condanna oggetto di
revisione.
In base a tali principî la corte ha ritenuto inammissibile la
questione di costituzionalità, dal momento che il giudice a quo
non ha riportato nella ordinanza di rinvio la indicazione dei fatti
e degli elementi i quali avrebbero potuto dar luogo al teorico
conflitto tra giudicati.
II. - Per l'affermazione secondo la quale è inammissibile la
richiesta di revisione fondata sulla prospettazione di elementi
tali da dar luogo, se accertati, alla sola esclusione di una circo-
stanza aggravante, v. Cass. 10 febbraio 2015, P., Foro it., Rep.
2015, voce Revisione penale, n. 16; 3 marzo 2008, Racco, id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 24; App. Catanzaro 15 marzo 2007,
ibid., n. 26, commentata da FIASCONARO, in Giur. merito, 2008,
1096.
III. - Per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale sulla
richiesta di revisione, ai sensi degli art. 630 e 631 c.p.p., vedi:
— Corte cost. 10 aprile 2014, n. 90, Foro it., Rep. 2014, vo-
ce cit., n. 5, che ha dichiarato inammissibile la questione di le-
gittimità costituzionale degli art. 630 e 637, 3° comma, c.p.p.,
nella parte in cui non consentono la revisione delle sentenze di
condanna irrevocabili sulla base della sola diversa valutazione
delle prove assunte nel precedente giudizio, allorché la condan-
1099 PARTE PRIMA
na risulti fondata su errore di fatto incontrovertibilmente emer-
gente da quelle stesse prove;
— Corte cost. 7 aprile 2011, n. 113, id., 2013, I, 802, con no-
ta di richiami e osservazioni di CALÒ, che ha dichiarato incosti-
tuzionale l'art. 630 c.p.p., nella parte in cui non prevedeva un
diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di
condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quan-
do ciò fosse necessario, ai sensi dell'art. 46, par. 1, Cedu, per
conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei
diritti dell'uomo.
IV. - In ordine alla richiesta di revisione ai sensi degli art.
to
630 e 631 c.p.p., vedi:
en
— Cass. 3 ottobre 2016, Panizzi, id., 2017, II, 303, con nota
di richiami, che ha dichiarato ammissibile la richiesta di revi-
am
sione proposta ai sensi dell'art. 630, 1° comma, lett. c), c.p.p.
avverso la sentenza del giudice dell'appello che abbia prosciolto
on
l'imputato per l'intervenuta prescrizione del reato, confermando
contestualmente la condanna dello stesso al risarcimento del
O
M abb
danno nei confronti della parte civile;
M
— Cass. 26 settembre 2001, Pisano, id., 2002, II, 461, con
SI
nota di richiami, commentata da DI SALVO, in Arch. nuova proc.
IO in
pen., 2002, 148, da ARICÒ, ILLUMINATI, MOSCARINI e SPAN-
AS
GHER, in Temi romana, 2001, fasc. 2, 2, da MONASTERO, in
so
Cass. pen., 2002, 1952, da LONATI, ibid., 3180, secondo cui, per
prove nuove rilevanti, a norma dell'art. 630, lett. c), c.p.p., ai fi-
es
ni dell'ammissibilità dell'istanza di revisione, devono intendersi
non solo le prove sopravvenute alla sentenza definitiva di con-
nc
danna e quelle scoperte successivamente ad essa, ma anche
D
co
quelle non acquisite nel precedente giudizio ovvero acquisite,
U
ma non valutate neppure implicitamente, purché non si tratti di
LA
prove dichiarate inammissibili o ritenute superflue dal giudice, e
IO olo
indipendentemente dalla circostanza che l'omessa conoscenza
C
da parte di questo sia imputabile a comportamento processuale
c
negligente o addirittura doloso del condannato, rilevante solo ai
O sci
LO
fini del diritto alla riparazione dell'errore giudiziario;
— Cass. 27 maggio 1999, Bompressi, Foro it., 1999, II,
Fa
481, con nota di richiami, secondo cui, in tema di revisione, al-
lorché la precedente sentenza irrevocabile abbia adottato con-
R
clusioni in fatto senza il supporto di mezzi tecnici, un accerta-
mento peritale, che esamini le medesime emergenze e conduca
a conclusioni diverse, costituisce prova nuova in quanto frutto
di metodologia e di tecnica non precedentemente utilizzate; né
in tal caso è necessario che l'elaborato impieghi tecnologie
scientifiche innovative, atteso che tale estremo si impone
quando la novità concerna una consulenza tecnica diretta a su-
perarne un'altra e non anche nel caso in cui un tale esperimento
sia in precedenza mancato.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 marzo 2018, n.
41 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 marzo 2018, n.
10); Pres. ed est. LATTANZI; A.S. (Avv. MOLFETTA, MAS-
SARI); interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato GIAN-
NUZZI). Ord. G.i.p. Trib. Lecce 13 marzo 2017 (G.U., 1a
s.s., n. 35 del 2017).
Esecuzione penale — Sospensione della pena detentiva —
Applicabilità alle pene non superiori a tre anni — Inco-
stituzionalità (Cost., art. 3, 27; y cod. proc. pen., art. 656;
y l. 26 luglio 1975 n. 354, norme sull'ordinamento peni-
tenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limita-
tive della libertà, art. 47, 47 ter, 50).
È incostituzionale l'art. 656, 5° comma, c.p.p., nella parte in
cui prevede che il pubblico ministero sospende l'esecuzio-
ne della pena detentiva, anche se costituente residuo di
maggiore pena, se non superiore a tre anni, anziché se non
superiore a quattro anni. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1100
Diritto. — 1. - Il giudice per le indagini preliminari del
Tribunale ordinario di Lecce, in funzione di giudice del-
l'esecuzione, ha sollevato, in riferimento agli art. 3 e 27, 3°
comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell'art.
656, 5° comma, c.p.p., «nella parte in cui non prevede che
l'ordine di sospensione della pena debba essere emesso an-
che nei casi di pena non superiore a quattro anni di detenzio-
ne».
Il rimettente deve decidere su una domanda volta alla de-
claratoria di temporanea inefficacia di un ordine di esecuzio-
a
ne della pena detentiva di tre anni, undici mesi e diciassette
giorni di reclusione, che il pubblico ministero ha emesso in
base all'art. 656 c.p.p.
Il pubblico ministero non ha sospeso l'ordine, come è in-
vece tenuto a fare ove la pena da espiare non superi i tre anni
di detenzione. In questo caso, infatti, si preserva la libertà del
condannato per consentirgli di presentare al tribunale di sor-
veglianza una richiesta di affidamento in prova al servizio
sociale e di rimanere libero fino a quando non sopraggiunga
una decisione sulla richiesta. Così si evita l'ingresso in car-
cere di persone che possono godere della misura alternativa
alla detenzione.
In ragione del collegamento che esiste tra la sospensione
dell'ordine di esecuzione e la possibilità di fruire del-
l'affidamento in prova, la disposizione censurata prescrive in
via generale l'effetto sospensivo relativo alle sole pene che
non eccedono il tetto cui è subordinato l'accesso alla misura
alternativa.
L'art. 3, 1° comma, lett. c), d.l. 23 dicembre 2013 n. 146
(misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei
detenuti e di riduzione controllata della popolazione carcera-
ria), convertito, con modificazioni, in l. 21 febbraio 2014 n.
10, ha introdotto un comma 3 bis nel corpo dell'art. 47 l. 26
luglio 1975 n. 354 (norme sull'ordinamento penitenziario e
sull'esecuzione delle misure privative e limitative della liber-
tà), delineando un'ulteriore forma di affidamento in prova,
cosiddetto allargato, per il condannato che deve espiare una
pena, anche residua, non superiore a quattro anni di deten-
zione, misura che può essere concessa al condannato che ha
serbato, quanto meno nell'anno precedente alla presentazio-
ne della richiesta, un comportamento tale da consentire un
giudizio prognostico favorevole quanto alla sua rieducazione
e alla prevenzione del pericolo di commissione di altri reati.
La nuova misura alternativa può perciò essere concessa
anche per pene comprese tra tre anni e un giorno e quattro
anni di detenzione, ma esse non possono venire sospese in
attesa della decisione del tribunale di sorveglianza perché il
limite triennale a tal fine previsto dalla disposizione censura-
ta non è stato adeguato.
In tale condizione si trova appunto l'istante nel giudizio
principale, la cui carcerazione appare al giudice a quo, allo
stato della legislazione vigente, inevitabile, benché questi
possa aspirare a conseguire in seguito il beneficio del-
l'affidamento in prova allargato.
Il rimettente dubita che quest'assetto normativo sia con-
forme all'art. 3 Cost., perché discrimina irragionevolmente
coloro che, dovendo espiare una pena detentiva non superio-
re a tre anni, usufruiscono della sospensione dell'ordine di
esecuzione in vista dell'accesso all'affidamento in prova or-
dinario, da coloro che, destinati ad espiare una pena detenti-
va compresa tra tre anni e un giorno e quattro anni, non pos-
sono sottrarsi alla carcerazione, nonostante sia loro concedi-
bile in astratto l'affidamento in prova allargato.
Sarebbe violato anche l'art. 27, 3° comma, Cost., perché
contrasterebbe con la finalità rieducativa della pena tradurre
in carcere, per un breve periodo, chi possa poi sottrarvisi
grazie alla misura alternativa.
Il rimettente chiede pertanto che il limite cui è subordinata
l'automatica sospensione dell'ordine di esecuzione sia eleva-
to a quattro anni di detenzione, così da ripristinare il paralle-
lismo tra esso e il tetto previsto per l'accesso all'affidamento
in prova allargato.
1101 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Le questioni, conclude il rimettente, sono rilevanti, perché
il condannato che deve espiare una pena compresa tra i tre
anni e un giorno e i quattro anni di reclusione non versa in
alcuna delle condizioni impedienti stabilite dall'art. 656, 9°
comma, c.p.p. quanto alla sospensione della carcerazione,
ovvero non è stato condannato per i delitti indicati dalla lett.
a) di tale comma, né si trova in stato di custodia cautelare
(lett. b). Perciò, ove le questioni fossero accolte, il rimettente
dovrebbe dichiarare l'inefficacia dell'ordine di esecuzione
adottato dal pubblico ministero, in quanto illegittimamente
non sospeso.
to
2. - Il rimettente osserva che la lettera della disposizione
en
censurata non permette alcuna interpretazione costituzional-
mente orientata, a causa dell'inequivoco riferimento al limite
am
di tre anni previsto ai fini della sospensione dell'ordine di
esecuzione della pena detentiva. Così argomentando, il giu-
on
dice a quo ha assolto con motivazione adeguata e convincen-
te il proprio obbligo di verificare la praticabilità del-
O
M abb
l'interpretazione adeguatrice prima di sollevare un incidente
M
di legittimità costituzionale, sicché le questioni sono per tale
verso ammissibili (sentenze n. 253 del 2017; n. 36 del 2016,
SI
IO in
id., Rep. 2016, voce Diritti politici e civili, n. 275; e n. 221
AS
del 2015, id., 2015, I, 3758).
so
3. - L'avvocatura generale dello Stato ha eccepito l'inam-
missibilità delle questioni, giacché esse sarebbero tese a
es
comprimere la discrezionalità del legislatore nel decidere in
nc
quali casi sospendere l'esecuzione della pena detentiva. Si
tratta però di un profilo che attiene al merito della decisione,
D
co
che sarebbe di infondatezza laddove la Costituzione non im-
U
ponesse alcun limite a tale scelta. Esso andrà perciò scrutina-
LA
IO olo
to in sede di esame delle censure di illegittimità costituziona-
le.
C
c
4. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 656,
O sci
LO
5° comma, c.p.p., in riferimento all'art. 3 Cost., è fondata.
Il rimettente parte dall'idea che il limite di pena indicato
Fa
dalla disposizione censurata ai fini della sospensione del-
l'ordine di esecuzione non possa che equivalere al corri-
R
spondente limite previsto ai fini dell'accesso alla misura al-
ternativa alla detenzione.
Indubbiamente la genesi dell'istituto definito dall'art. 656,
5° comma, c.p.p. e lo sviluppo che esso ha trovato nella le-
gislazione confermano che immanente al sistema, e tratto di
imprescindibile coerenza intrinseca di esso, è un tendenziale
parallelismo tra i due termini posti a raffronto.
Va osservato anzitutto che la sospensione automatica del-
l'ordine di esecuzione è conseguente alla sentenza n. 569 del
1989 (id., 1991, I, 1708), con cui questa corte estese a chi si
trovava in stato di libertà la possibilità di accedere all'affi-
damento in prova, riservato in precedenza alla sola popola-
zione carceraria.
Il legislatore allora si avvide che sarebbe stato in linea di
principio incongruo disporre temporaneamente la carcera-
zione di chi avrebbe poi potuto godere di una misura specifi-
camente pensata per favorire la risocializzazione fuori dalle
mura del carcere e giunse a perseguire al massimo grado l'o-
biettivo di risparmiare il carcere al condannato, sostituendo,
con la l. 27 maggio 1998 n. 165 (modifiche all'art. 656 c.p.p.
ed alla l. 26 luglio 1975 n. 354, e successive modificazioni),
l'art. 656 c.p.p. e introducendo l'automatica sospensione del-
l'esecuzione della pena detentiva, entro un limite pari a quel-
lo previsto per godere della misura alternativa.
In seguito il principio del tendenziale parallelismo ha tro-
vato conferma nella trama legislativa, posto che all'incre-
mento della soglia di accesso alla misura alternativa ha corri-
sposto una pari elevazione del limite stabilito ai fini della so-
spensione. Così, l'art. 4 undevicies d.l. 30 dicembre 2005 n.
272 (misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanzia-
menti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzio-
nalità dell'amministrazione dell'interno. Disposizioni per fa-
vorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al
t.u. delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e
sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei re-
lativi stati di tossicodipendenza, di cui al d.p.r. 9 ottobre
IL FORO ITALIANO — 2018.
1102
1990 n. 309), convertito, con modificazioni, in l. 21 febbraio
2006 n. 49, ha alzato a sei anni questo limite, in collegamen-
to con l'art. 4 undecies del medesimo testo normativo, che
aveva aumentato in uguale misura l'entità della pena detenti-
va da espiare in affidamento in prova per l'alcooldipendente
o il tossicodipendente sottoposti a un programma di recupe-
ro. Allo stesso modo, il d.l. 1° luglio 2013 n. 78 (disposizioni
urgenti in materia di esecuzione della pena), convertito, con
modificazioni, in l. 9 agosto 2013 n. 94, ha portato a quattro
anni il termine valido per la sospensione dell'ordine di ese-
a
cuzione, ai fini della concessione della detenzione domicilia-
re, allo scopo di renderlo equivalente al nuovo termine previ-
sto per godere della misura dell'art. 47 ter l. n. 354 del 1975.
Si è trattato di interventi correttivi conseguenti al carattere
complementare che l'art. 656, 5° comma, c.p.p. riveste ri-
spetto alla scelta legislativa di aprire la via alla misura alter-
nativa. La natura servente dell'istituto oggetto del dubbio di
legittimità costituzionale lo espone a profili di incoerenza
normativa ogni qual volta venga spezzato il filo che lega la
sospensione dell'ordine di esecuzione alla possibilità ricono-
sciuta al condannato di sottoporsi ad un percorso risocializ-
zante che non includa il trattamento carcerario.
Tuttavia, nel caso di specie, all'introduzione dell'affida-
mento in prova per pene da espiare fino a quattro anni di de-
tenzione non ha corrisposto un'analoga modificazione del
termine indicato dalla disposizione censurata. Infatti non è
stata ancora esercitata la delega legislativa conferita con
l'art. 1, comma 85, lett. c), l. 23 giugno 2017 n. 103 (modifi-
che al codice penale, al codice di procedura penale e all'or-
dinamento penitenziario), il quale prevede che il limite di
pena che impone la sospensione dell'ordine di esecuzione sia
fissato, in ogni caso, in quattro anni.
Oggetto dell'odierno scrutinio di legittimità costituzionale
è l'attuale incongruità del disegno legislativo. Bisogna perciò
accertarsi se essa possa trovare una non irragionevole giusti-
ficazione per allontanarsi, in questo peculiare caso, dal paral-
lelismo di cui si è detto.
5. - Il tendenziale collegamento della sospensione del-
l'ordine di esecuzione con i casi di accesso alle misure alter-
native costituisce un punto di equilibrio ottimale, ma appar-
tiene pur sempre alla discrezionalità legislativa selezionare
ipotesi di cesura, quando ragioni ostative appaiano prevalen-
ti. Naturalmente è proprio la dimensione normativa ancillare
della sospensione rispetto alle finalità delle misure alternati-
ve che rende particolarmente stretto il controllo di legittimità
costituzionale riservato a dette ipotesi.
Resta nondimeno possibile che peculiari situazioni sugge-
riscano al legislatore di imporre un periodo di carcerazione
in attesa che l'organo competente decida sull'istanza di affi-
damento in prova. Ciò potrebbe ad esempio dipendere dalla
particolare pericolosità di cui, secondo il legislatore, sono
indice i reati in questione, alla quale si intende rispondere
inizialmente con il carcere, secondo la ratio cui si ispira
l'art. 656, 9° comma, lett. a), c.p.p. nell'indicare specifici de-
litti per i quali è esclusa la sospensione dell'ordine di esecu-
zione. Ovvero il legislatore potrebbe anche prendere atto che
l'accesso alla misura alternativa è soggetto a condizioni così
stringenti da rendere questa eventualità meramente residuale,
sicché appare tollerabile che venga incarcerato chi all'esito
del giudizio relativo alla misura alternativa potrà con estrema
difficoltà sottrarsi alla detenzione: è quanto (oltre che per la
gravità dei reati) accade per i delitti elencati dall'art. 4 bis l.
n. 354 del 1975, che l'art. 656, 9° comma, lett. a), c.p.p.
esclude dal beneficio della sospensione dell'ordine di esecu-
zione.
L'esito dello scrutinio di legittimità costituzionale su que-
ste e altre ipotesi analoghe dipende perciò dall'adeguatezza
degli indicatori che nella visione del legislatore dovrebbero
opporsi all'esigenza della coerenza sistematica, fino a poter
prevalere su di essa.
6. - Sotto questo aspetto non può non osservarsi che nel
caso di specie la rottura del parallelismo, imputabile al man-
cato adeguamento della disposizione censurata, appare di
1103 PARTE PRIMA
particolare gravità, perché è proprio il modo con cui la legge
ha configurato l'affidamento in prova allargato che reclama,
quale corollario, la corrispondente sospensione dell'ordine di
esecuzione.
In proposito va in primo luogo osservato che non ha pre-
gio l'argomento dell'avvocatura dello Stato secondo cui l'af-
fidamento allargato sarebbe precipuamente indirizzato a chi
è già detenuto, al fine di ridurre la popolazione carceraria per
ottemperare a quanto deciso dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo con la sentenza 8 gennaio 2013, Torreggiani e al-
tri c. Italia (id., Rep. 2013, voce cit., n. 167).
to
In senso contrario è sufficiente osservare che l'art. 47,
en
comma 3 bis, l. n. 354 del 1975 si rivolge espressamente an-
che ai condannati che si trovano in stato di libertà, senza al-
am
cuna distinzione di rilevanza rispetto ai detenuti, come è ri-
conosciuto anche dall'avvocatura dello Stato e si desume
on
dalla destinazione dell'affidamento in prova allargato «al
condannato che deve espiare una pena, anche residua, non
O
M abb
superiore a quattro anni di detenzione».
M
L'inciso «anche residua» dimostra che la misura è destina-
SI
ta pure a chi non deve espiare una pena residua e cioè a chi
IO in
non è detenuto. È per questa ragione che la disposizione in
AS
questione, ai fini dell'applicazione della misura, richiede una
so
valutazione del comportamento del condannato «quantomeno
es
nell'anno precedente alla presentazione della richiesta, tra-
scorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura
nc
cautelare ovvero in libertà».
D
È vero che in linea di principio non è fatto divieto al legis-
co
latore di dare vita a forme alternative alla detenzione riserva-
LA
te ai soli detenuti, ma nel caso dell'affidamento allargato la
IO olo
legge non si è valsa di tale spazio di discrezionalità perché
C
ha esplicitamente optato per l'equiparazione tra detenuti e li-
c
beri ai fini dell'accesso alla misura alternativa. Del resto, si è
O sci
LO
trattato di una scelta del tutto coerente con lo scopo di defla-
zionare le carceri, visto che esso si persegue non solo libe-
Fa
rando chi le occupa ma anche evitando che vi faccia ingresso
chi è libero.
R
Bisogna allora considerare che è espressamente prevista la
concessione dell'affidamento allargato al condannato in stato
di libertà, ma, se l'ordine di esecuzione di una pena detentiva
tra tre anni e un giorno e quattro anni non potesse essere so-
speso, si tratterebbe di una previsione in concreto irrealizza-
bile, per quanto normativamente stabilita e voluta. Infatti,
l'esecuzione dell'ordine di carcerazione, avvenuta senza aver
dato al condannato il tempo di chiedere l'affidamento in pro-
va allargato e comunque senza attendere una decisione al ri-
guardo, renderebbe impossibile la concessione della misura
alternativa prima dell'ingresso in carcere.
Tale è appunto la situazione normativa che si è realizzata a
causa del mancato adeguamento dell'art. 656, 5° comma,
c.p.p. Omettendo di intervenire sulla normativa ancillare, il
legislatore smentisce sé stesso, insinuando nell'ordinamento
un'incongruità sistematica capace di ridurre gran parte dello
spazio applicativo riservato alla normativa principale.
7. - Mancando di elevare il termine previsto per sospende-
re l'ordine di esecuzione della pena detentiva, così da render-
lo corrispondente al termine di concessione dell'affidamento
in prova allargato, il legislatore non è incorso in un mero di-
fetto di coordinamento, ma ha leso l'art. 3 Cost. Si è infatti
derogato al principio del parallelismo senza adeguata ragione
giustificatrice, dando luogo a un trattamento normativo diffe-
renziato di situazioni da reputarsi uguali, quanto alla finalità
intrinseca alla sospensione dell'ordine di esecuzione della
pena detentiva e alle garanzie apprestate in ordine alle moda-
lità di incisione della libertà personale del condannato.
L'art. 656, 5° comma, c.p.p. va perciò dichiarato costitu-
zionalmente illegittimo, nella parte in cui si prevede che il
pubblico ministero sospende l'esecuzione della pena detenti-
va, anche se costituente residuo di maggiore pena, non supe-
riore a tre anni, anziché a quattro anni.
8. - La questione di legittimità costituzionale basata sul-
l'art. 27, 3° comma, Cost. resta assorbita.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1104
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 656, 5° comma, c.p.p., nella
parte in cui si prevede che il pubblico ministero sospende
l'esecuzione della pena detentiva, anche se costituente resi-
duo di maggiore pena, non superiore a tre anni, anziché a
quattro anni.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, G.i.p. Trib. Lecce 13 marzo
a
2017, atto di promovimento n. 109, si può leggere in Foro it.,
Le banche dati, archivio Merito ed extra, 2017.1883.
La Corte costituzionale, accogliendo l'impostazione del giu-
dice a quo, sottolinea la «natura servente» dell'istituto oggetto
della questione di costituzionalità rispetto alla possibilità rico-
nosciuta al condannato di sottoporsi ad un percorso risocializ-
zante che non includa il carcere.
Per questo il limite della pena non superiore ai tre anni è di-
venuto incoerente con la finalità dell'istituto, allorché il legisla-
tore ha introdotto il c.d. affidamento in prova allargato, il quale
può essere concesso per il condannato che deve espiare una pe-
na non superiore ai quattro anni (art. 47 ter l. 354/75), dal mo-
mento che ad esso non ha corrisposto una modificazione del
termine indicato dall'art. 656, 5° comma, c.p.p.
La corte rileva come non possa non osservarsi che nel caso di
specie la rottura del parallelismo, imputabile al mancato ade-
guamento della disposizione censurata, appare di particolare
gravità, perché è proprio il modo con cui la legge ha configurato
l'affidamento in prova allargato che reclama, quale corollario, la
corrispondente sospensione dell'ordine di esecuzione.
In effetti, è espressamente prevista la concessione del-
l'affidamento allargato al condannato in stato di libertà, ma, se
l'ordine di esecuzione di una pena detentiva tra tre anni e un
giorno e quattro anni non potesse essere sospeso, si tratterebbe
di una previsione in concreto irrealizzabile, per quanto normati-
vamente stabilita e voluta. Infatti, l'esecuzione dell'ordine di
carcerazione, avvenuta senza aver dato al condannato il tempo
di chiedere l'affidamento in prova allargato e comunque senza
attendere una decisione al riguardo, renderebbe impossibile la
concessione della misura alternativa prima dell'ingresso in car-
cere.
Sulla base di tali considerazioni la corte conclude che, omet-
tendo di intervenire sulla normativa ancillare, il legislatore
smentisce sé stesso, insinuando nell'ordinamento una incongrui-
tà sistematica capace di ridurre gran parte dello spazio applica-
tivo riservato alla normativa principale.
II. - Secondo Cass. 2 marzo 2006, Laurenza, id., Rep. 2006,
voce Esecuzione penale, n. 31, in mancanza dei presupposti di
applicabilità degli art. 90 e 94 d.p.r. n. 309 del 1990, il p.m. non
può disporre la sospensione dell'esecuzione, in quanto risulta
ostativo il limite di tre anni di pena residua, stabilito dall'art.
656, 5° comma, c.p.p., a nulla valendo il fatto che, in base
all'art. 47 ter ord. penit., possa essere concessa la misura alter-
nativa della detenzione domiciliare qualora la pena residua di
espiare non sia superiore a quattro anni di reclusione.
III. - Sull'obbligo di sospensione della pena, ai sensi dell'art.
656, 5° comma, c.p.p., vedi:
— Cass. 31 maggio 2016, n. 51864, F., id., Le banche dati,
archivio Cassazione penale, secondo cui, in tema di esecuzione
di pene brevi, in considerazione del richiamo operato dall'art.
656, 5° comma, c.p.p. all'art. 47 ord. penit., ai fini della sospen-
sione dell'ordine di esecuzione correlata ad una istanza di affi-
damento in prova ai sensi dell'art. 47, comma 3 bis, ord. penit.,
il limite edittale non è quello di tre anni, ma di una pena da
espiare, anche residua, non superiore a quattro anni;
— Cass. 20 giugno 2000, Degni, id., Rep. 2001, voce cit., n.
29, secondo cui l'art. 656, 5° comma, c.p.p., nella parte in cui
prevede che l'esecuzione della pena detentiva sia sospesa quan-
do, nei casi di cui agli art. 90 e 94 t.u. in materia di stupefacenti
approvato con d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, trattisi di pena non
superiore a quattro anni (e non invece a tre anni, come previsto
in via ordinaria), non va inteso nel senso che, nell'eventualità di
pena compresa fra i tre ed i quattro anni, il p.m. sia comunque
tenuto a disporre la sospensione, salvo poi accertare se il con-
dannato si trovi in stato di tossicodipendenza rilevante ai sensi
1105 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dei citati art. 90 e 94, dovendosi invece ritenere che, in detta
eventualità, la sospensione vada disposta solo quando allo stato
di tossicodipendenza si accompagni l'accertata esistenza di un
programma terapeutico di riabilitazione;
— Pret. Milano 13 aprile 1999, id., Rep. 2000, voce cit., n.
39, commentata da COMUCCI, in Foro ambrosiano, 1999, 504,
secondo cui non sussiste l'obbligo di sospensione dell'esecu-
zione della pena ex art. 656, 5° comma, c.p.p. nei confronti del
condannato che al momento dell'emissione dell'ordine di ese-
cuzione si trovi già detenuto in espiazione di pena definitiva in-
flitta per altro reato, ancorché detta pena cumulata con quella da
eseguire non superi il limite di tre anni; diversamente che per il
to
condannato libero, per il quale la concessione della sospensione
en
è automatica, per il detenuto la sospensione è subordinata alla
previa valutazione del magistrato di sorveglianza in ordine alla
am
sussistenza dei presupposti per l'ammissione alla misura alter-
nativa a seguito della richiesta presentata dal condannato.
on
IV. - In ordine alla sospensione della pena detentiva, v. Corte
O
M abb
cost. 22 maggio 2017, n. 119, Foro it., 2017, I, 2195, con nota
M
di richiami, che ha dichiarato inammissibile, per irrilevanza e
per difetto di motivazione in ordine alla rilevanza, la questione
SI
di legittimità costituzionale dell'art. 656, 9° comma, lett. a),
IO in
AS
c.p.p., come modificato dall'art. 2, 1° comma, lett. m), d.l. 23
so
maggio 2008 n. 92, convertito, con modificazioni, in l. 24 luglio
2008 n. 125, nella parte in cui stabilisce che la sospensione del-
es
l'esecuzione, anche qualora la pena detentiva non sia superiore
a tre anni, non può essere disposta nei confronti dei condannati
nc
per il delitto di furto, quando ricorrano due o più circostanze tra
D
quelle indicate nell'art. 625 c.p., e 28 aprile 2017, n. 90, ibid.,
co
U
che ha dichiarato incostituzionale l'art. 656, 9° comma, lett. a),
c.p.p., nella parte in cui non consentiva la sospensione del-
LA
IO olo
l'esecuzione della pena detentiva nei confronti dei minorenni
condannati per i delitti ivi elencati.
C
c
O sci
LO
Fa
————————
R
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 2 marzo 2018, n.
40 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 marzo 2018, n.
10); Pres. LATTANZI, Est. AMATO; S.M. e altri c. Regione
Sardegna (Avv. CAMBA) e altra. Ord. Trib. Cagliari 5 ot-
tobre 2016 (G.U., 1a s.s., n. 10 del 2017).
Sardegna — Personale dipendente del centro Hydrocon-
trol e della Sigma-Invest — Passaggio nei ruoli regiona-
li — Incostituzionalità (Cost., art. 3, 51, 97; y l. reg. Sar-
degna 29 maggio 2007 n. 2, disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale della regione (legge fi-
nanziaria 2007), art. 6; y l. reg. Sardegna 5 marzo 2008 n.
3, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale della regione (legge finanziaria 2008), art. 3; y
l. reg. Sardegna 4 agosto 2011 n. 16, norme in materia di
organizzazione e personale, art. 3).
È incostituzionale l'art. 6, 8° comma, l. reg. Sardegna 29
maggio 2007 n. 2, come modificato dall'art. 3, 22° comma,
l. reg. Sardegna 5 marzo 2008 n. 3 e dall'art. 3 l. reg. Sar-
degna 4 agosto 2011 n. 16, nella parte in cui prevede che i
dipendenti, esclusi i dirigenti, del centro Hydrocontrol e
della Sigma-Invest possono chiedere, senza alcuna forma
di selezione, l'assegnazione all'agenzia regionale del di-
stretto idrografico della Sardegna o all'Arpas. (1)
Diritto. — 1. - Con ordinanza del 16 ottobre 2016, il Tri-
bunale ordinario di Cagliari, sezione lavoro, ha sollevato, in
riferimento agli art. 3, 51, 1° comma, e 97, 4° comma, Cost.,
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 6, 8° comma,
l. reg. autonoma Sardegna 29 maggio 2007 n. 2, recante «di-
sposizioni per la formazione del bilancio annuale e plurien-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1106
nale della regione (legge finanziaria 2007)», come modifica-
to dall'art. 3, 22° comma, l. reg. autonoma Sardegna 5 marzo
2008 n. 3, recante «disposizioni per la formazione del bilan-
cio annuale e pluriennale della regione (legge finanziaria
2008)», e dall'art. 3 l. reg. autonoma Sardegna 4 agosto 2011
n. 16 (norme in materia di organizzazione e personale).
La disposizione censurata prevede che «Per l'esercizio
delle funzioni di cui alla l. reg. 6 dicembre 2006 n. 19 (di-
sposizioni in materia di risorse idriche e bacini idrografici) e
alla l. reg. 18 maggio 2006 n. 6 (istituzione dell'agenzia re-
a
gionale per la protezione dell'ambiente della Sardegna - Ar-
pas), il personale dipendente a tempo indeterminato, esclusi i
dirigenti, alla data del 28 settembre 2006, del centro di ricer-
ca e formazione per il controllo dei sistemi idrici — Hydro-
control — società consortile a responsabilità limitata ed il
personale, esclusi i dirigenti, della Sigma-Invest in servizio
alla data di messa in liquidazione della società stessa può
chiedere l'assegnazione all'agenzia regionale del distretto
idrografico della Sardegna o all'Arpas, che provvedono, nel
rispetto delle norme vigenti in materia e compatibilmente
con le disponibilità di bilancio e di dotazione organica. L'in-
quadramento è disposto secondo la disciplina dell'art. 2112
c.c.».
Ad avviso del giudice a quo, la disposizione censurata vio-
lerebbe l'art. 3 Cost., perché sarebbe irragionevolmente con-
sentito al solo personale in servizio presso Hydrocontrol
s.c.a.r.l. (oltre che a quello di Sigma-Invest s.p.a.) di essere
inquadrato nei ruoli della regione e di beneficiare della con-
servazione della qualifica e del trattamento economico in at-
to presso l'ente di provenienza, prescindendo dalla selezione
concorsuale pubblica, che s’impone per la generalità dei
pubblici dipendenti.
Sarebbe altresì violato l'art. 51, 1° comma, Cost., in quan-
to la disposizione in esame, privilegiando il personale delle
due società private indicate rispetto ad altri aspiranti, non
permetterebbe a tutti i cittadini di accedere agli uffici pubbli-
ci in condizioni di eguaglianza.
Infine, sarebbe violato l'art. 97, 4° comma, Cost., poiché
tali modalità del passaggio del suddetto personale costitui-
rebbero una deroga al principio del concorso pubblico, al
quale debbono conformarsi le procedure di assunzione pres-
so le pubbliche amministrazioni.
2. - In via preliminare, devono essere esaminati alcuni pro-
fili che attengono all'ammissibilità delle questioni.
2.1. - La difesa regionale deduce, innanzitutto, l'incomple-
ta ricostruzione del quadro normativo, per l'omessa conside-
razione della l. reg. autonoma Sardegna 6 dicembre 2006 n.
19 (disposizioni in materia di risorse idriche e bacini idrogra-
fici) e delle funzioni dalla stessa disciplinate. Tale intervento
legislativo indicherebbe la ratio della disposizione censurata,
volta ad assicurare, nella fase di avvio, le necessarie dotazio-
ni di personale dell'ente regionale di destinazione.
Il richiamo alla l. reg. n. 19 del 2006, contenuto nel-
l'incipit della disposizione censurata, va riferito, più speci-
ficamente, a quelle disposizioni che hanno istituito l'agen-
zia regionale del distretto idrografico della Sardegna e ne
hanno disciplinato le funzioni. Peraltro, tale previsione non
modifica l'ambito applicativo della disposizione censurata,
né influisce sulla rilevanza della relativa questione di legit-
timità costituzionale. Il rilievo della difesa regionale — in
quanto volto a dimostrare la ragionevolezza e la legittimità
della disposizione censurata in considerazione delle sue fi-
nalità — attiene al merito della questione, e non alla sua
ammissibilità.
2.2. - Neppure è fondata l'eccezione di inammissibilità
delle questioni per difetto di rilevanza.
Ad avviso della difesa regionale, l'applicazione della di-
sposizione censurata presupporrebbe il previo accertamento
dell'illegittimità e dell'inefficacia del licenziamento, intima-
to da Hydroncontrol s.c.a.r.l. e impugnato dai ricorrenti. A
suo avviso, solo in caso di accoglimento di questa domanda
sarebbe necessario fare applicazione dell'art. 6, 8° comma, e
la questione diverrebbe rilevante.
1107 PARTE PRIMA
Tuttavia, la disposizione censurata individua la platea dei
beneficiari nel «personale dipendente a tempo indeterminato,
esclusi i dirigenti, alla data del 28 settembre 2006, del centro
di ricerca e formazione per il controllo dei sistemi idrici —
Hydrocontrol». Il rapporto di lavoro con questa società do-
veva, quindi, esistere ed essere efficace a quella data. La
successiva prosecuzione del rapporto risulta estranea ai re-
quisiti previsti dalla disposizione censurata ai fini del pas-
saggio nei ruoli regionali. Pertanto, l'esito dell'impugna-
zione del licenziamento non è pregiudiziale alla domanda di
accertamento dell'avvenuto passaggio alla regione sin dal
to
2006. Viceversa, questo accertamento precede quello sulla
legittimità del licenziamento, in quanto dall'accoglimento di
en
tale domanda discenderebbe l'inefficacia dello stesso licen-
am
ziamento.
2.3. - La difesa regionale eccepisce, inoltre, l'erroneità dei
on
presupposti interpretativi. In primo luogo, deduce che i ricor-
renti sarebbero privi dei requisiti richiesti ai fini del passag-
O
M abb
gio nei ruoli regionali poiché alla data del 28 settembre
M
2006, prevista dalla disposizione regionale censurata, la loro
posizione non sarebbe stata assimilabile a quella dei titolari
SI
IO in
di rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
AS
Tale assunto si rivela infondato, alla luce delle sentenze,
so
espressamente indicate dal rimettente e passate in giudicato,
che hanno accertato l'esistenza di un rapporto di lavoro a
es
tempo indeterminato dei ricorrenti sin da epoca antecedente
nc
al 28 settembre 2006.
2.3.1. - In secondo luogo, la difesa regionale contesta la
D
co
mancanza di disponibilità di bilancio e l'intervenuta satura-
U
zione delle dotazioni organiche. Al riguardo l'ordinanza di
LA
IO olo
rimessione afferma espressamente che nel caso in esame ri-
sultano soddisfatti tutti i requisiti previsti dalla disposizione
C
c
censurata ai fini del passaggio nei ruoli regionali. Né, d'altra
O sci
LO
parte, l'affermazione della difesa regionale risulta accompa-
gnata da alcun concreto elemento di riscontro.
Fa
2.4. - Infine, la regione autonoma Sardegna eccepisce l'i-
nammissibilità delle questioni per il mancato esperimento del
R
tentativo di interpretazione conforme a Costituzione.
La difesa regionale deduce in particolare che la finalità
perseguita con l'adozione della disposizione censurata sa-
rebbe stata quella di consentire l'immediata operatività del-
l'agenzia regionale del distretto idrografico della Sardegna,
evitando soluzioni di continuità nell'esercizio delle sue fun-
zioni. Inquadrata in questo contesto, sarebbe possibile un'in-
terpretazione della disposizione conforme ai principî costitu-
zionali.
Gli argomenti della difesa regionale, volti ad evidenziare
la ratio dell'intervento legislativo in esame ed il contesto
«emergenziale» che lo avrebbe determinato, indicano le ra-
gioni che, a suo avviso, giustificherebbero la deroga al prin-
cipio generale del pubblico concorso. Questi rilievi non of-
frono dunque un'interpretazione conforme ai principî costi-
tuzionali evocati, ma sono volti a contestare le censure del
rimettente, relative alla denunciata irragionevolezza e alla
violazione del principio del pubblico concorso. Essi non at-
tengono, pertanto, all'ammissibilità della questione, ma al
merito.
3. - Nel merito la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 6, 8° comma, l. reg. autonoma Sardegna n. 2 del
2007 è fondata.
3.1. - In relazione al principio del concorso (art. 97, 4°
comma, Cost.) questa corte ha ripetutamente affermato che
la selezione concorsuale costituisce la forma generale ed or-
dinaria di reclutamento per le amministrazioni pubbliche,
quale strumento per assicurare efficienza, buon andamento
ed imparzialità.
La necessità del concorso pubblico è stata ribadita con
specifico riferimento a disposizioni legislative che prevede-
vano il passaggio automatico all'amministrazione pubblica
di personale di società in house, ovvero di società o associa-
zioni private; è stato altresì specificato che il trasferimento
da una società partecipata dalla regione alla regione stessa o
ad altro soggetto pubblico regionale si risolve in un privile-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1108
gio indebito per i soggetti beneficiari di un siffatto meccani-
smo, in violazione dell'art. 97 Cost. (sentenze n. 7 del 2015,
Foro it., 2015, I, 2281; n. 134 del 2014, id., 2014, I, 2009; n.
227 del 2013, ibid., 1384; n. 62 del 2012, id., 2013, I, 1378;
n. 310 e n. 299 del 2011, id., Rep. 2012, voce Regione, n.
291 e id., 2012, I, 2572; n. 267 del 2010, id., 2010, I, 3251;
n. 363 e n. 205 del 2006, id., 2007, I, 15, e id., 2006, I,
2275).
Sulla base di tali principî, l'art. 6, 8° comma, l. reg. Sar-
degna n. 2 del 2007 — che stabilisce il passaggio di dipen-
a
denti da soggetti privati ad enti pubblici, senza il previo
esperimento di un concorso pubblico e senza indicare le ra-
gioni giustificatrici della deroga — risulta lesivo dell'art. 97,
4° comma, Cost.
La disposizione censurata consente infatti l'accesso dei
dipendenti di due società private nei ruoli regionali, senza al-
cuna forma di selezione, neppure a concorsualità «attenua-
ta», e senza stabilire alcuna condizione in ordine alle modali-
tà di assunzione di tali dipendenti.
D'altra parte, la deroga al principio del concorso non risul-
ta giustificata dalla necessità di far fronte a peculiari e
straordinarie esigenze di interesse pubblico.
Va ribadito che «la facoltà del legislatore di introdurre de-
roghe al principio del concorso pubblico deve essere delimi-
tata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considera-
te legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon
andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e
straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustifi-
carle» (sentenze n. 110 del 2017, id., 2017, I, 2218, e n. 90
del 2012, id., 2013, I, 2102; nello stesso senso, sentenze n. 7
del 2015, cit.; n. 134 del 2014, cit.; n. 217 e n. 51 del 2012,
id., Rep. 2012, voce Friuli-Venezia Giulia, n. 8, e id., 2012,
I, 1319; n. 310 del 2011, cit.; n. 150 e n. 9 del 2010, id.,
2010, I, 1991, e 730; n. 293 e n. 215 del 2009, ibid., 387, e
id., 2009, I, 2931; n. 363 e n. 205 del 2006, citate, e n. 81 del
2006, id., Rep. 2006, voce Regione, nn. 337, 378).
La disposizione censurata non fornisce indicazioni circa
le condizioni di ammissibilità della deroga al principio del
concorso pubblico. In base ad essa è irrilevante il modo in
cui il personale delle due società private è stato reclutato, né
vengono richieste specifiche modalità di inserimento nel-
l'agenzia regionale. Non è previsto alcun meccanismo di ve-
rifica dell'attività professionale svolta in precedenza, né so-
no stabiliti limiti percentuali all'assunzione in assenza di
concorso (sentenze n. 167 del 2013, id., 2014, I, 1385; n. 51
del 2012, cit.; n. 108 del 2011, id., Rep. 2011, voce cit., n.
360, e n. 225 del 2010, id., Rep. 2011, voce Concorso a
pubblico impiego, n. 17).
Infine, non è ravvisabile neppure il contesto di carattere
eccezionale, o addirittura emergenziale, dedotto dalla difesa
regionale, tenuto conto tra l'altro del distacco temporale tra
l'epoca in cui sarebbero sorte le esigenze di dotazione di per-
sonale e quella dell'effettivo passaggio dei lavoratori nei
ruoli regionali. È rilevante che, nella sua originaria versione,
quella della l. reg. Sardegna n. 2 del 2007, la disposizione in
esame prevedeva la selezione concorsuale, che è stata in se-
guito eliminata dalla l. reg. n. 3 del 2008, per essere poi so-
stituita ed integrata dalla l. reg. Sardegna n. 16 del 2011 con
il richiamo alla disciplina stabilita dall'art. 2112 c.c. per il
trasferimento d'azienda.
3.2. - La violazione della regola generale del concorso di
cui all'art. 97 Cost. determina, altresì, il contrasto con gli al-
tri parametri costituzionali evocati dal rimettente. In diretta
attuazione degli art. 3 e 51 Cost., è il concorso a consentire,
infatti, ai cittadini di accedere ai pubblici uffici in condizioni
di eguaglianza (sentenze n. 251 del 2017 e n. 37 del 2015,
id., 2015, I, 1483).
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 6, 8° comma, l. reg. autonoma
Sardegna 29 maggio 2007 n. 2, recante «disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione
(legge finanziaria 2007)», come modificato dall'art. 3, 22°
comma, l. reg. autonoma Sardegna 5 marzo 2008 n. 3, recan-
1109 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
te «disposizioni per la formazione del bilancio annuale e plu-
riennale della regione (legge finanziaria 2008)», e dall'art. 3
l. reg. autonoma Sardegna 4 agosto 2011 n. 16 (norme in ma-
teria di organizzazione e personale).
————————
(1) L'ordinanza di rinvio, Trib. Cagliari 5 ottobre 2016, atto di
promovimento n. 27, si può leggere in Foro it., Le banche dati,
archivio Merito ed extra, 2017.752.
La Corte costituzionale rileva che la disposizione censurata
consente l'accesso dei dipendenti di due società private nei ruoli
to
regionali, senza alcuna forma di selezione, neppure a concorsuali-
en
tà «attenuata», e senza stabilire alcuna condizione in ordine alle
modalità di assunzione di tali dipendenti, senza che ciò risulti giu-
am
stificato dalla necessità di far fronte a peculiari e straordinarie
esigenze di interesse pubblico e senza che sia ravvisabile neppure
on
il contesto di carattere eccezionale, o addirittura emergenziale, te-
nuto conto tra l'altro del distacco temporale tra l'epoca in cui sa-
O
M abb
rebbero sorte le esigenze di dotazione di personale e quella del-
M
l'effettivo passaggio dei lavoratori nei ruoli regionali.
La dichiarazione di incostituzionalità è pertanto motivata sulla
SI
base della violazione del principio costituzionale del pubblico
IO in
AS
concorso.
so
In merito e per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale
sul principio del pubblico concorso ed alla individuazione delle
es
limitate ipotesi per le quali è possibile derogarvi, v. Corte cost. 19
maggio 2017, n. 113, id., 2017, I, 2218, con nota di richiami, la
nc
quale ha dichiarato incostituzionale l'art. 31 l. reg. Sicilia 17
D
maggio 2016 n. 8, nella parte in cui prevedeva l'attribuzione di
co
U
incarichi dirigenziali al personale proveniente dalle società Italter
e Sirap poste in liquidazione, equiparandolo, di fatto, ai dirigenti
LA
IO olo
di ruolo dell'amministrazione regionale.
C
c
O sci
LO
Fa
————————
R
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 1° marzo 2018, n.
38 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 marzo 2018, n.
10); Pres. LATTANZI, Est. PROSPERETTI; Pres. cons. ministri
(Avv. dello Stato SALVATORELLI) c. Regione Friuli-Venezia
Giulia (Avv. FALCON).
Friuli-Venezia Giulia — Pubblico impiego — «Patto gene-
razionale» — Personale in procinto di essere collocato a
riposo — Riduzione dell'orario di lavoro — Contributi
riferiti alla prestazione a tempo pieno — Incostituziona-
lità (Cost., art. 81, 117; y statuto speciale della regione Friu-
li-Venezia Giulia, art. 6; y l. 7 agosto 2015 n. 124, deleghe
al governo in materia di riorganizzazione delle amministra-
zioni pubbliche, art. 17; y d.leg. 14 settembre 2015 n. 148,
disposizioni per il riordino della normativa in materia di
ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro, in
attuazione della l. 10 dicembre 2014 n. 183, art. 41; y l. 28
dicembre 2015 n. 208, disposizioni per la formazione del bi-
lancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità
2016), art. 1, comma 284; y l. reg. Friuli-Venezia Giulia 9
dicembre 2016 n. 18, disposizioni in materia di sistema in-
tegrato del pubblico impiego regionale e locale, art. 21).
Friuli-Venezia Giulia — Pubblico impiego — Contratti di
lavoro a tempo determinato — Risoluzione di diritto in
caso di dissesto o situazione deficitaria dell'amministra-
zione — Questione di costituzionalità — Abrogazione
della norma impugnata — Cessata materia del conten-
dere (Cost., art. 117; y statuto speciale della regione Friuli-
Venezia Giulia, art. 4; y cod. civ., art. 2119; y d.leg. 30
marzo 2001 n. 165, norme generali sull'ordinamento del la-
voro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art.
19; y l. reg. Friuli-Venezia Giulia 9 dicembre 2016 n. 18,
art. 12; y l. reg. Friuli-Venezia Giulia 21 aprile 2017 n. 9,
funzioni onorifiche delle soppresse province e altre norme in
IL FORO ITALIANO — 2018.
1110
materia di enti locali, centrale unica di committenza regio-
nale, personale del comparto unico del pubblico impiego re-
gionale e locale, trasporti e infrastrutture, art. 9).
È incostituzionale l'art. 21, 1° comma, l. reg. Friuli-Venezia
Giulia 9 dicembre 2016 n. 18, nella parte in cui prevede che
le amministrazioni del comparto unico possono concedere,
a domanda dell'interessato, negli ultimi tre anni di servizio
del personale in procinto di essere collocato a riposo, la ri-
duzione dell'orario di lavoro a tempo pieno, provvedendo al
a
versamento dei contributi previdenziali e di quiescenza rife-
riti al rapporto di lavoro a tempo pieno. (1)
A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 9, 2° comma, lett. c),
l. reg. Friuli-Venezia Giulia 21 aprile 2017 n. 9, che ha
abrogato la norma impugnata senza che questa avesse pro-
dotto effetti, va dichiarata cessata la materia del contende-
re relativamente alla questione di legittimità costituzionale
dell'art. 12, 6° comma, l. reg. Friuli-Venezia Giulia 9 di-
cembre 2016 n. 18, nella parte in cui ha previsto che i con-
tratti di lavoro a tempo determinato conferiti a soggetti non
iscritti nel ruolo delle amministrazioni del comparto unico
sono risolti di diritto nel caso in cui l'amministrazione che
ha conferito l'incarico dichiari il dissesto o venga a trovar-
si nelle situazioni strutturalmente deficitarie, in riferimento
agli art. 117, 2° comma, lett. l), Cost. e 4, 1° comma, dello
statuto speciale Friuli-Venezia Giulia. (2)
Diritto. — 1. - Il presidente del consiglio dei ministri ha im-
pugnato due norme della l. reg. autonoma Friuli-Venezia Giu-
lia 9 dicembre 2016 n. 18 (disposizioni in materia di sistema
integrato del pubblico impiego regionale e locale): l'art. 12, 6°
comma, che ha imposto che i contratti di lavoro a tempo de-
terminato conferiti a soggetti non iscritti nel ruolo delle ammi-
nistrazioni del comparto unico sono risolti di diritto nel caso in
cui l'amministrazione che ha conferito l'incarico dichiari il
dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente de-
ficitarie; e l'art. 21, che prevede che le amministrazioni del
comparto unico possono concedere, a domanda del-
l'interessato, negli ultimi tre anni di servizio del personale in
procinto di essere collocato a riposo, la riduzione dell'orario di
lavoro a tempo pieno, da un minimo del trentacinque per cento
ad un massimo del settanta per cento, provvedendo al versa-
mento dei contributi previdenziali e di quiescenza riferiti al
rapporto di lavoro a tempo pieno; la norma è intesa a favorire
il ricambio generazionale, sicché i risparmi realizzati sono de-
stinati dall'amministrazione all'assunzione di personale con
rapporto di lavoro a tempo parziale.
Secondo il presidente del consiglio dei ministri la previsio-
ne di una clausola risolutiva automatica del rapporto di pub-
blico impiego si porrebbe in contrasto con l'art. 4, 1° comma,
l. cost. 31 gennaio 1963 n. 1 (statuto speciale della regione
Friuli-Venezia Giulia), che, nell'attribuire alla regione l'eser-
cizio della potestà legislativa esclusiva in materia di ordina-
mento degli uffici e degli enti dipendenti dalla regione e di sta-
to giuridico ed economico del personale addetto, imporrebbe
che il suo esercizio avvenga in conformità con i principî gene-
rali dell'ordinamento giuridico, di cui costituirebbero espres-
sione l'art. 19, comma 1 ter, d.leg. 30 marzo 2001 n. 165
(norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche), secondo cui la revoca degli
incarichi dirigenziali nel pubblico impiego può essere disposta
solo nel caso di mancato raggiungimento degli obiettivi prefis-
sati o di inosservanza di direttive, e l'art. 2119 c.c., che esclu-
de che le difficoltà economiche del datore di lavoro possano
integrare un motivo di recesso per giusta causa dal rapporto di
lavoro.
L'art. 12, 6° comma, l. reg. autonoma Friuli-Venezia Giulia
n. 18 del 2016 sarebbe, altresì, in contrasto con l'art. 117, 2°
comma, lett. l), Cost., poiché il rapporto di lavoro contrattua-
lizzato del dipendente pubblico, anche regionale, rientrerebbe
nella materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva
del legislatore nazionale, la cui disciplina deve essere unifor-
1111 PARTE PRIMA
me su tutto il territorio nazionale, mentre la clausola risolutiva
avrebbe applicazione nel solo territorio della regione.
Quanto all'art. 21 l. reg. Friuli-Venezia Giulia n. 18 del
2016, il presidente del consiglio dei ministri lo ritiene in con-
trasto con l'art. 117, 2° comma, lett. o), Cost. e con l'art. 6
dello statuto speciale regionale, poiché avrebbe introdotto un
istituto giuridico nuovo nell'ambito della previdenza sociale,
materia di competenza esclusiva del legislatore statale, rispetto
alla quale la regione ha una competenza statutaria meramente
attuativa e integrativa; nonché con l'art. 81 Cost., poiché non
sarebbe stata prevista idonea copertura finanziaria della spesa
to
derivante dalla sua applicazione.
en
2. - L'art. 12, 6° comma, l. reg. Friuli-Venezia Giulia n. 18
del 2016 è stato abrogato dall'art. 9, 2° comma, lett. c), l. reg.
am
autonoma Friuli-Venezia Giulia 21 aprile 2017 n. 9 (funzioni
onorifiche delle soppresse province e altre norme in materia di
on
enti locali, centrale unica di committenza regionale, personale
del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale,
O
M abb
trasporti e infrastrutture), con effetto satisfattivo del ricorrente
M
e senza che la norma oggetto di censura di costituzionalità ab-
SI
bia mai avuto applicazione, poiché la legge abrogatrice è en-
IO in
trata in vigore il 27 aprile 2017, mentre, ai sensi dell'art. 59 l.
AS
reg. Friuli-Venezia Giulia n. 18 del 2016, l'entrata in vigore
so
dell'art. 12, oggetto di impugnativa, era stata differita al 1°
giugno 2017.
es
Va, dunque, dichiarata la cessazione della materia del con-
nc
tendere in riferimento alla prima delle questioni prospettate,
avente ad oggetto l'art. 12, 6° comma, l. reg. Friuli-Venezia
D
co
Giulia n. 18 del 2016 (sentenze n. 50 del 2017; n. 253 del
U
2016, Foro it., Rep. 2016, voce Regione, n. 267, e n. 32 del
LA
IO olo
2012, id., 2013, I, 1442).
3. - La questione relativa all'art. 21 citata l. reg. è fondata.
C
c
La difesa della regione autonoma Friuli-Venezia Giulia si
O sci
LO
incentra sul preteso legittimo esercizio della propria compe-
tenza legislativa statutaria in materia di ordinamento degli uf-
Fa
fici, nonché su quella attuativa e integrativa in materia di pre-
videnza sociale, che avrebbe declinato i principî contenuti nel-
R
la legislazione statale più recente, in base alla quale sono pre-
visti incentivi previdenziali per favorire il ricambio generazio-
nale.
In particolare, la regione ritiene di aver dato attuazione ai
principî di cui all'art. 1, comma 284, l. 28 dicembre 2015 n.
208, recante «disposizioni per la formazione del bilancio an-
nuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)» e
all'art. 41 d.leg. 14 settembre 2015 n. 148 (disposizioni per il
riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali
in costanza di rapporto di lavoro, in attuazione della l. 10 di-
cembre 2014 n. 183), nonché, con specifico riferimento al
pubblico impiego, all'art. 17, 1° comma, lett. p), l. 7 agosto
2015 n. 124 (deleghe al governo in materia di riorganizzazione
delle amministrazioni pubbliche).
La norma censurata sembrerebbe porsi nell'alveo di una
consolidata tendenza dell'ordinamento, volta a favorire un
graduale avvicendamento occupazionale mediante l'apertura
di prospettive di nuove assunzioni derivanti dalla proporziona-
le riduzione dei rapporti di lavoro esistenti con lavoratori an-
ziani.
Secondo il ricorrente una siffatta disciplina involve profili,
di competenza statale, relativi alla materia della previdenza
sociale.
Orbene, la corresponsione da parte dell'amministrazione dei
contributi riferiti alla prestazione a tempo pieno a fronte di un
lavoro part-time, sganciando l'onere contributivo dalla retri-
buzione, interessa sicuramente la materia previdenziale di
competenza statale in maniera non meramente marginale, co-
me invece sostenuto dalla difesa della regione; la norma cen-
surata pone, infatti, un istituto peculiare non conforme, nel-
l'attuale disciplina del pubblico impiego, alla ripartizione de-
gli oneri previdenziali, con conseguente incisione della com-
petenza statale in materia.
L'argomento della difesa della regione, secondo cui l'asset-
to delineato dall'art. 21 l. reg. in questione sarebbe già presen-
te come principio nell'ordinamento, quand'anche fondato, non
IL FORO ITALIANO — 2018.
1112
varrebbe comunque a consentire l'esercizio da parte della re-
gione della funzione legislativa in materia, che le è attribuita
solo quale funzione integrativa-attuativa, rispetto alla quale
eccede l'intervento legislativo in questione.
Pertanto va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
21 l. reg. Friuli-Venezia Giulia n. 18 del 2016, limitatamente
alle parole: «; contestualmente l'amministrazione di apparte-
nenza provvede, per tale personale e per il corrispondente pe-
riodo, al versamento dei contributi di previdenza e quiescenza
riferiti al rapporto di lavoro a tempo pieno».
a
Rimane assorbita la censura relativa alla violazione dell'art.
81 Cost.
Per questi motivi, la Corte costituzionale:
1) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 21, 1°
comma, l. reg. autonoma Friuli-Venezia Giulia 9 dicembre
2016 n. 18 (disposizioni in materia di sistema integrato del
pubblico impiego regionale e locale), limitatamente alle paro-
le: «; contestualmente l'amministrazione di appartenenza
provvede, per tale personale e per il corrispondente periodo, al
versamento dei contributi di previdenza e quiescenza riferiti al
rapporto di lavoro a tempo pieno»;
2) dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla
questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, 6° comma,
l. reg. Friuli-Venezia Giulia n. 18 del 2016, promossa, in rife-
rimento all'art. 4, 1° comma, l. cost. 31 gennaio 1963 n. 1 (sta-
tuto speciale della regione Friuli-Venezia Giulia) e all'art.
117, 2° comma, lett. l), Cost., dal presidente del consiglio dei
ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.
————————
(1-2) I. - Il ricorso del presidente del consiglio dei ministri
in data 15 febbraio 2017, atto di promovimento n. 14, si può
leggere in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2017.990.
Con riguardo alla previsione dell'art. 21 l. reg. Friuli-Venezia
Giulia 18/16, la Corte costituzionale rileva come la correspon-
sione da parte dell'amministrazione dei contributi riferiti alla
prestazione a tempo pieno a fronte di un lavoro part-time, sgan-
ciando l'onere contributivo dalla retribuzione, interessa sicura-
mente la materia previdenziale di competenza statale in maniera
non meramente marginale, come invece sostenuto dalla difesa
della regione; la norma censurata pone, infatti, un istituto pecu-
liare non conforme, nell'attuale disciplina del pubblico impiego,
alla ripartizione degli oneri previdenziali, con conseguente inci-
sione della competenza statale in materia.
La regione resistente faceva notare come, seguendo le stesse
finalità (c.d. patto generazionale), la provincia di Trento e la re-
gione Trentino-Alto Adige avessero approvato norme analoghe
a quella oggetto della questione di costituzionalità, le quali non
erano state impugnate dallo Stato.
La corte ha ritenuto, a tutela del principio del contraddittorio,
inapplicabile l'istituto della illegittimità costituzionale conse-
quenziale a leggi di regioni diverse da quella presente nel giudi-
zio costituzionale.
II. - In ordine all'art. 17 l. 124/15, v. Corte cost. 25 novembre
2016, n. 251, id., 2017, I, 451, con nota di richiami e osserva-
zioni di D'AURIA e di AMOROSO, commentata da MEALE, in
Giur. it., 2017, 733, da ROMEO, in Mass. giur. lav., 2017, 329,
da CASSONE, in Nuovo notiziario giur., 2017, 204, da SALERNO,
in Guida al dir., 2017, fasc. 1, 66, che ha dichiarato incostitu-
zionale l'art. 17, 1° comma, lett. a), b), c), d), e), f), l), m), o),
q), r), s) e t), l. 7 agosto 2015 n. 124, nella parte in cui, in com-
binato disposto con l'art. 16, 1° e 4° comma, stessa legge, pre-
vedeva, con riguardo al riordino della disciplina del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle
regionali, che il governo adottasse i relativi decreti legislativi at-
tuativi previo parere in sede di conferenza unificata, anziché
previa intesa in sede di conferenza Stato-regioni.
III. - In ordine alla revoca degli incarichi dirigenziali nel
pubblico impiego, ai sensi dell'art. 19 d.leg. 165/01, vedi:
— Cass. 3 febbraio 2017, n. 2972, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione civile, secondo cui, in materia di enti locali,
la revoca anticipata dell'incarico dirigenziale per ragioni orga-
nizzative, prevista dalla contrattazione collettiva, deve essere
1113 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
adottata con un atto formale e richiede una motivazione esplicita,
fondata su ragioni attinenti il settore cui è preposto il dirigente;
— Cass., ord. 9 febbraio 2009, n. 3054, id., 2009, I, 2712,
con nota di richiami, secondo cui spetta al giudice ordinario la
giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto la revoca di
un incarico dirigenziale nell'amministrazione dello Stato;
— Tar Lazio, sez. II, 15 dicembre 2007, n. 13361, id., 2008,
III, 621, con nota di richiami e osservazioni di D'AURIA, com-
mentata da SANDRO, in Foro amm.-Tar, 2007, 3787, da PAVAN,
in Giur. merito, 2008, 1430, da PONTE, in Guida al dir., 2008,
fasc. 3, 86, che ha ritenuto illegittima la revoca di un generale di
corpo d'armata dall'incarico di comandante generale della guar-
to
dia di finanza, ove il relativo provvedimento sia implicitamente
en
contenuto nel provvedimento di nomina (da considerare come
atto di alta amministrazione) del nuovo comandante, anziché in
am
un preciso e motivato provvedimento ad hoc, e, comunque, la
revoca non sia stata preceduta da alcun avviso di avvio del pro-
on
cedimento, per consentire all'interessato di partecipare ad esso
in maniera effettiva (e non simbolica o minimale) e, eventual-
O
M abb
mente, di contraddire gli assunti dell'amministrazione proce-
M
dente.
SI
IV. - Per riferimenti alla competenza esclusiva dello Stato in
IO in
materia di «ordinamento civile», ai sensi dell'art. 117, 2° com-
AS
ma, lett. l), Cost., vedi:
so
— Corte cost. 5 dicembre 2016, n. 257, Foro it., Rep. 2016,
voce Regione, n. 297, che ha, tra l'altro, dichiarato incostituzio-
es
nale l'art. 32, 3° comma, l. reg. Molise 4 maggio 2015 n. 8, se-
condo cui la titolarità del servizio centrale unica di committenza
nc
regionale, istituita ai sensi dell'art. 22 stessa l. reg., poteva esse-
D
co
re conferita anche a personale esterno, disponendo una incondi-
U
zionata deroga alle disposizioni vigenti;
LA
— Corte cost. 20 luglio 2016, n. 185, id., 2017, I, 2567,
IO olo
commentata da AGAZZI, in Riv. giur. Molise e Sannio, 2016,
C
fasc. 3, 81, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 2, 1° comma,
c
lett. g), l. reg. Molise 14 aprile 2015 n. 7, la quale aveva espres-
O sci
LO
samente introdotto, per gli ampliamenti in sopraelevazione degli
edifici esistenti, la possibilità di derogare alle distanze fissate
Fa
dal d.m. n. 1444 del 1968;
— Corte cost. 15 luglio 2016, n. 178, Foro it., 2017, I, 2569,
R
che ha dichiarato incostituzionale l'art. 10, 1° comma, l. reg.
Marche 13 aprile 2015 n. 16, nella parte in cui ha sostituito, in
tema di disciplina delle distanze fra costruzioni, all'espressione
originaria «ovvero di ogni altra trasformazione», la diversa
espressione «e di ogni trasformazione»;
— Corte cost. 14 luglio 2016, n. 175, id., Rep. 2016, voce
cit., n. 295, commentata da GAROFALO, in Riv. giur. lav., 2017,
II, 16, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 7, 3° comma, l.
reg. Puglia 23 marzo 2015 n. 12, nella parte in cui annoverava
anche i conviventi more uxorio e i genitori tra i beneficiari del
collocamento obbligatorio delle vittime della mafia, della crimi-
nalità organizzata, del terrorismo e del dovere;
— Corte cost. 1° luglio 2015, n. 124, Foro it., 2015, I, 3787,
con nota di richiami, che ha dichiarato incostituzionale l'art. 1,
commi 51, 127, lett. b) e c), 140 e 183, l. reg. Campania 6 mag-
gio 2013 n. 5 (legge finanziaria regionale 2013), nella parte in
cui prevedeva, tra l'altro, la destinazione alla regione di un in-
dennizzo in relazione ai casi di utilizzazione di beni del dema-
nio marittimo senza titolo ovvero in modo da questo difforme
(comma 127, lett. b e c);
— Corte cost. 23 luglio 2013, n. 228, ibid., 787, con nota di
richiami, secondo cui la materia alla quale va ricondotto l'art.
18, 1° e 2° comma, l. reg. Molise 26 gennaio 2012 n. 2 (tratta-
mento di missione dirigenti) è quella dell'ordinamento civile,
che appartiene alla potestà del legislatore statale, il quale ben
può intervenire a conformare gli istituti del rapporto di impiego
attraverso norme che si impongono all'autonomia privata con il
carattere dell'inderogabilità, anche in relazione ai rapporti di
impiego dei dipendenti delle regioni.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1114
CORTE COSTITUZIONALE; ordinanza 16 febbraio 2018,
n. 31 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 21 febbraio 2018,
n. 8); Pres. LATTANZI, Est. DE PRETIS; Cons. sup. magi-
stratura c. Corte conti, sez. giur. reg. Lazio. Conflitto di at-
tribuzione.
Responsabilità contabile e amministrativa — Consiglio
superiore della magistratura — Obbligo di resa del
conto giudiziale — Conflitto di attribuzione tra poteri
dello Stato — Estinzione (Cost., art. 104; y r.d. 12 luglio
a
1934 n. 1214, approvazione del t.u. delle leggi sulla Corte
dei conti, art. 44).
A seguito della rinuncia del ricorrente, intervenuta in man-
canza di costituzione del resistente, va dichiarata l'estin-
zione del processo per conflitto di attribuzione tra poteri
dello Stato proposto dal Consiglio superiore della magistra-
tura nei confronti della Corte dei conti, sezione giurisdizio-
nale per la regione Lazio, in relazione alla pretesa di que-
st'ultima di assoggettare alla resa del conto, ai sensi del-
l'art. 44 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214, il consiglio stesso. (1)
Ritenuto che con ricorso depositato il 10 marzo 2016 il
Consiglio superiore della magistratura (Csm) ha sollevato con-
flitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti della
Corte dei conti, «in relazione alla illegittima pretesa di assog-
gettare alla resa del conto [...] l'organo di autogoverno della
magistratura», ai sensi dell'art. 44 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214
(approvazione del t.u. delle leggi sulla Corte dei conti);
che, secondo quanto riferisce il ricorrente, il presidente del-
la Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la regione Lazio,
con la nota 21 maggio 2015, n. 362, invitava formalmente il
Csm «a comunicare i nominativi e le funzioni specifiche di co-
loro i quali dovessero essere qualificati agenti contabili ope-
ranti nel proprio ambito e a presentare i conti a partire dal-
l'anno 2010, essendo risultato che l'ultimo conto giudiziale
era stato presentato nel 1999», al fine di aggiornare l'anagrafe
dei soggetti titolari di gestioni di denaro, beni o valori assog-
gettabili alla resa del relativo conto;
che il comitato di presidenza del Csm rispondeva (tramite
nota del 31 luglio 2015 del segretario generale del Csm) che il
Csm «non rientrava nel novero degli enti sottoposti ai doveri
di rendicontazione periodica alla Corte dei conti secondo la di-
sciplina degli art. 44 ss. r.d. 12 luglio 1934 n. 1214»; ciò «per
via del particolare regime di autonomia regolamentare e con-
tabile che caratterizza l'organo di governo autonomo della
magistratura, in ragione della sua speciale collocazione costi-
tuzionale»;
che, nell'esercizio del proprio potere regolamentare, il Csm,
con deliberazione del 27 giugno 1996, avrebbe disciplinato
«verifiche di legittimità dell'operato in materia contabile, ga-
rantendo [...] un controllo puntuale, serio e costante, al di fuori
del circuito della rendicontazione applicabile alla generalità
degli enti dello Stato», ragion per cui sarebbe venuta meno la
sottoposizione alla giurisdizione di conto;
che con atto notificato il 10 settembre 2015 il magistrato re-
latore per i conti erariali presso la sezione giurisdizionale per
la regione Lazio — non condividendo le conclusioni del Csm
— richiedeva al presidente della sezione una pronuncia della
sezione stessa ai sensi dell'art. 30, 2° comma, r.d. 13 agosto
1933 n. 1038 (approvazione del regolamento di procedura per
i giudizi innanzi alla Corte dei conti);
che il Csm si costituiva nel relativo giudizio, chiedendo al-
la Corte dei conti di «voler dichiarare l'insussistenza del-
l'obbligo della resa del conto da parte degli agenti contabili
operanti nel proprio ambito, in ossequio alla sua peculiare
collocazione istituzionale»; in subordine, il Csm chiedeva di
sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 44
r.d. n. 1214 del 1934, per contrasto con gli art. 3, 101, 103 e
104 Cost.;
che con sentenza 17 febbraio 2016, n. 70 (Foro it., 2016,
III, 279), la sezione giurisdizionale per la regione Lazio della
Corte dei conti ha dichiarato «gli agenti contabili operanti nel-
1115 PARTE PRIMA
l'ambito del Consiglio superiore della magistratura [...] — e
cioè l'istituto cassiere, l'economo ed il consegnatario dei beni
— soggetti al giudizio di conto di competenza della Corte dei
conti» e, per l'effetto, ha ordinato «al Consiglio superiore del-
la magistratura di depositare i conti degli agenti contabili, co-
me sopra indicati, relativi all'anno 2014»;
che, a seguito di tale pronuncia, il Csm ha sollevato conflit-
to di attribuzioni tra poteri dello Stato, argomentando, in pri-
mo luogo, l'ammissibilità del ricorso, sotto il profilo soggetti-
vo ed oggettivo;
che, nel merito, il ricorrente ha denunciato la «erronea e il-
to
legittima interpretazione dell'art. 44 r.d. n. 1214 del 1934» e la
en
«violazione e falsa applicazione dell'art. 103, nonché degli art.
3, 101 e 104 Cost.»;
am
che da tali previsioni costituzionali il Csm desume che ope-
rerebbe a suo favore la «deroga alla resa del conto in favore
on
degli organi costituzionali», a garanzia della loro autonomia
costituzionale;
O
M abb
che il Csm ricorda che la Corte costituzionale «ha già chia-
M
rito che all'obbligo di rendiconto contabile sono sottratti gli
SI
organi costituzionali» (si richiama la sentenza n. 129 del 1981,
IO in
id., 1981, I, 2631, riguardante la presidenza della repubblica e
AS
le due camere del parlamento) e osserva che la soggezione del
so
Csm alla «resa di conto» produrrebbe una «grave lesione del-
l'autonomia della magistratura»;
es
che il Csm afferma di essere un organo che non fa capo allo
nc
Stato-amministrazione ma allo Stato-ordinamento, «in posi-
zione costituzionale di sostanziale autonomia e quindi di sepa-
D
co
ratezza rispetto alle amministrazioni dello Stato»; da ciò deri-
U
verebbe la sua «sottrazione alla disciplina e ai controlli tipici
LA
IO olo
delle amministrazioni statali, quale la giurisdizione di conto»;
che esso rivendica autonomia finanziaria e di bilancio, sulla
C
c
base dell'art. 9 l. 24 marzo 1958 n. 195 (norme sulla costitu-
O sci
LO
zione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magi-
stratura);
Fa
che il Csm ricorda di avere introdotto, modificando il pro-
prio regolamento di contabilità nel 1996, il collegio dei reviso-
R
ri dei conti, con la conseguenza che sarebbero «scomparse [...]
le norme regolamentari che sancivano la sottoposizione alla
giurisdizione pubblica di conto»;
che, secondo il Csm, il suo regolamento di contabilità, pur
essendo specificamente previsto da una norma legislativa,
avrebbe «natura sostanzialmente legislativa, in quanto diretta
emanazione della autonomia costituzionale del Csm»;
che con ordinanza n. 166 del 2016 (id., 2016, I, 2625) que-
sta corte ha dichiarato ammissibile il conflitto;
che l'ordinanza e il ricorso sono stati notificati, a cura del
ricorrente, alla Corte dei conti il 2 settembre 2016 e depositati
presso la Corte costituzionale il 29 settembre 2016;
che la Corte dei conti non si è costituita nel presente giudi-
zio;
che il Csm ha censurato la sentenza n. 70 del 2016 della
Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la regione Lazio,
oltre che sollevando conflitto di attribuzioni, anche tramite ap-
pello davanti alla Corte dei conti, sezione giurisdizionale cen-
trale d'appello;
che la Corte dei conti, terza sezione giurisdizionale centrale
d'appello, con sentenza 12 giugno 2017, n. 294, ha rilevato
d'ufficio un vizio procedurale nel giudizio di primo grado, in
quanto il giudizio per la resa del conto avrebbe dovuto essere
promosso dal procuratore regionale, osservando che, «in as-
senza del presupposto processuale della domanda, il giudizio
di cui alla sentenza impugnata non poteva neppure venire ad
esistenza»;
che la sezione d'appello ha dunque dichiarato la nullità del-
la sentenza oggetto del conflitto, ordinando la trasmissione
della sentenza d'appello alla procura regionale presso la se-
zione giurisdizionale della Corte dei conti per la regione La-
zio.
Considerato che, a seguito della sentenza della Corte dei
conti, terza sezione giurisdizionale centrale d'appello, 12 giu-
gno 2017, n. 294, il vice presidente del Consiglio superiore
della magistratura (Csm) ha conferito al suo difensore manda-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1116
to «allo specifico fine di rinunciare agli atti del presente giudi-
zio»;
che il 14 luglio 2017 il difensore del Csm ha depositato
presso la Corte costituzionale «istanza di definizione del giu-
dizio per cessata materia del contendere», rilevando che la
Corte dei conti «ha dichiarato nulli gli atti oggetto del presente
conflitto fra poteri, sia pure per motivazioni squisitamente
processuali»;
che tale istanza si deve intendere come atto di rinuncia, dal
momento che in essa si richiama la «ulteriore procura conferi-
a
ta dal vice presidente del Csm allo specifico fine di rinunziare
al presente giudizio»;
che la Corte dei conti non si è costituita in giudizio;
che, ai sensi dell'art. 24, 6° comma, delle norme integrative
per i giudizi davanti alla Corte costituzionale del 7 ottobre
2008, la rinuncia al ricorso, intervenuta in mancanza di costi-
tuzione in giudizio del resistente, determina l'estinzione del
processo.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara estinto il
processo.
————————
(1) I. - Il ricorso del Consiglio superiore della magistratura nei
confronti della sentenza della Corte dei conti, sez. giur. reg. La-
zio, 17 febbraio 2016, n. 70 (Foro it., 2016, III, 279, con nota di
richiami) era stato dichiarato ammissibile da Corte cost., ord. 7
luglio 2016, n. 166, ibid., I, 2625, con nota di richiami.
Successivamente la suddetta sentenza è stata annullata da Corte
conti, sez. giur. centr. app., 12 giugno 2017, n. 294, <www.corte
conti.it>.
Ciò ha pertanto determinato il venir meno dell'oggetto del con-
flitto, pur se l'annullamento della sentenza impugnata si è verifi-
cato per ragioni squisitamente di ordine processuale.
Il vice presidente del consiglio superiore ha conferito quindi
mandato al proprio difensore di rinunciare agli atti del giudizio e,
dal momento che la Corte dei conti non si era costituita, ne è de-
rivata la decisione di estinzione del processo per conflitto di attri-
buzione.
II. - Un conflitto in parte analogo è stato sollevato, sempre nei
confronti di sentenza della Corte dei conti, da parte del presidente
della repubblica: v. Corte cost., ord. 25 ottobre 2017, n. 225, Foro
it., 2018, I, 70, con nota di richiami, che ha dichiarato ammissibi-
le, ai sensi dell'art. 37 l. 11 marzo 1953 n. 87, il ricorso per con-
flitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal presidente
della repubblica nei confronti della sezione giurisdizionale regio-
nale per il Lazio e della sezione II giur. centrale d'appello della
Corte dei conti, nonché della procura regionale della Corte dei
conti per il Lazio, relativamente all'esercizio della giurisdizione
contabile sulla responsabilità amministrativa nei confronti di di-
pendenti della presidenza della repubblica.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 30 gennaio 2018,
n. 11 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio 2018,
n. 6); Pres. GROSSI, Est. PROSPERETTI; D.B. c. Inps (Avv.
SGROI). Ord. Corte conti, sez. giur. Valle d'Aosta, 11 apri-
le 2016 (G.U., 1a s.s., n. 26 del 2016).
Impiegato degli enti locali — Servizio prestato come vice
pretore reggente — Facoltà di riscatto — Esclusione —
Incostituzionalità (Cost., art. 3, 36; y r.d.l. 3 marzo 1938
n. 680, ordinamento della cassa di previdenza per le pen-
sioni agli impiegati degli enti locali, art. 67; y d.p.r. 29 di-
cembre 1973 n. 1092, approvazione del t.u. delle norme sul
trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari
dello Stato, art. 14).
È incostituzionale l'art. 67 r.d.l. 3 marzo 1938 n. 680, nella
parte in cui non prevede, per i dipendenti degli enti locali,
la facoltà di riscattare il servizio prestato, per un periodo
1117 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
non inferiore a sei mesi, in qualità di vice pretore reggen-
te, in relazione all'art. 14, 1° comma, lett. c), d.p.r. 29 di-
cembre 1973 n. 1092, che riconosce tale facoltà per i di-
pendenti statali. (1)
Diritto. — 1. - La Corte dei conti, sezione giurisdizionale
per la Valle d'Aosta, con ordinanza dell'11 aprile 2016, dubi-
ta della legittimità costituzionale dell'art. 67 r.d.l. 3 marzo
1938 n. 680 (ordinamento della cassa di previdenza per le
pensioni agli impiegati degli enti locali).
to
Secondo il rimettente, tale disposizione vìola i principî po-
en
sti dagli art. 3 e 36 Cost., non contemplando, per i dipendenti
degli enti locali, la riscattabilità dei periodi di attività prestati
am
in qualità di vice pretore reggente per un tempo non inferiore
a sei mesi, come invece previsto, per i dipendenti civili e mi-
on
litari dello Stato, dall'art. 14, 1° comma, lett. b), d.p.r. 29 di-
cembre 1973 n. 1092 (approvazione del t.u. delle norme sul
O
M abb
trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello
M
Stato).
SI
Il rimettente rappresenta che nel giudizio principale il ri-
IO in
corrente, dipendente della regione autonoma Valle d'Ao-
AS
sta/Vallée d'Aoste, aveva inoltrato all'Istituto nazionale della
so
previdenza sociale (Inps) domanda di riscatto, nella misura di
mesi quattro, del servizio non di ruolo prestato quale vice pre-
es
tore reggente della Pretura di Donnas in Valle d'Aosta, nel
nc
triennio 1986-1988, al fine di poter rientrare nel regime pen-
sionistico previsto dalla deliberazione della giunta regionale
D
co
20 febbraio 2015 n. 261 (approvazione del piano di riduzione
U
della dotazione organica della giunta regionale in applicazio-
LA
IO olo
ne dell'art. 8, 3° comma, l. reg. 13/14).
La domanda era stata rigettata dall'Inps in quanto il perio-
C
c
do richiesto non era riscattabile ai sensi delle norme vigenti
O sci
LO
per gli iscritti alla gestione previdenziale della soppressa cas-
sa di previdenza per le pensioni agli impiegati degli enti loca-
Fa
li (Cpdel).
Il giudice rimettente, esclusa la possibilità di un'interpreta-
R
zione costituzionalmente orientata della norma, in considera-
zione del suo tenore letterale, solleva, pertanto, questione di
legittimità dell'art. 67 r.d.l. n. 680 del 1938, per contrasto con
gli art. 3 e 36 Cost.
A sostegno, il rimettente, deducendo l'analogia della que-
stione sollevata con quella oggetto della sentenza n. 46 del
1986 di questa corte (Foro it., 1988, I, 2472), richiama le ar-
gomentazioni ivi svolte in ordine alla omogeneità fra la situa-
zione del dipendente pubblico statale e quella del dipendente
degli enti locali, riconosciuta da questa corte in riferimento
alla facoltà di riscatto del servizio prestato in qualità di assi-
stente volontario nelle università o negli istituti di istruzione
superiore, prevista dal d.p.r. n. 1092 del 1973 per i dipendenti
dello Stato, ma non dall'art. 67 r.d.l. n. 680 del 1938 per i di-
pendenti degli enti locali. Il rimettente assume, difatti, che ta-
le omogeneità sussiste anche in riferimento alla riscattabilità
dell'attività svolta in qualità di vice pretore reggente per al-
meno sei mesi, prevista per i dipendenti statali ma non per i
dipendenti degli enti locali.
1.1. - L'Inps, costituitosi nel giudizio incidentale, chiede di
dichiarare irrilevante, inammissibile e comunque infondata la
questione sollevata.
In particolare, l'istituto previdenziale deduce alcuni profili
di possibile difetto di rilevanza della questione, nonché in or-
dine alla carenza di adeguata motivazione da parte del rimet-
tente sulle prospettate censure di legittimità costituzionale.
2. - Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di inam-
missibilità sollevate dall'istituto previdenziale, in ordine ai
profili attinenti la rilevanza della questione nel giudizio a
quo.
Questa corte ha più volte ribadito che una questione di le-
gittimità può ritenersi validamente posta qualora il giudice a
quo fornisca un'interpretazione non implausibile della dispo-
sizione contestata «che, per una valutazione compiuta in una
fase meramente iniziale del processo, egli ritenga di voler ap-
plicare nel giudizio principale e su cui nutra dubbi non arbi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1118
trari di conformità a determinate norme costituzionali» (sen-
tenza n. 51 del 2015, id., Rep. 2015, voce Lavoro (rapporto),
n. 946).
Nella specie, il rimettente fornisce, seppur in modo sinteti-
co, una descrizione della fattispecie concreta che ne rende
evidente la riconducibilità all'ambito di applicazione della di-
sposizione scrutinata, così chiarendo la rilevanza della que-
stione.
Parimenti, deve ritenersi assolto, da parte del rimettente,
l'obbligo di motivare le ragioni che lo inducono a dubitare,
a
con riferimento all'art. 3 Cost., della legittimità costituzionale
della norma scrutinata.
Il rimettente, nel richiamare ampi brani della ricordata sen-
tenza n. 46 del 1986 di questa corte, cit., ritiene applicabili al
caso di specie le argomentazioni con cui, nella predetta sen-
tenza, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale del me-
desimo art. 67 r.d.l. n. 680 del 1938, nella parte in cui non
prevedeva per i dipendenti degli enti locali la facoltà di riscat-
to del servizio prestato in qualità di assistente volontario nelle
università o negli istituti di istruzione superiore, riconosciuta
invece, per i dipendenti dello Stato, dall'art. 14, 1° comma,
lett. c), d.p.r. n. 1092 del 1973. Ad avviso del rimettente, il
medesimo art. 67 r.d.l. n. 680 del 1938 comporta una analoga
discriminazione nei confronti dei dipendenti degli enti locali,
non contemplando per essi la possibilità di riscattare il perio-
do di attività prestato in qualità di vice pretore reggente per
almeno sei mesi, prevista per i dipendenti dello Stato dal ri-
cordato art. 14 d.p.r. n. 1092 del 1973, evocato quindi, anche
nel caso di specie, quale tertium comparationis.
In tal modo, risultano individuate in modo chiaro, seppur in
sintesi, le ragioni che inducono il rimettente a dubitare della
legittimità costituzionale della disposizione censurata.
3. - Nel merito la questione è fondata.
3.1. - Questa corte ha riconosciuto la discrezionalità del le-
gislatore nel dettare discipline diverse in materia di riscatto in
ordinamenti previdenziali diversi, che prevedono regolazioni
peculiari per aspetti specifici, come la determinazione dei pe-
riodi temporali ammissibili al riscatto o il costo della relativa
contribuzione. Tuttavia, ha precisato che tale discrezionalità
incontra il limite della ragionevolezza, a fronte del quale di-
scipline diverse che regolano situazioni che presentano espli-
citi caratteri di omogeneità non sono compatibili con il prin-
cipio dettato dall'art. 3 Cost.
3.2. - In coerenza con tali affermazioni, questa corte ritiene
che, una volta riconosciuta dal legislatore, per i dipendenti
statali, con il ricordato art. 14, lett. b), d.p.r. n. 1092 del 1973,
la facoltà di riscatto per il servizio prestato in qualità di vice
pretore reggente per un periodo non inferiore a sei mesi, risul-
ta non giustificabile un trattamento diverso per i dipendenti
degli enti locali.
Non sussistono, invero, oggettivi elementi idonei a motiva-
re il perdurare di una differenziazione fra dipendenti statali e
dipendenti degli enti locali, di fronte ad una attività di signifi-
cativa rilevanza, quale quella di vice pretore onorario reggen-
te, che presenta analoga valenza sia per l'impiego statale, che
per l'impiego presso enti locali.
4. - La riscontrata illegittimità costituzionale, negli indicati
termini, della disposizione scrutinata per violazione dell'art. 3
Cost. comporta l'assorbimento di ogni ulteriore profilo.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 67 r.d.l. 3 marzo 1938 n. 680
(ordinamento della cassa di previdenza per le pensioni agli
impiegati degli enti locali), nella parte in cui non prevede la
facoltà di riscattare il servizio prestato in qualità di vice pre-
tore reggente per un tempo non inferiore a sei mesi.
————————
(1) I. - L'ordinanza di rinvio, Corte conti, sez. giur. reg. Val-
le d'Aosta, 11 aprile 2016, atto di promovimento n. 123, può
leggersi in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2016.1355.
La questione di costituzionalità veniva sollevata sulla base
del tertium comparationis rappresentato dalla diversa disciplina
1119 PARTE PRIMA
riconosciuta ai dipendenti dello Stato, rispetto a quelli degli enti
locali, in situazione identica.
In proposito veniva altresì richiamato un precedente specifi-
co, indicato in Corte cost. 12 marzo 1986, n. 46, id., 1988, I,
2472, con nota di richiami, che ha dichiarato incostituzionale
l'art. 67 r.d.l. 680/38, nella parte in cui non prevedeva la facoltà
di riscattare il servizio prestato in qualità di assistente volonta-
rio nelle università o negli istituti di istruzione superiore, previ-
sto invece per i dipendenti statali.
La Corte costituzionale ritiene che le ragioni poste a fonda-
mento della suddetta pronuncia debbano valere pure per la que-
to
stione da decidere, sottolineando come non sussistano oggettivi
elementi idonei a motivare il perdurare di una differenziazione
en
fra dipendenti statali e dipendenti degli enti locali, di fronte ad
una attività di significativa rilevanza, quale quella di vice preto-
am
re onorario reggente, che presenta analoga valenza sia per l'im-
piego statale, che per l'impiego presso enti locali.
on
II. - Per la manifesta inammissibilità, in quanto implicante
O
scelte discrezionali riservate al legislatore, della questione di
M abb
costituzionalità dell'art. 67, lett. f), r.d.l. 680/38, nella parte in
M
cui dispone il riscatto oneroso di tutti i servizi dei militari non di
SI
carriera con quelli resi con iscrizione alle casse di previdenza
IO in
amministrate dal ministero del tesoro, v. Corte cost. 21 luglio
AS
1988, n. 838, id., 1989, I, 2350, con nota di richiami.
so
In ordine alla facoltà di riscatto ai fini pensionistici, ai sensi
es
dell'art. 67 r.d.l. 680/38, vedi:
— Corte conti, sez. giur. reg. Molise, 6 settembre 2002, n.
nc
204, id., Rep. 2003, voce Pensione, n. 68, che ha ammesso la
D
facoltà per gli infermieri, che abbiano frequentato un corso
co
U
triennale per il conseguimento del diploma professionale, di
chiedere il riscatto di tutto il periodo corrispondente alla durata
LA
IO olo
legale del corso di studi in questione e non già del solo biennio
previsto dalla lettera della normativa di cui agli art. 67 ss. r.d.l.
C
c
680/38;
O sci
LO
— Cass. 26 luglio 2001, n. 10262, id., 2002, I, 1854, con no-
ta di richiami, secondo cui può essere riscattato, ai fini della li-
Fa
quidazione dell'indennità premio di fine servizio, in base al
combinato disposto degli art. 47 e 67 r.d.l. 680/38, il servizio
R
prestato alle dipendenze dei disciolti patronati scolastici, enti di
diritto pubblico ai sensi dell'art. 2 l. 4 marzo 1958 n. 261.
————————
CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 30 gennaio 2018,
n. 10 (Gazzetta ufficiale, 1a serie speciale, 7 febbraio 2018,
n. 6); Pres. GROSSI, Est. BARBERA; M.B. (Avv. OROFINO)
c. Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e
altri; interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato DE SO-
CIO). Ord. Cons. Stato 13 giugno 2016 (G.U., 1a s.s., n. 46
del 2016).
Consiglio di Stato e tribunali amministrativi — Consiglio
di presidenza della giustizia amministrativa — Sostitu-
zione di componente togato — Elezioni suppletive —
Incostituzionalità (Cost., art. 76; y l. 27 aprile 1982 n.
186, ordinamento della giurisdizione amministrativa e del
personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato
e dei tribunali amministrativi regionali, art. 7, 9; y l. 25 lu-
glio 2005 n. 150, delega al governo per la riforma del-
l'ordinamento giudiziario di cui al r.d. 30 gennaio 1941 n.
12, per il decentramento del ministero della giustizia, per
la modifica della disciplina concernente il Consiglio di
presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presiden-
za della giustizia amministrativa, nonché per l'emanazione
di un testo unico, art. 2; y d.leg. 7 febbraio 2006 n. 62,
modifica della disciplina concernente l'elezione del Consi-
glio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio di
presidenza della giustizia amministrativa, a norma dell'art.
2, 17° comma, l. 25 luglio 2005 n. 150, art. 1).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1120
È incostituzionale l'art. 1, 2° comma, d.leg. 7 febbraio 2006
n. 62, nelle parti in cui, attraverso la modifica dell'art. 9,
3° comma, l. 27 aprile 1982 n. 186, prevede che, in caso di
dimissioni o di cessazione di uno o più membri elettivi del
Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa dal-
l'incarico per qualsiasi causa nel corso del quadriennio,
sono indette elezioni suppletive tra i magistrati apparte-
nenti al corrispondente gruppo elettorale per designare,
per il restante periodo, il sostituto del membro decaduto o
dimessosi, ed abroga l'art. 7, 4° comma, l. 186/82, che
a
stabiliva, per la surroga, il sistema dello scorrimento della
graduatoria. (1)
Diritto. — 1. - Il Consiglio di Stato dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 1, 2° comma, d.leg. 7 febbraio 2006
n. 62 (modifica della disciplina concernente l'elezione del
Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consiglio
di presidenza della giustizia amministrativa, a norma dell'art.
2, 17° comma, l. 25 luglio 2005 n. 150), sia nella parte in cui
modifica l'art. 9, 3° comma, l. 27 aprile 1982 n. 186 (ordi-
namento della giurisdizione amministrativa e del personale
di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribu-
nali amministrativi regionali), introducendo, in caso di ces-
sazione anticipata del mandato di uno o più membri elettivi
del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa,
per la sostituzione del detto componente, il sistema delle ele-
zioni suppletive tra i magistrati appartenenti al corrisponden-
te gruppo elettorale, sia nella parte in cui dispone l'abroga-
zione dell'art. 7, 4° comma, l. n. 186 del 1982, che, sempre
per il caso della surroga, prevedeva lo scorrimento della gra-
duatoria, con il subentro del primo tra i non eletti.
2. - Le citate disposizioni sarebbero in contrasto con l'art.
76 Cost., perché viene introdotta una modifica innovativa,
ed al contempo si dispone una abrogazione della disciplina
previgente, in termini non conformi ai principî ed ai criteri
dettati dall'art. 2, 17° comma, lett. c), legge delega 25 luglio
2005 n. 150 (delega al governo per la riforma dell'ordi-
namento giudiziario di cui al r.d. 30 gennaio 1941 n. 12, per
il decentramento del ministero della giustizia, per la modifi-
ca della disciplina concernente il Consiglio di presidenza
della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giu-
stizia amministrativa, nonché per l'emanazione di un testo
unico).
3. - Il giudizio principale ha ad oggetto la verifica della
conformità a legge della reiezione dell'istanza con la quale
un consigliere del Tar ha chiesto, al Consiglio di presidenza
della giustizia amministrativa (Cpga), di subentrare nel citato
organo in sostituzione di un componente decaduto per dimis-
sioni. Ciò in ragione dell'invocato scorrimento della gradua-
toria risultante dalle elezioni tenute il 13 aprile del 2013, in
virtù della posizione, rivestita dall'istante, di primo dei non
eletti tra i magistrati in servizio presso i Tar, nel cui ambito
era stato eletto il componente dimissionario.
La relativa istanza è stata respinta perché, in applicazione
delle disposizioni introdotte dalla novella censurata in attua-
zione della delega conferita con la l. n. 150 del 2005, in caso
di surroga nel corso del mandato, il sistema elettorale del
Cpga non prevede più lo scorrimento della graduatoria, ma
lo svolgimento di apposite elezioni suppletive per la desi-
gnazione del componente chiamato a subentrare al decaduto.
4. - Il provvedimento di reiezione in oggetto è stato impu-
gnato innanzi al Tar Lazio dal consigliere asseritamente pre-
termesso. Il ricorrente, oltre a concludere per l'annullamento
del provvedimento impugnato, ha anche proposto domanda
cautelare, ex art. 55, 3° comma, primo periodo, d.leg. 2 lu-
glio 2010 n. 104 (attuazione dell'art. 44 l. 18 giugno 2009 n.
69, recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), diretta ad anticipare gli effetti della futura
decisione di merito. Sia la domanda di merito sia quella cau-
telare riposano su plurime censure di incostituzionalità aven-
ti ad oggetto la modifica e l'abrogazione in parte qua dispo-
ste dalla novella del 2006.
1121 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
5. - Il Tar ha rigettato la domanda cautelare, giudicando
manifestamente infondate dette eccezioni.
Avverso il provvedimento di rigetto della richiesta caute-
lare, il ricorrente ha interposto appello, ex art. 62 d.leg. n.
104 del 2010, ribadendo, a supporto del fumus, i dubbi di le-
gittimità costituzionale non condivisi dal Tar. In tale sede, il
Consiglio di Stato, senza definire il relativo incidente, ha ri-
tenuto non manifestamente infondata l'eccezione di legitti-
mità costituzionale, limitatamente alla dedotta violazione
dell'art. 76 Cost.
6. - Ad avviso del rimettente, la delega conferita al gover-
to
no, a differenza di quanto previsto dal medesimo testo di
en
legge in relazione all'ordinamento giudiziario inerente alla
giurisdizione ordinaria, ha connotazioni non strutturali, ma
am
settoriali e di dettaglio. Riguarda, in particolare, un singolo
aspetto delle modalità di elezione dei componenti togati del
on
Cpga, afferente all'introduzione della preferenza unica in
luogo di quella multipla, che, in precedenza, connotava il re-
O
M abb
lativo sistema elettorale.
M
Tale circoscritto contenuto oggettivo, secondo il giudice a
SI
quo, riduce i margini tipici della discrezionalità consentita al
IO in
legislatore delegato nell'attuare la delega; impone, in coe-
AS
renza, uno scrutinio di costituzionalità ex art. 76 Cost. parti-
so
colarmente rigoroso e puntuale.
6.1. - Il nuovo meccanismo di sostituzione dei consiglieri
es
decaduti prima della scadenza naturale del mandato elettora-
nc
le, così come previsto dal decreto delegato, introdurrebbe,
secondo il collegio rimettente, un sistema non contemplato
D
co
dalla legge di delegazione e non necessariamente conseguen-
U
te alla modalità di espressione del voto in sede di elezione
LA
IO olo
dell'organo, unico oggetto della delega.
Parimenti, la correlata abrogazione dello scorrimento della
C
c
graduatoria costituirebbe l'inevitabile riflesso dell'introdu-
O sci
LO
zione nel decreto delegato di un nuovo istituto, quello delle
elezioni suppletive, estraneo alla delega.
Fa
6.2. - Le elezioni suppletive non sarebbero, dunque, lo svi-
luppo logico consequenziale, non altrimenti evitabile, della
R
introduzione, imposta dalla delega, del criterio elettorale del-
la preferenza unica. Conclusione, questa, confermata dal da-
to comparativo offerto dal raffronto con i sistemi normativi
propri degli organi di riferimento delle altre magistrature,
ordinaria e contabile, rispetto ai quali la preferenza unica
convive con la previsione dello scorrimento della graduatoria
dettata per l'individuazione del componente togato chiamato
a subentrare ad altro cessato dalla carica prima della scaden-
za del relativo mandato elettorale.
7. - Le parti costituite non hanno evidenziato ragioni di
inammissibilità dell'ordinanza. Né, del resto, emergono pro-
fili pregiudiziali al merito rilevabili d'ufficio da questa corte.
7.1. - In particolare, non rileva la circostanza in fatto, se-
gnalata nella memoria della parte privata depositata il 14 no-
vembre 2017, relativa alle nuove elezioni inerenti la compo-
sizione dell'organo di riferimento, svolte nell'ottobre del
2017.
In tal senso milita la costante giurisprudenza di questa cor-
te, in forza della quale il giudizio incidentale, «una volta ini-
ziato in seguito ad ordinanza di rinvio del giudice rimettente,
non è suscettibile di essere influenzato da successive vicende
di fatto concernenti il rapporto dedotto nel processo che lo ha
occasionato», come previsto dall'art. 18 delle norme integra-
tive per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo
approvato il 7 ottobre 2008 (sentenze n. 133 del 2016, Foro
it., Rep. 2016, voce Impiegato dello Stato, n. 412; n. 274 del
2011, id., Rep. 2011, voce Estradizione e mandato d'arresto
europeo, n. 92, e n. 227 del 2010, id., 2010, I, 2951).
7.2. - Il giudice a quo, inoltre, ha condizionato l'esito del
procedimento cautelare alla definizione dell'incidente di le-
gittimità costituzionale e, dunque, non ha consumato la rela-
tiva potestas iudicandi (ex multis, da ultimo, sentenza n. 84
del 2016, id., 2016, I, 1509).
7.3. - La rilevanza della questione è, poi, certa, tenuto con-
to che si dubita della legittimità costituzionale del citato art.
1, 2° comma, sia nella parte in cui ha modificato il 3° comma
IL FORO ITALIANO — 2018.
1122
dell'art. 9 l. n. 186 del 1982, introducendo l'elezione supple-
tiva, sia nella norma di abrogazione della previgente disposi-
zione, che ancorava la surroga allo scorrimento del-
l'originaria graduatoria elettorale (art. 7, 4° comma, l. n. 186
del 1982, abrogato dall'art. 1, 2° comma, d.leg. oggetto di
censura).
La declaratoria di illegittimità costituzionale della richia-
mata norma di abrogazione rende nuovamente applicabile la
disposizione abrogata (sentenze n. 218 del 2015, id., Rep.
2015, voce Regione, nn. 281, 284, e n. 13 del 2012, id.,
a
2012, I, 680) e ascrive, quindi, alla risoluzione della questio-
ne di legittimità costituzionale sollevata evidenti profili di
pregiudizialità rispetto al possibile accoglimento del petitum
prospettato nel giudizio principale.
7.4. - Infine, secondo il costante orientamento di questa
corte, sono da considerarsi inammissibili le questioni e i pro-
fili di costituzionalità dedotti dalle parti, ulteriori rispetto a
quelli prospettati dai rimettenti, volti dunque ad ampliare o
modificare il contenuto dei provvedimenti di rimessione (ex
plurimis, sentenza n. 236 del 2017).
L'oggetto del giudizio rimesso a questa corte resta, dun-
que, delimitato all'unico parametro costituzionale evocato
dal rimettente: l'art. 76 Cost.
8. - Nel merito, le questioni sono fondate.
9. - Secondo il costante orientamento di questa corte (da
ultimo, sentenza n. 250 del 2016, id., 2017, I, 59), il control-
lo di conformità della norma delegata alla norma delegante
richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici
paralleli: l'uno, relativo alle norme che determinano l'ogget-
to, i principî e i criteri direttivi indicati dalla delega, da svol-
gere tenendo conto del complessivo contesto in cui esse si
collocano ed individuando le ragioni e le finalità poste a fon-
damento della stessa; l'altro, relativo alle norme poste dal le-
gislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile
con i principî e i criteri direttivi della delega (sentenza n. 210
del 2015, id., 2016, I, 30).
Il contenuto della delega e dei relativi principî e criteri di-
rettivi deve essere identificato, dunque, accertando il com-
plessivo contesto normativo e le finalità che la ispirano, te-
nendo conto che i principî posti dal legislatore delegante co-
stituiscono non solo la base e il limite delle norme delegate,
ma strumenti per l'interpretazione della loro portata. Queste
vanno, quindi, lette, fintanto che sia possibile, nel significato
compatibile con detti principî, i quali, a loro volta, vanno in-
terpretati avendo riguardo alla ratio della delega ed al com-
plessivo quadro di riferimento in cui si inscrivono (sentenza
n. 210 del 2015, cit.).
Al legislatore delegato spettano margini di discrezionalità
nell'attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la
ratio e che l'attività del delegato si inserisca in modo coeren-
te nel complessivo quadro normativo di riferimento (senten-
ze n. 59 del 2016, ibid., 1526; n. 146 e n. 98 del 2015, id.,
2015, I, 3006 e 2623; n. 119 del 2013, id., Rep. 2013, voce
Amministrazione dello Stato, n. 310). Occorre, infatti, tenere
conto della possibilità, intrinseca allo stesso strumento della
delega, soprattutto ove riguardi interi settori di disciplina o
comunque organici complessi normativi, che il legislatore
delegato introduca disposizioni che costituiscano un coerente
sviluppo e un completamento delle indicazioni fornite dal le-
gislatore delegante, nel quadro della fisiologica attività che
lega i due livelli normativi (sentenze n. 146 del 2015, cit., e
n. 229 del 2014, id., 2015, I, 3006).
Se, per un verso, si deve escludere che l'art. 76 Cost. ridu-
ca la funzione del legislatore delegato ad una mera «scansio-
ne linguistica» delle previsioni stabilite dal legislatore dele-
gante, per altro verso va ribadito che l'ambito della discre-
zionalità lasciata al delegato muta a seconda della specificità
dei criteri fissati nella legge delega (sentenza n. 272 del
2012, id., 2013, I, 1091, e n. 98 del 2008, id., Rep. 2008, vo-
ce Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n. 97); anco-
ra, va rimarcato che, per quanta ampiezza debba riconoscersi
al potere di completamento del legislatore delegato, il libero
apprezzamento del medesimo non può uscire dai margini di
1123 PARTE PRIMA
una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legis-
lazione su delega (sentenza n. 293 del 2010, id., 2010, I,
3237).
10. - Dando applicazione ai detti principî, va evidenziato
che, all'interno del più ampio corpus normativo dedicato alla
riforma dell'ordinamento della giurisdizione ordinaria, con la
l. n. 150 del 2005 il governo è stato delegato (anche) a modi-
ficare la disciplina normativa inerente al Consiglio di presi-
denza della giustizia amministrativa ed al Consiglio di presi-
denza della Corte dei conti.
Il contenuto della delega, sul punto, è particolarmente cir-
to
coscritto. Essa è infatti contenuta in soli due commi, il 17°
en
ed il 18° dell'art. 2 citata legge.
Il nucleo essenziale della delega è recato dal 17° comma,
am
il quale stabilisce tre diversi criteri direttivi, uno per ciascuna
delle tre lettere delle quali risulta composto, le prime due ri-
on
ferite alla magistratura contabile, la terza alla magistratura
amministrativa.
O
M abb
Con le lett. a) e b), del 17° comma, il governo è stato de-
M
legato ad adottare disposizioni volte a limitare la durata in
SI
carica dei componenti del Consiglio di presidenza della Cor-
IO in
te dei conti, per un periodo non superiore a quattro anni, ren-
AS
dendoli inoltre non eleggibili per i successivi otto anni, una
so
volta scaduto il mandato.
es
Con la successiva lett. c), il governo è stato delegato ad
adottare disposizioni volte a prevedere il criterio del voto a
nc
preferenza unica per l'elezione dei componenti togati del
D
Cpga, avuto riguardo sia al componente titolare sia al com-
co
U
ponente supplente.
LA
11. - L'esame dei lavori parlamentari concorre ad identifi-
IO olo
care la ratio giustificatrice delle innovazioni imposte dalla
C
delega, soprattutto in relazione al tema che qui immediata-
c
mente interessa, quello inerente al sistema elettorale di scelta
O sci
LO
dei componenti togati del Cpga.
Fa
In particolare, la norma in oggetto, introdotta tramite
l'approvazione di un emendamento proposto dal relatore in
sede di esame assembleare in senato (atti senato, XIV legi-
R
slatura, resoconto sommario e stenografico della seduta
pubblica n. 518 del 21 gennaio 2014), ha trovato giustifica-
zione nell'esigenza di uniformare i sistemi elettorali dei
componenti togati degli organi di governo delle magistratu-
re. Ricorrendo al voto con preferenza unica, in luogo di
quello con preferenza multipla, è stata in tal modo allineata
la disciplina prevista per la magistratura amministrativa a
quelle già dettate per la magistratura ordinaria (in forza del
3° comma dell'art. 26 l. 24 marzo 1958 n. 195, recante
«norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio
superiore della magistratura», così come modificato dalla l.
28 marzo 2002 n. 44, recante «modifiche alla l. 24 marzo
1958 n. 195, recante norme sulla costituzione e sul funzio-
namento del Consiglio superiore della magistratura) e per
quella contabile (sin dalla costituzione del relativo organo,
in ragione di quanto previsto dal 7° comma dell'art. 10 l. 13
aprile 1988 n. 117, intitolata «risarcimento dei danni cagio-
nati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità
civile dei magistrati»).
12. - La delega, per quel che attiene alla elezione dei com-
ponenti togati del Cpga, è stata attuata, in primo luogo, mo-
dificando l'art. 9 l. n. 186 del 1982.
Al posto dell'originaria preferenza multipla, è stato intro-
dotto il criterio della preferenza unica, in coerente attuazione
della delega. In aggiunta, è stato esteso ai componenti togati
dello stesso consiglio il principio di ineleggibilità per un pe-
riodo di otto anni successivi alla cessazione del mandato.
Sempre modificando il disposto originario del citato art. 9
della legge di ordinamento della magistratura amministrati-
va, sono state introdotte le elezioni suppletive per la surroga
dei componenti cessati anzitempo dal mandato, oggetto spe-
cifico delle censure poste allo scrutinio della corte.
In coerenza con tale modifica, è stato inoltre abrogato il
dato normativo previgente laddove si prevedeva, per la sur-
roga, il sistema dello scorrimento della graduatoria.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1124
13. - L'iter di attuazione della delega in parte qua mette in
luce ulteriori dati utili per valutare l'eccentricità delle norme
censurate rispetto al contenuto della delega stessa.
13.1. - La relazione governativa di accompagnamento allo
schema di decreto legislativo qualifica le modifiche alla di-
sciplina della surroga del componente togato decaduto come
un «[. . .] naturale corollario dell'introduzione della preferen-
za unica», in ragione della incompatibilità di tale scelta ri-
spetto al previgente sistema dello «[. . .] scorrimento in favo-
re dei primi tra i non eletti». Ad avviso del governo, il siste-
a
ma precedente era da ritenersi «[. . .] coessenziale al previ-
gente assetto di preferenza multipla»: introdotto «[. . .] il mo-
dello sostanzialmente uninominale della preferenza unica»,
la modifica sarebbe stata necessaria, per evitare «il subentro
nell'organo di autogoverno di componenti sforniti di adegua-
ta rappresentatività del corpo elettorale».
Di qui anche l'abrogazione della disposizione che disci-
plinava il sistema previgente.
13.2. - La commissione giustizia della camera rese parere
favorevole al citato schema di decreto legislativo (atti della
camera. II commissione permanente. Resoconto della seduta
del 14 dicembre 2005), subordinatamente alla espunzione,
dal testo della norma proposta, delle modifiche relative al
tema della surroga del componente togato cessato anzitempo,
in quanto interventi ritenuti non conformi alla legge delega.
13.3. - Il governo, come precisato nel preambolo al decre-
to delegato, ritenne di non recepire tale richiesta, in quanto
«[. . .] espressione di considerazioni eccessivamente restritti-
ve dei compiti di coordinamento normativo che, nell'ambito
dei principî e criteri direttivi stabiliti dal legislatore delegan-
te, sono concessi a quello delegato».
La modifica in questione viene descritta, sempre nel
preambolo ed in linea di continuità con la relazione governa-
tiva, come un «[. . .] opportuno corollario dell'introduzione
della preferenza unica, tenuto anche conto della specificità
del contesto in cui essa viene introdotta». Si ribadisce, in
particolare, che la nomina dei primi dei non eletti doveva
considerarsi «[. . .] incongrua, ora che il legislatore delegante
ha optato per il modello, sostanzialmente ‘uninominale’, del-
la preferenza unica, perché darebbe luogo al subentro nel-
l'organo di autogoverno, i cui membri elettivi cessano fre-
quentemente dall'incarico anche in conseguenza dei passaggi
che si verificano, nel corso del mandato del Cpga, dai tribu-
nali amministrativi regionali al Consiglio di Stato e vicever-
sa, di componenti sforniti di adeguata rappresentatività del
corpo elettorale».
14. - Così ricostruita la cornice di riferimento, la norma
delegata si rivela eccentrica rispetto alla norma delegante.
14.1. - In primo luogo, va rimarcato che l'innovazione
prevista dalla legge delega non aveva connotazioni tali da in-
cidere in modo organico sulla relativa disciplina di settore.
La delega ha, infatti, un contenuto nettamente circoscritto.
Attiene ad un profilo di rilievo nel meccanismo di formazio-
ne della volontà elettorale; ma resta relativa ad un aspetto
specifico e ben delimitato, tanto da giustificare un criterio di-
rettivo che, nella sua puntualità, ha finito sostanzialmente per
anticipare e sovrapporsi al tenore della disposizione adottata
dal delegato (con l'introduzione della preferenza unica in
luogo di quella multipla prevista dalla disciplina previgente).
La delimitata portata oggettiva del perimetro della delega
e il contenuto puntuale del criterio direttivo portano, in coe-
renza, a ritenere che nella specie i margini di apprezzamento
della discrezionalità riservata al legislatore delegato non po-
tevano che essere particolarmente circoscritti.
14.2. - Va poi considerato che la finalità del legislatore de-
legante era quella di uniformare i sistemi elettorali per l'ele-
zione dei componenti togati degli organi di governo delle
magistrature, individuando, quale ragione di pregressa di-
scrasia, il profilo relativo alle modalità di manifestazione
delle preferenze: si è già evidenziato, infatti, che adottando il
criterio della preferenza unica, si è uniformata, sul punto, la
magistratura amministrativa alle discipline, già vigenti, det-
tate per quella contabile e per quella ordinaria.
1125 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Del resto, anche gli altri criteri direttivi relativi alla delega
in parte qua, riferiti espressamente ai componenti del consi-
glio di presidenza della Corte dei conti, trovavano una evi-
dente ragione fondante nell'intenzione di armonizzare le re-
lative discipline. Così è a dirsi per la durata del mandato, ora
determinata in quattro anni, anche per tale organo. E non a
caso, in continuità con questa ratio, il legislatore delegato ha
esteso, anche ai componenti eletti del Cpga, la regola della
ineleggibilità relativa agli otto anni successivi alla scadenza
del mandato, principio espressamente imposto, tuttavia, dalla
delega, limitatamente alla sola magistratura contabile (art. 2,
to
17° comma, lett. b, l. n. 150 del 2005).
en
14.3. - Ciò che va primariamente sottolineato è che, prima
dell'intervento censurato, i rispettivi dati normativi, avuto ri-
am
guardo al tema della surroga, apparivano caratterizzati da
previsioni sostanzialmente conformi.
on
14.3.1. - Alla stregua di quanto previsto in origine dal-
l'abrogato art. 7, 4° comma, l. n. 186 del 1982 per la magi-
O
M abb
stratura amministrativa, anche per la magistratura ordinaria
M
(in forza dell'art. 39 l. n. 195 del 1958), in caso di cessazione
SI
anticipata dal mandato, operava e opera, infatti, il sistema
IO in
dello scorrimento della graduatoria con il subentro del primo
AS
dei non eletti.
so
14.3.2. - Stessa cosa era ed è a dirsi per la magistratura
contabile.
es
La norma primaria di riferimento non detta, per il vero,
nc
una regola specifica. Piuttosto, la relativa disciplina, prima
delle innovazioni apportate dalle disposizioni censurate, si
D
co
ricavava dal richiamo (contenuto nel 10° comma dell'art. 10
U
l. n. 117 del 1988) al sistema previsto, per la magistratura
LA
IO olo
amministrativa, dal citato 4° comma dell'art. 7 l. n. 186 del
1982, oggi abrogato dalla disposizione censurata.
C
c
Così come chiarito anche dal Consiglio di Stato (parere re-
O sci
LO
so dalla prima sezione del Consiglio di Stato alla adunanza
del 7 marzo 2007, relativa all'affare n. 601 del 2007, id.,
Fa
Rep. 2007, voce Corte dei conti, n. 46), tale abrogazione non
ha, tuttavia, comportato l'attuale estensione, all'organo di ri-
R
ferimento della magistratura contabile, del sistema delle ele-
zioni suppletive in caso di surroga, ora previsto per la magi-
stratura amministrativa. Pur in esito alla novella apportata
dal decreto posto allo scrutinio della corte, dunque, per il
Consiglio di presidenza della Corte dei conti opera, come nel
passato, il criterio dello scorrimento della graduatoria con
nomina del primo dei non eletti, così come espressamente
confermato dal 3° comma dell'art. 4 del relativo regolamento
(nella versione attualmente vigente, adottata alla adunanza
del 24-25 gennaio 2012).
14.3.3. - Le considerazioni svolte assumono un rilievo de-
cisivo.
L'innovazione imposta dalle disposizioni censurate, diffe-
renziando la magistratura amministrativa dalle altre, ha de-
terminato, infatti, una frattura di sistema nel quadro normati-
vo di riferimento, in precedenza connotato da una comples-
siva uniformità avuto riguardo al tema della surroga del
componente decaduto anzitempo.
Una tale distonia sistemica, di per sé, presupponeva, a
monte, una puntuale indicazione in tal senso espressa nella
delega, nella specie assente. E tale conclusione apparirà più
evidente ove si tenga a mente l'opposta ratio di armonizza-
zione perseguita dal delegante nell'introdurre la preferenza
unica: il contrasto di obiettivi tra ragione giustificatrice della
delega ed effetti dell'intervento reso in attuazione della stes-
sa avrebbe imposto, dunque, l'inequivoca formulazione di un
criterio direttivo volto a differenziare, sul tema, la magistra-
tura amministrativa da quelle ordinaria e contabile.
15. - Diversamente da quanto esposto dal governo nella
sua relazione e nel preambolo al d.leg. n. 62 del 2006, va
inoltre escluso che la modifica e la correlata abrogazione di-
sposte dalle norme censurate possano trovare ragion d'essere
nelle prospettate esigenze di coordinamento normativo, una
volta introdotto il modello della preferenza unica.
15.1. - Non sussistono, infatti, ragioni di incompatibilità
strutturale tra il criterio della preferenza unica ed il sistema
IILL FFORO
ORO IITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 33.
1126
della surroga incentrato sulla regola dello scorrimento della
graduatoria.
Né la preferenza unica impone necessariamente il ricorso
al sistema delle elezioni suppletive. E ciò, per quanto già os-
servato, trova conferma nella disciplina prevista per la magi-
stratura ordinaria, laddove alla introduzione della preferenza
unica, realizzata in occasione della riforma apportata dalla l.
n. 44 del 2002, non ha fatto seguito alcuna modifica del si-
stema della surroga, già in precedenza prevista con il suben-
tro del primo dei non eletti; ancora, trova conforto nelle pre-
a
visioni normative dettate per la magistratura contabile, ri-
spetto alla quale il legislatore delegato, pur potendo interve-
nire sul tema, ha scelto di mantenere immutato il previgente
sistema, caratterizzato da una piena convivenza tra preferen-
za unica e scorrimento della graduatoria in caso di surroga.
Manca, infatti, un rapporto di stretta conseguenzialità tra in-
novazione imposta dalla legge delega (la preferenza unica) e
le disposizioni censurate introdotte dal decreto delegato (il
modello di surroga realizzato dalle elezioni suppletive).
15.2. - Del resto, sono le stesse previsioni della delega a
confermare la compatibilità dei due sistemi.
Disponendo, con il comma 46 dell'art. 2, l'immediata ope-
ratività della preferenza unica per l'ipotesi di elezioni indette
prima della attuazione della delega, il legislatore delegante
ha infatti implicitamente confermato la compatibilità di tale
scelta con il sistema dello scorrimento della graduatoria, vi-
gente sino alla emanazione del d.leg. n. 62 del 2006: ove si
fosse verificata una possibile situazione di decadenza prima
della adozione del decreto delegato, la disciplina da applica-
re sarebbe stata quella allora prevista dall'art. 7, 4° comma,
l. n. 186 del 1982, destinata, dunque, ad innervarsi all'inter-
no di una elezione svolta con il criterio della preferenza uni-
ca.
16. - Le previsioni censurate, dunque, si pongono, in vio-
lazione dell'art. 76 Cost., al di fuori della fisiologica attività
di completamento che lega i due livelli normativi.
Deve, pertanto, essere dichiarata l'illegittimità costituzio-
nale dell'art. 1, 2° comma, d.leg. n. 62 del 2006, sia nella
parte in cui, modificando l'art. 9, 3° comma, l. n. 186 del
1982, ha previsto che debbano essere indette le elezioni sup-
pletive per la sostituzione del componente togato del Cpga
cessato anzitempo dal mandato, sia nella parte in cui ha di-
sposto l'abrogazione del 4° comma dell'art. 7 citata l. n. 186
del 1982.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l'illegit-
timità costituzionale dell'art. 1, 2° comma, d.leg. 7 febbraio
2006 n. 62 (modifica della disciplina concernente l'elezione
del Consiglio di presidenza della Corte dei conti e del Consi-
glio di presidenza della giustizia amministrativa, a norma
dell'art. 2, 17° comma, l. 25 luglio 2005 n. 150), nella parte
in cui ha modificato l'art. 9, 3° comma, l. 27 aprile 1982 n.
186 (ordinamento della giurisdizione amministrativa e del
personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e
dei tribunali amministrativi regionali), prevedendo che «[I]n
caso di dimissioni o di cessazione di uno o più membri elet-
tivi dall'incarico per qualsiasi causa nel corso del quadrien-
nio, sono indette elezioni suppletive tra i magistrati apparte-
nenti al corrispondente gruppo elettorale per designare, per il
restante periodo, il sostituto del membro decaduto o dimes-
sosi», e nella parte in cui ha disposto l'abrogazione del 4°
comma dell'art. 7 l. n. 186 del 1982.
————————
(1) I. - La l. 150/05, con riguardo all'organizzazione del
Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, delegava
al governo solo un aspetto particolare della elezione dei compo-
nenti togati del consiglio, relativo alla introduzione della prefe-
renza unica in luogo di quella multipla che caratterizzava il si-
stema precedente.
Ai fini del rispetto della delega, secondo i principî espressi da
una ampia e consolidata giurisprudenza costituzionale, si tratta-
va di valutare se la sostituzione del sistema di elezioni suppleti-
ve a quello precedente dello scorrimento si potesse ritenere in
1127 PARTE PRIMA
stretta connessione con l'aspetto specifico contenuto nella legge
delega.
La Corte costituzionale, attraverso una accurata disamina del-
la ratio della legge, dei lavori parlamentari e del raffronto con la
disciplina prevista per il Consiglio di presidenza della Corte dei
conti, giunge alla conclusione che la innovazione introdotta dal
d.leg. 62/06 circa il criterio di sostituzione dei membri elettivi
cessati anticipatamente si ponga del tutto al di fuori dai criteri
della legge delega e risulti pertanto incostituzionale per eccesso
di delega.
II. - L'ordinanza di rimessione, Cons. Stato, sez. V, 13 giu-
gno 2016, n. 2515, è massimata in Foro it., Rep. 2016, voce Im-
to
piegato dello Stato, n. 192, e riportata per esteso id., Le banche
en
dati, archivio Merito ed extra.
Sulla conformità alla Costituzione della disciplina di elezione
am
e funzionamento del Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa, vedi:
on
— Cons. Stato, sez. IV, 21 luglio 2005, n. 3914, id., Rep.
2005, voce Consiglio di Stato, n. 10, che ha giudicato infondata
O
M abb
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 7 l. 27 aprile
M
1982 n. 186, nella parte in cui disciplina le modalità di elezione
SI
delle componenti togate del Consiglio di presidenza della giu-
stizia amministrativa; IO in
AS
— Tar Lazio, sez. I, 9 febbraio 2004, n. 1206, id., Rep. 2004,
so
voce cit., n. 27, commentata da PESOLE, in Foro amm.-Tar,
2004, 1700, che ha dichiarato manifestamente infondata la que-
es
stione di costituzionalità dell'art. 7 l. 186/82, come sostituito
dall'art. 18, 1° comma, l. 21 luglio 2000 n. 205, per la parte in
nc
cui non è previsto un organo di autogoverno per i magistrati dei
D
co
Tar: la magistratura amministrativa costituisce un unico com-
U
plesso ed il Consiglio di presidenza della giustizia amministrati-
LA
va amministra tale intero complesso e non solo il Consiglio di
IO olo
Stato;
C
— Corte cost., ord. 10 maggio 1999, n. 161, Foro it., Rep.
c
2000, voce cit., n. 18, e ord. 20 novembre 1998, n. 377, id.,
O sci
LO
1999, I, 39, con nota di richiami, commentata da PINARDI e da
D'ALOIA, in Giur. costit., 1998, 3277 e 1999, 328, da CARA-
Fa
MAZZA, in Rass. avv. Stato, 1998, I, 254, che hanno dichiarato
manifestamente inammissibile la questione di legittimità costi-
R
tuzionale dell'art. 7 l. 186/82, nella parte in cui, nel disciplinare
la composizione del Consiglio di presidenza della giustizia am-
ministrativa, non prevede la presenza di componenti «laici» e
fissa la composizione del Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa secondo criteri che non tengono conto della rap-
presentatività o proporzionalità dei magistrati appartenenti alla
giurisdizione amministrativa.
III. - Per riferimenti alla giurisprudenza costituzionale in te-
ma di rapporti tra legge delega e decreto legislativo e di deter-
minazione della figura di eccesso di delega, v. Corte cost. 11
maggio 2017, n. 104, Foro it., 2017, I, 2540, con nota di ri-
chiami e osservazioni di PASCUZZI; 16 dicembre 2016, n. 276,
<www.cortecostituzionale.it>, commentata da BAILO, in Giur.
it., 2017, 449; 25 novembre 2016, n. 250, Foro it., 2017, I, 59,
con nota di richiami.
IV. - Sul ruolo del Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa, v. Cons. Stato, sez. IV, 30 luglio 2003, n. 4406,
id., 2005, III, 598, con nota di richiami e osservazioni di FUZIO,
secondo cui esso, in applicazione dei principî costituzionali del-
l'indipendenza ed imparzialità dei magistrati, ancora più pre-
gnanti alla stregua del nuovo art. 111 Cost., e della disciplina
regolamentare in materia di incarichi extraistituzionali, può le-
gittimamente inibire particolari tipologie oggettive di incarichi
conferiti da amministrazioni il cui rapporto extraistituzionale
con magistrati si riveli ex ante «a rischio», mentre non può in
maniera assoluta ed indifferenziata inibire alla generalità dei
magistrati amministrativi tutti gli incarichi attribuiti da qualun-
que regione od ente locale.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1128
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 21
marzo 2018, n. 6988; Pres. NOBILE, Est. BOGHETICH, P.M.
CERONI (concl. conf.); Morico e altri (Avv. DE STEFANO)
c. Soc. Centrale del latte di Roma (Avv. P. e N. RIZZO).
Conferma App. Roma 29 febbraio 2012.
Lavoro (rapporto di) — Addetto all'autotrasporto — Su-
bordinazione — Esclusione — Rapporto di agenzia —
a
Configurabilità (Cod. civ., art. 1742, 2094).
In tema di prestazione lavorativa dell'autotrasportatore ad-
detto alla distribuzione di prodotti alimentari, il rapporto
si qualifica come di agenzia ai sensi dell'art. 1742 c.c.
(dovendosi per contro escludere il vincolo di subordina-
zione) laddove sia stato correttamente accertato dal giudi-
ce di merito che l'attività era resa con apprezzabili margi-
ni di autonomia, sia con riguardo alla gestione del mezzo
di trasporto, sia con riferimento alla scelta della clientela
e all'organizzazione dei turni specie nel periodo estivo. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 1°
marzo 2018, n. 4884; Pres. MANNA, Est. PONTERIO, P.M.
SERVELLO (concl. conf.); Soc. Fca Center Italia (Avv. FA-
VALLI, ZUCCHINALI) c. Ippolito (Avv. AIELLO, SUMMA).
Conferma App. Roma 1° ottobre 2015.
Lavoro (rapporto di) — Rapporto di agenzia — Esclu-
sione — Subordinazione — Configurabilità (Cod. civ.,
art. 1742, 2094).
Si qualifica come subordinata, ai sensi dell'art. 2094 c.c., l'at-
tività lavorativa le cui modalità di svolgimento implichino
l'accertata soggezione personale del prestatore al potere
direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro,
dovendosi di conseguenza escludere la pretesa riconduzione
della stessa al rapporto di agenzia ex art. 1742 c.c. (2)
I
Cass. 21 marzo 2018, n. 6988
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Roma, con-
fermando la sentenza del Tribunale di Roma, con sentenza
depositata il 29 febbraio 2012, ha escluso la sussistenza di un
rapporto di lavoro subordinato tra i dieci originari ricorrenti
indicati in epigrafe e la società Centrale del latte di Roma
s.p.a., per il periodo antecedente alle date di risoluzione dei
rispettivi contratti di agenzia (intervenute tra dicembre 2006
e febbraio 2007), sulla scorta sia dell'esame dei contratti sti-
pulati tra le parti, sia dell'assenza, nelle concrete modalità di
svolgimento dell'attività lavorativa, degli indici significativi
del vincolo di subordinazione.
2. - Per la cassazione di tale sentenza gli originari ricor-
renti propongono ricorso affidato a due articolati motivi
(seppur erroneamente numerati). La società ha opposto dife-
se con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato
memoria ex art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Il primo motivo di ricorso
denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2094 c.c.,
nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, 1°
comma, nn. 3 e 5), per avere, l'impugnata sentenza, erro-
neamente valutato gli indici della subordinazione indicati
dalla stessa sentenza di legittimità invocata dalla corte d'ap-
pello (Cass. 16603/09, Foro it., Rep. 2009, voce Lavoro
(rapporto), n. 755) e per aver attribuito esorbitante rilievo al
nomen iuris attribuito dalle parti al contratto, nonché all'i-
scrizione dei lavoratori nell'albo degli agenti di commercio.
Invero, l'obbligo di visitare quotidianamente tutti i clienti as-
segnati ad ogni autista, a prescindere da una specifica zona
1129 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
geografica, era un dato pacifico e non è stato adeguatamente
considerato dal giudice di appello; il contratto non attribuiva
agli autisti alcun margine di discrezionalità di scelta dei
clienti (considerata l'espressione letterale «non possono es-
sere serviti» di cui al punto 5.1 del contratto); l'obbligo di
servire quotidianamente i clienti di cui all'elenco fornito ad
ogni autista si risolveva nell'obbligo di seguire il medesimo
itinerario predisposto dalla società; il canone per la locazione
del furgone-frigorifero, da versare mensilmente da parte de-
gli autisti, veniva rimborsato dalla restituzione della mede-
sima somma quale «compenso aggiuntivo», con conseguente
to
simulazione del contratto di locazione, a cui si aggiungeva
l'assenza di costi, per gli autisti, di manutenzione ordinaria e
en
straordinaria del mezzo. (Omissis)
am
4. - Va, pure, ricordato, sul punto dell'accertamento della
controversa natura subordinata del rapporto di lavoro inter-
on
corso tra le parti, che ai fini della qualificazione di tale rap-
porto come autonomo ovvero subordinato è sindacabile, nel
O
M abb
giudizio di cassazione, essenzialmente la determinazione dei
M
criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto: men-
tre la valutazione delle risultanze processuali in base alle
SI
IO in
quali il giudice di merito ha ricondotto il rapporto controver-
AS
so all'uno od all'altro istituto contrattuale implica un accer-
so
tamento ed un apprezzamento di fatto che, come tali, non
possono essere censurati in sede di legittimità se sostenuti da
es
motivazioni ed argomenti esaurienti ed immuni da vizi logici
nc
e giuridici (tra le molte, con riferimento all'accertamento
della natura subordinata del rapporto di lavoro giornalistico,
D
co
Cass. 21 ottobre 2000, n. 13945, id., Rep. 2000, voce cit., n.
U
929; 7 ottobre 2013, n. 22785, id., Rep. 2013, voce cit., n.
LA
IO olo
771; 21 ottobre 2015, n. 21424, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile, cui adde, in generale, Cass. 17 aprile
C
c
2009, n. 9256, id., Rep. 2010, voce cit., n. 828; 4 maggio
O sci
LO
2011, n. 9808, id., Rep. 2011, voce cit., n. 714), giacché
l'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c. non conferisce alla corte di
Fa
legittimità il potere di riesaminare il merito della causa, ma
solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e
R
della correttezza giuridica, l'analisi e la valutazione fatte dal
giudice del merito, al quale soltanto spetta individuare le
fonti del proprio convincimento e, in proposito, valutare le
risultanze processuali, controllarne l'attendibilità e la con-
cludenza, scegliendo, tra le stesse, quelle ritenute più idonee
per la decisione.
5. - Ciò detto, si noti che nel caso di specie il ricorso non
evidenzia un'errata applicazione dei criteri generali ed astrat-
ti che delineano la natura subordinata del rapporto di lavoro,
né profili di illogicità o contraddittorietà intrinseche e mani-
feste violazioni (vale a dire tali da poter essere percepite in
maniera oggettiva e a prescindere dalla lettura del materiale
di causa), ma ritiene di poter enucleare vizi di motivazione
dalla valutazione di alcune clausole del contratto di agenzia,
vale a dire attraverso un'operazione che suppone un accesso
diretto agli atti e una loro delibazione non consentiti innanzi
a questa Corte suprema.
Nello specifico, la corte territoriale ha indicato i criteri ge-
nerali ed astratti che delineano la natura subordinata di un
rapporto di lavoro (richiamando, in particolare, le statuizioni
di Cass. 16603/09, cit.), criteri sui quali i ricorrenti concor-
dano, e ha poi proceduto a valutare tutti i singoli elementi di
fatto che connotavano i rapporti di lavoro dei ricorrenti al fi-
ne di verificare la sussistenza di un potere direttivo e disci-
plinare tipico del vincolo di subordinazione, pervenendo ad
escluderne la configurabilità.
All'esito di un'accurata ricognizione delle risultanze
istruttorie, di natura sia documentale che testimoniale, sor-
retta da puntuale motivazione, esente da vizi logici e corret-
ta sul piano giuridico, la corte territoriale non ha ritenuto
fondata la prospettazione della sussistenza di un rapporto di
lavoro subordinato fra le parti, essendo emerso con chiarez-
za dai dati istruttori acquisiti che l'attività «riguardante un
servizio particolarmente capillare e continuativo, legato
all'alta deperibilità del materiale e alla quotidianità delle
consegne quale quello di fornitura ai dettaglianti di latte e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1130
panna fresca», era resa con apprezzabili margini di autono-
mia (sia con riguardo alla gestione del mezzo di trasporto
sia con riguardo alla scelta della clientela ed alla predisposi-
zione di turni durante il periodo estivo) e nel rispetto dei di-
ritti dell'agente alle provvigioni anche nelle ipotesi di sosti-
tuzione (art. 1748, 2° comma, c.c.), non potendosi ritenere
elemento di per sé decisivo l'esistenza di istruzioni (imparti-
te da un incaricato della società) e l'obbligo correlativo di
assecondarle. (Omissis)
8. - In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.
a
II
Cass. 1° marzo 2018, n. 4884
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Roma, con
sentenza n. 6758 pubblicata il 1° ottobre 2015, ha respinto il
reclamo proposto dalla Fca Center Italia s.p.a. avverso la
sentenza 4211/15 del Tribunale di Roma di rigetto del-
l'opposizione all'ordinanza emessa all'esito della fase som-
maria e che, in accoglimento della domanda, aveva accertato
la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le
parti a partire dal maggio 2003 e dichiarato l'illegittimità del
licenziamento intimato alla sig. Ippolito Antonella con lette-
ra del 24 aprile 2013, con applicazione della tutela prevista
dall'art. 18, 1° comma, l. n. 300 del 1970, come modificato
dalla l. n. 92 del 2012.
2. - La corte d'appello, premesso come il rapporto di lavo-
ro oggetto di causa fosse pacificamente iniziato nel maggio
2003 e fosse stato formalizzato attraverso la stipula di un
contratto di agenzia nell'aprile 2004, ha ritenuto dimostrata
la natura subordinata dello stesso in ragione dei seguenti in-
dici sintomatici: lo stabile inserimento della lavoratrice nel-
l'organizzazione aziendale attraverso la sua sottoposizione a
specifiche e vincolanti istruzioni per la gestione della cliente-
la, a ripetuti richiami al rispetto delle procedure dettate, a
turni di lavoro e feriali stabiliti unilateralmente dalla società;
lo svolgimento dell'attività esclusivamente nei locali azien-
dali e con strumenti forniti dalla società (scrivania, compu-
ter, targa col nome, account di posta elettronica e numero di
telefono diretto); l'assenza di qualsiasi rischio imprenditoria-
le e della pur minima organizzazione in capo alla lavoratrice;
la gestione contabile dell'attività lavorativa da parte della so-
cietà che provvedeva, attraverso l'ufficio amministrativo, a
predisporre le fatture per il pagamento delle provvigioni.
3. - Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la
Fca Center Italia s.p.a., affidato ad un unico motivo, cui ha
resistito con controricorso la sig. Ippolito.
4. - Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi
dell'art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con l'unico motivo di ri-
corso la Fca Center Italia s.p.a. ha dedotto violazione e falsa
applicazione degli art. 1742, 2° comma, 1362 e 1414 c.c., in
relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c.
1.1. - La società ricorrente ha censurato la sentenza per
violazione dell'art. 1742, 2° comma, c.c., per avere la stessa
negato la qualificazione del rapporto come agenzia, in rife-
rimento al periodo anteriore alla conclusione del contratto,
sebbene la disposizione citata non prevedesse la forma scritta
ad substantiam.
1.2. - Ha poi dedotto la violazione degli art. 1362 e 1414
c.c. per non avere la corte territoriale adeguatamente consi-
derato, ai fini della qualificazione del rapporto, la comune
volontà delle parti desumibile dal nomen iuris assegnato al
contratto e dall'esecuzione dello stesso per oltre dieci anni
senza alcuna contestazione, elemento quest'ultimo che, oltre
a costituire reiterata conferma della comune intenzione delle
parti in ordine alla regolamentazione del rapporto, ha genera-
to l'affidamento della società sulla legittimità del contratto
medesimo.
1.3. - Ha argomentato, sotto altro profilo, la violazione
dell'art. 1742 c.c. per avere la sentenza, in una fattispecie ca-
1131 PARTE PRIMA
ratterizzata da elementi compatibili sia col rapporto di agen-
zia e sia col rapporto di lavoro subordinato, cercato e valo-
rizzato solo gli indici di subordinazione, senza verificare la
compatibilità degli stessi con lo schema negoziale del-
l'agenzia. La società ricorrente ha quindi analizzato singo-
larmente gli indici sintomatici posti a base della decisione
impugnata (la soggezione a direttive, istruzioni e controlli da
parte della preponente; il rispetto di un orario di lavoro fun-
zionale all'attività di vendita; lo svolgimento di una concreta
attività di venditore; l'obbligo di avvisare in caso di mancata
partecipazione alle riunioni indette per discutere di politiche
to
commerciali; l'obbligo di giustificare le assenze per proble-
en
mi di salute, senza invio di certificazione medica; l'organiz-
zazione delle ferie da parte della preponente) e per ciascuno
am
di essi ha sostenuto la compatibilità anche con lo schema
contrattuale dell'agenzia. Ha censurato la decisione della
on
corte territoriale nella parte in cui ha dato rilievo alla man-
canza di organizzazione imprenditoriale in capo alla lavora-
O
M abb
trice anziché al rischio d'impresa cui la stessa era esposta
M
percependo solo un compenso provvigionale legato alle ef-
SI
fettive vendite concluse. Ha censurato come non corretta
IO in
l'affermazione della corte territoriale sulla riferibilità del
AS
compenso provvigionale al lavoro sia autonomo e sia subor-
so
dinato.
2. - Il motivo di ricorso, come sopra articolato, non può
es
trovare accoglimento per le ragioni ripetutamente espresse da
nc
questa corte in relazione a fattispecie analoghe, (cfr. Cass. n.
11015 del 2016, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazio-
D
co
ne civile; n. 21497 del 2014, ibid.; n. 22785 del 2013, id.,
U
Rep. 2013, voce Lavoro (rapporto), n. 771; n. 9343 del 2005,
LA
IO olo
id., Rep. 2006, voce cit., n. 734; n. 4036 del 2000, id., Rep.
2000, voce cit., n. 626).
C
c
3. - Deve anzitutto dichiararsi infondata la prima censura
O sci
LO
con cui si addebita alla sentenza impugnata la violazione del-
l'art. 1742, 2° comma, c.c. Contrariamente all'assunto di
Fa
parte ricorrente, la sentenza di secondo grado non contiene
alcuna affermazione sulla previsione della forma scritta ad
R
substantiam per il contratto di agenzia, limitandosi a puntua-
lizzare come i rilievi della società basati sul nomen iuris e
sulle pattuizioni contenute nel contratto non potessero valere
per il periodo anteriore all'aprile 2004, in cui il rapporto di
lavoro si è svolto in assenza di qualsiasi formalizzazione.
4. - In relazione agli ulteriori profili di violazione di legge
sollevati col ricorso, occorre ribadire i confini del sindacato
di legittimità sulla qualificazione del rapporto di lavoro ope-
rata dai giudici di merito, come tracciati da una consolidata
giurisprudenza. È costante l'affermazione secondo cui, ai fini
della qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o
subordinato, è censurabile in sede di legittimità soltanto la
determinazione dei criteri generali e astratti da applicare al
caso concreto, cioè l'individuazione del parametro normati-
vo, mentre costituisce accertamento di fatto, come tale in-
censurabile in detta sede se sorretto da motivazione adeguata
ed immune da vizi logici e giuridici, la valutazione delle ri-
sultanze processuali al fine della verifica di integrazione del
parametro normativo (cfr. Cass. n. 17009 del 2017, id., Le
banche dati, archivio cit.; n. 9808 del 2011, id., Rep. 2011,
voce cit., n. 714; n. 13448 del 2003, non massimata; n. 8254
del 2002, non massimata; n. 14664 del 2001, id., Rep. 2001,
voce cit., n. 570; n. 5960 del 1999, id., Rep. 1999, voce cit.,
n. 656).
5. - Secondo l'indirizzo pacifico di questa corte, l'elemen-
to distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro
subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha
per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un'at-
tività economica esercitata in forma imprenditoriale, con or-
ganizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte del-
l'agente, che si manifesta nell'autonoma scelta dei tempi e
dei modi della stessa, pur nel rispetto — secondo il disposto
dall'art. 1746 c.c. — delle istruzioni ricevute dal preponente,
mentre oggetto del secondo è la prestazione, in regime di su-
bordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra
esclusivamente nella sfera giuridica dell'imprenditore, che
IL FORO ITALIANO — 2018.
1132
sopporta il rischio dell'attività svolta (cfr. Cass. n. 9696 del
2009, id., Rep. 2009, voce Agenzia, n. 13; n. 9060 del 2004,
id., Rep. 2004, voce cit., n. 21).
6. - Quanto allo schema normativo di cui all'art. 2094 c.c.,
si è precisato che costituisce elemento essenziale, come tale
indefettibile, del rapporto di lavoro subordinato e criterio di-
scretivo, nel contempo, rispetto a quello di lavoro autonomo
la soggezione personale del prestatore al potere direttivo, di-
sciplinare e di controllo del datore di lavoro, che inerisce alle
intrinseche modalità di svolgimento della prestazione lavora-
a
tiva e non già soltanto al suo risultato (cfr. Cass. 27 febbraio
2007, n. 4500, id., Rep. 2007, voce Lavoro (rapporto), n.
741).
7. - Tale assoggettamento non costituisce un dato di fatto
elementare quanto piuttosto una modalità di essere del rap-
porto potenzialmente desumibile da un complesso di circo-
stanze; sicché, ove esso non sia agevolmente apprezzabile, è
possibile fare riferimento, ai fini qualificatori, ad altri ele-
menti (come, ad esempio, la continuità della prestazione, il
rispetto di un orario predeterminato, la percezione a cadenze
fisse di un compenso prestabilito, l'assenza in capo al lavora-
tore di rischio e di una seppur minima struttura imprendito-
riale), che hanno carattere sussidiario e funzione meramente
indiziaria (cfr. Cass. n. 4500 del 2007, cit.; n. 13935 del
2006, id., Rep. 2006, voce cit., n. 766; n. 9623 del 2002, non
massimata; n. 379/SU del 1999, id., Rep. 2000, voce cit., n.
638).
8. - Tali elementi, lungi dall'assumere valore decisivo ai
fini della qualificazione giuridica del rapporto, costituiscono
indizi idonei ad integrare una prova presuntiva della subor-
dinazione, a condizione che essi siano fatti oggetto di una
valutazione complessiva e globale. Non è infatti logicamente
plausibile, nelle fattispecie che presentino ambiguità, che la
riconduzione del rapporto di lavoro all'uno o all'altro tipo
contrattuale possa essere fondata su elementi indiziari valu-
tati singolarmente, essendo ciascuno di essi, di per sé consi-
derato, inidoneo a costituire il criterio generale e astratto
preordinato al suddetto risultato (Cass. n. 9108 del 2012, id.,
Rep. 2012, voce Presunzione, n. 1; sez. un. n. 584 del 2008,
id., 2008, I, 451; n. 722 del 2007, non massimata; n. 19894
del 2005, id., 2005, I, 3296; n. 13819 del 2003, id., Rep.
2003, voce Sentenza civile, n. 53; n. 379/SU del 1999, cit.).
9. - Si è anche precisato, con orientamento costante, che al
fine della qualificazione del rapporto di lavoro, poiché l'ini-
ziale contratto è causa d'un rapporto che si protrae nel tem-
po, la volontà che esprime e lo stesso nomen iuris che utiliz-
za, pur necessari elementi di valutazione, non costituiscono
fattori assorbenti; ed il comportamento posteriore alla con-
clusione del contratto diventa elemento necessario non solo
(per l'art. 1362, 2° comma, c.c.) all'interpretazione dello
stesso iniziale contratto, bensì all'accertamento d'una nuova
diversa volontà eventualmente intervenuta nel corso della re-
lativa attuazione e diretta a modificare singole clausole e ta-
lora la stessa natura del rapporto di lavoro inizialmente pre-
vista; e pertanto in caso di contrasto fra i dati formali iniziali
di individuazione della natura del rapporto e quelli fattuali
emergenti dal suo concreto svolgimento, a questi ultimi oc-
corra dare prevalenza, dato che la tutela relativa al lavoro
subordinato, per il suo rilievo pubblicistico e costituzionale,
non può essere elusa per mezzo di una configurazione patti-
zia non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del
rapporto (cfr. Corte cost. n. 76 del 2015, id., 2015, I, 1849; n.
7024 del 2015, id., Rep. 2015, voce Lavoro (rapporto), n.
726; n. 22289 del 2014, id., 2014, I, 3429; n. 13858 del
2009, id., 2010, I, 116; n. 3200 del 2001, id., Rep. 2002, vo-
ce cit., n. 579; n. 5960 del 1999, cit.).
10. - La corte d'appello ha correttamente individuato gli
elementi indiziari dotati di efficacia probatoria sussidiaria (e
non decisiva) ai fini della qualificazione giuridica del rappor-
to di lavoro, tenuto conto dei parametri normativi del lavoro
subordinato ed autonomo e del discrimine tra gli stessi. Ha,
in particolare, individuato ed analizzato i seguenti elementi:
la sottoposizione della lavoratrice, al pari dei dipendenti
1133 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1134

formalmente subordinati, a specifiche e vincolanti istruzioni
per la gestione della clientela, a ripetuti richiami al rispetto
delle procedure dettate, a turni di lavoro e feriali stabiliti uni-
lateralmente dalla società; lo svolgimento dell'attività esclu-
sivamente nei locali aziendali e con strumenti forniti dalla
società; l'assenza di qualsiasi rischio imprenditoriale e della
pur minima organizzazione in capo alla lavoratrice; la ge-
stione contabile dell'attività di quest'ultima ad opera del-
l'ufficio amministrativo della società che predisponeva le
fatture per il pagamento delle provvigioni. Ha proceduto ad
di richiami; 23 gennaio 2006, n. 1261, id., Rep. 2007, voce La-
voro (rapporto), n. 748; 12 maggio 2004, n. 9060, id., Rep.
2004, voce Agenzia, n. 21; 1° settembre 2003, n. 12756, id.,
Rep. 2003, voce cit., n. 23.
IV. - La figura dell'«informatore scientifico» è fra quelle che
danno maggiormente adito a questioni interpretative in punto di
qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato ovvero
di agenzia: in argomento, v. Cass. 15 settembre 2014, n. 19394,
id., Rep. 2015, voce Lavoro (rapporto), n. 742; 23 ottobre 2001,
n. 13027, id., Rep. 2002, voce Agenzia, n. 26; Trib. Milano 30

a
dicembre 2015, id., Rep. 2016, voce Lavoro (rapporto), n. 830.
una valutazione complessiva degli stessi verificandone la
V. - Circa la non assimilabilità del rapporto di agenzia al rap-

to
concordanza e l'idoneità ad integrare una valida prova pre-
porto di lavoro subordinato, al più potendosi parlare, con riferi-
suntiva.

en
mento al primo, del regime giuridico della parasubordinazione,
11. - In tal modo, la sentenza impugnata si è conformata v. Cass. 17 febbraio 2015, n. 3130, id., Rep. 2015, voce Agen-

am
ai principî di diritto sopra enunciati e non merita quindi le zia, n. 11.
censure che vengono mosse con il ricorso, che, al contrario: VI. - Da ultimo, infine, in materia di qualificazione del rap-

on
pretende di assegnare carattere decisivo alla volontà espres- porto di lavoro come subordinato, v. Cass. 2 gennaio 2018, n. 1,
sa dalle parti attraverso il nomen iuris scelto al momento di id., 2018, I, 492, con nota di richiami.

O
M abb
conclusione del contratto (peraltro successivo di un anno

M
all'inizio effettivo del rapporto) e all'affidamento derivante

SI
dalla mancanza di contestazioni nel lungo periodo di esecu-
IO in
zione del rapporto, in contrasto con il valore prioritario che,

AS
in nome del rilievo costituzionale della tutela del lavoro su- ————————
so
bordinato, deve invece essere riconosciuto alle concrete
modalità di svolgimento del rapporto lavorativo; valorizza il
es

reciproco affidamento delle parti giungendo a sostenere, in

nc

contrasto con l'orientamento consolidato di questa corte,

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 20
che quando le stesse, nel regolare i loro reciproci interessi,
D

marzo 2018, n. 6963; Pres. DI PALMA, Est. ACIERNO, P.M.

co

abbiano dichiarato di voler escludere l'elemento della su-

U

SORRENTINO (concl. conf.); Z. (Avv. FERLISI, CAVAGLIÀ)

bordinazione, non sia possibile pervenire ad una diversa
LA

c. Proc. gen. App. Torino. Cassa App. Torino, decr. 27 di-

IO olo

qualificazione se non si dimostri una successiva volontà

cembre 2013.
chiaramente e indiscutibilmente di senso contrario in capo
C
c

alle stesse e/o in capo ad una di esse; fonda le proprie argo- Adozione e affidamento — Adottato ultraventicinquenne
O sci

mentazioni su una lettura non globale, bensì atomistica degli

LO

— Diritto alle origini — Fratelli e sorelle biologiche —

indici sintomatici, che sono, infatti, esaminati singolarmente Generalità — Accesso — Limiti — Interpello (L. 4
Fa

e in tal modo privati della loro complessiva significatività, maggio 1983 n. 184, diritto del minore ad una famiglia,
in contrasto con l'indirizzo consolidato di questa corte in art. 28).
R

tema di prova per presunzioni. (Omissis)

14. - Le considerazioni svolte portano a respingere il ri-
corso.
————————
(1-2) I. - Riaffiora, nella casistica giurisprudenziale, la pro-
blematica concernente la distinzione, a fini qualificatori, fra
rapporto di lavoro subordinato e rapporto di agenzia, nelle ipo-
tesi in cui, come quelle oggetto delle sentenze in epigrafe, le
modalità della prestazione si connotino in maniera controversa,
anche in ragione della ingannevole qualificazione data al rap-
porto dalle parti, nomen che non è vincolante per il giudice di
merito.
II. - La prima massima, relativa al caso dell'autista di un
mezzo di trasporto operante per conto di una «centrale del lat-
te», ritiene prevalenti gli indici dell'autonomia, ricorrendo in
specie gli elementi costitutivi del rapporto di agenzia ex art.
1742 ss. c.c., con conseguente esclusione del vincolo di subor-
dinazione, non corroborato, come espressamente rileva la Su-
prema corte, dall'esistenza di istruzioni impartite da un incarica-
to della società e correlativo obbligo per il lavoratore di appli-
carle (in quanto indice compatibile con ambedue i «tipi» con-
trattuali): in senso conforme, v. Cass. 23 aprile 2009, n. 9696,
Foro it., Rep. 2009, voce Agenzia, n. 13 (in fattispecie relativa
ad attività di propagandista di supporti didattici per la scuola o
l'università); nonché Cass. 20 maggio 2002, n. 7310, id., 2003,
I, 1148 (in fattispecie relativa ad autista con mezzo proprio ad-
detto alla consegna di farmaci).
III. - La seconda massima vira in senso opposto, ravvisandosi
la netta prevalenza degli indici principali della subordinazione,
vale a dire l'esercizio dei tipici poteri datoriali ex art. 2094 c.c.
(potere direttivo, disciplinare e di controllo) nel contesto di una
valutazione complessiva suffragata da indici ulteriori (osservan-
za dell'orario, assenza di struttura organizzativa propria, retri-
buzione a cadenza fissa). Si esclude, in questo contesto, la ricor-
renza degli estremi del rapporto di agenzia: in senso conforme,
cfr. Cass. 12 luglio 2017, n. 17160, id., 2017, I, 2601, con nota
IL FORO ITALIANO — 2018.
L'adottato che abbia compiuto venticinque anni di età ha di-
ritto di conoscere le proprie origini, accedendo alle infor-
mazioni concernenti non solo l'identità dei propri genitori
biologici, ma anche a quelle di sorelle e fratelli biologici
adulti, previo loro interpello mediante procedimento giu-
risdizionale, di cui non è parte il pubblico ministero, ido-
neo a garantire loro la massima sicurezza e rispetto della
dignità, al fine di acquisirne il consenso all'accesso alle
informazioni richieste o di constatarne il diniego, ostativo
all'esercizio del diritto del richiedente. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Torino, sezio-
ne minori e famiglia, confermando quanto deciso dal tribuna-
le per i minorenni, ha rigettato l'istanza di acquisizione delle
generalità delle proprie sorelle, proposta da P.Z.
A sostegno della richiesta lo Z. ha riferito che sia lui che
le sue sorelle venivano adottati da famiglie diverse e di aver
rivolto già due istanze analoghe al riguardo, ugualmente ri-
gettate.
Secondo l'istante doveva trovare applicazione la conven-
zione internazionale sui diritti dell'infanzia del 20 novembre
1989, meglio conosciuta come convenzione di New York e
poteva essere applicato quell'orientamento giurisprudenziale
secondo il quale il tribunale per i minorenni può procedere
ad un bilanciamento tra il diritto al legame familiare ed il di-
ritto alla riservatezza dei fratelli biologici, così come affer-
mato in qualche sentenza di merito.
1.1. - Il procuratore generale in appello aveva richiesto che
si procedesse all'audizione delle sorelle per verificarne il
consenso all'accesso ai dati, ed in caso di risposta affermati-
va, aveva chiesto che il reclamante fosse autorizzato all'ac-
cesso.
1.2. - A sostegno della reiezione della domanda la corte
d'appello ha affermato: il 4° e 5° comma dell'art. 28 l. n.
184 del 1983 indicano le ipotesi in cui è possibile accedere
1135 PARTE PRIMA
alle informazioni relative all'identità dei genitori biologici e
all'origine dell'adottato, mentre il 6° comma prevede l'a-
scolto delle persone individuate dal tribunale. Il diritto ai le-
gami familiari è stato di conseguenza considerato ed ap-
prezzato limitatamente alle origini e all'identità dei genitori
biologici. Nel caso di specie è stato fatto valere il diritto alla
relazione con le sorelle biologiche che sono state adottate,
ma su tale diritto risulta prevalente quello alla riservatezza
delle sorelle, tutelato addirittura mediante la previsione del
reato di cui all'art. 73 l. n. 184 del 1983.
L'accesso ai dati dei fratelli biologici adottati non è previ-
to
sto al pari di un'istruttoria preventiva nei loro confronti ed
anche l'ascolto finalizzato a verificare il consenso all'acces-
en
so ai dati sarebbe destinato a ripercuotersi sui delicati equili-
bri connessi allo stato di soggetto adottato delle sorelle, oltre
am
che sui genitori adottivi delle stesse.
2. - Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassa-
on
zione P.Z. affidato a due motivi accompagnati da memoria.
O
Il ricorso, inizialmente destinato alla trattazione camerale
M abb
presso la sesta sezione di questa corte ex art. 380 bis c.p.c., è
M
stato rimesso alla pubblica udienza.
SI
Motivi della decisione. — 3. - Il ricorrente, prima di illu-
IO in
strare i due motivi di ricorso, ha precisato nei termini che se-
AS
guono la questione da risolvere: il diritto ai legami familiari
so
è stato considerato ed apprezzato dal legislatore limitatamen-
es
te all'origine ed all'identità dei genitori biologici o anche
con riferimento alla relazione con le sorelle o fratelli biolo-
nc
gici, alla stregua dell'interpretazione sistematica delle norme
D
sovranazionali e nazionali, confortata dai principî elaborati
co
dalla giurisprudenza costituzionale, nonché di legittimità e
merito?
LA
IO olo
4. - Le censure formulate sono le seguenti.
4.1. - Nel primo motivo viene dedotta la violazione degli
C
c
art. 7 e 8 della convenzione di New York sui diritti del fan-
O sci
LO
ciullo del 20 ottobre 1989, resa esecutiva con la l. n. 176 del
1991, laddove si impone il rispetto dei diritti del minore, ivi
Fa
compresi quelli volti a preservare la sua identità, il suo nome
e le sue relazioni familiari. Per l'adottato l'identità consiste
R
proprio nel ricercare le proprie origini, le proprie radici e co-
noscere le informazioni relative alla famiglia biologica. Vie-
ne altresì dedotta la violazione dell'art. 30 della convenzione
dell'Aia 29 maggio 1993, resa esecutiva con la l. n. 476 del
1998, e l'errata interpretazione del 4° e 5° comma dell'art.
28 l. n. 184 del 1983, ritenendo che si possano comprendere
nei legami familiari anche i fratelli. Infine, in relazione al di-
ritto alla riservatezza delle sorelle, il ricorrente rileva che il
diritto azionato è di natura esclusiva ed attuale, essendo rico-
nosciuto da norme costituzionali e convenzionali. Il pregiu-
dizio dovuto all'ascolto od interpello delle sorelle è invece
soltanto ipotetico.
La riservatezza peraltro può essere tutelata mediante ade-
guata istruttoria tendente ad accertare quale potrebbe essere
la reazione delle sorelle alla predetta richiesta.
4.2. - Nel secondo motivo si sviluppa quest'ultimo profilo
anche ex art. 360, n. 5, c.p.c. Il ricorrente sottolinea come
una fase istruttoria riservata preserverebbe i diritti concor-
renti delle sorelle.
5. - In ordine alla preliminare richiesta del procuratore ge-
nerale di rimessione del ricorso alle sezioni unite, sul rilievo
dell'omessa notifica del ricorso al pubblico ministero e del
suo mancato intervento nel giudizio d'appello, il collegio ri-
tiene di poter disattendere tale istanza.
L'esame testuale dell'art. 28 consente di escludere l'ob-
bligatorietà della partecipazione del pubblico ministero ai
procedimenti che hanno ad oggetto le informazioni relative
all'identità dei genitori biologici dell'adottato, maggiore di
età.
Secondo il paradigma normativo, superato il venticinque-
simo anno di età, all'adottato è consentito l'accesso «alle in-
formazioni che riguardano la sua origine e l'identità dei pro-
pri genitori biologici».
In questa ipotesi, coincidente dal punto di vista anagrafico
con il caso di specie, il legislatore, coerentemente con lo sta-
tuto costituzionale del diritto all'identità personale, ha rite-
nuto in via generale la prevalenza del diritto a conoscere le
IL FORO ITALIANO — 2018.
1136
proprie origini rispetto a quello potenzialmente contrapposto
dei genitori biologici. Prima del raggiungimento dell'età di
venticinque anni l'accesso è, invece, consentito solo se sussi-
stono gravi e comprovati motivi attinenti alla salute psico-
fisica dell'adottato. In questa peculiare ipotesi, il tribunale
per i minorenni accerta che l'accesso alle notizie non com-
porti grave turbamento all'equilibrio psico-fisico del richie-
dente.
Il procedimento non richiede l'instaurazione del contrad-
dittorio in quanto, come già rilevato, il diritto a conoscere le
a
proprie origini, nella ipotesi sopra esaminata, può essere li-
mitato od impedito soltanto dall'accertamento di un pregiu-
dizio per la sfera psico-fisica del richiedente, reputato così
grave da far recedere il diritto alla conoscenza delle proprie
origini. La valutazione del tribunale per i minorenni non ha
ad oggetto la comparazione od il bilanciamento con i diritti
della persona eventualmente confliggenti dei destinatari delle
istanze conoscitive dell'adottato, ma rimane ancorata alla
sfera personale del richiedente, alla costruzione della sua
identità, all'esame dell'incidenza della conoscenza delle pro-
prie origini sullo sviluppo equilibrato della sua personalità,
avendo ritenuto il legislatore, con valutazione svolta in via
generale ed ex ante, che la giovane età del richiedente, an-
corché maggiorenne, imponga particolari cautele.
Anche in questo procedimento, tuttavia, può escludersi l'in-
tervento necessario del pubblico ministero, trattandosi del-
l'esercizio di un diritto che può soltanto essere temporalmente
differito ma non compresso od escluso, avendo natura potesta-
tiva dopo il compimento dei venticinque anni (sez. un. n. 1946
del 2017, Foro it., 2017, I, 477).
Può, pertanto, ritenersi che soltanto nell'ipotesi disciplina-
ta all'art. 28, 4° comma, si possa porre in concreto la que-
stione della necessità dell'intervento del pubblico ministero.
La norma contiene un'esplicita deroga al principio generale,
stabilito nei commi precedenti, del divieto di fornire infor-
mazioni, sui genitori biologici del minore adottato, ai genito-
ri adottivi. Solo per gravi e comprovate ragioni, legate a pro-
blemi sanitari, il tribunale per i minorenni può accogliere tale
richiesta, previa «adeguata preparazione ed assistenza del
minore». Le informazioni in questione possono essere fornite
anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un
presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità
e dell'urgenza e vi sia grave pericolo per la salute del mino-
re.
Nei commi successivi, relativi al diritto di conoscere le
proprie origini dell'adottato maggiore di età, il procedimento
si caratterizza per la mancanza di contraddittorio, svolgendo-
si nei confronti di una sola parte, e per la conseguente assen-
za di un interesse di natura pubblicistica comparabile con
quello relativo ai soggetti minori di età, il quale, invece, ri-
chiede in via generale il controllo e, quando previsto dalla
legge, l'iniziativa dell'ufficio del pubblico ministero.
5.1. - Si ritiene opportuno rilevare, a fini di completezza,
che la mancata notifica del ricorso per cassazione al pubblico
ministero, anche nei procedimenti nei quali sia previsto il
suo intervento ma non il potere di promuovere l'accertamen-
to giudiziale, secondo il consolidato orientamento di questa
corte, non determina l'inammissibilità del ricorso stesso tutte
le volte che le sue funzioni s’identificano con quelle svolte
dal procuratore generale presso il giudice ad quem e siano
assicurate dalla partecipazione di quest'ultimo al successivo
grado di giudizio (sez. un. n. 3556 del 2017, ibid., 3143).
I precedenti richiamati nella requisitoria del procuratore
generale riguardano azioni di stato nelle quali il pubblico
ministero non solo deve intervenire ex art. 70 c.p.c., ma ha
anche il potere di promuovere l'azione.
6. - In conclusione, deve escludersi l'inammissibilità del
ricorso per omessa notifica al pubblico ministero e per il di-
fetto di partecipazione dello stesso al procedimento di meri-
to.
7. - Prima di affrontare la questione sottoposta al vaglio
del collegio deve rilevarsi, sempre in via preliminare, l'am-
missibilità del ricorso. La domanda rivolta al tribunale ha ad
oggetto il riconoscimento di diritti fondamentali ed inviola-
bili della persona. Ne consegue che il contenuto del provve-
1137 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dimento non può che avere natura decisoria, essendo rivolto
all'accertamento dell'esistenza e dell'estensione della tutela
di tali diritti. Infine, la decisione ha anche il carattere della
definitività, ancorché nei limiti dei provvedimenti assunti re-
bus sic stantibus, non essendo il provvedimento in oggetto
qualificabile come provvisorio od interinale.
8. - Il diritto a conoscere le proprie origini costituisce
un'espressione essenziale del diritto all'identità personale.
Lo sviluppo equilibrato della personalità individuale e rela-
zionale si realizza soprattutto attraverso la costruzione della
propria identità esteriore, di cui il nome e la discendenza giu-
to
ridicamente rilevante e riconoscibile costituiscono elementi
essenziali, e di quella interiore.
en
8.1. - Quest’ultimo aspetto, più complesso, può richiedere
am
la conoscenza e l'accettazione della discendenza biologica e
della rete parentale più prossima. La funzione di primaria
importanza che riveste il riconoscimento giuridico del-
on
l'identità personale e la consapevolezza della pluralità di
O
M abb
elementi anche dialettici di cui si compone, quali il diritto a
M
conoscere la verità sulla propria storia personale e quello a
conservare la costruzione preesistente dell'identità propria e
SI
dei terzi eventualmente coinvolti, ha formato oggetto del-
IO in
AS
l'attenzione e dell'incisivo intervento delle Corti supreme
so
nazionali e sovranazionali.
L'impegno sul riconoscimento del diritto a conoscere le
es
proprie origini è stato stimolato, in tempi molto recenti, pro-
prio dalla necessità di trovare una composizione equilibrata
nc
tra diritti contrapposti, quello della persona che vuole com-
D
co
pletare la costruzione della propria identità attraverso la ri-
U
cerca delle origini biologiche e quello della madre biologica
LA
che ha esercitato, al momento del parto, il diritto di non esse-
IO olo
re nominata e che può voler conservare questo segreto pro-
C
prio al fine di non alterare l'identità anche relazionale co-
c
struita nel tempo.
O sci
LO
9. - Su questa dialettica ed al fine di temperare l'assolutez-
za del divieto di conoscere le proprie origini biologiche, con-
Fa
tenuto nell'art. 28, 7° comma, l. n. 184 del 1983 rispetto alla
madre che abbia dichiarato alla nascita di non essere nomina-
R
ta, è intervenuta la Corte europea dei diritti umani con la sen-
tenza del 25 settembre 2012 (ricorso n. 33783/09), Godelli c.
Italia (id., Rep. 2013, voce Diritti politici e civili, n. 178), af-
fermando che è necessario stabilire un equilibrio ed una pro-
porzionalità tra gli interessi delle parti in causa e che l'esclu-
sione di qualsiasi possibilità di conoscere le proprie origini,
propria della legislazione italiana, a differenza di quella di
altri paesi, costituisce una violazione dell'art. 8 Cedu. Con la
norma contestata, lo Stato italiano ha oltrepassato il margine
di discrezionalità compatibile con la tutela dei diritti della
persona garantito dalla convenzione.
10. - La Corte costituzionale, con la sentenza n. 278 del
2013 (id., 2014, I, 4), condividendo la valutazione della Cor-
te europea dei diritti umani in ordine all'ingiustificata assolu-
tezza del divieto di conoscere le proprie origini, ha ritenuto
che l'art. 28, 7° comma, l. n. 184 del 1983 contrasti con gli
art. 2 e 3 Cost. e ha indicato, con una sentenza additiva di
principio (così qualificata da sez. un. n. 1946 del 2017, cit.),
il modello procedimentale da introdurre per rendere effettivo
il bilanciamento delle posizioni giuridiche soggettive, alme-
no potenzialmente confliggenti, rappresentate dal diritto al-
l'anonimato della madre biologica e dal diritto a conoscere le
proprie origini biologiche del figlio. All'illegittimità del-
l'assolutezza del divieto, derivante dal complesso normativo
costituito dall'art. 28 l. n. 184 del 1983 e dall'art. 30 d.p.r. n.
396 del 2000, non è conseguita la configurabilità del diritto a
conoscere le proprie origini come diritto potestativo, ma è
stato ritenuto necessario l'interpello della madre biologica al
fine di verificarne il consenso all'eventuale revoca della scel-
ta dell'anonimato fatta al momento della nascita. Il diritto di
quest'ultima a conservare l'identità costruita anche mediante
il segreto sull'abbandono del figlio al momento del parto è
stato ritenuto rilevante nel bilanciamento di interessi com-
piuto dalla corte, ma è stata eliminata l'intangibilità della
scelta, sul rilievo dell'intrinseca mutabilità delle tappe dello
sviluppo e consolidamento della personalità umana.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1138
Di peculiare rilievo è la metodologia indicata dalla Corte
costituzionale per procedere ad un adeguato bilanciamento
degli interessi confliggenti. La tecnica prescelta non è stata
quella di attribuire al giudice la valutazione in concreto del
bilanciamento, ma di predefinire un modulo procedimentale
ritenuto idoneo allo scopo, fondato sulla verifica della volon-
tà e della disponibilità a rimuovere il segreto sulla propria
identità da parte della madre biologica in modo da rendere
possibile, per la persona che è stata adottata a causa di questa
scelta, di completare il quadro della propria genealogia ed
a
identità personale.
11. - L'attuabilità del modello sopra descritto, anche senza
preventivo intervento legislativo, è stata riconosciuta, infine,
nella recente sentenza delle sezioni unite di questa corte n.
1946 del 2017, cit. In questa pronuncia si è ritenuto che, ri-
mossa dalla pronuncia della Corte costituzionale la norma
sull'assolutezza ed intangibilità dell'anonimato, potesse pro-
cedersi all'interpello materno all'interno di un procedimento
garantito dalla massima riservatezza al fine di provocare la
revoca dell'originario segreto.
12. - Può, pertanto, ritenersi che la procedimentalizzazione
del bilanciamento d'interessi sia la modalità, costituzional-
mente e convenzionalmente adeguata, al fine di attuare, an-
che in ipotesi diverse da quella disciplinata dall'art. 28, 7°
comma, l. n. 184 del 1983, il corretto bilanciamento d'inte-
ressi tra l'adottato maggiore di età che vuole conoscere le
proprie origini al fine di aggiungere una tessera di primario
rilievo al mosaico della propria identità ed i componenti del
nucleo familiare biologico-genetico, diversi dai genitori.
13. - Deve al riguardo precisarsi che, come già illustrato, il
diritto ad avere informazioni sui propri genitori biologici, per
la persona adulta ultraventicinquenne, ha carattere potestati-
vo, salva l'eccezione di cui al citato 7° comma dell'art. 28,
che ha dato luogo agli interventi delle Corti supreme.
L'art. 28, 5° comma, stabilisce, infatti, che l'«adottato,
raggiunta l'età di venticinque anni, può accedere a informa-
zioni che riguardano la sua origine e l'identità dei propri ge-
nitori biologici». L'esame testuale della norma pone la que-
stione, di natura interpretativa, relativa all'ampiezza delle in-
formazioni cui può accedere l'adottato. La norma afferma
che l'adottato, raggiunta l'età di venticinque anni, può acce-
dere ad informazioni che riguardano la sua origine e l'identi-
tà dei propri genitori biologici. Occorre, pertanto, stabilire se
la formula legislativa possa essere qualificata come un'en-
diadi e, conseguentemente, esprimere un concetto unitario
per il tramite di due termini coordinati ovvero se la formula
congiunta abbia una valenza pleonastica, o se contenga, in-
vece, due ambiti d'informazioni non necessariamente coinci-
denti. La prima opzione interpretativa induce a ritenere che il
riferimento normativo all'origine dell'adottato sia soltanto
una specificazione dell'ambito delle informazioni che esso
ha il diritto di conoscere, da limitarsi all'identità dei genitori
biologici, ritenendo, di conseguenza, che questa ultima in-
formazione sia idonea a soddisfare l'esigenza conoscitiva re-
lativa alle origini. Nella seconda, invece, si ritiene che con la
formula normativa sopra illustrata il legislatore abbia inteso
non limitare esclusivamente all'identità dei genitori biologici
il diritto dell'adottato che abbia raggiunto i venticinque anni
di età (o nei limiti previsti dall'art. 28, 5° comma, l'infraven-
ticinquenne) a conoscere le proprie origini, ma estenderne il
contenuto all'intero nucleo familiare originario, in particola-
re quando questa indagine sia necessaria per integrare il con-
tenuto del diritto che si vuole esercitare. Il riferimento alle
origini, congiunto con quello relativo all'identità dei genitori
biologici, può implicare uno spettro più esteso d'informazio-
ni, al fine di ricostruire in modo effettivo il quadro del-
l'identità personale.
Ove si acceda a quest'ultima opzione ermeneutica, occor-
re, tuttavia, verificare se la posizione giuridica dei compo-
nenti del nucleo familiare originario diversi dai genitori bio-
logici, ed in particolare quella delle sorelle e dei fratelli, a
fronte di una richiesta formulata dall'adottato ex art. 28, 5°
comma, sia da considerare in modo diverso da quella dei ge-
nitori, i quali, salva l'ipotesi di cui all'art. 28, 7° comma,
1139 PARTE PRIMA
come risultante dall'intervento della Corte costituzionale e
delle sezioni unite con le sentenze ampiamente richiamate n.
278 del 2013 e n. 1946 del 2017, non possono impedire l'e-
sercizio del diritto a conoscere le proprie origini a chi ne sia
titolare secondo le condizioni previste dal citato art. 28.
14. - Ritiene il collegio che un'interpretazione costituzio-
nalmente e convenzionalmente orientata della norma possa va-
lorizzare il richiamo testuale al diritto di accedere alle infor-
mazioni sulla propria origine in modo da includervi, oltre ai
genitori biologici, in particolare nell'ipotesi in cui non sia pos-
sibile risalire ad essi, anche i più stretti congiunti come i fra-
to
telli e le sorelle ancorché non espressamente menzionati dalla
norma. La natura del diritto e la funzione di primario rilievo
en
nella costruzione dell'identità personale, che viene riconosciu-
ta alla scoperta della personale genealogia biologico-genetica,
am
inducono ad accogliere tale interpretazione estensiva.
15. - Deve, tuttavia, rilevarsi che l'esercizio del diritto nei
on
confronti dei genitori biologici e nei confronti degli altri
O
componenti il nucleo familiare biologico-genetico originario
M abb
dell'adottato, non può realizzarsi con modalità identiche.
M
Nei confronti dei genitori biologici, il legislatore ha svolto
SI
una valutazione generale ex ante sulla netta preminenza del
IO in
AS
diritto dell'adottato rispetto a quello dei genitori biologici,
tale da escludere alcun bilanciamento d'interessi da eseguirsi
so
ex post. La scelta del legislatore in ordine ai genitori biologi-
es
ci consegue alla peculiare natura del loro ruolo nel comples-
so processo che conduce allo status filiationis dell'adottato.
nc
La medesima soluzione non è, tuttavia, automaticamente
D
applicabile anche al diritto di conoscere l'identità delle pro-
co
prie sorelle e fratelli, in considerazione della radicale diversi-
tà della loro posizione rispetto a quella dei genitori biologici
LA
IO olo
con riferimento sia alle ragioni della decisione riguardante lo
status di figlio adottivo del richiedente, sia all'incidenza di
C
c
questa decisione sullo sviluppo della sua personalità. Può le-
O sci
LO
gittimamente determinarsi una contrapposizione tra il diritto
del richiedente di conoscere le proprie origini e quello delle
Fa
sorelle e dei fratelli a non voler rivelare la propria parentela
biologica ed a non voler mutare la costruzione della propria
R
identità attraverso la conoscenza d'informazioni ritenute ne-
gativamente incidenti sul raggiunto equilibrio di vita.
Soltanto nei confronti dei genitori biologici, di conseguen-
za, il diritto del soggetto adottato adulto che voglia accedere
alle informazioni sulle proprie origini si può configurare alla
stregua di un diritto potestativo.
Nei confronti delle sorelle e dei fratelli deve, invece, rite-
nersi necessario procedere, in concreto, al bilanciamento degli
interessi tra chi chiede di conoscere le proprie origini e chi,
per appartenenza al medesimo nucleo biologico-familiare, può
soddisfare tale esigenza, ancorché riconosciuta come diritto
fondamentale.
Per realizzare in questa peculiare ipotesi il corretto bilan-
ciamento tra le due posizioni almeno astrattamente in conflit-
to si deve ricorrere alla medesima modalità procedimentale
che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 278 del 2013,
cit., e le sezioni unite di questa corte, con la sentenza n. 1946
del 2017, cit., hanno individuato come lo strumento idoneo a
non impedire l'esercizio del diritto a conoscere le proprie
origini anche nei confronti di soggetti diversi dai genitori
biologici, i quali, a differenza di questi ultimi, possono non
assentire alla richiesta ma devono essere interpellati al ri-
guardo.
Le informazioni che si vogliono conoscere, in quanto lega-
te ad una comune origine biologica, hanno natura ontologi-
camente riservata, trattandosi di dati personali sensibili, e so-
no, di conseguenza, protette in via generale dalle ingerenze di
terzi. D'altra parte, il diritto a conoscere la propria origine da
parte dell'adottato adulto (infra o ultraventicinquenne, nel
primo caso il diritto è condizionato in funzione dell'esclusivo
interesse del richiedente, nel secondo manca di limitazioni)
gode di un riconoscimento costituzionale, convenzionale e di
diritto positivo (art. 28) non comprimibile (con esclusione dei
genitori biologici) se non mediante il dissenso espresso del
possessore delle informazioni richieste.
Pur non sussistendo per le sorelle ed i fratelli un divieto
espresso a far conoscere la propria identità, come quello che
IL FORO ITALIANO — 2018.
1140
vige (con il forte temperamento individuato dalla giurispru-
denza costituzionale e di legittimità sopra illustrata) per la
madre biologica che ha scelto l'anonimato al momento del
parto, deve riconoscersi anche ai predetti componenti del
nucleo familiare originario il diritto di essere interpellati in
ordine all'accesso alle informazioni sulla propria identità,
trovandosi a confronto posizioni giuridiche soggettive di pa-
ri rango e di contenuto omogeneo, sulle quali non vi è stata
alcuna predeterminazione legislativa della graduazione ge-
rarchica dei diritti e degli interessi da comporre, come inve-
a
ce previsto nel 5° e 6° comma dell'art. 28, con riferimento
all'adottato maggiorenne che voglia conoscere l'identità dei
propri genitori biologici.
Le modalità procedimentali in concreto adottabili possono
essere tratte dai numerosi protocolli elaborati dai tribunali
per i minorenni dei diversi distretti giudiziari dei quali si tro-
va ampia illustrazione nel par. 11 delle sezioni unite n. 1946
del 2017, cit.
Deve aggiungersi che, nel caso di specie, la situazione
personale di partenza del ricorrente e delle sorelle è del tutto
identica, essendo specificato nel ricorso che anche queste ul-
time sono state adottate ma da coppie diverse, con conse-
guente allontanamento e perdita di ogni contatto ed informa-
zione reciproca dall'avvenuta adozione.
Il diritto a conoscere le proprie origini, alle condizioni so-
pra indicate, è limitato all'accesso, riservato, alle informa-
zioni relative all'identità delle sorelle biologiche, con esclu-
sione di alcun vincolo di parentela o relazionale e con obbli-
go di trattamento dei dati personali conosciuti non lesivo dei
diritti altrui.
16. - In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei li-
miti di cui in motivazione e la pronuncia impugnata deve
essere cassata con rinvio al giudice del merito perché si at-
tenga al seguente principio di diritto: «L'adottato ha diritto,
nei casi di cui all'art. 28, 5° comma, l. n. 184 del 1983, di
conoscere le proprie origini accedendo alle informazioni
concernenti non solo l'identità dei propri genitori biologici,
ma anche quella delle sorelle e fratelli biologici adulti, pre-
vio interpello di questi ultimi mediante procedimento giuris-
dizionale idoneo ad assicurare la massima riservatezza ed il
massimo rispetto della dignità dei soggetti da interpellare, al
fine di acquisirne il consenso all'accesso alle informazioni
richieste o di constatarne il diniego, da ritenersi impeditivo
dell'esercizio del diritto».
————————
(1) I. - La sentenza in rassegna torna sul tema, estremamente
delicato, dell'accesso dell'adottato alle informazioni sui suoi
congiunti biologici, di cui all'art. 28 l. 184/83: è il c.d. diritto al-
le origini.
L'istituto è stato ancora di recente profondamente potenziato,
grazie ad un arresto della Consulta (e prima ancora della corte
di Strasburgo), che ne ha ridimensionato la principale deroga, di
cui al 7° comma della legge cit., che — in sintesi estrema —
non consente l'accesso alle generalità della madre che si sia av-
valsa della facoltà di non essere nominata nell'atto di nascita (il
c.d. parto anonimo). È ora previsto che la madre venga interpel-
lata, in forma riservata, per un'eventuale revoca dell'anonimato,
rimessa però ad una sua scelta insindacabile; Cass. 25 gennaio
2017, n. 1946, Foro it., 2017, I, 477, con osservazioni di CASA-
BURI, LIPARI e AMOROSO, ha ritenuto che i giudici di merito
possano procedere ad un tale interpello pur in mancanza di una
disciplina legislativa di dettaglio.
Al di fuori dell'ipotesi del parto anonimo, beninteso, il diritto
alla conoscenza delle generalità dei genitori, da parte del figlio
che abbia compiuto venticinque anni di età (limitazione, questa,
del tutto eccezionale nel diritto civile, paternalistica e di dubbia
costituzionalità: cfr. i riferimenti di cui alle osservazioni prima
richiamate), è pieno e non soggetto ad alcun bilanciamento, cfr.
5° e 6° comma dell'art. 28 cit.
Il giudice (inopinatamente il tribunale per i minorenni: e an-
che questa scelta del legislatore appare irrazionale) può negare
l'accesso alle informazioni solo se ne derivi «grave turbamento
all'equilibrio psico-fisico del richiedente».
L'estrema rilevanza di tale diritto, espressione del diritto (di
rilevanza costituzionale) all'identità personale, è confermata an-
1141 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1142

che dalla sentenza in rassegna, che anzi ne trae argomento per
escludere la legittimazione del pubblico ministero quanto alla
partecipazione al relativo procedimento.
II. - Nella specie viene in rilievo l'esatta portata (viene da di-
re «quantitativa») del diritto in parola, che ha, evidentemente,
un significato relazionale e quindi inevitabilmente coinvolge —
oltre che i genitori — la rete parentale più prossima. Cass.
6963/18, in epigrafe, ha così affermato, in definitiva (date le
premesse) agevolmente, che il diritto dell'ultraventicinquenne
La lettura offerta dalla Cassazione all'art. 28, 5° comma, l.
184/83, allora, è davvero l'unica possibile, a maggior ragione
allorché si ritenga — e sul punto la sentenza è adamantina —
che si tratti di un diritto di rilevanza costituzionale, in quanto
investe l'identità personale del richiedente (nozione, come det-
to, relazionale, e che pertanto non può che investire tutto il nu-
cleo familiare biologico).
La sentenza invece non convince nella parte in cui — in pale-
se contraddizione con le premesse (quanto all'altissimo valore
del diritto alle origini, espressione, nel caso dell'ultraventi-

a
(espressamente definito potestativo) a conoscere le proprie ori- cinquenne, di un diritto potestativo) — differenzia la posizione
gini non si limita alle generalità dei genitori (salvo, beninteso, di sorelle e fratelli da quella dei genitori biologici.

to
che non si sia trattato di «parto anonimo»), ma si estende a quel- Mentre infatti l'eventuale pretesa di questi ultimi all'occul-

en
le dei più stretti congiunti, i fratelli e le sorelle adulti, evidente- tamento (agli occhi del richiedente) delle proprie generalità è
mente (ma non necessariamente) pure dati in adozione. tout court soccombente (fronteggiando, appunto, un diritto pote-

am
Il quadro della propria identità personale, infatti, può dirsi stativo), l'analoga pretesa dei primi è destinata sempre a preva-
acquisito pienamente solo se si consente l'accesso anche ai dati lere. A sorelle e fratelli, al di fuori di qualunque giustificazione
identificativi di questi ultimi. La sentenza precisa che tale lettu-

on
razionale (il timido riferimento ai dati sensibili è francamente
ra estensiva concerne anche gli infraventicinquenni (il cui dirit- ininfluente, attesa la portata del diritto del richiedente), è rico-

O
to alla conoscenza delle origini si esercita, però, entro i più

M abb
nosciuto un vero e proprio privilegio: la loro posizione è addirit-
stretti limiti di cui al 5° comma dell'art. 28 cit.).

M
tura equiparata a quella della madre che abbia optato (ma alla
La Cassazione, però, reputa che la posizione dei fratelli e del- stregua di una precisa disposizione di legge, sicuramente di

SI
le sorelle, a fronte della richiesta del congiunto, sia da conside-
IO in
rare in termini diversi da quella dei genitori (che, sempre al di
stretta interpretazione) per l'anonimato. Da qui, certo coerente-

AS
mente, l'estensione a fratelli e sorelle dell'interpello previsto
fuori del parto anonimo, non possono impedire l'esercizio di
so
per la madre.
quel diritto, come detto — nei loro riguardi — potestativo). Di
contro, nel conflitto tra il diritto del richiedente alla conoscenza A sorelle e fratelli, quindi, è riconosciuto (in un vero e pro-
es

«integrale» delle proprie origini e quello delle sorelle e dei fra- prio rovesciamento di prospettiva) un diritto potestativo: la loro
scelta (ex novo) per l'anonimato è insuperabile.
nc

telli a non voler rivelare la loro parentela biologica (a tutela del-

la loro identità personale), prevale quest'ultimo. Non vi è quindi, checché ne dica la sentenza, alcun bilancia-
D

mento degli interessi e diritti concreti contrapposti (se così fosse

co

Le informazioni di cui si tratta, osserva la Suprema corte, so-

U

no riservate, trattandosi di dati sensibili personali, né vi è una stato, la decisione sarebbe stata attribuita, caso per caso, al giu-
LA

gerarchia legislativamente predeterminata dei diritti e degli inte- dice). In definitiva, Cass. 6963/18 opera da legislatore, ben ol-
IO olo

ressi contrapposti. Da qui l'estensione del procedimento di in- tre, quindi, la sentenza surrichiamata delle sezioni unite, pure
oggetto di rilievi in tal senso: cfr. AMOROSO, op. cit. In questo
C

terpello, previsto per il parto anonimo (come detto di matrice

c

giurisprudenziale, nel perdurante silenzio del legislatore), anche caso, però, non si è trattato di riconoscere in concreto e da subi-
O sci
LO

ai fratelli e alle sorelle; ne segue che, ove questi ultimi intenda- to l'esercizio di un diritto di rilevanza costituzionale (e ricono-
no tenere riservate le loro generalità, il ricorrente vedrà disattesa sciuto come tale dalla Consulta), a fronte dell'inerzia del legis-
Fa

definitivamente la propria richiesta. latore; di contro, la Suprema corte ha ora adottato una nozione
Si noti che già Cass. 9 novembre 2016, n. 22838, id., 2016, I, ingiustificatamente restrittiva del diritto alle origini (in contrad-
R

3784, sia pure con riferimento ad una fattispecie particolare —
la morte della madre che aveva scelto l'anonimato prima del-
l'interpello — aveva preso in considerazione la posizione dei
congiunti della donna, da valutare in un'ottica comparativa de-
gli interessi in gioco, alla stregua dei criteri di cui al d.leg.
196/03 (l'estensore è il medesimo della sentenza in rassegna).
dizione, come detto, con le premesse), affievolendolo a fronte di
scelte insindacabili di soggetti cui è attribuita una posizione di
preminenza senza reali fondamenta giuridiche.
GEREMIA CASABURI

* * *
————————

«Privilegia ne inroganto». La Cassazione/legislatore rico-

nosce e insieme limita il diritto alle origini nei confronti delle
sorelle e dei fratelli biologici.

Cass. 6963/18, in rassegna, è sicuramente apprezzabile sia per
la chiarezza e concisione della motivazione, sia perché — in una
consapevole prospettiva costituzionalmente orientata — dà una
lettura estensiva del diritto alle origini dell'adottato, comprensi-
vo non solo dell'accesso alle generalità dei genitori, ma anche
degli stretti congiunti: le sorelle e i fratelli biologici.
Le ricadute operative sono notevoli. Oltretutto, purtroppo,
frequentemente sono dati in adozione anche più figli degli stessi
genitori (inidonei ma prolifici) e non sempre (specie in epoca
non recente) alla stessa coppia adottiva (cfr. però l'art. 6, 7°
comma, l. adozioni); ne segue che i fratelli e le sorelle, specie se
l'adozione ha luogo quando sono ancora in tenera età, finiscono
per perdere i contatti.
La ricerca dei fratelli, semmai, presenta soprattutto difficoltà
operative, pressoché insuperabili (al di fuori del parto gemella-
re) allorché la madre si sia avvalsa dell'anonimato. Non è un ca-
so, d'altronde, che l'agnizione dei congiunti sia un topos lettera-
rio fin dal teatro classico.
Suscita semmai perplessità, tornando al diritto alle origini, il
fatto stesso che il quesito giuridico si sia concretamente posto;
al di fuori di un espresso divieto (quale appunto quello connesso
al parto anonimo), nella specie insussistente, non si comprende
perché l'adottato non possa conoscere le generalità dei congiun-
ti, fratelli e sorelle compresi.
IL FORO ITALIANO — 2018.
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 20
marzo 2018, n. 6930; Pres. MANNA, Est. PATTI, P.M. MA-
STROBERARDINO (concl. diff.); Soc. Poste italiane (Avv.
MARESCA) c. Boz (Avv. GUERRA). Cassa App. Roma 31 lu-
glio 2012.
Lavoro (rapporto di) — Selezione di personale mediante
società specializzata — Offerta al pubblico — Esclusione
— Diritto all'assunzione — Insussistenza (Cod. civ., art.
1175, 1336, 1375).
La decisione del datore di lavoro di avviare una selezione di
personale tramite società specializzata non configura un'of-
ferta al pubblico, al pari viceversa di un bando di selezione
o concorso, non derivando alcun vincolo assunzionale in
capo all'impresa che ha commissionato la selezione. (1)
Fatti di causa. — Con sentenza 31 luglio 2012, la Corte
d'appello di Roma rigettava l'appello proposto da Poste italia-
ne s.p.a. avverso la sentenza di primo grado, che l'aveva con-
dannata al pagamento, in favore del dipendente Francesco Boz
a titolo risarcitorio, di cinque mensilità di retribuzione di ap-
prendista portalettere, oltre accessori di legge. A motivo della
1143 PARTE PRIMA
decisione, la corte territoriale negava la coerenza delle censu-
re della società appellante rispetto alla condivisa valutazione
del primo giudice, che (esclusa la ricorrenza di un diritto del
lavoratore all'assunzione per il superamento delle prove e
della visita medica, in esito ad avviso di selezione di una so-
cietà specializzata per conto di Poste italiane s.p.a., siccome
non integrante un vero bando di concorso, né pertanto essa
equivalendo ad un'offerta al pubblico ai sensi dell'art. 1336
c.c.) aveva accertato la violazione dei canoni di trasparenza e
di buona fede, in ordine alle modalità dell'invito a contrarre
(così da privare la controparte delle informazioni minime esi-
to
gibili), causando ad essa un danno risarcibile (liquidato in via
equitativa nella misura suindicata), non già in relazione alla
en
mancata assunzione, ma all'impiego di mezzi e tempo per l'e-
am
spletamento dell'iter processuale.
Con atto notificato il 23 settembre 2013, in esito a tempe-
on
stiva riattivazione (in esito al constatato trasferimento altrove
del destinatario) del procedimento notificatorio avviato con
O
M abb
richiesta del 29 luglio 2013, Poste italiane s.p.a. ricorreva per
M
cassazione con due motivi, illustrati da memoria ai sensi del-
l'art. 378 c.p.c., cui il lavoratore resisteva con controricorso.
SI
IO in
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo, la ri-
AS
corrente deduce violazione e falsa applicazione degli art.
so
1175, 1375 c.c., 41 Cost. e contraddittoria motivazione su
punto decisivo della controversia, per inosservanza di canoni
es
di correttezza e buona fede che la società non era tenuta a ri-
nc
spettare, avendo incaricato una società specializzata della
comunicazione di un avviso di selezione, non integrante, co-
D
co
me esattamente ritenuto dalla corte territoriale, un vero bando
U
di concorso né pertanto equivalente ad un'offerta al pubblico
LA
IO olo
ai sensi dell'art. 1336 c.c.
2. - Con il secondo, la ricorrente deduce violazione e falsa
C
c
applicazione degli art. 1223, 1337 c.c., per erroneo rigetto del
O sci
LO
motivo di appello censurante l'accoglimento della pretesa ri-
sarcitoria sul presupposto della sua non pertinenza, invece
Fa
correttamente calibrato sulla pronuncia del primo giudice, an-
che per la contestata prova dell'esistenza di alcun danno asse-
R
ritamente subìto da controparte.
3. - Il primo motivo, relativo a violazione e falsa applica-
zione degli art. 1175, 1375 c.c., 41 Cost. e contraddittoria
motivazione su punto decisivo della controversia per inosser-
vanza di canoni di correttezza e buona fede, è fondato.
3.1. - La denunciata violazione del generale obbligo di cor-
rettezza e buona fede, avendo un carattere strumentale in
quanto accedente ad altra obbligazione, di fonte contrattuale o
legislativa, che definisca i contenuti dell'esatto adempimento,
deve essere esclusa: in assenza di alcun vincolo giuridico che
la società si sia posta, così delimitando la propria sfera di au-
tonomia e discrezionalità (Cass. 26 maggio 2003, n. 8350,
Foro it., Rep. 2004, voce Lavoro (rapporto), n. 1101; 10 gen-
naio 2012, n. 99, non massimata; 1° marzo 2016, n. 4031, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 919).
Ed infatti, in assenza di bandi o di atti equiparati, la deci-
sione organizzativa di Poste italiane s.p.a. di avvalersi del-
l'opera di una società tecnicamente specializzata in materia di
selezione di personale è rimasta relegata al piano puramente
interno, di ricorso ad un ausilio agli organi competenti per le
nomine: con la conseguente esclusione di qualunque impegno
negoziale, neppure assunto con comportamenti concludenti, a
rispettare almeno in parte i risultati dell'operato del terzo
(Cass. 5 aprile 2007, n. 8593, non massimata).
3.2. - E ciò tanto più nel caso di specie, nel quale è stata
esclusa la natura di offerta al pubblico, ai sensi dell'art. 1336
c.c., della comunicazione di selezione di apprendisti (come
trascritta nel testo integrale a pag. 10 del ricorso), avente na-
tura di mero invito a proporre, dal quale non sorge alcun vin-
colo giuridico comportante obblighi di osservanza. Al contra-
rio invece dell'offerta al pubblico, giuridicamente obbligante,
che sussiste nell'ipotesi di una manifestazione della volontà
del datore di lavoro di procedere, per la copertura di posti di
una determinata qualifica, mediante un concorso interno: a tal
fine pubblicando un bando contenente tutti gli elementi es-
senziali (numero dei posti disponibili, qualifica, modalità del
IL FORO ITALIANO — 2018.
1144
concorso, criteri di valutazione dei titoli) e prevedendo altresì
il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ri-
coprire la posizione di lavoro disponibile e la data a decorrere
dalla quale sia destinata ad operare giuridicamente l'attribu-
zione della nuova posizione, così impegnandosi ad adempiere
le obbligazioni assunte (Cass. 21 agosto 2004, n. 16501, id.,
Rep. 2004, voce cit., n. 1094; 24 giugno 2014, n. 14275, id.,
Rep. 2014, voce Impiegato dello Stato, n. 276; 22 settembre
2015, n. 18685, id., Le banche dati, archivio Cassazione civi-
le).
a
3.3. - Per tale ragione, non sussistono gli obblighi di traspa-
renza e di buona fede, erroneamente individuati (agli ultimi
tre capoversi di pag. 2 della sentenza), sotto i profili informa-
tivo, di contenuto della missiva di mancata assunzione e di
comportamento anteriore alla «offerta di un contratto di ap-
prendistato ... basata su procedura di selezione ... secondo lo
schema di offerta al pubblico», pure contraddittoria con la
condivisa esclusione dal tribunale della sua equivalenza ad
essa (al primo capoverso di pag. 2 della sentenza).
4. - Il secondo motivo, relativo a violazione e falsa applica-
zione degli art. 1223, 1337 c.c., per difetto di prova di danni
risarcibili, è assorbito.
5. - Dalle superiori argomentazioni discende coerente l'ac-
coglimento del primo motivo, assorbito il secondo, con la
cassazione della sentenza in relazione al motivo accolto e rin-
vio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legit-
timità, alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione.
————————
(1) I. - L'affidamento a una società specializzata di un'attività
di selezione di personale (da assumere, in prospettiva, con con-
tratto di lavoro di apprendistato) non equivale alla pubblicazione
di un bando avente natura giuridica di «offerta al pubblico» ai
sensi dell'art. 1336 c.c.
Pertanto, va escluso sia il configurarsi di un vincolo negoziale
in capo al soggetto che ha commissionato la selezione, sia, corre-
lativamente, l'esistenza di un diritto all'assunzione per i soggetti
che hanno partecipato alle diverse fasi della medesima.
In senso conforme, cfr. Cass. 1° marzo 2016, n. 4031, Foro it.,
Rep. 2016, voce Lavoro (rapporto), n. 920, e Giur. it., 2016,
1673, con nota di BONO; nonché Pret. Napoli 20 marzo 1998, Fo-
ro it., Rep. 1999, voce cit., n. 1332.
II. - A diverse conclusioni si perviene nel caso, cui fa riferi-
mento la stessa Suprema corte, in cui l'impresa privata emani un
«bando di concorso» con il quale formula una «offerta al pubbli-
co» valida come proposta contrattuale, con la quale assume l'ob-
bligo di procedere alla selezione secondo i principî di buona fede
e correttezza, con conseguente obbligo, qualora contemplato in
bando, di procedere all'assunzione nella posizione di lavoro di-
sponibile: in tal senso, Cass. 21 agosto 2004, n. 16501, id., Rep.
2004, voce cit., n. 1094; 4 marzo 2004, n. 4462, ibid., n. 1326; 26
maggio 2003, n. 8350, ibid., n. 1101; 19 febbraio 1992, n. 2067,
id., Rep. 1992, voce cit., n. 1072.
III. - Analogamente, la pubblica amministrazione che indice un
concorso, pubblicando un bando contenente tutti gli elementi es-
senziali dello stesso, ivi compresa la previsione del diritto del
vincitore di ricoprire la posizione di lavoro disponibile, è vincola-
ta all'assunzione di quest'ultimo, dovendo adempiere secondo
correttezza e buona fede agli obblighi di cui al bando, avendo
oramai quest'ultimo, nel lavoro pubblico privatizzato, natura giu-
ridica mista (in parte pubblicistica, in parte privatistica, sub specie
di «offerta al pubblico»): così Cass., sez. un., 13 dicembre 2017,
n. 29916, id., 2018, I, 496, con nota di richiami; 24 giugno 2014,
n. 14275, id., Rep. 2014, voce Impiegato dello Stato, n. 276; 1°
ottobre 2014, n. 20735, id., 2014, I, 3089; 30 dicembre 2010, n.
26493, id., Rep. 2012, voce Lavoro (rapporto), n. 970.
————————
1145 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 20
marzo 2018, n. 6919; Pres. TIRELLI, Rel. VALITUTTI, P.M.
CARDINO (concl. parz. diff.); Venditti (Avv. PARDO, COC-
CIA) c. Soc. Rai - Radiotelevisione italiana (Avv. GERE-
MIA). Cassa App. Roma 10 gennaio 2014.
Persona fisica e diritti della personalità — Diffusione di
immagini relative a episodio risalente — Diritto all'o-
blio — Notorietà del soggetto rappresentato — Illiceità
— Presupposti (Cod. civ., art. 10, 2043).
Va cassata la sentenza di merito che, con riguardo alla dif-
to
fusione di immagini relative a un episodio inidoneo ad
en
aprire un dibattito di pubblico interesse (nella specie, ri-
fiuto perentorio, da parte di un artista, di concedere un'in-
am
tervista) a distanza di un lustro dalla loro registrazione,
abbia escluso la violazione del diritto all'oblio in ragione
on
della fama del personaggio rappresentato (molto noto, ma
O
non investito di un ruolo primario nella vita pubblica). (1)
M abb
M
SI
Fatti di causa. — 1. - Con atto di citazione notificato il 15
IO in
AS
luglio 2005, Antonio Venditti, detto «Antonello», conveniva
so
in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la Rai - Radiotele-
visione italiana s.p.a., chiedendone la condanna al risarci-
es
mento dei danni subiti per effetto della messa in onda — da
parte della trasmissione «La vita in diretta» di Rai 1 del 27
nc
aprile 2005 — di un servizio che riproduceva un episodio
D
co
concernente un tentativo di intervista, non andato a buon fine
U
per il rifiuto del cantante, registrato dalla troupe della mede-
LA
IO olo
sima trasmissione in data 12 dicembre 2000, ossia circa cin-
que anni prima, e già mandato in onda a quell'epoca dalla
C
Rai. Il tribunale adìto, con la decisione 529/07, rigettava la
c
O sci
domanda.
LO
2. - Con sentenza 124/14, notificata il 26 febbraio 2014, la
Fa
Corte d'appello di Roma disattendeva, del pari, l'appello
proposto dal Venditti avverso la decisione di prime cure. La
R
corte territoriale riteneva: a) sussistere una deroga alla ne-
cessità del consenso, richiesto dall'art. 96 l. 22 aprile 1941 n.
633 per la pubblicazione della propria immagine, fondata —
a norma del successivo art. 97 — sulla notorietà del perso-
naggio e sull'interesse pubblico dei fatti oggetto della pub-
blicazione, svoltosi altresì in un luogo pubblico; b) l'inesi-
stenza del preteso diritto all'oblio; c) la liceità della trasmis-
sione, sotto il profilo dell'essenzialità della notizia e della
normativa in materia di privacy; d) la sussistenza, quanto
all'asserito carattere lesivo dei commenti alle immagini, del-
l'esimente del diritto di satira; e) la novità della domanda —
come tale improponibile in appello, ai sensi dell'art. 345
c.p.c. — relativa all'utilizzo a fini commerciali dell'immagi-
ne del cantante.
3. - Per la cassazione di tale sentenza ha proposto, quindi,
ricorso Antonio Venditti, affidato a cinque motivi, ai quali la
resistente Rai - Radiotelevisione italiana ha replicato con
controricorso.
4. - Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Il
procuratore generale ha concluso come in epigrafe.
Ragioni della decisione. — 1. - Osserva — in via pregiu-
diziale — la corte che rivestono carattere assorbente, rispetto
alle altre, le censure contenute nel secondo e nel quarto mo-
tivo del ricorso per cassazione proposto dal Venditti. Con tali
censure il ricorrente — denunciando la violazione e falsa ap-
plicazione degli art. 2 Cost. e 97 l. n. 633 del 1941, in rela-
zione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c. — si duole del fatto
che la corte d'appello — con riferimento alla seconda tra-
smissione della «Vita in diretta», andata in onda il 27 aprile
2005 — abbia ritenuto inesistente il dedotto diritto all'oblio
ed abbia considerato scriminato il carattere lesivo dei com-
menti alle immagini dal legittimo esercizio dell'esimente del
diritto di satira. Il carattere centrale ed assorbente di detti
motivi, nell'economia del ricorso, è posta, del resto, in luce
dallo stesso svolgimento dei fatti.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1146
1.1. - Dall'esame degli atti e dell'impugnata sentenza si
evince, infatti, che la sera del 12 dicembre 2000, il noto can-
tante Antonio — più conosciuto come «Antonello» — Ven-
ditti, all'uscita di un ristorante nel quale si era intrattenuto a
cena con amici, veniva avvicinato da una troupe della tra-
smissione televisiva «La vita in diretta» di Rai 1, che richie-
deva all'artista il rilascio di un'intervista. Il Venditti — come
si evince dalla sentenza di appello — non nascondeva il pro-
prio disappunto per la presenza degli inviati della trasmissio-
ne e rifiutava in modo secco e perentorio quanto richiestogli.
a
L'episodio veniva mandato in onda nella suddetta trasmis-
sione, corredato da un commento sarcastico dell'inviato, il
quale — alla fine — si chiedeva ironicamente: «Chissà per-
ché è così nervoso? Ma a Natale non si dovrebbe essere più
buoni?».
A distanza di circa cinque anni, e cioè il 27 aprile 2005,
veniva mandato in onda un secondo servizio, che ripropone-
va le stesse immagini del 12 dicembre 2000, inserite — sen-
za autorizzazione alcuna da parte del cantante — all'interno
di una «classifica dei personaggi più antipatici e scorbutici
del mondo dello spettacolo», creata dalla «Vita in diretta», e
nella quale al Venditti veniva assegnato il secondo posto. Il
commento fatto a corredo delle immagini, questa volta, era
del seguente tenore: «E chissà, forse Antonello Venditti non
è più abituato alle luci della ribalta. Del resto, ormai è molto
tempo che non lo illuminano più».
1.2. - Questa seconda trasmissione — come affermato dal-
lo stesso ricorrente — determinava infine l'artista ad agire in
giudizio nei confronti della Rai, al fine di ottenere il risarci-
mento dei danni per l'utilizzazione non autorizzata ed a fini
commerciali della propria immagine, per la violazione del di-
ritto all'oblio e per il carattere lesivo del commento all'epi-
sodio andato in onda.
È, pertanto, del tutto evidente che carattere centrale rispet-
to alle altre doglianze proposte in giudizio dal Venditti rive-
ste la dedotta illegittimità della trasmissione del 27 aprile
2005, per violazione del diritto all'oblio conseguente alla
messa in onda di immagini registrate cinque anni prima, e
l'affermato carattere lesivo della propria reputazione dei
commenti ivi posti a corredo delle immagini.
2. - Premesso quanto precede, va osservato che l'esistenza
del c.d. «diritto all'oblio» è stata affermata, sia nella giuris-
prudenza europea che in quella nazionale, con riferimento a
fattispecie differenti, nelle quali si è sempre posta, peraltro,
l'esigenza di un contemperamento tra due diversi diritti fon-
damentali: il diritto di cronaca, posto al servizio dell'in-
teresse pubblico all'informazione, ed il diritto della persona
a che certe vicende della propria vita, che non presentino
più i caratteri dell'attualità, ovverosia che non siano più su-
scettibili di soddisfare un interesse apprezzabile della collet-
tività a conoscerle, non trovino più diffusione da parte dei
media. Correlato a tale diritto, ed in un certo senso ad esso
strumentale, poiché finalizzato ad assicurarne il soddisfaci-
mento, è — poi — il diritto ad ottenere la rimozione, da
elenchi, o archivi, o registri, del proprio nominativo, in rela-
zione a fatti e vicende che non presentino più il suddetto ca-
rattere dell'attualità.
2.1. - In ambito europeo, la Corte di giustizia Ue e la Corte
Edu sono state più volte chiamate a pronunciarsi in materia,
tracciando le linee direttrici del bilanciamento tra i due diritti
fondamentali suindicati, successivamente seguite dalla giu-
risprudenza degli Stati membri e/o contraenti.
2.1.1. - In una vicenda concernente il trattamento di dati
personali da parte di un motore di ricerca (Google Spain), la
Corte di giustizia ha, invero, affermato che siffatta attività
«può incidere significativamente sui diritti fondamentali al
rispetto della vita privata e alla protezione dei dati persona-
li», atteso che — muovendo dal nominativo di una persona
— è possibile, per qualsiasi utente di Internet, accedere ad
una visione complessiva strutturata delle informazioni relati-
ve a quella persona presenti in rete. Il che impone la ricerca
di un giusto equilibrio tra l'interesse degli utenti di Internet
1147 PARTE PRIMA
all'informazione ed i diritti fondamentali della persona, pre-
visti dagli art. 8 Cedu e 7 e 8 della carta di Nizza, nonché
dagli art. 12, lett. b), e 14, 1° comma, lett. a), della direttiva
95/46/Ce, relativa alla tutela delle persone fisiche. E ciò con
particolare riferimento ai casi nei quali — come in quello
oggetto della pronuncia, concernente un pignoramento effet-
tuato nei confronti di un cittadino spagnolo, interamente de-
finito da svariati anni e la cui menzione era ormai priva di
qualsiasi rilevanza — sussiste un diritto dell'interessato al-
l'oblio su determinati fatti o vicende che non rivestono più
interesse alcuno per il pubblico.
to
Orbene, la corte ha affermato che gli art. 12, lett. b), e 14,
en
1° comma, lett. a), della direttiva 95/46 devono essere inter-
pretati nel senso che, nel valutare i presupposti di applica-
am
zione di tali disposizioni, si deve verificare in particolare se
l'interessato abbia diritto a che l'informazione in questione
on
riguardante la sua persona non venga più, allo stato attuale,
per il tempo decorso, collegata al suo nome da un elenco di
O
M abb
risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata a parti-
M
re dal suo nome. E ciò a prescindere dal fatto che l'inclusio-
SI
ne dell'informazione in questione in tale elenco arrechi un
IO in
pregiudizio a detto interessato. Per cui, considerato che que-
AS
st'ultimo può, sulla scorta dei suoi diritti fondamentali deri-
so
vanti dagli art. 7 e 8 della carta di Nizza, chiedere che l'in-
es
formazione in questione — divenuta ormai non più di inte-
resse apprezzabile per la collettività — non venga più messa
nc
a disposizione del grande pubblico in virtù della sua inclu-
D
sione in un siffatto elenco di risultati, i diritti fondamentali di
co
cui sopra prevalgono, in linea di principio, non soltanto sul-
LA
l'interesse economico del gestore del motore di ricerca, ma
IO olo
anche sull'interesse di tale pubblico ad accedere all'informa-
C
zione suddetta in occasione di una ricerca concernente il no-
c
me di questa persona.
O sci
LO
L'unica eccezione a tale affermata prevalenza dei diritti
fondamentali della persona interessata, e segnatamente del
Fa
diritto all'oblio, è stata ravvisata dalla corte nella sola ipotesi
in cui «risultasse, per ragioni particolari, come il ruolo rico-
R
perto da tale persona nella vita pubblica, che l'ingerenza nei
suoi diritti fondamentali è giustificata dall'interesse prepon-
derante del pubblico suddetto ad avere accesso, in virtù del-
l'inclusione summenzionata all'informazione di cui trattasi»
(Corte giust. 13 maggio 2014, causa C-131/12, Google
Spain, in Foro it., 2014, IV, 295).
2.1.2. - In una più recente pronuncia, la Corte Edu — con
riferimento ad una vicenda nella quale un cittadino tedesco,
che rivestiva una posizione politica ed imprenditoriale di
grande rilievo in Germania, aveva chiesto la cancellazione
dal web dei dati informativi relativi ad un episodio di collu-
sione con la criminalità russa risalente a diversi anni prima,
ripubblicati a distanza di diversi anni dalla stampa — ha ri-
tenuto che l'interesse del pubblico all'informazione preva-
lesse su quello del singolo all'oblio, ma sulla base di specifi-
ci e tassativi criteri, la cui sussistenza deve essere sempre ri-
scontrata, ai fini di riconoscere siffatta prevalenza.
In primo luogo, deve — per vero — sussistere il contribu-
to dell'articolo ad un «dibattito di interesse pubblico», in re-
lazione al «grado di notorietà del soggetto»; requisito questo
ritenuto dalla corte sussistente nel caso concreto, in quanto
— pur trattandosi di una notizia risalente nel tempo — erano
emersi nuovi sospetti a carico del medesimo individuo, mol-
to noto al pubblico trattandosi di un uomo di affari molto
impegnato anche in politica.
Occorre, poi, avere riguardo alle «modalità impiegate per
ottenere l'informazione» ed al «contenuto della pubblicazio-
ne», che devono non soltanto riferirsi a notizie vere, accerta-
te come tali sulla base di «fonti affidabili e verosimili», ma
devono essere altresì non eccedenti rispetto allo scopo in-
formativo; e tali sono state ritenute nel caso di specie, aven-
do la corte accertato che dette modalità erano «prive di (. . .)
insinuazioni o considerazioni personali», e che il giornale
aveva informato l'interessato dell'imminente pubblicazione
dell'articolo, per consentirgli di esercitare il suo diritto di re-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1148
plica prima della divulgazione della notizia (Corte eur. diritti
dell'uomo 19 ottobre 2017, Fuchsmann c. Germania).
2.2. - La giurisprudenza nazionale si è, altresì, espressa in
senso sostanzialmente conforme a tali affermazioni delle
Corti europee.
2.2.1. - Si è — per vero — osservato che, in tema di dif-
famazione a mezzo stampa, il diritto del soggetto a pretende-
re che proprie, passate, vicende personali non siano pubbli-
camente rievocate (c.d. diritto all'oblio) trova limite nel di-
a
ritto di cronaca solo quando sussista un interesse effettivo ed
attuale alla loro diffusione, nel senso che quanto recentemen-
te accaduto trovi diretto collegamento con quelle vicende
stesse e ne rinnovi l'attualità, diversamente risolvendosi il
pubblico ed improprio collegamento tra le due informazioni
in un'illecita lesione del diritto alla riservatezza (Cass. 26
giugno 2013, n. 16111, id., 2013, I, 2442). Pertanto, l'editore
di un quotidiano che memorizzi nel proprio archivio storico
della rete Internet le notizie di cronaca, mettendole così a di-
sposizione di un numero potenzialmente illimitato di perso-
ne, è tenuto ad evitare che, attraverso la diffusione di fatti
anche remoti, senza alcun interesse pubblico pregnante ed at-
tuale, possa essere leso il diritto all'oblio delle persone che
vi furono coinvolte (Cass. 5 aprile 2012, n. 5525, ibid., 305).
2.2.2. - Più di recente, si è ribadito che la persistente pub-
blicazione e diffusione, su un giornale «on line», di una risa-
lente notizia di cronaca esorbita, per la sua oggettiva e preva-
lente componente divulgativa, dal mero ambito del lecito
trattamento di archiviazione o memorizzazione «on line» di
dati giornalistici per scopi storici o redazionali, configuran-
dosi come violazione del diritto alla riservatezza quando, in
considerazione del tempo trascorso, sia da considerarsi venu-
to meno l'interesse pubblico alla notizia stessa (Cass. 24
giugno 2016, n. 13161, id., 2016, I, 2729).
E perfino con riferimento alla conservazione di dati conte-
nuti in registri tenuti da soggetti pubblici (nella specie, una
camera di commercio), istituzionalmente finalizzati a con-
sentire l'accesso della collettività a fatti e vicende concer-
nenti gli operatori economici, questa corte ha, da ultimo,
precisato — alla stregua di quanto chiarito, al riguardo dalla
decisione della Corte di giustizia 9 marzo 2017, causa C-
398/15, Manni (id., 2017, IV, 165) — che, in tema di tratta-
mento dei dati personali, ai sensi dell'art. 8 Cedu, nonché
degli art. 7 e 8 della c.d. «carta di Nizza», l'interessato non
ha diritto ad ottenere la cancellazione dei dati iscritti in un
pubblico registro ed è legittima la loro conservazione. Ma
ciò esclusivamente allorquando essa sia prevista dalla legge
e costituisca una misura che, in una società democratica, è
necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza,
al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine e
alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della
morale o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui (Cass.
9 agosto 2017, n. 19761, ibid., I, 2989).
3. - Da tale quadro normativo — desumibile da un reticolo
di norme nazionali (art. 2 Cost., 10 c.c., 97 l. n. 633 del
1941) ed europee (art. 8 e 10, 2° comma, Cedu, 7 e 8 della
carta di Nizza — e giurisprudenziale di riferimento deve,
pertanto, inferirsi che il diritto fondamentale all'oblio può
subire una compressione, a favore dell'ugualmente fonda-
mentale diritto di cronaca, solo in presenza di specifici e de-
terminati presupposti: 1) il contributo arrecato dalla diffusio-
ne dell'immagine o della notizia ad un dibattito di interesse
pubblico; 2) l'interesse effettivo ed attuale alla diffusione
dell'immagine o della notizia (per ragioni di giustizia, di po-
lizia o di tutela dei diritti e delle libertà altrui, ovvero per
scopi scientifici, didattici o culturali), da reputarsi mancante
in caso di prevalenza di un interesse divulgativo o, peggio,
meramente economico o commerciale del soggetto che dif-
fonde la notizia o l'immagine; 3) l'elevato grado di notorietà
del soggetto rappresentato, per la peculiare posizione rivesti-
ta nella vita pubblica e, segnatamente, nella realtà economica
o politica del paese; 4) le modalità impiegate per ottenere e
nel dare l'informazione, che deve essere veritiera (poiché at-
1149 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
tinta da fonti affidabili e con un diligente lavoro di ricerca),
diffusa con modalità non eccedenti lo scopo informativo,
nell'interesse del pubblico, e scevra da insinuazioni o consi-
derazioni personali, sì da evidenziare un esclusivo interesse
oggettivo alla nuova diffusione; 5) la preventiva informazio-
ne circa la pubblicazione o trasmissione della notizia o del-
l'immagine a distanza di tempo, in modo da consentire
all'interessato il diritto di replica prima della sua divulgazio-
ne al grande pubblico.
In assenza di tali presupposti, la pubblicazione di una in-
formazione concernente una persona determinata, a distanza
to
di tempo da fatti ed avvenimenti che la riguardano, non può
en
che integrare, pertanto, la violazione del fondamentale diritto
all'oblio, come configurato dalle disposizioni normative e
am
dai principî giurisprudenziali suesposti.
4. - Tutto ciò premesso, è del tutto evidente che i suindica-
on
ti parametri — in presenza dei quali soltanto può legittima-
mente affermarsi la prevalenza del diritto di cronaca sul di-
O
M abb
ritto all'oblio — devono ritenersi senz’altro assenti nel caso
M
di specie.
SI
4.1. - A tal riguardo, deve anzitutto rilevarsi che l'esclu-
IO in
sione della dedotta violazione del diritto all'oblio è stata ope-
AS
rata, dalla corte territoriale, esclusivamente sulla base della
so
laconica affermazione circa la «dimensione pubblica attuale
es
del personaggio Venditti, famoso cantante italiano non sol-
tanto in passato, ma anche nel presente». Il giudice di appel-
nc
lo ha, pertanto, ancorato la legittimità della diffusione delle
D
immagini in discussione — dopo cinque anni dalla loro regi-
co
strazione — unicamente all'affermata fama attuale del Ven-
LA
ditti come cantante, che renderebbe, di per sé sola, di interes-
IO olo
se pubblico la diffusione di tali immagini, a prescindere dal
C
loro contenuto e dalle modalità della loro diffusione.
c
È di tutta evidenza, pertanto, che la corte di merito — nel-
O sci
LO
la sommaria valutazione operata al riguardo — non ha fatto
in alcun modo applicazione dei principî e delle norme di di-
Fa
ritto interno ed internazionale succitati, posti a presidio del
diritto del singolo a che fatti o vicende — anche spiacevoli o
R
addirittura diffamanti — che lo avevano riguardato in passa-
to, non vengano sottoposti nuovamente, a distanza di tempo,
all'attenzione del pubblico, in mancanza di un interesse ap-
prezzabile ed attuale.
4.2. - Sotto tale profilo, è palese la notevole distanza che
separa il caso concreto dalle vicende (fondate su fatti crimi-
nali, su interessi economici o politici preminenti, o sulla sal-
vaguardia dell'ordine pubblico o della sicurezza delle perso-
ne) oggetto delle decisioni giurisdizionali suindicate, nelle
quali l'interesse pubblico a conoscere i fatti — anche a di-
stanza di molto tempo — è immanente nella preminente rile-
vanza del personaggio e/o degli accadimenti che lo riguarda-
no, e come tale si protrae nel tempo, o si riaccende quando
un evento — anche a distanza di anni — rende di viva attua-
lità quei fatti risalenti. Nel caso di specie è, per contro, evi-
dente che l'episodio del diniego, seppure espresso in forma
perentoria e poco cortese, di un'intervista da parte del can-
tante Venditti — personaggio certamente molto noto a quella
specifica parte di pubblico che lo segue e lo ammira, ma di
certo non investito di un ruolo primario nella vita pubblica
nazionale — riproposto in televisione a distanza di cinque
anni, costituisce un fatto del tutto inidoneo ad aprire un di-
battito di pubblico interesse e — men che mai — risponde a
quelle ragioni di giustizia, di sicurezza pubblica, o di interes-
se scientifico o didattico, che sole possono giustificare una
nuova diffusione della vicenda da parte di una trasmissione
televisiva.
È, in realtà, innegabile che la reiterata messa in onda delle
immagini televisive concernenti l'episodio in questione ha
avuto come finalità unica di consentire l'inserimento del can-
tante nella trasmissione «La vita in diretta», allo scopo di
renderlo inconsapevole partecipante ad una classifica dei
personaggi «più antipatici e scorbutici del mondo dello spet-
tacolo», inventata dalla stessa trasmissione, consentendo, in
tal modo, il soddisfacimento di un interesse esclusivamente
IL FORO ITALIANO — 2018.
1150
divulgativo, per finalità commerciali e di audience del gesto-
re televisivo.
4.3. - Ma vi è di più. I commenti posti a corredo delle im-
magini — registrate ben cinque anni prima — non rispondo-
no a quei criteri di continenza espressiva, scevra da «allusio-
ni o considerazioni personali», che — secondo la giurispru-
denza europea (Corte eur. diritti dell'uomo 19 ottobre 2017,
cit.) — valgono a porre in luce l'emersione, a distanza di an-
ni, di un nuovo interesse pubblico obiettivo a conoscere una
determinata vicenda del passato, senza finalità di denigrazio-
a
ne personale, al cospetto del quale il diritto dell'oblio diviene
recessivo.
Nel caso concreto, invero, i commenti dell'inviato — posti
in correlazione con l'inserimento, non autorizzato, del Ven-
ditti nell'impropria classifica suindicata — sono, per contro,
surrettiziamente diretti a far apparire il cantante, in assenza
di ulteriori e comprovati elementi obiettivi di riscontro, come
una persona costantemente scortese ed antipatica e, per di
più, ormai sul viale del tramonto, posto che le «luci della ri-
balta», ormai da tempo, «non lo illuminano più». Il pregiudi-
zio all'identità personale dell'artista, scaturente da siffatta
palese violazione del diritto all'oblio, risulta del tutto eviden-
te.
5. - Né può condividersi l'assunto del giudice di appello,
secondo il quale la lesività dei suddetti commenti audio alle
immagini sarebbe, nella specie, discriminata dal legittimo
esercizio del diritto di satira.
5.1. - Secondo l'insegnamento di questa corte, invero, la
satira costituisce una modalità corrosiva e spesso impietosa
del diritto di critica, sicché, diversamente dalla cronaca, è
sottratta all'obbligo di riferire esclusivamente fatti veri, in
quanto esprime mediante il paradosso e la metafora surreale
un giudizio ironico su di un fatto, pur soggetta al limite della
continenza e della funzionalità delle espressioni o delle im-
magini rispetto allo scopo di denuncia sociale o politica per-
seguito. Conseguentemente, nella formulazione del giudizio
critico, possono essere utilizzate espressioni di qualsiasi tipo,
anche lesive della reputazione altrui, purché siano strumen-
talmente collegate alla manifestazione di un dissenso ragio-
nato dall'opinione o dal comportamento preso di mira, e non
si risolvano in un'aggressione gratuita e distruttiva del-
l'onore e della reputazione del soggetto interessato (Cass. 17
settembre 2013, n. 21235, id., Rep. 2013, voce Responsabili-
tà civile, n. 208; 28 novembre 2008, n. 28411, id., Rep.
2009, voce cit., n. 289).
5.2. - Ebbene, nel caso di specie, va — per intanto —
esclusa la sussistenza di uno dei connotati tipici della satira,
costituito dall'espressione di una critica in forma paradossa-
le, surreale ed iperbolica, ma va altresì radicalmente escluso
che i commenti in questione — sebbene si riferissero a un
fatto vero — fossero finalizzati ad una denuncia sociale o
politica, o ad un ragionato dissenso dall'opinione o dal com-
portamento altrui, tali da legittimare l'uso anche di espres-
sioni fortemente critiche, o addirittura lesive dell'altrui repu-
tazione. Nel caso concreto, infatti, i commenti in parola —
tenuto conto del notevole lasso di tempo trascorso dall'epi-
sodio rappresentato, che mette fuori gioco l'esistenza di una
critica spontanea ed immediata ad un comportamento ritenu-
to poco urbano e cortese del Venditti — sono chiaramente
diretti ad una mera ed ingiustificata denigrazione dell'artista,
fatto apparire come una persona costantemente scorbutica ed
antipatica, e per di più, ormai da tempo, al termine della pro-
pria carriera.
Il tutto senza supportare in alcun modo — mediante un di-
ligente lavoro di ricerca, effettuato sulla base di fonti «affi-
dabili e verosimili» (Corte eur. diritti dell'uomo 19 ottobre
2017, cit.) — la diffusione dell'immagine e del commento
con informazioni tali da consentire di stabilire che non si
fosse trattato di un episodico disappunto espresso dal cantan-
te alla vista della troupe televisiva, al termine di una cena
privata, e che effettivamente il Venditti fosse un cantante,
ormai da anni, in declino.
1151 PARTE PRIMA
6. - L'accoglimento del secondo e quarto motivo di ricorso
— assorbiti gli altri (diffusione dell'immagine senza autoriz-
zazione, violazione del principio di essenzialità del-
l'informazione e di rispetto della privacy, illegittimo utilizzo
dell'immagine a fini commerciali) — comporta la cassazione
dell'impugnata sentenza con rinvio alla Corte d'appello di
Roma in diversa composizione, che dovrà procedere all'esa-
me del merito della controversia, facendo applicazione dei
principî di diritto suesposti.
————————
to
(1) Non constano precedenti negli esatti termini. Ma, come
en
meglio si dirà nella nota che segue, la pronuncia s’ingegna di
stabilire nessi con (e mettere a sistema) un lungo florilegio di
am
pronunce diversamente orientate — quali (sul versante domesti-
co): Cass., ord. 9 agosto 2017, n. 19761, Foro it., 2017, I, 2989,
on
con nota di richiami di R. PARDOLESI; 24 giugno 2016, n.
13161, id., 2016, I, 2729, con nota di R. PARDOLESI, Diritto
O
M abb
all'oblio, cronaca in libertà vigilata e memoria storica a rischio
M
di soppressione; 26 giugno 2013, n. 16111, id., 2013, I, 2442,
SI
con nota di richiami; 5 aprile 2012, n. 5525, ibid., 305, con nota
IO in
di richiami di E. TUCCI — e contributi sovranazionali, a partire,
AS
nemmeno a dirlo, da Corte giust. 13 maggio 2014, causa C-
so
131/12, id., 2014, IV, 295, con nota di A. PALMIERI-R. PARDO-
LESI, Diritto all'oblio: il futuro dietro le spalle.
es
Quanto all'inesausto dibattito sul diritto all'oblio v. comun-
nc
que, da ultimo, anche per i riferimenti più aggiornati, R. PAR-
DOLESI, «Il mio regno per un(‘isola di) Cavallo»: limiti del di-
D
co
ritto all'oblio di un aspirante erede al trono (nota a Cass. 22
U
giugno 2017, Crosetti), id., 2017, II, 649, nonché F. AGNINO, Il
LA
IO olo
diritto all'oblio e diritto all'informazione: quali condizioni per
il dialogo?, in Danno e resp., 2018, 104, e G.M. RICCIO, Il diffi-
C
cile equilibrio fra diritto all'oblio e diritto di cronaca, in Nuova
c
giur. civ., 2017, 549. In tema di reputazione, oblio e nuove tec-
O sci
LO
nologie, cfr. S. BONAVITA-V. POLI, La tutela civilistica della
reputazione on line, in Ciberspazio e dir., 2017, 307.
Fa
R
* * * co rifiuto: «No». Fine della storia. L'evento (o, per meglio dire,
Diritto all'oblio e buio a mezzogiorno.
1. - A mo’ di prologo accorato. Capita di non sapere da dove
cominciare (e non per mancanza di ispirazione). La situazione
corrisponde ad un frusto stereotipo hollywoodiano: quello dello
scrittore che, battute poche righe, appallottola insoddisfatto l'un
dopo l'altro i fogli inseriti nella macchina da scrivere, da volge-
re, in tempi di word processor digitali, in poche battute appena
abbozzate sul monitor e subito abortite. E tutto si complica
quando imperversa un dovere di sintesi.
Capita, dicevamo. E a noi è capitato con questa nota, destina-
ta a corredare una sentenza che a una prima lettura ci aveva
messo a disagio, trasformatosi in vera costernazione alla succes-
siva ricognizione di verifica. Abbiamo subito pensato ad un in-
cipit che risalisse a vicende giudiziarie di qualche decennio fa,
quando un colossale equivoco fece dire a molti, ma non a tutti
(1), che una sentenza della Cassazione trasformava in libertà vi-
gilata la garanzia accordata ai media dall'art. 21 Cost., per ag-
giungere che l'operazione, fallita allora, riprendeva minacciosa
consistenza oggi. Ci siamo chiesti, poi, se non sarebbe stato mi-
glior partito interrogarsi sugli aspetti da «property right» già
presenti ed evidenti nella quadripartizione che William L. Pros-
ser proponeva per il composito mosaico del «right to privacy»
(2), salvo rimbalzare, seguendo lo stesso filone, alle origini teu-
toniche (ma anche francesi) dei diritti della personalità (3), ov-
vero interrogarsi nuovamente sul rapporto tra tecnologie e dirit-
————————
(1) Sull'inconsulta massimazione ufficiale della celebre sentenza sul
«decalogo del giornalista» (per i cui estremi, v. la nota 5 seguente) cfr. i
puntuali rilievi di M. BIN, Funzione uniformatrice della Cassazione e
valore del precedente giudiziario, in La giurisprudenza per massime e
il valore del precedente a cura di G. VISINTINI, Milano, 1999, 199.
(2) Privacy, 48 Calif. L. Rev. 383 (1960).
(3) I Vedi al riguardo le belle pagine di G. RESTA, Autonomia privata
e diritti della personalità, Napoli, 2005, 87 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1152
to, per tracciare un solco tra la dimenticanza e l'oblio al tempo
di Internet (4).
Non basta, perché è sovvenuto il dubbio che il discorso potes-
se toccare toni ancor più radicali. Che, cioè, in discussione fosse
— ed ecco un ulteriore esordio che abbiamo provato a mettere
in cantiere — il nostro stesso diritto di, mettiamo, raccontare ad
Alessandro che la settimana scorsa abbiamo incontrato France-
sco in via Panama, a meno che non siamo stati da quest'ultimo
debitamente autorizzati a farlo o non ci sia dato invocare un'ac-
concia giustificazione per la nostra esternazione.
a
Alla fine, ci siamo limitati a confessare in limine una comune
insoddisfazione, a costo di passare il segno e di abusare della
pazienza del lettore. Ma dovevamo farlo rispetto a una sentenza
che, frontalmente, veicola un messaggio del seguente tenore:
«In assenza [di presupposti specifici, che saranno evocati tra un
momento, salvo anticipare che risultano assai stringenti], la
pubblicazione di un'informazione concernente una persona de-
terminata, a distanza di tempo da fatti ed eventi che la riguarda-
no, non può che integrare [. . .] la violazione del fondamentale
diritto all'oblio». Dalla spavalda rivendicazione del New York
Times di fornire «all that is fit to print» si passa, dunque, a quel
poco che è concesso divulgare seguendo solchi di rigorosa rigi-
dità. Giornali e notiziari televisivi, trasmissioni di attualità, talk-
show e quant’altro sono avvertiti: ci si muove su un terreno in-
sidioso, dove non è sufficiente evitare la diffamazione o rispet-
tare la privacy domestica per scongiurare gli estremi del-
l'illiceità. Appena un passo più in là si delineano, per logica
coerenza, scenari anche più inquietanti.
Come si è arrivati a questo punto? è davvero tutto dovuto alla
paura di perdere il controllo su quei dati che ci definiscono? È
tempo di fare un passo indietro per ricostruire i prodromi della
vicenda e ricompattare il retrostante quadro concettuale.
2. - Un «no» d'artista. Anno duemila, una sera di dicembre
inoltrato. Una troupe televisiva intercetta, all'uscita di un risto-
rante, un celebre cantante (detto il peccato, si può dire chi è il
peccatore? Noi ci si prova: si tratta di Antonello Venditti), si
qualifica senza provocare particolari emozioni e chiede di effet-
tuare un'intervista, richiesta cui viene opposto un semplice, sec-
la circostanza che si chiederà poi di riporre nel dimenticatoio) è
tutto qui.
Le scene riprese dal vivo vengono mandate in onda qualche
giorno dopo nella trasmissione di intrattenimento (che tempo fa
si sarebbe definita nazional-popolare) «La vita in diretta», con
qualche ironico commento sul nervosismo dell'artista, a dispetto
dell'incombenza delle festività natalizie, quando tutti dovrebbe-
ro essere più buoni. Quasi cinque anni più tardi quelle stesse
immagini sarebbero state riproposte per giustificare l'inserimen-
to di Venditti al secondo posto di un'esilarante (nelle intenzioni)
classifica dei personaggi più antipatici e scorbutici del mondo
dello spettacolo. Di qui, nel segno della violazione del diritto
all'immagine, della portata diffamatoria dei commenti in tra-
smissione e della lesione del diritto all'oblio, l'iniziativa giudi-
ziaria del cantante, rigettata in prime e seconde cure, ma ora ri-
scattata dal viatico della corte di legittimità.
3. - La trama motivazionale: verso il manifesto (improbabile)
del diritto all'oblio. La corte, sua sponte, avverte subito che il
nodo centrale delle doglianze è rappresentato dal vulnus al dirit-
to all'oblio (salvo lasciare un qualche margine di rilevanza
all'attentato alla reputazione per via dei commenti a corredo
della breve striscia televisiva alla base del contenzioso; se ne ri-
parlerà in chiusura). Diritto che si dà per consolidato in termini
di pretesa che «certe vicende della propria vita, che non presen-
tano più i caratteri dell'attualità, ovverosia che non siano [sic]
più suscettibili di soddisfare un interesse apprezzabile della col-
lettività a conoscerle, non trovino più diffusione da parte dei
media» (5). A questa dimensione per così dire strutturata (per-
————————
(4) Come già fatto da S. BONAVITA, Le ragioni dell'oblio, in Ciber-
spazio e dir., 2017, 85.
(5) Viene così ripreso il su ricordato «decalogo del giornalista»
(Cass. 18 ottobre 1984, n. 5259, Foro it., 1984, I, 2941, con nota di R.
PARDOLESI), come arricchitosi, sul finire del millennio scorso, del pro-
filo dell'attualità nella versione accreditata da Cass. 9 aprile 1998, n.

1153 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ché frutto di un'evoluzione tracciabile della riflessione giuridica
in materia (6)) la corte assume sia strumentalmente correlata,
sub specie di «right to be forgotten», la pretesa alla «deindiciz-
zazione dai motori di ricerca», a tenore della quale, trascorso un
certo lasso di tempo dagli avvenimenti che l'hanno visto, volon-
tariamente o meno, nel ruolo di protagonista, siano essi negativi
o meno, la persona i cui dati personali figurano su una pagina
web, ma che non si riconosce più in quelle stesse vicende (an-
che se non c’è nulla da obiettare sulla pubblicazione in quel si-
to), può rivolgersi ai gestori dei motori di ricerca per impedire
che l'utenza possa servirsi di tali strumenti per risalire a quei
dati partendo dal proprio nome (7).
to
La sentenza in epigrafe riconosce, cioè, che il diritto all'oblio
en
ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale: l'una, per
così dire estemporanea, di impronta eurounitaria, «il diritto alla
am
deindicizzazione», come denominato da alcuni, l'altra, più com-
pos sui, con respiro domestico, ma dotata anche di imprinting
on
transnazionale (8). Ma per chi vi si accosti sull'abbrivio del-
l'etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un
O
M abb
tutt’uno: come, appunto, fa la corte. La chiave di volta del ra-
M
gionamento che la porta a saldare i due versanti è presto detta:
nell'un caso e nell'altro, secondo il collegio giudicante, si va ad
SI
IO in
un qualche bilanciamento del diritto all'informazione con quello
AS
della persona sul flusso di informazioni che la riguardano; stan-
so
te la comune scelta di campo, ogni altra differenza dovrebbe
sfumare in dettagli di margine.
es
Tutto ciò potrebbe avere — seppur lontanamente — un senso
logico. Sennonché, ammesso che sia dato sostenere che diritto
nc
all'oblio e diritto al delisting scontino in parallelo l'importanza
D
dello svolgimento diacronico, non è possibile declinare in ter-
co
U
mini di convergenza il rapporto tra rimozione indotta dal tempo
ed un complesso eterogeneo di diritti, quali quelli di cronaca, di
LA
IO olo
satira, all'onore, sino addirittura a quello connesso d'autore re-
lativo al ritratto. Così, per la corte, è solo una questione di bi-
C
c
lanciamento, tra diritti vecchi e nuovi, diritti che, tramite questa
O sci
LO
impostazione da notte hegeliana, rischiano di diventare loro
stessi un genere «diritto all'oblio».
Fa
Che, per inciso, le cose non stiano propriamente così, lo si
avverte già nel passo della pronunzia, in cui, evocando il contri-
R
buto eurounitario che ha fatto da «forerunner» alla costruzione
del diritto all'oblio in chiave di ricerca digitale, l'ormai celeber-
rimo caso Google Spain (9), la Cassazione ha cura di precisare
che il diritto dell'interessato a che l'informazione concernente
la sua persona (ma risalente nel tempo quanto basta per negarne
l'attualità) non venga ulteriormente in emersione come risultato
di una query effettuata a partire dal suo nome, prescinde dal fat-
to che «l'inclusione dell'informazione in questione arrechi un
pregiudizio a detto interessato».
Prima, però, di sviscerare il discorso sino alle sue estreme
conseguenze (e proprio al fine di meglio apprezzarne le impli-
cazioni), appare utile concentrarsi sulla trama argomentativa
————————
3679, id., 1998, I, 1834, con nota di P. LAGHEZZA, Il diritto all'oblio
esiste (e si vede). In sostanza, ai tradizionali criteri di verità, pertinenza
e continenza, atti a garantire la liceità della divulgazione di una notizia
altrimenti diffamatoria o comunque lesiva della personalità dell'inte-
ressato, è stato aggiunto, appunto, quello della «attualità della notizia,
nel senso che non è lecito divulgare nuovamente, dopo un consistente
lasso di tempo, una notizia che in passato era stata legittimamente pub-
blicata», perché sussiste il «giusto interesse di ogni persona a non resta-
re indeterminatamente esposta ai danni ulteriori che arreca al suo onore
e alla sua reputazione la reiterata pubblicazione di una notizia in passa-
to legittimamente divulgata» (salvo precisare che, ove «il fatto prece-
dente per altri eventi sopravvenuti ritorn[i] di attualità, rinasce un nuo-
vo interesse pubblico alla informazione — non strettamente legato alla
stretta contemporaneità fra divulgazione e fatto pubblico — che si deve
contemperare con quel principio»). Il punto saliente era, dunque, rap-
presentato dall'obsolescenza dell'informazione, atta ad imporre lo stig-
ma dell'illiceità a una divulgazione in passato inoppugnabile.
(6) Basterà qui ricordare emersioni disparate quali quelle che si regi-
strano in Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 24, Foro it., 2017, I, 393,
o Cass. 7 luglio 2016, Brigrandì, id., 2016, II, 621, o ancora App. Ca-
gliari 16 maggio 2016, id., Rep. 2016, voce Persona fisica, n. 117.
(7) D'obbligo il riferimento a Corte giust. 13 maggio 2014, causa C-
131/12, Foro it., 2014, IV, 295, con nota di A. PALMIERI-R. PARDOLE-
SI, Diritto all'oblio: il futuro dietro le spalle.
(8) Amplius, sul punto, R. PARDOLESI, L'ombra del tempo e (il diritto
al)l'oblio, in Questione giustizia, 2017, 76.
(9) V. supra, nota 7. La letteratura prodotta da questo autentico
«blockbuster» è poco meno che strabiliante.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1154
della decisione in rassegna, la quale, come anticipato, si affida
all'analisi di decisioni di varia natura, relative a diritti protei-
formi ma collegati, nella visione della corte, al concetto di
oblio.
La corte, subito dopo la notazione incidentale su riportata, fa
tesoro della sentenza resa di recente dalla Corte Edu nel caso
Fuchsmann (10), pur avvertendo, come di dovere, che nella cir-
costanza il diritto all'oblio era risultato soccombente rispetto
all'interesse pubblico all'informazione, ma senza sincerarsi che
tale pronunzia, a ben vedere, fosse relativa al rapporto tra diritto
a
alla reputazione e diritto di cronaca.
La vicenda, che merita di essere considerata da presso, ri-
guardava Boris Fuchsmann, un facoltoso imprenditore, nativo di
Kiev ma di cittadinanza tedesca, con una biografia ricca di suc-
cessi (è a tutt’oggi vice presidente del World Jewish Council),
ma anche di ombre. Gliele attribuiva, in particolare, l'FBI (non-
ché altri organi inquirenti europei). In un rapporto dell'agenzia
nordamericana (datato 1994), riguardante il crimine organizza-
to, il nostro veniva descritto come «a gold smuggler and em-
bezzler, whose company in Germany was part of an internatio-
nal organized crime network». Questi rilievi (insieme alla noti-
zia che a Fuchsmann era precluso l'ingresso negli Stati uniti,
notizia che sarebbe poi stata smentita) confluirono, di rimbalzo
o quasi, in un articolo del New York Times del 12 giugno 2001
a firma di Raymond Bonner, poi approdato nel sito web in for-
ma lievemente modificata, in cui si accusava Ronald Lauder
(oggi al terzo mandato come presidente del WJC), in predicato
di presentarsi come candidato all'elezione del sindaco di New
York City, di pratiche corruttive in Ucraina per ottenere l'ag-
giudicazione di licenze televisive a dispetto della moratoria im-
posta dal parlamento: pratiche condotte, nemmeno a dirlo, di
concerto con Boris Fuchsmann. Di qui un contenzioso, non a
caso radicatosi in Germania, stante la difficoltà di far prevalere
il diritto alla reputazione rispetto alla libertà di espressione nella
patria del primo emendamento, e approdato, con gli scampoli di
cui si farà menzione fra un momento, a una pronuncia del-
l'Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf del 22 giugno 2011 (11),
in cui si riconosceva che le asserzioni riportate dal quotidiano
statunitense avevano portata diffamatoria, salvo comunque opta-
re per la liceità della loro pubblicazione in vista del(l'interesse
pubblico insito nel) coinvolgimento del ricorrente nella campa-
gna elettorale di un candidato sindaco della Grande Mela: senza
che il lungo tempo intercorso tra gli eventi raccontati (che risa-
livano agli anni ottanta del secolo scorso) e il loro approdo sulle
pagine del prestigioso quotidiano d'oltre Atlantico valesse a ri-
baltare gli esiti del giudizio. L'OLG osservava, ancora, che la
verità putativa delle notizie era sostanzialmente indiscussa, data
l'autorevolezza delle fonti; che il giornalista aveva avvertito in
anticipo l'interessato dell'imminente pubblicazione dell'artico-
lo, senza che questi rendesse commenti al riguardo; che la ri-
chiesta di inibitoria era scattata a più di un anno di distanza dal-
la pubblicazione, lasciando supporre che l'interferenza col suo
diritto della personalità non fosse risultata particolarmente intol-
lerabile. Tanto più che, nel segno di quella che dalle nostre parti
si chiamerebbe «continenza formale», lo scritto non usava toni
polemici e si limitava ad attribuire alle autorità di polizia le
espressioni riportate. Per inciso, il fatto che l'articolo fosse poi
rifluito negli archivi del giornale, rimanendo lì accessibile agli
internauti, non cambiava la valutazione complessiva, perché
l'interesse pubblico riconosciuto valeva non soltanto per la stret-
ta attualità, ma anche per gli eventi della storia recente.
Dopo qualche ulteriore sussulto (irrilevante ai nostri fini, a
dispetto del prestigio degli organi giudicanti coinvolti), la que-
stione approdava alla corte di Strasburgo, la quale ha pensato
bene, da un lato, di far leva sul consistente «tesoretto» di prece-
denti in materia (12), dall'altro di dialogare con le autorità giuri-
sdizionali tedesche, dichiarando apertamente (secondo la sua
————————
(10) Corte eur. diritti dell'uomo 19 ottobre 2017, Fuchsmann c.
Germania, annotata da S. BONAVITA-R. PARDOLESI, La Corte Edu con-
tro il diritto all'oblio?, in Danno e resp., 2018, 149.
(11) OLG Düsseldorf 22 giugno 2011 - Az. I-15 U 1/08.
(12) Corte eur. diritti dell'uomo 10 novembre 2015, Couderc and
Hachette Filipacchi Associès c. France, in Foro it., Rep. 2016, voce
Diritti politici e civili, n. 253; 7 febbraio 2012, von Hannover c. Ger-
many (2), id., Rep. 2012, voce cit., n. 178; 7 febbraio 2012, Axel Sprin-
ger AG c. Germany, ibid., n. 184.
1155 PARTE PRIMA
prassi usuale) di non voler sostituire la propria valutazione al bi-
lanciamento operato dai giudici domestici se non per ragioni
davvero cogenti.
Viene così indicata — con una metodologia risolutamente
pragmatica, che è caratteristica tipica dell'approccio della Corte
Edu (13) — una sorta di check-list di fattori rilevanti ai fini di
un ragionevole bilanciamento degli opposti interessi. Vi figura-
no: a) il contributo a un dibattito di pubblico interesse, già rou-
tinariamente riconosciuto rispetto a faccende politiche o crimi-
nali; b) la notorietà del soggetto coinvolto, che, quant’è maggio-
re, tanto più limita l'istanza di privacy; c) il metodo impiegato
per ottenere le informazioni e la loro veridicità (profili, spesso
to
delicati, che puntano a scrutinare il comportamento del giornali-
en
sta); d) la condotta precedente del soggetto interessato; e) le
modalità della pubblicazione e le sue conseguenze. Il tutto, be-
am
ninteso, senza fare minimamente menzione del fattore tempo,
che sappiamo essere fondante per il diritto all'oblio. È appena il
on
caso di aggiungere che l'impiego di questi filtri ha, secondo la
prassi prevalente a Strasburgo, protetto i media da assalti incon-
O
M abb
sulti.
M
La corte, nel caso oggi in esame, non si scoraggia per così
SI
poco (14); e ritiene piuttosto che la «giurisprudenza nazionale si
IO in
[sia] espressa in senso conforme a tali affermazioni delle corti
AS
europee», senza badare bene a quale diritto e a quali circostanze
so
ci si riferisca.
È così rievocata, in prima battuta, la discutibilissima sentenza
es
della corte 16111/13 (Foro it., 2013, I, 2442), con la quale si era
giunti ad accordare il diritto all'oblio in capo ad un ex terrorista.
nc
La pronuncia traeva origine dalla richiesta di risarcimento dei
D
co
danni conseguenti alla pubblicazione di un articolo, incentrato
U
sul ritrovamento nel comasco, zona di residenza dell'attore, di
LA
un arsenale di armi appartenenti alle Brigate Rosse (15), articolo
IO olo
dove, nel quadro dell'operazione di ricostruzione giornalistica
C
del periodo degli «anni di piombo», erano state riportate notizie
c
personali relative al predetto soggetto, in particolare la sua tra-
O sci
LO
scorsa militanza in un gruppo terroristico; si lamentava altresì la
pubblicazione, il giorno seguente, di una foto, corredata da no-
Fa
me e cognome dell'ex terrorista con accanto un'intervista dallo
stesso mai rilasciata e corrispondente al contenuto di una telefo-
R
————————
(13) Corte eur. diritti dell'uomo 7 novembre 2017, Egill Einarsson c.
Iceland, <www.echr.coe.int>.
(14) C’è, invece, chi non sa farsene una ragione. Vedi, ad es., M.
TRINIAC, in <http://www.iredic.fr/wp-content/uploads/2017/12/triniac-
note-de-jurisprudence-decembre-2017.pdf>, a cui dire «dès lors que la
Cour se trouve en présence de ces deux droits, la liberté d'expression
prime souvent sur le droit à la vie privée de la personne publique. La
CEDH affirme généralement, que c’est l'intérêt public qui justifie cela.
Mais cette notion d'intérêt public s’élargit de jour en jour. En effet, ce
concept n'étant pas précisément défini, son interprétation est soumise à
l'appréciation souveraine des juges, qui semblent de plus en plus l'uti-
liser comme un outil pour mettre en avant la liberté d'expression. Co-
rollairement, à mesure que la définition d'intérêt général s’étend, le
droit au respect de la vie privée s’efface. Cet arrêt semble pousser à
l'extrême la notion d'intérêt général, puisque les propos en cause con-
cernent des faits allégués. Certes, le journaliste doit divulguer les in-
formations importantes pour le public, toutefois, cela ne devrait pas
pouvoir se faire sur des questions pénales et encore moins sur des al-
légations, puisque cela pourrait avoir des conséquences irréversibles,
sur la vie de cet homme. La vie privée semble dès lors véritablement
remise en cause».
(15) Partendo dalla considerazione che non vi era alcun nesso tra il
ritrovamento delle armi e la vicenda passata dell'uomo, la corte affer-
mava la prevalenza nel caso di specie del diritto all'oblio su quello che
la stessa configura erroneamente come diritto di cronaca, enunciando il
principio di diritto secondo cui «il diritto del soggetto a pretendere che
proprie passate vicende personali siano pubblicamente dimenticate
(nella specie, diritto all'oblio in relazione ad un'antica militanza in
bande terroristiche) trova limite nel diritto di cronaca solo quando sus-
sista un interesse effettivo ed attuale alla loro diffusione, nel senso che
quanto recentemente accaduto (nella specie, il ritrovamento di un arse-
nale di armi nella zona di residenza dell'ex terrorista) trovi diretto col-
legamento con quelle vicende e ne rinnovi l'attualità; diversamente, il
pubblico ed improprio collegamento tra le due informazioni si risolve
in un'illecita lesione del diritto alla riservatezza, mancando la concreta
proporzionalità tra la causa di giustificazione (il diritto di cronaca) e la
lesione del diritto antagonista». Secondo la corte, infatti, «le vicende
relative ai c.d. anni di piombo appartengono certamente alla memoria
storica del nostro paese, ma ciò non si traduce nell'automatica sussi-
stenza di un interesse pubblico alla conoscenza di eventi che non hanno
più, se non in via del tutto ipotetica e non dimostrata, alcun oggettivo
collegamento con quei fatti e con quell'epoca».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1156
nata che lo stesso aveva effettuato alla direzione del quotidiano
al semplice fine di invitarla ad astenersi dal procedere ad altre
pubblicazioni che lo riguardassero (16).
Proseguendo nell'analisi della giurisprudenza interna, la corte
richiama il proprio precedente 5525/12 (17) riguardante un altro
diritto, quello all'aggiornamento dei propri dati personali, sep-
pur erroneamente indicato dalla corte come diritto all'oblio
(18). I fatti traevano origine da una notizia pubblicata online
circa l'arresto subìto dal ricorrente, senza che fosse mai stata
data notizia, da parte del quotidiano, dell'avvenuto prosciogli-
a
mento. Nell'accordare il diritto all'aggiornamento dei propri da-
ti personali, la corte ammoniva in merito alla veridicità della no-
tizia, ricordando come questa, per essere considerata quale
espressione del diritto di cronaca e di informazione, avrebbe
dovuto essere necessariamente aggiornata (19).
L'analisi della propria giurisprudenza, come definita dalla
corte, non poteva che culminare con la sentenza 13161/16 (id.,
2016, I, 2729), relativa all'ancor differente diritto alla deindi-
cizzazione, accordato ad un soggetto che vedeva permanere in
rete informazioni sul proprio passato, come pubblicate su una
testata locale.
In questo contesto la corte, convinta del proprio incedere e ri-
chiamando formule legislative sacrali — e, quindi, l'art. 8 Cedu
e gli art. 7 e 8 Cdfue, che consentono alla corte di evocare il ca-
rattere «fondamentale» degli interessi in gioco, e il combinato
disposto degli art. 12, lett. b), e 14, 1° comma, della direttiva
95/46/Ce, che conferisce all'interessato il diritto di opporsi al
trattamento dei suoi dati personali —, promuove, al fine, il suo
manifesto sul diritto all'oblio, nei termini di seguito riportati:
«il diritto fondamentale all'oblio può subire una compressio-
ne, a favore dell'ugualmente fondamentale diritto di cronaca,
solo in presenza di specifici e determinati presupposti:
1) il contributo arrecato dalla diffusione dell'immagine o del-
la notizia ad un dibattito di interesse pubblico;
2) l'interesse effettivo ed attuale alla diffusione dell'imma-
gine o della notizia (per ragioni di giustizia, di polizia o di tute-
la dei diritti e delle libertà altrui, ovvero per scopi scientifici,
didattici o culturali), da reputarsi mancante in caso di prevalen-
za di un interesse divulgativo o, peggio, meramente economico
o commerciale del soggetto che diffonde la notizia o l'immagi-
ne;
3) l'elevato grado di notorietà del soggetto rappresentato, per
la peculiare posizione rivestita nella vita pubblica e, segnata-
mente, nella realtà economica o politica del paese;
4) le modalità impiegate per ottenere o dare l'informazione,
che deve essere veritiera (poiché attinta da fonti affidabili, e con
————————
(16) Cfr. F.C. SALVADORI, Il diritto all'oblio tra diritto alla riserva-
tezza e diritto di cronaca, in Dialoghi, 2014, 141, altresì disponibile in
<http://www.dialoghi.eu/pdf/dialoghi_2013-4.pdf>.
(17) Cass. 5 aprile 2012, n. 5525, Foro it., 2013, I, 305.
(18) Cfr. A. MANTELERO, Il diritto all'oblio dalla carta stampata ad
Internet, in Il caso del diritto all'oblio a cura di F. PIZZETTI, Torino,
2013, 148 ss.; a p. 160 l'autore rileva come tale attività possa essere
considerata alla stregua di «un travaso di competenze».
(19) Cfr. Cass. 5525/12, cit., ove in motivazione si legge: «in ipotesi,
come nella specie, di trasferimento ex art. 11, 1° comma, lett. b), d.leg.
n. 196 del 2003 di notizia già di cronaca (nel caso, relativa a vicenda
giudiziaria di personaggio politico) nel proprio archivio storico, il tito-
lare dell'organo di informazione (nel caso, la società Rcs Quotidiani
s.p.a.) che avvalendosi di un motore di ricerca (nel caso, Google) me-
morizza la medesima anche nella rete Internet è tenuto ad osservare i
criteri di proporzionalità, necessità, pertinenza e non eccedenza del-
l'informazione, avuto riguardo alla finalità che ne consente il lecito
trattamento, nonché a garantire la contestualizzazione e l'aggiornamen-
to della notizia già di cronaca oggetto di informazione e di trattamento,
a tutela del diritto del soggetto cui i dati pertengono alla propria identi-
tà personale o morale nella sua proiezione sociale, nonché a salvaguar-
dia del diritto del cittadino utente di ricevere una completa e corretta
informazione, non essendo al riguardo sufficiente la mera generica pos-
sibilità di rinvenire all'interno del ‘mare di Internet' ulteriori notizie
concernenti il caso di specie, ma richiedendosi, atteso il ravvisato per-
sistente interesse pubblico alla conoscenza della notizia in argomento,
la predisposizione di sistema idoneo a segnalare (nel corso o a margine)
la sussistenza di un seguito e di uno sviluppo della notizia, e quale esso
sia stato (nel caso, dei termini della intervenuta relativa definizione in
via giudiziaria), consentendo il rapido ed agevole accesso da parte degli
utenti ai fini del relativo adeguato approfondimento, giusta modalità
operative stabilite, in mancanza di accordo tra le parti, dal giudice di
merito».
1157 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
diligente lavoro di ricerca), diffusa con modalità non eccedenti
lo scopo informativo, nell'interesse del pubblico, e scevra da in-
sinuazioni o considerazioni personali, sì da evidenziare un
esclusivo interesse oggettivo alla nuova diffusione;
5) la preventiva informazione circa la pubblicazione o tra-
smissione della notizia o dell'immagine a distanza di tempo, in
modo da consentire all'interessato il diritto di replica prima del-
la sua divulgazione al grande pubblico» (20).
Il dado è tratto. Si tratta, ora, di tirare le somme.
4. - La strategia del patchwork: una chiosa dubbiosa. Il pri-
mo rilievo che balza agli occhi assume i contorni della nota di
to
colore. Riguarda la portata a dir poco espansiva del diritto all'o-
en
blio, con l'elemento temporale messo in esponente sino al punto
di condannare alla penombra, nella «non-analisi» che la Cassa-
am
zione fa del caso Fuchsmann e della sottostante vicenda fattua-
le. In questa veste di «new emperor’s clause», il diritto all'oblio
on
sembra diventare pervasivo, quasi che il solo fatto dell'inat-
tualità dell'informazione valesse a determinarne in re ipsa l'inu-
O
M abb
tilizzabilità assoluta.
M
Anzi, a ben vedere, non è tanto il diritto all'oblio ad assumere
SI
tali contorni, ma è il fattore tempo, il quale, una volta richiama-
IO in
to, trasforma ogni diritto — passato, presente o futuro — in di-
AS
ritto all'oblio. Non si è, dunque, al cospetto di una reazione alla
so
devastante invasione (resa, se possibile, ancor più odiosa dalla
sua sconnessione dal tempo presente) dell'altrui sfera giuridica,
es
che ridonda in qualche tipo di danno, ma piuttosto alle prese con
la nuova tendenza di tramutare il diritto all'oblio (indipenden-
nc
temente da quale significato gli si voglia attribuire) in un nuovo
D
co
«property right» (21), con contorni sfumati e sovrapposti al di-
U
ritto alla privacy.
LA
In effetti, il ricorso a quello che si vorrebbe radicare quale
IO olo
nuova e onnivora gemmazione dei diritti della personalità con-
C
sente alla Cassazione di operare creativamente, contaminando e
c
coonestando l'uno sull'altro profili di diversa estrazione. Il cal-
O sci
LO
co primario si direbbe ripreso dalla disciplina impressa al diritto
all'immagine dall'art. 10 c.c., di concerto con gli art. 96 e 9 l.
Fa
dir. autore (22): l'utilizzazione invito domino fuori dei casi con-
sentiti dalla legge è messa al bando, sic et simpliciter. Su questa
R
base di diritto soggettivo a tutto tondo va a stratificarsi il bou-
quet indistinto di giustificazioni e scriminanti allestito, come al
solito con scarsa attenzione al profilo sistematico — conta solo
il risultato (peraltro tradizionalmente rispettoso dei valori di li-
bertà di manifestazione del pensiero) —, dalla corte di Strasbur-
go. «Agitare con garbo» o «poco mescolato, mai shackerato»;
ed ecco il nuovo decalogo del giornalista da terzo millennio . . .
Gli esiti sono esplosivi. Nell'ottica tradizionale del conflitto
fra diritto della personalità (anche in forma di aspirazione all'o-
blio) e libertà di manifestazione del pensiero, la possibilità di far
prevalere il primo presupponeva che fosse dedotta un'ipotesi
————————
(20) Non, quindi, diritto di rettifica alla stregua dell'art. 8 l. 47/48,
ma possibilità di commento/replica secondo lo stile giornalistico a stel-
le e strisce.
(21) La traccia rimonta all'originaria ispirazione di J. KOHLER, Das
Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung; zugleich ein Beitrag zur
Lehre vom Eigenthum, vom Miteigenthum, vom Rechtsgeschäft und
vom Individualrecht, originariamente pubblicato come Sonderdruck
aus Jahrb€cher f€r die Dogmatik des heutigen r’mischen und deu-
tschen Privatrechts, Bd. 18, Jena, 1880, e di recente ripubblicato in
versione anastatica, 2010, 74 s., in cui si teorizzano i «Rechte der
Persönlichkeit an iher leiblichen und geistigen Gütern» come «Ge-
nu͡güter», che però sono, «in virtù della loro relazione organica con la
personalità legittima, inseparabilmente connessi e non possibili di
vendita diretta ... Solo indirettamente, in virtù dell'assunzione di un
vincolo obbligatorio, tali beni individuali possono essere concessi
all'uso di terzi». Parole profetiche (e v. anche p. 129 ss., dove si pla-
sma «das Recht an der Gesamtheit der persönlichen Güter, welches
Recht die integre Benutzung dieser Güter und den integren Genu͡ der-
selben, garantirt»), che con ogni probabilità hanno ispirato Louis
Brandeis nei suoi studi a Dresda (con la spettacolare ricaduta in S.D.
WARREN e L.D. BRANDEIS, The Right to Privacy, 3 Harv. L. Rev. 193
(1980), in traduzione italiana a cura del Garante per la protezione dei
dati personali, Il diritto alla privacy, Roma, 2005) e, oggi, suffragano
la pretesa del controllo assoluto dell'individuo sul flusso dei dati atti-
nenti alla sua persona, sub specie di «Recht auf informationelle Selb-
sbestimmung», ossia diritto all'autodeterminazione informativa.
(22) Vedi, riassuntivamente, G. RESTA, I diritti della personalità, in
Le persone e la famiglia, in Trattato di diritto civile diretto da R. SAC-
CO, Torino, 2006, 438 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1158
autonoma di invasione della sfera privata: illeciti potenziali che
possono godere di immunità solo in presenza di una causa di
giustificazione atta ad elidere l'antigiuridicità obiettiva del fatto.
Mentre nella prospettiva che ci viene servita dalla Cassazione la
comunicazione di dati personali porta con sé le stimmate auto-
sufficienti della contrarietà al diritto.
Si replicherà, c’è da presumere, che la distinzione prospettata
è di lana caprina; che anche nel caso della pretesa più integrali-
sta, quella di deindicizzazione puramente idiosincratica, si ha
riguardo alla violazione di un diritto della personalità, precisa-
a
mente quello all'autodeterminazione per quanto attiene al flusso
dei propri dati personali. Ma l'obiezione si avvita sul fraseggio
ambiguo delle formule definitorie, capaci di rendere indecifrabi-
li le coordinate d'insieme e isterilire il confronto. Mentre do-
vrebbe essere chiaro che, nel caso testé evocato, il mezzo (il da-
to personale ingrato) coincide col risultato (nel senso che l'ille-
cito si realizza con il mero uso non consentito del dato persona-
le), laddove in un contesto di violazione dell'onore, per fare un
esempio, il mezzo (di nuovo, il dato personale) serve a innesca-
re un risultato che si colloca su un piano diverso (la lesione del-
la reputazione), con una traiettoria che un tempo si soleva rico-
struire come effetto riflesso della tutela delittuale.
La conclusione è men che sorprendente. Corrisponde a una
previsione (fosca, ma, purtroppo, confermata dai fatti) stilata in
occasione del primo approdo della disciplina sui dati personali
in Cassazione. Si passi la citazione: «la pervasività dell'oggetto
della legge — il trattamento, qualunque trattamento, di dati per-
sonali, a partire dall'ingresso nel circuito informativo, o addirit-
tura dalla sua fase prodromica — fa sì che il suo focus, apparen-
temente limitato, si riveli passibile di estensione ai variegati
campi in cui si dispiega la molteplicità di dimensioni attinenti
alla persona. La legge non ha il taglio dello statuto generale,
ma, in quanto legge essenzialmente organizzatoria, tutta imper-
niata su una fitta trama di regole procedimentali, ne fa le veci in
punto di fatto; è come se, operando su molecole primigenie, po-
tesse far sentire i suoi effetti — specie attraverso la dilatazione
amebica dell'identità personale, puntualmente coinvolta dal-
l'inesattezza del dato — molto a valle, in situazioni anche lon-
tane dalla sua ispirazione archetipica: di questa correzione ‘eu-
genetica’, applicata al novero allargato dei problemi della per-
sonalità, il caso odierno costituisce riprova più che puntuale»
(23). Evocando un approccio dominicale là dove l'essere do-
vrebbe prevalere a man bassa sull'avere, la proprietà del dato
personale fagocita (i.e., anticipa e annichilisce) ogni altra proie-
zione della personalità e ci conduce a un mondo diverso da
quello cui, nel bene o nel male, eravamo abituati.
A tirar le fila, l'impressione è che la libertà di stampa e din-
torni venga a ritrovarsi in uno stato di precarietà mai registrato
per l'innanzi, perché, quante volte essa abbia a che fare con dati
personali — come dire, sempre o giù di lì —, essa deve rimon-
tare la corrente e rimuovere i vincoli di un divieto. Sotto questo
profilo, a veder bene, l'enfasi sulla dimensione temporale riesce
persino fuorviante: l'attualità dell'interesse pubblico alla cono-
scenza dell'informazione attiene al complesso di circostanze in
forza delle quali l'incisione del diritto si deve ritenere giustifi-
cata, ma non rileva a livello di perimetrazione dell'àmbito pro-
tetto. Quel che davvero conta, piuttosto, è che, per questa via, il
diritto all'informazione va a declinarsi non più e non tanto come
diritto fondamentale da contemperare con i diritti fondamentali
della personalità dell'individuo, ma come libertà tendenzialmen-
te subordinata e sostanzialmente ristretta, che deve dar conto ad
ogni piè sospinto di qualsivoglia sua articolazione, o quasi. La
provenienza della censura è diversa da quella tradizionalmente
esecrata. Ma di censura si tratta, in ogni caso, posto che, in so-
stanza, è dato comunicare solo ciò che ci viene permesso di
propalare.
E non finisce qui, perché, si sa, non c’è limite al peggio.
Se, infatti: 1) si accredita sino alle estreme conseguenze il
torno dominicale della disciplina sulla protezione dei dati per-
sonali (24), assumendo che, ex art. 6 del regolamento 2016/679,
————————
(23) A. PALMIERI-R. PARDOLESI, Protezione dei dati personali in
Cassazione: eugenetica dei diritti della personalità?, in Foro it., 2001,
I, 2448.
(24) In tempi di paranoia da Big Data e sconforto da Cambridge Ana-
lytica, il sopravvenire della nuova disciplina europea, operativa dal 25

1159 PARTE PRIMA 1160

il loro trattamento sia lecito solo in quanto legittimato dal con-
senso dell'interessato per una o più specifiche finalità (o dalle
altre giustificazioni di cui alle lett. da b) a f) della stessa norma);
e 2) si riconosce, sulla scorta della formulazione allargatissima
dell'art. 4.2 del medesimo regolamento, che per trattamento de-
ve intendersi ogni operazione sui dati personali, inclusa la loro
«comunicazione mediante trasmissione, diffusione o qualsiasi
altra forma di messa a disposizione»; se, dicevamo, si accolgo-
no queste premesse, allora è a rischio anche la quotidianità dei
contatti interpersonali: non ci è dato raccontare ad Alessandro
fica parte di pubblico che lo segue e lo ammira, ma di certo non
investito di un ruolo primario nella vita pubblica nazionale». Se
non altro perché a una siffatta gradazione di rilevanza pubblica
non si era spinta nemmeno la Corte di giustizia nel caso Google
Spain, là dove (§ 97), nel teorizzare che i diritti fondamentali, di
cui agli art. 7 e 8 Cdfue, «prevalgono, in linea di principio, non
soltanto sull'interesse economico del gestore del motore di ri-
cerca, ma anche sull'interesse [del] pubblico a trovare l'infor-
mazione suddetta in occasione di una ricerca concernente il no-
me di questa persona», eccettuava la situazione della persona

a
del nostro incontro con Francesco, perché stiamo «manipolan- che, ricoprendo un ruolo nella vita pubblica — non solo il poli-
do» un'informazione che riguarda una persona fisica identifica- tico o il capitano d'industria —, debba sopportare qualche inge-

to
ta, senza avere il consenso a farlo: sempre che non ci riesca di renza nei suoi diritti fondamentali in ragione dell'«interesse

en
dotarci di una qualche giustificazione specchiata per il nostro preponderante del pubblico» ad avere accesso all'informazione.
«pettegolezzo». Col che, riconosciamolo, ci si condanna a un si-

am
lenzio non virtuoso (tante cose sarebbe davvero meglio non fos- ROBERTO PARDOLESI - SIMONE BONAVITA
sero dette; ma vietarlo ex ante svela i contorni dell'incubo) e si

on
arriva a negare il vissuto della socialità solidale e della vita di
relazione, nel nome di un monadismo individuale in un universo

O
M abb
amorfo perché condannato al conformismo dell'anonimato glo-

M
bale.
————————

SI
Gli ingredienti per un futuro peggiore della più catastrofica
IO in
previsione fantascientifica ci sono tutti. La nuova, prepotente

AS
versione del diritto all'oblio minaccia di spegnere la luce.
so
Come disinnescare un meccanismo così perverso? Vengono
in mente molte risposte, talune delle quali inficiate dall'evidente
es

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 19

carattere di «self-help», di rimedio abborracciato che chiude un marzo 2018, n. 6776; Pres. MAMMONE, Est. MANCINO,
foro ma ignora la falla. La direzione ultima è comunque ovvia:
nc

il ripristino di un bilanciamento autentico, che non muova dalla

P.M. VISONÀ (concl. conf.); Cassa nazionale di previdenza
D

e assistenza forense (Avv. L. CARBONE) c. Gebhard (Avv.

co

precostituzione di una gerarchia dominata dal (controllo assolu-

U

to del dato personale e dal) diritto all'oblio, nonché di una lettu- GEBHARD). Cassa App. Milano 26 marzo 2012 e decide
nel merito.
LA

ra autentica della giurisprudenza europea, che consideri le pecu-

IO olo

liarità di contesti digitali, evitando di applicare, a tecnologie Avvocato — Previdenza — Avvocato cittadino di paese
C

ormai mature, regole che solo a questi si attagliano (25). dell'Unione europea — Iscrizione all'albo degli avvoca-
c
O sci

ti italiani ed all'albo del paese di provenienza e correla-

LO

5. - Dopo la tempesta. Di là dagli scenari apocalittici, che pe- ta cassa di previdenza — Prevalente esercizio dell'atti-
rò vanno presi sul serio (per non dover poi esibire posticcia sor-
Fa

vità in Italia — Obbligo di iscrizione alla cassa forense

presa per il loro inopinato materializzarsi), resta una pronuncia
che fa da cassa di risonanza per una qualche epifania del diritto (L. 20 settembre 1980 n. 576, riforma del sistema previ-
denziale forense, art. 17, 22; y l. 11 febbraio 1992 n. 141,
R

all'oblio con riguardo — e qui emerge il paradosso — a una si-

tuazione fattuale in cui manca l'evento «spiacevole» o «addirit-
tura diffamante» da dimenticare (figura solo un rifiuto secco al-
la richiesta d'intervista: dopo tutto c’è chi dice no, nella qual
cosa, salvo celebrare i fasti del «bon ton», non è dato ravvisare
alcunché di male) e persino il rilievo diacronico (posto che il
non-evento appare, in definitiva, sganciato da qualsivoglia rife-
rimento temporale).
Sullo sfondo s’intravede il tradizionale braccio di ferro sul-
l'uso (commerciale?) dell'immagine della celebrità; e si colgono
anche riverberi di tutela dell'onore, là dove il collegio rifiuta di
riportare al diritto di satira (meno che mai a quello di critica)
qualche salace commento sulla scontrosità di un artista affretta-
tamente liquidato come personaggio in fase di tramonto e per
ciò disabituato alle luci della ribalta, che «non lo illuminano
più»: dove, a detta del collegio, si consuma una violazione del
diritto all'oblio (ma come? perché?) che ridonda, finalmente, in
«pregiudizio all'identità personale dell'artista».
Per questa via, si ritorna ad un alveo di qualche ragionevolez-
za. Non senza sussulti, come quando, biasimando l'inserimento
del ricorrente nella classifica degli scorbutici a muso duro, si
denuncia l'«assenza di ulteriori e comprovati elementi obiettivi
di riscontro» (!) e l'inidoneità delle immagini a verificare se il
rifiuto poco cortese costituisse soltanto «episodico disappunto»
o, ancora, se «effettivamente il Venditti fosse un cantante ormai
da anni in declino». Per non dire del passo in cui lo si ridimen-
siona come «personaggio certamente molto noto a quella speci-
————————
maggio 2018 (su cui, a mo’ di ricognizione riassuntiva, cfr., da ultimo,
E. LUCHINI GUASTALLA, Il nuovo regolamento europeo sul trattamento
dei dati personali: i principî ispiratori, in Contratto e impr., 2018,
106), può essere salutato con sollievo, che non vale a disperdere i dubbi
su taluni suoi risvolti decisamente ipertrofici: v., per qualche graffiante
rilievo, D. KELLER, The Right Tools: Europe’s Intermediary Laibility
Laws and the 2016 General Data protection Regulation, in <www.
ssrn.com>, 2017.
(25) Il riferimento è a T. MALDONADO, Reale e virtuale, Milano,
2005.
IL FORO ITALIANO — 2018.
modifiche ed integrazioni alla l. 20 settembre 1980 n. 576,
in materia di previdenza forense e di iscrizione alla Cassa
nazionale di previdenza ed assistenza per gli avvocati, art.
9; y l. 31 dicembre 2012 n. 247, nuova disciplina del-
l'ordinamento della professione forense, art. 21).
Avvocato — Previdenza — Avvocato cittadino di paese
dell'Unione europea — Iscrizione all'albo degli avvoca-
ti italiani ed all'albo del paese di provenienza e correla-
ta cassa di previdenza — Obbligo della comunicazione
reddituale (L. 20 settembre 1980 n. 576, art. 17, 22; y l.
11 febbraio 1992 n. 141, art. 9; y l. 31 dicembre 2012 n.
247, art. 21).
L'avvocato cittadino di un paese dell'Unione europea, iscrit-
to all'albo professionale italiano congiuntamente all'albo
degli avvocati del paese di provenienza ed alla correlativa
cassa di previdenza, che esercita attività professionale in
prevalenza in Italia, ha l'obbligo di iscrizione alla cassa
forense. (1)
L'avvocato cittadino di un paese dell'Unione europea, iscrit-
to all'albo degli avvocati in Italia congiuntamente all'albo
degli avvocati del paese di provenienza ed alla correlativa
cassa di previdenza, ha l'obbligo della comunicazione an-
nuale (c.d. mod. 5) alla cassa forense dell'ammontare del
reddito professionale. (2)
Fatti di causa. — 1. - L'avv. Gebhard Reinhard, iscritto, in
Germania, all'albo degli avvocati di Stoccarda, dal 1977, e al-
la Versorgungswerk der Rechtsanwalte (la cassa di previden-
za avvocati) del Land Baden Württemberg, dal 1° giugno
1985, ed iscritto, in Italia, all'albo degli avvocati di Milano,
dal 1997 (all'esito della sentenza della Corte di giustizia 30
novembre 1995, Gebhard, causa C-55/94, Foro it., 1996, IV,
265), esonerato, con delibera del dicembre 1999 della Cassa
nazionale di previdenza e assistenza forense (di seguito cas-
1161 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sa), dall'iscrizione alla cassa stessa con solo obbligo di pre-
sentazione della dichiarazione annuale dei redditi, del volume
di affari prodotto in Italia e del pagamento del contributo in-
tegrativo, ha agito in giudizio per l'annullamento dell'iscri-
zione d'ufficio alla cassa, deliberata con decorrenza 3 maggio
2005, e per l'accertamento negativo dell'obbligazione contri-
butiva pretesa, con relativa sanzione, per l'omesso versamen-
to, per il decennio 1998-2008, sul presupposto che, in assenza
di fatturato in Germania, l'attività professionale sarebbe stata
svolta, con carattere di continuità, dal 1997, principalmente in
Italia, unico luogo di residenza.
to
2. - L'avv. Gebhard ha contestualmente richiesto la restitu-
en
zione della somma di euro 51.469 già versata alla cassa, per il
decennio e per i titoli in contestazione.
am
3. - Il giudice di primo grado riteneva il professionista sog-
getto alla legislazione italiana in materia di sicurezza sociale e
on
all'iscrizione alla cassa, ai sensi dell'art. 14 bis del regolamen-
to Ce n. 1408 del 1971, e rigettava la domanda di accertamen-
O
M abb
to negativo per il periodo precedente l'iscrizione d'ufficio, per
M
non essere risultata tempestivamente opposta la cartella di pa-
SI
gamento, notificata in data 11 aprile 2007, portante il credito
IO in
vantato dalla cassa, per il decennio 1998-2008.
AS
4. - La Corte d'appello di Milano, con sentenza del 26 mar-
so
zo 2012, in parziale accoglimento del gravame svolto dall'avv.
Gebhard nei confronti della cassa e avverso la sentenza di
es
primo grado, ha confermato la decisione di primo grado quan-
nc
to alla domanda di restituzione dei contributi versati nel perio-
do 1998-2005 e ha ritenuto, invece, fondata la domanda di re-
D
co
stituzione dei contributi per le annualità successive al 2005,
U
condannando la cassa alla restituzione delle somme dovute a
LA
IO olo
tale titolo, oltre interessi dal pagamento al saldo effettivo.
5. - La corte di merito, muovendo dalle pacifiche circostan-
C
c
ze di fatto della controversia, già illustrate nel par. 1 che pre-
O sci
LO
cede, a sostegno della delibazione di illegittimità dell'obbligo
di iscrizione alla cassa osservava che, in continuità con i pre-
Fa
cedenti della corte di legittimità (sentenze 11 gennaio 2006, n.
233, Foro it., 2006, I, 3154, e 25 novembre 2009, n. 24784,
R
id., Rep. 2010, voce Cosa giudicata civile, n. 17), per gli av-
vocati cittadini comunitari, iscritti alla previdenza di altro pae-
se comunitario e non iscritti alla cassa di previdenza italiana,
in quanto iscritti all'albo del paese di provenienza e alla relati-
va cassa previdenziale, non sussisteva l'obbligo dichiarativo
prescritto dall'art. 17 l. n. 576 del 1980 e, a maggior ragione, il
conseguente obbligo contributivo, e che l'opposta interpreta-
zione, correlata alla nazionalità estera del professionista,
avrebbe determinato una discriminazione sulla base della na-
zionalità e un pregiudizio alla libertà di stabilimento essendo
escluso, dalla normativa nazionale, l'obbligo di iscrizione alla
cassa forense per il professionista già iscritto ad altra cassa
professionale che opti per il mantenimento dell'iscrizione a
quest'ultima.
6. - La corte del gravame accoglieva, pertanto, la domanda
di restituzione dei contributi riferiti alle annualità 2006, 2007,
2008 e confermava la statuizione di irretrattabilità della prete-
sa contributiva della cassa, per gli anni 1998-2005, in difetto
di tempestiva opposizione della cartella esattoriale, a mente
dell'art. 24, 5° comma, d.leg. n. 46 del 1999.
7. - Avverso tale sentenza propone ricorso la Cassa naziona-
le di previdenza e assistenza forense, affidato a due motivi al
quale ha resistito, con controricorso, Gebhard Reinhard.
8. - Entrambe le parti hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 9. - Con il primo motivo di ri-
corso, deducendo violazione e falsa applicazione del combina-
to disposto degli art. 17 e 22 l. 20 settembre 1980 n. 576 e mo-
tivazione contraddittoria ed insufficiente su un punto decisivo
della controversia, la cassa censura la sentenza impugnata per
avere applicato principî giurisprudenziali affermati in riferi-
mento a professionisti iscritti alla cassa di previdenza di cate-
goria straniera ed esercitanti la professione prevalentemente
all'estero, vertendosi, invece, nella specie, in tema di profes-
sionista con residenza, domicilio e centro degli affari in Italia,
esercente la professione solo in Italia e nell'ambito di applica-
zione della normativa comunitaria recata dall'art. 13 del rego-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1162
lamento Cee 14 giugno 1971 n. 1408, e successive modifiche
ed integrazioni, in tema di legislazione previdenziale di uno
Stato membro dell'Unione e criteri di collegamento tra sogget-
to agente e Stato membro al fine di individuare la disciplina
statale applicabile al soggetto che eserciti, contemporanea-
mente, attività lavorativa autonoma nel territorio di due o più
Stati membri.
10. - Assume, inoltre, la parte ricorrente che la corte territo-
riale non avrebbe preso in considerazione la circostanza fat-
tuale, ammessa dallo stesso professionista (con nota inviata al-
a
la cassa in data 12 aprile 2007, con valore di confessione stra-
giudiziale), documentata fin dal giudizio di primo grado (alle-
gata al fascicolo di primo grado) e rilevata dalla sentenza di
prime cure, di non percepire alcun reddito in Germania (di-
chiarazione confessoria del tenore: «dalle mie dichiarazioni
dei redditi in Italia si evince che il sottoscritto non percepisce
alcun reddito in Germania»), e, quindi, di esercitare la profes-
sione di avvocato principalmente presso il foro di Milano,
concentrandosi il centro di interessi dell'attività professionale
in Italia, per avere il professionista medesimo dichiarato di
non produrre redditi professionali in Germania e di esercitare
l'attività professionale in Italia, dove produce il suo reddito
professionale.
11. - Deduce, infine, la cassa che l'obbligo di iscrizione non
determina una discriminazione sulla base della nazionalità o
un pregiudizio alla libertà di stabilimento.
12. - La violazione delle medesime disposizioni di legge e
dell'art. 11 l. n. 576 cit. è reiterata con il secondo mezzo d'im-
pugnazione con il quale, deducendo anche motivazione con-
traddittoria ed insufficiente su un punto decisivo della contro-
versia, la cassa critica la sentenza impugnata per avere esone-
rato l'avvocato sia dal pagamento del contributo integrativo
sia dall'invio del modello 5, assumendo la derivazione del-
l'obbligo di comunicazione dall'iscrizione ad un albo dello
Stato italiano, anche per i professionisti iscritti ad una cassa
previdenziale straniera, anche in caso di omessa presentazione
di dichiarazioni fiscali o di dichiarazioni negative; del pari as-
sume il pagamento del contributo integrativo come derivato
dell'iscrizione all'albo, indipendentemente dall'iscrizione alla
cassa.
13. - La parte intimata chiede, in via subordinata, di rimette-
re gli atti alla Corte di giustizia europea affinché indichi la
corretta interpretazione delle norme dell'Unione in ordine alla
disciplina applicabile a professionisti stranieri operanti e resi-
denti sia in Italia sia in altri paesi europei.
14. - I motivi del ricorso, esaminati congiuntamente per la
loro logica connessione, sono fondati.
15. - Premessa di fondo sulla quale snodare la delibazione
del ricorso all'esame è che indisponibilità ed inderogabilità
che connotano la materia previdenziale inducono ad escludere
che il soggetto interessato alla tutela previdenziale possa ope-
rare una scelta della legislazione di sicurezza sociale dello Sta-
to in cui desidera sia attuata la sua protezione sociale o possa
optare di conformarsi o meno alle prescrizioni dell'ente previ-
denziale deputato a presidiare le regole di sicurezza sociale e,
in genere, delle istituzioni di sicurezza sociale dei singoli Stati
membri dell'Unione.
16. - Nella vicenda all'esame della corte, l'assoggettabilità
alla legislazione italiana in materia di sicurezza sociale della
quale si controverte e, in particolare, agli obblighi di iscrizione
alla cassa forense con relativa obbligazione contributiva e di
comunicazione del reddito professionale prevista dall'art. 17 l.
n. 576 del 1980, va affermata non perché l'avv. Gebhard sia
un cittadino comunitario, sibbene perché trattasi di professio-
nista iscritto all'albo professionale in Italia dove, con continui-
tà, esercita la professione, produce redditi, assolve l'obbliga-
zione tributaria (solo in Italia, peraltro, come si evince dagli
stessi atti difensivi del professionista in questo giudizio di le-
gittimità), ha la residenza (fin dal 1978, come si evince anche
dalla sentenza della Corte di giustizia 30 novembre 1995, cit.)
e il centro di interessi.
17. - La normativa comunitaria applicabile ratione temporis
si rinviene nel regolamento Cee del parlamento europeo e del
1163 PARTE PRIMA
consiglio del 29 aprile 2004, n. 883, relativo al coordinamento
dei sistemi di sicurezza sociale delle legislazioni dell'Unione
europea per le attività (professionali per quanto ne occupa in
questo giudizio) abitualmente svolte in due o più Stati mem-
bri, allo scopo di garantire nel modo migliore la parità di trat-
tamento di tutte le persone occupate nel territorio di uno Stato
membro (v. premessa n. 17 al regolamento cit.).
18. - Ratione personae il regolamento si applica ai cittadini
di uno Stato membro, residenti in uno Stato membro, che sono
soggetti alle legislazioni di uno o più Stati membri e, ratione
materiae, a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza
to
sociale.
en
19. - Venendo alla verifica della legislazione di sicurezza
applicabile, l'art. 12 del regolamento in esame disciplina an-
am
che l'ipotesi, non ricorrente nella specie ma significativa per le
diverse implicazioni, dell'esercizio solo in via temporanea e
on
per una durata, prevedibile, non eccedente il biennio, del-
l'attività lavorativa autonoma in uno Stato membro con lo
O
M abb
svolgimento di attività affine in altro Stato membro, nel quale
M
caso la prevalenza è accordata alla legislazione del primo Sta-
SI
to membro.
IO in
20. - Nella vicenda che ne occupa, l'abitualità dell'esercizio
AS
dell'attività in due o più Stati membri, al di fuori della rigida
so
temporaneità disegnata nell'art. 12, è regolata dall'art. 13, che
pone i criteri di collegamento ai quali l'interprete deve raccor-
es
dare l'individuazione della legislazione applicabile, dando
nc
prevalenza alla legislazione dello Stato membro di residenza,
D
se una parte sostanziale dell'attività è esercitata in tale Stato
co
membro, oppure alla legislazione dello Stato membro in cui si
U
trova il centro di interessi delle attività, se la persona non ri-
LA
IO olo
siede in uno degli Stati membri nel quale esercita una parte so-
stanziale della sua attività.
C
c
21. - Ad attribuire un contenuto inequivoco ai criteri di col-
O sci
LO
legamento appena accennati soccorre l'interprete il regola-
mento del parlamento europeo e del consiglio, del 16 settem-
Fa
bre 2009 n. 987, all'uopo adottato per indicare le modalità di
applicazione del citato regolamento n. 883, ed esplicativo de-
R
gli elementi connotanti la residenza, quali durata e continuità
della presenza nel territorio degli Stati membri e luogo in cui
l'attività è esercitata abitualmente, con stabilità dell'attività
lavorativa (art. 11 del regolamento n. 987 cit.); l'esercizio abi-
tuale dell'attività lavorativa autonoma in uno o più Stati mem-
bri, integrato dall'esercizio contemporaneo o a fasi alterne, di
una o più attività autonome distinte, a prescindere dalla loro
natura, in uno o più Stati membri (art. 14, 3° comma, del rego-
lamento cit.); la parte sostanziale di un'attività autonoma eser-
citata in uno Stato membro, intendendo per tale l'esercizio di
una parte quantitativamente sostanziale dell'insieme delle atti-
vità del lavoratore autonomo, non rilevando che si tratti neces-
sariamente della parte principale dell'attività (art. 14, 4° com-
ma, del regolamento cit.).
22. - Per definire la parte sostanziale dell'attività svolta in
uno Stato membro, il regolamento di attuazione è entrato an-
cor di più in dettaglio, introducendo, per l'attività autonoma, i
seguenti criteri indicativi: fatturato, orario di lavoro, numero
di servizi prestati e/o reddito (art. 14, 8° comma, lett. b, del re-
golamento cit.), con l'ulteriore rilievo per cui, «nel quadro di
una valutazione globale, una quota inferiore al venticinque per
cento di detti criteri è un indicatore del fatto che una parte so-
stanziale delle attività non è svolta nello Stato membro in que-
stione» (art. 14 cit., ultimo periodo); così come è stato precisa-
to che per determinare il centro di interessi delle attività di un
lavoratore autonomo occorre considerare tutti gli elementi che
compongono le attività professionali, in particolare il luogo in
cui si trova la sede fissa e permanente delle attività del-
l'interessato, il carattere abituale o la durata delle attività eser-
citate, il numero di servizi prestati e la volontà dell'interessato
quale risulta da tutte le circostanze (art. 14, 9° comma, del re-
golamento cit.).
23. - Così intessuto il reticolo normativo comunitario per
individuare la legislazione applicabile per i cittadini comunita-
ri che svolgono attività professionale in più Stati membri, con-
formandosi al criterio della residenza, già peraltro indicato
IL FORO ITALIANO — 2018.
1164
nell'art. 14 bis, par. 2, del regolamento Ce n. 1408 del 1971,
con l'aggiunta del criterio dello svolgimento della parte so-
stanziale dell'attività, nondimeno deve raccordarsi la legisla-
zione di sicurezza sociale applicabile, in presenza dei presup-
posti fattuali dei detti requisiti e criteri di collegamento,
all'avvocato iscritto ad un albo professionale italiano congiun-
tamente all'iscrizione ad altro albo professionale di uno Stato
dell'Unione e alla correlativa ed omologa cassa di categoria,
senza che iscrizione e relativa comunicazione reddituale ob-
bligatoria, sottese alla protezione sociale del professionista,
a
possano costituire un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla
libera circolazione.
24. - Neanche vengono in rilievo profili inerenti ad un ob-
bligo di residenza del professionista nello Stato italiano impo-
sto dalla normativa nazionale in contrasto con la libera scelta
della stabile dimora (su cui v. Cass. 22 gennaio 2013, n. 1476,
id., Rep. 2013, voce Avvocato, n. 304), trattandosi, nella spe-
cie, di libera scelta del professionista di risiedere in Italia.
25. - L'avvocato iscritto ad un albo professionale italiano,
congiuntamente all'iscrizione all'albo professionale di uno
Stato dell'Unione e alla correlativa ed omologa cassa di cate-
goria, non trova equipollenti nell'ordinamento nazionale, per
invocare, come pretende l'impianto difensivo dell'avv. Geb-
hard, l'esercizio della facoltà di opzione che l'ordinamento
nazionale italiano riconosce al professionista, iscritto ad altri
albi professionali e casse previdenziali italiani (d.m. 22 mag-
gio 1997, recante regolamento di attuazione degli art. 17 e 18
l. n. 576 del 1980), trattandosi di fattispecie affatto diversa, da
quella all'esame, di più iscrizioni, in Italia, ad albi professio-
nali e casse di categoria, vale a dire di avvocati iscritti all'albo
degli avvocati e ad altro albo professionale italiano e alla ri-
spettiva cassa di categoria, nel qual caso l'esclusione del-
l'obbligo di dichiarazione in caso di iscrizione ad altra cassa
professionale italiana non impedisce comunque il riscontro dei
redditi effettivamente percepiti per verificarne l'entità, riscon-
tro all'evidenza precluso per il professionista iscritto ad altra
cassa professionale dell'Unione.
26. - E la qui predicata diversità esclude la configurabilità di
una situazione di fatto e di diritto sfavorevole con i cittadini
dello Stato ospitante, affermata invece dalla corte di merito
per ravvisare, nell'interpretazione patrocinata dalla cassa, una
discriminazione sulla base della nazionalità e un pregiudizio
per la libertà di stabilimento (in violazione degli art. 12 e 42
del trattato).
27. - La ratio dell'obbligo della comunicazione reddituale
alla cassa (art. 17, 5° comma, l. n. 576 del 1980) è già stata
chiarita dalle sezioni unite della corte (sentenza 7 giugno
2012, n. 9184, id., Rep. 2012, voce cit., n. 197), che, esclu-
dendo dubbi di legittimità costituzionale, hanno rimarcato le
meritevoli esigenze sociali di garantire l'effettività del-
l'obbligo di iscrizione, ai fini dell'assistenza e previdenza ob-
bligatoria della categoria professionale, nello stesso interesse
dei relativi appartenenti, spiegando come la conoscenza del
flusso di redditi dei professionisti sia funzionale alla determi-
nazione dei contributi dovuti da chi sia già iscritto e all'accer-
tamento dei requisiti reddituali o del volume di affari in pre-
senza dei quali sorge l'obbligo d'iscrizione, cui deve provve-
dere, in via sostitutiva e d'ufficio, la giunta esecutiva della
cassa, nell'esercizio di un potere esperibile solo attraverso la
disponibilità dello strumento di conoscenza dei dati patrimo-
niali proveniente dagli stessi soggetti potenzialmente tenuti
agli obblighi di iscrizione e contribuzione (v. Cass. n. 9184 del
2012, cit.).
28. - Ancora le sezioni unite della corte, con la sentenza
19 novembre 2012, n. 20219 (id., 2013, I, 92), hanno chiarito
che l'obbligo delle comunicazioni di cui al citato art. 17, 1°
comma, prescinde finanche dalla produzione di un reddito
professionale o dall'esistenza di situazioni di incompatibilità
con l'esercizio dell'attività forense previste dall'ordinamento
professionale fintantoché persiste l'iscrizione all'albo ed es-
sendo predisposto al controllo da parte della cassa del-
l'osservanza dell'obbligo di iscrizione ad essa, nella concor-
renza dell'ulteriore requisito dell'esercizio continuativo del-
1165 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
l'attività, provato dal livello di reddito attestato dalle pre-
scritte dichiarazioni, e perciò costituisce infrazione più grave
l'inosservanza di detto obbligo, sanzionata disciplinarmente,
a differenza dell'infrazione all'obbligo di iscrizione alla cas-
sa, sanzionato solo con pene pecuniarie.
29. - Le stesse sezioni unite da ultimo citate hanno eviden-
ziato che una diversa interpretazione della l. n. 576 del 1980,
art. 17, 1° comma, nel senso di ritenere obbligati alle comuni-
cazioni reddituali gli avvocati che sono iscritti non soltanto
all'albo, ma anche alla cassa, condurrebbe all'illogica conse-
guenza che l'avvocato iscritto alla cassa che omette l'invio
to
della comunicazione obbligatoria, commette infrazione disci-
en
plinare a norma dell'art. 17, 5° comma, stessa legge, mentre
l'avvocato che non ottempera all'obbligo di domandare l'i-
am
scrizione alla cassa al verificarsi delle condizioni normativa-
mente disposte, vale a dire della continuità dell'esercizio pro-
on
fessionale, sarebbe esonerato dall'osservanza dell'obbligo del-
le comunicazioni obbligatorie (cfr. Cass., sez. un., n. 20219
O
M abb
del 2012, cit.).
M
30. - Peraltro l'art. 17, 7° comma, l. n. 576 cit. attribuisce
SI
alla cassa il diritto, in ogni momento, di ottenere dai compe-
IO in
tenti uffici delle imposte dirette e dell'Iva le informazioni rela-
AS
tive alle dichiarazioni e gli accertamenti definitivi concernenti
so
tutti gli avvocati e i procuratori, nonché i pensionati, e, in caso
di reddito dichiarato all'ente previdenziale coincidente con
es
quello dichiarato ai fini fiscali, la norma stabilisce espressa-
nc
mente l'irrilevanza, ai fini dell'obbligatoria comunicazione ex
art. 17, sia della presentazione effettiva della dichiarazione fi-
D
co
scale, sia della sua eventuale negatività, tanto spiegandosi con
U
le preminenti funzioni previdenziali assolte dalla disposizione,
LA
IO olo
di identificazione dei soggetti passivi del rapporto giuridico
contributivo e di individuazione della base imponibile per il
C
c
calcolo del contributo e del parametro di riferimento redditua-
O sci
LO
le per il calcolo della pensione.
31. - Inoltre, la comunicazione reddituale sul modulo predi-
Fa
sposto dal consiglio di amministrazione della cassa (art. 17, 6°
comma, l. n. 576 del 1980 e art. 3 d.m. 22 maggio 1997) con-
R
sente all'avvocato di autoliquidare i contributi e alla cassa di
conoscere il reddito per il calcolo della pensione e di procede-
re alla «revisione degli iscritti con riferimento alla continuità
dell'esercizio professionale nel quinquennio, rendendo ineffi-
caci agli effetti dell'anzianità di iscrizione i periodi per i quali,
entro il medesimo termine, detta continuità non risulti dimo-
strata», con rimborso, se richiesto, dei contributi relativi agli
anni di iscrizione dichiarati inefficaci (art. 22, penultimo ed ul-
timo comma, l. n. 576 cit.).
32. - Per completezza va anche evidenziato che l'art. 21 l.
31 dicembre 2012 n. 247, recante nuova disciplina del-
l'ordinamento della professione forense, ha introdotto l'obbli-
gatoria iscrizione alla cassa contestuale all'iscrizione all'albo
(art. 21, 8° comma, l. n. 247 cit.), prevedendo altresì l'iscri-
zione ad altre forme di previdenza solo su base volontaria e
non in alternativa alla Cassa nazionale di previdenza e assi-
stenza forense (art. 21, 10° comma, l. n. 247 cit.); e il regola-
mento attuativo, con disposizione riferita agli iscritti ad un al-
bo forense che esercitino l'attività professionale in modo con-
corrente o esclusivo in un altro Stato dell'Unione, ha espres-
samente richiamato i regolamenti comunitari nn. 883 del 2004
e 987 del 2009 agli effetti della determinazione della legisla-
zione previdenziale (v. delibera del comitato dei delegati del
31 gennaio 2014 e successive modificazioni approvato con no-
ta ministeriale del 7 agosto 2014, in G.U. n. 192 del 20 agosto
2014; sulla delegificazione della disciplina relativa al rapporto
contributivo che la cassa intrattiene con gli iscritti e al rappor-
to previdenziale concernente le prestazioni che la cassa è tenu-
ta a corrispondere ai beneficiari, v., fra le altre, Cass. 16 no-
vembre 2009, n. 24202, id., 2010, I, 61).
33. - Le decisioni di questa corte, richiamate dalla sentenza
impugnata (Cass. 11 gennaio 2006, n. 233, e 25 novembre
2009, n. 24784, citate) non sono pertinenti al caso che ne oc-
cupa, in considerazione della situazione di fatto su cui si radi-
cano, nella specie, i criteri di collegamento per determinare la
legislazione previdenziale applicabile, attesa la peculiare con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1166
dizione del professionista, residente ed esercente parte sostan-
ziale dell'attività professionale in Italia, il che elide la rilevan-
za pregnante, come nei precedenti disaminati da questa corte
di legittimità, della nazionalità del professionista e delle even-
tuali restrizioni che porrebbero il professionista cittadino di al-
tri Stati membri in una situazione, di fatto e di diritto, sfavore-
vole rispetto a quella di cui godono, in Italia, i professionisti
con cittadinanza italiana.
34. - Peraltro, il precedente n. 24784 del 2009 ha ampia-
mente argomentato sull'insussistenza del solo obbligo di-
a
chiarativo senza addentrarsi in alcuna delibazione sull'obbli-
gazione contributiva, che, diversamente da quanto ne occupa
in questa sede, rivestiva, in quel giudizio d'impugnazione,
profili di novità della domanda (cfr. Cass. n. 24784 del 2009,
cit.).
35. - Le questioni argomentate dalla difesa del professioni-
sta, anche in questa sede di legittimità per contrastare il gra-
vame svolto dalla cassa, quali l'esercizio dell'attività profes-
sionale in più Stati membri dell'Unione, in particolare in
Germania e non solo in Italia, e la concentrazione in Italia, a
fini prettamente fiscali, di tutti i redditi prodotti negli Stati
dell'Unione, compresi i redditi prodotti in Germania, non solo
non risultano dibattute nelle precedenti fasi di merito ma im-
plicano una modificazione dei termini in fatto della contro-
versia, come dedotti ed allegati dal ricorrente nell'azione di
accertamento negativo proposta (l'iscrizione al Versorgungs-
werk der Rechtsanwalte dal giugno 1985, al quale versa an-
nualmente i contributi previdenziali e l'importo della polizza
assicurativa stipulata in relazione al volume di affari) e con-
trastati dalla cassa convenuta (la dichiarazione confessoria del
professionista di non produrre alcun reddito in Germania).
36. - Del pari l'effettiva doppia residenza e l'abitualità del-
la dimora (nel che si configura la definizione di residenza sia
ai sensi dall'art. 43, 2° comma, c.c. che dell'art. 11, 1° com-
ma, del regolamento del parlamento e del consiglio Cee del
16 settembre 2009 n. 987 e dell'art. 1, lett. j, del regolamento
del parlamento europeo e del consiglio, del 29 aprile 2004 n.
883), nel territorio italiano e in quello tedesco, liberamente
fissate, così come il preteso simultaneo svolgimento del-
l'attività professionale nei due e in altri Stati membri (anche,
e non in via esclusiva, in Italia) e la concentrazione, in Italia,
a meri fini fiscali, di tutti i redditi prodotti in Germania e in
altri Stati dell'Unione europea, a suffragio della tesi difensiva
dell'assoggettamento alla sola legislazione previdenziale te-
desca anche per l'antecedente iscrizione alla cassa categoriale
tedesca (dal 1985), costituiscono presupposti fattuali non de-
cisivi agli effetti dei richiamati regolamenti comunitari del
2004 e del 2009, che, ampliando la previgente normativa det-
tata dall'art. 14 bis, par. 2, del regolamento n. 1408 del 1971,
al criterio della residenza, per i cittadini comunitari svolgenti
attività professionale in più Stati membri, hanno aggiunto
l'ulteriore requisito che il professionista svolga, nello Stato di
residenza, una parte sostanziale della sua attività.
37. - Infine, non pertinenti alla delibazione della sussistenza
dell'obbligo di iscrizione alla cassa forense nei termini spiega-
ti, e delle correlate obbligazioni dichiarative e contributive a
carico del professionista, risultano i pur dedotti profili pensio-
nistici e l'asserita violazione del divieto di cumulo delle pre-
stazioni previdenziali per il professionista che non operi esclu-
sivamente all'interno di uno Stato membro, ma svolga l'attivi-
tà professionale in altri Stati dell'Unione, trattandosi di que-
stioni che, per difetto di attualità dell'interesse, risultano del
tutto estranee al giudizio all'esame.
38. - In conclusione, la sentenza impugnata va cassata e, per
non essere necessari ulteriori accertamenti in punto di fatto, la
causa va decisa nel merito, ai sensi dell'art. 384, 2° comma,
c.p.c., con il rigetto dell'originaria domanda.
————————
(1-2) Sulla problematica di cui alla riportata sentenza si sono
pronunciate, da una parte, Cass. 11 gennaio 2006, n. 233, Foro it.,
2006, I, 3154, con nota di L. CARBONE, Le comunicazioni reddi-
tuali obbligatorie alla cassa di previdenza forense (c.d. mod. 5)
1167 PARTE PRIMA
nella giurisprudenza, e 25 novembre 2009, n. 24784, id., Rep.
2010, voce Cosa giudicata civile, n. 17, che hanno affermato l'e-
sclusione dell'obbligo di invio del mod. 5, sul presupposto di una
violazione alla libera circolazione dei lavoratori, e, dall'altra par-
te, Cass. 19 novembre 2012, n. 20219, id., 2013, I, 92, e 7 giugno
2012, n. 9184, id., Rep. 2012, voce Avvocato, n. 197, che hanno
affermato l'obbligo per tutti gli avvocati iscritti negli albi profes-
sionali anche se non iscritti alla cassa di inviare alla cassa catego-
riale il mod. 5.
La riportata sentenza, richiamato il principio dell'indisponi-
bilità ed inderogabilità che connota la materia previdenziale, il
quale esclude che il soggetto interessato alla tutela previdenzia-
to
le possa operare una scelta della legislazione di sicurezza socia-
en
le dello Stato in cui desidera sia attuata la sua protezione socia-
le, affronta e risolve nel senso di cui alle riportate massime, sul-
am
la base della normativa comunitaria (art. 13 del regolamento
Cee 14 giugno 1971 n. 1408; regolamento Cee del parlamento
on
europeo e del consiglio del 29 aprile 2004 n. 883), la problema-
tica relativa alla posizione previdenziale dei liberi professionisti
O
M abb
di paesi dell'Unione europea iscritti in albi professionali sia ita-
M
liani che esteri, oltre che alla cassa di previdenza «straniera», ed
in particolare se tali professionisti debbano o meno iscriversi
SI
anche alla cassa previdenziale categoriale italiana, e, comunque
IO in
AS
sottostare alle regole dettate dalle casse categoriali (fra cui, l'in-
so
vio della dichiarazione annuale reddituale).
È una problematica di particolare attualità, in quanto sempre
es
più si sta affermando la libera circolazione dei lavoratori e, dun-
que, anche dei liberi professionisti negli Stati membri dell'Unione
nc
europea (sul numero degli avvocati «migranti» in Europa, D. FE-
D
LICI, Avvocati senza frontiere, in Prev. forense, 2017, 230 ss.).
co
La riportata sentenza «affronta» anche l'ambito di operatività
del d.m. 22 maggio 1997, recante regolamento di attuazione degli
LA
IO olo
art. 17 e 18 l. 576/80, evidenziando come tale decreto si riferisce
ai casi di più iscrizioni, in Italia, ad albi professionali e casse di
C
c
categoria.
O sci
LO
In dottrina, L. CARBONE, La previdenza degli avvocati, Milano,
2010, 125 ss.; ID., La previdenza dell'avvocato «europeo», in
Fa
Prev. forense, 2014, 121.
R
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 8
marzo 2018, n. 5513; Pres. BALESTRIERI, Est. PAGETTA,
P.M. MATERA (concl. conf.); De Benedictis (Avv. SABA-
TINI) c. Banca nazionale del lavoro (Avv. PESSI, GIAMMA-
RIA). Conferma App. Roma 4 agosto 2015.
Lavoro (rapporto di) — Dirigenti — Licenziamento col-
lettivo — Garanzie procedimentali — Inapplicabilità
— Conseguenze (Direttiva 20 luglio 1998 n. 98/59/Ce del
consiglio concernente il ravvicinamento delle legislazioni
degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi,
art. 1, 2, 5; y cod. civ., art. 2095; y l. 23 luglio 1991 n.
223, norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trat-
tamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della
Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposi-
zioni in materia di mercato del lavoro, art. 4, 24).
Posto che la disciplina del licenziamento collettivo regola
esclusivamente situazioni soggettive private, la violazione
delle garanzie procedimentali dettate dalla normativa
unionale, in caso di licenziamento collettivo che coinvol-
ga i dirigenti, non può condurre alla disapplicazione del-
la normativa interna che, nel regime applicabile all'epoca
dei fatti, tali garanzie non prevedevano. (1)
Fatti di causa. — 1. - Il giudice di primo grado ha respinto
la domanda con la quale Augusto De Benedictis aveva chie-
sto accertarsi l'illegittimità, per violazione della procedura di
legge o per motivo illecito, del licenziamento intimato con
IL FORO ITALIANO — 2018.
1168
lettera del 19 settembre 2009, con le conseguenze di cui
all'art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300; ha respinto la domanda
subordinata di accertamento dell'ingiustificatezza del licen-
ziamento e di condanna della società datrice al pagamento
dell'indennità supplementare, oltre che la domanda di con-
danna al risarcimento del danno biologico, comprensivo del
fare areddituale del lavoratore, per lesione della dignità pro-
fessionale; in accoglimento della domanda avente ad oggetto
differenze retributive ha condannato la società a corrisponde-
re le differenze sull'indennità di mancato preavviso, sul t.f.r.
a
e sul bonus manageriale.
2. - La Corte d'appello di Roma, pronunziando sulle im-
pugnazioni proposte da entrambe le parti avverso la decisio-
ne di primo grado, ha respinto l'appello del De Benedictis e,
in parziale accoglimento dell'appello della società, in parzia-
le riforma della decisone, ha condannato Bnl s.p.a. al paga-
mento in favore del dirigente della minor somma di euro
9.067,84 a titolo di differenza sull'indennità sostitutiva del
preavviso (euro 5.538,49) e di t.f.r. (euro 3.539,35), oltre ac-
cessori, e il De Benedictis alla restituzione della maggior
somma percepita in esecuzione della sentenza di primo gra-
do, oltre interessi legali dalla data del pagamento.
2.1. - Per quel che ancora rileva, il giudice di appello ha
osservato che la procedura di licenziamento collettivo dettata
dalla l. 23 luglio 1991 n. 223 non trovava applicazione nei
confronti dei dirigenti e puntualizzato che, ratione temporis,
la fattispecie in esame non era assoggettata alla modifica in-
tervenuta con l'art. 16 l. 30 ottobre 2014 n. 161 con la quale
il legislatore, in adempimento all'obbligo di conformarsi al
diritto comunitario, aveva esteso anche ai dirigenti l'applica-
zione della procedura relativa ai licenziamenti collettivi pre-
vedendo un regime sanzionatorio ad hoc; ha, quindi, escluso
la possibilità di pervenire, sulla base di un'interpretazione
conforme alla direttiva 98/59/Ce, all'estensione anche ai di-
rigenti della disciplina dettata dalla l. 223/91, nel testo ante-
riore alla richiamata modifica legislativa, in ragione del chia-
ro tenore letterale della previsione risultante dal combinato
disposto dell'art. 24 e dell'art. 4, 9° comma, l. n. 223 cit.,
che limitava il collocamento in mobilità agli impiegati, agli
operai ed ai quadri eccedenti; ha escluso, inoltre, la possibili-
tà di disapplicazione di tale previsione, per contrasto con la
direttiva medesima, sul rilievo della c.d. efficacia orizzontale
di quest'ultima.
2.2. - Il giudice d'appello ha, quindi, ritenuto che gli ele-
menti acquisiti non consentivano di affermare la natura ritor-
siva del recesso datoriale e osservato che la dedotta generici-
tà della motivazione alla base del recesso datoriale non com-
portava, secondo quanto già chiarito dal giudice di legittimi-
tà (Cass. 11 febbraio 2013, n. 3175, Foro it., Rep. 2013, vo-
ce Lavoro (rapporto), n. 1172), che il licenziamento dovesse
ritenersi privo di giustificatezza, con conseguente diritto
all'indennità supplementare; nel merito il licenziamento del
dirigente risultava giustificato dalle allegate esigenze di rior-
ganizzazione e ristrutturazione aziendale, ancora in corso
all'epoca del provvedimento datoriale.
3. - Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso
Augusto De Benedictis sulla base di due motivi; la parte in-
timata ha resistito con tempestivo controricorso.
3.1. - Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi
dell'art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo di ri-
corso parte ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 360, 1° com-
ma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli art. 24 e
4, 9° comma, l. 223/91 in relazione all'art. 12 preleggi e
all'obbligo di interpretazione conforme del diritto comunita-
rio. Censura, in sintesi, la decisione per aver ritenuto che la
disciplina di riferimento non presentasse spazi interpretativi
tali da consentire una lettura della legge conforme alla diret-
tiva 98/59/Ce alla stregua della quale la procedura di licen-
ziamento collettivo doveva trovare applicazione nei confron-
ti di tutti i lavoratori e, quindi anche dei dirigenti. In partico-
lare, premesso che la l. 223/91 individua due ipotesi di licen-
1169 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ziamento per riduzione di personale, delle quali la prima rife-
rita ai lavoratori collocati in c.i.g. (art. 4, 1° comma) e la se-
conda (art. 24, 1° comma) che prescinde dal preventivo in-
tervento della Cig e che, invece, presuppone solo l'intenzio-
ne dell'impresa, in conseguenza di una riduzione o trasfor-
mazione di attività o di lavoro, di effettuare almeno cinque
licenziamenti nell'arco di centoventi giorni, sostiene che
l'art. 4, 9° comma, che prevede la facoltà dell'impresa di
collocare in mobilità «gli impiegati, gli operai ed i quadri ec-
cedenti» e, quindi, non i dirigenti, si riferisce, come evincibi-
le dal richiamo alla procedura di mobilità, ai soli lavoratori
to
sospesi in Cig, istituto quest'ultimo non applicabile ai lavo-
en
ratori con qualifica dirigenziale. In questa prospettiva assu-
me la non decisività del rinvio operato dall'art. 24, 1° com-
am
ma, (anche) al 9° comma dell'art. 4 dall'art. 24 l. 223/91 ed
evidenzia, ad ulteriore conferma dell'interpretazione soste-
on
nuta, che l'art. 24 cit., nel prevedere (commi 3 ss.), con elen-
cazione di carattere tassativo, le ipotesi di esclusione del-
O
M abb
l'applicazione delle norme in materia di riduzione di perso-
M
nale, non contempla anche il rapporto di natura dirigenziale e
SI
che l'interpretazione propugnata risulta coerente con il fatto
IO in
che la l. 223/91 costituisce attuazione della direttiva comuni-
AS
taria, alla stregua della quale la procedura di licenziamento
so
collettivo è destinata a trovare applicazione anche nei con-
es
fronti dei dirigenti.
2. - Con il secondo motivo deduce violazione e falsa ap-
nc
plicazione della direttiva 98/59/Ce del 20 luglio 1988 in re-
D
lazione alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione eu-
co
ropea 13 febbraio 2014, causa C-596/12 (id., 2014, IV, 193).
LA
Censura, in sintesi, l'affermazione del giudice di merito se-
IO olo
condo la quale le sentenze della Corte di giustizia europea,
C
ancorché sentenze di condanna ai sensi dell'art. 226 del trat-
c
tato Ue, sono vincolanti per il giudice nazionale, ma la porta-
O sci
LO
ta del vincolo sussiste se la pronuncia della corte si riferisce
ad una direttiva idonea a produrre effetti c.d. verticali e non
Fa
orizzontali. Rappresenta, infatti, che la direttiva in oggetto
non concerne solo rapporti tra i soggetti privati (parti del
R
rapporto di lavoro e rappresentanti dei lavoratori), ma coin-
volge anche l'autorità pubblica, alla quale il datore di lavoro
deve trasmettere la comunicazione il cui contenuto è analiti-
camente descritto dall'art. 2 e che il successivo art. 3 prevede
che il datore di lavoro deve notificare per iscritto ogni pro-
getto di licenziamento collettivo all'autorità pubblica, la qua-
le ex art. 4 si avvale del termine di trenta giorni previsto per
l'efficacia del progetto per cercare soluzioni ai problemi po-
sti dai licenziamenti collettivi prospettati.
3. - Il primo motivo di ricorso è infondato.
3.1. - Si premette che la direttiva 98/59/Ce, che ha sostan-
zialmente confermato l'impianto preesistente risultante dalle
precedenti direttive in tema di licenziamenti collettivi (diret-
tiva 75/129/Cee e direttiva 92/56/Ce), nel definire il proprio
campo di applicazione non opera alcuna distinzione nel-
l'ambito della categoria di lavoratori subordinati.
3.2. - La Corte di giustizia Ue, pronunciandosi a seguito di
ricorso per inadempimento proposto dalla commissione eu-
ropea contro la Repubblica italiana (sentenza 13 febbraio
2014, causa C-596/12, cit.), ha precisato che la nozione di
lavoratore ha una portata comunitaria e deve essere intesa nel
senso più ampio possibile, a nulla valendo il rinvio alle legis-
lazioni degli Stati; anche il dirigente è, quindi, un lavoratore,
nell'ampio senso inteso dalla fonte comunitaria, trattandosi
comunque di un soggetto che presta attività di lavoro dipen-
dente. Ha, quindi, accertato l'inadempimento della Repub-
blica italiana agli obblighi derivanti dagli art. 1 e 2 della di-
rettiva 98/59/Ce, poiché per effetto dell'art. 4, 9° comma, l.
223/91 la categoria dei dirigenti era esclusa dal novero dei
lavoratori destinatari della procedura di licenziamento collet-
tivo nei cui confronti devono essere rispettati gli obblighi di
consultazione e di informazione.
3.3. - Con l'art. 16 l. 30 ottobre 2014 n. 161 il legislatore,
in adempimento degli obblighi comunitari, ha esteso l'appli-
cabilità della procedura di mobilità anche ai dirigenti e pre-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1170
visto uno specifico regime sanzionatorio per l'ipotesi di li-
cenziamento del dirigente adottato in violazione degli obbli-
ghi procedurali o dei criteri di scelta di cui all'art. 5, 1°
comma, l. cit. La modifica introdotta non trova applicazione,
ratione temporis, alla fattispecie in esame, che è pertanto re-
golata dalla l. 23 luglio 1991 n. 223, nel testo antecedente al
richiamato intervento legislativo.
3.4. - Come è noto la l. 223/91, con la quale lo Stato ita-
liano ha dato attuazione alla direttiva 75/129/Cee, distingue
l'ipotesi dell'impresa, ammessa al trattamento straordinario
a
di integrazione salariale, che nel corso del programma di cui
all'art. 1 ritenga di non essere in grado di garantire il reim-
piego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a mi-
sure alternative (art. 4, 1° comma) e quella, che concerne tut-
ti i datori di lavoro, anche non imprenditori, che occupano
più di quindici dipendenti e che, in conseguenza di una ridu-
zione o trasformazione di attività o di lavoro, intendano ef-
fettuare almeno cinque licenziamenti nell'arco di centoventi
giorni, in ciascuna unità produttiva, o in più unità produttive
nell'ambito del territorio di una stessa provincia (art. 24, 1°
comma).
3.5. - Per la prima ipotesi si prevede la facoltà del-
l'imprenditore di avviare le procedure per la dichiarazione di
mobilità «ai sensi del presente articolo»; tali procedure tro-
vano applicazione anche per la seconda ipotesi in virtù del-
l'espresso richiamo operato dall'art. 24, 1° comma, all'art. 4,
commi da 2 a 12. La lettura consolidata delle disposizioni in
esame, nel testo antecedente alla modifica introdotta dalla l.
161/14, condivisa dalla costante giurisprudenza di questa
corte (Cass. 21 luglio 2017, n. 18031, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile; 13 maggio 2015, n. 9796, id., Rep.
2015, voce cit., n. 1151; 1° dicembre 2010, n. 24340, id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 1383), ritiene che la esclusione dei
dirigenti dall'ambito di applicazione della disciplina in esa-
me scaturisca dal richiamo operato dall'art. 24, 1° comma,
alla complessiva procedura di licenziamento collettivo e,
quindi, (anche) al 9° comma dell'art. 4, il quale stabilisce
che, raggiunto l'accordo sindacale ovvero esaurita la proce-
dura di cui al 6°, 7° e 4° comma l'impresa ha facoltà di col-
locare in mobilità «gli impiegati, gli operai ed i quadri ecce-
denti».
3.6. - La correttezza di tale lettura si ritiene di ribadire in
questa sede in quanto, innanzitutto, aderente al dato testuale;
il richiamo tout court ai commi da 2 a 12 dell'art. 4 operato
dall'art. 24 l. 223/91, con rinvio complessivo quindi alla di-
sciplina regolante la procedura di mobilità, non consente di
ritenere, come preteso dalla parte ricorrente, che il riferimen-
to agli «impiegati, gli operai ed i quadri eccedenti» di cui al
9° comma dell'art. 4 sia spiegabile con il fatto che la proce-
dura di mobilità regolata dal 1° comma dell'art. 4 trovava
applicazione solo per le categorie di lavoratori per le quali
era previsto l'intervento di integrazione salariale, tra le quali,
non rientrava la categoria dei dirigenti; in conseguenza — si
assume — dal rinvio operato dall'art. 24, 1° comma, alcuna
limitazione poteva scaturire in ordine alla platea dei lavora-
tori ai quali applicare la procedura di mobilità nella differen-
te ipotesi di licenziamento determinato da riduzione o tra-
sformazione di attività o di lavoro presa in considerazione
dall'art. 24 l. 223/91.
3.7. - Oltre al dato testuale, che rappresenta comunque un
ostacolo insuperabile, pur nella doverosa ricerca del-
l'interpretazione conforme al diritto comunitario, occorre
considerare che ulteriore argomento alla tesi qui sostenuta è
costituito dal fatto che la estensione in via interpretativa ai
dirigenti della disciplina dei licenziamenti collettivi risulta
poco coerente con la mancata specifica previsione nel testo
di legge all'epoca vigente di uno specifico regime destinato
a regolare le conseguenze dell'illegittimità del licenziamen-
to del dirigente connesse a violazioni procedurali o dei crite-
ri di scelta, non essendo ragionevole immaginare, stante il
diversificato sistema di tutele dei dirigenti rispetto agli altri
lavoratori, connesso all'illegittimo recesso datoriale, che
1171 PARTE PRIMA
anche per i dirigenti potesse trovare applicazione in questo
caso l'art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300, richiamato dall'art.
5, 3° comma, l. 223/91, cit.
3.8. - La correttezza della tesi propugnata, nel senso che
l'originaria voluntas legis era quella di escludere i dirigenti
dall'ambito di applicazione della legge destinata a disciplina-
re i licenziamenti collettivi, trova, inoltre, una significativa
conferma a livello di sistema nel fatto che il legislatore, dopo
la richiamata sentenza della Corte di giustizia, ha ritenuto di
dover intervenire per adeguare la legislazione nazionale alle
indicazioni comunitarie e lo ha fatto dettando una disciplina
to
dichiaratamente integrativa dell'originario testo di legge e
en
non con norma di interpretazione autentica.
3.9. - Infine, sempre in senso confermativo dell'interpre-
am
tazione qui condivisa, occorre considerare che l'accertamen-
to della violazione degli obblighi comunitari di cui alla sen-
on
tenza C-596/12, cit., è stato fondato dalla Corte di giustizia
O
proprio sulla considerazione che «l'art. 4, par. 9, l. 223/91 si
M abb
riferisce soltanto agli operai, agli impiegati e ai quadri, con
M
esclusione dei ‘dirigenti’. Ne consegue che, come sostenuto
SI
dalla commissione nel suo ricorso, la normativa italiana in
IO in
AS
esame può essere intesa nel senso che non impone al datore
so
di lavoro di seguire la procedura di licenziamento collettivo
per quanto concerne taluni lavoratori».
es
3.10. - In base alle considerazioni che precedono il primo
motivo di ricorso deve essere respinto.
nc
4. - Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso,
D
co
non ravvisandosi i presupposti per la disapplicazione della
U
norma interna per contrasto con la direttiva comunitaria.
LA
IO olo
4.1. - Questa corte ha ripetutamente puntualizzato che le
direttive comunitarie, prima della loro attuazione, possono
C
c
spiegare efficacia diretta, per le disposizioni incondizionate e
O sci
LO
sufficientemente precise, limitatamente ai rapporti tra autori-
tà dello Stato inadempiente e i soggetti privati e non anche
Fa
tra i soggetti privati (Cass. 22 ottobre 2009, n. 22440, id.,
Rep. 2009, voce Istruzione pubblica, n. 301; 14 settembre
R
2009, n. 19771, ibid., voce Lavoro (rapporto), n. 940; 9 no-
vembre 2006, n. 23937, id., Rep. 2006, voce Radiotelevisio-
ne, n. 58; 16 ottobre 2006, n. 22125, id., Rep. 2008, voce
Lavoro (rapporto), n. 14122; 26 luglio 2006, n. 17004, id.,
Rep. 2006, voce cit., n. 1616; 14 settembre 2005, n. 18202,
id., Rep. 2005, voce Agenzia, n. 19; 25 febbraio 2004, n.
3762, id., Rep. 2004, voce Unione europea, n. 1130; 18 mar-
zo 2002, n. 3914, id., Rep. 2002, voce Agenzia, n. 30).
4.2. - Tale affermazione si pone in continuità con la giuris-
prudenza della Corte di giustizia Ue, che esclude che dalla
direttiva non attuata possano discendere effetti orizzontali,
ossia la possibilità per il singolo di far valere le disposizioni
della direttiva anche nei confronti di altri soggetti privati: la
direttiva vincola solo lo Stato cui è diretta e dunque non può
di per sé imporre obblighi a carico dei singoli individui in
assenza di misure di attuazione (Corte giust. 26 febbraio
1986, causa C-152/84, Marshall, id., Rep. 1986, voce Comu-
nità europee, n. 204); ritenere diversamente, infatti, «signifi-
cherebbe riconoscere in capo alla Comunità il potere di ema-
nare norme che facciano sorgere con effetto immediato ob-
blighi a carico dei singoli, mentre tale competenza spetta so-
lo laddove le sia attribuito il potere di emanare regolamenti»
(Corte giust. 14 luglio 1994, causa C-91/92 Faccini Dori, id.,
1995, IV, 38).
4.3. - Tanto premesso, come già osservato dal giudice di
legittimità (v., tra le altre, Cass. 17004/06 e 3914/02, citate),
la verifica dell'efficacia (verticale o orizzontale) della diret-
tiva e, quindi, della connessa possibilità di disapplicazione
della norma interna impone all'interprete di non arrestarsi al
dato formale dell'essere la controversia instaurata tra sogget-
ti privati, ma di prendere in considerazione la reale portata
dei contrapposti interessi e la relativa norma regolatrice al
fine di stabilire se la disposizione contraria alla direttiva sia
destinata all'esclusiva tutela di situazioni meramente private
o se coinvolga anche la realizzazione di interessi dei quali sia
IL FORO ITALIANO — 2018.
1172
titolare la pubblica amministrazione in quanto ente esponen-
ziale di interessi collettivi.
4.4. - In questa prospettiva, ad es. in controversia tra un
soggetto privato e l'ente Enasarco, sul rilievo che, pur essen-
do il rapporto tra agente e preponente innegabilmente di tipo
«orizzontale», doveva tuttavia riconoscersi che la norma im-
perativa invocata per sostenere la nullità del contratto (art. 9
l. 3 maggio 1985 n. 204) non è posta nell'interesse dei priva-
ti, ma nell'interesse della pubblica amministrazione, riguar-
dando il rapporto tra lo Stato da un lato e gli agenti ed i pre-
a
ponenti dall'altro, è stata disapplicata, per contrasto con la
direttiva 86/653/Cee, la norma interna che subordinava la va-
lidità del contratto di agenzia all'iscrizione dell'agente di
commercio in apposito albo (Cass. 3914/02, cit.).
4.5. - Con riferimento alla l. 223/91, la questione della di-
sapplicazione della norma interna (che, in contrasto con la
norma comunitaria, limitava — prima della modifica intro-
dotta dal d.leg. 8 aprile 2004 n. 110 — la disciplina suddetta
ai soli datori di lavoro imprenditori) è stata, come evidenzia-
to anche dalla sentenza impugnata, specificamente affrontata
da Cass. 17004/06, cit., e risolta in senso negativo proprio
argomentando dal fatto che «la norma risultante dalla l. 23
luglio 1991 n. 223, art. 4, 5 e 24, in base alla quale le dispo-
sizioni in materia di licenziamenti collettivi riguardano
esclusivamente il datore di lavoro imprenditore, benché di
grande rilievo economico e sociale, non regola però rapporti
concernenti la pubblica amministrazione quale ente esponen-
ziale di interessi collettivi e non può quindi esser disapplica-
ta, sotto tale profilo».
4.6. - A tale indicazione si ritiene di dare continuità. È in-
fatti innegabile che la disciplina dettata in tema di licenzia-
menti collettivi è destinata a regolare interessi che attengono
esclusivamente a situazioni soggettive private (in quanto fa-
centi capo al datore di lavoro da un lato e al lavoratore dal-
l'altro in relazione alla vicenda, anch’essa esclusivamente
privatistica, della cessazione del rapporto di lavoro); né tale
caratteristica viene meno per il fatto che, in considerazione
dell'impatto economico e sociale normalmente connesso al-
l'adozione di una procedura di licenziamento collettivo è
previsto il coinvolgimento nella medesima delle organizza-
zioni sindacali — anch’esse soggetti privati.
4.7. - A differente conclusione non è dato pervenire sulla
base della valorizzazione degli art. 2 e 3 della direttiva
98/59/Ce auspicata dalla parte ricorrente sul rilievo degli
obblighi di comunicazione all'autorità pubblica prefigurati
da dette previsioni a carico della parte datoriale. Ciò per un
duplice ordine di considerazione: la riferibilità ad interessi
esclusivamente privati, al fine della verifica della possibilità
o meno di disapplicazione della norma comunitaria, deve
avere ad oggetto necessariamente e logicamente la norma
interna da disapplicare e non la direttiva (v., sul punto, in
particolare, Cass. 3914/02, cit.); in ogni caso, le richiamate
previsioni della direttiva comunitaria non sono sufficienti a
configurare, sulla base di un mero obbligo di comunicazione
all'autorità pubblica del progetto di licenziamento, la esi-
stenza di uno specifico, diretto, interesse collettivo della
pubblica amministrazione distinto da quello degli altri sog-
getti privati coinvolti nella procedura di licenziamento col-
lettivo.
4.8. - Il rilievo dirimente delle considerazioni che prece-
dono rende non pertinente il richiamo ai precedenti di questa
corte formulato da parte ricorrente nella memoria depositata
ai sensi dell'art. 378 c.p.c.; invero l'affermazione dell'effi-
cacia vincolante dell'interpretazione di una norma di diritto
comunitario in relazione ai rapporti non ancora esauriti (v.,
in particolare, Cass. 8 febbraio 2016, n. 2468, id., Rep. 2016,
voce Unione europea, n. 1207) attiene al tema del vincolo
scaturente dall'interpretazione della norma comunitaria da
parte della Corte di giustizia, quale fonte di diritto oggettivo,
che è questione diversa da quella affrontata nel presente giu-
dizio, nel quale non viene in considerazione alcuna interpre-
tazione della norma comunitaria confliggente con quella fatta
1173 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
propria dalla Corte di giustizia, ma solo la verifica della pos-
sibilità di disapplicazione della norma interna. In altri termi-
ni, il vincolo in ordine al significato normativo della disposi-
zione comunitaria risultante dall'interpretazione della Corte
di giustizia, non rende tale disposizione direttamente appli-
cabile in assenza delle prescritte condizioni sopra rappresen-
tate.
5. - A tanto consegue il rigetto del ricorso.
————————
(1) I. - Per la Corte di cassazione la sentenza con la quale la
to
Corte di giustizia ha stabilito che la Repubblica italiana, avendo
en
escluso, mediante l'art. 4, par. 9, l. 23 luglio 1991 n. 223, la ca-
tegoria dei dirigenti dall'ambito di applicazione della procedura
am
prevista dall'art. 2 della direttiva 98/59/Ce del consiglio del 20
luglio 1998 in tema di licenziamenti collettivi, è venuta meno
on
agli obblighi su di essa incombenti in forza dell'art. 1, par. 1 e
2, di tale direttiva (Corte giust. 13 febbraio 2014, causa C-
O
M abb
596/12, Foro it., 2014, IV, 193) è destinata a non produrre effet-
M
to alcuno sulle fattispecie antecedenti all'entrata in vigore del-
SI
l'art. 16 l. 30 ottobre 2014 n. 161, che ha adeguato sul punto
l'ordinamento interno. IO in
AS
II. - A tal fine, richiama il principio di diritto fissato da Cass.
so
26 luglio 2006, n. 17004, id., Rep. 2006, voce Lavoro (rappor-
to), n. 1616, secondo cui, sempre in materia di licenziamenti
es
collettivi, ai datori di lavoro che nell'ambito della loro attività
non perseguono scopo di lucro non si applica la disciplina na-
nc
zionale sui licenziamenti collettivi, come previsto dall'art. 24 l.
D
co
23 luglio 1991 n. 223, che limita l'applicabilità della disciplina
U
suddetta ai soli datori di lavoro imprenditori, con la conseguen-
LA
za che detta disciplina resta inapplicabile alla Coldiretti, alla
IO olo
quale nella specie il giudice di merito non ha riconosciuto la
C
qualifica di imprenditore. In quell'occasione, la corte aveva
c
escluso che si potesse applicare la direttiva 98/59/Ce, riferibile
O sci
LO
anche ai datori di lavoro che non perseguono scopo di lucro,
neppure dopo la sentenza della Corte di giustizia 16 ottobre
Fa
2003, causa C-32/02, id., 2003, IV, 489, in base alla considera-
zione che la decisione è vincolante solo riguardo alle norme sul-
R
le quali la corte comunitaria si è pronunziata e che, da un lato le
disposizioni di una direttiva comunitaria, anche dopo le modifi-
che concernenti la loro pubblicazione e notifica allo Stato, sono
prive di efficacia normativa nei rapporti tra privati (effetti c.d.
orizzontali) qualora manchi lo strumento di attuazione dello Sta-
to, dall'altro che, ove non sia possibile pervenire per via inter-
pretativa al medesimo risultato prescritto dalla direttiva, resta
applicabile la normativa nazionale (fattispecie alla quale ratione
temporis non era applicabile il disposto del d.leg. n. 110 dell'8
aprile 2004).
III. - Resterebbe in tal caso lo strumento risarcitorio dei danni
causati dallo Stato ai singoli a causa della mancata attuazione di
una direttiva, purché si pervenga a sostenere che la direttiva ab-
bia lo scopo di attribuire diritti a favore dei singoli, che sia pos-
sibile individuare il contenuto di questi diritti sulla base delle
disposizioni della direttiva e che sussista un nesso di causalità
tra la violazione dell'obbligo a carico dello Stato e il danno su-
bìto.
IV. - Su posizioni diverse si è, invece, attestata la giurispru-
denza di merito: v. App. Milano 5 maggio 2014, id., 2014, I,
2224, secondo cui, posta l'applicabilità ai dirigenti delle garan-
zie procedimentali stabilite dalla normativa sul licenziamento
collettivo, dalla loro violazione non può conseguire (sotto il
profilo sanzionatorio, la cui determinazione è rimessa in via
esclusiva al legislatore nazionale) la reintegrazione nel rapporto
di lavoro, ma soltanto l'applicazione della tutela risarcitoria pa-
rametrata a quella prevista dai contratti collettivi per il licen-
ziamento ingiustificato.
V. - Sulla medesima falsariga, Trib. Vicenza 5 luglio 2016,
Argomenti dir. lav., 2016, 1288, con nota di GALLETTI, secondo
cui, per effetto della sentenza della Corte di giustizia in causa
C-596/12, cit., è illegittimo il licenziamento del dirigente qualo-
ra non sia stata osservata la procedura dettata dall'art. 4 l. n. 223
del 1991; a tale violazione consegue l'applicazione della tutela
prevista dall'ordinamento nazionale per il licenziamento illegit-
timo del dirigente (ossia il riconoscimento dell'indennità sup-
plementare prevista dal c.c.n.l. dirigenti industriali), non essen-
do applicabile la disciplina dettata dalla l. n. 161 del 30 ottobre
IL FORO ITALIANO — 2018.
1174
2014 (fattispecie relativa ad un licenziamento intimato ad una
dirigente industriale prima dell'entrata in vigore della l. n. 161
del 2014).
VI. - A conclusioni differenti era giunta la corte con riferi-
mento al personale Ata: cfr. Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980,
Foro it., 2012, I, 1111, secondo cui il principio di diritto enun-
ciato, con sentenza interpretativa, da Corte giust. 6 settembre
2011, causa C-108/10 (id., 2011, IV, 489) — alla cui stregua il
passaggio dei dipendenti facenti parte del personale Ata dagli
enti locali allo Stato configura una fattispecie di trasferimento
a
d'impresa ai sensi della direttiva 77/187/Cee — va obbligato-
riamente applicato dal giudice nazionale, con la conseguente
spettanza in capo alla ricorrente del trattamento economico
commisurato all'intera anzianità maturata presso l'ente cedente,
e non solo ad una parte di essa.
Conf., Cass. 18 luglio 2012, n. 12357, non massimata, e 14
ottobre 2011, n. 21282, id., Rep. 2011, voce Impiegato dello
Stato, n. 512.
VII. - In tema di garanzie procedimentali previste per il licen-
ziamento collettivo, cfr. Cass. 6 febbraio 2017, n. 3045, id.,
2017, I, 1253, secondo cui l'accordo sindacale stipulato antece-
dentemente alla data di entrata in vigore della l. 92/12 non è
idoneo a sanare i vizi della comunicazione di apertura della pro-
cedura di mobilità.
VIII. - Con riguardo ai dirigenti, v. anche Cass. 19 marzo
2015, n. 5516, id., 2015, I, 2414, secondo cui al rapporto di la-
voro dei dirigenti pubblici assunti a termine si applicano le ga-
ranzie previste dalla legge e dal contratto collettivo in favore dei
dirigenti a tempo indeterminato, restando esclusa l'applicazione
delle sole norme incompatibili col termine apposto al contratto.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 7
marzo 2018, n. 5380; Pres. MAMMONE, Est. D'ANTONIO,
P.M. DEL CORE (concl. conf.); Cassa nazionale di previ-
denza e assistenza forense (Avv. L. CARBONE) c. Gallo
(Avv. M. e G. CONTALDI). Cassa App. Torino 17 luglio
2012 e decide nel merito.
Avvocato — Pensione — Determinazione — Accertamen-
to fiscale con adesione — Maggior reddito professiona-
le — Irrilevanza (L. 20 settembre 1980 n. 576, riforma
del sistema previdenziale forense, art. 2, 10, 11; y d.leg. 19
giugno 1997 n. 218, disposizioni in materia di accertamen-
to con adesione e di conciliazione giudiziale, art. 2).
Ai fini della determinazione dell'entità del trattamento di
pensione di vecchiaia erogato dalla cassa forense rileva il
reddito professionale dichiarato ai fini fiscali e non già il
reddito concordato a seguito dell'accertamento con ade-
sione con il fisco, ai sensi del d.leg. 218/97. (1)
Fatti di causa. — 1. - La Corte d'appello di Torino, in ri-
forma del tribunale, ha condannato la cassa forense a liquidare
all'avv. Pier Paolo Gallo la pensione di invalidità e quella di
vecchiaia tenendo conto dei maggiori redditi accertati a segui-
to di verifiche dell'ufficio delle imposte definite con l'accer-
tamento con adesione ex art. 2, 3° comma, d.leg. 218/97.
La corte, richiamato l'art. 2, 3° comma, d.leg. cit., ha affer-
mato che detta norma, ai fini dell'armonizzazione tra la disci-
plina fiscale e quella previdenziale, rapportava espressamente
la contribuzione ai redditi accertati ai fini Irpef, disponendo
che la base imponibile ai fini previdenziali fosse corrisponden-
te a quella rideterminata nell'ambito tributario e che, dal teno-
re della disposizione, la maggiore contribuzione incideva sulla
determinazione del trattamento pensionistico, non emergendo
una diversa possibile interpretazione.
1175 PARTE PRIMA
Secondo la corte il ricorrente, effettuando le comunicazioni
alla cassa, aveva anche adempiuto alle comunicazioni obbliga-
torie previste dall'art. 17 l. 576/80, da inviarsi dagli avvocati
iscritti entro trenta giorni dalla data fissata per la presentazione
della dichiarazione annuale dei redditi, nella quale dovevano
essere dichiarati anche gli accertamenti divenuti definitivi, nel
corso dell'anno precedente, degli imponibili Irpef e Iva, qualo-
ra avessero comportato variazione degli imponibili dichiarati,
con conseguente sostituzione delle dichiarazioni anteriormente
effettuate alle relative scadenze di legge.
Infine, la corte ha rilevato che i redditi erano stati ridetermi-
to
nati nel 2002/2003 e che, alla data di riconoscimento delle
en
pensioni di invalidità e vecchiaia, la cassa disponeva già dei
dati reddituali dichiarati ed accertati.
am
Avverso la sentenza ricorre la cassa forense con un motivo.
Resiste l'avv. Gallo.
on
Ragioni della decisione. — 2. - Con un unico motivo la cas-
sa denuncia violazione degli art. 2, 10 e 11 l. 576/80 e 2 d.leg.
O
M abb
218/97.
M
Osserva che l'art. 2 d.leg. 218/97 stabilisce che l'accerta-
SI
mento definito con adesione non rilevava ai fini extra-tributari
IO in
e che i maggiori redditi comportavano un aggravio a titolo di
AS
contribuzione, ma non erano rilevanti ai fini del calcolo delle
so
prestazioni.
Deduce che la Corte costituzionale, con sentenza 372/92
es
(Foro it., 1993, I, 34), aveva dichiarato infondata la questione
nc
di legittimità costituzionale dell'art. 2 l. 576/80 nella parte in
D
cui limitava la base del computo, per il calcolo della pensione
co
di vecchiaia, ai soli redditi dichiarati, escludendo l'ammontare
U
dei redditi risultanti dai successivi accertamenti.
LA
IO olo
Richiama, inoltre, la sentenza della Corte di cassazione
11473/90 (id., Rep. 1990, voce Avvocato, n. 134) secondo cui
C
c
era rilevante, ai fini della determinazione dell'entità del trat-
O sci
LO
tamento di pensione di vecchiaia erogato dalla cassa, il solo
reddito professionale risultante dalle dichiarazioni presentate,
Fa
alle scadenze di legge, alla cassa in conformità alle disposi-
zioni della l. 576/80 e non già quello definito per effetto del
R
c.d. condono fiscale di cui alla l. n. 516 del 1982.
Osserva ancora che la normativa forense, ai fini della base
pensionabile, faceva riferimento al reddito professionale netto
prodotto nell'anno quale risulta dalla dichiarazione ai fini Ir-
pef e che il riferimento al reddito prodotto e non a quello di-
chiarato indicava che doveva trattarsi di quello «effettivo» e
non «fittizio», quale era quello conseguente alla definizione
della vertenza con adesione.
Sottolinea, infine, che esigenza di certezza dei rapporti giu-
ridici imponevano una soluzione idonea a giungere ad una de-
terminazione della pensione secondo le scadenze e nei termini
stabiliti dalla legge, e non secondo variabili ed aleatorie circo-
stanze idonee a determinare continui cambiamenti della base
di calcolo da considerare ai fini pensionistici.
3. - Il ricorso va accolto.
La questione attiene alla rilevanza o meno ai fini della de-
terminazione della pensione di invalidità — decorrente dal
1° marzo 2006 — e poi della pensione di vecchiaia — decor-
rente dal 1° ottobre 2008 —, liquidate dalla cassa forense
all'avv. Piero Carlo Gallo, del maggior reddito accertato at-
traverso l'accertamento con adesione ex art. 2, 3° comma,
d.leg. 218/97 per gli anni 1996, 1997 e 1998.
Tale ultima disposizione stabilisce che «L'accertamento de-
finito con adesione non è soggetto ad impugnazione, non è in-
tegrabile o modificabile da parte dell'ufficio e non rileva ai fi-
ni dell'imposta comunale per l'esercizio di imprese e di arti e
professioni, nonché ai fini extratributari, fatta eccezione per i
contributi previdenziali e assistenziali, la cui base imponibile è
riconducibile a quella delle imposte sui redditi».
4. - Ciò premesso, va rilevato che i redditi da considerare ai
fini del calcolo della pensione di invalidità o vecchiaia sono
quelli tempestivamente dichiarati alla cassa secondo le sca-
denze previste dalla legge. L'art. 2 l. 576/80, infatti, ai fini
della determinazione del trattamento pensionistico, fa solo ed
esclusivo riferimento alla media decennale del reddito profes-
sionale «dichiarato» ai fini dell'imposta sul reddito delle per-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1176
sone fisiche — Irpef — quale risulta dalle dichiarazioni pre-
sentate nei dieci anni solari anteriori alla maturazione del dirit-
to a pensione.
5. - L'art. 17 l. cit., che disciplina le comunicazioni obbliga-
torie alla cassa cui sono tenuti gli iscritti, stabilisce, inoltre,
l'obbligo di tutti gli iscritti di «comunicare alla cassa con lette-
ra raccomandata, da inviare entro trenta giorni dalla data pre-
scritta per la presentazione della dichiarazione annuale dei
redditi, l'ammontare del reddito professionale di cui all'art. 10
dichiarato ai fini dell'Irpef per l'anno precedente, nonché il
a
volume complessivo d'affari di cui all'art. 11 dichiarato ai fini
dell'Iva per il medesimo anno».
6. - L'art. 10 l. cit. determina, poi, la misura del contributo
soggettivo obbligatorio a carico di ogni iscritto alla cassa che è
pari ad una percentuale «del reddito professionale netto pro-
dotto nell'anno, quale risulta dalla relativa dichiarazione ai fini
dell'Irpef e dalle successive definizioni».
7. - Alla luce di dette disposizioni risulta indiscutibile che la
quantificazione dei trattamenti pensionistici a favore degli
iscritti alla cassa forense è determinato sulla base delle dichia-
razioni rese dagli iscritti stessi, secondo le modalità stabilite
dalla legge.
La determinazione dell'ammontare della pensione è legato,
inoltre, logicamente al presupposto dell'avvenuta, regolare e
tempestiva comunicazione alla cassa dell'entità del reddito
professionale da parte dell'interessato e del relativo pagamen-
to del contributo soggettivo.
Diversamente si introdurrebbero nel sistema previsto dalla
legge elementi del tutto variabili dettati dall'arbitrio dei sog-
getti interessati iscritti alla cassa, opposti rispetto alla ratio
dell'imposizione di specifiche regole e logicamente non com-
patibili con la concreta possibilità di procedere in via pro-
grammata e razionale da parte della cassa. Sulla base delle
suddette considerazioni il reddito concordato a seguito del-
l'accertamento con adesione con il fisco, ai sensi della norma-
tiva di cui al d.leg. n. 218 cit., non può essere equiparato al
reddito «dichiarato», secondo le modalità prescritte dalla leg-
ge. In sostanza, come osserva la cassa, ciò che rileva è il reddi-
to professionale effettivo e non quello «fittizio», come è quel-
lo conseguente alla definizione della vertenza con adesione. In
caso contrario, la base pensionabile finirebbe per essere rap-
portata a quanto non effettivamente ricavato dal lavoro e, co-
munque, il quantum rimesso alla volontà del soggetto, il tutto
in contrasto con il principio di indisponibilità vigente in mate-
ria previdenziale.
8. - Va, poi, ribadito quanto già affermato da questa corte
(cfr. Cass. 11473/90, cit.), con riferimento a quanto statuito
nell'art. 17 l. n. 576 citata circa l'obbligo del professionista di
dichiarare anche gli «accertamenti divenuti definitivi» nel cor-
so dell'anno precedente. Nella citata sentenza di questa corte
si è ribadito, infatti, che non può non considerarsi che l'impor-
to della pensione va, comunque, calcolato con riferimento al
reddito «dichiarato». Ne consegue che anche sotto tale profilo,
sul quale la corte d'appello ha posto l'accento, pur dovendosi
rilevare che l'accertamento con adesione prevede l'obbligo di
pagamento dei contributi, la norma deve necessariamente rap-
portarsi alla legislazione specifica disciplinante il sistema pre-
videnziale forense e, dunque, occorre valorizzare l'afferma-
zione contenuta nel 3° comma dell'art. 2 d.leg. n. 218 cit., che
espressamente esclude la rilevanza di tale «accertamento ai fi-
ni extratributari».
9. - In conclusione va rilevato che, pur dovendosi ritenere
non determinante il riferimento alla pronuncia della Corte
costituzionale 372/92, citata dalla cassa, atteso che l'infonda-
tezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 l.
576/80 risulta pronunciata con riferimento agli art. 3 (in or-
dine al quale ha escluso un'utile comparabilità di situazioni
con lavoratori pubblici) e 36 Cost. (ritenuto richiamabile so-
lo con riferimento ai lavoratori dipendenti), ritiene il collegio
che siano tuttora validi i principî affermati da questa corte
con la sentenza 11473/90, cit., che, sebbene con riferimento
alla l. 516/82, ha affermato che «Ai fini della determinazione
dell'entità del trattamento di pensione di vecchiaia erogato
1177 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
dalla Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore de-
gli avvocati e procuratori rileva — secondo la disciplina po-
sta dalla l. 20 settembre 1980 n. 576 — il reddito professio-
nale dichiarato ai fini fiscali (quale risultante dalle dichiara-
zioni presentate nei dieci anni solari anteriori alla maturazio-
ne del diritto ai fini dell'Irpef) e non già quello definito per
effetto del cosiddetto condono fiscale di cui alla l. n. 516 del
1982». Nella specie, in modo analogo, l'accertamento con
adesione non costituisce una reale definizione del solo reddi-
to professionale dell'avvocato, idoneo a costituire la nuova
ed effettiva base imponibile ai fini contributivi ed ad incidere
to
sull'ammontare della pensione goduta. Del resto, l'art. 2, 3°
comma, d.leg. 218/97, dopo aver affermato che l'accerta-
en
mento non rileva ai fini extratributari, espressamente stabili-
am
sce che i contributi previdenziali e assistenziali, che il con-
tribuente è tenuto a versare, sono calcolati sulla base impo-
nibile riconducibile a quella delle imposte sui redditi. Stabi-
on
lisce, cioè, che la base imponibile ai fini previdenziali sia
O
corrispondente a quella rideterminata nell'ambito tributario.
M abb
M
La normativa della cassa, invece, come prima si è detto, fissa
regole specifiche per la determinazione dei contributi e del
SI
conseguente trattamento pensionistico.
IO in
AS
10. - Per le considerazioni che precedono il ricorso va ac-
so
colto e la sentenza impugnata deve essere cassata.
Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la cau-
es
sa può essere decisa nel merito con il rigetto dell'originaria
domanda del professionista.
nc
————————
co
(1) A seguito dei «ricorrenti» concordati e condoni in materia
LA
IO olo
tributaria (es. l. 516/82, l. 656/94, d.leg. 218/97), si è posto, nella
previdenza forense, il problema della rilevanza, ai fini della de-
C
terminazione della base pensionabile, del maggior reddito impo-
c
O sci
nibile «concordato» con il fisco.
LO
Al problema è stata data soluzione negativa dalla giurispruden-
za di legittimità (Cass. 29 novembre 1990, n. 11473, Foro it.,
Fa
Rep. 1990, voce Avvocato, n. 134; v. anche Corte cost. 27 luglio
1992, n. 372, id., 1993, I, 34) e di merito (Pret. Genova 17 gen-
R
naio 1994, id., Rep. 1994, voce cit., n. 125; Trib. Bari 29 ottobre
1985, Prev. forense, 1987, fasc. 4, 29, con nota di PERRONE, Vali-
dità ai fini pensionistici del reddito da condono; Pret. Lecce 21
novembre 1986, ibid., fasc. 1, 39. Contra, Trib. Perugia 6 ottobre
1987, Foro it., 1989, I, 1293); ciò in quanto, ai fini della determi-
nazione del trattamento pensionistico della cassa previdenziale
categoriale, rileva il reddito professionale dichiarato ai fini fiscali,
quale risultante dalle dichiarazioni presentate ai fini Irpef, e non
già quello definito per effetto del c.d. condono fiscale, attuato au-
tomaticamente dal contribuente mediante il pagamento di una cer-
ta somma di denaro a titolo di maggiorazione di imposta forfeta-
riamente determinata sulla base della originaria dichiarazione dei
redditi. Va considerato il reddito professionale effettivo e non
quello fittizio poiché, in caso contrario, la base pensionabile fini-
rebbe per essere rapportata a quanto non effettivamente ricavato
dal lavoro ed il quantum sarebbe comunque rimesso alla volontà
del soggetto, in contrasto con il principio di indisponibilità vigen-
te in materia previdenziale.
Per la prassi amministrativa, in senso conforme alla riportata
giurisprudenza e con riferimento alla l. 564/94, circ. min. finanze
n. 237/E del 7 settembre 1995.
In dottrina, L. CARBONE, La tutela previdenziale dei liberi pro-
fessionisti, Torino, 1998, 245 ss.; ID., Concordato di massa e ri-
flessi sui contributi alla cassa di previdenza, in Toga picena,
1995, fasc. 2, 31; D. DONELLA, Condono e norme previdenziali,
in Prev. forense, 1983, fasc. 2, 16; P. VOZZI, Condono fiscale e
cassa, id., 1983, fasc. 2, 15.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1178
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 6
marzo 2018, n. 5329; Pres. GIUSTI, Rel. CRISCUOLO, P.M.
(non indicato); Röhreke (Avv. CHIAVEGATTI, SOLENNI) c.
Wurmböck (Avv. DE FEO). Dichiara inammissibile ricorso
per revocazione avverso Cass. 19 luglio 2016, n. 14744.
Successione ereditaria — Atti negoziali del testatore —
Impugnativa — Carenza di legittimazione quale esecu-
tore testamentario — Sentenza della Corte di cassazio-
ne — Omessa considerazione della domanda proposta
a
in veste di erede — Ricorso per revocazione — Inam-
missibilità (Cod. civ., art. 703, 704; y cod. proc. civ., art.
391 bis).
È inammissibile il ricorso per revocazione volto a denuncia-
re l'errore di fatto asseritamente commesso dalla Suprema
corte che, nella sentenza in cui escludeva la legittimazione
dell'esecutore testamentario ad impugnare i negozi con i
quali il de cuius aveva disposto in vita dei propri beni,
aveva trascurato che il ricorrente era anche erede pro
quota e l'azione era stata da lui proposta pure in tale ve-
ste, ove risulti che la corte d'appello si era limitata a valu-
tare la sola domanda spiegata in qualità di esecutore te-
stamentario e l'omessa considerazione del fatto che l'atto-
re aveva agito anche quale coerede non era stata censura-
ta mediante il ricorso ordinario per cassazione. (1)
Motivi in fatto ed in diritto della decisione. — Con atto di
citazione notificato in data 11 maggio 2008 il ricorrente,
premesso di essere esecutore testamentario ed erede pro quo-
ta del padre Röhreke Heinrich Karl Franz, cittadino tedesco
deceduto il 30 novembre 2001, conveniva dinanzi al Tribu-
nale di Napoli Wurmböck Octavia, per sentir dichiarare la
nullità, ai sensi del codice civile tedesco, della scrittura pri-
vata sottoscritta il 18 aprile 1997 tra il genitore e la convenu-
ta (rispettivamente padre e sorella dell'attore), in virtù della
quale il primo cedeva alla figlia la quota di sua proprietà pari
al cinquanta per cento dell'intero di una proprietà immobilia-
re sita in Forio d'Ischia, di cui il medesimo era comproprie-
tario unitamente alla moglie. L'attore deduceva che, essendo
il regime patrimoniale tra i coniugi, entrambi cittadini tede-
schi, regolato dalla legge tedesca, per gli stessi esisteva un
divieto assoluto di alienazione, che impediva l'acquisto da
parte di un terzo e lo rendeva privo di efficacia giuridica. So-
steneva, inoltre, che, al momento della stipula del contratto,
le facoltà intellettive del padre erano a tal punto compromes-
se da far ritenere lo stesso venditore del tutto incapace di in-
tendere e di volere.
Con sentenza in data 15 luglio 2009 il Tribunale di Napoli,
sezione distaccata di Ischia, accoglieva la domanda e, per
l'effetto, annullava l'atto di cessione di cui alla scrittura pri-
vata del 18 luglio 1997, condannando la convenuta al rilascio
dell'immobile in favore dell'attore, nella sua qualità di ese-
cutore testamentario.
Avverso la predetta decisione proponevano appello princi-
pale la convenuta e appello incidentale l'attore.
Con sentenza in data 16 giugno 2011 la Corte d'appello di
Napoli, in accoglimento dell'appello principale ed in riforma
della sentenza di primo grado, dichiarava inammissibili, per
carenza di legittimazione attiva, tutte le domande proposte
dall'attore nella dedotta qualità di esecutore testamentario,
rigettando il gravame incidentale. La corte territoriale rileva-
va che l'azione proposta dall'attore non rientrava tra quelle
relative all'esecuzione dell'ufficio di esecutore testamentario
(art. 703 c.c.), per le quali è riconosciuta a quest'ultimo la
legittimazione ad agire.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso l'ap-
pellato sulla base di due motivi.
L'appellante ha resistito con controricorso.
Questa corte, con la sentenza n. 14744 del 19 luglio 2016
(Foro it., 2017, I, 269), rigettava il ricorso, condannando il
ricorrente al rimborso delle spese.
1179 PARTE PRIMA
Quanto al primo motivo con il quale il ricorrente lamenta-
va violazione di norme di diritto, per la mancata applicazione
dell'art. 46 delle norme di diritto internazionale privato e
dell'art. 703 c.c., osservava la corte che, poiché la legittima-
zione ad agire costituisce un istituto di diritto processuale, la
relativa questione deve essere decisa in base alla legge ita-
liana, ai sensi della citata l. n. 218 del 1995, art. 12, il quale
dispone che «il processo civile che si svolge in Italia è rego-
lato dalla legge italiana» (in termini, v. Cass. 4 novembre
2005, n. 21395, id., Rep. 2005, voce Adozione, n. 44; 8 gen-
naio 2013, n. 220, id., Rep. 2014, voce Delibazione, n. 10).
to
Nella specie, la corte d'appello, facendo sostanzialmente
en
applicazione di tale principio, aveva proceduto alla verifica
della legittimazione attiva del ricorrente, nella dedotta veste
am
di esecutore testamentario, alla stregua della disciplina detta-
ta dall'ordinamento italiano, che, all'art. 704 c.c., riconosce
all'esecutore testamentario un'autonoma legittimazione alla
on
proposizione delle sole azioni relative all'esercizio del suo
O
M abb
ufficio.
M
Poiché l'ufficio dell'esecutore testamentario è finalizzato
SI
all'esatta esecuzione delle disposizioni di ultima volontà del
IO in
defunto (art. 703 c.c.), è evidente che tra le azioni autono-
AS
mamente esperibili da tale soggetto non possono ritenersi
so
comprese quelle volte all'impugnativa di atti negoziali con i
quali il defunto abbia disposto in vita dei propri beni.
es
Ma alla stessa conclusione doveva pervenirsi anche facen-
nc
do riferimento alla disciplina prevista dall'ordinamento tede-
sco per l'esecutore testamentario.
D
co
Infatti, in base al codice civile tedesco (v. art. 2203), la
U
funzione dell'esecutore testamentario è quella di curare l'e-
LA
IO olo
secuzione delle disposizioni di ultima volontà del de cuius,
nonché di amministrare l'eredità (art. 2205 c.c.); ed è a tali
C
c
poteri di natura sostanziale che va collegata la legittimazio-
O sci
LO
ne, riconosciuta allo stesso curatore testamentario, ad agire
in giudizio a tutela dei diritti sottoposti alla sua amministra-
Fa
zione (art. 2212 c.c.).
Nessuna norma abilita l'esecutore testamentario a pro-
R
muovere azioni relative a beni dei quali il de cuius abbia di-
sposto in vita e che, come tali, non essendo ricompresi nel-
l'asse ereditario, sono sottratti alla sua amministrazione.
Dovendosi, quindi, negare la legittimazione ad causam
dell'attore, nella dichiarata veste di esecutore testamentario,
in relazione alla domanda proposta, il motivo andava rigetta-
to, con conseguente assorbimento del secondo motivo, con il
quale il ricorrente denunciava l'errata applicazione dell'art. 4
della convenzione di Roma del 1980, e vizi di motivazione,
per avere la corte d'appello ritenuto applicabile al contratto
oggetto di controversia esclusivamente il diritto italiano.
Per la revocazione di tale sentenza ha proposto ricorso
Röhreke Alexander sulla base di due motivi, cui l'intimata
ha resistito con controricorso. (Omissis)
Il primo motivo di ricorso denunzia la commissione di un
errore di fatto revocatorio, in quanto la sentenza impugnata
avrebbe ritenuto inesistente la qualità di erede pro quota in
capo al ricorrente, in aggiunta a quella di esecutore testamen-
tario.
Si evidenzia che la prima qualità emergeva pacificamente
dalla sentenza della Corte suprema della Baviera del 30 giu-
gno 2005 (puntualmente versata in atti) ed era del tutto paci-
fica in quanto riconosciuta anche dalla controparte.
Inoltre, era stata richiamata nell'atto introduttivo del giu-
dizio e nella comparsa di risposta in appello, ragion per cui
questa corte non poteva prescindere anche dalla spendita di
tale qualità, che, a differenza di quella di esecutore testamen-
tario, sicuramente lo abilitava a proporre l'impugnativa del-
l'atto oggetto di causa.
Il motivo è manifestamente infondato.
Ed invero, se è indubbio che l'attore abbia inizialmente
speso anche la qualità di coerede del de cuius, va osservato
che la sentenza della Corte d'appello di Napoli 2184/11, nel-
l'accogliere il gravame della controricorrente, ebbe a limitare
la sua valutazione alla sola azione proposta nella qualità di
esecutore testamentario, soffermandosi, in occasione della
IL FORO ITALIANO — 2018.
1180
disamina del terzo motivo di appello, unicamente sulla que-
stione concernente la legittimazione ad agire dell'attore qua-
le esecutore testamentario del padre.
Con i motivi di ricorso in Cassazione, l'attore ebbe a de-
nunziare, con il primo, l'errata applicazione dell'art. 46 l.
218/95, ma sempre in ragione di un'errata applicazione della
previsione di cui all'art. 703 c.c. in tema di poteri del-
l'esecutore testamentario, e, con il secondo, l'erronea appli-
cazione dell'art. 4 l. 218/95 ed il vizio di motivazione, in re-
lazione all'individuazione della normativa applicabile al con-
a
tratto, ma sul presupposto della fondatezza del primo motivo
di ricorso.
Risulta quindi evidente che già la corte d'appello ebbe a
limitare la disamina della domanda attorea a quella esclusi-
vamente legata alla spendita della qualità di esecutore testa-
mentario, sicché l'omessa considerazione del fatto che il ri-
corrente aveva agito anche quale coerede costituiva un vizio
della decisione di appello che andava denunziato mediante la
proposizione di uno specifico motivo.
In assenza, quindi, di una censura sul punto, correttamente
questa corte ha limitato il proprio sindacato alla sola sussi-
stenza della legittimazione a proporre l'impugnativa del con-
tratto oggetto di causa da parte dell'esecutore testamentario,
dovendosi quindi escludere la denunziata ricorrenza di un er-
rore revocatorio.
Il rigetto del primo motivo di revocazione implica poi
l'assorbimento del secondo motivo volto a denunziare l'erro-
re di fatto consistito nel non avere comunque tenuto conto
della nullità del contratto in quanto sottoscritto dal de cuius
in epoca successiva al luglio del 1996, poiché affetto da as-
soluta incapacità di intendere e di volere.
A tal fine si deduce, che secondo il diritto tedesco, il con-
tratto concluso dall'incapace naturale non è annullabile ma
nullo e che la condizione di incapacità del defunto in epoca
anteriore a quella cui risaliva il contratto impugnato emerge-
va pacificamente dagli atti di causa, sicché la Corte di cassa-
zione avrebbe comunque dovuto rilevare la nullità della ven-
dita in favore della convenuta.
Tuttavia, la conferma della correttezza del riscontro del di-
fetto di legittimazione ad agire in capo all'esecutore testa-
mentario, quale conseguenza del rigetto del primo motivo, e
la preclusione, per la mancata censura della sentenza d'ap-
pello, a poter spendere in questa sede la diversa qualità di
coerede preclude la stessa possibilità di una disamina nel me-
rito della validità del contratto, impedendo quindi anche che
il giudice adìto possa effettuare l'eventuale rilievo d'ufficio
della nullità del contratto ex art. 1421 c.c., dovendosi quindi
escludere la ricorrenza di un errore revocatorio come denun-
ziato dal ricorrente, potendosi al più configurare un, peraltro
non sussistente, errore di diritto.
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.
————————
(1) I. - Come si apprende dalla ricostruzione dei fatti di causa
operata dalla sentenza di cui si è chiesta la revocazione per erro-
re di fatto (Cass. 19 luglio 2016, n. 14744, Foro it., 2017, I,
269), l'attore, nel convenire in giudizio la sorella per sentir di-
chiarare la nullità di una scrittura privata intercorsa tra que-
st'ultima e lo scomparso padre, premetteva «di essere esecutore
testamentario ed erede pro quota» del de cuius. Sennonché, la
corte territoriale, ribaltando il verdetto del tribunale, si era limi-
tata a prendere in considerazione soltanto una delle vesti in cui
era stato impugnato il negozio del testatore, dichiarando «inam-
missibili, per carenza di legittimazione attiva, tutte le domande
proposte dall'attore nella dedotta qualità di esecutore testamen-
tario» (App. Napoli 16 giugno 2011, id., Rep. 2012, voce Suc-
cessione ereditaria, n. 160). Con il ricorso per cassazione veni-
vano articolati due motivi di gravame (il primo dichiarato in-
fondato e l'altro assorbito), nessuno dei quali tuttavia rimprove-
rava ai giudici di seconde cure di aver completamente trascurato
la circostanza che l'azione era stata intrapresa anche deducendo
di essere erede.
Proprio il fatto di non aver articolato in quella sede alcuna
specifica censura nei confronti di tale mancanza della sentenza
1181 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
d'appello, che aveva invece focalizzato l'attenzione soltanto
sulla legittimazione ad agire quale esecutore testamentario, in-
duce l'ordinanza in epigrafe a escludere che l'omesso riferimen-
to, da parte della corte di legittimità, alla qualità di erede possa
essere riguardato alla stregua di un errore revocatorio.
II. - Nel senso che l'errore revocatorio è configurabile in caso
di omessa percezione di questioni sulle quali il giudice d'appel-
lo non si era pronunciato in quanto ritenute, anche implicita-
mente, assorbite, v. Cass. 21 dicembre 2016, n. 26479, id., Rep.
2016, voce Revocazione (giudizio di), n. 12; 23 novembre 2015,
n. 23833, id., Rep. 2015, voce cit., n. 7 (che ha ritenuto affetta
da errore revocatorio Cass. 30 settembre 2013, n. 22317, id.,
to
Rep. 2013, voce Responsabilità civile, n. 347, la quale, nel cas-
en
sare la decisione impugnata affermativa della responsabilità del-
la pubblica amministrazione per violazione di un obbligo di
am
legge, non aveva considerato il diverso contestato profilo di re-
sponsabilità risultante dagli atti di causa e rimasto assorbito in
on
appello).
Dal canto proprio, Cass. 8 agosto 2002, n. 11937, id., Rep.
O
M abb
2003, voce Revocazione (giudizio di), n. 24 (annotata da A.
M
RONCO, Brevissime all'incrocio tra questioni assorbite in appel-
SI
lo, errore di fatto revocatorio e potere della Corte di cassazione
IO in
di decidere la causa nel merito, in Giur. it., 2003, 1125), ha
AS
ravvisato gli estremi del vizio revocatorio nella decisione del
so
Supremo collegio che, avendo concluso difformemente rispetto
alla corte di merito in ordine ad un profilo della legittimazione
es
ad agire, aveva poi anche deciso la causa nel merito, senza tene-
re conto dell'indiscussa esistenza — rilevabile dagli atti interni
nc
del giudizio di cassazione — di questioni ancora controverse,
D
oggetto dei motivi di appello ma non esaminate dal giudice di
co
secondo grado in quanto ritenute assorbite dalla statuizione sulla
LA
legittimazione ad agire.
IO olo
C
c
O sci
LO
————————
Fa
R
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 6
marzo 2018, n. 5256; Pres. TIRELLI, Est. CRISTIANO, P.M.
CERONI (concl. conf.); B. e altra (Avv. MURGO) c. Proc.
gen. App. Bologna. Cassa App. Bologna, decr. 27 maggio
2016.
Responsabilità genitoriale e diritti e doveri del figlio —
Procedimento «de potestate» — Minore — Parte neces-
saria — Rappresentanza processuale — Tutore o cura-
tore speciale — Fattispecie (Cod. civ., art. 333, 336; y
cod. proc. civ., art. 78, 383).
Il minore è parte necessaria dei procedimenti de potestate
che lo concernono, sicché, a pena di nullità, deve essere
sempre rappresentato da un tutore o comunque da un cu-
ratore speciale, designato anche d'ufficio dal giudice (nel-
la specie, il tutore provvisorio era stato designato dal tri-
bunale per i minorenni solo all'esito del procedimento di
primo grado, con il decreto con il quale aveva disposto, su
istanza del pubblico ministero, la decadenza di entrambi i
genitori dalla responsabilità genitoriale; decreto confer-
mato in appello, con provvedimento cassato dalla Suprema
corte, che ha rimesso il processo al giudice di primo grado
perché provveda all'integrazione del contraddittorio nei
confronti del minore). (1)
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Bologna, con de-
creto del 27 maggio 2016, ha respinto il reclamo proposto da
D.B. e C.M. contro il decreto del 23 marzo 2015 del tribuna-
le per i minorenni della stessa città che, ad istanza del p.m.,
li aveva dichiarati decaduti dall'esercizio della responsabilità
genitoriale sul figlio minore F.
Il provvedimento è stato impugnato dai soccombenti con
ricorso straordinario per cassazione affidato a due motivi.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1182
La parte intimata non ha svolto attività difensiva.
La causa, per la quale era stata disposta relazione ai sensi
dell'art. 380 bis c.p.c., è stata rimessa all'udienza pubblica
dal collegio della sesta sezione civile.
Ragioni della decisione. — 1. - Preliminarmente deve es-
sere affermata l'ammissibilità del ricorso.
Infatti, secondo il più recente orientamento di questa corte,
cui il collegio intende dare continuità, il provvedimento abla-
tivo della responsabilità genitoriale, emesso dal giudice mi-
norile ai sensi degli art. 330 e 336 c.c., ha attitudine al giudi-
a
cato rebus sic stantibus, in quanto non revocabile o modifi-
cabile salva la sopravvenienza di fatti nuovi; il decreto della
corte di appello che, in sede di reclamo, lo conferma, lo re-
voca o lo modifica è pertanto impugnabile con ricorso per
cassazione, ai sensi dell'art. 111, 7° comma, Cost. (Cass.
23633/16, Foro it., 2016, I, 3749).
2. - Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazio-
ne dell'art. 336, ultimo comma, c.c. e la conseguente nullità
dell'intero procedimento, per la mancata nomina di un difen-
sore del minore o, quantomeno, di un curatore speciale per la
sua rappresentanza legale e processuale.
La censura è fondata nei termini che di seguito si precisa-
no.
Questa corte ha già avuto modo di affermare che il proce-
dimento ex art. 336 cit., pur se non prettamente contenzioso,
non ha ad oggetto preminente, o addirittura esclusivo, un'at-
tività di controllo del giudice sull'esercizio della responsa-
bilità genitoriale, che escluda la presenza di parti processua-
li fra di loro in conflitto: l'articolo in esame (più volte no-
vellato) stabilisce infatti quali sono i soggetti legittimati a
promuovere il ricorso, prevede che genitori e minori siano
assistiti da un difensore, sancisce l'obbligo di audizione dei
genitori, nonché (nel testo già applicabile nella specie ratio-
ne temporis) l'obbligo di ascolto del minore dodicenne od
anche di età inferiore ove dotato di discernimento. Non si
dubita, poi, che il provvedimento adottato dal primo giudice
sia immediatamente reclamabile, oltre che revocabile ad
istanza del genitore interessato. Infine, ed è argomento che
appare dirimente, il decreto che dispone la limitazione o la
decadenza della responsabilità genitoriale incide su diritti di
natura personalissima, di primario rango costituzionale
(Cass. 23633/16, cit. 12650/15, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile).
Del resto la Corte costituzionale, con la sentenza interpre-
tativa di rigetto n. 1 del 2002 (id., 2002, I, 3302), ha chiarito
che dalla novità introdotta dall'art. 37, 3° comma, l. 149/01
(che ha aggiunto all'art. 336 c.c. un 4° comma, il quale stabi-
lisce che «per i provvedimenti di cui ai commi precedenti —
ovvero adottati ai sensi degli art. 330, 333 c.c. — i genitori e
il minore sono assistiti da un difensore») si evince l'attribu-
zione della qualità di parti del procedimento che, in quanto
tali, hanno diritto ad averne notizia ed a parteciparvi, non so-
lo dei genitori ma anche del minore; e ha aggiunto che la ne-
cessità che il contraddittorio sia assicurato anche nei con-
fronti del minore, previa eventuale nomina di un curatore
speciale ai sensi dell'art. 78 c.p.c., può trarsi anche dall'art.
12, 2° comma, della convenzione sui diritti del fanciullo, re-
sa esecutiva con l. n. 176 del 1991 e perciò dotata di effica-
cia imperativa nell'ordinamento interno, che prevede che al
fanciullo sia data la possibilità di essere ascoltato in ogni
procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia
direttamente sia tramite un rappresentante o un organo ap-
propriato.
Una volta chiarito che il figlio minore è parte necessaria
del procedimento, ne discende, come logica conseguenza,
che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi con-
fronti comporterà la nullità del procedimento medesimo, ai
sensi e per gli effetti di cui all'art. 354, 1° comma, c.p.c.
Occorre a questo punto stabilire a chi spetti la rappresen-
tanza del minore nel processo qualora, come nel caso in
esame, questi non sia già rappresentato da un tutore provvi-
sorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente od
1183 PARTE PRIMA
all'atto dell'adozione di precedenti provvedimenti meramen-
te limitativi della responsabilità genitoriale.
Ad avviso del collegio, nei c.d. giudizi de potestate la po-
sizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di en-
trambi i genitori, anche quando il provvedimento venga ri-
chiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in
questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità
dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore (che
potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato
da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente
personali o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne
to
la reiezione) e dovendo pertanto trovare applicazione il
en
principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è rav-
visabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in
am
giudizio personalmente e il suo rappresentante legale — con
conseguente necessità della nomina d'ufficio di un curatore
speciale che rappresenti ed assista l'incapace (art. 78, 2°
on
comma, c.p.c.) — ogni volta che l'incompatibilità delle loro
O
M abb
rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere
M
dalla sua effettività (Cass. 1957/16, id., 2016, I, 1271;
16533/10, non massimata; 12290/10, id., Rep. 2010, voce
SI
Adozione, n. 57). IO in
AS
Nel caso di specie, peraltro, in cui la richiesta di adozione
so
del provvedimento proveniva dal p.m. ed era rivolta contro
entrambi i genitori, la sussistenza del conflitto era certa ed
es
era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel procedi-
mento del piccolo F. dovesse essere affidata ad un curatore
nc
speciale, cui il ricorso andava comunicato ed al quale spetta-
D
co
va di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclu-
U
sioni ritenute più opportune nell'interesse del minore.
LA
IO olo
Dall'esame del fascicolo d'ufficio, cui questa corte ha ac-
cesso in ragione della denuncia di un error in procedendo,
C
non risulta che il Tribunale dei minori di Bologna abbia
c
O sci
provveduto alla nomina del curatore speciale, nonostante la
LO
sollecitazione rivoltagli in tal senso dallo stesso p.m. richie-
Fa
dente.
Al contrario, secondo quanto emerge dalla lettura del de-
creto con il quale ha dichiarato decaduti M. e B. dalla re-
R
sponsabilità genitoriale, il giudice di primo grado ha sostan-
zialmente ignorato la qualità del minore di parte del proce-
dimento, limitandosi a sentire gli odierni ricorrenti e ad ac-
quisire informazioni dai servizi sociali.
Va ancora precisato che non risulta che il reclamo propo-
sto dai genitori sia stato notificato al tutore provvisorio del
minore, per la prima volta nominato dal tribunale proprio
con il provvedimento reclamato, ma che, in ogni caso, un
eventuale ordine di integrazione del contraddittorio disposto
nei suoi confronti dalla corte d'appello non sarebbe valso a
sanare il vizio procedurale verificatosi per effetto della man-
cata partecipazione del minore al giudizio di prime cure, che
avrebbe dovuto essere assicurata attraverso la nomina di un
curatore speciale che ne rappresentasse gli interessi.
Il decreto impugnato deve pertanto essere cassato e, ricor-
rendo l'ipotesi disciplinata dall'art. 383, 3° comma, c.p.c. il
processo deve essere rinviato al Tribunale dei minori di Bo-
logna, in diversa composizione, perché provveda all'integra-
zione del contraddittorio nei confronti del minore.
Resta assorbito il secondo motivo del ricorso, che investe
la decisione di merito.
————————
(1) I. - Cass. 5256/18, in rassegna, enunciando il principio di
cui alla massima, impone tout court la designazione di un cura-
tore speciale (ove non vi sia già un tutore) al minore nei proce-
dimenti de potestate che lo concernono.
Si tratta quindi di una decisione di notevolissima portata an-
che operativa; deve allora rimarcarsi che la motivazione è
estremamente deludente (non certo perché succinta), intrisa di
stereotipi normativi (il riferimento alla carta sovranazionale di
cui si dirà), poco attenta ai precedenti, pur non specifici, della
stessa Cassazione e della Consulta (non sono citati proprio i più
significativi); oltretutto la statuizione adottata si pone in obietti-
vo contrasto con una ben più prudente ordinanza interlocutoria
pronunciata dallo stesso altissimo consesso pochi giorni dopo
IL FORO ITALIANO — 2018.
1184
(pur se il presidente dei due collegi è il medesimo e le udienze
si sono susseguite a distanza di poche settimane; il contrasto in-
terno alla prima sezione civile, allora, è solo inconsapevole, op-
pure si sono formate due diverse maggioranze?).
Non può allora che richiamarsi CASABURI, «Quandoque bo-
nus dormitat Homerus». Per una specializzazione dei procedi-
menti di famiglia in Cassazione (nota a Cass. 6552/17), in Foro
it., 2017, I, 1205.
II. - Quanto alla sentenza in rassegna, il riferimento normati-
a
vo è all'art. 336, ultimo comma, c.c. (nel testo novellato dalla l.
149/01), alla stregua del quale nei procedimenti in parola, di ri-
mozione e limitazione della responsabilità genitoriale, anche il
minore è assistito da un difensore, assumendo quindi la veste di
parte (necessaria) anche processuale; almeno questa è la lettura
(invero rigida) che ne dà la Cassazione.
Non mancano però riferimenti più «alti», benché — al limite
— superflui (ma «d'uso» in non poche motivazioni di provve-
dimenti di diritto di famiglia): è così anche richiamata la con-
venzione di New York sui diritti del fanciullo (ratificata con l.
176/91), non anche però quella europea di Strasburgo con il
medesimo oggetto (ratificata con l. 77/03), che pure contiene di-
sposizioni ben più precise sui «diritti processuali» del minore
(art. 3-5).
Va poi rimarcato, lo si è accennato, che la sentenza in rasse-
gna segue un iter motivazionale diverso, ai limiti del contrasto
non consapevole, rispetto a quello espresso da Cass. 22 giugno
2016, n. 12962, id., 2016, I, 2342 (neppure richiamata), che ha
escluso la necessità della nomina di un curatore speciale per il
minore nell'ambito dei procedimenti di adozione in casi partico-
lari (salvo che il giudice non ravvisi la sussistenza, in concreto,
di un conflitto di interessi).
Tale ultima pronuncia, infatti, anche alla stregua delle dispo-
sizioni sovranazionali, distingue tra fattispecie in cui il legisla-
tore predetermina i casi in cui è ipotizzabile in astratto il conflit-
to di interessi genitori-figli, sicché vi è la necessità di nomina, a
pena di nullità, del curatore speciale (non è peraltro richiamato,
nell'esemplificazione, l'art. 336 c.c.) e tutte le altre (compreso
appunto il caso dell'adozione speciale), in cui il giudice, di vol-
ta in volta, è chiamato a verificare in concreto l'esistenza di un
potenziale conflitto di interessi tra genitori e minore rappresen-
tato (designando così il curatore speciale solo ove ritenga sussi-
stente in concreto tale possibilità).
Sostanzialmente in termini con Cass. 12962/16, che infatti la
richiama, è Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83, id., 2011, I, 1289
(con riferimento all'art. 250 c.c.).
La sentenza in rassegna (che prescinde, come detto, da tali
pur rilevanti precedenti) segue un percorso diverso e certo più
rigido: fonda infatti la rappresentanza necessaria del minore nei
procedimenti de potestate non tanto e non solo sull'art. 336 c.c.,
quanto sull'espressa (quanto apodittica) affermazione che nei
procedimenti in oggetto il conflitto di interessi tra genitori e fi-
gli è immanente, nel senso che — ex ante — si configura sem-
pre (anche quando il provvedimento è chiesto nei confronti di
uno solo di essi).
III. - Sempre in tema di procedimenti de potestate e di tutela
dei minori coinvolti, cfr. però Cass., ord. 14 marzo 2018, n.
6384, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, relativa ad
una fattispecie del tutto corrispondente a quella decisa dalla sen-
tenza in rassegna: il giudice minorile (il medesimo: il Tribunale
per i minorenni di Bologna) ha dichiarato i genitori decaduti
dalla responsabilità sui due figli minori (ma non lontani dalla
maggiore età), designando — solo con il provvedimento conclu-
sivo — il tutore provvisorio.
La corte d'appello ha confermato tale statuizione.
Da qui appunto il ricorso in Cassazione dei genitori, risolto
però — come pure accennato — in termini diversi dalla senten-
za in rassegna. L'ordinanza in oggetto, infatti, ricostruisce con
attenzione il contesto normativo e giurisprudenziale (certo in
termini più precisi rispetto alla sentenza in rassegna).
Punto di partenza è che nella specie viene in rilievo — ex art.
336, ultimo comma, c.c. cit. — la previsione dell'assistenza ob-
bligatoria a mezzo di difensore sia dei genitori che del minore,
ed è involta anche la valutazione del corretto esercizio del dirit-
to al contraddittorio (la questione della difesa tecnica del minore
non è invece direttamente affrontata dalla sentenza in rassegna;
1185 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
ma il tema di fondo, quello della rappresentanza necessaria del
minore, resta il medesimo). Quanto ai procedimenti de potesta-
te, allora, vanno approfonditi i temi della partecipazione indi-
spensabile di tutte le parti alla fase di merito del procedimento,
del carattere, modalità di accesso e forma della difesa tecnica,
della perimetrazione del concreto pericolo di conflitto di inte-
ressi.
L'ordinanza richiama, espressamente, Cass. 8 giugno 2016, n.
11782, id., Rep. 2016, voce Adozione, n. 65, che, in materia di
adozione legittimante (ora, più correttamente, piena), impone il
contradittorio anche nei riguardi del minore (non è però richia-
mato il diverso insegnamento in tema di adozione speciale). Da
to
qui, allora, l'esigenza di un preliminare studio sulla questione,
en
esteso alla dottrina; pertanto, la Cassazione, rinviando nel con-
tempo la causa a nuovo ruolo, ha disposto acquisirsi una relazio-
am
ne sull'oggetto da parte dell'ufficio del massimario e del ruolo.
Si tratta di una statuizione certo inusuale per una sezione
on
semplice (lo studio, semmai, avrebbe dovuto precedere l'udien-
za), ma apprezzabilmente prudente, tenuto conto del carattere
O
M abb
dirompente della statuizione in rassegna, forse non realmente
M
ignota a Cass. 6384/18; beninteso, si è evitato un esplicito con-
trasto intrasezionale (ma i due provvedimenti, oggettivamente,
SI
IO in
collidono), non certo l'esigenza di rimessione della questione, di
AS
particolare rilievo, alle sezioni unite.
so
IV. - Cass. 5 marzo 2014, n. 5097, id., 2014, I, 1067, prevede
es
invece la designazione di un curatore speciale per il minore nel
procedimento volto ad accertare il suo diritto a conservare rap-
nc
porti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo
D
genitoriale solo in caso di conflitto di interessi con il rappresen-
co
U
tante legale (di norma il genitore).
LA
Beninteso, nei procedimenti relativi all'affidamento dei mino-
IO olo
ri, e alle visite dei genitori, non vi è la necessità anche della de-
signazione di un curatore speciale e di un difensore, in quanto la
C
c
loro partecipazione (quali parti sostanziali) è assicurata dalla
O sci
LO
previsione dell'ascolto e dall'esercizio dei poteri officiosi rico-
nosciuti al giudice, cfr. Cass. 31 marzo 2014, n. 7478, ibid.,
Fa
1471; in termini, Cass. 21 aprile 2015, n. 8100, id., Rep. 2016,
voce Separazione di coniugi, n. 29, in motivazione.
R
Per profili penalistici, cfr. Cass. 6 luglio 2017, n. 41608, P.C.,
id., Le banche dati, archivio Cassazione penale. [G. CASABURI]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; ordinanza 28
febbraio 2018, n. 4771; Pres. AMBROSIO, Rel. NAZZICONE,
P.M. SALVATO (concl. diff.); Balestrino (Avv. RICCIAR-
DELLI, FERRETTI) c. Soc. San Carlo dal 1973 (Avv. ROMA-
NELLI, PIOZZO DI ROSIGNANO) e altri. Conferma App. Fi-
renze 20 febbraio 2013.
Proprietà industriale — Marchio — Nullità — Rilevabili-
tà d'ufficio — Esclusione (D.leg. 10 febbraio 2005 n. 30,
codice della proprietà industriale, a norma dell'art. 15 l. 12
dicembre 2002 n. 273, art. 2, 14, 25, 122).
Il giudice non può rilevare d'ufficio la nullità, qualunque ne
sia la causa, del marchio registrato (nazionale e interna-
zionale), in ragione della presunzione semplice di validità
che lo accompagna, potendo solo sollecitare, in caso di
nullità assoluta, l'iniziativa del pubblico ministero. (1)
Fatti di causa. — Con sentenza del 22 febbraio 2011, il
Tribunale di Firenze respinse le domande di accertamento
negativo della contraffazione e di risarcimento del danno,
proposte dalla Vintage s.r.l. e da Sergio Balestrino contro la
George V Restauration s.a., la George V Records s.a. e la
San Carlo dal 1973 s.p.a., titolari dei marchi — comunitari
ed internazionale designante l'Italia — Buddha Bar, acco-
gliendo, invece, le domande riconvenzionali proposte dalle
IL FORO ITALIANO — 2018.
1186
convenute, volte all'accertamento della nullità del marchio
Buddha Bar Nirvana Lounge, all'inibitoria dell'uso del me-
desimo ed alla condanna degli attori al pagamento di una pe-
nale per la violazione, nonché al risarcimento del danno, li-
quidato in euro 200.000.
Pronunciando sulle contrapposte impugnazioni, la Corte
d'appello di Firenze, con sentenza del 20 febbraio 2013, ha
respinto l'appello principale, proposto dalla Vintage s.r.l. e
da Sergio Balestrino, e ha accolto gli appelli incidentali, po-
nendo le spese di c.t.u. a carico dei predetti ed ordinando la
a
pubblicazione della sentenza di primo grado.
La corte territoriale ha ritenuto, per quanto ancora rileva,
che: a) la questione della nullità dei marchi, nella titolarità
delle società convenute, non potesse essere esaminata, in
quanto tale domanda non fu tempestivamente proposta in
primo grado e si tratta di nullità non rilevabile d'ufficio, in-
dicando la legittimazione all'azione del pubblico ministero
che solo questa è la via dal legislatore prescelta per la prote-
zione degli interessi generali; in ogni caso, quanto al mar-
chio comunitario, la domanda di accertamento negativo è
incompatibile con quella di nullità, ai sensi dell'art. 99, 2°
comma, del regolamento 207/2009/Ce; b) nessun motivo di
appello è stato formulato circa il rigetto della domanda di
accertamento della non contraffazione, onde restano inam-
missibili le considerazioni al riguardo proposte solo in com-
parsa conclusionale d'appello; c) sussiste il danno da lucro
cessante per la contraffazione del marchio delle originarie
convenute, come ritenuto dal giudice di primo grado; d) di
esso deve rispondere anche il Balestrino, per l'esistenza del-
l'elemento psicologico in capo al medesimo, dal momento
che egli aveva chiesto a suo tempo, senza esito, la licenza di
marchio alle convenute, dimostrando in tal modo di cono-
scere il diritto priore, affermazione del tribunale su cui, pe-
raltro, non vi è motivo di appello adeguatamente specifico;
e) l'importo liquidato a titolo risarcitorio è congruo; f) la
sentenza di primo grado ha errato omettendo di provvedere
all'attribuzione delle spese di consulenza tecnica d'ufficio e
di disporre la pubblicazione per estratto della sentenza di
primo grado.
Avverso questa sentenza propone ricorso Sergio Balestri-
no, affidato a cinque motivi. Resiste con controricorso la San
Carlo dal 1973 s.p.a., mentre non svolgono difese le altre in-
timate.
Le parti hanno depositato le memorie.
Ragioni della decisione. — 1. - Il ricorrente propone av-
verso la sentenza impugnata cinque motivi di censura, che
possono essere come di seguito riassunti:
1) violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed
omesso esame di fatto decisivo, per avere la corte d'appello
ritenuto non rilevabile d'ufficio la nullità del marchio avver-
so, mentre ciò è possibile tutte le volte che esso, come nella
specie, violi gli interessi della collettività, perché contrario
alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume: al riguar-
do, ha già provveduto a detta declaratoria, su domanda di
parte, il Tribunale di Milano con sentenza n. 12961 del 2008,
confermata dalla Corte d'appello di Milano con la sentenza
n. 3131 del 2010;
2) violazione e falsa applicazione di norme di diritto con
riguardo all'errata valutazione circa il difetto di idoneità di-
stintiva, la debolezza del segno Buddha Bar e la confusione
tra i marchi in questione, avendo la corte territoriale ritenuto
inammissibili le censure in punto di inidoneità distintiva del
marchio, per la considerazione che non era stata impugnata
la statuizione di rigetto della domanda di non contraffazione,
risultando di conseguenza tardive le censure svolte in con-
clusionale: sostiene, invece, il ricorrente che in appello si era
doluto dell'omessa pronuncia circa la nullità del marchio
Buddha Bar per difetto di idoneità distintiva, in quanto quelli
di controparte sono marchi deboli, dove anche modeste va-
rianti escludono la confusione, onde nel merito deve conclu-
dersi che i marchi non sono affatto confondibili tra di loro;
3) omessa motivazione con riguardo all'an e al quantum
della domanda risarcitoria, come conseguenza del non avere
1187 PARTE PRIMA
la sentenza impugnata pronunciato la nullità del marchio av-
verso, né accertato la non confondibilità dei marchi;
4) motivazione insufficiente e contraddittoria circa le
conclusioni errate della consulenza tecnica d'ufficio ed il
mancato assolvimento dell'avverso onere probatorio sul dan-
no;
5) violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed
errata valutazione in ordine alla personale responsabilità del
Balestrino, mero titolare del marchio e non utilizzatore del
medesimo. (Omissis)
3. - Il primo motivo è inammissibile relativamente al mar-
to
chio comunitario.
en
Dalla parte ricorrente non viene, invero, censurata l'auto-
noma ratio decidendi, esposta dalla sentenza impugnata, se-
am
condo cui la validità di un marchio comunitario non può es-
sere contestata nell'ambito di un'azione di accertamento di
on
non contraffazione, alla stregua del disposto dell'art. 99, 2°
comma, del regolamento 207/2009/Ce, secondo cui «La va-
O
M abb
lidità di un marchio comunitario non può essere contestata
M
nell'ambito di un'azione di accertamento di non contraffa-
SI
zione».
IO in
Ne deriva il giudicato in parte qua e l'inammissibilità del
AS
motivo sul punto.
so
4. - Con riguardo al marchio internazionale, oggetto di au-
tonoma registrazione e dunque non coperto dal giudicato, il
es
motivo è infondato, dovendo invero ritenersi non rilevabile
nc
d'ufficio la nullità del marchio medesimo.
D
4.1. - Va anzitutto ricordato, come di recente affermato
co
dalle sezioni unite, che — così come il marchio comunitario
U
è il segno distintivo di un prodotto o di un servizio valido per
LA
IO olo
tutti i paesi dell'Unione — nel marchio internazionale il rila-
scio, ai sensi dell'accordo di Madrid, avviene a seguito di
C
c
una procedura unificata di deposito che sfocia nel conferi-
O sci
LO
mento di una pluralità di distinti marchi nazionali che produ-
cono, in ciascuno Stato, gli stessi effetti della domanda di re-
Fa
gistrazione di un marchio nazionale che fosse ivi direttamen-
te depositato. Il presupposto essenziale perché si possa pro-
R
cedere al deposito di un marchio internazionale è l'esistenza
di un marchio nazionale che sia stato registrato nello Stato di
origine, quale Stato membro dell'accordo di Madrid; tra il
marchio nazionale di base ed il marchio internazionale sussi-
ste dunque un rapporto di interdipendenza, dovendo que-
st'ultimo essere identico al marchio nazionale di base (onde
qualora il marchio nazionale sia dichiarato nullo per qualsia-
si motivo o anche solo venga ritirato, automaticamente viene
meno il corrispondente marchio internazionale) (Cass., sez.
un., 4 luglio 2016, n. 13570, Foro it., 2016, I, 3503).
Hanno precisato le sezioni unite che, poiché il marchio in
questione dà luogo ad una moltitudine di marchi nazionali, è
alla disciplina di ciascuno Stato designato dalla registrazione
che occorre, sia nella fase di registrazione che nella fase suc-
cessiva quando il marchio è stato registrato, fare riferimento
per ogni ipotesi di nullità, decadenza e per la difesa giudizia-
le della privativa.
4.2. - Questa corte ha invero ricostruito la fattispecie del-
l'acquisto dei diritti in materia di marchi d'impresa, ricor-
dando che essi derivano dall'integrazione di due distinte fat-
tispecie complesse, quella brevettuale e quella di fatto: per
quanto ora interessa, la fattispecie brevettuale «è costituita
dall'atto creativo del segno distintivo (parola, figura o segno,
atti a contraddistinguere prodotti o merci), dal procedimento
di registrazione del segno (fattispecie costitutiva) e, ulte-
riormente ed eventualmente, dal trasferimento del marchio
insieme con l'azienda o ramo di essa (fattispecie traslativa)»
(Cass. 28 giugno 1980, n. 4090, id., 1981, I, 456).
Pertanto, in relazione a ciò, le cause di invalidità inerisco-
no alle fattispecie summenzionate, e non ai marchi, che sono
bene giuridico e quindi oggetto delle fattispecie.
Se il titolare del marchio acquista un fascio di tutele al
momento della sua registrazione (cfr. art. 2, 1° comma, cod.
proprietà industriale, secondo cui i «diritti di proprietà indu-
striale si acquistano mediante brevettazione, mediante regi-
strazione o negli altri modi previsti dal presente codice. La
IL FORO ITALIANO — 2018.
1188
brevettazione e la registrazione danno luogo ai titoli di pro-
prietà industriale»), per nullità del marchio deve intendersi il
venir meno degli effetti della sua registrazione, dopo che
quella nullità venga dichiarata.
La registrazione comporta, quindi, il pieno dispiegarsi di
tutti gli effetti del(la tutela del) marchio, ancorché in ipotesi
questo non risponda ai requisiti legali.
Donde solo quando la registrazione sia dichiarata invalida
si verifica la conseguente perdita, da parte del titolare, delle
relative tutele, di cui fino ad allora egli avrà goduto piena-
a
mente, persino allorché venga in seguito dichiarata l'illiceità.
La nullità, pertanto, riguarda più propriamente la registra-
zione, non la privativa in sé; la prima è idonea a dispiegare i
suoi effetti sino alla declaratoria giudiziale di nullità, accer-
tando allora un giudice che la registrazione è avvenuta al di
fuori dei presupposti di legge.
La pronuncia giudiziale toglierà effetto alla registrazione
in un momento successivo e dopo che essa avrà dispiegato,
per un dato lasso di tempo, tutte le tutele che rappresenta;
sebbene, peraltro, il vizio sia suscettibile di dar luogo ad una
pronuncia giudiziale meramente dichiarativa.
Nell'ambito della teoria generale, l'esistenza di una ragio-
ne di nullità osta all'efficacia dell'atto (quod nullum est nul-
lum producit effectum): nella materia in esame, il diritto po-
sitivo attribuisce al marchio nullo — o, meglio, alla sua regi-
strazione pur eseguita al di fuori delle condizioni previste
dalla legge — una relativa stabilità di effetti favorevoli ed
una presunzione di validità, sino a quando i soggetti a ciò
specificamente legittimati richiedano l'accertamento della,
sebbene originaria, nullità.
Nessuna radicale inefficacia, ma viceversa presunzione di
validità ed efficacia della registrazione, sia pure suscettibile
di rivelarsi, in seguito, provvisoria, in ragione della introdu-
zione di un'apposita azione o della proposizione, almeno, di
un'eccezione di nullità.
4.3. - Secondo il sistema attuale, dal combinato disposto
degli art. 14 e 25 cod. proprietà industriale si trae che pluri-
me sono le ipotesi di «nullità del marchio».
La legge annovera tradizionalmente, invero, entro tale no-
zione la sua illiceità, in quanto esso sia composto da segni
contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume
(art. 14, 1° comma, lett. a, e 25, lett. b).
Ma ad essa è ricondotta una serie di altre ipotesi eteroge-
nee, quali l'essere il marchio costituito da segni non suscetti-
bili di venire rappresentati graficamente o che non siano
adatti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da
quelli di altre imprese (art. 7), da ritratti di persone, nomi e
segni notori fuori dai limiti in cui possono divenire marchi
(art. 8), il c.d. marchio di forma (art. 9), lo stemma d'interes-
se pubblico (art. 10), la mancanza dei requisiti della novità
(art. 12) e del carattere distintivo (art. 13), o, addirittura, la
mala fede in capo a colui che abbia presentato la domanda
(art. 19, 2° comma) o se il brevetto è stato rilasciato oppure
la registrazione è stata effettuata a nome di persona diversa
dall'avente diritto (art. 118, 3° comma, lett. b).
Nel diritto interno, può agire per ottenere detta declarato-
ria qualsiasi soggetto interessato o il pubblico ministero, op-
pure, nell'ipotesi di preesistenza di diritti anteriori, solo il re-
lativo titolare (art. 122 cod. proprietà industriale).
Invero, l'art. 122 cod. proprietà industriale, nel disciplina-
re la legittimazione all'azione di nullità e di decadenza di un
titolo di proprietà industriale, afferma che essa «può essere
esercitata da chiunque vi abbia interesse e promossa d'uffi-
cio dal pubblico ministero. In deroga all'art. 70 c.p.c. l'inter-
vento del pubblico ministero non è obbligatorio».
Prosegue il 2° comma stabilendo che l'azione diretta ad
ottenere la dichiarazione di nullità di un marchio per la sussi-
stenza di diritti anteriori o per violazione dell'altrui diritto
d'autore, di proprietà industriale o altro diritto esclusivo, per
violazione del diritto al nome o al ritratto, oppure perché la
registrazione del marchio è stata effettuata a nome del non
avente diritto, «può essere esercitata soltanto dal titolare dei
diritti anteriori e dal suo avente causa o dall'avente diritto».
1189 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Tutte le altre ipotesi di nullità, dunque, ricadono nel men-
zionato 1° comma.
Si è passati a questo regime da quello precedente, cui si
ispirava la legge marchi di cui al r.d. 29 giugno 1942 n. 929:
ove era dettata una disciplina unica, secondo cui la nullità
del marchio poteva essere chiesta dal pubblico ministero e da
chiunque vi avesse interesse, senza alcun rilievo della causa
che tale nullità cagionava.
La regola veniva ricondotta alla sottostante tutela del-
l'interesse collettivo, facente capo al mercato nel suo com-
plesso e, in particolare, agli imprenditori ed ai consumatori a
to
non essere ingannati.
en
4.4. - La dottrina ha da tempo definito le fattispecie men-
zionate al 1° comma dell'art. 122 cod. proprietà industriale
am
come di nullità assoluta e quelle di cui al 2° comma come di
nullità relativa: con ciò intendendo specificamente riferirsi
on
alla legittimazione attiva a farle valere, nell'un caso diffusa
ed attribuita anche al pubblico ministero, nel secondo limita-
O
M abb
ta al titolare del diritto anteriore.
M
La distinzione tra nullità assoluta e nullità relativa attiene
SI
dunque, anche in materia di marchi, alla cerchia dei soggetti
legittimati ad esperire l'azione. IO in
AS
In tal modo, l'ordinamento ha attribuito la legittimazione e
so
l'interesse ad escludere la presenza di segni confondibili in
capo, in primo luogo, all'imprenditore che abbia prescelto
es
quel marchio secondo diritto: legittimando, altresì, all'eser-
nc
cizio dell'azione qualsiasi interessato ed anche la parte pub-
blica, tutte le volte in cui la natura del vizio renda palese
D
co
l'interesse degli altri imprenditori, dei consumatori e del
U
mercato in generale ad evitare che la concorrenza si svolga
LA
IO olo
in modo scorretto, inducendo confusione fra i prodotti e ser-
vizi offerti dai diversi imprenditori, o ci si serva addirittura
C
c
di segni illeciti, in contrasto con gli interessi più generali del-
O sci
la collettività.
LO
4.5. - La norma in tema di legittimazione nessun riferi-
Fa
mento compie alla rilevabilità d'ufficio; dal suo canto, l'art.
121 cod. proprietà industriale stabilisce che «l'onere di pro-
R
vare la nullità o la decadenza del titolo di proprietà industria-
le incombe in ogni caso a chi impugna il titolo».
Vero è che la disposizione è rubricata «ripartizione del-
l'onere della prova» e, dunque, mira a sottolineare che il
soggetto che contesta una privativa è onerato della prova de-
gli elementi costitutivi del vizio denunziato.
Ma essa può essere letta nel senso ulteriore e sistematico
che solo all'impugnante spetti fornire detta dimostrazione,
perché solo al medesimo, come ribadito dal successivo e già
ricordato art. 122 cod. proprietà industriale, compete propor-
re la domanda (o l'eccezione riconvenzionale) di nullità.
Ciò, anche se la registrazione espande erga omnes i propri
effetti di tutela, così come la declaratoria di nullità di un tito-
lo di proprietà industriale ha efficacia nei confronti di tutti
quando sia dichiarata con sentenza passata in giudicato (art.
123 cod. proprietà industriale).
4.6. - Non convince la tesi, da taluno avanzata, secondo
cui la nullità sarebbe sempre rilevabile d'ufficio, ove dipen-
dente da illiceità.
Si è visto che restano accomunate nella sanzione di nullità
una pluralità di situazioni, anche assai diverse dalla connota-
zione tradizionale civilistica dell'illiceità, intesa come con-
trarietà alle norme imperative, all'ordine pubblico e al buon
costume (es. art. 634, 1343, 1345, 1346, 1354, 1418, 2031
c.c.).
Pur tuttavia, alla base di ciascuna delle fattispecie cui si
applica il 1° comma dell'art. 122 cod. proprietà industriale
(segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon co-
stume, segni non suscettibili di essere rappresentati grafica-
mente, segni notori fuori dai limiti in cui possono divenire
marchi, marchio di forma, stemma d'interesse pubblico,
mancanza di carattere distintivo, mala fede in capo a colui
che abbia presentato la domanda: in una, le fattispecie estra-
nee alla tutela dei c.d. diritti anteriori) risiede quella partico-
lare connotazione di disvalore per l'ordinamento giuridico
che il legislatore ha inteso accomunare nella medesima san-
IL FFORO TALIANO —
ORO ITALIANO — 2018
2018.— 34.
1190
zione di «nullità del marchio» (definizione peraltro riferita
anche alle ipotesi in cui apparentemente il diritto leso è solo
quello di un'impresa concorrente): e ben si comprende, se si
riflette che tutta la disciplina della tutela dei segni distintivi
dell'impresa inevitabilmente investe, accanto alla tutela della
situazione giuridica soggettiva del diretto interessato, anche
quella propria del mercato nel suo insieme. Onde talune si-
tuazioni di particolare disvalore sotto questo punto di vista
sono state accomunate nella sanzione della nullità, ed altre,
pur diverse dalla pura illiceità, nell'attribuzione dell'inizia-
a
tiva al pubblico ministero.
Onde, ancora, alla mancata previsione del rilievo d'ufficio
non potrebbe attribuirsi significato opposto per l'una e per
l'altra fattispecie: si vuol dire che, così come tutte le ipotesi
menzionate conducono a nullità del marchio, né potrebbe di-
versamente qualificarsi la sanzione che l'ordinamento riserva
a ciascuna in base alle considerazioni assiologiche del-
l'interprete, del pari per tutte va esclusa la rilevabilità d'uffi-
cio del vizio.
Non senza considerare che in altre discipline settoriali la
rilevabilità d'ufficio, pur nella fattispecie definite come di
«nullità», è stata espressamente prevista dal legislatore (cfr.
art. 2379 c.c., sia nel testo anteriore, sia successivo alla ri-
forma del 2003). Rispetto a queste, resta oltretutto diversa la
situazione in esame, dove non si tratta di dichiarare la nullità
di un contratto o di un atto unilaterale, ma (della registrazio-
ne) del segno distintivo.
L'esistenza di un marchio registrato è assistita dalla pre-
sunzione di legittimità, come afferma il precedente di questa
corte, che, in presenza di un marchio di forma nullo — nulli-
tà c.d. assoluta —, ha negato la rilevabilità d'ufficio (Cass. 7
maggio 1983, n. 3109, id., 1983, I, 2809), al pari di altra di
poco precedente decisione, secondo cui chi impugna il segno
distintivo ha l'onere non solo di allegare la nullità o la deca-
denza, ma di fornirne la prova (Cass. 20 novembre 1982, n.
6259, id., Rep. 1983, voce Marchio, nn. 59, 95).
L'integrazione della fattispecie della registrazione del
marchio produce invero «un effetto sostanziale, corrispon-
dente all'acquisto del diritto di esclusiva utilizzazione con
una protezione ampia ed intensa del marchio brevettato, ed
un effetto processuale connesso con la presunzione (sempli-
ce) di validità del brevetto e di esistenza dei presupposti e
requisiti di valida brevettazione»: pertanto, «la presunzione
sopra menzionata opera a favore del titolare della fattispecie
brevettuale, mentre i terzi interessati a dedurre l'invalidità
della fattispecie stessa sono tenuti alla prova contraria, con-
testando l'esistenza dei presupposti e dei requisiti di una va-
lida brevettazione» (Cass. 28 giugno 1980, n. 4090, cit.).
La medesima posizione si rinviene in una decisione più
recente, la quale afferma come «è certamente possibile che
nel giudizio volto all'accertamento del preuso di un marchio
venga effettuato anche l'accertamento della sua liceità (v.
Cass. 2024/82, ibid., nn. 30, 32; 3371/80, id., Rep. 1981, vo-
ce cit., nn. 16, 86), purché però venga dalla controparte sol-
levata l'eccezione di nullità» (Cass. 19 settembre 2013, n.
21472, id., Rep. 2014, voce Proprietà industriale, n. 237,
sebbene in un obiter; v. pure Cass. 27 maggio 2013, n.
13090, id., Rep. 2015, voce cit., nn. 187, 231).
4.7. - La conclusione è coerente con la disciplina comuni-
taria, la quale è attenta ad escludere il potere di rilievo d'uf-
ficio ed a limitare la stessa legittimazione a far valere la nul-
lità di un marchio.
L'art. 95 del regolamento (Ce) del consiglio 20 dicembre
1993 n. 40/94, sul marchio comunitario, ed ora gli art. 52 ss.
del regolamento (Ce) 207/2009 del consiglio del 26 febbraio
2009 (versione codificata) escludono il rilievo di nullità del
marchio in difetto di una specifica domanda od eccezione del
convenuto (art. 95 cit.: «Presunzione di validità - Difesa nel
merito. 1. I tribunali dei marchi comunitari considerano vali-
do il marchio comunitario a meno che il convenuto ne conte-
sti la validità mediante una domanda riconvenzionale di de-
cadenza o di nullità»).
1191 PARTE PRIMA
L'art. 76 del regolamento 207/2009, come modificato dal
regolamento (Ue) 2015/2424 del 16 dicembre 2015, prevede
che in procedure concernenti impedimenti relativi alla regi-
strazione, l'esame si limiti agli argomenti addotti e alle ri-
chieste presentate dalle parti.
Del pari, l'art. 85 del regolamento (Ce) 6/2002 del consi-
glio del 12 dicembre 2001, su disegni e modelli comunitari,
intitolato «presunzione di validità - difesa nel merito», al par.
1 dispone che «Nei procedimenti relativi alle azioni per con-
traffazione o relative alla minaccia di contraffazione di un
disegno o modello comunitario registrato i tribunali dei dise-
to
gni e modelli comunitari considerano valido il disegno o
en
modello comunitario. La validità può essere contestata uni-
camente mediante domanda riconvenzionale di nullità. Tut-
am
tavia, l'eccezione di nullità del disegno o modello comunita-
rio sollevata in forma diversa dalla domanda riconvenzionale
è ammissibile solo se ed in quanto il convenuto chieda la di-
on
chiarazione di nullità del disegno o modello comunitario fa-
O
M abb
cendo valere l'esistenza di un proprio diritto nazionale ante-
M
riore a norma dell'art. 25, par. 1, lett. d)» (cfr., al riguardo,
fra le altre, Corte giust. 16 febbraio 2012, causa C-488/10,
SI
IO in
id., Rep. 2012, voce Unione europea, n. 1731).
AS
4.8. - Infine, il giudice del procedimento può, se del caso,
so
sollecitare il pubblico ministero all'esercizio dell'azione, in
tal modo esercitando, il primo, la facoltà di segnalazione che
es
gli compete nell'ambito delle sue funzioni a tutela degli inte-
ressi generali, e, il secondo, il potere autonomo, attribuitogli
nc
dalla legge sulla base delle proprie valutazioni.
D
co
4.9. - Va, in conclusione, affermato il seguente principio
U
di diritto: «In ragione della presunzione semplice di validità
LA
IO olo
dell'avvenuta registrazione del marchio in presenza dei re-
quisiti previsti dalla legge, il giudice non può rilevarne d'uf-
C
c
ficio la nullità, conservando peraltro, nei casi previsti dal-
O sci
l'art. 122, 1° comma, cod. proprietà industriale, la facoltà di
LO
sollecitare il pubblico ministero per le sue autonome deter-
Fa
minazioni in ordine all'esercizio dell'azione».
5. - Il terzo e quarto motivo sono inammissibili, perché in-
R
vocano il testo precedente dell'art. 360, 1° comma, n. 5,
c.p.c., denunciando un vizio di motivazione, alla luce della
disposizione anteriore alla riforma di cui al d.l. 22 giugno
2012 n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012 n. 134: onde es-
si non rientrano nei canoni della norma novellata, secondo
l'esegesi svolta dalle sezioni unite (v. Cass., sez. un., 7 aprile
2014, n. 8053, id., 2015, I, 209); propongono, inoltre, una
congerie di questioni dai profili oggettivamente diversi, che
non giova alla comprensione delle ragioni delle doglianze e,
in definitiva, alla specificità delle censure.
6. - Il quinto motivo è inammissibile, contenendo esso pa-
lesi apprezzamenti di merito, non riproponibili in sede di le-
gittimità.
————————
(1) I. - L'ordinanza in epigrafe esclude la rilevabilità d'uffi-
cio della nullità del marchio, qualunque ne sia la causa, anche
quindi di quella — assoluta — per illiceità, potendo solo solle-
citare l'esercizio, da parte del pubblico ministero, dei suoi poteri
ufficiosi. Ciò alla stregua di una motivazione ampia e «dottrina-
le», anche se, in taluni snodi, opaca: si veda la distinzione tra
fattispecie brevettuale e fattispecie di fatto, § 4.2, nonché tra re-
gistrazione, su cui ricade la pronuncia di nullità, e privativa (che
però, per definizione, non è il «fatto», o piuttosto segno, di cui è
chiesta la tutela, ma appunto la sintesi verbale che esprime gli
effetti dell'avvenuto riconoscimento della tutela, con la regi-
strazione).
La Cassazione sembra poi sottovalutare gli effetti (che pure in
parte enuncia) della pronuncia dichiarativa di nullità: l'ineffica-
cia radicale (tanto per ricorrere ad una espressione del-
l'ordinanza in rassegna) e retroattiva, erga omnes (art. 123 cod.
proprietà industriale), della registrazione (e quindi dei diritti che
ne derivano, in primis quello di esclusiva).
La non rilevabilità d'ufficio della nullità — di qualunque fat-
tispecie di nullità, anche assoluta — è fondata sulla mancanza di
una espressa indicazione in tal senso della legge, sulla legitti-
mazione invece riconosciuta (ex art. 122, 1° comma, cod. cit.) al
IL FORO ITALIANO — 2018.
1192
pubblico ministero, sulla disposizione in tema di onere della
prova, art. 122 cod. cit., ed infine sulla presunzione di legittimi-
tà del marchio.
Non è invece affrontata la questione della stessa concreta ri-
levanza, nella specie, della configurabilità o meno di un potere
ufficioso del giudice, atteso che la nullità era stata dedotta dalla
parte interessata pur se, secondo il giudice di merito, tardiva-
mente.
II. - Da qui appunto la conferma della sentenza di merito, che
a
aveva escluso la rilevabilità d'ufficio della nullità del marchio
Buddha Bar.
Vale la pena segnalare che la nullità di tale marchio — come
marchio comunitario, ora europeo — è stata dichiarata (ovvia-
mente con efficacia erga omnes) fin dal 2010 dalla Corte d'ap-
pello di Milano (per difetto di capacità distintiva), con sentenza
richiamata dall'ordinanza in rassegna, e quindi confermata da
Cass. 25 gennaio 2016, n. 1277, Foro it., 2016, I, 817, con os-
servazioni di CASABURI (le società ricorrenti in quel procedi-
mento, George V Entertainment e George V Records, di diritto
francese, sono intimate resistenti in quello deciso dall'ordinanza
in rassegna, che indica, come ulteriore titolare del marchio, la
società ricorrente San Carlo dal 1973); tale ultima pronuncia
non è stata invece richiamata da Cass. 4771/17.
Nella specie non si poneva la questione del giudicato esterno
(sulla cui rilevabilità anche d'ufficio cfr., ex plurimis, Cass. 4
dicembre 2015, n. 24740, id., Rep. 2015, voce Cassazione civi-
le, n. 43), in quanto viene in rilievo l'omonima privativa inter-
nazionale, di cui all'art. 17 cod. proprietà industriale; la prote-
zione del segno, pertanto, è quella determinata dalla legge inter-
na del paese di riferimento (da qui, nella specie, l'applicazione
delle disposizioni del codice cit.): cfr., per riferimenti, CASABU-
RI, osservazioni a Cass. 4 luglio 2016, n. 13570, id., 2016, I,
3503.
III. - La questione della rilevabilità d'ufficio della nullità del
marchio è stata raramente affrontata dalla giurisprudenza di le-
gittimità, anche anteriore alla codificazione.
L'ordinanza in rassegna richiama alcuni precedenti, che, pe-
rò, non sono realmente significativi.
Così, Cass. 28 giugno 1980, n. 4090, id., 1981, I, 456, pure
ampiamente valorizzata, concerne il tema dell'onere della pro-
va, che grava su chi contesta la validità della brevettazione della
privativa (ma non è toccato, neppure incidentalmente, il tema
dei poteri ufficiosi del giudice).
Cass. 20 novembre 1982, n. 6259, id., Rep. 1983, voce Mar-
chio, n. 96, e la più recente 27 maggio 2013, n. 13090, id., Rep.
2015, voce Proprietà industriale, n. 231, concernono il tema
della non rilevabilità d'ufficio della decadenza del marchio, af-
fermazione invero pacifica (ma l'ordinanza in rassegna sembra
non considerare le differenze, anche di presupposti e di ratio
giustificatrice, tra le fattispecie di nullità e quelle di decadenza).
Quanto poi a Cass. 19 settembre 2013, n. 21472, id., Rep.
2014, voce cit., n. 237, in tema (tra l'altro) di preuso, l'ordinan-
za in rassegna richiama un passo della motivazione da cui sem-
bra desumersi che — ai fini della statuizione sulla liceità del se-
gno — occorra necessariamente un'eccezione di parte; non ri-
chiama però il passo immediatamente precedente (pur indispen-
sabile per la corretta lettura di quello evocato), secondo cui
«l'accertamento del preuso di un marchio implica, infatti, un
accertamento in punto di fatto circa tale circostanza, nonché una
valutazione circa l'esistenza del carattere distintivo e del pos-
sesso dei requisiti di novità ed originalità . . . ma non anche
l'accertamento della inesistenza di situazioni di nullità dello
stesso non rilevabili d'ufficio ma su eccezione di parte»: il che
non esclude la configurabilità di «situazioni di nullità» che, in-
vece, siano rilevabili d'ufficio.
Non è richiamata Cass. 23 dicembre 1983, n. 7583, id., 1984,
I, 410, che pure, in parte anticipando proprio la statuizione in
rassegna, afferma che «Nell'ambito delle azioni in materia di
marchi, la presunzione di validità del brevetto e di esistenza dei
presupposti e dei requisiti di valida brevettazione opera a favore
del titolare della fattispecie brevettuale, ed i terzi interessati a
dedurne l'invalidità sono tenuti alla prova contraria, non poten-
do il giudice davanti al quale sia proposta azione di usurpazione
o di contraffazione del marchio verificare ex officio la validità
del marchio dedotto come usurpato o contraffatto».
1193 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Nella giurisprudenza di merito, cfr. invece Trib. Torino 6 di-
cembre 2012, id., 2013, I, 2049, con osservazioni di CASABURI
(cui si rinvia per ulteriori riferimenti), che non ha esitato ad ac-
certare in via incidentale, d'ufficio, la nullità per contrarietà
all'ordine pubblico dei marchi per bottiglie di vino, registrati e
di fatto, apposti sulle etichette e costituiti da parole o espressio-
ni evocanti il nazifascismo, anche unitamente alla riproduzione
di fotografie di Mussolini e di Hitler.
IV. - Il tema è stato invece ampiamente affrontato dalla dot-
trina.
In particolare, la non rilevabilità d'ufficio della nullità è stata
to
affermata da SPADA, La nullità del marchio, in Riv. dir. ind.,
en
1994, I, 615, nonché Opposizione alla registrazione del marchio
e nullità relativa, in Riv. dir. privato, 2001, 5. L'a., specie in
am
questo secondo scritto, osserva che: a) la nullità è da predicarsi
correttamente della registrazione e non già del marchio; b) tale
on
nullità si presenta come una condizione non già di inefficacia
della registrazione, ma di efficacia precaria; c) pertanto il giudi-
O
M abb
ce «non può decidere la lite titolata da una registrazione pre-
M
scindendo dalla registrazione stessa (come dovrebbe fare, inve-
ce, il giudice di una pretesa titolata con l'allegazione di un con-
SI
IO in
tratto nullo)», occorrendo una eccezione o una domanda ricon-
AS
venzionale di nullità della parte (onerata anche della relativa
so
prova): «Insomma, nonostante il vocabolo nullità — che un
malcostume sostanzialistico suppone dotato di un contenuto
es
normativo costante (ricavato, per astrazione, dal regime vigente
della nullità del contratto) — la nullità della registrazione del
nc
marchio non è mai rilevabile d'ufficio».
D
CATELLI, Commento all'art. 122 cod. proprietà industriale,
co
in GALLI-GAMBINO, Codice commentato della proprietà indu-
LA
striale ed intellettuale, Torino, 2011, 1032, assume a sua volta
IO olo
che la nullità non può essere rilevata d'ufficio, «poiché, in as-
senza di un'eccezione ad hoc da parte del convenuto in contraf-
C
c
fazione, il giudice non potrebbe decidere ignorando l'esistenza
O sci
LO
della privativa, assistita dalla presunzione di validità, seppure
affetta da nullità».
Fa
Perplessità sulla rilevabilità d'ufficio in questione sono
espresse, implicitamente, da RICOLFI, Trattato dei marchi. Di-
R
ritto europeo e nazionale, Torino, 2015, II, 1018.
Per ulteriori riferimenti, cfr. DI FAZZIO, Commento all'art.
122 cod. proprietà industriale, in UBERTAZZI (a cura di), Com-
mentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorren-
za, Padova, 2016, 671.
V. - La questione va però vista anche in una prospettiva più
ampia.
In primo luogo, e come accennato, la categoria della nullità
dei marchi — di cui all'art. 25 cod. proprietà industriale (la nul-
lità, beninteso, concerne i marchi registrati, diritti di proprietà
industriale titolati, cfr. l'art. 2 cod. cit.) — ricomprende fatti-
specie molto diverse: ne è ben consapevole anche l'ordinanza in
rassegna, che infatti le richiama analiticamente.
Vi è certo, alla base, l'interesse pubblico al leale svolgimento
dell'attività economica, nell'interesse anche dei consumatori,
che, ad es., è alla base del divieto di marchi decettivi (ma la giu-
risprudenza ammette da anni i c.d. accordi di coesistenza, che
comportano almeno il rischio della presenza contemporanea sul
mercato di tali marchi: cfr. Cass. 10 ottobre 2008, n. 24909, Fo-
ro it., 2008, I, 3482).
Il codice della proprietà industriale (confermando la novella-
zione degli anni novanta della legge marchi) ha però enucleato
la categoria, della nullità relativa, di cui all'art. 122, cpv., cod.
cit., comprensiva di vizi fondati sulla preesistenza di diritti al-
trui (es. il difetto di novità); la legittimazione attiva qui è limita-
ta, in quanto riservata ai soli titolari dei diritti anteriori di cui si
tratta (la categoria della nullità relativa era stata introdotta dal
d.leg. 447/99, che aveva novellato l'art. 59, 1° comma, l. mar-
chi, nel testo sostanzialmente ripreso dal codice cit.).
Per tutte le altre fattispecie di cui all'art. 25 cit. (si tende ad
affermare che l'elencazione sia tassativa), l'azione di nullità —
appunto assoluta — può essere proposta «da chiunque vi abbia
interesse, e promossa anche d'ufficio dal pubblico ministero»:
art. 122, 1° comma, cit., disposizione che certo riecheggia l'art.
1421 c.c., in tema di nullità del contratto (per il quale la rileva-
bilità d'ufficio è indiscussa: cfr., ex plurimis, Cass. 22 marzo
2017, n. 7294, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1194
La dottrina, con maggior precisione, ha distinto tra fattispecie
di vera e propria nullità e quelle di «annullabilità».
Le prime sono caratterizzate dalla mancanza della idoneità
oggettiva del segno, che quindi non rientra nell'ambito dell'art.
7 cod. cit.; il riferimento è ai segni di cui all'art. 9 cod. cit., ma
anche ai segni illeciti, vale a dire quelli contrari alla legge (inte-
sa come legge extra industrialistica), all'ordine pubblico e al
buon costume, di cui all'art. 14, 1° comma, lett. a), cod. cit. (la
sopravvenienza di tali vizi è invece causa di decadenza: art. 14,
2° comma, lett. b, cod. cit.).
a
Di particolare rilievo è l'art. 21, 4° comma, cod. cit. che, in
deroga all'opposto principio di libero utilizzo del marchio di-
chiarato nullo, vieta «a chiunque» di far uso di un tale segno,
«quando la causa di nullità comporta l'illiceità dell'uso del mar-
chio»; SIRONI, Nullità e decadenza del marchio, in SCUFFI-
FRANZOSI (a cura di), Diritto industriale italiano, Padova, 2014,
I, 290, vi ricomprende i marchi illeciti e quelli decettivi (nonché
in violazione dell'art. 10 cod. cit.).
Per una fattispecie di marchio contrario al buon costume, cfr.
Trib. Bari 12 luglio 2007, Foro it., 2007, I, 3268; per la contra-
rietà all'ordine pubblico, cfr., nel diritto interno, Trib. Torino 6
dicembre 2012, cit., e, per il diritto europeo, Trib. Ue 20 set-
tembre 2011, causa T-232/10, id., 2012, IV, 52.
Sulla particolare rilevanza dell'illiceità, cfr. VANZETTI-DI
CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano, 2012, 207.
L'annullabilità, invece, ricomprende le fattispecie di mancan-
za di capacità distintiva del segno (cfr. l'art. 13 cod. cit.) e su-
scettibili di sanatoria (secondary meaning); in tale prospettiva,
la c.d. nullità relativa, di cui all'art. 122, cpv., cod. cit. — carat-
terizzata dalla mancanza di novità del segno — costituisce a sua
volta, più correttamente, una fattispecie di annullabilità del se-
gno (suscettibile di convalida, art. 28 cod. cit.): cfr. SENA, Il di-
ritto dei marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario, Mi-
lano, 2007, 179 ss.
VI. - Il profilo sostanziale delle nullità, quale ne sia la catego-
ria di appartenenza, si intreccia strettamente con quello della
c.d. presunzione di validità del marchio e, quindi, con quello —
schiettamente processuale — del riparto dell'onere della prova:
di ciò è ben consapevole l'ordinanza in rassegna.
Conviene muovere proprio dalla presunzione di validità, di
cui è prevalente la configurazione in termini processuali e non
sostanziali (come invece ritenuto dalla giurisprudenza più risa-
lente). La ricostruzione in termini sostanziali (quale ricaduta
della presunzione di legittimità dell'atto amministrativo) con-
trasta, infatti, con il carattere solo formale del controllo eserci-
tato dall'Uibm (ufficio italiano brevetti e marchi) sulla doman-
da di registrazione del marchio (cfr. art. 147 ss. cod. cit.); an-
che il giudizio di opposizione (art. 174 ss. cod. cit.), da parte di
terzi che vantano un diritto anteriore sul segno, è solo eventua-
le: cfr. SENA, op. cit., 15 ss., nonché MUSSO, Ditta e insegna.
Marchio. Brevetti. Disegni e modelli. Concorrenza, in SCIALO-
JA-BRANCA-DE NOVA (a cura di), Commentario del codice civi-
le Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2012, 515 ss.
Da qui, appunto, l'affermazione che il marchio registrato è
accompagnato da una presunzione di validità, meramente endo-
processuale, estremamente debole, in quanto ampiamente supe-
rabile dal giudice, anche alla stregua di una c.t.u. in sede caute-
lare (cfr. l'art. 132, 5° comma, cod. cit.).
D'altro canto un esame anche superficiale dei repertori giuris-
prudenziali evidenzia la facilità con cui i giudici ritengono rag-
giunta la prova della nullità del marchio registrato, pochissimo
rilevando la presunzione in parola (anche a fronte di specifiche
allegazioni in diritto): cfr. l'ancora recente Cass. 4 settembre
2017, n. 20715, Foro it., 2017, I, 3315.
Da qui anche lo stretto legame tra la presunzione de qua e il
più volte richiamato art. 122, 1° comma, cod. cit., in tema di
riparto dell'onere della prova; tale disposizione, derogando al-
l'art. 2697, 1° comma, c.c. (almeno secondo l'opinione più
diffusa), proprio in forza di quella presunzione stabilisce che
l'onere di provare la nullità del titolo compete a chi lo impu-
gna (e si ricordi che la disposizione è generale per tutti i titoli
di proprietà industriale, anche per quelli sottoposti — alla
stregua delle norme europee — a più stringenti controlli in se-
de di rilascio).
SCUFFI, Il sistema probatorio, in SCUFFI-FRANZOSI, op. cit.,
II, 1311, nel ribadire la rilevanza processuale della presunzione
1195 PARTE PRIMA 1196

di validità, la configura come una agevolazione processuale, di
cui il giudice potrà avvalersi, ma che cessa di operare «quando
il resistente faccia valere — in via di eccezione o con domanda
riconvenzionale — la nullità o la decadenza del titolo, fornendo,
già nella fase della delibazione sommaria, elementi suscettibili
di inficiarne la validità».
Cfr. sul punto, ampiamente, anche per riferimenti giurispru-
denziali, RIVA, Commento all'art. 121, in VANZETTI (a cura di),
Codice della proprietà industriale, Milano, 2013, 1223 ss.,
spec. 1228 ss.
richiama espressamente la disciplina civilistica generale, anche
quanto ai riferimenti giurisprudenziali.
Nella specie, si trattava di un marchio per uno studio legale
comprensivo del patronimico Carnelutti, registrato anteriormen-
te alla novellazione del 1999 e quindi alla introduzione della
nullità relativa. La corte non ha ritenuto applicabile la disposi-
zione transitoria di cui all'art. 233 cod. proprietà industriale (se-
condo cui i marchi registrati prima dell'entrata in vigore del
d.leg. 480/92 sono soggetti, quanto alle cause di nullità, alle
norme di legge anteriore al codice), in quanto relativa alle fatti-

a
specie sostanziali di nullità, e non ai profili inerenti alla legitti-
mazione attiva (la cui disciplina però, secondo l'ordinanza in

to
VII. - Resta allora da chiedersi se davvero la specialità delle
disposizioni industrialistiche escluda la rilevabilità d'ufficio di parola, ha a sua volta carattere sostanziale).

en
tutte le cause di nullità del marchio (ponendo sullo stesso piano, Quindi, secondo Cass. 5844/18, ai marchi registrati dopo il
con riferimento alla disciplina applicabile, tutte le relative fatti- 1993, ma prima della novellazione del 1999, non si applica la

am
specie). disciplina introdotta da quest'ultima, sicché la nullità degli stes-
Si è detto della natura processuale e dell'intrinseca debolezza si (anche se «relativa») potrà essere fatta valere da chiunque ab-

on
della presunzione surrichiamata, che pertanto non va sopravva- bia interesse.
lutata; né è convincente il riferimento alla disposizione in tema L'art. 233 cod. proprietà industriale non è stato oggetto di par-

O
M abb
di riparto dell'onere della prova (che, come detto, pone una «in- ticolare approfondimento dottrinale; cfr., però, SCUFFI-FRANZOSI-

M
versione», a favore del titolare della registrazione, a sua volta FITTANTE, Il codice della proprietà industriale, Padova, 2005,

SI
agevolmente superabile). 910, e FLORIDIA, Il riassetto della proprietà industriale, Milano,
IO in
Il giudice (specializzato, art. 120 cod. cit.) dispone, del resto, 2006, 763.

AS
dei generali poteri istruttori d'ufficio, e comunque — quanto al- L'uso, per studi legali, del patronimico Carnelutti — uno dei
so

la rilevabilità d'ufficio in oggetto — può e deve fondare la sua più celebrati giuristi del secolo scorso — ha dato luogo ad un
statuizione sul materiale istruttorio acquisito agli atti; si è poi ampio contenzioso: cfr. Cass. 23 gennaio 2007, n. 1476, Foro
es

osservato che, con riferimento ad almeno talune fattispecie di it., 2007, I, 1755.
nc

nullità del marchio, neppure si pone la questione dell'onere del-

la prova, in quanto – semmai – il giudice esprime un giudizio: G. CASABURI
D
co

RIVA, op. cit., 1228.

U

Il riferimento è alla mancanza di capacità distintiva del segno,

LA
IO olo

perché descrittivo o generico, ma anche alla non corrispondenza

dello stesso alle fattispecie di cui all'art. 7 cod. cit. (il segno,
C

vale a dire, anche in astratto non rientra nelle fattispecie che

c

————————
possono integrare un marchio registrabile), ed infine alla illicei-
O sci
LO

tà del segno stesso (contrarietà a legge, ordine pubblico, buon

costume).
Fa

Si tratta tutte di fattispecie di grande rilievo (le ultime due di

nullità «vera e propria» alla stregua della ripartizione sopra
R

esposta), e la cui rimozione dal mondo giuridico si fonda su una

fortissima esigenza pubblicistica.
Vi è certo la legittimazione del pubblico ministero, richiamata
dall'ordinanza in rassegna (secondo cui, appunto, il giudice al
più potrebbe sollecitare l'iniziativa del pubblico ministero), di
cui all'art. 122, 1° comma, cod. cit. (salvo, beninteso, che per le
nullità relative di cui al 2° comma).
A parte però il rilievo pratico che gli uffici di procura si di-
sinteressano dei procedimenti industrialistici, sicché non vi è
notizia di azioni di nullità che gli stessi abbiano proposto (cfr.
VANZETTI-DI CATALDO, op. cit., 294; ma sulla sostanziale inuti-
lità del ruolo del pubblico ministero la dottrina è unanime), deve
considerarsi che lo stesso legislatore — consapevole di ciò —
ha ridimensionato il ruolo del pubblico ministero, che infatti
non è più nemmeno interventore necessario dei procedimenti di
nullità, in espressa deroga all'art. 70 c.p.c.: così l'art. 122, 1°
comma, cod. cit.
Cfr., al riguardo, Cass. 12 giugno 2012, n. 9548, Foro it.,
2012, I, 2321, e — in motivazione — 16 novembre 2015, n.
23393, id., 2016, I, 1338; per ulteriori riferimenti, cfr. DI FAZ-
ZIO, op. cit., 676.
Il riferimento al pubblico ministero allora è insoddisfacente,
sia sotto il profilo operativo che dogmatico.
In definitiva — ad onta dell'ordinanza in rassegna —, vi è
spazio per una riflessione più approfondita sulla rilevabilità
d'ufficio almeno delle fattispecie più significative di nullità (già
sottoposte ad un regime differenziato: cfr. l'art. 21, 4° comma,
cod. cit.) del marchio registrato.
VIII. - In tema di nullità dei marchi cfr. anche Cass. 9 marzo
2018, n. 5844, Foro it., Le banche dati, archivio cit., che ripren-
de taluni snodi motivazionali dell'ordinanza in rassegna (l'e-
stensore è d'altronde il medesimo), ad es. il riferimento alla pre-
sunzione di validità (ma anche una impostazione eccessivamen-
te scolastica); mentre però Cass. 4771/18 pone l'accento sulla
specialità della disciplina industrialistica, il provvedimento più
recente, disinvoltamente, con riferimento all'interesse ad agire,
IL FORO ITALIANO — 2018.
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 22
febbraio 2018, n. 4324; Pres. PETITTI, Rel. PENTA, P.M.
SGROI (concl. diff.); Curinga (Avv. PELLICANO) c. Min.
giustizia (Avv. dello Stato). Conferma App. Catanzaro,
decr. 22 gennaio 2016.
Diritti politici e civili — Diritto alla ragionevole durata
del processo — Processo esecutivo — Periodo di so-
spensione per pendenza di causa di opposizione —
Computabilità — Esclusione (L. 24 marzo 2001 n. 89,
previsione di equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole del processo e modifica dell'art. 375
c.p.c., art. 2).
Ai fini dell'accertamento dell'an e del quantum del diritto
all'equa riparazione per eccessiva durata di un processo
di esecuzione forzata non deve essere computato il periodo
in cui esso sia rimasto sospeso per la pendenza di una
causa di opposizione. (1)
Ritenuto in fatto. — Con ricorso depositato in data 20 di-
cembre 2012, ai sensi degli art. 2 ss. l. 89/01, Curinga Giro-
lamo adiva la Corte d'appello di Catanzaro, per ottenere
l'accertamento della violazione dell'art. 6, par. 1, della con-
venzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo —
segnatamente, del diritto, sancito dalla disposizione citata
della detta convenzione, alla durata ragionevole del processo
— e, quindi, chiedeva una equa riparazione del pregiudizio
sofferto, ai sensi dell'art. 2 l. 89/01.
Assumeva il ricorrente che: con atto di pignoramento pres-
so terzi, notificato il 9 maggio 2003, aveva promosso un giu-
dizio di esecuzione nei confronti dell'Inps (soggetto debito-
re) davanti al Tribunale di Palmi; a seguito dell'opposizione
all'esecuzione, promossa dall'Inps, il giudizio di esecuzione
era stato sospeso e poi riassunto, dopo la definizione del giu-
dizio di opposizione all'esecuzione, con ricorso depositato in
1197 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
cancelleria il 7 febbraio 2012 e definito con ordinanza del
giudice dell'esecuzione del 25 maggio 2012. Sosteneva,
dunque, che il processo era rimasto pendente oltre il termine
ragionevole. Chiedeva, pertanto, la condanna del ministero
della giustizia al pagamento della somma ritenuta di giusti-
zia, a titolo di equo risarcimento dei danni patiti per l'ecces-
siva durata del processo, nonché al pagamento delle spese
della procedura.
Con decreto del consigliere delegato della Corte d'appello
di Catanzaro dell'8 gennaio 2013, depositato in cancelleria il
7 febbraio 2013, emanato ai sensi dell'art. 3 l. 89/01, il ricor-
to
so veniva rigettato, in considerazione della mancata viola-
en
zione del termine di durata ragionevole del processo di ese-
cuzione, stante l'avvenuta sospensione del giudizio che, ai
am
sensi dell'art. 2 quater l. 89/01, imponeva di non tener conto
del tempo in cui il processo era rimasto sospeso.
on
Avverso tale decreto proponeva opposizione, ai sensi del-
l'art. 5 ter l. 89/01, il Curinga con ricorso presentato il 7
O
M abb
marzo 2013, lamentandone la ingiustizia, atteso che esso era
M
fondato, a suo dire, su un'errata interpretazione dell'art. 2
SI
quater l. 89/01, atteso che la disposizione faceva riferimento
IO in
esclusivamente alla sospensione di cui agli art. 295 e 296
AS
c.p.c.
so
Chiedeva, quindi, il riconoscimento della violazione del
principio del termine ragionevole di durata del processo e del
es
suo diritto ad una equa riparazione del danno sofferto, non-
nc
ché la condanna del ministero al pagamento della somma ri-
tenuta di giustizia a titolo di equa riparazione per la violazio-
D
co
ne del termine di durata ragionevole del processo, oltre che
U
al pagamento delle spese del procedimento. Instaurato il con-
LA
IO olo
traddittorio, si costituiva il ministero della giustizia. L'adita
corte, con decreto del 22 gennaio 2016, rigettava l'opposi-
C
c
zione sulla base, per quanto qui ancora rileva, delle seguenti
O sci
considerazioni:
LO
1) ai fini della valutazione relativa al superamento o meno
Fa
dei termini di durata ragionevole del processo, occorreva te-
nere presente la disposizione di cui all'art. 2, comma 2 bis, a
R
norma della quale si considera rispettato il termine di durata
ragionevole se il procedimento di esecuzione forzata si è
concluso in tre anni;
2) peraltro, ai sensi dell'art. 2, comma 2 quater, l. cit.,
non doveva tenersi conto del tempo in cui il processo era so-
speso, oltre che di quello intercorso tra il giorno in cui inizia
a decorrere il termine per l'impugnazione e la proposizione
della stessa;
3) nel caso di specie, il giudizio di esecuzione, promosso
con atto di pignoramento notificato il 9 maggio 2003, era ri-
masto sospeso dal 19 dicembre 2003 al 7 febbraio 2012, co-
sicché, scomputando tale lasso di tempo per come previsto
dall'art. 2, comma 2 quater, la durata complessiva della pro-
cedura era di circa dieci mesi;
4) ne discendeva, da tale computo, che effettivamente non
era ravvisabile alcuna violazione del principio della ragione-
vole durata del processo, stimata, per legge, in tre anni;
5) la decisione concerneva il processo di esecuzione e non
pregiudicava il diritto del ricorrente a far valere l'eventuale
violazione del termine di durata ragionevole del processo in
relazione al giudizio di opposizione all'esecuzione, ma, a tal
fine, occorreva una specifica domanda che tenesse conto an-
che della necessità che la decisione fosse divenuta definitiva.
Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassa-
zione Curinga Girolamo, sulla base di due motivi. Resiste
con controricorso il ministero della giustizia. In prossimità
dell'udienza camerale, la ricorrente ha depositato memoria
difensiva.
Considerato in diritto. — 1. - Con il primo motivo il ricor-
rente denuncia la violazione degli art. 112 c.p.c. e 2, comma
2 quater l. 89/01; la nullità del decreto impugnato per omes-
sa pronuncia sulla domanda di equa riparazione del giudizio
di opposizione all'esecuzione; la illogicità della motivazione
(in relazione all'art. 360, 1° comma, nn. 3, 4 e 5, c.p.c.).
2. - Con il secondo motivo il ricorrente si duole della viola-
zione ed errata interpretazione ed applicazione dell'art. 2,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1198
comma 2 quater, l. 89/01, della violazione dell'art. 4 l. 89/01,
del difetto assoluto di motivazione (in relazione all'art. 360, 1°
comma, nn. 3 e 5, c.p.c.).
In particolare, il ricorrente sostiene: a) di aver proposto
una specifica domanda in tal senso e b) che il principio di
unicità del giudizio dovrebbe configurare il processo esecu-
tivo come «unico», comprensivo cioè della «fase» di opposi-
zione all'esecuzione.
2.1. - I motivi sono infondati.
La prima doglianza, proprio alla stregua del ricorso per
a
equa riparazione trascritto alle pag. 10-18 del ricorso, risulta
infondata, non rinvenendosi, nell'esposizione dello stesso,
una domanda finalizzata a conseguire l'indennizzo limitata-
mente all'eccessiva durata del giudizio di opposizione all'e-
secuzione, tra l'altro che tenesse conto anche della necessità
che la decisione fosse divenuta definitiva.
Del resto, non coglie appieno la ratio decidendi sottesa al-
la pronuncia impugnata, se si considera che la corte d'appel-
lo non ha escluso in astratto la possibilità di proporre la detta
domanda nel contesto di quella, più ampia, relativa al proce-
dimento di esecuzione nel suo complesso, ma ha affermato
che, nel caso di specie, tale domanda mancava.
2.2. - Quanto alla seconda censura (unicità dei giudizi di
esecuzione e di opposizione all'esecuzione, anche alla luce
delle pronunce a sezioni unite del 2014 e del 2016), va evi-
denziato che la questione è stata analizzata funditus in una
recente pronuncia di questa corte, dalla quale non vi è ragio-
ne per discostarsi, né il ricorrente ha esposto validi motivi
per farlo.
Trattasi di Cass. n. 18197 del 16 settembre 2015 (Foro it.,
Rep. 2015, voce Diritti politici e civili, n. 291), alla stregua
della quale «In tema di equa riparazione per durata irragio-
nevole del processo, l'art. 2, comma 2 quater, l. n. 89 del
2001, nel prevedere che non si tiene conto ai fini del compu-
to della durata ‘del tempo in cui il processo è sospeso’, in-
clude non solo l'ipotesi di sospensione ex art. 295 c.p.c., ma
anche quella regolata dall'art. 624 c.p.c., attesa l'ampiezza
della formula introdotta dal legislatore del 2012, restando
comunque salva la possibilità per la parte, che ritenga di aver
subìto un pregiudizio dall'eccessiva durata del processo pre-
giudicante, di proporre un'autonoma domanda di equa ripa-
razione specificamente riferita a quest'ultimo giudizio».
L'art. 2, comma 2 quater (comma aggiunto dall'art. 55, 1°
comma, lett. a, n. 2, d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito,
con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134), testualmen-
te prevede che: «Ai fini del computo non si tiene conto del
tempo in cui il processo è sospeso e di quello intercorso tra il
giorno in cui inizia a decorrere il termine per proporre l'im-
pugnazione e la proposizione della stessa».
Al di là della formulazione omnicomprensiva della dispo-
sizione in precedenza riportata, che indubbiamente è di por-
tata così ampia da ricomprendere ogni ipotesi di sospensione
del procedimento di esecuzione, depone nel senso già avalla-
to da questa corte l'assorbente considerazione per cui, essen-
do la sospensione di cui all'art. 624 c.p.c. disposta dal giudi-
ce, nella ricorrenza di gravi motivi, su istanza di parte, sa-
rebbe difficilmente sostenibile una ricostruzione della modi-
fica normativa introdotta nel 2012 — chiaramente volta ad
escludere, dall'ambito della durata rilevante ai fini della va-
lutazione di ragionevolezza, quella dovuta a stasi processuale
non riferibile all'autorità procedente — nel senso che la stes-
sa sarebbe applicabile nel solo caso di sospensione necessa-
ria. Senza tralasciare che la procedura esecutiva ed il giudi-
zio di opposizione all'esecuzione hanno un differente ogget-
to, concernendo il secondo l'accertamento della validità del
titolo esecutivo fatto valere ed il primo l'attuazione pratica
del medesimo titolo.
Né potrebbe invocarsi in senso contrario Cass. n. 12867
del 2010 (id., Rep. 2010, voce cit., n. 257), atteso che que-
st'ultima pronuncia si riferisce ad un quadro normativo che
non conteneva l'esplicita esclusione dal computo della durata
complessiva di un processo, del periodo in cui lo stesso è sta-
to sospeso.
1199 PARTE PRIMA
La lettura avallata non si pone neppure in contrasto con la
Costituzione, come invece sostenuto dal ricorrente, in quanto
il legislatore non irragionevolmente ha ritenuto che non po-
tesse essere addebitata all'amministrazione giudiziaria la du-
rata derivata dalla sospensione del procedimento cui la do-
manda di equa riparazione si riferisce, restando, peraltro,
come detto, impregiudicata la possibilità, per la parte che
dall'eccessiva durata del giudizio pregiudicante ritenga di
avere subìto un danno, di proporre domanda di equa ripara-
zione con specifico riferimento a tale procedimento e nei
termini di decadenza ad esso riferibili.
to
Solo se si interpretasse la disposizione nel senso che la
en
sterilizzazione del periodo di sospensione del processo per
pregiudizialità non fosse recuperabile con un'autonoma do-
am
manda relativa alla durata del giudizio pregiudicante, si po-
trebbe ipotizzare, semmai, un contrasto con l'art. 111, 2°
comma, Cost. e con l'art. 6 Cedu. Di contro, proprio la rico-
on
nosciuta possibilità che anche per il giudizio pregiudicante
O
M abb
valga il principio della ragionevole durata, la cui violazione
M
può comportare il riconoscimento di un autonomo indenniz-
zo nel concorso dei requisiti di fondatezza della domanda,
SI
IO in
consente di escludere l'illegittimità costituzionale e conven-
AS
zionale della nuova disciplina.
so
D'altra parte, la questione di legittimità costituzionale pro-
spettata (con riferimento all'art. 2, comma 2 quater, l. 89/01)
es
in fine si rivelerebbe inammissibile, siccome irrilevante,
avendo la corte locale, come anticipato, non escluso in
nc
astratto la possibilità di proporre siffatta domanda nel conte-
D
co
sto di quella, più ampia, relativa al procedimento di esecu-
U
zione nel suo complesso, ma affermato che, nel caso di spe-
LA
IO olo
cie, tale domanda mancava.
3. - In definitiva, il ricorso non è meritevole di accogli-
C
mento.
c
O sci
LO
————————
Fa
(1) Incalzato dal susseguirsi delle sempre più frequenti pro-
nunce della Corte europea dei diritti dell'uomo, di condanna
R
dello Stato italiano al risarcimento dei danni subiti da chi era
stato parte in giudizi di durata eccessiva, con la c.d. legge Pinto
(l. 24 marzo 2001 n. 89), il legislatore nazionale ha finalmente
introdotto nell'ordinamento interno l'istituto dell'«equa ripara-
zione», ma lo ha poi variamente assoggettato a esclusioni, limi-
tazioni, restrizioni, come con l'art. 55, 1° comma, lett. a), d.l. 22
giugno 2012 n. 83, convertito con l. 7 agosto 2012 n. 134, che
ha inserito nell'art. 2 suddetta legge il comma 2 quater, il quale
dispone che «[a]i fini del computo non si tiene conto del tempo
in cui il processo è sospeso».
Appunto a questa norma si riferisce l'ordinanza in rassegna,
che l'ha ritenuta applicabile non solo alle ipotesi di sospensione
necessaria dei processi di cognizione per pregiudizialità, ex art.
295 c.p.c., ma anche a quelle di sospensione facoltativa dei pro-
cessi di esecuzione per pendenza di cause di opposizione, ex art.
624 c.p.c. A questa conclusione la Cassazione è pervenuta in
considerazione sia del tenore testuale della disposizione, la cui
«formulazione onnicomprensiva . . . indubbiamente è di portata
così ampia da ricomprendere ogni ipotesi di sospensione del
procedimento di esecuzione», sia del complessivo intento della
riforma del 2012, «chiaramente volta ad escludere dall'ambito
della durata rilevante ai fini della valutazione di ragionevolezza,
quella dovuta a stasi processuale non riferibile all'autorità pro-
cedente», sia del «differente oggetto» della procedura esecutiva
e del giudizio di opposizione all'esecuzione, «concernendo il
secondo l'accertamento della validità del titolo esecutivo fatto
valere ed il primo l'attuazione pratica del medesimo titolo». Ha
altresì escluso che la norma, così interpretata, possa essere so-
spettata di illegittimità costituzionale, in quanto «il legislatore
non irragionevolmente ha ritenuto che non potesse essere adde-
bitata all'amministrazione giudiziaria la durata derivata dalla
sospensione del procedimento», mentre resta peraltro «impre-
giudicata la possibilità, per la parte che dall'eccessiva durata del
giudizio pregiudicante ritenga di aver subìto un danno, di pro-
porre domanda di equa riparazione con specifico riferimento a
tale procedimento e nei termini di decadenza ad esso riferibili».
In questo senso e in base ai medesimi argomenti, testualmente
ripresi nell'ordinanza in rassegna, già la corte si era orientata,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1200
oltre che con Cass. 16 settembre 2015, n. 18197, Foro it., Rep.
2015, voce Diritti politici e civili, n. 291, citata in motivazione,
anche con Cass. 7 marzo 2017, n. 5769, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile.
Per l'opposta soluzione, data dalla giurisprudenza relativa-
mente alle fattispecie soggette alla disciplina dell'equa ripara-
zione anteriore alla riforma del 2012, v. Cass. 28 luglio 2016, n.
15734, id., Rep. 2016, voce cit., n. 293; 27 dicembre 2011, n.
28858, id., Rep. 2012, voce cit., n. 225; 26 maggio 2010, n.
12867, id., Rep. 2010, voce cit., n. 257, citata in motivazione,
a
con cui si è ritenuto computabile, ai fini del calcolo della durata
del processo di esecuzione, il periodo in cui esso è rimasto so-
speso per la pendenza di una causa di opposizione, in base al ri-
lievo che questa costituisce «una parentesi cognitiva volta
all'accertamento negativo dell'azione esecutiva ed è, quindi,
funzionalmente collegata con il processo esecutivo in conside-
razione delle ricadute che l'esito del giudizio di opposizione
può avere su detto processo».
Sull'affine ma diversa questione della possibilità di sommare
alla durata di un giudizio di cognizione quella del conseguente
processo di esecuzione che sia iniziato entro sei mesi dalla defi-
nizione del primo, v. Cass., sez. un., 19 marzo 2014, n. 6312,
id., Rep. 2014, voce cit., n. 316, e 6 maggio 2016, n. 9142, id.,
Rep. 2016, voce cit., n. 292, citate in motivazione, che l'hanno
risolta in senso affermativo, come anche Cass. 13 ottobre 2016,
n. 20697, ibid., n. 294, con riguardo al giudizio contabile e a
quello di interpretazione ex art. 78 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214,
ritenuto equiparabile a un procedimento esecutivo.
A proposito del periodo di sospensione conseguente a inci-
dente di legittimità costituzionale, v. Cass. 11 febbraio 2014, n.
3096, id., Rep. 2014, voce cit., n. 283, che ne ha affermato (con
riferimento al regime anteriore alla riforma del 2012) la compu-
tabilità nella durata complessiva del processo; 16 gennaio 2017,
n. 839, id., Le banche dati, archivio cit., che ha escluso (con ri-
ferimento al regime posteriore alla riforma del 2012) la possibi-
lità di sottrarre il tempo in cui il processo sia stato di fatto quie-
scente in attesa della decisione della Corte costituzionale su
questione sollevata in un altro giudizio.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
16 febbraio 2018, n. 3873; Pres. RORDORF, Est. LOMBAR-
DO, P.M. SORRENTINO (concl. conf.); Pizzolotto (Avv.
STELLA RICHTER, FORLATI) c. Soc. Ca’ d'Oro 3 (Avv. DI
GIOVANNI, DI MAJO, PICCIONE). Cassa App. Venezia 9
agosto 2012.
Proprietà — Costruzione realizzata da un comproprieta-
rio sul fondo comune — Accessione — Applicabilità
(Cod. civ., art. 934).
Proprietà — Costruzione realizzata da un comproprieta-
rio sul fondo comune — «Ius tollendi» degli altri com-
proprietari — Limiti (Cod. civ., art. 934, 936, 948, 1168,
1170, 2058).
Proprietà — Costruzione realizzata da un comproprieta-
rio sul fondo comune — Diritto del costruttore all'in-
dennità — Condizioni (Cod. civ., art. 934, 936).
La costruzione realizzata dal comproprietario sul suolo co-
mune diviene, per il principio di accessione, di proprietà
comune agli altri comproprietari del suolo, salvo contra-
rio accordo, traslativo della proprietà del suolo o costitu-
tivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la for-
ma scritta ad substantiam. (1)
Laddove il comproprietario realizzi una costruzione sul suo-
lo comune in difetto di un accordo traslativo della proprie-
tà del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso, gli
altri comproprietari potranno esercitare lo ius tollendi,
sempre che non abbiano prestato un consenso esplicito o
1201 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
implicito all'edificazione, o abbiano mostrato tolleranza
verso la costruzione, non reagendo per un congruo perio-
do di tempo all'abuso e così facendo sorgere l'affidamento
del costruttore sul sopravvenuto consenso implicito del
compartecipe alla comunione. (2)
Laddove il comproprietario realizzi una costruzione sul suo-
lo comune in difetto di un accordo traslativo della proprie-
tà del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso e lo
ius tollendi non venga o non possa venir esercitato dagli
altri comproprietari, questi sono tenuti a rimborsare al
comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive
to
quote di proprietà, le spese sopportate per l'edificazione
en
dell'opera. (3)
am
Fatti di causa. — 1. - Pizzolotto Fabio convenne, dinanzi
on
al Tribunale di Belluno (sezione distaccata di Pieve di Cado-
re), la società Ca’ d'Oro 3 s.r.l. Premettendo di essere com-
O
M abb
proprietario pro indiviso, con la società convenuta, di un ter-
M
reno sito in Cortina d'Ampezzo, adiacente al fabbricato con-
SI
dominiale delle parti, chiese lo scioglimento della comunio-
IO in
ne delle unità immobiliari edificate dalla società Ca’ d'Oro
AS
sul suolo comune (costituite da un corpo edilizio interrato
so
composto da due piani sovrapposti e da altra costruzione a
livello seminterrato adibita ad autorimessa e cantina), con
es
conseguente attribuzione delle quote di spettanza di ciascuno
nc
e con determinazione degli eventuali conguagli.
D
La società convenuta, costituendosi e resistendo alle do-
co
mande attoree, chiese dichiararsi non luogo a provvedere sul-
U
la divisione dei locali seminterrati comuni destinati ad auto-
LA
IO olo
rimessa, cantina ed accessori, stante l'intervenuto accordo
fra le parti in ordine all'attribuzione dei beni; chiese, invece,
C
c
l'attribuzione in proprietà esclusiva del corpo edilizio inter-
O sci
LO
rato, sul presupposto che lo stesso fosse di sua proprietà
esclusiva; in subordine, nell'ipotesi di accoglimento anche
Fa
parziale della domanda attorea, chiese la condanna del Pizzo-
lotto a corrispondere ad essa convenuta un indennizzo per
R
l'indebito arricchimento.
L'adìto tribunale, con sentenza dell'8 aprile 2011, dichiarò
che la società Ca’ d'Oro 3 s.r.l. era esclusiva proprietaria del
corpo di fabbrica interrato edificato nel terreno comune; di-
chiarò che il Pizzolotto e la Cà D'Oro erano proprietari
esclusivi dei locali al piano seminterrato meglio descritti nel-
la relazione del c.t.u., salva la comunione sull'area di mano-
vra.
2. - Sul gravame proposto dal Pizzolotto, la Corte d'appel-
lo di Venezia ha confermato la pronuncia di primo grado.
Nel rilevare la carenza dei presupposti per poter ritenere
«cosa comune» il corpo di fabbrica interrato edificato dalla
società convenuta (che costituisce l'immobile cui attiene la
questione di diritto sottoposta a questa corte), i giudici di ap-
pello hanno osservato che tale corpo di fabbrica: a) risulta
essenzialmente incorporato alla proprietà esclusiva della
convenuta società Ca’ d'Oro (che vi accede per mezzo di una
scala interna dall'unità abitativa di sua proprietà, situata al
piano terra dell'edificio condominiale) ed è stato realizzato
su progetto e con lavori eseguiti dallo stesso attore Pizzolotto
(socio e legale rappresentante dell'omonima impresa edile),
ma pagati esclusivamente dalla Ca’ d'Oro sul presupposto
che esso sarebbe stato di proprietà esclusiva di quest'ultima
e non di proprietà comune; b) non è incorporato né è funzio-
nalmente legato alla proprietà del Pizzolotto; c) è privo di ca-
ratteristiche (quali un muro maestro o un tetto) tali da indurre
a ritenerlo essenziale all'esistenza dei beni comuni; d) infine,
è stato progettato e realizzato in funzione esclusiva delle
preesistenti unità immobiliari di proprietà della società Ca’
d'Oro.
Rilevando che, nella specie, vi sarebbe stato un valido ac-
cordo assunto ed osservato dalle parti, provato documental-
mente, la Corte d'appello di Venezia, nell'escludere la com-
proprietà di quanto realizzato nel sottosuolo, ha richiamato il
principio di diritto secondo cui alle costruzioni eseguite da
uno dei comproprietari sul suolo comune non si applica la
IL FORO ITALIANO — 2018.
1202
disciplina sull'accessione contenuta nell'art. 934 c.c., ma
quella in materia di comunione, con la conseguenza che la
nuova costruzione diviene di proprietà comune ai condomini
non costruttori solo se essa sia stata realizzata in conformità
a detta disciplina, ossia nel rispetto delle norme che discipli-
nano l'uso della cosa comune; altrimenti essa, quando sia
stata abusivamente realizzata, non diviene comune neppure
per accessione.
3. - Per la cassazione della sentenza di appello ha proposto
ricorso Pizzolotto Fabio sulla base di dodici motivi.
a
Ha resistito con controricorso la società Ca' d'Oro.
4. - All'esito dell'udienza pubblica del 21 marzo 2017, la
seconda sezione civile di questa corte, con ordinanza n. 9316
dell'11 aprile 2017 (Foro it., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile), ha disposto la trasmissione degli atti al primo
presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite, ri-
levando un contrasto diacronico nella giurisprudenza di legit-
timità sulla questione di diritto, sottostante al secondo moti-
vo di ricorso, vertente sulla proprietà della costruzione rea-
lizzata da uno dei comproprietari sul suolo comune.
In particolare, l'ordinanza interlocutoria ha sottolineato
come, sulla questione, esistano due contrapposti orientamenti
nella giurisprudenza della corte:
— un primo orientamento, più tralatizio, secondo cui, per
il principio dell'accessione (art. 934 c.c.), la costruzione su
suolo comune è anch'essa comune, mano a mano che si in-
nalza, salvo contrario accordo scritto ad substantiam (art.
1350 c.c.); pertanto, per l'attribuzione in proprietà esclusiva,
ai contitolari dell'area comune, dei singoli piani che com-
pongono la costruzione, sono inidonei sia il corrispondente
possesso esclusivo del piano, sia il relativo accordo verbale,
sia il proporzionale diverso contributo alle spese (Cass. 11
novembre 1997, n. 11120, id., Rep. 1997, voce Proprietà, n.
35; 12 maggio 1973, n. 1297, id., Rep. 1973, voce Comunio-
ne e condominio, n. 20; 11 luglio 1978, n. 3479, id., Rep.
1978, voce Proprietà, n. 30; 10 novembre 1980, n. 6034, id.,
Rep. 1980, voce cit., n. 20);
— un secondo e più recente orientamento — fatto proprio
dai giudici di merito — secondo cui, invece, la disciplina
sull'accessione, contenuta nell'art. 934 c.c., si riferisce solo
alle costruzioni su terreno altrui, mentre alle costruzioni ese-
guite da uno dei comproprietari su terreno comune non si
applica tale disciplina, ma quella in materia di comunione,
con la conseguenza che la comproprietà della nuova opera
sorge a favore dei condomini non costruttori solo se essa sia
realizzata in conformità a detta disciplina, ossia con il rispet-
to delle norme che dettano i limiti che ciascun comproprieta-
rio deve osservare nell'uso della cosa comune, mentre le
opere abusivamente realizzate non possono considerarsi beni
condominiali per accessione, ma vanno considerate apparte-
nenti al comproprietario costruttore e rientranti nella sua
esclusiva sfera giuridica (Cass. 22 marzo 2001, n. 4120, id.,
Rep. 2001, voce cit., n. 46; 27 marzo 2007, n. 7523, id., Rep.
2008, voce cit., n. 30).
La seconda sezione ha evidenziato la necessità di rimedita-
re il più recente orientamento, per la perplessità che desta la
conclusione secondo cui l'edificazione sull'area comune da
parte di uno solo dei comunisti, in violazione degli art. 1102
ss. c.c., determini l'assegnazione della proprietà esclusiva
dell'opera e del suolo in favore del comproprietario costrut-
tore, effetto giuridico — questo — difficilmente inquadrabile
in uno dei modi di acquisto stabiliti dall'art. 922 c.c.; e pro-
spetta l'esigenza di tracciare una linea interpretativa in grado
di coniugare la disciplina dell'accessione e quella della co-
munione, facendo convivere l'espansione oggettiva della
comproprietà in caso di inaedificatio ad opera di uno dei
comunisti (salvo che non sia stato costituito, nei modi e nelle
forme di legge, altro diritto reale a favore del comproprieta-
rio costruttore) con la facoltà del comproprietario non co-
struttore di pretendere la demolizione della costruzione ove
quest'ultima sia stata realizzata dall'altro comunista in viola-
zione dei limiti posti dall'art. 1102 c.c. al godimento della
cosa comune.
1203 PARTE PRIMA
5. - Il primo presidente ha disposto, ai sensi dell'art. 374,
2° comma, c.p.c., che sulla questione la corte pronunci a se-
zioni unite.
6. - Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrati-
ve ai sensi dell'art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 2. - Col secondo
motivo, si deduce (ex art. 360, n. 3, c.p.c.) la violazione e la
falsa applicazione degli art. 934, 840, 1102 e 1121 c.c., per
avere la corte d'appello ritenuto che l'assunzione dei costi
delle opere da parte della società Ca’ d'Oro avesse determi-
nato in suo favore l'acquisto della proprietà dell'area ove in-
to
siste la costruzione, sottraendola all'altro comproprietario.
en
Tale conclusione, a dire del ricorrente, darebbe luogo ad una
sorta di espropriazione senza indennizzo nei confronti del
am
comproprietario non costruttore e sarebbe, perciò, in patente
contrasto con l'art. 42 Cost.
on
Secondo il ricorrente, la corte territoriale non avrebbe po-
tuto escludere, nella specie, l'applicabilità del principio del-
O
M abb
l'accessione, tanto più che i comproprietari del suolo non
M
avevano concluso alcuna pattuizione che legittimasse l'ap-
SI
propriazione dell'area comune da parte della Ca’ d'Oro, pat-
IO in
tuizione che, trattandosi di beni immobili, avrebbe dovuto
AS
comunque rivestire la forma scritta ad substantiam. Dovreb-
so
be dunque essere riconosciuto che le unità immobiliari rea-
lizzate nel sottosuolo sono di proprietà comune dei compro-
es
prietari del suolo in rapporto alle rispettive quote, salva la ri-
nc
partizione tra di essi delle spese sostenute per la costruzione;
in subordine, dovrebbe essere sollevata questione di legitti-
D
co
mità costituzionale dell'art. 934 c.c., come interpretato dalla
U
giurisprudenza, per violazione dell'art. 42 Cost.
LA
IO olo
Unitamente a tale motivo, va esaminato, in ragione della
stretta connessione, il quarto mezzo di ricorso, col quale si
C
c
deduce (ex art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c.) la violazione dell'art.
O sci
LO
1350 c.c., nonché il difetto di motivazione della sentenza
impugnata, per avere la corte territoriale dato rilievo ad asse-
Fa
riti accordi intervenuti tra le parti circa la proprietà delle uni-
tà immobiliari da costruire, omettendo di considerare che tali
R
pretesi accordi — ove mai sussistenti — sarebbero comun-
que nulli per mancanza della necessaria forma scritta, richie-
sta dalla legge ad substantiam in materia di costituzione,
modificazione o trasferimento di diritti reali immobiliari. Si
deduce ancora che i giudici di merito avrebbero omesso, nel-
la motivazione della sentenza, di individuare l'atto scritto col
quale le parti avrebbero legittimato il trasferimento della
proprietà del suolo comune in favore della Ca’ d'Oro 3 ovve-
ro — eventualmente — costituito su di esso un diritto di su-
perficie. (Omissis)
2.2. - Ciò posto, prima di passare allo scrutinio dei motivi
in esame, il collegio ritiene di doversi brevemente soffermare
sui caratteri essenziali dell'istituto dell'accessione.
Com'è noto, l'accessione costituisce espressione del carat-
tere «assoluto» del diritto di proprietà (che l'art. 832 c.c. de-
finisce il «diritto di godere e disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo»), della pretesa del suo titolare — valevo-
le erga omnes — di non essere disturbato nel suo godimento
da qualsiasi terzo; dal che l'idea che il dominium su una de-
terminata res non consente un concorrente dominio altrui su
una cosa che sia divenuta parte della stessa res, sì da perdere
la propria autonomia.
L'istituto dell'accessione, quale modo di acquisto della
proprietà «a titolo originario», affonda le sue radici nel dirit-
to romano, che però non pervenne all'elaborazione di un
concetto unitario di esso in grado di ricomprenderne le varie
fattispecie (inaedificatio, satio, implantatio, adluvio, avulsio,
ecc.); si deve, invece, all'opera dei giuristi medievali (soprat-
tutto dei glossatori) l'elaborazione dell'accessione come fi-
gura giuridica unitaria (nella quale furono inquadrate le varie
fattispecie di tradizione romanistica), che — come tale — fu
recepita nel codice napoleonico, per essere poi trasfusa nel
primo codice civile dell'Italia unita.
Non è un caso se il codice civile del 1865, ancora ispirato
al mito illuministico della completezza ed esaustività della
legge, forniva una definizione unitaria dell'accessione. L'art.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1204
443 di tale codice disponeva, infatti, che «La proprietà di una
cosa, sia mobile che immobile, attribuisce diritto su quanto
essa produce, o vi si unisce naturalmente o coll'arte: questo
diritto si chiama diritto d'accessione».
Il codificatore del 1942, a fronte delle critiche della dottri-
na, non ha inteso dare una definizione legislativa dell'acces-
sione; esso, piuttosto, ha dettato una disciplina più agile del-
l'istituto, espungendo dalle norme sull'accessione la materia
dei frutti (disciplinata nel titolo I, dedicato ai «beni», del li-
bro della proprietà) e adottando dell'accessione una nozione
a
più ristretta (come si evince dalla intitolazione della sezione
II del capo III del titolo II dello stesso libro) — limitata alle
piantagioni, costruzioni o altre opere fatte sopra il suolo (c.d.
«accessione di mobile ad immobile» o «accessione vertica-
le») — che lascia fuori, quali figure autonome, tanto quelle
tradizionalmente ricondotte alla «accessione di mobile a mo-
bile» (unione e commistione, specificazione) quanto quelle
ricondotte alla «accessione di immobile ad immobile» o «ac-
cessione orizzontale» (le varie figure dei c.d. incrementi flu-
viali).
Nonostante la frammentazione delle varie fattispecie tra-
dizionalmente ricondotte all'accessione, la dottrina rinviene
il carattere ad esse comune nel fatto che l'acquisto della
proprietà è legato al solo fatto materiale ed obiettivo del-
l'incorporazione (c.d. «attrazione reale»), da intendersi co-
me «unione stabile» di una cosa con un'altra, non rilevando
se essa sia avvenuta per evento naturale o per opera del-
l'uomo. La proprietà si acquista ipso iure al momento del-
l'incorporazione; quest'ultima è un fatto giuridico in senso
stretto, ossia un fatto che determina l'effetto giuridico del-
l'acquisto della proprietà a prescindere dalla volontà del-
l'uomo.
In questo senso, l'accessione costituisce un «meccanismo
oggettivo» di acquisto della proprietà: la volontà dell'uomo
— ove pure vi sia — non assume rilievo giuridico né influi-
sce positivamente sull'acquisto della proprietà (cfr. Cass. 6
giugno 2006, n. 13215, id., Rep. 2006, voce cit., n. 39; 15
maggio 2013, n. 11742, id., Rep. 2013, voce cit., n. 38; 12
giugno 1987, n. 5135, id., Rep. 1988, voce cit., n. 30).
Fattore unificante delle varie figure di accessione è la re-
gola per cui il proprietario della «cosa principale» diviene
proprietario della «cosa accessoria» quando quest'ultima si
congiunge stabilmente alla prima (accessorium cedit princi-
pali). Il diritto di proprietà sulla cosa principale esercita, per-
ciò, una vis attractiva sulla proprietà della cosa accessoria. E
mentre con riguardo all'accessione di mobile a mobile spetta
al giudice accertare in concreto — tenendo conto dei criteri
della funzione e del valore — quale sia la cosa principale e
quale quella accessoria, nel caso dell'accessione c.d. vertica-
le è la stessa legge (art. 934 ss. c.c.) ad individuare la «cosa
principale» nel bene immobile (il suolo), sancendo la sua
preminenza sulle cose mobili che vi sono incorporate, in ra-
gione dell'importanza economico-sociale che ad esso si rico-
nosce (anche se tale regola non manca delle sue eccezioni:
come nel caso della c.d. «accessione invertita» di cui all'art.
938 c.c., cui può farsi ricorso ove vi sia stata occupazione
parziale di un fondo altrui). Sicché, quando riguarda un bene
immobile, l'accessione si coniuga col principio per cui la
proprietà immobiliare (c.d. «proprietà fondiaria») si estende
in linea verticale teoricamente all'infinito, sia nel sottosuolo
che nello spazio sovrastante al suolo, fin dove l'uno e l'altro
siano suscettibili di utilizzazione economica, ossia fin dove il
proprietario del suolo abbia interesse ad escludere le attività
di terzi (art. 840, 2° comma, c.c.).
L'art. 934 c.c., che apre le disposizioni codicistiche dedi-
cate all'accessione, detta la «regola generale» di tale modo di
acquisto della proprietà — trasposizione dell'antico principio
romanistico quidquid inaedificatur solo cedit (o superficies
solo cedit) — secondo cui «Qualunque piantagione, costru-
zione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al
proprietario di questo, salvo quanto disposto dagli art. 935,
936, 937 e 938 e salvo che risulti diversamente dal titolo e
dalla legge»; e gli articoli che seguono tale disposizione —
1205 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
disciplinando specificamente il caso delle opere fatte dal
proprietario del suolo con materiali altrui (art. 935 c.c.),
quello delle opere fatte dal terzo con materiali propri (art.
936 c.c.) e quello delle opere fatte dal terzo con materiali al-
trui (art. 937 c.c.) — confermano la preminenza assegnata
dal legislatore al bene immobile sul bene mobile (sia pure
con i temperamenti di volta in volta previsti).
La regola dell'accessione, nella misura in cui consente la
ricompattazione e la semplificazione delle situazioni di ap-
partenenza punta a salvaguardare l'interesse generale al più
razionale sfruttamento economico del suolo, ma costituisce
to
soprattutto — anche grazie al sistema della pubblicità immo-
en
biliare — presidio della certezza dei rapporti giuridici e della
sicurezza della circolazione della proprietà. Essa finisce per
am
limitare lo stesso potere del proprietario del suolo di disporre
del suo diritto, non potendo egli alienare il suolo e la costru-
on
zione l'uno separatamente dall'altro, salvo a costituire —
con atto redatto nelle forme di legge (art. 1350 c.c.) e sogget-
O
M abb
to all'onere della trascrizione (art. 2643 ss. c.c.) — un diritto
M
reale di superficie (sub specie di proprietà superficiaria) (art.
SI
952 ss. c.c.).
IO in
2.3. - Orbene, premesso quanto sopra in ordine ai caratteri
AS
essenziali dell'accessione, occorre ritornare ora allo scrutinio
so
del secondo e del quarto motivo di ricorso, con i quali —
come si è veduto — viene sottoposta la questione circa la
es
possibilità che l'accessione operi quando la proprietà del
nc
suolo sia comune a più soggetti (c.d. comunione o compro-
prietà) ed uno solo (o alcuni soltanto) di essi abbia edificato
D
co
sul suolo comune; questione, questa, relativamente alla quale
U
— come ha evidenziato l'ordinanza di rimessione — si fron-
LA
IO olo
teggiano due opposti indirizzi giurisprudenziali.
Secondo un primo indirizzo, più risalente, il principio del-
C
c
l'accessione (art. 934 c.c.) opererebbe anche nel caso di co-
O sci
LO
munione, per cui la costruzione su suolo comune, pur se ese-
guita da uno solo dei comunisti, diverrebbe anch'essa comu-
Fa
ne, mano a mano che viene edificata, salvo contrario accordo
scritto. La nuova costruzione diverrebbe, ai sensi dell'art.
R
934 c.c., automaticamente di proprietà di tutti i contitolari
del suolo comune, secondo le quote spettanti su detto suolo a
ciascuno di essi, salvo il diritto del costruttore al rimborso
pro quota delle spese sostenute (Cass. 11 luglio 1978, n.
3479, cit.; 11 novembre 1997, n. 11120, cit.; 23 febbraio
1999, n. 1543, id., Rep. 1999, voce Comunione e condomi-
nio, n. 181).
Secondo l'opposto e più recente orientamento, oggi preva-
lente, la fattispecie dell'accessione di cui all'art. 934 c.c. si
riferirebbe solo alle costruzioni od opere eseguite su terreno
altrui, presupporrebbe cioè che il costruttore sia un «terzo»
rispetto ai proprietari del suolo; e poiché il comproprietario
costruttore non può essere considerato «terzo» rispetto agli
altri comunisti, la fattispecie della costruzione eseguita da
uno dei comproprietari su suolo comune non potrebbe essere
regolata dall'art. 934 c.c., ma sarebbe invece regolata dalla
disciplina in materia di comunione, che configurerebbe una
deroga al principio dell'accessione. In particolare, secondo
tale giurisprudenza, la nuova costruzione sarebbe di proprie-
tà comune a tutti i comunisti se eseguita in conformità alle
regole del condominio, cioè con il rispetto delle norme sui
limiti del comproprietario all'uso delle cose comuni (art.
1102 c.c.); apparterrebbe, invece, solo al comproprietario co-
struttore se eseguita in violazione della disciplina condomi-
niale (costruzione «illegittima») (Cass. 27 marzo 2007, n.
7523, cit.; 18 aprile 1996, n. 3675, id., Rep. 1997, voce Pro-
prietà, n. 37; 22 marzo 2001, n. 4120, cit.; 24 gennaio 2011,
n. 1556, id., Rep. 2011, voce Comunione e condominio, n.
192).
2.4. - La corte ritiene che il più recente orientamento giu-
risprudenziale non possa essere condiviso per le seguenti ra-
gioni.
2.4.1. - Innanzitutto, il collegio non reputa fondato l'as-
sunto — posto a fondamento dell'indirizzo giurisprudenziale
in esame — secondo cui presupposto indefettibile del-
l'accessione sarebbe la qualità di «terzo» del costruttore ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1206
spetto al proprietario del suolo; dal che discenderebbe — se-
condo tale opinione — che, nel caso in cui il suolo apparten-
ga in comunione a più soggetti, non potendo il comproprieta-
rio costruttore essere considerato «terzo» rispetto agli altri
comunisti, l'accessione non potrebbe operare.
Va premesso che, secondo l'insegnamento consolidato di
questa corte regolatrice, in materia di accessione è «terzo»
colui che non sia legato al proprietario del suolo da un rap-
porto giuridico, di natura reale o personale, che lo legittimi a
costruire sul fondo medesimo. Ove invece sussista un diritto
a
reale o personale che assegni al terzo la facoltà di edificare
su suolo altrui viene meno la ragione di applicare la discipli-
na dell'accessione intesa come ipotesi di soluzione del con-
flitto tra contrapposti interessi, perché il conflitto risulta as-
soggettato ad una disciplina specifica (ad es.: gli art. 1592 e
1593 c.c. in tema di miglioramenti e addizioni nel rapporto
di locazione; gli art. 983, 985 e 986 in tema di usufrutto;
ecc.) (cfr. Cass. 5 febbraio 1983, n. 970, id., Rep. 1983, voce
Proprietà, n. 59; 14 dicembre 1994, n. 10699, id., Rep. 1994,
voce Comunione e condominio, n. 114). Si è ritenuto perciò
che, ove sussista una comunione del suolo ed uno solo dei
comproprietari del suolo costruisca su di esso, non è applica-
bile l'art. 936 c.c. (dettato per le «opere fatte da un terzo»),
non potendo il comproprietario costruttore essere qualificato
«terzo» rispetto agli altri comproprietari del suolo (cfr., ex
plurimis, Cass. 14 gennaio 2009, n. 743, id., Rep. 2009, voce
Proprietà, n. 24; 14 dicembre 1994, n. 10699, id., Rep. 1994,
voce cit., n. 47; 27 agosto 1986, n. 5242, id., Rep. 1986, voce
cit., n. 35).
Ciò premesso, va tuttavia osservato che un esame obietti-
vo del complesso della disciplina codicistica consente di ri-
tenere, in accordo con autorevole dottrina, che l'operare del-
l'istituto dell'accessione non è affatto precluso dalla circo-
stanza che, in presenza di una comunione del suolo, la co-
struzione sia realizzata da uno (o da alcuni) soltanto dei
comproprietari.
Diversi argomenti conducono a tale conclusione.
In primo luogo, sul piano dell'interpretazione letterale del-
la legge, va rilevato che l'art. 934 c.c. — che detta la «regola
generale» in materia di accessione — non contiene alcun ri-
ferimento soggettivo al costruttore. La norma enuncia il
principio per cui «Qualunque piantagione, costruzione od
opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprieta-
rio di questo» e prescinde del tutto da chi sia la persona del
costruttore.
Si tratta di una nozione ampia di accessione che fa parte
della tradizione giuridica dell'istituto nel nostro ordinamento
e che si collega idealmente alla onnicomprensiva definizione
di accessione contenuta nell'art. 443 c.c. del 1865, che in-
cludeva persino l'acquisto dei frutti prodotti dal fondo (cfr.
art. 444 c.c. abrogato); una nozione che non esclude l'acces-
sione neppure nel caso di costruzioni realizzate dallo stesso
proprietario del suolo.
Conferma di quanto detto si ricava dall'interpretazione si-
stematica del complesso delle norme relative all'accessione
e, in particolare, dal fatto che le fattispecie di accessione re-
lative al caso in cui il costruttore sia un «terzo» rispetto ai
proprietari del suolo sono specificamente contemplate e re-
golate negli art. 936 e 937 c.c. (disposizioni che disciplinano
l'accessione rispettivamente nel caso in cui le opere siano
state realizzate «da un terzo con materiali propri» ovvero «da
un terzo con materiali altrui»).
Essendo le ipotesi in cui le opere siano state eseguite da un
soggetto «terzo» rispetto al proprietario del suolo regolate
dai richiamati art. 936 e 937 c.c., va escluso che l'art. 934
c.c. possa riferirsi alle medesime opere eseguite dal terzo.
Altra conferma del fatto che l'applicabilità dell'art. 934
c.c. non è subordinata alla qualità di terzo del costruttore si
desume, peraltro, dall'art. 935 c.c., che disciplina l'accessio-
ne nel caso in cui l'opera sia stata edificata dal proprietario
del suolo «con materiali altrui»; fattispecie — questa — nel-
la quale l'accessione opera nonostante vi sia coincidenza tra
costruttore e dominus soli.
1207 PARTE PRIMA
Infine, ulteriore conferma del fatto che l'accessione non
presuppone affatto l'alterità soggettiva tra proprietario del
suolo e costruttore si ricava anche dalla giurisprudenza ela-
borata da questa corte in tema di «comunione legale tra i co-
niugi», laddove si è affermato che la costruzione realizzata
durante il matrimonio da entrambi i coniugi sul suolo di pro-
prietà esclusiva di uno solo di essi appartiene a quest'ultimo
in forza del principio di accessione e, pertanto, non entra a
far parte della comunione legale (Cass. 27 gennaio 1996, n.
651, id., Rep. 1996, voce Famiglia (regime patrimoniale), n.
68; 30 settembre 2010, n. 20508, id., 2011, I, 1468).
to
Si tratta di un principio che riconosce l'operare del-
en
l'accessione, ai sensi dell'art. 934 c.c., in favore del coniuge
proprietario esclusivo del suolo, nonostante che egli stesso
am
sia l'autore della costruzione (sia pure unitamente all'altro
coniuge), nonostante cioè che il costruttore non sia «terzo»
on
rispetto al proprietario del suolo. Anche da tale principio giu-
risprudenziale si ricava, perciò, conferma della conclusione
O
M abb
secondo cui l'accessione non presuppone che il costruttore
M
dell'opera sia «terzo» rispetto alla proprietà del suolo.
SI
E allora, a meno di voler ridurre l'art. 934 c.c. ad una di-
IO in
sposizione meramente enunciativa di una definizione giuri-
AS
dica (simile all'art. 443 c.c. abrogato) priva di immediata ef-
so
ficacia precettiva (ciò che, tuttavia, non sarebbe conforme né
alla lettera della legge né all'intenzione del codificatore), de-
es
ve concludersi che l'art. 934 c.c. detta la «regola generale»
nc
dell'accessione, che costituisce norma immediatamente ap-
plicabile e destinata a regolare tutte quelle fattispecie in cui
D
co
l'incorporazione di piantagioni o materiali al suolo non trovi
U
specifica disciplina in diverse disposizioni di legge.
LA
IO olo
Tra tali fattispecie rientra certamente il caso in cui il suolo
appartenga in comunione a più soggetti ed uno (o alcuni) sol-
C
c
tanto di essi abbia realizzato una costruzione sul suolo co-
O sci
LO
mune.
Non è inutile osservare in proposito che, nel caso di co-
Fa
struzione del singolo comunista sul suolo comune, l'acces-
sione non perde la propria ragion d'essere giuridica: basti
R
considerare che, proprio grazie all'accessione, l'alienazione
del suolo comporta l'automatica alienazione di quanto su di
esso incorporato, senza necessità di un separato atto di alie-
nazione dei materiali ad esso stabilmente uniti e senza che —
in mancanza di un tale atto — l'acquirente corra il rischio di
vedersi disturbato nel godimento del fondo da alcuno dei
suoi danti causa.
Può ritenersi, dunque, che tanto l'interpretazione letterale
quanto l'interpretazione sistematica delle norme codicistiche
relative all'accessione depongono nel senso che la «regola
generale» dell'accessione di cui all'art. 934 c.c. prescinde
dal riferimento soggettivo all'autore della costruzione e che
non vi sono ragioni per escludere che essa — legata com'è al
mero fatto dell'incorporazione dei materiali al suolo — operi
anche nel caso di costruzione realizzata dal singolo compro-
prietario sul suolo comune.
2.4.2. - Il collegio non condivide neanche l'altro assunto,
posto a fondamento della giurisprudenza criticata, secondo
cui, allorquando il suolo su cui sono eseguite le opere appar-
tiene a più soggetti, l'art. 934 c.c. sarebbe derogato dalla di-
sciplina della comunione.
È vero che la regola generale dell'accessione posta dal-
l'art. 934 c.c. vale — secondo quanto previsto dall'ultimo
inciso della disposizione («salvo che risulti diversamente
(. . .) dalla legge») — a condizione che non sia derogata da
una norma di legge a carattere speciale (lex specialis derogat
legi generali). Non è vero, tuttavia, che la disciplina giuridi-
ca della comunione integri una deroga all'istituto del-
l'accessione.
Non esiste, tra accessione e comunione, alcun rapporto tra
genus ad speciem.
Invero, la disciplina giuridica della comunione (art. 1100
ss. c.c.) punta a regolare i rapporti tra comproprietari nel-
l'uso e nel godimento della cosa comune (art. 1102 c.c.), a
fissare i limiti entro cui è consentito il compimento di atti
eccedenti l'ordinaria amministrazione del bene comune o so-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1208
no permesse le innovazioni e la disposizione della cosa co-
mune, con la garanzia delle ragioni delle minoranze (art.
1108 e 1120 c.c.). Nessuna delle norme che regolano la co-
munione è, tuttavia, atta ad incidere sui modi di acquisto del-
la proprietà o a mutare l'assetto della proprietà comune, sì da
poter configurare una disciplina speciale, e quindi una dero-
ga, rispetto al principio di accessione.
Peraltro, l'art. 1102 c.c. — che costituisce la norma fon-
damentale in materia di comunione (applicabile anche alla
materia del condominio degli edifici in virtù del richiamo
a
contenuto nell'art. 1139 c.c.) — consente a ciascun parteci-
pante alla comunione di servirsi della cosa comune «purché
non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri parte-
cipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto».
La medesima ratio è posta a fondamento degli art. 1108 e
1120 c.c., che consentono le innovazioni deliberate dalle
maggioranze ivi previste, ma sempre a condizione che si trat-
ti di innovazioni che non pregiudichino l'uso e il godimento
della cosa comune da parte di alcuno dei partecipanti.
Orbene, queste norme escludono in radice che il singolo
comproprietario, senza il consenso degli altri comunisti, pos-
sa cambiare destinazione al suolo comune ed edificare su di
esso con l'intento di appropriarsi del medesimo ed escludere
gli altri comproprietari dal suo godimento.
L'esistenza di un pari diritto di ogni comunista sulla cosa
comune, infatti, è incompatibile con l'assunto che uno solo
di essi possa divenire proprietario esclusivo dell'opera e del
suolo comune su cui essa insiste.
D'altra parte, il comproprietario che costruisce senza il
consenso degli altri partecipanti alla comunione realizza una
alterazione della destinazione della cosa comune ed impedi-
sce agli altri comunisti di fare uso di essa secondo il loro di-
ritto; egli infrange la disciplina della comunione e commette
un «atto illecito», come «illegittima» è la costruzione realiz-
zata sul suolo comune (Cass. 24 gennaio 2011, n. 1556, id.,
Rep. 2011, voce Comunione e condominio, n. 192; 21 mag-
gio 2001, n. 6921, id., Rep. 2001, voce cit., n. 72).
Dunque, essendo la disciplina della comunione destinata a
regolare i rapporti tra comproprietari nell'uso e nel godimen-
to della cosa comune e non contenendo tale disciplina alcuna
norma in grado di determinare l'attrazione della nuova opera
nella sfera patrimoniale esclusiva del comunista costruttore,
va ripudiata l'idea che la disciplina della comunione costitui-
sca deroga a quella relativa ai modi di acquisto della proprie-
tà, sì da escludere l'operare dell'accessione.
2.4.3. - Il collegio non condivide neppure la conclusione
secondo cui la costruzione edificata da uno solo dei compro-
prietari sul suolo comune diverrebbe di proprietà comune di
tutti i comunisti solo se eseguita in conformità alle regole
che disciplinano la comunione, cioè con il rispetto dei limiti
posti al comproprietario nell'uso della cosa comune (art.
1102 c.c.), mentre apparterrebbe in proprietà esclusiva al so-
lo comproprietario costruttore se eseguita in violazione della
detta disciplina (costruzione «illegittima»).
Innanzitutto, se venisse esclusa l'applicabilità del princi-
pio di accessione in materia di comunione, non sarebbe dato
comprendere sulla base di quale diverso principio la costru-
zione edificata da uno solo dei comproprietari possa divenire
comune agli altri comunisti ove sia eseguita in conformità al-
le regole che disciplinano la comunione; ma risulterebbe an-
che, a maggior ragione, incomprensibile come il comproprie-
tario costruttore che, violando la disciplina della comunione,
abbia edificato sul suolo comune possa divenire proprietario
esclusivo della costruzione, così sottraendo agli altri comuni-
sti la proprietà del suolo su cui insiste la costruzione (a tale
conclusione sembra addivenire la giurisprudenza criticata
nella misura in cui non prospetta una proprietà del suolo oc-
cupato dalla costruzione diversa dalla proprietà della costru-
zione stessa).
Il vero è che, nella sostanza, la giurisprudenza criticata,
una volta esclusa l'applicabilità del principio di accessione in
materia di comunione e ritenuta applicabile solo la disciplina
di cui agli art. 1100 ss. c.c., è venuta a creare di fatto, per via
1209 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
pretoria, una nuova figura di «acquisto a titolo originario»
della proprietà, che non ha base legale.
Sul punto, va però osservato che sia la Costituzione (art.
42, 2° comma, a tenore del quale spetta alla legge determina-
re i modi di acquisto della proprietà) che il codice civile (art.
922, che, nell'elencare i vari modi di acquisto della proprie-
tà, conclude con la formula «e negli altri modi stabiliti dalla
legge») configurano una vera e propria «riserva di legge» in
ordine ai modi di acquisto della proprietà, in forza della qua-
le la proprietà può acquistarsi solo nei modi «legali», solo
nei modi che il legislatore ha inteso prevedere (non solo —
to
ovviamente — in seno al codice civile, ma anche in altri
en
campi del diritto: si pensi ai vari casi di appropriazione coat-
tiva previsti dal diritto pubblico o dal diritto processuale in
am
materia esecutiva), non potendosi ammettere modi di acqui-
sto della proprietà (o di altri diritti reali) diversi da quelli che
on
il legislatore abbia previsto e disciplinato.
E allora, ritenere, per via pretoria, che la violazione delle
O
M abb
norme sulla comunione consenta al singolo comproprietario
M
che costruisca sul suolo comune di acquistare la proprietà
SI
della costruzione e del suolo, in danno degli altri comunisti,
IO in
costituirebbe una patente violazione della «riserva di legge»
AS
relativa ai modi di acquisto della proprietà.
so
Per di più, va ricordato che la tutela della proprietà privata
trova fondamento, oltre che nell'art. 42 Cost., nello stesso
es
codice del 1942. L'art. 834, 1° comma, c.c., quasi anticipan-
nc
do la previsione della futura Carta costituzionale, stabilisce:
«Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di
D
co
sua proprietà, se non per causa di pubblico interesse, legal-
U
mente dichiarata, e contro il pagamento di giusta indennità»;
LA
IO olo
e l'art. 1102, 2° comma, c.c. espressamente preclude al sin-
golo compartecipe di estendere il suo diritto sulla cosa co-
C
c
mune in danno degli altri compartecipi, salvo che «muti il ti-
O sci
LO
tolo del suo possesso» (addivenendo all'acquisto per usuca-
pione ove ricorrano i presupposti richiesti dall'art. 1158 c.c.).
Fa
Perciò, ammettere che i comproprietari non costruttori
possano perdere la proprietà della cosa comune per il sem-
R
plice fatto della iniziativa di altro comproprietario, dando
luogo ad una sorta di espropriazione della proprietà privata
in assenza di un interesse generale e senza indennizzo, con-
trasta con i principî generali che reggono la materia e con la
stessa Carta fondamentale (art. 42 Cost.).
Si tratta, peraltro, di una soluzione contraria ad ogni logica
e al comune senso di giustizia, perché finisce col premiare,
piuttosto che sanzionare, il comproprietario che commette un
abuso in danno degli altri comproprietari.
2.5. - In definitiva, alla luce di quanto sopra detto, il colle-
gio ritiene che la disciplina della comunione non configuri
affatto una deroga legale al principio di accessione di cui
all'art. 934 c.c. e che quest'ultimo operi anche quando il suo-
lo appartiene in comunione a più soggetti ed uno solo (o al-
cuni soltanto) di essi abbia provveduto a realizzare una co-
struzione o altra opera.
Come si è detto, l'accessione costituisce un mero fatto
giuridico, che opera per il solo fatto dell'incorporazione.
L'acquisto della proprietà per accessione prescinde dalla vo-
lontà di alcuno e non è escluso dalla buona fede del costrut-
tore; cosicché, nel caso di comunione del suolo e di costru-
zione eseguita su di esso da uno o da alcuni soltanto dei co-
munisti, tutti i comproprietari del suolo (costruttori e non co-
struttori) acquistano la proprietà della costruzione, in rappor-
to alle rispettive quote, per il semplice fatto di essere com-
proprietari del suolo.
È ben vero che l'art. 934 c.c. fa salve le deroghe alla rego-
la dell'accessione previste dalla «legge» o dal «titolo».
Tuttavia, nessuna delle deroghe all'operare dell'accessione
previste dalla legge — quella relativa alle opere destinate
all'esercizio della servitù eseguite dal proprietario del fondo
dominante sul fondo servente (art. 1069 c.c.); o quelle relati-
ve alle addizioni eseguite dall'enfiteuta (art. 975, 3° comma,
c.c.), dall'usufruttuario (art. 986, 2° comma, c.c.), dal pos-
sessore (art. 1150, 5° comma, c.c.) e dal locatore (art. 1593
c.c.), laddove lo ius tollendi opera quasi sempre in deroga
IL FORO ITALIANO — 2018.
1210
all'accessione, se non ne venga nocumento alla cosa — ri-
guardano il caso della comunione del suolo.
Quanto al titolo negoziale idoneo ad escludere l'operare
dell'accessione, esso — com'è noto — non può essere costi-
tuito da un negozio unilaterale, essendo invece necessario un
apposito contratto stipulato tra il proprietario del suolo e il
costruttore dell'opera, che attribuisca a quest'ultimo il diritto
di proprietà sulle opere realizzate (Cass. 7 luglio 1980, n.
4337, id., Rep. 1980, voce Proprietà, n. 21; 21 febbraio
2005, n. 3440, id., Rep. 2006, voce cit., n. 38).
a
Costituiscono titoli idonei a impedire l'operare del-
l'accessione quelli costitutivi di diritti reali, fra i quali si col-
loca, oltre alla costituzione diretta di un diritto di superficie
(art. 952 ss. c.c.), la c.d. concessione ad aedificandum, con la
quale il proprietario del suolo rinuncia a fare propria la co-
struzione che sorgerà su di esso. Trattandosi di contratti rela-
tivi a diritti reali immobiliari, essi, ai sensi dell'art. 1350 c.c.,
devono rivestire la forma scritta ad substantiam (Cass. 23
febbraio 1999, n. 1543, id., Rep. 1999, voce Comunione e
condominio, n. 181; 11 novembre 1997, n. 11120, id., Rep.
1997, voce Proprietà, n. 35; 19 aprile 1994, n. 3714, id.,
Rep. 1995, voce cit., n. 46; 27 ottobre 1984, n. 5511, id.,
Rep. 1984, voce cit., n. 36); come anche per iscritto deve ri-
sultare la rinuncia del proprietario al diritto di accessione,
che si traduce sostanzialmente nella costituzione di un diritto
di superficie (Cass. 15 dicembre 1966, n. 2946, id., Rep.
1966, voce cit., n. 21).
Perciò, in mancanza di valido contrario titolo, qualunque
costruzione edificata sul suolo comune — non solo da terzi
(caso che ricadrebbe nelle fattispecie di cui agli art. 936 e
937 c.c.), ma anche da uno o da alcuni soltanto dei compro-
prietari — diviene ipso iure, per il solo fatto dell'incorpo-
razione e a prescindere dalla volontà manifestata dalle parti
al di fuori delle forme prescritte dall'art. 1350 c.c., di pro-
prietà comune di tutti i comproprietari del suolo in propor-
zione alle rispettive quote dominicali.
2.6. - Una volta stabilito che — in virtù dell'operare del-
l'accessione — la costruzione su suolo comune appartiene a
tutti i comproprietari del medesimo in proporzione alle ri-
spettive quote di proprietà (salva l'esistenza di contrario tito-
lo, nei termini sopra richiamati), rimane da stabilire quale sia
il «regime giuridico» che deve disciplinare i rapporti tra il
comproprietario costruttore e gli altri comproprietari (dive-
nuti ope legis comproprietari della costruzione).
L'art. 934 c.c. nulla dispone circa la disciplina che deve
regolare i rapporti tra costruttore e proprietario del suolo; e
la giurisprudenza di questa corte — come si è detto — è co-
stante nell'escludere che la materia possa essere regolata dal-
l'art. 936 c.c., essendo questa una disposizione relativa alle
«opere fatte da un terzo» e non potendo il comproprietario
essere qualificato «terzo» rispetto agli altri comproprietari
del suolo (cfr., ex plurimis, Cass. 14 gennaio 2009, n. 743,
id., Rep. 2009, voce cit., n. 24; 14 dicembre 1994, n. 10699,
id., Rep. 1994, voce Comunione e condominio, n. 114).
Il collegio ritiene che la disciplina giuridica che deve rego-
lare i rapporti tra comproprietario costruttore e comproprie-
tario non costruttore vada ricavata dalle norme che regolano
la comunione: innanzitutto, dalle norme che regolano l'uso
della cosa comune e le innovazioni.
Invero, la costruzione su suolo comune — in quanto inno-
vazione — deve essere deliberata secondo quanto previsto
dall'art. 1108 c.c. (per la comunione ordinaria) e dagli art.
1120 e 1121 c.c. (per il condominio degli edifici), sempre col
limite di non pregiudicare il godimento della cosa comune da
parte di alcuno dei partecipanti.
Perciò, quando la costruzione è stata edificata senza la
preventiva autorizzazione della maggioranza dei condomini
ovvero quando essa pregiudichi comunque il godimento del-
la cosa comune da parte di tutti i comproprietari, il compro-
prietario che ha patito pregiudizio dalla costruzione può
esercitare — nei confronti del comproprietario costruttore —
le ordinarie azioni possessorie (cfr., in tema di azione di ma-
nutenzione, Cass. 17 ottobre 2006, n. 22227, id., Rep. 2006,
1211 PARTE PRIMA
voce Possesso, n. 46) e l'azione di rivendicazione (Cass. 28
agosto 1990, n. 8884, id., Rep. 1990, voce Proprietà (azioni
a difesa), n. 2).
Il comproprietario leso può anche esercitare lo ius tollendi
e pretendere la demolizione dell'opera lesiva del suo diritto,
ricorrendo alla tutela in forma specifica ex art. 2933 c.c. (cfr.
Cass. 13 novembre 1997, n. 11227, id., Rep. 1998, voce Co-
munione e condominio, n. 106). La demolizione dell'opera
può essere anche decisa — al di fuori del caso di lesione del
diritto del singolo comunista — dalla maggioranza dei com-
proprietari ai sensi dell'art. 1108 c.c.
to
Il collegio ritiene, tuttavia, che l'esercizio dello ius tollen-
en
di debba essere coniugato con il principio di «tolleranza»,
col principio di «affidamento» e con quello di «buona fede»
am
(in ordine a tali principî, ex plurimis, v. Cass., sez. un., 27
aprile 2017, n. 10413, id., 2017, I, 13693; 15 novembre
on
2007, n. 23726, id., 2008, I, 1514).
Si tratta, peraltro, di principî sottesi al disposto dell'art.
O
M abb
936, 4° comma, c.c., laddove esso stabilisce che «il proprie-
M
tario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, co-
SI
struzioni ed opere, quando sono state fatte a sua scienza e
IO in
senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buo-
AS
na fede».
so
È vero che tale disposizione (relativa al caso del «terzo
costruttore») non è applicabile al diverso caso delle opere
es
edificate dal comproprietario sul suolo comune; ciò non vuol
nc
dire però che in tale ipotesi non debba tenersi conto egual-
mente dei principî di tolleranza e di affidamento, nonché del
D
co
principio di buona fede.
U
Trattasi di principî generali immanenti all'ordinamento
LA
IO olo
giuridico, in quanto tali sottesi all'intera disciplina del codice
civile, che devono sempre essere tenuti in conto dal giudice.
C
c
È necessario, allora, tener distinti il caso in cui il compro-
O sci
LO
prietario costruttore abbia agito contro l'esplicito divieto del
comproprietario o all'insaputa di questo dal diverso caso in
Fa
cui egli abbia agito, se non col consenso, quanto meno a
scienza e senza opposizioni dell'altro comproprietario.
R
Nel primo caso, ove vi sia stata violazione delle norme in
tema di condominio, va riconosciuto lo ius tollendi al com-
proprietario non costruttore, il quale può senz'altro agire per
ottenere il ripristino dello status quo ante.
Nel secondo caso, invece, essendovi stato il consenso
esplicito o anche meramente implicito del comproprietario
non costruttore, va escluso — a tutela della buona fede e del-
l'affidamento del costruttore — che il primo possa pretende-
re la demolizione dell'opera.
Per la medesima ragione anche la mera tolleranza, ossia la
mancata reazione da parte del comproprietario non costrutto-
re all'abuso intrapreso dal comunista costruttore, protratta
per un congruo periodo di tempo dal giorno in cui ha avuto
notizia dei lavori, preclude l'esercizio dello ius tollendi, fa-
cendo sorgere l'affidamento del costruttore sul sopravvenuto
consenso implicito del compartecipe alla comunione.
Il consenso alla costruzione dell'opera, manifestato da un
comunista all'altro, può essere dato con qualunque forma
(anche verbalmente), non attenendo esso alla sfera dei diritti
reali e non facendo venir meno l'operatività dell'accessione
e, quindi, l'acquisto della proprietà della costruzione da parte
di tutti i comunisti in rapporto alle rispettive quote dominica-
li; il suo rilievo giuridico non attiene all'acquisto della pro-
prietà della costruzione, ma ai reciproci diritti e obblighi dei
comproprietari, e ai loro rispettivi poteri, relativamente ad
un'opera divenuta comunque comune.
Trattandosi di un consenso che non incide sulla proprietà
della costruzione, esso può essere dimostrato con ogni mezzo
di prova.
Va aggiunto che, ove lo ius tollendi non venga (o non pos-
sa essere) esercitato, sorge, in favore del comproprietario co-
struttore, un diritto di credito nei confronti degli altri comu-
nisti, divenuti per accessione comproprietari dell'opera; na-
sce cioè tra le parti un rapporto obbligatorio in forza del qua-
le i comproprietari non costruttori sono tenuti a rimborsare al
comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive
IL FORO ITALIANO — 2018.
1212
quote di proprietà, le spese sopportate per l'edificazione del-
l'opera, secondo le norme che regolano la comunione e gli
altri istituti di volta in volta applicabili (mandato, negotio-
rum gestio, arricchimento senza causa, ecc.).
2.7. - Premesso quanto sopra, tornando all'esame della
fattispecie concreta sottoposta al giudizio di questa Supre-
ma corte, va rilevato come le rationes decidendi della sen-
tenza impugnata contrastino con i principî di diritto sopra
esposti.
I giudici di merito hanno ritenuto che l'istituto dell'acces-
a
sione di cui all'art. 934 non potesse operare nel caso di co-
struzione edificata da uno solo dei comproprietari su suolo
comune e hanno ritenuto che la costruttrice società Ca’ d'Oro
fosse divenuta ab origine unica proprietaria della costruzione
in virtù di accordi non bene individuati, né in ordine al loro
contenuto né in ordine alla loro forma.
Così facendo, la corte territoriale ha mostrato di non tener
conto del principio di diritto ripetutamente affermato da que-
sta corte regolatrice secondo cui i contratti traslativi della
proprietà di beni immobili o costitutivi, modificativi o trasla-
tivi di diritti reali immobiliari su cosa altrui devono, ai sensi
dell'art. 1350 c.c., rivestire la forma scritta ad substantiam
(Cass. 23 febbraio 1999, n. 1543, cit.; 19 aprile 1994, n.
3714, cit.; 27 ottobre 1984, n. 5511, cit.; 16 marzo 1984, n.
1811, id., Rep. 1984, voce Proprietà, n. 28); sicché è nulla la
promessa verbale del proprietario del suolo di trasferire ad
altro la proprietà del manufatto su di esso edificato (cfr.
Cass. 26 novembre 1988, n. 6380, id., Rep. 1989, voce cit.,
n. 39); come, d'altra parte, la concessione ad aedificandum
convenuta verbalmente, e quindi senza un atto scritto, non
acquista efficacia reale, ma dà vita ad un rapporto meramen-
te obbligatorio, ossia ad un diritto personale nei confronti del
concedente (Cass. 17 dicembre 1968, n. 4006, id., Rep. 1969,
voce Registro, n. 235; 10 luglio 1985, n. 4111, id., Rep.
1985, voce Proprietà, n. 44).
La corte territoriale avrebbe dovuto, invece, verificare se
fosse stato stipulato tra le parti un contratto redatto in forma
scritta avente ad oggetto il trasferimento della proprietà del
suolo su cui insiste la costruzione realizzata dalla società
convenuta ovvero la costituzione di un diritto di superficie o
di altro diritto reale in grado di separare la proprietà del suo-
lo dalla proprietà della costruzione ovvero — ancora — se il
Pizzolotto avesse posto in essere (sempre con la dovuta for-
ma scritta richiesta dall'art. 1350, n. 5, c.c.) una rinunzia ab-
dicativa alla propria quota di comproprietà (con conseguente
accrescimento del diritto di proprietà della Ca’ d'Oro) ai
sensi dell'art. 1104, 1° comma, c.c. (sul punto, cfr. Cass. 25
febbraio 2015, n. 3819, id., 2015, I, 2833; 6 luglio 1968, n.
2316, id., Rep. 1968, voce Comunione e condominio, n. 68);
e non avrebbe potuto dare improprio rilievo, ai fini del rico-
noscimento della proprietà della costruzione, al consenso
manifestato «verbalmente» dal Pizzolotto o al fatto che que-
st'ultimo si fosse reso esecutore materiale della costruzione
su incarico della società Ca’ d'Oro o alla circostanza che sol-
tanto tale società avesse sopportato i costi di costruzione
(circostanze — queste — rilevanti ai fini della verifica della
spettanza al Pizzolotto dello ius tollendi, ma non in grado di
incidere sull'acquisto della proprietà della costruzione).
Non rimane, pertanto, che cassare la sentenza impugnata
in relazione al secondo e al quarto motivo di ricorso, con
rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Venezia, che,
ai sensi dell'art. 384, 2° comma, c.p.c., si uniformerà ai se-
guenti principî di diritto:
«La costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo
comune diviene per accessione, ai sensi dell'art. 934 c.c., di
proprietà comune agli altri comproprietari del suolo, salvo
contrario accordo, traslativo della proprietà del suolo o costi-
tutivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la for-
ma scritta ad substantiam»;
«Il consenso alla costruzione manifestato dal comproprie-
tario non costruttore, pur non essendo idoneo a costituire un
diritto di superficie o altro diritto reale, vale a precludergli
l'esercizio dello ius tollendi»;
1213 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
«Ove lo ius tollendi non venga o non possa essere esercita-
to, i comproprietari del suolo sono tenuti a rimborsare al
comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive
quote di proprietà, le spese sopportate per l'edificazione del-
l'opera».
3. - Gli altri motivi rimangono assorbiti.
————————
(1-3) I. - Le sezioni unite vengono chiamate a risolvere il
contrasto creatosi in ordine all'applicabilità del regime del-
l'accessione in caso di costruzione realizzata dal comunista o
to
dal condomino sul suolo comune.
en
II. - In favore dell'applicabilità dell'art. 934 c.c. si era espres-
am
sa la giurisprudenza più risalente, secondo la quale la nuova co-
struzione diverrebbe automaticamente di proprietà di tutti i con-
on
titolari del suolo comune, secondo le quote spettanti su detto
suolo a ciascuno di essi, salvo il diritto del costruttore al rim-
O
M abb
borso pro quota delle spese sostenute (Cass. 23 febbraio 1999,
M
n. 1543, Foro it., Rep. 1999, voce Comunione e condominio, n.
181; 11 novembre 1997, n. 11120, id., Rep. 1997, voce Proprie-
SI
IO in
tà, n. 35; 13 febbraio 1993, n. 1844, id., Rep. 1993, voce Comu-
AS
nione e condominio, n. 191; 10 novembre 1980, n. 6034, id.,
so
Rep. 1980, voce Proprietà, n. 20; 11 luglio 1978, n. 3479, id.,
Rep. 1978, voce cit., n. 30; 12 maggio 1973, n. 1297, id., Rep.
es
1973, voce Comunione e condominio, n. 20. Un cenno all'appli-
cabilità dell'art. 934 c.c. si rinviene anche nella più recente
nc
Cass. 24 marzo 2015, n. 5895, id., Rep. 2015, voce cit., n. 139).
D
co
U
III. - La giurisprudenza più recente è giunta a conclusioni op-
LA
poste. La disciplina sull'accessione, si è sottolineato, contenuta
IO olo
nell'art. 934 c.c., si riferisce solo alle costruzioni su terreno al-
C
trui, mentre alle costruzioni eseguite da uno dei comproprietari
c
su terreno comune non si applica tale disciplina, ma quella in
O sci
LO
materia di comunione, con la conseguenza che la comproprietà
della nuova opera sorge a favore dei condomini non costruttori
Fa
solo se essa sia realizzata in conformità a detta disciplina, ossia
con il rispetto delle norme che dettano i limiti che ciascun com-
R
proprietario deve osservare nell'uso della cosa comune, mentre
le opere abusivamente realizzate non possono considerarsi beni
condominiali per accessione, ma vanno considerate appartenenti
al comproprietario costruttore e rientranti nella sua esclusiva
sfera giuridica (Cass. 24 gennaio 2011, n. 1556, id., Rep. 2011,
voce cit., n. 192; 27 marzo 2007, n. 7523, id., Rep. 2008, voce
Proprietà, n. 30; 19 novembre 2004, n. 21901, id., Rep. 2006,
voce Comunione e condominio, n. 154; 22 marzo 2001, n. 4120,
id., Rep. 2001, voce Proprietà, n. 46; 30 marzo 1993, n. 3853,
id., Rep. 1993, voce cit., n. 46; 21 ottobre 1981, n. 5511, id.,
Rep. 1982, voce cit., n. 27).
IV. - In dottrina, in favore dell'applicabilità dell'accessione
cfr. R. CIMMINO, Accessione e costruzione sul suolo comune, in
Notariato, 2011, 634; C.M. BIANCA, Diritto civile. 6. La pro-
prietà, Milano, 1999, 368; M. BASILE, Osservazioni in tema di
rapporti tra accessione e comunione, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1968, 1307. Per la tesi secondo la quale l'accessione non
opererebbe, cfr. A. SCARPA, Chi prima scava meglio alloggia?,
in Immobili e proprietà, 2015, 637; A.G. DIANA, La proprietà
immobiliare urbana. Circolazione, locazione e leasing immobi-
liare, Milano, 2007, I, 413; E. ALVINO, Inapplicabilità delle
norme sull'accessione ai rapporti condominiali e improponibili-
tà dell'azione di garanzia in regime di liquidazione coatta am-
ministrativa, in Giust. civ., 1982, I, 58. Per posizioni più artico-
late, v. G.A.M. TRIMARCHI, Edificazione su suolo comune da
parte del comunista senza il consenso degli altri, Consiglio na-
zionale del notariato, studio n. 175-2008/C; G. ALPA, Accessio-
ne, voce del Digesto civ., Torino, 2004 (rist.), I, 31 (il quale, ri-
chiamando le «cripto-regole» giurisprudenziali, distingue tra
costruzione realizzata dal comproprietario, alla quale si appli-
cherebbe l'accessione, e costruzione realizzata dal condomino,
alla quale non si applicherebbe).
V. - Cass., sez. un., 3873/18, in epigrafe, fa proprio l'orien-
tamento giurisprudenziale più risalente e quindi conclude per
l'operatività dell'accessione. Questa, sottolineano le sezioni
unite, ha un campo d'applicazione generale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1214
L'assunto per il quale l'istituto non potrebbe operare nel no-
stro caso, non essendo il comproprietario costruttore «terzo» ri-
spetto agli altri comproprietari del suolo, trova smentita nel fat-
to che l'ordinamento non richiede la «alterità» del costruttore:
l'art. 934 c.c. non fa riferimento alla qualità soggettiva del co-
struttore; a fronte della norma generale dettata dall'art. 934 c.c.
le ipotesi nelle quali il costruttore sia terzo sono specificamente
regolate dai diversi art. 936 e 937 c.c.; l'art. 935 c.c. espressa-
mente regola un'ipotesi nella quale a edificare l'opera è il pro-
prietario del suolo; l'accessione per giurisprudenza costante
a
opera anche in relazione alla comunione legale tra i coniugi nel
caso in cui la costruzione venga edificata da entrambi.
L'assunto per il quale l'art. 934 c.c. sarebbe derogato dalla
disciplina della comunione è privo di riscontri positivi.
D'altra parte, continuano le sezioni unite a ritenere, con l'o-
rientamento più recente, che la costruzione divenga comune se
realizzata in conformità alle norme sulla comunione (in partico-
lare, all'art. 1102 c.c.), rimanendo del costruttore se realizzata
in spregio di tali norme (in certe pronunce con il suolo sul quale
è edificata), si finisce col costruire in via pretoria un modo di
acquisto della proprietà, contro la relativa riserva di legge e ci si
pone in contrasto con evidenti ragioni d'equità.
Ammesso l'acquisto per accessione, continuano i giudici di
legittimità, occorre delineare il regime dei rapporti tra costrutto-
re e altri proprietari, considerando che l'art. 934 c.c. nulla di-
spone sul punto e che l'art. 936 c.c. non è applicabile perché il
comunista costruttore non è propriamente «terzo» rispetto al
proprietario.
Reputano quindi le sezioni unite che tale regime possa essere
tratto dalle norme sulla comunione. Dove le opere non siano
state regolarmente deliberate (art. 1108, 1120, 1121 c.c.), agli
altri comproprietari saranno date le ordinarie azioni possessorie
e petitorie. Lo ius tollendi, si continua, va però coniugato con i
principî di tolleranza, affidamento e buona fede che innervano
tutto l'ordinamento. Sicché non potrà essere esercitato quando
gli altri comproprietari abbiano prestato un consenso esplicito o
implicito all'edificazione o abbiano mostrato tolleranza verso la
costruzione, non reagendo per un congruo periodo di tempo
all'abuso e così facendo sorgere l'affidamento del costruttore su
un loro sopravvenuto consenso implicito. Laddove lo ius tollen-
di non venga o non possa venir esercitato dagli altri comproprie-
tari, questi saranno tenuti a rimborsare al comproprietario co-
struttore, in proporzione alle rispettive quote di proprietà, le
spese sopportate per l'edificazione dell'opera «secondo le nor-
me che regolano la comunione e gli altri istituti di volta in volta
applicabili (mandato, negotiorum gestio, arricchimento senza
causa, ecc.)».
* * *
Accessione, comunione e Verwirkung.
I. - La questione: accessione o comunione? Sul piano rime-
diale, la questione in gioco davanti alle sezioni unite si presen-
tava nei seguenti termini. A fronte dell'edificazione da parte del
comunista o del condomino sulla parte comune, si poneva l'al-
ternativa tra regime dell'accessione e disciplina del condominio.
Optando per l'accessione si apriva la possibilità di concedere
agli altri comproprietari sia lo ius tollendi, sia la ritenzione (sul-
la falsariga dell'art. 936 c.c.) (1). Optando per la disciplina del
condominio, agli altri comunisti e condomini si poteva al più
concedere lo ius tollendi (meglio, il ripristino a norma degli art.
948, 1168, 1170 o 2058 c.c. (2): sempre che non si immaginas-
se, come pure qualcuno faceva, una sorta di acquisto a titolo
originario del suolo già comune da parte del comproprietario
costruttore (3)), non mai la ritenzione.
Le sezioni unite definiscono la questione optando per l'acces-
sione e concedendo agli altri comproprietari sia lo ius tollendi
————————
(1) Vedi M. BASILE, Osservazioni in tema di rapporti tra accessione
e comunione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1968, 1307.
(2) Vedi, per tutti, G. ALPA, Accessione, voce del Digesto civ., Tori-
no, 2004 (rist.), I, 31.
(3) Per i relativi riferimenti, cfr. R. CIMMINO, Accessione e costru-
zione sul suolo comune, in Notariato, 2011, 634.
1215 PARTE PRIMA
che la ritenzione. Ma nel tentativo di creare per via pretoria una
disciplina che ricalchi quella dell'art. 936 c.c. (ritenuto inappli-
cabile), ricorrono a costrutti concettuali ai quali si è sempre
guardato con sospetto e rendono labili i confini tra le forme ri-
mediali. Definiscono una questione e rischiano di aprirne subito
altre, non meno significative.
II. - Il richiamo alla Verwirkung. Il richiamo a costrutti tradi-
zionalmente guardati con sospetto emerge da quello che per
molti versi è il passo-chiave della motivazione.
Ammessa l'operatività dell'accessione, ma precisato che l'art.
936 c.c. non è applicabile, non essendo il comunista o condomi-
to
no costruttore propriamente un «terzo» (4), i giudici si chiedono
en
se gli altri comunisti o condomini dispongano, oltre che della ri-
tenzione, dello ius tollendi.
am
Per le sezioni unite il diritto alla rimozione, pur operando di
regola, potrebbe essere precluso in presenza di consensi espressi
on
o taciti degli altri comproprietari alla costruzione, ma anche in
applicazione del generale principio di buona fede. Vanno tenuti
O
M abb
«distinti», si precisa, «il caso in cui il comproprietario costrutto-
M
re abbia agito contro l'esplicito divieto del comproprietario o
all'insaputa di questo dal diverso caso in cui egli abbia agito, se
SI
non col consenso, quanto meno a scienza e senza opposizioni
IO in
AS
dell'altro comproprietario. (. . .) Nel secondo caso, (. . .), anche
so
la mera tolleranza, ossia la mancata reazione da parte del com-
proprietario non costruttore all'abuso intrapreso dal comunista
es
costruttore, protratta per un congruo periodo di tempo dal gior-
no in cui ha avuto notizia dei lavori, preclude l'esercizio dello
nc
ius tollendi, facendo sorgere l'affidamento del costruttore sul
D
sopravvenuto consenso implicito del compartecipe alla comu-
co
nione».
Il passo riecheggia la Verwirkung, istituto che trova la sua
LA
IO olo
genesi nella giurisprudenza tedesca degli albori del secolo scor-
so e che può essere tratteggiato, nei suoi profili essenziali, in
C
c
questi termini: se il titolare di un diritto non lo esercita per un
O sci
LO
significativo periodo di tempo e se concorrono circostanze tali
da far sorgere in capo alla controparte l'affidamento circa il fat-
Fa
to che il diritto non verrà esercitato, la successiva pretesa da
parte del titolare di esercitare il diritto può essere paralizzata in-
R
vocando la violazione del principio di buona fede (5). Proprio
quanto emerge dal passo delle sezioni unite.
Pur tra annose controversie qualificatorie (6), la Verwirkung
è radicata nella prassi tedesca. Oggetto di studio anche da parte
della dottrina italiana (7), assiduamente citata pure nella manua-
listica più tradizionale (8), non ha però mai sfondato nella giu-
risprudenza, che l'ha sempre trattata con diffidenza (9). Le po-
————————
(4) Cfr., in dottrina, G. MUSOLINO, L'accessione di opere fatte da un
terzo con materiali propri: la nozione di terzo, in Riv. notariato, 2001,
1426.
(5) Sull'istituto, cfr. F. RANIERI, Rinunzia tacita e Verwirkung, Pado-
va, 1971; S. PATTI, Verwirkung, voce del Digesto civ., Torino, 2004
(rist.), XIX, 722; L. BOZZI, La negozialità degli atti di rinunzia, Pado-
va, 2008, 204 ss.; G. FALCO, La buona fede e l'abuso del diritto. Prin-
cipî, fattispecie e casistica, Milano, 2010, 2014 ss.
(6) C’è chi la riconduce al divieto di abuso del diritto e di venire con-
tra factum proprium (cfr. P. RESCIGNO, Abuso del diritto, in Riv. dir.
civ., 1965, I, 279); chi ad una rinuncia tacita; chi alla violazione del
principio di buona fede che deriverebbe dal ritardo sleale nell'esercizio
del diritto voluto dal titolare per ottenere un utile; chi infine alla viola-
zione della buona fede da lesione dell'affidamento generato nella con-
troparte (cfr., per le varie tesi, S. PATTI, Verwirkung, cit.).
(7) Vedi, oltre alle opere già citate, L. RATTI, Profili di rilevanza del-
la Verwirkung nel rapporto di lavoro: l'inerzia del lavoratore alla luce
dei principî di correttezza e buona fede, in Riv. it. dir. lav., 2010, II,
595; T. VALLEBONA, Divieto di venire contra factum proprium, Verwir-
kung e abuso del diritto: l'azione tardiva contro il licenziamento, in
Mass. giur. lav., 2010, 921; F. ASTONE, Ritardo nell'esercizio del credi-
to, Verwirkung e buona fede, in Riv. dir. civ., 2005, II, 603; F. RINALDI,
Verwirkung, ritardato esercizio del diritto e giudizio di buona fede, in
Nuova giur. civ., 2005, I, 448; L. RACHELI, Ritardo sleale nell'esercizio
del diritto (Verwirkung): tra buona fede, abuso del diritto e prescrizio-
ne, in Giust. civ., 2005, I, 2182; D. GALLI, Le nuove frontiere della pre-
scrizione: Verwirkung, abuso del diritto e buona fede, in Corriere giur.,
1998, 928.
(8) Cfr., tra i molti, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli,
1993, 114 e 532; P. RESCIGNO, Manuale di diritto privato, Napoli,
1996, 283; D. FARACE, Le vicende estintive: prescrizione e decadenza,
in G. AMADIO-F. MACARIO, Diritto civile. Norme, questioni, concetti,
Bologna, 2014, I, 240.

(9) Cfr. la netta presa di posizione contraria di Cass. 2 maggio 2006,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1216
che applicazioni si sono rivelate, ad oggi, assai caute (10) e la
cautela è giustificata: occorre fare i conti, intuitivamente, con la
vocazione espansiva della Verwirkung. Le sue applicazioni nel-
l'ambito dei diritti reali sono potenzialmente illimitate.
III. - I confini dei rimedi. Ma non è solo questo. L'accenno
alla Verwirkung rischia di rendere labili o quantomeno sfumati i
confini delle forme rimediali.
Le ragioni delle ritrosie finora osservate dalla giurisprudenza
nel far uso della Verwirkung sono state ben riassunte da più di
a
un autore (11). Tra chi lamenta la costruzione di una sorta di de-
roga pretoria alle norme sulla prescrizione e sulla decadenza, in
aperta violazione dell'art. 2936 c.c., che predica la nullità di
ogni patto diretto a modificare la disciplina della prescrizione
(12), chi lamenta l'assenza di precisi referenti positivi e chi si
duole della violazione del principio per il quale i diritti si estin-
guono solo per rinuncia o «per mancato esercizio nel tempo tas-
sativamente stabilito dalla legge» (13), non manca mai la do-
glianza sull'eccessiva discrezionalità che si finirebbe con l'at-
tribuire al giudice. La Verwirkung ha tradizionalmente assolto,
nell'ordinamento tedesco, una funzione equitativa. Per ricorrere
a uno schema concettuale arcinoto anche al civilista italiano, l'i-
stituto, mediante il collegamento alla clausola generale della
buona fede, ha permesso di contemperare gli interessi in gioco
nei singoli casi ricorrendo a una composizione del conflitto «se-
condo canoni di giustizia che prescindono dallo statico rigore
della norma scritta» (14). Ma ciò comporta un evidente aumento
del tasso di elasticità del sistema e ciò che taluno invoca, chia-
mandola equità, altri paventano, chiamandolo arbitrio.
————————
n. 10127, Foro it., Rep. 2006, voce Contratto in genere, n. 597, per la
quale il semplice fatto di ritardare l'esercizio di un proprio diritto (nel
caso di specie, di agire in giudizio per far valere l'inadempimento con-
trattuale), se non finalizzato a produrre un danno alla controparte e sen-
za un apprezzabile interesse per il titolare, non dà luogo a una violazio-
ne del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto, qualunque
convinzione possa essersi fatta del ritardo il debitore, e non è causa per
escludere la tutela giudiziaria, salvo che sia intervenuta un'inequivoca
rinuncia tacita al diritto (la Suprema corte ha affermato tale principio
con riferimento a una fattispecie in cui il creditore aveva chiesto la ri-
soluzione del contratto in via riconvenzionale dopo due anni dalla sca-
denza del termine per l'adempimento in un giudizio in cui era stato
convenuto per il pagamento del corrispettivo della prestazione adem-
piuta in ritardo). Per la negativa anche Cass. 15 marzo 2004, n. 5240,
id., 2004, I, 1397, con nota di G. COLANGELO, alla quale si rinvia per i
precedenti italiani.
(10) Cfr., nella giurisprudenza giuslavoristica, Cass. 5 maggio 2010,
n. 10833, Foro it., Rep. 2010, voce Lavoro (rapporto), n. 1390: il com-
portamento del lavoratore licenziato va interpretato alla luce dei princi-
pî di buona fede e correttezza di cui agli art. 1175 e 1375 c.c., sicché, se
il lavoratore per lungo tempo trascuri di introdurre il giudizio contro il
licenziamento e generi così un affidamento della controparte nel-
l'abbandono della relativa pretesa, si determina la perdita della situa-
zione soggettiva azionata tardivamente, essendo conseguentemente irri-
levante una qualificazione dell'inerzia in termini di rinuncia tacita o ri-
soluzione consensuale; 28 aprile 2009, n. 9924, ibid., voce Lavoro
(contratto), n. 36: il comportamento — interpretato alla luce dei princi-
pî di buona fede e correttezza di cui agli art. 1175 e 1375 c.c. — del
contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per
lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della
controparte nell'abbandono della relativa pretesa, è idoneo come tale
(essendo irrilevante qualificarlo come rinuncia tacita ovvero oggetti-
vamente contrastante con gli anzidetti principî) a determinare la perdita
della medesima situazione soggettiva. Vedi anche, in ambito contrattua-
le, Trib. Torino 24 gennaio 2000, inedita (cassata da Cass. 15 marzo
2004, n. 5240, cit.).
(11) Vedi D. FARACE, Le vicende estintive: prescrizione e decadenza,
in G. AMADIO-F. MACARIO, Diritto civile. Norme, questioni, concetti,
cit., 240.
(12) D. FARACE, Le vicende estintive: prescrizione e decadenza, cit.,
240: «il proprium della Verwirkung consiste nel derogare alle norme
sulla prescrizione e sulla decadenza, precludendo a un soggetto la pos-
sibilità di esigere l'adempimento di un'obbligazione non prescritta. Il
che sostituirebbe alla certezza del diritto una valutazione compiuta ex
post dal giudice sull'idoneità o inidoneità delle circostanze complessive
a generare l'affidamento nel non esercizio. In particolare, la Verwir-
kung parrebbe costituire una deroga all'art. 2936, che predica la nullità
di ogni patto diretto a modificare la disciplina della prescrizione. Se al-
le parti è inibita la possibilità di incidere contrattualmente sul regime
della prescrizione, parrebbe difficile ammettere (. . .) tale possibilità a
seguito di fatti concludenti».
(13) G. COLANGELO, nota a Cass. 15 marzo 2004, n. 5240, cit.
(14) S. PATTI, Verwirkung, cit., 725.
1217 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Certo, nel nostro caso il richiamo alla Verwirkung si giustifi-
ca con l'intento di dar vita a un meccanismo rimediale struttu-
ralmente simile a quello offerto dall'art. 936 c.c. Non sfugge pe-
rò all'osservatore attento come il meccanismo al quale si è dato
vita sia molto più elastico rispetto a quello delineato dalla nor-
ma codicistica (se non altro per il ricorso all'idea di un «con-
gruo» periodo di tolleranza e al concetto di affidamento). I con-
fini dello ius tollendi diventano molto meno definiti di quanto
non lo siano nelle ordinarie fattispecie di accessione.
Insomma, si rischia di «sfumare» i confini dello ius tollendi
(e quindi della ritenzione) e di generare una pletora di ulteriori
questioni applicative.
to
en
IV. - Conclusioni. La tesi favorevole all'operatività del-
l'accessione è preferibile a quella che, scontrandosi con aporie
am
tutt’altro che irrilevanti, propendeva per il regime della comu-
nione. Orientata la scelta verso l'accessione, è sicuramente con-
on
divisibile l'idea di «costruire» un apparato rimediale simile a
quello delineato dall'art. 936 c.c. I dubbi riguardano solo gli
O
M abb
strumenti concettuali che si sono utilizzati per compiere questo
M
ultimo passo, strumenti che sembrano spingere verso dimensio-
ni fino ad oggi ignote dei conflitti dominicali. Il futuro dirà se
SI
per concedere ai comunisti ius tollendi e ritenzione sarebbe stato
IO in
AS
preferibile ricorrere a una (forzata fin che si vuole, ma) più pru-
so
dente applicazione estensiva o analogica del citato art. 936 (15).
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CARLO BONA
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————————
D
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(15) Cfr. M. BASILE, Osservazioni in tema di rapporti tra accessione
U
e comunione, cit., 1307, per il quale il comproprietario costruttore, per-
LA
seguendo un interesse egoistico estraneo al gruppo, si fa terzo.
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C
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Fa
————————
R
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 13
febbraio 2018, n. 3461; Pres. D'ANTONIO, Est. CALAFIO-
RE, P.M. FUZIO (concl. conf.); Mangione (Avv. MANGIO-
NE) c. Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense
(Avv. LUCIANI). Conferma App. Trieste 26 settembre
2012.
Avvocato — Pensioni — Rivalutazione — Autonomia
normativa della cassa forense (Cost., art. 36, 38; y l. 20
settembre 1980 n. 576, riforma del sistema previdenziale
forense, art. 2, 16; y d.leg. 30 giugno 1994 n. 509, attua-
zione della delega conferita dall'art. 1, comma 32, l. 24 di-
cembre 1993 n. 537, in materia di trasformazione in perso-
ne giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie
di previdenza e assistenza, art. 1, 2, 3; y l. 8 agosto 1995 n.
335, riforma del sistema pensionistico obbligatorio e com-
plementare, art. 3; y l. 27 dicembre 2006 n. 296, disposi-
zioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato (legge finanziaria 2007), art. 1, comma 763).
La cassa forense, nell'esercizio della propria autonomia
normativa, può adottare misure anche in materia di riva-
lutazione delle pensioni di cui all'art. 16 l. n. 576 del
1980. (1)
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Trieste, con sen-
tenza 241/12, ha accolto l'appello proposto dalla Cassa na-
zionale di previdenza e assistenza forense nei confronti del-
l'avv. Leonardo Mangione avverso la sentenza, emessa dal
tribunale in funzione di giudice del lavoro di Pordenone, di
accoglimento della domanda proposta dallo stesso avvocato
tesa all'accertamento del diritto alla rivalutazione della pen-
sione di vecchiaia, di cui fruiva dal 1° febbraio 2006, sin dal
1° gennaio 2007 utilizzando l'indice medio annuo relativo
IL FORO ITALIANO — 2018.
1218
all'anno 2005 contenente i dati di svalutazione del 2004; la
corte d'appello ha ritenuto legittima la condotta osservata
dalla cassa che, in applicazione dell'art. 49 del regolamento
generale nella versione adottata con delibera n. 133 del 2003,
aveva individuato il tasso medio annuo di variazione del-
l'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed
impiegati da utilizzare ai fini della rivalutazione delle pen-
sioni (ai sensi dell'art. 16 l. 576/80), nell'indice medio annuo
del 2006, contenente i dati di svalutazione del 2005.
La corte territoriale ha ritenuto che l'art. 49 del regola-
a
mento generale è conforme alle misure che le casse previ-
denziali privatizzate possono adottare ai sensi dell'art. 3, 12°
comma, l. 335/95 e la condotta impugnata è conforme anche
al principio del pro rata perché la pensione oggetto di causa
è maturata successivamente all'entrata in vigore della dispo-
sizione.
Avverso tale sentenza ricorre per cassazione l'avv. Leo-
nardo Mangione affidandosi a due motivi e chiedendo, in su-
bordine, che sia sollevata questione di costituzionalità in or-
dine al contrasto tra l'art. 49 del regolamento e l'art. 38, 2°
comma, e 36 Cost.
Resiste la cassa con controricorso. Entrambe le parti han-
no depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 1. - Con il primo motivo il ri-
corrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 3,
12° comma, l. 335/95 ed al contempo l'omesso esame di un
fatto decisivo per il giudizio ed oggetto di discussione tra le
parti in relazione alla interpretazione del disposto dell'art. 3,
12° comma, l. n. 335 del 1995 in ordine alla previsione con-
cernente il potere della cassa di intervenire, con propri rego-
lamenti, per determinare gli importi dei trattamenti pensioni-
stici erogati e la finalità della disposizione dell'art. 16 l.
576/80, avente la diversa funzione di garantire il potere
d'acquisto del trattamento pensionistico, con ciò attuandosi il
disposto degli art. 36 e 38 Cost. Tale diversità di funzione
delle due fattispecie non era stata colta dalla Corte d'appello
di Trieste e l'erronea interpretazione aveva comportato la
violazione dell'art. 3, 12° comma, l. 335/95.
2. - Con il secondo motivo di ricorso si denuncia la viola-
zione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 763, l. n. 296
del 2006 e l'omesso esame di un fatto decisivo e controverso
tra le parti in relazione alla parte della motivazione della sen-
tenza impugnata che, facendo riferimento all'ampliamento
dei poteri regolamentari introdotto dall'art. 1, comma 763, l.
n. 296 del 2006, ha confermato l'interpretazione della cassa
secondo cui la legittimità dell'art. 49 del regolamento gene-
rale deriverebbe anche da tale sanatoria. In realtà, ad avviso
del ricorrente, la disposizione citata non può essere interpre-
tata quale sanatoria dei vizi di tutti gli atti e delle delibera-
zioni adottate dalla privatizzazione in poi, non avendo natura
retroattiva ed avendo lo scopo di mantenere l'efficacia degli
atti predetti anche al sopraggiungere delle nuove norme.
3. - Il ricorrente, infine, propone eccezione di costituziona-
lità dell'art. 49 del regolamento generale della cassa forense,
approvato con decreto interministeriale del 28 settembre
1995 e successive modifiche, nella parte in cui dispone che
la rivalutazione decorre dal secondo anno successivo al pen-
sionamento per violazione dell'art. 38, 2° comma, Cost.
4. - I due motivi di ricorso sono legati dalla centralità del
tema relativo alla legittima utilizzazione dei poteri regola-
mentari da parte della cassa forense, dunque vanno trattati
congiuntamente e sono infondati.
5. - L'efficacia dell'attività regolamentare della cassa fo-
rense all'interno del sistema delle fonti, a seguito dell'entrata
in vigore degli art. 2, 1° comma, d.leg. 509/94 e dell'art. 3,
12° comma, l. 335/95, è stata già esaminata, come è noto, da
Cass. n. 24202 del 16 novembre 2009 (Foro it., 2010, I, 61),
oltre che da Cass. 12209/11 (id., 2011, I, 2014) e 19981/17
(id., Le banche dati, archivio Cassazione civile), per cui si è
affermato un orientamento, cui si intende dare continuità,
che previa ricognizione del quadro normativo, come inter-
pretato dalla precedente giurisprudenza costituzionale e di
legittimità, ritiene che: a) il nuovo ente, sorto per effetto del
1219 PARTE PRIMA
d.leg. 30 giugno 1994 n. 509 in attuazione della delega con-
ferita dalla l. 24 dicembre 1993 n. 537, art. 1, comma 32, non
fruisce di finanziamenti o di altri ausili pubblici di carattere
finanziario e mantiene la funzione di ente senza scopo di lu-
cro cui continuano a fare capo i rapporti attivi e passivi ed il
patrimonio del precedente ente previdenziale; b) tale ente ha
assunto la personalità giuridica di diritto privato con il man-
tenimento dei poteri di controllo ministeriale sui bilanci e di
intervento sugli organi di amministrazione (oggi più pene-
tranti per effetto dell'art. 14 l. 111/11) in aggiunta alla gene-
rale soggezione al controllo della Corte dei conti ed a quello
to
politico da parte della commissione parlamentare di cui
all'art. 56 l. 88/89: dunque è rimasto immutato il carattere
en
pubblicistico dell'attività istituzionale di previdenza ed assi-
am
stenza svolta dall'ente originario, non incidendo su di esso la
modifica degli strumenti di gestione legati alla differente
qualificazione giuridica e permanendo l'obbligatorietà della
on
contribuzione a conferma della rilevanza pubblicistica del-
O
M abb
l'inalterato fine previdenziale, come affermato da Corte cost.
M
n. 248 del 18 luglio 1997 (id., 1997, I, 2755), oltre che del
principio di autofinanziamento (v. Corte cost. n. 340 del 24
SI
luglio 2000, id., Rep. 2001, voce Professioni intellettuali, n.
IO in
AS
200); c) il riconoscimento, operato dalla legge in favore del
so
nuovo soggetto, dell'autonomia gestionale, organizzativa,
amministrativa e contabile che, comunque, non esclude l'e-
es
ventuale imposizione di limiti al suo esercizio (v. Corte cost.
15/99, id., Rep. 1999, voce Amministrazione dello Stato, n.
nc
396), ha realizzato una sostanziale delegificazione attraverso
D
co
la quale, nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge, è
U
concesso alla cassa di regolamentare le prestazioni a proprio
LA
IO olo
carico anche derogando a disposizioni di leggi precedenti,
secondo paradigmi sperimentati ad esempio laddove la dele-
C
gificazione è stata utilizzata in favore della contrattazione
c
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collettiva (v. Cass. n. 29829 del 19 dicembre 2008, id., Rep.
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2008, voce Impiegato dello Stato, n. 385; 15135/14, id., Rep.
Fa
2014, voce Contratti bancari, n. 52).
6. - L' operatività di tale delegificazione all'interno del si-
R
stema delle fonti, deve aggiungersi, è stata confermata dalla
Corte costituzionale con l'ordinanza 254/16 (id., Rep. 2016,
voce Avvocato, n. 1771), in relazione alla questione di legit-
timità costituzionale sollevata riguardo all'art. 3 Cost., tra
l'altro, degli art. 1, 4° comma, 2, 2° comma, e 3, 2° comma,
d.leg. 30 giugno 1994 n. 509 in attuazione della delega con-
ferita dall'art. 1, comma 32, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e
dell'art. 3, 12° comma, l. 8 agosto 1995 n. 335, in combinato
disposto con l'art. 1 del regolamento della cassa forense 17
marzo 2006 e con l'art. 2 del regolamento della cassa forense
19 settembre 2008. La citata ordinanza, dopo aver richiamato
la giurisprudenza di questa Corte di cassazione relativa alla
«sostanziale delegificazione» della materia, ha ribadito che
la giurisdizione del giudice costituzionale, ai sensi dell'art.
134 Cost., non si estende a norme di natura regolamentare,
come i regolamenti di «delegificazione» (Corte cost. n. 427
del 2000, id., 2001, I, 2170) e, proprio con riferimento alle
fonti di valore regolamentare, adottate in sede di «delegifica-
zione», la garanzia costituzionale va ricercata, a seconda dei
casi, o nella questione di legittimità costituzionale sulla leg-
ge abilitante il governo all'adozione del regolamento, ove il
vizio sia ad essa riconducibile, per avere, in ipotesi, posto
principî incostituzionali o per aver omesso di porre principî
in materie che costituzionalmente li richiedono; o nel con-
trollo di legittimità sul regolamento, nell'ambito dei poteri
spettanti ai giudici ordinari o amministrativi, ove il vizio sia
proprio ed esclusivo del regolamento stesso (Corte cost. n.
427 del 2000, cit.).
7. - La delegificazione, dunque, realizza la scelta legislati-
va di riconoscere l'autonomia regolamentare della cassa nel-
la materia indicata nel 12° comma dell'art. 3 l. 335/95, che,
nel testo vigente al momento in cui fu modificato l'art. 49
del regolamento generale (delibera consiglio di amministra-
zione della cassa 133/03, approvata dai ministeri vigilanti
con comunicato pubblicato su G.U. n. 244 del 16 ottobre
2004) prevedeva che gli enti privatizzati adottassero «prov-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1220
vedimenti di variazione delle aliquote contributive, di ripa-
rametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro
criterio di determinazione del trattamento pensionistico nel
rispetto del principio del pro rata in relazione alle anzianità
già maturate rispetto all'introduzione delle modifiche deri-
vanti dai provvedimenti suddetti».
8. - Sostiene il ricorrente, in sostanza, che l'ambito della
materia oggetto di delegificazione non comprenderebbe la
regolamentazione della rivalutazione delle pensioni di cui
all'art. 16 l. 576/80: la tesi, giustificata da sfuggenti richiami
a
all'utilizzo dei termini «determinazione» o «calcolo» che sa-
rebbero estranei alle regole sulla rivalutazione monetaria, ol-
tre che priva di idoneo aggancio testuale, è infondata in ra-
gione del fatto che la rivalutazione della prestazione pensio-
nistica è componente della determinazione dell'importo do-
vuto, né sussistono ragioni logiche o giuridiche che inducano
a negare che la regolamentazione dei criteri di rivalutazione
non incidano sulla concreta determinazione dell'importo non
solo della singola pensione, ma anche dell'intera spesa pen-
sionistica gravante sulla cassa. Anzi, tale considerazione è di
estrema rilevanza avendo riguardo alla finalità della garanzia
dell'equilibrio di bilancio che è il principale limite funziona-
le all'esercizio dei poteri regolamentari della cassa.
9. - L'effettivo esercizio di tale potere, attraverso l'ado-
zione dell'art. 49 del regolamento generale, che ha modifica-
to la previsione dell'art. 16 l. 576/80, ha necessariamente
prodotto l'effetto abrogativo delle precedenti disposizioni.
Ciò a prescindere dall'esistenza di una esplicita indicazione
da parte della legge di delegificazione, posto che l'effetto
abrogativo deriva comunque dalla forza normativa della leg-
ge che dispone che la delegificazione e la determinazione del
testo abrogato va fatta sulla base dell'interpretazione delle
disposizioni in essa contenute.
10. - È questa la base giuridica ed il parametro di legitti-
mità dell'art. 49 del regolamento generale della cassa nel te-
sto risultante dalla delibera sopra citata, secondo il quale —
1° comma — «Gli importi delle pensioni erogate dalla cassa
sono aumentati annualmente, per la prima volta a far tempo
dal secondo anno successivo a quello di decorrenza, con de-
libera del consiglio di amministrazione, in proporzione alla
variazione dell'indice annuo dei prezzi al consumo delle fa-
miglie di operai ed impiegati, intervenuta nell'anno di decor-
renza della pensione e rilevata dall'istituto nazionale di stati-
stica».
11. - È, altresì, evidente che alla luce del nuovo contesto
normativo non assume alcun rilievo l'orientamento giuris-
prudenziale formatosi in relazione alla previgente disciplina
che prevedeva che gli aumenti annuali delle pensioni a carico
della cassa forense, correlati alla variazione dell'indice Istat
dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai ed impie-
gati, dovessero essere applicati anche a favore dei soggetti
che avessero conseguito il diritto a pensione nell'anno di
emissione della relativa delibera del consiglio di amministra-
zione della cassa forense, a norma dell'art. 16 l. 576/80, mo-
dificato dall'art. 8 l. 141/92, che prevede la decorrenza del-
l'aumento dal 1° gennaio dell'anno successivo alla data della
delibera (Cass., sez. un., 4 ottobre 1996, n. 8684, id., 1996, I,
2992; 16 aprile 2004, n. 7281, id., 2004, I, 2072; 3397/02,
id., Rep. 2002, voce cit., n. 197; 5018/02, ibid., n. 199).
12. - Allo stesso modo, dato il legittimo operare della di-
sposizione contenuta nell'art. 49 del regolamento generale
della cassa, non viene in rilievo neanche la questione dei li-
miti dell'efficacia sanante dell'art. 1, comma 763, l. 296/06,
che la sentenza impugnata ha richiamato solo laddove ha ri-
ferito i contenuti dei motivi d'appello, senza cogliervi ragio-
ni di adesione.
13. - Da ultimo, in ordine al dubbio di legittimità costitu-
zionale dell'art. 49 del regolamento generale della cassa rife-
rito agli art. 38, 2° comma, e 36 Cost., sollevato in subordine
dal ricorrente, basterà richiamare i contenuti dell'ordinanza
della Corte costituzionale 254/16, sopra ricordata, che ha ri-
badito che la giurisdizione del giudice costituzionale, ai sensi
dell'art. 134 Cost., non si estende a norme di natura regola-
1221 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
mentare, come i regolamenti di «delegificazione» (v. anche
Corte cost. n. 427 del 2000, cit.).
14. - Peraltro, trattandosi di fonti di valore regolamentare,
adottate in sede di «delegificazione», sarebbe stato necessa-
rio profilare — nel rivendicare la garanzia costituzionale —
questione di legittimità costituzionale sulle leggi che hanno
abilitato la cassa all'adozione del regolamento. Tuttavia, non
si evince dalle conclusioni del ricorrente alcuna indicazione
in tal senso, né, come dimostra la giurisprudenza costituzio-
nale formatasi in ordine all'attribuzione ed ai contenuti dei
poteri regolamentari affidati agli enti previdenziali privatiz-
to
zati con effetto delegificante di cui si è sopra detto, emergo-
en
no criticità di tale natura.
15. - Il ricorso va, dunque, rigettato.
am
————————
on
(1) Non constano precedenti in ordine alla «estensione» del-
O
l'autonomia normativa della cassa forense anche al regime delle
M abb
rivalutazioni delle pensioni di cui all'art. 16 l. 576/80. In parti-
M
colare, la sentenza in rassegna riguarda l'art. 49 del regolamento
SI
generale della cassa forense e la sua interpretazione dell'art. 16
IO in
che si intitola alla «rivalutazione delle pensioni e dei contribu-
AS
ti».
so
Occorre evidenziare che gli enti previdenziali categoriali
es
hanno la possibilità, in virtù della loro autonomia, di derogare e
finanche di abrogare disposizioni di legge, fermo restando il fi-
nc
ne di perseguire l'equilibrio di bilancio e la stabilità della ge-
D
stione, e nel rispetto dei tipi di provvedimenti che tali enti pos-
co
sono adottare, così come previsto dall'art. 3, 9° comma, l. n.
U
335 del 1995 e del principio del pro rata.
LA
IO olo
Sui limiti ed ambito di operatività dell'autonomia delle casse
di previdenza categoriali privatizzate ex d.leg. 509/94, vi è co-
C
c
piosa giurisprudenza, richiamata anche nella motivazione della
O sci
riportata sentenza; si segnalano, in particolare, Cass. 16 novem-
LO
bre 2009, n. 24202, Foro it., 2010, I, 61; 25 novembre 2004, n.
Fa
22240, id., 2005, I, 1043; 6 aprile 2016, n. 6702, id., Rep. 2016,
voce Professioni intellettuali, n. 131; Corte cost. 11 gennaio
2017, n. 7, <www.cortecostituzionale.it>.
R
In dottrina, sull'autonomia normativa degli enti previdenziali
categoriali, L. CARBONE, Sull'«autonomia» delle casse previ-
denziali categoriali, in Riv. dir. sicurezza sociale, 2006, 317; M.
LUCIANI, L'autonomia normativa degli enti previdenziali priva-
tizzati, in Prev. forense, 1998, fasc. 4, 37; ID., I problemi del-
l'autonomia, id., 2000, fasc. 4, 26; ID., La cassa forense ha i po-
teri normativi anche per modificare le disposizioni sulla restitu-
zione dei contributi, id., 2003, 317; S. PICCININNO, Autonomia
normativa degli enti previdenziali di diritto privato e disorien-
tamenti giurisprudenziali, in Riv. dir. sicurezza sociale, 2005,
573; V. ZAMBRANO, L'autonomia degli enti previdenziali priva-
ti: autonomia normativa - autonomia gestionale - controlli e li-
miti, in Rass. amm. sanità, 2003, 327.
* * * stituisce un corollario dell'indipendenza nell'esercizio dell'atti-
Autonomia normativa delle casse previdenziali categoria-
li: limiti ed ambito di operatività.
1. - Lo Stato, con la privatizzazione di cui al d.leg. n. 509 del
1994, ha «abbandonato» la previdenza dei liberi professionisti,
tant’è che in caso di dissesto degli enti privatizzati non vi è al-
cun intervento statale per erogare le prestazioni, nonostante
l'art. 38, 2° comma, Cost.
Non ricevendo contributi dallo Stato, la normativa di cui al
citato d.leg. 509/94 prevede che la gestione economica-finan-
ziaria debba assicurare l'equilibrio di bilancio mediante l'ado-
zione di provvedimenti coerenti alle indicazioni risultanti dal bi-
lancio tecnico (da redigersi inizialmente con periodicità almeno
triennale, poi portata a 15, a 30 ed attualmente a 50 anni). La
particolare attenzione e «cautela» sui bilanci è giustificata dal
fatto che in caso di disavanzo economico-finanziario, rilevato
dai rendiconti annuali e confermato anche dal bilancio tecnico,
il ministero del lavoro, di concerto con altri ministeri, nomina
un commissario straordinario, il quale adotta i provvedimenti
necessari per il riequilibrio della gestione, e successivamente in
IL FORO ITALIANO — 2018.
1222
caso di «insuccesso» è prevista la liquidazione coatta ammini-
strativa.
Considerata la rilevanza della regolarità della gestione e che
trattasi di gestione pensionistica e cioè di gestione che deve
erogare nel tempo prestazioni pensionistiche, senza l'intervento
o aiuto dello Stato (agli enti previdenziali categoriali «non sono
consentiti finanziamenti pubblici diretti o indiretti»: art. 1, 3°
comma, d.leg. n. 509 del 1994), il legislatore è intervenuto, con
il d.leg. 509/94 prima, e poi con la l. n. 335 del 1995, attribuendo
alle casse di previdenza dei liberi professionisti autonomia nor-
a
mativa per l'adozione di provvedimenti idonei ad assicurare bi-
lanci in equilibrio, autonomia normativa che ha «causato» un no-
tevole contenzioso, soprattutto per la individuazione dei limiti e
dell'ambito di operatività dell'autonomia stessa.
2. - L'autonomia normativa delle casse di previdenza catego-
riali è prevista dal d.leg. 30 giugno 1994 n. 509, che, all'art. 2,
1° comma, prevede che le associazioni o fondazioni (in cui si
sono «trasformate» le casse previdenziali categoriali) hanno au-
tonomia gestionale, organizzativa e contabile, nei limiti, però,
connessi alla natura pubblica dell'attività svolta.
L'autonomia delle casse categoriali è stata «riempita di con-
tenuto» dalla l. n. 335 del 1995, prevedendo che le casse posso-
no adottare, «allo scopo di assicurare l'equilibrio di bilancio,
provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, di ripa-
rametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro crite-
rio di determinazione del trattamento pensionistico, nel rispetto
del principio del pro rata in relazione alle anzianità già matura-
te» (Cass. 8 settembre 2015, n. 17742, Foro it., Rep. 2015, voce
Professioni intellettuali, n. 149; 5 aprile 2005, n. 7010, id., Rep.
2006, voce cit., n. 274).
La relazione funzionale sussistente tra autonomia normativa
ed autofinanziamento richiede che agli enti siano attribuiti i po-
teri ed i mezzi necessari per realizzare l'interesse pubblico per-
seguito: a questa esigenza ha risposto l'art. 3, 12° comma, l.
335/95, riconoscendo alle casse il potere di adottare determinati
provvedimenti.
È stato ribadito e confermato anche di recente (Cass. 10 ago-
sto 2017, n. 19981, id., Le banche dati, archivio Cassazione ci-
vile), la possibilità per gli enti previdenziali categoriali privatiz-
zati, in virtù della loro autonomia, di derogare e finanche di
abrogare disposizioni di legge, fermo restando il fine di perse-
guire l'equilibrio di bilancio e la stabilità della gestione, e nel
rispetto dei tipi di provvedimenti che tali enti possono adottare
(così come previsti dall'art. 3, 9° comma, l. n. 335 del 1995) e
del principio del pro rata.
La giurisprudenza della Suprema corte e della Corte costitu-
zionale (ordinanza 25 novembre 2016, n. 254, id., Rep. 2016,
voce Avvocato, n. 177, e sentenza 11 gennaio 2017, n. 7, <www.
cortecostituzionale.it>) ha confermato l'autonomia degli enti
previdenziali categoriali, in conformità al disegno del legislatore,
allorquando con la l. n. 537 del 1993 e successivo d.leg. n. 509
del 1994, ha avviato un processo di disimpegno della mano pub-
blica verso la previdenza dei liberi professionisti, quest'ultima
sempre più caratterizzata dall'autonomia, che rappresenta e co-
vità professionale.
A seguito del decreto sulla privatizzazione, ed in particolare
della riferita normativa di cui alla l. 335/95, si è posto il pro-
blema dei limiti e degli ambiti di operatività dell'autonomia del-
le casse previdenziali categoriali.
In ordine ai provvedimenti concernenti la riparametrazione
dei coefficienti di rendimento o di determinazione in genere del
trattamento pensionistico, occorre evidenziare che non sono
sorti «problemi» nei casi in cui le casse privatizzate hanno am-
pliato la base temporale per la determinazione della base pen-
sionabile; le varie casse previdenziali privatizzate hanno negli
ultimi anni adottato autonomamente (con approvazione del mi-
nistero del lavoro) provvedimenti con i quali è stata ampliata la
base temporale di riferimento, ampliamento, però, sempre gra-
duale. E la Suprema corte, con sentenza 13 febbraio 2018, n.
3461, in epigrafe, ha affermato che nell'autonomia normativa
della cassa rientra anche la regolamentazione della rivalutazio-
ne delle pensioni di cui all'art. 16 l. 576/80, atteso che «la riva-
lutazione della prestazione pensionistica è componente della
determinazione dell'importo dovuto, né sussistono ragioni lo-
giche o giuridiche che inducano a negare che la regolamenta-
1223 PARTE PRIMA
zione dei criteri di rivalutazione non incidano sulla concreta
determinazione dell'importo non solo della singola pensione,
ma anche dell'intera spesa pensionistica gravante sulla cassa.
Anzi tale considerazione è di estrema rilevanza avendo riguar-
do alla finalità della garanzia dell'equilibrio di bilancio che è il
principale limite funzionale all'esercizio dei poteri regolamen-
tari della cassa». In pratica, il riconoscimento operato dalla
legge, in favore dell'ente previdenziale privatizzato ex d.leg.
509/94, dell'autonomia gestionale, organizzativa, amministra-
tiva e contabile, che comunque non esclude l'eventuale imposi-
zione di limiti al suo esercizio, ha realizzato una sostanziale de-
legificazione attraverso la quale, nel rispetto dei limiti imposti
to
dalla stessa legge, è concesso alla cassa di regolamentare le
en
prestazioni a proprio carico anche derogando a disposizioni di
leggi precedenti.
am
In ordine agli interventi degli enti previdenziali categoriali sui
criteri di determinazione del trattamento pensionistico, occorre
on
evidenziare che gli enti previdenziali privatizzati non possono
adottare, in funzione dell'obiettivo di assicurare equilibri di bi-
O
M abb
lancio e stabilità delle rispettive gestioni, provvedimenti che,
M
lungi dall'incidere sui criteri di determinazione del trattamento
pensionistico, impongano un massimale (tetto) allo stesso trat-
SI
IO in
tamento e, come tali, risultino incompatibili con il rispetto del
AS
principio del pro rata, in relazione alle anzianità già maturate
so
rispetto all'introduzione delle modifiche derivanti dagli stessi
provvedimenti. È stata, infatti, dichiarata l'illegittimità della de-
es
libera 28 giungo 1997 del comitato dei delegati della Cassa na-
zionale di previdenza e assistenza a favore dei ragionieri e dei
nc
periti commerciali, approvata con d.m. 31 luglio 1997, che ave-
D
va introdotto un tetto al trattamento pensionistico (Cass. 25 no-
co
vembre 2004, n. 22240, id., 2005, I, 1043). E ciò in quanto è
LA
escluso qualsiasi provvedimento che, non incidendo sui criteri
IO olo
di determinazione del trattamento pensionistico ma solo sullo
stesso trattamento già determinato, non sia compatibile con il ri-
C
c
spetto del principio del pro rata.
O sci
LO
Anche la possibilità per gli enti previdenziali categoriali di
introdurre un contributo di solidarietà sui trattamenti pensioni-
Fa
stici in corso (sempre per esigenze di bilancio) è stata negata
(Cass. 6 aprile 2016, n. 6702, id., Rep. 2016, voce Professioni
R
intellettuali, n. 131; 30 novembre 2009, n. 25212, id., Rep.
2009, voce cit., n. 124) sul presupposto che i provvedimenti le-
gittimamente adottabili dalle casse private in materia previden-
ziale rappresentano una sorta di numerus clausus; è stata infatti
dichiarata illegittima l'introduzione di un contributo di solida-
rietà sui trattamenti pensionistici già determinati (e già oggetto
di un provvedimento di liquidazione), perché non riconducibile
ad uno dei provvedimenti previsti dall'art. 3, 12° comma, l. n.
335 del 1995, non potendo lo stesso essere ricondotto né tra i
provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, né tra i
provvedimenti di riparametrazione dei coefficienti di rendimen-
to, né fatto rientrare tra i provvedimenti compatibili con il prin-
cipio del pro rata. Sul contributo di solidarietà, la Corte di cas-
sazione, sesta sezione civile, con ordinanza interlocutoria 24
gennaio 2018, n. 1797 (id., Le banche dati, archivio cit.), ha
«rimandato» la questione alla pubblica udienza, in accoglimento
della richiesta dell'ente previdenziale di rimeditare sulla natura
del contributo di solidarietà, in considerazione soprattutto del
fatto che «le norme che hanno introdotto ed applicato il contri-
buto di solidarietà non sono provvedimenti amministrativi uni-
laterali dell'ente previdenziale ma norme giuridiche che, grazie
all'autonomia conferita dal d.leg. 509/94, sono idonee a deroga-
re e ad abrogare disposizioni aventi rango legislativo con l'uni-
co limite della ragionevolezza . . . finalizzato ad assicurare l'e-
quilibrio finanziario di lungo termine e l'equità intergenerazio-
nale».
3. - Ulteriori limiti all'esercizio dell'autonomia normativa
consegue alla impossibilità per gli enti previdenziali categoriali
(privatizzati) di modificare in peius il trattamento pensionistico
in atto.
Infatti, una volta maturato il diritto alla pensione, l'ente pre-
videnziale debitore non può, con atto unilaterale, regolamentare
o negoziale, ridurre l'importo, tanto meno adducendo generiche
ragioni finanziarie, poiché ciò lederebbe l'affidamento del pen-
sionato, tutelato dall'art. 3, 2° comma, Cost., nella consistenza
economica del proprio diritto soggettivo. Peraltro, il limite co-
stituzionale imposto al legislatore nella materia induce a mag-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1224
gior ragione a ritenere contrario al principio di ragionevolezza
(art. 3, 2° comma, Cost.) l'atto infralegislativo, amministrativo
o negoziale con cui l'ente previdenziale debitore riduca unilate-
ralmente l'ammontare della prestazione mentre il rapporto pen-
sionistico si svolge, ossia non si limiti a disporre pro futuro, con
riguardo a pensioni non ancora maturate (Cass. 7 giugno 2005,
n. 11792, id., Rep. 2005, voce cit., n. 296). E ciò in quanto il di-
ritto soggettivo alla pensione può essere limitato, quanto alla
proporzione fra contributi versati ed ammontare delle prestazio-
ni, dalla legge, la quale può disporre in senso sfavorevole anche
a
quando, maturato il diritto, siano in corso di pagamento i singoli
ratei, ossia quando il rapporto di durata sia nella fase di attua-
zione. È però necessario che la legge sopravvenuta non oltre-
passi il limite della ragionevolezza, ossia che non leda l'affida-
mento dell'assicurato in una consistenza della pensione, propor-
zionale alla quantità dei contributi versati.
La giurisprudenza della Corte costituzionale, peraltro, è co-
stante nel ritenere illegittima la norma che violi l'affidamento
del cittadino nella sicurezza giuridica, quale elemento essenziale
dello Stato di diritto (Corte cost. 10 febbraio 1993, n. 39, id.,
1993, I, 1766; 26 gennaio 1994, n. 6, id., Rep. 1994, voce Im-
piegato dello Stato, n. 642; 28 febbraio 1997, n. 50, id., 1997, I,
3501; 23 dicembre 1997, n. 432, id., Rep. 1998, voce Corte co-
stituzionale, n. 106; 22 novembre 2000, n. 525, id., 2000, I,
3397). Quanto ai limiti a legiferare con effetto retroattivo in ma-
teria pensionistica, è stato ribadito che è inibito al legislatore
(ed a maggior ragione ad una cassa di previdenza categoriale
privatizzata) emanare norme con efficacia retroattiva in contra-
sto con valori e interessi costituzionalmente protetti, includendo
tra questi l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica
che, quale essenziale elemento dello Stato di diritto, non può es-
sere leso da disposizioni retroattive, le quali trasmodino in un
regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi
precedenti (Corte cost. 4 novembre 1999, n. 416, ibid., 2456).
Le casse previdenziali categoriali dei liberi professionisti,
quindi, nell'esercitare, in materia pensionistica, l'autonomia
normativa, mediante modifiche del loro regolamento, non pos-
sono ignorare, oltre ai limiti connessi alla tipologia di provve-
dimenti da adottare (ed al principio del pro rata), anche i sopra
evidenziati principî affermati in materia dalla Corte costituzio-
nale.
Peraltro, la Corte costituzionale, con sentenza 11 gennaio
2017, n. 7, cit., ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della
normativa che dispone l'obbligo di versamento al bilancio del-
lo Stato delle somme derivanti dalla riduzione della spesa per
consumi intermedi delle casse di previdenza e di assistenza
privatizzate. La pronuncia, al di là del tema specifico affronta-
to, rappresenta invero un passaggio importante poiché la corte
evidenzia che «l'ingerenza del prelievo statale rischia di minare
gli equilibri che costituiscono elemento indefettibile dell'espe-
rienza previdenziale autonoma [...] cosicché ogni spesa ecce-
dente al necessario finisce per incidere negativamente sul sinal-
lagma macroeconomico tra contributi e prestazioni» in quanto
la configurazione della norma aggredisce, sotto l'aspetto strut-
turale, «la correlazione contributi-prestazioni, nell'ambito della
quale si articola la naturale missione delle casse di previdenza
di preservare l'autosufficienza del proprio sistema previdenzia-
le». Invero, per la Corte costituzionale, «il relativo assetto or-
ganizzativo e finanziario, basato sul principio mutualistico, de-
ve essere preservato in modo coerente con l'assunto del-
l'autosufficienza economica, dell'equilibrio della gestione e del
vincolo di destinazione tra contributi e prestazioni».
Corollario dell'autonomia dell'ente è, pertanto, la possibilità,
da parte della fonte secondaria (regolamento della cassa), di in-
trodurre norme generali ed astratte, al fine di assicurare il perse-
guimento dei fini istituzionali dell'ente, nonché il mantenimento
dell'equilibrio finanziario dello stesso, nei limiti previsti dalla
legge e con il limite costituito dal principio del pro rata.
Le casse di previdenza categoriali hanno, quindi, un potere
regolamentare «non incompatibile con il sistema delle fonti, po-
tendo la fonte primaria costituita dal decreto legislativo autoriz-
zare una fonte subprimaria ad introdurre norme generali ed
astratte», negandogli, però, la capacità derogatoria rispetto alle
disposizioni di fonte primaria (Cass. 13 novembre 2014, n.
24221, id., Rep. 2014, voce Professioni intellettuali, n. 177).
Occorre comunque ricordare che, pur fruendo di autonomia
gestionale, organizzativa e contabile, le casse di previdenza ca-
1225 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
tegoriali privatizzate sono soggette alla vigilanza del ministro
del lavoro, intesa come potestà d'approvazione degli atti fon-
damentali delle stesse casse e delle deliberazioni in materia di
contributi e previdenza (esiste, quindi, un controllo pubblico di
particolare intensità). Infatti, all'autonomia organizzativa, am-
ministrativa e contabile riconosciuta ai singoli enti in ragione
della loro mutata veste giuridica, fa riscontro un articolato si-
stema di poteri ministeriali di controllo sui bilanci e d'interven-
to sugli organi di amministrazione, nonché una generale funzio-
ne di controllo sulla gestione da parte della Corte dei conti, che
esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni
obbligatorie, per assicurare la legalità e l'efficacia (e riferisce
to
annualmente al parlamento).
en
LEONARDO CARBONE
am
on
O
M abb
————————
M
SI
IO in
AS
so
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
13 febbraio 2018, n. 3403; Pres. CHIARINI, Rel. FRASCA,
es
P.M. (non indicato); Cth - Centro tutela handicappati - Po-
sillipo Onlus (Avv. STANIZZI, P. e N. INDOLFI) c. Asl Na-
nc
poli 1 centro (Avv. ABIGNENTE). Cassa App. Napoli 14 ot-
D
tobre 2014.
co
Sanità pubblica e sanitari — Struttura sanitaria accredi-
LA
IO olo
tata — Prestazioni erogate — Pretesa creditoria — Su-
peramento del tetto di spesa — Fatto impeditivo —
C
c
Onere della prova (Cod. civ., art. 2697; y d.leg. 30 di-
O sci
LO
cembre 1992 n. 502, riordino della disciplina in materia
sanitaria, a norma dell'art. 1 l. 23 ottobre 1992 n. 421, art.
Fa
8 quater, 8 quinquies).
Qualora una struttura sanitaria accreditata faccia valere
R
una pretesa creditoria per le prestazioni erogate in ambito
di servizio sanitario nazionale, il mancato superamento
del tetto di spesa fissato secondo le norme di legge e nei
modi da esse previsti non integra un fatto costitutivo che
dev’essere provato dalla struttura, ma rileva nel suo con-
trario positivo, come fatto impeditivo, che dev’essere di-
mostrato dalla parte debitrice. (1)
Rilevato che: 1. - La Cht - Centro tutela handicappati - Po-
sillipo Onlus ha proposto ricorso per cassazione contro la Asl
Napoli 1 centro avverso la sentenza del 14 ottobre 2014, con
la quale la Corte d'appello di Napoli ha rigettato l'appello da
essa proposto contro la sentenza del Tribunale di Napoli del
marzo 2009, la quale, in accoglimento dell'opposizione pro-
posta dall'Asl, aveva revocato il decreto ingiuntivo ottenuto
da essa ricorrente a seguito di ricorso depositato il 3 maggio
2005 per il pagamento della somma di euro 263.874,83 oltre
interessi legali, siccome dovuta per prestazioni di assistenza
e riabilitazione eseguite nei mesi di settembre, ottobre e di-
cembre del 2004.
L'opposizione dell'Asl veniva accolta quanto alla ragione
basata sulla mancata conclusione del c.d. «tavolo tecnico» in
ordine al mancato superamento del tetto di spesa, circostanza
riguardo alla quale il tribunale riteneva onerata della prova
l'opposta.
2. - Al ricorso per cassazione, che prospetta sette motivi,
ha resistito con controricorso l'Asl intimata.
3. - La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di
consiglio ai sensi dell'art. 380 bis.1 c.p.c. Non sono state de-
positate conclusioni scritte dal pubblico ministero, mentre la
ricorrente ha depositato una memoria tardivamente.
Considerato che: 1. - Con il primo motivo di ricorso si de-
duce «violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. e
dell'art. 24 Cost. con riferimento ai principî che regolano
IL FORO ITALIANO — 2018.
1226
l'onere della prova, in particolare del principio di ‘vicinanza
alla prova’, in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.».
1.1. - Con una prima prospettazione, che è enunciata sotto
un par. A), intestato «vicinanza alla prova», si censura la sen-
tenza impugnata per avere attribuito, condividendo l'avviso
del tribunale, alla ricorrente quale creditrice l'onere di forni-
re la prova del mancato superamento del tetto di spesa. Si so-
stiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe equipa-
rato ai fini dell'onere della prova, alla dimostrazione del
mancato superamento della capacità operativa massima (c.d.
a
Com), quella del fatto negativo del superamento del tetto
massimo di spesa sanitaria.
L'equiparazione sarebbe stata erronea, perché, mentre il
rispetto della Com afferirebbe ad un elemento interno alla
struttura dell'obbligazione, trattandosi del limite massimo
delle prestazioni giornaliere assegnate alla ricorrente, e la re-
lativa dimostrazione può essere data agevolmente dalla strut-
tura creditrice per il tramite della sua contabilità, viceversa,
la questione relativa al mancato superamento del tetto di spe-
sa sanitario riguarderebbe un elemento esterno alla struttura
dell'obbligazione, perché inerente al limite massimo di spesa
annuale attribuito all'intera macro area dell'Asl.
Si tratterebbe allora di un elemento, la dimostrazione del
cui mancato superamento non sarebbe di agevole prova e
dimostrazione da parte della struttura sanitaria creditrice,
mentre lo sarebbe da parte del tavolo tecnico, deputato a ve-
rificarlo, che è un organo dell'Asl e che in è possesso di tutti
i dati regionali.
1.1.1. - Questa ricostruzione della distribuzione dell'onere
della prova, ad avviso della ricorrente, sarebbe imposta dal-
l'applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla
prova, una volta considerato che il singolo centro sanitario
accreditato non si trova nella condizione di poter provare
l'avvenuto sforamento del limite posto dalla complessiva
spesa per l'insieme dei centri accreditati, giacché esso ri-
guarderebbe una verifica che sarebbe possibile soltanto per
l'Asl, la quale è in possesso di tutti gli elementi per accertare
quale sia stata la complessiva attività del settore.
Pertanto, erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenu-
to che il rispetto del limite di spesa rilevi, anziché come fatto
impeditivo, quale fatto costitutivo capace di conferire fon-
damento al diritto azionato e di quantificarlo con precisione
(viene evocata Cass. n. 2991 del 2001, Foro it., Rep. 2001,
voce Assicurazione (contratto), n. 157). Lo confermerebbe
fra l'altro la circostanza che in casi analoghi questa corte non
avrebbe mai messo in dubbio che, là dove debba operare per
l'obbligazione dedotta in giudizio un limite posto da un atto
non avente natura normativa, ma amministrativa, competa a
chi se ne voglia avvalere, cioè all'obbligato, l'onere di pro-
vare la sussistenza dello stesso anche in omaggio sempre al
principio di vicinanza della prova (al riguardo vengono evo-
cate Cass. nn. 17459 del 2006, id., Rep. 2007, voce cit., n.
213; 4485 del 2003, id., Rep. 2003, voce cit., n. 187; 18656
del 2003, id., Rep. 2004, voce cit., nn. 176, 215; e n. 591 del
1995, id., Rep. 1995, voce cit., nn. 163, 203).
Si sottolinea ancora che l'Asl, pur avendo genericamente
eccepito, nell'atto di opposizione al decreto ingiuntivo l'av-
venuto superamento del tetto di spesa, successivamente, pur
avendo accertato, con verbale del tavolo tecnico del 10 no-
vembre 2005, il mancato sforamento del limite di spesa per il
2004, soltanto con la comparsa conclusionale del 4 dicembre
2008 aveva dichiarato falsamente, con evidente malafede,
che il tavolo tecnico non aveva mai effettuato alcuna verifica
e che non si era mai riunito.
In fine, a sostegno della prospettazione si sottolinea che
l'applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla
prova si configurerebbe doverosa sia alla stregua dei criteri
di cui agli art. 1175, 1176, 2° comma, e 1375 c.c., sia in
quanto espressione del dovere di cui all'art. 88 c.p.c., evo-
candosi in proposito Cass., sez. un., n. 577 del 2008 (id.,
2008, I, 455) e si riconduce il principio invocato anche ad
una corretta applicazione dell'art. 24 Cost.
1227 PARTE PRIMA
1.2. - Con la seconda argomentazione, riportata sotto la
lett. B) ed intitolata «violazione e falsa applicazione dell'art.
2697 c.c. circa l'onere della prova in relazione all'art. 360,
1° comma, n. 3, c.p.c.», si sottolinea, sostanzialmente ripe-
tendo la prospettazione già svolta alla stregua della regola di
distribuzione dell'onere della prova secondo il paradigma
dell'art. 2697 c.c., cioè con riferimento alla nozione di fatto
impeditivo (si evoca, tra l'altro, Cass., sez. un. n. 13533 del
2001, id., 2002, I, 769), che l'amministrazione, eccependo la
mancata dimostrazione dell'osservanza del limite del tetto
massimo di spesa, aveva eccepito una circostanza inerente la
to
inesigibilità del credito.
en
2. - Il motivo è fondato.
2.1. - Mette conto di rilevare che questa corte, con la sen-
am
tenza n. 17437 del 2016 (id., Le banche dati, archivio Cassa-
zione civile), si è per la prima volta espressa sulla spettanza
on
dell'onere della prova della dimostrazione del mancato supe-
O
ramento del tetto massimo di spesa sanitaria in controversia
M abb
introdotta da una struttura sanitaria accreditata contro una
M
Asl, reputando che il superamento di quel tetto, integrando
SI
un fatto impeditivo del credito della struttura, non debba es-
IO in
AS
sere dimostrato come fatto negativo da essa nella qualità di
so
creditrice, ma debba dimostrarsi da parte dell'Asl.
L'affermazione del principio è stata fatta da questa sezio-
es
ne proprio decidendo un ricorso contro una sentenza della
corte d'appello partenopea.
nc
La citata sentenza ha deciso, infatti, un ricorso nel quale la
D
co
Corte d'appello di Napoli, nel rigettare l'impugnazione pro-
U
posta da un laboratorio di analisi cliniche avverso la sentenza
LA
IO olo
con la quale il locale tribunale aveva accolto l'opposizione al
decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti dell'Asl Napoli 1,
C
c
rigettandone la domanda di pagamento proposta nei confron-
O sci
LO
ti dell'Asl per prestazioni eseguite in regime di convenzio-
namento, aveva ritenuto che il mancato superamento dei tetti
Fa
di spesa, risultando elemento costitutivo del diritto al corri-
spettivo delle prestazioni erogate, dovesse formare oggetto di
R
prova da parte dell'istante, prova che esso non aveva, nella
specie, fornito.
2.2. - La sentenza ha ritenuto fondato il ricorso così
esprimendosi: «Con il primo motivo, si denuncia violazione
e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, n. 3,
c.p.c. in relazione agli art. 2967 c.c., 8 quater e quinquies
d.leg. 502/92. Il motivo deve essere accolto. Erra, difatti, la
corte territoriale nel ritenere che il riparto dell'onere proba-
torio relativo alla pretesa dell'odierna ricorrente segua l'iter
delineato in sentenza, volta che al centro di analisi oggi ri-
corrente spettava la prova, quale fatto costitutivo del diritto
esercitato dell'esistenza del rapporto di accreditamento e del-
l'esecuzione delle prestazioni per le quali era chiesto il rim-
borso (prova il cui onere era stato incontestamente assolto in
sede di merito), gravando di converso sull'Asl la dimostra-
zione del fatto (non costitutivo del diritto dell'attore ma) im-
peditivo dell'accoglimento della pretesa azionata, costituito
del superamento del tetto di spesa — fatto che, essendo stato
opposto al fine di paralizzare il titolo vantato dalla contro-
parte, andava provato dalla parte eccipiente».
2.3. - Il collegio intende dare continuità a tale orientamen-
to, svolgendo le seguenti ulteriori considerazioni.
Esso si basa sulla mera applicazione della regola di distri-
buzione dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c.
Nella struttura della controversia con cui un creditore agi-
sce facendo valere una pretesa fondata su un rapporto obbli-
gatorio il paradigma dell'art. 2697 c.c. esige che l'attore dia
dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa, cioè dei fatti
storici che, in quanto contemplati dalla norma astratta da cui
origina il diritto creditorio, sono giustificativi della sua in-
sorgenza, in quanto la loro verificazione permetta di ricon-
durre la fattispecie concreta alla previsione normativa astrat-
ta.
Per l'applicazione del paradigma è necessaria, dunque, an-
zitutto la verifica della norma astratta sulla base della quale
IL FORO ITALIANO — 2018.
1228
il diritto è stato invocato e ciò al fine di individuare quali fat-
ti essa consideri come costitutivi del diritto.
Tra tali fatti la norma può prevedere l'esistenza di fatti c.d.
negativi, scilicet l'inesistenza di un certo fatto e dunque di
un fatto positivo.
Ciò può fare espressamente e direttamente, oppure indiret-
tamente, cioè stabilendolo che: a) la rilevanza della dimo-
strazione del fatto positivo contrario a quello negativo si
possa prevedere a carico del titolare del diritto regolato o
convenzionalmente, cioè per accordo fra i soggetti coinvolti,
a
o per determinazione unilaterale di uno di essi; b) non vie-
tando, per la natura del diritto di cui trattasi e delle posizioni
coinvolte, che le evenienze sub a) si possano verificare.
Naturalmente, in entrambe queste due ipotesi è necessario
che in concreto intervenga la convenzione o la determinazio-
ne unilaterale autorizzata (espressamente o implicitamente)
ad attribuire l'onere della prova del fatto negativo al titolare
del diritto, così trasformandolo in fatto costitutivo negativo.
In mancanza di simili eventualità, invece, il fatto negativo,
nell'economia dell'onus probandi siccome delineato dal pa-
radigma dell'art. 2697 c.c., va apprezzato considerando che,
pur risolvendosi la sua «esistenza», la sua configurabilità,
nella verificazione dell'inesistenza del fatto positivo contra-
rio, che vale a dimostrare appunto la negatività, in realtà ri-
guardo alla sua «rilevanza» ciò che assume rilievo è la sua
efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo.
Di tal che esso, dispiegando la sua rilevanza appunto con
riferimento al fatto positivo contrario, si connota, secondo lo
stesso paradigma dell'art. 2697 c.c., come un fatto impediti-
vo, secondo l'espressione di cui al 2° comma della norma.
Ne consegue che l'onere della prova incombe su chi resi-
ste alla pretesa fatta valere in giudizio.
Ebbene, in relazione a vicende come quella di cui è pro-
cesso, se è indiscutibile che il diritto della struttura sanitaria
accreditata può ricevere riconoscimento se ed in quanto non
sia stato superato il tetto massimo di spesa sanitaria nel con-
testo in cui essa opera, non esiste e non è stata dedotta alcuna
norma che espressamente consideri come fatto costitutivo il
relativo fatto negativo, così sottraendolo alla sua normale ef-
ficacia di rilevanza per il tramite del c.d. fatto impeditivo
contrario.
Inoltre, se la mancanza di tale norma, congiunta al fatto
che ogni struttura accreditata stipula un accordo convenzio-
nale con l'ente sanitario, può giustificare senza dubbio che,
anche ai sensi dell'art. 2698 c.c., sia possibile che sia tale ac-
cordo a stabilire che la struttura accreditata possa pretendere
il pagamento solo dimostrando il fatto negativo, nella specie
non risulta allegato in alcun modo che nella convenzione di
accreditamento si sia stabilito alcunché in questo senso.
Ne discende che il mancato superamento del tetto di spesa,
rilevando nel suo opposto positivo, cioè come suo supera-
mento, doveva essere dimostrato dalla resistente e non dalla
qui ricorrente. E ciò nella piana applicazione del paradigma
dell'art. 2697 c.c., alla quale non risultavano apposte altera-
zioni nei sensi sopra ipotizzati.
La motivazione della sentenza impugnata si è astenuta dal-
l'applicare i ricordati principî generali e si è limitata a dare
rilievo alla circostanza che, nella logica sottesa al funziona-
mento del Ssn, il c.d. tetto di spesa opera in modo tale da
rendere non dovute prestazioni erogate al di là del suo limite.
Senonché, ciò appartiene al dispiegarsi del fatto impediti-
vo del superamento e non può valere in alcun modo a giusti-
ficare la sua trasformazione in fatto costitutivo.
2.4. - La sentenza impugnata dev’essere dunque cassata
con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli,
comunque in diversa composizione, che deciderà la contro-
versia reputando che l'onere della prova del fatto negativo
del mancato superamento del tetto di spesa non incombesse
alla ricorrente e che, invece, incombesse alla resistente l'one-
re di provare il fatto positivo dimostrativo del superamento.
Il principio di diritto cui il giudice di rinvio si atterrà è il
seguente: «In tema di pretesa creditoria della struttura sanita-
1229 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1230

ria accreditata per le prestazioni erogate in ambito di servizio
sanitario nazionale, il mancato superamento del tetto di spesa
fissato secondo le norme di legge e nei modi da esse previsti
non integra un fatto costitutivo da provarsi dalla struttura
creditrice, ma rileva nel suo contrario positivo, cioè come
fatto impeditivo, con la conseguenza che dev’essere dimo-
strato dalla parte debitrice».
Nel decidere sulla controversia, naturalmente, atteso che
sia dal ricorso, sia dalla sentenza, emerge che, a seguito del
verbale redatto nel c.d. «tavolo tecnico», il fatto positivo sa-
di controllo della spesa sanitaria a carico della finanza pubblica,
spetta alla struttura privata accreditata fornire la prova che gli
importi ad essa riconosciuti non sarebbero in concreto remune-
rativi rispetto alle prestazioni da essa eseguite in favore dei sog-
getti tutelati dal servizio sanitario regionale (Cons. Stato, sez.
III, 6 dicembre 2013, n. 5832, id., Rep. 2014, voce Sanità pub-
blica e sanitari, n. 517).

a
rebbe emerso soltanto il 10 novembre del 2005, il giudice di

to
rinvio rimarrà libero di verificare se, in base alla disciplina ————————

en
vigente, la redazione di quel verbale fosse necessaria per far
emergere il detto fatto positivo come fatto impeditivo del

am
credito fatto valere nel senso della sua esigibilità ed all'uopo,
in caso positivo, deciderà considerando che l'esigibilità del

on
credito di cui si controverta in un giudizio, se non esistente al
momento dell'introduzione dell'azione, può utilmente so- CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 12

O
M abb
febbraio 2018, n. 3296; Pres. AMENDOLA, Rel. ROSSETTI,
pravvenire nel corso del giudizio.

M
P.M. (non indicato); Inail (Avv. ROSSI, CRIPPA) c. Soc.
Tanto si osserva perché il verbale de quo è sopravvenuto Fondiaria-Sai e altri. Cassa App. Roma 15 gennaio 2015.

SI
rispetto al momento del ricorso monitorio.
IO in Assicurazione (contratto di) — Ente gestore di assicura-

AS
La questione del se, una volta costruito come fatto impedi-
zione sociale — Surrogazione nei confronti del terzo re-
so
tivo il superamento del tetto di spesa, la redazione del verba-
le del tavolo tecnico che lo accerti in senso negativo, sia sponsabile — Indennità giornaliera — Spese di cura
es

condizione di esigibilità del credito è, infatti, quaestio iuris (Cod. civ., art. 1916; y d.p.r. 30 giugno 1965 n. 1124, t.u.
diversa rispetto a quella basata sull'onere della prova, con delle disposizioni per l'assicurazione obbligatoria contro gli
nc

cui la sentenza impugnata ha erroneamente deciso la contro- infortuni sul lavoro e le malattie professionali, art. 68, 86).
D
co

versia. Ed essa andrà verificata sulla base delle emergenze L'ente gestore dell'assicurazione sociale ha sempre diritto di
U

degli atti del giudizio di merito. (Omissis) surrogarsi nei confronti del terzo responsabile di un infor-
LA
IO olo

———————— tunio per le somme pagate a titolo di indennità giornaliera

e per quelle anticipate a titolo di spese di cura, non rile-
C
c

(1) La pronuncia in epigrafe si pone sulla scia di Cass. 31 vando che la vittima dell'illecito non abbia patito alcun
O sci
LO

agosto 2016, n. 17437, Foro it., Le banche dati, archivio Cas- pregiudizio alla capacità di lavoro, né altri pregiudizi pa-
sazione civile, dove si era già evidenziato che alla struttura sa- trimoniali (nella specie, il ricorso per cassazione censura-
Fa

nitaria accreditata spetta la prova — quale fatto costitutivo del va soltanto l'esclusione della surrogazione per le somme
diritto esercitato — dell'esistenza del rapporto di accredita- erogate a titolo di spese mediche ed è stato accolto in tali
R

mento e dell'esecuzione delle prestazioni per le quali viene limiti). (1)

chiesto il pagamento, mentre grava sull'Asl la dimostrazione
del fatto impeditivo dell'accoglimento della pretesa azionata,
costituito dal superamento del tetto di spesa. Il principio enun-
ciato è in sintonia con i criteri generali riguardanti la prova del-
l'inadempimento di un'obbligazione (cfr. Cass. 20 gennaio
2015, n. 826, id., Rep. 2015, voce Obbligazioni in genere, n.
51).
Secondo Cass. 31 ottobre 2016, n. 22037, id., Rep. 2016, vo-
ce Sanità pubblica e sanitari, n. 368, le obbligazioni derivanti
dall'esecuzione di prestazioni socio-sanitarie rese in regime di
accreditamento non sono direttamente a carico delle regioni, cui
— in mancanza di un'espressa disposizione di legge che gli af-
fidi la concreta gestione dei servizi — sono demandati unica-
mente compiti di programmazione, coordinamento e vigilanza,
tra i quali anche la ripartizione tra le Asl delle risorse economi-
che, mentre è riservato a queste ultime ogni potere d'intervento
diretto in materia di assistenza socio-sanitaria, ivi compresa
l'instaurazione di rapporti contrattuali con le strutture pubbliche
e private chiamate a rendere le relative prestazioni in regime di
accreditamento.
Quanto alla giurisdizione, si è ritenuto che la domanda volta a
ottenere il pagamento di prestazioni erogate in regime di accre-
ditamento appartiene alla cognizione del giudice ordinario; in-
fatti, essa introduce una controversia che, in quanto avente ad
oggetto l'accertamento non già dell'esistenza o del contenuto
del rapporto di accreditamento, qualificabile come concessione
di pubblico servizio, ma soltanto dell'effettiva debenza dei
compensi richiesti, non coinvolge una verifica dell'azione auto-
ritativa della pubblica amministrazione sul rapporto sottostante
o l'esercizio dei poteri discrezionali di cui essa gode nella de-
terminazione di indennità, canoni o altri corrispettivi (cfr. Cass.
13 febbraio 2007, n. 3046, id., Rep. 2007, voce Sanità pubblica,
n. 364).
Sotto altro profilo, si è affermato che, nelle controversie —
devolute al giudice amministrativo — aventi ad oggetto i prov-
vedimenti annuali con i quali la regione fissa la remunerazione
delle prestazioni, nell'esercizio di un potere autoritativo e anche
IL FORO ITALIANO — 2018.
Rilevato che: nel 2004 Anna Laura Pini convenne dinanzi
al Tribunale di Roma Calliope Tsaku e la società Fondiaria-
Sai assicurazioni s.p.a., chiedendone la condanna al risarci-
mento dei danni patiti in conseguenza di un sinistro stradale,
ascritto a responsabilità di Calliope Tsaku;
nel giudizio intervenne volontariamente l'Inail, esponendo
di avere corrisposto all'attrice, in adempimento dei propri ob-
blighi istituzionali, la somma di euro 228.505,60; che tale
importo comprendeva il coacervo dei ratei di rendita già pa-
gati all'assistita; il valore capitale della rendita ancora da pa-
gare; le somme versate a titolo di inabilità temporanea (scili-
cet, l'indennizzo per il salario perduto durante il periodo di
malattia); le spese sanitarie e gli interessi legali; e chiedendo
la condanna dei convenuti alla rifusione di tali somme, a tito-
lo di surrogazione;
con sentenza 9 dicembre 2008, n. 24271, il Tribunale di
Roma accolse la domanda principale e, integralmente, quella
di garanzia;
con sentenza 15 gennaio 2015, n. 277, la Corte d'appello di
Roma, accogliendo l'appello della Fondiaria-Sai, ridusse il
quantum della domanda di surrogazione proposta dall'Inail
alla minor somma di euro 52.500, oltre accessori;
per quanto qui ancora rileva, la corte d'appello pervenne
alla suddetta conclusione così argomentando:
a) l'importo complessivo del danno causato dal terzo re-
sponsabile, quantificato coi criteri del diritto civile, costitui-
sce il limite dell'azione di surrogazione spettante all'assicura-
tore sociale;
b) nella specie, Anna Laura Pini non aveva dimostrato di
aver subìto alcun danno patrimoniale;
c) ergo, la domanda di surrogazione proposta dall'assicu-
ratore sociale poteva essere accolta solo per l'importo pagato
dall'Inail a titolo di indennizzo del danno biologico, nei limiti
1231 PARTE PRIMA
del danno biologico effettivamente patito dalla vittima, e li-
quidato coi criteri civilistici (ovvero, come detto, euro
52.500); andava, invece, rigettata la domanda di surrogazione
proposta dall'Inail con riferimento agli importi versati alla as-
sistita a titolo di indennizzo dei pregiudizi patrimoniali;
la sentenza d'appello è stata impugnata per cassazione dal-
l'Inail, con ricorso fondato su un motivo;
nessuno degli intimati si è difeso.
Considerato che: va preliminarmente rilevata la tempestivi-
tà del ricorso proposto dall'Inail: si rileva infatti dagli atti (né
il ricorso, né la sentenza impugnata ne avevano dato conto)
to
che il presente giudizio iniziò in primo grado nel 2004, ovve-
en
ro anteriormente alla modifica dell'art. 327 c.p.c., introdotta
dalla l. 69/09, con la quale è stato dimezzato il termine ivi
am
previsto per l'impugnazione delle sentenze; pertanto, essendo
stata depositata la sentenza d'appello il 15 gennaio 2015, ed
on
essendo stato consegnato il ricorso per cassazione all'ufficiale
giudiziario per la notifica il 28 gennaio 2016, il termine an-
O
M abb
nuale previsto dalla norma appena ricordata non era spirato
M
alla data della proposizione dell'impugnazione (tenendo ov-
SI
viamente conto del periodo di sospensione feriale);
IO in
con l'unico motivo di ricorso, l'Inail sostiene che la sen-
AS
tenza impugnata sarebbe affetta da un vizio di violazione di
so
legge, ai sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c.; è denunciata, in parti-
colare, la violazione degli art. 1916 c.c.; 142 d.leg. 7 settem-
es
bre 2005 n. 209;
nc
deduce, al riguardo, che la corte d'appello ha escluso la
surrogazione dell'Inail per le somme erogate ad Anna Laura
D
co
Pini a titolo di indennizzo di pregiudizi patrimoniali, sul pre-
U
supposto che questa non avesse patito alcuno di tali pregiudi-
LA
IO olo
zi; tale rilievo, osserva l'istituto ricorrente, è erroneo, perché
Anna Laura Pini aveva patito un danno patrimoniale, rappre-
C
c
sentato dalle spese sostenute per curarsi, e dunque almeno nei
O sci
LO
limiti di tale pregiudizio la domanda di surrogazione si sareb-
be dovuta accogliere;
Fa
il motivo è fondato;
la surrogazione dell'assicuratore sociale costituisce una
R
successione a titolo particolare nel diritto al risarcimento del
danno, che per effetto del fatto illecito, la vittima acquista nei
confronti del terzo responsabile;
i presupposti della surrogazione di cui all'art. 1916 c.c. so-
no tre: che la vittima del fatto illecito (cioè l'assicurato) sia ti-
tolare di un credito risarcitorio nei confronti del responsabile;
che l'assicuratore sociale abbia indennizzato il medesimo
pregiudizio patito dalla vittima, e non pregiudizi diversi; che
l'assicuratore sociale abbia manifestato la volontà di surro-
garsi (da ultimo, ma ex multis, in tal senso, Cass., ord. n.
17407 del 30 agosto 2016, Foro it., 2016, I, 3468; n. 13222
del 26 giugno 2015, id., 2015, I, 3169);
nel caso di specie l'Inail ha indennizzato alla vittima due
tipi di danno:
a) il danno biologico, sotto forma di rendita, ai sensi del-
l'art. 13 d.leg. 23 febbraio 2000 n. 38;
b) il danno patrimoniale, sotto diversi aspetti:
b’) la riduzione della capacità di guadagno (che la legge, ai
fini dell'assicurazione sociale, presume iuris et de iure quan-
do l'invalidità biologica sia superiore al sedici per cento, e
che vene liquidata sotto forma di integrazione della rendita
per danno biologico, ai sensi dell'all. n. 6 al d.m. 12 luglio
2000, emanato in attuazione dell'art. 13, 2° comma, lett. b),
citato d.leg. 38/00);
b’’) la perdita del salario durante il periodo di assenza per
malattia (che l'Inail indennizza col pagamento d'una indenni-
tà giornaliera pari al sessanta per cento della retribuzione, ai
sensi dell'art. 68, 1° comma, d.p.r. 30 giugno 1965 n. 1124);
b’’’) le spese sanitarie (che l'istituto è tenuto ad anticipare
ai sensi degli art. 86 ss. d.p.r. 1124/65, cit.);
può accadere che il primo dei tre pregiudizi patrimoniali
appena ricordati sia indennizzato dall'Inail anche quando la
vittima dell'infortunio non abbia patito o non abbia dimostra-
to di avere patito, civilisticamente parlando, alcun pregiudizio
da lucro cessante derivato dalla perdita della capacità di lavo-
ro e di guadagno; l'incremento della rendita, infatti, viene
IL FORO ITALIANO — 2018.
1232
erogato dall'Inail senza alcun accertamento concreto circa
l'esistenza d'un danno patrimoniale, che la legge — nel-
l'ottica compensativa tipica dell'assicurazione sociale — pre-
sume esistente iuris et de iure quando l'invalidità permanente
sia superiore al sedici per cento;
pertanto l'accoglimento della domanda di surrogazione del-
l'Inail, per gli importi pagati a titolo di incremento della ren-
dita per danno patrimoniale «presunto», presuppone l'accer-
tamento che la vittima abbia effettivamente patito un danno
civilistico alla capacità di lavoro, in assenza del quale nessu-
a
na surrogazione sarà possibile;
non altrettanto può dirsi per le somme pagate dall'Inail a ti-
tolo di indennità giornaliera ex art. 68 d.p.r. 1124/65 e di an-
ticipazione delle spese mediche ex art. 68 d.p.r. 1124/65;
con tali importi, infatti, l'istituto indennizza non già danni
presunti, ma pregiudizi concreti e reali: rispettivamente, il lu-
cro cessante da perdita della retribuzione, e il danno emergen-
te rappresentato dalla necessità per la vittima di curarsi;
se dunque la vittima dell'illecito, in conseguenza di questo,
è stata costretta ad assentarsi dal lavoro ed a curarsi, essa ha
acquisito un credito risarcitorio nei confronti del responsabi-
le, credito che, per effetto della percezione dell'indennizzo,
da parte dell'Inail, si trasferisce in capo a quest'ultimo ai sen-
si dell'art. 1916 c.c.;
ne consegue che, per le somme pagate a titolo di inabilità
temporanea (art. 68 d.p.r. 1124/65) e di anticipazione di spese
di cura (art. 86 ss. d.p.r. cit.), l'Inail ha sempre diritto di sur-
rogarsi, perché la corresponsione di quegli indennizzi non po-
trebbe avvenire se non in presenza di una assenza dal lavoro e
di una necessità di cura, e dunque di fatti che costituiscono
danni civilisticamente rilevanti, dei quali la vittima ha diritto
di essere risarcita; e va da sé che, ai fini della surrogazione,
nulla rileva che la vittima, avendo continuato a ricevere la re-
tribuzione durante l'assenza dal lavoro, non percepisca nem-
meno di avere patito un danno, e non ne chieda il risarcimen-
to al responsabile;
il ricorso, pertanto, coglie nel segno là dove ascrive alla
sentenza impugnata di avere erroneamente negato il diritto di
surrogazione dell'istituto per le somme pagate a titolo di in-
dennizzo dei pregiudizi patrimoniali diversi dalla riduzione
della capacità di lavoro, costituendo tale statuizione una vio-
lazione dell'art. 1916 c.c.;
deve tuttavia soggiungersi che l'Inail ha censurato col pro-
prio ricorso per cassazione la sentenza d'appello nella sola
parte in cui ha escluso la surrogazione per le somme pagate a
titolo di spese mediche, sicché solo entro questo importo il ri-
corso può essere accolto;
la sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio alla
Corte d'appello di Roma, la quale nel riesaminare la domanda
di surrogazione dell'Inail applicherà il seguente principio di
diritto:
«L'Inail ha sempre diritto di surrogarsi nei confronti del
terzo responsabile di un infortunio per le somme pagate a tito-
lo di indennità giornaliera, ex art. 68 d.p.r. 30 giugno 1965 n.
1124 (che non vengono più in rilievo nel presente giudizio),
così come per quelle anticipate a titolo di spese di cura, ex
art. 86 ss. d.p.r. cit., perché tali indennizzi non possono essere
erogati se non a fronte di fatti (l'assenza dal lavoro, la neces-
sità di curarsi) che per la vittima costituiscono pregiudizi teo-
ricamente risarcibili, e che di conseguenza fanno sorgere in
capo ad essa il diritto ad esserne risarcita, diritto che per ef-
fetto della percezione dell'indennizzo da parte dell'assicu-
ratore sociale si trasferisce in capo a quest'ultimo, ai sensi
dell'art. 1916 c.c. A tal fine, nulla rileva che la vittima del-
l'illecito non abbia patito alcun pregiudizio alla capacità di
lavoro, od altri pregiudizi patrimoniali di sorta».
————————
(1) Costituisce principio consolidato quello secondo cui, in
relazione alle somme pagate a titolo di danno patrimoniale alla
vittima di un infortunio sul lavoro, l'ente gestore dell'assicu-
razione sociale può surrogarsi nei confronti del responsabile
nella misura in cui quest'ultimo abbia effettivamente causato un
1233 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
danno patrimoniale, e fino al limite di quest'ultimo (v., da ulti-
mo, Cass. 30 agosto 2016, n. 17407, Foro it., 2016, I, 3468, con
nota di J. DI ROSA; commentata da R. CASILLO, I confini tra tu-
tela sociale e rimediale nel calcolo del danno differenziale, bio-
logico e patrimoniale, in Diritti lavori mercati, 2016, 652; F.A.
MAGNI, I limiti della surrogazione dell'assicuratore sociale ex
art. 1916 c.c. e i riflessi sul diritto del danneggiato al risarci-
mento del c.d. danno differenziale, in Corriere giur., 2017, 470;
in tale pronuncia si è altresì affermato che: i) il risarcimento del
danno biologico non può essere decurtato di quanto pagato alla
vittima dall'Inail, a titolo di danno patrimoniale; ii) se l'Inail ha
pagato alla vittima un indennizzo a titolo di ristoro di danni pa-
to
trimoniali, il responsabile sarà tenuto sia a risarcire per intero il
en
danno biologico alla vittima, sia a rivalere l'ente nei limiti del
danno patrimoniale effettivamente causato, perdendo la vittima
am
il diritto al risarcimento del danno patrimoniale, che viene tra-
sferito all'assicuratore sociale per effetto di surrogazione).
on
La pronuncia in epigrafe evidenzia come tra i «pregiudizi
concreti e reali» patiti dall'infortunato rientrino senza dubbio
O
M abb
sia il danno da perdita della retribuzione, sia quello da necessità
M
per la vittima di curarsi, ambedue indennizzati dall'Inail, ai sen-
si rispettivamente degli art. 68 e 86 d.p.r. 1124/65. Rispetto alle
SI
somme erogate agli anzidetti titoli, è dunque pienamente suscet-
IO in
AS
tibile di operare la surrogazione, sebbene «la vittima, avendo
so
continuato a ricevere la retribuzione durante l'assenza dal lavo-
ro, non percepisca nemmeno di avere patito un danno, e non ne
es
chieda il risarcimento al responsabile».
Nel senso che la surroga, ai sensi dell'art. 1916 c.c., del-
nc
l'Inail nei diritti dell'assicurato riguarda anche il danno da ina-
D
bilità temporanea — a fronte del quale viene erogata prestazio-
co
U
ne di indennità giornaliera — e per spese mediche, in quanto
avente natura patrimoniale, v. App. Cagliari 26 gennaio 2009,
LA
IO olo
Foro it., Rep. 2010, voce Infortuni sul lavoro, n. 121 (annotata
da F. PUCCINELLI, Il diritto di surroga dell'Inail, in Resp. civ.,
C
c
2010, 853).
O sci
LO
Fa
R
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza 9
febbraio 2018, n. 3239; Pres. PICARONI, Rel. CRISCUOLO,
P.M. (non indicato); S. Artuso e altri (Avv. ANDREATTA)
c. M. Artuso (Avv. MI. e MO. BELLON). Conferma Trib.
Vicenza 30 giugno 2015.
Obbligazioni in genere — Obbligazioni solidali — Consu-
lenza tecnica d'ufficio nel giudizio di divisione eredita-
ria — Spese — Ripartizione tra i condividenti (Cod.
civ., art. 1298; y d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, t.u. delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese
di giustizia (testo A), art. 8).
Le spese della consulenza tecnica d'ufficio espletata nel cor-
so di un giudizio di divisione ereditaria, che erano state
poste a carico dei condividenti in solido, vanno ripartite,
nei rapporti interni tra questi ultimi, in proporzione alla
partecipazione di ciascuno alla massa comune. (1)
Motivi in fatto ed in diritto della decisione. — Nel corso di
un giudizio di divisione ereditaria pendente tra Zen Orsola
Teresa ed i germani Artuso Roberto, Luciano e Mario, avente
ad oggetto la successione del defunto coniuge e genitore, ve-
niva disposta una c.t.u., i cui compensi erano liquidati in fa-
vore dell'ausiliario, ponendo il relativo importo a carico dei
condividenti in solido.
Artuso Mario sosteneva di avere versato al c.t.u. la somma
di euro 2.196,43, pari alla metà di quanto liquidato dal giudi-
ce, e sul presupposto che la somma de qua dovesse essere ri-
partita tra i condividenti in proporzione delle quote ereditarie,
chiedeva ed otteneva decreti ingiuntivi volti alla condanna
IL FORO ITALIANO — 2018.
1234
delle controparti al rimborso delle somme dovute da ognuno
in proporzione della quota successoria vantata.
A seguito di opposizione di Artuso Roberto ed Artuso Lu-
ciano, rispettivamente titolari di una quota ereditaria pari a
7/24 pro capite, spettando all'intimante una quota di 4/24 ed
alla madre di 6/24, il Giudice di pace di Bassano del Grappa
con sentenza n. 499 del 29 luglio 2010 revocava i decreti op-
posti, condannando gli opponenti al pagamento della minor
somma di euro 183,19 cadauno.
A seguito di appello principale proposto dagli opponenti e
a
di appello incidentale di Artuso Mario, il Tribunale di Vicen-
za con la sentenza n. 126 del 30 giugno 2015 reputava corret-
ta la decisione del giudice di prime cure di ritenere che l'ob-
bligazione de qua gravasse tra i vari condebitori in propor-
zione delle quote successorie vantate.
Era però erronea la determinazione della somma effettiva-
mente dovuta dagli opponenti, tenuto conto di quanto antici-
pato dall'opposto, e di quanto ricevuto dalla madre (che pe-
raltro non aveva proposto opposizione avverso il decreto in-
giuntivo), residuava un credito al cui soddisfacimento, in ap-
plicazione del detto criterio proporzionale, erano tenuti gli
opponenti nell'esatto ammontare di cui al decreto monitorio.
Era altresì disattesa la richiesta di condanna ex art. 96 c.p.c.
proposta dall'appellante incidentale, nonché il motivo di ap-
pello incidentale con il quale si sosteneva l'impossibilità di
poter proporre con un unico atto l'opposizione sia al decreto
ingiuntivo sia al precetto, essendo quest'ultima contestazione
conseguenziale rispetto all'opposizione al decreto.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso
Artuso Luciano e Chemin Ornella Antonia, Artuso Silvia,
Anna, Paola, Andrea, Chiara e Maria, quali eredi del defunto
Artuso Roberto, sulla base di due motivi.
Artuso Mario ha resistito con controricorso. (Omissis)
Il primo motivo di ricorso denunzia la falsa applicazione
dell'art. 1295 c.c., e la violazione dell'art. 1298 c.c., in rela-
zione a quanto disposto dall'art. 8 d.p.r. n. 115 del 2002. Si
sostiene che erroneo è il riferimento alla norma di cui all'art.
1295 c.c., che concerne la diversa ipotesi della trasmissione ai
coeredi di un'obbligazione solidale, laddove nel caso di spe-
cie l'obbligazione è stata contratta dai vari condebitori, e cioè
dai soggetti che avevano preso parte al giudizio divisorio per
effetto del decreto di liquidazione del giudice, trattandosi
quindi di un'obbligazione sorta in epoca successiva alla morte
del de cuius, e della quale i condividenti debbono rispondere
in proprio.
Le somme liquidate in favore del c.t.u. dovevano essere an-
ticipate dalle parti in causa ai sensi dell'art. 8 d.p.r. 115/02,
dovendo quindi gravare in solido su tutte le parti del giudizio.
Il secondo motivo lamenta invece la violazione degli art.
112 e 132 c.p.c. nella parte in cui il tribunale ha affermato che
le spese andavano ripartite pro quota nei rapporti interni, non
avendo gli opponenti indicato un criterio alternativo di ripar-
tizione.
Assumono che occorreva avere riguardo al decreto di li-
quidazione emesso in favore dell'ausiliario, e che a fronte del
richiamo compiuto dagli appellanti al criterio di cui al men-
zionato art. 8 d.p.r. n. 115 del 2002, la risposta offerta dal
giudice di merito era sostanzialmente elusiva delle critiche
mosse con l'atto di appello, essendo quindi la sentenza priva
di motivazione.
I motivi che per la loro connessione possono essere con-
giuntamente esaminati, sono infondati.
Ed invero, va escluso innanzi tutto che sussista la violazio-
ne dell'art. 112 c.p.c., avendo la sentenza impugnata deciso
su tutti i motivi di appello sollevati nel precedente grado di
giudizio dai ricorrenti, dovendosi altresì escludere che ricorra
un'anomalia motivazionale tale da determinare la nullità della
sentenza per la violazione di cui all'art. 132, n. 4, c.p.c., se-
condo quanto autorevolmente affermato dalle sezioni unite di
questa corte che hanno ritenuto che l'onere di motivazione sia
ormai ridotto al c.d. «minimo costituzionale» (cfr. Cass., sez.
un., 8053/14, Foro it., 2015, I, 209), onere che appare soddi-
sfatto nel caso in esame.
1235 PARTE PRIMA
Passando, invece, alle doglianze di cui al primo motivo, se
effettivamente non appare condivisibile il richiamo alla previ-
sione di cui all'art. 1295 c.c., che presuppone appunto la suc-
cessione di più coeredi in un'obbligazione solidale gravante
ab origine in capo al de cuius, laddove invece l'obbligazione
oggetto di causa è pacificamente insorta in epoca successiva
all'apertura della successione ed in conseguenza dell'attività
svolta da parte dei condividenti a tutela delle loro ragioni
successorie, determinando quindi la nascita di un'obbligazio-
ne contratta iure proprio, trattasi tuttavia di un errore che non
inficia la correttezza della decisione, imponendosene sempli-
to
cemente la correzione della motivazione.
en
Invero, se ai sensi del più volte richiamato art. 8 d.p.r.
115/02 (che ha sostituito il previgente art. 90 c.p.c.), in tema
am
di compenso al consulente d'ufficio, l'obbligo di pagare la
prestazione eseguita ha natura solidale e, di conseguenza,
on
l'ausiliare del giudice può agire autonomamente in giudizio
nei confronti di ognuna delle parti, anche in via monitoria,
O
M abb
non solo quando sia mancato un provvedimento giudiziale di
M
liquidazione ma anche quando il decreto emesso a carico di
una parte sia rimasto inadempiuto, non potendo trovare appli-
SI
IO in
cazione, per essere l'attività svolta dal consulente finalizzata
AS
all'interesse comune di tutte le parti, il principio della soc-
so
combenza, operante solo nei rapporti con le parti e non nei
confronti dell'ausiliare (cfr., ex multis, Cass. 23586/08, id.,
es
2009, I, 2459; 6199/96, id., Rep. 1996, voce Consulente tec-
nico, n. 27), diverso deve essere invece l'approccio per quan-
nc
to attiene ai rapporti interni tra i condebitori solidali.
D
co
In questa prospettiva, se è pur vero che il 2° comma del-
U
l'art. 1298 c.c. prevede una presunzione di eguaglianza tra i
LA
IO olo
condebitori, fa salva tuttavia l'ipotesi che emerga una diversa
soluzione.
C
c
Ad avviso del collegio correttamente il giudice di merito ha
O sci
LO
ritenuto che fosse possibile individuare un diverso criterio di
riparto delle quote dell'obbligazione solidale nei rapporti in-
Fa
terni, e che tale criterio coincidesse con la misura della parte-
cipazione dei vari condividenti alla massa comune.
R
Conforta tale conclusione la tradizionale regola di diritto
applicata da questa corte nei procedimenti di divisione giudi-
ziale, nei quali le spese occorrenti allo scioglimento della
comunione devono essere poste a carico della massa in quan-
to effettuate nel comune interesse dei condividenti, trovando,
invece, applicazione il principio della soccombenza e la fa-
coltà di disporre la compensazione soltanto con riferimento
alle spese che siano conseguite ad eccessive pretese o inutili
resistenze alla divisione (cfr. Cass. 22903/13, id., Rep. 2013,
voce Divisione, n. 37).
Tale criterio di imputazione delle spese a carico della mas-
sa deve intendersi nel senso che le spese processuali debbono
essere poste a carico di tutti i condividenti in base appunto al
criterio proporzionale delle rispettive quote (cfr. Cass.
698/76, id., Rep. 1976, voce cit., n. 39) per quanto concerne
le spese relative ad atti rivolti a condurre il giudizio, nel-
l'interesse comune, alla concreta determinazione delle quote
spettanti ad ognuno dei condividenti medesimi (cfr., ex mul-
tis, Cass. 3083/06, id., Rep. 2006, voce cit., n. 38), quale ap-
punto deve reputarsi anche essere la spesa per l'espletamento
della c.t.u. in esame, finalizzata alla predisposizione del pro-
getto di divisione.
Ne consegue che risulta corretta l'applicazione dell'art.
1298 c.c. in quanto volta ad assicurare il riparto del-
l'obbligazione vantata dalla c.t.u., ed adempiuta da parte del
condividente Artuso Mario (sebbene per una metà), provve-
dendosi ad assicurare il regresso in proporzione delle quote
ereditarie.
Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
————————
(1) I. - A monte della controversia definita dalla pronuncia in
epigrafe si colloca un giudizio di divisione ereditaria nel quale
era stata disposta una consulenza tecnica d'ufficio. In quella sede
l'obbligo di pagare il compenso all'ausiliario veniva addossato ai
condividenti in solido. Uno dei condebitori, dopo aver pagato la
IL FORO ITALIANO — 2018.
1236
metà della somma complessivamente dovuta per la consulenza,
agiva in regresso contro gli altri condividenti, sostenendo che il
fardello doveva essere suddiviso in ragione delle rispettive quote
ereditarie. La pronuncia in epigrafe conferma la sentenza d'ap-
pello che aveva ritenuto fondata l'anzidetta pretesa.
A proposito dei costi relativi alla consulenza tecnica d'ufficio ef-
fettuata nel giudizio di divisione, la Suprema corte ha affermato che
il giudice di merito, anche in caso di compensazione delle spese
processuali tra le parti, può legittimamente disporre che essi siano a
carico di tutti i condividenti pro quota (Cass. 13 maggio 2015, n.
a
9813, Foro it., Rep. 2015, voce Divisione, n. 22; 19 ottobre 2009, n.
22122, id., Rep. 2009, voce Spese giudiziali civili, n. 29).
II. - Dal canto proprio, il consulente tecnico d'ufficio può esi-
gere il pagamento del compenso liquidato in suo favore da tutte
le parti, a tale prestazione solidalmente obbligate, prescindendosi
dalla diversa ripartizione della spesa contenuta nella sentenza
che ha definito il giudizio (Cass. 12 novembre 2015, n. 23133,
id., Rep. 2016, voce Consulente tecnico, n. 38; 8 novembre
2013, n. 25179, id., Rep. 2013, voce cit., n. 34; 15 settembre
2008, n. 23586, id., 2009, I, 2459).
Nel senso che la parte escussa dal c.t.u. per il pagamento dei
compensi liquidati in precedenza con decreto ex art. 168 d.p.r.
115/02 non può opporgli la diversa regolamentazione delle spese
contenuta in sentenza, v. Trib. Torino 30 dicembre 2011, id.,
Rep. 2013, voce Spese di giustizia, n. 42 (e Giur. merito, 2013,
312, con nota di ROSSETTI, Il soggetto obbligato al pagamento
del compenso al c.t.u.).
III. - Più in generale, si ritiene che nei procedimenti di divisio-
ne giudiziale le spese occorrenti allo scioglimento della comunio-
ne vanno poste a carico della massa, in quanto effettuate nel co-
mune interesse dei condividenti, mentre il principio della soc-
combenza e la facoltà di disporre la compensazione trovano ap-
plicazione soltanto con riferimento alle spese che siano consegui-
te ad eccessive pretese o inutili resistenze alla divisione (Cass. 8
ottobre 2013, n. 22903, Foro it., Rep. 2013, voce Divisione, n. 37;
13 febbraio 2006, n. 3083, id., Rep. 2006, voce cit., n. 38; 15
maggio 2002, n. 7059, id., Rep. 2002, voce cit., n. 30; 18 ottobre
2001, n. 12758, id., Rep. 2001, voce Spese giudiziali civili, n. 9;
22 novembre 1999, n. 12949, id., 2000, I, 1886; 18 giugno 1986,
n. 4080, id., Rep. 1986, voce Divisione, n. 30; 24 febbraio 1986,
n. 1111, ibid., n. 31; Trib. Varese 27 maggio 2010, id., Rep. 2010,
voce cit., n. 35, e Resp. civ., 2010, 1827, con nota di MORANO
CINQUE, Lite temeraria: la condanna ex art. 96, 3° comma, c.p.c.,
tra funzione punitiva e funzione risarcitoria).
Si è escluso che possano considerarsi necessarie allo svolgi-
mento del giudizio nel comune interesse le spese occorrenti per
sopperire alla vetustà degli elementi strutturali di alcuni dei beni
da dividere (Cass. 2 febbraio 2017, n. 2810, Foro it., Le banche
dati, archivio Cassazione civile, dove si evidenzia che, pertanto,
tali spese non vanno poste a carico della massa, bensì calcolate
nella stima della porzione che le comprende).
Non possono gravare sulla massa le spese del giudizio diviso-
rio definito con sentenza che ha dichiarato la cessazione della
materia del contendere per sopravvenuta rinuncia alla domanda,
accettata dal convenuto (Cass. 15 gennaio 1985, n. 72, id., Rep.
1985, voce Spese giudiziali civili, n. 19).
IV. - Con riferimento al pagamento dell'imposta di registro af-
ferente al trasferimento immobiliare, effettuato dal soggetto in
favore del quale era stato pronunciato l'acquisto della proprietà
di un bene per usucapione, si è ritenuto che costui non possa agi-
re in regresso nei confronti delle altri parti processuali, condebi-
trici solidali nei confronti dell'amministrazione finanziaria, ex
art. 57 d.p.r. 131/86, trattandosi di obbligazione tributaria assun-
ta nell'esclusivo interesse di chi ha usucapito (così Cass. 11 gen-
naio 2017, n. 473, id., 2017, I, 1650, dove si è specificato che
non rileva, in senso contrario, l'eventuale compensazione giudi-
ziale delle spese di lite, la quale non riguarda gli esborsi ancora
da erogare, come quelle di registrazione della sentenza).
————————
1237 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 2
febbraio 2018, n. 2623; Pres. AMBROSIO, Est. DOLMETTA,
P.M. DE AUGUSTINIS (concl. conf.); Soc. Centro per l'in-
ternazionalizzazione e la promozione dell'economia euro-
mediterranea - Ciem (Avv. MONTALBANO, STAGNO D'AL-
CONTRES) c. Provincia regionale di Palermo (Avv. SURDI),
Soc. Irfis - Finanziaria per lo sviluppo della Sicilia e altri
(Avv. MARZI, CAPRÌ) e altro. Conferma App. Palermo 18
maggio 2013.
Consorzi per il coordinamento della produzione e degli
scambi — Società consortile per azioni — Obbligo di
to
nuovi conferimenti in caso di perdite — Introduzione
en
nello statuto — Deliberazione unanime (Cod. civ., art.
2346, 2607, 2615 ter).
am
L'introduzione nello statuto di una società consortile per
on
azioni di una clausola che ponga a carico dei consorziati
l'obbligo di eseguire nuovi conferimenti in caso di perdite
O
M abb
non può avvenire con deliberazione adottata a maggioran-
M
za, ma esige l'unanimità. (1)
SI
IO in
AS
Fatti di causa. — 1. - La società consortile per azioni
so
Ciem, Centro per l'internazionalizzazione e la promozione
dell'economia euromediterranea, ricorre per cassazione nei
es
confronti di Confindustria Sicilia, di Confindustria Palermo,
nc
della provincia regionale di Palermo, di Ismea e di Iris, arti-
colando cinque motivi avverso la sentenza resa dalla Corte
D
co
d'appello di Palermo il 18 maggio 2013, n. 815.
U
Con distinti controricorsi resistono Confindustria Sicilia,
LA
IO olo
Confindustria Palermo, provincia regionale di Palermo e Irfis.
Non ha invece svolto attività difensive Ismea.
C
c
Confindustria Sicilia, Confindustria Palermo e Irfis hanno
O sci
inoltre depositato separate memorie ex art. 378 c.p.c.
LO
2. - La controversia giunta ora all'esame della corte trae
Fa
origine da una delibera assunta a maggioranza dall'assemblea
straordinaria di Ciem il 15 marzo 2005, che ha introdotto nel
R
relativo statuto una clausola intesa a stabilire che «le eventua-
li perdite saranno coperte da versamenti dei soci in propor-
zione alle quote possedute ai sensi dell'art. 2603, 3° comma,
c.c.» (art. 35). A questa modifica dello statuto ha fatto seguito
una delibera dell'assemblea ordinaria della detta società con-
sortile, che in data 3 agosto 2005 ha approvato a maggioranza
il bilancio relativo all'esercizio chiuso al 31 dicembre 2004,
con ribaltamento sui singoli consorziati delle perdite del-
l'esercizio, in proporzione delle quote da ciascuno possedute.
Per l'accertamento della nullità delle indicate delibere han-
no promosso distinte azioni i consorziati Confindustria Pa-
lermo e provincia regionale di Palermo avanti al Tribunale di
Palermo. Nello stesso torno di tempo, Ciem ha richiesto e ot-
tenuto decreti ingiuntivi nei confronti dei consorti Ismea,
Confindustria Sicilia e Irfis per il pagamento delle somme po-
ste a loro carico dalla detta assemblea di bilancio: opponen-
dosi ai relativi decreti, anche questi consorziati hanno rilevato
la nullità delle richiamate delibere assembleari.
Riunite le controversie, il Tribunale di Palermo ha accolto
le domande di nullità delle delibere in discorso, con pronun-
cia del 23 marzo 2009, come poi corretta, su richiesta dei
consorziati, da apposita ordinanza del 26 giugno 2009.
Nei confronti della detta pronuncia ha sporto appello Ciem.
La corte siciliana ha confermato per intero la sentenza impu-
gnata, salvo solo portare a compiuto carico di Ciem anche le
spese relative al primo grado del giudizio.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 10. - Il quarto moti-
vo di ricorso concerne il punto centrale della fattispecie so-
stanziale sottoposta all'esame di questa corte. Ad avviso del
ricorrente, per l'introduzione durante societate di una clauso-
la di «copertura perdite da parte dei consorziati in proporzio-
ne delle quote possedute» non occorre il consenso di tutti i
consorziati, come invece ritenuto dalla sentenza impugnata.
Secondo il ricorrente, risulta invece sufficiente, in proposi-
to, la sussistenza della maggioranza dei consensi dei consor-
ziati (non per teste, ma per quote). «Le società consortili» so-
no — così si ragiona — «società integralmente assoggettate
IL FORO ITALIANO — 2018.
1238
alla disciplina del tipo sociale adottato»; nel caso di specie, il
tipo sociale adottato è quello della s.p.a.; «nella società per
azioni — e, quindi, anche nelle società consortili — l'assem-
blea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci
che rappresentino più della metà del capitale sociale, se lo
statuto non prevede una maggioranza più elevata».
11. - Il motivo non merita accoglimento.
Non risulta infatti condivisibile il ragionamento del ricor-
rente, che si è appena riferito. Corretta appare, di contro, la
soluzione fatta propria dalla sentenza della corte palermitana.
a
Questa, nel motivare il relativo assunto, è venuta a soffer-
marsi e a coinvolgere tanto la normativa specificamente dedi-
cata alla materia dei consorzi, quanto la disciplina propria
della società per azioni. Sotto il primo profilo, la sentenza ha
rilevato, in particolare, che le norme degli art. 2603 e 2607
c.c. sono da annoverare tra i «principî fondamentali» del-
l'istituto, da stimare «non derogabili» neppure nel caso in cui
il consorzio assuma la «veste di una società per azioni», per
tale proposito richiamandosi al precedente di Cass. 4 novem-
bre 1982, n. 5787 (Foro it., 1983, I, 1657). Sotto il secondo
aspetto, essa ha in specie ravvisato la sussistenza di una
«stretta analogia» tra la fattispecie in esame e «quella di cui
all'art. 2345 c.c., divieto di modificare senza il consenso di
tutti i soci gli obblighi di prestazioni accessorie non previsti
dall'atto costitutivo».
Il collegio ritiene corretta l'impostazione di base che è stata
adottata dalla corte territoriale, pur stimando di dover appor-
tare allo svolgimento, che in concreto ne è stato fatto, talune
precisazioni e chiarimenti. Come segue in appresso.
12. - È tradizionale orientamento di questa corte l'assun-
zione di una prospettiva che tenda a conciliare — a mediare,
per così dire — tra la causa mutualistica, che si assume pro-
pria del consorzio e delle società consortili in genere, e la
struttura disciplinare del tipo societario, che venga nel con-
creto adottato dall'autonomia dei consorziati.
Nell'evoluzione rappresentata dal presente, tale prospettiva
sembra trovare il proprio punto di equilibrio nell'ammettere
l'eventualità, in linea di principio, che «l'inserimento di una
causa consortile possa comportare una deroga implicita ad al-
cune disposizioni altrimenti applicabili a quel particolare tipo
di società, quando l'applicazione di quelle disposizioni si ri-
velasse incompatibile con aspetti essenziali del fenomeno
consortile»: ma questo unicamente nel rispetto del limite in-
valicabile costituito dal mantenimento e conservazione dei
«connotati fondamentali del tipo societario prescelto», che
non potrebbero mai venire «stravolti sino al punto da renderlo
non riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale»
(così, nei tempi più recenti, Cass. 23 marzo 2017, n. 7473, id.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile, che riprende la li-
nea già tracciata, tra le altre pronunce, da Cass. 27 novembre
2003, n. 18113, id., Rep. 2004, voce Consorzi coordinamento
produzione e scambi, n. 10; 4 gennaio 2005, n. 122, id., 2005,
I, 3116; 17 giugno 2011, n. 13293, id., Rep. 2011, voce Cas-
sazione in genere, n. 6).
13. - La fattispecie, qui concretamente in esame, si ferma
— ivi pure esaurendosi — sul tema dell'introduzione durante
societate di una clausola che pone a carico dei consorziati (in
proporzione delle quote rispettivamente possedute) l'obbligo
di nuovi conferimenti per il caso si verifichino delle perdite di
esercizio.
Rispetto a questa fattispecie tipo, tutt’altro che priva di dif-
fusione a livello operativo, non constano specifici precedenti
di questa corte (tale non potendo essere considerata la pro-
nuncia di Cass. 122/05, cit., che riguarda il problema del-
l'effettivo rispetto, da parte di una delibera assembleare, di
una clausola di «ribaltamento perdite» sicuramente già sussi-
stente nello statuto della società).
Per tale specifica fattispecie tipo (di introduzione ex novo,
nel corso di svolgimento del contratto sociale, di una clausola
di ribaltamento perdite sui soci), non sembra comunque deli-
nearsi una possibile divergenza tra regole consortili e regole
dei diversi tipi societari, che talora viene a segnare — lo si è
appena notato — il fenomeno delle società consortili. Le due
serie di regole appaiono piuttosto convergere, in effetti, verso
un'unica direzione sostanziale.
1239 PARTE PRIMA 1240

La normativa codicistica sui consorzi in generale è univo-
ca, invero, nell'indicare che tutte le modifiche del contratto
costitutivo debbono riportare il consenso di ciascun consor-
ziato, secondo quanto indica, in particolare, la norma del 2°
comma dell'art. 2607; il fatto che tale disposizione consenta
all'autonomia statutaria di disporre una diversa e maggiorita-
ria regola, da introdurre comunque all'unanimità, segnala la
misura della differenza che intercorre tra le due ipotesi anche
in punto di affidamento dei singoli partecipanti. E all'interno
di questa prospettiva non può non essere apprezzata pure la
comm., 2005, II, 387, con nota di M. SARALE, La posizione della
Cassazione sulla disciplina delle società consortili: i limiti della
rilevanza causale sulla forma societaria; Società, 2005, 1397,
con nota di S. TAURINI-D. ZORZIT, Le contribuzioni dei soci di
una società consortile); Cass. 11 giugno 2004, n. 11081, Foro it.,
Rep. 2005, voce Consorzi coordinamento produzione e scambi,
n. 7 (e Società, 2005, 53, con nota di E.E. BONAVERA, Mutualità
delle società consortili e natura dei contributi consortili); Trib.
Roma 20 giugno 2011, <www.pluris.cedam.utetgiuridica.it>;
App. Catania 24 aprile 2007, ibid.; Trib. Cagliari 18 aprile 2003,

a
disposizione del 2° comma dell'art. 2615 ter (in caso di socie- Foro it, Rep. 2004, voce Società, n. 862; App. Bologna 13 otto-
bre 1990, id., Rep. 1991, voce cit., n. 508 (e Società, 1991, 66,

to
tà consortile, «l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei so-
ci di versare contributi in denaro»): l'espressione «atto costi- con nota di L. DE ANGELIS, Società consortili in forma di coope-

en
tutivo» venendo per l'appunto a identificarsi, qui, nel neces- rative), al punto da ammettere l'azione revocatoria in caso di
sario consenso di ciascun socio consorziato. successiva soppressione, giacché questa modificherebbe, sotto il

am
profilo economico, la situazione patrimoniale del debitore a dan-
È principio generale delle c.d. società di capitali, d'altra no del creditore: Trib. Santa Maria Capua Vetere 21 settembre
parte, che i soci non possono venire obbligati a eseguire nuo-

on
2015, <www.giustiziacivile.com>, 22 aprile 2016.
vi e ulteriori conferimenti. Da quest'angolo visuale, la dispo- In dottrina, conformemente alla soluzione accolta dalla pro-

O
sizione dell'art. 2345, 2° comma, c.c. («se non è diversamen-

M abb
nuncia, G. MARASÀ, Contributi in denaro nelle società consortili
te disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti da questo

M
e autonomia statutaria, in Società, 2012, 913. Rimane, invece,
articolo non possono essere modificati senza il consenso di ancora dibattuto il problema della disciplina applicabile alle so-

SI
tutti i soci») rappresenta, per la verità, solo un caso di appli- cietà consortili. All'impostazione più risalente di chi ritiene che
IO in
cazione di questo principio (anche qui l'apposizione nell'atto

AS
le regole societarie dovrebbero combinarsi con quelle consortili
costitutivo di una diversa e maggioritaria regola, dando vita a
so
(G. FERRI, Consorzio (teoria generale), voce dell'Enciclopedia
una figura di società che si manifesta fortemente differenziata del diritto, Milano, 1961, IX, 381; R. FRANCESCHELLI, Consorzi
es

da quella di base assunta dal codice). (Omissis) per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Com-
mentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
nc

————————
1970, 180) si contrappongono quanti accordano prevalenza alle
D

norme in materia di società, talora riconoscendo all'autonomia

co

(1) La pronuncia — di cui non constano precedenti negli esat-

U

ti termini — si inserisce nel solco di quelle decisioni che, modi- statutaria la possibilità di inserire nell'atto costitutivo specifiche
clausole volte ad adattarne la struttura alla finalità consortile,
LA

ficando parzialmente l'originale opinione di Cass. 4 novembre

IO olo

1982, n. 5787, Foro it., 1983, I, 1657, cit. in motivazione, in or- seppur nei limiti di compatibilità con le norme inderogabili del
tipo societario prescelto (G.F. CAMPOBASSO, Diritto commercia-
C

dine all'applicabilità alle società consortili delle regole proprie

c

del consorzio, tendono a ricercare un punto di equilibrio tra cau- le. 1. Diritto dell'impresa, 7ª ed. a cura di M. CAMPOBASSO, To-
O sci
LO

sa consortile e tipo sociale adottato. Così, nel rispetto dei conno- rino, 2013, 278), talaltra ritenendo siffatte clausole inammissibili
tati fondamentali del modello societario prescelto, si ammette la ove dirette ad introdurre un regime di responsabilità solidale dei
Fa

derogabilità di alcune disposizioni ad esso proprie che siano in- soci per le obbligazioni consortili, ai sensi dell'art. 2615, 2°
compatibili con gli aspetti essenziali del fenomeno consortile: comma, c.c. (R. SANTAGATA, La cooperazione fra imprenditori,
R

Cass. 23 marzo 2017, n. 7473, id., Le banche dati, archivio Cas-
sazione civile; 14 giugno 2016, n. 12191, id., Rep. 2016, voce
Società, n. 777, e Società, 2016, 1193, con nota di M.S. SPOLI-
DORO, Società consortili: disciplina, mutualità spuria e ribalta-
mento dei costi e dei ricavi; 17 giugno 2011, n. 13293, Foro it.,
Rep. 2011, voce Consorzi in genere, n. 6; nonché, cit. in motiva-
zione, 27 novembre 2003, n. 18113, id., Rep. 2004, voce Con-
sorzi coordinamento produzione e scambi, n. 10 (e Cooperative e
consorzi, 2004, 328, con nota di M. PETRUCCI, Il regime di re-
sponsabilità dei consorziati; Società, 2004, 717, con nota di E.E.
BONAVERA, Disciplina applicabile alle società consortili a r.l.;
Notariato, 2004, 599, con nota di I. GATTI, Scopo consortile e
limiti all'inderogabilità della disciplina societaria; Giust. civ.,
2004, I, 2633, con nota di A. GRIECO, Principî societari e scopi
consortili. La responsabilità delle società consortili negli appalti
pubblici; Dir. fallim., 2005, II, 451, con nota di S. CHIMENTI,
Note in tema di responsabilità dei soci di società consortile); v.
altresì Trib. Milano 16 ottobre 2015, <www.pluris.cedam.utet
giuridica.it>.
Nel senso dell'inderogabilità del principio della responsabilità
limitata dei soci, v. Trib. Napoli 1° luglio 2004, Foro it., Rep.
2007, voce Società, n. 850, e Giur. comm., 2006, II, 1191, con
nota di D. SCANO, Il regime di responsabilità dei soci di società
consortili a responsabilità limitata; Trib. Isernia 13 marzo 2004,
Foro it., Rep. 2005, voce cit., n. 844, e Riv. not., 2004, 1558, con
nota di A. BELLO, Società consortile a valle di associazione tem-
poranea di imprese e regimi di responsabilità; Trib. Alba 5 giu-
gno 1997, Foro it., Rep. 1997, voce cit. n. 783, e Società, 1997,
1181, con nota di L. DE ANGELIS, I soci di s.r.l. consortile man-
tengono la responsabilità limitata. Impostazione piùˀ restrittiva in
Tar Puglia, sez. II, 16 maggio 2014, n. 613, Foro amm., 2014,
1624, che ha ritenuto che le società consortili siano soggette a
tutte le regole del tipo societario prescelto. In diversa prospettiva
si pone quella giurisprudenza che, ravvisando nel versamento, da
parte dei soci, di contributi in denaro per il ripianamento delle
perdite presupposti e scopi differenti dalla responsabilità illimita-
ta, ritiene valida la relativa clausola statutaria: Cass. 4 gennaio
2005, n. 122, Foro it., 2005, I, 3116, cit. in motivazione (e Giur.
IL FORO ITALIANO — 2018.
in Diritto commerciale a cura di M. CIAN, Torino, 2013, I, 289).
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; ordinanza 2
febbraio 2018, n. 2606; Pres. D'ANTONIO, Est. RIVERSO,
P.M. (non indicato, concl. diff.); Pileggi (Avv. ASSENNA-
TO, PUCCI) c. Inps (Avv. CALIULO, PATTERI, PREDEN,
GIANNICO, CARCAVALLO). Cassa App. Bologna 6 settem-
bre 2011 e decide nel merito.
Previdenza e assistenza sociale — Pensione di reversibili-
tà — Coniuge separato per colpa o con addebito —
Spettanza (Cod. civ., art. 151; y l. 21 luglio 1965 n. 903,
avviamento alla riforma e miglioramento dei trattamenti di
pensione della previdenza sociale, art. 22; y l. 30 aprile
1969 n. 153, revisione degli ordinamenti pensionistici e
norme in materia di sicurezza sociale, art. 24).
Il coniuge superstite al quale sia stata addebitata la separa-
zione, come già il coniuge separato per colpa nella previ-
gente disciplina della separazione coniugale, ha diritto al-
la pensione di reversibilità, indipendentemente dalla cir-
costanza che versi o meno in stato di bisogno e senza che
rilevi l'attribuzione di un assegno di mantenimento o altra
provvidenza di tipo alimentare. (1)
Ritenuto: che la Corte d'appello di Bologna, con sentenza
1060/10, accoglieva l'appello proposto dall'Inps avverso la
sentenza che aveva accolto la domanda di Pileggi Candida,
azionata, nella qualità di erede di Valente Giuseppe, suo ex
1241 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
coniuge deceduto il 9 settembre 2005, allo scopo di ottenere
la pensione di reversibilità ancorché ella fosse separata con
addebito per colpa;
che, secondo la corte d'appello, poiché la Pileggi non frui-
va di erogazione di alimenti in capo all'ex coniuge ed in suo
favore, non poteva rivendicare dopo il decesso di costui l'at-
tivazione di un trattamento previdenziale a suo vantaggio,
posto che la pensione di reversibilità non è solo la prosecu-
zione in favore di terzi del pregresso diritto a pensione del-
l'avente titolo, ma è la prosecuzione in favore di terzi aventi
diritto; né poteva condividersi l'affermazione del giudice di
to
primo grado che indicava nella prosecuzione di vivenza a ca-
en
rico la fonte della riconversione del trattamento medesimo;
trattandosi infatti di presunzione essa era vinta da circostanze
am
opposte, come per l'appunto la separazione senza concorso
agli alimenti in favore del coniuge cui è stata addebitata la
on
separazione medesima;
che contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione
O
M abb
Pileggi Candida con un motivo di ricorso nel quale prospetta
M
la violazione e falsa applicazione dell'art. 22 l. n. 903 del 21
SI
luglio 1965, dell'art. 24 l. 153/69, dell'art. 433 c.c. (in rela-
IO in
zione all'art. 360, n. 3, c.p.c.), atteso che, secondo la costante
AS
giurisprudenza, la pensione di reversibilità va riconosciuta
so
non solo al coniuge in favore del quale il coniuge defunto era
es
tenuto a corrispondere un assegno di mantenimento, ma, a
seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 286 del
nc
1987 (Foro it., 1988, I, 3516), anche al coniuge separato per
D
colpa o con addebito, equiparato sotto ogni profilo al coniu-
co
ge (separato o non) e in favore del quale opera la presunzio-
U
ne legale di vivenza a carico del lavoratore al momento della
LA
IO olo
morte, assolvendo il trattamento alla funzione di sostenta-
mento in precedenza indirettamente assicurato dalla pensione
C
c
in titolarità del coniuge defunto;
O sci
LO
che l'Inps ha depositato procura ed il procuratore generale
ha depositato requisitoria scritta nella quale ha concluso per
Fa
il rigetto del ricorso.
Considerato: che la ricorrente è vedova separata con ad-
R
debito — ancorché sulla base di sentenza non passata in giu-
dicato alla morte del marito — di Gatti Guido Battista, dece-
duto il 16 maggio 2013, e che la sentenza impugnata le ha
negato la pensione di reversibilità in quanto non era titolare
di assegno di mantenimento all'atto del decesso del coniuge;
che il ricorso è fondato, posto che questa Corte di cassa-
zione ha già più volte chiarito (cfr., ad es., Cass. 19 marzo
2009, n. 6684, id., Rep. 2009, voce Separazione di coniugi,
n. 147; n. 4555 del 25 febbraio 2009, non massimata; n.
15516 del 16 ottobre 2003, id., 2003, I, 3277) che, a seguito
della sentenza della Corte costituzionale n. 286 del 1987, cit.
— che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della l. 30
aprile 1969 n. 153, art. 24, e della l. 18 agosto 1962 n. 1357,
art. 23, 4° comma, nella parte in cui escludono dalla eroga-
zione della pensione di reversibilità il coniuge separato per
colpa con sentenza passata in giudicato —, tale pensione va
riconosciuta al coniuge separato per colpa o con addebito,
equiparato sotto ogni profilo al coniuge superstite (separato o
non) e in favore del quale opera la presunzione legale di vi-
venza a carico del lavoratore al momento della morte;
che in particolare è stato affermato che, dopo la riforma
dell'istituto della separazione personale, introdotto dal no-
vellato art. 151 c.c. e la sentenza della Corte costituzionale
non sia più giustificabile il diniego, al coniuge cui fosse stata
addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la conti-
nuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sa-
rebbe stato tenuto a fornirgli;
che la motivazione del giudice delle leggi, se conduce ad
equiparare con sicurezza la separazione per colpa a quella
con addebito, non autorizza l'interprete a ritenere che sia re-
siduata una differenza di trattamento per il coniuge superstite
separato in ragione del titolo della separazione;
che se è possibile individuare contenuti precettivi ulteriori,
essi riguardano esclusivamente il legislatore, autorizzato a
disporre che il coniuge separato per colpa o con addebito ab-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1242
bia diritto alla reversibilità ovvero ad una quota, solo nella
sussistenza di specifiche condizioni;
che invero, nonostante che la Corte costituzionale, nel-
l'occasione indicata e in altre successive (sent. n. 1009 del
1988, id., 1989, I, 357; n. 450 del 1989, id., 1991, I, 443; n.
346 del 1993, id., 1993, I, 2757; e n. 284 del 1997, id.,
1999, I, 1762) abbia giustificato le proprie pronunce anche
con considerazioni legate alla necessità di assicurare la con-
tinuità dei mezzi di sostentamento che in caso di bisogno il
defunto coniuge sarebbe stato tenuto a fornire all'altro co-
a
niuge separato per colpa o con addebito, il dispositivo della
decisione dichiarativa dell'illegittimità costituzionale della
norma esaminata non indica condizioni ulteriori, rispetto a
quelle valevoli per il coniuge non separato per colpa, ai fini
della fruizione della pensione;
che ad ambedue le situazioni è quindi applicabile la l. 21
luglio 1965 n. 903, art. 22, il quale non richiede (a differenza
che per i figli di età superiore ai diciotto anni, per i genitori
superstiti e per i fratelli e le sorelle del defunto, ecc.), quale
requisito per ottenere la pensione di reversibilità, la vivenza
a carico al momento del decesso del coniuge e lo stato di bi-
sogno, ma unicamente l'esistenza del rapporto coniugale col
coniuge defunto pensionato o assicurato;
che, in definitiva, nella legge citata la ratio della tutela
previdenziale è rappresentata dall'intento di porre il coniuge
superstite al riparo dall'eventualità dello stato di bisogno,
senza che tale stato di bisogno divenga (anche per il coniuge
separato per colpa o con addebito) concreto presupposto e
condizione della tutela medesima;
che, non essendosi attenuta alla regola indicata, desumibi-
le dalla l. 21 luglio 1965 n. 903, art. 22, quale risultante dalla
dichiarazione di incostituzionalità della l. 30 aprile 1969 n.
153, art. 24, la sentenza impugnata va cassata; e, non essen-
do necessari ulteriori accertamenti in fatto, può procedersi
alla decisione nel merito, con l'accoglimento della domanda
proposta da Pileggi Candida nei confronti dell'Inps.
————————
(1) In senso conforme, v. Cass. 12 maggio 2015, n. 9649,
Foro it., Rep. 2016, voce Previdenza sociale, n. 352; 19 marzo
2009, n. 6684, id., Rep. 2009, voce Separazione di coniugi, n.
147; 16 ottobre 2003, n. 15516, id., 2003, I, 3277, con nota di
richiami, e Dir. e giustizia, 2003, fasc. 40, 18, con nota di DOSI;
Dir. e pratica lav., 2003, 3085, con nota di SICA.
Per la diversa situazione del coniuge divorziato, al quale la
pensione di reversibilità spetta solo se titolare di assegno divor-
zile (nel qual caso occorre distinguere tra attribuzione del-
l'assegno, che costituisce il presupposto necessario per il rico-
noscimento della pensione, ed erogazione di una somma, anche
rateizzata, ovvero trasferimento di un altro bene o diritto, il cui
conferimento preclude il riconoscimento, per il futuro, di una
nuova domanda a contenuto economico, dovendosi ritenere che
la suddetta corresponsione una tantum sia idonea a definire sta-
bilmente i rapporti economici tra le parti e tale da determinare
un miglioramento della situazione del beneficiario, incompatibi-
le con ulteriori prestazioni aggiuntive, ivi compresi i trattamenti
pensionistici), v. Cass. 5 maggio 2016, n. 9054, Foro it., 2016,
I, 2425, con nota di richiami.
Nel senso che la titolarità della pensione di reversibilità si
perde quando si contragga successivo matrimonio canonico, una
volta intervenuta la trascrizione, ancorché tardiva, sin dal mo-
mento della celebrazione, v. Cass. 21 aprile 2010, n. 9464, id.,
2010, I, 1762, con nota di richiami.
Sull'insussistenza in capo all'Inps del potere di sospendere
cautelativamente l'erogazione della pensione di reversibilità al
coniuge superstite a carico del quale pende giudizio penale con
l'accusa di uxoricidio, v. App. Ancona 17 marzo 2003, id.,
2003, I, 1869, con nota di richiami.
Per ulteriori riferimenti, cfr. Corte cost. 14 luglio 2016, n.
174, id., 2016, I, 3052, con nota di richiami, che ha dichiarato
l'incostituzionalità dell'art. 18, 5° comma, d.l. 6 luglio 2011 n.
98, convertito, con modificazioni, in l. 15 luglio 2011 n. 111,
nella parte in cui stabilisce che l'aliquota percentuale della pen-
sione a favore dei superstiti di assicurato pensionato è ridotta,
nei casi in cui il matrimonio con il dante causa sia stato contrat-
1243 PARTE PRIMA
to ad età del medesimo superiore a settanta anni e la differenza
di età tra i coniugi sia superiore a vent'anni, del dieci per cento
in ragione di ogni anno di matrimonio con il dante causa man-
cante rispetto al numero di dieci.
Nel senso che non ha diritto alla reversibilità della pensione,
a seguito del decesso del titolare della prestazione previdenzia-
le, la persona che con quest'ultimo abbia instaurato una mera
convivenza more uxorio, ancorché fondata su una relazione sta-
bile e duratura, connotata dall'affetto reciproco e dalla continua
assistenza morale e materiale, v. Cass. 3 novembre 2016, n.
22318, id., 2017, I, 206, con nota di M. FERRARI.
to
en
am
————————
on
O
M abb
M
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza 1°
SI
febbraio 2018, n. 2480; Pres. DI AMATO, Rel. DE STEFA-
IO in
NO, P.M. CARDINO (concl. conf.); S. e altra (Avv. CICCO-
AS
NE) c. Soc. Anas (Avv. dello Stato). Conferma App. Reg-
so
gio Calabria 14 gennaio 2014.
es
Responsabilità civile — Danni da cose in custodia —
nc
Guardrail — Condotta colposa del danneggiato — Fat-
tispecie (Cod. civ., art. 2051).
D
co
Responsabilità civile — Danni da cose in custodia — For-
U
tuito oggettivo — Imprevedibilità e inevitabilità —
LA
IO olo
Condotta del danneggiato — Nesso di causalità — In-
terruzione (Cod. civ., art. 2051).
C
c
Responsabilità civile — Danni da cose in custodia —
O sci
LO
Condotta del danneggiato — Rilevanza (Cod. civ., art.
1227, 2051).
Fa
Deve escludersi la responsabilità dell'ente proprietario e ge-
R
store della strada, munita di guardrail di altezza a norma
di legge, per i danni patiti dal conducente di un ciclomoto-
re che lo abbia superato per aver perso il controllo del
veicolo per causa ignota, non potendo il custode risponde-
re dei danni cagionati in via esclusiva da una condotta del
danneggiato da qualificarsi oggettivamente non prevedibi-
le, in relazione alla normale regolarità causale, nelle con-
dizioni date dei luoghi. (1)
Il caso fortuito, atto a escludere la responsabilità oggettiva
del custode, deve essere inteso come evento interruttivo
del nesso causale fra la cosa in custodia ed il danno,
comprensivo sia del fatto del terzo che di quello dello
stesso danneggiato e connotato dai requisiti dell'impreve-
dibilità ed inevitabilità, intesi anch'essi in senso oggettivo
e secondo parametri di regolarità causale, senza che pos-
sa assumere alcuna rilevanza il grado di diligenza del cu-
stode. (2)
In tema di responsabilità da cose in custodia, la condotta del
danneggiato che entri in contatto con la cosa si atteggia
diversamente a seconda del suo grado di incidenza causale
sull'evento dannoso, fino ad eventualmente assurgere a
causa esclusiva dell'evento stesso, che esclude la respon-
sabilità del custode; tale condotta deve essere valutata te-
nendo conto del generale principio di ragionevole cautela,
cosicché quanto più la situazione di possibile danno è su-
scettibile di essere prevista e superata attraverso l'adozio-
ne, da parte dello stesso danneggiato, delle cautele nor-
malmente attese e prevedibili in rapporto alle circostanze,
tanto più incidente deve considerarsi l'efficienza causale
del comportamento della vittima nel dinamismo causale
del danno, fino a rendere possibile che detta condotta in-
terrompa il nesso eziologico tra bene ed evento dannoso,
nell'ipotesi in cui essa, benché astrattamente prevedibile,
sia da escludere come evenienza ragionevole o accettabile
secondo un criterio probabilistico di regolarità causa-
le. (3)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1244
Fatti di causa. — 1. - La domanda di risarcimento dei
danni per la morte del rispettivo figlio e fratello quattordi-
cenne P.S., precipitato il 24 febbraio 1991 in una scarpata a
lato di un viadotto in agro di S. mentre lo percorreva a bordo
del suo ciclomotore, proposta — con atto di citazione notifi-
cato il 22 dicembre 1993 — nei confronti dell'Anas da A.S.,
H.H. e F.S., fu accolta dal Tribunale di Reggio Calabria, sia
pure col riconoscimento del solo cinquanta per cento per il
ritenuto concorso causale della vittima nella produzione del
tragico evento, con liquidazione dell'importo di euro 77.470
a
oltre accessori.
2. - L'appello principale dell'Anas fu però accolto dalla
corte d'appello reggina, che escluse ogni responsabilità della
proprietaria della strada ed attribuì l'evento, riconosciuto
conforme il guardrail alle prescrizioni di legge vigenti, ad al-
tri fattori dotati di esclusiva efficienza causale, comunque a
quella non riconducibili.
3. - Per la cassazione di tale sentenza, pubblicata il 14
gennaio 2014 col n. 20, ricorrono oggi, affidandosi ad un
unitario motivo, A. e F.S., in proprio e quali eredi di H.H.,
nel frattempo mancata ai vivi; resiste con controricorso l'A-
nas s.p.a.; e, per l'adunanza camerale non partecipata del 16
novembre 2017, il pubblico ministero deposita le sue conclu-
sioni scritte ed i ricorrenti una memoria ai sensi, rispettiva-
mente, del secondo e del terzo periodo dell'art. 380 bis.1
c.p.c., come inserito dal 1° comma, lett. f), dell'art. 1 bis d.l.
31 agosto 2016 n. 168, convertito, con modificazioni, dalla l.
25 ottobre 2016 n. 197.
Ragioni della decisione. — 1. - I ricorrenti lamentano
«violazione e falsa applicazione dell'art. 2051 c.c. in riferi-
mento all'art. 360, n. 3, c.p.c.», deducendo che erroneamente
la corte d'appello avrebbe escluso il nesso causale tra le con-
dizioni della cosa custodita dall'Anas — cioè il guardrail —
e il tragico evento, anche perché sarebbe stata doverosa una
sua maggiore attenzione a misure di protezione maggiori ri-
spetto a quelle minime imposte dalle pure osservate disposi-
zioni vigenti al tempo dei fatti: in particolare, deducendo di
avere già «nella fase di merito del procedimento» rilevato
come subito dopo i fatti fossero state prescritte misure più
incisive e che comunque quelle erano consigliabili in rela-
zione ad un viadotto scavalcante un burrone tanto profondo,
per di più su di uno svincolo autostradale, a due sole corsie,
una per ogni senso di marcia, particolarmente ristrette, in
semicurva, forte pendenza e fra due gallerie.
2. - Il pubblico ministero esclude possano pretendersi dal
custode, una volta che questi abbia adeguato la cosa custodi-
ta alle previsioni normative applicabili, comportamenti che
queste non contemplano e che sono comunque contrari ai
comuni criteri di prudenza; sottolinea come il danno sia stato
causato non dal guardrail in sé e per sé considerato, ma dal
non essere il medesimo dotato di un'altezza superiore a quel-
la prevista dalla legge: ciò che non può assurgere a causa
giuridica dell'evento, non potendo collegarsi la responsabili-
tà ex art. 2051 c.c. al modo in cui «la cosa non è», ma solo al
suo modo concreto di essere nel mondo fenomenico, oppure
quando vi sia un obbligo giuridico di tenerla o porla in de-
terminate condizioni, diverse da quelle in cui si trovava al
momento della produzione del danno. E conclude nel senso
che non poteva esigersi dal custode di adeguare il modo di
essere del guardrail ad un parametro non imposto da alcun
precetto, vuoi formale, vuoi ricavabile dalla comune espe-
rienza: tanto da chiedere il rigetto del ricorso.
3. - Dal canto suo, la controricorrente eccepisce prelimi-
narmente l'inammissibilità del ricorso, ritenendo sollecitato
con esso un nuovo e diretto esame dei fatti, ma condivide la
conclusione raggiunta dalla corte di appello sulla sussistenza
del caso fortuito (così esclusa la responsabilità ex art. 2051
c.c.), essendo rimaste ignote le cause dell'impatto, da parte
del ciclomotore, contro il guardrail.
4. - Ritiene il collegio che la fattispecie offra l'occasione
per una puntualizzazione dei principî in materia di responsa-
bilità per danni da cose in custodia, come via via espressi
dalla giurisprudenza di questa corte, con attenzione specifica
1245 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
— poi — alla custodia dei beni demaniali e, tra questi, di
quelli di grande estensione, come strade e loro accessori e
pertinenze: all'intera riflessione premettendosi che incombe
al danneggiato l'onere di un'opzione chiara — benché anche
solo di alternatività o reciproca subordinazione, ma espressa
in tal senso — tra l'azione generale di responsabilità extra-
contrattuale, ai sensi dell'art. 2043 c.c., e quella della re-
sponsabilità — oggettiva — per fatto della cosa, ai sensi del-
l'art. 2051 c.c., visto che le due domande presentano tratti
caratteristici, presupposti, funzioni ed oneri processuali assai
diversificati (tra molte, Cass. 5 agosto 2013, n. 18609, Foro
to
it., Rep. 2013, voce Procedimento civile, n. 112; 21 settem-
bre 2015, n. 18463, id., Le banche dati, archivio Cassazione
en
civile).
am
5. - Occorre prendere le mosse dalla conclusione, definita
come tradizionale, della giurisprudenza di legittimità nel
on
senso che «la responsabilità ex art. 2051 c.c. postula la sussi-
stenza di un rapporto di custodia della cosa e una relazione
O
M abb
di fatto tra un soggetto e la cosa stessa, tale da consentire il
M
potere di controllarla, di eliminare le situazioni di pericolo
che siano insorte e di escludere i terzi dal contatto con la co-
SI
IO in
sa; detta norma non dispensa il danneggiato dall'onere di
AS
provare il nesso causale tra cosa in custodia e danno, ossia di
so
dimostrare che l'evento si è prodotto come conseguenza
normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva,
es
posseduta dalla cosa, mentre resta a carico del custode offrire
la prova contraria alla presunzione iuris tantum della sua re-
nc
sponsabilità, mediante la dimostrazione positiva del caso for-
D
co
tuito, cioè del fatto estraneo alla sua sfera di custodia, avente
U
impulso causale autonomo e carattere di imprevedibilità e di
LA
IO olo
assoluta eccezionalità» (tra molte, Cass. 29 luglio 2016, n.
15761, id., Rep. 2016, voce Responsabilità civile, n. 237).
C
c
6. - Si tratta di una conclusione che risale almeno a Cass.
O sci
20 maggio 1998, n. 5031 (id., 1998, I, 2875), in base alla
LO
quale:
Fa
— quanto al fondamento della responsabilità, l'art. 2051
c.c. prevede un'ipotesi di responsabilità oggettiva, il cui uni-
R
co presupposto è l'esistenza di un rapporto di custodia; del
tutto irrilevante, per contro, è accertare se il custode sia stato
o meno diligente nell'esercizio della vigilanza sulla cosa;
— quanto all'onere della prova, ove sia applicabile l'art.
2051 c.c., il danneggiato ha il solo onere di provare l'esi-
stenza di un valido nesso causale tra la cosa ed il danno,
mentre il custode ha l'onere di provare che il danno non è
stato causato dalla cosa, ma dal caso fortuito, ivi compreso il
fatto dello stesso danneggiato o del terzo;
— quanto all'ambito di applicazione, la norma in esame
trova applicazione in tutti i casi in cui il danno è stato arreca-
to dalla cosa, direttamente o indirettamente; non è applicabi-
le solamente quando la cosa ha avuto un ruolo meramente
passivo nella produzione del danno.
7. - In primo luogo, è prevalente in dottrina e dominante
nella giurisprudenza di legittimità la tesi della qualificazione
della responsabilità in esame come responsabilità oggettiva,
nella quale non gioca alcun ruolo la negligenza o, in genera-
le, la colpa del custode: e tanto in consapevole meditata ac-
cettazione delle teoriche sulla configurabilità di una respon-
sabilità senza colpa, se non altro in casi particolari e non in
linea di principio.
8. - In sostanza, per alcune fattispecie particolari, a partire
dall'elaborazione dogmatica del sistema francese — soprat-
tutto al suo art. 1384 originario code civil, oggi corrispon-
dente all'art. 1242 dopo l'ordonnance 2016-131 del 10 feb-
braio 2016, in vigore dal 1° ottobre 2016, sulla «reforme du
droit des contrats» — cui il sistema codicistico nazionale si è
in origine ispirato, è apportata deroga al principio «ohne
Schuid keine Haftung», che permea sia l'altro ordinamento
cardine dei sistemi romanisti (come quello tedesco relativa-
mente al Deliktsrecht, ma nel quale si assiste ad un supera-
mento graduale, benché solo in determinati settori, in forza
di obblighi derivanti direttamente, prima della riforma del
2002, dalla norma sulla buona fede e, poi, dalla previsione
della novellata previsione del BGB sulla sussistenza di ob-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1246
blighi di protezione più generali ed ampi rispetto a quelli di
prestazione, idonei a riverberare i loro effetti anche a favore
di chi non è parte del contratto), sia il sistema originario di
common law (in cui la Tort Law presuppone appunto la col-
pa, quanto meno sotto il profilo della Due Diligence).
9. - Il tenore testuale dell'art. 2051 c.c., analogo al vecchio
testo dell'art. 1384, 1° comma, code civil (ora art. 1242, che
prevede, al 1° comma, che «on est responsable non seule-
ment du dommage que l'on cause par son propre fait, mais
encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont
a
on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde»),
prevede invero che «ciascuno è responsabile del danno ca-
gionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso
fortuito».
10. - Va così osservato che, purché si tratti di un danno
«cagionato» da una cosa e che questa sia una cosa che si «ha
in custodia», null'altro è richiesto. Basti allora in questa se-
de, per l'impossibilità di altri approfondimenti dogmatici: da
un lato, accettare quale ragione giustificatrice di tale peculia-
re responsabilità la sua natura e funzione di contrappeso al
riconoscimento di una signoria, quale la «custodia», sulla co-
sa che entra o può entrare a contatto con la generalità dei
consociati, signoria che l'ordinamento riconosce ad un sog-
getto evidentemente affinché egli ne tragga o possa trarre
beneficio o in dipendenza di peculiari situazioni doverose; e,
dall'altro lato, rilevare come il danno, di cui si è chiamati a
rispondere, deve essere causato dalla cosa (per il code civil,
ancora più icasticamente e stando alla lettera della disposi-
zione, dal «fatto della cosa», quasi questa fosse in grado di
compierlo: «dommage . . . qui est causé par le fait . . . des
choses que l'on a sous sa garde»).
11. - Sotto il primo profilo, il potere sulla cosa, per assur-
gere ad idoneo fondamento di responsabilità, deve manife-
starsi come effetto di una situazione giuridicamente rilevante
rispetto alla res, tale da rendere attuale e diretto l'anzidetto
potere attraverso una signoria di fatto sulla cosa stessa, di cui
se ne abbia la disponibilità materiale (Cass. 29 settembre
2017, n. 22839, id., Le banche dati, archivio cit.): verosi-
milmente in considerazione del fatto che solo questa può at-
tivare, ovvero rendere materialmente estrinsecabile, il dovere
di precauzione normalmente connesso alla disponibilità di
una cosa che entra in contatto con altri consociati; ovvero,
che può consentire l'adozione di condotte specifiche per im-
pedire, per quanto possibile, che le cause ragionevolmente
prevedibili dei danni derivabili dalla cosa custodita siano poi
in grado di estrinsecare la loro potenzialità efficiente.
12. - Sotto il secondo profilo, quello della causazione del
danno da parte della cosa, non ci si può esimere da una
sommaria premessa alla problematica della causalità in dirit-
to civile. A questo riguardo, è noto che, con la fondamentale
elaborazione delle sezioni unite della Corte di cassazione
(sentenze 11 gennaio 2008, n. 576, id., Rep. 2008, voce cit.,
nn. 220, 223, 404 e seguenti [tra le quali nn. 577, 578, 581,
582 e 584, id., 2008, I, 451], alla cui amplissima ed esaurien-
te elaborazione deve qui bastare un richiamo), ai fini della
causalità materiale nell'ambito della responsabilità extracon-
trattuale va fatta applicazione dei principî penalistici, di cui
agli art. 40 e 41 c.p., sicché un evento è da considerare cau-
sato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il pri-
mo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teo-
ria della condicio sine qua non).
13. - Tuttavia, il rigore del principio dell'equivalenza delle
cause, posto dall'art. 41 c.p., in base al quale, se la produzio-
ne di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissio-
ni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale,
trova il suo temperamento nel principio di causalità efficien-
te, desumibile dal capoverso della medesima disposizione, in
base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusi-
vamente all'autore della condotta sopravvenuta, solo se que-
sta condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause
preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di svi-
luppo della serie causale già in atto.
1247 PARTE PRIMA
14. - Al contempo, neppure è sufficiente tale relazione
causale per determinare una causalità giuridicamente rilevan-
te, dovendosi, all'interno delle serie causali così determinate,
dare rilievo a quelle soltanto che appaiano ex ante idonee a
determinare l'evento secondo il principio della c.d. causalità
adeguata o quello similare della c.d. regolarità causale.
15. - Quest’ultima, a sua volta, individua come conse-
guenza normale imputabile quella che — secondo l'id quod
plerumque accidit e quindi in base alla regolarità statistica o
ad una probabilità apprezzabile ex ante (se non di vera e pro-
pria prognosi postuma) — integra gli estremi di una sequen-
to
za costante dello stato di cose originatosi da un evento (sia
en
esso una condotta umana oppure no) originario, che ne costi-
tuisce l'antecedente necessario.
am
16. - E, sempre secondo i citati precedenti delle sezioni
unite della Corte di cassazione, la sequenza costante deve es-
on
sere prevedibile non da un punto di vista soggettivo, cioè da
quello dell'agente, ma in base alle regole statistiche o scien-
O
M abb
tifiche e quindi per così dire oggettivizzate in base alla loro
M
preponderanza o comune accettazione, da cui inferire un
SI
giudizio di non improbabilità dell'evento in base a criteri di
IO in
ragionevolezza: il principio della regolarità causale, rappor-
AS
tato ad una valutazione ex ante, diviene la misura della rela-
so
zione probabilistica in astratto (e svincolata da ogni riferi-
mento soggettivo) tra evento generatore del danno ed evento
es
dannoso (nesso causale), da ricostruirsi anche sulla base del-
nc
lo scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla
sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale andrà più
D
co
propriamente ad iscriversi entro l'elemento soggettivo (la
U
colpevolezza) dell'illecito, ove questi dall'ordinamento —
LA
IO olo
benché tanto avvenga di norma — siano in concreto richiesti.
17. - Tali principî portano a concludere che tutto ciò che
C
c
non è prevedibile oggettivamente ovvero tutto ciò che rap-
O sci
LO
presenta un'eccezione alla normale sequenza causale, ma ap-
punto e per quanto detto rapportato ad una valutazione ex an-
Fa
te o in astratto, integra il caso fortuito, quale causa non pre-
vedibile: da tanto derivando che l'imprevedibilità, da un pun-
R
to di vista oggettivizzato, comporta pure la non evitabilità
dell'evento.
18. - Queste conclusioni vanno poi applicate alla peculiare
fattispecie del «danno cagionato dalle cose in custodia»; e
l'assenza di specificazioni di sorta comporta che il danno ri-
levante — di cui cioè il custode è responsabile — prescinde
dalle caratteristiche della cosa custodita, sia quindi essa o
meno pericolosa, c.d. seagente (ovvero dotata di intrinseco
dinamismo) oppure no; e la fattispecie può allora compren-
dere, sempre dando luogo alla responsabilità ai sensi dell'art.
2051 c.c., una gamma potenzialmente indefinita di situazioni
sotto i relativi profili:
— quanto al ruolo nella sequenza causale, cioè alla parte-
cipazione della cosa custodita alla produzione materiale del-
l'evento dannoso: a partire dai casi in cui la cosa è del tutto
inerte ed in cui l'interazione del danneggiato è indispensabile
per la produzione dell'evento, via via fino a quelle in cui es-
sa, per il suo intrinseco dinamismo, viene a svolgere un ruolo
sempre maggiore di attiva interazione con la condotta uma-
na, fino a diventare preponderante od esclusiva, in cui cioè
l'apporto concausale della condotta dell'uomo è persino as-
sente;
— quanto alle caratteristiche intrinseche della cosa custo-
dita, cioè alla sua idoneità a cagionare situazioni di probabile
danno (pericolosità): a partire dalle fattispecie in cui essa
non presenta rischi derivanti dall'interazione con l'uomo, via
via fino a quelle in cui il funzionamento o il suo stesso modo
di essere comporti di per sé stesso, per le modalità sue nor-
mali, il rischio (cioè, la probabilità ragionevole) di una con-
seguenza dannosa con chi viene in contatto con la cosa cu-
stodita.
19. - In questo complessivo contesto va calata la conclu-
sione, tradizionale nella giurisprudenza di legittimità, del-
l'accollo al danneggiato della sola prova del nesso causale
tra la cosa e il danno: ove la cosa oggetto di custodia abbia
avuto un ruolo nella produzione, a tanto deve limitarsi l'alle-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1248
gazione e la prova da parte del danneggiato; incombe poi al
custode o negare la riferibilità causale dell'evento dannoso
alla cosa, ciò che esclude in radice l'operatività della norma,
cioè dare la prova dell'inesistenza del nesso causale, oppure
dare la prova della circostanza, che solo a prima vista po-
trebbe coincidere con la prima, che il nesso causale sussiste
tra l'evento ed un fatto che non era né prevedibile, né evita-
bile.
20. - Su quest'ultimo punto, la recente Cass., ord. 31 otto-
bre 2017, n. 25837 (id., 2018, I, 223), ha puntualizzato che il
a
caso fortuito è ciò che non può prevedersi (mentre la forza
maggiore è ciò che non può evitarsi), per poi giungere, dopo
un'accurata disamina del ruolo della condotta del danneggia-
to, alla conclusione che anche questa può integrare il caso
fortuito ed escludere integralmente la responsabilità del cu-
stode ai sensi dell'art. 2051 c.c., ma solo purché abbia due
caratteristiche: sia stata colposa, e non fosse prevedibile da
parte del custode.
21. - Tale conclusione richiede alcune puntualizzazioni. In
effetti, può senz’altro convenirsi che, per «caso fortuito»
idoneo a recidere il nesso causale tra la cosa e il danno, ai fi-
ni della peculiare responsabilità disegnata dall'art. 2051 c.c.,
va generalmente inteso quel fattore causale, estraneo alla sfe-
ra soggettiva, che presenta i caratteri dell'imprevedibilità e
dell'eccezionalità (fattore causale comprensivo anche del fat-
to del terzo o, in via descrittiva ed a seconda dei casi, della
colpa del danneggiato): purché esso abbia, in applicazione
dei principî generali in tema di causalità nel diritto civile, ef-
ficacia determinante dell'evento dannoso.
22. - Pertanto, anche il caso fortuito (oggettivo e valutato
ex ante) va allora inquadrato in questo contesto: e l'impreve-
dibilità va intesa come obiettiva inverosimiglianza del-
l'evento, benché non anche come sua impossibilità, mentre
l'eccezionalità è qualcosa di più pregnante dell'improbabilità
(quest’ultima in genere intesa come probabilità inferiore alle
cinquanta probabilità su cento), dovendo identificarsi come
una sensibile deviazione (ed appunto eccezione) dalla fre-
quenza statistica accettata come «normale», vale a dire entro
margini di oscillazione — anche ampi — intorno alla media
statistica, che escludano i picchi estremi, se isolati, per iden-
tificare valori comunemente accettati come di ricorrenza or-
dinaria o tollerabile e, in quanto tali, definibili come ragio-
nevoli.
23. - Su queste premesse, prospettato e provato dal dan-
neggiato il nesso causale tra cosa custodita ed evento danno-
so, la colpa o l'assenza di colpa del custode resta del tutto ir-
rilevante ai fini della sua responsabilità ai sensi dell'art.
2051 c.c.
24. - È chiaro che non si esclude certo che un'eventuale
colpa sia fatta specificamente valere dal danneggiato, ma
tanto deve aver luogo allora ai fini — ed accollandosi quegli
i ben più gravosi oneri assertivi e probatori — della generale
fattispecie dell'art. 2043 c.c., in cui egli deve dare la prova,
prima di ogni altra cosa, di una colpa del danneggiante e non
solamente del nesso causale tra presupposto della responsa-
bilità ed evento dannoso; quando, però, l'azione è proposta ai
sensi dell'art. 2051 c.c., la deduzione di omissioni, violazio-
ne di obblighi di legge, di regole tecniche o di criteri di co-
mune prudenza da parte del custode può essere diretta soltan-
to a rafforzare la prova dello stato della cosa e della sua atti-
tudine a recare danno, sempre ai fini dell'allegazione e della
prova del rapporto causale tra l'una e l'altro.
25. - Può concludersi quindi che l'imprevedibilità — ido-
nea ad esonerare il custode dalla responsabilità — deve esse-
re oggettiva, dal punto di vista probabilistico o della causali-
tà adeguata, senza alcun rilievo dell'assenza o meno di colpa
del custode; tuttavia, l'imprevedibilità è comunque di per sé
un concetto relativo, necessariamente influenzato dalle con-
dizioni della cosa, di più o meno intrinseca pericolosità in
rapporto alle caratteristiche degli eventi in grado di modifi-
care tali condizioni ed alla stessa interazione coi potenziali
danneggiati.
1249 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
26. - Sotto il primo profilo, può rilevarsi come l'oggettiva
imprevedibilità si esaurisca nel tempo: una modifica improv-
visa delle condizioni della cosa, a mano a mano che il tempo
trascorre dal suo accadimento in rapporto alle concrete pos-
sibilità di estrinsecazione della signoria di fatto su quella,
comporta che la modifica finisca con il fare corpo con la co-
sa stessa, sicché è a questa, come in effetti modificata anche
dall'evento originariamente improvviso, che correttamente si
ascrive il fatto dannoso che ne deriva.
27. - Sotto il secondo profilo, può rilevarsi come la preve-
dibilità deve riferirsi alla normalità — ovvero alla non radi-
to
cale eccezionalità, per estraneità al novero delle possibilità
en
ragionevoli secondo quel criterio di ordinaria rapportabilità
causale da valutarsi ex ante ed idoneo ad oggettivizzarsi —
am
del fattore causale.
28. - L'operazione logica da compiersi è allora quella di
on
identificazione del nesso causale, sulla base dei fatti prospet-
tati dalle parti ed acquisiti in causa: ma occorre distinguere a
O
M abb
seconda che con la relazione causale tra cosa e danno interfe-
M
risca una diversa relazione causale tra la condotta umana del
SI
danneggiato ed il danno stesso oppure no.
IO in
29. - Nella seconda ipotesi, effettivamente deve trattarsi di
AS
un evento obiettivamente imprevedibile (ovvero, a seconda
so
dell'elaborazione di volta in volta accettata, che talvolta
comprende nella nozione di caso fortuito anche la causa di
es
forza maggiore, inevitabile), secondo la rigorosa ricostruzio-
nc
ne di cui alla già richiamata Cass., ord. 25837/17; nel primo
D
caso, cioè di compresenza di una condotta del danneggiato,
co
occorre osservare che, una volta delibato come sussistente il
U
nesso causale tra cosa e danno, subentra, siccome applicabile
LA
IO olo
anche alla responsabilità extracontrattuale in virtù del ri-
chiamo di cui all'art. 2056 c.c., la regola generale del 1°
C
c
comma dell'art. 1227 c.c., in ordine al concorso del fatto
O sci
LO
colposo del danneggiato.
30. - Va sottolineato, al riguardo, che la ricostruzione del
Fa
nesso causale tra il criterio di imputazione della responsabili-
tà e l'evento dannoso va operata dal giudice anche di ufficio
R
(Cass. 22 marzo 2011, n. 6529, id., Rep. 2013, voce Danni
civili, n. 126: anche quando il danneggiante o il responsabile
si limiti a contestare in toto la propria responsabilità): pertan-
to, in tema di responsabilità per i danni cagionati da una cosa
in custodia ai sensi dell'art. 2051 c.c., l'allegazione del fatto
del terzo o dello stesso danneggiato, idonea ad integrare l'e-
simente del caso fortuito, deve essere esaminata e verificata
anche d'ufficio dal giudice, attraverso le opportune indagini
sull'eventuale incidenza causale del fatto del terzo o del
comportamento colposo del danneggiato nella produzione
dell'evento dannoso, indipendentemente dalle argomentazio-
ni e richieste formulate dalla parte, purché risultino prospet-
tati gli elementi di fatto sui quali si fonda l'allegazione del
fortuito (integrando così una mera difesa la fattispecie di cui
al 1° comma dell'art. 1227 c.c.: per tutte, Cass. 30 settembre
2014, n. 20619, id., Rep. 2014, voce Responsabilità civile, n.
293; sez. un. 3 giugno 2013, n. 13902, id., Rep. 2013, voce
Appello civile, n. 57).
31. - A queste condizioni può allora rilevare il fatto del
danneggiato, oggetto anche di una mera allegazione — e, in
caso di contestazione, di prova — da parte del danneggiante,
perfino implicita nel suo impianto difensivo.
32. - Tanto in ipotesi di responsabilità per cose in custodia
ex art. 2051 c.c., quanto in ipotesi di responsabilità ex art.
2043 c.c., il comportamento colposo del danneggiato (che
sussiste quando egli abbia usato un bene senza la normale di-
ligenza o con affidamento soggettivo anomalo) può — in ba-
se ad un ordine crescente di gravità — o atteggiarsi a concor-
so causale colposo (valutabile ai sensi dell'art. 1227, 1°
comma, c.c.), ovvero escludere il nesso causale tra cosa e
danno e, con esso, la responsabilità del custode (integrando
gli estremi del caso fortuito rilevante a norma dell'art. 2051
c.c.).
33. - In particolare, quanto più la situazione di possibile
pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso
l'adozione delle normali cautele da parte dello stesso dan-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1250
neggiato, tanto più incidente deve considerarsi l'efficienza
causale del comportamento imprudente del medesimo nel di-
namismo causale del danno, fino a rendere possibile che det-
to comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed
evento dannoso (espressamente in tali termini, Cass. 6 mag-
gio 2015, n. 9009, id., Rep. 2016, voce Responsabilità civile,
n. 230; in precedenza, peraltro, già Cass. 10300/07, id.,
2007, I, 1685).
34. - In altri termini, se è vero che il riconoscimento della
natura oggettiva del criterio di imputazione della responsabi-
a
lità si fonda sul dovere di precauzione imposto al titolare del-
la signoria sulla cosa custodita in funzione di prevenzione
dai danni prevedibili a chi con quella entri in contatto (Cass.
17 ottobre 2013, n. 23584, id., Rep. 2013, voce cit., n. 394),
è altrettanto vero che l'imposizione di un dovere di cautela in
capo a chi entri in contatto con la cosa risponde anch’essa a
criteri di ragionevole probabilità e quindi di causalità ade-
guata.
35. - Tale dovere di cautela corrisponde già alla previsione
codicistica della limitazione del risarcimento in ragione di un
concorso del proprio fatto colposo e può ricondursi — se non
all'ormai non più in auge principio di autoresponsabilità —
almeno ad un dovere di solidarietà, imposto dall'art. 2 Cost.,
di adozione di condotte idonee a limitare entro limiti di ra-
gionevolezza gli aggravi per gli altri in nome della reciproci-
tà degli obblighi derivanti dalla convivenza civile, in adegua-
ta regolazione della propria condotta in rapporto alle diverse
contingenze nelle quali si venga a contatto con la cosa.
36. - In tal senso, del resto, già si è statuito che la respon-
sabilità civile per omissione può scaturire non solo dalla vio-
lazione di un preciso obbligo giuridico di impedire l'evento
dannoso, ma anche dalla violazione di regole di comune pru-
denza, le quali impongano il compimento di una determinata
attività a tutela di un diritto altrui: principio affermato sia
quando si tratti di valutare se sussista la colpa dell'autore
dell'illecito, sia quando si tratti di stabilire se sussista un
concorso di colpa della vittima nella produzione del danno,
ex art. 1227, 1° comma, c.c. (Cass., sez. un., 21 novembre
2011, n. 24406, id., Rep. 2012, voce Obbligazioni in genere,
n. 67).
37. - Un tale contemperamento risponde anche al canone
di proporzionalità imposto dalla convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamenta-
li (firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata — in uno al
protocollo aggiuntivo firmato a Parigi il 20 marzo 1952 —
con l. 4 agosto 1955 n. 848, pubblicata sulla Gazzetta ufficia-
le n. 221 del 24 settembre 1955 ed entrata in vigore il 10 ot-
tobre 1955) allorquando si coinvolga uno di tali diritti, quale
quello alla vita (di cui all'art. 2) o alla salute (di cui, sia pure
in maniera indiretta, all'art. 8, 1° e 2° comma): come già af-
fermato da questa corte in tema di tutela del diritto alla vita
(Cass., ord. 22 settembre 2016, n. 18619, id., 2016, I, 3426),
supera il controllo di conformità alla detta convenzione il
principio di diritto (affermato da Cass. 23 maggio 2014, n.
11532, id., 2014, I, 2516) secondo cui «la persona che, pur
capace di intendere e di volere, si esponga volontariamente
ad un rischio grave e percepibile con l'uso dell'ordinaria di-
ligenza, tiene una condotta che costituisce causa esclusiva
dei danni eventualmente derivati, e rende irrilevante la con-
dotta di chi, essendo obbligato a segnalare il pericolo, non vi
abbia provveduto».
38. - In particolare, un detto principio, nella sua astrattez-
za, deve dirsi contemperare adeguatamente l'esigenza di tu-
tela del diritto alla vita da parte dello Stato e dei pubblici po-
teri (con conclusione che si estende agevolmente alla tutela
del diritto alla salute od all'incolumità in genere e, per di più,
ai rapporti tra privati, anche a questi applicandosi la conven-
zione: da ultimo, Corte eur. diritti dell'uomo 20 dicembre
2016, Ljaskaj c. Croazia), con quella — altrettanto imperiosa
e dettata da elementari esigenze di ragionevolezza — di non
accollare alla collettività — o comunque immotivatamente al
prossimo — le conseguenze dannose, soprattutto di natura
economica (e quindi tutelate dall'art. 1 del primo protocollo
1251 PARTE PRIMA
aggiunto alla richiamata convenzione europea), che derivino
da condotte che siano qualificate come assurte in via esclusi-
va a volontaria e consapevole esposizione al rischio serio o
grave per la vita da parte della potenziale vittima e quindi
unica causa del danno da questa patito, quand'anche al bene
primario della vita stessa.
39. - E si è concluso che, per il margine di apprezzamento
normalmente riconosciuto al singolo Stato nell'assicurare la
salvaguardia dei diritti fondamentali, la tutela del diritto alla
vita — e quindi anche di quello all'incolumità e alla salute
— da parte dei pubblici poteri — e nei rapporti interprivati
to
— non può spingersi al risarcimento dei danni derivanti dalla
en
condotta volontaria, qualificata unica causa della lesione a
quel diritto, del titolare di quel diritto.
am
40. - Ne consegue che, quando il comportamento del dan-
neggiato sia apprezzabile come ragionevolmente incauto, lo
on
stabilire se il danno sia stato cagionato dalla cosa o dal com-
portamento della stessa vittima o se vi sia concorso causale
O
M abb
tra i due fattori costituisce valutazione (squisitamente di me-
M
rito), che va compiuta sul piano del nesso eziologico ma che
SI
comunque sottende sempre un bilanciamento fra i detti dove-
IO in
ri di precauzione e cautela: e quando manchi l'intrinseca pe-
AS
ricolosità della cosa e le esatte condizioni di queste siano
so
percepibili in quanto tale, ove la situazione comunque inge-
es
neratasi sia superabile mediante l'adozione di un comporta-
mento ordinariamente cauto da parte dello stesso danneggia-
nc
to, va allora escluso che il danno sia stato cagionato dalla co-
D
sa, ridotta al rango di mera occasione dell'evento, e ritenuto
co
U
integrato il caso fortuito.
LA
41. - Pertanto, ove la condotta del danneggiato assurga,
IO olo
per l'intensità del rapporto con la produzione dell'evento, al
C
rango di causa esclusiva dell'evento e del quale la cosa abbia
c
costituito la mera occasione, viene meno appunto il nesso
O sci
LO
causale tra la cosa custodita e quest'ultimo e la fattispecie
non può più essere sussunta entro il paradigma dell'art. 2051
Fa
c.c., anche quando la condotta possa essere stata prevista o
sia stata comunque prevedibile, ma esclusa come evenienza
R
ragionevole o accettabile secondo un criterio probabilistico
di regolarità causale.
42. - In caso di rapporto via via meno intenso, ferma allora
la responsabilità del custode in ragione della sussistenza (nel
senso di non riuscita elisione) del nesso causale tra cosa cu-
stodita ed evento dannoso, la colpa del danneggiato rileverà
ai fini del 1° comma dell'art. 1227 c.c., sulla base di una va-
lutazione anche ufficiosa.
43. - Già in tale senso, del resto, la richiamata Cass. 29 lu-
glio 2016, n. 15761, ha ribadito il principio (di cui a Cass. 22
marzo 2011, n. 6550, id., Rep. 2011, voce Responsabilità ci-
vile, n. 467) che il custode si presume responsabile, ai sensi
dell'art. 2051 c.c., dei danni riconducibili alle situazioni di
pericolo immanentemente connesse alla struttura ed alla con-
formazione stessa della cosa custodita e delle sue pertinenze,
potendo su tale responsabilità influire la condotta della vitti-
ma, la quale, però, assume efficacia causale esclusiva, sol-
tanto ove possa qualificarsi come estranea al novero delle
possibilità fattuali congruamente prevedibili in relazione al
contesto, salvo in caso contrario rilevare ai fini del concorso
e nella causazione dell'evento, ai sensi dell'art. 1227, 1°
comma, c.c.; e, se la disattenzione è sempre prevedibile co-
me evenienza, la stessa cessa di esserlo — ed elide il nesso
causale con la cosa custodita — quando risponde alla inot-
temperanza ad un invece prevedibile dovere di cautela da
parte del danneggiato in rapporto alle circostanze del caso
concreto.
44. - In definitiva, la fattispecie della responsabilità per
danni da cose in custodia può dirsi regolata dai seguenti
principî:
— l'art. 2051 c.c., nel qualificare responsabile chi ha in
custodia la cosa per i danni da questa cagionati, individua un
criterio di imputazione della responsabilità che prescinde da
qualunque connotato di colpa, sicché incombe al danneggiato
allegare, dandone la prova, il rapporto causale tra la cosa e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1252
l'evento dannoso, indipendentemente dalla pericolosità o
meno o dalle caratteristiche intrinseche della prima;
— la deduzione di omissioni, violazioni di obblighi di
legge di regole tecniche o di criteri di comune prudenza da
parte del custode rileva ai fini della sola fattispecie dell'art.
2043 c.c., salvo che la deduzione non sia diretta soltanto a
dimostrare lo stato della cosa e la sua capacità di recare dan-
no, a sostenere allegazione e prova del rapporto causale tra
quella e l'evento dannoso;
— il caso fortuito, rappresentato da fatto naturale o del
a
terzo, è connotato da imprevedibilità ed inevitabilità, da in-
tendersi però da un punto di vista oggettivo e della regolarità
causale (o della causalità adeguata), senza alcuna rilevanza
della diligenza o meno del custode; peraltro le modifiche im-
provvise della struttura della cosa incidono in rapporto alle
condizioni di tempo e diventano, col trascorrere del tempo
dall'accadimento che le ha causate, nuove intrinseche condi-
zioni della cosa, di cui il custode deve rispondere;
— il caso fortuito, rappresentato dalla condotta del dan-
neggiato, è connotato dall'esclusiva efficienza causale nella
produzione dell'evento; a tal fine, la condotta del danneggia-
to che entri in interazione con la cosa si atteggia diversamen-
te a seconda del grado di incidenza causale sull'evento dan-
noso, in applicazione — anche ufficiosa — dell'art. 1227, 1°
comma, c.c.; e deve essere valutata tenendo anche conto del
dovere generale di ragionevole cautela riconducibile al prin-
cipio di solidarietà espresso dall'art. 2 Cost. Pertanto, quanto
più la situazione di possibile danno è suscettibile di essere
prevista e superata attraverso l'adozione da parte dello stesso
danneggiato delle cautele normalmente attese e prevedibili in
rapporto alle circostanze, tanto più incidente deve conside-
rarsi l'efficienza causale del comportamento imprudente del
medesimo nel dinamismo causale del danno, fino a rendere
possibile che detto comportamento interrompa il nesso ezio-
logico tra fatto ed evento dannoso, quando lo stesso compor-
tamento, benché astrattamente prevedibile, sia da escludere
come evenienza ragionevole o accettabile secondo un criterio
probabilistico di regolarità causale.
45. - Tali conclusioni vanno applicate alla fattispecie in
esame, la quale va risolta allora alla stregua dell'accerta-
mento di fatto operato dalla corte territoriale: anche in tal ca-
so incensurabile in questa sede, poiché scevro da quei soli
gravissimi vizi motivazionali ammessi ormai dopo la novella
del n. 5 dell'art. 360 c.p.c. (sui quali Cass., sez. un., nn. 8053
e 19881 del 2014, id., 2015, I, 209), per il generale principio
di insindacabilità della ricostruzione dei fatti e del nesso
eziologico tra gli uni e gli altri, affermato da consolidata giu-
risprudenza (su cui, tra innumerevoli, v. Cass., sez. un., 12
ottobre 2015, n. 20412, id., Rep. 2015, voce Giurisdizione
civile, n. 92).
46. - Nella specie, si trattò: di un impatto del ciclomotore
contro il guardrail — di altezza pienamente rispettosa delle
prescrizioni generali in materia — dovuto alla perdita di con-
trollo da parte del conducente, per causa remota a sua volta
rimasta ignota (v. pag. 4 della gravata sentenza); di un impat-
to tale da lanciare il conducente contro il guardrail e, essendo
quegli collocato su di un sellino ad altezza dal suolo partico-
larmente prossima al limite più alto della protezione, idoneo
allora a sbilanciare il primo verso il vuoto al di là della se-
conda; di un evento occorso in un tratto di viadotto di cui
non è stata dimostrata alcuna particolare pericolosità, del re-
sto a presidio di carreggiata con andamento regolare e rettili-
neo (v. pag. 6 della gravata sentenza).
47. - In tale complessivo contesto, l'applicazione dei crite-
ri più sopra puntualizzati (al punto 44) alla fattispecie in
esame porta a concludere che la condotta del danneggiato
abbia in concreto assunto un ruolo causale esclusivo nella
produzione dello stesso evento dannoso, non potendo rite-
nersi prevedibile, nel senso sopra specificato, la perdita di
controllo da parte del conducente del motoveicolo di caratte-
ristiche tali da farlo collidere e scavalcare con la sua persona
il limite più alto della protezione; anzi, dovendosi normal-
mente attendere dal conducente di un veicolo in condizioni
1253 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
di evidente precarietà in rapporto allo stato dei luoghi, una
condotta adeguata, tale da evitargli di perdere il controllo
con modalità tali da ottenere l'impatto del ciclomotore con-
tro il guardrail proprio in corrispondenza di una scarpata e
con il rischio elevatissimo, per il rapporto tra l'altezza del
sellino e quella del guardrail, di un effetto a bascula con sca-
valcamento di quest'ultimo.
48. - Del resto, anche per quanto argomentato più sopra in
linea generale, non può affatto sostenersi che ogni strada
debba essere munita di protezioni idonee a scongiurare ogni
rischio di avveramento di eventi dannosi ad essa connessi e
to
derivanti dal superamento della sede stradale, i quali debba-
en
no ritenersi di per sé esclusi dall'adozione del generale do-
vere di cautela da parte dei fruitori, in rapporto alle condi-
am
zioni dei luoghi: opinando in senso diverso, nessuna prote-
zione sarebbe mai sufficiente, visto che la sua inidoneità ri-
sulterebbe conclamata dall'avveramento del fatto che si in-
on
tendeva evitare (così dandosi luogo al moderno paradosso di
O
M abb
Epimenide già icasticamente prospettato dalla citata Cass.,
M
ord. 25837/17).
49. - Né va tralasciato che l'esclusione di qualsiasi rischio
SI
IO in
di danno si potrebbe forse avere comunque a prezzo del-
AS
l'installazione di manufatti di tale portata, complessità ed
so
importanza da risultare francamente irrealistici, già solo da
un punto di vista economico, sì da risultare inesigibili dal
es
singolo consociato: tanto che, per valutazione appunto ordi-
namentale della regolarità causale, i limiti imposti dalla
nc
normativa vigente — che nella specie sono stati rispettati —
D
co
sono quelli reputati idonei nella generalità dei casi a fronteg-
U
giare il rischio prevedibile, mentre quelli imposti dalla pecu-
LA
IO olo
liarità del caso non sono stati violati, nella specie, secondo la
ricostruzione in fatto del giudice del merito, quanto alla non
C
necessità in relazione allo stato dei luoghi.
c
O sci
50. - Pertanto, è impossibile evitare di concludere che è
LO
stata proprio la condotta, appunto in quanto inadeguata o
Fa
sconsiderata e tale da non poter essere attesa anche in rela-
zione alle condizioni dei luoghi come accertate con apprez-
zamento di fatto incensurabile in questa sede, del danneggia-
R
to a porsi quale causa esclusiva del danno da quel medesimo
patito, con elisione del nesso causale rilevante dal punto di
vista giuridico con la cosa, la quale degrada, per la preponde-
ranza del ruolo di quella condotta, a mera occasione del pur
tragico evento dannoso.
51. - Tanto comporta che risponde a diritto la conclusione
cui è pervenuta la corte territoriale, in applicazione del se-
guente principio di diritto: «è esclusa la responsabilità da co-
se in custodia in capo all'ente proprietario e gestore della
strada, munita di guardrail di altezza a norma di legge, per i
danni patiti dal superamento del medesimo da parte del con-
ducente di un veicolo che ne aveva, per causa ignota, perso il
controllo, non potendo il custode rispondere dei danni cagio-
nati in via esclusiva da una condotta del danneggiato da qua-
lificarsi oggettivamente non prevedibile come corrispondente
alla normale regolarità causale nelle condizioni date dei luo-
ghi».
52. - Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.
————————
(1-3) La sentenza in rassegna forma parte integrante di un
manipolo di pronunzie della terza sezione (tutte depositate nello
stesso giorno e modellate sullo stesso stampo, salvo variare fra
una versione estesa ed un'alternativa più sintetica) che, a ranghi
serrati si propone, applicando i principî di cui alle massime in
epigrafe, di sgomberare il campo da alcuni precedenti determi-
nati invece, in ordine sparso, a demolire la struttura oggettiva
dell'art. 2051 c.c.: cfr., da ultimo e riassuntivamente, Cass., ord.
31 ottobre 2017, n. 25837, e 28 luglio 2017, n. 18856, Foro it.,
2018, I, 223, con nota di LAGHEZZA. In particolare, confermano
la pronunzia della corte territoriale e considerano raggiunta la
prova del caso fortuito: Cass. 1° febbraio 2018, n. 2478, id., Le
banche dati, archivio Cassazione civile, relativa all'urto di un
veicolo contro un tratto interrotto di guardrail, e n. 2481, ibid.,
in un'ipotesi di danno da caduta su una pavimentazione costitui-
ta da grossi ciottoli di pietra, che l'utente aveva deciso autono-
ILL FFORO
ORO IITALIANO
TALIANO —
— 2018
2018.— 35.
1254
mamente di percorrere, pur essendo un canale di scolo delle ac-
que dal fondo irregolare e con doppia inclinazione. Accolgono
invece il ricorso, cassando con rinvio la sentenza di appello che
aveva rigettato la domanda: Cass. 1° febbraio 2018, n. 2477,
ibid., che affronta l'ipotesi tipica di sinistro cagionato dalla pre-
senza di un animale sulla carreggiata; n. 2479, ibid., relativa ad
un sinistro in presenza di una transenna rovesciata, un tombino
traballante e di profonde scanalature nell'asfalto; n. 2482, ibid.,
relativa ad un caso di allagamento cagionato dall'inadeguatezza
del sistema di raccolta e smaltimento acque della SS113 e di un
a
sottopasso ferroviario. Accoglie, infine, il ricorso e cassa con
rinvio la sentenza di merito che aveva ammesso il risarcimento,
Cass. 1° febbraio 2018, n. 2483, ibid., relativa a un caso di ca-
duta di un minore in un burrone posto ai margini di una strada
comunale.
* * *
Un manuale giudiziale sulla responsabilità da cose in cu-
stodia.
1. - Il dibattito sulla responsabilità da custodia. Pochi mesi
or sono, da queste stesse colonne si segnalava (con alcune an-
notazioni critiche) un orientamento giurisprudenziale teso a
proporre, per la responsabilità da cose in custodia, una rico-
struzione del caso fortuito in termini soggettivi (v. Cass. 28 lu-
glio 2017, n. 18856, cit., e 9 giugno 2016, n. 11802, Foro it.,
2016, I, 3159; contra, una giurisprudenza più solida e numeri-
camente significativa: v., da ultimo, Cass. 31 ottobre 2017, n.
25837, cit.; 10 giugno 2016, n. 11918, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile; 14 luglio 2015, n. 14635, id., 2015, I,
3153; 13 gennaio 2015, nn. 295 e 287, ibid., 460). Ultimo capi-
tolo, in ordine di tempo, della più ampia e risalente contesa sul-
la natura della responsabilità ex art. 2051 c.c., che per qualche
decennio ha appassionato dottrina e giurisprudenza, divise sulla
ricostruzione della fattispecie in termini di responsabilità og-
gettiva, ovvero di colpa presunta (v. FRANZONI, L'illecito, Mi-
lano, 2004, 439 ss., nonché Danno da cose in custodia nei su-
permercati ed «obiter dicta» della giurisprudenza, in Contratto
e impr., 1987, 47; RODOTÀ, Il problema della responsabilità
civile, Milano, 1975, 153 ss.; BIGLIAZZI GERI, La responsabili-
tà civile da cosa in custodia, animali e rovine di edificio, Mila-
no, 1974, 74; TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva,
Milano, 1961, 100; sui rapporti fra la struttura della fattispecie
e la nozione di fortuito, v. LAGHEZZA, Di custodia, caso fortui-
to e responsabilità oggettiva, in Danno e resp., 2012, 282) e
che, alle soglie del terzo millennio, sembrava appianata con il
definitivo riconoscimento, anche da parte della giurisprudenza,
della struttura oggettiva della fattispecie (la svolta si deve pri-
ma a Cass. 20 maggio 1998, n. 5031, Foro it., 1998, I, 2875,
con nota di LAMBO, e poi, con ancor più chiarezza, a Cass. 6
luglio 2006, n. 15384, id., 2006, I, 3358); quell'orientamento
riproponeva, di fatto, l'intera querelle sul diverso versante della
prova liberatoria posta a carico del danneggiato (a favore del
fortuito soggettivo, v. BIANCA, Responsabilità per danni da co-
se in custodia: una significativa messa a punto della Cassazio-
ne, id., 2017, I, 1418; BARCELLONA, Trattato della responsabi-
lità civile, Torino, 2011, 252; IZZO, Aree sciabili e responsabi-
lità extracontrattuale: il difficile rapporto fra «responsabilità
oggettiva» e colpa del danneggiato, in Danno e resp., 2011,
567; BENEDETTI, Condotta del danneggiato e responsabilità da
cose in custodia: spunti di riflessione, ibid., 234).
2. - La struttura dell'art. 2051 c.c. La sentenza oggi in ras-
segna, respingendo con fermezza quella sortita, fornisce un si-
gnificativo contributo al dibattito, delineando nel dettaglio la
struttura e l'articolato meccanismo di azione dell'art. 2051 c.c.
Ribaltando, infatti, le soluzioni proposte da Cass. 18856/17,
cit., e ricollegandosi idealmente alle argomentazioni di Cass.
25837/17, cit., la Suprema corte fissa alcuni punti fermi: 1)
l'art. 2051 c.c. prevede un'ipotesi di responsabilità oggettiva;
2) la colpa del custode non gioca alcun ruolo ai fini del giudi-
zio di responsabilità, «in consapevole e meditata accettazione
delle teoriche sulla configurabilità di una responsabilità senza
colpa», in coerenza con l'elaborazione dogmatica francese sul-
l'art. 1242, dopo l'ordonnance 2016-131 del 10 febbraio 2016,
1255 PARTE PRIMA
sul cui tenore testuale è sostanzialmente ricalcato il nostro art.
2051 c.c.; 3) la responsabilità oggettiva del custode trova il suo
fondamento nella custodia, intesa come signoria di fatto sulla
cosa; 4) l'onere probatorio a carico del danneggiato attiene alla
dimostrazione di un valido nesso di causalità materiale fra la
res e l'evento dannoso; e tale nesso causale deve essere rico-
struito sulla scorta dell'elaborazione giurisprudenziale che af-
fonda le radici nella teoria della condicio sine qua non e che, a
partire da Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576 (Foro it.,
Rep. 2008, voce Responsabilità civile, n. 220, con nota di
TRAVAGLINO, in Corriere merito, 2008, 694), trova il suo tem-
peramento nel principio della causalità efficiente e nel princi-
to
pio della causalità adeguata, ricostruita sulla scorta di criteri di
en
regolarità statistica e di probabilità apprezzabile ex ante; 5)
l'onere probatorio a carico del custode attiene, invece, al caso
am
fortuito, inteso come eccezione alla normale sequenza causale
innanzi indicata. Consiste perciò nella dimostrazione del-
on
l'esistenza di una causa esterna (comprensiva della condotta
del terzo o dello stesso danneggiato) «oggettivamente ed in
O
M abb
astratto» imprevedibile, che, in quanto tale, e secondo i principî
M
di regolarità causale innanzi richiamati, comporta l'inevitabilità
dell'evento. La previsione da parte del custode della possibile
SI
condotta colposa del danneggiato o del terzo, in questo conte-
IO in
AS
sto, non può assumere alcuna rilevanza sul piano soggettivo,
so
ma rappresenta solo un'ipotesi tipica, un elemento sintomatico,
da cui può dedursi la non eccezionalità della causa esterna, ri-
es
spetto alla normale sequenza causale produttiva dell'evento.
La Suprema corte delinea, così, per l'art. 2051 c.c., una trama
nc
chiara e compatta, uno schema destinato a restare nel tempo e
D
nel cui contesto trova esatta collocazione anche la prova libera-
co
toria posta a carico del custode. Precisa, infatti, la corte che la
LA
valutazione di tale prova liberatoria, nel caso in cui si contesti la
IO olo
condotta colposa del danneggiato, si svolge (v. già sul punto
C
Cass. 25837/17, cit.) a ridosso di un duplice giudizio attinente,
c
da un lato, alla dimostrazione appunto della natura colposa della
O sci
LO
condotta della vittima e, dall'altro, alla dimostrazione della sua
oggettiva imprevedibilità ed inevitabilità da parte del custode:
Fa
requisiti, questi ultimi, in assenza dei quali il caso fortuito non
può configurarsi e residua soltanto una possibile riduzione del
R
risarcimento ai sensi dall'art. 1227, 1° comma, c.c. (v. Cass. 27
giugno 2016, n. 13222, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 229; 18
settembre 2015, n. 18317, id., Rep. 2015, voce cit., n. 257). Da
qui riparte Cass. 2480/18, in epigrafe, chiudendo finalmente il
cerchio rispetto a quelle premesse condivise.
3. - Fortuito soggettivo vs. fortuito oggettivo. Se, infatti, il
precedente a firma del relatore Rossetti (Cass. 25837/17) chiari-
va che anche la condotta del danneggiato può costituire caso
fortuito, ma solo a condizione che risulti positiva ad una doppia
valutazione attinente, da un lato, alla sua natura colposa e, dal-
l'altro, alla non oggettiva prevedibilità da parte del custode, la
sentenza oggi in rassegna scandisce nel contempo la ragione si-
stematica e il contenuto concreto di quel doppio giudizio, preci-
sando che l'imprevedibilità è da intendersi come inverosimi-
glianza, ovvero come obiettiva improbabilità dell'evento (se-
gnata da una frequenza statistica del suo accadimento inferiore
al cinquanta per cento), mentre l'eccezionalità è una ancor più
sensibile deviazione rispetto alla frequenza statistica considerata
normale. Più in chiaro, l'operazione da compiersi, secondo la
Suprema corte, tende ad accertare se, nella relazione causale fra
la cosa e l'evento dannoso, abbia interferito la diversa efficienza
causale innestata dalla condotta umana del danneggiato. Ove poi
si accerti che tale interferenza non solo sussiste, ma assume ri-
levanza tale da farla considerare causa esclusiva dell'evento,
occorrerà anche inserire una valutazione sulla sua imprevedibi-
lità o inevitabilità da parte del custode, sempre secondo un crite-
rio probabilistico di regolarità causale, al fine di poter finalmen-
te considerare raggiunta la prova liberatoria. Nella diversa ipo-
tesi in cui, invece, la condotta del danneggiato riveli la sua effi-
cacia concorrente nell'eziologia del danno ovvero difetti il re-
quisito dell'imprevedibilità, quella condotta sarà considerata va-
lutabile ai fini della riduzione del risarcimento ai sensi dell'art.
1227, 1° comma, c.c., in forza del richiamo operato dall'art.
2056 c.c. (Cass. 29 luglio 2016, n. 15761, id., Rep. 2016, voce
cit., n. 237; 22 marzo 2011, n. 6550, id., Rep. 2011, voce cit., n.
467, e, per esteso, Danno e resp., 2011, 1183), e tale valutazio-
ne sarà operata in funzione del principio giurisprudenziale se-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1256
condo il quale, quanto più la situazione di possibile rischio è su-
scettibile di essere prevista e superata con l'adozione di normali
cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente dovrà con-
siderarsi l'efficienza causale del comportamento imprudente
dello stesso danneggiato nell'eziologia dell'evento, con corri-
spondente riduzione del risarcimento.
Qui, dunque, il primo grande elemento di novità di Cass.
2480/18 (e del manipolo di pronunce in pari data modellate sul-
lo stesso stampo): tirando le fila di un'articolata giurisprudenza
e definendo nel suo insieme la struttura dell'art. 2051 c.c., la
a
sentenza in rassegna precisa nel dettaglio il suo meccanismo di
azione e, quindi, definisce il concreto onere probatorio posto a
carico delle parti, da cui emerge che l'accertamento del caso
fortuito rilevante ex art. 2051 c.c. resta rigorosamente ancorato
sul piano oggettivo dell'accertamento causale, senza che alcun
rilievo possa assumere l'assenza di colpa da parte del custode.
4. - Una chiosa nobile. In questo contesto sembra perdere de-
finitivamente vigore l'argomento cardine della teoria colpevoli-
stica, secondo il quale il nostro codice avrebbe recepito, anche
in questa fattispecie, la figura del caso fortuito nel significato,
consegnatogli dalla tradizione classica e dal precedente codice
civile, in materia contrattuale, ovvero come obiettivo impedi-
mento dell'adempimento non imputabile a colpa del debitore
(v., in questo, senso BIANCA, op. ult. cit.). I precedenti richia-
mati in questo senso e, in particolare, Cass. 30 aprile 1937, n.
1404 (Foro it., Rep. 1937, voce Obbligazioni e contratti, n.
510), nell'affermare che il fatto del terzo può rientrare nella no-
zione del caso fortuito, e cioè di evento non imputabile rispetto
all'adempimento dell'obbligazione, atto ad elidere la responsa-
bilità dell'obbligato solo in quanto non possa essere impedito
con l'uso dell'ordinaria diligenza o di quel particolare grado di
diligenza richiesto dalla natura del contratto o dalla pattuizione
all'uopo intervenuta, altro non affermano se non (con le ovvie
differenze imposte dal contesto contrattuale e dal differente one-
re probatorio ivi previsto) la necessità di quel doppio giudizio,
compiutamente delineato da Cass. 25837/17 e ora ribadito dalla
sentenza in rassegna, che (non esclude ma) presuppone a monte
la valutazione dell'interruzione del nesso causale, come elemen-
to centrale del giudizio di sussistenza del caso fortuito.
Persino le fonti romane, ugualmente invocate nel segno del
fortuito soggettivo (v. le Istituzioni di Giustiniano (3, 14, 2) in
tema di comodato, e le Istituzioni di Gaio (3, 211) in tema di
uccisione dello schiavo), in questa prospettiva assumono un dif-
ferente significato. Stabilire che il comodatario è tenuto a cu-
stodire diligentemente la cosa e che ne risponde per il suo peri-
mento, ma è esonerato da responsabilità se il perimento è avve-
nuto per causa di forza maggiore o caso fortuito, purché il caso
non sia intervenuto per sua colpa («si modo non huius culpa is
casus intervenerit»), altro non vuol dire se non affermare che,
oltre all'individuazione di un fatto esterno avente efficacia cau-
sale dell'evento, per determinare il caso fortuito è necessario
anche che tale fatto non sia prevedibile o evitabile da parte del
comodatario. La tradizione romanistica (pur storicamente anco-
ra priva di una compiuta teoria giuridica in tema di causalità)
coglie l'essenza stessa del fortuito e, stabilendo che esso inizia
lì dove la colpa finisce, intuisce che i due giudizi si muovono su
piani separati ed indipendenti. I termini: casus maior; vis maior;
casus cui humana inérmitas resistere non potest; casus cui resi-
sti non potest; casus, adversus quos caveri non potest sono pa-
letti atti a delimitare quell'intera area di eventi determinati dalla
sola efficienza causale del fatto esterno, nei confronti della qua-
le l'eventuale diligenza o negligenza del responsabile appare
ininfluente per il verificarsi dell'evento (v. LONCAO, «Culpa» e
«Casus» nella storia del diritto italiano, in Annali del seminario
giuridico dell'università di Palermo, Palermo, 1917, VI, 107
ss., che, nel confronto fra le fonti classiche ed il corpus giusti-
nianeo, precisa come, nel contesto di quest'ultimo, il casus
maior, o irresistibile, contrapposto al casus minor, o resistibile,
si caratterizza per essere affatto indipendente dalla volontà
umana o dell'obbligato).
5. - Il meccanismo d'azione dell'art. 1227 c.c. Ma vi è un se-
condo (e forse ancora più rilevante) elemento di novità nella
sentenza, legato alla specifica valutazione, ai sensi dell'art.
1227 c.c., del possibile concorrente fatto colposo del danneggia-
to. Sul punto la Suprema corte chiarisce che l'accertamento del-
1257 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
le evidenze probatorie si svolge sul medesimo piano causale,
precisando che, quando il comportamento del danneggiato sia
apprezzabile come ragionevolmente incauto, lo stabilire se il
danno sia stato cagionato dalla cosa o dal comportamento della
stessa vittima, o se vi sia concorso causale tra i due fattori, co-
stituisce valutazione che va compiuta sul piano del nesso ezio-
logico. Pertanto, ove la condotta del danneggiato assurga, per
l'intensità del rapporto con la produzione dell'evento, al rango
di causa esclusiva di quest'ultimo, relegando la cosa al ruolo di
mera occasione, viene meno il nesso causale tra la res e l'evento
stesso, con conseguente esclusione della responsabilità del cu-
stode, non potendosi considerare la condotta della vittima come
to
evenienza ragionevole o accettabile, secondo un criterio proba-
en
bilistico di regolarità causale. Nelle ipotesi in cui, invece, sussi-
stendo un rapporto via via meno intenso, ferma la responsabilità
am
del custode in ragione della sussistenza (nel senso di non riu-
scita elisione) del nesso causale tra cosa custodita ed evento
on
dannoso, la colpa del danneggiato rileverà ai fini del 1° comma
dell'art. 1227 c.c., sulla base di una valutazione anche ufficiosa.
O
M abb
Il risultato finale è definito dalla stessa Suprema corte: «concor-
M
so causale colposo», ma qui si aprono altri scenari (v. LAGHEZ-
ZA, Concorso di cause tra solidarietà e frazionamento (nota a
SI
Trib. Bari 12 dicembre 2013, Foro it., Rep. 2014, voce Respon-
IO in
AS
sabilità civile, n. 281), in Danno e resp., 2014, 845).
so
PAOLO LAGHEZZA
es
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D
co
U
————————
LA
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CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 31
Fa
gennaio 2018, n. 2417; Pres. PETITTI, Rel. ORICCHIO, P.M.
(non indicato); Comune di Mentana (Avv. ROMANELLI) c.
R
De Liberato (Avv. VITELLI). Cassa Trib. Tivoli 27 maggio
2013 e decide nel merito.
Circolazione stradale — Sosta — Divieto — Segnaletica
verticale e orizzontale — Visibilità (D.leg. 30 aprile
1992 n. 285, nuovo codice della strada, art. 146, 157, 158).
Al fine della validità dell'accertamento della violazione del
divieto di sosta, in difetto della compiuta e contemporanea
visibilità di entrambi i tipi di segnaletica, verticale e oriz-
zontale, è sufficiente che sia visibile una delle due tipolo-
gie. (1)
Rilevato che: è stata impugnata la sentenza 789/13 del
Tribunale di Tivoli con ricorso fondato su un unico articolato
motivo e resistito con controricorso della parte intimata.
Giova, anche al fine di una migliore comprensione della
fattispecie in giudizio, riepilogare, in breve e tenuto conto
del tipo di decisione da adottare, quanto segue.
L'impugnata sentenza, in riforma dell'appellata decisione
del Giudice di pace di Tivoli, accoglieva l'opposizione pro-
posta dall'odierno controricorrente De Liberato Alberto ed
annullava il verbale di accertamento di infrazione al codice
della strada n. A5045 elevato dalla polizia locale del comune
di Mentana per violazione delle norme in materia di par-
cheggio.
Il ricorso viene deciso ai sensi dell'art. 375, ultimo com-
ma, c.p.c. con ordinanza in camera di consiglio, non essendo
stata rilevata la particolare rilevanza delle questioni di diritto
in ordine alle quali la corte deve pronunciare.
Considerato che: 1. - Con il primo motivo del ricorso si
censura il vizio di nullità della sentenza impugnata in rela-
zione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c. per violazione e falsa ap-
plicazione dell'art. 2700 c.c. e degli art. 21, 22, 22 bis e 23 l.
689/81, «avendo ritenuto presunto un fatto percepito visiva-
mente dagli agenti accertatori e rispetto al quale il verbale di
IL FORO ITALIANO — 2018.
1258
accertamento costituendo un atto pubblico faceva fede fino a
querela di falso».
L'essenza della doglianza di cui al motivo qui in esame è
relativa alla violazione delle succitate norme in materia di
valutazione ed apprezzamento delle prove e, quindi, del
principio per cui è, ex lege, attribuita efficacia fidefacente
all'atto pubblico (verbale di accertamento) redatto dal-
l'agente accertatore di infrazione al codice della strada.
In particolare, secondo la prospettazione dell'ammini-
strazione ricorrente che invoca il dictum di cui a sez. un.
a
17355/09 (Foro it., Rep. 2010, voce Circolazione stradale,
n. 308), l'unica contestazione ammissibile avverso i verbali
di accertamento di infrazioni è quella relativa alle «circo-
stanze di fatto della violazione che non sono attestate nel
verbale di accertamento come avvenute alla presenza del
pubblico ufficiale».
Verrebbe, quindi e conseguentemente, meno tutto il valore
decisivamente attribuito dal giudice d'appello alle percezioni
in ordine alla visibilità della segnaletica da parte della teste
Barban Ersilia (che, fra l'altro, era nella fattispecie proprio la
verbalizzante).
Il motivo di ricorso è, anche se per ragioni collegate indi-
rettamente a quanto esposto, fondato.
In effetti, Cass., sez. un. 17355/09, cit., esclude «la conte-
stazione e la prova . . . unicamente sulle circostanze di fatto
della violazione che non sono attestate nel verbale di accer-
tamento».
Pertanto, la possibilità di verificare la sussistenza di ogni
adeguata segnaletica non poteva ritenersi del tutto esclusa.
L'impugnata sentenza, rifacendosi poi a Cass. 3660/09,
id., Rep. 2009, voce cit., n. 94 (affermante la necessarietà
della visibile apposizione del corrispondente segnale specifi-
camente previsto dalla legge), ha valorizzato in modo pre-
ponderante le risultanze della deposizione della suddetta
Barban.
Senonché, la «scarsa visibilità della segnaletica orizzonta-
le», riferita da tale teste, non poteva — essa sola e tenuto
conto delle altre risultanze — apparire decisiva al fine della
riforma dell'appellata decisione e, quindi, dell'accoglimento
della proposta opposizione.
Infatti — stanti le stesse affermazioni della succitata teste
riportate espressamente nella sentenza oggi gravata innanzi a
questa corte — la segnaletica di divieto di parcheggio verti-
cale «era visibile».
E, per converso, già datata giurisprudenza di questa corte
ha avuto modo di affermare che la semplice «attenuazione
della visibilità di un segnale non comporta l'automatico ve-
nir meno del relativo obbligo o divieto» (Cass. 3 maggio
1976, n. 1569, id., Rep. 1976, voce cit., n. 52).
Esplicitandosi e ribadendosi — in modo più approfondito
— quanto innanzi riportato, può oggi affermarsi il principio
per cui, «al fine della validità dell'accertamento della viola-
zione del divieto di sosta, è sufficiente che vi sia la visibilità
di un solo tipo di segnaletica (verticale o orizzontale) anche
in difetto della compiuta e contemporanea visibilità di en-
trambi i detti tipi di segnaletica».
Proprio in ragione del principio così ribadito ed affermato
il motivo deve ritenersi fondato e va, quindi, accolto.
2. - Il ricorso deve essere, pertanto, accolto.
3. - L'accoglimento del ricorso comporta, conseguente-
mente, la cassazione dell'impugnata sentenza e, decidendosi
nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., il rigetto della propo-
sta opposizione.
————————
(1) Costituisce principio consolidato quello per cui, al fine di
ravvisare in capo agli automobilisti un dovere di comportamen-
to di carattere derogatorio rispetto ai principî generali in tema di
circolazione veicolare, è necessario il perfezionamento di una
fattispecie complessa, costituita da un provvedimento della
competente autorità, impositivo dell'obbligo (o del divieto) e
dalla relativa pubblicizzazione attraverso la corrispondente se-
gnaletica predeterminata dalla legge, con la conseguenza che la
1259 PARTE PRIMA
conoscenza del provvedimento amministrativo, acquisita aliun-
de dall'utente, è del tutto inidonea a far sorgere qualsivoglia ob-
bligo specifico nei suoi confronti, costituendo la segnaletica
stradale non una forma di pubblicità-notizia del comportamento
imposto, bensì un elemento costitutivo della fattispecie com-
plessa da cui l'obbligo stesso scaturisce (Cass. 13 febbraio
2009, n. 3660, Foro it., Rep. 2009, voce Circolazione stradale,
n. 94, che ha confermato la sentenza con la quale il giudice di
pace aveva accolto l'opposizione all'ordinanza-ingiunzione per
violazione del limite di velocità, osservando che, da un lato,
mancava la segnaletica indicante tale limite e, dall'altro, non ri-
sultava che esso derivasse da una norma di carattere generale
to
applicata nel territorio comunale; 28 giugno 2005, n. 13875, id.,
en
Rep. 2005, voce cit., n. 110; 20 febbraio 1998, n. 1782, id., Rep.
1998, voce cit., n. 55).
am
È stato, peraltro, evidenziato che, in caso di fortuita attenua-
zione della visibilità di un segnale, il giudice del merito non può
on
decidere allo stesso modo in cui avrebbe fatto se non fosse esi-
stito alcun segnale (Cass. 3 maggio 1976, n. 1569, id., Rep.
O
M abb
1976, voce cit., n. 52, resa in una vicenda in cui era mal visibile
M
il segnale che dispone l'obbligo di dare la precedenza e il giudi-
ce era chiamato a decidere sulla ripartizione delle responsabilità
SI
IO in
in caso di scontro). A quest'ultima decisione si ispira l'ordinan-
AS
za in epigrafe per formulare il principio di cui alla massima, ri-
so
ferito alla situazione nella quale sia stata predisposta una dupli-
ce segnaletica, orizzontale e verticale, e soltanto una di esse
es
presenta problemi di percezione, mentre l'altra è pienamente vi-
sibile dall'utente della strada.
nc
Sulle conseguenze della non perfetta visibilità di un segnale
D
co
di prescrizione del limite di velocità, il quale era in gran parte
U
coperto da folta vegetazione, v. Pret. Salerno-Eboli 2 marzo
LA
1999, id., Rep. 2000, voce cit., n. 96.
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O sci
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R
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
31 gennaio 2018, n. 2334; Pres. SPIRITO, Rel. GRAZIOSI,
P.M. (non indicato); Falotico (Avv. LOFOCO) c. Min. istru-
zione, università e ricerca. Cassa App. Bari 6 maggio
2013.
Responsabilità civile — Precettori e maestri d'arte —
«Culpa in vigilando» — Allievi maggiorenni — Fatti-
specie (Cod. civ., art. 2048; y r.d. 30 aprile 1924 n. 965,
ordinamento interno delle giunte e dei regi istituti di istru-
zione media, art. 39; y l. 11 luglio 1980 n. 312, nuovo as-
setto retributivo-funzionale del personale civile e militare
dello Stato, art. 61).
Posto che il precettore risponde per culpa in vigilando del-
l'illecito compiuto dagli allievi a lui affidati, anche se
maggiorenni, la condotta posta in essere da persona dota-
ta di completa capacità di discernimento o comunque vici-
na alla maggiore età comporta presunzione del caso for-
tuito, salva la possibilità, per la parte danneggiata, di di-
mostrare la prevedibilità della condotta dannosa o l'ina-
dempienza dell'insegnante a uno specifico obbligo di vigi-
lanza. (1)
Fatti di causa. — 1. - Con atto di citazione notificato il 6
dicembre 1989 Lucia Falotico conveniva davanti al Tribuna-
le di Bari il Miur, l'Istituto statale d'arte di Bari e Anna
Araldo per ottenerne il risarcimento dei danni a lei derivati
da una caduta in cui era incorsa il 24 febbraio 1988 per ac-
calcamento e spinte da parte dei compagni di scuola mentre
stava uscendo dalla palestra del suddetto istituto che frequen-
tava, fatto avvenuto dopo la lezione di educazione fisica te-
nuta dalla prof. Araldo; si costituivano resistendo il Miur e
l'Araldo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1260
Con sentenza del 21 agosto 2010 il tribunale accoglieva la
domanda nei confronti del Miur — che condannava quindi al
risarcimento del danno nella misura di euro 7.763,16 —, re-
spingendola nei confronti degli altri due convenuti.
Avendo proposto appello principale la Falotico e appello
incidentale il Miur, la Corte d'appello di Bari, con sentenza
del 6 maggio 2013, accoglieva l'appello incidentale — as-
sorbendo così quello principale —, negando che l'appellante
fosse responsabile ex art. 2048, 2° comma, c.c., e ritenendo
che invece la responsabilità gravasse sulla Falotico e sui suoi
a
compagni di classe, tutti maggiorenni, sul presupposto che
l'art. 2048, 2° comma, c.c. riguardi soltanto i fatti illeciti
commessi da minorenni.
2. - Ha presentato ricorso contro il Miur — che non si di-
fende — la Falotico sulla base di quattro motivi.
2.1. - Il primo motivo denuncia, ex art. 360, 1° comma, n.
3, c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'art. 2048, 2°
comma, c.c. in relazione al fatto concreto, nonché mancata
applicazione degli art. 39 ss. r.d. 30 aprile 1924 n. 965 e 61 l.
312/80 in combinato disposto con l'art. 2048, 2° comma, c.c.
Osserva la ricorrente che l'evento avvenne durante l'orario
scolastico, e per due fattori attribuibili alla condotta omissiva
della prof. Araldo: l'essere stati lasciati dei tappetini sul pa-
vimento della palestra — in uno di questi sarebbe poi in-
ciampata la ricorrente — e la condotta di accalcamento e
spinte nell'uscire propria degli alunni. L'insegnante quindi
non avrebbe adottato gli indispensabili provvedimenti orga-
nizzativi.
Osserva altresì la ricorrente che al 2° comma l'art. 2048
c.c., a differenza del suo 1° comma, non menziona «minori»,
per cui disciplina una responsabilità che concerne anche la
condotta di alunni maggiorenni; d'altronde, autori del fatto
illecito sarebbero stati i compagni della ricorrente che l'ave-
vano spinta, e nella quinta superiore non tutti gli alunni sono
già maggiorenni, per cui gli autori del fatto illecito non pote-
vano essere ritenuti tutti maggiorenni soltanto perché lo era-
no già la ricorrente e i testimoni. Sussisterebbe pertanto la
responsabilità per culpa in vigilando dell'insegnante ex art.
2048, 2° comma, c.c., che dovrebbe ricadere sul ministero.
Inoltre, il giudice d'appello argomenta sulla differenza tra
l'art. 2047 e l'art. 2048 c.c., laddove nel caso in esame il
danno non fu causato dalla ricorrente a sé stessa.
Ancora, rileva la ricorrente che il giudice d'appello non
avrebbe tenuto in conto che, quale insegnante, la prof. Aral-
do avrebbe dovuto rispettare, indipendentemente dall'età de-
gli alunni, gli art. 39, 2° comma, r.d. 1924/65 (per cui i pro-
fessori devono assistere all'ingresso e all'uscita degli alunni)
e 61 l. 312/80 (per cui il ministero si surroga ai docenti per la
responsabilità civile relativa ai danni arrecati in connessione
ai comportamenti degli alunni durante la loro permanenza a
scuola): norme, queste, che dovrebbero porsi in combinato
disposto con l'art. 2048, 2° comma, c.c. E la giurisprudenza
richiamata dalla corte territoriale (Cass. 7387/01, non mas-
simata) sarebbe isolata e superata, essendo stato invece suc-
cessivamente ribadito che il ministero dell'istruzione è re-
sponsabile anche per i danni cagionati da un maggiorenne
durante l'orario scolastico.
2.2. - Il secondo motivo, ex art. 360, 1° comma, n. 4,
c.p.c., denuncia nullità della sentenza per violazione dell'art.
112 c.p.c., per omessa decisione del giudice d'appello in or-
dine all'omessa motivazione della sentenza di primo grado
relativa alle ragioni di adesione alla c.t.u. e all'omessa consi-
derazione delle risultanze della consulenza tecnica di parte,
non raffrontata con quella d'ufficio.
2.3. - Il terzo motivo denuncia, ex art. 360, 1° comma, n.
4, c.p.c., nullità della sentenza per omessa decisione del giu-
dice d'appello sull'errata quantificazione del danno morale.
2.4. - Il quarto motivo denuncia, ex art. 360, 1° comma, n.
4, c.p.c., nullità della sentenza per omessa decisione del giu-
dice d'appello sulla domanda riguardante il mancato ricono-
scimento degli interessi compensativi.
Ragioni della decisione. — 3. - Il ricorso è parzialmente
fondato.
1261 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
3.1. - Per meglio comprendere il contenuto del primo ri-
corso, è il caso di prendere le mosse da una completa illu-
strazione del contenuto della decisione del giudice d'appel-
lo nella sua parte centrale e dirimente, ovvero quella relati-
va all'applicabilità — negata — dell'art. 2048, 2° comma,
c.c.
Afferma il giudice d'appello che quest'ultima norma «si
riferisce unicamente ai danni provocati dal minore sottoposto
alla vigilanza dell'insegnante e non a quelli procurati dal-
l'allievo maggiorenne», non apparendo «dubitabile che la re-
sponsabilità dei precettori e degli insegnanti, al pari di quella
to
dei genitori, cessi con il raggiungimento della maggiore età
en
degli allievi, in quanto da tale momento non vi è più ragione
che l'insegnante eserciti la vigilanza su persone ormai dotate
am
di piena maturità e capacità di discernimento»: pertanto «la
responsabilità dell'insegnante e quindi dell'istituzione scola-
on
stica» deriverà, se ne ricorrono i presupposti, dall'art. 2043 o
dall'art. 2051 c.c.
O
M abb
Secondo la corte territoriale, infatti, l'art. 2048 «postula
M
l'esistenza di un fatto illecito compiuto da un minore capace
SI
di intendere e di volere», in relazione al quale soltanto sono
IO in
configurabili la culpa in educando e la culpa in vigilando ri-
AS
spettivamente previste dal 1° e dal 2° comma, per cui la re-
so
sponsabilità dei genitori o tutori viene «a concorrere con la
responsabilità del minore, mentre entrambe restano escluse
es
nell'ipotesi di caso fortuito che, come tale, elimina l'ingiu-
nc
stizia del danno». Dopo alcune ulteriori argomentazioni, di
palese irrilevanza, relative all'art. 2047 c.c., richiamate sez.
D
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un. 27 giugno 2002, n. 9346 (id., 2002, I, 2635) — per cui
U
l'art. 2048, 2° comma, si applica solo per il danno cagionato
LA
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ad un terzo dal fatto illecito dell'allievo e non per il danno
che l'allievo abbia procurato a sé stesso —, la corte territo-
C
c
riale osserva che tale intervento nomofilattico condivide in
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sostanza una dottrina che vede nell'art. 2048 una norma di
«propagazione» della responsabilità ai genitori, ai tutori, ai
Fa
precettori e maestri d'arte per il fatto illecito cagionato dal
minore a terzi: e pertanto non dovrebbe dubitarsi che l'art.
R
2048 c.c. «non si applica ai casi in cui il danno sia stato
procurato da soggetti maggiori di età». Sulla scorta, poi, di
Cass. 15 gennaio 1980, n. 369 (id., Rep. 1980, voce Respon-
sabilità civile, n. 106) — per cui il contenuto dell'obbligo di
vigilanza è inversamente proporzionale al grado di maturità
degli alunni, onde con l'avvicinarsi di questi all'età del pie-
no discernimento il dovere di vigilanza dei precettori richie-
de in minor misura la loro continua presenza —, nella quale
già si sarebbe riconosciuto che, con l'acquisizione del «pie-
no discernimento» coincidente con il raggiungimento della
maggiore età, cessa l'obbligo di vigilanza ex art. 2048, 2°
comma, in linea alla cessazione di responsabilità dei genito-
ri secondo il 1° comma per culpa in educando, il giudice
d'appello invoca in modo più specifico Cass. 30 maggio
2001, n. 7387, cit., che ha effettivamente attribuito all'art.
2048, 2° comma, quale presupposto l'età minorenne del-
l'allievo, dovendosi presumere che non sia stato riservato
«ai precettori e maestri d'arte un trattamento deteriore ri-
spetto a quello dei genitori di cui al 1° comma, irrazional-
mente dilatando, oltre quel limite temporale, la loro respon-
sabilità».
3.2. - Questa interpretazione restrittiva dell'art. 2048, 2°
comma, c.c. è, come sopra si è visto, l'oggetto precipuo di
censura nel primo motivo del ricorso.
L'impostazione della corte territoriale, pur sostenuta anche
da richiami giurisprudenziali, peraltro abbastanza risalenti, si
fonda, a ben guardare, su una sorta di correzione integrativa
— che la corte ritiene inevitabilmente logica — operata dalla
corte sul dettato letterale dell'art. 2048 c.c., che nel 1° com-
ma prevede la responsabilità dei genitori o del tutore per il
danno causato dal fatto illecito «dei figli minori non emanci-
pati» o delle persone soggette alla tutela che abitano con lo-
ro, mentre nel 2° comma attribuisce responsabilità a «precet-
tori e coloro che insegnano un mestiere o un'arte» per il dan-
no causato dal fatto illecito «dei loro allievi e apprendisti nel
tempo in cui sono sotto la loro vigilanza».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1262
Tale equiparazione, già a livello letterale, non corrisponde
peraltro all'evidente contenuto delle due norme affiancate
nel 1° e nel 2° comma dell'art. 2048.
Le due fattispecie racchiuse nei primi due commi dell'art.
2048 c.c. non sono, in realtà, del tutto sovrapponibili, come
prospetta la corte territoriale, ovvero non sono configurabili
come due species di un unico genus di responsabilità che si
infrange sul confine della maggiore età dell'autore del fatto
illecito. L'unico elemento in comune fra le due fattispecie ri-
siede, a ben guardare, nel 3° comma, il quale indica che a en-
a
trambe le responsabilità viene posto limite in una prova libe-
ratoria: che, peraltro, pur essendo identico il testo normativo
— esigente la prova «di non aver potuto impedire il fatto» —
, logicamente non può avere un contenuto identico, poiché la
fonte della responsabilità è diversa.
Invero, già la mera lettura dei due commi dimostra la loro
ontologica divergenza: il 1° comma disegna quella che tradi-
zionalmente viene qualificata come responsabilità per culpa
in educando senza peraltro indicare che cosa genitori (e tuto-
ri) abbiano fatto, rectius, omesso di fare affinché la respon-
sabilità insorga, tutto essendo incluso implicitamente nella
qualità genitoriale, da un lato, e filiale, dall'altro; e il 2°
comma, invece, indica expressis verbis che cosa non è stato
fatto, cioè la «vigilanza». Notoriamente, anche i genitori so-
no gravati di un onere di vigilanza dei figli minorenni; ma è
evidente che la «vigilanza» del 2° comma è di contenuto
specifico, in quanto si rapporta alla cognizione culturale e
tecnica che viene trasferita dai responsabili ai loro «allievi e
apprendisti». Già questo è sufficiente per escludere che il
raggiungimento della maggiore età di per sé estingua l'onere
della vigilanza, poiché la maggiore età non significa che il
soggetto cessi di essere allievo o apprendista, ovvero cessi di
essere sottoposto a quella vigilanza che, logicamente, è te-
leologica, ovvero necessaria per l'attività di insegnamen-
to/addestramento cui si riferisce l'art. 2048, 2° comma.
Il 2° comma, in altre parole, ha un tasso di specificità su-
periore rispetto al 1° comma: l'attività dell'allievo/appren-
dista si svolge in un luogo e in un tempo specifici — quelli
in cui si localizza e si protrae l'obbligo di vigilanza —, ed è
proprio la presenza dell'allievo/apprendista in quel luogo e
in quel tempo che costituisce il presupposto del fatto illecito
rilevante ai fini dell'art. 2048, 2° comma (v., tra gli arresti
più recenti, Cass. 29 maggio 2013, n. 13457, id., 2013, I,
1821, e 15 febbraio 2011, n. 3680, id., Rep. 2011, voce cit.,
n. 326; cfr. altresì sulla specifica connessione con il contatto
sociale qualificato sotteso all'insegnamento, Cass. 16 feb-
braio 2015, n. 3081, id., Rep. 2015, voce cit., n. 253; 25
febbraio 2016, n. 3695, id., 2016, I, 2858, e 28 aprile 2017,
n. 10516, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile),
laddove, nel 1° comma, il luogo e il tempo in cui si verifica
il fatto illecito è irrilevante, trattandosi di una responsabilità
del tutto «generalista». E la specificità della fattispecie del
2° comma si riverbera pure nel fatto che l'evento dannoso
può anche derivare proprio dalla natura dell'attività che vie-
ne insegnata: è il caso, per esempio, di un evento dannoso
compiuto con l'attività lavorativa che l'apprendista effettua.
Peraltro, una stretta connessione con l'attività di insegna-
mento sussiste normalmente pure nel caso in cui l'insegna-
mento non ha per oggetto attività materiali: a differenza del-
l'epoca, ormai ben risalente, in cui fu scritto il codice civile,
al giorno d'oggi l'insegnamento viene ricevuto quasi sempre
in un ambito collettivo, ovvero non tramite lezioni personali
da parte appunto di «precettori», bensì entro istituti scolasti-
ci: e allora l'insegnamento comporta anche il controllo della
condotta sociale degli studenti in tale ambito, così da con-
sentire che l'insegnamento sia praticato in modo proficuo e
che gli studenti esperimentino in modo positivo la loro so-
cialità, comportandosi in modo corretto e rispettoso delle
persone — compagni di classe e personale — con cui con-
dividono la costante frequentazione dell'istituto scolastico
come comparto sociale.
3.3. - Quanto si è fin qui sinteticamente rilevato è suffi-
ciente, allora, a inficiare il ragionamento fondamentale della
1263 PARTE PRIMA
corte territoriale, che ha equiparato la responsabilità del 1°
comma a quella del 2° comma dell'art. 2048 — erroneamen-
te quindi — e pertanto ha — parimenti erroneamente —
espanso l'estinzione della responsabilità espressamente pre-
vista dal 1° comma, cioè la maggiore età, a investire pure la
responsabilità, ben diversa, del 2°.
Tuttavia, ciò non può certo significare, ictu oculi, che la
maggiore età non abbia alcuna incidenza sulla responsabilità
del 2° comma dell'art. 2048 c.c., pur avendo appunto escluso
che automaticamente la faccia venir meno. E al riguardo è
opportuno anzitutto richiamare la folta giurisprudenza che ha
to
già fornito questa Suprema corte. Tale incidenza, infatti, si
en
manifesta in primis nella determinazione del contenuto del-
l'obbligo di vigilanza, che appunto la giurisprudenza di legit-
am
timità da tempo commisura alle concrete caratteristiche del
soggetto vigilato, che consentono di conoscere le sue condot-
on
te prevedibili: e tra queste caratteristiche è inserita l'età.
Scorrendo gli ultimi decenni, Cass. 4 marzo 1977, n. 894
O
M abb
(id., Rep. 1977, voce cit., n. 112) già chiaramente afferma
M
che il maestro delle scuole pubbliche elementari, quale rien-
SI
trante nella nozione di precettore di cui all'art. 2048, 2°
IO in
comma, c.c., in riferimento al 3° comma dell'articolo «in
AS
tanto . . . si libera dalla presunzione di responsabilità, in
so
quanto provi di aver esercitato la vigilanza sugli alunni nella
misura dovuta e che, nonostante l'esatto, completo adempi-
es
mento di tale dovere . . . gli sia stato impossibile impedire il
nc
compimento dell'atto illecito causativo di danno per la sua
repentinità e imprevedibilità, che non ha consentito un tem-
D
co
pestivo efficace intervento», non essendo però assoluto il
U
contenuto del dovere di vigilanza, «bensì relativo all'età e al
LA
IO olo
normale grado di maturazione degli alunni»; l'arresto ne de-
duce che la vigilanza nella scuola elementare (oggi scuola
C
c
primaria) deve pertanto «raggiungere il massimo grado di
O sci
LO
continuità e attenzione nella prima classe».
Nello stesso intento di calibrare il contenuto dell'obbligo
Fa
di vigilanza anche rispetto all'età della persona vigilata,
Cass. 15 gennaio 1980, n. 369, cit., ribadisce che il dovere di
R
vigilanza previsto dall'art. 2048, 2° comma, c.c. «è da inten-
dere in senso non assoluto ma relativo, in quanto il contenuto
di detto obbligo è in rapporto inversamente proporzionale al
grado di maturità degli alunni, con la conseguenza che con
l'avvicinarsi di costoro all'età del pieno discernimento il do-
vere di vigilanza dei precettori richiede meno la loro conti-
nua presenza».
Conformemente, Cass. 10 dicembre 1998, n. 12424 (id.,
Rep. 1998, voce cit., n. 180), e 4 febbraio 2005, n. 2272 (id.,
Rep. 2005, voce cit., n. 339), concordano che il dovere di vi-
gilanza dell'insegnante presenta una estensione che «va
commisurata all'età ed al grado di maturazione raggiunto
dagli allievi in relazione alle circostanze del caso concreto».
E a sua volta Cass. 23 luglio 2003, n. 11453 (id., Rep. 2003,
voce cit., nn. 159, 227), riconosce che la presunzione di re-
sponsabilità ex art. 2048, 2° comma, «non è assoluta — co-
me se si trattasse di ipotesi di responsabilità oggettiva — ma
configura una responsabilità soggettiva aggravata in ragione
dell'onere . . . di fornire la prova liberatoria, onere che risulta
assolto in relazione all'esercizio — da accertarsi in concreto
— di una vigilanza adeguata all'età e al normale grado di
comportamento» degli affidati, che in quel caso erano mino-
renni. L'onere di vigilanza come inversamente proporzionale
all'età anagrafica viene più recentemente ribadito pure da
Cass. 29 maggio 2013, n. 13457 (cit.), e 4 ottobre 2013, n.
22752 (id., 2014, I, 873). Da ultimo, Cass. 9 maggio 2016, n.
9337 (id., 2016, I, 2819), quanto al superamento probatorio
della presunzione di responsabilità dell'insegnante per il fat-
to illecito dell'allievo, pur nell'ambito di un'impostazione
assai rigorosa, giunge a sfociare nell'età dei vigilati come
elemento sostanzialmente dirimente, affermando che l'inse-
gnante dovrebbe dimostrare «di non essere stato in grado di
spiegare un intervento correttivo o repressivo dopo l'inizio
della serie causale sfociante nella produzione del danno, e di
aver adottato, in via preventiva, tutte le misure disciplinari o
organizzative idonee ad evitare il sorgere di una situazione di
IL FORO ITALIANO — 2018.
1264
pericolo favorevole al determinarsi di quella serie, commisu-
rate all'età ed al grado di maturazione raggiunto dagli allievi
in relazione alle circostanze del caso concreto, dovendo la
sorveglianza dei minori essere tanto più efficace e continua-
tiva in quanto si tratti di fanciulli in tenera età».
3.4. - La considerazione del contenuto concreto del-
l'obbligo di vigilanza si innesta, d'altronde, nel correlato
concetto di caso fortuito quale elemento che, secondo princi-
pî generali, infrange il nesso causale tra la condotta del sog-
getto che si presume responsabile e l'evento dannoso, caso
a
fortuito che discende dalla non prevedibilità, id est non pre-
venibilità, dell'evento stesso. Il caso fortuito ordinariamente
costituisce, nelle fattispecie di responsabilità indiretta, l'ele-
mento che le circoscrive e impedisce che si configuri una re-
sponsabilità realmente oggettiva. La prevedibilità/prevenibi-
lità dell'evento dannoso sostanzia, a ben guardare, proprio la
presunzione di responsabilità; e ad essa viene logicamente
connessa la sottospecie della evitabilità. Nella fattispecie di
responsabilità ex art. 2048, 2° comma, c.c., dunque, l'ele-
mento della imprevedibilità/inevitabilità come caratteristica
dell'evento dannoso è stato più volte evidenziato dalla giu-
risprudenza di questa Suprema corte (cfr, ex multis, Cass. 28
luglio 1972, n. 2590, id., Rep. 1972, voce cit., n. 127, che
esclude appunto la responsabilità nel caso di fatto dannoso
imprevedibile/inevitabile; 10 febbraio 1981, n. 826, id., Rep.
1982, voce cit., n. 75, nel senso della imprevedibilità come
contenuto della prova da fornire ai sensi dell'ultimo comma
dell'art. 2048; 22 gennaio 1990, n. 318, id., Rep. 1990, voce
cit., n. 100; 2 dicembre 1996, n. 10723, id., Rep. 1997, voce
cit., n. 151, per cui affinché sussista responsabilità ex art.
2048, 2° comma, occorre che il fatto sia prevedibile ovvero
prevenibile, e per accertare tale natura del fatto «il giudice di
merito deve far riferimento alla sua ripetitività o ricorrenza
statistica, non astrattamente intesa, ma correlata al particola-
re ambiente di cui si tratta»; 18 aprile 2001, n. 5668, id.,
2001, I, 3099, per cui, accanto alla prova di aver esercitato la
vigilanza «nella misura dovuta», anche tramite regole orga-
nizzative/disciplinari, l'insegnante deve fornire la «prova
dell'imprevedibilità e repentinità, in concreto, dell'azione
dannosa»; 18 novembre 2005, n. 24456, id., Rep. 2006, voce
cit., n. 302, che ravvisa nell'evento non prevedibile né pre-
venibile il caso fortuito che esonera dalla responsabilità). E
dunque, in ultima analisi, è la prevedibilità dell'evento dan-
noso, nel senso più lato del termine (ovvero inclusivo pure di
prevenibilità/evitabilità), che individua al negativo il conte-
nuto dell'obbligo di vigilanza dell'insegnante, id est deter-
mina in che cosa deve consistere la vigilanza per evitare l'e-
vento dannoso prevedibile: prevedibilità che, a sua volta,
viene specificamente concretizzata dall'ambito in cui la vigi-
lanza deve essere esercitata, ambito in cui — creandosi
quindi una connessione logica, per così dire, circolare — l'e-
lemento realmente dirimente è la necessità di vigilanza dei
soggetti vigilati; la quale necessità a sua volta si commisura
all'esistenza o meno — e se sì in quale grado — di una ca-
renza di autosufficienza di tali soggetti nella gestione della
propria condotta nell'ambito in cui si trovano e nell'attività
che vi stanno svolgendo (e così riemerge la specificità che
distingue, come si è visto, la responsabilità del 2° comma da
quella del 1° comma dell'art. 2048).
3.5. - La vigilanza, invero, è un supporto suppletivo di cui
devono fruire in primis proprio i soggetti vigilati che non ab-
biano ancora capacità di gestire, o di gestire in modo com-
pleto, la propria condotta nell'ambito e nell'attività specifici
in cui si trovano, così da evitare di porre in essere fatti dan-
nosi. L'età della persona vigilata usualmente si rapporta,
d'altronde, con il livello di capacità autogestionale: e quel
che la tradizione definisce capacità di discernimento alla luce
del notorio si incrementa con lo sviluppo psicofisico ed espe-
rienziale della persona.
Al riguardo, su un piano generale, il legislatore, confe-
rendo la maggiore età, presume che tale età renda capace
una persona normale sotto il profilo psicofisico che l'ha
raggiunta di evitare consapevolmente una condotta colpe-
1265 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
vole che cagioni danni a terzi. Se, allora, nel caso specifico
dell'art. 2048, 2° comma, la maggiore età del soggetto di-
rettamente non priva il soggetto stesso del supporto della
vigilanza da parte dell'insegnante, ciò non toglie che la
presunzione di capacità di autogestione propria della mag-
giore età, quantomeno per le attività che non sono attività
materiali oggetto di insegnamento (come potrebbero essere
le attività sportive, artigianali, meccaniche e in generale
tecniche), incida così da rendere a questo punto imprevedi-
bile — nel senso di eccezionale, e quindi ordinariamente
inevitabile — una condotta da parte dell'allievo maggio-
to
renne che sia dannosa alle persone a lui prossime. Il che è
insito nel 2° comma dell'art. 2048 in un'ottica di interpre-
en
tazione che aggiorni una norma promulgata negli anni qua-
am
ranta del secolo scorso con la situazione complessiva in cui
oggi viene ad essere applicata. Non solo, infatti, il legisla-
tore ha anticipato, rispetto a quell'epoca, l'età maggiorenne
on
— che quando fu promulgato il codice ben difficilmente
O
M abb
avrebbe potuto essere raggiunta da chi ancora frequentava
M
un istituto scolastico o svolgeva attività di apprendistato —
; ma altresì deve considerarsi che la complessiva evoluzio-
SI
ne sociale è coerente ormai con il riconoscere nelle persone
IO in
AS
di età prossima ai diciotto anni una maturazione psicofisica
so
ormai completa, e quindi idonea a giustificare una loro au-
toresponsabilità come responsabilità diretta ed esclusiva. I
es
c.d. grandi minori costituiscono oramai, in effetti, una fa-
scia di passaggio tra l'età adolescenziale in senso stretto e
nc
la maggiore età, assimilandosi, peraltro, più a quest'ultima
D
co
che a un periodo di necessità di sostegno altrui e di incapa-
U
cità di comprendere direttamente gli effetti delle proprie
LA
azioni od omissioni. Mentre all'epoca della promulgazione
IO olo
del codice civile il minore era, d'altronde, complessiva-
C
mente ancora un soggetto passivo, tanto che il genitore, sul
c
piano più generale, esercitava nei suoi confronti una pote-
O sci
LO
stà, nel sistema odierno il minore è ora un soggetto, per co-
sì dire, giuridicamente incrementato; a fortiori, dunque, l'e-
Fa
tà del discernimento pieno non può non presumersi rag-
giunta dall'allievo maggiorenne in riferimento a quelle
R
condotte che, come già si è detto, non necessitano di parti-
colari conoscenze tecniche per essere compiute in modo
corretto e privo quindi di pericoli.
Se, dunque, permane la responsabilità ex art. 2048, 2°
comma, anche nel caso in cui l'allievo sia maggiorenne, in
ultima analisi l'età maggiorenne incide comunque sul con-
tenuto dell'onere probatorio dell'insegnante, in quanto la
dimostrazione da parte sua della maggiore età dell'allievo
— al di fuori, come si è appena ripetuto, di condotte specifi-
camente correlate ad un insegnamento tecnico — deve rite-
nersi ordinariamente sufficiente per provare che l'evento
dannoso ha costituito un caso fortuito, essendo stato posto
in essere da persona non necessitante di vigilanza alcuna in
quanto giunta ad una propria completa capacità di discerni-
mento, persona che pertanto — essendo ben consapevole
delle sue conseguenze — non era prevedibile che effettuasse
una siffatta condotta. Questo principio, per le appena de-
scritte condotte, per così dire, socialmente «generaliste»,
non può non valere anche per le persone che sono ormai
prossime alla maggiore età, come sono usualmente quelle
che frequentano l'ultimo anno di una scuola superiore. Il ca-
so fortuito, infatti, si ripete, non può non conformarsi alla
complessiva realtà giuridica e sociale odierna in cui viene
ad inserirsi una norma precauzionale come l'art. 2048, 2°
comma, c.c., ben potendo comunque — è ovvio — la parte
danneggiata contrastare la presunzione di caso fortuito ap-
pena delineata come discendente dalla dimostrazione del-
l'età maggiorenne o prossima alla maggiore età con la prova
della prevedibilità della condotta dannosa da parte del sog-
getto che l'ha posta in essere, ovvero di un peculiare conte-
nuto dell'obbligo di vigilanza che l'insegnante non abbia
adempiuto: per esempio, dimostrando che autore dell'evento
dannoso è stata una persona che aveva già manifestato spic-
cati elementi di asocialità, oppure una persona notoriamente
ostile/vendicativa per pregressi eventi nei confronti della
persona danneggiata, ecc.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1266
Nei limiti allora di quanto osservato e chiarito, pertanto,
deve accogliersi il primo motivo di ricorso — assorbiti gli
ulteriori motivi — e cassare la sentenza impugnata, con rin-
vio al giudice di merito, il quale, sulla base di quel che è già
emerso dall'istruttoria in ordine all'accadimento dell'evento,
dovrà valutare se nel concreto caso in esame ricorra, appli-
cando l'appena affermato principio di presunzione della ca-
pacità di autonomo discernimento all'età degli studenti coin-
volti (essendo pacifico, nel caso in esame, che gli studenti
che avrebbero cagionato l'inciampo alla compagna di classe
a
erano maggiorenni o comunque assai prossimi alla maggiore
età), il caso fortuito come fonte causale del sinistro; e giudi-
ce di rinvio deve essere un'altra sezione della corte territoria-
le, cui si rimette anche la decisione in ordine alle spese del
grado.
————————
(1) I. - Una responsabilità a geometria variabile. La respon-
sabilità di cui all'art. 2048 c.c. (in proposito, recentemente,
IANNONE, La responsabilità della scuola e dell'insegnante, in
Danno e resp., 2017, 245; PARLA, La responsabilità della pub-
blica amministrazione per il danno cagionato dal fatto illecito
degli allievi, ibid., 214; SANTARSIERE, Lesioni di minorenne
all'asilo nido comunale. Responsabilità, in Foro pad., 2017, I,
171; TOPI, Chi risponde della pallonata che, nel corso di un al-
lenamento, causa una lesione all'occhio del piccolo calciato-
re?, in Danno e resp., 2017, 195; PIAIA, La responsabilità per
condotta autolesiva dell'allievo: tra risarcimento del danno e
onere della prova, id., 2016, 272; in generale, v. PUTATURO
DONATI, La responsabilità dei genitori, precettori e maestri,
Milano, 2016, 310; ANNUNZIATA, La responsabilità civile e le
fattispecie di responsabilità presunta, Padova, 2008, 315; FER-
RANTE, La responsabilità civile dell'insegnante, del genitore e
del tutore, Milano, 2008; MONATERI, La responsabilità civile,
Torino, 2006, 38 ss.; SALVI, La responsabilità civile, in Tratt.
dir. priv., Milano, 2005, 144 ss.; FRANZONI, L'illecito, in Tratt.
resp. civ., Milano, 2004, 738; FRANZONI, Dei fatti illeciti, in
Commentario al c.c. a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-
Roma, 1993, 346 ss.; ALPA, Responsabilità civile e danno, Bo-
logna, 1991, 135 ss.) è stata oggetto di plurimi dibattiti giuri-
sprudenziali (degno di nota, a tal proposito, l'arresto delle se-
zioni unite, Cass., sez. un., 27 giugno 2002, n. 9346, Foro it.,
2002, I, 2635, in tema di danno cagionato dall'alunno a sé stes-
so, in cui il Supremo consesso ha escluso l'applicabilità della
disposizione in parola, limitata ai casi di eterolesione, in favore
della teoria del contatto sociale qualificato: accanto alla respon-
sabilità contrattuale dell'istituto scolastico, fondata sul-
l'accoglimento della domanda di iscrizione e implicante altresì
l'obbligo di vigilare sull'incolumità del minore, si colloca così
l'obbligazione dell'insegnante di vigilare sulla sicurezza del-
l'alunno), in cui si è sempre affermata la non coincidenza tra le
fattispecie di cui, rispettivamente, al 1° e al 2° comma della di-
sposizione in rassegna. Entrambe contengono una presunzione
iuris tantum di responsabilità, considerata da taluni autori (cfr.
MONATERI, op. cit., 964) indice di responsabilità indiretta o per
fatto altrui. In tal senso, si è riconosciuta natura oggettiva alla
responsabilità in esame, poiché asseritamente derivante dallo
status del soggetto chiamato a rispondere. Al contrario, la giu-
risprudenza nettamente prevalente costruisce tale responsabilità
in chiave diretta, posto che presuppone in ogni caso una condot-
ta attiva o omissiva da parte dei genitori o dei precettori coin-
volti (sul punto, cfr. Cass. 15 maggio 2013, n. 11751, Foro it.,
Rep. 2013, voce Istruzione pubblica, n. 208; 20 ottobre 2005, n.
20322, id., Rep. 2006, voce Responsabilità civile, n. 304).
Il 1° comma, concernente la responsabilità dei genitori per
culpa in educando, ha carattere più ampio e gravoso rispetto al-
la culpa in vigilando imputabile agli insegnanti. La fattispecie,
infatti, è correlata ai doveri inderogabili di cui all'art. 147 c.c. e
alla conseguente necessità di una costante opera educativa da
parte dei genitori, finalizzata a correggere comportamenti non
corretti e a realizzare nel minore una personalità equilibrata (cfr.
Cass. 19 febbraio 2014, n. 3964, id., Rep. 2014, voce cit., n.
194; 22 aprile 2009, n. 9556, id., 2010, I, 1563; 10 agosto 2004,
n. 15419, id., Rep. 2004, voce cit., n. 298). Presupposto della
responsabilità è la capacità di intendere e di volere del minore,
1267 PARTE PRIMA
mentre il difetto di imputabilità comporta l'operatività della di-
versa e alternativa fattispecie di cui all'art. 2047 c.c.
Quanto alla prova liberatoria, la giurisprudenza di legittimità ri-
tiene che i genitori debbano dimostrare di aver impartito al figlio
un'educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta
vita di relazione, non assumendo alcun rilievo la prova di circo-
stanze idonee ad escludere l'obbligo di vigilare sul minore, dal
momento che tale obbligo può coesistere con quello educativo
(cfr. Cass. 3964/14, cit.). L'inadeguatezza dell'educazione impar-
tita può desumersi altresì dalle stesse modalità con cui è avvenuto
il fatto illecito, considerato che tali modalità possono rivelare lo
stato di maturità e l'educazione del minore (cfr. Cass. 7 agosto
to
2000, n. 10357, id., Rep. 2001, voce cit., n. 224). Deve escludersi,
en
invece, il ricorso alla teoria della res ipsa loquitur, che trasforme-
rebbe in probatio diabolica la prova liberatoria a carico dei geni-
am
tori. In tal senso, come anticipato, è stata progressivamente ab-
bandonata la lettura in chiave oggettiva della responsabilità in pa-
on
rola, in favore dello schema della colpa presunta.
O
M abb
II. - La responsabilità dei precettori. Discorso a parte merita la
M
responsabilità dei precettori, da intendersi in senso ampio, con ri-
SI
ferimento ad insegnanti pubblici e privati, ovvero a maestri di
IO in
mestieri, professioni o arti (FRANZONI, op. cit., 661). Primo di-
AS
scrimen rispetto alla fattispecie di cui al 1° comma dell'art. 2048
so
c.c. risiede nel fatto che la responsabilità dei precettori non ha ca-
rattere generale, ma è circoscritta al tempo in cui gli allievi si tro-
es
vano sotto la loro sorveglianza. Il dovere di vigilanza del-
l'insegnante, infatti, presuppone che l'allievo gli sia stato affidato,
nc
e tale circostanza deve essere oggetto di specifica dimostrazione,
D
co
essendo invece indifferente il titolo contrattuale o extracontrattua-
U
le della responsabilità invocata (in proposito, cfr. Cass. 4 febbraio
LA
2005, n. 2272, Foro it., Rep. 2005, voce cit., n. 339).
IO olo
Ulteriore peculiarità della responsabilità dei precettori deriva
C
dal carattere meno gravoso della stessa, posto che si pone in po-
c
sizione parallela rispetto al sistema educativo latamente consi-
O sci
LO
derato, investendo specificamente la culpa in vigilando. La re-
sponsabilità ex art. 2048 c.c., cioè, pur interessando l'obbligo
Fa
primario di educare e insegnare, non può arrivare a ricompren-
dere gli aspetti della civile coesistenza e dell'equilibrato svilup-
R
po psico-emotivo del discente, concernendo piuttosto l'obbligo
secondario di vigilare sull'incolumità fisica e sulla sicurezza
degli allievi. Proprio per tale ragione, la responsabilità del geni-
tore e quella del precettore non sono tra loro alternative, giacché
l'affidamento del minore alla custodia di terzi solleva i genitori
della presunzione di colpa in vigilando, ma non anche da quella
di colpa in educando, essendo comunque gli stessi tenuti a di-
mostrare, per liberarsi dalla responsabilità, di aver impartito al
minore un'educazione adeguata a prevenire comportamenti ille-
citi. Non è, dunque, escluso un concorso di responsabilità del-
l'insegnante e del genitore nei casi in cui l'illecito del minore
sia causalmente riconducibile ad una omessa vigilanza e ad una
carente educazione. In tal caso, i soggetti responsabili risponde-
ranno in via solidale ai sensi dell'art. 2055 c.c. e il danneggiato
potrà agire indistintamente nei confronti del genitore o del-
l'insegnante, non essendovi litisconsorzio necessario (Cass.
20322/05, cit.; 21 settembre 2000, n. 12501, id., Rep. 2000, vo-
ce cit., n. 259).
Trattandosi di fattispecie di colpa presunta, inoltre, sul dan-
neggiato incombe l'onere di provare soltanto che il danno sia
stato cagionato dal minore durante il tempo in cui lo stesso era
sottoposto alla vigilanza del personale scolastico: l'art. 2048 c.c.
solleva il danneggiato dall'onere di provare la colpa del maestro
o precettore, sebbene non da quello di provare la causa del dan-
no. Viceversa, sull'insegnante ricade l'onere di fornire la prova
liberatoria, essendo tenuto a dimostrare di non essere stato in
grado di spiegare un intervento correttivo o repressivo dopo l'i-
nizio della serie causale sfociante nella produzione del danno,
nonché di aver adottato in via preventiva tutte le misure disci-
plinari e organizzative idonee ad evitare il sorgere della situa-
zione di pericolo. Per superare la presunzione di responsabilità,
invero, non è sufficiente l'intervento imminente dell'insegnante
in assenza di accorgimenti di tipo precauzionale (sul punto, cfr.
Cass. 9 maggio 2016, n. 9337, id., 2016, I, 2819; 20 febbraio
2015, n. 3365, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 7
maggio 2009, n. 10514, non massimata; 22 aprile 2009, n. 9542,
id., Rep. 2009, voce cit., n. 321; 10 ottobre 2008, n. 24997, id.,
Rep. 2008, voce cit., n. 305).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1268
III. - Discepoli maggiorenni, o giù di lì. Ma veniamo al pun-
to. Nella pronuncia in rassegna, la Cassazione si è occupata del-
la caduta di un'alunna all'uscita dalla palestra dell'istituto sco-
lastico, cagionata dalle spinte dei compagni. Posto che l'inci-
dente era avvenuto in orario scolastico, il giudice di prime cure
non aveva dubitato della responsabilità dell'insegnante di edu-
cazione fisica. Sennonché, la corte d'appello aveva ribaltato il
verdetto sulla base di un dato, a suo dire, dirimente: la maggiore
età dell'allieva. Infatti, secondo l'interpretazione dell'art. 2048,
2° comma, c.c. offerta dal collegio, la norma postulerebbe la
a
minore età del soggetto vigilato, «non apparendo dubitabile che
la responsabilità dei precettori e degli insegnanti, al pari di quel-
la dei genitori, cessi con il raggiungimento della maggiore età
degli allievi». Pertanto, il fondamento della responsabilità del-
l'insegnante doveva essere rinvenuto in altre species di respon-
sabilità extra-contrattuale, quali quelle derivanti dai presupposti
di cui agli art. 2043 e 2051 c.c.
Di diverso avviso la Cassazione, che fa leva sulla ontologica
differenza tra i due commi iniziali dell'art. 2048 c.c., posto che
solo nel primo periodo il legislatore menziona la minore età. A
detta del Supremo collegio, infatti, il compimento del diciotte-
simo anno non estingue di per sé l'obbligo di vigilanza in capo
al precettore: il soggetto affidato continua ad essere apprendista
o allievo e l'attività di vigilanza, da intendersi in senso teleolo-
gico, si pone come necessaria all'attività di insegnamento. A tal
proposito, è opportuno segnalare che tale esegesi interpretativa
compare già in un precedente della giurisprudenza di legittimità.
In Cass. 11751/13, cit., si legge che l'accoglimento della do-
manda di iscrizione da parte dell'istituto scolastico fonda un
vincolo giuridico tra l'allievo e l'istituto da cui scaturisce, a ca-
rico dei dipendenti appartenenti all'apparato organizzativo dello
stesso, l'obbligo di proteggere e di vigilare sull'incolumità fisi-
ca e sulla sicurezza degli allievi, sia per fatto proprio, adottando
tutte le precauzioni del caso, che di terzi, fornendo le relative
indicazioni ed impartendo le conseguenti prescrizioni, per il
tempo in cui gli allievi fruiscono della prestazione scolastica e
senza il limite del raggiungimento della maggiore età del-
l'allievo. A sostegno di tale indirizzo ermeneutico, giova ricor-
dare che il limite della maggiore età era originariamente fissato
al ventunesimo anno, coprendo così tutto il periodo del-
l'istruzione scolastica pre-universitaria.
Secondo la ricostruzione del Supremo collegio, quindi, fermo
restando che il raggiungimento della maggiore età non determi-
na sic et simpliciter la cessazione dell'obbligo di vigilanza, il
punto nodale per affermare la sussistenza del caso fortuito nelle
fattispecie di responsabilità indiretta è rappresentato dalla pre-
vedibilità-prevenibilità dell'evento dannoso da parte del sogget-
to responsabile. In tal senso, il caso fortuito si inserisce come
elemento interruttivo del nesso eziologico tra condotta ed even-
to, purché quest'ultimo costituisca fattore imprevedibile e inevi-
tabile da parte del danneggiante. Con riguardo alla responsabili-
tà degli insegnanti, il giudice di merito deve far riferimento alla
ricorrenza statistica dell'evento dannoso rapportata alle circo-
stanze del caso concreto, verificando l'avvenuta adozione delle
misure organizzative e disciplinari idonee a prevenire la verifi-
cazione di eventi dannosi e rientranti nella sfera di vigilanza del
docente.
Nondimeno, come rimarcato dalla Cassazione, il compimento
del diciottesimo anno di età ha comunque una notevole inciden-
za sia sul quantum che sul quomodo del dovere di vigilanza del-
l'insegnante. Già Cass. 15 gennaio 1980, n. 369, id., Rep. 1980,
voce cit., n. 106, affermava che il contenuto dell'obbligo di vi-
gilanza è inversamente proporzionale al grado di maturità degli
alunni. Ma anche successivamente la giurisprudenza di legitti-
mità ha più volte ribadito il contenuto non assoluto del dovere
in parola, bensì relativo all'età e al normale grado di maturazio-
ne degli alunni. Quanto dire ch’esso sarà maggiore nelle scuole
d'infanzia, in relazione alle quali è stata, ad esempio, affermata
la responsabilità per culpa in vigilando di una maestra di scuola
materna per i danni subiti da un bambino lasciato solo mentre si
trovava in bagno. La particolare fascia di età non può che impli-
care la loro incapacità di valutare la presenza di eventuali peri-
coli e ciò rende ancora più stringente l'obbligo di vigilanza da
parte delle maestre (cfr. Cass. 26 aprile 2010, n. 9906, id., 2010,
I, 2388; 22 aprile 2009, n. 9542, id., Rep. 2009, voce cit., n.
321; 19 gennaio 2007, n. 1197, id., Rep. 2007, voce cit., n. 279;
29 aprile 2006, n. 10030, ibid., n. 281).
1269 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Viceversa, con l'avvicinarsi della maggiore età, l'allievo am-
plia il proprio patrimonio conoscitivo; lo stesso legislatore ricol-
lega al compimento del diciottesimo anno la presunzione di ca-
pacità di agire, che non può non tradursi in un principio di auto-
responsabilità del soggetto maggiorenne. Ma che dire degli in-
fra-diciottenni prossimi al raggiungimento della maggiore età?
Possono considerarsi minori tout court al pari degli altri?
Certamente no, come dimostrato in primis da alcuni istituti
del diritto civile, quali l'emancipazione di cui all'art. 390 c.c. o
la conservazione del contratto concluso per effetto dei raggiri
posti in essere dal minore di cui all'art. 1426 c.c. A tal proposi-
to, inoltre, degno di nota l'approdo ermeneutico di Cass. 13 ot-
to
tobre 2017, n. 24077, id., 2018, I, 601, con nota di STEFANELLI,
en
in cui si afferma per la prima volta la generale capacità del mi-
nore di compiere e ricevere atti giuridici in senso stretto, col so-
am
lo limite del pregiudizio che gliene possa derivare: ad esempio,
atti che costituiscono esercizio dei diritti fondamentali possono
on
essere compiuti dal minore capace di discernimento, «posto che
titolarità ed esercizio delle situazioni giuridiche esistenziali so-
O
M abb
no inscindibili», come nel caso del diritto del minore di ricevere
M
adeguata informazione e di partecipare attivamente al percorso
terapeutico intrapreso con il professionista sanitario. Allo stesso
SI
IO in
modo, la Cassazione ha ritenuto che la richiesta stragiudiziale di
AS
risarcimento da sinistro stradale, non comportando effetti sfavo-
so
revoli per il suo autore, possa essere validamente formulata dal
minore di età o da un suo incaricato.
es
Ecco, allora, che risulta pienamente ragionevole l'estensione,
voluta dalla corte, del principio di autoresponsabilità anche agli
nc
alunni prossimi al raggiungimento della maggiore età. Tale
D
estensione, peraltro, necessita di una verifica fattuale, demanda-
co
ta al giudice di merito, circa la sussistenza della piena capacità
LA
di discernimento dell'alunno.
IO olo
C
IV. - Maggiore età del discente e caso fortuito. Ma v’è di più.
c
Nella pronuncia in rassegna, la Cassazione non si limita ad af-
O sci
LO
fermare l'incidenza della maggiore età sul perimetro di operati-
vità del dovere di vigilanza dell'insegnante, ma si spinge ulte-
Fa
riormente in avanti, riscrivendo la presunzione di responsabilità
del docente. Il giudice di legittimità, infatti, introduce un vero e
R
proprio novum interpretativo, affermando che, al di fuori di
condotte specificamente correlate ad un insegnamento tecnico,
la maggiore età del discente è condizione sufficiente a far pre-
sumere il caso fortuito. Il compimento del diciottesimo anno, in
altri termini, determina ipso iure una presunzione di capacità di
autonomo discernimento degli studenti, che si traduce — prati-
camente — in una presunzione di caso fortuito. Ne deriva una
ulteriore e duplice inversione dell'onere probatorio: la lettera
della norma pone la prova liberatoria a carico dell'insegnante; il
raggiungimento della maggiore età, viceversa, rovescia nuova-
mente l'onus probandi e lo pone a carico del discente. Detta
impostazione non è andata esente da critiche (sul punto, cfr.
MUSCILLO, Responsabilità del precettore per fatto illecito del
maggiorenne e «presunzione di caso fortuito», in corso di pub-
blicazione in Danno e resp.), posto che non risponde all'intentio
legis, che prevede a chiare lettere una presunzione di responsa-
bilità dell'insegnante, e non dell'allievo.
L'approccio ermeneutico così delineato non ha precedenti; e
suscita qualche riserva. Ma conviene ricordare che l'ambito di
operatività della responsabilità di cui all'art. 2048 c.c. ha, pro-
gressivamente, oltrepassato i confini della norma, trovando ap-
plicazione in plurime fattispecie per le quali si prescinde dalla
maggiore età del discente, come nel caso delle attività sportive.
Viceversa, l'applicabilità della disposizione in parola è stata
esclusa per i professori universitari, al di fuori di condotte speci-
ficamente correlate ad un insegnamento tecnico, poiché privi di
un potere di vigilanza sugli studenti. A sostegno di tale assunto,
militano il carattere facoltativo della maggior parte dei corsi uni-
versitari, nonché la moltitudine di studenti presenti alle lezioni.
Nondimeno, la condizione di adulti degli allievi non pone dubbi
circa l'esclusione di una responsabilità del docente per un com-
portamento illecito di uno di essi. L'unica eccezione è, come an-
ticipato, rinvenuta nella derivazione causale dell'illecito dal-
l'attività didattica, come nel caso di istruzioni sbagliate fornite
dal docente e relative ad una attività di tipo tecnico-strumentale.
La responsabilità del precettore, in questo caso, si configura per-
ché l'allievo intraprende un'attività a lui estranea, che, molto
probabilmente, richiede una certa dose di destrezza e necessita di
IL FORO ITALIANO — 2018.
1270
precisi tempi di assimilazione. È il precettore, allora, a dover va-
lutare la possibilità di concedere all'allievo maggiori spazi di
manovra, soprattutto in relazione ad attività pericolose che po-
trebbero indurlo a compiere gesti spropositati. Fuori da queste
ipotesi, tuttavia, nessuna posizione garantista potrà essere ascrit-
ta al docente universitario (per maggiori approfondimenti, v.
MONTECCHIARI, La responsabilità per fatto altrui, Milano, 2018,
66; CENDON, Trattato dei nuovi danni, Padova, 2011, 123; FER-
RANTE, La responsabilità civile dell'insegnante, del genitore e
del tutore, Milano, 2008, 309; VIOLA, Studi monografici di dirit-
a
to civile, Matelica, 2007, 487). [J. DI ROSA]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
31 gennaio 2018, n. 2328; Pres. DI AMATO, Rel. GUIZZI,
P.M. (non indicato); Di Pellegrini (Avv. PUTZOLU) c. Tolu
(Avv. GIORICO), Soc. Delco Delogu costruzioni (Avv.
BASSU), Comune di Sassari (Avv. UDA), Condominio di
via Roma 111-117, Sassari (Avv. BOZZO, SPANEDDA), Soc.
Axa assicurazioni (Avv. BONACCORSI DI PATTI, FALETTI).
Cassa App. Cagliari-Sassari 10 luglio 2014.
Responsabilità civile — Danni da cose in custodia —
Grata nel marciapiede — Copertura di cavedio condo-
miniale — Soggetti responsabili (Cod. civ., art. 2051).
Dei danni provocati da una grata metallica inserita nel mar-
ciapiede di una strada comunale, destinata ad assicurare
aria e luce al sottostante cavedio condominiale, rispondo-
no, in solido con l'ente locale, i singoli condomini. (1)
Svolgimento del processo. — 1. - Davide Di Pellegrini (in
qualità di condomino dello stabile sito in Sassari, via Roma
nn. 111-117), ricorre per cassazione, sulla base di due moti-
vi, avverso la sentenza 255/14 della Corte d'appello di Ca-
gliari, sezione distaccata di Sassari, del 30 maggio 2014, che
— in accoglimento solo parziale del gravame proposto dal
predetto condominio — ha affermato, ex art. 2051 c.c., la re-
sponsabilità solidale di quest'ultimo e del comune di Sassari
(del quale ha riconosciuto il diritto ad essere garantito dal
proprio assicuratore, Axa assicurazioni s.p.a., nella misura
del sessanta per cento delle somme liquidate) in relazione ai
danni occorsi a Maria Paola Tolu in data 12 giugno 2008, per
essere la stessa scivolata sul marciapiedi di via Roma in Sas-
sari, costituito quasi interamente da una grata metallica posta
a copertura di un cavedio di proprietà del predetto condomi-
nio.
Avverso questa decisione ha proposto ricorso incidentale
adesivo — sulla base di tre motivi — lo stesso condominio,
nonché ricorso incidentale il comune di Sassari (che deduce
quattro motivi), l'Axa assicurazioni s.p.a. (che fa valere un
unico motivo) e la Delco Delogu costruzioni s.r.l. (sulla base
di un unico motivo, relativo alle spese di lite), quest'ultima
(d'ora in poi, Delco) nella qualità di già chiamata in giudizio
dal condominio, in quanto asserita effettiva responsabile del
sinistro.
2. - Riferisce, in punto di fatto, il ricorrente principale che,
con citazione notificata in data 28 aprile 2009 la Tolu — per
conseguire il ristoro dei danni subiti per effetto dell'incidente
occorsole — conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di
Sassari, il comune della medesima città. Il convenuto, a pro-
pria volta, chiamava in causa, oltre al proprio assicuratore
Axa assicurazioni s.p.a. (d'ora in poi, Axa), il condominio di
via Roma nn. 111-117 (d'ora in poi, il condominio), di cui
assumeva la responsabilità esclusiva nella causazione del si-
nistro, atteso che la grata metallica, sulla quale l'attrice de-
duceva di essere scivolata, era stata apposta da tale società in
1271 PARTE PRIMA
forza di «permesso di occupazione permanente del suolo
pubblico per poter realizzare un cavedio di areazione» del-
l'erigendo edificio condominiale, eccependo, pertanto, il
convenuto comune l'inapplicabilità dell'art. 2051 c.c., in ra-
gione della mancanza di un effettivo potere di vigilanza sulla
grata suddetta. Costituitisi in giudizio le terze chiamate Axa
e Delco (quest’ultima, come detto, a seguito di citazione no-
tificatole dal condominio ex art. 269 c.p.c., in quanto esecu-
trice dei lavori di apposizione della grata sul cavedio condo-
miniale, nonché richiedente al comune il rilascio della con-
cessione di occupazione del suolo pubblico, relativamente al-
to
la porzione di marciapiede interessata dai lavori), all'esito
dell'istruttoria il tribunale sassarese affermava la responsabi-
en
lità esclusiva del condominio nella causazione del sinistro,
am
condannandolo al risarcimento dei danni, in misura ormai
non più in contestazione.
on
3. - Contro la decisione del giudice di prime cure propo-
neva appello il condominio (sulla base di sei motivi), nonché
O
M abb
appello incidentale sia la danneggiata Tolu (sulla base di tre
M
motivi, contestando con il primo — per quel che ancora qui
interessa — l'esclusione della concorrente responsabilità del-
SI
IO in
l'ente comunale), sia il comune di Sassari, il quale reiterava
AS
la domanda di manleva nei confronti di Axa assicurazioni.
so
Quest’ultima si costituiva anche nel secondo grado di giudi-
zio, per ribadire — oltre all'assenza di responsabilità del
es
comune nella causazione del sinistro — la non operatività
nc
della garanzia assicurativa per le ragioni già esposte innanzi
al primo giudice (ovvero, per non essere il danno accidenta-
D
co
le, viste le numerose segnalazioni al comune, fin dal 2004, di
U
cadute di passanti sulla grata, tanto da averle reso necessario
LA
IO olo
diffidare l'ente comunale stragiudizialmente, «intimandogli
di vigilare ed intervenire per eliminare la situazione di peri-
C
c
colo»), nonché il fatto di essere tenuta alla garanzia «fino al
O sci
LO
sessanta per cento delle somme liquidate alla danneggiata,
essendo il rischio condiviso in regime di coassicurazione dal-
Fa
la Unipol s.p.a.». Si costituiva in appello pure la Delco, per
richiedere il rigetto dell'appello del condominio, nella parte
R
in cui esso insisteva nella laudatio auctoris proposta nei suoi
confronti.
La corte sassarese, accogliendo il primo motivo del gra-
vame principale (ed il quarto dell'incidentale proposto dalla
Tolu), in parziale riforma della sentenza impugnata afferma-
va la concorrente responsabilità del condominio e del comu-
ne, sul rilievo — quanto alla posizione di quest'ultimo —
che il marciapiedi causa del sinistro, «anche se costituito da
una grata metallica», dovesse considerarsi «parte di una stra-
da urbana», appartenente «al demanio comunale», nonché,
soprattutto, «aperta al traffico pedonale», circostanze che
«imponevano al comune di svolgere, ai fini della sicurezza
dei pedoni, le funzioni di controllo, vigilanza e intervento»,
donde l'applicabilità, anche nei suoi confronti, dell'art. 2051
c.c. Nondimeno, il giudice di seconde cure riteneva che tali
circostanze non valessero «ad escludere la concorrente re-
sponsabilità del condominio», essendo pacifico «che la grata
venne apposta sul marciapiedi dal dante causa» dello stesso
(la Delco) «in sostituzione della preesistente struttura in mu-
ratura, ciò in base a concessione comunale e previo periodico
pagamento di una tassa di occupazione di suolo pubblico allo
scopo di favorire l'areazione del sottostante cavedio e degli
attigui garage condominiali». In altri termini, «il bene dema-
niale rappresentato dal marciapiedi» risultava «concesso —
in forza di provvedimento amministrativo — al dante causa
del condominio, e successivamente al condominio medesi-
mo, per un uso eccezionale estraneo alla naturale destinazio-
ne del bene, quello appunto di dare aria a spazi di proprietà
del condominio», con conseguente assunzione da parte dello
stesso «di obblighi specifici, quali quelli della sostituzione
della grata, della sua riparazione, ecc.», e, di conseguenza,
«della sua custodia ex art. 2051 c.c.».
Sancita la concorrente responsabilità del comune e del
condominio, la corte d'appello ha ritenuto di accogliere la
sola domanda di manleva proposta dal primo nei confronti di
Axa, sebbene «limitatamente alla misura del sessanta per
IL FORO ITALIANO — 2018.
1272
cento in ragione del regime di coassicurazione del rischio»,
disattendendo le ragioni della compagnia assicuratrice (ovve-
ro, l'avere essa «segnalato l'inidoneità della grata, con diffi-
da ad eliminare la situazione di pericolo»), sul rilievo che
«anche una condotta gravemente colposa dell'assicurato non
elide la copertura assicurativa».
Il secondo giudice provvedeva, infine, sulle spese di ambo
i gradi di giudizio ponendo le stesse a carico del comune e
del condominio, condannando, inoltre, Axa a rifonderle al
comune, compensando, infine, «le ulteriori spese di lite».
a
(Omissis)
Motivi della decisione. — 12. - Debbono essere trattati
congiuntamente i motivi proposti con il ricorso principale e
con quello adesivo del condominio, nonché i primi due og-
getto del ricorso incidentale del comune di Sassari.
12.1. - Essi, infatti, tendono a mettere in discussione —
sebbene da prospettive simmetricamente opposte — il rico-
noscimento, operato dalla sentenza impugnata, della respon-
sabilità ex art. 2051 c.c., per i danni subiti da Maria Paola
Tolu, in capo, solidalmente, al comune ed al condominio
(recte: ai singoli condomini, poiché la custodia, presupposta
dalla struttura della responsabilità per danni prevista dalla
norma suddetta, «non può essere imputata né al condominio,
quale ente di sola gestione di beni comuni, né al suo ammini-
stratore, quale mandatario dei condomini»; cfr. Cass. 29
gennaio 2015, n. 1674, Foro it., Rep. 2015, voce Responsa-
bilità civile, n. 280).
Si tratta di affermazione, questa, che si sottrae alle censure
formulate (in particolare, con il secondo motivo dei ricorsi
del Di Pellegrini e del condominio, oltre che con i primi due
motivi del ricorso del comune), per le ragioni di seguito illu-
strate, tese ad evidenziare l'esistenza di un concorrente «po-
tere di governo della cosa» — requisito indefettibile per
l'applicazione dell'art. 2051 c.c. (cfr., da ultimo, Cass., sez.
un., 10 maggio 2016, n. 9449, in motivazione, id., Rep.
2016, voce Comunione e condominio, n. 108) — rispetto alla
grata a causa della quale la Tolu ebbe a subire i danni dei
quali ha conseguito, in via ormai definitiva, il ristoro.
12.2. - Premesso, invero, che un'esclusiva proprietà con-
dominiale può ipotizzarsi — ai sensi dell'art. 1117 c.c. — si-
curamente per il cavedio a copertura del quale era posta la
grata (Cass. 1° agosto 2014, n. 17556, id., Rep. 2014, voce
cit., n. 143), ma non per quest'ultima, trattandosi di parte in-
tegrante del marciapiede, bene appartenente al comune in
quanto pertinenza della pubblica strada (Cass. 21 luglio
2006, n. 16770, id., Rep. 2006, voce Responsabilità civile, n.
491), la questione è se possa ammettersi, accanto alla re-
sponsabilità ex art. 2051 c.c. del proprietario/comune, una
concorrente responsabilità del condominio (o meglio, dei
singoli condomini), ed eventualmente su quali basi.
Ai fini di un corretto inquadramento della questione occor-
re muovere dalla constatazione che, in «caso di sinistro av-
venuto su strada, dei danni conseguenti ad omessa o insuffi-
ciente relativa manutenzione, il proprietario (art. 14 cod.
strada) o il custode (tale essendo anche il possessore, il de-
tentore e il concessionario) risponde ex art. 2051 c.c., in ra-
gione del particolare rapporto con la cosa che al medesimo
deriva dalla disponibilità e dai poteri di effettivo controllo
sulla medesima, salvo che dalla responsabilità presunta a suo
carico esso si liberi dando la prova del fortuito» (Cass. 9
giugno 2016, n. 11802, in motivazione, id., 2016, I, 3159).
Nondimeno, si è pure affermato che «detta custodia può far
capo a più soggetti a pari titolo, o a titoli diversi», a condi-
zione «che importino tutti l'attuale (co)esistenza di poteri di
gestione e di ingerenza», visto che il «criterio di imputazione
della responsabilità per i danni cagionati a terzi da cosa in
custodia è la disponibilità di fatto e giuridica sulla cosa, che
comporti il potere-dovere di intervenire» (cfr. Cass. 10 feb-
braio 2003, n. 1948, in motivazione, id., 2003, I, 1439; in
senso conforme, Cass. 20 novembre 2009, n. 24530, id., Rep.
2010, voce cit., n. 493).
Tale è, appunto, l'evenienza che ricorre nel caso di specie,
giacché, se il comune ha conservato la proprietà della grata,
1273 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
in quanto parte integrante del marciapiede, la destinazione
della stessa ad assicurare aria e luce al cavedio condominiale
— e dunque un'utilitas ad un bene di proprietà comune —
implica per il condominio (o meglio, per i singoli condomi-
ni) l'effettiva utilizzazione di tale res. D'altra parte, che il
condominio (e per esso ciascun condomino) abbia effettiva-
mente utilizzato detta grata è circostanza confermata dal fat-
to che esso ha sempre provveduto al pagamento della tassa
per l'occupazione di suolo pubblico, ovvero un tributo il cui
presupposto impositivo è costituito dal solo fatto della utiliz-
zazione, ovvero dalla «relazione materialmente instaurata
to
con la cosa» (cfr., da ultimo, Cass., ord. 8 settembre 2017, n.
21018, in corso di massimazione, id., Le banche dati, archi-
en
vio Cassazione civile).
am
Quanto appena osservato, tuttavia, equivale non ad affer-
mare che l'utilizzatore della cosa sia «necessariamente anche
on
il custode» della stessa, ma invece a riconoscere che siffatta
evenienza deve escludersi qualora «il potere di utilizzazione
O
M abb
della cosa è derivato all'utilizzatore da chi ha l'effettivo po-
M
tere di ingerenza, gestione ed intervento sulla cosa (e cioè
dal custode) e questi, per specifico accordo o per la natura
SI
IO in
del rapporto o anche più semplicemente per la situazione fat-
AS
tuale che si è determinata, ha conservato effettivamente la
so
custodia», restando, peraltro, inteso che costituisce «un ac-
certamento fattuale riservato al giudice di merito stabilire se
es
nel caso concreto l'utilizzatore di un determinato bene sia
divenuto anche il custode dello stesso» (così, testualmente,
nc
in motivazione, Cass. 10 febbraio 2003, n. 1948, cit.).
D
co
Rilievi, questi ultimi, che — oltre a confermare che nessun
U
error in iudicando è ipotizzabile rispetto al riconoscimento,
LA
IO olo
operato dalla sentenza impugnata, di una responsabilità ex
art. 2051 c.c. tanto del condominio quanto del comune, atte-
C
c
so che nella specie non risulta affatto che il comune abbia ri-
O sci
servato a sé, in via esclusiva, la custodia della grata — per-
LO
mettono di superare anche le altre censure qui in esame. Ov-
Fa
vero, quelle espresse con il primo motivo di entrambi i ricor-
si del Di Pellegrini e del condominio (che lamentano — sotto
R
il profilo, l'uno, della omessa motivazione, nonché, l'altro,
dell'assenza di prova — la mancata individuazione del prov-
vedimento in forza del quale il condominio «sarebbe divenu-
to concessionario del diritto di apporre la grata»), così come
con il terzo motivo di ricorso del condominio (che deduce la
mancata «valutazione della responsabilità del comune anche
ex art. 2043 c.c.», in particolare sia per non «aver curato la
regolare notifica dell'ordinanza» con cui si imponeva al con-
dominio di mettere in sicurezza la grata, sia per non aver lo
stesso ente municipale provveduto direttamente a tale inter-
vento). (Omissis)
————————
(1) I. - Natura e fondamenti dell'obbligo di custodia. Con
l'ordinanza in epigrafe, la Suprema corte ribadisce che, ai fini
della configurabilità della responsabilità ex art. 2051 c.c. (su cui
v. ora, riassuntivamente, Cass., ord. 1° febbraio 2018, n. 2480,
Foro it., 2018, I, 1243, in questo fascicolo, con nota di P. LA-
GHEZZA), è sufficiente la sussistenza della c.d. relazione di cu-
stodia, la quale postula l'effettivo potere sulla cosa, e cioè una
disponibilità giuridica e materiale della stessa, che comporti il
potere-dovere di intervento.
Invero, secondo la tradizionale ricostruzione giurisprudenzia-
le la nozione di custodia, rilevante ai sensi dell'art 2051 c.c., si
sostanzia in tre elementi: 1) il potere di controllare la cosa; 2) il
potere di modificare la situazione di pericolo insita nella cosa o
che in essa si è determinata; 3) il potere di escludere qualsiasi
terzo dall'ingerenza sulla cosa nel momento in cui si è prodotto
il danno (Cass. 27 marzo 2007, n. 7403, id., Rep. 2008, voce
Responsabilità civile, n. 411).
La responsabilità ex art. 2051 c.c. può, quindi, incombere non
soltanto sul proprietario, ma anche sul possessore o sul detento-
re (Cass. 17 giugno 2013, n. 15096, id., Rep. 2013, voce cit., n.
383; 20 novembre 2009, n. 24530, id., Rep. 2010, voce cit., n.
493, richiamata in motivazione; 9 febbraio 2004, n. 2422, id.,
Rep. 2004, voce cit., n. 443; 10 febbraio 2003, n. 1948, id.,
2003, I, 1439). Alla locazione di immobile, che determina in li-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1274
nea di principio il trasferimento al conduttore della disponibilità
della cosa locata e delle sue pertinenze, di norma segue il trasfe-
rimento dell'obbligo di custodia del bene locato in capo al con-
duttore. Quest’ultimo risponde dei danni arrecati a terzi dalle
parti ed accessori del bene locato, mentre rimane in capo al pro-
prietario la responsabilità dei danni arrecati a terzi dalle struttu-
re murarie e dagli impianti in esse conglobati, delle quali con-
serva la disponibilità giuridica. Qualora la custodia sia ricondu-
cibile in capo a più soggetti sui quali, anche a titolo diverso,
coesistano poteri di gestione e di ingerenza sul bene, la giuris-
a
prudenza tende ad affermare la responsabilità in via solidale a
carico di tutti (Cass. 9 giugno 2016, n. 11815, id., Rep. 2016,
voce cit., n. 234; 27 luglio 2015, n. 15721, id., Rep. 2015, voce
Locazione, n. 73; 18 settembre 2014, n. 19657, id., 2015, I,
555).
Nel caso di specie, il comune aveva concesso a un condomi-
nio il diritto di utilizzare parte di un marciapiede di una strada
comunale, ai fini dell'inserimento di una grata di copertura del
cavedio condominiale. In punto di diritto, si poneva il problema
di stabilire se anche il condominio, utilizzatore diretto (di parte)
del bene per scopi esclusivamente privati (ossia l'aerazione di
un locale condominiale), avesse l'obbligo di custodire il bene e
dovesse pertanto rispondere dei danni causati dallo stesso (va
ricordato che non sempre l'attribuzione del diritto di utilizzo del
bene comporta anche il trasferimento dell'obbligo di custodia:
sul punto, v., riassuntivamente, A. JANNARELLI, Sub art. 2051,
in Dei fatti illeciti a cura di U. CARNEVALI, in Commentario del
codice civile diretto da E. GABRIELLI, Torino, 2011, 270 ss.;
C.M. BIANCA, Diritto civile, 5. La responsabilità, 2a ed., Mila-
no, 2012, 717 ss.).
In dottrina, sulla custodia come potere fisico del soggetto sul-
la cosa, v. P. TRIMARCHI, La responsabilità civile: atti illeciti,
rischio, danno, Milano, 2017, 335 ss.; C.M. BIANCA, op. loc.
cit.; JANNARELLI, op. loc. cit.; FRANZONI, L'illecito, 2a ed., in
Trattato della responsabilità diretto da FRANZONI, Milano,
2010, 451 ss.; COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità ogget-
tive. Art. 2049-2053, in Il codice civile. Commentario fondato
da SCHLESINGER, diretto da BUSNELLI, Milano, 2009, 267 ss.).
II. - La responsabilità della pubblica amministrazione per
omessa manutenzione dei beni demaniali. In tema di responsabi-
lità della pubblica amministrazione per cattiva manutenzione
delle strade, è ormai superato l'orientamento giurisprudenziale
che riteneva inapplicabile tout court l'art. 2051 c.c. (Cass. 28
luglio 1997, n. 7062, Foro it., Rep. 1997, voce Strade, n. 34).
Tale indirizzo si basava sulla inconfigurabiltà del dovere di cu-
stodia, per l'impossibilità di controllare la manutenzione del-
l'intera rete stradale pubblica, bene caratterizzato da notevole
estensione ed utilizzo diretto e generalizzato da parte della col-
lettività. Ciò si traduceva nell'assenza del requisito della «pos-
sibilità di esclusione dei terzi dal godimento del bene», con la
conseguente residuale applicazione dell'art. 2043 c.c. (che pas-
sava per la configurazione della c.d. insidia o trabocchetto).
Dopo Corte cost. 10 maggio 1999, n. 156, id., Rep. 1999, vo-
ce Responsabilità civile, n. 269, si è progressivamente affermato
in giurisprudenza il diverso indirizzo secondo il quale la sussi-
stenza dell'obbligo di custodia va apprezzata in concreto, e non
è possibile escludere la responsabilità ex art. 2051 c.c. sulla
scorta della semplice natura demaniale del bene in questione
(Cass., ord. 13 marzo 2018, n. 6034, id., Le banche dati, archi-
vio Cassazione civile; 12 aprile 2013, n. 8935, id., Rep. 2013,
voce cit., n. 405; 28 settembre 2012, n. 16542, ibid., n. 402; 18
ottobre 2011, n. 21508, id., Rep. 2012, voce cit., n. 429).
Per la ricostruzione di questo percorso, in dottrina, v. P. LA-
GHEZZA, Strade e responsabilità della pubblica amministrazio-
ne: la lenta evoluzione della giurisprudenza, in Danno e resp.,
2011, 52; G. MORLINI, La responsabilità custodiale della pub-
blica amministrazione per sinistri stradali, in Giur. merito,
2011, 1283; L. D'APOLLO, Danno da insidia stradale. La re-
sponsabilità civile del custode e della pubblica amministrazio-
ne, Torino, 2009; A. PALMIERI, Custodia di beni demaniali e re-
sponsabilità: dopo il tramonto dell'insidia, ancora molte incer-
tezze sulla disciplina applicabile, in Foro it., 2008, I, 2826; G.
BUFFONE, Responsabilità della p.a. per omessa manutenzione
del demanio stradale, in Resp. civ., 2008, 2432; M. BONA, La
responsabilità civile dei custodi delle strade pubbliche, Milano,
2007, 14 ss.).
1275 PARTE PRIMA
III. - La responsabilità dei singoli condomini ex art. 2051 c.c.
Di particolare interesse è l'affermazione, contenuta nella pronun-
cia in epigrafe, secondo cui la responsabilità grava, in ogni caso,
sui singoli condomini (laddove la sentenza di merito aveva pro-
nunciato la condanna nei confronti del condominio). Si è eviden-
ziato al riguardo che il custode non può essere identificato né con
il condominio, in quanto ente di sola gestione di beni comuni, né
con il suo amministratore, in quanto mero mandatario (v. Cass. 29
gennaio 2015, n. 1674, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 280).
Solo i singoli condomini possono, dunque, considerarsi inve-
stiti del governo della cosa, in base ad una disponibilità di fatto
e ad un potere di diritto che deriva loro dalla proprietà piena sui
to
beni comuni ex art. 1117 c.c. (in senso contrario, v. Cass. 12 lu-
en
glio 2011, n. 15291, id., Rep. 2012, voce Comunione e condo-
minio, n. 127, che attribuisce invece l'obbligo di custodia e la
am
conseguente responsabilità ex art. 2051 c.c. anche al condomi-
nio, tenuto ad adottare tutte le misure necessarie affinché le cose
comuni non rechino pregiudizio ad alcuno; 15 aprile 1999, n.
on
3753, id., Rep. 1999, voce cit., n. 84; 25 marzo 1991, n. 3209,
O
id., Rep. 1991, voce cit., n. 63; 6 novembre 1986, n. 6507, id.,
M abb
Rep. 1987, voce Responsabilità civile, n. 123).
M
Per quanto riguarda, invece, la responsabilità dell'ammini-
SI
stratore, si è affermato che la custodia «giuridica» che fonda la
IO in
responsabilità ex art. 2051 c.c. è altra cosa rispetto al compito di
AS
custodire i beni, che spetta appunto all'amministratore e la cui
so
violazione può costituire solo fonte di un'autonoma responsabi-
lità ex art. 1218 c.c. dello stesso amministratore nei confronti
es
del condominio sul piano contrattuale (così Cass. 14 agosto
nc
2014, n. 17983, id., Rep. 2015, voce cit., n. 249; contra, Cass.
16 ottobre 2008, n. 25251, id., Rep. 2009, voce Comunione e
D
co
condominio, n. 174).
U
LA
IO olo
C
c
————————
O sci
LO
Fa
R
I c.p.c.)».
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 25
gennaio 2018, n. 1895; Pres. DIDONE, Est. DOLMETTA,
P.M. SOLDI (concl. parz. diff.); Dramisino (Avv. TANICO)
c. Fall. soc. Incanto Group (Avv. BALENA). Cassa Trib.
Bari, decr. 20 febbraio 2015 e decide nel merito.
Fallimento — Concordato preventivo — Piano attestato
di risanamento — Ripartizione dell'attivo (R.d. 16 mar-
zo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 67, 111).
Non è prededucibile nel successivo fallimento, ai sensi del-
l'art. 111, 2° comma, l. fall., il credito del professionista
derivante da una attività di elaborazione di un piano atte-
stato di risanamento, in ragione della natura privata e non
concorsuale dell'istituto di cui all'art. 67, 3° comma, lett.
d), l. fall. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 18
gennaio 2018, n. 1182; Pres. DIDONE, Est. TERRUSI, P.M.
SOLDI (concl. conf.); Lambertini e altri (Avv. LAMBERTINI,
CROCE, PADRINI) c. Fall. soc. Ucf (Avv. RINALDI). Cassa
Trib. Verona, decr. 16 febbraio 2015 e decide nel merito.
Fallimento — Concordato preventivo — Accordi di ri-
strutturazione dei debiti — Ripartizione dell'attivo
(R.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 111, 182 bis).
È prededucibile nel successivo fallimento, ai sensi dell'art.
111, 2° comma, l. fall., il credito del professionista che
abbia svolto attività funzionali al deposito di un accordo
di ristrutturazione dei debiti, poi omologato, in ragione
dell'appartenenza al diritto concorsuale dell'istituto di cui
all'art. 182 bis l. fall. (2)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1276
I
Cass. 25 gennaio 2018, n. 1895
Fatti di causa. — 1. - Maria Augusta Dramisino ricorre
per cassazione nei confronti del fallimento Incanto Group
s.r.l., esponendo tre motivi avverso il decreto emesso dal
Tribunale di Bari in data 16/20 febbraio 2015 nel giudizio
r.g. 16003/2013, come anche integrato dai successivi due de-
creti resi in proposito dal medesimo tribunale in data 23/24
a
marzo 2015.
Con queste decisioni, il tribunale pugliese ha rigettato
l'opposizione formulata dall'avv. Dramisino contro il prov-
vedimento preso dal giudice delegato in sede di formazione
dello stato passivo del fallimento Incanto Group. Che è con-
sistito — per quanto qui rileva — nel negare la qualifica di
«credito prededucibile» a quello esposto dall'avvocato per
l'attività prestata a favore della società di poi fallita in rela-
zione alla predisposizione di un piano di risanamento azien-
dale ai sensi dell'art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall.; e altresì
nel negare il riconoscimento di interessi per le voci creditorie
avanzate dall'avvocato (in sorte capitale ammesse, per una
parte, in privilegio e in chirografo, per l'altra), come anche
carattere privilegiato alle «spese sostenute per il recupero del
credito».
Nei confronti del ricorso resiste il fallimento Incanto
Group, che ha depositato apposito controricorso, con annesso
ricorso incidentale condizionato.
Ragioni della decisione. — 2. - I motivi di ricorso solleva-
no i vizi che qui di seguito vengono richiamati.
Il primo motivo assume, in particolare, «violazione del-
l'art. 111 l. fall. nell'omesso riconoscimento della natura
prededucibile del credito professionale derivante dall'esple-
tamento di attività utile all'interesse della massa dei credito-
ri».
Il secondo motivo riscontra, poi, «insufficiente motivazio-
ne in punto di interessi e di spese documentate (art. 360, n. 5,
Il terzo motivo rileva, inoltre, «carenza di motivazione con
riferimento all'applicabilità al caso di specie del d.p.r.
115/112».
3. - Come dichiara la relativa intestazione, il primo motivo
di ricorso si incentra sul tema dell'eventuale prededucibilità
ex art. 111, 2° comma, seconda parte, l. fall. («sono conside-
rati crediti prededucibili … quelli sorti in occasione o in fun-
zione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge»)
del credito inerente ad attività prestata per l'elaborazione di
un piano di risanamento, secondo quanto previsto e discipli-
nato dalla norma dell'art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall.
Nel concreto, il riferimento della controversia va all'attivi-
tà professionale di «consulenza e assistenza stragiudiziale»
svolta dall'avv. Dramisino per la predisposizione del piano
della poi fallita s.r.l. Incanto Group.
La questione, nei termini generali tratteggiati nel primo
capoverso del presente numero, non è stata ancora affrontata
dalla giurisprudenza di questa corte.
4. - Il Tribunale di Bari ha respinto la richiesta di prededu-
zione, formulata dall'avvocato, sulla base del rilievo che «al
‘procedimento’ previsto per la predisposizione e la attesta-
zione del ‘piano’ di cui all'art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall.
non può essere attribuita natura di ‘procedura concorsuale’».
La soluzione è stata motivata essenzialmente con il rilievo
che la predisposizione di tale piano si connota per «la man-
canza di un preventivo accordo dei creditori», «per l'assenza
di preventiva pubblicazione nel registro delle imprese», per
la «mancanza di qualsiasi intervento omologatorio del tribu-
nale». «Ulteriormente», il tribunale ha pure precisato che la
«natura del piano di risanamento attestato» è stata «mantenu-
ta distinta», secondo la prospettiva del vigente sistema nor-
mativo, da quella assegnata agli accordi di ristrutturazione,
di cui pure alla legge fallimentare.
5. - Contestata la pertinenza di un qualunque richiamo
specifico alla normativa degli accordi di ristrutturazione, il
1277 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
motivo di ricorso assume invece, nell'ambito per la verità di
un percorso argomentativo non sempre lineare, che la prede-
ducibilità del credito inerente alla predisposizione del piano
ex art. 67 è mostrata da più ragioni, tra loro anche concorren-
ti.
Quella dell'art. 67 — si afferma dunque — rientra nel no-
vero delle «procedure concorsuali» di cui alle previsioni del-
la legge fallimentare. Comunque, l'applicazione della norma
dell'art. 111, 2° comma, seconda parte, si rapporta in realtà
con il genere dell'«attività funzionale alla composizione ne-
goziale della crisi» ovvero al contesto delle «procedure di
to
composizione negoziale della crisi». Comunque, «determi-
en
nante ai fini dell'attribuzione della prededucibilità» è che si
tratti di attività «funzionale in termini di accrescimento del-
am
l'attivo o di salvaguardia dell'integrità del patrimonio». Non
si può non tenere adeguato conto, d'altro canto, della «co-
on
munanza di ratio tra il novellato art. 67 l. fall. e l'art. 111 l.
fall.», secondo quanto già rilevato — segnala il ricorso, ri-
O
M abb
chiamandosi a Cass. 5 marzo 2014, n. 5098 (Foro it., Rep.
M
2014, voce Fallimento, n. 392) e 9 settembre 2014, n. 18922
SI
(ibid., n. 387) — dalla giurisprudenza di questa corte.
6. - Il motivo è infondato. IO in
AS
In proposito, va prima di tutto rilevato che, come corret-
so
tamente riscontrato dal decreto impugnato, il piano di risa-
es
namento ex art. 67 non è una «procedura concorsuale». La
sua natura non partecipa, per essere più precisi, né al primo,
nc
né al secondo termine della richiamata espressione.
D
Alla vicenda di strutturazione e conformazione del piano
co
U
non concorre alcun intervento giudiziale, sia esso di valuta-
LA
zione oppure di controllo.
IO olo
Né ha luogo discorrersi di una partecipazione del ceto cre-
C
ditorio (tanto meno se assunta in termini di necessaria parte-
c
cipazione).
O sci
LO
La giurisprudenza di questa corte ha già rilevato, d'altro
canto, che la vicenda espressa dal piano non raffigura una
Fa
«procedura», rientrando invece nell'amplissimo genere delle
«convenzioni stragiudiziali» (cfr. Cass. 5 luglio 2016, n.
R
13719, id., Rep. 2016, voce cit., n. 383). Sulla scia di questa
indicazione si può in via di specificazione procedere pure ri-
levando che il piano in questione è in realtà frutto di una de-
cisione dell'impresa, come attinente alla programmazione
della propria futura attività e intesa al risanamento della rela-
tiva «situazione finanziaria». Decisione che nella sua tradu-
zione operativa, poi, viene di necessità ad avvalersi del-
l'attività contrattuale di un professionista indipendente, per
la funzione di attentatore, e che può anche venire a compor-
tare, nel caso, la conclusione di convenzioni con creditori o
terzi in genere: secondo un ventaglio di ipotesi per la verità
assai articolato, che nel suo ambito va a ricomprendere tanto
i consulenti tecnici di effettiva predisposizione al piano,
quanto gli eventuali acquirenti di assets aziendali. Decisione
così determinante, in ogni caso, da riguardare addirittura la
stessa eventualità di «esternalizzazione» del piano, portando-
lo così a conoscenza dei creditori in genere e del mercato: a
mezzo appunto della scelta di pubblicarlo o meno nel regi-
stro delle imprese a mente dell'ultimo periodo dell'art. 67, 3°
comma, lett. d), che di per sé rappresenta una scelta propria
dell'autonomia di impresa.
7. - È senz’altro da escludere, d'altra parte, che la norma
dell'art. 111 sia da leggere e interpretare come se essa si rife-
risse anche alle composizioni negoziali delle crisi di impresa.
Al di là della constatazione che l'allegazione formulata
dalla ricorrente è rimasta sguarnita di un qualunque supporto
argomentativo, è da osservare in proposito come nella specie
manchino propriamente le basi per aprire pure solo l'ipotesi
di interpretazioni analogiche o anche solo estensive.
La prededuzione è in sé stessa vicenda di tratto sostan-
zialmente eccezionale o comunque singolare: come all'evi-
denza indica, ben al di là della prima parte del 2° comma
dell'art. 111, il fatto che essa importa deroga al principio ge-
nerale della par condicio. Per altro verso, il riferimento alle
«composizioni negoziali delle crisi» nemmeno rimanda all'i-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1278
dea di una categoria dotata di una qualche omogeneità, la
stessa risultando per contro sfrangiata in una serie indetermi-
nata (e non predeterminabile) di ipotesi.
Finisce poi per giungere a una vera e propria interpretatio
abrogans di parte della norma dell'art. 111 l'ulteriore affer-
mazione della ricorrente, per cui a risultare davvero determi-
nate, ai fini della applicazione della prededuzione, sarebbe
esclusivamente l'effettiva sussistenza in concreto di un nesso
di «funzionalità» ovvero di «occasionalità».
a
8. - Poste le precedenti osservazioni, non può non risaltare
la genericità della «comunanza di ratio» che la ricorrente ri-
tiene venga a correre tra la norma dell'art. 67 e quella del-
l'art. 111: con riferimento almeno al profilo qui concreta-
mente in esame, tale comunanza rimane, per così dire, sul
mero piano della superficie esterna. D'altronde, il richiamo
dei precedenti di questa corte, a cui la ricorrente si rifà, non
appare per nulla centrato.
L'ordinanza 18922/14, cit., concerne un'ipotesi di assi-
stenza alla preparazione di un'istanza di fallimento; e non ri-
sulta presentare o proporre richiami alla norma dell'art. 67:
la decisione identificando, piuttosto, quella dell'art. 111 co-
me «norma generale, applicabile alla pluralità delle procedu-
re concorsuali».
La ricorrente sembra poi cadere in un equivoco là dove
richiama a proprio sostegno la sentenza 5098/14, cit. (che
riguarda un caso di credito professionale concernente la
domanda di concordato preventivo): la pronuncia afferma,
in realtà, che la norma dell'art. 111 è intesa a «favorire il ri-
corso alla procedura di concordato preventivo», come «stru-
mento di composizione della crisi idonea a favorire la con-
servazione dei valori aziendali», e che tale ultimo obiettivo
è condiviso pure dalla norma dell'art. 67, 3° comma, lett. d),
perché quest'ultima «sottrae alla revocatoria fallimentare i
pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal-
l'imprenditore alla scadenza per ottenere la prestazione di
servizi strumentali all'accesso alla procedura di concordato
preventivo».
9. - Con il secondo motivo la ricorrente assume l'insuffi-
cienza motivazionale della statuizione relativa all'esclusione
dallo stato passivo della voce inerente a interessi e della sta-
tuizione inerente alla collocazione al chirografo della voce
inerente a «spese bancarie maturate a seguito dei protesti
delle cambiali».
Il motivo è inammissibile.
In effetti, la normativa vigente al tempo della presentazio-
ne del ricorso (marzo 2015) non ammette più la ricorribilità
per cassazione del vizio c.d. motivazionale.
10. - Il terzo motivo di ricorso censura la rilevazione del
Tribunale di Bari che dà atto della sussistenza, nella fattispe-
cie concreta, dei presupposti di applicazione del c.d. «rad-
doppio di contributo» ex art. 13 quater d.p.r. 115/02.
Il motivo va accolto.
In effetti, la motivazione addotta al riguardo dal tribunale
si va a fermare «esclusivamente sul presupposto oggettivo
del rigetto integrale della impugnazione». Così facendo, pe-
raltro, la stessa trascura del tutto di considerare natura e ca-
ratteri del procedimento nel cui ambito la stessa viene a rite-
nere applicabile la normativa del «raddoppio di contributo»,
che consta in un'opposizione all'esclusione di un credito dal-
lo stato passivo.
La statuizione in questione viene in tale modo a integrare
una falsa applicazione della normativa di cui al citato decre-
to. L'opposizione all'esclusione dallo stato passivo del falli-
mento non può essere considerata un'impugnazione in senso
proprio, la stessa risultando piuttosto un gravame che apre un
procedimento a cognizione piena, tale non potendo essere
considerato, per l'appunto, quello di cui alla verifica dei cre-
diti compiuto dal giudice delegato.
11. - Il ricorso incidentale presentato dal fallimento Incan-
to Group è stato condizionato all'eventuale accoglimento del
primo o del secondo motivo di ricorso.
1279 PARTE PRIMA
Il mancato accoglimento dei medesimi importa dunque as-
sorbimento di questo ricorso.
12. - In conclusione, va rigettato il primo motivo del ricor-
so principale e dichiarato inammissibile il secondo; va inve-
ce accolto il terzo motivo. Rimane assorbito il ricorso inci-
dentale. Di conseguenza, vanno cassati i decreti impugnati in
relazione alle determinazioni relative al «raddoppio di con-
tributo».
II
to
en
Cass. 18 gennaio 2018, n. 1182
am
Fatti di causa. — Gli avv. Lamberto Lambertini, Michele
Croce e Manuel Padrini chiesero di essere ammessi al passi-
on
vo del fallimento di Ucf s.p.a., in prededuzione, per il com-
penso vantato in relazione a prestazioni di assistenza e con-
O
M abb
sulenza giudiziale e stragiudiziale funzionali all'omologa-
M
zione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall.
SI
Col decreto di esecutività dello stato passivo, il credito
IO in
venne ammesso in privilegio, ai sensi dell'art. 2751 bis, n. 2,
AS
c.c.
so
Il Tribunale di Verona, adìto ai sensi dell'art. 98 l. fall., ha
es
respinto l'opposizione ritenendo la fattispecie ex art. 182 bis
l. fall. estranea, per il carattere privatistico, alla disciplina
nc
delle procedure concorsuali. Ha poi affermato che in ogni
D
caso l'accordo di ristrutturazione, pur omologato, non aveva
co
apportato alcuna utilità alla massa dei creditori, essendo stato
LA
dichiarato il fallimento a distanza di poco tempo dal-
IO olo
l'omologa: segnatamente il 26 luglio 2013 a fronte della data
C
di omologazione del 16 marzo 2012.
c
Per la cassazione del decreto del Tribunale di Verona, de-
O sci
LO
positato il 16 febbraio 2015 e comunicato via Pec in pari da-
ta, i predetti avvocati hanno proposto ricorso affidato a due
Fa
motivi.
La curatela ha resistito con controricorso.
R
Le parti hanno depositato una memoria.
Ragioni della decisione. — 1. - Nelle memorie depositate
ai sensi dell'art. 378 c.p.c., le parti hanno rappresentato di
aver raggiunto un accordo per comporre bonariamente la
controversia. L'accordo prevede l'ammissione dei ricorrenti
al passivo fallimentare in prededuzione, secondo l'ammonta-
re per ciascuno indicato, euro 10.000 quanto all'avv. Lam-
bertini ed euro 5.000 ciascuno quanto agli altri. Come tale
postula un provvedimento di modifica dello stato passivo.
Per giungere a un tale epilogo il collegio reputa di esami-
nare il fondamento dei motivi di ricorso onde fissare i prin-
cipî di diritto rilevanti in materia, visto che la questione sot-
tostante, relativa al particolare atteggiarsi del rapporto tra
l'art. 111 l. fall. e l'istituto dell'accordo di ristrutturazione,
non ha precedenti nella giurisprudenza della corte.
2. - Può dunque osservarsi che col primo mezzo i ricorren-
ti, deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 182
bis l. fall., ascrivono al tribunale di avere erroneamente
escluso che l'accordo di ristrutturazione dovesse rientrare tra
le procedure concorsuali.
La tesi sostenuta dai ricorrenti è fondata.
Per quanto suscettibile di venir in considerazione come
ipotesi intermedia tra le forme di composizione stragiudiziale
e le soluzioni concordatarie della crisi dell'impresa, e per
quanto oggetto di annosi dibattiti dottrinali, l'accordo di ri-
strutturazione di cui all'art. 182 bis appartiene agli istituti del
diritto concorsuale, come è dato desumere dalla disciplina al-
la quale nel tempo è stato assoggettato dal legislatore; disci-
plina che, in punto di condizioni di ammissibilità, deposito
presso il tribunale competente, pubblicazione al registro del-
le imprese e necessità di omologazione, da un lato, e mecca-
nismi di protezione temporanea, esonero dalla revocabilità di
atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione,
dall'altro (v. l'art. 182 bis l. fall., nei suoi vari commi, e
l'art. 67, 3° comma, lett. e, l. fall.), suppone realizzate, nel
IL FORO ITALIANO — 2018.
1280
pur rilevante spazio di autonomia privata accordato alle par-
ti, forme di controllo e pubblicità sulla composizione nego-
ziata, ed effetti protettivi, coerenti con le caratteristiche dei
procedimenti concorsuali.
L'appartenenza al diritto concorsuale può del resto consi-
derarsi implicitamente contrassegnata dalle decisioni nelle
quali questa corte ha accostato l'accordo al concordato pre-
ventivo, quale istituto affine nell'ottica delle procedure alter-
native al fallimento (v., per spunti, Cass. 2311/14, Foro it.,
Le banche dati, archivio Cassazione civile; 16950/16, ibid.).
a
3. - Col secondo motivo, deducendo violazione e falsa ap-
plicazione dell'art. 111 l. fall., i ricorrenti ascrivono al Tri-
bunale di Verona di aver erroneamente escluso la prededu-
zione in base al mero fatto della successiva dichiarazione di
fallimento, quando invece nessun addebito era stato mosso, o
sarebbe stato possibile muovere, a essi ricorrenti in relazione
alla presunta carenza di fattibilità dell'accordo raggiunto e,
poi, omologato.
4. - Anche il secondo motivo pone una critica fondata.
Giova premettere che in ordine al concordato preventivo
questa corte ha affermato che il credito del professionista
(nella specie, un avvocato) che abbia svolto attività di assi-
stenza e consulenza per la redazione e la presentazione della
domanda, rientra de plano tra i crediti sorti «in funzione»
della procedura e, come tale, a norma dell'art. 111, 2° com-
ma, l. fall., va soddisfatto in prededuzione nel successivo fal-
limento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere
accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia
stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati
raggiunti (v. Cass. 22450/15, id., Rep. 2015, voce Fallimen-
to, n. 453).
La ragione specifica di tale affermazione va rinvenuta
nell'essere l'ammissione al concordato in sé sintomatica
della funzionalità delle attività di assistenza e consulenza
connesse alla presentazione della domanda e alle eventual-
mente successive sue integrazioni, giacché la norma detta un
precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a
forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha in-
trodotto un'eccezione al principio della par condicio (v. pu-
re Cass. 8533/13, id., Rep. 2013, voce cit., n. 484, e
8958/14, id., Rep. 2014, voce cit., n. 388).
La spiegazione rileva anche a proposito delle prestazioni
funzionali all'accordo di ristrutturazione, nel senso che, avu-
tasi l'omologazione, non è necessario verificare la definitiva
tenuta del «risultato» delle prestazioni medesime (il risultato
ultimo).
Invero, le prestazioni vanno correlate al segno della fun-
zionalità di accesso alla procedura minore per la quale sono
state svolte. L'utilità concreta per la massa dei creditori, ove
poi consegua il fallimento, non è richiesta, atteso che i con-
cetti — di funzionalità e di utilità concreta — non possono
essere sovrapposti, e men che meno confusi tra loro. In parti-
colare la norma di cui all'art. 111, 2° comma, l. fall., come è
stato osservato per il concordato preventivo (appunto da
Cass. 22450/15, cit.), risulterebbe priva di senso e non po-
trebbe mai ricevere applicazione nel fallimento consecutivo
se la funzionalità delle prestazioni svolte allo scopo di otte-
nere l'ammissione alla procedura alternativa dovesse essere
nuovamente valutata ex post con riguardo al fallimento che
sia stato infine comunque dichiarato.
Ciò sta a significare che non può escludersi la funzionalità
della prestazione, per gli effetti di cui all'art. 111 l. fall., per
il semplice fatto che all'omologazione dell'accordo di ri-
strutturazione sia conseguito il fallimento. Mentre è possibile
che l'opera intellettuale prestata dal difensore sia valutata di
nessuna utilità per la massa dei creditori poiché prestata in
condizioni che sin dall'inizio non consentivano nessun salva-
taggio dell'impresa.
5. - Il decreto del Tribunale di Verona va dunque cassato,
previa fissazione dei suddetti principî di diritto.
L'accordo raggiunto inter partes rende ovviamente non
necessari ulteriori accertamenti di fatto, sicché la corte può
1281 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1282

decidere la causa anche nel merito, ammettendo i crediti in
prededuzione al passivo del fallimento di Ucf s.p.a. nella mi-
sura per ciascun creditore indicata e ordinando in tal senso al
curatore di effettuare le opportune variazioni dello stato pas-
sivo.
————————
(1-2) I due provvedimenti si esprimono specularmente a pro-
posito di una tematica su cui si registra un vivace approfondi-
conosciuta la prededuzione, in assenza di un rapporto di adegua-
tezza funzionale tra la prestazione del professionista stesso e il
risanamento dell'impresa o, comunque, la tutela degli interessi
dei creditori). Cfr., infine, Cass. 30 gennaio 2015, n. 1765, Foro
it., 2015, I, 2845, con nota di richiami.
In ordine alla prededucibilità nel concordato preventivo
(sponda professionista), v., da ultimo, BONACCORSI DI PATTI,
Credito dell'attestatore, inesatto adempimento e prededucibilità
del credito, in Dir. fallim., 2017, 1504; MACAGNO, La Suprema
corte conferma la prededucibilità dei crediti dei professionisti

a
mento: l'ammissibilità della prededuzione del credito del pro- per le attività finalizzate all'apertura del concordato, ma all'o-
fessionista che abbia assistito il debitore nella predisposizione

to
rizzonte si prospetta una nuova stretta normativa, in Fallimen-
di uno degli strumenti di risoluzione della crisi previsti dalla to, 2017, 399; VERNA, Il cammino della giurisprudenza nel ri-

en
legge fallimentare. conoscimento del privilegio alle società professionali, in Dir.
Ciò nonostante, le soluzioni rese sono diverse a seconda che fallim., 2015, II, 534.

am
si tratti di un piano attestato di risanamento (su cui v. amplius, Più di recente, sulla querelle della concorsualità o meno del-
di recente, ABETE, Il piano attestato di risanamento del- l'istituto di cui all'art 182 bis l. fall., con lente sugli accordi di

on
l'impresa e operazioni straordinarie: profili sostanziali, in Fal- ristrutturazione dei debiti con banche e intermediari finanziari
limento, 2017, 1041; BURIGO, Il piano attestato di risanamento:

O
di cui all'art. 182 septies l. fall., cfr. FALCONE, Gli accordi di ri-

M abb
uno strumento di risoluzione della crisi finanziaria d'impresa strutturazione dei debiti: genesi, evoluzione, fenomenologia, in

M
tuttora efficace, in Dir. fallim., 2017, I, 1045; RICCIARDIELLO, A. DIDONE (a cura di), Le riforme delle procedure concorsuali,

SI
Profili di fattibilità giuridica dei piani attestati di risanamento cit., 1960, per il quale la previsione di un meccanismo di con-
IO in
ex art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall., ibid., 1033; TRENTINI, Ac- cordato coattivo non risulta sufficiente a svalutare la teorica

AS
cordi di ristrutturazione e piano attestato, le soluzioni alternati- contrattualistica che proprio nel richiamo agli art. 1372 e 1411
so
ve al declino del concordato preventivo, in Fallimento, 2016, c.c. troverebbe ulteriori conferme; v. anche, per la non concor-
1095) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti (di recente,
es

sualità, FABIANI, La nomenclatura delle procedure concorsuali

v., sul punto, TRENTINI, Piano attestato di risanamento e accor- e le operazioni di ristrutturazione, in Fallimento, 2018, 285;
di di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2016, passim).
nc

NOCERA, Analisi civilistica degli accordi di ristrutturazione dei

Nella prima ipotesi la comunicazione della prededuzione nel
D

debiti, Torino, 2017, 70; LO CASCIO, La nuova legge delega sul-

co

successivo fallimento non appare ammissibile in ragione della le procedure concorsuali tra diritto ed economia, in Fallimento,
U

non concorsualità dell'istituto, rientrando invece, secondo Cass. 2017, 1257; LUCHETTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debi-
LA

5 luglio 2016, n. 13719, Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n.

IO olo

ti, in AMBROSINI (diretto da), Fallimento, soluzioni negoziate

383, nel più ampio genere delle convenzioni stragiudiziali. In della crisi e disciplina bancaria, Bologna, 2017, 681; GIORGI,
C

tema di prededuzione del credito del professionista che abbia

c

Poteri del giudice nell'omologazione del concordato preventivo

assistito il debitore nella predisposizione di un piano attestato di
O sci
LO

e degli accordi di ristrutturazione del debito, in Dir. fallim.,

risanamento non si rinvengono precedenti. In dottrina, per la 2015, I, 423; PIGNALOSA, Accordi di ristrutturazione dei debiti
non concorsualità dell'istituto, v. AMBROSINI-AIELLO, I piani
Fa

e creditori non aderenti, ibid., 297; PAGNI, Evoluzione del-

attestati di risanamento: questioni interpretative e profili appli- l'accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimo-
cativi, in <www.ilcaso.it>, 11 giugno 2014; FALCONE, I piani di
R

nio e omologazione, in Fallimento, 2014, 1080; MAFFEI ALBER-

risanamento attestati nella «gestione privatistica del-
l'insolvenza», in A. DIDONE (a cura di), Le riforme delle proce-
dure concorsuali, Milano, 2016, II, 2040; NARDECCHIA, Le
esenzioni dall'azione revocatoria e il favor per la soluzione ne-
goziale della crisi d'impresa, in CAVALLINI (diretto da), Com-
mentario alla legge fallimentare, Milano, 2010, 234.
Al contrario, nel campo degli accordi di ristrutturazione, il ri-
conoscimento della prededucibilità nel successivo fallimento del
credito di quel professionista che vi abbia prestato assistenza
muove dalla riferibilità dell'istituto di cui all'art. 182 bis l. fall.,
secondo il provvedimento in rassegna sub II, alla categoria dei
rimedi propri del diritto concorsuale e all'accostamento al con-
cordato preventivo, dal quale sembrerebbe derivare (contra,
Trib. Bologna 17 novembre 2011, Foro it., Rep. 2012, voce
Concordato preventivo, n. 229, a giudizio del quale l'accordo di
ristrutturazione resta al di fuori del confine della concorsualità):
sarebbe dunque applicabile sul punto quella corrente giurispru-
denziale che ha ritenuto prededucibile il credito del professioni-
sta, che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la
redazione e la presentazione della domanda di concordato pre-
ventivo, stante la medesima funzionalità individuabile nella ipo-
tesi di omologazione di un accordo di ristrutturazione (cfr., in
giurisprudenza, Cass. 10 gennaio 2017, n. 280, id., Le banche
dati, archivio Cassazione civile, per la quale il credito del pro-
fessionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza
per la redazione e la presentazione della domanda di concordato
preventivo, rientra de plano tra i crediti sorti «in funzione» di
quest'ultima procedura e, come tale, a norma dell'art. 111, 2°
comma, l. fall., va soddisfatto in prededuzione nel successivo
fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere
accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia
stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati
raggiunti; 4 novembre 2015, n. 22450, id., Rep. 2015, voce Fal-
limento, n. 453; 5 marzo 2015, n. 4486, ibid., n. 454; in senso
contrario, per la necessità dell'esistenza di un risultato utile per
i creditori, Trib. Roma 19 maggio 2017, Dir. fallim., 2017,
1504: al credito del professionista attestatore non può essere ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
TI, La privatizzazione degli strumenti per il superamento della
crisi d'impresa, in Scritti in onore di Massimo Di Lauro, Pado-
va, 2012, 280; per la concorsualità sembra essere VALENSISE, in
NIGRO-SANDULLI (a cura di), La riforma della legge fallimenta-
re, Torino, 2006, II, sub art. 182 bis, 133; ID., Gli accordi di ri-
strutturazione, Torino, 2012, 1081; per la tesi della concorsuali-
tà, cfr. TRENTINI, Piano attestato di risanamento e accordi di ri-
strutturazione dei debiti, cit., 158 (a cui si deve la più argomen-
tata confutazione della tesi contraria); MONACHE, Profili dei
«nuovi» accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ.,
2013, I, 549; ABATE, La spinta degli accordi di ristrutturazione
verso la concorsualità, in Fallimento, 2013, 1183; v. inoltre
AMBROSINI, Il diritto della crisi d'impresa nella l. n. 132 del
2015 e nelle prospettive di riforma, in <www.ilcaso.it>, 30 no-
vembre 2015, 49; APPIO, Prime riflessioni in tema di accordi di
ristrutturazione del debito ex art. 182 septies fra ragioni credi-
torie e principio consensualistico, ibid., 29 dicembre 2015;
BIANCA, La nuova disciplina del concordato e degli accordi di
regolazione della crisi: accentuazione dei profili negoziali, in
Dir. fallim., 2015, I, 539; FAUCEGLIA, L'accordo di ristruttura-
zione dell'indebitamento bancario tra specialità negoziale e re-
gole concorsuali, id., 2016, I, 723; BONFATTI, La natura giuri-
dica dei «piani di risanamento attestati» e degli «accordi di ri-
strutturazione», in <www.ilcaso.it>, 23 febbraio 2018.
————————
1283 PARTE PRIMA
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
16 gennaio 2018, n. 898; Pres. RORDORF, Est. DI VIRGILIO,
P.M. FUZIO (concl. conf.); Banca popolare di Sondrio
(Avv. ROMANELLI, B. e A. PERRONE) c. Cantieri e altro
(Avv. ANTONUCCI, VASSALLE). Cassa App. Milano 22
marzo 2013.
Intermediazione e consulenza finanziaria — Contratto di
investimento — Forma «ad substantiam» — Servizi di
investimento — Estensione dei requisiti formali —
Esclusione (D.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, t.u. delle dispo-
sizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi
to
degli art. 8 e 21 l. 6 febbraio 1996 n. 52, art. 23).
en
Intermediazione e consulenza finanziaria — Contratto di
investimento — Forma «ad substantiam» — Sottoscri-
am
zione dell'intermediario — Necessità — Esclusione
(D.leg. 24 febbraio 1998 n. 58, art. 23).
on
L'art. 23 d.leg. 58/98, laddove parla di forma scritta a pena
O
M abb
di nullità, si riferisce ai contratti-quadro e non ai singoli
M
servizi di investimento o disinvestimento, la cui validità
SI
non è soggetta ai requisiti formali, salva la diversa previ-
IO in
sione convenzionale nel contratto-quadro. (1)
AS
Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo
so
ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23 d.leg. 24
es
febbraio 1998 n. 58, è rispettato ove il contratto sia redat-
to per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente-
nc
investitore, ed è sufficiente la sola sottoscrizione di que-
D
st'ultimo, non necessitando la sottoscrizione anche del-
co
U
l'intermediario, il cui consenso si può desumere alla stre-
gua dei suoi comportamenti. (2)
LA
IO olo
————————
C
c
O sci
(1-2) La sentenza si può leggere in Foro it., 2018, I, 928, con
LO
nota di C. MEDICI (v., altresì, Contratti, 2018, 133, con com-
Fa
menti di G. D'AMICO, La «forma» del contratto-quadro ex art.
23 t.u.f. non è prescritta ad substantiam actus, S. PAGLIANTINI,
Forma o modalità di un'informazione materializzata? Le sezio-
R
ni unite ed una interpretazione normalizzatrice dell'art. 23
t.u.f., e di R. AMAGLIANI, Nota breve a margine di sez. un. 16
gennaio 2018, n. 898; per un inquadramento del tema, cfr. P.
GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, La nullità dei contratti bancari e
dei servizi di investimento privi di sottoscrizione dell'interme-
diario, in Riv. dir. civ., 2018, 165).
Se ne riproducono le massime per pubblicare le note di L.
MODICA e di G. LA ROCCA.
* * * investimento «sono redatti per iscritto e un esemplare è conse-
Il volto crudele, ma autentico, del formalismo «informati-
vo».
1. - Neutralità del formalismo informativo. Eversiva quanto si
vuole ma tutt’altro che fragile sul piano dogmatico, l'idea che il
nuovo formalismo vada letto con lenti appropriate, fuori dalla
rigidità del codice ma anche oltre la stanca retorica del con-
traente debole, trova finalmente un autorevole placet. E con la
regola che coerentemente ne deriva — il contratto d'investimen-
to debitamente consegnato è valido ancorché sottoscritto dal so-
lo investitore — bisogna adesso, bon gré mal gré, fare i conti.
Benché piuttosto asciutta, fors’anche mossa da un sano pragma-
tismo, la sentenza 16 gennaio 2018, n. 898, coglie subito i ter-
mini teorici del problema: chiamate a rispondere alla questione
se a norma dell'art. 23 t.u.f. il requisito della forma scritta del
contratto-quadro esiga, accanto a quella dell'investitore, anche
la sottoscrizione dell'intermediario, le sezioni unite segnalano a
monte la ineliminabile diversità che oppone il requisito formale
di stampo codicistico alle forme di nuovo conio e conseguente-
mente aprono ad una necessaria diversificazione di approcci.
Conviene dare conto in limine di tale diversità, altrimenti
mancando il quadro di riferimento nel quale l'art. 23 t.u.f. vive
e che solo giustifica l'esito ricostruttivo cui giunge la corte.
Molto in sintesi (tacendo sugli svariati elementi che già nel si-
stema del codice civile divergono dalle narrazioni correnti e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1284
sconsigliano soluzioni tranchantes (1)), può dirsi che la legisla-
zione nuova, specie quella di derivazione comunitaria, ha tra-
sfigurato il tradizionale volto della forma ad substantiam, pro-
gressivamente mutandola da requisito della fattispecie nel ca-
none dell'art. 1325 c.c. a strumento di conformazione del rap-
porto contrattuale (2). I segni di un simile percorso sono svaria-
ti, ma quello che qui più interessa riguarda il fenomeno, com-
pendiato nel sintagma «forma-contenuto», della generalizzata
inclusione nel testo del contratto di una serie di informazioni,
per questa via distratte dall'area della colpa precontrattuale e
a
convertite in requisiti di forma scritta del contratto (3) (assistita
da nullità sempre relative e consegna del documento). Non si
tratta di mero ampliamento del novero dei dati che, ove presen-
ti, dovranno assoggettarsi alla prescrizione di forma: è semmai
la necessaria presenza nella pattuizione scritta di alcuni ele-
menti (diversi ed ulteriori rispetto a quelli «essenziali» ex art.
1325 c.c.) a costituire oggetto del vincolo imposto all'autono-
mia privata, secondo una cadenza che fa della forma non solo
«morphé ma piuttosto, per proseguire nel paragone, eidos»,
«manifestazione sensibile di un contenuto e insieme contenuto
essa stessa» (4), e ne traccia la funzione essenzialmente con-
formativa (dell'atto e delle condotte) e la distanza dal formali-
smo del codice che nel nesso tra solemnitates ed effetti trova
altrimenti il suo precipuo fondamento (5).
Simile processo descritto solo per cenni — non sempre del tut-
to coerente ma non privo di sofisticatezza — è stato sovente ba-
nalizzato appiattendone la complessità sulla vulgata di un forma-
lismo «di protezione» perciò stesso da leggere tutto all'interno di
tale limitata prospettiva, destinata però a rimanere clamorosa-
mente smentita ogniqualvolta le sue presunte virtù salvifiche si
vanifichino nel confronto con la realtà. Ad un più attento sguar-
do apparirà invece sufficientemente chiara l'indole essenzial-
mente neutra del formalismo informativo, né buono né cattivo in
sé, ma servente l'esigenza di inoculare nel contratto elementi di
governance del mercato per il tramite di standardizzazione e uni-
formità (formali) (6). La curvatura impressa al requisito di forma
fa allora del «di protezione» solo uno dei molti predicati che alle
nuove regole possono associarsi, dirette con egual decisione, ol-
tre che alla trasmissione trasparente e durevole di una completa
informazione, ad assecondare una inequivoca aspirazione alla
«onnicomprensività» del testo (7), che a sua volta sottrae terreno
all'ambito di operatività dei vizi del consenso (8), comprime il
raggio d'azione delle clausole generali, riduce all'osso gli spazi
dell'atipicità, semplifica — e non poco — per la banca la prova
dell'assolvimento del dovere informativo.
2. - L'art. 23, 1° comma, t.u.f. ed il suo contenuto precettivo.
L'art. 23, 1° comma, t.u.f. partecipa appieno dei caratteri appe-
na enunciati. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di
gnato ai clienti [...]. Nei casi di inosservanza della forma pre-
scritta, il contratto è nullo [...]. La nullità può essere fatta valere
solo dal cliente» (9). È questo un precetto sovrapponibile al
————————
(1) Per una profonda analisi della complessità dei regimi formali cfr.
U. BRECCIA, La forma, in Trattato del contratto diretto da ROPPO, I.
Formazione a cura di GRANELLI, Milano, 2006, 463 ss. Raffinate ed
ancora ricche di spunti le pagine di A. ORMANNI, Forma del negozio
giuridico, voce del Novissimo digesto, Torino, 1961, VII, 557 ss. Tutte
le implicazioni del formalismo dei contratti di investimento già in R.
LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente «non qualificato»
nel mercato finanziario, Milano, 1996, passim.
(2) V. SCALISI, Forma solenne e regolamento conformato: un ossi-
moro del nuovo diritto dei contratti?, in Riv. dir. civ., 2011, I, 415 ss.
(3) Così L. MENGONI, Autonomia privata e costituzione, in Banca,
borsa, ecc., 1997, I, 19.
(4) S. MAZZAMUTO, Il problema della forma nei contratti di inter-
mediazione finanziaria, in Contratto e impr., 1994, 45.
(5) V. SCALISI, La revoca non formale del testamento e la teoria del
comportamento concludente, Milano, 1974, 383 ss.
(6) N. IRTI, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo negoziale,
Milano, 1985, 54 ss.
(7) In argomento, E. CAPOBIANCO, La determinazione del regola-
mento, in Trattato del contratto diretto da ROPPO, cit., II. Regolamento
a cura di VETTORI, Milano, 2007, 242 ss.
(8) R. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente «non quali-
ficato», cit., 5.
(9) Medesima regola all'art. 30 del regolamento 11522/98 (non più
in vigore) ed all'art. 37 del regolamento 20307/18: consegna di copia

1285 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
«farsi per iscritto» evocato dall'art. 1350 c.c. nel senso di do-
versi fare «per scrittura privata, sotto pena di nullità», secondo
il modello di cui all'art. 2702 c.c. e dunque con indefettibile sot-
toscrizione di entrambe le parti? Le sezioni unite, con conclu-
sione pienamente condivisibile, ritengono di no. Muovendo dal-
la «specificità» della disciplina normativa «intesa nel suo com-
plesso e nella sua finalità», appare ad esse «difficilmente soste-
nibile che la sottoscrizione da parte del delegato della banca,
una volta che risulti provato l'accordo (avuto riguardo alla sot-
toscrizione dell'investitore, e, da parte della banca, alla conse-
gna del documento negoziale, alla raccolta della firma del clien-
te ed all'esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna
to
della scrittura all'investitore, necessiti ai fini della validità del
en
contratto-quadro».
La tesi della validità del contratto (in gergo) «monofirma»
am
era stata prospettata in dottrina da voci rimaste isolate (10) ed
accolta da qualche decisione di merito (11). La prevalenza degli
on
autori vi opponeva con varietà di argomenti un secco rifiuto
(12) e la stessa Corte di cassazione, eccettuato un unico prece-
O
M abb
dente difforme (13), inclinava costantemente per la nullità ra-
M
dicale del contratto difettoso di sottoscrizione. L'ordinanza di
SI
rimessione al primo presidente per l'eventuale assegnazione al-
IO in
le sezioni unite non era infatti diretta a risolvere un contrasto
AS
giurisprudenziale, che sul punto non si è mai verificato, bensì
so
motivata dall'esigenza di fare chiarezza su una questione «di
massima di particolare importanza» ex art. 374, 3° comma,
es
c.p.c. in quanto destinata a produrre effetti a dir poco dirom-
nc
penti nel traffico giuridico. La soluzione della nullità non solo
impattava su una prassi diffusa e radicata ma, stante la identità
D
co
di formulazione e di ratio tra art. 23 t.u.f. ed art. 117 t.u.b.,
U
avrebbe verosimilmente dilagato anche nel comparto dei con-
LA
IO olo
tratti bancari, senza peraltro poterne escludere ulteriori riflessi
sul terreno dei contratti del consumatore, con effetto moltipli-
C
catore destabilizzante per tutta la contrattazione asimmetrica.
c
La pronuncia a valle resa dalle sezioni unite non ignora i ri-
O sci
LO
svolti applicativi dei problemi in campo e probabilmente vuole
anche centrare l'obiettivo politico di rassicurare il mercato; lo
Fa
fa però senza deflettere dalla linea di una rigorosa analisi del
dato normativo, consapevole di rompere con orientamenti
R
compatti ed univoci.
Dietro lo scioglimento del nesso tra firma autografa e docu-
mento la dottrina ha sempre scorto lo spettro della dissoluzione
del criterio cardine (ed in tesi esclusivo) di imputazione del te-
sto contrattuale al suo autore, col paradosso — una volta posto
il tema sul terreno del contratto diseguale — di una forma che,
nata per assicurare un plus di protezione, avrebbe finito col ri-
dursi ad una editio minor dei tradizionali presidî di validità de-
————————
(rectius esemplare) di un testo scritto contenente un set di dati.
(10) L. MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal ne-
gozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008, 191 ss., proprio con
particolare riguardo al nesso tra difetto di sottoscrizione e consegna del
documento; ID., Formalismo negoziale e nullità. Le aperture delle corti
di merito, in Contratto e impr., 2011, 30. Nel senso che il requisito del-
la forma a pena di nullità deve intendersi soddisfatto allorché la riferi-
bilità del documento alla banca sia comunque assicurata, nel quadro di
una più ampia ricostruzione che attrae la conclusione del contratto di
investimento nell'orbita dell'art. 1341 c.c., M. MAGGIOLO, Servizi ed
attività di investimento. Prestatori e prestazione, in Tratt. dir. civ.
comm. Cicu-Messineo, Mengoni, Milano, 2012, 472.
(11) Per es. Trib. Torino 23 novembre 2009, Foro it., Rep. 2010, vo-
ce Intermediazione e consulenza finanziaria, n. 160; App. Napoli 28
dicembre 2016, <www.ilcaso.it>.
(12) Esemplificativa la levata di scudi che ha accompagnato l'ordi-
nanza di rimessione al primo presidente: cfr. D. MAFFEIS, La forma re-
sponsabile verso le sezioni unite: nullità come sanzione civile per i
contratti bancari e di investimento che non risultano sottoscritti dalla
banca, in Contratti, 2017, 398 ss.; G. LA ROCCA, La «forma informati-
va» innanzi alle sezioni unite, in Foro it., 2017, I, 2740; S. PAGLIANTI-
NI, Usi (ed abusi) di una concezione teleologica della forma: a propo-
sito dei contratti bancari c.d. monofirma (tra legalità del caso e creati-
vità giurisprudenziale), in Contratti, 2017, 679 ss.; R. AMAGLIANI, La
forma del contratto quadro di investimento: la parola alle sezioni uni-
te, in Nuova giur. civ., 2017, 1363 ss.; A. TUCCI, Una pura formalità.
Dalla struttura alla funzione del neo-formalismo contrattuale, in Ban-
ca, borsa, ecc., 2017, II, 543 ss.; M. GIROLAMI, Doppia firma e doppio
esemplare nei contratti finanziari: i dubbi della Suprema corte, in
<www.ilcaso.it>.
(13) Cass. 22 marzo 2012, n. 4564, Foro it., Rep. 2012, voce Inter-
mediazione e consulenza finanziaria, n. 122.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1286
gli atti. Chiariti già i parziali termini nei quali può discorrersi
di formalismo «di protezione», e posto altresì che il requisito
formale non appare affatto depotenziato ma solo mutato nella
sua fisionomia, diverso spessore esibisce l'argomento sistema-
tico relativo alla sottoscrizione. La corte non ha timore di acco-
starsi al problema con rinnovata sensibilità analitica. Tradizio-
nalmente, osserva, alla sottoscrizione si attribuiscono due fun-
zioni, «l'una rilevante sul piano della formazione del consenso
delle parti, l'altra su quello dell'attribuibilità della scrittura»;
tuttavia, il nesso tra documento scritto e sottoscrizione non è
a
inscindibile da nessuno dei due profili considerati, potendosi
dare modelli alternativi nei quali la formalizzazione del con-
senso e la certezza della regola contrattuale sono affidati al do-
cumento scritto, mentre la paternità della scrittura è garantita
dalla sequenza procedimentale della predisposizione del docu-
mento, raccolta della firma del cliente, consegna di copia del
contratto.
Il passaggio avrebbe meritato forse maggiore approfondimen-
to, ma appare comunque decisivo almeno su due versanti. Da un
lato, posta l'ipotesi «normale» di scrittura privata ex art. 2702
c.c. quale modello minimo di forma ad substantiam di cui
all'art. 1350 c.c., altre vie sono percorribili per associare testo
scritto e sottoscrizione rispettando il dettato di una forma pre-
scritta sotto pena di nullità. È del resto lo stesso codice civile —
con norma che non può ritenersi eccezionale (14) ed esprime
semmai «lungimiranti anticipazioni di un futuro annunciato»
(15) — ad incrinare il dogma istituendo una significativa equi-
valenza tra sottoscrizione e consegna all'art. 2705 c.c. Alla faci-
le obiezione che a venire in rilievo in questo caso è l'efficacia
probatoria del telegramma, può altrettanto facilmente replicarsi
che anche l'art. 2702 si occupa dell'efficacia probatoria della
scrittura privata, di cui non fornisce una definizione. La regola
per cui un documento è scrittura privata solo se sottoscritto non
è espressa, ma si trae per inferenza dalle disposizioni dedicate
alle prove documentali: il dato è di notevole rilievo perché con-
siglia di ragionare ogni volta in termini di «stretta coerenza con
l'intero assetto di regolamentazione delle scritture» (16). Va da
sé che, nel complesso di regole che concorrono a delineare il re-
gime della forma, un ruolo di primo piano è assegnato al tipo di
sanzione che l'ordinamento vi abbina. Ed infatti, e siamo al se-
condo versante di interesse della sentenza, per delineare com-
piutamente la fisionomia del requisito di forma ed il relativo
statuto «deve aversi in primis riguardo al profilo della nullità,
come prevista dalla normativa richiamata». In siffatta prospetti-
va, al pari di ciò che accade nel sistema del codice ove è la nul-
lità strutturale di cui all'art. 1418, 2° comma, a puntellare il ca-
rattere a sua volta strutturale della forma (è il raccordo, dice la
sentenza, tra l'art. 2702 c.c. e gli art. 1350 e 1418 c.c. ad anco-
rare forma e sottoscrizione al piano della struttura), nel sistema
del t.u.f. «la nullità per difetto di forma è posta nell'interesse del
cliente»: lontano, dunque, dalla logica «fattispecie-effetti» (17),
ed inequivocabilmente volta ad illuminare caratteri e finalità
delle nuove forme (18).
3. - Gli equivoci dell'«interpretatio ad finem». In ciò stanno
senso e plausibilità dell'approccio «funzionale» al requisito di
forma fatto proprio dalla sentenza in rassegna. Vale la pena in-
dugiare sul punto, nei limiti qui consentiti, perché sarà verosi-
milmente il passaggio a mente del quale «il requisito della for-
ma ex art. 1325, n. 4, va inteso nella specie non in senso struttu-
rale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità propria della
normativa» a suscitare le critiche più severe.
La preoccupazione, per niente peregrina, è che l'approccio
funzionale conduca ad «uno scardinamento della disciplina le-
gislativa, legittimando l'interprete a selezionare gli strumenti di
tutela in ragione della in/sussistenza del bisogno di protezione
————————
(14) M. ORLANDI, La paternità delle scritture. Sottoscrizione e for-
me equivalenti, Milano, 1997, 425 ss., spec. 469.
(15) U. BRECCIA, La forma, cit., 587.
(16) U. BRECCIA, La forma, cit., 564.
(17) V. SCALISI, Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e ineffica-
cia, in Riv. dir. civ., 2007, I, 847.
(18) Cfr., in proposito, L. MODICA, Formalismo negoziale e nullità,
cit., 16 ss.
1287 PARTE PRIMA
che ne giustifica l'applicazione» (19): operazione metodologi-
camente discutibile e dogmaticamente scorretta. In verità l'a-
dozione di una prospettiva funzionale non equivale ad istituire
un indebito rapporto fra carenza di forma e raggiungimento
dello scopo, che è idea estranea al sistema (ed infatti non figura
neanche nelle pagine di chi più d'altri ha propugnato la bontà
di un approccio assiologicamente orientato alle forme (20)).
Significa piuttosto prendere anzitutto atto «che le norme sui re-
quisiti formali non hanno natura diversa da tutti gli altri tipi di
norme, né di conseguenza si sottraggono ai consueti criteri e
mezzi ermeneutici» e che pertanto la relativa analisi dovrà
to
svolgersi anche in relazione alle finalità che la legge loro asse-
gna (21). E significa ancora — non già svalutazione della strut-
en
tura a vantaggio della funzione ma — adeguata interpretazione
am
della struttura stessa, siccome formale, alla luce dell'intero re-
ticolo di norme che concorrono a definirne caratteri e scopi. La
corte infatti si guarda bene dall'affermare sbrigativamente che
on
il contratto è valido sol perché lo scopo informativo è stato
O
comunque raggiunto. Piuttosto, precisa che l'individuazione
M abb
M
della ratio della disciplina è premessa obbligata ma non suffi-
ciente: essa non vale a risolvere d'emblée la questione, ma ad
SI
«indirizzare l'interpretazione». Lo sguardo, sembrano dirci i
IO in
AS
giudici, non può fermarsi al frammento di disciplina che evoca
la scrittura, ma deve allargarsi all'intero novero di norme che
so
regolano la formazione del contratto, ricondotte a coerenza an-
es
che alla luce della «specificità» e «ragione giustificatrice» del
più ampio quadro entro cui sono calate. In simile prospettiva
nc
emerge in primo luogo un vincolo di forma composito, nel qua-
D
le rientra, «per specifico disposto normativo, anche la consegna
co
U
del documento contrattuale». In secondo luogo, la disciplina
recata dal t.u.f., intesa nel suo complesso e nella sua finalità,
LA
IO olo
consente di scindere il profilo del «documento, come formaliz-
zazione e certezza della regola contrattuale» da quello del rag-
C
c
giunto accordo, garantito dal binomio, normativamente previ-
O sci
LO
sto, di sottoscrizione dell'aderente e consegna del predisponen-
te. Niente più, insomma, che un'interpretazione delle norme
Fa
coerente con le indicazioni di sistema. Ed è proprio il sistema
ad indicare che, specie quando si debbano identificare imprese
R
e non persone, il congegno della consegna (di documento re-
cante il contenuto minimo obbligatorio prescritto) bene può
consentire di rintracciare la provenienza dell'offerta in modo
inequivoco.
Così ricostruito il quadro, la consegna non è neanche un
«equipollente» della sottoscrizione, ma un criterio a questa al-
ternativo — peraltro non rimesso alla disponibilità delle parti
ma ex lege determinato — nelle sembianze, si è detto, di un ob-
bligo legale di fattispecie, all'ombra di un più generale «feno-
meno di attrazione della consegna nell'orbita della forma» (22).
E perde altresì peso l'abituale descrizione del rapporto tra disci-
plina del codice e disciplina settoriale come tra regola ed ecce-
zione, entrambe concorrendo a disegnare, senza posizioni di
prevalenza, un sistema articolato delle forme negoziali, irriduci-
bile ad un modello unico ed immutabile.
4. - Sottoscrizione e professionalità degli intermediari. Delle
molte obiezioni che la dottrina ha mosso contro la validità del
contratto monofirma, la corte ritiene di dover rispondere ex pro-
fesso soltanto ad una di esse, quella che colloca le previsioni
dell'art. 23 t.u.f. nell'orizzonte dell'ordine pubblico di direzio-
ne, facendo della sottoscrizione una «questione di organizzazio-
ne e di professionalità degli intermediari» cui deve perciò ac-
compagnarsi una nullità di schietto piglio sanzionatorio (23). La
tesi, si dice, non può essere accolta poiché essa decampa dal
principio di proporzionalità, si muove in un'ottica eccessiva-
mente sanzionatoria e dimentica che la nullità relativa protegge
————————
(19) Così A. TUCCI, Una pura formalità, cit., nota 25.
(20) P. PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti,
Napoli, 1987, passim.
(21) G. CIAN, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova,
1969, nota 4, cui si riferisce anche il passo subito prima citato (p. 2).
(22) A.A. DOLMETTA, La violazione di «obblighi di fattispecie» da
parte di intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 85.
(23) D. MAFFEIS, La forma responsabile verso le sezioni unite, cit.,
400 ss.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1288
in via diretta un interesse particolare. In effetti, pur indubbia
un'attitudine anche per così dire regolatoria della nullità di pro-
tezione, e posto che a detta nullità non è estranea una caratura
sanzionatoria (rendendo chi è legittimato ad azionarla arbitro
delle sorti del contratto), l'idea di una nullità di protezione come
sanzione civile, per quanto suggestiva, troppo collide con la sua
sicura collocazione nell'orizzonte dell'interesse particolare, che
ne fa, più che sanzione, rimedio (24).
Al di là di simili rilievi, rimane un tema per nulla di dettaglio
posto dalla dottrina richiamata: non è indifferente conoscere
a
identità, e poteri, della persona fisica che manifesta il consenso
per conto della banca (25). Vero. Ma non è indifferente per la
banca; per il cliente in linea di massima indifferente lo è, perché
il cliente agisce contro la banca e non contro il suo dipendente.
Si può aggiungere, divagando un po’, che a garantire il risultato
di «assicurare regole efficienti dentro la banca» identificando
chi conclude l'affare, non necessariamente dev’essere la sotto-
scrizione, potendo assolvere medesima funzione, per esempio,
l'indicazione a stampa delle relative generalità. Bene potrebbe il
regolamento Consob rendere obbligatoria una simile menzione
in contratto. Si finirebbe però col far rientrare dalla porta ciò
(un vizio di forma a pena di nullità per carenza di menzione ob-
bligatoria) che si è appena fatto uscire dalla finestra (un vizio di
forma a pena di nullità per difetto di sottoscrizione). Se un dato
di tal fatta non è parte del contenuto minimo del contratto, è
proprio perché non interessa il cliente, semmai concorrendo
all'attuazione di buone prassi organizzative da affidarsi allora al
rispetto dei «requisiti organizzativi» di cui, adesso, all'art. 21
del regolamento (Ue) 2017/565; mentre l'indicazione di sistema
è chiara nel senso della irrilevanza all'esterno di questo genere
di informazioni, non interferenti con contenuto e modalità di
svolgimento dell'accordo.
5. - Chiusa: il falso problema delle nullità selettive. La corte
non si pronuncia sulla querelle intorno all'uso selettivo della
nullità (26), limitandosi a segnalare, molto genericamente, che
«l'interprete deve essere attento a circoscrivere l'ambito della
tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coinvolto l'in-
teresse protetto dalla nullità, determinandosi altrimenti conse-
guenze distorte o anche opportunistiche».
Lo scenario cui si allude è il seguente. L'art. 23 t.u.f., ove parla
di forma scritta a pena di nullità, si riferisce al contratto-quadro e
non ai singoli ordini, la cui validità non è soggetta a vincoli legali
di forma; in genere accade che il cliente faccia valere il vizio di
forma del contratto quadro per la caducazione di uno o più ordini,
guarda caso quelli rivelatisi in perdita; una simile condotta pro-
cessuale, si sostiene, è palesemente abusiva perché così facendo il
cliente viene contra factum proprium; dunque, per evitare l'abu-
so, bisogna evitare la nullità (anche, se del caso, accogliendo l'ex-
ceptio doli sollevata dal convenuto (27)).
La questione, in generale, interferisce con i più densi proble-
mi del diritto civile; ma nei termini in cui è stata posta a propo-
sito del contratto di investimento, in ragione della peculiare
conformazione strutturale che questo esibisce, il suo spessore
sembra dissolversi. Se a farsi valere è un vizio (di forma) del
contratto-quadro, non si vede proprio come possa evitarsi, al
venir meno della fonte, il venir meno a cascata anche di tutti gli
ordini che in quella fonte trovano titolo e non soltanto di quelli
selezionati (e la relatività della legittimazione ad agire non muta
la conclusione). Se invece ad essere impugnato fosse solo un
singolo ordine, per un vizio suo proprio diverso da quello che
affligge il contratto-quadro, la selezione così operata non avreb-
be nulla di abusivo. Il «maleficio di una nullità selettiva, in real-
tà, non esiste» (28).
————————
(24) Cfr. L. MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto, cit.,
119 ss.
(25) D. MAFFEIS, La forma responsabile, cit., 406.
(26) Oggetto dell'ordinanza di rimessione 17 maggio 2017, n. 12390
(Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile), su cui U. MAL-
VAGNA, Nullità di protezione e nullità «selettive». A proposito del-
l'ordinanza di rimessione alle sezioni unite 12390/17, in Banca, borsa,
ecc., 2017, I, 828 ss.
(27) In tema, v. D. SEMEGHINI, Forme ad substantiam ed exceptio
doli nei servizi di investimento, Milano, 2010, passim.
(28) S. PAGLIANTINI, Usi (ed abusi) di una concezione teleologica
della forma, cit., 691.
1289 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
È molto singolare, infine, che alle preoccupazioni adesso ri-
cordate faccia talvolta da controcanto la delusione per un esito
che nega al contraente protetto la tutela promessa. Non è la for-
ma, neutra da questo profilo, a proteggere, ma la nullità che
l'ordinamento vi associa. Di tale protezione la parte legittimata
potrà sempre giovarsi, a patto, va da sé, che una causa di nullità
sussista. Il contratto di investimento sottoscritto dal solo investi-
tore è invece valido ab origine e nessuno pur comprensibile
sforzo di restituire al cliente ciò che le incognite della finanza
gli hanno tolto può tramutarlo in altro da sé.
LARA MODICA
to
en
* * * ma anche le modalità di formazione del medesimo e il legislatore
am
«Interessi contrapposti» e «conseguenze opportunistiche»
on
nella sentenza delle sezioni unite sulla sottoscrizione del con-
tratto.
O
M abb
M
1. - Se si procedesse ad un esame analitico dei vari passaggi
SI
della sentenza delle sezioni unite in rassegna, sarebbe assoluta-
IO in
mente agevole mostrarne la non completa persuasività. Un
AS
esempio assai significativo è rappresentato dai riferimenti pre-
so
senti in motivazione alla funzione della sottoscrizione e all'art.
2702 c.c. La funzione della sottoscrizione — si legge nella moti-
es
vazione — attiene in primo luogo al perfezionamento del-
l'accordo, mentre, sul piano strutturale, «vale ad attestare la ma-
nc
nifestazione per iscritto della volontà della parte e la riferibilità
D
co
del contenuto dell'atto a chi l'ha sottoscritto». Ciò premesso, si
U
aggiunge: «la specificità della disciplina che qui interessa ... con-
LA
IO olo
sente proprio di scindere i due profili del documento, come for-
malizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell'accordo,
C
rimanendo assorbito l'elemento strutturale della sottoscrizione di
c
quella parte, l'intermediario, che reso certo il raggiungimento
O sci
LO
dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modu-
lo contrattuale predisposto dall'intermediario e la consegna del-
Fa
l'esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe più a svolge-
re alcuna funzione». In altre parole, secondo la Cassazione il
R
«combinato disposto» dell'unilaterale predisposizione del modu-
lo da parte dell'intermediario e la consegna del medesimo al
cliente determinerebbe la disapplicazione nella fattispecie del-
l'art. 2702 c.c.: sarebbe agevole — dicevo — evidenziare che: 1)
tale disapplicazione non è prevista da alcuna disposizione; 2)
adottata la forma scritta, l'art. 2702 c.c. implica che senza sotto-
scrizione non v’è «scrittura privata» (nozione all'interno della
quale ovviamente rientra anche il modulo unilateralmente predi-
sposto), ossia non v’è documento scritto idoneo a contenere una
«dichiarazione» contrattuale. Sotto tale profilo l'art. 2702 c.c. ri-
flette un'esigenza essenziale — e non a caso risalente a quasi
duemila anni fa — della disciplina dei contratti in quanto asse-
gna una posizione centrale alla sottoscrizione per la configura-
zione di un documento scritto e su questo presupposto ne sanci-
sce la prevalenza nella rappresentazione del contratto rispetto al-
le prove per testimoni (rinvio a G. LA ROCCA, Il problema della
forma contrattuale, Torino, 2017, 112 ss., anche per quanto ri-
guarda la confermata importanza della forma scritta nel recentis-
simo impianto del «Mifid 2»). Questo passaggio, che risponde
anche ad esigenze cognitive (sempre inevitabilmente presenti ed
ineludibili quando si parla di condotte di esseri umani), è ritenuto
tanto importante dal legislatore da riproporne lo schema con la
firma digitale dei contratti conclusi per via informatica.
I rilievi appena formulati sono meno banali di quanto può
sembrare a prima vista. Essi, infatti, sono espressione della ne-
cessità di interpretare in modo compatibile con il codice civile le
tante discipline speciali intervenute negli ultimi decenni. Questa
elementare esigenza sistematica appare non pienamente salva-
guardata dalla sentenza: la norma codicistica — ed una norma
dalla importanza assai articolata come l'art. 2702 c.c. — sembre-
rebbe superata sulla base della «precipua ricostruzione imposta
dalla normativa speciale», la quale a sua volta è fondata sull'idea
che «la nullità può essere fatta valere solo dall'investitore»: tale
ultima circostanza — secondo la sentenza in epigrafe — depo-
tenzierebbe la nullità c.d. «relativa», che non avrebbe una fun-
zione primaria di presidio del mercato, e dunque di interesse
pubblico, ma sarebbe più modestamente «posta nell'interesse del
IL FORO ITALIANO — 2018.
1290
cliente», con le conseguenze di cui s’è detto in tema di sottoscri-
zione.
Il superamento della norma codicistica desta tanto maggiori
perplessità perché si fonda su un presupposto discutibile per più
versi: la teorica della «nullità relativa». Invero, la circostanza che
solo il cliente possa eccepire la nullità non implica necessaria-
mente che essa sia posta a presidio di un interesse privato. Un
equivoco di questo tipo è stato dissolto dalle stesse sezioni unite
con la sentenza n. 26242 del 2014, Foro it., 2015, I, 862. Con ta-
le sentenza la Cassazione ha sancito che anche la nullità c.d. «re-
a
lativa» è in funzione di un interesse pubblico (e per questo moti-
vo può essere rilevata d'ufficio dal giudice). L'unico escluso dal-
la legittimazione ad eccepire la nullità è l'intermediario predi-
sponente perché egli non domina solo il contenuto del contratto,
vuole escludere che egli si giovi del fatto che le suddette modali-
tà non hanno contemplato la sua sottoscrizione o il possesso da
parte dell'intermediario anche della copia del documento da lui
sottoscritto. Insomma, l'equazione «nullità relativa = nullità in-
trinsecamente diversa dalle altre» non è affatto necessitata, ma è
frutto di una precisa scelta dell'interprete.
2. - Prima di esaminare i motivi alla base di tale scelta, è utile
soffermarsi almeno su un altro profilo della motivazione della
sentenza avente un'oggettiva ricaduta sistematica. Si è in prece-
denza rammentato come l'art. 2702 c.c. sia stato superato in for-
za di un duplice presupposto: rimane «assorbito l'elemento strut-
turale della sottoscrizione di quella parte, l'intermediario, che re-
so certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sotto-
scrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dal-
l'intermediario e la consegna dell'esemplare della scrittura in
oggetto, non verrebbe più a svolgere alcuna funzione». Dunque,
elemento essenziale per il superamento (stavo per scrivere inter-
pretatio abrogans, ma avrebbe assunto un tono polemico che
non v’è nelle mie parole) dell'art. 2702 c.c. è la «consegna del-
l'esemplare della scrittura in oggetto», la quale risulta — si legge
all'inizio del § 3 della sentenza in rassegna — dalla «dichiara-
zione prestampata che ‘un esemplare del presente contratto ci
viene rilasciato debitamente sottoscritto per accettazione dai
soggetti abilitati a rappresentarvi’»: in altre parole, la consegna
del documento contrattuale al cliente risulta dalle stesse condi-
zioni generali di contratto, il cui contenuto dunque viene a far
prova contro il non predisponente.
Le forti perplessità destate da una conclusione di questo tipo
sono già state esposte in passato da chi scrive (v. Deficit cogniti-
vi ed efficacia confessoria delle condizioni generali di contratto,
in Riv. dir. banc., 2016, vol. II). Non interessa riprodurre qui
quelle osservazioni. In questa sede mette conto sottolineare che
la sentenza in epigrafe oggettivamente si presta ad una rivaluta-
zione delle condizioni generali di contratto. È utile ricordare che
le loro particolari caratteristiche (l'essere unilateralmente predi-
sposte; il riflettere l'organizzazione dell'impresa e di conseguen-
za essere di fatto insuscettibili di trattativa e assai scarsamente
sensibili alla concorrenza a causa degli investimenti nelle moda-
lità di produzione richiesti da una loro sostanziale modifica)
hanno fatto dubitare più volte della natura «negoziale» del con-
tratto concluso loro tramite (l'ultimo contributo importante è
quello di IRTI, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1998, 347 ss., con il ricco dibattito che ne è scaturito). La
sentenza in rassegna, a ben vedere, introduce una prospettiva ul-
teriore e diversa, che postula la diretta riferibilità del contenuto
delle condizioni generali di contratto al cliente che le abbia sot-
toscritte. Più chiaramente, la (apparente) ratio decidendi della
sentenza permette di argomentare una potenziale efficacia con-
fessoria delle condizioni generali di contratto e con ciò travolge
l'argine in qualche modo costruito da Cass. 26 maggio 2009, n.
12138, Foro it., 2010, I, 121, la quale escluse qualsiasi efficacia
confessoria delle condizioni generali di contratto, come pure del
modulo pur sempre predisposto dall'intermediario, che contene-
vano la dichiarazione del cliente di essere «operatore qualifica-
to» ai sensi dell'art. 31 del regolamento Consob 11522/1998. In
particolare, allora la Cassazione ammise che il controinteressato
potesse dar prova della contrarietà al vero di quanto contenuto
nelle condizioni generali di contratto. Con l'odierna sentenza,
invece, la clausola secondo la quale il documento sottoscritto sa-
1291 PARTE PRIMA
rebbe stato consegnato al cliente con la sottoscrizione del rappre-
sentante della banca: 1) costituisce prova dell'avvenuta consegna
del modulo stesso e in questa prospettiva sembra proprio una
confessione; 2) è idonea a concorrere al superamento dell'art.
2702 c.c. pur in assenza, come s’è detto, di un'espressa disposi-
zione in tal senso.
3. - La sentenza, tuttavia, non è solo questo. Chi si fermasse a
queste osservazioni resterebbe fuorviato perché dalla lettura del-
le pagine finali della sentenza si comprende l'effettivo peso dei
rilievi svolti in precedenza. In quelle pagine finali i giudici
to
esprimono con molta chiarezza l'effettiva ratio decidendi che li
ha guidati. Si fa infatti riferimento al «principio di proporzionali-
en
tà» ed ancora più chiaramente alla necessità di ricercare «l'inter-
pretazione preferibile, siccome rispondente al complesso equili-
am
brio tra interessi contrapposti» onde evitare «conseguenze distor-
te o anche opportunistiche». Non v’è dunque l'intenzione di ope-
on
rare scelte sistemiche epocali, ma più pragmaticamente si mira
O
ad evitare «conseguenze distorte o anche opportunistiche».
M abb
Il senso di queste parole non può sfuggire: per anni, probabil-
M
mente a causa di «prassi organizzative non del tutto commende-
SI
voli» (sono ancora parole della sentenza delle sezioni unite, ma a
IO in
proposito di queste prassi, v. anche il mio La forma informativa
AS
ed il potere dell'impresa di comandare il mercato, in <www.
so
ilcaso.it>), il sistema bancario italiano — a fini di elusione fisca-
es
le o forse per banale resistenza al cambiamento — ha concluso
contratti secondo lo schema dello «scambio di corrispondenza
nc
commerciale»: schema in sé assolutamente legittimo, ma poco
D
adatto alla conclusione di contratti che devono avere forma scrit-
co
ta a pena di nullità perché presenta la caratteristica che nessuna
U
parte possiede il documento contrattuale nella sua integrità, ma
LA
IO olo
ciascuna ha una copia del contratto sottoscritta dall'altra: la con-
seguenza concreta è che la banca non possiede una copia del
C
c
modulo firmato da essa stessa e si espone così a tattiche «distorte
O sci
ed opportunistiche» in ipotesi di contenzioso.
LO
In questo scenario le sezioni unite in qualche modo prendono
Fa
atto che la descritta modalità procedurale non determina un con-
creto pregiudizio per il risparmio privato e collettivo. Quest’ul-
R
timo, anzi — è possibile sostenere —, sarebbe compromesso
qualora la tenuta del sistema fosse minata da una generalizzata
nullità dei contratti di credito e finanziari per motivi attinenti alla
mera sottoscrizione del contratto.
Queste considerazioni sono animate — non si può non ricono-
scerlo — da un prudente equilibrio, che sacrifica occasionalmen-
te principî altrimenti basilari e fermi nell'impianto del sistema.
Pari equilibrio dovrebbero esercitare le tifoserie dell'accademia e
del foro: la sentenza ricerca un «complesso equilibrio tra interes-
si contrapposti» e, forse a differenza dell'ordinanza di rimessio-
ne, non contiene affermazioni indulgenti verso teoriche, che re-
stano non persuasive perché non colgono la complessità dei pro-
blemi e delle implicazioni della forma del contratto. Tornano alla
mente, certamente non a caso, parole semplici e solenni al tempo
stesso: «in curia mercatorum aequitatem precipue spectandam, et
de bono et aequo causas dirimendas esse, et de apicibus iuris di-
sputare minime congruere» (ad es. B. STRACCA, De mercatura
seu mercatore tractatus, Venezia, 1553, Quo modo procedendum
sit in causis mercatorum, 244).
A questa tradizione ultramillenaria, che va da Ulpiano alle
odierne corti del commercio internazionale passando per Bartolo
da Sassoferrato e tanti altri, si collega per più versi — occorre
darne atto — la sentenza in rassegna.
GIOACCHINO LA ROCCA
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1292
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 29
dicembre 2017, n. 31204; Pres. AMBROSIO, Est. NAZZICO-
NE, P.M. DE AUGUSTINIS (concl. conf.); Loiacono e altri
(Avv. SASSANI) c. Soc. Delta - Compagnia di assicurazioni
e riassicurazioni (Avv. S. e C.M. D'ACUNTI). Conferma
App. Roma 5 febbraio 2014.
Società — Società per azioni — Amministratori e sindaci
— Responsabilità verso i creditori — Prescrizione —
Decorrenza (Cod. civ., art. 2394, 2407, 2935; y r.d. 16
a
marzo 1942 n. 267, disciplina del fallimento, art. 146,
206).
Società — Società per azioni — Amministratori privi di
delega e sindaci — Responsabilità verso i creditori —
Doveri di vigilanza e controllo (Cod. civ., art. 2392,
2394, 2403, 2407; y r.d. 16 marzo 1942 n. 267, art. 146,
206).
In via di presunzione semplice, la prescrizione dell'azione di
cui all'art. 2394 c.c. decorre dalla dichiarazione di falli-
mento; l'onere della prova che l'insufficienza patrimoniale
si è manifestata in un momento anteriore grava sull'in-
teressato e la prova non è necessariamente integrata dal
deposito di bilancio che registri l'azzeramento del capitale
sociale. (1)
L'obbligo di vigilanza di cui all'art. 2392, 2° comma, c.c.,
testo previgente, e l'obbligo di controllo di cui all'art.
2403 c.c., testo previgente, impongono agli amministratori
deleganti e ai sindaci di ricercare adeguate informazioni,
non potendosi ritenere esonerati da responsabilità verso i
creditori sociali gli amministratori e i sindaci che abbiano
accolto passivamente il deficit informativo. (2)
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Roma con senten-
za del 5 febbraio 2014 ha confermato la decisione del tribu-
nale della stessa città del 16 settembre 2004, la quale aveva
condannato gli ex amministratori e sindaci della Delta -
Compagnia di assicurazioni e riassicurazioni s.p.a. in liqui-
dazione coatta amministrativa al risarcimento del danno per
mala gestio ed omesso controllo sui fatti dei delegati, nelle
diverse misure liquidate in rapporto alle rispettive responsa-
bilità.
Circa il termine di prescrizione dell'azione, la corte terri-
toriale ha premesso che esso decorre, per l'azione prevista
dall'art. 2394 c.c., dall'insufficienza patrimoniale oggetti-
vamente conoscibile dai creditori, che tale situazione non
coincide con la perdita integrale del capitale sociale né con
l'insolvenza e che è onere dei convenuti provarne l'esistenza
e la conoscibilità in epoca anteriore alla dichiarazione di fal-
limento o di liquidazione coatta amministrativa.
Ha ritenuto, nella specie, che la prescrizione ex art. 2394
c.c. correttamente si è fatta decorrere dal giudice di primo
grado dal dato oggettivo costituito dal decreto ministeriale
del 27 marzo 1993, con il quale il ministero dell'industria
aveva revocato le autorizzazioni all'esercizio delle attività di
assicurazione e disposto la liquidazione coatta amministrati-
va della società, non essendo stata invece raggiunta la prova
della manifestazione dell'insufficienza patrimoniale in un
momento anteriore. In particolare, ha affermato che la pre-
scrizione non potesse farsi decorrere dal deposito, in data 28
luglio 1992, del bilancio di esercizio chiuso al 31 dicembre
1991, recante la perdita quasi integrale del capitale sociale,
perché l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfaci-
mento dei crediti vantati — intesa come eccedenza delle pas-
sività sulle attività del patrimonio netto, ossia come insuffi-
cienza dell'attivo a soddisfare i debiti della società oggetti-
vamente conoscibile dai creditori — non coincide con la
perdita del capitale, la quale non implica la consequenziale
perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale, ma con-
siste in un definitivo squilibrio patrimoniale, che è onere dei
convenuti provare. Ha concluso, al riguardo, che l'azione,
promossa dalla procedura con atto di citazione notificato fra
la fine di gennaio e l'inizio di febbraio 1998, è tempestiva.
1293 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Quindi, dopo avere elencato i fatti di mala gestio accertati
in capo agli amministratori operativi e gli episodi di inadem-
pimento ai loro doveri, ha affermato che essi sono stati resi
possibili dalla mancanza di un sistema adeguato di controlli
interni, non risultando mai mossi rilievi da parte dei consi-
glieri di amministrazione e dei sindaci al riguardo, nonostan-
te le informazioni rese al consiglio fossero state sempre ge-
neriche ed incomplete, mentre neppure fu mai sollecitata
l'attenzione dell'assemblea dei soci o del pubblico ministero;
e ha ritenuto non integrata la prova di condotte ostative poste
in essere dagli amministratori operativi, tale da rendere ine-
to
sigibile un più efficace controllo dei deleganti e dei sindaci o
la loro attivazione volta ad evitare gli eventi dannosi.
en
Avverso questa sentenza propongono ricorso gli ex sindaci
am
Vito e Monica Loiacono ed Enia Pieroni, affidato a cinque
motivi.
on
Propongono controricorso con ricorso incidentale gli ex
amministratori Longo (adesivo ai primi due motivi dei ricor-
O
M abb
renti ed autonomo per otto motivi), Scagni (quattro comples-
M
si motivi), Niro (tre motivi), Silvera (tre motivi), gli ex sin-
SI
daci Ciardiello e Scuticchio (quattro motivi).
IO in
Resiste con distinti controricorsi la Delta - Compagnia di
AS
assicurazioni e riassicurazioni s.p.a. in liquidazione coatta
so
amministrativa, che propone anche ricorso incidentale condi-
zionato per un motivo.
es
Al ricorso incidentale di Delta s.p.a. resistono Longo,
nc
Ciardiello, Scuticchio e Scagni.
D
Resiste, altresì, con controricorso Allianz s.p.a., rilevando
co
come il capo di sentenza di primo grado relativo al rigetto
U
della domanda di garanzia, proposta dal sindaco Alberto Da-
LA
IO olo
ssogno contro la controricorrente medesima, sia passato in
giudicato e chiedendo quindi il rigetto del ricorso principale.
C
c
I ricorrenti principali ed i ricorrenti incidentali Longo,
O sci
LO
Scagni, Ciardiello, Scuticchio, Delta s.p.a. in liquidazione
coatta amministrativa ed Allianz s.p.a. hanno depositato le
Fa
memorie di cui all'art. 378 c.p.c.
Ragioni della decisione. — (Omissis). 3. - Motivi concer-
R
nenti la prescrizione delle azioni proposte dalla procedura
(motivi primo e secondo Loicacono-Pieroni; motivo secondo
Longo; motivo primo Scagni, Niro; cui aderiscono i ricorren-
ti incidentali Longo, Ciardiello, Scuticchio).
3.1. - L'art. 146 l. fall., nel suo testo originario applicabile
nella specie, cui peraltro la riforma non ha apportato signifi-
cative modificazioni, prevede che, nell'ipotesi di fallimento
di una società di capitali, le azioni di responsabilità esperibili
nei confronti degli amministratori ex art. 2393 e 2394 c.c.
siano esercitate dal curatore.
La procedura, pertanto, può fruire dei presupposti e degli
scopi di entrambe, al fine di acquisire all'attivo fallimentare
tutto quanto sottratto, quale strumento di reintegrazione del
patrimonio sociale.
Come ricordato di recente dalle sezioni unite di questa
corte, il curatore fallimentare, quando agisce postulando in-
distintamente la responsabilità degli amministratori, fa valere
sia l'azione che spetterebbe alla società, in quanto gestore
del patrimonio dell'imprenditore fallito, sia le azioni che
spetterebbero ai singoli creditori, considerate però quali
«azioni di massa» in ragione dell'art. 146 l. fall.: «l'azione di
responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale
e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito
doloso o colposo degli amministratori per violazione di do-
veri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo; l'azione di re-
sponsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c., ha na-
tura extracontrattuale e presuppone l'insufficienza patrimo-
niale cagionata dall'inosservanza di obblighi di conservazio-
ne del patrimonio sociale» (Cass., sez. un., 23 gennaio 2017,
n. 1641, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civi-
le).
Tale principio, espresso con riguardo alle azioni previste
dall'art. 146 l. fall. (sia nel testo anteriore, sia in quello sosti-
tuito dal d.leg. 9 gennaio 2006 n. 5), si attaglia anche alle
azioni di responsabilità contro gli amministratori e i compo-
nenti degli organi di controllo dell'impresa in liquidazione, a
IL FORO ITALIANO — 2018.
1294
norma degli art. 2393 e 2394 c.c., che, secondo il disposto
dell'art. 206 l. fall., sono esercitate dal commissario liquida-
tore, previa autorizzazione dell'autorità che vigila sulla li-
quidazione.
Giova ancora precisare che, come per le fattispecie degli
art. 2393 e 2407 c.c., laddove la responsabilità si pone verso
la società, rileva l'inadempimento degli amministratori e dei
sindaci ai doveri della carica, così, parimenti, nelle azioni
proposte ai sensi degli art. 2394 e 2407 c.c. a tutela dei credi-
tori, pure in sede concorsuale, l'inadempimento di quei do-
a
veri costituisce elemento della fattispecie, sebbene con essi
concorra poi l'ulteriore requisito della insufficienza patrimo-
niale, cagionata dall'inosservanza degli obblighi relativi al
patrimonio sociale o dall'omessa vigilanza sull'altrui opera-
to: a tutela dei creditori si lamenta, infatti, un danno diretto,
per responsabilità e non per debito, causato dalla condotta
dell'amministratore che ha vulnerato il patrimonio della so-
cietà sino a renderlo non capiente per soddisfarli, cui abbia
concorso la condotta imputabile ai sindaci.
Ed invero, occorre considerare che l'inadempimento ai
doveri della carica gestoria e sindacale è il presupposto an-
che dell'azione intrapresa dai creditori: i quali, se possono
agire a condizione che il patrimonio sociale sia insufficiente
a soddisfarli, ciò possono fare solo se, nel contempo, quel-
l'insufficienza sia appunto conseguenza delle condotte degli
organi sociali in violazione ai doveri della carica. A confer-
ma di ciò, basti considerare che neppure verso i creditori si
pone una responsabilità oggettiva, onde occorre pur sempre
una condotta almeno negligente dell'amministratore o del
sindaco, accanto alla insufficienza patrimoniale.
Pertanto, ogni violazione che integra la responsabilità ver-
so la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagiona-
re una diminuzione del patrimonio rendendolo insufficiente,
a fondare anche la responsabilità ex art. 2394 c.c.
3.2. - La sentenza impugnata ha ritenuto che l'azione di
cui all'art. 2394 c.c. non sia prescritta, perché l'insufficienza
patrimoniale si manifestò in un momento non anteriore a
cinque anni dall'esercizio dell'azione, identificato in quello
del 27 marzo 1993, quando la società fu posta in liquidazione
coatta amministrativa, e su tale presupposto ha motivato il
rigetto delle eccezioni di prescrizione.
Dunque, come risulta dal testo della decisione impugnata e
come palesano gli stessi argomenti esposti nei ricorsi, l'azio-
ne di cui si tratta è quella attribuita dalla legge ai creditori
sociali, prevista dall'art. 2394 c.c. ed esercitata dalla proce-
dura.
Orbene, secondo l'art. 2394, 2° comma, c.c., l'azione può
essere proposta «quando il patrimonio sociale risulta insuffi-
ciente al soddisfacimento dei loro crediti».
La nozione si ricollega alla garanzia patrimoniale generica
di cui all'art. 2740 c.c., costituita dal patrimonio della socie-
tà: l'insufficienza patrimoniale rappresenta un mero fatto
contabile.
Essa si verifica quando il patrimonio della società presenti
una «eccedenza delle passività sulle attività, ovverosia [in]
una situazione in cui l'attivo sociale, raffrontato ai debiti del-
la società, è insufficiente al loro soddisfacimento» (per tutte,
Cass. 22 aprile 2009, n. 9619, id., Rep. 2009, voce Società,
n. 594; 28 maggio 1998, n. 5287, id., 2000, I, 242).
Atteso il generale disposto dell'art. 2935 c.c., costituisce
parimenti principio consolidato che la prescrizione del-
l'azione ex art. 2394 c.c., pur quando esercitata dalla proce-
dura, decorre dal momento in cui l'attivo si sia palesato in
modo oggettivamente percepibile da parte dei creditori come
inidoneo a soddisfarli.
Non si tratta di aprire la strada ad un soggettivismo psico-
logico, ma della valutazione astratta di conoscibilità: non già
mero fatto soggettivo di conoscenza del danno da parte del
titolare dell'azione, bensì rilievo del dato oggettivo della sua
conoscibilità da parte dei terzi creditori, posti così nella con-
dizione di poter esercitare il proprio diritto.
È anche costantemente affermato che tale momento coin-
cide, in via di presunzione semplice fondata sull'id quod ple-
1295 PARTE PRIMA
rumque accidit, con la dichiarazione di fallimento (o della
messa in liquidazione), mediante lo spossessamento del debi-
tore e la presa in consegna delle attività da parte dell'organo
della procedura; e che tale presunzione non esclude come, in
concreto, il deficit si sia manifestato in un momento anterio-
re, gravando il relativo onere probatorio su chi allega la cir-
costanza e fonda su di essa un più favorevole inizio del de-
corso della prescrizione (cfr. Cass. 4 dicembre 2015, n.
24715, id., Rep. 2016, voce cit., n. 681; 18 giugno 2014, n.
13907, id., Rep. 2014, voce cit., n. 490; 12 giugno 2014, n.
13378, id., Rep. 2015, voce Fallimento, n. 475; 21 giugno
to
2012, n. 10378, id., Rep. 2012, voce cit., n. 562; 22 aprile
en
2009, n. 9619, cit.; 8 aprile 2009, n. 8516, id., Rep. 2009,
voce cit., n. 523; 5 luglio 2002, n. 9815, id., Rep. 2002, voce
am
Società, n. 713).
Al riguardo, deve ora essere ben chiarito che, come nella
on
società in bonis capitale e patrimonio sono nozioni diverse,
O
così nelle situazioni di difficoltà aziendale esse non possono
M abb
essere confuse, insufficienza del capitale o del patrimonio
M
sociale restando concetti fra loro distinti.
SI
Circa l'idoneità del bilancio di esercizio a palesare detta
IO in
AS
situazione, la corte ha già affermato i seguenti principî:
so
a) il bilancio di esercizio, che segnali una situazione pa-
trimoniale in negativo, può nel singolo caso costituire il mo-
es
do con cui lo stato di incapienza diventi manifesto «quando
non vi siano poste suscettibili di sottovalutazione» (Cass. 5
nc
luglio 2002, n. 9815, cit.); così pure altra decisione, in una
D
co
vicenda in cui la corte territoriale, con giudizio di fatto, ave-
U
va accertato nel bilancio una notevole eccedenza delle passi-
LA
IO olo
vità sulle attività patrimoniali, desumendo l'insufficienza pa-
trimoniale dal fatto che la società aveva subìto perdite pari al
C
c
doppio del capitale sociale (Cass. 25 luglio 2008, n. 20476,
O sci
LO
id., Rep. 2008, voce cit., n. 664);
b) non necessariamente l'insufficienza patrimoniale deve
Fa
risultare solo dal bilancio approvato dall'assemblea dei soci
(Cass. 22 ottobre 2004, n. 20637, id., Rep. 2004, voce cit., n.
R
1029);
c) l'occultamento della perdita in bilancio rende tale do-
cumento, pur pubblicato mediante deposito nel registro delle
imprese, inidoneo a palesare ai terzi l'incapienza patrimonia-
le, in quanto allora non dichiarata e non oggettivamente per-
cepibile (Cass. 4 dicembre 2015, n. 24715, cit.);
d) l'insufficienza non coincide affatto con una situazione
di perdita integrale del capitale sociale, la quale non implica
necessariamente uno stato d'insufficienza patrimoniale, ben
potendo lasciar sussistere un pareggio tra attivo e passivo,
onde tutti i creditori potrebbero soddisfarsi grazie al patri-
monio della società, pur quando il capitale sia azzerato
(Cass. 22 aprile 2009, n. 9619, cit.); in particolare, la «perdi-
ta integrale del capitale sociale non implica la perdita di ogni
valore attivo del patrimonio sociale, dal momento che la ci-
fra del capitale esprime solo il valore delle attività assogget-
tate ad un vincolo di indisponibilità a tutela dei creditori so-
ciali e non si estende quindi necessariamente a tutti i valori
attivi ricompresi nel patrimonio della società» (Cass. 28
maggio 1998, n. 5287, cit.).
Sotto quest'ultimo profilo, deve essere ribadito ora che
neppure l'analisi di bilancio necessariamente conduce alla
conoscibilità dell'insufficienza patrimoniale da parte dei cre-
ditori: per la stessa disciplina di redazione del documento
contabile, i valori espressi nelle voci di bilancio ben posso-
no, ed in taluni casi debbono, non coincidere con quelli di
mercato, essendo a volte superiori (es. rimanenze) o consi-
stentemente inferiori a quelli (es. beni immobili, all'epoca
dei fatti), ai sensi dell'art. 2426 c.c. Quanto ai crediti, come
questa corte ha già avuto occasione di rilevare, l'art. 2426, n.
8, c.c. poneva il criterio legale del «valore presumibile di
realizzazione», con valutazione altamente influenzata dalla
loro esigibilità concreta, che non sempre emerge fedelmente
dal bilancio (Cass. 18 marzo 2015, n. 5450, id., 2016, I,
287).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1296
In definitiva, la pur scrupolosa lettura di un bilancio socie-
tario può non fornire reale contezza dell'insufficienza patri-
moniale, neppure quando esso presenti una perdita.
Infine, non v’è dubbio che la verifica della ricorrenza di
elementi oggettivi, conoscibili dai creditori, dai quali risulti
l'insufficienza del patrimonio sociale, sia questione di fatto
tipicamente rimessa all'accertamento del giudice del merito
(fra le altre, Cass. 5 aprile 2013, n. 8426, id., Rep. 2013, vo-
ce cit., n. 616).
3.3. - Alla luce di tali principî occorre esaminare le censu-
a
re proposte negli indicati motivi.
Come sopra ricordato, la sentenza impugnata ha ancorato
il dies a quo della prescrizione alla data di emissione del de-
creto ministeriale di revoca dell'autorizzazione all'esercizio
dell'attività assicurativa (27 marzo 1993), disattendendo le
tesi volte a collocare detto termine al momento del deposito
del bilancio di esercizio 1991 o ad altri eventi, anteriori alla
predetta data.
Dopo avere premesso che il termine di prescrizione ex art.
2394 c.c. decorre dall'insufficienza patrimoniale oggettiva-
mente percepibile dai creditori, che la perdita integrale del
capitale sociale in sé non la prova e che spetta ai danneg-
gianti dimostrare che detta situazione si sia verificata e fosse
conoscibile in un momento anteriore — e, dunque, sulla base
dei corretti ricordati principî — la corte d'appello, confer-
mando sul punto gli accertamenti del tribunale, ha ritenuto in
particolare che il deposito del bilancio d'esercizio 1991, av-
venuto il 28 luglio 1992, non provava ancora il manifestarsi
della situazione di insufficienza patrimoniale della società. Il
bilancio in questione, secondo l'accertamento fattuale com-
piuto dalla menzionata decisione, presentava infatti una per-
dita «quasi integrale» del capitale sociale, ma non quella «di
ogni valore attivo del patrimonio sociale».
Inoltre, nel concludere che non è stata dimostrata la cono-
scibilità dell'insufficienza patrimoniale né al momento del
deposito del bilancio il 28 luglio 1992, né in altra «epoca an-
tecedente a tale momento» del 27 marzo 1993, la sentenza ha
in tal modo complessivamente motivato il proprio apprezza-
mento delle circostanze di fatto circa la mancata dimostra-
zione dell'assunto, pervenendo a ritenere indimostrata l'esi-
stenza e l'oggettiva conoscibilità anteriore di una situazione
di effettiva perdita della garanzia patrimoniale generica per i
creditori.
La corte del merito ha tratto il proprio convincimento da
un'unitaria valutazione di tutte le circostanze acquisite, in
via documentale, agli atti del giudizio, la quale non richiede
la discussione di ogni singolo elemento o la confutazione di
tutte le contrarie argomentazioni difensive (ex multis, Cass.
18 marzo 2015, n. 5423, id., Le banche dati, archivio cit.; 10
dicembre 2014, n. 25977, id., Rep. 2014, voce Dogana, n.
40; 4 marzo 2011, n. 5229, non massimata).
Se, dunque, da un lato, la corte territoriale ha fatto corretta
applicazione del principio, costantemente affermato da que-
sta corte, secondo cui la prescrizione decorre dal momento in
cui l'insufficienza patrimoniale si è oggettivamente manife-
stata come rilevante per l'azione esperibile dai creditori, dal-
l'altro lato essa ha esercitato il suo potere discrezionale di
accertamento dei fatti, insindacabile in questa sede, laddove
ha reputato non raggiunta la prova gravante sugli ammini-
stratori e sindaci di allegare e dimostrare un momento ante-
riore di decorrenza della prescrizione.
Non giova, dunque, insistere, da parte degli odierni ricor-
renti, sul dato secondo cui la perdita era tale da azzerare il
capitale sociale, né sulla tesi (cfr. primo motivo del ricorren-
te incidentale Niro) secondo cui la sentenza di primo grado
aveva accertato perdite rilevanti ex art. 2448, 1° comma, n.
4, c.c. nel bilancio predetto, accertamento che sarebbe, nel-
l'assunto, passato in giudicato: invero, mentre non sussiste
giudicato al riguardo (trattandosi di un presupposto del com-
plesso motivo di appello), ciò correttamente non è stato con-
siderato dalla corte ancora prova della manifestazione del-
l'insufficienza patrimoniale in discorso.
1297 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Non senza considerare che, precisa la corte territoriale il
tribunale aveva sottolineato costituire ulteriore atto di mala
gestio l'occultamento, in occasione della redazione ed ap-
provazione del bilancio 1991, delle passività che comporta-
vano la perdita del capitale sociale: essendo stato necessario
l'espletamento in primo grado di una consulenza tecnica
d'ufficio appunto per evidenziare la maggiore perdita.
Per il resto i ricorrenti, pur lamentando la violazione di
norme di diritto o l'omesso esame di fatti decisivi della con-
troversia, mirano inammissibilmente a contrapporre a tali va-
lutazioni la propria interpretazione delle medesime circo-
to
stanze, al fine di pervenire ad un diverso apprezzamento ri-
en
spetto a quello già svolto nella competente sede.
3.4. - Infondata è, infine, la pretesa, esposta nel primo mo-
am
tivo del ricorso principale, secondo cui il dies a quo del ter-
mine di prescrizione non decorrerebbe, per i sindaci, dalla
on
conoscibilità dell'insufficienza patrimoniale della società,
ma semmai dal giorno di commissione del fatto integrante la
O
M abb
loro responsabilità o da quello del danno: gli esposti principî
M
circa il combinato disposto degli art. 2394 e 2935 c.c. valgo-
SI
no anche per responsabilità solidale dei sindaci ex art. 2407
c.c. IO in
AS
Parimenti, l'azione intrapresa dalla procedura contro i
so
componenti dell'organo di controllo soggiace anch’essa al
termine di prescrizione decorrente dall'insufficienza patri-
es
moniale predetta, secondo il presupposto previsto dall'art.
nc
2394, 2° comma, c.c. (per tutte, Cass. 28 maggio 1998, n.
5287, cit.): la regola deriva dall'esplicito disposto del-
D
co
l'ultimo comma dell'art. 2407 c.c., che, sin dal testo anterio-
U
re alla riforma del 2003, prescrive l'applicazione ai sindaci
LA
IO olo
dell'art. 2394 c.c., nei limiti di una — per la questione all'e-
same ravvisabile — compatibilità.
C
c
Occorre, altresì, rilevare che la stessa formulazione del
O sci
LO
motivo appare perplessa, chiedendo esso di considerare la
prescrizione decorrente ora dal giorno di commissione del
Fa
fatto integrante la responsabilità del sindaco, ora da quello
(non necessariamente col primo coincidente) in cui il danno
R
cagionato dalla condotta dei sindaci si sia manifestato all'e-
sterno.
Né ha pregio la doglianza, esposta nel medesimo motivo,
secondo cui la corte del merito avrebbe indebitamente fatto
riferimento alla prescrizione in discorso, pur avendo, nel-
l'assunto dei ricorrenti, accertato le condotte inadempienti
dei sindaci, invece presupposto costitutivo della sola azione
di responsabilità nei confronti della società: ciò, sulla base
del principio già sopra esposto.
Incongruo, infine, è il richiamo all'inapplicabilità ai sinda-
ci della sospensione ex art. 2941, 1° comma, n. 7, c.c., non
avendo la sentenza impugnata applicato la norma.
4. - Motivi concernenti la responsabilità degli amministra-
tori non esecutivi (motivi dal terzo all'ottavo Longo; motivi
dal terzo al quinto Scagni; motivi secondo e terzo Niro).
4.1. - Nelle società di capitali, l'obbligo di controllo ac-
comuna amministratori non esecutivi e indipendenti, sindaci,
revisori, comitato per il controllo interno, organismo di vigi-
lanza di cui al d.leg. n. 231 del 2001, dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari nelle società quo-
tate di cui all'art. 154 bis d.leg. n. 58 del 1998.
Esiste, dunque, quel che è stato chiamato un «sistema di
controllo policentrico»; il fine è quello di ottenere, grazie
all'eterogeneità dei controlli, una garanzia rafforzata del-
l'osservanza delle regole di corretta amministrazione; e lo
scopo ultimo potrebbe ritenersi quello della diffusione di una
cultura della legalità imprenditoriale.
Ciò tanto più quando l'impresa rivesta peculiare interesse
per il mercato, attesa la delicatezza degli interessi implicati
nell'attività costituente l'oggetto sociale (come in quelle
bancarie ed assicurative); inoltre, la conformazione della
struttura societaria induce a particolarmente intensi doveri di
controllo, proprio allorché la stessa faccia parte di un c.d.
gruppo o si tratti di società a ristretta base familiare che de-
tenga la maggioranza del capitale, soggetta ad influenze
esterne anche pregiudizievoli.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1298
In tutti i casi, la responsabilità omissiva del soggetto è
sempre per fatto proprio colpevole: espunta anche dal diritto
civile la responsabilità oggettiva, per fatto altrui o da mera
«posizione», dovendosi sempre riscontrare la condotta alme-
no colposa e il nesso causale col danno, essendo responsabi-
lità per fatto e colpa propri.
4.2. - Pur in presenza di deleghe gestorie residua una serie
di poteri e doveri in capo al consiglio di amministrazione,
che dall'esistenza di deleghe non viene affatto spogliato dal-
le sue funzioni.
a
Esso — come espressamente chiarito dalla riforma del di-
ritto societario, ma ampiamente riconosciuto in precedenza
dalla prassi medesima — può impartire direttive vincolanti ai
delegati e ha il potere di avocazione, in quanto si è ritenuto
che la delega non abbia effetti traslativi (Cass. 4 marzo 2005,
n. 4787, id., Rep. 2005, voce Società, n. 899), potendo giun-
gere alla revoca della decisione assunta dal comitato esecuti-
vo o dall'amministratore delegato; soprattutto, sul consiglio
grava l'obbligo di vigilanza sull'attività degli amministratori
delegati o del comitato esecutivo, spettando ai consiglieri
non esecutivi i compiti di supervisione e di ponderazione (si
è altresì osservato che sussistono già compiti organizzativi,
volti a predisporre o sollecitare un'organizzazione idonea a
garantire gli interessi che il consiglio ha l'obbligo di tutelare:
cfr. Cass. 8 novembre 2007, Pirro, id., Rep. 2009, voce Ban-
carotta, n. 20).
Si noti che il controllo degli altri consiglieri sul fatto dei
delegati è anche di merito, non potendo essere confuso coi
limiti del controllo giudiziale.
4.3. - La responsabilità dell'amministratore non esecutivo
era regolata dall'art. 2392, 2° comma, c.c., nel testo del codi-
ce civile del 1942 applicabile ratione temporis, come omessa
vigilanza «sul generale andamento della gestione», ponendo
a carico degli amministratori un ampio dovere (formula,
com’è noto, eliminata dalla riforma mediante il riferimento
al nuovo art. 2381 c.c.).
Dovere che, come in più occasioni ha precisato questa cor-
te, permaneva anche in caso di attribuzione di funzioni al
comitato esecutivo o a singoli amministratori delegati, salvo
un impediente «comportamento ostativo degli altri compo-
nenti del consiglio di amministrazione» (così Cass. 9 gennaio
2013, n. 319, id., Rep. 2013, voce Società, n. 612; 11 no-
vembre 2010, n. 22911, id., 2011, I, 1686; 13 maggio 2010,
n. 11643, id., Rep. 2010, voce cit., n. 659; sez. un. 30 set-
tembre 2009, n. 20933, id., 2010, I, 3128; 15 febbraio 2005,
n. 3032, id., 2006, I, 1898).
Nell'ambito dell'azione di responsabilità promossa nel-
l'interesse dei creditori — che di recente le sezioni unite di
questa corte hanno reputato extracontrattuale (Cass., sez. un.,
23 gennaio 2017, n. 1641, cit.) — l'onere di provare la colpa
grava sulla procedura; e l'elemento della colpa rileva nelle
due accezioni di colpa nella conoscenza e colpa nell'attiva-
zione.
La colpa può consistere, in primo luogo, in un difetto di
conoscenza, per non avere rilevato colposamente l'altrui ille-
cita gestione: non è decisivo che nulla traspaia da formali re-
lazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delega-
ti, né dalla loro presenza in consiglio, perché l'obbligo di vi-
gilanza impone, ancor prima, la ricerca di adeguate informa-
zioni, non essendo esonerato da responsabilità l'amministra-
tore che abbia accolto il deficit informativo passivamente.
Pertanto, si può parlare di colpa in capo all'amministratore
nel non rilevare i c.d. segnali d'allarme, individuabili anche
nella soggezione all'altrui «gestione personalistica» (cfr.
Cass. 7 marzo 2014, Tanzi, id., Rep. 2014, voce Bancarotta,
n. 45).
Inoltre, il singolo consigliere è tenuto a conoscere i doveri
specifici posti dalla legge e ad attivarsi perché il consiglio
compia al meglio il proprio dovere di vigilanza per impedire
il verificarsi ed il protrarsi della situazione di illecita gestio-
ne: l'amministratore non esecutivo non risponde in modo au-
tomatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della
mera «posizione di garanzia», perché si esige che abbia eser-
1299 PARTE PRIMA
citato i suoi poteri impeditivi, come le richieste di convoca-
zione del consiglio di amministrazione, i solleciti alla revoca
della deliberazione illegittima o all'impugnazione della deli-
berazione viziata, l'attivazione ai fini all'avocazione dei po-
teri, gli inviti ai delegati di desistere dall'attività dannosa, la
denunzia alla pubblica autorità, con informazione al p.m. ai
fini della richiesta ex art. 2409 c.c. o segnalazione alle auto-
rità di vigilanza, e così via.
Dovendosi considerare che, come questa corte ha già os-
servato, anche la semplice minaccia di ricorrere ad un'autori-
tà esterna può costituire deterrente, sotto il profilo psicologi-
to
co, al proseguimento di attività antidoverose da parte dei de-
en
legati (Cass. 11 novembre 2010, n. 22911, cit.); mentre la
condotta impediente omessa va valutata nel contesto, in
am
quanto l'inerzia del singolo nell'unirsi all'identico atteggia-
mento omissivo degli altri acquista efficacia causale, posto
on
che la condotta attiva giova a rompere il silenzio e a solleci-
tare, con il richiamo agli obblighi imposti dalla legge ed ai
O
M abb
principî di corretta amministrazione, un analogo atteggia-
M
mento degli altri amministratori (cfr. la citata Cass. 7 marzo
2014, Tanzi).
SI
IO in
Sotto il profilo della colpa, per quanto ora rileva nella vi-
AS
cenda, giova ancora osservare che:
so
a) l'esistenza in società anche dell'organo sindacale non
esime dai controlli spettanti al componente del consiglio di
es
amministrazione, per la suddetta concorrenza dei controlli;
nc
b) il dissenso, pur verbalizzato, in sé non è sufficiente ad
D
escludere la responsabilità, in quanto occorre che l'ammini-
co
stratore sia «immune da colpa» (cfr. art. 2392, 3° comma,
U
c.c.);
LA
IO olo
c) l'essere stato designato alla carica solo per un breve pe-
riodo di tempo, nonché dopo la commissione dell'illecito,
C
c
non è di per sé esimente da responsabilità, in quanto l'accet-
O sci
LO
tazione della carica comporta comunque l'assunzione dei
doveri di vigilanza e di controllo, e tutto quindi dipende dal-
Fa
l'accertamento fattuale da compiere nel singolo caso; né la
responsabilità dell'amministratore di società di capitali per il
R
ritardo nell'adozione delle misure necessarie viene meno ove
il fatto sia imputabile al precedente amministratore, una vol-
ta che, assunto l'incarico, fosse esigibile lo sforzo diligente
di verificare la situazione e porvi rimedio (come corretta-
mente rileva Cass. 29 ottobre 2015, L., in tema di bancarotta
semplice, id., Rep. 2016, voce cit., n. 29); e, quando il sog-
getto sia da poco in carica, occorre a tal fine l'accertamento,
in punto di fatto, che l'incarico sia stato assunto da troppo
breve tempo per poter ragionevolmente supporre che il sog-
getto di nuova nomina potesse rendersi conto della situazio-
ne e fosse in grado d'intervenire con utili strumenti corretti-
vi;
d) le dimissioni non costituiscono condotta di adempimen-
to del dovere, per la pregnanza degli obblighi assunti dai
consiglieri proprio nell'ambito della vigilanza sull'operato
altrui e perché la diligenza impone piuttosto un comporta-
mento alternativo, equivalendo allora le dimissioni ad una
sostanziale inerzia;
e) la fiducia riposta nella condotta del delegato, che si sia
rivelata pregiudizievole, può esimere da responsabilità
l'amministratore non esecutivo non se questi rimanga indif-
ferente o inerte nel rilevare una situazione di reiterata illega-
lità, ma solo quando egli ragionevolmente continui a ricono-
scere fiducia, per quanto mal riposta, verso le capacità ge-
stionali di altri (cfr., condivisibilmente, Cass. 12 gennaio
2016, F., ibid., n. 50), secondo l'accertamento di fatto del
giudice del merito.
4.4. - Nella specie, la sentenza impugnata ha, dapprima,
elencato i fatti di mala gestio accertati in capo agli ammini-
stratori esecutivi, menzionando, per quanto qui rileva, le se-
guenti operazioni:
a) l'emissione di otto polizze cauzionali a favore del mini-
stero della marina mercantile a garanzia delle obbligazioni
della Sotralime s.r.l., per l'importo complessivo di lire
11.224.000.000, senza adeguata controgaranzia, per somma
superiore al capitale sociale, in assenza di effettiva istruttoria
IL FORO ITALIANO — 2018.
1300
ed in favore di società appena costituita dotata di capitale so-
ciale minimo;
b) l'acquisto della quota totalitaria nel capitale sociale di
Immobiliare Banchi Vecchi s.r.l., proprietaria di un immobi-
le, al prezzo di lire 2.280.000.000, sovrastimato rispetto al
reale valore di lire 1.838.210.000;
c) l'emissione di polizze fideiussorie per i debiti della
Cealca sud s.p.a.;
d) l'emissione di due polizze fideiussorie a garanzia del-
l'adempimento delle obbligazioni assunte dalla Rilldale Ltd.
a
Ireland e dalla Rilldale Ltd. U.K., senza effettiva istruttoria;
e) la vendita della quota di partecipazione nell'Immobiliare
Spalato s.r.l., in occasione della quale la società non ottenne il
pagamento della somma residua di lire 1.450.000.000, divenu-
to irrecuperabile per il fallimento dell'acquirente;
f) la locazione dall'Alifin s.p.a. di un appartamento sito in
via del Biscione, n. 95, in Roma, con esborso inutile di lire
432.000.000.
La corte del merito, quindi, ha accertato che i convenuti
hanno violato i propri obblighi di vigilare sulla conservazio-
ne dell'integrità del patrimonio sociale, addirittura per la
mancanza di un sistema di controlli interni sulla gestione e
l'omissione di qualsiasi rilievo da parte degli amministratori
e dei sindaci sulle operazioni predette, pur essendo, in parti-
colare, le polizze cauzionali emesse dalla società annotate
nel «repertorio dei contratti stipulati» e nel «registro dei
premi emessi».
Di conseguenza, ha affermato che la mancanza di ogni
controllo ha consentito la reiterata emissione di polizze ad
opera di organi societari non autorizzati dal consiglio di
amministrazione: pur costituendo l'emissione delle polizze
cauzionali circa il settanta per cento del complessivo fattu-
rato, nel periodo tra il 1988 ed il 1993 il comitato fidi si riu-
nì solo otto volte (nel 1991 e 1992) ed il consiglio di ammi-
nistrazione deliberò l'emissione di polizze solo assai rara-
mente, come risulta dai documenti in atti, mentre nessuno
degli amministratori e dei sindaci espresse mai rilievi al ri-
guardo.
Secondo la corte del merito, gli organi delegati hanno in-
trapreso le operazioni di propria iniziativa, informando solo
in seguito ed in modo generico ed incompleto il consiglio di
amministrazione. Ma, prosegue la sentenza impugnata, nes-
suno degli amministratori non esecutivi e nessuno dei sindaci
ha espletato in modo adeguato i controlli dovuti per la carica
ed adempiuto al rispettivo obbligo di vigilanza sugli ammini-
stratori esecutivi, o si è diligentemente attivato per impedirne
gli illeciti.
La generica affermazione di non essere stati informati dai
delegati circa la gestione sociale ed il dettaglio delle opera-
zioni realizzate, a causa della gestione «unipersonale» da
parte della famiglia Calcagni, secondo la corte d'appello, la-
scia sussistere la colpa.
Prosegue la corte del merito che nemmeno rileva, quanto
al Longo, di non essere anche amministratore di altre società
del gruppo, o, quanto al Silvera, l'avere rivestito la carica di
consigliere solo formalmente, essendo privo di deleghe e di
poteri di controllo ed avendo partecipato solo sporadicamen-
te alle riunioni; o, quanto, al Niro, che unico dominus e ge-
store del gruppo fosse Ivo Calcagni, non avendo dunque
quegli mai stipulato polizze. Tali soggetti, tutti amministra-
tori privi di deleghe, per essere esenti da colpa avrebbero, ad
esempio, dovuto attivarsi chiedendo conto delle operazioni
economiche e finanziarie di cui avessero avuto sentore anche
non ufficiale, la convocazione del consiglio di amministra-
zione per verificare l'andamento economico societario, ver-
balizzare il dissenso sulle modalità di gestione degli altri
componenti.
Quanto allo Scagni, ha osservato la corte del merito che il
mero richiamo alle norme sulla redazione dei bilanci per la
vicenda Sotralime s.r.l. ed alla discrezionalità delle scelte ge-
storie per le vicende concernenti la Immobiliare Spalato
s.r.l., la Immobiliare Banchi Vecchi s.r.l., la locazione e la
emissione delle polizze non indicano un adempimento dili-
1301 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
gente al proprio compito di vigilanza, mentre le scelte gesto-
rie così operate dagli amministratori esecutivi mancarono di
ogni cautela, verifica o raccolta di informazioni, che vengo-
no normalmente richieste prima di compierle.
4.5. - Le conclusioni raggiunte dalla corte territoriale sono
rispettose dei principî che regolavano la materia, con riguar-
do alla disciplina esposta, anteriore alle modifiche apportate-
vi dal d.leg. n. 6 del 2003.
I ricorrenti sottolineano il fatto che nessuno di loro aveva
specifici compiti operativi nell'ambito del consiglio di am-
ministrazione della società e ne deducono che la responsabi-
to
lità dell'accaduto non potrebbe essere loro ascritta o che,
en
comunque, la corte d'appello avrebbe omesso d'individuare
gli elementi specifici in base ai quali ha ritenuto di addebita-
am
re loro la responsabilità per l'operato dell'amministratore de-
legato.
on
Ma nessuno di questi rilievi coglie nel segno.
Correttamente applicando i principî esposti, la corte del
O
M abb
merito, sulla base della complessa istruttoria compiuta in
M
giudizio, ha reputato raggiunta la prova piena degli elementi
SI
oggettivo e soggettivo della fattispecie.
IO in
A fronte di una così reiterata serie di operazioni illegitti-
AS
mamente attuate, non ha ritenuto rilevante la qualità di mero
so
componente non operativo del consiglio di amministrazione
della società, né la mancanza di informazioni rese dagli am-
es
ministratori delegati; né, ancora, ha reputato dirimente la me-
nc
ra circostanza di avere assunto la carica quando alcuni dei
D
fatti dannosi erano stati già commessi, o all'opposto l'avere
co
presentato le proprie dimissioni, quando a ciò non si fossero
U
accompagnati anche concreti atti volti a contrastare, porre
LA
IO olo
rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti.
In particolare, con riguardo alle operazioni di emissione di
C
c
polizze sub a), c), d), ha accertato una colpa omissiva, per-
O sci
LO
ché le polizze risultavano dai registri societari, con valuta-
zione discrezionale non più sindacabile.
Fa
Per le altre condotte sub b), e), f), tutte operazioni ingenti
e compravendite azionarie, la generale censura formulata
R
dalla corte del merito è l'avere essi conservato una posizione
di sostanziale disinteresse, in sé indice di colpa, e non avere
il consiglio di amministrazione predisposto un idoneo siste-
ma di monitoraggio interno, come era suo compito.
Addirittura, menziona la circostanza che il comitato esecu-
tivo, titolare del potere deliberativo in ordine all'emissione
di polizze oltre un determinato importo, non si fosse mai riu-
nito nel periodo considerato: sebbene invece quelle polizze
fossero nel contempo emesse da altri organi non autorizzati e
risultassero dalla contabilità sociale.
In sostanza, la sentenza impugnata ha ritenuto raggiunta la
prova della colpa in capo agli amministratori non esecutivi,
sulla base delle evenienze indicate (la mancanza di un siste-
ma di controlli interni; le solo sporadiche riunioni e decisioni
del comitato fidi e del consiglio di amministrazione, organi
che unici avevano il potere decisorio sull'emissione delle po-
lizze di maggiore ammontare; l'individuabilità nei registri
delle polizze stipulate in ispregio della divisione interna dei
poteri societari; l'esistenza di iniziative imprenditoriali auto-
nome da parte dei delegati, o addirittura di soggetti esterni,
ben oltre i limiti dei poteri dei primi; la gestione familistica
della società), che avrebbero dovuto indurre i medesimi ad
attivarsi per impedire il protrarsi delle condotte illecite e del-
le loro conseguenze pregiudizievoli.
L'insistita affermazione, da parte dei ricorrenti, che gli
amministratori delegati avrebbero impedito di fatto il con-
trollo agli altri componenti del consiglio di amministrazione
contrasta con l'insindacabile contrario accertamento del giu-
dice del merito, al medesimo riservato.
Neppure il richiamo alla frase, contenuta nella sentenza
penale di primo grado, che ha condannato Ivo Calcagni per
bancarotta fraudolenta (per non avere fra l'altro tenuto cor-
rettamente le scritture contabili obbligatorie in modo da oc-
cultare il movimento delle operazioni sociali), induce a di-
versa conclusione: sia perché la corte del merito ha ben chia-
rito come il sistema diffuso di illegalità dovesse porre sul-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1302
l'avviso gli amministratori (ed i sindaci), cui era appunto
demandato dalla legge il compito di vigilanza, tanto più che
atti gestori venivano compiuti dal suddetto soggetto, che non
era neppure amministratore di diritto della società; sia perché
l'avere lasciato persistere l'asservimento della società ad in-
teressi estranei costituisce in sé una situazione di grave ina-
dempimento agli obblighi di vigilanza connessi dalle rispet-
tive cariche; sia perché di nuovo sollecita un inammissibile
giudizio sul fatto.
Come sopra esposto, proprio l'avere consentito l'altrui
a
«gestione unipersonale» integra una ragione di responsabili-
tà: posto che essa avrebbe dovuto allertare i consiglieri (ed i
sindaci) tanto da indurli ad avvalersi del loro potere informa-
tivo, pretendendo che i delegati riferissero in consiglio delle
operazioni compiute, in adempimento di un elementare dove-
re di buona amministrazione, in particolare, di una società
assicurativa, in cui gli interessi dei terzi e dei creditori sono
di tale rilievo da avere per esse l'ordinamento predisposto un
regime di vigilanza ad hoc.
Quanto all'avere rivestito la carica in periodi non coinci-
denti con la condotta dannosa posta in essere dagli ammini-
stratori delegati, occorre solo richiamare quanto sopra espo-
sto in punto di diritto circa la non decisività della circostanza
dell'assunzione della carica dopo la commissione della con-
dotta altrui o delle dimissioni al fine dell'esonero da respon-
sabilità, allorché possa comunque muoversi il rimprovero di
non avere operato e non essersi attivati per ridurre o elimina-
re le conseguenze dannose, riconducendo alla legalità l'ope-
rato gestorio; laddove, in punto di fatto, gli accertamenti
compiuti dalla corte del merito al riguardo non sono qui ripe-
tibili.
Il motivo proposto dal ricorrente incidentale Scagni, il
quale deduce il concorso di colpa della stessa procedura nella
causazione del danno al suo patrimonio, ai sensi dell'art.
1227, 1° comma, c.c., per avere ammesso al passivo il credi-
to della Del Favero s.p.a. (vicenda «polizze Rilldate»), nono-
stante le ragioni ostative enunciate in ricorso, si palesa in-
fondato: ed invero, con il confermare la sentenza del tribuna-
le anche in ordine al danno relativo, la corte territoriale ha
fatto proprio quell'accertamento, indirettamente respingendo
ogni contraria eccezione; dovendosi poi considerare che nel
giudizio di risarcimento del danno non può essere ripetuto
l'apprezzamento proprio del procedimento di verificazione
dei crediti ed ammissione al passivo del fallimento.
Ogni altro rilievo — come quelli afferenti la congruità del
prezzo d'acquisto della quota nella Immobiliare Banchi Vec-
chi s.r.l. alla luce della migliore valutazione secondo un di-
verso metodo (dedotta da molti ricorrenti), l'inesistente tra-
sferimento all'estero della debitrice e l'ammissione al passi-
vo della stessa, l'inesistenza di un danno nella locazione pas-
siva dell'appartamento in Roma, sulla base di prova docu-
mentale prodotta (pure da vari ricorrenti dedotta), la pretesa
disparità di trattamento con altri sindaci o amministratori —
ricadono nella sanzione dell'inammissibilità delle censure in
fatto o del mero vizio di motivazione, trattandosi, com’è pa-
lese, di accertamenti di merito non più sindacabili.
5. - Motivi concernenti la responsabilità dei sindaci (mo-
tivi terzo, quarto e quinto dei ricorrenti principali; motivi dal
primo al quarto Ciardiello e Scuticchio).
Accanto a quanto appena osservato con riguardo alla re-
sponsabilità degli amministratori della società, in larga parte
estensibile alle analoghe censure proposte dai sindaci, alcune
specifiche considerazioni attengono ai ricorsi proposti dai
medesimi.
5.1. - Il sistema configura una duplice responsabilità dei
sindaci, potendo essi rispondere per fatto esclusivamente
proprio oppure per concorso omissivo al dovere di controllo
sugli amministratori, atteggiandosi la loro responsabilità nei
confronti della società o di altri soggetti secondo le relative
disposizioni, pure per essi richiamate, degli art. 2393 e 2394
c.c., alla stregua dell'art. 2407 c.c., all'epoca vigente.
Nei casi in cui risulti compromessa l'integrità del patri-
monio sociale e l'insufficienza del medesimo a soddisfarli,
1303 PARTE PRIMA
pertanto, la responsabilità sussiste anche nei confronti dei
creditori sociali; il nesso causale va provato da parte attrice,
secondo l'accertamento rimesso all'apprezzamento discre-
zionale del giudice di merito.
Si è più volte affermato come, dovendo il comportamento
dei sindaci ispirarsi al dovere di diligenza proprio del man-
datario (secondo la formulazione dell'art. 2407, 1° comma,
c.c., vigente al tempo dei fatti di causa) ed essere improntato
al principio di correttezza e buona fede, esso non può esau-
rirsi nel solo espletamento delle attività specificamente indi-
cate dalla legge, ma comporta l'obbligo di adottare ogni altro
to
atto che sia necessario per l'assolvimento dell'incarico, come
en
la segnalazione all'assemblea delle irregolarità di gestione
riscontrate e financo, ove ne ricorrano gli estremi, la denun-
am
cia al pubblico ministero per consentirgli di provvedere ai
sensi dell'art. 2409 c.c. (Cass. 11 novembre 2010, n. 22911,
on
cit.; 17 settembre 1997, n. 9252, id., 2000, I, 243, posto che
ante riforma non era prevista la legittimazione attiva della
O
M abb
denunzia al tribunale per l'organo di controllo). Ad affer-
M
marne la responsabilità è sufficiente l'inosservanza del dove-
SI
re di vigilanza, allorché non abbiano rilevato una macrosco-
IO in
pica violazione o comunque non abbiano in alcun modo rea-
AS
gito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità (cfr.
so
Cass. 13 giugno 2014, n. 13517, id., Rep. 2015, voce Socie-
es
tà, n. 558; v. pure Cass. 13 giugno 2014, n. 13518, id., Rep.
2014, voce cit., n. 510; 14 ottobre 2013, n. 23233, ibid., voce
nc
Fallimento, n. 424).
D
Già prima della riforma del diritto societario si reputava,
co
U
dunque, che i doveri di controllo imposti ai sindaci ex art.
LA
2403 ss. c.c. fossero di particolare ampiezza, estendendosi a
IO olo
tutta l'attività sociale, con funzione di tutela non solo del-
C
l'interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei cre-
c
ditori sociali, né riguardando solo il mero e formale controllo
O sci
LO
sulla documentazione messa a disposizione dagli ammini-
stratori, essendo loro conferito il potere-dovere di chiedere
Fa
notizie sull'andamento generale e su specifiche operazioni,
quando queste potessero suscitare perplessità, per le modalità
R
delle loro scelte o della loro esecuzione (Cass. 24 marzo
1999, n. 2772, id., Rep. 1999, voce Società, n. 862; 28 mag-
gio 1998, n. 5287, cit.).
Compito essenziale dei sindaci è vigilare sul rispetto dei
principî di corretta amministrazione, che la riforma ha espli-
citato e che in precedenza poteva ricondursi all'obbligo di
vigilare sul rispetto della legge e dell'atto costitutivo, secon-
do la diligenza professionale ex art. 1176 c.c.: dovere del
collegio sindacale non è quello di valutare l'opportunità della
scelta gestoria, ma di verificare che gli amministratori com-
piano la medesima nel rispetto di tutte le regole che discipli-
nano il corretto procedimento decisionale, nelle concrete cir-
costanze.
A fronte di iniziative anomale da parte dell'organo ammi-
nistrativo di società per azioni, i sindaci hanno dunque l'ob-
bligo di porre in essere, con tempestività, tutti gli atti neces-
sari all'assolvimento dell'incarico con diligenza, correttezza
e buona fede, attivando ogni loro potere (se non di intervento
sulla gestione, che non compete se non in casi eccezionali,
certamente) di sollecitazione e denuncia doverosi per un or-
gano di controllo.
Solo un più penetrante controllo, fatto di attività informa-
tive e valutative, può dare concreto contenuto all'obbligo di
tutela degli essenziali affidati al collegio sindacale, cui non è
consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dal-
le scelte dell'amministratore, quando queste collidano con i
doveri imposti dalla legge, al contrario dovendo il primo in-
dividuarle e segnalarle ad amministratori e soci, non potendo
assistere nell'inerzia alle altrui condotte dannose: senza nep-
pure potersi limitare alla richiesta di chiarimenti all'organo
gestorio, ma dovendosi spingere a pretendere dal medesimo
le c.d. azioni correttive necessarie.
In mancanza, essi concorrono nell'illecito civile commes-
so dagli amministratori della società per omesso esercizio dei
poteri-doveri di controllo loro attribuiti dalla legge.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1304
5.2. - La corte del merito ha osservato che i sindaci non
hanno adeguatamente vigilato a fronte delle sostanziali ille-
gittimità dell'agire gestorio, non rispettoso della corretta ge-
stione dell'impresa, e che non è sufficiente ad esonerarli da
responsabilità la dedotta circostanza di essere stati tenuti
all'oscuro dagli amministratori o di avere assunto la carica
dopo l'effettiva realizzazione dei fatti dannosi, dato che, an-
che in tal caso, ha ravvisato la loro colpevole omissione.
In particolare, quanto ai sindaci Pieroni e Loiacono, af-
ferma la corte d'appello che essi non hanno dimostrato l'as-
a
sunto di avere chiesto rassicurazioni circa il seguito dato alle
osservazioni rivolte dall'Isvap e la documentazione sugli ac-
certamenti ispettivi, iniziando la verifica; in ogni caso — es-
sa aggiunge con motivazione ad abundantiam — ciò non sa-
rebbe valso ad escludere la loro responsabilità, dovendo a tal
fine diversamente attivarsi, ad esempio informare l'assem-
blea delle irregolarità riscontrate o denunziare la situazione
al p.m.
Parimenti, secondo la corte del merito le dimissioni pre-
sentate dai sindaci Ciardiello e Scuticchio e la segnalazione
al consiglio delle anomalie non esonerano da responsabilità,
in quanto non integrano adeguata vigilanza sullo svolgimen-
to dell'attività sociale, né rileva che non fossero in carica al
momento dell'operazione finanziaria contestata, dato che
non provvidero poi ad informare l'assemblea dei soci.
5.3. - Tali conclusioni non violano i principî esposti.
In una vicenda come la presente, caratterizzata dall'agire
degli amministratori senza il rispetto dei principî di corretta
gestione, protrattosi nel tempo, la responsabilità risiede già
nel fatto di non aver rilevato le macroscopiche violazioni o,
comunque, di non avere in alcun modo ad esse reagito.
Infondatamente i ricorrenti incidentali Ciardiello e Scutic-
chio si dolgono che la loro posizione sia stata equiparata a
quella degli amministratori esecutivi: ciò non corrisponde a
quanto deciso dalla corte d'appello, la quale ha motivato
proprio con riguardo agli specifici doveri dell'organo di con-
trollo.
Né coglie nel segno la censura di avere essa accorpato in-
debitamente le posizioni dei diversi convenuti: anzi, la corte
territoriale ha ben curato di tenere distinte le situazioni di
ciascuno, dedicando ad ogni soggetto ritenuto responsabile
autonome argomentazioni.
Costituiscono poi accertamenti in fatto, idonei ad esclude-
re che la Suprema corte possa interloquire sul punto, quelli
relativi ad ogni altra circostanza della vicenda, quali la man-
canza di fatti di utile attivazione per evitare il pregiudizio,
che i sindaci Pieroni e Loiacono hanno allegato di avere
esperito, o la dedotta non conoscibilità circa il prezzo esoso
della locazione dell'appartamento di via del Biscione 95 in
Roma. (Omissis)
————————
(1) L'insufficienza patrimoniale di cui all'art. 2394 c.c. si ve-
rifica, anche secondo la pronuncia che si riporta, in caso di ec-
cedenza delle passività sulle attività (nello stesso senso, Cass.
22 aprile 2009, n. 9619, cit. in motivazione, Foro it., Rep. 2009,
voce Società, n. 594, e Riv. dir. soc., 2011, fasc. 1, 94, con nota
di D. CEFARO, La responsabilità degli amministratori e la per-
dita del capitale sociale in costanza di valutazioni sulle opera-
zioni societarie: dall'automatico scioglimento della società alla
prescrizione dell'azione dei creditori sociali, passando per la
determinazione del danno; e, prima ancora, Cass. 28 maggio
1998, n. 5287, cit. in motivazione, Foro it., 2000, I, 242, con
nota di L. DELLE VERGINI, Natura dei doveri del collegio sinda-
cale, loro inosservanza, danno e rapporto di causalità). In ade-
sione ad un consolidato indirizzo della giurisprudenza di legit-
timità, la sentenza subordina la decorrenza della prescrizione al-
la «astratta conoscibilità» dell'insufficienza patrimoniale e con-
sidera la sentenza di fallimento circostanza utile per gli effetti di
cui agli art. 2727 e 2729 c.c., dalla quale poter dedurre detta
astratta conoscibilità (Cass. 3 luglio 2017, n. 16314, id., Le ban-
che dati, archivio Cassazione civile, che, ripetendo quanto già
affermato nella pregressa giurisprudenza, legittima il ricorso al-
la presunzione «in ragione dell'onerosità della prova gravante
1305 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
sul curatore»; 12 aprile 2017, n. 9416, ibid.; 3 gennaio 2017, n.
38, ibid., sia pure in obiter; 14 dicembre 2015, n. 25178, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 566; 4 dicembre 2015, n. 24715, cit. in
motivazione, id., Rep. 2016, voce cit., n. 681, e Giur. it., 2016,
390, con nota di R. RIVARO, Prescrizione delle azioni di respon-
sabilità e (in)certezza del diritto; 18 giugno 2014, n. 13907, cit.
in motivazione, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 490, e Giur.
comm., 2015, II, 1192, con nota di M. LUNGARELLA, In tema di
regime giuridico delle procedure fallimentari nel tempo; 12
giugno 2014, n. 13378, cit. in motivazione, Foro it., Rep. 2015,
voce Fallimento, n. 475, e Società, 2015, 324, con nota di F.
PLATANIA, La responsabilità degli amministratori tra presun-
to
zioni ed onere della prova; 21 giugno 2012, n. 10378, Foro it.,
en
Rep. 2012, voce cit., n. 562; 8 aprile 2009, n. 8516, cit. in moti-
vazione, id., Rep. 2009, voce cit., n. 523, e Giur. comm., 2011,
am
II, 471, con nota di R. GHETTI, Art. 146 l. fall. e dovere di vigi-
lanza degli amministratori di s.r.l.: parità delle armi tra curato-
on
re ed ex gestori?; e prima ancora, Cass. 28 maggio 1998, n.
5287, cit. Di tale indirizzo dà atto anche Cass. 22 aprile 2009, n.
O
M abb
9619, cit., precisando ad ogni modo la non coincidenza tra la
M
nozione di insolvenza e quella di insufficienza patrimoniale. Pa-
ri rilievo si rinviene in Cass. 5 luglio 2002, n. 9815, cit. in moti-
SI
IO in
vazione, Foro it., Rep. 2002, voce Società, n. 713, ove anche si
AS
affronta, con motivazioni non sempre persuasive, ma comunque
so
dense di spunti, il problema di quale, ove mai diverso, criterio
adottare ai fini dell'individuazione del termine di decorrenza
es
della prescrizione quando l'azione è esercitata da un creditore
individualmente. Là dove al singolo creditore fosse opponibile
nc
la conoscenza in concreto dell'insufficienza patrimoniale, al di
D
là della sua astratta percepibilità, potrebbe concettualmente dar-
co
si — alla luce degli attuali risultati ricostruttivi — una ipotesi in
LA
cui alla prescrizione dell'azione individuale non corrisponde la
IO olo
prescrizione dell'azione collettiva, ciò che non dovrebbe essere
privo di impatto sul problema della natura originaria o derivata
C
c
dell'azione di responsabilità del curatore).
O sci
LO
Ai fini della dimostrazione della astratta percepibilità del-
l'insufficienza patrimoniale in un momento anteriore alla di-
Fa
chiarazione di fallimento, larga parte della giurisprudenza sopra
richiamata, al pari della sentenza che si riporta, considera insuf-
R
ficiente la sussistenza di perdite di bilancio, con riduzione, sino
anche all'azzeramento, del capitale sociale. L'occultamento del-
la perdita in bilancio rende il bilancio medesimo tendenzialmen-
te idoneo a posticipare il termine di decorrenza della prescrizio-
ne (Cass. 4 dicembre 2015, n. 24715, cit.); si afferma però an-
che che il bilancio non rappresenta l'unico documento dal quale
l'insufficienza patrimoniale può risultare (Cass. 22 ottobre
2004, n. 20637, cit. in motivazione, id., Rep. 2004, voce cit., n.
1029, e Società, 2005, 1122, con nota di S. PACCHIAROTTI, De-
correnza del termine di prescrizione nell'azione di responsabili-
tà del curatore). Come infine anche nel caso di specie ribadito,
l'idoneità degli elementi forniti dall'interessato ad invertire la
presunzione semplice richiede apprezzamento di fatto, non sin-
dacabile in sede di legittimità (Cass. 5 aprile 2013, n. 8426, cit.
in motivazione, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 616, e Giur. it.,
2013, 2050, con nota di R. RIVARO, Quando «risulta» l'insuffi-
cienza patrimoniale di una società per azioni? (a proposito del-
la prescrizione dell'azione di responsabilità dei creditori socia-
li); 25 luglio 2008, n. 20476, cit. in motivazione, Foro it., Rep.
2008, voce cit., n. 664; 5 agosto 2008, n. 21131, id., Rep. 2009,
voce cit., n. 595; 5 luglio 2002, n. 9815, cit.).
(2) La pronuncia si colloca nel solco del consolidato orien-
tamento della giurisprudenza di legittimità, sviluppatosi nella
vigenza del previgente art. 2392, 2° comma, c.c., per il quale
l'inosservanza del dovere di vigilanza gravante sugli ammini-
stratori privi di deleghe deve considerarsi integrata dal mancato
rilievo di una perdurante o macroscopica violazione: in questo
senso, Cass. 13 giugno 2014, n. 13517, cit. in motivazione, Fo-
ro it., Rep. 2015, voce Società, n. 558; 13 giugno 2014, n.
13518, cit. in motivazione, id., Rep. 2014, voce cit., n. 510; 14
ottobre 2013, n. 23233, cit. in motivazione, ibid., voce Falli-
mento, n. 424; 27 aprile 2011, n. 9384 e, cit. in motivazione, 11
novembre 2010, n. 22911, congiuntamente id., 2011, I, 1685,
con nota di L. NAZZICONE, Responsabilità «da omesso control-
lo» degli amministratori non esecutivi di società azionaria, e
Resp. civ., 2011, 2542, con nota di S. PIZZOTTI, La responsabili-
tà degli organi amministrativi dell'impresa assicurativa per
IL FORO ITALIANO — 2018.
1306
inosservanza di circolare dell'Isvap (Cass. n. 22911 del 2010,
anche in Società, 2011, 377, con nota di M.P. FERRARI, Respon-
sabilità di amministratori e sindaci per mancato svolgimento
dell'attività di controllo, e Resp. civ., 2011, 1780, con nota di
D. ITZI, Responsabilità civile di amministratori e sindaci verso
la società, prima e dopo la riforma del 2003; Cass. n. 9384 del
2011, anche in Riv. dir. comm., 2012, II, 331, con nota di S.
CICCHINELLI, La violazione degli obblighi gestori degli ammini-
stratori nelle società a oggetto sociale esclusivo). Agli stessi
precedenti può farsi rinvio per l'affermazione della responsabi-
a
lità dei sindaci per omesso controllo in caso di perduranti e gra-
vi violazioni compiute dagli organi delegati (e v., in particolare,
Cass. 11 novembre 2010, n. 22911, cit., che tale responsabilità
ravvisa «nel fatto stesso di non aver rilevato una così macrosco-
pica violazione o, comunque, di non aver in alcun modo ad essa
reagito»). Sull'ampiezza del dovere di controllo dei sindaci nel-
la disciplina previgente, v. Cass. 8 marzo 2000, n. 2624, Foro
it., 2001, I, 627; 24 marzo 1999, n. 2772, cit. in motivazione,
id., Rep. 1999, voce Società, n. 862; 28 maggio 1998, n. 5287,
cit.
Stante le rigorose premesse da cui la giurisprudenza muoveva
nella interpretazione del previgente dovere di vigilanza, agli
amministratori privi di delega rimasti inerti si concedeva di an-
dare esenti da responsabilità solo in caso di impediente «com-
portamento ostativo degli altri componenti del consiglio di am-
ministrazione» (così la pronuncia che si riporta; nello stesso
senso, Cass. 9 gennaio 2013, n. 319, cit. in motivazione, id.,
Rep. 2013, voce cit., n. 612; 27 aprile 2011, n. 9384, cit.; 11
novembre 2010, n. 22911, cit.; 13 maggio 2010, n. 11643, id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 659, ma in materia di sanzioni ammini-
strative e dunque con l'onere in capo all'amministratore privo di
deleghe di dimostrare di non aver potuto impedire il fatto ex art.
6 l. 24 novembre 1981 n. 689; 30 settembre 2009, n. 20933, id.,
2010, I, 3128, con nota di M. CASORIA, Manipolazione del mer-
cato e irregolarità nella negoziazione di strumenti finanziari: il-
leciti amministrativi, destinatari delle sanzioni e procedimento
di opposizione, e Giur. it., 2010, 1823, con nota di M.A. CA-
BIDDU, Questa volta pagano le banche, anzi: i banchieri).
In sede di riforma, il legislatore ha eliminato dall'art. 2392,
2° comma, c.c. il riferimento all'obbligo di vigilanza (e ciò,
stando a quanto chiarito nella relazione di accompagnamento al-
la riforma, al fine di «evitare sue indebite estensioni che, soprat-
tutto nell'esperienza delle azioni esperite da procedure concor-
suali, finiva per trasformarla in una responsabilità sostanzial-
mente oggettiva»). Sul conseguente mutato assetto della respon-
sabilità degli amministratori in caso di deleghe gestorie si è di
recente espressa Cass. 31 agosto 2016, n. 17441, Foro it., Rep.
2016, voce cit., n. 602, e Giur. comm., 2017, II, 835, con nota di
P. PIAZZA, La Cassazione torna sulla responsabilità degli am-
ministratori senza deleghe: problemi risolti e questioni ancora
aperte, e Giur. it., 2017, 386, con nota di O. CAGNASSO-F. RI-
GANTI, L'obbligo di agire in modo informato a carico degli
amministratori deleganti, secondo cui, per effetto della riforma,
«la responsabilità degli amministratori privi di specifiche dele-
ghe operative non può oggi discendere da una generica condotta
di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabili-
tà oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di
agire informati»; nello stesso senso, Trib. Milano 31 ottobre
2016, Società, 2017, 881, con nota di G. MILANO, La responsa-
bilità degli amministratori non esecutivi: nuove e vecchie que-
stioni. In materia di società bancarie, tuttavia, la giurisprudenza
di legittimità ha precisato che il dovere di agire informati dei
consiglieri non esecutivi non è rimesso alle segnalazioni prove-
nienti dagli amministratori delegati, alla luce dell'art. 47 Cost.,
«la cui rilevanza pubblicistica plasma l'interpretazione delle
norme dettate dal codice civile», e delle istruzioni di vigilanza
che, fra l'altro, impongono a tutti i consiglieri di «essere consa-
pevoli dei rischi a cui la banca si espone» (Cass. 5 febbraio
2013, n. 2737, Foro it., 2013, I, 2577, e Riv. dir. comm., 2014,
II, 133, con nota di S. CICCHINELLI, Il dovere di agire in modo
informato nell'attività bancaria a seguito di una recente pro-
nuncia della Cassazione, e Giur. comm., 2015, II, 24, con nota
di A. MINTO, La speciale natura dell'incarico amministrativo in
banca tra limitazioni alla discrezionalità organizzativa e vincoli
sull'agire in modo informato; sullo stesso tema, in dottrina, O.
CAGNASSO-F. RIGANTI, op. cit., 390). In dottrina F. BONELLI,
Gli amministratori di s.p.a. (a dieci anni dalla riforma del
1307 PARTE PRIMA 1308

2003), Torino, 2013, 105 ss.; per ulteriori riferimenti, L. NAZZI-
CONE, op. cit. Nel senso di un sostanziale rafforzamento del do-
vere di vigilanza attraverso la precisazione delle sue tassative
modalità di adempimento, M.S. DESARIO, La gestione delegata
nelle società di capitali, Bari, 2007, 87 ss., e, più di recente, E.
MARCHISIO, L'agire consapevolmente disinformato dell'ammi-
nistratore di s.p.a., in Riv. dir. comm., 2017, I, 103.
Meritevole di nota è altresì la generale premessa da cui muo-
ve la sentenza: «ogni violazione che integra la responsabilità
verso la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagiona-
Piacenza 12 febbraio 2015, Foro it., 2016, I, 1494 (e Fallimen-
to, 2015, 959, con nota di M. FABIANI, Dalla meritevolezza al
rapporto dialogico fra frode e responsabilità nel concordato
preventivo; Dir. fallim., 2015, II, 577, con nota di AL. DI MAJO,
L'azione di responsabilità promossa dal creditore contro gli
amministratori e sindaci di società in concordato preventivo;
Banca, borsa, ecc., 2015, II, 577, con nota di M. FABIANI, Am-
missibilità e legittimazione del creditore alla proposizione del-
l'azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. nei confronti degli
organi di una società in concordato preventivo; Riv. dir. impre-

a
re una diminuzione del patrimonio rendendolo insufficiente, a sa, 2016, 145, con nota di G. PIGNOTTI, Sull'azione di respon-
fondare la responsabilità ex art. 2394 c.c.». Nonostante la diver- sabilità dei creditori sociali nel concordato preventivo con ces-

to
sa testuale estensione degli obblighi presi in considerazione sione dei beni; Società, 2016, 743, con nota di F. SALA, Un au-

en
all'art. 2392 c.c. e all'art. 2394 c.c. (e cfr. oggi, anche, il testo spicato «approdo» sull'azione di responsabilità dei creditori
dell'art. 2486, 1° comma, c.c.), si tratta di affermazione diffusa sociali nel concordato preventivo). Sull'inammissibilità di una

am
(e che sembra essere stata accolta dal legislatore in sede di indi- generale azione surrogatoria dei creditori dinanzi alla inerzia
viduazione dei presupposti legittimanti l'azione dei creditori ex della società nel far valere la responsabilità degli amministrato-

on
art. 2497, 1° comma, c.c.) ed esplicitamente ribadita anche in ri, stante il rimedio di cui all'art. 2394 c.c., Trib. Napoli 25 lu-
letteratura (v., fra gli altri, A. AUDINO, in Il nuovo diritto delle glio 2013, Foro it., Rep. 2014, voce Società, n. 505, e Gazzetta

O
M abb
società a cura di A. MAFFEI ALBERTI, Padova, 2005, I, sub art. forense, 2014, fasc. 3, 54, con nota di L. CARAVELLA, La legit-

M
2394, 844; M. FABIANI, L'azione di responsabilità dei creditori timazione derivativa del commissario giudiziale per l'azione di
responsabilità.

SI
sociali e le altre azioni sostitutive, Milano, 2015, 24 s., il quale,
IO in
ad ogni modo, nella specifica valenza del 1° comma dell'art. Come sopra già segnalato, una compiuta ricostruzione del-

AS
2394 c.c., in termini di rafforzamento della tutela dei creditori, l'istituto, anche avuto riguardo alla natura, originaria o derivata,
so
individua la ragione per ritenere differenziato e privo di lacune dell'azione del curatore fallimentare (sul cui dibattito, v. A. NI-
al riguardo, nonostante l'assenza di un'analoga previsione che GRO, Le società per azioni nelle procedure concorsuali, in Trat-
es

autorizzi l'azione dei creditori, il modello proposto dal legisla- tato delle s.p.a. diretto da G.E. COLOMBO e G.B. PORTALE, 9, 2,
tore per la società a responsabilità limitata). Il tema sembra tut- Torino, 1995, 373 ss.) richiede infine anche di interrogarsi sul
nc

tavia esigere ulteriore riflessione, se non per l'assonanza tra la tema dell'identità di criterio per la individuazione del termine di
D

formula utilizzata all'art. 2394 c.c. e il criterio che governa l'at- decorrenza della prescrizione nell'azione individuale del credi-
co

tività degli amministratori solo al verificarsi di una causa di tore, come nell'azione esercitata in sede concorsuale (sul tema,
LA

scioglimento (tenendo conto che la virata conservativa attiene M. FABIANI, L'azione di responsabilità dei creditori sociali, cit.,
IO olo

alle finalità di esercizio del potere amministrativo e non — o, 117 s., ove ulteriori riferimenti; in giurisprudenza, Cass. 5 luglio
meglio, non immediatamente — al perimetro dei doveri gravanti 2002, n. 9815, cit.). [E. LA MARCA]
C
c

sugli amministratori), nella prospettiva, che oggi va facendosi

O sci
LO

prevalente, tesa a valorizzare l'autonomia dell'azione di respon-

sabilità dei creditori rispetto all'azione sociale di responsabilità
Fa

(autonomia, da ultimo, statuita da Cass., sez. un., 23 gennaio

2017, n. 1641, cit. in motivazione, Foro it., Le banche dati, ar-
R

chivio Cassazione civile, e Società, 2017, 595, con nota di G.

FAUCEGLIA, Brevi note sul risarcimento dei danni per pagamen-
ti preferenziali, sia pure solo con riferimento alla sua natura ex-
tracontrattuale; le sezioni unite hanno inoltre ribadito la necessi-
tà di persistente distinzione tra l'azione sociale di responsabilità
e l'azione dei creditori anche in sede concorsuale; in questo sen-
so, fra l'altro, già Cass. 20 settembre 2012, n. 15955, Foro it.,
Rep. 2013, voce Fallimento, n. 500, e 12 giugno 2007, n. 13765,
id., 2008, I, 1573, secondo cui costituirebbe domanda nuova
quella formulata ex art. 2394 c.c. in giudizio avviato origina-
riamente per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità; nel
senso invece della unicità dell'azione esercitata dal curatore,
Cass. 9 gennaio 2013, n. 319, cit.; la pronuncia che si riporta si
muove nel solco delle sezioni unite, espressamente premettendo
alle proprie considerazioni la riconducibilità all'art. 2394 c.c.
dell'azione esercitata dalla procedura di liquidazione coatta
amministrativa). Per l'affermazione dell'autonomia dell'azione
dei creditori, pur qualificata come contrattuale, M. FABIANI,
L'azione, cit., 51; per l'affermazione della natura invece surro-
gatoria, A. NIGRO, Responsabilità dei gestori nei confronti delle
componenti esterne all'impresa, in Governo dell'impresa e re-
sponsabilità dei gestori, Padova, 2012, 98, ai cui riferimenti si
fa rinvio.
Per ulteriori profili problematici correlati alla qualificazione
dell'azione di responsabilità dei creditori, anche con particolare
riferimento alla ricorrenza di una lacuna nella disciplina delle
società a responsabilità limitata (ora, in giurisprudenza, affer-
mata incidentalmente anche da Cass., sez. un., 23 gennaio 2017,
n. 1641, cit. e, prima ancora, da Cass. 21 luglio 2010, n. 17121,
Foro it., 2011, I, 2459), da colmare mediante applicazione ana-
logica dell'art. 2394 c.c., v. G. FERRI, Manuale di diritto com-
merciale, 15ª ed. a cura di C. ANGELICI-G.B. FERRI, Torino,
2016, 348-350; I. PAGNI, Onere di allegazione e onere della
prova nelle azioni di responsabilità, in Riv. dir. comm., 2016, I,
612 ss.; M. RESCIGNO, Il problema dell'azione dei creditori, in
S.r.l. Commentario dedicato a G.B. PORTALE, Milano, 2011,
708; per l'analisi delle conseguenze in punto di persistente legit-
timazione dei creditori di società in concordato preventivo, Trib.
IL FORO ITALIANO — 2018.
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 19
dicembre 2017, n. 30428; Pres. MAMMONE, Est. CALAFIO-
RE, P.M. SERVELLO (concl. conf.); Soc. Tozzi sud (Avv.
DE MICHELE) c. Inail (Avv. CATALANO, FRASCONÀ). Con-
ferma App. Bari 19 maggio 2011.
Infortuni sul lavoro e malattie professionali — Premio
Inail — Sistema di calcolo (D.p.r. 30 giugno 1965 n.
1124, t.u. delle disposizioni per l'assicurazione obbligato-
ria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professiona-
li, art. 39, 40).
Ai fini della determinazione del premio dovuto per l'assicu-
razione dei dipendenti contro gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali, nel calcolo del tasso specifico
aziendale, in base al quale è possibile modificare in au-
mento o in diminuzione il tasso medio di tariffa, devono
essere inclusi gli oneri presunti (che si traducono nella ri-
serva sinistri, ossia nella somma destinata a coprire oneri
non determinabili attualmente in via definitiva), da distri-
buirsi secondo un criterio di probabilità basato su gruppi
di imprese, in modo che il rischio venga ripartito secondo
il criterio mutualistico, tipico dell'assicurazione (nella
specie, la Suprema corte ha ritenuto irrilevante, ai fini del
rispetto di tale sistema di calcolo, che la rendita conse-
guente ad un infortunio occorso in azienda nel triennio di
riferimento non sia stata, poi, di fatto erogata per soprag-
giunto decesso del lavoratore, seppure avvenuto prima del
formale provvedimento di variazione). (1)
1309 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Fatti di causa. — La Corte d'appello di Bari con la senten-
za 1490/11 ha respinto l'impugnazione di Tozzi sud s.p.a.,
operante nel settore dell'industria, avverso la decisione di
primo grado di rigetto dell'opposizione proposta dalla stessa
società al provvedimento dell'Inail di determinazione del tas-
so medio di tariffa per l'anno 2005, relativo alla posizione as-
sicurativa n. 29147924.
La corte ha ritenuto corretto l'operato dell'Inail, che aveva
considerato gli effettivi oneri di rendita sopportati dall'istituto
anche in riferimento all'infortunio sul lavoro occorso al di-
pendente Francesco Rossi nel 2003, respingendo la tesi del-
to
l'appellante fondata sulla circostanza che tale rendita non po-
tesse essere contabilizzata in quanto erogata solo per pochi
en
mesi (dall'infortunio dell'ottobre 2003 al decesso del-
l'infortunato avvenuto nella primavera del 2004 senza eredi).
am
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione Tozzi
sud s.p.a. con tre motivi, resiste l'Inali con controricorso.
on
Ragioni della decisione. — 1. - Il primo motivo denuncia,
O
sotto il duplice profilo della violazione degli art. 112 e 115
M abb
c.p.c. e del vizio di motivazione, che la sentenza impugnata
M
ha errato nel valutare l'oggetto della domanda giacché nella
SI
specie era stato contestato non il calcolo della riserva sinistri
IO in
(ovvero della somma destinata a coprire oneri da sopportare
AS
ma non determinabili in via definitiva), ma il calcolo degli
so
oneri di rendita relativi all'anno 2003, derivati dall'infortunio
es
occorso a Francesco Rossi, che dovevano essere quantificati
con riferimento al modesto importo della rendita corrisposta
nc
all'infortunato, il quale nel 2004 era deceduto senza eredi e,
D
quindi, senza onere di pagamento della rendita superstiti.
co
2. - Il secondo motivo censura la sentenza impugnata per
aver violato il d.p.r. 1124/65, il d.m. 10651/00 e la circolare
LA
IO olo
Inail 9/02 in relazione all'art. 360, 1° comma, n. 3, c.p.c.
sempre a causa della errata qualificazione della domanda.
C
c
3. - Il terzo motivo, infine, denuncia la violazione degli art.
O sci
LO
329 e 342 c.p.c. in quanto erroneamente la Corte d'appello di
Bari aveva ritenuto che l'appello non avesse toccato la secon-
Fa
da ratio decidendi adottata dal primo giudice, relativa all'esi-
stenza della prova documentale che il periodo di osservazione
R
per la determinazione del tasso, apprezzata dal primo giudice,
era stato correttamente riferito agli anni 2001, 2002 e 2003.
4. - I primi due motivi possono trattarsi congiuntamente in
quanto presuppongono la ricognizione della disciplina della
determinazione del tasso medio di tariffa. L'importo di quan-
to dovuto all'Inail è determinato, ai sensi dell'art. 41 t.u.
1124/65, in base al tasso di premio stabilito dall'istituto, con
riferimento sia ad una tariffa approvata dal ministero del la-
voro e della previdenza sociale in relazione al rischio medio
nazionale presentato dalla lavorazione contemplata in ciascu-
na voce della tariffa, sia all'ammontare complessivo delle re-
tribuzioni effettive (o di quelle convenzionali, o comunque da
assumersi ai sensi di legge), corrisposte ai prestatori d'opera
durante il periodo assicurativo.
5. - Il sistema assicurativo obbligatorio contro gli infortuni
e le malattie professionali è retto dal principio di equilibrio
finanziario interno, che si persegue, con metodo attuariale,
mediante una necessaria relazione tra entità del contributo
dovuto e grado di pericolosità dell'attività svolta, con riguar-
do anche alla singola lavorazione. Tale tasso è denominato
nazionale perché esprime il rischio medio nazionale delle sin-
gole lavorazioni assicurate e traduce il rapporto tra il com-
plesso degli oneri che la gestione dell'istituto sostiene in un
certo periodo quanto a ciascuna lavorazione. Nei riguardi del-
la singola azienda, poi, il tasso nazionale è suscettibile di es-
sere maggiorato o diminuito a seconda del concreto andamen-
to dei sinistri verificatisi, in ragione del concorrente principio
di coinvolgimento responsabile delle imprese attraverso la
considerazione sia del rispetto delle regole di prevenzione,
che dell'andamento infortunistico che della entità forza lavo-
ro impiegata in azienda.
6. - Questa Corte di cassazione con la sentenza 1941/02
(Foro it., Rep. 2004, voce Infortuni sul lavoro, n. 221), in
particolare, dopo aver ricordato che l'art. 39 d.p.r. 1124/65
prevede che le tariffe dei premi dovuti all'Inail vengano de-
terminate in modo da ricomprendere l'onere finanziario pre-
visto, corrispondente agli infortuni del periodo di assicura-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1310
zione, e che due sono pertanto i criteri fondamentali di deter-
minazione: calcolo fondato su previsioni, ossia probabilistico,
e perseguimento dell'equilibrio finanziario dell'istituto, ha af-
fermato che il successivo art. 40 affida a quest'ultimo di deli-
berare le tariffe ed al ministero del lavoro e della previdenza
sociale di approvarle. Per quanto ora di interesse, nel tempo si
sono succeduti i d.m. 10 dicembre 1971, 14 novembre 1978,
18 giugno 1988 e 12 dicembre 2000, tutti aventi natura di
norme di diritto ai sensi degli art. 1, n. 2, preleggi e 360, n. 3,
c.p.c. (ex multis, Cass. 23 gennaio 1995, n. 778, id., 1995, I,
a
2145) e ciascuno utile per interpretare il precedente, quanto
alle sue disposizioni confermative e chiarificative.
L'art. 20 d.m. del 1988 ha stabilito che il tasso specifico
aziendale comprende «anche gli oneri per i casi di infortunio
o di malattia professionale ancora da definire alla data di de-
terminazione degli stessi tassi specifici aziendali». L'art. 14
d.m. del 1971 aveva già definito il detto tasso come quello
derivante dal rapporto oneri-mercedi nel triennio immediata-
mente precedente l'anno in cui è stata chiesta la riduzione del
premio (da parte del datore di lavoro) o l'aumento (da parte
dell'Inail).
7. - Tra gli «oneri» sono compresi quelli «diretti», ossia le
prestazioni economiche o sanitarie da erogare, e quelli «pre-
sunti», che si traducono nella riserva sinistri, ossia nella
somma destinata a coprire oneri non determinabili attualmen-
te in via definitiva. Il tasso aziendale non si riferisce all'an-
damento infortunistico della singola impresa, bensì al rappor-
to tra l'andamento infortunistico in ciascuna categoria di la-
vorazione ed il numero dei lavoratori assicurati nelle singole
imprese, nonché le loro retribuzioni.
In tal modo gli oneri presunti vengono distribuiti secondo
un criterio di probabilità basato su gruppi di imprese, in modo
che il rischio venga ripartito secondo il criterio mutualistico,
proprio dell'assicurazione.
Il criterio probabilistico, inoltre, sottostà a tutta la tecnica
assicurativa e deve governare anche la determinazione dei
tassi specifici (l'assenza di infortuni o di malattie nella singo-
la azienda non influisce sulla probabilità di sinistri futuri).
8. - Per tal motivo il d.m. n. 10561 del 2000, dopo aver
previsto all'art. 22 che il tasso specifico aziendale è quello ri-
sultante dal rapporto fra oneri e retribuzioni relativo ai primi
tre anni del quadriennio precedente l'anno di decorrenza del
provvedimento di oscillazione o del minor periodo, purché
non inferiore a un anno, nella ipotesi di attività iniziata da
meno di quattro anni, chiarisce nel 3° comma, che gli oneri
presunti debbono essere calcolati a stima su base nazionale e
attribuiti alle singole posizioni assicurative con criterio stati-
stico attuariale. In altri termini, l'aumento del tasso medio na-
zionale viene applicato laddove l'azienda dimostri un anda-
mento infortunistico (determinato dal rapporto tra gli oneri e
le retribuzioni) più oneroso rispetto alla media nazionale,
mentre la riduzione del tasso medio nazionale viene applicata
alle aziende con andamento infortunistico meno oneroso ri-
spetto alla media nazionale. La misura dell'aumento o della
riduzione è, quindi, una variabile del rapporto che dipende sia
dall'entità dello scarto tra i valori aziendali e quelli nazionali,
che dalla dimensione aziendale.
9. - Tutte queste considerazioni, già svolte dalle sezioni
unite di questa corte nella sentenza 11 giugno 2001, n. 7853
(id., Rep. 2001, voce cit., n. 182), ribadite con numerose altre
successive sentenze, tra le quali 1941/02, cit., sez. un.
26020/08, id., 2009, I, 423; 7668/10, id., Rep. 2010, voce cit.,
n. 134), inducono a ritenere, anche nella presente fattispecie,
che non si possa diminuire il premio dovuto dalla odierna ri-
corrente, né da una singola impresa, in base ad un fatto con-
cernente il singolo lavoratore assicurato, anche se avvenuto
prima del formale atto di determinazione del premio da parte
dell'assicuratore ma sempre all'interno del triennio di osser-
vazione previsto dall'art. 22 d.m. del 2000.
Deve, infatti, ritenersi irrilevante, ai fini del rispetto del si-
stema di calcolo previsto dalla legge ed appena descritto, che
all'avvenuto riconoscimento della rendita durante il triennio
di osservazione — richiesto dall'art. 22 d.m. 10651/00 per il
calcolo della tariffa — segua la cessazione della sua eroga-
zione per decesso dell'infortunato, seppure ciò accada prima
1311 PARTE PRIMA
del formale provvedimento di variazione. Il sistema è, infatti,
rigido per le finalità di cui si è parlato e non consente deroghe
o interpretazioni adeguatrici.
Significativamente, dunque, la giurisprudenza di questa
corte sopra citata ha sintetizzato la ratio della normativa in
esame nell'affermazione che, se si ammettesse la possibilità
di ridurre il tasso aziendale per l'assenza di infortuni, si rea-
lizzerebbe l'effetto vietato di ridurre il premio a mero corri-
spettivo dell'indennizzo, obliterando sia la funzione mutuali-
stica dell'assicurazione sia il criterio probabilistico di calcolo
del premio.
to
10. - Quanto, poi, al terzo motivo, teso a censurare il vizio
di inammissibilità dell'appello, riscontrato dalla sentenza im-
en
pugnata, perché non idoneo ad incrinare una delle due ragioni
am
addotte dal primo giudice a sostegno della motivazione, lo
stesso va dichiarato inammissibile in quanto non riproduce,
neanche nelle parti più significative, la motivazione del primo
on
giudice dalla quale la sentenza impugnata ha tratto argomenti
O
per ritenere sussistente la doppia motivazione. In altri termini,
M abb
M
la ricorrente si limita a riprodurre la pagina 6 del proprio ri-
corso in appello e sostiene che quanto ivi contenuto sia stato
SI
idoneo ad impedire il passaggio in giudicato di tutte le ragioni
IO in
AS
addotte dal primo giudice per rigettare la domanda; invece,
so
avrebbe dovuto, riportandone la motivazione, mettere in evi-
denza che il tribunale non aveva adottato una doppia motiva-
es
zione — come affermato dalla corte d'appello — ma solo una
argomentazione complessa così da rendere possibile, in que-
nc
sta sede, la verifica della correttezza della pronuncia impu-
D
gnata.
co
U
11. - La Corte di cassazione, allorquando sia denunciato un
LA
error in procedendo, è anche giudice del fatto e ha il potere di
IO olo
esaminare direttamente gli atti di causa; tuttavia, non essendo
C
il predetto vizio rilevabile ex officio, è necessario che la parte
c
ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il
O sci
LO
«fatto processuale» di cui richiede il riesame e, quindi, che il
corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per rispet-
Fa
to del principio di specificità, tutte le precisazioni e i riferi-
menti necessari ad individuare la dedotta violazione proces-
R
suale (in tal senso, v. Cass. 2771/17, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile; 1170/04, id., Rep. 2004, voce Cas-
sazione civile, n. 117).
12. - Il ricorso, in definitiva, va respinto.
————————
(1) In senso conforme, sul sistema di calcolo del tasso speci-
fico aziendale, v. Cass. 3 aprile 2017, n. 8597, Foro it., Le ban-
che dati, archivio Cassazione civile; 3 giugno 2013, n. 13908,
id., Rep. 2013, voce Infortuni sul lavoro, n. 77; 27 maggio
2010, n. 12960, id., 2011, I, 169, con nota di richiami.
Non si rinvengono precedenti in termini sull'irrilevanza, ri-
spetto a tale sistema di calcolo, del fatto concernente il singolo
lavoratore, come argomentata nella motivazione della decisione
che si riporta, ma v. Cass. 17 giugno 2014, n. 13733, id., Rep.
2014, voce cit., n. 70, secondo cui, in caso di richiesta di paga-
mento di premio maggiorato per variazione in aumento del tasso
specifico aziendale, l'Inail ha l'onere di allegare e, ove ciò sia
oggetto di contestazione, provare di aver provveduto, nel perio-
do di riferimento, all'indennizzo che aveva determinato la va-
riazione in aumento del tasso specifico aziendale, mentre la de-
duzione dell'insussistenza delle circostanze fattuali che avreb-
bero reso legittimo tale indennizzo integra una eventuale ecce-
zione del contribuente.
Per ulteriori riferimenti, in tema di determinazione del premio
Inail, in caso di plurime lavorazioni trattate dalla stessa impresa,
cfr. Cass. 25 novembre 2014, n. 25020, id., 2015, I, 2095, con
nota di richiami.
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1312
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 12
dicembre 2017, n. 29792; Pres. GIANCOLA, Est. CAMPANI-
LE, P.M. PRATIS (concl. conf.); Soc. Salini costruttori
(Avv. IANNOTTA) c. Soc. Sapar e altri (Avv. BUSSOLETTI,
NUZZO, LA MARCA, USAI) e altri. Conferma App. Roma 3
luglio 2013.
Società — Società per azioni — Assemblea — Rinvio —
Richiesta — Sindacabilità per abuso del diritto (Cod.
civ., art. 2374).
a
Cassazione civile — Ricorso — Sindacato sulla motiva-
zione — Limiti (Cod. proc. civ., art. 360).
La richiesta di rinvio della riunione assembleare da parte
del socio di società per azioni che si dichiara non suffi-
cientemente informato sull'argomento posto in delibera-
zione è sindacabile per abuso del diritto. (1)
La motivazione di una sentenza è denunciabile in Cassazione
solo quando il vizio che la infetta sia talmente grave da ri-
solversi in una sostanziale omissione o in una contraddit-
torietà della motivazione stessa. (2)
Fatti di causa. — 1. - Con sentenza depositata in data 16
giugno 2005 il Tribunale di Roma accoglieva in parte l'impu-
gnazione della delibera adottata in data 30 settembre 2004 dal-
l'assemblea della Salini costruttori s.p.a., proposta da alcuni
soci della stessa, con riferimento a determinate modificazioni
dello statuto sociale, non essendo state approvate con le mag-
gioranze richieste dalla legge e dallo statuto e, per quanto in
questa sede maggiormente interessa, escludeva che la mancata
concessione di un rinvio, richiesto dai soci di minoranza ai
sensi dell'art. 2374 c.c., costituisse motivo di invalidità della
delibera stessa.
2. - La Corte d'appello di Roma, con la decisione indicata in
epigrafe, in accoglimento dell'appello principale proposto da
Sapar s.r.l. e da altri soci, ha annullato l'intera delibera, rite-
nendo illegittima la mancata concessione del rinvio richiesto
dalla minoranza qualificata. È stato affermato, in proposito,
che la stessa aveva esercitato un diritto potestativo, al quale
corrispondeva un preciso dovere di disporre il rinvio, in quan-
to l'ipotesi di una condotta dilatoria della minoranza era stata
considerata dal legislatore, con la previsione di un termine di
differimento molto breve.
3. - D'altra parte, dall'esame delle vicende dell'assemblea
emergeva che lo stesso presidente aveva riconosciuto — pro-
ponendo un rinvio ad horas — la sussistenza dell'esigenza di
una maggiore informazione, ferma l'insindacabilità della di-
chiarazione resa al riguardo ai soci richiedenti il rinvio.
4. - La corte ha poi esaminato la questione inerente all'abu-
so del diritto, svolgendo ampie considerazioni in merito sia al-
la possibilità per la società di continuare ad operare anche sen-
za l'approvazione delle modifiche statutarie, sia in relazione
alla circostanza che «un termine di riflessione per la minoran-
za non appariva irragionevole», anche in relazione alla fissa-
zione dell'assemblea nell'ultimo giorno utile per gli adegua-
menti statutari in questione.
5. - Propone ricorso, affidato a tre motivi, la società Salini,
cui resistono con controricorso Sapar s.r.l., Salini Francesco
Saverio, Salini Alessandro, Salini Fabio, Salini Claudio, Salini
Global Service s.r.l. e Salini Simon Pietro, mentre gli altri in-
timati non svolgono attività difensiva.
Le parti hanno depositato memorie.
Ragioni della decisione. — 1. - Deve preliminarmente disat-
tendersi l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata
dai controricorrenti in relazione alla dedotta inosservanza dei
principî di autosufficienza e di specificità, risultando le censu-
re proposte dalla Salini adeguatamente formulate in relazione
alle statuizioni impugnate, con particolare riferimento alle
norme che si assumono erroneamente applicate nell'impugna-
ta decisione.
2. - Con il primo motivo, deducendosi violazione dell'art.
2374 c.c., si sostiene che tale norma, prevedendo il diritto in
capo alla minoranza qualificata di chiedere, dichiarando di non
1313 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
essere sufficientemente informata sugli oggetti posti in delibe-
razione, il rinvio dell'assemblea, postula l'esercizio di tale po-
tere esclusivamente nell'ambito della finalità di perseguire
l'interesse protetto. La corte distrettuale avrebbe ritenuto che
la mera richiesta di rinvio dell'assemblea dovesse consentire
la realizzazione del diritto in questione, laddove la necessaria
verifica in merito all'effettività dell'esigenza di maggiori in-
formazioni in merito all'ordine del giorno, nella specie — ad
avviso della ricorrente — insussistente per plurime ragioni,
avrebbe comportato un giudizio di illegittimità della richiesta,
correlata all'abuso del diritto per fini meramente ostruzionisti-
to
ci.
3. - Con la seconda censura si denuncia l'omesso esame di
en
un fatto decisivo per il giudizio, vale a dire la circostanza circa
am
la sufficienza delle informazioni di cui disponeva la minoran-
za in relazione all'ordine del giorno.
4. - Con il terzo mezzo si deduce violazione e falsa applica-
on
zione dell'art. 1375 c.c., in quanto la richiesta di rinvio del-
O
M abb
l'assemblea, che in concreto era finalizzata ad ottenere la
M
mancata approvazione della modificazione dello statuto da
parte della società, comportava il perseguimento di un fine il-
SI
lecito contrastante con il precetto di comportarsi secondo buo-
IO in
AS
na fede e correttezza.
so
5. - Gli esposti motivi, da esaminarsi congiuntamente in
quanto intimamente correlati, non possono condurre all'acco-
es
glimento del ricorso.
5.1. - La norma contenuta nell'art. 2374 c.c., sostanzialmen-
nc
te rimasta invariata a seguito della riforma introdotta con il
D
co
d.leg. 17 gennaio 2003 n. 6 — ove si prescinda da una non so-
U
stanziale modifica lessicale (da «adunanza» ad «assemblea»),
LA
nonché dall'elevazione del termine per il rinvio da tre a cinque
IO olo
giorni, comunque significativa di una maggiore considerazio-
C
ne dell'interesse dei soci richiedenti il rinvio ad essere adegua-
c
tamente informati —, costituisce un'ipotesi del tutto eccezio-
O sci
LO
nale rispetto all'efficienza deliberativa dell'assemblea.
5.2. - La specifica previsione che i soci possano «chiedere
Fa
che l'assemblea sia rinviata» è quasi unanimemente interpreta-
ta nel senso che il diritto potestativo da essi esercitato non
R
possa risolversi nella mera facoltà di avanzare istanza di rin-
vio, salva l'ampia discrezionalità dell'assemblea nel deliberare
al riguardo, bensì di «ottenere» il differimento dei lavori as-
sembleari. Di certo, una diversa soluzione, per il vero prospet-
tata in dottrina in epoca risalente, ed ampiamente criticata, fi-
nirebbe con il vanificare l'intera portata della norma.
5.3. - Nell'ampia esegesi operata dalla corte distrettuale
emerge in primo luogo una funzione della norma che trascen-
de l'interesse di una determinata minoranza, nel senso —
premesso che il numero dei soci richiedenti il rinvio, tale da
riunire un terzo del capitale sociale riunito in assemblea, non
necessariamente coincide con un gruppo di minoranza — che
si tratterebbe di una disposizione finalizzata ad assicurare, nel-
l'interesse della compagine sociale, l'assunzione, all'esito di
una discussione approfondita, di decisioni sorrette da piena
consapevolezza in merito alla loro complessiva portata. Si è
quindi affermato che la norma in esame avrebbe inteso ovviare
a richieste di rinvio con finalità meramente ostruzionistiche,
attraverso l'indicazione di un termine abbastanza contenuto
(oltre che con la previsione, contenuta nel 2° comma, della
possibilità di esercitare il diritto una sola volta per lo stesso
oggetto), così sostanzialmente realizzando un equilibrio fra
l'interesse dei soci a una maggiore informazione sui temi
all'ordine del giorno e quella di assicurare lo svolgimento effi-
ciente e tempestivo dell'attività assembleare.
In altri termini, le ristrette modalità di utilizzo del potere di
chiedere il rinvio, come previste dalla norma, conterrebbero
una sorta di disciplina preventiva dell'abuso del potere mede-
simo. Da tale premessa è stata desunta l'impossibilità di sin-
dacare il grado di sufficienza delle informazioni a disposizione
del socio.
5.4. - Tale ordine di considerazioni, in buona misura condi-
visibile sotto il profilo dell'impossibilità di sindacare la di-
chiarazione posta alla base della richiesta, rilevata, del resto,
in maniera conforme all'orientamento della dottrina maggiori-
taria e della giurisprudenza di merito, deve essere integrato, ed
IL FORO ITALIANO — 2018.
1314
in parte corretto, in relazione all'ipotesi dell'abuso del diritto
invocato dalla ricorrente.
5.5. - A tale proposito deve richiamarsi l'orientamento di
questa corte secondo cui nell'ambito dei rapporti di diritto pri-
vato non può prescindersi da un bilanciamento di valori di ri-
levanza costituzionale, confluendo nel rapporto negoziale, ac-
canto al valore costituzionale della «iniziativa economica pri-
vata», un concorrente «dovere di solidarietà» nei rapporti in-
tersoggettivi, sancito dall'art. 2 Cost. Da esso la Corte costitu-
zionale ha desunto «l'esistenza di un principio di inesigibilità
a
come limite alle pretese creditorie» (Corte cost. n. 19 del
1994, Foro it., Rep. 1994, voce Trentino-Alto Adige, n. 24), e
questa corte, rilevatane l'efficacia sinergica con il canone ge-
nerale di buona fede oggettiva e correttezza, gli attribuisce
«una vis normativa e lo arricchisce di contenuti positivi, in-
globanti obblighi, anche strumentali, di protezione della per-
sona e delle cose della controparte, funzionalizzando così il
rapporto obbligatorio alla tutela anche dell'interesse del part-
ner negoziale, nella misura in cui questa non collida con la tu-
tela dell'interesse proprio dell'obbligato» (così Cass. 24 set-
tembre 1999, n. 10511, id., 2000, I, 1929).
5.6. - In tale prospettiva l'evoluzione giurisprudenziale di
questa corte, nel senso di attribuire, pur in assenza di una spe-
cifica disposizione normativa, un significativo valore agli ob-
blighi di buona fede e di correttezza sanciti dagli art. 1175 e
1375 c.c., è stata costante negli ultimi decenni, così pervenen-
do all'elaborazione di un principio generale secondo cui non è
lecito abusare dei propri diritti per conseguire finalità, sostan-
zialmente lesive di interessi di più ampia portata o derivanti da
specifici accordi contrattuali, che trascendono quelle tutelate
dalla norma (v. amplius, Cass. 18 settembre 2009, n. 20106,
id., 2010, I, 85; nonché Cass. 8 aprile 2009, n. 8491, id., Rep.
2009, voce Rinvio civile, n. 8; 20 marzo 2009, n. 6800, ibid.,
voce Valore aggiunto (imposta), n. 321; 19 dicembre 2008, n.
29776, ibid., voce Società, n. 800; 11 maggio 2007, n. 10838,
id., Rep. 2007, voce Locazione, n. 144).
5.7. - In virtù del legame fra dovere di buona fede e divieto
di abuso del diritto, quest'ultima figura è venuta in rilievo in
materia contrattuale (Cass. 31 maggio 2010, n. 13208, id.,
Rep. 2011, voce Contratto in genere, n. 502), con plurime e
significative applicazioni nei rapporti di natura tributaria (nei
quali all'elaborazione giurisprudenziale — v., per tutte, Cass.,
sez. un., 26 giugno 2009, n. 15029, id., Rep. 2009, voce Tribu-
ti in genere, nn. 1317, 1332 — si è affiancata una specifica
produzione legislativa, dall'art. 37 bis d.p.r. n. 600 del 1973
all'art. 10 bis l. n. 212 del 2000), lavoristica (cfr., fra le più re-
centi, Cass. 13 settembre 2016, n. 17968, id., Rep. 2016, voce
Lavoro (rapporto), n. 1025; 6 maggio 2016, n. 9217, ibid., nn.
1026, 1234; 25 gennaio 2016, n. 1248, id., 2016, I, 1290) e
bancaria (Cass. 28 settembre 2005, n. 18947, id., Rep. 2005,
voce Contratti bancari, n. 64; 21 febbraio 2003, n. 2642, id.,
Rep. 2003, voce cit., n. 49; 14 luglio 2000, n. 9321, id., 2000,
I, 3495).
Un'ulteriore affermazione del principio in esame è rinveni-
bile nell'orientamento (Cass., sez. un., 18 dicembre 2007, n.
26617, id., 2008, I, 503), secondo cui, anche nelle obbligazio-
ni pecuniarie di importo inferiore ad euro 12.500 e nelle quali
non è imposta per legge una modalità di pagamento diversa
dal contante, il pagamento in assegno circolare, in deroga al
principio nominalistico di cui all'art. 1277 c.c., può essere ri-
fiutato dal creditore solo per giustificato motivo da valutare
secondo la regola della correttezza e della buona fede oggetti-
va.
In materia societaria è venuta principalmente in rilievo la
posizione della maggioranza rispetto a quella dei soci in mino-
ranza, esaminandosi gli aspetti inerenti all'esercizio del diritto
di voto sotto il profilo dell'abuso di potere, sempre in applica-
zione del principio generale del divieto di abusare dei propri
diritti, senza quindi approfittare di una posizione di suprema-
zia, affermandosi la ricorrenza, nelle delibere assembleari, di
un vincolo desunto da tale obbligo di correttezza, con conse-
guente invalidità della delibera, qualora venga raggiunta la
prova che il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di le-
dere gli interessi degli altri soci, ovvero risulti in concreto
1315 PARTE PRIMA
preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di
maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del
canone generale di buona fede nell'esecuzione del contratto
(Cass. 17 febbraio 2012, n. 2334, id., Rep. 2012, voce Consor-
zi coordinamento produzione e scambi, n. 4; 20 gennaio 2011,
n. 1361, id., 2011, I, 2794; 17 luglio 2007, n. 15950, id., Rep.
2009, voce Società, n. 628; 19 dicembre 2008, n. 29776, cit.;
16 maggio 2007, n. 11258, id., Rep. 2008, voce Esecuzione
forzata per obbligazioni pecuniarie, n. 67; 11 giugno 2003, n.
9353, id., 2004, I, 1219).
5.8. - Nella prospettazione della ricorrente, l'asserita viola-
to
zione del divieto di abuso del diritto sarebbe stata singolar-
mente commessa da una minoranza. In coerenza con la struttu-
en
ra e la finalità della norma, deve affermarsi che l'applicazione
am
del principio sopra evidenziato, attesa la sua portata generale,
non può a priori escludersi in relazione al diritto scaturente
dall'art. 2347 c.c. Né la riconduzione della facoltà di chiedere
on
il rinvio all'ambito di un diritto potestativo, che, come chiarito
O
M abb
da autorevole dottrina, individuando il soggetto passivo nei cui
M
confronti inciderà la modificazione conseguente al suo eserci-
zio, è pur sempre un diritto relativo, ancorché determini uno
SI
stato di soggezione piuttosto che un dovere di collaborazione,
IO in
AS
è ostativa alla configurabilità di un eventuale abuso del diritto.
so
Se, ben vero, tale canone generale non impone ai soggetti un
comportamento a contenuto prestabilito, ma rileva soltanto
es
come limite esterno all'esercizio di una pretesa, essendo fina-
lizzato al contemperamento degli opposti interessi (Cass. 12
nc
dicembre 2005, n. 27387, id., 2006, I, 3455), l'affermazione
D
della corte capitolina di una sostanziale impossibilità di confi-
co
gurare l'abuso del diritto in ordine alla previsione dell'art.
LA
2374 c.c. (non potendo, per altro, ritenersi che la generica di-
IO olo
chiarazione «di non essere sufficientemente informati» costi-
C
tuisca una forma di esercizio del diritto rigidamente predeter-
c
minata) si pone in contrasto con le superiori considerazioni,
O sci
LO
nonché con la predicabilità, già affermata da questa corte (cfr.
la citata Cass. n. 20106 del 2009, in motivazione), di un con-
Fa
trollo in relazione a tale aspetto, necessariamente successivo,
in sede giurisdizionale.
R
6. - Nei termini che precedono i rilievi svolti nel primo mo-
tivo di ricorso possono essere condivisi, ed in tal senso deve
intendersi corretta, ai sensi dell'art. 384, 4° comma, c.p.c., la
motivazione della decisione impugnata, la quale tuttavia deve
essere confermata, in quanto il dispositivo risulta conforme al
diritto.
7. - Deve invero rilevarsi che, a fronte della suddetta affer-
mazione circa l'insindacabilità della dichiarazione di non esse-
re adeguatamente informati, tale da renderla, come sembra,
impermeabile a qualsiasi ipotesi di abuso, in quanto risolta in
apicibus dalla stessa norma, la motivazione in seguito resa
dalla corte d'appello, assumendo una natura ancipite, si è am-
piamente soffermata sulle ragioni della richiesta di rinvio, ana-
lizzando la condotta delle parti anche con riferimento allo
svolgimento dell'assemblea, e pervenendo, per quanto in que-
sta sede rileva, alla conclusione, la quale assume, in parte qua,
la portata di un'autonoma ratio decidendi, che, «posta la que-
stione sul piano dell'equilibrato esercizio dei diritti e delle fa-
coltà di ciascuna delle parti, si deve ritenere che la prima vio-
lazione di siffatto obbligo di correttezza e buona fede non pos-
sa certamente essere ascritta ai soci di minoranza».
7.1. - La questione, traguardata proprio sotto il profilo del-
l'asserito abuso del diritto ed esaminata anche alla stregua di
approfonditi richiami dottrinali e giurisprudenziali, è stata
quindi risolta, dal punto di vista fattuale, con l'esclusione di
finalità, nell'esercizio del diritto attribuito dall'art. 2374 c.c.,
esulanti dai limiti posti dalla stessa norma. Trattandosi di
aspetto concernente il merito della vicenda, deve ritenersi che
il giudizio al riguardo espresso dalla corte capitolina vada
esente da censure in questa sede, in quanto le circostanze de-
dotte nel secondo e nel terzo motivo di ricorso risultano
espressamente esaminate, laddove eventuali insufficienze e
contraddizioni sul piano motivazionale non possono assumere
rilievo.
7.2. - È appena il caso di rimarcare che l'applicabilità, ra-
tione temporis, dell'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c. nella for-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1316
mulazione introdotta dal d.l. 22 giugno 2012 n. 83, art. 54,
convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012 n. 134,
che ha ridotto al «minimo costituzionale» il sindacato di legit-
timità sulla motivazione, nel senso già chiarito da questa corte
(Cass., sez. un., 7 aprile 2014, n. 8053, id., 2015, I, 209), se-
condo cui la lacunosità e la contraddittorietà della motivazione
possono essere censurate solo quando il vizio sia talmente
grave da ridondare in una sostanziale omissione, riduce i mar-
gini del sindacato di legittimità, limitato alla verifica del-
l'esame del «fatto controverso» da parte del giudice del meri-
a
to.
7.2.1. - La riformulazione dell'art. 360, n. 5, c.p.c. — se-
condo cui è deducibile esclusivamente l'«omesso esame circa
un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discus-
sione tra le parti» — deve essere interpretata come riduzione
al minimo costituzionale del sindacato sulla motivazione in
sede di giudizio di legittimità, per cui l'anomalia motivaziona-
le denunciabile in sede di legittimità è solo quella che si tra-
muta in violazione di legge costituzionalmente rilevante e at-
tiene all'esistenza della motivazione in sé, come risulta dal te-
sto della sentenza e prescindendo dal confronto con le risul-
tanze processuali, e si esaurisce, con esclusione di alcuna rile-
vanza del difetto di sufficienza, nella mancanza assoluta di
motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nella motivazione
apparente, nel contrasto irriducibile fra affermazioni inconci-
liabili, nella motivazione perplessa ed obiettivamente incom-
prensibile.
7.2.2. - Il nuovo testo dell'art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c.
introduce quindi nell'ordinamento un vizio specifico, che con-
cerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o seconda-
rio, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti
processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le
parti e abbia carattere decisivo. Sotto tale profilo l'esame della
corte distrettuale ha riguardato gli aspetti inerenti al divieto di
abuso alla stregua degli interessi e della condotta di entrambi i
gruppi, ed è poi pervenuta alla conclusione che «l'esigenza di
un termine minimale di riflessione anche per la minoranza non
potesse essere considerata del tutto irragionevole ... in modo
tale da assicurare anche alla minoranza quel minimo ulteriore
approfondimento delle complesse tematiche il cui vaglio, co-
me dedotto, aveva impegnato gli organi della società per oltre
otto mesi».
7.3. - La questione inerente all'incidenza, nell'esercizio del
diritto di cui all'art. 2374 c.c., di un fine distorsivo e concre-
tante abuso, nei termini sopra delineati, è stata quindi esamina-
ta attraverso una ricostruzione di natura fattuale, per le ragioni
sopra evidenziate insindacabili in questa sede.
————————
(1) Affermando il principio di cui alla massima, la Suprema
corte rivede, pur confermandone la decisione, l'impianto argo-
mentativo di App. Roma 3 luglio 2013, Foro it., Rep. 2015, voce
Società, n. 611 (e Riv. dir. soc., 2015, 149, con nota di F. D'ER-
RICO, Note in materia di rinvio d'assemblea della società per
azioni e buona fede dei soci e del presidente dell'assemblea), la
quale aveva escluso, anche sotto il profilo dell'abuso del diritto,
la sindacabilità della domanda di rinvio della riunione assemblea-
re avanzata dal socio dichiaratosi non sufficientemente informato
sugli argomenti posti in deliberazione. Altro — avverte la deci-
sione — l'insindacabilità della domanda di rinvio da parte del
presidente dell'assemblea o dell'assemblea stessa (App. Roma 3
luglio 2013, cit.; Trib. Prato 6 maggio 1987, Foro it., Rep. 1987,
voce cit., n. 383, e Società, 1987, 836, con nota di S. TAURINI,
Diritto dei soci al rinvio dell'assemblea), altro che detta domanda
non sia suscettiva di essere considerata «abusiva» se non genui-
namente intesa a garantire l'informazione assembleare del socio
(uno spunto in Trib. Venezia 16 novembre 1987, Foro it., Rep.
1988, voce cit., n. 385, e in Trib. Roma 14 giugno 2005, id., Rep.
2007, voce cit., n. 613, e Riv. not., 2006, 1598, con nota di C.
UNGARI TRASATTI, Rinvio dell'assemblea da parte della mino-
ranza e controllo nel merito del presidente, azioni proprie e quo-
rum deliberativi particolari normativa transitoria e maggioranze
agevolate).
La sentenza muove da una panoramica della giurisprudenza in
tema di abuso del diritto (su cui, da ultimo, V. AMENDOLAGINE,
1317 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
L'abuso del diritto in materia contrattuale, in Giur. it., 2017,
2760), in particolare di quella formatasi con riferimento all'eser-
cizio dei diritti corporativi. A quest'ultimo riguardo si vedano —
oltre alle sentenze, cit. in motivazione, Cass. 17 febbraio 2012, n.
2334, Foro it., Rep. 2012, voce Consorzi coordinamento produ-
zione e scambi, n. 4; 20 gennaio 2011, n. 1361, id., 2011, I, 2794,
con osservazioni di A. DELL'ORFANO; 19 dicembre 2008, n.
29776, id., Rep. 2009, voce Società, n. 800 (e Giur. comm., 2009,
II, 652, con nota di C. ANGELICI, Diritti extrasociali e obblighi
sociali); 17 luglio 2007, n. 15950, Foro it., Rep. 2009, voce cit.,
n. 628 (e Riv. not., 2009, 641, con nota di E. TIMPANO, L'interes-
se sociale fra contrattualismo ed istituzionalismo in relazione al
to
conflitto d'interessi assembleare ed all'abuso della regola della
en
maggioranza); 12 dicembre 2005, n. 27387, Foro it., 2006, I,
3455; 11 giugno 2003, n. 9353, id., 2004, I, 1219 (e Società,
am
2004, 188, con nota di M. MALAVASI, L'eccesso di potere nelle
delibere assembleari come violazione della buona fede) — Cass.
14 marzo 2016, n. 4967, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 671 (e
on
Notariato, 2016, 479, con nota di C. MARCHETTI-G. TERRANOVA,
O
M abb
L'interpretazione delle clausole statutarie: il recente intervento
M
della corte di legittimità nell'ottica del diritto comparato; Corrie-
re giur., 2016, 962, con nota di M. STELLA RICHTER JR., Può una
SI
norma statutaria riferirsi a sé stessa?); Trib. Napoli 30 dicembre
IO in
AS
2015, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 707; Trib. Palermo 15 ot-
tobre 2015, ibid., n. 661 (e Società, 2016, 835, con nota di M.V.
so
ZAMMITTI, Il principio di correttezza e buona fede come limite
es
all'abuso di maggioranza); Trib. Milano 1° settembre 2015, Foro
it., Rep. 2016, voce cit., n. 631 (e Giur. it., 2016, 114, con nota di
nc
F. RIGANTI, Abuso della maggioranza e designazione dell'organo
D
gestorio); Trib. Torino 3 luglio 2015, Foro it., Rep. 2016, voce
co
cit., n. 697 (e Giur. it., 2016, 119, con nota di A. BERTOLOTTI, I
U
diritti dei soci ex art. 2476, 2° comma: qualche ulteriore conside-
LA
IO olo
razione sul tema); Trib. Milano 22 gennaio 2015, Foro it., Rep.
2015, voce cit., n. 617 (e Società, 2015, 829, con nota di V. SA-
C
LAFIA, L'eccesso di potere nell'approvazione delle delibere as-
c
O sci
sembleari); 28 novembre 2014, Foro it., Rep. 2015, voce cit., nn.
LO
485, 645 (e Società, 2015, 689, con nota di C. DI BITONTO, Abuso
del diritto di voto a carattere ostruzionistico (c.d. «delibere nega-
Fa
tive»): profili sostanziali); Arb. Rovigo 9 maggio 2014, Foro it.,
Rep. 2015, voce cit., n. 631; Arb. Torino 1° aprile 2014, id., Rep.
R
2016, voce cit., n. 811 (e Giur. arb., 2016, 8, con nota di F. RI-
GANTI, Compenso del direttore generale e abuso della regola del-
la maggioranza: alcune riflessioni su di un lodo torinese); Cass.
24 febbraio 2014, n. 4388, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 633;
Arb. 30 ottobre 2013, id., Rep. 2016, voce cit., n. 668; Trib. Ca-
gliari 25 febbraio 2013, id., Rep. 2013, voce cit., n. 753 (e Riv.
giur. sarda, 2013, I, 507, con nota di F. CIUSA, Il diritto di con-
trollo del socio di s.r.l.: consultazione, estrazione di copia e buo-
na fede); App. Perugia 31 gennaio 2013, Foro it., Rep. 2013, voce
cit., n. 664; App. Milano 14 gennaio 2013, id., Rep. 2014, voce
cit., n. 455; Trib. Milano 7 novembre 2012, id., Rep. 2013, voce
cit., n. 579 (e Società, 2013, 797, con nota di C. GARILLI, Il limite
della buona fede nell'applicazione della clausola simul stabunt
simul cadent); Trib. Roma 20 ottobre 2011, Foro it., Rep. 2014,
voce cit., n. 526 (e Banca, borsa ecc., 2014, II, 576, con nota di
E. LA MARCA, Alla ricerca dell'interesse della società al suo
scioglimento tra conflitto di interessi e abuso di potere); Trib. Mi-
lano 24 maggio 2011, Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 549; 28
luglio 2010, id., Rep. 2011, voce cit., n. 584 (e Società, 2011,
149, con nota di G. BEI, Illecito uso del patto simul stabunt simul
cadent: da negozio indiretto a violazione della buona fede); Trib.
Avellino 1° giugno 2010, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 635;
Trib. Roma 9 luglio 2009, id., 2010, I, 1972, ove ulteriori richia-
mi, nonché Trib. Cagliari 9 giugno 2009, id., Rep. 2011, voce cit.,
n. 653, e Arb. Catania 27 maggio 2009, ibid., n. 772 (e Giur.
comm., 2010, II, 1131, con nota di D. ARCIDIACONO, Le delibera-
zioni di scioglimento anticipato e di aumento di capitale lesive
degli interessi dei soci di minoranza); Arb. Milano 30 marzo
2009, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 578 (e Riv. dir. comm.,
2010, II, 87, con nota di A.M. BENTIVEGNA, Compensi spropor-
zionati degli amministratori e annullabilità della relativa delibe-
ra assembleare), e, in dottrina, G. FALCO, L'abuso del contratto
di società, in Il contratto a cura di G. BUFFONE-C. DE GIOVANNI-
A.I. NATALI, Padova, 2013, II, 2141.
È la prima volta che la Suprema corte si confronta direttamente
con l'art. 2374 c.c., disposizione della quale la giurisprudenza si è
occupata per aspetti diversi da quelli di cui alla sentenza che si ri-
porta, vale a dire la diversità fra la fattispecie della norma — dove
IL FFORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 36.
1318
il rinvio della riunione non si subordina a una decisione assem-
bleare (Trib. Roma 3 agosto 1998, Foro it., Rep. 1999, voce cit.,
n. 637, e Società, 1999, 455 con nota di S. TAURINI, La richiesta
di rinvio dell'assemblea da parte della minoranza) e non può ol-
trepassare il termine di cinque giorni — e quella dell'aggior-
namento della riunione su decisione dei soci (Cass. 30 ottobre
2006, n. 23329, Foro it., Rep. 2006, voce cit., n. 658; Trib. Mila-
no 24 aprile 2002, id., Rep. 2002, voce cit., n. 641; Trib. Catania
10 gennaio 2002, ibid., n. 642; anche Trib. Milano 14 febbraio
2005, id., Rep. 2005, voce cit., n. 851) e, più frequentemente, del-
a
la sua applicabilità alle s.r.l. (per la negativa Trib. Milano 22 di-
cembre 2015, id., Rep. 2016, voce cit., n. 666 (nonché Società,
2016, 271, con nota di V. SALAFIA, Applicazione analogica del-
l'art. 2374 c.c. all'assemblea della s.r.l., e Giur. it., 2016, 416,
con nota di O. CAGNASSO, Il rinvio dell'assemblea: diritto dei so-
li azionisti o anche dei soci di s.r.l.?); Trib. Santa Maria Capua
Vetere 31 maggio 2012, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n. 576, e
Banca, borsa, ecc., 2014, II, 61, con nota di D.I. PACE, Diritto di
rinvio assembleare, conflitto di interessi e abuso della maggio-
ranza per scioglimento volontario nelle società a responsabilità
limitata; Trib. Nola 21 febbraio 2008, <www.ilcaso.it>; per l'af-
fermativa Trib. Milano 25 agosto 2006, Foro it., Rep. 2007, voce
cit., n. 792 (e Società, 2007, 1507, con nota di A. FUSI, La richie-
sta di rinvio della assemblea di s.r.l. per carenza di informazione
alla luce della riforma; Riv. not., 2008, 673, con nota di C. UN-
GARI TRASATTI, L'art. 2374, la s.r.l. e l'analogia), nonché Trib.
Viterbo 29 gennaio 1997, Foro it., Rep. 1997, voce cit., n. 562, e
Riv. dir. civ., 1997, II, 593 (m.), con nota di G. NICCOLINI, In te-
ma di rinvio dell'assemblea e di applicabilità dell'art. 2441 c.c.
alla s.r.l., con una postilla sui termini di convocazione del-
l'assemblea di s.r.l.; in dottrina, nel senso dell'applicabilità, M.
CIAN, Le decisioni dei soci, in Trattato delle s.r.l. a cura di C. IB-
BA-G. MARASÀ, Padova, 2009, IV, 91, nota 154, ove richiami, cui
adde, con incertezze, P.M. SANFILIPPO, in S.r.l. Commentario de-
dicato a G.B. Portale a cura di A.A. DOLMETTA-G. PRESTI, Mila-
no, 2011, sub art. 2479 bis, 836).
In dottrina, sull'art. 2374 c.c., v., ex aliis, F. DI GIROLAMO, in
Commentario del codice civile diretto da E. GABRIELLI, Delle so-
cietà. Dell'azienda. Della concorrenza a cura di D.U. SANTOSUO-
SSO, Torino, 2015, sub art. 2374, 1646; F. DIMUNDO, Il rinvio del-
l'assemblea alla luce della riforma societaria, in Società, 2005,
1495; G. FERRI JR., Il «rinvio» dell'assemblea, in Giur. comm.,
1993, I, 704; F. MAGLIULO, in Comm. romano al nuovo dir. soc.
diretto da F. D'ALESSANDRO, vol. II, tomo I, Padova, 2010, sub
art. 2374, 811; C. UNGARI TRASATTI, Il rinvio dell'assemblea ed i
limiti imposti dall'art. 2374 c.c., in Riv. not., 2003, 788.
(2) La sentenza segue le orme di Cass. 7 aprile 2014, n. 8053
(cit. in motivazione), Foro it., 2015, I, 209, con osservazioni di P.
QUERO (e Corriere giur., 2014, 1241, con nota di C. GLENDI, At
ille murem peperit (nuovamente a proposito di un altro «non
grande arresto» delle sezioni unite); Dir. e pratica trib., 2014, II,
460, con nota di S. DALLA BONTÀ, Le sezioni unite enunciano
l'applicabilità del riformulato art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c. e
del meccanismo della c.d. doppia conforme al ricorso per cassa-
zione in materia tributaria; Giur. it., 2014, 1901, con nota di A.
TURCHI, Applicabili in materia tributaria le nuove disposizioni
sul ricorso per cassazione; Bollettino trib., 2014, 1646, con nota
di A. RUSSO, Filtro al ricorso in Cassazione avverso le sentenze
del giudice tributario: i principî di diritto), già ricalcate da Cass.
11 luglio 2014, n. 16009, Foro it., Rep. 2014, voce Cassazione
civile, n. 113; 17 febbraio 2015, n. 3156, id., Rep. 2015, voce cit.,
n. 74; 3 febbraio 2016, n. 2113, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n.
104; 1° aprile 2016, n. 6331, ibid., voce Redditi (imposte), n. 402;
28 febbraio 2017, n. 5080, 5 luglio 2017, n. 16502, e 12 ottobre
2017, n. 23940, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
In dottrina, v. B. CAPPONI, L'omesso esame del n. 5 dell'art.
360 c.p.c. secondo la Corte di cassazione, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 2016, 925; G. MONTELEONE, Il controllo della Corte
suprema sulla motivazione delle sentenze. Evoluzione storica, in
Riv. dir. proc., 2015, 871; L. PASSANANTE, Le sezioni unite ridu-
cono al «minimo costituzionale» il sindacato di legittimità sulla
motivazione della sentenza civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2015, 179.
————————
1319 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; ordinanza
21 novembre 2017, n. 27545; Pres. SPIRITO, Rel. FANTI-
CINI, P.M. CARDINO (concl. conf.); Coniglione (Avv.
CANNATA) c. Unicredit (Avv. QUINTARELLI). Conferma
App. Catania 20 maggio 2014.
Esecuzione forzata per obbligazioni pecuniarie — Espro-
priazione immobiliare — Pagamento del debito — Li-
berazione del bene dal vincolo esecutivo — Consenso
del creditore — Obbligo — Rinuncia agli atti — Ter-
mine (Cod. civ., art. 1183, 1200; y cod. proc. civ., art.
to
629, 632).
en
Nell'espropriazione immobiliare, a seguito del pagamento
del debito, il creditore deve consentire la liberazione del
am
bene pignorato dal vincolo esecutivo, rinunciando agli at-
ti entro un termine ragionevolmente contenuto, salvo che
on
il debitore non esiga espressamente l'immediato deposito
O
dell'atto di rinuncia. (1)
M abb
M
SI
Rilevato che: Antonio Coniglione conveniva in giudizio
IO in
AS
innanzi al Tribunale di Catania la Banca di Roma s.p.a. (og-
so
gi Unicredit s.p.a.) affermando che il proprio immobile sito
in via Tremestieri Etneo era stato sottoposto ad esecuzione
es
forzata dalla banca (creditrice ipotecaria), la quale — nono-
stante l'integrale pagamento del debito in data 7 ottobre
nc
2005 e una diffida alla cancellazione del pignoramento e
D
co
dell'ipoteca risalente (stando alla sentenza impugnata) al 19
U
dicembre 2005 (nel ricorso si indica la diversa data del 7 di-
LA
IO olo
cembre 2005) — aveva depositato rinuncia all'espropriazio-
ne soltanto in data 6 marzo 2006 e provveduto alla cancella-
C
c
zione dell'ipoteca il 9 marzo 2006; a causa dell'inerzia del
O sci
creditore il Coniglione aveva subìto danni in quanto non
LO
aveva potuto cedere l'immobile, promesso in vendita come
Fa
libero da gravami pregiudizievoli con contratto del 15 otto-
bre 2005 con termine essenziale per il definitivo al 17 di-
R
cembre 2005, subendo il recesso della promissaria acquiren-
te (risalente al 13 dicembre 2005) e la perdita del doppio
della caparra; solo nel giugno del 2006 l'odierno ricorrente
aveva potuto alienare il cespite, ma ad un prezzo inferiore
rispetto a quello pattuito nel preliminare del 15 ottobre
2005; domandava, perciò, il risarcimento dei danni patiti;
si costituiva Capitalia s.p.a. (già Banca di Roma e poi in-
corporata in Unicredit) chiedendo il rigetto delle pretese ri-
sarcitorie;
il Tribunale di Catania respingeva le domande attoree con
sentenza n. 807 del 21 febbraio 2008;
Antonio Coniglione proponeva appello lamentando l'er-
roneità della decisione poiché il giudice di primo grado ave-
va ritenuto che: a) la banca non fosse obbligata a provvede-
re immediatamente alla rinuncia agli atti esecutivi; b) il be-
ne non fosse incommerciabile in presenza delle trascrizioni
pregiudizievoli; c) lo stesso appellante fosse responsabile
della mancata cancellazione della formalità di pignoramen-
to; d) non sussistesse nesso di causalità tra la condotta omis-
siva dell'istituto di credito e il minor valore di compravendi-
ta del bene;
la Corte d'appello di Catania — con la sentenza n. 760
del 20 maggio 2014 — rigettava l'impugnazione;
avverso tale decisione Antonio Coniglione propone ricor-
so per cassazione affidato a tre motivi; resiste con controri-
corso Unicredit;
il pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte ex
art. 380 bis.1 c.p.c. e ha chiesto il rigetto del ricorso.
Considerato che: 1. - Col primo motivo il ricorrente cen-
sura la sentenza impugnata per violazione o falsa applica-
zione dell'art. 1200 c.c. per non essere stato ravvisato un
inadempimento imputabile alla banca nella mancanza di una
rinuncia agli atti esecutivi immediatamente successiva al
pagamento del debito; sostiene il ricorrente che la corte ter-
ritoriale ha errato nel ritenere che fosse necessaria una spe-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1320
cifica assunzione, da parte della banca, dell'obbligazione di
procedere immediatamente alla rinuncia agli atti dell'espro-
priazione immobiliare, trattandosi invece di un'obbligazione
ex lege discendente dalla succitata norma a cui l'istituto di
credito avrebbe dovuto dare seguito autonomamente e subi-
to dopo il pagamento.
Col secondo motivo si deduce violazione e falsa applica-
zione degli art. 1223 e 1227 c.c. per avere la corte d'appello
escluso la sussistenza del nesso causale tra la condotta
a
omissiva della banca e il danno subìto dall'appellante, in
quanto la circolazione del bene formalmente ipotecato, sep-
pure non incommerciabile sotto il profilo strettamente giuri-
dico, era stata comunque ridotta; inoltre, non poteva ragio-
nevolmente attribuirsi a negligenza del creditore il danno
derivante dalla permanenza delle formalità; da ultimo, per la
natura contrattuale dell'obbligazione ex art. 1200 c.c., al
Coniglione spettava soltanto l'onere di allegare l'inadempi-
mento e di provare l'ammontare del danno subìto.
Con l'ultimo motivo si censura la statuizione sulle spese
di lite, addossate al Coniglione, erroneamente ritenuto soc-
combente.
2. - I motivi, tra loro connessi (vertendo i primi due sugli
elementi fondanti la pretesa responsabilità della banca ed il
terzo sulla pronuncia sulle spese, meramente consequenziale
al principio di soccombenza), possono essere esaminati
congiuntamente.
In punto di colpevole inadempimento dell'istituto di cre-
dito (tenuto — in tesi attorea — a presentare, autonoma-
mente ed immediatamente dopo il saldo del debito, la rinun-
cia agli atti dell'esecuzione forzata intrapresa contro il Co-
niglione), la Corte d'appello di Catania ha affermato che
non era configurabile in capo alla banca l'obbligazione di
procedere immediatamente al deposito della rinunzia ex art.
629 c.p.c. («non è stato neppure dedotto dall'appellante che
la banca, nel momento in cui ebbe a ricevere il pagamento a
saldo rilasciando la relativa quietanza, si sia obbligata a
procedere immediatamente al deposito della rinunzia agli at-
ti dell'esecuzione immobiliare») e che — analogamente a
quanto ritenuto in giurisprudenza in tema di ipoteca — sa-
rebbe spettato al Coniglione richiedere la formalizzazione di
un atto di rinunzia alla procedura (che si sarebbe potuta
estinguere anche per inattività del creditore ex art. 631
c.p.c.) e anticipare le spese necessarie per tale attività giudi-
ziale («sino al momento in cui il Coniglione ebbe a richiede-
re al creditore la rinunzia alla procedura esecutiva ed il con-
senso alla cancellazione dell'ipoteca, con l'onere di attivarsi
e di offrirsi di pagare le spese necessarie, la banca appellata
non può ritenersi inadempiente, ai sensi dell'art. 1200 c.c.,
con conseguente inconfigurabilità già del primo elemento di
fattispecie della dedotta responsabilità e cioè dell'inadem-
pimento imputabile a quest'ultima»).
In sostanza, si interpreta l'art. 1200 c.c. — a norma del
quale «Il creditore che ha ricevuto il pagamento deve con-
sentire la liberazione dei beni dalle garanzie reali date per il
credito e da ogni altro vincolo che comunque ne limiti la di-
sponibilità» — operando un'analogia tra la disciplina della
cancellazione della formalità ipotecaria per assenso del cre-
ditore e quella della rinuncia agli atti esecutivi, dalla quale
scaturisce l'estinzione della procedura ex art. 629 c.p.c. e la
conseguente cancellazione della trascrizione del pignora-
mento immobiliare ex art. 632 c.p.c.
Ritiene il collegio che la predetta soluzione ermeneutica
non sia corretta, fermo restando che, per quanto sarà esposto
nel prosieguo con particolare riferimento alla mancanza di
nesso causale, l'erroneità delle ragioni fondanti la decisione
non conduce alla cassazione della sentenza impugnata — il
cui dispositivo è conforme al diritto — ma soltanto ad una
correzione della motivazione da parte della corte di legitti-
mità (art. 384 c.p.c.).
3. - L'art. 1200 c.c. costituisce norma dettata a tutela del
debitore, il quale — una volta che ha adempiuto al proprio
1321 PARTE PRIMA
debito — ha diritto a riavere i propri beni liberi da vincoli
pregiudizievoli, oramai non più giustificati. Difatti, con par-
ticolare riferimento all'ipoteca, si è osservato che la garan-
zia, quale fattispecie accessoria al credito, risulta già estinta
ex art. 2878, n. 3, c.c. nel momento in cui l'obbligazione
stessa non è più esistente; tuttavia, il permanere del-
l'iscrizione ipotecaria risulta pregiudizievole per la circola-
zione del bene stesso, potendo i terzi ignorare la vera situa-
zione del rapporto obbligatorio ed essendo, anzi, general-
mente inclini a dare rilevanza all'apparenza del vincolo
(Cass. n. 6958 del 26 luglio 1994, Foro it., 1995, I, 851; n.
to
3938 del 25 novembre 1975, id., Rep. 1975, voce Ipoteca, n.
en
10).
La giurisprudenza prevalente ha attribuito natura contrat-
am
tuale all'obbligazione (ex art. 1200 c.c.) del creditore di pre-
stare il proprio consenso alla cancellazione delle ipoteche,
on
una volta che il debito sia stato estinto (Cass. n. 15435 del
O
20 giugno 2013, id., Rep. 2013, voce cit., n. 6; n. 1144 del
M abb
26 marzo 1975, id., Rep. 1975, voce cit., n. 11; n. 897 del 5
M
maggio 1962, id., Rep. 1962, voce cit., n. 29; contra, Cass.
SI
n. 6958 del 26 luglio 1994, in motivazione, cit.); tale quali-
IO in
AS
ficazione è congrua se si considera che l'inadempimento è
so
classificabile, più che sotto l'aspetto dell'infrazione del-
l'obbligo generico di neminem laedere, sotto quello del-
es
l'infrazione dell'obbligo di adempiere diligentemente alle
proprie obbligazioni e, segnatamente, a una specifica obbli-
nc
gazione preesistente sancita dalla legge.
D
co
La dottrina ha elaborato diverse soluzioni ermeneutiche
U
riguardo al concreto contenuto dell'obbligazione incomben-
LA
IO olo
te sul creditore ipotecario ex art. 1200 c.c.:
a) secondo una prima ricostruzione il creditore sarebbe
C
c
liberato solo dopo aver prestato il suo assenso alla cancella-
O sci
LO
zione e dopo avere provveduto materialmente alla cancella-
zione stessa, presentando la relativa nota al conservatore dei
Fa
registri immobiliari (in giurisprudenza, Cass. n. 1144 del 26
marzo 1975, cit., rimasta isolata);
R
b) in base ad una diversa ricostruzione il creditore sarebbe
liberato dalla sua obbligazione semplicemente prestando —
a seguito di apposita richiesta avanzata dal debitore — il suo
assenso alla cancellazione nelle dovute forme previste dagli
art. 2821, 2835 e 2837 c.c., non sussistendo alcun altro ob-
bligo a lui imposto dalla legge;
c) infine, secondo un'ultima tesi, il creditore sarebbe libe-
rato dalla sua obbligazione soltanto quando, dopo aver pre-
stato nelle forme prescritte dalla legge il suo consenso, co-
stui abbia fatto pervenire nelle disponibilità del debitore
l'assenso stesso, nei modi più adeguati alle circostanze.
In proposito, la giurisprudenza di legittimità ha statuito
che:
— a favore del debitore sussiste un diritto all'assenso al-
la cancellazione (non già il diritto alla cancellazione, eserci-
tabile nei confronti del conservatore) e, cioè, ad ottenere dal
creditore ipotecario (anche in caso di cessione del credito
non annotata ex art. 2843 c.c., secondo Cass. n. 4419 del 10
luglio 1980, id., Rep. 1980, voce cit., n. 12) un negozio au-
torizzativo col quale si acconsenta a che l'iscrizione presa
possa essere rimossa (Cass. n. 10893 del 1° ottobre 1999,
id., Rep. 2000, voce cit., n. 17; n. 6958 del 26 luglio 1994,
cit.);
— dato che le spese del pagamento sono a carico del de-
bitore a norma dell'art. 1196 c.c., i costi relativi alla cancel-
lazione del vincolo reale di garanzia (per la formazione del-
l'atto di assenso e il pagamento delle imposte) competono al
debitore stesso (Cass. n. 3938 del 25 novembre 1975, cit.);
— fino a quando il debitore non ha offerto il rimborso
delle spese, il mancato consenso del creditore alla cancella-
zione delle garanzie reali non può essere qualificato come
inadempimento (Cass. n. 2974 del 10 novembre 1973, id.,
Rep. 1973, voce Spese giudiziali civili, n. 106; n. 3073 del
16 novembre 1960, id., 1961, I, 630);
IL FORO ITALIANO — 2018.
1322
— l'esatto adempimento del creditore ipotecario consiste
nel porre il debitore in condizione di ottenere la cancella-
zione con la presentazione del proprio consenso nelle forme
prescritte e ciò implica che tale assenso pervenga «nei modi
più adeguati alle circostanze» al debitore (Cass. n. 15435
del 20 giugno 2013, cit.; n. 10893 del 1° ottobre 1999, cit.;
n. 1012 del 27 febbraio 1978, id., Rep. 1978, voce cit., n.
10);
— la presentazione della richiesta di cancellazione al
a
conservatore è un onere gravante su chiunque abbia interes-
se ad eliminare il vincolo (Cass. n. 10682 del 27 ottobre
1998, id., Rep. 1999, voce Ipoteca, n. 9; n. 3335 del 7 di-
cembre 1973, id., Rep. 1973, voce cit., n. 11) e non è un ob-
bligo nascente dalla legge a carico del creditore soddisfatto
(Cass. n. 15435 del 20 giugno 2013, cit.; n. 10893 del 1° ot-
tobre 1999, cit.);
— in difetto di un atto di consenso da parte del creditore
(che per tale ragione può essere chiamato a rispondere dei
danni in favore del proprietario del bene), qualunque inte-
ressato ha facoltà di promuovere la cancellazione giudiziale
dell'ipoteca ai sensi dell'art. 2884 c.c. (Cass. n. 10893 del
1° ottobre 1999, cit., in motivazione).
4. - L'obbligazione ex art. 1200 c.c. è declinata in manie-
ra peculiare dall'art. 40 bis, 2°, 4° e 5° comma, d.leg. 1° set-
tembre 1993 n. 385 (aggiunto dall'art. 5, 1° comma, d.leg.
13 agosto 2010 n. 141, norma in cui sono confluite le prece-
denti disposizioni dell'art. 13, commi da 8 sexies a 8 qua-
terdecies, d.l. 31 gennaio 2007 n. 7, convertito, con modifi-
cazioni, dalla l. 2 aprile 2007 n. 40), la cui disciplina non è
applicabile alla fattispecie in esame, ma proprio dalla sua
particolarità ed eccezionalità rispetto al dettato del codice
civile possono trarsi, a contrario, argomenti logici per l'in-
terpretazione delle norme codicistiche.
Infatti, il legislatore ha inteso favorire la celerità del-
l'operazione di cancellazione delle ipoteche delineando una
nuova procedura, in larga parte derogatoria al diritto comu-
ne, imperniata su uno specifico dovere di attivazione del
creditore al fine della liberazione del bene dal vincolo e sul-
l'automatica cancellazione da parte del conservatore, non-
ché sulla riduzione dei costi per i consumatori (superfluità
dell'intervento notarile e spese per l'eliminazione della for-
malità).
Dalla previsione dell'art. 13, comma 8 terdecies, d.l. 31
gennaio 2007 n. 7 (secondo la quale, per i mutui già estinti
la cui ipoteca non sia stata ancora cancellata, il termine di
trenta giorni fissato al creditore per comunicare al conserva-
tore la quietanza decorre dalla data della richiesta di que-
st'ultima da parte del debitore) si evince la conferma della
regola codicistica a norma della quale spetta al debitore l'i-
niziativa per ottenere la cancellazione dell'ipoteca, incom-
bendo sul creditore ipotecario un dovere di collaborazione.
5. - Dal punto di vista oggettivo, l'art. 1200 c.c. si riferi-
sce non solo alle garanzie reali (pegno e ipoteca), ma più in
generale ad «ogni vincolo che comunque limiti la disponibi-
lità» dei beni del debitore e, quindi, anche al pignoramento
immobiliare dal quale derivano gli effetti degli art. 2913 ss.
c.c. e 560 c.p.c.
Conseguentemente, il creditore che ha ricevuto il paga-
mento deve consentire la liberazione dal pignoramento, ma
le modalità con cui questa si realizza e i suoi presupposti
sono profondamente diversi da quelli sopra descritti con ri-
guardo all'ipoteca:
— mentre il pagamento del debito estingue immediata-
mente anche la garanzia ipotecaria a quello accessoria ex
art. 2878, n. 3, c.c. (e la cancellazione ha natura, dunque, di
pubblicità-notizia), l'estinzione dell'obbligazione del debi-
tore nei confronti del creditore non ripercuote automatica-
mente i suoi effetti sul pignoramento trascritto o sul proces-
so di espropriazione forzata pendente, per la cui chiusura
occorre necessariamente l'intervento giudiziale (Cass. n.
5796 del 22 maggio 1993, id., Rep. 1994, voce Trascrizione,
1323 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
n. 31, che espressamente esclude che la cancellazione del
pignoramento immobiliare possa essere «consentita dalle
parti»);
— anche in caso di pignoramento l'esatto adempimento
del creditore pignorante consiste nel porre il debitore in
condizione di ottenere l'eliminazione della formalità: tutta-
via, mentre la cancellazione dell'iscrizione ipotecaria trova
fondamento in un atto negoziale del creditore, quella della
trascrizione del pignoramento si basa su un provvedimento
giurisdizionale di estinzione del processo esecutivo (fermo
restando che l'effettiva rimozione — con effetti di pubblici-
to
tà-notizia — dipende comunque dall'attività del conservato-
en
re);
am
— nell'espropriazione forzata, quindi, il consenso ex art.
1200 c.c. del creditore prende la forma dell'atto processuale
codificato dall'art. 629 c.p.c. e, cioè, della rinunzia agli atti
on
esecutivi;
O
M abb
— per il principio di libertà delle forme processuali non
M
occorre che la rinuncia agli atti esecutivi sia espressa con at-
SI
to pubblico o scrittura privata autenticata e, dunque, non ci
IO in
sono costi inerenti alla formazione dell'atto, il quale non
AS
sconta nemmeno (come la consequenziale estinzione del
so
processo) tributi ulteriori rispetto al contributo unificato
(versato al momento della presentazione dell'istanza di ven-
es
dita);
nc
— l'unica spesa che può ipotizzarsi è quella relativa al
D
compenso spettante al difensore del pignorante per la pre-
co
U
sentazione della rinunzia, ma tale emolumento (indicato dal-
LA
la tariffa professionale all'art. 4, 5° comma, lett. e ed f, d.m.
IO olo
giustizia 10 marzo 2014 n. 55) è logicamente già incluso nel
C
pagamento satisfattivo delle ragioni creditorie, in quanto un
c
pagamento parziale — non comprensivo delle spese di ese-
O sci
LO
cuzione — non integrerebbe la fattispecie ex art. 1200 c.c. e,
anzi, legittimerebbe il procedente a dare ulteriore impulso
Fa
all'espropriazione (Cass. n. 23745 del 14 novembre 2011,
id., Rep. 2011, voce Esecuzione forzata per obbligazioni
R
pecuniarie, n. 29: «Sussiste il diritto del creditore pignoran-
te di proseguire il processo esecutivo fintantoché il debitore
esecutato non abbia pagato per intero l'importo dovuto, in
forza del titolo esecutivo posto a base dell'esecuzione, com-
prensivo del capitale, degli interessi e delle spese, con la
conseguenza che il pagamento parziale di tale importo non
osta a che il creditore se ne avvalga per ottenere il credito
residuo, inclusi interessi e spese, nella medesima esecuzione
iniziata in forza dello stesso unico titolo esecutivo»);
— in ogni caso, il dovere di collaborazione del creditore
comprende — anche in caso di consenso ex art. 2882 c.c. —
il compimento di attività minime il cui costo, insignificante
sotto il profilo economico (ad «un sacrificio economico re-
lativamente lieve» fanno riferimento plurime pronunce di
legittimità), non può ragionevolmente addossarsi al debitore
(diversamente opinando, nel caso dell'assenso alla cancella-
zione dell'iscrizione ipotecaria, si dovrebbe paradossalmen-
te riconoscere al creditore persino il diritto a una remunera-
zione economica del tempo dedicato alla redazione dell'atto
pubblico o all'autentica della sottoscrizione nella scrittura
privata);
— proprio perché il creditore non sostiene spese per ri-
nunciare agli atti esecutivi, il debitore non è tenuto ad anti-
cipare alcunché, né ad offrire alcun rimborso al fine di con-
seguire la rinunzia;
— la richiesta di cancellazione può essere rivolta al con-
servatore da qualunque interessato ad eliminare il vincolo;
— in difetto di un atto di rinuncia da parte del creditore
l'esecutato può proporre opposizione all'esecuzione ai sensi
dell'art. 615 c.p.c., entro i termini stabiliti dalla citata dispo-
sizione e, comunque, senza pregiudizio per l'eventuale ag-
giudicazione nelle more intervenuta (art. 187 bis disp. att.
c.p.c.; Cass., sez. un., n. 21110 del 28 novembre 2012, id.,
2013, I, 1224);
IL FORO ITALIANO — 2018.
1324
— il creditore che abbia ingiustificatamente rifiutato il
proprio consenso (nelle forme della rinuncia agli atti esecu-
tivi) soggiace a responsabilità risarcitoria, eventualmente
anche ex art. 96, 2° comma, c.p.c.
In definitiva, il consenso del creditore alla liberazione de-
gli immobili dal pignoramento è — per natura, modalità ed
effetti — profondamente diverso dall'assenso alla cancella-
zione dell'iscrizione ipotecaria: quindi, deve ritenersi errata
l'operazione ermeneutica effettuata dalla corte territoriale
a
che ha applicato analogicamente (simmetricamente, si può
dire) le stesse regole a fattispecie differenti.
Conseguentemente, è errato affermare — come fa la sen-
tenza impugnata — che «il creditore soddisfatto ... non può
ritenersi inadempiente all'obbligo di depositare la rinunzia
agli atti della procedura esecutiva, sino a quando il debitore
non abbia richiesto tale formalizzazione di volontà e non
abbia offerto le spese necessarie per tale attività giudiziale».
6. - Rispetto all'attività volta alla rimozione della garan-
zia ipotecaria, l'obbligazione del creditore di consentire la
liberazione dal pignoramento ha un contenuto diverso.
In primis, diversa è la natura della prestazione in cui si
concretizza l'assenso, il quale è atto negoziale in caso di
eliminazione della garanzia reale, mentre riveste la forma di
atto processuale in caso di cancellazione della trascrizione
del pignoramento.
In secondo luogo, l'iniziativa per la cancellazione del pi-
gnoramento spetta al creditore che ha ricevuto il pagamento
e non già al debitore, il quale — soddisfacendo integralmen-
te la pretesa creditoria — ha diritto a che sia innescato il
procedimento che, attraverso l'ordinanza del giudice del-
l'esecuzione di estinzione del processo esecutivo, conduce
alla rimozione della trascrizione pregiudizievole.
L'attività che compete al creditore consiste nel deposito
della rinuncia agli atti esecutivi prevista dall'art. 629 c.p.c.
Poiché la legge non fissa un termine per la presentazione
della rinunzia al giudice dell'esecuzione, in mancanza di
specifiche pattuizioni tra le parti (che potrebbero disciplina-
re le modalità e i tempi dell'obbligazione ex art. 1200 c.c.),
lo stesso deve essere individuato in base al combinato di-
sposto degli art. 1183, 1° comma, c.c. («Se non è determina-
to il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il cre-
ditore può esigerla immediatamente»), 1175 c.c. («Il debito-
re e il creditore devono comportarsi secondo le regole della
correttezza») e 88 c.p.c. («Le parti e i loro difensori hanno il
dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità»).
I principî di correttezza e buona fede impongono al credi-
tore di salvaguardare il diritto del debitore che ha pagato il
debito di conseguire in tempi ragionevolmente contenuti la
liberazione dagli effetti pregiudizievoli del pignoramento
(oltre all'indisponibilità giuridica del cespite ex art. 2913 ss.
c.c., occorre considerare anche l'impossibilità di continuare
ad abitare l'immobile senza l'autorizzazione del giudice del-
l'esecuzione e il divieto di concedere l'immobile in godi-
mento o di percepire i canoni di locazione/affitto ex art. 560
c.p.c.).
A tutela del predetto diritto, il creditore è tenuto ad agire
tempestivamente, considerando le circostanze concrete e, in
particolare, lo stato del processo esecutivo pendente.
Infatti, si deve assolutamente evitare che dalla prosecu-
zione della procedura (la quale, come detto, non si arresta
automaticamente per effetto del sopravvenuto pagamento)
possa derivare un irreparabile nocumento all'esecutato: ad
esempio, se è prossimo lo svolgimento di una gara, la rinun-
cia deve essere presentata in tempo utile ad impedire l'ag-
giudicazione del cespite, dato che, altrimenti, l'atto abdica-
tivo sarebbe inidoneo a scalfire lo ius ad rem del-
l'aggiudicatario ex art. 187 bis disp. att. c.p.c.
L'esigenza di procedere celermente alla rinuncia agli atti
esecutivi trova ulteriore giustificazione nella salvaguardia
dell'interesse dell'esecutato ad evitare che nella procedura
— ancora pendente nonostante il pagamento — possano in-
1325 PARTE PRIMA
tervenire altri creditori abilitati a darvi impulso. Difatti, una
volta effettuato il deposito dell'atto ex art. 629 c.p.c. da par-
te dell'unico creditore, il provvedimento di estinzione del
giudice dell'esecuzione ha natura meramente dichiarativa
dell'effetto estintivo (istantaneo) che si è già prodotto nel
momento in cui il processo esecutivo non è stato più sorretto
da un creditore munito di titolo esecutivo; al contrario, un
intervento anteriore alla rinuncia impedirebbe l'estinzione
della procedura e determinerebbe la sua prosecuzione in
danno dell'esecutato (Cass., sez. un., n. 61 del 7 gennaio
2014, id., Rep. 2014, voce Esecuzione forzata in genere, n.
to
41: «Nel processo di esecuzione, la regola secondo cui il ti-
en
tolo esecutivo deve esistere dall'inizio alla fine della proce-
dura va intesa nel senso che essa presuppone non necessa-
am
riamente la continuativa sopravvivenza del titolo del credi-
tore procedente, bensì la costante presenza di almeno un va-
on
lido titolo esecutivo (sia pure dell'interventore) che giustifi-
O
chi la perdurante efficacia dell'originario pignoramento»).
M abb
A norma dell'art. 1183, 1° comma, c.c. l'esecutato po-
M
trebbe esigere immediatamente il deposito della rinuncia del
SI
pignorante, anche rappresentandogli circostanze che deter-
IO in
AS
minino l'urgenza di estinguere la procedura e di ottenere la
so
cancellazione della trascrizione del pignoramento.
In tal caso, una specifica richiesta (comunque sottintesa
es
dall'art. 1183, 1° comma, c.c.) dell'esecutato oppure la co-
municazione di ragioni che giustificano una ancor più solle-
nc
cita rinuncia agli atti esecutivi appaiono indispensabili, poi-
D
co
ché il creditore — certamente a conoscenza dello stato della
U
procedura pendente e dei correlati interessi dell'esecutato —
LA
IO olo
potrebbe invece legittimamente ignorare elementi a questa
estranei (ad esempio, come nella fattispecie de qua, l'avve-
C
nuta stipula di un contratto preliminare avente ad oggetto
c
O sci
l'immobile pignorato).
LO
7. - Nella sentenza impugnata si prospetta, come contenu-
Fa
to alternativo dell'obbligazione ex art. 1200 c.c., la strada
dell'inattività ai sensi dell'art. 631 c.p.c. e, cioè, la mancata
R
comparizione del creditore a due udienze consecutive (così
la Corte d'appello di Catania: «la procedura esecutiva im-
mobiliare, in assenza di accordo tra le parti, ben avrebbe po-
tuto estinguersi anche per la mera inattività del creditore
procedente»).
Anche sotto tale profilo la motivazione è erronea.
Difatti, la doppia diserzione dell'udienza non soddisfa
l'esigenza dell'esecutato di ottenere rapidamente la libera-
zione degli effetti pregiudizievoli del pignoramento: mentre
la rinuncia agli atti produce effetti estintivi istantanei (poi-
ché il provvedimento del giudice è meramente ricognitivo),
l'estinzione ex art. 631 c.p.c. si verifica soltanto all'esito del
rinvio disposto dal giudice dell'esecuzione (fattore non di-
pendente dal creditore) e, nelle more, permarrebbero sine
die le limitazioni alla disponibilità giuridica e materiale del
cespite; inoltre, potrebbero medio tempore intervenire altri
creditori, vanificando così l'interesse sotteso all'art. 1200
c.c.
Peraltro, verrebbe inutilmente protratta la durata del pro-
cesso in violazione del principio pubblicistico ex art. 111
Cost.
8. - In difformità dalle argomentazioni contenute nella
sentenza impugnata, può dunque affermarsi il seguente
principio di diritto:
«In ossequio ai principî di correttezza e buona fede, per
consentire la liberazione del bene immobile dagli effetti
pregiudizievoli del pignoramento, il creditore che è stato
soddisfatto deve rinunciare agli atti esecutivi senza necessità
di alcuna sollecitazione da parte del debitore ed entro un
termine ragionevolmente contenuto, avuto riguardo allo sta-
to della procedura pendente e ad eventuali motivi di urgenza
a lui noti, sempre che l'esecutato non esiga espressamente
un immediato deposito dell'atto di rinunzia».
9. - Con riferimento all'assenso alla cancellazione del-
l'ipoteca, la corte territoriale ha correttamente applicato i
IL FORO ITALIANO — 2018.
1326
principî giurisprudenziali sopra esposti al par. 3, atteso che
il creditore iscritto non era tenuto ad attivarsi autonomamen-
te prima della richiesta del debitore adempiente.
Al contrario, può astrattamente fondarsi un rimprovero al-
la banca che, ricevuta la diffida del debitore a rinunciare
agli atti esecutivi, ha mancato di provvedervi immediata-
mente ex art. 1183, 1° comma, c.c. (non risulta — dal ricor-
so o dalla sentenza — che siano state prospettate altre ra-
gioni di urgenza dipendenti dallo stato della procedura
a
espropriativa pendente).
Nel confermare la decisione di primo grado il giudice del-
l'appello ha addotto ulteriori motivazioni (censurate col se-
condo motivo): ex art. 1227, 2° comma, c.c. si è escluso il
«nesso causale tra il comportamento addebitato alla banca
ed il danno lamentato dall'appellante» che avrebbe potuto
evitare il danno impiegando l'ordinaria diligenza e, cioè, in-
viando tempestivamente la diffida o contestando l'essenzia-
lità del termine fissato nel preliminare. Inoltre, i pregiudizi
derivanti dallo scioglimento dal preliminare non potevano
essere causalmente collegati (art. 1223 c.c.) alla permanenza
dei gravami, oramai «meramente formali» e non ostativi alla
vendita, ma casomai (quanto alla differenza di prezzo) alla
libera determinazione del Coniglione di alienare il cespite,
dopo la cancellazione, ad un importo inferiore a quello del
preliminare.
È corretto il rilievo del ricorrente secondo cui le formali-
tà, risultanti dai registri immobiliari, anche se riferite ad un
debito già estinto, erano ex se potenzialmente pregiudizievo-
li per la circolazione del bene.
Infatti, la giurisprudenza ha più volte ritenuto (con ri-
guardo all'iscrizione ipotecaria, ma esprimendo principî
che si attagliano anche alla trascrizione del pignoramento)
la potenziale lesività insita nella persistenza della formalità:
«In tema di ipoteca ... il permanere dell'iscrizione, nono-
stante l'estinzione del credito, può essere di pregiudizio per
il proprietario, in quanto determina un intralcio al commer-
cio giuridico del bene, potendo i terzi ignorare la reale si-
tuazione ed essendo essi generalmente inclini a dare rile-
vanza all'apparenza del vincolo» (Cass. n. 6958 del 26 lu-
glio 1994, cit.; analogamente, Cass. n. 3938 del 25 novem-
bre 1975, cit.); «L'esistenza della iscrizione nonostante il
venir meno della causa della iscrizione è situazione di per
sé pregiudizievole anzitutto per il soggetto titolare della
proprietà del bene ipotecato, il quale, se in concreto è nella
condizione di poter opporre il venir meno della causa giu-
stificativa dell'ipoteca, tuttavia, sotto il profilo della libera
ed agevole commerciabilità del bene si trova, per effetto
della permanenza della cancellazione, in una situazione po-
tenzialmente pregiudizievole per l'incomodo rappresentato
dal dover dare dimostrazione al terzo interessato all'acqui-
sto del venir meno della causa giustificativa dell'ipoteca»
(Cass. n. 22267 del 2 novembre 2010, non massimata, id.,
2011, I, 86).
È pure improprio il richiamo, nella sentenza, dell'art.
1227, 2° comma, c.c. per affermare l'insussistenza del-
l'evento pregiudizievole: infatti, la predetta disposizione
non si riferisce alla fattispecie integrativa del danno e, cioè,
alla verificazione del c.d. danno-evento (elemento che uni-
tamente alla condotta determina la fattispecie di illecito
contrattuale od extracontrattuale), bensì al c.d. danno-
conseguenza e, cioè, a quel pregiudizio che, in dipendenza
causale dalla verificazione della fattispecie costitutiva del-
l'illecito (danno evento), si verifica sul piano causale come
ulteriore conseguenza dannosa a cui sostanzialmente allude
l'art. 1223 c.c. (Cass. n. 22267 del 2 novembre 2010, cit.).
In altri termini, l'art. 1227, 1° comma, c.c. concerne il con-
corso colposo del danneggiato nella produzione dell'evento
che configura l'inadempimento, quindi la sua cooperazione
attiva, mentre nel 2° comma il danno è eziologicamente
imputabile al danneggiante, ma le conseguenze dannose
dello stesso avrebbero potuto essere impedite o attenuate da
1327 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
un comportamento diligente del danneggiato (Cass. n.
13242 del 6 giugno 2007, id., 2007, I, 3428).
Anche sotto questo profilo, perciò, la motivazione della
sentenza è difettosa, ma, come già rilevato con riguardo al
primo motivo di ricorso, ciò non può determinare la cassa-
zione della sentenza impugnata (art. 384 c.p.c.).
Per procedere alla ricostruzione del rapporto di causalità
ex art. 1223 c.c. la corte territoriale avrebbe propriamente
dovuto argomentare sulla sussistenza (o insussistenza) di un
nesso di derivazione eziologica tra la condotta della banca
(omesso deposito della rinuncia agli atti esecutivi) e la con-
to
seguenza dannosa indicata dal Coniglione (scioglimento del
en
preliminare), dato che il mantenimento del gravame nei re-
gistri «costituisce fatto potenzialmente dannoso ... ma la
am
prova di un concreto pregiudizio economico è riservata alla
fase successiva di determinazione e liquidazione, che non
on
preclude al giudice di negare la sussistenza stessa del dan-
O
no» (Cass. n. 9039 del 3 novembre 1994, id., Rep. 1994, vo-
M abb
ce Ipoteca, n. 6).
M
In punto di fatto, la Corte d'appello di Catania ha accerta-
SI
to che:
IO in
AS
— l'odierno ricorrente «ebbe a richiedere alla banca di
rinunziare alla procedura esecutiva e di prestare il consenso
so
alla cancellazione dell'ipoteca soltanto in data 19 dicembre
es
2005, e cioè addirittura dopo la scadenza del termine pattui-
to per la stipula del contratto definitivo con la sua promit-
nc
tente acquirente»;
D
co
— la banca era «del tutto ignara dell'obbligazione auto-
U
nomamente assunta dal Coniglione nei confronti di un sog-
LA
getto terzo».
IO olo
In base a tali circostanze — pur rilevando che la banca
C
avrebbe dovuto provvedere alla rinuncia ex art. 629 c.p.c.
c
O sci
immediatamente dopo aver ricevuto la richiesta del debitore
LO
— il danno derivato al Coniglione dal recesso della promis-
Fa
saria acquirente non può essere collegato all'inadempimento
dell'istituto di credito.
R
Infatti, al momento della diffida del 19 dicembre 2005 —
dalla quale scaturiva il dovere della banca di rinunciare agli
atti esecutivi — era già intervenuto il recesso (risalente al
13 dicembre 2005) della promissaria, che aveva comportato
la restituzione del doppio della caparra e la perdita del-
l'affare a condizioni più vantaggiose di quelle successiva-
mente pattuite per la vendita del 30 giugno 2006.
Concludendo: non può ravvisarsi un inadempimento del-
l'odierna controricorrente all'obbligazione ex art. 1200 c.c.
per aver omesso di prestare il consenso alla cancellazione
dell'ipoteca prima della richiesta e per aver mancato di ri-
nunciare agli atti esecutivi in un periodo anteriore alla diffi-
da a presentare la rinuncia ex art. 629 c.p.c.; dall'inottem-
peranza alla diffida non può essere derivato il pregiudizio
patito dal Coniglione, realizzatosi in un momento antece-
dente all'inadempimento della banca.
Così rettificata la motivazione, si deve respingere il ricor-
so avverso la sentenza di merito che aveva confermato il ri-
getto delle domande attoree.
10. - L'impugnata statuizione sulla spese di lite è corret-
tamente fondata sulla dichiarata soccombenza del Coniglio-
ne.
————————
(1) Non constano precedenti in termini.
Secondo l'ordinanza in epigrafe, l'art. 1200 c.c., nel preve-
dere che il creditore soddisfatto debba prestare il proprio con-
senso alla liberazione dei beni del debitore dalle garanzie reali
e da «ogni altro vincolo che comunque ne limiti la disponibili-
tà», si riferisce non solo al pegno e all'ipoteca, ma anche al
pignoramento immobiliare. In dottrina, in senso conforme, v.
DI MAJO, Dell'adempimento in generale, in SCIALOJA-
BRANCA, Commentario del codice civile, Bologna-Roma,
1994, 374; CANTILLO, Le obbligazioni, Torino, 1992, I, 423;
ROSSI, in CENDON, Commentario al codice civile (art. 1173-
1320), Milano, 2009, sub art. 1200, 358; PELLEGRINI, in GA-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1328
BRIELLI, Commentario del codice civile, Torino, 2012, sub art.
1200, 646. Ad avviso della corte, nell'espropriazione forzata il
consenso ex art. 1200 c.c. «prende la forma dell'atto proces-
suale codificato dall'art. 629 c.p.c. e, cioè, della rinunzia agli
atti». In generale, sull'estinzione del processo esecutivo per
rinuncia agli atti, v., per tutti, VACCARELLA, Rinuncia agli atti
del giudizio, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano, 1989,
XL, 980 ss.; MASSARI, Rinunzia agli atti del giudizio, voce del
Novissimo digesto, Torino, 1968, XV, 1174 ss.; SALETTI,
Estinzione del processo civile (dir. proc. civ.), voce del-
a
l'Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1994, XIII, 16 ss.;
CALVOSA, Estinzione del processo civile, voce del Novissimo
digesto, Torino, 1960, VI, 985 ss.; SASSANI, in BOVE-CAP-
PONI-MARTINETTO-S ASSANI, L'espropriazione forzata, Torino,
1988, 557 ss.; POLISENO, L'estinzione del processo esecutivo,
in MICCOLIS-PERAGO, L'esecuzione forzata riformata, Torino,
2009, 755 ss.
Nel senso che il creditore soddisfatto sia tenuto a prestare il
proprio consenso alla cancellazione dell'ipoteca nelle forme
prescritte dalla legge (art. 2821, 2835 e 2882, 2° comma, c.c.),
dovendo in caso contrario rispondere dei danni eventualmente
patiti dal debitore, v. Cass. 20 giugno 2013, n. 15435, Foro it.,
Rep. 2013, voce Ipoteca, n. 6, e Guida al dir., 2013, fasc. 32,
33, con nota di GRAZIANO; 1° ottobre 1999, n. 10893, Foro it.,
Rep. 2000, voce cit., n. 17, e Notariato, 2000, 119, con nota di
FIGURELLI-VIGNOLI, Cancellazione di ipoteca e obblighi del
creditore, e Nuova giur. civ., 2000, I, 582, con nota di BUSANI,
Responsabilità del creditore soddisfatto per mancata notizia al
debitore dell'intervenuto consenso alla cancellazione del-
l'ipoteca, le quali hanno specificato che il creditore deve atti-
varsi nei modi più adeguati alle circostanze affinché il consen-
so prestato pervenga al debitore, ma non è altresì obbligato a
chiedere di sua iniziativa la cancellazione dell'iscrizione ipote-
caria, gravando tale onere su chiunque vi abbia interesse e per-
tanto, in primo luogo, sul proprietario dell'immobile assogget-
tato al vincolo reale. In senso contrario, v., unicamente, Cass.
26 marzo 1975, n. 1144, Foro it., Rep. 1975, voce cit., n. 11,
secondo cui l'obbligo del creditore soddisfatto comprenderebbe
sia la prestazione del consenso alla cancellazione sia la mate-
riale presentazione della relativa istanza alla conservatoria dei
registri immobiliari.
Sulla necessità di procedere alla cancellazione dell'ipoteca,
in quanto il permanere dell'iscrizione, nonostante l'estinzione
del credito, determina un intralcio per il commercio giuridico
del bene, cfr. Cass. 29 maggio 2008, n. 14424, id., Rep. 2009,
voce cit., n. 10; 27 ottobre 1998, n. 10682, id., Rep. 1999, voce
cit., n. 9; 26 luglio 1994, n. 6958, id., 1995, I, 851. Sulla legit-
timità del rifiuto dell'istituto di credito di consentire la cancel-
lazione dell'ipoteca sugli immobili in caso di debito non ancora
estinto, v. Cass. 29 settembre 2007, n. 20591, id., Rep. 2008,
voce cit., n. 21, e Nuova giur. civ., 2008, I, 450, con nota di
CALICE, Condizione dell'estinzione del mutuo ed obbligo di
cancellazione dell'ipoteca iscritta.
Più in generale, in tema di cancellazione dell'iscrizione ipo-
tecaria, cfr., ex multis, RUBINO, L'ipoteca, immobiliare e mobi-
liare, in CICU-MESSINEO, Trattato di diritto civile e commer-
ciale, Milano, 1956, 525; TAMBURRINO, Della tutela dei diritti.
Le ipoteche, in Commentario del codice civile2, Torino, 1976,
354; FRAGALI, Ipoteca, voce dell'Enciclopedia del diritto, Mi-
lano, 1972, XXII, 846; MAIORCA, Ipoteca, voce del Novissimo
digesto, Torino, 1963, IX, 107; CHIANALE, Ipoteca, voce del
Digesto civ., Torino, 1993, X, 158.
* * *
Sulla rinuncia agli atti esecutivi in caso di pagamento del
debito.
1. - Il dovere del creditore soddisfatto di consentire la libe-
razione dei beni del debitore dal vincolo esecutivo. Con l'ordi-
nanza in epigrafe, la Corte di cassazione ha affermato che:
a) l'art. 1200 c.c., nel disporre che il creditore soddisfatto
deve prestare il proprio consenso alla liberazione dei beni del
debitore «dalle garanzie reali date per il credito e da ogni altro
1329 PARTE PRIMA
vincolo che comunque ne limiti la disponibilità», si riferisce
anche al vincolo derivante dall'esecuzione di un pignoramento
immobiliare;
b) nell'espropriazione forzata, il consenso ex art. 1200 c.c.
prende la forma della rinuncia agli atti (art. 629 c.p.c.);
c) a seguito dell'integrale pagamento del debito, il creditore
«deve rinunciare agli atti esecutivi senza necessità di alcuna
sollecitazione da parte del debitore ed entro un termine ragio-
nevolmente contenuto, avuto riguardo allo stato della procedu-
ra pendente e ad eventuali motivi di urgenza a lui noti, sempre
che l'esecutato non esiga espressamente un immediato deposito
to
dell'atto di rinunzia»;
en
d) l'inosservanza del predetto obbligo espone il creditore «a
responsabilità risarcitoria, eventualmente anche ex art. 96, 2°
am
comma, c.p.c.», ferma restando la possibilità per il debitore di
agire ai sensi dell'art. 615 c.p.c.
Il Supremo collegio puntualizza altresì che, ove la prestazio-
on
ne del consenso ex art. 1200 c.c. si concretizzi in un atto nego-
O
M abb
ziale, le relative spese (per la formazione dell'atto di assenso, il
M
pagamento delle imposte, ecc.) sono a carico del debitore, il
quale ha l'onere di sopportare i costi della liberazione del bene
SI
dalla garanzia reale (arg. ex art. 1196 c.c.) (1). Di talché, il cre-
IO in
AS
ditore ipotecario soddisfatto non può dirsi inadempiente rispet-
so
to all'obbligo di prestazione del consenso fino a quando il debi-
tore non offre il rimborso delle predette spese (2). Viceversa,
es
ove la prestazione del consenso si traduca nell'atto codificato
dall'art. 629 c.p.c., il creditore non sostiene costi e il debitore
nc
non è tenuto ad anticipare alcunché, né ad offrire un rimborso
D
al fine di conseguire la rinuncia. Ne consegue il principio di di-
co
U
ritto secondo cui, a fronte dell'adempimento da parte dell'ese-
cutato, il creditore (che nel caso di specie era sia ipotecario sia
LA
IO olo
pignorante) deve consentire la liberazione dell'immobile stag-
gito dal vincolo esecutivo, rinunciando agli atti entro un termi-
C
c
ne ragionevolmente contenuto, salvo che il debitore non esiga
O sci
LO
l'immediato deposito della rinuncia, rappresentando le circo-
stanze che determinano l'urgenza di estinguere la procedura
Fa
esecutiva e di ottenere la cancellazione della trascrizione del
pignoramento.
R
Occorre innanzi tutto rilevare, in linea con quanto affermato
dalla Cassazione, che un'interpretazione non angusta dell'art.
1200 c.c. sembra senz’altro possibile, giacché non può esclu-
dersi a priori che la locuzione «ogni altro vincolo» presente
nella norma, stante la sua genericità, sia riferibile anche al vin-
colo esecutivo; di guisa che merita adesione il principio affer-
mato sub a), cui fa da corollario l'enunciato di cui al punto
successivo. Come evidenziato dalla pronuncia in rassegna, po-
sto che la cancellazione della trascrizione del pignoramento, a
differenza della cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, si basa
necessariamente su un provvedimento giurisdizionale (3), l'atto
mediante il quale il creditore soddisfatto presta il consenso non
ha natura negoziale, bensì processuale, dovendo essere in grado
di innescare l'iter procedendi che conduce alla declaratoria di
estinzione del processo esecutivo e alla conseguente rimozione
della trascrizione (4).
Ad avviso della corte, l'atto in discorso è la rinuncia ex art.
629 c.p.c. In realtà, ampliando l'angolo di visuale, si può con-
statare che anche alcuni contegni omissivi del creditore sono
————————
(1) In giurisprudenza, v. Cass. 25 novembre 1975, n. 3938, Foro it.,
Rep. 1975, voce Ipoteca, n. 10, e Giust. civ., 1976, I, 480; in dottrina, v.
BIANCA, Diritto civile, IV. L'obbligazione, Milano, 1990, 272; CANNA-
TA, Obbligazioni e contratti, in RESCIGNO, Trattato di diritto privato,
Torino, 1999, IX, I, 143; DI MAJO, Dell'adempimento in generale, in
SCIALOJA-BRANCA, Commentario del codice civile, Bologna-Roma,
1994, 375.
(2) Cfr. Cass. 10 novembre 1973, n. 2974, Foro it., Rep. 1973, voce
Spese giudiziali civili, n. 106; 16 novembre 1960, n. 3073, id., 1961, I,
630. In dottrina, v. DI MAJO, op. loc. cit.; ROSSI, in CENDON, Commen-
tario al codice civile (art. 1173-1320), Milano, 2009, sub art. 1200,
359; PELLEGRINI, in GABRIELLI, Commentario del codice civile, Tori-
no, 2012, sub art. 1200, 648.
(3) Vedi Cass. 22 maggio 1993, n. 5796, Foro it., Rep. 1994, voce
Trascrizione, n. 31.
(4) Nel disciplinare gli effetti dell'estinzione del processo esecutivo,
l'art. 632 c.p.c. prevede, tra l'altro, che «con l'ordinanza che pronuncia
l'estinzione è disposta sempre la cancellazione della trascrizione del
pignoramento».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1330
idonei ad attivare il meccanismo che porta alla cancellazione
della trascrizione del pignoramento. A titolo meramente esem-
plificativo, si pensi al caso in cui il creditore, che ha eseguito il
pignoramento immobiliare, lasci decorrere invano il termine di
quarantacinque giorni per il deposito dell'istanza di vendita
(art. 497 c.p.c.): il pignoramento diventa inefficace e, ai sensi
dell'art. 562 c.p.c., «il giudice dell'esecuzione con l'ordinanza
di cui all'art. 630 dispone che sia cancellata la trascrizione».
Ancora, si veda l'ipotesi in cui il pagamento del debito avven-
ga subito dopo l'esecuzione del pignoramento immobiliare: il
a
creditore potrebbe limitarsi a lasciar spirare inutilmente il ter-
mine di quindici giorni per l'iscrizione a ruolo del processo,
previsto a pena di inefficacia del pignoramento (art. 557, 3°
comma, c.p.c.). Semmai, in una situazione come quella appena
prospettata, si porrebbe il problema di verificare se l'obbligo
alla prestazione del consenso sia totalmente adempiuto attra-
verso il predetto comportamento omissivo, ovvero se il credito-
re abbia l'ulteriore onere di iscrivere la causa a ruolo, se pur
tardivamente, allo scopo di mettere in condizione il giudice di
provvedere sulla cancellazione della trascrizione del pignora-
mento. L'importanza della questione, tuttavia, si ridimensiona
abbastanza, se si considera che, ai sensi dell'art. 159 ter disp.
att. c.p.c., lo stesso debitore può far luogo all'iscrizione a ruolo
al solo fine di ottenere la pronuncia di chiusura del processo
contenente l'ordine di cancellazione (5).
D'altro canto, anche l'eventuale rinuncia agli atti da parte
del creditore procedente potrebbe non essere sufficiente a con-
durre all'estinzione dell'esecuzione. Infatti, in caso di processo
con pluralità di creditori, ai sensi dell'art. 629 c.p.c., l'estinzio-
ne è subordinata alla rinuncia da parte di tutti i creditori titolati,
prima dell'aggiudicazione o dell'assegnazione, e di tutti i cre-
ditori concorrenti, dopo la vendita. È dunque evidente che, in
questa ipotesi, l'iniziativa del solo creditore soddisfatto sareb-
be, di per sé, inidonea a innescare l'iter che conduce alla libe-
razione del bene pignorato (6).
2. - Il regime della rinuncia agli atti esecutivi conseguente al
pagamento del debito. Occorre a questo punto verificare se gli
ulteriori principî stabiliti dall'ordinanza in epigrafe sub c) e d)
costituiscano la necessaria conseguenza dei primi due e, soprat-
tutto, se trovino effettivo riscontro nel dato positivo.
In genere, la rinuncia agli atti è considerato un atto «del tutto
‘astratto’ rispetto alle ragioni che consigliano la parte a porlo in
essere» (7): l'art. 629 c.p.c. prescinde dalle possibili cause alla
base della rinuncia, tipizzandone unicamente l'effetto, vale a
dire l'estinzione del processo. Dunque, i motivi che possono
spingere il creditore a rinunciare sono vari: tra essi v’è non solo
e non tanto l'adempimento dell'obbligazione (8), ma anche, ad
es., la prolungata infruttuosità della liquidazione forzata o il
raggiungimento di intese transattive. La mancata indicazione
dei motivi e l'omessa previsione di un dies ad quem per agire
ex art. 629 c.p.c. inducono a credere che il legislatore abbia in-
teso la rinuncia agli atti esecutivi come una facoltà e non come
un obbligo per il creditore. Pertanto, almeno in linea di princi-
pio, la rinuncia è rimessa a una valutazione di opportunità del
creditore; ciò non toglie che, in via eccezionale e in presenza di
un appiglio normativo cui agganciarsi (v. l'art. 1200 c.c.), essa
possa considerarsi un atto dovuto.
Problema diverso, se pur collegato, è se sia possibile indivi-
duare un termine per il compimento di tale atto e una sanzione
per la sua inosservanza. Come ammesso dalla stessa Cassazio-
ne, la legge non stabilisce alcun dies ad quem per il deposito
————————
(5) Cfr. SOLDI, Manuale dell'esecuzione forzata5, Padova, 2016, 474.
(6) Nell'ordinanza in epigrafe, del resto, si legge che «l'esigenza di
procedere celermente alla rinuncia agli atti esecutivi trova ulteriore giu-
stificazione nella salvaguardia dell'interesse dell'esecutato ad evitare
che nella procedura — ancora pendente nonostante il pagamento —
possano intervenire altri creditori abilitati a darvi impulso».
(7) VACCARELLA, Rinuncia agli atti del giudizio, voce dell'Enci-
clopedia del diritto, Milano, 1989, XL, 962.
(8) Si consideri, al riguardo, che l'istituto della conversione del pi-
gnoramento consente al debitore di ottenere la liberazione del compen-
dio pignorato, non già effettuando pagamenti al di fuori del processo,
ma in via endoesecutiva, attraverso la sostituzione di somme di denaro
ai beni pignorati.
1331 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
della rinuncia, né potrebbe stabilirlo, dal momento che — lo si
è detto poc’anzi — nel sistema del codice tale atto assume le
fattezze di una mera facoltà per il rinunciante. E però, secondo
Cass. 27545/17, il termine in parola, in mancanza di specifiche
pattuizioni tra le parti (che potrebbero disciplinare le modalità
e i tempi dell'obbligazione ex art. 1200 c.c.), deve essere indi-
viduato in via interpretativa alla luce del combinato disposto
degli art. 1183, 1° comma, c.c. («se non è determinato il tempo
in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esi-
gerla immediatamente»), 1175 c.c. («il debitore e il creditore
devono comportarsi secondo le regole della correttezza») e 88
to
c.p.c. («le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi
in giudizio con lealtà e probità»). Di conseguenza, la sua inos-
en
servanza esporrebbe il creditore «a responsabilità risarcitoria»,
da intendersi, benché la Cassazione non lo dica espressamente,
am
come responsabilità ex art. 1218 c.c.
In realtà, l'obbligo del creditore soddisfatto di consentire la
on
chiusura dell'esecuzione, se pur desumibile da una disposizio-
O
ne del codice civile, ha un contenuto strettamente processuale
M abb
(9); sì che il regime relativo alle modalità del suo adempimento
M
pare doversi scorgere non tanto nelle disposizioni in tema di
SI
obbligazioni in generale operanti sul terreno sostanziale, quan-
IO in
to piuttosto nella legge processuale. Del resto, e a ben riflette-
AS
re, la sussistenza stessa del dovere del creditore di favorire la
so
cancellazione del vincolo esecutivo potrebbe essere desunta
non solo dall'art. 1200 c.c., ma anche dall'art. 88 c.p.c. (oppor-
es
tunamente richiamato dall'ordinanza in rassegna e) incluso tra
nc
le disposizioni generali del codice di rito, il quale impone alle
D
parti «di comportarsi in giudizio con lealtà e probità».
co
Se il rilievo è corretto, la fattispecie sottoposta all'attenzione
U
del giudice di legittimità andrebbe ricostruita sulla base delle
LA
IO olo
disposizioni del codice di rito. In questa prospettiva, il credito-
re deve innanzitutto assicurarsi che il pagamento del debito sia
C
c
realmente integrale, ossia comprensivo del capitale, degli inte-
O sci
ressi e delle spese di esecuzione (incluse quelle relative al
LO
compenso spettante al difensore per la presentazione di un'e-
Fa
ventuale rinunzia); e ciò, tenuto conto dei rinvii contenuti negli
art. 629 e 632 c.p.c., rispettivamente, agli art. 306 e 310, ultimo
comma, c.p.c., a mente dei quali, di regola, «il rinunciante deve
R
rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra lo-
ro» e «le spese del processo estinto stanno a carico delle parti
che le hanno anticipate». S’intende dire che, qualora il debitore
non si accollasse (anche) le spese di esecuzione, queste ultime,
in caso di successiva estinzione del processo, potrebbero essere
sopportate in tutto o in parte dallo stesso creditore.
Constatato l'avvenuto e totale adempimento dell'obbli-
gazione, il creditore è tenuto ad acconsentire alla liberazione
del compendio pignorato. Tuttavia, per quanti sforzi interpreta-
tivi vogliano farsi, non sembra che la legge (processuale) per-
metta di individuare uno specifico dies ad quem per una siffatta
attività obbligatoria (processuale anch’essa), non foss’altro
perché la manifestazione del consenso da parte del creditore —
come più su illustrato — può rivestire le forme più disparate
(ad es. un comportamento concludente) e non si traduce neces-
sariamente nella rinuncia ex art. 629 c.p.c. Il che non significa,
si badi, che l'esecutato, a fronte del dovere del creditore di cui
all'art. 1200 c.c., sia privo di mezzi di tutela; a nostro avviso,
però, questi ultimi vanno ricercati nel codice di procedura civi-
le e, in particolare, nel combinato disposto degli art. 615, 92 e
96, 2° comma, c.p.c.
Alla luce delle regole che governano il processo esecutivo,
l'adempimento, quale fatto estintivo del diritto di credito con-
sacrato nel titolo esecutivo, si fa valere con l'opposizione all'e-
secuzione (10). Ergo, qualora il creditore soddisfatto tardasse a
————————
(9) Lo evidenzia la stessa pronuncia in epigrafe, affermando che «di-
versa è la natura della prestazione in cui si concretizza l'assenso, il qua-
le è atto negoziale in caso di eliminazione della garanzia reale, mentre
riveste la forma dell'atto processuale in caso di cancellazione della tra-
scrizione del pignoramento».
(10) Sul punto, v., per tutti, PROTO PISANI, Lezioni di diritto proces-
suale civile5, Napoli, 2012, 699; BALENA, Istituzioni di diritto proces-
suale civile4, Bari, 2015, III, 182; CAPPONI, Manuale dell'esecuzione
civile5, Torino, 2017, 447 ss.; SOLDI, Manuale dell'esecuzione forzata,
cit., 1886 ss. Tuttavia, di recente, la Suprema corte (Cass. 22 giugno
2017, n. 15605, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile, e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1332
lasciar estinguere l'esecuzione, il debitore non avrebbe altra
scelta che agire ai sensi dell'art. 615 c.p.c., in modo da ottenere
l'immediata sospensione della procedura e impedire, ad es., lo
svolgimento della gara d'acquisto del bene espropriato e la
successiva aggiudicazione del cespite. Peraltro, quand'anche il
pagamento del debito avvenisse dopo l'autorizzazione alla
vendita, il rimedio oppositivo sarebbe senz’altro proponibile
nonostante il 2° comma dell'art. 615 c.p.c. (come modificato
dal d.l. 3 maggio 2016 n. 59, convertito nella l. 30 giugno 2016
n. 119) disponga che «nell'esecuzione per espropriazione l'op-
a
posizione è inammissibile se è proposta dopo che è stata dispo-
sta la vendita o l'assegnazione»; in tal caso, infatti, si appliche-
rebbe la clausola di salvezza prevista dalla stessa norma, se-
condo cui la preclusione non opera se l'opposizione è «fondata
su fatti sopravvenuti».
Inoltre, l'opponente potrebbe chiedere la condanna del credi-
tore:
— alle spese di esecuzione maturate dopo il pagamento del
debito, facendo leva sull'art. 92, 1° comma, c.p.c., ai sensi del
quale la parte è tenuta «al rimborso delle spese, anche non ripe-
tibili, che, per trasgressione al dovere di cui all'art. 88, essa ha
causato all'altra parte»;
— al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata ex
art. 96, 2° comma, c.p.c. (11). Si veda il caso in cui il pignoran-
te, sebbene ormai soddisfatto, abbia insistito nel compimento di
atti d'impulso della procedura, ad es. mediante la proposizione
dell'istanza di vendita nel termine di cui all'art. 497 c.p.c. (12).
Può menzionarsi, altresì, l'ipotesi in cui il debitore abbia rap-
presentato alla controparte circostanze che determinano l'ur-
genza di effettuare la cancellazione della trascrizione del pi-
gnoramento (ad es. l'esigenza di porre fine alla perdurante in-
commerciabilità della res pignorata), sollecitandola con una
specifica richiesta ad assumere le iniziative conseguenti entro
un determinato termine; e, nonostante questo, il creditore abbia
rifiutato di rinunciare tempestivamente agli atti esecutivi senza
giustificato motivo. Anche qui, il giudice, nell'accogliere l'op-
posizione, valutata la sussistenza dei presupposti di cui all'art.
96, 2° comma, c.p.c., potrebbe condannare il creditore alla rifu-
sione dei danni ingiustamente patiti dall'esecutato.
3. - Conclusioni. L'ordinanza in rassegna si lascia apprezzare
nella misura in cui accresce la tutela del soggetto esecutato che
adempia il proprio debito, mediante l'applicazione dell'art.
1200 c.c. nei confronti del creditore pignorante, oltre che di
quello ipotecario.
Tuttavia, la pronuncia non va esente da rilievi. In particolare,
come si è visto, non sembra che il consenso alla liberazione del
bene espropriato debba assumere necessariamente la forma del-
la rinuncia agli atti, non potendosi escludere che il creditore
scelga altre vie per lasciar estinguere il processo, anche tenuto
conto dell'insidia rappresentata dal combinato disposto degli
art. 629 e 306 c.p.c., a mente del quale le spese di esecuzione
gravano, di regola, sul rinunciante. Sì che, a seconda dei casi e
della fase in cui pende il procedimento, il pignorante potrebbe
assumere condotte, per lo più omissive, egualmente capaci
d'innescare il meccanismo che sfocia nella cancellazione della
trascrizione del vincolo esecutivo.
Infine, benché l'obbligo del creditore soddisfatto di accon-
sentire alla liberazione della res pignorata trovi la propria fonte
————————
Giur. it., 2017, 2385, con nota di FELLONI, Interferenze tra improcedi-
bilità dell'esecuzione e sospensione ex art. 624 c.p.c.; 24 maggio 2017,
n. 13108, Foro it., Le banche dati, archivio cit.) ha affermato che il
giudice dell'esecuzione ha il potere-dovere di rilevare, anche d'ufficio,
il fatto estintivo del diritto di credito.
(11) Ai sensi di tale disposizione, il giudice che accerta l'inesistenza
del diritto per cui è stata «iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su
istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni (...)
il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza».
(12) In proposito, cfr. Cass. 17 aprile 2000, n. 4923, Foro it., Rep.
2000, voce Esecuzione forzata in genere, n. 94, secondo cui il creditore
procedente ha interesse, onde prevenire una propria responsabilità ri-
sarcitoria ex art. 96 c.p.c., a proporre opposizione agli atti esecutivi se,
dopo la sua rinuncia agli atti per l'intervenuta integrale soddisfazione
del credito, si è proceduto, invece che alla dichiarazione di estinzione,
alla vendita del bene pignorato, sollecitata da un soggetto intervenuto
non legittimato.
1333 PARTE PRIMA
in una norma sostanziale, è innegabile che esso si concreti in
un contegno (attivo o omissivo) squisitamente processuale; il
che dovrebbe incidere non poco sull'individuazione della di-
sciplina applicabile a tale obbligo con riguardo alle modalità
attuative e alle conseguenze del suo mancato adempimento.
ANNA VIGLIONE
to
en
————————
am
on
O
M abb
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
M
22 settembre 2017, n. 22082; Pres. RORDORF, Est. MAN-
SI
NA, P.M. FUZIO (concl. conf.); Soc. Minichiello De Furia
IO in
(Avv. FREDA) c. Min. economia e finanze (Avv. dello Sta-
AS
to TORTORA). Conferma App. Napoli 20 dicembre 2013.
so
Sanzioni amministrative e depenalizzazione — Corre-
es
sponsabile — Obbligazione solidale — Autonomia —
Estinzione dell'obbligazione principale — Conseguen-
nc
ze (Cod. civ., art. 1298; y l. 24 novembre 1981 n. 689,
D
co
modifiche al sistema penale, art. 6, 7, 14).
U
LA
In tema di sanzioni amministrative, l'obbligazione solidale
IO olo
del corresponsabile è autonoma rispetto a quella princi-
C
pale e non viene meno nell'ipotesi in cui quest'ultima si
c
estingua per mancata tempestiva notificazione, con l'ulte-
O sci
LO
riore conseguenza che l'obbligato in solido che abbia pa-
gato la sanzione conserva l'azione di regresso per l'intero
Fa
verso l'autore della violazione. (1)
R
Ragioni della decisione. — 1. - Il ricorso è articolato in
sei motivi.
Il primo denuncia la violazione degli art. 6, 7 e 14 l. n.
689 del 1981 per avere la corte d'appello escluso che la so-
cietà odierna ricorrente, coobbligata in via solidale, potesse
beneficiare dell'estinzione per l'intervenuta decadenza ex
art. 14, ultimo comma, l. cit., riconosciuta, in favore del-
l'autrice materiale dell'illecito amministrativo, nel medesi-
mo provvedimento ingiuntivo opposto. Richiama a sostegno
Cass. 23871/11 (Foro it., Rep. 2011, voce Sanzioni ammini-
strative e depenalizzazione, n. 59) e 3879/12 (id., Rep.
2012, voce cit., n. 28), in base alle quali la responsabilità so-
lidale della società per gli illeciti amministrativi posti in es-
sere dai suoi legali rappresentanti o dipendenti è prevista
esclusivamente in funzione di garanzia del pagamento della
somma dovuta dall'autore dell'infrazione.
2. - Tale motivo solleva la questione rimessa a queste se-
zioni unite, che sono chiamate a dirimere il contrasto di giu-
risprudenza formatosi sull'interpretazione dell'art. 14, ulti-
mo comma, l. 689/81.
L'ordinanza interlocutoria 25354/16 (id., Le banche dati,
archivio Cassazione civile), premesso lo stato della questio-
ne in rapporto ai diversi contesti decisionali in cui questa è
emersa (su cui v. meglio infra), prospetta la necessità d'un
chiarimento sulla natura della responsabilità dell'obbligato
solidale ai sensi dell'art. 6 l. 689/81. Natura che nella giuris-
prudenza di questa Suprema corte è stata ora definita in ter-
mini di sussidiarietà o di accessorietà-dipendenza; ora ri-
condotta alla figura dell'obbligazione solidale nell'interesse
esclusivo di uno solo degli obbligati (art. 1298 c.c.), cioè
dell'autore della violazione; ora considerata funzionale alla
garanzia del pagamento della somma dovuta; ora connessa
all'esigenza di evitare che l'illecito resti impunito quando
sia impossibile identificarne l'autore. Altro chiarimento è
IL FORO ITALIANO — 2018.
1334
chiesto sulla differenziazione degli effetti estintivi dell'ob-
bligazione di pagamento, secondo che questa venga meno
per la morte dell'obbligato principale o per difetto di tempe-
stiva notificazione nei confronti di lui; e sulla permanenza,
in caso di pagamento della sanzione da parte dell'obbligato
solidale, dell'azione di regresso nei confronti del trasgresso-
re, che nel termine di legge non abbia ricevuto notificazione
dell'illecito, o degli eredi di lui. Ed osservato che taluni
orientamenti di questa corte appaiono fondati più su ciò che
non è scritto che su ciò che è testuale negli art. 6 e 14 l.
a
689/81, detta ordinanza interlocutoria auspica, infine, un
supplemento di riflessione «che rivaluti, per un verso, se il
mancato riferimento agli eredi, nell'ultimo comma dell'art.
6, sia ostativo ad una interpretazione secondo cui costoro
succedano (non nella sanzione ma) nell'obbligazione di re-
gresso verso l'obbligato solidale che abbia pagato; per altro
verso, se, alla luce del principio della personalità della san-
zione, la formulazione letterale dell'ultimo comma dell'art.
14 non possa intendersi nel senso che l'obbligazione di pa-
gare la somma dovuta per la violazione si estingua tanto per
la persona nei cui confronti sia stata omessa la notificazione
nel termine prescritto quanto per l'obbligato in solido con
tale persona ex art. 6 l. 689/81, mentre non si estingua per i
coautori della violazione».
2.1. - L'interpretazione dell'art. 14, ultimo comma, l.
689/81, il quale dispone che l'obbligazione di pagare la
somma dovuta per la violazione si estingue per la persona
nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine
prescritto, ha dato luogo alla formazione di due distinti indi-
rizzi sulla sorte dell'obbligazione gravante sull'obbligato
solidale, allorché si sia estinta quella a carico del trasgresso-
re (è pacifico, invece, che l'estinzione dell'obbligazione di
un responsabile in solido non produca pari effetti estintivi
dell'obbligazione gravante sugli altri responsabili solidali:
cfr. sentenze 9830/00, id., Rep. 2000, voce cit., n. 84, e
9557/92, id., Rep. 1993, voce cit., n. 47).
Secondo un primo orientamento, espresso dalle sentenze
23871/11 (cit.) e 26387/08 (id., Rep. 2008, voce cit., n. 36),
dall'estinzione dell'obbligazione di colui che ha, in concre-
to, commesso la violazione amministrativa deriva anche l'e-
stinzione dell'obbligazione a carico del condebitore solida-
le, dovendosi riconoscere carattere principale all'obbligo in-
combente sul primo dei due soggetti. Ciò in virtù del rap-
porto di accessorietà e dipendenza della posizione del-
l'obbligato solidale rispetto a quella dell'autore materiale e
principale della violazione, nei cui confronti il primo non
avrebbe potuto esercitare il diritto di regresso previsto dallo
stesso art. 6, al 4° comma, una volta estintasi nei confronti
di lui l'obbligazione sanzionatoria per mancata notificazio-
ne.
Ad esito opposto è pervenuta, invece, la sentenza 4342/13
(non massimata), secondo cui l'effetto estintivo della prete-
sa sanzionatoria è limitato, ai sensi dell'art. 14, ultimo
comma, l. 689/81, al soggetto nei cui confronti non sia stata
eseguita la notifica. «In altre parole», soggiunge tale pro-
nuncia, «l'obbligato solidale per la sanzione amministrativa
non equivale a un obbligato solidale nell'ipotesi d'insolvibi-
lità del condannato. Deve dunque riconoscersi l'autonomia
della posizione dei due obbligati, in relazione alla quale non
esiste un legame necessario tra le due obbligazioni per cui
l'una può sussistere anche se l'altra fosse estinta (Cass., sez.
un., 29 gennaio 1994, n. 890, id., Rep. 1994, voce cit., nn.
26, 49, 66)».
A sua volta, la questione in esame incrocia il costante
orientamento di questa corte in base al quale il disposto del-
l'art. 7 l. 689/81 («l'obbligazione di pagare la somma dovu-
ta per la violazione non si trasmette agli eredi») e quello
dell'ultimo comma dell'art. 6 (per cui l'obbligato solidale
che ha pagato «ha diritto di regresso per l'intero nei con-
fronti dell'autore della violazione») sono espressione del
principio di personalità che governa la responsabilità nel-
l'illecito amministrativo, per cui la morte dell'autore della
1335 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
violazione determina non solo l'intrasmissibilità agli eredi
di lui dell'obbligo di pagare la somma dovuta per la sanzio-
ne, ma anche l'estinzione dell'obbligazione a carico del-
l'obbligato solidale. A tale ultimo riguardo, infatti, si affer-
ma che ai sensi dell'art. 6 cit. questi non è un obbligato sus-
sidiario per le ipotesi di insolvibilità del condannato o di
pratica difficoltà di identificare l'autore della violazione —
in quanto si tratta di obbligazione solidale nell'interesse
esclusivo di uno solo degli obbligati, senza alcun riparto nei
rapporti interni, a norma dell'art. 1298 c.c. — e neppure si
può configurare, a suo carico, una responsabilità diretta per
to
culpa in eligendo o in vigilando. Nell'affrontare l'obiezione
en
che fa leva sull'art. 14, ultimo comma, l. 689/81, detta giu-
risprudenza rileva la profonda distinzione tra la causa estin-
am
tiva prevista dall'art. 7 e quella indicata nell'art. 14. Mentre,
nella prima, la morte incide sull'illecito, facendolo venir
on
meno a causa del carattere personale della responsabilità
amministrativa disciplinata dalla l. 689/81, nella seconda
O
M abb
l'illecito permane, venendo meno soltanto la possibilità per
M
la pubblica amministrazione di applicare la sanzione, a cau-
SI
sa di un ostacolo procedimentale di essenziale rilievo (per-
IO in
ché attinente all'esercizio del diritto di difesa) (così, in par-
AS
ticolare, la sentenza 2064/94, id., Rep. 1994, voce cit., n. 48,
so
la quale tuttavia non coglie la contraddizione tra la propria
es
precedente affermazione, per cui l'obbligazione solidale sa-
rebbe di tipo dipendente ex art. 1298 c.c., e la successiva
nc
conclusione raggiunta interpretando l'art. 14, ultimo com-
D
ma, nel senso della permanenza della responsabilità del
co
coobbligato solidale nonostante si sia estinta l'obbligazione
del trasgressore; in senso conforme, v. le sentenze 5717/11,
LA
IO olo
id., Rep. 2011, voce cit., n. 55; 1193/08, id., Rep. 2008, vo-
C
ce cit., n. 35; 2501/00, id., 2001, I, 1343, e 3245/97, non
c
massimata).
O sci
LO
La conseguenza (sempre secondo Cass. 2064/94, cit.) è
che, a differenza del caso di morte del trasgressore, nel-
Fa
l'ipotesi contemplata dall'ultimo comma dell'art. 14 cit.
l'obbligato solidale che ha pagato la sanzione ha diritto di
R
regresso per l'intero contro l'autore della violazione, il qua-
le, ovviamente, potrà, nel relativo giudizio, sostenere la
propria assenza di responsabilità in ordine alla violazione,
determinando un accertamento giudiziale incidenter tantum
sul punto e con effetti solo nei rapporti interni (e non anche
rispetto all'amministrazione).
2.2. - Queste sezioni unite si sono occupate della solida-
rietà passiva nell'ambito dell'illecito amministrativo con la
sentenza 890/94, cit. (preceduta dalla 4405/91 della prima
sezione civile, id., Rep. 1991, voce cit., n. 34), allorché
hanno affermato che l'identificazione del trasgressore non è
un requisito di legittimità dell'ordinanza-ingiunzione emes-
sa nei confronti dell'obbligato solidale, ancorché necessaria
per esperire l'azione di regresso ex art. 6 l. n. 689 del 1981
ovvero ai fini della prova della violazione nel giudizio di
opposizione o della valutazione della motivazione del prov-
vedimento sanzionatorio o, infine, della contestazione dei
presupposti della solidarietà, in relazione ai rapporti fra il
trasgressore ed il coobbligato.
In tale occasione le sezioni unite, riprendendo le motiva-
zioni del parere del Consiglio di Stato n. 1523 del 1987 (id.,
Rep. 1989, voce cit., n. 113), hanno precisato: a) che l'as-
soggettamento a sanzione dell'obbligato solidale (sia esso
una persona fisica come l'imprenditore individuale o un
soggetto collettivo) non presuppone necessariamente l'iden-
tificazione dell'autore della violazione alla quale la sanzione
stessa si riferisce; b) che l'autonomia delle posizioni dei due
obbligati si desume chiaramente dall'art. 14, ultimo comma,
l. 689/81; c) che dunque non vi è un legame necessario tra le
due obbligazioni, l'una potendo sussistere anche se l'altra si
è estinta; d) che, pertanto, l'identificazione dell'autore del
fatto può assumere eventualmente carattere di necessità solo
per finalità di ordine probatorio; e) che la previsione del-
l'azione di regresso di cui all'ultimo comma dell'art. 6 l.
689/91 è autonoma rispetto alla responsabilità per la sanzio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1336
ne amministrativa e l'eventualità che ne sia impossibile l'e-
sercizio non può far venire meno l'obbligazione del debitore
solidale.
Granitica ne è scaturita la giurisprudenza successiva, la
quale ha riaffermato che l'identificazione e l'indicazione
dell'autore materiale della violazione non costituiscono re-
quisito di legittimità dell'ordinanza-ingiunzione emessa nei
confronti dell'obbligato solidale, in quanto la ratio della re-
sponsabilità di quest'ultimo non è quella di far fronte a si-
tuazioni d'insolvenza del trasgressore, bensì quella di evita-
a
re che l'illecito resti impunito quando sia impossibile identi-
ficare tale ultimo soggetto e sia, invece, facilmente identifi-
cabile l'obbligato solidale a norma dell'art. 6, 1° comma, l.
689/81 (v. sentenze 145/15, id., Le banche dati, archivio
cit.; 11643/10, id., Rep. 2010, voce cit., nn. 46, 55;
24573/06, id., Rep. 2006, voce cit., n. 54; 2780/04, non
massimata; 4725/04, id., Rep. 2004, voce cit., n. 83;
18389/03, id., Rep. 2003, voce cit., n. 58; 7909/02, id., Rep.
2002, voce cit., n. 37; 357/00, non massimata; 1986-
1988/97, id., Rep. 1997, voce cit., n. 60, ibid., n. 61, e ibid.,
n. 62; 1979-1982/97, ibid., nn. 56, 57, 58, 59; 1969-
1977/97, ibid., nn. 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55;
1960/97, ibid., n. 46; 1402/97, non massimata; 1114/97,
ibid., n. 45; 590-606/97, ibid., nn. 80-96; 558-573/97, ibid.,
nn. 64-79, e 172/97, ibid., n. 63).
2.3. - Ne risulta — occasionato dalle diverse e interagenti
questioni sul tappeto — un quadro giurisprudenziale com-
posito nelle premesse d'ordine sistematico e nelle soluzioni
fornite, che trova riscontro nelle discordanti opinioni di dot-
trina sull'art. 14, ultimo comma, l. 689/81.
Secondo alcuni autori, infatti, detta norma si riferirebbe
soltanto all'ipotesi di responsabilità correale o di mancata
notificazione nei confronti del responsabile in solido; con la
conseguenza che l'omessa contestazione o notificazione nei
confronti dell'obbligato in via principale precluderebbe
l'accertamento dell'illecito amministrativo anche nei con-
fronti dell'obbligato solidale.
Altri motiva la soluzione opposta in considerazione del
fatto che, diversamente, resterebbero non sanzionabili le
violazioni commesse da un autore rimasto ignoto; e che
l'obbligazione del responsabile solidale dipende non dalle
sorti dell'obbligazione principale, ma dalla stessa commis-
sione del fatto illecito.
In ogni caso, entrambe le posizioni avvertono come im-
prescindibile il coordinamento dell'art. 14, ultimo comma,
con l'art. 6, ultimo comma, l. 689/81. Ipotizzata la soprav-
vivenza dell'obbligazione del responsabile in solido, nono-
stante l'estinzione di quella gravante sull'autore dell'illecito
per mancata contestazione e tardiva od omessa notificazio-
ne, l'azione di regresso è ritenuta autonoma, fondata su di
un normale rapporto di diritto privato e, dunque, esperibile
nonostante il trasgressore resti liberato verso la pubblica
amministrazione. Viceversa, nell'ambito della tesi che con-
sidera di natura dipendente l'obbligazione del responsabile
solidale, assunta l'impossibilità del regresso per effetto del-
l'estinzione dell'obbligazione principale, se ne trae argo-
mento per concludere che anche il responsabile in solido
debba restare esentato dal pagamento della somma dovuta a
titolo di sanzione.
2.4. - Regresso per l'intero ed estinzione dell'obbliga-
zione del responsabile non destinatario di tempestiva notifi-
cazione — scilicet, gli art. 6, ultimo comma, e 14, ultimo
comma, l. 689/81 — costituiscono, pertanto, le due polarità
(come tali dotate di cariche opposte) entro cui operano le al-
ternative ricostruzioni sistematiche.
La prima muove dall'inquadramento del regresso, in
quanto previsto per l'intero, nell'ambito della previsione
dell'inciso finale del 1° comma dell'art. 1298 c.c., che isti-
tuisce il nesso tra le due obbligazioni, principaliter e in via
solidale, in chiave di accessorietà-dipendenza. Così allinea-
ta, la solidarietà di cui all'art. 6 l. 689/81, al di là della ratio
sottesa all'individuazione normativa delle categorie dei re-
1337 PARTE PRIMA
sponsabili solidali, esprime soltanto il rafforzamento del
credito dell'amministrazione sanzionante in un'ottica di pu-
ra garanzia. Benché innestata in un ambito pubblicistico mi-
rato alla sanzione, e dunque a finalità di tipo afflittivo, la so-
lidarietà nell'illecito amministrativo opera, secondo tale im-
postazione, in senso dichiaratamente e interamente privati-
stico attraverso il diritto di regresso. Ne deriva di necessità
la perdita di tale garanzia ove l'obbligazione del responsabi-
le dell'illecito si sia estinta ai sensi dell'art. 14, ultimo
comma, detta legge, essendo quella del responsabile solidale
ex art. 6 un'obbligazione dipendente, benché non assistita
to
né da clausola di sussidiarietà né da beneficio di escussione.
en
Ulteriore corollario, la possibilità per l'obbligato principali-
ter evocato in regresso di far valere contro il solvens re-
am
sponsabile in solido l'eccezione di estinzione della propria
obbligazione, in base alla piana applicazione dell'art. 1203,
on
n. 3, c.c. (sul regresso ex art. 1299 c.c. quale fattispecie di
surrogazione legale, con la conseguenza che al condebitore
O
M abb
che ha pagato il debito comune sono opponibili non solo le
M
eccezioni relative al rapporto interno di solidarietà, ma an-
SI
che quelle opponibili al creditore, relativamente a limitazio-
IO in
ni, decadenze e prescrizioni inerenti al diritto che ha forma-
AS
to oggetto di surrogazione, cfr. Cass. 7217/09, id., Rep.
so
2009, voce Obbligazioni in genere, n. 67; 4507/01, id., Rep.
es
2001, voce cit., nn. 53, 56; 1818/81, id., Rep. 1981, voce
cit., nn. 21, 57; 1744/72, id., Rep. 1972, voce cit., n. 39, e
nc
1952/71, id., Rep. 1971, voce cit., n. 43).
D
La seconda opzione procede in senso inverso. L'espressa
co
limitazione dell'effetto estintivo dell'obbligazione al solo
LA
soggetto nei cui confronti sia mancata la notifica tempesti-
IO olo
va, è indice di una duplicità e dunque di un'autonomia di li-
C
velli: pubblicistico nel rapporto tra obbligato principaliter,
c
obbligato in via solidale e pubblica amministrazione; priva-
O sci
LO
tistico in quello intercedente tra i primi due nel caso di av-
venuto pagamento da parte dell'obbligato solidale. Nel qua-
Fa
le ultimo rapporto interno permane, intatto, il diritto di re-
gresso per l'intero del solvens, a nulla rilevando, proprio in
R
virtù di detta autonomia, la circostanza che l'obbligato in
via principale sia esente da responsabilità verso l'ammini-
strazione. L'estinzione dell'obbligazione di quest'ultimo re-
sta così vanificata quoad effectum, ma solo dal punto di vi-
sta economico e in linea eventuale, sempre che il regresso
stesso non sia obbligatorio per legge.
2.4.1. - Meno sostenibile (e in effetti non riscontrata né in
dottrina né nella giurisprudenza di questa corte) l'ipotesi
terza e mediana, in base alla quale pur restando in vita l'ob-
bligazione verso la pubblica amministrazione del responsa-
bile solidale nonostante l'estinzione dell'obbligazione gra-
vante sull'autore dell'illecito amministrativo, il primo per-
derebbe l'azione di regresso verso il secondo.
Vi si oppongono diverse considerazioni. In linea generale,
rispetto alla solidarietà passiva il regresso costituisce (se-
condo la migliore e più recente dottrina) un profilo fondante
e non già un accessorio della disciplina, e dunque non pare
possibile prescinderne.
Intuitive ragioni di equità interpretativa, poi, escludono
che il diritto di agire in regresso possa venir meno per un
mero accidente — la mancata o intempestiva notificazione
al trasgressore — per di più ascrivibile alla condotta della
stessa pubblica amministrazione creditrice. Né ipotizzare un
regime di eccezione per il caso di colpa di quest'ultima o
almeno una più limitata exceptio doli generalis varrebbe a
ricomporre il sistema. Dipendendo da tali (pur ragionevoli)
correttivi pretori, questo ne risulterebbe eccessivamente in
debito per potersi imporre quale soluzione auto-verificabile.
Non senza osservare che il meccanismo di accertamento del-
la responsabilità del coobbligato solidale ne risulterebbe ap-
pesantito, aprendosi alla possibilità di defatiganti questioni
preliminari sull'adeguatezza del comportamento degli uffici
pubblici.
Ancora, una cosa è la concreta efficacia del regresso,
omogenea alla solidarietà quale tecnica di deviazione del ri-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1338
schio d'insolvenza, altra ne è l'esclusione de iure per fatto
non imputabile all'obbligato solidale. Allocategli le conse-
guenze dell'illecito amministrativo senza possibilità di ri-
valsa interna, questi verrebbe ad essere parificato all'obbli-
gato in via principale; ma a differenza di lui non avrebbe la
possibilità di provare l'assenza di (una propria) colpa, re-
stando tenuto alle più gravose condizioni di cui ai primi tre
commi dell'art. 6 l. 689/81. Il che esporrebbe una siffatta ri-
costruzione a fondati dubbi di legittimità costituzionale sot-
to il profilo dell'art. 3 Cost.
a
Né varrebbe replicare che anche l'obbligato in solido può
confutare l'esistenza dell'illecito sotto ogni profilo, ogget-
tivo e soggettivo. Non altrimenti bilanciata sul piano so-
stanziale mediante l'attribuzione del regresso per l'intero,
la minore vicinanza alla prova del responsabile in solido ri-
spetto all'autore dell'illecito segnalerebbe una recessione di
difesa, anch’essa di dubbia legittimità in base all'art. 24
Cost.
Inoltre, l'art. 12, 9° comma, d.leg. 209/05 (codice delle
assicurazioni private), vietando le assicurazioni che abbiano
ad oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle
sanzioni amministrative, suggerisce che neppure all'ammi-
nistrazione sia dato dirottarne irretrattabilmente e in maniera
potestativa il peso economico.
Infine, nessuna delle (pur diverse) premesse sistemiche
delle tesi sopra richiamate sarebbe compatibile con soluzio-
ni terze, che ammettessero come possibile la responsabilità
in solido deprivata della valvola del regresso. Infatti, l'ob-
bligazione solidale dipendente presuppone, inalienabile, il
regresso per l'intero; e per contro, l'autonomia dei due livel-
li di rapporto sterilizza la propagazione effettuale dell'uno
(pubblica amministrazione/responsabile in via principale)
all'altro (responsabile solidale/autore dell'illecito), e dunque
l'estinzione del primo rapporto, operante a livello pubblici-
stico, non sarebbe argomento spendibile per dimostrare l'e-
stinzione (anche) del secondo, rilevante a livello privatisti-
co.
3. - Questi essendo i termini essenziali del contrasto, la
conferma dell'indirizzo seguìto dalle sezioni unite del 1994
procede attraverso alcune puntualizzazioni in chiave siste-
matica.
In quell'occasione le sezioni unite, chiamate a risolvere la
questione della permanenza o non della responsabilità soli-
dale nel caso in cui l'autore dell'illecito amministrativo fos-
se rimasto ignoto, istituirono un nesso tra l'autonomia delle
due obbligazioni (in via principale e in via solidale) e la
conclusione affermativa. Nesso che, però, a ben vedere è
tutt’altro che coessenziale alla soluzione raggiunta, ove si
consideri che anche nell'illecito di diritto civile la solidarie-
tà non richiede affatto che tutti gli obbligati siano noti (cfr.,
in motivazione, Cass. 3630/04, id., Rep. 2004, voce Tributi
locali, n. 354). Conclusione, questa, del tutto pacifica che a
sua volta non richiede di aderire alla tesi per cui l'obbliga-
zione solidale consta di una pluralità di rapporti obbligatori
individuali. Il che suggerisce di non postulare, ma di verifi-
care ed eventualmente fondare altrimenti la ridetta autono-
mia.
L'affermazione più durevole di sez. un. 890/94, cit., da
allora in poi riprodotta costantemente nella giurisprudenza
delle sezioni semplici, è che la ratio della responsabilità so-
lidale ex art. 6 l. 689/81 non è quella di far fronte a situa-
zioni d'insolvenza dell'autore della trasgressione, bensì di
evitare che l'illecito resti impunito. Detta asserzione, la qua-
le attrae la responsabilità in solido ex art. 6 l. 689/81 verso
un orizzonte di tipo punitivo-repressivo che fa premio sulla
pura esigenza di garanzia, è in sé esatta perché segna la di-
stanza con le omologhe previsioni degli art. 196 e 197 c.p.
(o degli art. 9 e 10 l. n. 4 del 1929), che contemplano
un'obbligazione sostitutiva solo «in caso di insolvibilità del
condannato»; ma la sua enunciazione, o meglio quanto ordi-
nariamente se ne è dedotto, si presta ad un possibile equivo-
co.
1339 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Dall'art. 1293 c.c., in base al quale la solidarietà passiva
non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti cia-
scuno con modalità diverse, si desume anche l'ovvia propo-
sizione reciproca per cui l'assenza di modalità distinte, a sua
volta, non esclude la solidarietà. E allora affermare che la
previsione dell'art. 6 cit. non mira a rimediare all'insolven-
za del responsabile principale non vuol dire ancora nulla
sulla possibilità di declinare al singolare o al plurale il rap-
porto obbligatorio dei vari soggetti responsabili, e di trarre
conclusioni sul tema in oggetto.
Piuttosto, è vero che la solidarietà ex art. 6 cit. opera per
to
facilitare la riscossione a prescindere dall'effettiva insol-
en
venza dell'obbligato principale e che la pubblica ammini-
strazione ha il potere di rivolgersi direttamente ed esclusi-
am
vamente al terzo obbligato in solido, ove lo ritenga mag-
giormente e più facilmente solvibile, e di sanzionare lui sol-
on
tanto a sua insindacabile scelta. Ragion per cui deve esclu-
dersi che l'art. 18, 2° comma, l. 689/81 imponga di irrogare
O
M abb
la sanzione congiuntamente al trasgressore e ai coobbligati
M
solidali.
SI
Detto principio è ben espresso da Cass. 4342/13, cit.;
IO in
4688/09, id., Rep. 2009, voce Sanzioni amministrative e de-
AS
penalizzazione, n. 22; 23783/04, id., Rep. 2005, voce cit., n.
so
167, e 1144/98, id., Rep. 1998, voce cit., n. 142, in base alle
es
quali il vincolo intercorrente tra l'autore materiale della vio-
lazione e la persona giuridica di cui è prevista la responsabi-
nc
lità solidale consente all'autorità amministrativa competente
D
di agire contro ambedue gli obbligati oppure contro uno o
co
l'altro, ferma restando la necessità che il soggetto in concre-
LA
to chiamato a rispondere si sia visto contestare o notificare
IO olo
la violazione, così da essere in grado di far pervenire alla
C
pubblica amministrazione ogni possibile deduzione difensi-
c
va.
O sci
LO
Coerente a ciò è quanto chiarito da Cass. 7884/11 (id.,
Fa
Rep. 2011, voce Regione, n. 605), 16661/07 (id., Rep. 2007,
voce Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n. 120) e
10798/98 (id., Rep. 1998, voce cit., n. 147), secondo cui il
R
vincolo che intercede, ai sensi dell'art. 6, 3° comma, l.
689/81, tra l'autore materiale della violazione e la persona
giuridica di cui è prevista la responsabilità solidale assume
rilevanza nel solo caso in cui l'amministrazione se ne av-
valga in concreto (irrogando la sanzione anche al correspon-
sabile in solido), e non quando la contestazione risulti mos-
sa nei confronti del solo autore materiale. A quest'ultimo,
pertanto, non è riconosciuto alcun interesse a rappresentare,
in sede di opposizione all'ordinanza-ingiunzione, la mancata
contestazione (anche) al coobbligato solidale. Infatti, l'effet-
to estintivo della pretesa sanzionatoria è limitato al soggetto
nei cui confronti non è stata eseguita la notifica (art. 14, ul-
timo comma, l. 689/81).
Altrettanto consequenziale e del tutto pacifico è che legit-
timato ad opporsi all'ordinanza d'ingiunzione sia il solo sog-
getto contro cui è emesso il provvedimento. Così, è stato af-
fermato che il conducente del veicolo col quale sia stata
commessa l'infrazione al codice della strada non è legittima-
to ad opporsi all'ingiunzione emessa soltanto a carico del
proprietario del mezzo, responsabile in solido della violazio-
ne, trovando, in questo caso, la legittimazione a ricorrere
fondamento nell'esistenza di un interesse giuridico alla ri-
mozione di un atto del quale il ricorrente sia destinatario,
mentre il fatto di essere esposto ad una eventuale azione di
regresso integra un semplice interesse di fatto (Cass.
18474/05, id., Rep. 2006, voce Circolazione stradale, n. 319,
e 6549/93, id., Rep. 1993, voce Sanzioni amministrative e
depenalizzazione, n. 67; in senso analogo, in materia di san-
zione irrogata dall'allora ministero del tesoro su proposta
della Consob, Cass. 5139/07, non massimata, e 23783/04,
cit.; v. ancora, in altre materie, Cass. 17617/11, non massi-
mata; 14098/06, id., Rep. 2006, voce cit., n. 200; 10681/06,
ibid., n. 199; 19284/05, id., Rep. 2005, voce cit., n. 166;
11763/04, non massimata; 13283/03, id., Rep. 2004, voce
Previdenza sociale, n. 1213; 12240/03, id., Rep. 2003, voce
IL FORO ITALIANO — 2018.
1340
Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n. 94; 15830/02,
non massimata; 16154/01, id., Rep. 2002, voce cit., n. 119;
14635/01, id., Rep. 2001, voce cit., n. 141; 13588/01, ibid.,
n. 139; 3543/98, non massimata; 2816/98, non massimata;
1910/98, non massimata; 12515/97, id., Rep. 1997, voce cit.,
n. 155; 7718/97, non massimata; 5833/97, ibid., n. 157;
6573/96, id., Rep. 1996, voce cit., n. 150, e 1318/92, id.,
Rep. 1992, voce cit., n. 72).
Ma — il punto è da precisare — l'autonomia delle posi-
zioni dei soggetti a vario titolo responsabili non vuol dire
a
che la stessa pubblica amministrazione non debba procedere
nei confronti di tutti, come si desume inequivocabilmente
dai primi due commi dello stesso art. 14 sulla contestazione
immediata o sulla notificazione, che devono avvenire nei
confronti dei trasgressori e dei coobbligati solidali; il che
conferma il generale principio di obbligatorietà dell'azione
contro tutti i responsabili (direttamente desumibile, a sua
volta, dai principî costituzionali di uguaglianza, buon anda-
mento della pubblica amministrazione e doverosità della
funzione pubblica).
Se dunque la pubblica amministrazione deve procedere
congiuntamente entro il termine di decadenza di cui all'art.
14, 2° comma, contro tutti i soggetti obbligati che le siano
noti, ma poi può sanzionare isolatamente entro il termine di
prescrizione fissato dall'art. 28 solo alcuni di loro a sua li-
bera scelta, vuol dire che il rapporto sanzionatorio non è
unitario (nel senso di inscindibile), ma è declinabile al plu-
rale come in ogni caso di solidarietà (e in tal senso depon-
gono, del resto, i precedenti di sez. un. 20935/09, id., 2010,
I, 3128, e 18075/04, id., Rep. 2004, voce Intervento in cau-
sa e litisconsorzio, n. 5, voce Sanzioni amministrative e de-
penalizzazione, n. 119, e voce Sentenza civile, n. 85;
5833/97, cit.; 6573/96, cit., e 1318/92, cit., che escludono
ogni ipotesi di litisconsorzio necessario; contra la sola
415/98, id., 1998, I, 790).
4. - Sebbene coessenziale al funzionamento di tale re-
sponsabilità in solido, il regresso per l'intero previsto dal-
l'art. 6, ultimo comma, l. 689/81 non appare elemento suffi-
ciente a inclinare verso una ricostruzione dell'obbligo, gra-
vante sui responsabili solidali, in chiave di accessorietà-
dipendenza rispetto all'obbligazione del trasgressore.
La responsabilità solidale in tema di illecito amministrati-
vo è tutt’altro che nuova nell'ordinamento. Quella della per-
sona rivestita di autorità o incaricata della direzione o della
vigilanza, nonché delle persone giuridiche private per le
violazioni commesse dal rappresentante, dall'amministrato-
re o dal dipendente era già contemplata dagli art. 12 l. n. 4
del 1929 (sulla repressione delle violazioni finanziarie) e 3,
2° comma, l. 706/75 (sul sistema sanzionatorio delle norme
che prevedono contravvenzioni punibili con l'ammenda);
così la responsabilità del proprietario del veicolo era previ-
sta dall'art. 3, 1° comma, sia della l. 317/67 (recante modi-
ficazioni al sistema sanzionatorio delle norme in tema di
circolazione stradale e delle norme dei regolamenti locali),
sia della l. 706/75 (riferendosi, quest'ultima, al più generico
concetto di «cosa che servì o fu destinata a commettere la
violazione»). Ed ulteriori ipotesi di solidarietà erano e sono
previste, poi, in materia tributaria e dal codice della strada.
Ciò che in passato restava non disciplinato era il regresso
per l'intero, su cui tali precedenti, pur senza minimamente
escluderlo, nulla disponevano.
La non parziarietà dell'obbligazione nel rapporto interno
fra il trasgressore e il corresponsabile solidale, rapporto che
sorge se ed in quanto quest'ultimo abbia pagato la somma
dovuta a titolo di sanzione, non basta a ricondurre la fatti-
specie all'inciso finale dell'art. 1298, 1° comma, c.c. e ad
innescare la relativa deduzione sillogistica sulla natura di-
pendente di tale solidarietà. Infatti, l'obbligazione ex art. 6
non è contratta nell'interesse dell'autore della violazione o
di qualsivoglia altro consorte (come avviene nelle ipotesi di
garanzia fideiussoria, generalmente richiamata nel commen-
tare l'ultimo inciso del 1° comma dell'art. 1298 c.c., garan-
1341 PARTE PRIMA
zia che sebbene negoziata con il creditore è pur sempre fun-
zionale all'interesse del debitore principale, che diversa-
mente non potrebbe accedere al credito). Tale obbligazione,
invece, è prevista ex lege nel solo ed esclusivo interesse del-
la pubblica amministrazione creditrice, al duplice scopo di
agevolare la riscossione della somma dovuta e di evitare che
l'illecito resti impunito (interessi, questi ultimi, che eviden-
temente non sono riferibili al trasgressore).
Il regresso per l'intero, dunque, nell'assolvere la sua fun-
zione di allocare definitivamente il peso economico della
to
sanzione sull'autore del fatto illecito e di definire così gli
effetti delle due responsabilità, quella in via principale e
en
quella in via solidale, nulla predica sulla natura, dipendente
am
o autonoma, dell'obbligazione solidale nel rapporto esterno
con l'amministrazione.
on
Pressoché nullo, poi, è l'apporto derivante dai casi di ob-
bligatorietà del regresso.
O
M abb
Già previsto nel settore bancario e in quello del-
M
l'intermediazione finanziaria, rispettivamente, dagli art.
SI
145, 10° comma, d.leg. 385/93 e 195, 9° comma, d.leg.
IO in
58/98, l'obbligatorietà del regresso è stata abrogata dall'art.
AS
1, comma 53, lett. n), d.leg. 72/15. Essa permane, tuttavia,
so
in base all'art. 196, 4° comma, stesso d.leg. 58/98 per le
es
violazioni commesse dai consulenti finanziari abilitati
all'offerta fuori sede; sicché, in definitiva, si è in presenza
nc
di una disciplina troppo discontinua, disorganica e dipen-
D
dente dall'interferenza di altri fattori (la tutela dei soci o
co
U
dei risparmiatori) per offrirsi a considerazioni di carattere
generale.
LA
IO olo
Se ne deve concludere che, quantunque stabilito per l'in-
C
tero e coessenziale alla tenuta stessa del sistema, il regresso
c
operi ad un livello esclusivamente privatistico di riequilibrio
O sci
LO
interno, che non comunicando con quello di rilevanza pub-
blicistica concernente il rapporto obbligatorio tra l'ammini-
Fa
strazione e tutti i suoi debitori per effetto della violazione
commessa, non autorizza illazioni sulla natura dipendente o
R
autonoma della solidarietà di cui all'art. 6 l. 689/81.
Non senza osservare, benché l'argomento non possa certo
accreditarsi come decisivo, che la l. 689/81 (così come le l.
317/67 e 706/75) non qualifica l'obbligazione di pagamento
della sanzione come obbligazione di «carattere civile», al
contrario di quanto invece stabilivano gli art. 3, cpv., e 5, 3°
comma, l. n. 4 del 1929. E dunque — almeno ciò è lecito
chiosare — nulla si frappone alla possibilità di valorizzare
all'interno del rapporto obbligatorio con l'amministrazione
aspetti propriamente pubblicistici.
4.1. - A differenza di quanto si è appena visto per l'art. 6,
ultimo comma, l. 689/81, l'art. 14, ultimo comma, stessa
legge trova perfetta corrispondenza testuale nei precedenti
degli art. 7, 3° comma, l. 317/67 e 6, 3° comma, l. 706/75.
Applicando il criterio interpretativo c.d. del legislatore con-
sapevole (id est, la clausola generale esclusiva), la lettera di
tale (iterata) disposizione dovrebbe intendersi nel senso di
escludere l'effetto estintivo per tutti i soggetti coobbligati,
in via principale o solidale, nei cui confronti la notificazione
sia invece avvenuta nel termine di legge.
Vi sarebbe, a ben vedere, un'isolata previsione legislativa
di pari significato nel d.leg. 231/07, in materia di preven-
zione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di rici-
claggio, di recente modificato dal d.leg. 90/17. L'art. 65,
10° comma, come appena sostituito, stabilisce che, in rela-
zione alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dagli
art. 58 e 63 medesimo decreto, la responsabilità solidale di
cui all'art. 6 l. 689/81 sussiste anche quando l'autore della
violazione non è univocamente identificabile, ovvero quan-
do lo stesso non è più perseguibile ai sensi della legge me-
desima. Tuttavia tale disposizione non vale per le sanzioni
previste per i restanti illeciti contemplati dallo stesso d.leg.,
per cui appare arduo attribuirvi una portata generale e un'ef-
ficacia risolutiva. Salvo osservare che l'ipotesi di un'inter-
pretazione dell'art. 14, ultimo comma, l. 689/81 nel senso
IL FORO ITALIANO — 2018.
1342
della permanenza dell'obbligazione di garanzia, trova, se
non una conferma, almeno una sponda legislativa.
4.1.1. - Inappagante il solo dato letterale delle norme in
materia, è dunque ancor più necessario ricercare l'orizzonte
di senso entro cui opera il sistema.
Una prima, pur ovvia considerazione, è che l'individua-
zione delle categorie di soggetti responsabili in solido non è
neutra, ma esprime un giudizio legislativo di disvalore ope-
rato nell'area intermedia tra correalità ed estraneità al fatto.
a
Similmente a quanto avviene nell'ambito della responsabili-
tà civile c.d. aggravata, anche in quella in esame è la rela-
zione con la res adoperata o col soggetto danneggiante a
fondare l'attribuzione della responsabilità solidale. Assistita
dal regresso per l'intero, quest'ultima assicura, ad un tempo,
che la repressione sia agevolata e che i relativi effetti eco-
nomici ricadano in via definitiva sull'autore del fatto.
Eppure è innegabile che lo strumento dell'obbligazione
solidale, per quanto di risalente e consolidata applicazione
in materia, appaia prima facie spurio all'interno di un siste-
ma sanzionatorio basato sul principio di personalità. Sistema
che comunque opera in maniera dissonante rispetto alle re-
gole civilistiche degli art. 1292 ss. e 2055 c.c. sulla solida-
rietà passiva, sol che si consideri che tra più autori del me-
desimo illecito amministrativo non vi è neppure rapporto in-
terno, sia perché ciascun concorrente soggiace all'intera
sanzione, sia perché il pagamento da parte di uno non estin-
gue l'obbligazione degli altri (cfr. Cass. 2088/00, id., Rep.
2000, voce Sanzioni amministrative e depenalizzazione, n.
45, e 18365/06, non massimata).
La previsione di soggetti obbligati in solido ma non in via
succedanea costituisce una scelta intermedia tra correalità e
mera garanzia. Tant’è che — è pacifico nella giurisprudenza
di questa corte — conseguenze precipuamente sanzionato-
rie, come il fermo amministrativo e la confisca, permangono
a carico definitivo non del trasgressore, ma dell'obbligato
solidale proprietario della res servita o destinata a commet-
tere la violazione (cfr., per un caso di confisca a danno del-
l'obbligato solidale, la sentenza 17398/08, id., Rep. 2008,
voce Circolazione stradale, n. 94; v. anche la 7666/97, id.,
Rep. 1997, voce Sanzioni amministrative e depenalizzazio-
ne, n. 42, che pure afferma espressamente che destinatari
delle sanzioni amministrative accessorie sono anche i sog-
getti obbligati in solido a norma dell'art. 6 l. 689/81). Segno
che anche l'obbligato in solido può soggiacere ad una pro-
pria, ancorché accessoria, sanzione, pur essendo altri l'auto-
re dell'illecito amministrativo. Un'ottica, quest'ultima, che
sia pure in larga approssimazione potrebbe definirsi «pluri-
sanzionatoria».
Inoltre, in tutte le ipotesi previste dai primi tre commi
dell'art. 6 l. 689/81 fra il trasgressore e la persona fisica o
giuridica con lui obbligata in solido intercorre un nesso che
può essere più o meno stretto, coinvolgere rapporti di lavoro
o assetti societari ed essere tale, comunque, da rendere il
momento sanzionatorio parimenti (anche se non ugualmen-
te) afflittivo per tutti i coobbligati a prescindere dall'an e
dal quomodo del regresso. Che per plurime ed ottime ragio-
ni può anche mancare del tutto (salvo le ipotesi residuali di
regresso obbligatorio).
L'effettiva collocazione finale del peso economico della
sanzione dipende da variabili che l'ordinamento non può né
ha interesse di regola a controllare nel concreto. Ciò che,
invece, esso ha interesse a mantenere ferma è la possibilità
del regresso, senza la quale lo strumento della solidarietà ri-
sulterebbe insanabilmente alterato nei suoi stessi presuppo-
sti.
Oltre e più che rafforzare il credito in funzione recupera-
toria della somma dovuta dall'autore del fatto, il meccani-
smo della solidarietà, dunque, mostra oggettivamente di ir-
robustire la capacità reattiva e afflittiva del sistema sanzio-
natorio, sì da amplificarne l'efficacia deterrente (cfr. le sen-
tenze 3879/12, cit., e 12264/07, id., Rep. 2007, voce cit., nn.
35, 43, 56, le quali, pur affermando che la responsabilità so-
1343 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
lidale per gli illeciti commessi dai legali rappresentanti o
dipendenti delle società è prevista esclusivamente in funzio-
ne di garanzia del pagamento della somma dovuta dall'au-
tore della violazione, ammettono che essa risponda anche al-
la finalità di sollecitare la vigilanza delle persone e degli en-
ti chiamati a rispondere del fatto altrui).
Attraverso forme estese di responsabilità aggravata (fino
al limite estremo della responsabilità oggettiva prevista dal
3° comma dell'art. 6), il sistema mira a dissuadere quelle
condotte (in vigilando o in eligendo) che possano agevolare
la violazione delle norme amministrative. Il principio di
to
personalità non ne risulta né contraddetto né attenuato, ma
en
certamente ricondotto alla sua reale e naturale funzione ga-
rantistica, che non esclude la visione dell'illecito come fatto
am
di rilevanza sociale piuttosto che quale mero episodio della
vita del singolo.
on
Conclusione, quest'ultima, che appare coerente alle linee
evolutive del più generale settore della responsabilità, che
O
M abb
ormai ammette forme di incidenza diretta anche sugli enti
M
collettivi (si pensi alla responsabilità amministrativa delle
SI
persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche
IO in
prive di personalità giuridica, prevista dal d.leg. 231/01).
AS
Se dunque all'interno del sistema dell'illecito amministra-
so
tivo la solidarietà non si limita ad assolvere una funzione di
es
sola garanzia, ma persegue anche e soprattutto uno scopo
pubblicistico di deterrenza generale nei confronti di quanti,
nc
persone fisiche o enti, abbiano interagito con il trasgressore
D
rendendo possibile la violazione, l'obbligazione del corre-
co
sponsabile solidale possiede una propria indubbia autono-
LA
mia; e non dipendendo da quella principale, non si estingue
IO olo
con questa.
C
Ne deriva un'interpretazione dell'art. 14, ultimo comma,
c
l. 689/81 del tutto coerente alla sua lettera, che limita l'ef-
O sci
LO
fetto estintivo alla sola obbligazione del soggetto nei cui
confronti sia stata omessa la notificazione tempestiva. E si
Fa
conferma la tesi che distingue tra loro, rendendoli non co-
municanti, i due livelli di operatività del rapporto, quello
R
pubblicistico necessario tra l'amministrazione e tutti i sog-
getti oblati, e quello privatistico eventuale, nel quale attra-
verso l'azione di regresso si trasferisce l'aggravio economi-
co della sanzione principale sul trasgressore. Con la conse-
guenza che il regresso a favore del solvens già obbligato so-
lidalmente, non inquadrandosi nello schema della surroga-
zione legale ex art. 1203, n. 3, c.c., ma derivando da un'e-
spressa norma coessenziale alla tenuta del sistema della re-
sponsabilità amministrativa, opera al riparo dall'eccezione
di estinzione per mancata notifica nel termine di legge, rile-
vante solo nel primo dei suddetti rapporti.
5. - Tale soluzione, che esclude l'ipotesi d'una solidarietà
di tipo dipendente e lascia in vita il regresso nonostante l'e-
stinzione dell'obbligazione del responsabile in via principa-
le, non costituisce una dissimmetria rispetto all'indirizzo
costante seguìto da questa corte per il caso, solo apparente-
mente simile, della morte del trasgressore avvenuta prima
del pagamento della sanzione.
Nel nostro ordinamento l'illecito amministrativo nasce e
si struttura nella sua autonomia mediante successive leggi di
depenalizzazione di omologhe fattispecie di reato. La norma
dell'art. 7 l. 689/81, in base alla quale l'obbligazione di pa-
gare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli
eredi, era presente tal quale nei rispettivi art. 4 l. 317/67 e
706/75, e si coordina oggi con il principio della natura per-
sonale della responsabilità amministrativa (art. 3, 1° comma,
l. 689/81), al pari e a somiglianza di quella penale (art. 27,
1° comma, Cost.). Ed è stata poi richiamata nei rispettivi art.
23, 1° comma, dei d.p.r. 454/87 e 148/88, in materia valuta-
ria.
Da ciò la giurisprudenza di questa corte ha tratto che tale
principio si rende applicabile a tutte le violazioni per le qua-
li è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di
una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è
prevista in sostituzione di una sanzione penale, e trova la
IL FORO ITALIANO — 2018.
1344
sua ragione giustificativa nel carattere afflittivo di tali san-
zioni che le riconduce all'ambito del diritto punitivo, accen-
tuandone — quindi — la stretta inerenza alla persona del
trasgressore (così la sentenza 10823/96, id., 1997, I, 476;
conformi, le 7515/96, id., Rep. 1996, voce Cambio e valuta,
n. 29, e 12853/97, non massimata).
Dunque, la morte dell'autore della violazione determina,
in base ad una libera e risalente scelta di politica legislativa,
il venir meno in radice dell'interesse dello Stato ad accertare
la responsabilità stessa e ad applicare il relativo trattamento
a
sanzionatorio. Ciò che in tal caso si estingue è lo stesso ille-
cito, al pari dell'estinzione del reato prevista dall'art. 150
c.p. nell'ipotesi di morte del reo prima della condanna. Di
riflesso, viene meno l'intero apparato «plurisanzionatorio»
di cui si è appena detto, ormai privo della sua primigenia e
fondativa giustificazione.
Ma al di là del distinguo appena proposto tra estinzione
dell'illecito ed estinzione del relativo trattamento sanziona-
torio (che pure potrebbe legittimamente criticarsi per il fatto
che sia l'art. 7, sia l'art. 14, ultimo comma, l. 689/81 parla-
no solo e allo stesso modo della «obbligazione di pagare la
somma dovuta per la violazione»), il venir meno anche della
responsabilità solidale nel caso di morte del trasgressore de-
riva ineluttabilmente dalla circostanza che, comunque, il re-
gresso non potrebbe più essere esercitato. Ammetterne la
conservazione verso gli eredi contraddirebbe l'esplicita
esclusione dell'obbligazione di pagamento dal fenomeno
successorio, non ipotizzabile a corrente alternata e a secon-
da della persona del creditore (e tenuto ulteriormente conto
del fatto che il regresso, come si è innanzi detto, riguarda
l'aspetto privatistico della sequenza obbligatoria generata
dalla commissione dell'illecito).
Ben diverso, invece, è il caso in cui la morte dell'autore
del fatto non preceda ma segua temporalmente il pagamento
della sanzione da parte del coobbligato solidale. In tal caso,
al momento dell'apertura della successione si è già estinta
l'obbligazione verso la pubblica amministrazione, con il che
la stessa applicabilità dell'art. 7 l. 689/81 non è più revoca-
bile in ipotesi; ed è già entrata a far parte del patrimonio
ereditario del trasgressore la soggezione di lui al potere di
regresso del solvens. E dunque più nulla si frappone al fe-
nomeno successorio.
6. - Sulla base di quanto fin qui considerato si enuncia il
seguente principio di diritto, ai sensi dell'art. 384, 1° com-
ma, c.p.c.: «All'interno del sistema dell'illecito ammini-
strativo la solidarietà prevista dall'art. 6 l. 689/81 non si
limita ad assolvere una funzione di sola garanzia, ma per-
segue anche uno scopo pubblicistico di deterrenza generale
nei confronti di quanti, persone fisiche o enti, abbiano inte-
ragito con il trasgressore rendendo possibile la violazione.
Pertanto, l'obbligazione del corresponsabile solidale è au-
tonoma rispetto a quella dell'obbligato in via principale,
per cui, non dipendendone, essa non viene meno nell'ipo-
tesi in cui quest'ultima, ai sensi dell'art. 14, ultimo comma,
l. 689/81, si estingua per mancata tempestiva notificazione;
con l'ulteriore conseguenza che l'obbligato solidale che
abbia pagato la sanzione conserva l'azione di regresso per
l'intero, ai sensi dell'ultimo comma del citato art. 6, verso
l'autore della violazione, il quale non può eccepire, all'in-
terno di tale ultimo rapporto che è invece di sola rilevanza
privatistica, l'estinzione del suo obbligo verso l'ammini-
strazione». (Omissis)
————————
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe — e con le coeve senten-
ze nn. 22083, 22084, 22085 e 22086, a firma dello stesso esten-
sore, che enunciano l'identico principio di diritto (tutte in Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile) — le sezioni
unite sono intervenute sulla dibattuta questione relativa alla
permanenza, in capo al soggetto ritenuto corresponsabile del-
l'altrui infrazione, dell'obbligazione solidale e quindi del-
l'azione di regresso, nell'eventualità di omessa o tardiva notifi-
1345 PARTE PRIMA
ca della contestazione all'autore della violazione, circostanza
che determina l'estinzione dell'obbligazione principale ex art.
14 l. 689/81.
Il collegio giudicante muove dalla ricostruzione della natura
dell'obbligazione solidale, che non può essere ridotta in termini
di mera accessorietà-dipendenza rispetto all'obbligazione prin-
cipale, alla stregua di una superata impostazione che attribuiva
alla «pena, nel diritto pubblico, anche quando ha ad oggetto il
pagamento di una somma di denaro [...] sempre lo scopo di im-
porre un male all'autore della violazione, non quello di risarci-
re l'amministrazione delle conseguenze della trasgressione»
to
(ZANOBINI, Le sanzioni amministrative, Torino, 1924, 7).
en
Ne consegue il definitivo superamento dell'indirizzo giuris-
prudenziale (minoritario) favorevole all'estensione all'obbliga-
am
to solidale degli effetti estintivi in caso di omessa o tardiva no-
tifica all'autore dell'infrazione (v. le richiamate Cass. 15 no-
vembre 2011, n. 23871, Foro it., Rep. 2011, voce Sanzioni
on
amministrative e depenalizzazione, n. 59; 3 novembre 2008, n.
O
M abb
26387, id., Rep. 2008, voce cit., n. 36; nonché App. Bologna
M
17 giugno 2013 e 2 aprile 2013, entrambe in <www.jusex
plorer.it>).
SI
IO in
La pronuncia in epigrafe ha invece ritenuto preferibile l'o-
AS
rientamento secondo cui, in ragione della sua autonomia, la re-
so
sponsabilità solidale persiste anche quando l'obbligazione
principale venga meno a causa dell'omessa o tardiva notifica
es
nei confronti dell'autore dell'infrazione, senza propagazione
degli effetti estintivi di cui al citato art. 14 (v. Cass. 6 aprile
nc
2011, n. 7884, Foro it., Rep. 2011, voce Regione, n. 605; 27
D
co
luglio 2007, n. 16661, id., Rep. 2007, voce Sanzioni ammini-
U
strative e depenalizzazione, n. 120; 29 ottobre 1998, n. 10798,
LA
id., Rep. 1998, voce cit., n. 147).
IO olo
C
II. - Apparentemente spuria all'interno di un sistema sanzio-
c
natorio governato dal principio di personalità, l'obbligazione
O sci
LO
solidale è prevista ex lege nell'esclusivo interesse dal-
l'amministrazione e possiede una propria autonomia, già af-
Fa
fermata da Cass., sez. un., 29 gennaio 1994, n. 890, id., Rep.
1994, voce cit., n. 49 (annotata da SIANI, Illeciti amministrati-
R
vi: inapplicabilità dello ius superveniens più favorevole, in
Corriere giur., 1994, 876, e PFIFFNER, Sull'inapplicabilità
all'illecito amministrativo del principio di retroattività della
norma sopravvenuta più favorevole, in Resp. civ., 1995, 128).
In particolare, l'obbligazione solidale persegue i seguenti
scopi pubblicistici:
i) irrobustimento della capacità reattiva ed afflittiva del si-
stema sanzionatorio, per evitare che l'illecito resti impunito,
quando l'identificazione dell'autore dell'infrazione risulti im-
possibile, mentre quella di un altro coobbligato sia agevole
(Cass. 21 febbraio 2013, n. 4342, non massimata; 25 maggio
2011, n. 11481, Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 27; 13 maggio
2010, n. 11643, id., Rep. 2010, voce cit., n. 55);
ii) agevolazione della riscossione della sanzione, potendo
l'amministrazione agire discrezionalmente e direttamente nei
confronti del solo obbligato solidale, quando risulti prima facie
maggiormente solvibile (Cass. 26 febbraio 2009, n. 4688, id.,
Rep. 2009, voce cit., n. 22; 22 dicembre 2004, n. 23783, id.,
Rep. 2005, voce cit., n. 167; 4 febbraio 1998, n. 1144, id., Rep.
1998, voce cit., n. 142);
iii) deterrenza generale, in una prospettiva pluri-
sanzionatoria, rispetto a condotte in eligendo e in vigilando che
possano agevolare il compimento di infrazioni amministrative,
anche per «sollecitare la vigilanza delle persone e degli enti
chiamati a rispondere del fatto altrui» (Cass. 12 marzo 2012, n.
3879, id., Rep. 2012, voce cit., n. 28; 25 maggio 2007, n.
12264, id., Rep. 2007, voce cit., n. 3).
III. - Nei casi in cui l'obbligazione principale si estingue e
quella del corresponsabile permane, l'obbligato principale è
comunque esposto all'azione di regresso del responsabile soli-
dale che abbia pagato la sanzione pecuniaria. Infatti, come ri-
cordato nella sentenza in epigrafe, il diritto di regresso per l'in-
tero costituisce un elemento fondante e inalienabile della re-
sponsabilità solidale, è coessenziale alla stessa tenuta del si-
stema, operando a livello esclusivamente privatistico.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1346
In quest'ottica, il collegio giudicante ricorda che il rapporto
sanzionatorio non è unico ed inscindibile, bensì declinabile al
plurale, con esclusione di ogni ipotesi di litisconsorzio necessa-
rio (a tale proposito sono richiamate Cass., sez. un., 30 settem-
bre 2009, n. 20935, id., 2010, I, 3128, con nota di CASORIA,
Manipolazione del mercato e irregolarità nella negoziazione di
strumenti finanziari: illeciti amministrativi, destinatari delle
sanzioni e procedimento di opposizione; commentata anche da
CONSOLO, Le sezioni unite sulla causalità del vizio nelle sen-
tenze della terza via: a proposito della nullità, indubbia ma pe-
a
culiare poiché sanabile allorché emerga l'assenza in concreto
di scopo del contraddittorio eliso, in Corriere giur., 2010, 355;
VIGO, Gruppo di società e manipolazione del mercato - Una
pronuncia delle sezioni unite, in Banca, borsa, ecc., 2010, II,
312; CHIARAVIGLIO, A proposito della manipolazione di mer-
cato attraverso la diffusione di notizie idonee ad alterare il
prezzo di strumenti finanziari, in Riv. dott. commercialisti,
2011, 681; 8 settembre 2004, n. 18075, Foro it., Rep. 2004, vo-
ce cit., n. 119; 30 giugno 1997, n. 5833, id., Rep. 1997, voce
cit., n. 157).
IV. - Rispetto al principio di personalità, appare invero mag-
giormente problematica — sebbene sia stata data per scontata
dalle sezioni unite, che parlano di giurisprudenza «granitica»
— la permanenza della responsabilità solidale nei casi in cui
difetti ab origine l'obbligato principale, ossia «tutte le volte in
cui risulti accertato il compimento di un illecito amministrati-
vo, a prescindere dall'identificazione del soggetto che lo abbia
materialmente commesso» (Cass. 9 gennaio 2015, n. 145, id.,
Le banche dati, archivio cit.). Al riguardo, il collegio giudican-
te ha ribadito che «l'identificazione e l'indicazione dell'autore
materiale della violazione non costituiscono requisito di legit-
timità dell'ordinanza-ingiunzione emessa nei confronti del-
l'obbligato solidale» (cfr. Cass. 13 maggio 2010, n. 11643,
cit.).
In tali casi, tuttavia, il diritto di regresso — senza il quale la
responsabilità solidale appare di dubbia ammissibilità — ri-
schia di essere paralizzato a monte dall'assenza (materiale) di
un soggetto nei cui confronti indirizzare l'azione; del resto, se
l'amministrazione, con l'esercizio dei suoi poteri ispettivi, non
è stata in grado di individuare l'autore dell'infrazione, non si
vede come si possa addossare detto onere all'obbligato solida-
le, se non a costo di virare verso una responsabilità diretta o
addirittura oggettiva.
In definitiva, privato de facto del diritto di regresso, l'obbli-
gato solidale si troverebbe ad essere equiparato al trasgressore,
subendo definitivamente l'impatto economico della sanzione,
ma, a differenza di quest'ultimo, non potrebbe dimostrare
«l'assenza di (una propria) colpa» ed avrebbe maggiori diffi-
coltà a contestare l'illecito per la «minore vicinanza alla prova
[...] rispetto all'autore». Di fronte a questi rilievi, non risulta
del tutto appagante, in termini di coerenza di sistema, la chiosa
delle sezioni unite secondo cui «l'effettiva collocazione finale
del peso economico della sanzione dipende da variabili che
l'ordinamento non può né ha interesse [...] a controllare»: infat-
ti, la mera «possibilità» giuridica dell'azione di regresso rischia
di risolversi in una foglia di fico, volta a celare forme non di-
chiarate di responsabilità diretta o addirittura oggettiva, allor-
ché il suo esercizio in concreto risulti impedito da insormonta-
bili ostacoli materiali (quali la mancata individuazione del tra-
sgressore).
V. - Sollecitate dall'ordinanza di rimessione, le sezioni unite
hanno altresì ribadito che la morte dell'autore dell'infrazione
comporta non soltanto l'intrasmissibilità agli eredi dell'obbligo
di pagare la sanzione, ma anche l'estinzione dell'obbligazione
solidale, finora giustificata dalla giurisprudenza sulla base della
natura accessoria/dipendente della stessa, contratta «nell'inte-
resse esclusivo di uno solo degli obbligati, senza alcun riparto
nei rapporti interni, a norma dell'art. 1298 c.c.» (Cass. 10 mar-
zo 2011, n. 5717, id., Rep. 2011, voce cit., n. 55; 21 gennaio
2008, n. 1193, id., Rep. 2008, voce cit., n. 35; 2 marzo 1994, n.
2064, id., Rep. 1994, voce cit., n. 48).
Per evitare la contraddizione con la (ri)affermata natura au-
tonoma dell'obbligazione solidale, garantendo comunque la te-
1347 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1348

nuta del sistema, la pronuncia in epigrafe fa riferimento alla strativa e opposizione all'esecuzione in caso di omessa (o tar-
scelta di politica legislativa, secondo cui la morte del trasgres- diva/invalida) notifica del verbale di accertamento, in <www.
sore estingue lo stesso illecito — e quindi a cascata tutte le ob- judicium.it>. [G. PAONE]
bligazioni (principale e solidale) discendenti — in considera-
zione del «carattere afflittivo di tali sanzioni che le riconduce
all'ambito del diritto punitivo, accentuandone quindi la stretta
inerenza alla persona del trasgressore» (Cass. 19 dicembre
1997, n. 12853, non massimata; 4 dicembre 1996, n. 10823, id.,
————————
1997, I, 476; annotata da PISANI, Intrasmissibilità agli eredi
delle pene pecuniarie: riflessi costituzionali e ordinamentali, in

a
Rass. trib., 1997, 711; BARBONE, La Cassazione sancisce l'in-

to
trasmissibilità agli eredi delle pene pecuniarie, in Fisco, 1997,
1357; PICCARDO, Le pene pecuniarie tributarie non si trasmet-

en
tono agli eredi, in Dir. e pratica trib., 1997, II, 348). CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 26
In questa prospettiva, la morte dell'autore dell'infrazione,

am
luglio 2017, n. 18392; Pres. TRAVAGLINO, Est. SCODITTI,
qualora si verifichi in epoca anteriore al pagamento della san- P.M. FINOCCHI GHERSI (concl. conf.); Varacalli e altri
zione, comporta il venir meno — per sopravvenuta «inutilità»

on
(Avv. MAZZUCCHIELLO, FAFONE) c. Asl CN 1 (Avv. SAL-
— dell'intero apparato pluri-sanzionatorio che rappresenta la VINI), Regione Piemonte. Conferma Trib. Torino 8 marzo

O
ragion d'essere dell'obbligazione solidale, con la conseguente

M abb
2013.
estinzione della stessa: da qui l'obiezione di chi ha messo in

M
luce «l'effetto paradossale di lasciare immune da ogni conse- Professioni intellettuali — Struttura sanitaria — Ina-

SI
guenza sanzionatoria proprio il soggetto (società, ente, ecc.) dempimento di prestazione assistenziale — Onere della
IO in
AS
che con tutta probabilità ha di fatto beneficiato dell'illecito» prova (Cod. civ., art. 1176, 1218, 2236, 2697).
(così CERBO, nella nota di richiami a Cass. 6 marzo 2000, n.
so

2501, Foro it., 2001, I, 1343). In effetti, l'argomento usato dal- In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanita-
ria per l'inesatto adempimento della prestazione assisten-
es

le sezioni unite sembra provare troppo, in quanto gli scopi

pubblicistici a cui tende l'obbligazione solidale, in prospettiva ziale, l'onere di provare l'impossibilità sopravvenuta del-
nc

dichiaratamente pluri-sanzionatoria, appaiono strettamente la prestazione per causa imprevedibile, inevitabile e non
D

connessi al mero verificarsi dell'illecito, a prescindere dalle vi- imputabile alla stessa sorge solo ove il danneggiato abbia
co

provato la sussistenza del nesso causale tra la condotta

U

cende relative al suo autore, che come detto potrebbe anche

non essere individuato: di conseguenza, quanto alla posizione attiva od omissiva dei sanitari e il danno sofferto. (1)
LA
IO olo

dell'obbligato solidale, tutt’oggi rimane in realtà una certa ‘dis- ————————

simmetria’, non necessitata dal dato normativo, tra l'ipotesi di
C
c

omessa/tardiva contestazione nei confronti dell'autore del- (1) La sentenza si può leggere in Foro it., 2017, I, 3358, con
O sci
LO

l'infrazione e l'ipotesi di morte di quest'ultimo. nota di J. DI ROSA.

Le sezioni unite hanno aggiunto che in tali casi la liberazione Se ne riproduce la massima per pubblicare la nota di G.
Fa

dell'obbligato solidale deriva anche «ineluttabilmente dalla cir- D'AMICO.

costanza che, comunque, il regresso non potrebbe più essere
R

esercitato», giacché «ammetterne la conservazione verso gli

eredi contraddirebbe l'esplicita esclusione dell'obbligazione di
pagamento dal fenomeno successorio». Viceversa, qualora la
morte dell'autore dell'infrazione avvenga in epoca successiva
al pagamento della sanzione da parte dell'obbligato solidale,
gli eredi rimangono assoggettati all'azione di regresso, posto
che al momento dell'apertura della successione si è già estinta
l'obbligazione verso la pubblica amministrazione.
VI. - Prendendo le mosse dai principî sanciti dalla sentenza
in epigrafe, l'ispettorato nazionale del lavoro, con nota del 20
novembre 2017 (pubblicata in Guida al dir., 2017, fasc. 47, 12,
con nota di IACOPINI, Sanzioni amministrative: autonomia del-
l'obbligazione solidale), ha fornito interessanti chiarimenti —
che si potrebbero ragionevolmente estendere anche per altri en-
ti ispettivi — per i casi di:
a) mancato perfezionamento della notifica nei confronti del
trasgressore: qualora il vizio di notifica «riguardi il verbale [si]
procederà all'emanazione dell'ordinanza-ingiunzione nei con-
fronti esclusivamente dell'obbligato solidale»; qualora invece
l'ordinanza-ingiunzione sia già stata emessa nei confronti di
entrambi i soggetti, «si provvederà all'annullamento in autotu-
tela di quella emessa a carico del trasgressore»;
b) mancata o erronea identificazione del trasgressore: qualo-
ra quest'ultimo risulti «sconosciuto o irreperibile» o si riveli
«ante causam o nel corso del giudizio privo di legittimazione
passiva», si procederà alla «notifica dell'ordinanza-ingiunzione
nei confronti del solo obbligato in solido»;
c) morte del trasgressore: qualora avvenga prima del paga-
mento della sanzione, ne discende «il venir meno della respon-
sabilità solidale in ragione del principio di intrasmissibilità del-
l'obbligo [...] che evidentemente opera non solo nei confronti
del creditore principale ma anche nei confronti del creditore in
regresso».
VII. - Sulla sentenza in epigrafe, v. LOCATELLI, Le sezioni
unite risolvono il conflitto tra opposizione a sanzione ammini-
* * *
La prova del nesso di causalità «materiale» e il rischio
della c.d. «causa ignota» nella responsabilità medica.
1. - Se il problema del nesso di causalità è, in sé, uno dei più
ardui della teoria della responsabilità (sia contrattuale che ex-
tracontrattuale), il tema della individuazione del criterio di ri-
partizione in giudizio dell'onere della prova relativo a tale nes-
so si presenta non meno complesso e delicato.
È questo secondo tema che forma specificamente oggetto
della sentenza in epigrafe (1), la quale lo affronta con riferi-
mento ad un caso di responsabilità medica, adottando una solu-
zione destinata — qualora dovesse consolidarsi nei termini in
cui viene prospettata — a segnare una brusca inversione della
tendenza che negli ultimi decenni ha visto svilupparsi questo
«sottosistema» della responsabilità civile in direzione di un de-
ciso favor per la posizione del paziente (che lamenti di aver su-
bìto un danno da una erronea prestazione medica).
Tale favor — non di rado sostanziatosi proprio sul terreno
delle regole processuali (e, in particolare, appunto, di quelle re-
lative alla ripartizione degli oneri probatori) — è stato certa-
mente accentuato dalla decisa ascrizione della responsabilità
medica (non solo di quella della struttura, ma — in prosieguo
di tempo — anche di quella del singolo medico operante al suo
interno (2)) al campo della responsabilità contrattuale, soprat-
————————
(1) Cass. 26 luglio 2017, n. 18392 (pres. Travaglino, est. Scoditti),
Foro it., 2017, I, 3358, e Danno e resp., 2017, 696, con nota di ZOR-
ZIT, La Cassazione e la prova del nesso causale: l'inizio di una nuova
storia? Sulla pronuncia in rassegna, v. anche PARDOLESI-SIMONE,
Nesso di causa e responsabilità della struttura sanitaria: indietro tut-
ta?, id., 2018, 5 ss., nonché TASSONE, Responsabilità contrattuale e
inversione della prova del nesso, ibid., 14 ss.
(2) L'indirizzo che, in passato, inquadrava la responsabilità medica
per prestazioni erogate da una struttura sanitaria (in particolare pub-

IL FORO ITALIANO — 2018.

1349 PARTE PRIMA
tutto dopo che un'importante pronuncia delle sezioni unite (3)
ha dato una nuova «impostazione» generale al tema del riparto
degli oneri probatori nelle controversie di responsabilità con-
trattuale per inadempimento di un'obbligazione. Tale pronun-
cia, infatti — muovendo dall'assunto della configurabilità di
una «presunzione di persistenza del diritto (di credito)» e valo-
rizzando altresì come criterio di ripartizione degli oneri proba-
tori il c.d. «principio di vicinanza della prova» — ha affermato
(con orientamento che si è poi consolidato) che al creditore che
agisca in giudizio per far valere la responsabilità del debitore
(per inadempimento o anche per inesatto adempimento) è suffi-
to
ciente semplicemente allegare il fatto costitutivo del proprio di-
ritto di credito e l'inadempimento dell'obbligazione da parte
en
del debitore, spettando poi a quest'ultimo fornire la prova del-
am
l'adempimento o dell'impossibilità di esso (per una causa
estranea sopravvenuta ed incolpevole), quali fatti estintivi del-
l'obbligazione.
on
Trasposto sul terreno della responsabilità sanitaria (4), que-
O
M abb
st'orientamento ha comportato l'affermarsi della regola proba-
M
toria (conforme alla nuova regola generale), secondo la quale il
paziente (attore in giudizio) può limitarsi semplicemente ad al-
SI
legare (oltre al titolo da cui deriva il proprio diritto alla presta-
IO in
AS
zione sanitaria) il mancato miglioramento del proprio stato di
so
salute e la sua riconducibilità (in astratto) ad un inadempimento
del sanitario e/o della struttura, spettando invece al debitore
es
convenuto fornire la prova che in concreto il comportamento
allegato dall'attore come inadempimento dell'obbligazione non
nc
si sia verificato (ovvero che esso era comunque conforme al
D
comportamento che, nelle circostanze date, sarebbe stato dove-
co
U
roso tenere) e/o non abbia comunque costituito la causa del-
LA
l'evento lesivo.
IO olo
Sempre nel campo della responsabilità sanitaria, l'adozione
C
di questa impostazione ha comportato sia l'abbandono da parte
c
dei giudici della distinzione tra «obbligazioni di mezzi» e «ob-
O sci
LO
bligazioni di risultato», quale criterio che essi avevano sino a
quel momento utilizzato ampiamente proprio al fine di regolare
Fa
la distribuzione dell'onere della prova (della colpa) (5), sia
l'abbandono di un'ulteriore distinzione che la Cassazione ave-
R
va introdotto (a partire da una importante pronuncia del 1978
(6)), sempre al fine di regolare la distribuzione degli oneri pro-
batori tra le parti del giudizio di responsabilità: la distinzione,
cioè, tra «interventi la cui esecuzione comporta la soluzione di
————————
blica) nel quadro della culpa aquiliana (per lesione del diritto alla sa-
lute), ha resistito a lungo (per ragioni che non è il caso qui di appro-
fondire). Tale indirizzo è stato — a un certo punto — superato, ricono-
scendo che la responsabilità della struttura è una responsabilità con-
trattuale (dapprima fatta scaturire dall'esistenza — in particolare per
le strutture sanitarie pubbliche — di un obbligo di cura di fonte legale,
successivamente riconoscendo l'esistenza di un vero e proprio rappor-
to di origine contrattuale), e mantenendo tuttavia la qualificazione
aquiliana per la responsabilità del medico dipendente (attesa l'assenza
di un contratto tra questo soggetto e il paziente).
Anche quest'ultima qualificazione è stata poi abbandonata, allorché
si è affermata sul finire del secolo scorso, e a seguito di una sentenza
(Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, Foro it., 1999, I, 3332), la tesi che
configura anche per il medico dipendente l'esistenza di un rapporto
obbligatorio scaturente da un c.d. «contatto sociale qualificato» tra lui
e i pazienti affidati alle sue cure.
È storia di questi mesi, infine, il ritorno (sancito, ormai inequivoca-
bilmente, dalla c.d. «legge Gelli-Bianco» n. 24 del marzo dello scorso
anno) alla configurazione della responsabilità del medico dipendente
come responsabilità extracontrattuale. La sentenza in rassegna non
tiene, comunque, conto di quest'ultima novità legislativa, in quanto la
normativa introdotta non era applicabile alla fattispecie esaminata.
(3) Ci riferiamo a Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, Foro
it., 2002, I, 769, e Corriere giur., 2001, 1565, con nota di V. MARI-
CONDA, Inadempimento e onere della prova: le sezioni unite compon-
gono un contrasto e ne aprono un altro, che si è rapidamente consoli-
data nella giurisprudenza pratica, nella quale costituisce ancor oggi un
punto fermo.
(4) Cosa che è avvenuta — qualche anno dopo la pronuncia delle
sezioni unite — con la sentenza Cass. 28 maggio 2004, n. 10297, Foro
it., 2005, I, 2479 (e Danno e resp., 2005, 26, con nota di DE MATTEIS,
La responsabilità medica ad una svolta?).
(5) Superando la «presunzione» (di colpa), che la stessa giurispru-
denza tradizionalmente vede consacrata nell'art. 1218 c.c.
(6) Ha inaugurato il nuovo indirizzo Cass. 21 dicembre 1978, n.
6141, Foro it., 1979, I, 4.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1350
problemi tecnici di particolare difficoltà» (in breve: «interventi
difficili») e «interventi c.d. routinari» (o — come forse meglio
si direbbe — «ad alta vincolatività»).
Quest’ultima distinzione è stata intesa dai giudici (sino a
quando essi hanno ritenuto di utilizzarla) come un modo per
circoscrivere la deroga che — con riferimento alle obbligazioni
«di mezzi», nell'ambito delle quali si facevano rientrare tutte le
prestazioni mediche (7) — si considerava (per quanto or ora ri-
cordato) apportata alla presunzione di «colpa» a carico del de-
bitore: presunzione (generale) che tornava, in sostanza, ad ope-
a
rare quando la prestazione fosse rientrata tra quelle «ad alta
vincolatività» (o «routinarie», che dir si voglia), potendosi in
tal caso ragionevolmente presumere che la mancata realizza-
zione dell'interesse del creditore andasse imputata ad un ina-
dempimento del debitore e divenendo, pertanto, onere di que-
st'ultimo fornire la prova contraria alla suddetta presunzione.
Prova che i giudici hanno peraltro continuato a configurare in
termini di prova della mancanza di colpa, considerandola al
contempo prova dell'adempimento (atteso che, provando di
non essere in «colpa», il debitore dimostrerebbe di avere
«adempiuto» la «prestazione di diligenza» costituente l'oggetto
della sua obbligazione).
In realtà — come abbiamo in altra occasione cercato di di-
mostrare —, al di là di quello che pensassero gli stessi giudici,
il senso dello schema logico-argomentativo che ruota(va) attor-
no al concetto di intervento routinario o «ad alta vincolatività»
era/è precisamente quello di «individuare dei casi in cui esiste
una così stretta correlazione tra osservanza delle regole dell'ars
e percentuale di successo dell'intervento, da rendere il peggio-
ramento delle condizioni di salute necessariamente imputabile
a un errore del medico (e, quindi, ad un inadempimento). Il
quale medico, per escludere la propria responsabilità, non tanto
deve provare di non essere in colpa (cioè di aver rispettato le
regole tecniche che andavano applicate nel caso di specie, e,
quindi, di avere adempiuto la propria obbligazione) — prova
che, se ritenuta possibile, in realtà smentirebbe l'asserita natura
‘routinaria’ (recte: ‘vincolata’ nel risultato, una volta che si se-
guano le corrette prescrizioni di condotta) dell'intervento —,
ma deve piuttosto provare (ed è l'unica prova capace di esone-
rarlo da responsabilità) che l'insuccesso dell'intervento (ossia
la mancata realizzazione dell'interesse del creditore) è stato de-
terminato dal sopravvenire di una causa estranea (imprevedibi-
le e inevitabile) che ha reso ‘impossibile’ il conseguimento del
‘risultato’ che l'intervento avrebbe dovuto procurare. Detto al-
trimenti: nei casi in questione l'obbligazione medica (che nor-
malmente si prospetta come un'obbligazione ‘di mezzi’) si con-
figura come una obbligazione ‘di risultato’...» (8).
In qualunque modo essa dovesse (e debba, ancor oggi) in-
tendersi (9), è certo comunque che anche la distinzione tra in-
terventi «routinari» e interventi «difficili» è stata travolta —
come criterio di distribuzione degli «oneri probatori» (10) —
dal nuovo orientamento affermato dalle sezioni unite del 2001,
————————
(7) Secondo la giurisprudenza (stando, almeno, alle enunciazioni
espresse), le prestazioni mediche sarebbero tutte e sempre da qualifi-
care come «obbligazioni di mezzi». Questa tesi — come diciamo an-
che nel testo — è stata mantenuta dai giudici pur dopo che essi (attra-
verso la distinzione tra «prestazioni routinarie» e «prestazioni diffici-
li») hanno ritenuto di differenziare il regime di riparto dell'onere della
prova (della colpa). Ma, v. quanto osserviamo subito infra nel testo.
(8) D'AMICO, Responsabilità per inadempimento e distinzione tra
obbligazioni di mezzi e di risultato, in Riv. dir. civ., 2006, fasc. 6, (e,
già prima, ID., La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbli-
gazione «di mezzi» e «di risultato», Napoli, 1999, 180 ss.).
(9) Come risulta evidente dalla citazione riportata nel testo, la di-
stinzione tra «obbligazioni di mezzi» e «obbligazioni di risultato» vie-
ne a coincidere — dal nostro punto di vista — con quella tra «presta-
zioni difficili» e «prestazioni ad alta vincolatività» (o routinarie), e ciò
proprio per il fatto che quella che i giudici chiama(va)no — con rife-
rimento a queste ultime — presunzione di colpa, in realtà era (ed è)
una presunzione di inadempimento (e, dunque, di responsabilità), sal-
va solo la prova del fortuito.
(10) La giurisprudenza, comunque, non ha considerato tale distin-
zione come (divenuta) del tutto irrilevante, mantenendo per essa alme-
no il ruolo (che — del resto — le assegna espressamente il legislatore)
di criterio per determinare il «grado di colpa» rilevante (secondo la
previsione dell'art. 2236 c.c.).
1351 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
che prescinde del tutto dal contenuto dell'obbligazione, basan-
do il riparto dell'onus probandi su altri criteri.
2. - Sebbene la sentenza delle sezioni unite del 2001 non si
occupasse dell'onere della prova del nesso di causalità, era le-
cito chiedersi se l'aver affermato che il creditore è gravato da
un semplice onere di allegazione (e non di prova) del-
l'inadempimento o dell'inesatto adempimento, non finisse per
ripercuotersi anche sull'onere di prova del nesso di causa
(anch’esso, sino a quel momento, pacificamente addossato al
creditore).
to
E mentre alcune sentenze hanno continuato a ribadire (come
fa anche la sentenza in rassegna) l'orientamento tradizionale
en
(11), numerose altre pronunce hanno cominciato ad affermare
am
che è al debitore che spetta l'onere di provare che il proprio
comportamento non è stato causa del danno (12).
La sentenza in epigrafe pensa che sia possibile conciliare
on
queste posizioni (che sarebbero — a suo dire — solo apparen-
O
M abb
temente diverse), sostenendo che, nel secondo gruppo di pro-
M
nunce, quella che viene indicata come incombente sul debitore
sarebbe — in realtà — la prova del nesso di causa relativo, non
SI
alla fattispecie costitutiva della responsabilità, bensì alla «fatti-
IO in
AS
specie estintiva» dell'obbligazione (ossia alla impossibilità so-
so
pravvenuta della prestazione).
Questa lettura dei «precedenti» ascrivibili al secondo orien-
es
tamento (o, più esattamente, di quelli che la sentenza in rasse-
gna menziona) non ci sembra, tuttavia, del tutto persuasiva,
nc
trattandosi o di casi che in realtà non consentono di ritenere
D
sotteso alla decisione adottata lo specifico criterio di riparto
co
U
propugnato dalla sentenza in epigrafe (13), o di pronunce che
LA
(correttamente intese) si direbbero seguire un criterio quanto
IO olo
meno diverso (se non opposto).
C
In particolare, la più recente delle sentenze richiamate dalla
c
pronuncia in rassgna (14) ci sembra — ai fini del nostro discor-
O sci
LO
so — particolarmente significativa, anche perché essa ha deciso
(accogliendo il ricorso della paziente) (15) una fattispecie con-
Fa
creta abbastanza simile a quella su cui si pronuncia la sentenza
in epigrafe, richiamando l'orientamento secondo cui, in materia
R
di responsabilità contrattuale, l'attore danneggiato deve limi-
tarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e
l'insorgenza o l'aggravamento della patologia, ed allegare un
inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare
il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore
(medico e/o struttura sanitaria) dimostrare che tale inadempi-
mento non vi sia stato, ovvero che, pur essendovi stato, lo stes-
so non sia stato eziologicamente rilevante (16).
Invece, secondo la sentenza in rassegna (che chiameremo,
d'ora innanzi, «sentenza-Scoditti»), l'(unica) prova che il de-
bitore (medico e/o struttura sanitaria) potrebbe essere chiama-
to a dare sul terreno del nesso di causalità è la prova di esso
quale elemento di una «fattispecie estintiva dell'obbligazio-
ne», ossia la prova di un fatto che abbia causato l'impossibilità
di adempiere l'obbligazione. Non è chi non veda come — in
————————
(11) Cfr., ad es., Cass. 11 novembre 2005, n. 22894, Foro it., Rep.
2005, voce Sanità pubblica, n. 668; 24 maggio 2006, n. 12362, id.,
Rep. 2006, voce Professioni intellettuali, n. 196; 17 gennaio 2008, n.
867, id., Rep. 2009, voce Responsabilità civile, n. 272; 11 maggio
2009, n. 10743, id., Rep. 2010, voce Professioni intellettuali, n. 150; 9
ottobre 2012, n. 17143, id., Rep. 2013, voce cit., n. 183; 31 luglio
2013, n. 18341, id., Rep. 2014, voce cit., n. 111; 12 settembre 2013, n.
20904, ibid., n. 112; 20 ottobre 2015, n. 21177, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 85.
(12) Cfr. per tutte, Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577, Foro it.,
2008, I, 455.
(13) È quanto deve ritenersi — a nostro avviso — per Cass. 21 lu-
glio 2011, n. 15993 (pres. Morelli, est. Amendola), Foro it., Rep.
2012, voce Professioni intellettuali, n. 182, ma anche per Cass. 12 di-
cembre 2013, n. 27855 (pres. Finocchiaro, est. Amendola), id., Rep.
2015, voce cit., n. 104.
(14) Ci riferiamo a Cass. 30 settembre 2014, n. 20547 (pres. Segre-
to, est. Scrima), Foro it., Rep. 2014, voce Professioni intellettuali, n.
123.
(15) Con soluzione, dunque, significativamente opposta a quella
adottata nella sentenza in epigrafe.
(16) Si tratta dell'orientamento riassunto nella «massima» che ave-
vamo già riportato supra, nella nota 14.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1352
tal modo — le ipotesi in cui sia il medico a dover provare il
nesso di causalità diventino veramente (poche e) marginali
(17), considerato oltre tutto che queste ipotesi sarebbero (se-
condo la tesi qui contestata) destinate a concretizzarsi solo
quando sia stato già provato (dal paziente) un inadempimento
(del medico e/o della struttura) (18) e la sua efficienza causale
rispetto al(l'evento di) danno.
Questa rappresentazione non è convincente. Deve dirsi, in-
vece, che il medico e/o la struttura possono essere chiamati
(anzi, sono normalmente chiamati, quando risulti in concreto
a
accertata una loro condotta che sia qualificabile come «ina-
dempimento» (19)) a dimostrare che l'inadempimento (pur es-
sendosi, in ipotesi, verificato) non ha avuto efficienza causale
rispetto all'evento dannoso di cui si discute (il peggioramento o
il mancato miglioramento delle condizioni del paziente) (20).
Detto altrimenti: essi sono chiamati a fornire la prova (ovvia-
mente, negativa) di quel «nesso di causa materiale» che l'attore
avrà dovuto semplicemente allegare, ma non anche (in senso
proprio) provare.
Che la prova del nesso di causa «materiale» non spetti (più)
al creditore (21) (come invece afferma la sentenza in rassegna),
costituisce lo sviluppo coerente della «svolta» delle sezioni
unite del 2001 in ordine al riparto (generale) degli oneri proba-
tori nella responsabilità contrattuale. Sarebbe ben strano che
(alla luce del nuovo orientamento) si riconosca in capo al credi-
tore un onere di mera allegazione rispetto ai due termini tra i
quali deve riscontrarsi l'esistenza del «nesso di causa (materia-
le)» — ossia la condotta di inadempimento e l'evento di danno
—, e si affermi al contempo che esso diventa un onere di vera e
propria «prova» con riferimento al nesso di causa (che deve le-
gare i due termini). E, invero, dare la «prova» di quest'ultimo
significherebbe — naturalmente — dover dimostrare una se-
quenza concreta di eventi (sino a quello finale, che rappresenta
il danno), tra i quali sia possibile istituire (e dimostrare l'esi-
stenza di) nessi di collegamento e/o di derivazione (22). Ma
come si fa a «provare» (in concreto) tali nessi se non si sono
prima «provati» (perché non si era tenuti a farlo), nel loro ef-
fettivo e specifico svolgimento, i singoli fatti della sequenza (e,
in particolare, il fatto che si pone all'origine della sequenza
medesima)?
————————
(17) Si può pensare, per es., alla prova di un guasto all'impianto
elettrico che abbia impedito l'uso di strumentazioni necessarie in sala
operatoria; oppure alla prova di fatti straordinari e imprevedibili (un
terremoto, un'inondazione) che abbiano reso impossibile o altamente
difficoltosa (per un tempo più o meno lungo) la prestazione di cure a
determinati malati o, ancora, alla temporanea indisponibilità di un
farmaco (o di un'attrezzatura, ad es. un'attrezzatura per la rianimazio-
ne) essenziale (e non sostituibile), dovuta ad un evento catastrofico,
che ha determinato una richiesta improvvisa ed anormalmente elevata
di quel farmaco o di quell'attrezzatura; e così via.
In tutti questi casi, del resto, rileva probabilmente anche l'inesisten-
za di un addebito di colpa che possa muoversi al debitore (e ciò — si
badi — indipendentemente dall'accoglimento di una nozione «sogget-
tiva» di impossibilità, quale è sottintesa nella tradizionale equazione
casus = non culpa).
(18) Ossia una condotta (commissiva od omissiva) diversa da quella
che sarebbe stato doveroso tenere.
(19) La qualificazione della condotta (commissiva od omissiva)
come «inadempimento» è preliminare rispetto all'accertamento del
nesso di causalità.
Se la condotta corrisponde (oggettivamente) a quella che doveva es-
sere tenuta nelle circostanze del caso (e, dunque, se essa costituisce
«adempimento» dell'obbligazione che gravava sul debitore), nessun
problema di «nesso di causalità» può porsi.
(20) Nella sentenza «Scoditti», il nesso di causa tra l'inadempimen-
to e il danno subìto dal paziente è in ipotesi già (stato) accertato e pro-
vato (dal paziente stesso), e la prova che il medico è chiamato a dare è
in realtà la prova che l'inadempimento non è «imputabile» (ossia non
è dovuto a colpa del medico), perché è stato determinato da una causa
estranea.
(21) Per lo meno in presenza di un accertato inadempimento. Altro
discorso — come vedremo — vale nel caso in cui, in presenza di una
obbligazione di mezzi, il debitore abbia provato il rispetto da parte sua
delle regole di diligenza/perizia che erano prescritte nella specie.
(22) Coglie questo punto, perspicuamente, ZORZIT, op. cit., 703,
dove si legge altresì che, nella sent. 577/08, «... l'inadempimento è
stato dunque dilatato sino al punto di comprendere, assorbire e fagoci-
tare al proprio interno anche il rapporto causale (di cui basta predicare
l'esistenza, salva la prova contraria in capo all'ente ospedaliero)».
1353 PARTE PRIMA
Insomma: all'onere di mera allegazione dell'inadempimento
e delle conseguenze dannose che il paziente afferma di avere
per ciò subìto non può che corrispondere un onere (anch’esso)
di mera allegazione circa il nesso di causalità: ed è questo che
vuole, in fondo, esprimere la «massima» sopra ricordata, lad-
dove essa afferma — molto semplicemente (ma anche molto
incisivamente) — che il creditore deve allegare un inadempi-
mento astrattamente idoneo a provocare il danno che il paziente
asserisce di aver subìto, spettando poi alla controparte fornire
la prova del contrario (23).
to
3. - La sentenza in epigrafe (al di là del raffinato apparato
dogmatico, su cui appare costruita) segnala — come si dice-
en
va all'inizio — un'evidente volontà di «contenere» la spinta
espansiva del contenzioso in materia di responsabilità medi-
am
ca (24).
È un «argine» — si noti bene — che potrebbe (nei fatti) rive-
on
larsi persino più ampio di quello eretto con la recente riforma
O
«Gelli-Bianco», la quale anzi — a ben vedere — non riduce af-
M abb
fatto (e, semmai, aumenta) la tutela del paziente rispetto alla
M
struttura sanitaria (25). Induce a compiere questa valutazione
SI
della sentenza in epigrafe la circostanza (ben nota) secondo cui,
IO in
molto spesso, la questione della responsabilità non si gioca tan-
AS
to sul terreno della (prova della) «colpa» (che magari risulta
so
più o meno evidente), quanto piuttosto proprio sul terreno del
nesso di causalità (che è invece — molto spesso — «incerto»).
es
Sicché le regole che riguardano tale «nesso» (da quella relativa
nc
al «criterio» — certezza vs. probabilità — in base al quale rite-
nerlo sussistente (26) a quella attinente alla distribuzione del-
D
co
l'onere della prova relativo alla sua sussistenza o meno nel ca-
U
so concreto) finiscono, nella gran parte dei casi, per rivelarsi
LA
IO olo
come quelle veramente decisive ai fini dell'affermazione o del-
la negazione della responsabilità.
C
c
Certo si è, comunque, che si pone un problema di «compati-
O sci
bilità» dell'impostazione proposta dalla pronuncia in rassegna
LO
con il «modello» sul quale (a partire dal 2001, e dalla pronun-
Fa
cia delle sezioni unite, più volte richiamata) risulta attualmente
costruito il sistema (generale) di riparto degli oneri probatori
nella responsabilità contrattuale.
R
Beninteso, anche secondo noi questo modello meritava (e
merita) di essere riconsiderato (e lo dimostra, più di altri, pro-
————————
(23) Già con riferimento alle «prestazioni di facile esecuzione» un
autore aveva rilevato che la presunzione di colpa (rectius, a nostro av-
viso: di inadempimento) per esse stabilita dalla giurisprudenza, impli-
cava un accertamento in via presuntiva anche del nesso di causalità
(così PUCELLA, I difficili assetti della responsabilità medica, in Nuova
giur. civ., 2007, II, 447). In giurisprudenza, per questo orientamento, v.
ad es.: Cass. 16 gennaio 2009, n. 975, Foro it., 2010, I, 994 (e Corrie-
re giur., 2009, 1653, dove si legge che «l'insuccesso o il parziale suc-
cesso di un intervento di routine o, comunque, con alte probabilità di
esito favorevole, implicano di per sé la prova dell'anzidetto nesso di
causalità, giacché tale nesso, in ambito civilistico, consiste anche nella
relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento danno-
so, secondo il criterio del ‘più probabile che non'»), nonché Trib. Mi-
lano 22 aprile 2008, Foro it., Rep. 2008, voce Sanità pubblica, n. 439
(e Giur. merito, 2009, 97, con nota adesiva di LEPRE).
(24) Drastico è il giudizio di PARDOLESI-SIMONE, op. cit., 13, se-
condo i quali con questa sentenza si è pensato «di dover operare un
azzeramento della storia della med-mal, riportando gli equilibri verso
assetti che pensavamo ormai alle spalle» (e, poco più avanti, gli a. par-
lano esplicitamente di «restaurazione, che minaccia di lasciare il dan-
no là dove cade»).
(25) Al più si può parlare di una tutela meno intensa del paziente che
agisca nei confronti del singolo medico (dipendente della struttura), e
ciò proprio per i diversi oneri probatori che egli si trova ad affrontare
se vuol far valere la responsabilità (extracontrattuale) di questo sog-
getto.
In tal senso, livellando (quanto alla ripartizione dell'onere della
prova del nesso di causa) la situazione tanto nel caso di azione rivolta
alla struttura quanto nel caso di azione rivolta nei confronti del medi-
co, la sentenza «Scoditti» finisce per ridimensionare grandemente an-
che (i casi in cui potrà risultare provata) la responsabilità della struttu-
ra.
(26) Sul punto, cfr. ad es., anche per indicazioni della letteratura in
argomento, NOCCO, Il nesso causale e la responsabilità sanitaria: un
itinerario in perenne evoluzione, in Danno e resp., 2012, 949 ss.
Un'approfondita ricognizione delle teorie causali si legge ora in PI-
RAINO, Il nesso di causalità, in corso di pubblicazione (e che si è potu-
to leggere in anteprima, per la cortesia dell'a.).
IL FORO ITALIANO — 2018.
1354
prio il tema della responsabilità contrattuale medica), ma — a
nostro avviso — la sua revisione non deve passare tanto attra-
verso operazioni di sistemazione concettuale, come quella pro-
pugnata dalla sentenza in rassegna, bensì abbandonando la pro-
spettiva «omologante» abbracciata nella pronuncia del 2001, in
gran parte determinata dall'adozione (quale criterio di soluzio-
ne del problema del riparto dell'onere della prova) di principî
«astratti» (leggi: principio di c.d. «vicinanza della prova» (27)),
che dichiaratamente prescindono dal contenuto delle diverse
«prestazioni» che possono risultare inadempiute.
a
Riprendendo un accenno già sopra effettuato, laddove ab-
biamo evidenziato come la differenza (di disciplina) tra obbli-
gazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» vada specifi-
camente individuata nella «presunzione (assoluta) di inadem-
pimento» (28) che accompagna — nelle prime — il mancato
conseguimento del «risultato» promesso (29) (costituente l'og-
getto dell'obbligazione), possiamo (e dobbiamo) adesso espli-
citare le implicazioni di tale presunzione.
Esse — secondo quando argomentavamo in uno studio di di-
versi anni fa (30) — dovrebbero consistere in ciò, che il solo
modo che il debitore ha (in questo caso) di escludere la propria
responsabilità (derivante dalla suddetta presunzione assoluta di
inadempimento) è quello di fornire la prova di un fatto (diverso
dal presunto inadempimento, ed «estraneo» alla sua sfera di
controllo) che possa essere identificato come «causa» esclusiva
dell'evento dannoso (ossia del mancato conseguimento del ri-
sultato a cui era tenuto il debitore) (31). Il che segna una non
secondaria differenza rispetto all'ipotesi di un'obbligazione «di
mezzi», ipotesi nella quale invece il debitore non ha solo la
possibilità di cui si è appena detto, ma ha anche (e si tratterà,
anzi, dell'ipotesi più frequente) la possibilità di provare che
(contrariamente a quanto sostenuto dall'attore) la propria con-
dotta ha adempiuto la prestazione dovuta (risultando conforme
agli standard di perizia/diligenza richiesti, il cui rispetto è tutto
quanto il creditore può pretendere, non essendoci qui un «pre-
ciso» risultato che possa considerarsi «promesso», e non po-
tendosi pertanto dal suo mancato avverarsi, trarre alcuna pre-
sunzione assoluta di inadempimento).
La conseguenza della differenza così individuata è, poi, la
seguente: che, nelle obbligazioni «di risultato», se il risultato
non si sia realizzato, la sola prova idonea ad escludere la re-
sponsabilità consiste nell'individuazione da parte del debitore
di una «causa estranea» determinativa dell'insuccesso, e dun-
que sarà lui (il debitore) a sopportare il rischio di questa man-
————————
(27) Sul quale, v., di recente, BESSO, La vicinanza della prova, in
Riv. dir. proc., 2015, 1383 ss.
(28) Questo non elimina l'onere di allegazione del creditore, ma ne
modifica (per così dire) l'oggetto, che non consiste nel dire che il de-
bitore è stato «inadempiente» (indicando i profili per i quali sussiste-
rebbe l'asserito inadempimento), potendosi limitare ad allegare il
mancato verificarsi del «risultato» (materiale) dovuto.
C’è, dunque — già per questa ragione — un'indubbia «oggettiva-
zione» del thema probandum. Cfr., sul punto, anche le osservazioni di
PIRAINO, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» ovvero
dell'inadempimento incontrovertibile e dell'inadempimento controver-
tibile, in Europa e dir. privato, 2008, 83 ss., spec. 146; ID., Corsi e ri-
corsi delle obbligazioni «di risultato» e delle obbligazioni «di mezzi»:
la distinzione e la dogmatica della sua irrilevanza, in Contratti, 2014,
888 ss., spec. 905 s.
(29) La giurisprudenza, invece — come abbiamo pure evidenziato
— sembrerebbe concepire tale presunzione semplicemente come una
presunzione di colpa (sul presupposto, peraltro, che la «colpa» sia un
elemento costitutivo anche della fattispecie di responsabilità contrat-
tuale, che si fonderebbe — almeno in via generale — su un «inadem-
pimento soggettivamente imputabile»).
(30) D'AMICO, La responsabilità ex recepto, cit., passim.
(31) È, in fondo, quanto alcune sentenze fanno chiaramente desume-
re quando affermano che «l'insuccesso o il parziale successo del-
l'intervento, nei casi in cui si tratta di intervento con alte possibilità di
esito favorevole, implica di per sé la prova del ... rapporto di causali-
tà» (così Cass. 16 gennaio 2009, n. 975, cit.), dal che discende appun-
to (come diciamo nel testo) che spetterà al debitore fornire la prova
contraria (recte: fornire la prova di una «sequenza causale alternativa»
che abbia determinato il mancato raggiungimento del risultato).
Ed è — superfluo quasi evidenziarlo — lo stesso criterio che di-
scende dall'impostazione delle sezioni unite del 2001, e che però è
stato (dal 2004 in poi) riferito a tutte le prestazioni mediche (e non ad
alcune soltanto, come noi riteniamo corretto che avvenga).
1355 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1356

cata prova, ossia (come anche si dice) il rischio della c.d. «cau-
sa (rimasta) ignota»; mentre, nell'ipotesi dell'obbligazione «di
mezzi» — non occorrendo (necessariamente) che, a fronte della
contestazione di inadempimento del creditore, il debitore dimo-
stri il sopravvenire di una «causa estranea» che abbia impedito
la realizzazione dell'interesse del creditore (32), e potendosi
egli anche limitare alla dimostrazione di avere osservato corret-
tamente le «regole dell'arte», e così di aver «adempiuto» il
proprio obbligo — il rischio della mancata individuazione di
una «causa alternativa» (prevedibile ed evitabile) che possa
questa condotta, in quanto estraneo ad essa), perché l'esistenza
di «sequenze causali alternative» non è un dato che si dia ex
ante, ma è semmai il risultato (come tale conoscibile solo ex
post) dell'accertamento causale che deve essere compiuto.
A ciò si aggiunga che — come si è cercato di dimostrare —
solo una soluzione articolata del problema di individuare il
soggetto gravato dell'onere di provare la sussistenza o l'insus-
sistenza (a seconda dei casi) del nesso di causalità materiale tra
la condotta medica e l'evento di danno, è idonea a realizzare
un'equilibrata composizione degli interessi e dei valori che

a
spiegare la mancata realizzazione dell'interesse del creditore vengono in rilievo in questa delicatissima materia, tutelando il

to
(una volta escluso che questa «causa» possa essere stata l'ina- paziente (quando l'incertezza sul nesso causale è ragionevole
dempimento dell'obbligazione (33)), non può che ricadere sul che ricada sul medico e/o sulla struttura (38)), ma evitando al

en
creditore stesso (34). contempo di addossare al medico e/o alla struttura il rischio di
quella incertezza, nei casi in cui è ragionevole invece che esso

am
4. - Come si vede, anche la tesi qui sostenuta perviene alla ricada sul creditore, perché (in assenza, oltre tutto, di una ac-
conclusione di una distribuzione differenziata — tra le parti del certata «colpa» del debitore nell'esecuzione della prestazione)

on
giudizio di responsabilità medica — del rischio della c.d. «cau- è verisimile che l'evento dannoso sia semplicemente l'esito

O
della «naturale» evoluzione della malattia (e non di una diversa

M abb
sa ignota» (35), ma lo fa seguendo un iter argomentativo al-
«causa», della quale — difatti — non si è, in ipotesi, riusciti ad

M
quanto diverso rispetto a quello adottato dalla sentenza in ras-
segna. individuare l'esistenza e/o l'efficienza eziologica).

SI
IO in
La sopra descritta distribuzione dell'onere di provare il nesso
GIOVANNI D'AMICO

AS
di causa tra la condotta del medico e l'evento dannoso (36), di-
so
stinta a seconda del contenuto dell'obbligazione, ci sembra più ————————
razionale di quella ipotizzata nella sentenza in rassegna, la qua-
es

le adotta una soluzione suggestivamente lineare, ma probabil- (38) Come avviene allorché l'insuccesso sia relativo ad una presta-
mente troppo schematica. Il tema di prova in materia di causa- zione (routinaria), il cui esito normale è positivo.
nc

lità deve infatti — a nostro avviso — essere considerato unico

D
co

ed unitario (sempre trattandosi, in definitiva, di comprendere se

U

la causa dell'evento dannoso subìto dal creditore sia o meno da

LA
IO olo

individuarsi nel comportamento del debitore) (37), sicché una

differente indicazione del soggetto che è onerato di fornire (in
C

positivo o in negativo) questa prova non può dipendere dalla

c

————————
O sci

diversità del fatto di cui si ricerca l'efficienza causale (una vol-

LO

ta, la condotta del debitore; l'altra volta, un fatto diverso da

Fa

————————
R

(32) Interesse che — in questo caso — non è espresso/esprimibile in

un preciso e determinato «risultato».
(33) In base a quanto diciamo nel testo, è evidente che la «causa» di
cui parliamo non è la causa impeditiva dell'adempimento di cui di-
scorre l'art. 1218 c.c. (attribuendone l'onere probatorio al debitore), e
alla quale fa riferimento la sentenza «Scoditti», bensì è la «causa» che
ha provocato l'evento dannoso, nonostante la corretta esecuzione della
prestazione (esecuzione che dunque non è stata affatto «impedita» da
quella causa).
Si noti poi come il fatto che, da un lato, risulti l'adempimento da
parte del debitore (che la causa estranea non ha — in ipotesi — impe-
dito) e che, d'altro lato, il creditore non abbia nemmeno individuato
una diversa spiegazione causale del danno (per imputare al medico di
non aver previsto ed evitato l'operare di questi fattori), lascia ragione-
volmente supporre che il peggioramento (o il mancato miglioramento)
delle condizioni di salute del paziente non sia ascrivibile ad una re-
sponsabilità di qualcuno, ma sia piuttosto la conseguenza del corso na-
turale della malattia.
(34) È il paziente, in altri termini, che dovrà provare che è interve-
nuta una «causa estranea» che si è posta all'origine dell'evento danno-
so: cosa che egli avrà interesse a fare, naturalmente, se potrà anche
dimostrare che questa causa avrebbe dovuto essere prevista e/o evitata
dal sanitario, sicché l'adempimento della prestazione da parte di que-
st'ultimo (ad es.: la corretta esecuzione dell'intervento chirurgico),
non ne esclude per altro verso la responsabilità per non avere previsto
ed evitato l'operare di questa «causa estranea» (che era prevedibile ed
evitabile).
Un caso giurisprudenziale — che può esemplificare assai bene l'i-
potesi in questione — è quello deciso da Cass. 20 marzo 2015, n.
5590, Foro it., Rep. 2016, voce Responsabilità civile, n. 132.
(35) Osserva che «La ‘causa ignota’ in medicina non è affatto una
rarità: se solo si guarda alla giurisprudenza, sono molti i casi in cui,
accertato un errore del medico, il giudice si è trovato di fronte ad un
non liquet del c.t.u. in punto nesso, perché non era obiettivamente pos-
sibile stabilire in termini di ‘più probabile che non' o comunque di ve-
rosimiglianza se l'evento fosse dipeso dalla condotta del sanitario
piuttosto che da altri fattori, rimasti sconosciuti», ZORZIT, op. cit., 701
e nota 5.
(36) Recte: l'esistenza o, per converso, l'inesistenza di tale nesso, a
seconda di quale sia il soggetto chiamato a fornire la prova.
(37) Forse sottende un rilievo analogo l'affermazione di PARDOLE-
SI-SIMONE, op. cit., 11, ladove gli a. osservano che «l'evocazione del
(solo) art. 1256 c.c. porta artificiosamente a disperdere su più versanti
la valutazione della causalità materiale ...».
IL FORO ITALIANO — 2018.
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; ordinanza 24
luglio 2017, n. 18202; Pres. MAZZACANE, Rel. MANNA,
P.M. (concl. conf.); Zanni (Avv. FALDELLA, BOZZA VEN-
TURI) c. Soc. Das (Avv. CELLI, FANTI, ALBERICI) e altri.
Cassa App. Bologna 10 ottobre 2014.
Appello civile — Domicilio eletto in primo grado — Va-
riazione — Atto diretto alla controparte — Validità —
Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 159, 285, 351).
La variazione in appello del domicilio eletto in primo grado
è validamente effettuata, ai fini delle successive notifica-
zioni, pur se contenuta in un atto indirizzato alla contro-
parte, sebbene non diretto specificamente a far conoscere
a quest'ultima detta variazione (nella specie, la Suprema
corte ha ritenuto nulla la notificazione della sentenza di
primo grado effettuata al domicilio in precedenza eletto
dalla controparte giacché questa, pur avendo irregolar-
mente introdotto l'appello, contenente la variazione di
domicilio, mediante il deposito di un atto avente la forma
del ricorso, anziché con la notificazione di una citazione,
aveva comunque notificato all'appellato, anteriormente
alla notifica della sentenza di primo grado, il ricorso per
la relativa inibitoria ex art. 351 c.p.c., così da renderlo
edotto dell'avvenuta proposizione del gravame ed one-
randolo del controllo del relativo contenuto). (1)
Ritenuto in fatto. — All'esito di un giudizio instaurato
con le forme del rito locativo ma concluso, previo mutamen-
to, con quelle ordinarie (a seguito di una riconvenzionale di
usucapione), il Tribunale di Forlì, con sentenza pubblicata
l'11 luglio 2013, condannava Verdiana Zanni a rilasciare in
favore della Das s.r.l., successore a titolo particolare ex art.
111 c.p.c. dell'attore, Silvano Placucci, un immobile sito in
Cesena, via Chiaromonti, 43.
1357 PARTE PRIMA
Contro tale sentenza Verdiana Zanni proponeva appello
innanzi alla corte distrettuale di Bologna, con ricorso ex art.
433 c.p.c. depositato l'11 ottobre 2013, contenente una nuo-
va procura con una diversa elezione di domicilio (non più in
Forlì ma in Bologna). Successivamente, con ricorso deposi-
tato il 30 ottobre 2013 e notificato il 13 novembre 2013,
l'appellante chiedeva la sospensione della provvisoria ese-
cutorietà della sentenza impugnata. Sospensione concessa
con decreto e confermata poi con ordinanza all'esito della
comparizione delle parti il 4 dicembre 2013.
Il 5 dicembre 2013 la Das s.r.l. notificava a Verdiana
to
Zanni la sentenza di primo grado al domicilio eletto da que-
en
st'ultima in Forlì per il processo di primo grado, presso
l'avv. Roberto Roccari.
am
Quindi, soltanto il 21 marzo 2014 la Zanni notificava alla
Das s.r.l. e il 24 marzo 2014 agli eredi di Silvano Placucci,
on
Gianluca e Nicoletta Placucci, il ricorso in appello e il pe-
O
dissequo decreto di fissazione dell'udienza di comparizione
M abb
delle parti.
M
Disposto anche in appello il mutamento del rito, da spe-
SI
ciale a ordinario, la corte territoriale con sentenza resa ai
IO in
AS
sensi dell'art. 281 sexies c.p.c. dichiarava inammissibile il
so
gravame. Riteneva la corte distrettuale che la notifica della
sentenza di primo grado, essendo avvenuta in un momento
es
anteriore all'instaurazione del giudizio d'appello (da indivi-
duare, in base a Cass. 12290/11, Foro it., Rep. 2012, voce
nc
Appello civile, n. 48, ed altre conformi, in quello di notifica
D
co
del ricorso e del decreto di comparizione delle parti, e non
U
in quello di deposito del ricorso ex art. 433 c.p.c.), era stata
LA
IO olo
rettamente effettuata al procuratore costituito in primo gra-
do, presso il domicilio che questi aveva eletto per tale giudi-
C
c
zio in Forlì. Osservava, inoltre, che l'elezione d'un nuovo
O sci
domicilio in Bologna, avvenuta con l'atto d'impugnazione,
LO
era stata portata a conoscenza della Das s.r.l. soltanto con la
Fa
notifica del ricorso in appello successivamente alla defini-
zione del subprocedimento d'inibitoria. Infatti, solo tale atto
R
conteneva una procura regolarmente rilasciata a margine,
non anche il ricorso ex art. 351 c.p.c. Di qui la tardività del-
l'impugnazione, che, prendendo data dalla notifica e non dal
deposito del ricorso in appello, quest'ultimo erroneamente
proposto in luogo della citazione a udienza fissa, era avve-
nuta decorso il termine di cui all'art. 325 c.p.c.
Per la cassazione di tale sentenza Verdiana Zanni propone
ricorso, affidato a tre motivi.
Resiste con controricorso la Das s.r.l.
Gianluca e Nicoletta Placucci sono rimasti intimati.
Attivato il procedimento camerale ex art. 380 bis.1 c.p.c.,
inserito, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dall'art. 1 bis, 1°
comma, lett. f), d.l. 31 agosto 2016 n. 168, convertito, con
modificazioni, dalla l. 25 ottobre 2016 n. 197, il procuratore
generale ha presentato le proprie conclusioni scritte, chie-
dendo l'accoglimento del ricorso, e le parti ricorrente e con-
troricorrente hanno depositato memoria.
Considerato in diritto. — 1. - I tre motivi di ricorso de-
nunciano, nell'ordine e in relazione al n. 4 dell'art. 360
c.p.c., la violazione degli art. 82 r.d. n. 37 del 1934, 157
c.p.c. e 111 Cost.; la violazione degli art. 285 e 157 c.p.c.; e
la violazione degli art. 325 e 156 c.p.c. Con essi si sostiene,
in sintesi, che la procura rilasciata dalla Zanni all'avv. Pa-
gliani con elezione di domicilio presso lo studio di lui in
Bologna, via Santo Stefano, 50, regge allo stesso modo
l'appello e il ricorso per l'inibitoria; che la Das s.r.l. ha vio-
lato il principio costituzionale del giusto processo, eccepen-
do una mancata conoscenza del nuovo difensore e domici-
liatario che, invece, aveva già acquisito a seguito della noti-
fica del ricorso ex art. 351 c.p.c.; che quest'ultimo è un sub-
procedimento incidentale non dotato di autonomia rispetto
al processo d'appello; e che la costituzione della Das s.r.l. in
tale subprocedimento dimostra la conoscenza piena ed effet-
tiva dell'appello stesso, del tutto identiche le difese svolte
nella fase interinale e in quella a cognizione piena.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1358
2. - Detti motivi, da esaminare congiuntamente per la loro
stretta interrelazione, sono fondati.
La giurisprudenza di questa corte si è occupata della va-
riazione del domicilio eletto e delle modalità della sua co-
municazione alla controparte, per farne discendere gli effetti
ai fini delle successive notificazioni. E ha risolto il proble-
ma affermando, in generale, il principio per cui ove nel cor-
so del giudizio si sia verificata una variazione del domicilio
eletto, è necessario, affinché questa possa avere effetto ai fi-
ni della decorrenza dei termini per l'impugnazione, che sia
a
garantita alla controparte la legale conoscenza dell'atto, sic-
ché la variazione, ove non dichiarata nel corso dell'udienza
con relativa verbalizzazione, deve essere resa nota in un atto
indirizzato alla controparte anche se non specificamente ri-
volto a comunicare il mutamento (Cass. 807/16, id., Rep.
2016, voce Procedimento civile, n. 293; 5919/00, id., Rep.
2000, voce Sentenza civile, n. 76, e 6281/79, id., 1980, I,
1375, le quali hanno ritenuto validamente effettuata la nuo-
va elezione di domicilio contenuta nella comparsa conclu-
sionale della quale la controparte aveva legale conoscenza
per effetto del mero deposito in cancelleria, indipendente-
mente, quindi, dalla circostanza che essa poi avesse ritirato
la sua copia).
In un altro caso è stato affermato il medesimo principio,
ritenendo mezzo idoneo a comunicare la variazione l'appo-
sizione di un timbro sulla copia notificata della sentenza
(Cass. 3597/90, id., Rep. 1990, voce Impugnazioni civili, n.
60).
Nell'un caso come negli altri risulta comunque superato il
pregresso (ma isolato) orientamento espresso da Cass.
6664/84 (id., 1985, I, 2316), la quale aveva invece ritenuto
che il sopravvenuto mutamento del domicilio eletto fosse
valido ed operante, al fine della notificazione presso il nuo-
vo indirizzo dei successivi atti del processo, ivi incluso l'at-
to d'impugnazione, alla duplice condizione che il procurato-
re assumesse un'iniziativa idonea a portare a conoscenza
della controparte detto mutamento (condizione di per sé suf-
ficiente nel diverso caso del procuratore assegnato al cir-
condario presso il quale si svolge il giudizio) e che tale ini-
ziativa fosse stata esteriorizzata in modo formale, con una
dichiarazione esplicita, menzionata nel verbale d'udienza, o
con la notificazione di apposito atto.
Pertanto, secondo la giurisprudenza più recente e maggio-
ritaria, la variazione è opponibile non in quanto dichiarata in
udienza o notificata alla controparte, ma semplicemente al-
lorché è propalata con mezzo idoneo a consentirne la cono-
scenza legale.
2.1. - A tale indirizzo la corte ritiene debba assicurarsi
continuità anche nel caso di specie, la cui peculiarità risiede
nel fatto che l'appello, che avrebbe dovuto essere proposto
con citazione per il principio di ultrattività del rito, è stato
introdotto invece con ricorso.
Il punto non è (come al contrario ha opinato la corte
d'appello) che in tal caso l'appello si instaura solo con la
notificazione (circostanza pacifica), ma che la notificazione
della sentenza ai fini dell'art. 285 c.p.c. non può più essere
fatta nel domicilio eletto per il giudizio di primo grado, al-
lorché tale domicilio sia mutato per effetto d'un atto portato
legalmente a conoscenza della parte vittoriosa notificante.
Il carattere legale della conoscenza, essendo tale per ef-
fetto della validità della propalazione o comunque per il
compimento, da parte del destinatario, dell'atto successivo
che la presuppone, non viene meno per l'eventuale inidonei-
tà dell'atto stesso a produrre gli altri suoi effetti, in virtù
dell'art. 159, 3° comma, c.p.c., secondo cui, se il vizio del-
l'atto impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia
produrre gli altri effetti ai quali è idoneo. Sebbene detta
norma sia declinata al singolare, nulla osta ad applicarla an-
che ad una sequenza processuale composta di due o più atti
collegati tra loro in senso funzionale, come, appunto, un ap-
pello cui acceda un ricorso ex art. 351 c.p.c. per l'inibitoria
della sentenza di primo grado.
1359 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Pertanto, ai fini in oggetto non ha alcun rilievo la circo-
stanza che in un appello da proporre con citazione, e non
con ricorso, prima della notifica di quest'ultimo il gravame
non possa ritenersi efficacemente instaurato. Atteso che il
rapporto processuale pende anche nelle fasi inattive tra un
grado e l'altro, è infatti possibile e decisiva la piana appli-
cazione dell'art. 159, 3° comma, c.p.c.; e, dunque, il deposi-
to del ricorso in appello, benché non valga ancora a instau-
rare l'impugnazione soggetta alle forme ordinarie, è atto
idoneo a propalare il nuovo domicilio eletto nel ricorso stes-
so, se vi faccia seguito la notifica d'un ricorso ai sensi del-
to
l'art. 351 c.p.c. Ricevuta la quale, l'appellato, avendo cer-
en
tezza della proposizione dell'appello, ha l'onere di control-
larne il contenuto in cancelleria, intenda o non organizzare
am
la propria difesa ovvero porre in essere qualsivoglia altro at-
to del processo come la notificazione della sentenza di pri-
on
mo grado, ai sensi dell'art. 285 c.p.c.
Di qui la formulazione del seguente principio di diritto:
O
M abb
«in virtù dell'art. 159, 3° comma, c.p.c. (applicabile anche
M
alle sequenze processuali composte di due o più atti collega-
SI
ti tra loro in senso funzionale), secondo cui, se il vizio del-
IO in
l'atto impedisce un determinato effetto, l'atto può tuttavia
AS
produrre gli altri effetti ai quali è idoneo, la variazione in
so
appello del domicilio eletto in primo grado è validamente
es
effettuata ai fini delle successive notificazioni ove contenuta
nel ricorso erroneamente depositato in luogo della citazione
nc
in appello, allorché l'appellante notifichi all'appellato il ri-
D
corso ex art. 351 c.p.c. per l'inibitoria della sentenza di pri-
co
U
mo grado; notifica ricevuta la quale, l'appellato ha contezza
LA
dell'ancorché invalida proposizione dell'appello e ha, per-
IO olo
tanto, l'onere di controllarne il contenuto, intenda o non or-
C
ganizzare la propria difesa ovvero porre in essere qualsivo-
c
glia altro atto del processo. Pertanto, è nulla la notificazione
O sci
LO
della sentenza di primo grado ciò nonostante effettuata ai
sensi dell'art. 285 c.p.c. presso il precedente domicilio che
Fa
l'altra parte aveva eletto in primo grado, a nulla rilevando
che l'appello non sia stato ancora regolarmente instaurato
R
con la notifica del ricorso, la quale è pertanto tempestiva se
effettuata nel termine dell'art. 327, 1° comma, c.p.c.».
2.2. - Nello specifico, la parte appellata ha per di più svol-
to le proprie difese scritte e di merito nel subprocedimento
d'inibitoria, sicché si sono realizzate entrambe le ipotesi di
conoscenza legale, sia per implicazione (deposito in cancel-
leria del ricorso in appello non ancora notificato, contenente
la procura con la nuova elezione di domicilio), sia per il
compimento dell'atto successivo che la presuppone (difesa
della parte appellata nel subprocedimento diretto alla so-
spensione della provvisoria esecutorietà della sentenza di
primo grado).
3. - La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio
ad altra sezione della Corte d'appello di Bologna, la quale
esaminerà l'impugnazione nel merito.
————————
(1) I. - La pronuncia in epigrafe aderisce all'orientamento
che, in ipotesi di variazione di domicilio eletto, ritiene suffi-
ciente garantire alla controparte la legale conoscenza della va-
riazione stessa, anche se questa non è comunicata in un atto a
ciò specificamente rivolto: v., sul punto, Cass. 19 gennaio
2016, n. 807, Foro it., Rep. 2016, voce Procedimento civile, n.
293; 10 maggio 2000, n. 5919, id., Rep. 2000, voce Sentenza
civile, n. 76; 28 aprile 1990, n. 3597, id., Rep. 1990, voce Im-
pugnazioni civili, n. 60; 1° dicembre 1979, n. 6281, id, 1980, I,
1375.
L'orientamento più formalistico, secondo cui il procuratore
deve assumere un'iniziativa idonea a portare a conoscenza del-
la controparte detto mutamento, e tale iniziativa deve esterio-
rizzarsi in modo formale con una dichiarazione esplicita, men-
zionata nel verbale d'udienza, o con la notificazione di apposi-
to atto, lungi dall'essere isolato (come sembra affermare la
pronuncia in epigrafe), è stato riaffermato da Cass., ord. 30
marzo 2015, n. 6389, id., Rep. 2015, voce cit., n. 78; 2 febbraio
IL FORO ITALIANO — 2018.
1360
2010, n. 2358, id., 2011, I, 885, con nota di GARFAGNINI; 21
dicembre 1984, n. 6664, id., 1985, I, 2316.
II. - Si segnala che, alla base del principio enunciato nella
massima in epigrafe, la corte richiama l'applicazione dell'art.
159, 3° comma, c.p.c., anche alle sequenze processuali compo-
ste di due o più atti collegati tra loro in senso funzionale: nel
caso di specie, il vizio atteneva all'erroneo deposito del ricorso
in luogo della citazione di appello; tuttavia, il deposito del ri-
corso, unitamente alla notificazione del ricorso ex art. 351
a
c.p.c. per l'inibitoria della sentenza di primo grado, costitui-
scono una sequenza procedimentale che produce l'effetto invo-
cato, ovvero la variazione in appello del domicilio eletto in
primo grado ai fini delle successive notificazioni. L'argomen-
tazione è sostanzialmente inedita da parte della Corte di cassa-
zione; inoltre, la corte solo in pronunce più risalenti ha fatto
applicazione dell'art. 159, 3° comma, c.p.c. per affermare la
sanatoria di un atto, purché inserito in una fattispecie comples-
sa (solitamente notificazione e successivo deposito di un atto
difforme dal modello legale, ma contenente gli elementi essen-
ziali del modello stesso): v. Cass. 14 ottobre 1983, n. 6021, id.,
Rep. 1984, voce Ingiunzione (procedimento), n. 33, che, in ma-
teria di diritto del lavoro, ammette la conversione in ricorso
della citazione con cui è stata introdotta l'opposizione a decreto
ingiuntivo, in virtù dell'art. 159 c.p.c., purché sia stata deposi-
tata in cancelleria nel termine di cui all'art. 641 c.p.c.; succes-
sivamente si è consolidato un diverso orientamento, che per
pervenire alla medesima sanatoria, anziché sostenere la conver-
sione dell'atto ai sensi dell'art. 159 c.p.c., ha fatto applicazione
dell'art. 156 c.p.c., valorizzando il raggiungimento dello scopo:
v. Cass., sez. un., 23 settembre 2013, n. 21675, id., 2014, I,
882. La pronuncia in epigrafe fa applicazione tout court del-
l'art. 159, 3° comma, senza, però, richiamare alcun principio né
di conversione né di raggiungimento di scopo.
III. - In dottrina non si rinvengono contributi specifici sulla
modalità di comunicazione della variazione di domicilio. Ad
ogni modo, v. VULLO, in Commentario del codice di procedura
civile diretto da CONSOLO, Milano, 2013, sub art. 285; FABIANI,
ibid., sub art. 159. Cfr., inoltre, MARELLI, La conservazione
degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, 102 ss.;
POLI, Invalidità ed equipollenza degli atti processuali, Torino,
2012, 525 ss., entrambi nel senso che la nozione di conversione
dell'atto processuale invalido sorge dall'esigenza di prevedere
una sanatoria in caso di errore sull'interpretazione della legge
processuale che condiziona il compimento dell'atto processuale
stesso, che, tuttavia, non è tale da condizionare il potere pro-
cessuale che si intende esercitare ovvero da incidere sulla stes-
sa scelta del potere processuale da esercitare e quindi, inevita-
bilmente, anche sullo specifico atto da porre in essere.
Con riferimento all'ipotesi della «conversione» dell'atto di
riassunzione in citazione introduttiva di un nuovo giudizio, ov-
vero di conversione tra le diverse impugnazioni proponibili con
ricorso alla Corte di cassazione, vi sono due orientamenti in
dottrina. MARTINO, La conversione della amministrazione
straordinaria in fallimento, Milano, 2004, 36 ss., sembra rite-
nere che la sanatoria dell'atto viziato realizzi una funzione pro-
pria di un diverso atto e pertanto sarebbe corretto discorrere di
conversione e non già di raggiungimento dello scopo ex art.
156, 3° comma, c.p.c., a condizione «che la fattispecie invalida
e quella equipollente al diverso atto processuale abbiano in
comune lo scopo ‘ultimo’, nel senso che l'inserimento della
fattispecie sussidiaria nella serie procedimentale e la produzio-
ne dei relativi effetti consenta al processo di pervenire alla
somministrazione della tutela giurisdizionale a cui mirava, in
ultima analisi, l'atto viziato». POLI, op. cit., 527 ss., invece, ri-
tiene che non si possa parlare né di «conversione» di un atto in
un altro, né di raggiungimento dello scopo di un «atto diverso»,
in quanto vi sarebbe equipollenza di fattispecie. PROTO PISANI,
Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 221, eviden-
zia come la conversione non sia prevista da alcuna espressa di-
sposizione del codice e nemmeno dall'art. 159, 3° comma.
SALVANESCHI, Riflessioni sulla conversione degli atti di parte,
in Riv. dir. proc., 1984, 135, critica l'utilizzo in giurisprudenza
del concetto di conversione e pertanto l'applicazione analogica
dell'art. 1424 c.c., in quanto il suo contenuto composito, sintesi
1361 PARTE PRIMA
di elemento oggettivo e soggettivo, non si attaglia al diritto
processuale, ove la volontà della parte non rileva in modo deci-
sivo, essendo l'atto processuale, se pur deliberato dalla parte,
volto a produrre effetti già predeterminati dalla legge.
————————
to
en
am
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; ordinanza
10 luglio 2017, n. 17021; Pres. D'ASCOLA, Rel. ABETE,
on
P.M. PRATIS (concl. diff.); G.M. Frascà (Avv. TROVATO,
GERMANO) c. C. Frascà (Avv. PEDULLÀ, PULITANÒ), P.
O
M abb
Frascà (Avv. GRASSANI) e altra. Regolamento di compe-
M
tenza avverso Trib. Bologna, ord. 4 maggio 2016.
SI
Procedimento civile — Sospensione necessaria — Rap-
IO in
AS
porto di pregiudizialità — Nozione (Cod. proc. civ., art.
so
295).
Divisione — Divisione parziale — Forma scritta «ad
es
substantiam» — Sottoscrizioni contenute in documenti
diversi (Cod. civ., art. 713, 1350).
nc
D
L'art. 295 c.p.c., nel prevedere la sospensione necessaria
co
del giudizio civile quando la decisione «dipenda» dalla
definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta
LA
IO olo
ed effettiva consequenzialità fra due emanande statuizioni
C
e quindi, coerentemente con l'obiettivo di evitare un con-
c
flitto di giudicati, ad un collegamento per cui l'altro giu-
O sci
LO
dizio (civile, penale o amministrativo), oltre a investire
una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indi-
Fa
spensabile antecedente logico-giuridico, la soluzione del
quale pregiudichi in tutto o in parte l'esito della causa da
R
sospendere, deve essere pendente in concreto e coinvolge-
re le stesse parti. (1)
La divisione parziale dell'eredità, nell'evenienza di cui al
n. 11 dell'art. 1350 c.c., postula il concorso della volontà
manifestata per iscritto da tutti i coeredi in un unico con-
testo documentale, ovvero in contesti documentali sepa-
rati e pur cronologicamente distinti, purché in tale se-
conda eventualità si accerti che i documenti sono tra loro
inscindibilmente correlati, sì da evidenziare inequivoca-
bilmente la formazione dell'accordo nella forma prescrit-
ta. (2)
Motivi in fatto e diritto. — Con atto in data 16 aprile 2014
Giovanni Maria Frascà citava a comparire dinanzi al Tribu-
nale di Bologna le sorelle Mariadaniela Frascà e Claudia
Frascà.
Esponeva che era comproprietario per la quota di un mez-
zo dell'immobile in Bologna, alla via Silvagni, n. 27, uni-
tamente alle convenute, comproprietarie per la quota di un
quarto ciascuna; che la quota di un quarto dell'anzidetto
immobile gli era pervenuta per successione mortis causa
dalla madre, Emilia Cianciabella, deceduta il 3 dicembre
2009; che ulteriore quota di un quarto gli era pervenuta con
atto notarile del 14 aprile 2014, con cui aveva permutato
con la sorella, Patrizia Frascà, la quota di un quarto del-
l'immobile in Locri, alla via Matteotti, n. 194, del pari a lui
spettante per successione mortis causa della madre.
Chiedeva che si procedesse allo scioglimento della comu-
nione con attribuzione ad egli attore della proprietà del-
l'intero cespite.
Successivamente con atto notarile del 28 maggio 2014
Claudia Frascà permutava la quota di un quarto di sua perti-
nenza, parimenti per successione della madre, dell'immobile
in Locri, alla via Matteotti, n. 194, con la quota di un mezzo
IL FORO ITALIANO — 2018.
1362
dell'immobile in Bologna, alla via Silvagni, n. 27, di perti-
nenza, in virtù del medesimo titolo successorio, della sorella
Mariadaniela.
Con atto in data 2 maggio 2014 Patrizia Frascà citava a
comparire dinanzi al Tribunale di Locri le sorelle Mariada-
niela e Claudia.
Chiedeva che si procedesse allo scioglimento della comu-
nione limitatamente all'immobile in Locri, alla via Matteot-
ti, n. 194.
a
Con atto in data 17 luglio 2014 Claudia Frascà citava a
comparire dinanzi al Tribunale di Locri il fratello Giovanni
Maria e le sorelle Mariadaniela e Patrizia.
Chiedeva che si procedesse alla divisione dell'eredità del-
la madre, siccome comprensiva pur degli immobili in Bolo-
gna ed in Locri.
Nel giudizio innanzi al Tribunale di Bologna si costituiva
Claudia Frascà.
Eccepiva tra l'altro la connessione ovvero l'accessorietà
del giudizio rispetto al giudizio introdotto con la citazione
del 17 luglio 2014 e finalizzato allo scioglimento della co-
munione ereditaria materna.
Nel giudizio innanzi al Tribunale di Locri introdotto il 17
luglio 2014 si costituivano Giovanni Maria e Patrizia Fra-
scà.
Eccepivano l'incompetenza per territorio del Tribunale di
Locri, in subordine la litispendenza ed in ulteriore subordine
l'improcedibilità della domanda di divisione limitatamente
all'immobile di via Silvagni, n. 27, di Bologna ed all'immo-
bile di via Matteotti, n. 194, di Locri; nel merito chiedevano
che l'immobile di Bologna e l'immobile di Locri fossero ad
essi attribuiti.
Con ordinanza 3-4 maggio 2016 il Tribunale di Bologna
sospendeva il giudizio innanzi a sé pendente fino alla defi-
nizione del giudizio pendente innanzi al Tribunale di Locri,
iscritto al n. 1124/14 r.g. e finalizzato alla divisione del-
l'eredità di Emilia Cianciabella.
Premetteva il tribunale che la divisione ereditaria «ha na-
tura dichiarativa e non traslativa ed effetto retroattivo con
riguardo alla titolarità dei beni e ai rapporti giuridici relati-
vi» (così ordinanza Tribunale di Bologna); che «l'effetto re-
troattivo della divisione comporta che l'alienazione di un
determinato bene fatta da un comunista sia condizionata
all'assegnazione del bene stesso in sede di divisione» (così
ordinanza Tribunale di Bologna).
Indi evidenziava che il giudizio di divisione ereditaria,
pendente dinanzi al Tribunale di Locri e nel cui ambito era
già stata fissata l'udienza di ammissione dei mezzi istruttori,
aveva valenza pregiudiziale rispetto al giudizio innanzi a sé
pendente, in cui si dibatteva in ordine «alla divisione ordi-
naria di un bene, su cui gli eredi hanno già compiuto atti di
disposizione prima della formale assegnazione ad essi (...)
delle quote permutate» (così ordinanza Tribunale di Bolo-
gna).
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per regola-
mento di competenza Giovanni Maria Frascà; ha chiesto
cassarsi l'ordinanza impugnata e disporsi la prosecuzione
del giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Bologna.
Claudia Frascà ha depositato scrittura difensiva ex art. 47,
ultimo comma, c.p.c.; ha chiesto rigettarsi l'avverso ricorso
per regolamento di competenza con il favore delle spese.
Patrizia Frascà, estranea al giudizio pendente innanzi al
Tribunale di Bologna nel cui ambito è stata pronunciata
l'ordinanza impugnata, analogamente ha chiesto, in acco-
glimento del regolamento esperito da Giovanni Maria Fra-
scà, cassarsi l'ordinanza impugnata e disporsi la prosecu-
zione del giudizio pendente dinanzi al Tribunale di Bologna.
Il pubblico ministero ha formulato conclusioni scritte.
Claudia Frascà ha depositato memoria.
Con il primo motivo il ricorrente denuncia l'omesso esa-
me di un fatto decisivo.
1363 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Deduce che nell'ambito del giudizio pendente innanzi al
Tribunale di Locri ed iscritto al n. 1124/2014 r.g. non è stato
assunto alcun provvedimento ai sensi dell'art. 183, 7° com-
ma, c.p.c., né è stata adottata alcuna statuizione in ordine al-
le eccezioni preliminari sollevate con la memoria ex art.
183, 6° comma, n. 1, c.p.c.; che quindi l'ordinanza impu-
gnata è stata pronunciata sulla scorta del presupposto inesi-
stente che il giudizio di divisione ereditaria «avesse già su-
perato lo ‘scoglio’ delle eccezioni preliminari di rito» (così
ricorso per regolamento di competenza, pag. 11).
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione
to
e falsa applicazione degli art. 40 e 295 c.p.c.
en
Deduce che i coeredi Frascà avevano già provveduto alla
divisione del denaro e dei titoli relitti dalla comune genitri-
am
ce; che dunque mediante l'atto notarile di permuta in data
14 aprile 2014, intercorso tra egli ricorrente e la sorella Pa-
on
trizia, e l'atto notarile di permuta in data 28 maggio 2014,
O
intercorso tra le sorelle Claudia e Mariadaniela, i coeredi,
M abb
tutti appieno consenzienti, hanno fatto luogo ad un'ulteriore
M
operazione di divisione parziale senz’altro ammissibile, di-
SI
visione parziale che ha determinato l'insorgere di una co-
IO in
AS
munione ordinaria tra egli ricorrente e la sorella Claudia li-
so
mitatamente all'immobile di via Silvagni, n. 27, di Bologna
e di una comunione ordinaria tra le sorelle Patrizia e Maria-
es
daniela limitatamente all'immobile di via Matteotti, n. 194,
di Locri.
nc
Deduce che del resto l'atto di permuta in data 28 maggio
D
co
2014 è stato siglato immediatamente dopo l'instaurazione
U
del giudizio innanzi al Tribunale di Bologna e del giudizio
LA
IO olo
innanzi al Tribunale di Locri introdotto con la citazione del
2 maggio 2014, senza che in alcun modo l'efficacia della
C
stessa permuta fosse condizionata all'esito della futura divi-
c
O sci
sione.
LO
Deduce quindi che il giudizio innanzi al Tribunale di Bo-
Fa
logna ed iscritto al n. 7076/14 r.g. in nessun modo è suscet-
tibile di esser pregiudicato dal giudizio innanzi al Tribunale
R
di Locri ed iscritto al n. 1124/14 r.g.
Va preliminarmente dichiarata l'inammissibilità dell'in-
tervento spiegato in questa sede da Patrizia Frascà, estranea
al giudizio iscritto al 7076/14 r.g. pendente tra Giovanni
Maria Frascà, Mariadaniela Frascà e Claudia Frascà, innanzi
al Tribunale di Bologna.
È inammissibile, difatti, nel giudizio di cassazione l'in-
tervento di terzi che non hanno partecipato alle pregresse fa-
si di merito (cfr. Cass. 18 aprile 2005, n. 7930, Foro it.,
Rep. 2005, voce Cassazione civile, n. 21).
Destituito di fondamento è il primo motivo.
È da reputare corretta l'affermazione del giudice a quo
della già avvenuta, nell'ambito del giudizio pendente dinan-
zi al Tribunale di Locri, fissazione dell'«udienza di ammis-
sione dei mezzi istruttori».
Invero, è lo stesso ricorrente che ha riferito che all'udien-
za del 15 aprile 2015, di prima comparizione e trattazione,
vi è stato rinvio all'udienza del 21 ottobre 2015 con conces-
sione dei termini di cui all'art. 183, 6° comma, c.p.c. (cfr.
ricorso, pag. 10).
D'altronde, nell'ordinaria scansione codicistica il giudice
ammette i mezzi di prova o all'esito dell'udienza di prima
comparizione e trattazione, giusta la previsione del 7° com-
ma dell'art. 183 c.p.c., o all'esito della scadenza dei termini
di cui al 6° comma dell'art. 183 c.p.c., accordati del pari
all'udienza di prima comparizione e trattazione.
Al contempo, seppur «la curia calabrese non ha (...) adot-
tato (...) alcuna statuizione in ordine alle eccezioni di in-
competenza territoriale, di litispendenza e/o improcedibili-
tà» (così ricorso, pag. 9), nondimeno siffatta circostanza di
certo non precludeva al Tribunale di Bologna di opinare nel
senso che il giudizio di divisione ereditaria pendente dinanzi
al Tribunale di Locri ed iscritto al n. 1124/14 r.g. costituisca
l'indispensabile antecedente logico-giuridico del giudizio
innanzi alla medesima curia bolognese instaurato, sì che tra
IL FORO ITALIANO — 2018.
1364
le due pronunciande statuizioni si prefiguri un vincolo di
stretta ed effettiva consequenzialità.
A nulla vale pertanto prospettare che «il Tribunale di Lo-
cri ben potrebbe ancora accogliere la nostra eccezione di in-
competenza territoriale (...) oppure disporre lo stralcio, dalla
domanda di divisione ereditaria, della porzione relativa agli
immobili di via Silvagni, n. 27, in Bologna e di via Matteot-
ti, n. 194, in Locri» (così ricorso, pag. 11).
Destituito di fondamento è pure il secondo motivo.
a
Si puntualizza previamente che l'oggetto della delibazio-
ne demandata a questa corte di legittimità, a seguito della
proposizione dell'istanza di regolamento di competenza av-
verso i provvedimenti che dichiarano la sospensione del
processo, non è limitato dai motivi del ricorso, ma deve
estendersi ad accertare se, nella situazione processuale in
cui il giudice di merito ha dichiarato la sospensione del giu-
dizio, il giudizio medesimo dovesse o no essere sospeso in
applicazione dell'art. 295 c.p.c., per essere pendente una
controversia pregiudiziale; questa corte dunque è investita
degli ampi poteri di indagine e lettura propri del giudice del-
la competenza, così da pervenire alla statuizione richiesta al
di fuori di qualsivoglia vincolo, titolo, ragione o prospetta-
zione delle parti (cfr. Cass., ord. 27 gennaio 2005, n. 1653,
ibid., voce Competenza civile, n. 184; 14 gennaio 2005, n.
687, ibid., n. 182).
Si puntualizza altresì che la divisione parziale — consen-
tita senza dubbio dall'inciso «la divisione dell'eredità o al-
cuni beni di essa» figurante nel testo dell'art. 713, 3° com-
ma, c.c. (il principio dell'universalità della divisione eredi-
taria non è assoluto ed inderogabile ed è possibile una divi-
sione parziale, sia quando al riguardo intervenga un accordo
tra le parti, sia quando, essendo stata richiesta tale divisione
da una delle parti, le altre non amplino la domanda, chie-
dendo a loro volta la divisione dell'intero asse: cfr. Cass. 12
gennaio 2011, n. 573, id., Rep. 2011, voce Divisione, n. 18;
29 novembre 1994, n. 10220, id., Rep. 1994, voce cit., n.
18) — postula comunque il concorso della volontà manife-
stata per iscritto — nell'evenienza di cui al n. 11) dell'art.
1350 c.c. e quindi nel caso di specie — di tutti i coeredi in
un unico contesto documentale, siccome accade solitamente,
ovvero in contesti documentali separati e pur cronologica-
mente distinti, ma, in tale seconda eventualità, a condizione
che si accerti che i documenti sono tra loro inscindibilmente
correlati, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazio-
ne dell'accordo nella forma prescritta (cfr. Cass. 13 febbraio
2007, n. 3088, id., Rep. 2007, voce Contratto in genere, n.
430; 19 novembre 1991, n. 12411, id., Rep. 1992, voce cit.,
n. 252).
In questo quadro è da escludere, ai fini della decisione in
ordine alla sospensione, che l'atto di permuta per notar Cu-
rione del 14 aprile 2014, intercorso unicamente tra Giovanni
Maria Frascà e Patrizia Frascà, e l'atto di permuta per notar
Orlandoni del 28 maggio 2014, intercorso unicamente tra
Mariadaniela Frascà e Claudia Frascà, pur congiuntamente
ed in connessione considerati, valgano a dar corpo ad una
divisione parziale dell'eredità di Emilia Cianciabella.
Ed invero, in questa sede è sufficiente rimarcare che nel
rogito per notar Curione del 14 aprile 2014 — rinvenibile
agli atti — non è dato riscontrare alcun elemento di colle-
gamento o, quanto meno, alcun riferimento ad operanda
successiva permuta tra gli altri coeredi, segnatamente alla
permuta poi siglata con rogito per notar Orlandoni del 28
maggio 2014 da Mariadaniela Frascà e Claudia Frascà.
In questo quadro, pertanto, non può che condividersi l'af-
fermazione del giudice a quo circa la valenza pregiudiziale
che il giudizio in quel di Locri di divisione ereditaria riveste
rispetto al giudizio in quel di Bologna.
Risulta infatti appieno integrato il paradigma frutto della
elaborazione di questa corte. Ovvero che l'art. 295 c.p.c.,
nel prevedere la sospensione necessaria del giudizio civile
quando la decisione «dipenda» dalla definizione di altra
1365 PARTE PRIMA
causa, allude ad un vincolo di stretta ed effettiva consequen-
zialità fra due emanande statuizioni e quindi, coerentemente
con l'obiettivo di evitare un conflitto di giudicati, non ad un
mero collegamento fra diverse statuizioni per l'esistenza di
una coincidenza o analogia di riscontri fattuali o di quesiti
di diritto da risolvere per la loro adozione, ma ad un colle-
gamento per cui l'altro giudizio (civile, penale o ammini-
strativo), oltre a investire una questione di carattere pregiu-
diziale, cioè un indispensabile antecedente logico-giuridico,
la soluzione del quale pregiudichi in tutto o in parte l'esito
della causa da sospendere, deve essere pendente in concreto
to
e coinvolgere — è il caso di specie, quanto meno in rappor-
en
to a Claudia Frascà — le stesse parti (cfr. Cass., ord. 3 otto-
bre 2012, n. 16844, id., Rep. 2012, voce Procedimento civi-
am
le, n. 240).
Del resto, questo giudice del diritto ha escluso il rapporto
on
di pregiudizialità in un'evenienza affatto dissimile ovvero
O
tra due processi di divisione, pendenti (in tutto o in parte)
M abb
tra gli stessi eredi o condomini, ma riguardanti masse ogget-
M
tivamente diverse, in quanto appartenenti a comunioni fon-
SI
date su distinte situazioni giuridiche (cfr. Cass. 24 gennaio
IO in
AS
2013, n. 1739, id., Rep. 2013, voce Divisione, n. 31).
so
In questo quadro, conseguentemente, nel solco del-
l'insegnamento delle sezioni unite di questa corte n. 5068
es
del 15 marzo 2016, id., 2016, I, 2074 (secondo cui la dona-
zione di cosa altrui o parzialmente altrui, sebbene non
nc
espressamente vietata, è nulla per difetto di causa, sicché la
D
co
donazione del coerede avente ad oggetto la quota di un bene
U
indiviso compreso nella massa ereditaria è nulla, atteso che,
LA
prima della divisione, quello specifico bene non fa parte del
IO olo
patrimonio del coerede donante; tuttavia, qualora nell'atto di
C
donazione sia affermato che il donante è consapevole del-
c
O sci
l'altruità della cosa, la donazione vale come donazione ob-
LO
bligatoria di dare), deve opinarsi nel senso che le permute in
Fa
data 14 aprile 2014 ed in data 28 maggio 2014 esplicano,
eventualmente, solo efficacia obbligatoria e non hanno fatto
R
venir meno la natura ereditaria dei beni permutati.
————————
(1-2) Brevi osservazioni in tema di sospensione necessa-
ria del processo e legittimazione del coerede a disporre «pro
quota» di un bene ereditario.
I. - Con l'ordinanza in epigrafe, la Corte di cassazione ha ri-
gettato un ricorso per regolamento di competenza, proposto av-
verso un'ordinanza di sospensione ex art. 295 c.p.c., con la
quale era stato ritenuto sussistente un rapporto di pregiudiziali-
tà-dipendenza tra un giudizio di scioglimento della comunione
ereditaria ed uno in cui era stato domandato lo scioglimento
della comunione in relazione ad un immobile, oggetto di per-
muta tra coeredi.
I.1. - I giudici di legittimità hanno dapprima puntualizzato
che «l'oggetto della delibazione demandata a questa corte di
legittimità, a seguito della proposizione dell'istanza di regola-
mento di competenza avverso i provvedimenti che dichiarano
la sospensione del processo, non è limitato dai motivi del ricor-
so, ma deve estendersi ad accertare se, nella situazione proces-
suale in cui il giudice di merito ha dichiarato la sospensione del
giudizio, il giudizio medesimo dovesse o no essere sospeso in
applicazione dell'art. 295 c.p.c., per essere pendente una con-
troversia pregiudiziale; questa corte dunque è investita degli
ampi poteri di indagine e lettura propri del giudice della com-
petenza, così da pervenire alla statuizione richiesta al di fuori
di qualsivoglia vincolo, titolo, ragione o prospettazione delle
parti». In senso conforme, nella giurisprudenza di legittimità,
cfr. Cass., ord. 12 gennaio 2006, n. 399, Foro it., Rep. 2006,
voce Competenza civile, n. 130; richiamate in motivazione, v.
Cass., ord. 27 gennaio 2005, n. 1653, id., Rep. 2005, voce cit.,
n. 184, la quale precisa che l'oggetto della delibazione della
corte è così individuato perché «la corte deve rendere una sta-
tuizione tale che il processo possa proseguire o restare sospeso,
a seconda della decisione, senza lasciare spazio ad un'ulteriore
IL FORO ITALIANO — 2018.
1366
pronuncia del giudice di merito sulla sospensione»; ord. 14
gennaio 2005, n. 687, ibid., n. 182, secondo cui l'estensione del
regolamento di competenza all'ipotesi di contestazione della
legittimità della sospensione medesima, «se, da un canto, com-
porta l'attribuzione a detta corte degli ampi poteri di indagine e
lettura propri del giudice della competenza (...) limita comun-
que, dall'altro, l'indagine del giudice di legittimità al solo ri-
scontro della sussistenza del presupposto della sospensione ne-
cessaria, ovvero della sussistenza di un obiettivo rapporto di
pregiudizialità giuridica tra causa pregiudicante e causa pre-
a
giudicata (...)»; 23 luglio 2004, n. 13910, id., Rep. 2004, voce
cit., n. 200; 17 dicembre 1998, n. 12629, id., Rep. 1998, voce
Procedimento civile, n. 344; 24 agosto 1998, n. 8374, ibid., vo-
ce Competenza civile, n. 247; cfr., altresì, con specifico riferi-
mento ad un'ipotesi di sospensione facoltativa del processo ex
art. 337, 2° comma, c.c., Cass., ord. 2 ottobre 2017, n. 23010,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, secondo cui i
«poteri di statuizione connaturati al sindacato della corte in se-
de di regolamento di competenza (...) le consentono di apprez-
zare la legittimità della disposta sospensione al di là delle ra-
gioni invocate con i motivi di ricorso». In generale, sui poteri
di indagine e valutazione della Corte di cassazione chiamata a
regolare la competenza, non limitati dalle questioni oggetto del
ricorso per regolamento di competenza, v., ex plurimis, Cass.,
ord. 24 ottobre 2016, n. 21422, id., Rep. 2016, voce cit., n. 127;
27 novembre 2014, n. 25232, id., Rep. 2014, voce cit., n. 102;
7 febbraio 2006, n. 2591, id., Rep. 2006, voce cit., n. 162.
I.2. - In relazione all'ambito di applicazione dell'istituto del-
la sospensione necessaria per pregiudizialità civile ex art. 295
c.p.c., la corte ha poi precisato che l'art. 295 c.p.c. «allude ad
un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità fra due ema-
nande statuizioni e quindi (...) ad un collegamento per cui l'al-
tro giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre a investire
una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile
antecedente logico-giuridico, la soluzione del quale pregiudichi
in tutto o in parte l'esito della causa da sospendere, deve essere
pendente in concreto e coinvolgere (...) le stesse parti». Nella
giurisprudenza, in modo pedissequamente conforme, cfr., ex
plurimis, Cass., ord. 15 dicembre 2016, n. 25970, id., Le ban-
che dati, archivio cit.; 18 settembre 2015, n. 18321, ibid.; ord.
29 luglio 2014, n. 17235, id., Rep. 2014, voce Procedimento
civile, n. 246; 17 dicembre 2013, n. 28155, id., Rep. 2013, voce
cit., n. 235; citata dalla decisione in rassegna, v. Cass., ord. 3
ottobre 2012, n. 16844, id., Rep. 2012, voce cit., n. 240; cfr.,
altresì, Cass., ord. 11 gennaio 2012, n. 170, ibid., n. 252; 14 di-
cembre 2010, n. 25272, id., Rep. 2010, voce cit., n. 308. Pur se
non negli esatti termini appena riportati, per la necessità di una
relazione di pregiudizialità tra cause, logica e giuridica, quale
presupposto della sospensione ex art. 295 c.p.c., cfr., ex multis
e fra le più recenti, Cass., ord. 3 marzo 2017, n. 5463, id., Le
banche dati, archivio cit.; 21 febbraio 2017, n. 4442, ibid.; 31
marzo 2016, n. 6258, id., Rep. 2016, voce cit., n. 309; ord. 6
novembre 2015, n. 22784, id., Rep. 2015, voce cit., n. 320.
I.3. - In dottrina, per l'opinione assolutamente preponderante
secondo cui, ai fini della sospensione del processo ex art. 295
c.p.c., è necessaria la pendenza di due processi legati da un
nesso di pregiudizialità-dipendenza giuridica, tale per cui la
decisione in ordine all'accertamento del rapporto giuridico
pregiudiziale sia idonea a spiegare effetti vincolanti nel giudi-
zio concernente il rapporto dipendente, con l'autorità propria
del giudicato sostanziale, cfr. C. MANDRIOLI-A. CARRATTA, Di-
ritto processuale civile26, Torino, 2017, 350 ss., spec. 352 s. in
nota; G. BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile4, Bari,
2015, II, spec. 268; M. BINA, in L.P. COMOGLIO-C. CONSOLO-
B. SASSANI-R. VACCARELLA, Commentario del codice di pro-
cedura civile, Torino, 2013, III, sub art. 295, 508 ss.; A. PROTO
PISANI, Lezioni di diritto processuale civile6, Napoli, 2014,
spec. 338; ID., Ancora sulla sospensione c.d. necessaria dei
processi civili per pregiudizialità, in Foro it., 2014, I, 936, cui
si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici. Nel senso che
l'ambito di applicazione della sospensione ex art. 295 c.p.c. sia
costituito dalla pregiudizialità c.d. tecnica, con esclusione delle
ipotesi di nessi di pregiudizialità meramente logica fra situa-
1367 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
zioni soggettive, v., per tutti, S. MENCHINI, Sospensione del
processo civile, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano,
1990, XLIII, spec. 12 s., ove ulteriori riferimenti bibliografici.
In generale, cfr. G. TRISORIO LIUZZI, La sospensione del pro-
cesso civile di cognizione, Bari, 1987, spec. 420 ss., per un am-
pio studio — anche storico e comparativo — sulla sospensione
del processo civile, con particolare riferimento ai presupposti
di applicabilità della sospensione per pregiudizialità ex art. 295
c.p.c. e alle diverse tesi, dottrinali e giurisprudenziali, formate-
si sul punto.
to
I.4. - Stante l'enucleato panorama, giurisprudenziale e dot-
trinale, e tenendo conto, in particolare, del concetto di pregiu-
en
dizialità-dipendenza c.d. tecnica quale presupposto della so-
spensione necessaria (sulla riconduzione del «vincolo di stretta
am
ed effettiva consequenzialità» fra cause ex art. 295 c.p.c. —
vincolo a cui fa riferimento, come sopra evidenziato, la stessa
on
corte in epigrafe — all'ambito della pregiudizialità tecnico-
O
giuridica, v., per tutte, Cass. 18321/15, cit.), appare possibile
M abb
richiamare alcuni argomenti — inevitabilmente non esaustivi
M
— in virtù dei quali potrebbe porsi in dubbio l'applicabilità
SI
della sospensione necessaria per pregiudizialità civile al caso in
IO in
rassegna. Al riguardo, traendo spunto dalle tesi dottrinali per-
AS
suasivamente volte a restringere l'ambito applicativo della so-
so
spensione necessaria ex art. 295 c.p.c., può osservarsi che nella
es
vicenda concreta, la causa ritenuta pregiudiziale è sorta non so-
lo in un processo separato (al riguardo, cfr., in virtù del colle-
nc
gamento tra l'art. 295 c.p.c. e l'art. 34 c.p.c., F. CIPRIANI, So-
D
spensione del processo. I. Diritto processuale civile, voce del-
co
l'Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1995, XXX, 8 s.; ID.,
U
Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, in Riv.
LA
IO olo
dir. proc., 1984, spec. 266 ss., nel senso della necessità, ai fini
della sospensione del processo, che la causa pregiudiziale sorga
C
c
nell'ambito di quella dipendente per effetto di una domanda di
O sci
LO
accertamento incidentale da decidersi con efficacia di giudicato
ex art. 34 c.p.c. e sulla quale non sia competente il giudice adì-
Fa
to per la domanda principale) ma altresì successivamente all'i-
nizio del processo poi sospeso (sul punto, v. A. PROTO PISANI,
R
Pregiudizialità e ragionevole durata dei processi civili, in Foro
it., 1981, I, 1058, secondo cui l'applicazione dell'art. 295 c.p.c.
è limitata — oltreché al caso in cui sia la legge a richiedere
l'accertamento con autorità di cosa giudicata della questione
pregiudiziale — all'ipotesi in cui la causa pregiudicante sia sta-
ta incardinata prima di quella pregiudicata, dovendo altrimenti
il giudice di quest'ultima risolvere incidenter tantum la que-
stione pregiudiziale). Peraltro, l'istituto di cui all'art. 295 c.p.c.
dovrebbe intendersi «necessario» solo eccezionalmente, avendo
riguardo al sacrificio che esso determina in ordine a valori co-
stituzionalmente tutelati, quali il diritto di azione e di difesa
(sul punto, cfr. Cass., ord. 4 marzo 2002, n. 3105, Foro it.,
2003, I, 2805, con nota di G. TRISORIO LIUZZI, secondo cui co-
stituisce «dovere del giudice, tutte le volte che sia possibile,
privilegiare strumenti alternativi alla sospensione del processo
ex art. 295 c.p.c.»; ciò, tenuto conto che «l'esigenza di assicu-
rare la coerenza e la uniformità delle decisioni (priva di valen-
za costituzionale) non può essere considerata secondaria rispet-
to a quella, anche costituzionalmente valorizzata dopo la modi-
fica dell'art. 111 Cost., di assicurare la ragionevole durata del
processo, da cui dipende l'effettività del diritto di azione e del
diritto di difesa, anch’essi costituzionalmente garantiti»).
II. - Con riferimento all'oggetto della divisione ereditaria,
l'ordinanza in epigrafe ha ritenuto ammissibile la c.d. divisione
parziale dell'eredità, evidenziando al riguardo che essa è con-
sentita dall'inciso «la divisione dell'eredità o alcuni beni di es-
sa» ex art. 713, 3° comma, c.c., tenendo conto che «il principio
dell'universalità della divisione ereditaria non è assoluto ed in-
derogabile ed è possibile una divisione parziale, sia quando al
riguardo intervenga un accordo tra le parti, sia quando, essendo
stata richiesta tale divisione da una delle parti, le altre non am-
plino la domanda, chiedendo a loro volta la divisione del-
l'intero asse (...)». In senso conforme, v., quali espressione di
un orientamento giurisprudenziale di legittimità consolidato,
Cass. 8 aprile 2016, n. 6931, id., Rep. 2016, voce Divisione, n.
14; 24 marzo 2016, n. 5869, ibid., n. 13; richiamate in motiva-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1368
zione, v. Cass. 12 gennaio 2011, n. 573, id., Rep. 2011, voce
cit., n. 18; 29 novembre 1994, n. 10220, id., Rep. 1994, voce
cit., n. 8; nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Taranto 2
dicembre 2014, <www.studiolegale.leggiditalia.it>.
In dottrina, sulla ammissibilità della divisione parziale, cfr.,
per tutti, A. LUMINOSO, Divisione e sistema dei contratti, in Riv.
dir. civ., 2009, I, 9 ss.; per uno studio meno recente, v. P. FOR-
CHIELLI, Della divisione, in Commentario Scialoja-Branca, Bo-
logna-Roma, 1970, sub art. 713-768, 21 s. Sul punto, cfr., altresì,
nell'ambito di un più vasto studio relativo alla giurisprudenza
a
formatasi in tema di giudizio di divisione ex art. 784 ss. c.p.c., R.
LOMBARDI, Orientamenti giurisprudenziali sul procedimento di
scioglimento di comunioni, in Corriere giur., 2011, 1219.
Dopo aver ritenuto configurabile, in astratto, la divisione
parziale dell'eredità, i giudici di legittimità hanno precisato
che, in casi come quello di specie, in cui vengono in rilievo be-
ni immobili ex art. 1350, n. 11, c.c., la divisione (parziale) me-
desima richiede il requisito della forma scritta (in tal senso, v.
Cass. 10 marzo 1990, n. 1966, Foro it., Rep. 1990, voce cit., n.
36; 7 luglio 1988, n. 4469, id., Rep. 1988, voce cit., n. 6) sod-
disfatta tramite la manifestazione della volontà per iscritto da
parte di tutti i coeredi «in un unico contesto documentale» op-
pure in documenti separati ed anche distinti cronologicamente,
purché in questa seconda evenienza, a condizione che si accerti
l'inscindibile correlazione tra i documenti medesimi. In senso
conforme, nella giurisprudenza di legittimità, v., con riferimen-
to al requisito della forma scritta ad substantiam nei contratti in
generale, Cass. 24 marzo 2016, n. 5919, id., Rep. 2016, voce
Contratto in genere, n. 362, e Corriere giur., 2016, 1114, con
nota di A. TUCCI, Conclusione del contratto e formalismo di
protezione nei servizi di investimento; 13 febbraio 2007, n.
3088, Foro it., Rep. 2007, voce cit., n. 430; 18 luglio 1997, n.
6629, id., Rep. 1997, voce cit., n. 380; 4 maggio 1995, n. 4856,
id., Rep. 1995, voce Arbitrato, n. 84; nella giurisprudenza di
merito, con specifico riferimento al contratto di divisione della
comunione ordinaria, v. Trib. Massa 26 ottobre 2016, <www.
iusexplorer.it>, secondo cui, peraltro, «nulla esclude, tuttavia,
che tale contratto possa essere formato in tempi diversi, ossia
possa essere stipulato inizialmente solo da alcuni dei compro-
prietari del bene che ne costituisce l'oggetto, restando aperto
alla successiva adesione degli altri».
Secondo il giudice a quo, la divisione ereditaria «ha natura
dichiarativa e non traslativa ed effetto retroattivo con riguardo
alla titolarità dei beni e ai rapporti giuridici relativi» e «l'effet-
to retroattivo della divisione comporta che l'alienazione di un
determinato bene fatta da un comunista sia condizionata all'as-
segnazione del bene stesso in sede di divisione». Nella giuris-
prudenza, in direzione conforme, con riferimento alla cessione
a terzi estranei di diritti su singoli immobili ereditari subordi-
nati alla condizione dell'assegnazione al cedente in sede di di-
visione dei diritti ceduti (c.d. alienazione dell'esito divisiona-
le), cfr., ex plurimis e fra le più recenti, Cass. 10 dicembre
2014, n. 26051, Foro it., Rep. 2014, voce Divisione, n. 21, se-
condo cui «la vendita di un bene, facente parte di una comu-
nione ereditaria, ha solo effetto obbligatorio, essendo la sua ef-
ficacia subordinata all'assegnazione del bene al coerede-
venditore attraverso la divisione; pertanto, fino a tale assegna-
zione, il bene continua a far parte della comunione e, finché es-
sa perdura, il compratore non può ottenerne la proprietà esclu-
siva»; v., altresì, pure nel senso di far derivare dal principio di
cui all'art. 757 c.c. la mancanza di legittimazione del coerede a
disporre della propria quota su un singolo bene ereditario,
Cass. 1° luglio 2002, n. 9543 (id., 2004, I, 237, con nota di M.
CHIAROLLA, Comunione ereditaria e disciplina della circola-
zione dei beni ereditari).
Nella dottrina, per una disamina sulle diverse tesi formatesi
in ordine all'efficacia della alienazione della quota di un singo-
lo bene ereditario, con particolare riferimento ai contrapposti
orientamenti circa la produzione, da parte della predetta aliena-
zione, di effetti solo obbligatori e, al contrario, di effetti reali
immediati, cfr., per tutti, D. PASTORE, Ancora su donazione di
cosa altrui e donazione di quota di un bene ereditario, in Nota-
riato, 2017, spec. 257 ss.; ID., Donazione di quota di bene ere-
ditario e donazione di cosa altrui, in Riv. not., 2014, spec.
1212 ss. Diversamente dall'opinione accolta dalla corte in epi-
1369 PARTE PRIMA
grafe, quest'ultimo autore (Donazione di quota, cit., 1216 s.),
ha ritenuto sussistente la legittimazione del coerede a disporre
della quota su singoli beni ereditari con effetti reali immediati,
all'uopo osservando che il principio della indisponibilità con
efficacia reale (immediata) di cui alla tesi sottoposta a critica
«avrebbe dovuto essere espresso chiaramente, in una norma di
portata generale in altra collocazione», atteso che, peraltro, «un
tale principio generale rappresenterebbe un'eccezione a due al-
tri principî generali fondamentali, quello di autonomia privata
(art. 1322 c.c.) e quello del consenso traslativo (art. 1376
c.c.)». In particolare, nel sostenere la tesi circa la legittimazio-
to
ne del coerede a disporre pro quota su singoli beni ereditari
con efficacia reale, la posizione dottrinale qui esaminata ha ri-
en
chiamato i seguenti argomenti di diritto positivo: l'applicazione
del principio di retroattività della divisione ex art. 757 c.c. an-
am
che alla divisione ordinaria — stante il rinvio disposto dall'art.
1116 c.c. alle norme sulla divisione ereditaria — in conseguen-
on
za della quale il rischio che, all'esito della divisione ordinaria,
O
il bene risulti assegnato ad un condividente diverso dal dispo-
M abb
nente non è comunque di ostacolo al riconoscimento del-
M
l'efficacia reale dell'atto di disposizione della quota di un sin-
SI
golo bene facente parte della comunione ordinaria; tenendo
IO in
conto del rinvio ex art. 1100 c.c., l'applicazione alla comunio-
AS
ne ereditaria dell'art. 1103 c.c., dettato in tema di comunione
so
ordinaria, secondo cui «ciascun partecipante può disporre del
es
proprio diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei limi-
ti della sua quota»; il dettato normativo di cui all'art. 816, 2°
nc
comma, c.c., secondo cui le singole cose componenti un'uni-
D
versalità possono formare oggetto di atti di disposizione; in se-
co
U
de processuale, inoltre — ad avviso dell'autore — la tesi oppo-
sta porrebbe il creditore di un coerede in posizione deteriore ri-
LA
IO olo
spetto al creditore di un qualsiasi altro debitore solo perché
viene in rilievo una comunione ereditaria anziché ordinaria, at-
C
c
teso che il primo potrebbe espropriare solamente la quota del
O sci
LO
debitore su tutto il compendio ereditario e non su un singolo
bene o singole categorie di beni ereditari.
Fa
Ove, dunque, si accogliesse l'impostazione dottrinale da ul-
timo enucleata, non sembrerebbe ravvisabile un rapporto di
R
pregiudizialità-dipendenza fra la causa di divisione ereditaria e
l'altra relativa allo scioglimento della comunione di un immo-
bile che era stato oggetto di permuta tra coeredi, per la sempli-
ce ragione che la decisione della seconda non dipenderebbe af-
fatto dalla decisione della prima (stante l'immediata efficacia
reale della cessione del coerede e, dunque, la non invocabilità
della condicio iuris della assegnazione del bene al coerede ce-
dente in sede di divisione ereditaria).
Cfr., altresì, sulle critiche alla tesi tradizionale volte a conte-
stare la deduzione automatica della natura dichiarativa della di-
visione dalla retroattività dei relativi effetti, attenendo i due fe-
nomeni a differenti piani (la dichiaratività alla natura giuridica
di un istituto e la retroattività al piano degli effetti negoziali),
L. AFFINITO, Natura, effetti e retroattività (o meno) della sen-
tenza di divisione ereditaria, in Dir. e giust. on line.
In generale, per una disamina su comunione e divisione ere-
ditaria, con particolare riferimento alle relative questioni so-
stanziali e processuali, cfr. M. MAGLIULO-C. SGOBBO-S. SUPI-
NO, La divisione: profili sostanziali, processuali e tributari, in
Giur. it., 2014, 1768 ss.
DOROTEA GIRARDI
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1370
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite civili; sentenza
6 luglio 2017, n. 16692; Pres. RORDORF, Est. PERRINO,
P.M. DE AUGUSTINIS (concl. parz. diff.); Soc. Irc - Indu-
stria ristorazione collettiva (Avv. CINIGLIA, COPPA) c.
Agenzia delle entrate (Avv. dello Stato MARCHINI). Cas-
sa Comm. trib. reg. Campania, sez. Salerno, 29 dicembre
2009.
Tributi in genere — Condono fiscale tombale — Crediti
da agevolazioni — Potere di accertamento dell'ammi-
a
nistrazione (L. 27 dicembre 2002 n. 289, disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2003), art. 9).
In tema di condono fiscale c.d. tombale ex art. 9 l. n. 289
del 2002, non è inibito all'erario l'accertamento riguar-
dante un credito da agevolazione esposto in dichiarazio-
ne, in quanto il condono elide in tutto o in parte il debito
fiscale, ma non opera sui crediti che il contribuente pos-
sa vantare nei confronti del fisco, che restano soggetti
all'eventuale contestazione da parte dell'ufficio finanzia-
rio. (1)
Fatti di causa. — In esito ad un processo verbale di con-
statazione, dal quale era emerso che la s.r.l. Irc aveva avuto
un numero di dipendenti sempre inferiore alla media occu-
pazionale del periodo storico di riferimento, l'agenzia delle
entrate recuperò il credito d'imposta per incremento occu-
pazionale del quale la società aveva fruito in base all'art. 7
l. 388/00. La contribuente impugnò il relativo avviso, senza
successo in primo grado.
Il giudice d'appello, in accoglimento parziale del grava-
me, si è limitato a dichiarare non applicabili le sanzioni. Ha
al riguardo anzitutto escluso che l'adesione della società al
c.d. condono tombale impedisca l'esercizio dei poteri di ac-
certamento del fisco e ha riconosciuto la correttezza della
sentenza di primo grado quanto al metodo di calcolo della
media occupazionale riferita al periodo in contestazione,
che ha ritenuto correttamente ragguagliato, secondo legge,
ad un mero criterio matematico. Ha, invece, ravvisato una
condizione di obiettiva incertezza sull'ambito di applica-
zione dell'art. 7 l. 388/00, a giustificazione della statuizio-
ne d'inapplicabilità delle sanzioni.
Contro questa sentenza la società ha proposto ricorso per
ottenerne la cassazione, che ha articolato in due motivi e
che ha illustrato con memoria. L'agenzia ha replicato con
controricorso.
La sezione tributaria di questa corte, ravvisato un contra-
sto all'interno della giurisprudenza della sezione con ri-
guardo alla permanenza, oppure all'esclusione del potere di
accertamento del fisco della configurabilità di crediti d'im-
posta allorquando il contribuente abbia aderito al c.d. con-
dono tombale, ha sottoposto la questione al primo presiden-
te ai fini dell'eventuale assegnazione alle sezioni unite. La
controversia è stata quindi assegnata a queste sezioni unite.
Ragioni della decisione. — 1. - Il contrasto evidenziato
dalla sezione tributaria di questa corte interferisce con la
decisione sollecitata dal secondo motivo del ricorso per
cassazione, di rilievo prodromico rispetto al primo, col qua-
le la società ha denunciato la violazione e falsa applicazio-
ne dell'art. 9 l. 289/02, là dove la commissione tributaria
regionale ha escluso l'efficacia preclusiva del condono an-
che quanto all'accertamento dell'insussistenza di crediti da
agevolazioni.
1.1. - Queste sezioni unite sono dunque chiamate a stabi-
lire se l'effetto preclusivo di ogni accertamento stabilito
dalla combinazione del 9° e 10° comma dell'art. 9 l. 289/02
riguardi l'intera situazione tributaria e, quindi, non soltanto
i debiti del contribuente verso il fisco, ma anche i crediti
vantati nei confronti di esso, con particolare riguardo a
quelli da agevolazioni.
1371 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Stabiliscono le disposizioni in questione, per quanto
d'interesse, che:
«La definizione automatica, limitatamente a ciascuna an-
nualità, rende definitiva la liquidazione delle imposte risul-
tanti dalla dichiarazione con riferimento alla spettanza di
deduzioni e agevolazioni indicate dal contribuente o all'ap-
plicabilità di esclusioni. Sono fatti salvi gli effetti della li-
quidazione delle imposte e del controllo formale in base ri-
spettivamente all'art. 36 bis ed all'art. 36 ter d.p.r. 29 set-
tembre 1973 n. 600, e successive modificazioni, nonché gli
effetti derivanti dal controllo delle dichiarazioni Iva ai sen-
to
si dell'art. 54 bis d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633, e successive
en
modificazioni; le variazioni dei dati dichiarati non rilevano
ai fini del calcolo delle maggiori imposte dovute ai sensi
am
del presente articolo. La definizione automatica non modi-
fica l'importo degli eventuali rimborsi e crediti derivanti
on
dalle dichiarazioni presentate ai fini delle imposte sui red-
O
diti e relative addizionali, dell'imposta sul valore aggiunto,
M abb
nonché dell'imposta regionale sulle attività produttive. La
M
dichiarazione integrativa non costituisce titolo per il rim-
SI
borso di ritenute, acconti e crediti d'imposta precedente-
IO in
AS
mente non dichiarati, né per il riconoscimento di esenzioni
so
o agevolazioni non richieste in precedenza, ovvero di de-
trazioni d'imposta diverse da quelle originariamente dichia-
es
rate» (9° comma);
«Il perfezionamento della procedura prevista dal presente
nc
articolo comporta:
D
co
a) la preclusione, nei confronti del dichiarante e dei sog-
U
getti coobbligati, di ogni accertamento tributario ...» (10°
LA
IO olo
comma).
2. - Queste sezioni unite non hanno finora esaminato ex
C
c
professo la questione.
O sci
LO
Con la sentenza 5 giugno 2008, n. 14828 (Foro it., Rep.
2008, voce Tributi in genere, n. 1899), richiamata nel-
Fa
l'ordinanza, le sezioni unite non si sono occupate diretta-
mente della sorte dei crediti d'imposta in caso di definizio-
R
ne automatica in base all'art. 9 l. 289/02, sibbene della sor-
te dei pagamenti eseguiti che il contribuente, dopo aver
aderito al c.d. condono tombale, pretenda in restituzione
perché li ritiene indebiti: è a questo riguardo che si è fissato
il principio di diritto secondo cui, con riferimento alla defi-
nizione automatica stabilita dall'art. 9 l. 289/02, la presen-
tazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni
possibilità di rimborso per le annualità d'imposta definite
in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asse-
ritamente inapplicabili per assenza del relativo presupposto.
Ciò perché il condono pone il contribuente di fronte ad
una libera scelta fra trattamenti distinti, quali coltivare la
controversia nei modi ordinari, conseguendo eventualmente
il rimborso delle somme indebitamente pagate, o corri-
spondere quanto dovuto per la definizione agevolata, senza
possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventual-
mente già corrisposto in via ordinaria.
Il principio riprende statuizioni della Consulta, la quale
(con sentenza 8 luglio 1975, n. 185, id., 1975, I, 2422) ave-
va in precedenza appunto stabilito, con affermazione di ca-
rattere generale, che il condono «pone l'interessato di fron-
te ad una alternativa: o soggiacere alla pretesa della pubbli-
ca amministrazione onde definire la pendenza tributaria at-
traverso la richiesta del beneficio o esperire i rimedi giuri-
dici che la legge prevede per contrastare la pretesa stessa.
Tutto ciò si inserisce razionalmente in quelle che sono le
finalità del provvedimento di clemenza: una regolamenta-
zione giuridica del rapporto pendente tra il contribuente e
l'amministrazione finanziaria che renda indenne l'interes-
sato dalle sanzioni conseguenti al mancato adempimento
del quale la legge tributaria gli fa carico e che dirima, nel
contempo, ogni controversia in ordine alla regolarità della
obbligazione tributaria alla sua fonte».
Con quella stessa sentenza le sezioni unite hanno avverti-
to che non «rileva, per la evidente diversità della questione,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1372
la disposizione dell'ultimo periodo della l. n. 289 del 2002,
art. 9, 9° comma ...»; in obiter, anzi, hanno sottolineato
che, in base alla disposizione in oggetto, «... il condono non
impone al contribuente la rinuncia al credito ivi esposto, né
preclude all'amministrazione di rimborsarlo, se lo ritiene
fondato, o di accertarne la non rimborsabilità (v. Corte
cost., ord. 340/05, id., 2006, I, 1707)».
3. - Ciò posto, secondo la tesi che si prospetta come
maggioritaria in seno alla sezione tributaria di questa corte,
a
il c.d. condono tombale contemplato dall'art. 9 l. 289/02
elide i debiti del contribuente verso l'erario, ma non opera
sugli eventuali crediti, in quanto il terzo periodo del 9°
comma del suddetto art. 9, secondo cui la definizione au-
tomatica delle imposte non modifica l'importo degli even-
tuali rimborsi e crediti derivanti dalle dichiarazioni presen-
tate ai fini delle imposte sui redditi e relative addizionali,
dell'imposta sul valore aggiunto, nonché dell'imposta re-
gionale sulle attività produttive, va interpretato nel senso
che il condono non influisce sull'ammontare dei crediti e
non impedisce all'erario di vagliarli, di contestarli e di re-
cuperarne gli importi esposti in dichiarazione (ex plurimis,
in relazione a crediti da agevolazioni, Cass., ord. 7 giugno
2011, n. 12337, non massimata; 12 giugno 2012, n. 9578,
non massimata; 19 luglio 2013, n. 17749, non massimata; 5
febbraio 2014, n. 2597, id., Rep. 2014, voce cit., n. 1880;
14 maggio 2014, n. 10574, id., Le banche dati, archivio
Cassazione civile; 3 agosto 2016, n. 16157, id., Rep. 2016,
voce cit., n. 1743).
3.1. - Di recente, tuttavia, è emerso un indirizzo, varia-
mente argomentato, che si è posto in consapevole contrasto
con quest'orientamento.
Si è difatti sostenuto che il condono di cui all'art. 9 l. n.
289 del 2002 elida sì i debiti del contribuente verso l'era-
rio, ma comporti altresì la preclusione nei confronti del di-
chiarante e dei soggetti coobbligati di ogni accertamento
tributario, ivi compreso quello volto al recupero di crediti
d'imposta, adducendovi a sostegno argomenti diversi:
a) secondo Cass. 17 febbraio 2016, n. 3112 (ibid., n.
1741), l'orientamento maggioritario della corte ha avuto ri-
guardo all'ipotesi di credito Iva illegittimamente compensa-
to a causa dell'inesistenza delle operazioni, da tenere ben
distinta da quella del credito d'imposta generato da agevo-
lazione, espressamente considerata come condonabile dal
legislatore;
b) a queste considerazioni, incentrate sulla non compara-
bilità tra credito Iva da operazioni inesistenti e credito da
agevolazione, Cass. 22 luglio 2016, n. 15195 (id., Le ban-
che dati, archivio cit.), ha aggiunto che il 9° comma del-
l'art. 9 l. 289/02, là dove stabilisce che «la definizione au-
tomatica, limitatamente a ciascuna annualità, rende defini-
tiva la liquidazione delle imposte risultanti dalla dichiara-
zione con riferimento alla spettanza di deduzioni e agevola-
zioni indicate dal contribuente o all'applicabilità di esclu-
sioni», precluderebbe l'accertamento e, in particolare, l'av-
viso di recupero del credito da agevolazione, qualora il cre-
dito da agevolazione risulti incluso nella dichiarazione in-
tegrativa, in tal modo giovandosi del crisma della definiti-
vità;
c) le osservazioni sono state successivamente ribadite da
Cass. 3 agosto 2016, nn. 16186 e 16187 (id., Rep. 2016,
voce cit., n. 1740, e id., Le banche dati, archivio cit.).
A tanto con l'ordinanza interlocutoria si aggiungono ar-
gomenti tratti dalla salvezza, contenuta nell'art. 9 l. 289/02,
dei soli controlli di natura formale e contabile, non già di
quelli concernenti i presupposti sostanziali del diritto all'a-
gevolazione: la circostanza che siano consentiti soltanto i
controlli formali suonerebbe come conferma della irretrat-
tabilità del credito da agevolazione.
4. - Merita adesione il primo dei due orientamenti illu-
strati.
1373 PARTE PRIMA
L'argomento dinanzi indicato sub a), che innerva tutte le
sentenze riconducibili all'orientamento minoritario, è in
realtà ininfluente ai fini dell'interpretazione delle disposi-
zioni in esame, giacché, in relazione al c.d. condono tomba-
le, le peculiarità dell'Iva rilevano in senso affatto diverso
da quello assunto.
Queste peculiarità, date dal fatto che si tratta di un tribu-
to armonizzato, non incidono sull'applicazione del 9°
comma dell'art. 9 l. 289/02, conformandone gli esiti alla
natura armonizzata, ma escludono in radice l'applicabilità
stessa dell'intero art. 9, compresi, quindi, i suoi 9° e 10°
to
comma.
en
Esso va difatti disapplicato quanto all'Iva, giusta la sen-
tenza (Corte giust. 17 luglio 2008, causa C-132/06, id.,
am
2009, IV, 84), con la quale la grande sezione della Corte di
giustizia ne ha affermato il contrasto con gli art. 2 e 22 del-
on
la sesta direttiva e con l'art. 10 Ce, in quanto consente ai
O
contribuenti che non hanno osservato gli obblighi in mate-
M abb
M
ria di Iva, relativi agli esercizi d'imposta compresi tra il
1998 ed il 2001, di sottrarvisi definitivamente e di sfuggire
SI
anche alle relative sanzioni, versando una somma forfetaria
IO in
AS
sproporzionata rispetto all'importo dovuto, ragguagliato al
so
fatturato realizzato, con uno squilibrio che conduce ad una
quasi-esenzione fiscale (Cass. 7 febbraio 2013, n. 2915, id.,
es
Rep. 2013, voce cit., n. 1671, seguìta senza oscillazioni: v.,
tra molte, Cass. 13 novembre 2013, n. 25492, non massima-
nc
ta; 26 febbraio 2014, n. 4630, id., Le banche dati, archivio
D
co
cit.; 26 gennaio 2015, n. 1288, ibid.; 24 giugno 2015, n.
U
13068, ibid.; 16 ottobre 2015, n. 20960, ibid.; 15 aprile
LA
IO olo
2016, n. 7490, ibid.; 22 aprile 2016, n. 8115, ibid.); laddo-
ve, in quest'ambito, l'interpretazione da assegnare all'art.
C
9, 9° comma, l. 289/02, quando è svolta da questa corte, lo
c
O sci
è sovente, dopo Cass. 2915/13, cit., per mere esigenze di
LO
completezza della motivazione (v., tra varie, Cass. 11 mar-
Fa
zo 2015, n. 4873, ibid., e 14 ottobre 2015, n. 20642, ibid.).
4.1. - Che il contrasto con la normativa unionale conduca
R
comunque alla non condonabilità, indipendentemente dal
tipo di tributo, emerge dalla giurisprudenza di questa corte,
che ha disapplicato la norma in questione anche con riguar-
do alle agevolazioni, qualora abbiano sostanziato un aiuto
di Stato dichiarato incompatibile con decisione definitiva
della commissione europea (Cass. 22 luglio 2015, n. 15407,
id., Rep. 2015, voce cit., n. 1801).
5. - Alla materia dell'Iva si riferì pervero la Consulta, al-
lorquando valutò la questione di legittimità costituzionale
delle disposizioni in questione, in riferimento agli art. 3,
41, 42 e 53 Cost., che il giudice rimettente aveva interpre-
tato nel senso di riconoscere al contribuente la possibilità di
consolidare il credito d'imposta emergente in un'annualità
«coperta» dal c.d. condono tombale, in ragione del fatto che
il perfezionamento di questo precludesse all'amministra-
zione finanziaria la possibilità di svolgere accertamenti tri-
butari per contestare la debenza del rimborso e rendesse in-
contestabili le somme richieste a credito. Ma in quel-
l'occasione le peculiarità dell'Iva non ebbero il rilievo illu-
strato sub 4, che si è imposto dopo l'indicata sentenza della
Corte di giustizia, di circa tre anni successiva, di modo che
la circostanza che si vertesse in materia di Iva ha fornito
soltanto l'occasione per la ricostruzione della portata del 9°
e 10° comma dell'art. 9 in esame.
La Corte costituzionale (ord. 27 luglio 2005, n. 340, cit.,
richiamata, con riguardo all'art. 28, 4° comma, d.l. 429/82,
come convertito, nella successiva ord. 25 ottobre 2005, n.
402, id., Rep. 2005, voce cit., n. 1454), dunque, nel dichia-
rare manifestamente infondata la questione, basata sul-
l'interpretazione sopra indicata delle disposizioni in esame,
ha precisato che:
— l'art. 9, 9° comma, l. 289/02 va inteso nel senso che il
condono non influisce di per sé sull'ammontare delle som-
me chieste a rimborso, non impone al contribuente la ri-
nuncia al credito e non impedisce all'erario di accogliere
IL FORO ITALIANO — 2018.
1374
tali richieste, allorché la pretesa di rimborso sia riscontrata
fondata;
— il successivo 10° comma preclude l'accertamento dei
debiti dei contribuenti che hanno ottenuto il condono, ma
non quello dell'inesistenza dei crediti posti a base delle ri-
chieste di rimborso.
Le statuizioni hanno una chiara valenza generale; d'al-
tronde, sul piano ontologico, non è predicabile la distinzio-
ne, ai fini dell'accertamento del fisco, tra inesistenza del
a
credito Iva perché prodotto da operazioni inesistenti ed ine-
sistenza del credito da agevolazione per mancanza dei rela-
tivi presupposti.
5.1. - Quel che è particolarmente significativo nelle pro-
nunce della Consulta è, peraltro, la ricostruzione del con-
dono, dedotta a fondamento logico dell'opzione seguìta e
destinata a conformare anche la decisione odierna.
Per natura, il condono incide sui debiti tributari dei con-
tribuenti e non sui loro crediti, in quanto si traduce in una
forma atipica di definizione del rapporto tributario, nella
prospettiva di recuperare risorse finanziarie e di ridurre il
contenzioso, non già in quella dell'accertamento del-
l'imponibile (v., in particolare, sul punto, Corte cost. 13 lu-
glio 1995, n. 321, id., Rep. 1995, voce Riscossione delle
imposte, n. 76). L'atipicità sta dunque nel fatto che col
condono si regola l'obbligazione tributaria prescindendo
dall'accertamento dell'imponibile, per finalità deflative e di
bilancio.
5.2. - La sanatoria derivante dal condono è dunque effet-
to di legge dell'adesione oblativa, senza che il fisco possa
esercitare alcun potere decisorio, in quanto il condono ope-
ra secondo meccanismi di diritto pubblico diversi dalla mo-
dificazione negoziata dell'obbligazione per via di novazio-
ne, transazione o conciliazione (Cass., sez. un., 27 gennaio
2016, n. 1518, id., Rep. 2016, voce Tributi in genere, n.
1523).
6. - La preclusione di ogni accertamento tributario nei
confronti del dichiarante e dei soggetti coobbligati derivan-
te dal perfezionamento del procedimento di condono non
può che concernere, allora, il solo debito tributario.
Estenderla anche ai crediti, in mancanza di qualsiasi po-
tere decisorio da parte dell'ufficio, colliderebbe in maniera
frontale con le finalità del condono, indirizzate a reperire
risorse di bilancio e non già a perseguire finalità transattive
e di compensazione di ragioni di credito e di debito.
6.1. - Il primo periodo del 9° comma dell'art. 9, là dove
stabilisce la definitività della liquidazione delle imposte ri-
sultanti dalla dichiarazione come effetto della definizione
automatica, non si pone in contrasto, ma, anzi, conforta
questa ricostruzione.
La definitività della liquidazione riguarda l'imposta lor-
da, di modo che quel che si rende definitivo è l'imponibile,
in base al quale l'imposta lorda si quantifica, giustappunto
perché il condono, dell'imponibile, esclude qualsivoglia
accertamento: la disposizione si riferisce difatti alla spet-
tanza delle deduzioni, che identificano somme che sono
sottratte dalla base imponibile, su cui si calcola l'imposta
lorda e delle esclusioni, che concorrono con la norma base
a definire l'ambito applicativo dell'imposta.
In questo contesto, al cospetto della polisemia del termi-
ne «agevolazione», le agevolazioni, la spettanza delle quali
diviene parimenti definitiva per effetto della definizione
automatica, non possono che essere, al pari delle deduzioni
cui sono accomunate, quelle che incidano sulla determina-
zione dell'imponibile, ad esempio prevedendone un sistema
forfetario di determinazione.
Di contro, l'agevolazione che si risolva, come nel caso in
esame, nel riconoscimento di un credito d'imposta, non in-
cide sulla determinazione dell'imponibile, in quanto è de-
stinata ad operare come fattore di compensazione, nel senso
che neutralizza, in tutto o in parte, estinguendolo, l'obbligo
di versamento scaturente dalla liquidazione dell'imposta
1375 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
operata sull'imponibile indicato nella dichiarazione (sulla
configurabilità del credito d'imposta come strumento di
pagamento a mezzo di compensazione e sulla sua estraneità
alla base imponibile, v. Cass. 19 febbraio 2014, n. 3948,
id., Rep. 2014, voce cit., n. 1433). E giustappunto in base
alla considerazione che l'atto di recupero incide, come il
credito che è volto a revocare, direttamente sull'imposta e
non già sull'imponibile, questa corte (Cass. 6 agosto 2014,
n. 17648, ibid., n. 1516; 23 aprile 2014, n. 9124, ibid., n.
1423) ha escluso che la controversia ad esso relativa, anche
ai fini Irap, nei confronti di una società di persone, compor-
to
ti litisconsorzio necessario tra la società ed i soci.
en
Una tale agevolazione, quindi, determinando non già la
riduzione dell'imponibile, bensì quella dell'imposta, è
am
estranea all'ambito applicativo della disposizione in esame.
6.2. - L'estraneità al condono dell'accertamento del-
on
l'imponibile dà conto altresì dell'attribuzione all'ammini-
O
strazione finanziaria dei soli poteri di controllo formale ex
M abb
art. 36 bis e 36 ter d.p.r. 600/73, che non toccano la posi-
M
zione sostanziale della parte contribuente e sono scevri da
SI
profili valutativi o estimativi (in termini, quanto al control-
IO in
AS
lo previsto dall'art. 54 bis d.p.r. 633/72, omologo a quello
so
contemplato dall'art. 36 bis d.p.r. 600/73, Cass., sez. un., 8
settembre 2016, n. 17758, id., Rep. 2016, voce Valore ag-
es
giunto (imposta), n. 294).
7. - L'ulteriore disposizione contenuta nel 9° comma del-
nc
l'art. 9 l. 289/02, secondo cui «la definizione automatica
D
co
non modifica l'importo degli eventuali rimborsi e crediti
U
derivanti dalle dichiarazioni presentate ai fini delle imposte
LA
IO olo
sui redditi e relative addizionali, dell'imposta sul valore
aggiunto, nonché dell'imposta regionale sulle attività pro-
C
c
duttive», va poi interpretata alla luce della considerazione
O sci
che il prelievo da condono sostituisce quello ordinario, di
LO
modo che è pur sempre la dichiarazione originaria la base
Fa
sulla quale s’innesta la definizione agevolata.
7.1. - Perché la definizione agevolata possa operare,
R
dunque, occorre che siano fissati gli importi in relazione ai
quali sono poi sviluppati in maniera forfetaria i calcoli di
quanto dovuto.
È quindi al fine di garantire l'attendibilità della dichiara-
zione sul piano contabile, ossia dell'indicazione degli im-
porti ivi indicati e della loro congruenza, che il legislatore
ha fatto salvi, per quanto d'interesse, gli effetti della liqui-
dazione delle imposte e del controllo formale in base rispet-
tivamente all'art. 36 bis ed all'art. 36 ter d.p.r. 600/73. Di-
fatti, si specifica (secondo nucleo normativo del secondo
periodo del 9° comma dell'art. 9) che «le variazioni dei dati
dichiarati [ossia le variazioni operate dal contribuente con
la dichiarazione integrativa prevista dalla norma] non rile-
vano ai fini del calcolo delle maggiori imposte dovute ai
sensi del presente articolo».
7.2. - In questo quadro, non va trascurato che i crediti
abbattono l'imposta netta e che, qualora siano eccedenti ri-
spetto ad essa, generano importi da rimborsare.
Anche in relazione ad essi v’è dunque l'esigenza che ne
siano indicati gli importi, perché non possano più essere
modificati; e ciò anche al fine di garantire l'applicazione
dell'ultimo nucleo normativo del 9° comma dell'art. 9, se-
condo cui la dichiarazione integrativa non può fungere da
titolo per il rimborso di crediti precedentemente non dichia-
rati, oppure per il riconoscimento di agevolazioni in prece-
denza non richieste.
È in relazione a quegli importi, e non ad altri, che l'uffi-
cio può svolgere le proprie attività di verifica, che possono
sfociare in avvisi di accertamento, nel novero dei quali
s’iscrive anche l'avviso di recupero del credito da agevola-
zione che rileva nella fattispecie in esame.
Diversamente da quanto adombrato dall'orientamento
minoritario, dunque, l'avviso di recupero non è affatto in-
compatibile con la disciplina apprestata dall'art. 9 l. 289/02
e, in particolare, con l'esercizio dei controlli contabili e
IL FORO ITALIANO — 2018.
1376
formali fatti salvi dalla disposizione, ma è ad essa comple-
mentare: mentre i controlli in questione garantiscono la
correttezza formale della dichiarazione integrativa, che de-
termina la definitività della liquidazione dell'imposta lorda,
con l'avviso di recupero il fisco reclama i crediti che hanno
abbattuto l'imposta netta, avendone riscontrata la carenza
dei presupposti sostanziali.
8. - Giova, infine, sottolineare, sul piano sistematico, che
queste sezioni unite hanno già avuto occasione di rimarcare
a
la legittimità della diversità di trattamento, in quel caso
quanto all'applicazione dei termini decadenziali di accer-
tamento, tra crediti e debiti dell'amministrazione, allor-
quando hanno stabilito (Cass., sez. un., 15 marzo 2016, n.
5069, id., 2017, I, 3472) che, in tema di rimborso di impo-
ste, l'amministrazione finanziaria può contestare il credito
esposto dal contribuente nella dichiarazione dei redditi an-
che qualora siano scaduti i termini per l'esercizio del suo
potere di accertamento, senza che abbia adottato alcun
provvedimento, giacché tali termini decadenziali operano
limitatamente al riscontro dei suoi crediti e non dei suoi
debiti, in applicazione del principio quae temporalia ad
agendum, perpetua ad excipiendum.
8.1. - Una diversità di trattamento ingiustificabile, anche
in riferimento agli art. 3 e 53 Cost., si prospetterebbe, di
contro, qualora si riconoscesse, come vorrebbero Cass. nn.
15195, 16186 e 16187/16 (citate), che la sorte dei crediti
sia diversa, a seconda che il credito, segnatamente da age-
volazione, sia incluso nella dichiarazione integrativa ed in
quanto tale divenga definitivamente acquisito, oppure che
dall'esposizione del credito scaturisca una pretesa di rim-
borso, in quanto tale soggetta a vaglio ed a contestazione da
parte dell'amministrazione.
8.2. - A composizione del contrasto va quindi enunciato
il seguente principio di diritto:
«In tema di c.d. condono tombale, non è inibito all'erario
l'accertamento riguardante un credito da agevolazione
esposto in dichiarazione, in quanto il condono elide in tutto
o in parte, per sua natura, il debito fiscale, ma non opera sui
crediti che il contribuente possa vantare nei confronti del
fisco, che restano soggetti all'eventuale contestazione da
parte dell'ufficio».
(Omissis).
10. - La censura va in conseguenza accolta e la sentenza
cassata, con rinvio alla Commissione tributaria regionale
della Campania in diversa composizione, affinché riesamini
la fattispecie in base al principio indicato.
————————
(1) Le sezioni unite compongono il contrasto di giurispru-
denza in ordine alla permanenza, oppure all'esclusione, del
potere di accertamento dell'amministrazione finanziaria in re-
lazione ai crediti d'imposta del contribuente che abbia aderito
al c.d. condono tombale, fissando il principio che l'effetto pre-
clusivo di ogni accertamento — stabilito dalla combinazione
del 9° e 10° comma dell'art. 9 l. n. 289 del 2002 — riguarda
soltanto i debiti del contribuente verso il fisco e non si estende
anche ai crediti vantati nei confronti di esso, rilevando come
tale estensione «colliderebbe in maniera frontale con le finalità
del condono, indirizzate a reperire risorse di bilancio e non già
a perseguire finalità transattive e di compensazione di ragioni
di credito e di debito».
Trova così conferma il filone giurisprudenziale maggiorita-
rio e più risalente (v. Cass. 4 novembre 2016, n. 22436, Foro
it., Rep. 2016, voce Tributi in genere, n. 1742; 3 agosto 2016,
n. 16157, ibid., n. 1743; 3 giugno 2015, n. 11429, id., Rep.
2015, voce cit., n. 1797; 23 dicembre 2014, n. 27314, ibid., n.
1798, e Bollettino trib., 2015, 298, con nota di COLLI VIGNA-
RELLI; 8 aprile 2015, n. 6982, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n.
1800; 26 settembre 2014, n. 20433, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 1879; ord. 14 maggio 2014, n. 10574, id., Le banche dati,
archivio Cassazione civile; 5 febbraio 2014, n. 2597, id., Rep.
2014, voce cit., n. 1880; ord. 19 luglio 2013, n. 17749, non
1377 PARTE PRIMA 1378

massimata; ord. 12 giugno 2012, n. 9578, non massimata; ord.
7 giugno 2011, n. 12337, non massimata, tutte nel senso che il
condono tombale elide i debiti del contribuente verso l'erario,
ma non opera sugli eventuali crediti), mentre viene, per con-
tro, ripudiato il più recente — e minoritario — orientamento
che attribuiva al condono tombale l'effetto di precludere al-
l'ufficio finanziario ogni accertamento tributario, ivi compreso
quello volto al recupero di crediti d'imposta generati da age-
volazioni fiscali (v. Cass. 17 febbraio 2016, n. 3112, id., Rep.
2016, voce cit., n. 1741; 22 luglio 2016, n. 15195, id., Le ban-
nistrazione finanziaria nei confronti di chi ha aderito alla sa-
natoria, nemmeno per l'‘accertamento’ sostanziale della pre-
senza dei requisiti per godere del credito d'imposta» (di que-
sto a. v. anche Credito d'imposta: il condono fiscale «blocca»
l'avviso di recupero - Questa la conseguenza di un controllo
di natura accertativa, in Fisco 1, 2005, 2298). Per BASILA-
VECCHIA , Gli effetti delle sanatorie sui crediti del contribuen-
te, in Corriere trib., 2003, 2960, «la cristallizzazione dei cre-
diti, o dei singoli elementi creditori, indicati in dichiarazione,
è ... il principio base; da intendere in senso non assoluto, per

a
che dati, archivio cit.; 3 agosto 2016, n. 16187, ibid.; 3 agosto quanto attiene a possibilità di intervento, su detti crediti, da

to
2016, n. 16186, id., Rep. 2016, voce cit., n. 1740). parte degli uffici»; in argomento, v. anche AIUDI, Sulla sin-
La sentenza si sofferma sulle peculiarità dei rapporti tra dacabilità del credito d'imposta esposto nella dichiarazione

en
condono e credito Iva, richiamando sia Corte giust. 17 luglio oggetto di condono ex art. 9 l. 289/02, in Bollettino trib.,
2008, causa C-132/06, id., 2009, IV, 84, e Giur. it., 2009, 239, 2007, 235.

am
con nota di MARELLO; Rass. avv. Stato, 2008, fasc. 2, 153, con La sentenza in epigrafe è annotata da RUSSO, Condono tom-
nota di NORI; Riv. dir. trib., 2008, IV, 323, con nota di FAL- bale non opponibile al recupero del credito da agevolazione,

on
SITTA; id., 2009, IV, 34 (m), con nota di MEDICI; ibid., 237, in Fisco, 2017, 3372.

O
con nota di DE FLORA (che aveva ravvisato il contrasto con gli

M abb
art. 2 e 22 della sesta direttiva Iva e con l'art. 10 Ce della le-

M
gislazione condonistica, nella parte in cui consente al contri-

SI
buente infedele di sottrarsi definitivamente agli obblighi di
IO in
AS
versamento di questo tributo, e di sfuggire anche alle relative
sanzioni, versando una somma forfetaria sproporzionata ri-
so

————————
spetto all'importo dovuto, ragguagliato al fatturato realizzato),
es

sia Corte cost., ord. 27 luglio 2005, n. 340, Foro it., 2006, I,
1707, e Riv. dir. trib., 2006, II, 99 (m), con nota di COCIANI;
nc

ibid., 3, con nota di SCHIAVOLIN; Rass. trib., 2006, 1751 (m),

D

con nota di ARDITO, e ord. 25 ottobre 2005, n. 402, Foro it.,

co

Rep. 2005, voce cit., n. 1454 (che avevano precisato tanto che
il condono non influisce di per sé sull'ammontare delle somme
LA
IO olo

chieste a rimborso, non impone al contribuente la rinuncia al CORTE DI CASSAZIONE; sezione II civile; sentenza 20
credito e non impedisce all'erario di accogliere tali richieste, giugno 2017, n. 15240; Pres. MAZZACANE, Est. MANNA,
C

P.M. SERVELLO (concl. diff.); Orgnani e altri (Avv.

c

allorché la pretesa di rimborso sia riscontrata fondata, quanto

O sci

SCHIAVI, PAOLUCCI) c. Comune di Cividale del Friuli

LO

che all'ufficio è precluso l'accertamento dei debiti dei contri-

buenti che hanno ottenuto il condono, ma non quello del- (Avv. PELIZZO). Cassa App. Trieste 19 dicembre 2011.
Fa

l'inesistenza dei crediti posti a base delle richieste di rimbor-

Successione ereditaria — Legato modale — Vincolo
so).
perpetuo di destinazione — Nullità — Fattispecie
R

Come ricordato in motivazione, le stesse sezioni unite ave-

vano in precedenza affrontato la (diversa) questione del-
l'incidenza del condono di cui all'art. 9 l. n. 289 del 2002 sul
diritto del contribuente alla ripetizione delle imposte indebi-
tamente pagate, chiarendo che la presentazione della relativa
istanza preclude al contribuente ogni possibilità in tal senso
(v. Cass., sez. un., 5 giugno 2008, n. 14828, id., Rep. 2008,
voce cit., n. 1899; analogamente, con riferimento all'art. 7 l. n.
289 del 2002, v. Cass. 6 marzo 2015, n. 4566, id., Rep. 2015,
voce cit., n. 1799).
Vedi anche Cass. 22 luglio 2015, n. 15407, ibid., n. 1801,
per la quale l'art. 9, 2° comma, l. n. 289 del 2002, che stabili-
sce che la definizione automatica, limitatamente a ciascuna
annualità, rende definitiva la liquidazione delle imposte risul-
tanti dalla dichiarazione con riferimento alla spettanza di de-
duzioni o agevolazioni indicate dal contribuente, va disappli-
cato, in quanto in contrasto con il principio di effettività del
diritto comunitario, qualora impedisca il recupero obbligatorio
di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con decisione de-
finitiva della commissione europea.
La posizione dell'agenzia delle entrate si rinviene nella circ.
28 aprile 2003, n. 22/E, Corriere trib., 2003, 4014, per la qua-
le l'art. 9, 9° comma, l. n. 289 del 2002 «non trova applicazio-
ne in relazione all'utilizzo di crediti di imposta commisurati a
presupposti che non hanno alcuna relazione con la base impo-
nibile. Tali crediti di imposta hanno, infatti, funzioni incenti-
vanti che si connettono al fenomeno tributario solo al momen-
to del loro utilizzo in diminuzione delle imposte dovute. L'ac-
certamento della esistenza dei presupposti che ne legittimano
la fruizione prescinde, pertanto, da ogni relazione con la base
imponibile dichiarata o accertabile nei confronti dei contri-
buenti e quindi anche alla eventuale definizione della stessa in
base alle disposizioni contenute nell'art. 9».
In dottrina, la tesi ora ripudiata era stata fatta propria da
CONIGLIARO, Credito d'imposta: il condono fiscale «blocca»
l'avviso di recupero, in Fisco 2, 2010, 5901, per il quale
«nessun atto ... può essere validamente emesso dall'ammi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
(Cod. civ., art. 647, 1379).
È nullo il legato modale con cui il testatore abbia sottopo-
sto un bene a un vincolo perpetuo di destinazione (nella
specie, il legato di un immobile contemplava un divieto
perpetuo di alienazione e la condizione che il bene fosse
adibito a casa di riposo per «signori decaduti» e per
«poveri»). (1)
Svolgimento del processo. — Con citazione notificata il
25 marzo 1998 Antonio Orgnani, Anita Elodia Orgnani ed
Azzurra Giacomello, premesso di essere eredi legittimi di
Carlo Orgnani, a sua volta erede di Ines Pontoni, deceduta
il 28 settembre 1967, esponevano che quest'ultima aveva
legato alla casa di riposo di Cividale del Friuli, in allora
amministrata dall'ente comunale di assistenza, alcuni terre-
ni posti in località Ipplis di Premariacco, corredati di fab-
bricati rurali, nonché la villa padronale, gravata da usufrut-
to a favore di Maria Simonetti. Il tutto vincolato ad un di-
vieto perpetuo di alienazione e alla condizione che tale
immobile fosse adibito a casa di riposo per «signori deca-
duti e per poveri».
Pertanto, essi convenivano in giudizio dinanzi al Tribu-
nale di Udine il comune di Cividale del Friuli, anche nella
qualità di titolare e legale rappresentante della casa di ripo-
so, chiedendo la risoluzione dell'attribuzione patrimoniale
testamentaria per inadempimento, ai sensi degli art. 648, 2°
comma, e 1453 c.c. e la conseguente retrocessione del bene
in loro favore. In subordine, chiedevano che fosse fissato al
comune un termine di adempimento. Chiedevano, inoltre,
che, ove fosse stata accertata l'illegittima apposizione del
vincolo di inalienabilità del bene, fosse dichiarata la nullità
del legato ai sensi del combinato disposto degli art. 626 e
634 c.c.
1379 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Il comune di Cividale del Friuli, nella contumacia della
casa di riposo, chiedeva il rigetto delle domande attrici ec-
cependo, altresì, l'usucapione della proprietà di tutti i beni
legati.
Con sentenza del 3 aprile 2003 il tribunale respingeva la
domanda.
Tale pronuncia era riformata dalla Corte d'appello di
Trieste, che con sentenza dell'11 aprile 2003 dichiarava la
risoluzione del legato per inadempimento dell'onere da par-
te del comune di Cividale del Friuli e disponeva la retro-
cessione della proprietà dei suddetti beni in favore degli
to
appellanti.
en
Sull'impugnazione del comune di Cividale del Friuli tale
sentenza era annullata con rinvio da questa Corte di cassa-
am
zione, che accoglieva, assorbito ogni altro motivo di ricor-
so, la sola doglianza relativa alla mancata pronuncia sul-
on
l'eccezione di prescrizione.
O
Riassunta, la causa era nuovamente decisa dalla Corte
M abb
M
d'appello di Trieste, che quale giudice di rinvio con senten-
za 815/11 «rigettava l'appello», ritenendo prescritta l'azio-
SI
ne di risoluzione del legato modale e infondate sia le altre
IO in
AS
domande attoree sia l'eccezione di usucapione. In particola-
so
re e per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la
corte triestina osservava che con lettera del 25 agosto 1972
es
l'allora ente comunale di assistenza, nel rispondere ad una
sollecitazione scritta di Carlo Orgnani, erede ed esecutore
nc
testamentario, che aveva contestato la mancata destinazione
D
co
degli immobili alla finalità imposta con il legato, aveva
U
manifestato la volontà di adempiere non appena le proprie
LA
IO olo
condizioni finanziarie l'avessero consentito. Tale risposta,
secondo la corte d'appello, equivaleva ad una dichiarazione
C
c
meramente potestativa (del tipo «adempirò se vorrò»), e
O sci
LO
pertanto integrava inadempimento del modus. Ma, poiché
da allora in poi non vi erano stati atti d'interruzione della
Fa
prescrizione ordinaria decennale fino alla notifica della ci-
tazione (avvenuta il 25 marzo 1998), l'azione di risoluzione
R
era prescritta.
Rilevava, inoltre, che la disposizione testamentaria non
poteva ritenersi nulla ai sensi dell'art. 1379 c.c., poiché il
vincolo d'inalienabilità dei beni era propedeutico alla loro
destinazione a casa di riposo.
La cassazione di tale sentenza è chiesta da Antonio Or-
gnani, Anita Elodia Orgnani ed Azzurra Giacomello con ri-
corso affidato a quattro motivi.
Resiste con controricorso il comune di Cividale del Friu-
li.
Motivi della decisione. — 1. - Il primo motivo denuncia
la violazione o falsa applicazione degli art. 1362 ss., 587,
648 e 1543 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c. La corte
territoriale, si sostiene, pur avendo rettamente interpretato
la volontà testamentaria come diretta a imporre un vincolo
d'inalienabilità perpetuo perché collegato ad una data de-
stinazione assistenziale, non ha tuttavia considerato che per
adempiere tale obbligazione la stessa testatrice non aveva
previsto alcun vincolo ulteriore, ivi incluso modo e tempo
dell'adempimento. Parte ricorrente lamenta, quindi, che la
sentenza impugnata, nell'interpretare la lettera del 25 ago-
sto 1972 inviata dall'ente comunale di assistenza all'erede
ed esecutore testamentario della Pontoni, ne abbia stravolto
il significato traendone conclusioni illogiche e contrarie al
dato testuale.
2. - Il secondo mezzo allega la violazione o falsa appli-
cazione degli art. 587, 1362 ss. e 2935 c.c., in relazione
all'art. 360, n. 3, c.p.c., lì dove la sentenza impugnata, ai
fini dell'individuazione del termine di prescrizione, non ha
tenuto conto del contesto complessivo della clausola testa-
mentaria e del vincolo d'inalienabilità dei beni oggetto del
legato. In altri termini, evidente il nesso tra vincolo d'ina-
lienabilità e vincolo di destinazione, è evidente che la vo-
lontà di non adempiere avrebbe potuto emergere solo nel
momento in cui fosse stata chiara l'intenzione del comune
IL FORO ITALIANO — 2018.
1380
di Cividale di tenere una condotta assolutamente incompa-
tibile con la volontà di dare esecuzione al legato, condotta
posta in essere solo allorché detto ente onorato aveva posto
in vendita i beni.
3. - Il terzo motivo deduce la violazione degli art. 587 e
1362 c.c., ravvisabile nella parte in cui la sentenza impu-
gnata ha distinto tra legittimazione all'adempimento e legit-
timazione alla risoluzione, ritenendo quindi gli attori legit-
timati alla seconda e non anche alla prima delle due azioni.
a
Anche in tal caso la corte territoriale non avrebbe tenuto
conto del contesto complessivo della clausola testamentaria
e del legame esistente tra inalienabilità e destinazione im-
pressa.
4. - Il quarto motivo espone la «erronea» o falsa applica-
zione degli art. 1379 e 1362 c.c., in relazione agli art. 1453
c.c., nella parte in cui si è ritenuto superata e non proponi-
bile la domanda di nullità dell'intero lascito per l'illiceità
del vincolo di inalienabilità imposto dalla testatrice, costi-
tuente, per la sua propedeuticità alla destinazione a pensio-
nato, l'unico motivo determinante l'attribuzione patrimo-
niale gratuita.
5. - Quest’ultimo motivo, che per la sua autonoma voca-
zione rescindente va esaminato con priorità, è fondato.
Questa corte ha avuto modo di affermare che la disposi-
zione dell'art. 1379 c.c. con riguardo alle condizioni di va-
lidità del divieto convenzionale di alienare (limite tempora-
le di durata; rispondenza ad apprezzabile interesse di una
parte) si applica, essendo espressione di un principio di
portata generale, anche a pattuizioni che come quelle con-
tenenti un vincolo di destinazione, seppur non puntualmen-
te riconducibili al paradigma del divieto di alienazione,
comportino comunque limitazioni altrettanto incisive del
diritto di proprietà (Cass. 12769/99, Foro it., Rep. 1999,
voce Contratto in genere, n. 454, e 3082/90, id., Rep. 1993,
voce cit., n. 355).
Ne deriva che qualsiasi vincolo di inalienabilità ritraibile
da una destinazione permanente del bene al soddisfacimen-
to di un dato interesse si traduce nell'indiretta violazione
della prefata norma, il cui carattere imperativo è iscritto
negli stessi limiti entro cui essa consente il divieto di alie-
nazione; il quale è ammissibile alla duplice condizione che
sia «contenuto entro convenienti limiti di tempo» e rispon-
da «a un apprezzabile interesse di una delle parti».
La corte territoriale non ha ben governato la norma in
oggetto, poiché non ha considerato che un vincolo perpetuo
di destinazione si traduce in un altrettanto perpetuo limite
di circolazione. Infatti, pena l'inadempimento dell'onerato,
è consentita in astratto solo l'alienazione del bene col me-
desimo vincolo (da riprodurre con apposita e analoga clau-
sola, essendo il divieto in oggetto privo di efficacia reale),
con la conseguenza di sottoporre il diritto di proprietà ad
un'incisiva compromissione, essendone sostanzialmente
sterilizzati sine die i connessi poteri dispositivi.
Nei termini che seguono il principio di diritto ex art. 384,
1° comma, c.p.c., cui dovrà attenersi il giudice di rinvio: «è
nulla, per violazione della norma imperativa dell'art. 1379
c.c. sui limiti del divieto convenzionale di alienazione, l'at-
tribuzione patrimoniale gratuita di un bene sottoposto senza
limiti di tempo ad un dato vincolo di destinazione, imposto
dal disponente con clausola modale; infatti, essendo con-
sentita in astratto, pena l'inadempimento dell'onerato, solo
la circolazione del bene col medesimo vincolo (da riprodur-
re con apposita clausola, trattandosi di divieto privo di effi-
cacia reale), il diritto di proprietà risulta sottoposto ad
un'incisiva compromissione, essendone sostanzialmente
sterilizzati sine die i connessi poteri dispositivi».
6. - L'accoglimento del motivo esaminato assorbe le re-
stanti censure, poiché impone al giudice di rinvio di valuta-
re, con priorità rispetto ai restanti temi della controversia,
se ai sensi dell'art. 647, 3° comma, c.c. la ridetta illiceità
1381 PARTE PRIMA 1382

del modus renda nulla l'attribuzione patrimoniale mortis
causa.
7. - Il giudice di rinvio, che si designa in altra sezione
della Corte d'appello di Trieste, provvederà anche sulle
spese di cassazione.
————————
(1) I. - La pronuncia in epigrafe trapianta in ambito succes-
sorio una regola già emersa in taluni precedenti di legittimità
cit., n. 110 (annotata da CHELO, Brevi considerazioni sul di-
vieto di alienazione imposto dal testatore, in Riv. giur. sarda,
2000, 163).
Un'ulteriore tesi ritiene che dal sistema normativo emerge-
rebbe che, date le peculiarità della materia ereditaria, al testa-
tore sarebbe possibile imporre il divieto di alienazione (NATA-
LE, Il divieto di alienazione, in Trattato di diritto delle succes-
sioni e donazioni diretto da BONILINI, vol. II, La successione
testamentaria, Milano, 2009, 749 ss., dove si fa salva l'esi-
genza di rispettare la temporaneità; BONILINI, La prelazione

a
riguardanti la materia contrattuale. Invero, Cass. 11 aprile testamentaria, in Riv. dir. civ., 1984, I, 236 ss.).
1990, n. 3082, Foro it., Rep. 1993, voce Contratto in genere,

to
n. 355 (annotata da COLOMBO, Il vincolo di destinazione di

en
fonte contrattuale gravante su un immobile, in Riv. dir.
comm., 1992, II, 490) aveva sancito che i limiti entro i quali è

am
ammesso il divieto convenzionale di alienare operano anche
per le pattuizioni recanti un vincolo di destinazione suscettibi- ————————

on
le di comprimere in maniera incisiva il diritto di proprietà.
L'affermazione veniva quindi ribadita da Cass. 17 novembre

O
M abb
1999, n. 12769, Foro it., Rep. 1999, voce cit., n. 454 (relativa

M
a una donazione).

SI
II. - Nella giurisprudenza di merito consta una decisione se-
IO in
condo la quale, ove il testatore, nel disporre il legato di un CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 5

AS
immobile, manifesti espressamente la volontà che lo stesso maggio 2017, n. 10910; Pres. DI AMATO, Est. PELLEC-
so

non sia mai venduto dal legatario, prevedendo inoltre che, in CHIA, P.M. MISTRI (concl. conf.); Soc. coop. A. (Avv.
caso contrario, al legatario subentri un altro soggetto, siffatta ALBERICI, LEO, PITTON) c. C. (Avv. PUCE). Conferma
es

clausola deve considerarsi valida in quanto non integra un di- App. Milano 4 giugno 2014.
nc

vieto testamentario di alienazione: così Trib. Oristano 28 feb- Contratto in genere, atto e negozio giuridico — Iscrizio-
braio 2007, id., Rep. 2008, voce Successione ereditaria, n. 122
D

ne alla scuola materna — Revoca prima delle lezioni

co

(annotata da PERRECA, Brevi considerazioni sul divieto testa-

U

mentario di alienazione, in Riv. giur. sarda, 2008, 371).

— Pagamento dell'intera retta annuale — Presunzione
LA

di vessatorietà (D.leg. 6 settembre 2005 n. 206, codice

IO olo

III. - Il principio di diritto enunciato dalla sent. 15240/17, in

rassegna, si riferisce esplicitamente all'«attribuzione patrimo- del consumo, a norma dell'art. 7 l. 29 luglio 2003 n. 229,
C

art. 33).
c

niale gratuita di un bene sottoposto senza limiti di tempo ad un

O sci
LO

dato vincolo di destinazione»; peraltro, dalla ricostruzione dei È presuntivamente vessatoria la clausola, contenuta in un
fatti di causa emerge che, in seno alla formula impiegata dal contratto di iscrizione a una scuola materna, in virtù della
Fa

testatore, tale vincolo era abbinato a un divieto testamentario quale, in caso di revoca dell'iscrizione prima dell'inizio
di alienazione. delle lezioni, permane l'obbligo di pagare l'intera retta
R

Quest’ultima figura è stata al centro del dibattito dottrinale annuale. (1)

dopo la modifica della disciplina della sostituzione fedecom-
missaria, ad opera dell'art. 197 l. 19 maggio 1975 n. 151. In-
fatti, alla stregua della formulazione previgente dell'ultimo
comma dell'art. 692 c.c., scattava la sanzione della nullità per
ogni disposizione con la quale il testatore proibisse all'erede
di disporre, per atto fra vivi o per atto di ultima volontà, dei
beni ereditari. La riforma ha reso più stringata la cennata di-
sposizione, la quale ora asserisce che la sostituzione è nulla in
ogni altro caso diverso da quelli descritti nei commi preceden-
ti.
Secondo alcuni autori, il divieto di cui al testo anteriore
permane, vuoi perché implicito nella nuova previsione, vuoi
perché espressione di un principio di ordine pubblico (GAL-
GANO, Degli effetti del contratto, in Commentario Scialoja-
Branca, Bologna-Roma, 1993, 141 ss.; GARDANI CONTURSI-
LISI, Delle disposizioni condizionali, a termine e modali, in
Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 163 ss.).
Per la posizione maggioritaria (cui si può ricondurre la sen-
tenza in epigrafe), in mancanza di una norma espressa, si ritie-
ne applicabile per analogia l'art. 1379 c.c., di modo che il di-
vieto testamentario di alienazione può ritenersi valido se con-
tenuto entro convenienti limiti di tempo e se corrispondente a
un apprezzabile interesse del testatore (CAPOZZI, Successioni e
donazioni, 4a ed. a cura di FERRUCCI e FERRENTINO, Milano,
2015, I, 771 ss.; MUSOLINO, Il divieto di alienazione nel te-
stamento e nel contratto (nota a Trib. Palermo 11 dicembre
2013, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 116), in Riv. not., 2014,
1288 ss.; CAPONE, Profili teorico-applicativi del divieto di
alienazione, in Vita not., 1986, 1393 ss.; TALAMANCA, Ag-
giornamento sulla base della legge di riforma del diritto di
famiglia, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma,
1976, 271 bis ss.). Per la nullità del testamento cui sia stata
apposta una clausola d'inalienabilità relativamente a un im-
mobile, qualora essa non sia contenuta in convenienti limiti di
tempo e non risponda a un apprezzabile interesse delle parti, v.
Trib. Cagliari 21 settembre 1998, Foro it., Rep. 2000, voce
IL FORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 37.
Fatti di causa. — 1. - Nel 2008, A.R.C. propose opposi-
zione avverso il decreto ingiuntivo n. ..., con cui il Tribuna-
le di Busto Arsizio le aveva ingiunto di corrispondere alla
A. la somma di euro 3.400 oltre accessori, a titolo di paga-
mento della retta annuale per l'iscrizione del figlio R.P. alla
scuola materna gestita dalla medesima A.
Espose di aver iscritto il figlio, che già aveva frequentato
il predetto istituto, nel gennaio del 2007, per l'anno scola-
stico 2007-2008, dopo aver ricevuto assicurazioni dal re-
sponsabile della struttura circa la possibilità di revoca del-
l'iscrizione prima che iniziassero le lezioni a settembre e la
circostanza che, in una simile evenienza, la scuola avrebbe
trattenuto solo la quota di iscrizione, pari ad euro 280; di
avere, il successivo settembre, effettivamente manifestato la
volontà di revocare l'iscrizione alla A., la quale le aveva pe-
rò richiesto il pagamento dell'intera retta annuale.
Chiese quindi la revoca del decreto ingiuntivo opposto,
invocando l'applicazione della disciplina a tutela dei con-
sumatori e deducendo la vessatorietà di alcune clausole con-
trattuali perché determinanti un significativo squilibrio tra
consumatore e professionista.
In subordine, chiese la riduzione dell'ammontare del cor-
rispettivo eventualmente dovuto, dichiarando anche la com-
pensazione, in tutto o in parte, con l'importo della quota di
iscrizione già versata. In via incidentale, previo accertamen-
to della legittimità del recesso, chiese la restituzione della
stessa quota di iscrizione.
Si costituì la creditrice opposta, contestando le deduzioni
avversarie e chiedendo il rigetto dell'opposizione e della
domanda riconvenzionale.
Il Tribunale di Busto Arsizio, con la sentenza 137/10, re-
spinse tutti i motivi di opposizione al decreto ingiuntivo. In
1383 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
particolare, affermò la non vessatorietà della clausola che
prevedeva, nel caso di abbandono o non frequenza della
scuola, l'obbligo del genitore contraente di corrispondere
l'intera retta, ritenendo che il riconoscimento a favore del
professionista del diritto di trattenere somme versate a titolo
di corrispettivo per prestazioni non erogate assume carattere
vessatorio solo in caso di recesso dello stesso professionista,
e non quando, come nella fattispecie, è il consumatore a re-
cedere.
Inoltre, accolse la domanda riconvenzionale di restituzio-
ne della quota di iscrizione formulata dalla C., ritenendo la
to
clausola nulla per violazione dell'art. 33, 2° comma, lett. e)
en
[d.leg. 206/05].
2. - La sentenza è stata riformata dalla Corte d'appello di
am
Milano, con la sentenza 2056/14, del 4 giugno 2014. Diver-
samente dal giudice di primo grado, la corte ha ritenuto che
on
la clausola contrattuale che stabilisce in capo al genitore
O
contraente l'obbligo di corrispondere l'intera retta nel caso
M abb
di abbandono o non frequenza della scuola (la quale non sa-
M
rebbe stata oggetto di trattativa individuale, come si desu-
SI
merebbe dalla sua intonsa trascrizione sul modulo predispo-
IO in
AS
sto dalla A.) sarebbe invalida in relazione all'art. 33, 3°
so
comma, lett. g), cod. consumo, soprattutto se confrontata
con la successiva clausola, che contemplerebbe la possibilità
es
per l'A. di sottrarsi all'obbligo di rendere le proprie presta-
zioni nel caso di mancato raggiungimento del numero ido-
nc
neo per la formazione delle classi.
D
co
Il raggiungimento di un determinato numero minimo di
U
iscrizioni, infatti, non sarebbe una condizione oggettiva del-
LA
IO olo
la prestazione perché, oltre ad essere impossibile per l'altro
contraente verificarne la sussistenza, in mancanza, non si
C
realizzerebbe una materiale impossibilità di offrire le pre-
c
O sci
stazioni promesse. L'unico effetto sarebbe il venir meno del
LO
presupposto perché l'istituto sia riconosciuto come paritario,
Fa
circostanza che non sarebbe di alcun interesse per la C.,
avendo ella, in origine, scelto l'A. non per tale qualifica, ma
R
per altri motivi.
La corte ha invece disatteso gli altri motivi di doglianza
proposti dalla C. circa la supposta mancanza di conoscenza
del regolamento, la mancata considerazione di una testimo-
nianza e l'asserita incompetenza territoriale del Tribunale di
Busto Arsizio. Ha inoltre rigettato l'appello incidentale pro-
posto dalla A. relativamente alla condanna alla restituzione
della quota di iscrizione.
3. - Avverso tale decisione, propone ricorso in Cassazione
la A., sulla base di tre motivi. Ha depositato anche memoria.
3.1. - Resiste con controricorso la sig. A.R.C., la quale
formula anche ricorso incidentale condizionato, basato su
tre motivi.
Ragioni della decisione. — 4.1. - Con il primo motivo, la
ricorrente deduce «violazione o falsa applicazione degli art.
1353 ss. c.c. in relazione all'art. 1373 c.c.» e «contradditto-
ria motivazione della sentenza ex art. 360, n. 5, c.p.c. in re-
lazione alla clausola 8 del contratto».
La clausola contrattuale che, secondo la corte d'appello,
consentirebbe alla A. di recedere dal contratto avrebbe in
realtà il carattere di condizione sospensiva, collegata ad un
obbligo imposto alla stessa A. dalla legge.
Al momento dell'inizio dell'anno scolastico, la condizio-
ne sospensiva si era avverata e il contratto aveva acquistato
efficacia ex tunc. Dopo tale momento nessun recesso era
consentito, né al consumatore né al professionista. Non sa-
rebbe sussistente, quindi, alcuno squilibrio sinallagmatico
tra le posizioni delle parti da correggere con la ritenuta pre-
sunzione di vessatorietà della clausola.
Il motivo è inammissibile, per la parte in cui censura la
motivazione della sentenza impugnata, non risultando ri-
spettati i limiti con cui tale vizio può essere fatto valere a
seguito della riforma dell'art. 360, n. 5, c.p.c.
Relativamente alla parte in cui la ricorrente censura la
violazione di legge, il motivo è invece infondato.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1384
La sentenza, infatti, non è stata adeguatamente censurata
poiché la ricorrente deduce la violazione di legge sul pre-
supposto che la clausola detti una condizione e non censura
la diversa interpretazione della clausola data dalla sentenza.
La corte milanese infatti ha ritenuto applicabile alla fatti-
specie la presunzione di vessatorietà di cui all'art. 33, lett.
g), cod. consumo, secondo cui, si presumono vessatorie fino
a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per ef-
fetto di riconoscere al solo professionista e non anche al
a
consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché di
consentire al professionista di trattenere anche solo in parte
la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo
per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il profes-
sionista a recedere dal contratto.
Già in passato, questa corte ha riconosciuto la natura pre-
suntivamente vessatoria della clausola contrattuale che san-
ziona indiscriminatamente il recesso dell'allievo, assistito o
meno da un giustificato motivo, per di più quando, come nel
caso, la somma dovuta dall'allievo nel caso di recesso —
che viene sostanzialmente ad integrare una penale — non
trovi riscontro in analoga sanzione a carico del professioni-
sta (Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, Foro it., 2010, I, 2758).
Infatti, una simile clausola riserva implicitamente al pro-
fessionista — che, in applicazione dei principî generali in
materia contrattuale, risponde solo nel caso di recesso col-
pevole — un trattamento differenziato e migliore, in contra-
sto, tra l'altro, con l'art. 1469 bis c.c., n. 7 (oggi corrispon-
dente alla lett. g dell'art. 33 cod. consumo).
4.2. - Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la vio-
lazione o falsa applicazione della normativa statale in mate-
ria di scuole paritarie (d.leg. 16 aprile 1994 n. 297; l. 10
marzo 2000 n. 62; l. 3 febbraio 2006 n. 27). Insufficiente e
contraddittoria motivazione della sentenza ex art. 360, n. 5,
c.p.c. in relazione alla circolare n. 74 del 21 dicembre 2006
Miur.
La corte d'appello avrebbe erroneamente individuato l'i-
stituto a cui la C. aveva iscritto il figlio come asilo. In real-
tà, si trattava di scuola materna, che, pur non essendo obbli-
gatoria, a differenza del nido è inserita nel sistema scolasti-
co educativo nazionale.
Inoltre, il giudice di secondo grado avrebbe errato a rite-
nere che la qualifica di scuola paritaria della A. non aveva
avuto rilevanza nella scelta della C. di iscrivere il proprio
figlio a quell'istituto, tanto che anche l'altro istituto cui in
seguito aveva iscritto il minore possedeva tale qualifica.
Inoltre, la corte milanese avrebbe dovuto applicare alla
fattispecie la suddetta circolare ministeriale, che detta nor-
me per le iscrizioni per l'anno scolastico 2007/2008.
Il motivo, inammissibile nella parte in cui denuncia il vi-
zio motivazionale, per le stesse ragioni indicate nel prece-
dente motivo, risulta pure per il resto inammissibile perché
non spiega in che modo la corretta applicazione della nor-
mativa statale in materia di scuole paritarie avrebbe influito
sulla decisione, modificandone l'esito.
Al riguardo, è stato ripetutamente affermato da questa
corte il principio secondo cui, quando nel ricorso per cassa-
zione è denunziata violazione o falsa applicazione di norme
di diritto, il vizio della sentenza previsto dall'art. 360, 1°
comma, n. 3, c.p.c. deve essere dedotto, a pena di inammis-
sibilità, non solo mediante la puntuale indicazione delle
norme asseritamente violate, ma anche mediante specifiche
argomentazioni, intese motivatamente a dimostrare in qual
modo determinate affermazioni in diritto, contenute nella
sentenza gravata, debbono ritenersi in contrasto con le nor-
me regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle
stesse fornita dalla dottrina e dalla prevalente giurispruden-
za di legittimità (cfr., ex multis, Cass., ord. 15 gennaio 2015,
n. 635, id., Rep. 2015, voce Cassazione civile, n. 110; 16
gennaio 2007, n. 828, id., Rep. 2007, voce cit., n. 139).
4.3. - Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia «omessa
motivazione della sentenza in relazione agli art. 116 e 356
1385 PARTE PRIMA
c.p.c. e all'istruttoria di primo grado, disattesa totalmente
dalla corte di merito», e «insufficiente motivazione della
sentenza ex art. 360, n. 5, c.p.c. in relazione alla ritenuta
esclusione di trattativa e non applicazione dell'art. 34, 4°
comma, d.leg. 206/05.
La corte d'appello, nel motivare sul punto della ritenuta
inapplicabilità dell'art. 34, 4° comma, cod. consumo, il qua-
le esclude la vessatorietà delle clausole che siano state og-
getto di trattativa individuale, avrebbe del tutto disatteso,
senza fornire alcuna motivazione, le risultanze del-
l'istruttoria svolta in primo grado, dalla quale era invece
to
emerso che la sig. C. aveva avuto modo di trattare le condi-
en
zioni contrattuali, compresa la clausola in esame, come del
resto ammesso dalla stessa resistente, che aveva dedotto
am
l'avvenuto svolgimento di una specifica trattativa sul punto.
Il motivo è inammissibile sia perché non ha rispettato i
on
limiti di deducibilità del vizio motivazionale imposti dalla
O
nuova formulazione dell'art. 360, 6° comma, n. 5, c.p.c., sia
M abb
per difetto di autosufficienza.
M
Infatti, il ricorrente che, con il ricorso per cassazione, de-
SI
nunci il difetto di motivazione sulla valutazione di risultan-
IO in
AS
ze probatorie, ha l'onere di indicare specificamente le circo-
so
stanze oggetto della prova trascurate o erroneamente inter-
pretate dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascri-
es
zione, al fine di consentire al giudice di legittimità il con-
trollo della decisività dei fatti da provare e, quindi, delle
nc
prove stesse, che, per il principio dell'autosufficienza del ri-
D
co
corso per cassazione, la Suprema corte deve essere in grado
U
di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell'atto,
LA
IO olo
alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini inte-
grative (Cass. 25 marzo 2016, n. 5984, id., Rep. 2016, voce
C
c
Valore aggiunto (imposta), n. 263).
O sci
LO
5. - Il rigetto del ricorso principale rende superfluo l'esa-
me del ricorso incidentale condizionato che rimane assorbi-
Fa
to.
R
————————
(1) Analogamente a quanto stabilito nella sentenza in epi-
grafe, la Cassazione aveva ritenuto che si dovesse presumere
vessatoria la clausola contenuta in un contratto di iscrizione a
un corso di formazione professionale, con cui si obbligava l'al-
lievo a pagare l'intero corrispettivo in caso di ritiro dal corso
per qualsiasi motivo (Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, Foro it.,
2010, I, 2758).
Per altro verso, si è affermato che non necessita di approva-
zione specifica per iscritto, ai sensi dell'art. 1341, 2° comma,
c.c., la clausola che esclude la facoltà di recesso di chi sia
iscritto ad un corso finalizzato al conseguimento della qualifica
di estetista specializzata (Cass. 4 giugno 2013, n. 14038, id.,
Rep. 2013, voce Contratto in genere, n. 344).
Nella giurisprudenza di merito, sono state considerate vessa-
torie le clausole, contenute in un contratto di iscrizione a un
istituto scolastico paritario, non oggetto di trattativa tra le parti,
in virtù delle quali, a fronte della mancata disdetta prima della
fine dell'anno scolastico, l'alunno era comunque obbligato a
pagare l'intera retta relativa alla classe successiva, anche se
non l'avesse frequentata (Giud. pace Verona 2 dicembre 2015,
id., 2016, I, 1114).
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
1386
CORTE D'APPELLO DI NAPOLI; sentenza 22 febbraio
2018; Pres. COCCHIARA, Est. CASABURI; P. (Avv. MARA-
SCA) c. T.L. (Avv. MASTIA).
Matrimonio, convivenze, unioni civili e famiglia di fatto
— Divorzio — Assegno divorzile — Attribuzione —
Criteri — Fattispecie (Cost., art. 2, 3, 29; y cod. civ.,
art. 143, 144; y l. 1° dicembre 1970 n. 898, disciplina dei
casi di scioglimento del matrimonio, art. 5).
a
Posto che i principî di eguaglianza e di solidarietà tra i
coniugi operano senza limitazioni anche nel divorzio e
che, di conseguenza, l'assegno divorzile può assolvere,
oltre la funzione assistenziale, anche quella perequativa
e compensativa: a) le fasi di determinazione del diritto
all'assegno (an debeatur) e di determinazione dello stesso
(quantum debeatur) non sono rigidamente distinte, ma
complementari, in quanto fondate sugli stessi canoni
normativi, ivi compresi i criteri elencati nella prima par-
te dell'art. 5, 6° comma, l. div.; b) le nozioni di «autosuf-
ficienza» e di disponibilità di «mezzi adeguati» non sono
astratte e parametrate a standard obiettivi, ma variabili,
in relazione alla concreta vicenda matrimoniale, in una
valutazione comparativa degli interessi in gioco, e ten-
gono altresì conto della posizione sociale dei coniugi non
solo come singoli, ma anche con riferimento alla pre-
gressa vita comune; c) per i matrimoni di breve durata,
con coniugi giovani e idonei al lavoro, prevale il princi-
pio di autoresponsabilità, sicché il canone dell'autosuf-
ficienza, ai fini del riconoscimento dell'assegno, va valu-
tato con rigore; d) di contro, per i matrimoni di lunga
durata, caratterizzati da una distribuzione asimmetrica
degli impegni familiari, prevale il principio di solidarietà
postconiugale, sicché l'assegno divorzile, sussistendo tut-
ti i presupposti di legge, va riconosciuto e quantificato
con riferimento, pur tendenziale, al pregresso tenore di
vita coniugale. (1)
In fatto ed in diritto. — 1. - Il Tribunale di Napoli con
sentenza 1896/17 del 9 dicembre 2016 - 15 febbraio 2017
ha provveduto sulle misure accessorie al divorzio tra le par-
ti surrichiamate (pronunciato con precedente sentenza non
definitiva).
Per quanto qui interessa, poneva a carico del L. l'assegno
di mantenimento per i tre figli (maggiorenni, nati rispetti-
vamente nel 1990, 1995 e 1997, ma non autosufficienti) di
euro 542,37 (rivalutabili), oltre il cinquanta per cento delle
spese di istruzione e mediche non coperte dal servizio sani-
tario nazionale.
L'assegno divorzile per la P. veniva fissato in euro 100
mensili rivalutabili (la sentenza determinava anche in euro
150 mensili l'assegno di mantenimento per la separazione,
per il periodo giugno 2013 - giugno 2015). (Omissis)
Quanto alla moglie, il tribunale muove dal rilievo che la
stessa «non più moglie, è persona che, sgravata dalla cura
dei figli, ha la seria possibilità di lavorare fuori casa, se pu-
re precariamente, e con mansioni di livello inferiore a quel-
le di impiegato del marito».
Quest’ultimo, dal canto suo, è un lavoratore dipendente,
con una retribuzione mensile netta non superiore ad euro
2.000, inoltre deve provvedere ad una quarta figlia, nata da
una nuova relazione, circostanza pure rilevante ai fini della
determinazione dell'assegno divorzile a suo carico.
Da qui appunto il riconoscimento dell'assegno divorzile
— di cui è affermato il carattere meramente assistenziale e
di riequilibrio — nell'importo indicato.
2. - Da qui anche l'appello della medesima P., per i mo-
tivi che si diranno, la quale chiedeva aumentarsi l'assegno
di mantenimento per i tre figli, nonché — ad euro 150 men-
sili — quello divorzile in suo favore (oltre gli arretrati).
1387 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
L'appellante lamenta di essere ormai ultracinquantenne,
con ben scarsa possibilità di trovare un lavoro, tenuto poi
conto che, nel corso della vita familiare, aveva rinunciato a
cercare una occupazione, d'accordo con il marito, per se-
guire la crescita dei figli. Inoltre, osserva che questi ormai
sono grandi, con la prospettiva di una prossima integrazio-
ne nell'ambito lavorativo, una volta terminati gli studi, sic-
ché «a breve la signora si ritroverà con poco o niente».
Il L. si costituiva. (Omissis)
Nel merito, in particolare, con riferimento all'assegno
divorzile, osservava che la moglie, nei quindici anni se-
to
guenti la separazione, non si era attivata per trovare un la-
en
voro, facendo affidamento sull'assegno di mantenimento a
carico del marito, in favore suo e della prole: un tale atteg-
am
giamento «pigro» non può che essere sanzionato. Ricorda
inoltre di essere ormai tenuto al mantenimento della nuova
on
famiglia, circostanza che incide (richiama Cass. 789/17,
O
Foro it., 2017, I, 1860) sulla sua obbligazione nei confronti
M abb
dell'ormai ex coniuge. Richiama, infine, il nuovo orienta-
M
mento in tema di assegno divorzile, di cui a Cass. 11504/17
SI
(ibid., 1859), che certamente incide negativamente sul dirit-
IO in
AS
to preteso dalla donna.
so
La corte si riservava all'esito dell'udienza del 7 febbraio
2018. (Omissis)
es
4.a. - I criteri per il riconoscimento e la quantificazione
dell'assegno divorzile sono fissati dall'art. 5, 6° comma, l.
nc
898/70, come novellato dalla l. 74/87 (applicabili anche in
D
co
caso di scioglimento dell'unione civile, ai sensi dell'art. 1,
U
25° comma, l. 76/16):
LA
IO olo
«Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la ces-
sazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, te-
C
c
nuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della
O sci
LO
decisione, del contributo personale ed economico dato da
ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del
Fa
patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di
entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rap-
R
porto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un
coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro
un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o
comunque non può procurarseli per ragioni oggettive».
Tale disposizione, per circa un trentennio, è stata inter-
pretata dalla granitica giurisprudenza, di legittimità e di
merito, alla stregua dei principî espressi da quattro sentenze
«gemelle» delle sezioni unite della Corte suprema: Cass. 29
novembre 1990, n. 11489, 11490, 11491, 11492, rispetti-
vamente, non massimata; id., 1991, I, 67; non massimata; e
id., Rep. 1991, voce Matrimonio, n. 210).
Il presupposto per concedere l'assegno — cui è ricono-
sciuta una funzione solo assistenziale — è costituito, se-
condo tali pronunce, dall'inadeguatezza dei mezzi del co-
niuge richiedente (tenendo conto non solo dei suoi redditi,
ma anche dei cespiti patrimoniali e delle altre utilità di cui
può disporre) a conservare un tenore di vita analogo a quel-
lo avuto in costanza di matrimonio, senza che sia necessa-
rio uno stato di bisogno dell'avente diritto, il quale può es-
sere anche economicamente autosufficiente, rilevando l'ap-
prezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle
condizioni economiche del medesimo, che, in via di mas-
sima, devono essere ripristinate, in modo da ristabilire un
certo equilibrio.
I parametri indicati dal medesimo art. 5, 6° comma, cit.
(le ragioni della decisione, il contributo personale ed eco-
nomico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla
formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune,
il reddito di entrambi, da valutarsi anche in rapporto alla
durata del matrimonio) attengono alla fase — come detto
successiva ed eventuale (in quanto vi si procede solo in ca-
so di accertamento positivo dell'an debeatur) — della
quantificazione in concreto dell'assegno.
4.b. - La giurisprudenza successiva, come accennato, non
si è mai sostanzialmente discostata dagli arresti del 1990,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1388
beninteso approfondendo e anche correggendo non poche
questioni attinenti all'assegno divorzile e mettendone a
fuoco di nuove.
Vi è un punto fermo, cui si è sempre attenuta, con note-
vole coerenza: il cruciale criterio dell'inadeguatezza dei
mezzi è stato stabilmente rapportato alla concreta possibili-
tà, per il richiedente, anche non in stato di bisogno, di con-
servazione del tenore di vita (quello offerto dalle potenzia-
lità economiche dei coniugi: da qui l'esigenza di distingue-
a
re tra tenore e stile di vita, rilevando solo il primo) antece-
dente alla dissoluzione della vita familiare (e, anzi, ai suoi
prevedibili sviluppi, rilevando anche il tenore di vita «po-
tenziale» o, per meglio dire «virtuale», fondato su «legitti-
me aspettative» del coniuge beneficiario).
Il criterio del tenore di vita è però solo tendenziale e in-
terpretato con elasticità; esso, infatti, rileva pienamente so-
lo nella prima fase, quella sull'an, anche al fine della de-
terminazione — ma solo in astratto — del tetto massimo
della misura dell'assegno (appunto in termini di tendenziale
adeguatezza al fine del mantenimento del tenore di vita
pregresso).
Si tratta però di una determinazione «virtuale» o, appun-
to, astratta, in quanto, nella seconda fase, il giudice deve
poi procedere alla determinazione/quantificazione in con-
creto dell'assegno; sicché il parametro del tenore di vita
concorre, e va poi bilanciato (in una valutazione ponderata
e bilaterale), caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati
nello stesso denunciato art. 5.
«Tali criteri ... agiscono come fattori di moderazione e
diminuzione della somma considerata in astratto e possono
valere anche ad azzerarla»: così — con chiarezza, ma ex
plurimis — Cass. 25 giugno 2004, n. 11863 (id., Rep. 2005,
voce cit., n. 141).
Da qui la conferma che le due fasi (riconoscimento e
quantificazione del diritto) sono interdipendenti, sicché il
criterio della conservazione del tenore di vita finisce per
assumere, nella realtà, una rilevanza solo orientativa (ten-
denziale, come già detto).
La giurisprudenza ha approfondito anche l'altro presup-
posto per il riconoscimento dell'assegno divorzile (su cui,
si ricordi, il nuovo orientamento di cui si dirà non ha inci-
so): l'impossibilità di procurarsi i mezzi adeguati per ra-
gioni obiettive, cfr. Cass. 20 marzo 2014, n. 6562 (id.,
2014, I, 1496) incentrata sul tema dell'accertamento della
capacità lavorativa del richiedente, da condursi non ipoteti-
camente ed in astratto, ma in termini effettivi e concreti; su
tale ultimo profilo cfr. anche — nello stesso senso — Cass.
23 ottobre 2015, n. 21670, id., Rep. 2015, voce cit., n. 180
(la Suprema corte afferma che incombe sul coniuge onerato
del versamento dell'assegno la prova che il beneficiario ab-
bia l'effettiva e concreta possibilità di esercitare un'attività
lavorativa confacente alle proprie attitudini).
Il parametro del tenore di vita è stato sostanzialmente
confermato — pur se in qualche misura ridimensionato —
da Corte cost. 11 febbraio 2015, n. 11 (id., 2015, I, 1136),
che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costi-
tuzionale dell'art. 5, 6° comma, l. div. cit., nella parte in
cui, nell'interpretazione del diritto vivente, prevede che
l'assegno divorzile debba necessariamente garantire al co-
niuge economicamente più debole il medesimo tenore di vi-
ta goduto in costanza di matrimonio, in riferimento agli art.
2, 3 e 29 Cost.
In motivazione, la Consulta nega l'esistenza di un «dirit-
to vivente» alla stregua del quale l'assegno divorzile deve
necessariamente garantire al coniuge economicamente più
debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di ma-
trimonio.
La Corte costituzionale richiama infatti la giurisprudenza
di legittimità — sopra richiamata — alla stregua della quale
il parametro del «tenore di vita goduto in costanza di ma-
trimonio» non rappresenta l'unico criterio di riferimento ai
1389 PARTE PRIMA
fini della statuizione sull'assegno divorzile, ma solo un pa-
rametro per determinare «in astratto» il tetto massimo della
misura dell'assegno (in termini di tendenziale adeguatezza
al fine del mantenimento del tenore di vita pregresso), ma,
«in concreto», quel parametro concorre, e va poi bilanciato,
caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati nello stesso
art. 5 cit. (che agirebbero come fattori di moderazione e
diminuzione, che ben potrebbero anche valere ad azzerare
la pretesa all'assegno divorzile).
Tale, pertanto, è (o era) il «diritto vivente» in materia.
La sentenza della Consulta è stata valorizzata ancora da
to
Cass. 28 febbraio 2017, n. 5075 (id., Le banche dati, archi-
en
vio Cassazione civile), che fonda il riconoscimento del-
l'assegno divorzile sulla valutazione ponderata di moltepli-
am
ci fattori, tra cui il dislivello esistente tra i due patrimoni e
redditi, ma anche dell'impossibilità per il coniuge di procu-
on
rarsi altre fonti di reddito (in ragione dell'età avanzata) e
O
della durata trentennale del matrimonio (con tutte le aspet-
M abb
tative maturate).
M
5.a. - Tale assetto giurisprudenziale è stato scosso, pur
SI
nell'immutato quadro normativo principale di riferimento,
IO in
AS
da Cass. 10 maggio 2017, n. 11504 (id., 2017, I, 1859).
so
Tale pronuncia è stata confermata (pur se con delle va-
riazioni) da altre successive: Cass. 22 giugno 2017, n.
es
15481, ibid., 2259 (che applica i nuovi criteri anche ai pro-
cedimenti di revisione ex art. 9 l. div.); 8 agosto 2017, n.
nc
19721, id., Le banche dati, archivio cit.; 29 agosto 2017, n.
D
co
20525, ibid.; 9 ottobre 2017, n. 23602, ibid.; 27 ottobre
U
2017, n. 25697, ibid.; 26 gennaio 2018, n. 2042, id., 2018,
LA
IO olo
I, 836; 26 gennaio 2018, n. 2043, id., Le banche dati, ar-
chivio cit.; 7 febbraio 2018, n. 3015, ibid.; 7 febbraio 2018,
C
n. 3016, ibid.
c
O sci
Il presupposto, espressamente enunciato, è che il divor-
LO
zio opera (a differenza della separazione) come una cesura:
Fa
esso, come anche il matrimonio, si fonda su una libera scel-
ta, e non corrisponde quindi più ad una «sistemazione defi-
R
nitiva»; del resto vi si può ormai accedere (con la novella-
zione di cui alla l. 162/14) senza intervento giurisdizionale.
La libertà di contrarre matrimonio, in altri termini, con-
tiene l'alea del divorzio.
Inoltre, con quest'ultimo, il rapporto matrimoniale deve
ritenersi definitivamente estinto, non solo sul piano dello
status personale dei coniugi, ma anche quanto ai loro rap-
porti economici-patrimoniali, in particolare al loro recipro-
co dovere di assistenza morale e materiale.
A tale riguardo la persona, assume ancora la Cassazione,
deve essere considerata uti singulus e non più come parte di
un rapporto matrimoniale ormai estinto.
Ne segue che continuare a tener fermo il riferimento alla
conservazione del tenore di vita si risolve in una sorta di
indebita ultrattività (sostanzialmente criptoindissolubilista)
del rapporto ormai estinto.
In altri termini, non è configurabile un interesse giuridi-
camente rilevante dell'ex coniuge a conservare il tenore di
vita matrimoniale.
Cass. 11504/17, cit., si è fatto carico anche di individuare
un nuovo parametro cui rapportare la nozione di adeguatez-
za/inadeguatezza dei mezzi dell'ex coniuge richiedente
l'assegno divorzile (di cui è confermata la funzione solo as-
sistenziale), nella fase di determinazione dell'an debeatur:
il raggiungimento dell'indipendenza economica, intesa co-
me equivalente dell'autosufficienza economica.
La corte ne offre degli indici (non esclusivi) di riferimen-
to, ribadendo che, al riguardo, non deve farsi alcun riferi-
mento al preesistente rapporto matrimoniale e comunanza
di vita.
È qui, nel collegamento del sintagma dei «mezzi adegua-
ti» alla (sola) autosufficienza economica, il punto focale e
realmente innovativo del nuovo indirizzo.
È così abbandonata la tradizionale funzione dell'assegno,
ripristinatoria delle condizioni economiche godute dai co-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1390
niugi in costanza di matrimonio e deteriorate con il divor-
zio.
Cass. 11504/17, cit., inoltre (così soprattutto Cass.
3016/18, cit.), riprende e radicalizza la tradizionale riparti-
zione tra la fase dell'an debeatur e quella, eventuale e suc-
cessiva, del quantum debeatur.
In entrambe le fasi, beninteso (il nuovo indirizzo insiste
molto sul punto), occorre fare riferimento agli ex coniugi
— proprio in quanto, come detto, è venuto meno definiti-
a
vamente il vincolo — come singoli.
La prima, presidiata dal principio di autoresponsabilità
(tanto più oggi, allorché l'istituto del divorzio si è ormai
consolidato nella coscienza sociale, ben più di quanto av-
venisse nel 1990) è appunto quella deputata all'accertamen-
to dell'autosufficienza economica del richiedente.
La prova di quest'ultima costituisce quindi fatto impedi-
tivo — art. 2697, cpv., c.c. — all'attribuzione dell'assegno
(Cass. 11504/17, cit., comunque, pone a carico del richie-
dente il rigoroso onere probatorio della sussistenza dei re-
quisiti di legge per il riconoscimento dell'assegno; così chi
chiede l'assegno dovrebbe anche provare le iniziative prese
per il raggiungimento dell'autosufficienza, secondo le pro-
prie attitudini e le eventuali esperienze lavorative; cfr. an-
che Cass. 11538/17, ibid., secondo cui il coniuge richieden-
te non è però onerato anche della prova — definita ben dif-
ficile — «dell'impossibilità assoluta di ogni possibilità di
lavoro»).
La seconda fase, quella (eventuale) della quantificazione
(quantum debeatur), è retta invece dal principio della soli-
darietà, secondo i tradizionali parametri di cui alla prima
parte dell'art. 5, 6° comma, l. cit. (ed è solo in questa fase
che può procedersi al raffronto comparativo tra le posizioni
economiche degli ex coniugi).
L'obbligo di corrispondere l'assegno, in ogni caso, non è
fondato sull'art. 29 Cost. — mai richiamato sul punto, pur
se si tratta dell'unica disposizione costituzionale relativa al
matrimonio — ma, ben più genericamente (e con minore
valenza), sugli art. 2 e 23 Cost.
In tal modo, si è brillantemente osservato in dottrina, i
rapporti tra gli ex coniugi sono posti su un piano (deteriore)
corrispondente a quello della prestazioni imposte a favore
della collettività per scopi di utilità generale.
Sotto il profilo normativo, è fatta poi applicazione analo-
gica dell'art. 337 septies, relativo al mantenimento dei figli
maggiorenni — appunto non indipendenti economicamente
— nella crisi della famiglia legittima o di fatto; anche per
tali figli — che oltretutto godono di una tutela di rilevanza
costituzionale (art. 30 Cost.) ben più stabile di quella spet-
tante agli ex coniugi — opera poi il principio di autore-
sponsabilità.
Così la massima (non ufficiale):
«Il giudizio sulla domanda di assegno divorzile si artico-
la in due fasi distinte e successive, sull'an e sul quantum
debeatur, informate rispettivamente ai principî del-
l'autoresponsabilità e della solidarietà economica, con rife-
rimento agli ex coniugi nella loro dimensione individuale:
1) nella prima il giudice accerta la sussistenza delle condi-
zioni di legge per il riconoscimento del diritto — la man-
canza da parte del richiedente di mezzi adeguati, e l'impos-
sibilità di procurarseli per ragioni obiettive — con esclusi-
vo riferimento all'autosufficienza economica del medesi-
mo, che è onerato della prova relativa, nonché ad indici
quali il possesso, da parte sua, di redditi di qualsiasi specie,
di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenuto con-
to degli eventuali oneri relativi e del costo della vita nel
luogo di residenza, delle capacità e possibilità effettive di
lavoro personale, in relazione ad età, salute, sesso, mercato
del lavoro, della stabile disponibilità di una casa di abita-
zione 2) nella seconda fase, cui accede solo in caso di esito
positivo della prima, il giudice procede alla quantificazione
1391 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
in concreto dell'assegno, alla stregua degli ulteriori ele-
menti indicati dall'art. 5 l. div.».
5.b. - Il nuovo orientamento è certo chiarissimo, come
detto, nel parametrare la nozione di adeguatezza di mezzi
non (più) al tenore di vita tenuto dalla famiglia in costanza
di matrimonio, ma — in via esclusiva — all'autosufficienza
economica del coniuge richiedente (inteso come singolo).
La nozione di autosufficienza si presta però, nella stessa
prospettiva ora introdotta, a letture contrastanti.
In particolare, non è affatto chiaro, almeno con riferi-
to
mento a Cass. 11504/17, cit., se essa abbia una valenza
obiettiva e astratta, la stessa per tutti i richiedenti, o se deb-
en
ba essere relativa e individualizzata, parametrata alle esi-
am
genze concrete delle parti e al loro contesto concreto di vi-
ta.
on
La sentenza, certo, offre degli indici per valutare l'indi-
pendenza economica del richiedente (sopra riportati in mas-
O
M abb
sima); però neppure è chiaro se gli stessi siano tra loro al-
M
ternativi, come «perfetti indicatori», ciascuno singolarmen-
SI
te, di indipendenza economica (sicché il riscontro positivo
IO in
di uno di essi consente di affermare l'esistenza del-
AS
l'autosufficienza, senza necessità di esame anche degli al-
so
tri), ovvero se — di contro — debbano essere esaminati nel
loro complesso, in raffronto anche di ulteriori elementi at-
es
tinenti alla posizione personale del richiedente.
nc
Le pronunce successive della Cassazione offrono ele-
D
menti ambivalenti.
co
U
Così Cass. 2042/18, cit., sembra riconoscere che quella
LA
di autosufficienza è nozione relativa, da individualizzare
IO olo
con riferimento al caso concreto:
C
«L'assegno divorzile compete all'ex coniuge che non ab-
c
O sci
bia conseguito l'autosufficienza economica, non disponen-
LO
do di mezzi adeguati, e non potendo procurarseli per ragio-
Fa
ni obiettive, tenendo conto che: a) la nozione di autosuffi-
cienza non è unitaria e uguale per tutti, ma — al di là di
R
ogni automatismo — va concretizzata e individualizzata dal
giudice di merito, con riferimento a quel richiedente, alla
stregua dei parametri quali il possesso di redditi di qualsiasi
specie, di cespiti patrimoniali mobiliari e immobiliari, le
capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, la sta-
bile disponibilità di una casa di abitazione, gli oneri imposti
e il costo della vita nel luogo di residenza, nonché ulteriori
elementi rilevanti nella specifica fattispecie; b) una volta
riconosciuto il diritto all'assegno, i criteri indicati dall'art.
5 l. div. per la quantificazione dell'assegno possono anche
condurre ad una elevazione dell'importo da liquidare».
Sembra quindi, alla stregua di tale pronuncia, che l'im-
porto dell'assegno spettante al coniuge non economicamen-
te autosufficiente sia variabile (non esistendo un «livello»
di autosufficienza unitario), e va quantificato con riferi-
mento ai parametri di legge surrichiamati.
Da qui, allora, la possibilità, per il giudice di merito, di
determinare un assegno senza essere vincolato da un «tetto
massimo» (tenendo conto, ovviamente, delle disponibilità
dell'altro coniuge), evidentemente quello del-
l'autosufficienza economica.
Tuttavia, Cass. 11 maggio 2017, n. 11538, cit. (quindi
successiva a Cass. 11504/17, cit.; ma la decisione è anterio-
re: udienza del 26 ottobre 2016), assume che «l'assegno di-
vorzile ... deve essere disposto in favore della parte istante
la quale disponga di redditi insufficienti a condurre una esi-
stenza libera e dignitosa, e deve essere contenuto nella mi-
sura che permetta il raggiungimento dello scopo senza pro-
vocare illegittime locupletazioni».
Va anche richiamata Cass. 2043/18, cit. (pur contestuale
a Cass. 2042/18, cit.; il collegio e il presidente-relatore
coincidono) secondo cui «l'autosufficienza economica del
coniuge è tale da permettergli di godere di una vita libera e
dignitosa, e l'assegno va contenuto nella stretta misura in
cui tale scopo venga raggiunto».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1392
Del pari, Cass. 3015/18, cit., ha ribadito che il criterio
dell'autosufficienza va inteso come impossibilità di con-
durre con i propri mezzi un'esistenza economicamente au-
tonoma e dignitosa: «quest’ultimo parametro va apprezzato
con la necessaria elasticità e l'opportuna considerazione
dei bisogni del richiedente l'assegno, considerato come
persona singola e non come ex coniuge, ma pur sempre in-
serito nel contesto sociale. Per determinare la soglia del-
l'indipendenza economica occorrerà avere riguardo alle
a
indicazioni provenienti, nel momento storico determinato,
dalla coscienza collettiva e dunque né bloccata alla soglia
della pura sopravvivenza, né eccedente il livello della
normalità, quale nei casi singoli, da questa coscienza con-
figurata, e di cui il giudice deve farsi interprete, ad essa
rapportando, senza fughe, le proprie scelte valutative, in
un ambito necessariamente duttile, ma non arbitrariamente
dilatabile».
Sostanzialmente in termini (d'altronde estensore e colle-
gio coincidono) Cass. 3016/18, cit.
Il riferimento all'esistenza autonoma e dignitosa riman-
da, inevitabilmente e univocamente, all'art. 36 Cost.: il la-
voratore ha diritto ad una retribuzione «in ogni caso suffi-
ciente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera
e dignitosa».
Una tale retribuzione corrisponde ai compensi previsti da
un c.c.n.l. di categoria (ma possono richiamarsi anche le at-
tività artigianali o professionali con tariffari e compensi re-
golati anche su prassi e criteri presuntivi).
Ne segue allora — in tale prospettiva — che l'ex coniuge
che svolge una stabile attività lavorativa, e percepisce una
retribuzione mensile secondo tali parametri, non avrà mai
diritto all'assegno divorzile, nonostante l'eventuale anche
rilevante disparità patrimoniale e reddituale rispetto all'al-
tro, e l'impegno profuso nella famiglia.
Infine, per una configurazione obiettiva — quasi mate-
matica — della nozione in esame, e per l'introduzione anzi
di una soglia standard di autosufficienza, cfr. anche uno dei
primi provvedimenti di merito che hanno espressamente ri-
chiamato il nuovo orientamento, prestandovi adesione,
Trib. Milano, ord. 22 maggio 2017; l'indipendenza o auto-
sufficienza economica del richiedente è «la capacità per
una determinata persona adulta e sana — tenuto conto del
contesto sociale di inserimento — di provvedere al proprio
sostentamento, inteso come capacità di avere risorse suffi-
cienti per le spese essenziali (vitto, alloggio, esercizio dei
diritti fondamentali). Un parametro (non esclusivo) di rife-
rimento può essere rappresentato dall'ammontare degli in-
troiti che, secondo le leggi dello Stato, consente (ove non
superato) a un individuo di accedere al patrocinio a spese
dello Stato (soglia che, ad oggi, è di euro 11.528,41 annui,
ossia circa euro 1.000 mensili). Ulteriore parametro, per
adattare «in concreto» il concetto di indipendenza, può an-
che essere il reddito medio percepito nella zona in cui il ri-
chiedente vive ed abita».
6.a. - Questa corte reputa che siffatto nuovo orientamen-
to vada valutato con estrema prudenza; tanto sia per le ra-
gioni di merito che si esporranno, sia perché ad esso non
può riconoscersi valore di precedente significativo (pur te-
nendo conto della funzione nomifilattica della Cassazione,
cfr. l'art. 65 ord. giud.).
Tanto perché si tratta di un indirizzo espresso da sezioni
semplici della Suprema corte, che disattende (in contrasto
con l'art. 374, 3° comma, c.p.c.) un insegnamento delle se-
zioni unite, recepito dalla giurisprudenza, di legittimità e di
merito, per quasi un trentennio, assurgendo così, lo si è già
rimarcato, a diritto vivente (cfr., ancora, Corte cost. 11/15,
cit., non a caso criticata da Cass. 11504/17, cit.).
Oltretutto, a conferma di quanto sopra, la questione è sta-
ta ormai rimessa, ex art. 374, cpv., c.p.c., alle sezioni unite
della Cassazione, che si pronunceranno alla prossima
1393 PARTE PRIMA
udienza del 10 aprile 2018 (ma la motivazione, ovviamente,
sarà nota solo successivamente).
Così alcuni recenti provvedimenti della VI sezione della
Cassazione (c.d. sezione filtro) hanno evitato di pronun-
ciarsi sull'assegno divorzile, rinviando la causa ad udienza
pubblica (della prima sezione civile), in attesa della statui-
zione delle sezioni unite, cfr., tra le ultime, Cass. 29 gen-
naio 2018, n. 2165, 29 gennaio 2018, n. 2166 e 29 gennaio
2018, n. 2167, ibid.
Questa corte, tuttavia, non può avvalersi di una tale fa-
coltà, avendo invece il dovere di definire il giudizio, nei
to
termini di legge, decidendo anche sui profili giuridici del-
en
l'attribuzione dell'assegno divorzile.
6.b. - Deve poi riconoscersi che, in questi pochi mesi
am
successivi al revirement di cui si discute, la giurisprudenza
di merito si è mostrata — al di là dell'ossequio formale —
on
tutt’altro che unanime nel recepirlo (con buona pace della
O
richiamata funzione nomofilattica).
M abb
In particolare, da un lato si è posto l'accento soprattutto
M
sul profilo dell'onere della prova gravante sul richiedente
SI
l'assegno (tema non estraneo a Cass. 11504/17, cit.), dal-
IO in
AS
l'altro — e soprattutto — si è cercato di elaborare una no-
so
zione più elastica e legata al caso concreto della nozione di
autosufficienza, dall'altro. (Omissis)
es
7.a. - Questa corte è consapevole dell'esigenza di inter-
pretare le norme giuridiche tenendo conto della realtà so-
nc
ciale, economica, culturale di riferimento: e certamente la
D
co
società italiana è profondamente mutata dal 1970, allorché
U
il divorzio fu finalmente introdotto, e forse anche dal 1987,
LA
IO olo
allorché l'art. 5 cit. fu novellato nei termini sopra riportati.
Beninteso, però, l'interpretazione deve reggersi non su
C
c
indeterminabili (se non eterei) criteri «storico-sociologici»,
O sci
LO
ma secondo i criteri esegetici indicati, in primo luogo, dal-
l'art. 12 preleggi.
Fa
L'art. 5, 6° comma, cit., certo, va interpretato con riferi-
mento all'ordinamento nel suo complesso, con la precisa-
R
zione che il riferimento è all'ordinamento interno; quella in
esame, infatti, è materia non di competenza dell'Unione eu-
ropea e non oggetto di diversa disciplina convenzionale.
Pertanto il diritto comparato (in generale, le esperienze
di altri paesi), al di là di pur interessanti suggestioni, ha ben
scarsa rilevanza interpretativa.
Tanto deve affermarsi anche con riferimento ai principî
sul divorzio e sul mantenimento tra ex coniugi, elaborati
dalla Commission on European Family Law (Principles of
European Law regarding Divorce and Maintenance between
Former).
Oltretutto tali principî, in alcun modo vincolanti, se da
un lato sembrano fare riferimento al principio dell'autosuf-
ficienza (principio 2.2, «dopo il divorzio ciascun coniuge
provvede ai propri bisogni»), dall'altro prevedono ampie
deroghe (ben oltre, vale rilevarlo, i limiti di cui a Cass.
11504/17, cit.), improntate al principio della solidarietà
postconiugale.
Può semmai richiamarsi il pur generico art. 5 del VII
protocollo addizionale alla convenzione europea per la sal-
vaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(firmato a Strasburgo il 22 novembre 1984), alla stregua del
quale il principio di uguaglianza di diritti e di responsabili-
tà dei coniugi opera sia durante il matrimonio che in caso di
scioglimento, cfr. infra.
In ogni caso deve ricordarsi, con Corte cost. 26 marzo
2015, n. 49, id., 2016, I, 1623 (riferita, peraltro, alle ben
più cogenti pronunce della Corte Edu):
«Il giudice nazionale non può spogliarsi della funzione
che gli è assegnata dall'art. 101, 2° comma, Cost., con il
quale si ‘esprime l'esigenza che il giudice non riceva se
non dalla legge l'indicazione delle regole da applicare nel
giudizio, e che nessun'altra autorità possa quindi dare al
giudice ordini o suggerimenti circa il modo di giudicare in
concreto’».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1394
Tanto premesso, può allora procedersi ad una esegesi
dell'art. 5, 6° comma, cit., tenendo conto, opportunamente,
anche del nuovo indirizzo, degli orientamenti espressi dalla
giurisprudenza di merito nonché dell'elaborazione dottrina-
le che ne è seguìta.
I parametri così individuati devono poi essere elastici, in
modo da adattarsi ai vari modelli di vita matrimoniale che
si configurano nella realtà italiana (e non solo a quelli al-
tamente elitari, concernenti coppie ad alto o altissimo red-
a
dito).
In tale prospettiva, lo si anticipa, dovranno prendersi le
distanze da taluni snodi motivazionali di Cass. 11504/17,
cit. (e pronunce conformi successive).
7.b. - Punto di partenza è il rilievo che il matrimonio co-
stituisce istituto di altissima dignità sociale e giuridica, che
trova solenne riconoscimento nell'art. 29 Cost.
Esso è fonte di diritti inviolabili e indisponibili e di do-
veri inderogabili (cfr. Cass. 1° giugno 2012, n. 8862, id.,
2012, I, 2037, e 10 maggio 2005, n. 9801, id., Rep. 2005,
voce Responsabilità civile, n. 324), sicché la stabile convi-
venza matrimoniale, protrattasi per un periodo significati-
vo, è fonte di aspettative legittime, e di legittimi affidamen-
ti, degli stessi coniugi e dei figli, sia come singoli, sia nelle
relazioni familiari: cfr. Cass., sez. un., 17 luglio 2014, n.
16379, id., 2015, I, 588 (alla stregua della quale, pertanto,
non è delibabile la sentenza ecclesiastica di nullità matri-
moniale di un matrimonio seguìto da una convivenza alme-
no triennale).
Beninteso, il matrimonio è risolubile: il divorzio costitui-
sce istituto ormai stabilizzato nel nostro ordinamento giuri-
dico.
Tanto pur se, per accedervi, nella gran parte dei casi, ex
art. 3 l. div., è ancora necessario un periodo di separazione
legale, giudiziale o consensuale che sia; peraltro la l. 55/15
ha significativamente ridotto i tempi per accedere al divor-
zio, mentre, quanto alle unioni civili, l'istituto della separa-
zione è stato tout court soppresso, cfr. l. 76/16, art. 1,
commi 22-25.
Va anzi ricordato che separazione e divorzio costituisco-
no ormai oggetto di un vero e proprio diritto potestativo di
ciascun coniuge (per quanto responsabile della crisi del
rapporto), alla stregua di una concezione finalmente non
più pubblicistica del matrimonio: cfr. Cass. 21 gennaio
2014, n. 1164 (id., 2014, I, 463).
Da qui, coerentemente, la possibilità (in caso di accordo),
di conseguire l'una e l'altro senza l'intervento del giudice,
con la negoziazione assistita, o addirittura con una procedu-
ra amministrativa innanzi all'ufficiale di stato civile, cfr.
d.l. 132/14, convertito in l. 162/14, art. 6 e 12, nel cui am-
bito vi è spazio anche per la determinazione di assegni
post-coniugali (cfr., con riferimento al rito «municipale»,
Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2016, n. 4478, id., 2016,
III, 636).
L'enfatizzazione di un tale facile conseguimento dello
status libertatis, con l'irreversibile superamento della pre-
gressa relazione familiare (ve ne è ampia traccia in Cass.
11504/17, cit.), non significa però che, con il divorzio (ma
si dirà anche della separazione) si dissolvono tutte le con-
seguenze giuridicamente rilevanti del matrimonio, o alme-
no si dissolvono nella misura prospettata dal nuovo orien-
tamento.
Una tale conclusione — fermo il valore inalienabile della
libertà personale (ma di tutti i soggetti coinvolti) — è falla-
ce e mortificante per il valore sociale (e giuridicamente ri-
levante) della relazione familiare comunque intercorsa tra
quelle due persone, e finisce per avere anche un notevole
costo sociale.
Factum infectum fieri nequit.
Il divorzio, in altri termini, non equivale ad una via di
fuga, anzi ad un brutale, iconoclastico annullamento re-
troattivo del rapporto matrimoniale, considerato alla stre-
1395 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
gua di uno scomodo e fastidioso passato di cui va cancella-
to anche il ricordo (e la dignità).
Libertà di divorziare e autodeterminazione di ciascuno
non equivalgono, in definitiva, a negazione (o a mortifica-
zione) dei doveri (inderogabili) di solidarietà (in una ottica
poi di piena eguaglianza tra i coniugi, cfr. infra).
7.c. - La questione va esaminata in una prospettiva più
ampia.
Il principio di eguaglianza morale e giuridica tra i coniu-
gi, quindi di reciproca solidarietà, di cui all'art. 29 Cost.,
to
ha precise ricadute normative nel codice civile (ma ormai
anche nella l. 76/16, mutatis mutandis), quanto alla fase fi-
en
siologica della vita e della convivenza matrimoniale, carat-
terizzata — e di ciò i coniugi devono essere consapevoli già
am
nella fase costitutiva (cfr. le letture di cui all'art. 107 c.c.)
— da uno stabile vincolo di convivenza e di sostegno.
on
Vi è anzi una strettissima compenetrazione tra i diritti e
O
M abb
doveri attinenti alla sfera personale e quelli più strettamente
M
patrimoniali.
SI
Il sistema legislativo di vita familiare — inderogabile
IO in
(art. 160 c.c.) — si fonda in primo luogo sull'accordo an-
AS
che tacito tra i coniugi sull'indirizzo della vita familiare,
so
cfr. art. 144 c.c.
es
Soprattutto è fondamentale l'art. 143 c.c., che, nel ribadi-
re (in termini anche più chiari dell'art. 29 Cost.) il principio
nc
di eguaglianza tra i coniugi (1° comma), coerentemente po-
D
ne sullo stesso piano il lavoro casalingo e quello esterno e
co
U
professionale, orientando in senso comunitario e solidari-
stico i rapporti patrimoniali tra i coniugi:
LA
IO olo
«Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione al-
C
le proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro profes-
c
sionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia».
O sci
LO
La prospettiva solidaristica e comunitaria concerne anche
Fa
i doveri verso i figli, cfr. art. 147, 148, 316 bis c.c.
Sempre a tutela del principio di eguaglianza, i regimi pa-
R
trimoniali della famiglia sono quelli tassativamente previsti
dalla legge (art. 159 ss. c.c.); resta così fermissimo anche in
giurisprudenza, almeno de iure condito, il divieto dei patti
prematrimoniali (cfr. Cass. 30 gennaio 2017, n. 2224, id.,
Le banche dati, archivio cit.).
Va allora segnalato che tale assetto normativo — ovvia-
mente di portata generale — configura però chiaramente un
tipo matrimoniale ove l'assetto contributivo concordato (di
norma tacitamente, come accennato) prevede la divisione
asimmetrica del lavoro nelle famiglie e la ripartizione del
ruolo tra i coniugi.
Tanto nel senso che uno dei coniugi rappresenti la fonte
esclusiva o, quantomeno, prevalente, del reddito familiare,
dedicandosi al lavoro «esterno» (in genere il marito), men-
tre l'altro contribuisce ai bisogni della famiglia esclusiva-
mente (ma ormai anche solo maggiormente) occupandosi
del lavoro domestico e della cura dei figli, ciò per un signi-
ficativo arco di tempo (sicché il coniuge più dedito alla fa-
miglia rinuncia o può rinunciare a svolgere un'attività lavo-
rativa «esterna» o opta — ed è l'ipotesi più diffusa — opta
per una occupazione meno impegnativa o meno remunera-
tiva).
Di qui appunto i correttivi (a mo’ di contrappeso) di cui
alle disposizioni in ultimo richiamate (si consideri già l'e-
quiparazione del lavoro domestico a quello professionale ed
esterno).
Si tratta di un modello di vita familiare forse, oggi, non
diffuso come un tempo, ma che merita considerazione (non
fosse che per i precisi riferimenti normativi di cui si è det-
to) e che non può essere relegato ai margini del «giuridica-
mente tutelabile».
7.d. - Il fondamentale canone di eguaglianza e di solida-
rietà (fondato, lo si ricordi, sull'art. 29 Cost.; ma hanno ri-
levanza anche gli art. 2 e 3) non può essere escluso, o para-
lizzato, con la crisi della famiglia, specie con il divorzio.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1396
Tanto meno può essere escluso, o relegato (con assoluta
incoerenza) alla fase della quantificazione, quanto all'asse-
gno divorzile.
L'attuazione di tali canoni, infatti, non può essere com-
promessa, paradossalmente, proprio nella fase patologica
della vita familiare, che può essere caratterizzata da conflit-
ti anche aspri, e in cui gli effetti negativi dell'asimmetrica
divisione dei pesi nella vita familiare si manifestano con
maggiore durezza, proprio con riferimento al coniuge più
a
debole.
In tal senso, chiaramente, anche il richiamato art. 5 del
VII protocollo addizionale della Cedu.
D'altra parte, quanto al diritto interno, è agevole rilevare
che lo stesso status del coniuge divorziato non è uguale a
quello di chi non si è mai coniugato (celibe o nubile che
sia); si consideri il divieto temporaneo di nuove nozze per
le donne (art. 89 c.c.) o di converso la possibilità, per l'ex
moglie, di conservare il cognome del marito (art. 5, 3°
comma, l. div.); del resto è peculiare anche lo status del
vedovo/vedova (ricordando che la morte costituisce pur
sempre l'ipotesi fisiologica di scioglimento del matrimonio,
art. 149 c.c.).
Vi è anzi di più: la stessa l. 898/70 riconosce, anche nella
fase postdivorzile, la vigenza, rectius l'ultrattività, di rile-
vanti effetti patrimoniali del pur cessato matrimonio (che,
pertanto, non si prestano ad una lettura riduttiva); si tratta
di «diritti supplementari», previdenze postdivorzili di gran-
de rilievo.
Lo stesso assegno divorzile, del resto, è oggetto di un di-
ritto, per l'ex coniuge che non si è risposato, tendenzial-
mente perpetuo (a differenza dell'assegno alimentare per
l'ex partner di fatto, art. 1, comma 65, l. 76/16), salvo re-
voca giudiziale ex art. 9 l. div.; inoltre al coniuge che lo ha
conseguito ancora compete: una percentuale dell'indennità
di fine rapporto percepita dall'altro, art. 12 bis l. div.; la
pensione di reversibilità (almeno una quota), in caso di
premorte dell'altro, art. 9, 2° e 3° comma, l. cit.; qualora
versi in stato di bisogno un assegno periodico a carico del-
l'eredità, art. 9 bis l. cit.; l'art. 5, 11° comma, l. cit., inoltre,
riconosce all'ex coniuge — che non ne gode altrimenti —
l'assistenza sanitaria spettante all'altro, anche se non bene-
ficia di un assegno (disposizione, questa, ormai del tutto re-
siduale ma non abrogata).
È poi vero che ciascun ex coniuge, anche quello econo-
micamente più forte, ha il diritto di formare una nuova fa-
miglia (si richiamano al riguardo anche gli art. 12 Cedu e 9
della carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea);
tuttavia tale diritto non può arrivare al punto di comprime-
re, fino ad annullarli, i diritti (ed i doveri) relativi alla fa-
miglia precedente, pur dissolta: così anche l'ancora recente
Cass. 13 gennaio 2017, n. 789, cit., riferita alla separazione
ma agevolmente estensibile al divorzio (secondo cui non
costituisce di per sé giustificato motivo di revoca o di ridu-
zione dell'assegno di mantenimento a carico del coniuge
economicamente più debole la nascita, successiva alla sepa-
razione, di un nuovo figlio all'onerato, in quanto il diritto
del coniuge beneficiario non è recessivo rispetto a tale
evento, sicché il giudice deve accertarne in concreto l'inci-
denza negativa sulla posizione economica dell'onerato).
Vi è spazio per una ulteriore considerazione.
Le norme relative alla fase fisiologica (art. 143 ss. c.c.)
tengono conto, come detto, della suddivisione dei compiti e
dei ruoli dei coniugi nella vita familiare; deve parimenti te-
nersene conto anche in sede di dissoluzione (almeno allor-
ché quella suddivisione — conseguenza di un indirizzo pur
sempre concordato tra i coniugi stessi — si è stabilizzata
nel tempo, con ricadute sulle scelte professionali e di vita
dei coniugi stessi, cfr. infra).
In tale prospettiva deve rimarcarsi che il nuovo indirizzo
giurisprudenziale presuppone, invece, una realtà familiare
nella realtà ampiamente marginale, in quanto fondata sulla
1397 PARTE PRIMA
eguale distribuzione dei compiti e sul pari apporto di en-
trambi i coniugi alla conduzione della vita familiare e alla
formazione del patrimonio comune.
7.e. - Centrale e non eccezionale, o di stretta interpreta-
zione, per la tutela del coniuge debole nella separazione e
nel divorzio, evidentemente, è la disciplina dei relativi as-
segni in particolare, per quanto qui interessa, di quello di-
vorzile.
Tali assegni, nella fase patologica del rapporto, svolgono
— mutatis mutandis — il ruolo che in quella fisiologica
della convivenza ha il dovere di contribuzione.
to
Le disposizioni relative costituiscono la coerente ricadu-
en
ta, appunto nella fase patologica e conclusiva della vita ma-
trimoniale, di quelle dettate per la fase fisiologica della
am
convivenza, sopra richiamate, sotto l'egida dei principî di
eguaglianza e di solidarietà di cui agli art. 2, 3, 29 Cost.
on
Ne segue che anche tali norme — in particolare l'art. 5,
O
M abb
6° comma, l. div. — hanno l'obiettivo di valorizzare, in
M
un'ottica di tendenziale riequilibrio, le aspettative dell'uno
e dell'altro coniuge, fondate sulla pregressa partecipazione,
SI
IO in
pur asimmetrica alla comunità di vita familiare (sempre,
AS
beninteso, che questa si sia significativamente consolidata).
so
Tanto al fine di non vanificare — in ragione dell'evo-
luzione fallimentare dei rapporti coniugali — i risultati
es
conseguiti in comune (cui entrambi hanno diritto), così
nc
consentendo a ciascuno, ma in particolare al coniuge eco-
D
nomicamente più debole, di affrontare in maniera effetti-
co
vamente autonoma e dignitosa — e nel rispetto dei canoni
U
di cui all'art. 29 Cost. cit. — i nuovi percorsi di vita.
LA
IO olo
Così la migliore dottrina, cui la corte aderisce; il tema sa-
rà approfondito infra.
C
c
Beninteso, riconoscere all'assegno divorzile tale finalità,
O sci
LO
nei termini che si diranno, nulla ha a che vedere con la pa-
ventata «ultrattività» del matrimonio ormai sciolto, in una
Fa
deprecabile ottica criptoindissolubilistica.
8.a. - Merita allora segnalare che neppure va enfatizzata
R
la distinzione tra separazione e divorzio, contrapponendo
l'assegno di mantenimento per il coniuge più debole, di cui
all'art. 156 c.c., all'assegno divorzile.
Separazione e divorzio, certo e ovviamente, si distinguo-
no in quanto nella prima, a differenza che nella seconda, il
vincolo sopravvive.
Si tratta però di elemento soprattutto formale, da non so-
pravvalutare.
I due istituti — il primo presupposto nella gran parte dei
casi del secondo —, come accennato, sono tendenzialmente
omogenei, in quanto entrambi fronteggiano la crisi matri-
moniale.
La separazione, in particolare, rappresenta il momento di
«effettiva esautorazione» della vita matrimoniale, con la
sospensione, nella realtà definitiva, dei diritti e dei doveri
di natura personale nascenti dal matrimonio; proprio il ve-
nir meno di tali obblighi, già nella coscienza sociale, segna
la fine del rapporto matrimoniale.
Anche sotto il profilo patrimoniale, la comunione legale
tra i coniugi si scioglie ormai già in forza dell'ordinanza
presidenziale nel giudizio di separazione, ex art. 191, cpv.,
c.c.
La separazione, in altri termini, non è più una semplice
fase di sospensione della vita matrimoniale (e funzionale ad
una ripresa di questa), ma l'anticamera del divorzio.
Gli effetti giuridici che ne conseguono sono infatti di tale
«rilievo da consentire una sostanziale assimilazione alla si-
tuazione che caratterizza gli ex coniugi»; così Cass. 4 aprile
2014, n. 7981, id., 2014, I, 1768 (in termini 20 agosto 2014,
n. 18078, ibid., 3481), secondo cui — così innovando una
giurisprudenza in senso opposto pluridecennale — la so-
spensione della prescrizione tra i coniugi, prevista in via
generale dall'art. 2941, n. 1, c.c., non si applica ai coniugi
legalmente separati.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1398
D'altro canto già Corte cost. 21 gennaio 2000, n. 17 (id.,
2002, I, 1321) aveva sostanzialmente equiparato (ai fini del
riconoscimento del privilegio di cui agli art. 2751, n. 4, e
2778, n. 17, c.c.) i crediti da assegno di separazione e di di-
vorzio.
L'assegno di mantenimento in sede di separazione, ai
sensi dell'art. 156 c.c. cit., tuttora compete al coniuge che
non è in grado, con i propri redditi, di mantenere un tenore
di vita analogo a quello offerto dalle potenzialità economi-
a
che di entrambi, da individuarsi con riferimento allo stan-
dard di vita familiare reso oggettivamente possibile dal
complesso delle loro risorse economiche, in termini di red-
ditività, capacità di spesa, garanzie di elevato benessere e
di fondate aspettative per il futuro.
Così Cass. 16 maggio 2017, n. 12196, id., 2017, I, 1759
(successiva quindi a Cass. 11504/17, cit., che infatti è
espressamente richiamata), che ha confermato la sentenza
di merito, la quale aveva riconosciuto, in favore della mo-
glie, che pure gode di un'ottima posizione economica com-
plessiva, un assegno di mantenimento pari ad euro due mi-
lioni mensili, tenuto conto della ben superiore posizione del
marito, definito uno degli uomini più ricchi al mondo, il
quale oltretutto aveva ammesso di averle assicurato un te-
nore di vita «assolutamente al di fuori di ogni norma» e di
disporre di un patrimonio «ultracapiente», senza che tale
determinazione comportasse la realizzazione di uno scopo
eccessivamente consumistico, o comunque fosse destinata
alla capitalizzazione o al risparmio, tenuto anche conto del-
la durata del matrimonio e al contributo da lei apportato al-
la vita familiare.
Il tenore di vita, pertanto, era ed è il parametro di deter-
minazione dell'assegno in oggetto; d'altronde l'art. 156 cit.
enuncia che questo compete al coniuge che «non abbia
adeguati redditi propri», espressione appunto non dissimile
da quella utilizzata, per l'assegno divorzile, dall'art. 5, 6°
comma, l. div. cit.
La giurisprudenza, a partire proprio dagli arresti del
1990, aveva certo chiarito che nell'assegno di mantenimen-
to la conservazione del tenore di vita rappresenta il parame-
tro inderogabile di riferimento, mentre, per l'assegno di-
vorzile, rappresenta il tetto massimo (astrattamente deter-
minabile in sede di statuizione sull'an debeatur), in quanto,
in concreto, il relativo importo poteva essere «moderato»,
fino all'azzeramento, alla stregua dei criteri di cui alla pri-
ma parte dell'art. 5, 6° comma, cit.
Vi era però una sicura vicinanza, una continuità di base
tra i due assegni, fondata proprio sulla richiamata omoge-
neità di separazione e di divorzio, istituti entrambi deputati
a fronteggiare, in successione progressiva, la crisi della fa-
miglia.
Da qui l'affermazione costante che la determinazione
dell'assegno divorzile è sì indipendente da quanto statuito
in sede di separazione, quanto all'assegno ex art. 156 c.c.,
attese le differenze tra i due istituti; tuttavia l'assetto eco-
nomico relativo alla separazione può rappresentare un vali-
do indice di riferimento nella misura in cui appaia idoneo a
fornire utili elementi di valutazione relativi al tenore di vita
goduto durante il matrimonio e alle condizioni economiche
dei coniugi: cfr., ex plurimis, Cass. 15 maggio 2013, n.
11686 (id., Rep. 2013, voce Matrimonio, n. 120).
Il nuovo orientamento, di contro, determina un'artificio-
sa contrapposizione tra i due assegni (di converso tra gli
istituti di riferimento), fondando l'uso sull'art. 29 Cost.,
l'altro sull'art. 23 Cost.
Al di là della richiamata (e non considerata) omogeneità
tra separazione e divorzio, va anche rimarcato che ormai,
dopo la l. 55/15, cit. (e tenuto conto della possibilità di
pronuncia di sentenze non definitive di separazione, art.
709 bis c.p.c., nonché di divorzio, art. 4, 12° comma, l.
div.), la determinazione dell'assegno di separazione e di
1399 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
quello divorzile possono aver luogo in un periodo di tempo
estremamente ristretto.
Da qui conseguenze obiettivamente paradossali, trattan-
dosi delle stesse parti e dello stesso rapporto matrimoniale:
al medesimo coniuge, economicamente debole, può essere
riconosciuto un assegno di mantenimento anche elevatissi-
mo, e — subito dopo — può essere tout court negato l'as-
segno divorzile.
In altri termini, in uno stretto arco temporale, si può or-
mai passare da un regime ad un altro sostanzialmente oppo-
sto, senza alcuna gradualità (è esattamente la vicenda delle
to
parti di cui a Cass. 12196/17, cit.; a fronte di un assegno di
en
separazione elevatissimo, App. Milano 16 novembre 2017,
id., 2017, I, 3732, ha negato a quella stessa moglie l'asse-
am
gno divorzile, alla stregua del nuovo indirizzo).
Di contro, deve rimarcarsi che tale divergenza di regimi
on
— per un rapporto che non può che svilupparsi prima nella
O
separazione, poi nel divorzio — è giuridicamente inammis-
M abb
sibile, sicché occorre cercare quanto meno di limitare le ri-
M
cadute negative.
SI
8.b. - L'attenzione può allora incentrarsi proprio sul-
IO in
AS
l'assegno divorzile.
so
Ben può muoversi dalla nozione di mancanza di mezzi
adeguati, di cui all'art. 5, 6° comma, l. cit.
es
Tanto con riferimento alla fase dell'accertamento del di-
ritto all'assegno (an debeatur) da parte del coniuge richie-
nc
dente.
D
co
Quella di adeguatezza è nozione (come visto prevista an-
U
che dall'art. 156 c.c.) generica e comunque relazionale, che
LA
IO olo
richiede un preciso e stabile punto di riferimento «disambi-
guante».
C
c
Così, in dottrina — ma con precise ricadute in giurispru-
O sci
LO
denza —, fin dall'introduzione della norma si obiettò che i
mezzi adeguati possono essere quelli atti a fronteggiare uno
Fa
stato di bisogno, ma anche quelli necessari per condurre
una esistenza libera e dignitosa (o almeno per consentire il
R
reinserimento del coniuge economicamente più debole nella
vita di relazione) ovvero, infine, a mantenere un tenore di
vita analogo a quello esistente in costanza di matrimonio.
Merita ricordare che l'originaria versione del disegno di
legge, poi sfociato nella l. 23/87, cit., faceva espresso rife-
rimento al «mantenimento dignitoso», per misurare l'ade-
guatezza dei mezzi del richiedente; tale riferimento (certo
univoco) fu poi omesso nel testo finale della legge cit., tan-
to nonostante la relazione di accompagnamento (richiamata
anche da Cass. 11504/17, cit.) ancora (incongruamente) lo
presupponga.
Da qui, a fronte di un testo normativo monco, o almeno
altamente indeterminato, il rapido insorgere di un contrasto
interpretativo, tra chi poneva l'assegno divorzile in sostan-
ziale continuità con quello di mantenimento nella separa-
zione (Cass. 17 marzo 1989, n. 1322, id., 1989, I, 2512) e
chi, di contro, qualificava come mezzi adeguati quelli atti a
garantire una vita libera e dignitosa, con esclusione del di-
ritto del coniuge beneficiario a mantenere il pregresso teno-
re di vita, in quanto la norma novellata non collega più
l'assegno di divorzio ad un rapporto estinto (pur facendo
salva la solidarietà coniugale); l'assegno, pertanto, non de-
ve essere né bloccato alla soglia della pura sopravvivenza,
né eccedente il livello della normalità (Cass. 2 marzo 1990,
n. 1652, id., 1990, I, 1165, che è alla base dell'orienta-
mento espresso da Cass. 11504/17, cit.).
Le sezioni unite del 1990 posero appunto fine a tale con-
trasto, in quanto, in un'ottica compromissoria, distinsero tra
l'astratta determinazione dell'assegno divorzile, in funzio-
ne del tenore di vita matrimoniale, e la sua determinazione
in concreto, alla stregua dei criteri «moderatori» di cui al-
l'art. 5, 6° comma, cit., la cui applicazione può portare an-
che all'azzeramento (e quindi al diniego) dell'assegno.
Il nuovo orientamento, lo si è detto più volte, lega la no-
zione di mezzi adeguati a quella di autosufficienza econo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1400
mica (peraltro mai enunciato dalla l. 898/70, che invece ri-
chiama espressamente il tenore di vita, cfr. infra).
Questa corte reputa che sia certo possibile muovere da
tale nozione, con la consapevolezza, però, che la stessa è
altamente indeterminata (proteica, secondo il Tribunale di
Udine, cit.), ben più di quella di tenore di vita, e finisce con
l'attribuire al giudice una eccessiva discrezionalità, che oc-
corre temperare.
8.c. - Vi è però un punto fermo da fissare, muovendo dal
a
rilievo che la legge — significativamente — fa riferimento
ai «mezzi adeguati», e non ai «mezzi sufficienti», quindi:
ed è dato già indicativo della ratio della norma.
L'assegno divorzile — pertanto — non potrà mai essere
ridotto ad una sorta di assegno alimentare e determinato se-
condo i parametri dell'art. 438 c.c. (su cui cfr. anche infra;
peraltro l'ex coniuge neppure rientra tra le persone obbliga-
te, ex art. 433 c.c.).
In tal modo, oltretutto, si equiparerebbe — del tutto ille-
gittimamente — la posizione dell'ex coniuge a quella del-
l'ex convivente (cfr. l. 76/16, cit., art. 1, comma 65).
Ne segue che mai la nozione di autosufficienza potrà es-
sere fatta coincidere (così invece alcuni degli arresti sopra
richiamati) con la disponibilità di mezzi sufficienti per una
vita libera e dignitosa: una tale determinazione si risolve-
rebbe, infatti, in un'indebita equiparazione dell'assegno di-
vorzile all'obbligazione alimentare; gli alimenti, infatti,
non possono a loro volta prescindere — per quanto restrit-
tiva possa esserne la nozione — dal parametro della dignità
dell'esistenza.
Il pur tacito riferimento all'art. 37 Cost., pertanto, è del
tutto incongruo, in quanto prescinde del tutto, come si dirà,
dal contesto di relazioni familiari instaurata con il matri-
monio.
Ancora ne segue che non è corretto il riferimento a una
nozione di autosufficienza oggettiva, valevole in senso as-
soluto per qualsiasi rapporto matrimoniale in dissoluzione.
L'assegno divorzile, lo si ricordi, è un istituto di tutela
per l'ex coniuge economicamente più debole, in definitiva
di tutela della persona umana e delle sue istanze di realiz-
zazione, nella sua dimensione familiare (e la famiglia è un
perdurante riferimento primario per la collettività).
Sarebbe allora del tutto inadeguato ed iniquo fare ricorso,
nell'individuazione del requisito dei mezzi adeguati (rec-
tius, dell'autosufficienza), a dati obiettivi e fissi (quali il
reddito medio del luogo di residenza) e a misure standard al
limite in termini numerici e matematici (quali multipli della
pensione sociale, o addirittura il reddito per l'accesso al pa-
trocinio a spese dello Stato): tanto varrebbe, allora, intro-
durre vere e proprie tabelle di quantificazione, ovviamente
di formazione pretoria.
I concetti in esame — «mezzi adeguati» o anche autosuf-
ficienza — non sono fissi — giova ribadirlo con forza —
ma mobili e variabili, da valutare caso per caso, contestua-
lizzando la posizione del richiedente, tenendo conto della
sua personale vicenda e di fattori ulteriori quali l'età, dura-
ta del matrimonio, le energie dispiegate le condizioni di vi-
ta, il contesto sociale di riferimento.
Lo stesso art. 438, cpv., c.c., del resto, richiama, pur al
fine della determinazione degli alimenti, la posizione socia-
le dell'avente diritto; il contesto sociale del richiedente (ma
come singolo) è evocata anche, come si è visto, da Cass.
3015/18, cit., pur espressione ortodossa del nuovo indiriz-
zo.
Di converso — certo con riferimento ai criteri elaborati
dalle sezioni unite del 1990 — Cass. 29 marzo 1994, n.
3049 (id., Rep. 1995, voce cit., n. 194) aveva enunciato, in
termini ancora attuali, che quel che rileva è assicurare
all'avente diritto il «non appartenere ad una fascia econo-
mico-sociale macroscopicamente diversa» ed evidentemen-
te deteriore.
1401 PARTE PRIMA
Sta anzi qui, a ben vedere, il significato più profondo
della nozione di tenore di vita (stigmatizzato dal nuovo
orientamento).
Il contesto/posizione sociale di appartenenza (ma quello
concreto e relazionale, non quello astratto e generico di cui
a Cass. 3015/18, cit.) costituisce il decisivo criterio di valu-
tazione della soglia dell'autosufficienza.
Ferma la necessità di una valutazione complessiva e non
atomistica di tutti i criteri indicati da Cass. 11504/17, cit.,
l'individuazione della soglia di autosufficienza — concetto
non assoluto ma relativo e relazionale — non può prescin-
to
dere infatti da una valutazione del contesto di vita del ri-
en
chiedente, attuale (in prospettiva futuro) ma anche passato.
Il contesto di vita in oggetto, evidentemente, è quello
am
familiare.
Con il divorzio, certo, ciascun ex coniuge riacquista lo
on
stato libero; tuttavia — anche alla stregua di quanto sopra
O
M abb
osservato — è gravissimo errore considerarne la posizione,
M
al fine di valutarne l'autosufficienza, solo uti singulus.
SI
In tal modo si finisce per considerare entrambi i coniugi
IO in
come entità astratte, monadi isolate senza un passato comu-
AS
ne, malamente cancellato; così però si disperde anche la
so
dimensione «storica» e solidale della loro vita familiare
precedente (quasi poi come se riferirsi ai coniugi come sin-
es
goli implicasse che non si possa fare riferimento alla pre-
nc
gressa esperienza di vita familiare).
D
Eppure il diritto-dovere di cui all'art. 5, 6° comma, l. div.
co
U
trova fondamento pur sempre sul pregresso (benché cessa-
to) rapporto di coppia (che è qualcosa di più e di diverso
LA
IO olo
della somma di due unità) e a quest'ultimo andrebbe pur
C
sempre riferito.
c
Tanto in contrasto con il precetto dell'art. 29 Cost. che,
O sci
LO
come detto, irradia i suoi effetti anche dopo il divorzio.
Fa
Proprio l'esigenza di tutela del principio di parità non so-
lo nella fase di vita comune, ma anche in quella di dissolu-
zione del rapporto (che comunque vi è stato e non può esse-
R
re cancellato), impone la necessità di valutare, in primo
luogo, la posizione economica che il richiedente aveva ac-
quisito (grazie al suo contributo suo e dell'altro, domestico
e lavorativo esterno che sia) nel corso della vita familiare.
La posizione sociale effettiva, in altri termini, è quella
determinata, nel tempo, dalla partecipazione alla vita della
famiglia nel suo complesso; diversamente opinando, si re-
cide il collegamento con il criterio sovraordinato e di rile-
vanza costituzionale della pari dignità morale e giuridica
dei coniugi, che, come più volte detto, opera anche nella fa-
se patologica del rapporto.
La nozione di autosufficienza (rilevante, lo si ricorda, ai
fini della valutazione dei «mezzi adeguati») è quindi relati-
va, variabile, connessa al contesto sociale concretamente
acquisito.
Alla nozione di autosufficienza, e del relativo accerta-
mento, il nuovo orientamento lega — come pure detto — il
superiore principio di autoresponsabilità individuale di cia-
scun coniuge.
Tale principio, se ritenuto operante, non può però essere
applicato in modo incondizionato e indifferenziato (doven-
do comunque essere bilanciato da quello, sempre operante,
di solidarietà) e soprattutto — operando comunque il supe-
riore canone di cui all'art. 29 Cost. — non può costituire
ostacolo ai meccanismi di tutela del coniuge più debole,
anche in una prospettiva di riequilibrio della posizione eco-
nomica degli ex coniugi.
L'autoresponsabilità del coniuge richiedente, in altri ter-
mini, non può tradursi nell'irresponsabilità dell'altro; anzi,
questi è a sua volta vincolato da un analogo principio, in
quanto — contraendo il matrimonio — ha assunto anche i
doveri che ne conseguono, anche con riferimento agli effet-
ti del divorzio, ed è quindi tenuto ad un «aiuto esigibile» in
favore dell'altro, se in posizione deteriore.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1402
D'altronde è vero che il matrimonio si regge sulla libertà
di scelta, con possibilità di epilogo fallimentare (rimesso
alla scelta discrezionale dell'uno o dell'altro), e di ciò i co-
niugi devono essere ben consapevoli, fin dal momento della
celebrazione; viene però da chiedersi quale dei coniugi, sa-
pendo ab initio che, in caso di divorzio, può residuare al
più una modesta solidarietà di tipo sostanzialmente alimen-
tare, sarà nonostante ciò disposto a rinunciare alla propria
piena realizzazione lavorativa e professionale per dedicarsi
a sostenere l'altro o il nucleo familiare.
a
La lettura che qui si critica, in altri termini, mina in radi-
ce i presupposti stessi del matrimonio, anche nella sua fase
fisiologica.
Di contro, il matrimonio (almeno allorché si è manifesta-
to come comunione di vita e di interessi) è la base, nei ter-
mini che si diranno, per consentire a ciascuno dei coniugi
un successivo autonomo percorso esistenziale.
Pertanto, intanto è corretto invocare l'operatività del
principio di autoresponsabilità in quanto, nel corso della vi-
ta matrimoniale, si sono poste le condizioni per la respon-
sabilizzazione di ciascun coniuge, per il soddisfacimento
delle proprie necessità di vita.
Quindi, quello di autoresponsabilità è un principio a sua
volta relativo, calato nel singolo contesto, da sviluppare an-
che de futuro e che ben può essere recessivo.
8.d. - Peraltro, a fondamento del parametro del-
l'autosufficienza — non è neppure corretto richiamare, ana-
logicamente, l'art. 337 septies c.c., in tema di mantenimen-
to dei figli maggiorenni, «non indipendenti economicamen-
te».
Tanto meno poi può richiamarsi un più «saldo» fonda-
mento costituzionale dell'assegno per la prole, atteso che,
se quest'ultimo si fonda sull'art. 30 Cost., quello coniugale,
come più volte detto, trova comunque fondamento sull'art.
29 Cost.
Tornando all'art. 337 septies c.c., non sussistono in pri-
mo luogo gli stessi presupposti, vale a dire l'eadem ratio
(art. 12, cpv., preleggi) per l'applicazione analogica in pa-
rola.
Lo status dei figli e quello coniugale, in primo luogo, so-
no ben diversi; del resto la circostanza che solo l'art. 337
septies fa espresso riferimento all'indipendenza economica,
a differenza dell'art. 5, 6° comma, l. div., non è senza si-
gnificato; ben può affermarsi che l'assegno divorzile ha
propri criteri di determinazione, incompatibili con quelli
previsti dall'altra disposizione.
Del resto l'assegno per i figli maggiorenni, non indipen-
denti economicamente senza loro colpa, è una ricaduta del
principio di responsabilità genitoriale (che non cessa con la
maggiore età, art. 316 c.c.); i genitori, in altri termini, han-
no il dovere di assicurare ai figli, anche maggiorenni, edu-
cazione, istruzione ed assistenza morale, non rilevando la
contribuzione dei figli (che ben può mancare) alla vita della
famiglia.
Si tratta però di un dovere a termine (salvo comunque
l'obbligo degli alimenti), che cessa appunto con il conse-
guimento dell'indipendenza economica, ovvero con l'accer-
tamento della responsabilità dei figli stessi per il mancato
conseguimento della stessa: cfr. Cass. 22 giugno 2016, n.
12952 (id., 2016, I, 2741); App. Catania 13 luglio 2017
(id., 2017, I 3180).
Fino ad allora, la posizione del figlio maggiorenne è
identica a quella del minorenne (art. 337 ter c.c.); i genitori
(separati o divorziati o meno, cfr. anche gli art. 148 e 316
bis c.c.) devono assicurare ai figli, minorenni o maggioren-
ni, un mantenimento che ne copra, secondo le possibilità
familiari, tutte le esigenze (sicché, nella crisi della fami-
glia, il riferimento al tenore di vita è ineludibile).
Il figlio, inoltre, non può nutrire aspettative legittime sul
patrimonio familiare, che non ha contribuito a formare, al-
meno finché i genitori sono in vita.
1403 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Speculare, in un certo senso, è la posizione del coniuge,
la cui posizione, con gli anni, può solo diventare più vulne-
rabile: da qui l'esigenza, tendenzialmente perpetua, di tute-
la, avendo confidato in una vita comune e contribuito alla
formazione del patrimonio comune.
Da qui la conferma della non assimilabilità, in alcun mo-
do, degli istituti in esame.
9. - Non meno problematica è la fase, eventuale e succes-
siva, della quantificazione dell'assegno, su cui il nuovo in-
dirizzo sembra non aver inciso in modo altrettanto innova-
tivo.
to
L'applicazione dell'impostazione tradizionale può dar
en
luogo, però, a risultati paradossali: è infatti costante l'af-
fermazione che i criteri di cui all'art. 5, 6° comma, cit.
am
hanno la funzione di moderare l'importo astrattamente de-
terminato nella prima fase; pertanto, in concreto, l'importo
on
dell'assegno potrebbe essere inferiore anche a quello ne-
O
cessario per conseguire l'autosufficienza, quale che sia la
M abb
nozione che voglia adottarsene (sicché l'assegno rischie-
M
rebbe di essere di importo inferiore anche a quello stretta-
SI
mente alimentare; oltretutto esso è tassabile).
IO in
AS
Vi è però anche una lettura alternativa, che muove dal ri-
so
lievo che i criteri surrichiamati, nella fase della quantifica-
zione, possono operare non solo in diminuzione, ma anche
es
in aumento; infatti, alla stregua degli arresti del 1990, in
sede di an debeatur l'assegno veniva determinato (con rife-
nc
rimento al tenore di vita) in una misura massima, pur se
D
co
astratta, poi appunto temperata, in concreto, in sede di
U
quantificazione.
LA
IO olo
Di contro, in forza del nuovo indirizzo, il punto di par-
tenza è ben più basso, corrispondendo appunto ad uno stan-
C
c
dard (quale che sia) di autosufficienza.
O sci
LO
Da qui appunto la possibilità di modulare anche in au-
mento, e non solo in diminuzione, i parametri di quantifica-
Fa
zione sopra richiamati; in tal senso sembra pronunciarsi
(pur con ambiguità) Cass. 2042/18, cit.
R
In dottrina, anzi, si discute se, nella fase della quantifica-
zione, lo stesso parametro del tenore di vita possa nuova-
mente acquistare rilevanza, per il tramite dei criteri di cui
alla prima parte dell'art. 5, 6° comma, cit. (vale a dire, lo si
ricorda: le condizioni dei coniugi, le ragioni della decisio-
ne, il contributo personale ed economico dato da ciascuno
alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio
di ciascuno o di quello comune, il reddito di entrambi, va-
lutati anche in rapporto alla durata del matrimonio).
In estrema sintesi, una volta riconosciuto — alla stregua
del parametro dell'autosufficienza — il diritto all'assegno
divorzile, questo potrebbe essere quantificato in misura an-
che superiore allo standard di autosufficienza, fino al para-
metro del tenore di vita; in tal senso si richiamano elementi
desunti dalla stessa Cass. 11504/17, cit. (ivi compreso il ri-
ferimento all'art. 337 septies c.c.).
Una tale soluzione, però, può dar luogo a sua volta a pa-
radossali disparità di trattamento, e appare poco coerente
con i principî stessi che reggono la pronuncia sopra richia-
mata: il criterio del tenore di vita, se non opera in sede di
determinazione del diritto dell'assegno, non può operare
neppure nella fase successiva di quantificazione.
Il criterio dell'autosufficienza rappresenta allora — ed è
l'opinione prevalente — anche il tetto massimo per la con-
creta determinazione dell'assegno.
Anche in tale prospettiva vi è il rischio concreto di ulte-
riori sperequazioni se non iniquità, evidenziate del resto
anche dalla giurisprudenza di merito sopra richiamata.
Così, ad es., l'ex moglie del ricco professionista o im-
prenditore, che dispone di un modesto reddito, pur dopo
una lunghissima vita familiare, vedrà negarsi l'assegno di-
vorzile che potrebbe invece essere riconosciuto (in misura,
certo, di complessa determinazione) all'ex moglie casalinga
ovvero inoccupata di un marito altrettanto abbiente, e pur
dopo una vita coniugale molto più breve.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1404
Soprattutto tale lettura, certo la più coerente con il nuovo
indirizzo, condanna alla sostanziale inutilità tutti i parame-
tri indicati dalla prima parte dell'art. 5, 6° comma, sopra ri-
chiamati, specie a fronte di una nozione obiettiva, e co-
munque riduttiva, della nozione di autosufficienza (in quan-
to parametrata verso il basso e indifferente al pregresso
rapporto coniugale).
Se infatti l'assegno deve essere riconosciuto solo a chi
non ha mezzi adeguati a condurre una vita libera e suffi-
a
ciente, e deve essere contenuta nella misura che consente di
raggiungere tale scopo, lo spazio applicativo per i parametri
surrichiamati è pressoché inesistente.
Eppure si tratta proprio dei parametri che consentono di
adeguare il giudizio alle concrete peculiarità delle singole
fattispecie, modulando il quantum dell'assegno.
10.a. - Vi è però spazio per una ulteriore messa a fuoco
della questione.
Deve infatti negarsi che le due fasi, quella dell'an de-
beatur e quella della quantum, siano davvero rigidamente
contrapposte, in termini nitidi, senza possibilità di «conta-
minazioni» (e oltretutto alla stregua di principî ispiratori
opposti; si è visto invece che i principî di cui all'art. 29
Cost. presidiano in toto la fase del divorzio).
Proprio una tale contrapposizione, lungi dal prevenire lo-
cupletazioni illecite e parassitarie, dà luogo alle iniquità cui
si faceva cenno.
Le fasi in oggetto si distinguono, certo, sotto il profilo
logico-cronologico, ma sono due facce della stessa meda-
glia: ne segue che i criteri di cui alla prima parte dell'art. 5,
6° comma, cit., lungi da essere confinati solo nella fase del-
la quantificazione, improntano di sé l'intero giudizio di de-
terminazione dell'assegno divorzile.
Tanto può desumersi già dal tenore letterale della dispo-
sizione: l'espressione di esordio, «tenuto conto», e quella di
chiusura dell'elencazione che segue, «valutati tutti i suddet-
ti elementi», evidenziano indiscutibilmente il collegamento
tra i parametri di cui alla prima parte con quello, finale (ma
direttamente inerente all'an) dell'«adeguatezza dei mezzi
disponibili».
L'integrale applicazione di tutti i parametri previsti dalla
norma, oltretutto, consente di evitare ulteriori (e almeno
praeter legem) eterointegrazioni della norma medesima,
fonte di equivoci e ulteriori incertezze interpretative (il ri-
ferimento è anche ai fumosi parametri di autosufficienza di
cui al nuovo indirizzo).
È proprio l'apprezzamento integrale e non limitato dei
parametri normativi in parola che conferma la piena rile-
vanza giuridica — ai fini che qui interessano — della co-
mune esperienza di vita e di interessi da parte dei coniugi.
Vi è di più.
Il nuovo indirizzo, attardandosi — come quello preceden-
te — sulla funzione solo assistenziale dell'assegno divorzile
(in realtà essenzialmente nominalistica), rischia di risolversi
in un immane pregiudizio per i soggetti più deboli: in con-
creto, nella gran maggioranza dei casi, le mogli che, goden-
do di un modesto reddito (integrante però l'autosufficienza
economica, almeno se dovesse prevalere la nozione obietti-
va e standardizzata di quest'ultimo), non avranno diritto
all'assegno divorzile (o, al più, potranno conseguirlo, ma in
misura estremamente modesta, tenuto conto della posizione
dell'altro); tanto nonostante una vita dedicata alla famiglia,
e a fronte di mariti in condizioni economiche (anche grazie
all'impegno domestico di quelle stesse mogli) ben più ab-
bienti.
Non può darsi accesso ad una tale iniquità.
È allora essenziale, a tal fine, il franco riconoscimento,
accanto alla funzione assistenziale, di quella compensativa
dell'assegno divorzile, che appunto tiene conto del contri-
buto concreto che il coniuge ha apportato alla vita familia-
re, e che pure le pronunce del 1990 sembravano aver supe-
rato.
1405 PARTE PRIMA
La funzione compensativa dell'assegno è evidenziata
proprio dai criteri di cui alla prima parte dell'art. 5, 6°
comma, cit. È sufficiente il richiamo alle ragioni della deci-
sione e soprattutto al contributo personale ed economico
dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla forma-
zione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, nel
comune e fondamentale filtro, poi, della durata del rapporto
matrimoniale.
In sostanza, tale funzione si risolve nella valorizzazione
del contributo dato da ciascun coniuge alla conduzione del-
la vita familiare, e dei sacrifici fatti a tal fine.
to
La funzione compensativa ben può costituire la «stella
en
polare», il fondamentale criterio direttivo, in tema di de-
terminazione (e quantificazione) dell'assegno divorzile,
am
consentendo anche di calibrare, in una corretta valutazione
comparativa degli interessi in gioco, i principî e le nozioni
on
di adeguatezza, autosufficienza, tenore di vita, ma anche di
O
autoresponsabilità e di solidarietà troppo rigidamente ed
M abb
M
astrattamente evocati e contrapposti nelle diverse letture
giurisprudenziali.
SI
IO in
10.b. - Ne segue, allora, che occorre distinguere secondo
AS
le modalità di durata e svolgimento della vita familiare in
so
comune, in una prospettiva di meritevolezza (restando
sempre sullo sfondo, ma immanenti, i principî di egua-
es
glianza e di solidarietà).
nc
In sintesi, e senza pretesa di esaustività, la funzione
D
compensativa non opera con riferimento ai matrimoni di
co
breve durata, senza figli, nei quali i coniugi, anche quello
U
economicamente più debole, non hanno investito energie, e
LA
IO olo
compiuto sacrifici, nella conduzione familiare (o comunque
ciò è avvenuto per un tempo modesto); di frequente si tratta
C
c
di coniugi ancora giovani, idonei al lavoro.
O sci
LO
Del resto già l'impostazione tradizionale tende ad affer-
mare che la breve durata della convivenza matrimoniale
Fa
possa ostare al riconoscimento dell'assegno, almeno se la
comunione materiale e spirituale tra i coniugi non si sia po-
R
tuta mai costituire, per responsabilità del richiedente: cfr.
Cass. 22 marzo 2013, n. 7295, id., 2013, I, 1464; 26 marzo
2015, n. 6164, id., Rep. 2016, voce cit., n. 218.
Per tali rapporti matrimoniali, effettivamente, opera in
pieno il principio dell'autoresponsabilità, e l'assegno può
essere riconosciuto solo alla stregua di una nozione anche
restrittiva di autosufficienza.
Ben diversa è la situazione dei matrimoni di lunga dura-
ta, caratterizzati da una divisione asimmetrica dei ruoli e
quindi delle entrate, cui si è già fatto cenno (ed oggetto di
particolare attenzione da parte della legge).
Lo si ribadisce: uno dei coniugi, nella normalità dei casi
la moglie, ha qui rinunciato per molti anni alle proprie aspi-
razioni lavorative e a ogni potenzialità di affermazione pro-
fessionale, o le ha notevolmente compromesse (svolgendo
un lavoro part time o più modesto di quello cui poteva aspi-
rare); ciò in quanto si è dedicato alla conduzione della vita
familiare e alla cura dei figli, contribuendo — pur con ap-
porti «asimmetrici» (quindi anche con il lavoro domestico)
— alla formazione del patrimonio comune.
In tal modo, oltretutto, tale coniuge ha consentito all'al-
tro (sgravato dal peso delle incombenze domestiche) di rea-
lizzare le proprie aspirazioni professionali.
In tali famiglie possono esservi dei figli ancora minoren-
ni, o maggiorenni non autosufficienti (che hanno come ge-
nitore di riferimento quello che si è loro più direttamente
dedicato).
Le incombenze familiari, del resto, possono anche essere
esaurite o ridotte, perché i figli sono divenuti autosufficien-
ti; resta però che non può non tenersi conto della pregressa
attività spiegata nell'interesse dei figli stessi e della fami-
glia; inoltre il coniuge che vi si era dedicato potrebbe ormai
essere incapace di svolgere un congruo lavoro esterno o di
migliorare la propria (modesta) posizione lavorativa.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1406
Da qui aspettative e affidamenti legittimi, in caso di crisi
del matrimonio, almeno allorché quel coniuge, come ac-
cennato, per ragioni di età o di salute, o per altre cause an-
cora, non può ormai più inserirsi, o inserirsi più congrua-
mente, nel mondo del lavoro (o comunque ha diritto ad una
pensione non congrua, sempre perché ha rinunciato alle
proprie prospettive professionali).
In tali casi una modesta indipendenza economica del co-
niuge debole (al limite parametrata a ciò che consente una
a
vita dignitosa), pur se in posizione nettamente deteriore ri-
spetto all'altro, alla stregua del nuovo orientamento do-
vrebbe impedire il riconoscimento dell'assegno divorzile.
Il parametro dell'autosufficienza economica, comunque
lo si voglia intendere, qui sarebbe riduttivo e in contrasto
con le esigenze di eguaglianza e di solidarietà familiare,
che invece non possono che prevalere.
Di contro, vi è qui una palese esigenza compensati-
va/perequativa, dovendosi valorizzare pienamente — ex
art. 2, 3 e 29 Cost. — il contributo, un vero e proprio «in-
vestimento», dato dal coniuge economicamente debole alla
vita della famiglia.
Una situazione diversa, ma analoga, può presentarsi an-
che con riferimento ad un matrimonio di breve durata, ca-
ratterizzato però da figli minori, se non in tenera età, collo-
cati (qui non importa la forma giuridica) presso il genitore
economicamente più debole; quest'ultimo è gravato da un
dovere di accudimento sostanzialmente incompatibile con
la possibilità di rimettersi pienamente in gioco sotto il pro-
filo lavorativo.
In tale ipotesi lo scioglimento della coppia qui non coin-
cide con quello della famiglia (solo destrutturata, come ef-
ficacemente si è detto), perché vi è una persistente necessi-
tà di organizzare una vita ancora con tratti comuni (quanto
alla gestione dei figli).
Vi è anche qui l'esigenza di valorizzare i compiti di cura
assunti dal genitore prevalente dopo la rottura.
In generale, in tutte tali fattispecie, vi è una esigenza di
equa divisione delle risorse disponibili tra i coniugi, distri-
buite in modo squilibrato in ragione della diversità dei ruoli
svolti nel corso della vita comune, e di allocazione dei costi
connessi alla cura della famiglia, in attuazione del principio
di parità e di solidarietà, ma anche dell'esigenza di tutelare
il singolo coniuge che abbia investito le proprie energie e
sacrificato le proprie aspirazioni per la famiglia.
Da qui il ruolo decisivo dell'assegno divorzile.
La funzione perequativa/distributiva, ma anche compen-
sativa, che vi è sottesa, comporta che — nelle fattispecie
che si sono richiamate — lo stesso vale quantomeno a ri-
durre il divario economico tra gli ex coniugi, ai fini di un
tendenziale riequilibrio delle loro posizioni economiche,
ma anche di una equa condivisione della capacità di reddi-
to.
10.c. - L'assegno divorzile, per svolgere tale funzione, e
per conseguire tali risultati — appunto in un'ottica di rie-
quilibrio — va allora determinato tenendo anche conto di
tutti gli apporti, economici e non solo (si pensi alla cura dei
figli) dispiegati dai coniugi, ovviamente specie il richieden-
te, in costanza di matrimonio.
Da qui la perdurante rilevanza, in tali fattispecie del rife-
rimento (tendenziale, come la giurisprudenza tradizionale
ha ormai da tempo chiarito) al tenore di vita matrimoniale;
se si preferisce, specularmente, l'adeguatezza dei mezzi va
qui valutato con riferimento al tenore di vita coniugale.
Quest’ultimo — pur se non espressamente richiamato
dall'art. 5, 6° comma, l. cit. — vi è immanente, in quanto
sintesi verbale di tutti i parametri che emergono dal mede-
simo art. 5, 6° comma, cit., e legati alla condizione dei co-
niugi e ai redditi di entrambi (d'altronde l'art. 9, 5° comma,
l. div., con riferimento alle indagini di polizia tributaria che
il giudice può disporre, richiama espressamente l'accerta-
mento del tenore di vita ed è assurdo formalismo affermare
1407 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
che tale norma è solo funzionale all'accertamento del-
l'effettiva consistenza reddituale e patrimoniale dei coniu-
gi; tale accertamento — logicamente prima ancora che giu-
ridicamente — è invece funzionale proprio alla determina-
zione dell'assegno, parametrato appunto — almeno nelle
fattispecie che qui interessano — alla conservazione del te-
nore di vita).
A ben guardare, nelle fattispecie in esame la conserva-
zione del tenore di vita matrimoniale colora e dà contenuto
alla nozione «contenitore» di «mezzi adeguati» e anzi —
volendo ancora fare riferimento al nuovo orientamento —
to
equivale alla nozione (come detto variabile e relativa) di
en
autosufficienza.
Solo in tal modo, come autorevolissimamente osservato,
am
potrà evitarsi di disconoscere «le rinunce ed i sacrifici
compiuti dal coniuge più debole in favore dell'altro e del-
on
l'intero nucleo familiare, e gli apporti sul piano economico
O
e su quello di cura della famiglia che nella loro complessità
M abb
e sinergia hanno reso possibile e dato sostanza nel tempo a
M
quel determinato tenore di vita. Quel determinato standard
SI
di vita non è un concetto astratto, ma è l'effetto di un im-
IO in
AS
pegno comune, anche ove il lavoro retribuito e quello non
so
retribuito siano stati distribuiti tra i coniugi in misura di-
versa».
es
In altri termini, solo la conservazione, pur tendenziale,
del tenore di vita (come del resto enunciato fin dagli arresti
nc
del 1990) può assicurare all'ex coniuge, non altrimenti
D
co
messo in condizione di partecipare a quanto di positivo rea-
U
lizzato in campo economico nel corso della vita familiare,
LA
IO olo
una qualche compensazione degli sforzi profusi e delle ri-
nunce fatte, in vista dell'attuazione di un condiviso assetto
C
di vita familiare.
c
O sci
La conservazione del tenore di vita, in altri termini anco-
LO
ra, assicura il rispetto delle aspettative legittime legate alla
Fa
pregressa comunità familiare di vita, in dipendenza del di-
spiegarsi del principio paritario; non si tratta di reintegrare
R
il richiedente, coniuge debole, nelle condizioni in cui si sa-
rebbe trovato se non si fosse dedicato alla famiglia, ma al-
meno di consentire ai due di vivere, ormai da divorziati, in
modo paragonabile.
Né si dica che in tal modo si configura una sorta di ul-
trattività del matrimonio ormai estinto; il passato, come
detto, non si può cancellare, proprio in un'ottica di recipro-
ca e paritaria autoresponsabilità dei coniugi.
La lettura qui affermata, di contro, valorizza — ai fini
della vita separata — i profili partecipativi e di condivisio-
ne di quanto realizzato in comune dai coniugi, ormai ex.
(Omissis)
————————
(1) I. - La Corte d'appello di Napoli, con la sentenza in ras-
segna (pubblicata anche in Famiglia e dir., 2018, 360, con nota
adesiva di DANOVI), prende le distanze dal nuovo orientamento
della giurisprudenza di legittimità in tema di determinazione
dell'assegno divorzile: cfr., in ultimo, Cass. 26 gennaio 2018,
n. 2042, Foro it., 2018, I, 836.
Alla stregua di tale nuovo indirizzo l'assegno divorzile com-
pete solo all'ex coniuge che non disponga dell'autosufficienza
economica (sempre che sussistano gli altri presupposti di cui
all'art. 5, 6° comma, l. div. 898/70); è stato così abbandonato il
parametro — tenuto fermo dalla giurisprudenza per circa un
trentennio — della (tendenziale) conservazione del tenore di
vita tenuto nel corso della convivenza matrimoniale.
Inoltre, è affermata una rigida distinzione tra la fase del-
l'accertamento dell'an debeatur, retta dal principio dell'auto-
responsabilità, e quella — eventuale e successiva — della
quantificazione in concreto dell'assegno, retta dal principio
della solidarietà (fermo che gli ex coniugi vanno visti come
singoli, senza riferimento alla pregressa vita comune: da qui il
richiamo agli art. 2 e 23 Cost., e non all'art. 29); sull'ap-
plicazione in tale seconda fase dei parametri di cui alla prima
parte dell'art. 5, 6° comma, l. cit., cfr. Cass. 20 febbraio 2018,
IL FORO ITALIANO — 2018.
1408
n. 4091, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile (che,
quanto alla fase dell'an, si conforma al nuovo indirizzo).
La corte partenopea muove, da un lato, dall'operatività anche
in sede divorzile dei principî di eguaglianza e solidarietà di cui
all'art. 29 Cost., dall'altro dalla relatività delle nozioni di
«mezzi adeguati», «autosufficienza», «tenore di vita», da valu-
tare con riferimento alla situazione concreta e alle modalità di
svolgimento della vita coniugale.
II. - La sentenza in rassegna recepisce indirizzi dottrinali cri-
a
tici verso il nuovo orientamento (in particolare, Quadri, Al Mu-
reden, Luccioli, Savi, Roma, cfr. infra), ma anche posizioni di
dissenso espresse da una parte della giurisprudenza di merito.
Quanto a quest'ultima, cfr., per i profili probatori, Trib. San-
ta Maria Capua Vetere 13 dicembre 2017, id., 2018 I, 836 (con
nota di richiami anche ad ulteriori provvedimenti di merito),
nonché l'ampia rassegna condotta da PIANTANIDA, L'assegno
di divorzio dopo la svolta della Cassazione: orientamenti e di-
sorientamenti nella giurisprudenza di merito, in Famiglia e
dir., 2018, 65.
In particolare, da quest'ultima, meritano di essere richiamati:
— Trib. Bologna 9 agosto 2017, n. 1813, inedita, che nel-
l'esaminare il principio di autoresponsabilità, ne stigmatizza le
possibili ricadute negative, in quanto — facendone rigorosa
applicazione — da un lato dovrebbe riconoscersi l'assegno al
coniuge che si è impegnato esclusivamente nell'accudimento
della famiglia, perché privo di redditi, dall'altro lo stesso do-
vrebbe negarsi a quello, oltre all'accudimento familiare, ha
«procurato reddito alla famiglia», grazie allo svolgimento di at-
tività lavorativa extradomestica; da qui l'esigenza di evitare
che «a condotte di maggiore autoresponsabilità conseguano esi-
ti di minore tutela»; l'indipendenza economica va allora corre-
lata ad ulteriori parametri, quali l'età del richiedente e la durata
del matrimonio, ed altri ulteriori che possono rilevare nel caso
concreto.
— Trib. Roma 11 settembre 2017, n. 16887, inedita, che ha
espressamente affermato che i criteri di cui a Cass. 11504/17
(Foro it., 2017, I, 1859) vanno integrati con ulteriori riferimen-
ti, tali da adeguare l'istituto dell'assegno divorzile alle peculia-
rità delle diverse situazioni familiari; in particolare, «nella va-
lutazione dell'assegno ... occorre avere anche riguardo alla po-
sizione sociale dell'avente diritto, elemento cui fanno richiamo
persino le disposizioni che regolano l'obbligo degli alimenti, v.
l'art. 438 c.c.» (nella specie, è stato riconosciuto un assegno
divorzile di euro 1.600 mensili alla moglie, che pure dispone di
un reddito annuo netto di circa euro 35.000, la quale però, nel
corso della vita matrimoniale, si è dedicata integralmente alla
famiglia, intessendo con il marito — professionista con un red-
dito di almeno euro 26.000 mensili — una rete di relazioni so-
ciali che hanno agevolato la brillantissima carriera dell'uomo).
Non mancano poi prese di distanza ancora più radicali dal
nuovo orientamento: Trib. Udine 1° giugno 2017, Famiglia e
dir., 2018, 272 (con nota di COLANGELO), espressamente si rifà
ai criteri delle sezioni unite del 1990, anche sul rilievo (in dis-
senso con Cass. 11504/17, cit.) che il concetto di indipendenza
economica «è particolarmente sfuggevole e proteiforme, non
essendo per nulla chiaro a cosa dovrebbe in concreto ancorarsi
... con la conseguenza che, ove si optasse per quest'ultima so-
luzione, il tanto vituperato criterio del tenore di vita in costanza
di matrimonio e le ragionevoli aspettative future fatte uscire
dalla porta verrebbe fatto rientrare immediatamente dalla fine-
stra, perché i mezzi adeguati non potrebbero che essere rappor-
tati alla condizione sociale ed economica delle parti in causa e
ai loro redditi, e quindi al loro tenore di vita passato e attuale».
III. - Il nuovo orientamento ha suscitato anche l'interesse
della dottrina, in larga parte critica. Posizioni di dissenso sono
state espresse, in particolare, da DOSI, Assegno di divorzio sen-
za «tenore di vita» si perde l'eguaglianza, in Ilsole24ore.com
(lex24); LUCCIOLI, Il nuovo indirizzo giurisprudenziale in tema
di assegno di divorzio, in <www.giudicedonna.it>, 2-3/2017;
MORACE PINELLI, Il revirement della Cassazione in tema di as-
segno divorzile: in attesa delle sezioni unite, in Archivio giur.,
2018, 3; QUADRI, L'assegno di divorzio tra conservazione del
«tenore di vita» e «autoresponsabilità»: gli ex coniugi «perso-
1409 PARTE PRIMA
ne singole» di fronte al loro passato comune, in Nuova giur.
civ., 2017, 1261, nonché I coniugi e l'assegno di divorzio tra
conservazione del «tenore di vita» e «autoresponsabilità»: per-
sone singole senza passato?, in Corriere giur., 2017, 885; RO-
MA, Assegno di divorzio: dal tenore di vita all'indipendenza
economica, in Nuova gir. civ., 2017, 1001; SAVI, La rilevanza
del «tenore di vita» nel regolamento della crisi del rapporto
coniugale, in Dir. famiglia, 2017, 793.
Posizioni critiche, specie con riferimento alla tutela del co-
niuge economicamente più debole collocatario/affidatario dei
figli minori, o dopo un matrimonio di lunga durata, sono state
to
espresse da AL MUREDEN, L'assegno divorzile tra autorespon-
sabilità e solidarietà postconiugale, in Famiglia e dir., 2017,
en
642, nonché L'assegno divorzile tra solidarietà e autorespon-
sabilità: dal parametro del tenore di vita a quello dell'in-
am
dipendenza economica del richiedente?, in <www.giustizia
civile.com>; C.M. BIANCA, L'ultima sentenza della Cassazione
on
in tema di assegno divorzile: ciao Europa?, ibid.; ASTONE, As-
O
segno postmatrimoniale ed auto responsabilità dei coniugi, in
M abb
Dir. famiglia, 2017, 1207; DANOVI, La Cassazione e l'assegno
M
di divorzio: en attendant Godot (ovvero le sezioni unite), in
SI
Famiglia e dir., 2018, 51 (dello stesso a., con specifico riferi-
IO in
mento ai profili processuali, cfr. Assegno di divorzio e irrile-
AS
vanza del tenore di vita matrimoniale: il valore del precedente
so
per i giudizi futuri e l'impatto sui divorzi, id., 2017, 655); VEL-
LETTI, Quali criteri per la determinazione dell'assegno divorzi-
es
le dopo Cass. 10 maggio 2017, n. 11504, in Foro it., 2018, I,
nc
848.
D
Rilievi critici sono ancora espressi da M. BIANCA, Il nuovo
co
orientamento in tema di assegno divorzile. Una storia incom-
U
piuta, id., 2017, I, 2715; DI MAJO, Assistenza o riequilibrio ne-
LA
IO olo
gli effetti del divorzio?, in Giur. it., 2017, 1304, nonché Passa-
to e presente nell'assegno divorzile (osservazioni ad App. Mi-
C
c
lano 16 novembre 2017 e Trib. Roma 26 settembre 2017, que-
O sci
st'ultima in Foro it., 2017, I, 3189), in Giur. it., 2017, 2629.
LO
Per i profili di diritto comparato, cfr. PATTI, Solidarietà e au-
Fa
tosufficienza nella crisi del matrimonio, in Familia, 2017, 275,
nonché Assegno di divorzio: un passo verso l'Europa?, in Foro
R
it., 2017, I, 2707.
Una posizione favorevole al nuovo orientamento è espressa
da VESTO, Revisione dell'assegno post-matrimoniale: dal dog-
ma del «tenore di vita» all'autosufficienza e autoresponsabilità
economica, in Nuova giur. civ., 2017, 1476; cfr. anche FORTI-
NO, Il divorzio, «l'autoresponsabilità» degli ex coniugi e il
nuovo volto della donna nella famiglia, ibid., 1254.
IV. - Il contrasto di giurisprudenza è stato discusso davanti
alle sezioni unite nell'udienza del 10 aprile 2018.
————————
I
CORTE D'APPELLO DI CATANIA; decreto 6 febbraio
2018; Pres. MOTTA, Rel. PAPPALARDO; C. e altro (Avv.
BARLETTA CALDARERA, BONANNO FELDMANN) c. C. e al-
tro (Avv. PATANÈ).
Adozione e affidamento — Minore — Affidatari — Pro-
cedimento di adozione — Qualità di parte — Continui-
tà affettiva — Tutela — Limiti — Fattispecie (L. 4
maggio 1983 n. 184, diritto del minore ad una famiglia,
art. 4, 6, 44, 56).
Gli affidatari non sono parti del procedimento di adottabi-
lità del minore, con cui pure abbiano instaurato un signi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1410
ficativo legame affettivo, ma lo sono di quello, successi-
vo, di adozione (piena o speciale) del minore stesso,
sempre che vi abbiano fatto richiesta, fermo che essi non
sono titolari di un «diritto all'adozione», pur se il giudi-
ce deve tener conto (al di fuori di ogni automatismo) del-
l'interesse del minore alla continuità affettiva quanto ai
rapporti in fatto già instaurati, e ciò anche in caso di
adozione disposta in favore di terzi o di ritorno nella fa-
miglia d'origine (nella specie, la corte ha disposto che,
nelle more del procedimento di adozione, la coppia affi-
a
dataria, che aveva ormai instaurato un forte e reale le-
game affettivo con i minori, preadolescenti, poi collocati
presso terzi, possa incontrarli regolarmente e con assi-
duità). (1)
II
TRIBUNALE PER I MINORENNI DI REGGIO CA-
LABRIA; decreto 31 ottobre 2017; Pres. ed est. DI BEL-
LA; ric. P.m.
Responsabilità genitoriale e diritti e doveri del figlio —
Padre aderente alla ’ndrangheta — Responsabilità ge-
nitoriale — Decadenza — Recupero genitoriale — Mi-
sure (Cod. civ., art. 330).
A fronte di due minori, preadolescenti, figli di un pregiudi-
cato (condannato in via definitiva a una lunga pena de-
tentiva per gravissimi reati connessi alla sua appartenen-
za, in posizione apicale, alla ‘ndrangheta, la cui famiglia
dispone di un'incontrastata supremazia nel quartiere del-
la città calabrese dove i figli avevano continuato a vivere
con la madre, estranea alle attività criminali ma che ave-
va consentito, almeno in una prima fase, che i figli «mitiz-
zassero» la figura paterna) va disposta, ferma la deca-
denza del padre dalla responsabilità genitoriale e la desi-
gnazione di un curatore speciale per gli stessi: a) il coaf-
fido alla madre, che aveva dato segni di cambiamento,
anche mutando il luogo di residenza e diradando i rap-
porti dei figli con i congiunti paterni, e al servizio sociale
territoriale; b) l'adozione di misure volte al recupero del-
l'intero nucleo familiare, compresi gli adulti, al fine di
scardinarlo dalla logica criminale; c) la creazione di per-
corsi individualizzati, con la collaborazione anche di altre
strutture specializzate, per garantire, da un lato, la rego-
lare crescita fisico-psichica dei minori, chiarificando loro
il ruolo paterno, dall'altro il recupero/sostegno delle ca-
pacità genitoriali sia della madre che del padre, anche al
fine (quanto a quest'ultimo) di garantire lo svolgimento di
incontri adeguati con i figli nella struttura carceraria. (2)
III
TRIBUNALE PER I MINORENNI DI GENOVA; decre-
to 8 settembre 2017; Pres. ed est. MINIOTTI; ric. P. (Avv.
TUO).
Adozione e affidamento — Adozione internazionale —
Provvedimento straniero — Adozione piena da parte
di persona non coniugata — Efficacia in Italia (L. 4
maggio 1983 n. 184, art. 35, 36).
Può riconoscersi l'efficacia in Italia, ai sensi dell'art. 36, 4º
comma, l. 184/83, dell'adozione piena di un bambino, an-
cora in tenera età, disposta da un provvedimento stranie-
ro (nella specie, del Benin), da parte di una donna non
coniugata, cittadina italiana, già dichiarata idonea all'a-
dozione internazionale, atteso che sono state osservate
tutte le prescrizioni di legge e che tale statuizione non
contrasta: a) con i principî espressi dalla convenzione
dell'Aia sulle adozioni internazionali del 29 maggio 1993;
1411 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
b) con l'ordine pubblico internazionale, tenuto anche con-
to che l'art. 35, 3° comma, l. cit. va interpretato alla stre-
gua del principio di continuità transnazionale degli status
familiari, espresso dalla Corte europea dei diritti del-
l'uomo, derogabile solo a fronte di principî e valori lar-
gamente condivisi negli Stati del consiglio d'Europa, tale
non essendo la riserva dell'adozione piena alle sole cop-
pie coniugate, prevista dall'ordinamento italiano ma non
da quello di altri paesi; c) né infine con il superiore inte-
resse del minore, nella specie concretamente accertato
dalle autorità locali. (3)
to
en
I in violazione del loro diritto alla continuità affettiva con i
am
App. Catania, decr. 6 febbraio 2018
on
O
Fatto. — Con ricorso depositato in cancelleria il 23 set-
M abb
tembre 2017 C. e T. hanno proposto reclamo avverso il de-
M
creto del Tribunale per i minorenni di Catania reso in data
SI
7-11 agosto 2017, con il quale è stata dichiarata inammissi-
IO in
AS
bile la loro istanza volta alla sospensione urgente della pro-
so
cedura di abbinamento in corso dei minori C. e L. a famiglia
richiedente l'adozione, alla inibitoria di futuri nuovi «affi-
es
damenti allo stato» dei predetti minori, ed all'immediato ri-
collocamento dei minori presso di loro nello loro qualità di
nc
affidatari e richiedenti l'adozione dei minori.
D
co
Premettono, in punto di fatto, i reclamanti:
U
— di essere stati individuati quali affidatari dei due mi-
LA
IO olo
nori predetti nel corso della procedura di adottabilità, giusta
provvedimento emesso dal Tribunale per i minorenni di Ca-
C
tania, e che i minori erano stati collocati presso di loro sin
c
O sci
dal 10 febbraio 2016;
LO
— di aver manifestato la loro volontà di adottare i minori
Fa
durante la procedura di adottabilità e che, soltanto all'udien-
za del 3 luglio 2017, avevano appreso che era stata indivi-
R
duata una coppia adottiva per l'abbinamento;
— che, in data 4 luglio 2017, era stata depositata in can-
celleria la sentenza con cui il tribunale per i minorenni ave-
va dichiarato l'adottabilità dei minori;
— di aver provveduto a depositare presso il Tribunale
per i minorenni di Catania, in data 27 luglio 2017, richiesta
di adozione dei minori, ai sensi dell'art. 4, comma 5 bis, l.
184/83, come modificata dalla l. 173/15, dichiarando di es-
sere in possesso dei requisiti di cui all'art. 6 l. adozioni;
— che, previo avviso telefonico, in data 28 luglio 2017, i
minori erano stati prelevati dalla loro famiglia affidataria
per esser collocati presso altra coppia in abbinamento;
— che, in data 3 agosto 2017, avevano presentato istanza
di sospensione urgente della procedura di abbinamento dei
minori ad una nuova famiglia, con richiesta di inibitoria di
qualsivoglia provvedimento di «affidamento allo stato» e di
ricollocamento dei minori presso di loro;
— che il tribunale per i minorenni, con il provvedimento
impugnato, emesso nell'ambito della procedura di adottabi-
lità dei minori, aveva dichiarato inammissibile la loro ri-
chiesta, rilevando sia la loro carenza di legittimazione attiva
nel procedimento di adottabilità, sia il fatto che il procedi-
mento da ultimo indicato era stato ormai definito, ed asse-
rendo che, comunque, era al vaglio del medesimo tribunale
la loro domanda d'azione proposta in virtù della legge sulla
continuità affettiva, nell'esclusivo interesse dei minori.
Ciò premesso, lamentano l'erroneità del provvedimento
impugnato per i seguenti motivi:
1) erroneità del provvedimento nella parte in cui il tribu-
nale ha dichiarato inammissibile la loro istanza, ritenendola
proposta nell'ambito del procedimento di adottabilità dei
minori n. .../16 AB, atteso che l'eventuale erroneo inseri-
mento dell'istanza in detto fascicolo non poteva implicare la
declaratoria d'inammissibilità della domanda proposta in via
d'urgenza e finalizzata alla domanda d'adozione dei minori;
IL FORO ITALIANO — 2018.
1412
2) erroneità della ritenuta loro carenza di legittimazione
attiva, essendo essi parte, non già del procedimento d'adot-
tabilità, ma del diverso e successivo procedimento di ado-
zione, da essi instaurato, con la proposizione della domanda
di adozione, ai sensi dell'art. 4, comma 5 bis, l. 184/83, in
quanto titolari del diritto a far valere la continuità affettiva
con i minori loro previamente affidati per ben diciotto mesi,
con i quali si erano consolidati forti legami affettivi;
3) erroneità della ritenuta inammissibilità dell'istanza ur-
a
gente in pendenza dell'istruzione del procedimento d'ado-
zione;
4) illegittimità dell'abbinamento disposto con altra cop-
pia nelle more della delibazione della domanda d'adozione,
due minori ed in pregiudizio irreversibile del diritto dei mi-
nori stessi alla continuità affettiva.
Chiedono annullarsi il decreto impugnato e revocarsi, in
via urgente, il provvedimento di abbinamento dei minori ad
altra famiglia adottante e disporsi il trasferimento dei minori
presso di essi quale originaria famiglia affidataria e richie-
dente l'adozione.
Si è costituita ritualmente in giudizio l'avv. Erminia Pata-
nè, tutore dei minori C. e L., la quale, preliminarmente, ha
insistito sulla carenza di legittimazione attiva dei reclaman-
ti, non essendo costoro parti nel procedimento di adottabilità
e non avendo la rappresentanza dei minori; ha dedotto l'in-
sussistenza di un diritto soggettivo all'adozione in capo ai
reclamanti; ha contestato la richiesta, anche in considerazio-
ne del fatto che l'affidamento aveva avuto durata inferiore
ai ventiquattro mesi, e ha dedotto che, comunque, era ancora
pendente innanzi al tribunale per i minorenni il procedimen-
to volto all'adozione dei minori, nell'ambito del quale il tri-
bunale stava procedendo alla verifica della posizione dei re-
clamanti ed all'accertamento dell'eventuale diritto dei mino-
ri alla continuità affettiva.
Chiede dichiararsi inammissibile il reclamo e nel merito,
in subordine, ne chiede il rigetto, con il favore delle spese.
All'udienza del 15 novembre 2017, è stato acquisito il pa-
rere del procuratore generale che ha concluso per iscritto nei
seguenti termini:
«Si ritiene che l'istanza possa ritenersi ammissibile, do-
vendo la stessa essere considerata quale autonoma richiesta
di avvio di procedimento di volontaria giurisdizione. Nel
merito, poiché il diritto alla continuità affettiva è un diritto
del minore e considerato che l'affidamento presso gli odier-
ni reclamanti ha avuto notevole durata, si chiede, nelle more
della definizione del procedimento volto all'adozione dei
minori stessi, che la corte valuti l'opportunità di richiedere,
eventualmente anche con l'accordo dell'attuale famiglia af-
fidataria, l'elaborazione da parte dei servizi territoriali di un
programma che permetta ai minori di non perdere il rappor-
to con gli odierni reclamanti».
Con ordinanza del 28 novembre 2017 la corte, in riscon-
tro alla nota contenente richiesta di chiarimenti inviata dal
presidente del Tribunale per i minorenni di Catania, ha di-
sposto trasmettersi alla corte sia il fascicolo di primo grado
del procedimento d'adottabilità n. .../16 AB, espressamente
indicato nel provvedimento impugnato, sia il fascicolo del
procedimento d'adozione n. .../17 AD, in rapporto al quale
la richiesta dichiarata inammissibile sembrava porsi in rap-
porto di strumentalità, che sono stati, entrambi, acquisiti in
atti.
All'udienza del 17 gennaio 2018, acquisite le note auto-
rizzate depositate dalle parti, e previa conferma del parere
già espresso da parte del procuratore generale, la corte ha
assunto la causa in decisione.
Diritto. — Il reclamo, ad avviso della corte, è parzialmen-
te fondato e va accolto nei termini di cui infra.
Fondato è, innanzitutto, il primo motivo di reclamo con
cui i reclamanti lamentano che l'istanza urgente da essi pro-
posta in primo grado — dopo esser stata erroneamente inse-
1413 PARTE PRIMA
rita nel fascicolo relativo all'adottabilità dei minori C. e L.
iscritto al n. .../16 AB — è stata ritenuta inammissibile, per
la loro carenza di legittimazione, non essendo gli affidatari
dei minori parti del procedimento d'adottabilità, ed essendo
il procedimento già definito con la pronunzia d'adottabilità
depositata in data 4 luglio 2017.
Va, osservato che, nel caso in esame, come si evince dalla
motivazione del provvedimento impugnato, il tribunale per i
minorenni ha ritenuto inammissibile l'istanza depositata dai
reclamanti, ritenendola proposta nell'ambito del procedi-
mento d'adottabilità dei minori, e rilevando, da un lato, che
to
il procedimento era già stato definito con la sentenza d'adot-
en
tabilità dei minori, e, dall'altro, che gli affidatari dei minori
non erano legittimati a proporre domande nell'ambito del
am
procedimento d'adottabilità, non essendone parti in senso
processuale (cfr. motivazione del decreto in atti).
on
Tale statuizione, ad avviso della corte, non appare condi-
O
visibile, tenuto conto che il tribunale per i minorenni avreb-
M abb
be dovuto procedere ad una corretta qualificazione giuridica
M
dell'istanza proposta dai reclamanti — sulla base dei fatti in
SI
essa compiutamente allegati — nell'esercizio del potere-
IO in
AS
dovere di qualificazione della domanda spettante al giudice.
so
Ciò avrebbe consentito di rilevare, da un lato, l'erroneità
dell'inserimento dell'istanza predetta nel fascicolo d'adotta-
es
bilità ormai definito (non rileva accertare se l'errore sia im-
putabile ai ricorrenti o alla cancelleria) e, dall'altro, che la
nc
richiesta avanzata in via urgente dalla coppia C.-T., già affi-
D
co
dataria dei minori C. e L. durante il procedimento d'adotta-
U
bilità, era, in realtà, strumentale rispetto alla diversa do-
LA
IO olo
manda di adozione legittimante, che i coniugi C.-T. avevano
già depositato innanzi al tribunale per i minorenni in data 27
C
c
luglio 2017.
O sci
LO
Risulta, infatti, evidente che l'istanza proposta dai recla-
manti si pone in rapporto di strumentalità necessaria rispetto
Fa
alla diversa domanda di adozione dei minori, proposta dai
coniugi C.-T. — in epoca successiva rispetto al procedimen-
R
to d'adottabilità definito con la sentenza del 4 luglio 2017
— con il deposito dell'istanza di adozione legittimante fon-
data sulla continuità affettiva con i minori C. e L.
Com’è noto, invero, il procedimento per la dichiarazione
d'adottabilità dei minori, pur ricollegandosi funzionalmente
al successivo procedimento di adozione, del quale costitui-
sce un antecedente necessario, è distinto dal procedimento
di adottabilità, che è strutturato e regolamentato in modo au-
tonomo, tanto nella disciplina introdotta dalla l. 184/83,
quanto nella previgente normativa di cui agli art. 314 ss. c.c.
(cfr., in tal senso, già Cass. 4555/86, Foro it., Rep. 1987,
voce Adozione, n. 86).
In realtà, dalla lettura dell'istanza urgente proposta in
primo grado emerge chiaramente che i coniugi C.-T., quali
soggetti affidatari dei minori e richiedenti la loro adozione,
giusta istanza depositata in data 27 luglio 2017, hanno chie-
sto in via urgente, nell'ambito del procedimento d'adozione
dei minori, garantirsi la loro relazione di fatto precedente-
mente instaurata con i bambini al fine di garantire loro la
continuità affettiva con i precedenti affidatari, che essi ri-
tengono irrimediabilmente pregiudicata dal collocamento
dei minori in abbinamento presso altra famiglia richiedente
l'adozione nelle more del procedimento d'adozione.
Ed è altresì evidente che la richiesta d'adozione legitti-
mante avanzata dai reclamanti presupponeva la declaratoria
d'adottabilità dei minori C. e L. emessa a conclusione del
procedimento d'adottabilità di questi ultimi.
Così correttamente qualificata la richiesta avanzata in via
urgente in primo grado, resta, quindi, del tutto irrilevante
che il procedimento d'adottabilità dei minori fosse già stato
definito al momento della proposizione dell'istanza e non ri-
leva la considerazione — di per sé certamente condivisibile,
come meglio si dirà infra — che gli affidatari non sono parti
del procedimento d'adottabilità, dovendosi, piuttosto, pro-
cedere all'esame della sussistenza o meno della legittima-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1414
zione attiva dei reclamanti nell'ambito del diverso ed auto-
nomo procedimento di volontaria giurisdizione relativo
all'adozione dei minori, già dichiarati in stato d'adottabilità,
oggetto del diverso fascicolo di primo grado n. .../17 AD,
che è stato, comunque, anch’esso acquisito in atti, giusta or-
dinanza emessa da questa corte in data 28 novembre 2017 in
atti.
Così chiariti i termini della questione sottoposta all'atten-
zione della corte, deve, ora, esaminarsi il secondo motivo di
a
reclamo, con cui i reclamanti si dolgono della loro ritenuta
mancanza di legittimazione attiva con riferimento al proce-
dimento d'adozione, atteso che su tale eccezione ha insisti-
to, anche in questo grado del procedimento, il tutore dei mi-
nori C. e L. deducendo che i reclamanti non hanno legitti-
mazione attiva e non hanno la rappresentanza dei minori.
Anche il secondo motivo di reclamo, ad avviso della cor-
te, è fondato.
Va, innanzitutto, osservato che i reclamanti non hanno
mai sostenuto di aver la rappresentanza sostanziale e pro-
cessuale dei minori che, pacificamente, si appartiene al tuto-
re, ma hanno sostenuto di esser legittimati in proprio, quali
soggetti già affidatari dei minori C. e L. e richiedenti l'ado-
zione piena, e parti del procedimento d'adozione.
Tanto premesso, osserva la corte che la questione relativa
alla sussistenza o meno della legittimazione ad agire proces-
suale degli affidatari-adottandi nel procedimento d'adozio-
ne, che segue quello d'adottabilità, deve esser esaminata alla
luce dell'entrata in vigore della recente l. 173/15, sul diritto
alla continuità affettiva dei bambini in affido familiare.
Com’è noto, l'intervento legislativo del 2015 fa seguito
alla nota sentenza emessa dalla Corte Edu, in data 27 aprile
2010, Moretti e Benedetti c. Italia, nella quale l'Italia è stata
condannata in un caso in cui un tribunale per i minorenni
aveva disposto l'adozione piena di una minore da parte di
una coppia idonea senza prima esaminare e respingere moti-
vatamente la domanda di adozione in casi particolari presen-
tata da coloro a cui la piccola era stata affidata dall'età di un
mese a quella di un anno e otto mesi.
Nella suddetta sentenza la corte ha ritenuto violato il di-
sposto di cui all'art. 8 Cedu, spettante ai richiedenti, con ri-
ferimento ai rapporti familiari ed affettivi instauratisi di fat-
to tra gli affidatari ed i minori, e ha rilevato che il passaggio
del tempo in tali procedure ha «l'effetto di poter render de-
finitive alcune decisioni, ma non per questo di renderle le-
gittime».
In seguito a tale condanna, il legislatore ha emanato la l.
173/2015 sul diritto alla continuità affettiva dei minori in af-
fidamento, che, da un lato, ha previsto la partecipazione a
pena di nullità ai procedimenti d'adottabilità e nei procedi-
menti sulla responsabilità genitoriale, potenziando la parte-
cipazione degli affidatari al procedimento d'adottabilità, pur
senza riconoscer in loro favore la qualità di parte.
E, dall'altro — per quanto più direttamente rileva in que-
sta sede — con il nuovo art. 4, comma 5 bis, introdotto nella
l. 184/83, ha, innanzitutto, previsto che, qualora durante un
prolungato periodo d'affidamento il minore sia dichiarato
adottabile, il tribunale per i minorenni, nel decidere sul-
l'adozione, tiene conto dei legami affettivi significativi e del
rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la
famiglia affidataria provvista dei requisiti di cui all'art. 6
della legge che abbia chiesto l'adozione; ha, altresì, previ-
sto, nell'art. 4, comma 5 ter, che, anche qualora il minore
faccia ritorno nella famiglia d'origine o sia dato in affida-
mento ad altra famiglia o sia adottato da altra famiglia, è
comunque tutelata, se rispondente all'interesse del minore la
continuità delle positive relazioni socio-affettive consolida-
tesi durante l'affidamento; ha inserito nell'art. 25 dedicato
all'iter processuale adottivo, un richiamo all'ipotesi di pro-
lungato affido; e ha integrato, infine, anche l'art. 44, lett. a),
l. cit.
1415 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
Alla luce di tale novella normativa — che deve interpre-
tarsi, specie tenuto della sua genesi, in applicazione delle
regole ermeneutiche pacificamente riconosciute, quale quel-
la dell'interpretazione costituzionalmente orientata al rispet-
to delle norme interposte della Cedu, come a loro volta in-
terpretate dalla giurisprudenza della corte di Strasburgo —
ritiene la corte che, mentre il legislatore non ha attribuito la
qualità di parte processuale agli affidatari nel procedimento
d'adottabilità dei minori, a conclusioni del tutto diverse de-
ve pervenirsi con riferimento al successivo procedimento
d'adozione, nel quale deve riconoscersi agli affidatari-
to
adottanti la qualità di parte processuale e la loro piena legit-
en
timazione alla proposizione delle istanze funzionali alla
domanda di adozione proposta.
am
Più precisamente, osserva la corte che, con riferimento al
procedimento d'adottabilità, come condivisibilmente osser-
on
vato in dottrina ed in giurisprudenza — nonostante sia stata
O
prevista la sanzione di nullità del procedimento d'adottabi-
M abb
lità, comminata quale conseguenza della mancata convoca-
M
zione degli affidatari, tenuto conto della ratio della novella
SI
che, secondo quanto recentemente affermato dalla Suprema
IO in
AS
corte è quella «del riconoscimento del ruolo degli affidatari
so
nello sviluppo psicofisico del minore, specie quando si sia
stabilita una relazione affettiva di media o lunga durata,
es
dovendosi rilevare che la valutazione del tempo cambia in
relazione all'età del minore, essendo verosimilmente suffi-
nc
ciente una durata minore nei primi anni di vita a fondare
D
co
una relazione significativa» e «di conservare figure signifi-
U
cative e caratterizzanti fasi decisive dello sviluppo psico-
LA
IO olo
fisico del minore» (Cass. 14167/17, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile) — non appare possibile attribuire
C
la qualità di parti agli affidatari in tali procedimenti, sia
c
O sci
poiché essi non devono esser avvertiti dell'apertura del
LO
procedimento, sia poiché non sono annoverati tra coloro cui
Fa
va notificata la sentenza d'adottabilità, sia poiché non sono
legittimati ad impugnare detta sentenza (cfr. App. Milano
R
19 luglio 2016), sia poiché, soprattutto, non risulta, in real-
tà, enucleabile in concreto alcuna posizione soggettiva per-
sonale in capo agli affidatari da far valere in tale procedi-
mento.
A conclusioni opposte deve, invece, pervenirsi, alla luce
dell'interpretazione costituzionalmente orientata della no-
vella, con riferimento al diverso procedimento d'adozione,
laddove non appare seriamente contestabile che con la pro-
posizione della domanda di adozione gli affidatari-adottanti
fanno valere un loro interesse personale qualificato — peral-
tro espressamente ricondotto dalla Corte Edu nell'alveo di
tutela di cui all'art. 8 Cedu (cfr. sentenza Moretti e Benedet-
ti c. Italia, in fattispecie identica alla presente) — che è sta-
to espressamente riconosciuto anche dal legislatore italiano
del 2015.
Va, infatti, osservato che, alla luce della nuova normativa,
emerge chiaramente la voluntas legis di evidente favor verso
gli affidatari all'adozione, seppur ovviamente subordinato
— in un delicatissimo bilanciamento di interessi, connatura-
to alla materia in esame — a quello del minore, nei cui ri-
guardi essi hanno instaurato un legame affettivo, e seppur da
accertarsi in concreto dal tribunale per i minorenni, senza
alcun automatismo di sorta.
Gli affidatari, invero, nel momento in cui presentano la
domanda d'adozione sia essa legittimante (previa declarato-
ria d'adottabilità), sia essa speciale (in presenza dei presup-
posti di cui all'art. 44 l. adozioni), richiedono l'adozione di
quello specifico minore, con cui hanno creato un significati-
vo legame affettivo necessariamente biunivoco, e fanno va-
lere una propria specifica posizione giuridica espressamente
tutelata dalla legge seppur subordinatamente alla valutazio-
ne del best interest del minore stesso, posizione che non
può, quindi, esser parificata a quella della moltitudine di
soggetti genericamente aspiranti all'adozione, che nessun
legame specifico hanno con un determinato bambino, e che
IL FORO ITALIANO — 2018.
1416
li differenzia soggettivamente da tutte le altre coppie aspi-
ranti all'adozione.
Inoltre, appare evidente che il legislatore ha riconosciuto
pieno rilievo giuridico alla posizione soggettiva degli affida-
tari-adottanti, in esecuzione degli obblighi internazionali de-
rivanti dall'adesione al consiglio d'Europa ed alla Cedu, tu-
telando anche la loro posizione soggettiva purché conforme
e coincidente con il superiore interesse del minore.
Nessun diritto all'adozione — che com’è noto non è ga-
a
rantito dall'art. 8 Cedu (Corte eur. diritti dell'uomo E.B. c.
Francia, n. 43546/02) — quindi, ma riconoscimento del di-
ritto degli affidatari al rispetto della loro vita familiare, ex
art. 8 Cedu, laddove compatibile con l'interesse superiore
dei minori, e del diritto alla continuità affettiva in rapporto a
legami già formati di fatto, che il legislatore italiano con la
l. 173/15 ha valorizzato nell'interesse dei minori «alla con-
servazione di legami affettivi, che sicuramente prescindono
da quelli di sangue, attraverso l'attribuzione di rilievo giuri-
dico ai rapporti di fatto instaurati tra il minore dichiarato
adottabile e la famiglia affidataria» (così, da ultimo, Corte
cost. 18 novembre 2017, n. 272, id., 2018, I, 5).
E ciò, tanto da prevedere il mantenimento di tali legami
affettivi sinanche nel caso di adozione da parte di terzi o di
rientro nella famiglia d'origine.
Del resto, va osservato che la posizione di parte proces-
suale nel procedimento di adozione spettante agli affidatari
propostisi come adottanti, in virtù della continuità affettiva
con i minori loro già affidati, non appare seriamente dubita-
bile, non potendosi ritenere preclusa agli affidatari-adot-
tanti, in relazione all'adozione piena, la facoltà d'impugna-
zione contemplata, in linea generale dall'art. 26 della legge,
in parallelo a quanto previsto, in relazione all'adozione spe-
ciale, dall'art. 56 l. adozione, che, nel rinviare agli art. 313 e
314 c.c., consente loro di esperire il reclamo innanzi alla se-
zione della corte d'appello per i minorenni, a tutela della
medesima posizione soggettiva sostanziale e della medesima
relazione affettiva di fatto precedentemente instaurata con
uno specifico minore.
Sussiste, quindi, ad avviso della corte, la legittimazione
ad agire dei reclamanti, in quanto parti processuali del pro-
cedimento di adozione e titolari di una loro posizione sog-
gettiva personale oggi tutelata dal legislatore del 2015.
Fondato, ad avviso della corte, è anche il terzo motivo di
reclamo con cui i reclamanti si dolgono dell'inammissibilità
dell'istanza — implicitamente ritenuta dal tribunale per i
minorenni, nella parte in cui nel provvedimento impugnato
si fa riferimento alla pendenza del procedimento d'adozione
ancora in corso — che è stata ribadita, anche in questo gra-
do del procedimento, dal tutore dei minori, che ha dedotto
che i reclamanti potrebbero al più reclamare il provvedi-
mento conclusivo del procedimento d'adozione.
Rilevano, in senso contrario, i reclamanti che l'affida-
mento ad altra coppia adottante e la mancata conservazione
dei rapporti con i minori, nelle more del procedimento d'a-
dozione, è suscettibile di compromettere irreparabilmente il
loro rapporto con i minori e lo speculare diritto alla conti-
nuità affettiva spettante ai minori.
Osserva la corte che, nel caso in esame, l'eccezione di
inammissibilità prospettata dal tutore non appare condivisi-
bile, alla stregua del consolidato principio, secondo cui i
provvedimenti provvisori adottati dal tribunale per i mino-
renni possono formare oggetto di reclamo innanzi alla corte
d'appello, esclusivamente nei limiti in cui essi siano idonei
a produrre uno stabile e concreto pregiudizio.
Nel caso in esame, ad avviso della corte — tenuto conto
della giovane età dei minori, dell'importanza del fattore
temporale, rimarcata più volte dalla Corte Edu, nei proce-
dimenti in tema di minori, e del fatto che, come emerge dal-
l'esame del fascicolo adozioni di primo grado acquisito in
atti, dopo il collocamento dei minori presso altra famiglia
adottante non sono stati previsti incontri con la famiglia in
1417 PARTE PRIMA
precedenza affidataria —, è configurabile quell'irreparabile
pregiudizio alla posizione soggettiva dei reclamanti ed al di-
ritto alla continuità affettiva dei minori, che rende ammissi-
bile il reclamo avverso il provvedimento provvisorio negati-
vo adottato dal tribunale per i minorenni nelle more del pro-
cedimento.
Nel merito, ad avviso della corte, il reclamo è solo par-
zialmente fondato.
Va, invero, osservato che, per tutte le ragioni sopraespo-
ste, nella delicata materia in esame, anche alla luce della l.
173/15, la tutela della continuità affettiva tra gli affidatari
to
ed i minori loro affidati, seppur implica quella che è stata
en
definita in dottrina una «corsia preferenziale per l'adozio-
ne», sia essa legittimante o in casi particolari, tuttavia, non
am
comporta alcun automatismo in favore della famiglia affida-
taria, la cui richiesta d'adozione dovrà esser attentamente
on
vagliata dal tribunale per i minorenni, che ha il potere-
O
dovere di condurre un'attenta analisi del caso specifico, nel-
M abb
l'esclusivo interesse del minore.
M
Nel caso in esame, ad avviso della corte, i soli provvedi-
SI
menti provvisori adottati dal tribunale per i minorenni, nelle
IO in
AS
more dell'istruzione del procedimento di adozione dei ge-
so
melli C. e L., suscettibili di ledere in via irreparabile la con-
tinuità affettiva tra i reclamanti ed i minori predetti — sulla
es
cui sussistenza vi è idoneo fumus, emergente dalle relazioni
di cui infra — sono costituiti dalla mancata previsione di
nc
incontri tra la famiglia già affidataria ed i minori stessi.
D
co
È la cesura totale della relazione di fatto, invero, che, ad
U
avviso della corte, appare suscettibile di ledere gravemente
LA
IO olo
sia la posizione soggettiva dei reclamanti al rispetto della
vita familiare, sia — specularmente e soprattutto — il diritto
C
c
dei minori alla continuità affettiva, la cui necessità di salva-
O sci
guardia è stata ben evidenziata dal p.t. nel suo parere reso
LO
nell'esclusivo interesse dei minori stessi, e che è compito
Fa
del giudice nazionale salvaguardare secondo i moniti della
Corte Edu.
R
In punto di fatto, va, invero, osservato che dagli elementi
acquisiti in atti emergono le seguenti circostanze:
— la famiglia affidataria si è presa cura dei bambini per
circa diciotto mesi in modo del tutto adeguato in relazione a
tutti i loro bisogni ed attraverso adeguate relazioni ed inte-
grazione sociale e intrafamiliare (cfr. relazione dei servizi
sociali del comune di A. in atti);
— nella stessa sentenza d'adottabilità dei minori C. e L.
si dà atto che «è dato di fatto accertato che al momento del-
l'ingresso dei bambini all'interno della famiglia affidataria
... C. e L. erano degli ‘animaletti’ perché non sapevano par-
lare, L. diceva solo ‘mi dole a pansa’, avevano un linguag-
gio dialettale composto da poche parole proprio di bambini
di due anni di età e non di sette anni; soltanto grazie alle lo-
ro potenzialità ... e agli stimoli ed alle cure ricevute dalla
famiglia affidataria i gemelli C. e L. sono riusciti a raggiun-
gere delle condizioni di benessere psicofisico che non
avrebbero potuto presentare se ...» (cfr. pag. 12 sentenza del
4 luglio 2017 in atti);
— i minori, in sede di audizione del 13 giugno 2017,
hanno manifestato un forte legame affettivo con gli affidata-
ri presso cui volevano restare; il piccolo C., nel mese di lu-
glio 2017, subito prima del nuovo collocamento e dopo al-
cuni incontri con la coppia individuata dal tribunale per i
minorenni per l'abbinamento, ha manifestato un disturbo
d'ansia generalizzato ed il servizio di neuropsichiatria infan-
tile ha suggerito di instaurare eventuali cambiamenti nelle
abitudini del bambino in modo graduale;
— i servizi sociali del comune di A. hanno riferito ma-
lessere dei minori, che mostrano tristezza per il fatto di do-
versi separare dagli affidatari, dalla scuola, dai loro compa-
gni;
— dalla relazione dei servizi sociali di A. del 1° agosto
2017 emerge che i bambini, pur ripetendo di voler come ge-
nitori i reclamanti, hanno risposto positivamente al progetto
IL FORO ITALIANO — 2018.
1418
di andare presso l'abitazione della coppia adottiva, e l'assi-
stente sociale dott. G. sottolineava che «nell'interesse pri-
mario dei minori va sanato il rischio di strappo separativo»;
— nel verbale d'udienza del 4 agosto 2017, la suddetta
assistente sociale narra di aver registrato un passaggio dav-
vero doloroso dei bambini, ritiene assolutamente necessario
l'incontro tra i bambini e la coppia collocataria, ed afferma
che lo strappo improvviso determinerebbe pregiudizio ai
minori;
a
— soltanto nella relazione dei servizi sociali di S. l'assi-
stente sociale ha ritenuto pregiudizievole per i minori l'in-
contro con la famiglia affidataria, ma soltanto perché ha re-
gistrato la sussistenza di una «posizione concorrenziale» in
cui sono venuti a trovarsi, rispettivamente, la famiglia affi-
dataria e quella richiedente l'adozione presso cui i minori
sono stati collocati.
Alla luce di tali risultanze — che inequivocabilmente at-
testano l'esistenza di un forte e reale legame affettivo tra i
reclamanti ed i minori loro affidati per un lasso di tempo
considerevole, specie tenuto conto dell'età degli stessi mi-
nori, ed altresì del fatto che la posizione di concorrenzialità
tra le due famiglie non concerne affatto il rapporto affettivo
tra i reclamanti ed i minori loro precedentemente affidati —
e fermo restando ogni approfondimento istruttorio da parte
del tribunale per i minorenni in vista della statuizione defi-
nitiva sull'adozione, nell'interesse superiore dei minori —
va disposto che, nelle more del procedimento d'adozione,
vengano garantiti i rapporti tra la coppia affidataria ed i mi-
nori.
Soluzione, quest'ultima, che appare l'unica idonea a ga-
rantire un equilibrio tra i rilevanti interessi che vengono in
rilievo nella delicata materia in esame e che esclude ogni
automatismo nella scelta della famiglia più idonea ad adot-
tare i minori, nel rispetto dei principî espressi dalla Corte
Edu e posti dal legislatore del 2015 con la recente novella
della legge sulle adozioni.
In parziale accoglimento del reclamo deve, pertanto, pre-
vedersi che, nelle more del procedimento d'adozione, gli in-
contri tra la coppia affidataria-adottante ed i minori C. e L.
dovranno avvenire liberamente presso la residenza degli af-
fidatari e si svolgeranno, a settimane alterne, il sabato dalle
ore 15,30 sino alle ore 19,30 della domenica con pernotta-
mento.
Il tutore si occuperà di indicare, con congruo anticipo, il
luogo, a sua scelta, ove i reclamanti si recheranno a preleva-
re i minori ed ove potranno riconsegnarli, assicurando la
presenza dei minori in detti luoghi nei giorni e nell'orario
indicato da questa corte.
Ciò consentirà di garantire la continuità affettiva dei mi-
nori con i reclamanti, nelle more del procedimento d'adotta-
bilità e nel rispetto delle previsioni contemplate dalla l.
173/15, e consentirà, al contempo, al tribunale per i mino-
renni di vagliare compiutamente la posizione dei reclamanti,
certamente favorita dal legislatore del 2015, in vista del-
l'adozione dei minori loro affidati, ma senza nessun automa-
tismo che non è configurabile nella materia in esame.
Conclusivamente, il reclamo va parzialmente accolto.
II
Trib. min. Reggio Calabria, decr. 31 ottobre 2017
Con decreto emesso in data 18 luglio 2008, questo tribu-
nale dichiarava D.S.G. — arrestato dopo un lungo periodo
di latitanza e già condannato per associazione di stampo ma-
fioso e per gravi reati contro la persona — decaduto dalla
responsabilità genitoriale sui figli minori C.M. e R.P.
A seguito della condanna definitiva (v. provvedimento di
cumulo e ordine di esecuzione in atti) alla pena detentiva di
anni trenta di reclusione per i reati di associazione per de-
1419 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
linquere di tipo ’ndranghetistico, omicidio e altro questo tri-
bunale, con decreto emesso in data 8 novembre 2016, con-
fermava (in sovrapposizione alla pena accessoria) la deca-
denza dalla responsabilità genitoriale del medesimo D.S., in
atto sottoposto al regime speciale di cui all'art. 41 bis, 2°
comma, ord. penit. (v. relazione pervenuta dal dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria-direzione casa circonda-
riale di T.).
Inoltre, con il medesimo provvedimento, questo giudice:
1) coaffidava i minori D.S. al servizio sociale competente
per territorio per le attività di vigilanza, assistenza, educa-
to
zione alla legalità, chiarificazione del ruolo paterno e so-
en
stegno psicologico in motivazione indicate, da espletarsi in
collaborazione con il consultorio familiare di G. (già indi-
am
viduato dal coordinatore dei servizi socio-sanitari dell'Asp)
e con associazioni qualificate del volontariato antimafia e
on
non solo; 2) demandava alle superiori agenzie territoriali di
O
elaborare in favore di F.N.S. — madre dei minori — un
M abb
percorso di recupero/sostegno delle competenze genitoriali
M
nei termini in motivazione indicati e di svolgere un'indagi-
SI
ne conoscitiva in ordine alle dinamiche intercorrenti tra i
IO in
AS
minori e i parenti del ramo paterno; 3) prescriveva a F.N.S.
so
di attenersi alle prescrizioni impartite, nei termini in moti-
vazione specificati, per il benessere psico-fisico dei figli
es
minorenni; 4) richiedeva al direttore della casa circondaria-
le di T. di attivare, compatibilmente con il particolare re-
nc
gime di detenzione, i supporti necessari a garantire incontri
D
co
adeguati — nei termini in motivazione indicati — tra
U
D.S.G.C. e i figli minori; 5) rigettava ogni ulteriore richie-
LA
IO olo
sta e disponeva l'integrazione del contraddittorio con l'au-
dizione di D.S.G.
C
c
Tale provvedimento era emesso a seguito delle non lusin-
O sci
LO
ghiere informazioni pervenute in ordine al ruolo educativo
della sig. F.N.S.
Fa
L'indagine psico-sociale espletata (compendiata nella re-
lazione in data 26 settembre 2016 dal consultorio familiare
R
di G.) per il monitoraggio della complessa situazione fami-
liare evidenziava, infatti, che: 1) i minori D.S. C.M. e R.P.
vivevano insieme alla madre F.N.S. nel quartiere di ..., luo-
go di incontrastato predominio mafioso della famiglia D.S.
(dalla relazione inviata dal questore di Reggio Calabria e da
una lettura sintetica degli ordini di esecuzione, risulta che
D.S.G. è figlio del defunto D.S.P., già capo indiscusso della
’ndrangheta reggina, oltre che fratello del pregiudicato
D.S.C.); 2) la gestione della famiglia è esercitata dalla ma-
dre F.N.S. che propone, sia pure contraddittoriamente, la
propria diversità culturale e quella della sua storia familiare,
ma affascinata dal marito e dal suo mondo, idealizza una fi-
gura paterna che in realtà è assente; 2 [sic]) l'assenza del
padre, però, lungi dal provocare un indebolimento della sua
autorità, porta i minori ad interiorizzare maggiormente la fi-
gura paterna, che viene mitizzata dalla lontananza («agli oc-
chi dei figli il padre è infatti forte, bello, solare, umile, per
C., che spera che il genitore torni presto a casa, mentre è
gentile per R.P.»); 3) a causa di questa idealizzazione, la
sig. F. ha difficoltà a mettere in atto un processo di rielabo-
razione della figura genitoriale, che la porti a giudicare in
maniera critica le azioni del marito; 4) la medesima persiste
nel suo ruolo di moglie, prevalentemente indirizzato alla cu-
ra dei figli secondo un'educazione, a suo dire, improntata al
rispetto delle regole della convivenza civile e della legalità,
senza però una presa di distanza netta dal marito e dalla sua
famiglia di appartenenza.
Allarmanti erano poi le ulteriori conclusioni, confermate
nel corso dell'audizione dinanzi a questo giudice, rassegnate
dagli esperti del citato consultorio familiare (v. verbale di
audizione della dott. S.P., della dott. M.M. e della dott.
L.C.), secondo cui «in questa situazione, il rischio per C.,
preadolescente maschio, è che viva il padre come modello
cui identificarsi positivamente, anche rispetto alla parte de-
viante».
IL FORO ITALIANO — 2018.
1420
Il provvedimento suindicato era adottato nonostante le
rassicurazioni fornite dalla sig. F., che palesava a questo
giudice consapevolezza e piena disponibilità a seguire i per-
corsi suggeriti («Prendo atto della relazione stilata dal con-
sultorio familiare di G. e dichiaro di essere perfettamente
consapevole dei problemi che riguardano la situazione mia e
dei miei figli. Sono perfettamente consapevole dei rischi che
l'ambiente reggino contiene per il futuro dei miei figli ... Il
mio desiderio assoluto è quello di preservarli da ogni pre-
giudizio per il loro equilibrio psico-fisico derivante dalla si-
a
tuazione in cui si trova il padre»).
Nel dettaglio, questo tribunale riteneva condivisibili i
suggerimenti forniti dagli operatori delegati al fine di conte-
nere la potenziale pericolosità evolutiva ravvisata, ovvero
quello di attivare: 1) percorsi di sostegno alla genitorialità in
favore della madre («fondamentale è accompagnare i geni-
tori a focalizzarsi sui figli e sui loro bisogni, nonché soste-
nerli nella presa di coscienza della realtà degli accadimenti e
nell'introiezione di codici genitoriali sani»); 2) percorsi di
sostegno psicologico e di educazione alla legalità per i mi-
nori D.S., con l'obiettivo che «i medesimi prendano le di-
stanze dal modo di vivere del padre per orientarsi verso mo-
delli di comportamento normativamente accettabili, secondo
modalità alternative che possono passare attraverso momen-
ti di rottura forti e decisi, ma anche attraverso lenti meccani-
smo di disconoscimento».
Pertanto, prescriveva agli operatori del consultorio fami-
liare di G., suggerendo la possibilità di «interagire con la
specialista privata che segue la sig. F., di attivare i supporti
psicologici necessari per consentire alla stessa di avviare un
processo di rielaborazione della figura genitoriale che la
porti a giudicare in maniera critica le azioni del marito e, nel
contempo, la conduca a tenere un corretto approccio con i
figli minori che hanno mitizzato la figura paterna».
Nel contempo, questo tribunale demandava ai predetti
specialisti, in collaborazione con il servizio sociale territo-
riale, il compito di programmare in favore dei minori una
mirata attività di sostegno psicologico e socio-educativo,
con l'obiettivo di spiegare loro gradualmente la realtà delin-
quenziale in cui si è formato il padre e i reali motivi della
sua carcerazione; infine, segnalava l'opportunità di prepara-
re la signora e i minori anche a programmare, in un futuro
non remoto, uno spostamento mirato dalla città di Reggio
Calabria, segnalando che tale soluzione doveva essere con-
templata e adeguatamente programmata, in quanto la nega-
tiva reputazione della famiglia paterna, i connessi rischi di
emarginazione sociale e la suggestione di determinati mo-
delli culturali comportavano il rischio elevato di esposizione
dei minori, una volta raggiunta l'età dell'adolescenza, a si-
tuazioni di devianza o di pregiudizio per la loro integrità
emotiva.
Parimenti, il tribunale segnalava la necessità che il previ-
sto dispositivo fosse in grado: 1) di spiegare ai bambini, con
le cautele opportune, che il padre, attesa l'entità della pena
inflittagli, non sarebbe tornato presto a casa; 2) di preparare
i minori prima degli incontri con il padre, che, secondo il
condivisibile parere degli esperti, non dovevano essere, allo
stato, interrotti.
Analogo percorso di preparazione questo giudice preve-
deva, tenuto conto del peculiare regime di restrizione e con
la collaborazione del direttore della casa circondariale di T.,
per D.S.G., segnalando che lo stesso doveva essere messo in
grado di rispondere in modo corretto alle eventuali domande
dei figli in ordine al suo stato di carcerazione e ai motivi
della sua assenza educativa.
Infine, tenuto conto dell'età e in ossequio alle statuizioni
del protocollo di intesa siglato in data 15 luglio 2014 (rin-
novato in data 8 febbraio 2017), questo giudice segnalava la
necessità di elaborare in favore dei minori D.S. — ad opera
degli operatori del servizio sociale territoriale e del consul-
torio familiare di G. — dei percorsi educativi che li mettes-
1421 PARTE PRIMA
sero in contatto con realtà positive e diverse da quelle del
contesto di provenienza, come quelle rappresentate dalle as-
sociazioni di volontariato antimafia (quali, ad esempio, Li-
bera o Addio pizzo Messina).
Orbene, l'istruttoria di seguito espletata impone la con-
ferma delle statuizioni adottate in data 8 novembre 2016,
pur con le modifiche che appresso si indicheranno.
Dall'indagine svolta in esecuzione del provvedimento ci-
tato è emerso che: 1) la sig. F. e i figli hanno abbandonato il
degradato quartiere di ... per trasferirsi in via ... presso l'abi-
tazione dei genitori della signora (nonni materni) in una zo-
to
na della città e in un contesto ambientale/familiare più ri-
en
spondente alle esigenze dei minori, che sono apparsi agli
operatori socievoli, sereni e seguìti, oltre che dalla madre,
am
dalla nonna e dagli zii materni; 2) la sig. F. — che svolge
l'attività di insegnante di sostegno presso alcune scuole
on
elementari e collabora con la sorella F.S. nella gestione del
O
negozio di scarpe, borse e accessori — ha riferito di essersi
M abb
spontaneamente recata presso il consultorio familiare «...»
M
per un sostegno psicologico; 3) i rapporti tra i minori e la
SI
famiglia del padre sono limitati agli scambi di auguri a Na-
IO in
AS
tale e Pasqua; 4) i due bambini e la madre hanno iniziato dei
so
percorsi di affiancamento con alcuni volontari del-
l'associazione Libera di Reggio Calabria e alcuni gruppi
es
parrocchiali cittadini; 5) il minore C. frequenta la scuola
media «G.» e con entusiasmo, pur essendo afflitto da diabe-
nc
te mellito, la scuola calcio «...», mentre la piccola R.P. la
D
co
quarta elementare presso il convitto C.; 6) i due bambini in-
U
contrano regolarmente, con cadenza trimestrale, il padre de-
LA
IO olo
tenuto presso il carcere di Tolmezzo del Friuli.
Dall'audizione della sig. F. e dalle risultanze della rela-
C
c
zione sociale in atti risulta che la donna ha rivelato ai figli la
O sci
reale condizione del padre, modificando l'originaria versio-
LO
ne che lo stesso si trovasse fuori per motivi di lavoro.
Fa
La signora, inoltre, ha partecipato alle iniziative pro-
grammate dai volontari dell'associazione Libera, di concerto
R
con il curatore speciale e seguendo il suggerimento di que-
sto tribunale.
Tale atteggiamento e l'avvenuto trasferimento del nucleo
familiare dal quartiere di ... devono registrarsi come segnali
positivi di ottemperanza alle statuizioni emesse a tutela dei
minori.
Ciò premesso, tenuto conto dell'impegno profuso dalla
sig. F., dei sani legami affettivi con i parenti di parte mater-
na e della ancora tenera età dei minori D.S., deve rinviarsi
ogni determinazione in ordine al programmato trasferimento
dei medesimi e della madre in altra località, nei termini in
cui era stato auspicato con il decreto in data 8 novembre
2016.
Tuttavia, la condizione del padre e il gravissimo contesto
familiare (ramo paterno) di riferimento, ritenuto dagli inqui-
renti il gruppo criminale ’ndranghetistico egemone in Reg-
gio Calabria (v. sentenze e documentazione prima indicata),
impongono di proseguire le già disposte attività di coordi-
namento e monitoraggio della crescita dei minori, con l'o-
biettivo di prevenire l'eventuale coinvolgimento in relazioni
pregiudizievoli al loro sano sviluppo e di rafforzare — quale
necessario contraltare — il percorso genitoriale della madre.
Quanto alla posizione di D.S.G., deve registrarsi la volon-
tà del medesimo di non recare sofferenza emotiva ai bambi-
ni e di seguire le indicazioni che gli verranno impartite da
questo tribunale (v. verbale del 16 dicembre 2016).
Tuttavia, a fronte delle condanne definitive registrate a
suo carico e della continuità malavitosa registratasi all'in-
terno della sua famiglia (quasi per eredità dinastica), non
pare adeguata la risposta fornita dal medesimo D.S. («Sono
convinto che soprattutto C. non sia influenzato dalle azioni
criminose che mi attribuiscono e di cui sto pagando le con-
seguenze senza tuttavia smettere di difendermi e di credere
nella magistratura»), dovendosi richiedere allo stesso — pur
senza rinunciare alle sue prerogative di difesa — un pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1422
gressivo passo avanti nella relazioni con i figli, i quali do-
vranno essere edotti — in funzione preventiva e di una cor-
retta relazione educativa — dei crimini commessi dagli
esponenti della famiglia D.S. (quelli accertati con sentenza
definitiva, con riferimento specifico ai reati di criminalità
organizzata), dei motivi della carcerazione del padre e delle
altre drammatiche vicende familiari (tra cui la morte del
nonno paterno).
Tali informazioni, lungi dall'essere intesi come un'ulte-
a
riore punizione nei confronti di chi si trova in una evidente
condizione di prostrazione emotiva per la carcerazione e per
la consequenziale privazione degli affetti, appaiono essen-
ziali per costruire una relazione franca padre-figli e costrut-
tiva per il benessere dei medesimi minori, con l'obiettivo —
non utopistico — che gli stessi possano ricevere proprio dal
genitore ristretto indicazioni adeguate al loro sviluppo edu-
cativo, nel rispetto delle regole della convivenza civile.
Al riguardo, particolarmente significativa — in funzione
della costruzione di un intenso e fruttuoso rapporto con i fi-
gli — appare la riflessione avviata dal D.S. nel corso del-
l'esame delegato circa la condizione di sofferenza in cui egli
versava da bambino («Quando io ero bambino ho vissuto un
situazione analoga e ricordo perfettamente l'angoscia prova-
ta nell'attendere il rientro di mio padre ...»).
Tale riflessione dovrà — con l'ausilio dello psicologo e
dell'educatore professionale della struttura penitenziaria di
attuale detenzione — costruire il cardine su cui progettare la
relazione tra il D.S. e i figli.
Ovviamente, le informazioni indicate dovranno essere
gradualmente veicolate ai minori, ormai nella fase preadole-
scenziale, dai genitori seguendo un preciso programma, i cui
tempi dovranno essere indicati dagli esperti che seguono i
coniugi D.S.-F. e i bambini.
In altri termini, ritiene questo giudice che sia indispensa-
bile tentare di scardinare l'intero nucleo familiare dalla lo-
gica criminale elaborando strategie di trattamento finalizzate
ad offrire, anche agli adulti, l'opportunità di scegliere. In
questo campo deve essere coltivata la possibilità di dare un
senso al tempo scandito dalla pena valorizzando percorsi
trattamentali che possano consentire, anche al detenuto ap-
parentemente irriducibile, l'opportunità di riflettere sulla
propria vita e su quella degli stretti congiunti.
Al di là della scontate affermazioni del D.S. e dei tentativi
di minimizzazione della sig. F., è di palmare evidenza che la
negativa reputazione della famiglia paterna, i connessi rischi
di emarginazione sociale e la suggestione di determinati
modelli culturali comportano il rischio elevato di esposizio-
ne dei minori, una volta raggiunta l'età dell'adolescenza, a
situazioni di devianza o di pregiudizio per la loro integrità
emotiva.
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che
tale condizione di pregiudizio è già in atto, essendo i minori
privi — per le scellerate condotte del padre — di un fonda-
mentale punto di riferimento per la loro crescita emotiva e
per la costruzione di un personalità equilibrata: mancanza
che non può certo essere integralmente compensata da altre
figure familiari e che sta conducendo i minori all'idealizza-
zione di una persona assente, con i gravi rischi segnalati da-
gli esperti del consultorio familiare.
Ciò stabilito, deve disporsi il coaffidamento dei medesimi
D.S. anche all'Ussm in sede, dovendosi i minori (in quanto
figli di soggetto indagato/imputato o condannato per i reati
di cui all'art. 51, comma 3 bis, c.p.p. allorquando si ravvi-
sano situazioni pregiudizievoli e condizionanti ricollegabili
al degradato contesto familiare, intraneo o contiguo alla
criminalità organizzata, e oggetto di provvedimenti de pote-
state che potrebbero preludere ad un allontanamento dal ter-
ritorio) inquadrare tra i destinatari delle progettualità all'ac-
cordo quadro [sic] finalizzato alla realizzazione del progetto
«Liberi di scegliere» (siglato in data 1° luglio 2017 dal mi-
1423 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
nistero della giustizia, dal ministero dell'interno, dalla re-
gione Calabria e dagli uffici giudiziari minorili calabresi).
Alla medesima agenzia deve poi attribuirsi il coordina-
mento di tutti gli interventi previsti a tutela dei minori D.S.
nei termini di cui al dispositivo, creando dei percorsi perso-
nalizzati estesi al nucleo familiare con la collaborazione dei
servizi sociali del territorio e gli ulteriori servizi del-
l'amministrazione della giustizia (Ussm, Uepe e istituti pe-
nitenziari) ai sensi dell'art. 3 dell'accordo quadro indicato.
In particolare, ai sensi dell'art. 1 del citato accordo, do-
vranno «attivarsi tutte quelle progettualità necessarie a ga-
to
rantire ai ragazzi provenienti da contesti familiari di crimi-
en
nalità organizzata adeguate tutele per una regolare crescita
psico-fisica, assicurando il soddisfacimento dei loro bisogni
am
e delle esigenze tipiche dell'adolescenza, attraverso la pro-
mozione dei valori della legalità e la valorizzazione delle
on
specifiche potenzialità e risorse dei minori, oltre sperimen-
O
tare interventi di giustizia riparativa e di mediazione che
M abb
coinvolgano, ove possibile, il nucleo familiare di apparte-
M
nenza».
SI
Quanto alla richiesta formulata dal difensore di D.S.G.,
IO in
AS
con la quale si chiede di autorizzare la consulente psicologi-
so
ca di parte (dott. F.A.) a redigere una consulenza psicologi-
ca sulla persona del medesimo detenuto al regime dell'art.
es
41 bis ord. penit. presso il carcere di T., deve osservarsi —
ai fini del presente procedimento civile e salva diversa de-
nc
terminazione di altra autorità giudiziaria — che nulla osta.
D
co
Resta ferma la considerazione che gli interventi previsti
U
per migliorare le relazioni tra il D.S. e i figli dovranno esse-
LA
IO olo
re attuati dallo psicologo e dall'educatore della struttura
carceraria, tenendo conto delle statuizioni del presente de-
C
c
creto e delle indicazioni di raccordo che saranno fornite dal-
O sci
LO
l'ufficio di servizio sociale del ministero della giustizia
(Ussm).
Fa
Infine, il ravvisato conflitto di interessi tra i genitori e i
minori impone la conferma del nominato curatore speciale.
R
Per completezza di esposizione, deve segnalarsi che il
presente provvedimento trae legittimazione da una solida
cornice normativa.
La copertura costituzionale è, innanzitutto, assicurata dal-
l'art. 30 Cost. («È dovere e diritto dei genitori mantenere,
istruire ed educare i figli», ma «nei casi di incapacità dei
genitori, la legge prevede a che siano assolti i loro compi-
ti»), e ancora dagli art. 2 («La Repubblica riconosce e ga-
rantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarie-
tà politica, economica e sociale») e 31, 2° comma, Cost.
(«La Repubblica protegge la maternità, l'infanzia e la gio-
ventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo»), secon-
do cui è preciso compito dello Stato — e delle proprie dira-
mazioni istituzionali — proteggere l'infanzia e la gioventù,
favorendo gli istituti necessari a tale scopo, e intervenire a
tutela dell'integrità fisica e sociale dei minori, mediante in-
terventi volti alla salvaguardia di reali opportunità esisten-
ziali che consentano un'effettiva integrazione (o reintegra-
zione) nel tessuto sociale, mediante il ripristino di valori
collettivi condivisi.
Quanto alla normativa pattizia internazionale, assoluto ri-
lievo riveste la convenzione stipulata a New York nel 1989,
ratificata dall'Italia con la l. n. 176 del 1991, che, dopo ave-
re stabilito nel preambolo che i genitori devono educare il
fanciullo «a diventare un membro utile della società e a svi-
luppare il suo senso di responsabilità morale e sociale», tra
l'altro ha statuito: «In tutte le decisioni relative ai fanciulli,
di competenza dei tribunali, delle autorità amministrative o
degli organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo
deve essere una considerazione preminente» (art. 3, 1°
comma), che può comportare «la separazione dai suoi geni-
tori quando maltrattano o trascurano il fanciullo» (art. 9), la
cui «educazione deve avere come finalità il rispetto dei di-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1424
ritti dell'uomo, delle libertà fondamentali e dei principî con-
sacrati nella carta delle Nazioni unite ... dei valori nazionali
del paese nel quale vive e ... deve essere idonea a preparare
il fanciullo ad assumere la responsabilità della vita in una
società libera, in uno spirito di comprensione, di pace, di
tolleranza, di uguaglianza ...» (art. 29).
Tra le fonti internazionali deve anche rammentarsi l'art. 8
della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, secondo cui: «Ogni persona ha
a
diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del
proprio domicilio e della propria corrispondenza privata.
Non può esservi ingerenza di un'autorità pubblica sul-
l'esercizio di tale diritto, a meno che tale ingerenza sia pre-
vista dalla legge e costituisca una misura che, in una società
democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla dife-
sa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione
della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e del-
le libertà altrui».
In sintesi, benché le fonti internazionali e nazionali statui-
scano a favore del minore il diritto di crescere ed essere
educato nella propria famiglia, è altresì vero che esse con-
sentano la separazione dai genitori e, nel meno, l'imposizio-
ne di prescrizioni educative allorquando «necessarie nel-
l'interesse preminente del fanciullo» (in tal senso, v. com-
mento generale n. 1, sulle finalità dell'educazione, approva-
to dal comitato sui diritti dell'infanzia del 17 aprile 2001 nel
corso della 32a sessione-doc CRC/GC/2001/1).
Detto altrimenti, il diritto sopra evidenziato non deve
considerarsi assoluto in quanto, da un lato, presuppone, sot-
to il profilo pratico, un corrispondente adempimento da par-
te dei genitori, mentre dall'altro esso sottende un bilancia-
mento di interessi con altri diritti volti alla salvaguardia di
principî parimenti fondamentali, quali — per certo — il di-
ritto ad assumere le responsabilità della vita, correlato al
dovere dei genitori di garantire un habitat educativo conso-
no al rispetto delle norme sociali e giuridiche.
Allorquando questo impegno educativo dei genitori man-
chi, ancor più se per scelte valoriali opposte, o sia carente
(anche per ragioni oggettive), lo Stato — e, quindi, l'autori-
tà giudiziaria — ha l'obbligo di intervenire prendendosi ca-
rico delle sorti sociali ed esistenziali di questi minori.
In conclusione, in applicazione dei principî normativi na-
zionali e sopranazionali richiamati, può trarsi la conclusione
che deve essere tutelato il diritto del minore a crescere ed
essere educato all'interno della sua famiglia; tale diritto
fondamentale però non è assoluto e, nel superiore interesse
del minore, deve essere bilanciato con quello, altrettanto
fondamentale, di ricevere un'educazione responsabile che lo
preservi dalle conseguenze riconnesse alla trasgressione dei
valori condivisi.
Ma vi è di più.
Il diritto del minore a crescere ed essere educato all'inter-
no della sua famiglia deve essere bilanciato con quello, al-
trettanto fondamentale, di ricevere tutte le cure necessarie
alla tutela della sua integrità emotiva e, quindi, della sua sa-
lute ex art. 32 Cost.
Non vi è chi non veda, infatti, come l'assenza fisica e
emotiva di un genitore, ancor più se ristretto in carcere per
gravi reati, comporti un incontestabile travaglio per il figlio
minore, che può rendere necessaria l'adozione di interventi
ex art. 330 ss. c.c. — come le prescrizioni adottate con il
presente decreto — finalizzati a prevenire e a compensare
gli inevitabili disagi psicologici.
Il modello educativo mafioso (esplicito o implicito, ovve-
ro quando sia carente delle prescrizioni necessarie a contra-
stare la negatività del contesto familiare/criminale di riferi-
mento) è, pertanto, censurabile con gli interventi previsti
dagli art. 330 ss. c.c.
Visti gli art. 330 ss. c.c.;
1425 PARTE PRIMA
per questi motivi: conferma la decadenza di D.S.G.C. dal-
la responsabilità genitoriale nei confronti dei figli minori
D.S.C.M. e D.S.R.P.;
coaffida per anni due, in virtù di quanto previsto nel-
l'accordo quadro finalizzato alla realizzazione del progetto
«Liberi di scegliere» (siglato in data 1° luglio 2017 dal mi-
nistero della giustizia, dal ministero dell'interno, dalla re-
gione Calabria e dagli uffici giudiziari minorili calabresi), i
minori D.S. all'Ussm in sede e al servizio sociale competen-
te per territorio per le attività di vigilanza, assistenza, edu-
cazione alla legalità, chiarificazione del ruolo paterno e so-
to
stegno psicologico in motivazione indicate, da espletarsi in
en
collaborazione con il consultorio familiare territorialmente
competente in relazione al loro domicilio attuale (da indivi-
am
duarsi a cura del coordinatore dei servizi socio-sanitari del-
l'Asp) e con qualificate associazioni di volontariato, tra cui
on
Libera, in virtù del protocollo siglato dalla predetta rete di
O
associazioni con il dipartimento della giustizia minorile e di
M abb
comunità in data 13 settembre 2016;
M
demanda all'Ussm in sede il compito di raccordarsi con il
SI
direttore della casa circondariale di T. per la necessaria col-
IO in
AS
laborazione in funzione di quanto previsto in parte motiva;
so
demanda alle superiori agenzie territoriali di elaborare in
favore di F.N.S. un percorso di recupero/sostegno delle
es
competenze genitoriali nei termini in motivazione indicati,
nc
avvalendosi della collaborazione della rete di associazioni
D
Libera;
co
U
prescrive a F.N.S. di attenersi alle prescrizioni che le sa-
ranno impartite, nei termini in motivazione specificati, per il
LA
IO olo
benessere psico-fisico dei figli minorenni;
C
richiede al direttore della casa circondariale di T. di atti-
c
vare, compatibilmente con il particolare regime di detenzio-
O sci
LO
ne, i supporti necessari (accompagnamento psicologico ed
educativo) a garantire incontri adeguati — nei termini in
Fa
motivazione indicati e, ove possibile, senza barriere diviso-
rie — tra D.S.G.C. e i figli minori e a raccordarsi con
R
l'Ussm di Reggio Calabria;
prescrive a D.S.G. di attenersi alle indicazioni che gli sa-
ranno fornite dagli operatori delegati per un corretto approc-
cio con i figli minori.
III
Trib. min. Genova, decr. 8 settembre 2017
Rilevato che:
con istanza depositata il 10 agosto 2015, rivolta a questo
tribunale per i minorenni (proc. n. .../15 ADN), la P. chiede-
va di essere autorizzata all'adozione internazionale del mi-
nore di sesso maschile di nome G. (o G.) nato a ... (Benin) il
... 2011;
a sostegno della richiesta esponeva:
— di essere cittadina italiana, non coniugata e senza fi-
gli, residente a ... (Benin), ove soggiornava continuativa-
mente dal gennaio 2013; al momento del suo trasferimento
all'estero e della sua iscrizione all'Aire, ella risiedeva in G.,
via ...;
— di essere impiegata dallo stesso anno, in virtù di un
contratto di lavoro regolato dal diritto beninese, a C. presso
l'istituto F., come responsabile del dipartimento ...;
— di essersi presa stabilmente cura, dal mese di luglio
2013, del minore di sesso maschile di nome G., abbandonato
dalla madre, di padre ignoto e dell'età (in allora) di circa
due anni;
— il minore era stato affidato alle suore di C., e da allora
la P. si era occupata del bambino, che aveva stabilito con lei
un intenso legame affettivo e per cui ella rappresentava l'u-
nico punto di riferimento affettivo, educativo, accuditivo;
IL FORO ITALIANO — 2018.
1426
— di aver avviato la procedura per l'adozione piena di G.
davanti al Tribunal de Première Instance de Première Classe
de Cotonou, Benin;
— che, conformemente alla procedura locale di adozione
piena di minore:
in data 16 gennaio 2015 il predetto tribunale ha dichiarato
G. in stato di abbandono, con delega dell'autorità parentale
alla P.;
in data 7 aprile 2015, la P. ha formalizzato con atto nota-
a
rile il proprio impegno a offrire al minore «un ambiente fa-
miliare ottimale e ad assicurarne l'educazione, istruzione,
mantenimento e ogni altra esigenza»;
in data 22 aprile 2015 il predetto tribunale ha disposto
l'affidamento provvisorio in vista dell'adozione piena di G.
alla P.;
su tali premesse di fatto, la ricorrente osservava che, in
base alla disciplina beninese, l'adozione di G. da parte della
P. si configurava quale adozione internazionale di minore,
in ragione della nazionalità straniera dell'aspirante genitore
adottivo e che pertanto, ai fini del suo perfezionamento, le
autorità beninesi richiedevano che la competente autorità
dello Stato di cittadinanza della P. emettesse in suo favore
una «autorizzazione ad adottare»;
con decreto 25 gennaio - 15 febbraio 2016 questo tribuna-
le per i minorenni dichiarava P.M. specificamente idonea
all'adozione del minore G., in virtù del valido rapporto già
consolidato tra lei ed il bimbo, accertato e sancito dal giudi-
ce beninese;
l'iter adozionale in Benin si è perfezionato e, con deci-
sione 8 luglio 2016, il Tribunale di Cotonou ha dichiarato
l'adozione del minore G. in capo a P.M.;
dal tenore dell'atto si evince che tale decisione ha gli ef-
fetti dell'adozione «piena» (in passato: «legittimante»), se-
condo la terminologia corrente nel nostro ordinamento;
il minore ha da tempo fatto ingresso in Italia con la P. in
forza di visti a tutt'oggi rinnovati;
Considerato in diritto:
— nell'ordinamento italiano la materia dell'adozione in-
ternazionale è regolata dagli art. da 29 a 43 l. 4 maggio 1983
n. 184 come modificata dalla l. 31 dicembre 1998 n. 476, in
attuazione della convenzione dell'Aia del 29 maggio 1993
in materia di adozione internazionale, che prevedono situa-
zioni distinte per le adozioni estere pronunciate da paesi che
hanno aderito alla convenzione e da paesi che non vi hanno
aderito, né hanno stipulato accordi bilaterali (come il Be-
nin);
— in particolare, con riferimento ad adozioni pronunciate
in Stati non aderenti, l'art. 36, 4° comma, l. 4 maggio 1993
n. 184 (nel testo sostituito ad opera dell'art. 3 l. 31 dicembre
1998 n. 476) prevede che l'adozione pronunciata all'estero
su istanza di cittadini italiani che dimostrino, al momento
della pronuncia, di aver soggiornato continuativamente nel
paese straniero e di avervi avuto la residenza da almeno due
anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provve-
dimento del tribunale per i minorenni, purché conforme ai
principî della convenzione;
— la Corte di cassazione, con sentenza n. 3572 del 14
febbraio 2011 (Foro it., 2011, I, 728), ha ritenuto che la
norma citata non abbia introdotto alcuna deroga al principio
generale enunciato nell'art. 35, 3° comma, l. n. 184 del 1983
citata, secondo il quale la trascrizione nei registri dello stato
civile italiano dell'adozione di un minore pronunciata all'e-
stero con effetti legittimanti non può avere mai luogo ove
«contraria ai principî fondamentali che regolano nello Stato
il diritto di famiglia e dei minori», tra i quali, secondo la
corte, vi è quello secondo cui l'adozione legittimante è con-
sentita solo «a coniugi uniti in matrimonio», ai sensi del-
l'art. 6 l. n. 184 del 1983, fermo restando che il legislatore
nazionale, coerentemente con il disposto dell'art. 6 della
convenzione europea in materia di adozione di minori, fir-
mata a Strasburgo il 24 aprile 1967 e ratificata dall'Italia
1427 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
con la l. 22 maggio 1974 n. 357, ben potrebbe provvedere,
nel concorso di particolari circostanze, ad un ampliamento
dell'ambito di ammissibilità dell'adozione legittimante di
minore da parte di una singola persona;
— l'art. 41 l. 218/95 dispone che i provvedimenti stranie-
ri in materia di adozione sono riconoscibili in Italia ai sensi
degli art. 64, 65 e 66, facendo però ferme le disposizioni
delle leggi speciali in materia di adozione dei minori;
pertanto, in forza del principio di specialità, nel caso di
cui all'art. 36, 4° comma, le pronunce straniere debbono es-
sere dichiarate efficaci dal tribunale per i minorenni compe-
to
tente, dovendosi escludere la configurabilità di un ricono-
en
scimento automatico secondo la regola generale di diritto in-
ternazionale privato stabilita dall'art. 64 l. 218/95 contenen-
am
te norme di diritto internazionale privato (d.i.p): v. Cass. n.
6079 del 18 marzo 2006 (id., 2007, voce Adozione, n. 44).
on
Ciò premesso, ritiene il collegio che:
O
— il caso di specie è riconducibile alla norma di cui
M abb
all'art. 36, 4° comma, l. 184/83;
M
— in forza del principio di specialità, non è applicabile il
SI
riconoscimento automatico previsto dall'art. 64 della legge
IO in
AS
di diritto internazionale privato;
so
— la convenzione dell'Aia del 29 maggio 1993, recepita
dalla l. 476/98 che ha innovato la l. 184/83, non contiene il
es
principio della riserva assoluta di adozione in favore delle
sole coppie coniugate (come anche esplicitato nella citata
nc
sentenza Cass. 3572/11), di tal che il riconoscimento della
D
co
sentenza straniera che ha pronunciato l'adozione piena di un
U
minore da parte di persona non coniugata non è di per sé in
LA
IO olo
contrasto con i principî della convenzione, secondo quanto
richiesto dall'art. 36, 4° comma;
C
c
— la clausola generale dell'art. 35 — secondo cui la tra-
O sci
LO
scrizione nei registri dello stato civile non potrebbe aver
luogo se in contrasto con i principî fondamentali che rego-
Fa
lano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori — va in-
terpretata in una prospettiva conforme all'ormai consolidata
R
giurisprudenza europea della Corte europea dei diritti del-
l'uomo (nel seguito: Corte Edu o di Strasburgo);
— in particolare, deve tenersi conto del principio enun-
ciato dalla Corte Edu secondo cui il diritto fondamentale al
rispetto della vita privata e familiare (art. 8 Cedu) impone la
continuità transnazionale degli status familiari, principio
tanto più cogente allorché lo status familiare sia stato vali-
damente e stabilmente costituito all'estero, in conformità
all'ordinamento di origine.
L'autorità nazionale, cui si richiede il riconoscimento del-
lo status, può rifiutarlo solo invocando il limite dell'ordine
pubblico in funzione della tutela, con misure proporzionate
allo scopo, di valori considerati talmente essenziali da risul-
tare irrinunciabili, in quanto fondanti la propria identità giu-
ridico-costituzionale.
In altri termini, secondo la giurisprudenza Cedu, la conti-
nuità transnazionale degli status può essere soggetta a re-
strizioni solo in virtù di principî e valori di ordine pubblico
che, nel patrimonio giuridico comune agli Stati aderenti alla
Cedu, sono ampiamente condivisi e generalmente considera-
ti meritevoli di tutela.
Orbene, è indubbio che tra tali principî e valori non rien-
tra la riserva di adozione piena alle sole coppie coniugate,
posto che numerosi Stati del consiglio d'Europa consentono
l'adozione piena da parte di single;
— tale ricostruzione trova altresì conforto nell'ulteriore
principio cui fa riferimento la giurisprudenza di Strasburgo,
dell'assoluta preminenza dell'interesse del minore, sul quale
deve plasmarsi la soluzione della questione insorta nel caso
concreto.
E non vi è dubbio che la pronuncia dell'autorità giudizia-
ria beninese abbia dato riconoscimento formale, all'esito di
un complesso iter procedimentale conforme alle norme di
quel paese, ad un rapporto affettivo continuativamente esi-
stente tra l'odierna ricorrente ed il minore G. dal luglio
IL FORO ITALIANO — 2018.
1428
2013, talmente intenso da identificare un vero e proprio rap-
porto genitoriale, rispetto al quale non sussistono ragioni per
imporre restrizioni.
————————
(1-3) I. - I provvedimenti in rassegna investono diversi pro-
fili — tutti di notevole attualità e rilievo — in tema di adozione
dei minori e di limitazione della responsabilità genitoriale.
App. Catania 6 febbraio 2018, in epigrafe sub I, concerne le
a
disposizioni della l. adozioni 184/83, novellate dalla l. 173/15,
«sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine
in affido familiare».
Per quanto qui interessa, tali nuove disposizioni hanno for-
temente rafforzato la posizione degli affidatari, almeno allorché
vi sia stato «un prolungato periodo di affidamento» e si siano
instaurati, di conseguenza, «dei legami affettivi significativi» e
un «rapporto stabile e duraturo consolidatosi tra il minore e la
famiglia affidataria». Così l'art. 4, comma 5 bis novellato, l.
adozioni, alla stregua del quale, pertanto, gli affidatari, sempre
che sussistano i requisiti di legge, in particolare quelli di cui
all'art. 6 l. adozioni, sono «privilegiati» (godono di una «corsia
preferenziale», osserva il decreto in rassegna) ai fini del-
l'adozione del minore stesso, di cui abbiano fatto richiesta.
Tale favor dipende dall'importanza che deve riconoscersi al
legame affettivo intercorrente tra il minore e gli affidatari (cfr.,
in termini più generali, l'art. 315 bis c.c. ma anche l'art. 8 della
convenzione europea dei diritti dell'uomo).
Il legame affettivo, del resto, va tutelato anche in caso di
adozione disposta in favore di terzi, o di ritorno del minore nel-
la famiglia d'origine, cfr. l'art. 4, comma 5 ter, l. cit.
Sotto il profilo processuale gli affidatari non sono parti, al-
meno non necessarie, del procedimento di adottabilità, in cui
però devono essere sentiti, a pena di nullità, con facoltà di pre-
sentare memorie, cfr. l'art. 5, 1° comma novellato, l. cit.
Né può escludersi allora che gli stessi possano anche sceglie-
re di costituirsi in tale procedimento, assumendo quindi piena-
mente la qualità di parte.
II. - Sulla necessaria partecipazione degli affidatari al proce-
dimento di adottabilità, cfr. Cass. 9 ottobre 2017, n. 23574, Fo-
ro it., 2017, I, 3293, con ampia nota di CASABURI sulla esatta
portata della l. 173/15.
Adde, in dottrina, CORDIANO, Affidamenti e adozioni alla lu-
ce della legge sul diritto alla continuità affettiva, in Nuova
giur. civ., 2017, 255; CINQUE, La continuità affettiva nella l.
184/83 e la posizione dei «parenti sociali» (osservazioni a
Cass. 23979/15, Foro it., Rep. 2016, voce Adozione, nn. 54,
69), id., 2016, 673; MORACE PINELLI, Il diritto alla continuità
affettiva dei minori in affidamento familiare - Luci ed ombre
della l. 19 ottobre 2015 n. 173, in Dir. famiglia, 2016, 303 (l'a.
è critico in particolare nei confronti delle disposizioni proces-
suali, che a suo avviso non tutelano a sufficienza la posizione
degli affidatari, pur riconoscendo spazio anche ai collocatari).
Cfr. anche NOVA MICUCCI-TONIZZO, La tutela del diritto dei
minori affidati alla continuità affettiva - Approvata la l.
173/15, ibid., 701. Le a. ricordano che la novella costituisce
una risposta alla discutibile prassi, invalsa presso molti tribuna-
li per i minorenni, d'intesa con i servizi sociali, di allontanare il
minore, dichiarato adottabile, dagli affidatari, interrompendo
così definitivamente i rapporti con loro, collocandolo presso un
istituto o una comunità; ciò in una sorta di «decantazione affet-
tiva», funzionale al successivo inserimento nella famiglia adot-
tiva scelta dal tribunale.
In giurisprudenza, sulla rilevanza del legame affettivo tra il
minore e gli affidatari, è di rilievo (pur se non direttamente ine-
rente al tema in oggetto) App. Palermo 6 giugno 2016, Foro it.,
2016, I, 2319.
III. - Il decreto in rassegna (relativo ad una fattispecie piutto-
sto complessa, anche in ragione di taluni errori «materiali» che
però hanno avuto rilevanti ricadute operative, cui si riferisce la
prima parte della statuizione) ribadisce che gli affidatari non
sono parte del procedimento di adottabilità (forse in termini più
rigidi rispetto alla giurisprudenza di legittimità surrichiamata).
1429 PARTE PRIMA
Di contro, è affermato, alla stregua delle disposizioni novel-
late, che la coppia affidataria è parte del procedimento di ado-
zione di quel medesimo minore, qualora abbia fatto richiesta di
adottarlo, sicché è legittimata alla proposizione di tutte le
istanze funzionali alla decisione.
È però ribadito che l'interesse sostanziale sotteso alla parte-
cipazione al procedimento non integra un «diritto all'adozio-
ne»: il giudice deciderà tenendo conto in via esclusiva del-
l'interesse superiore del minore, che però — tenuto conto del-
l'esigenza di salvaguardia della continuità affettiva — può
coincidere con quello degli affidatari (da qui, appunto, la posi-
to
zione «privilegiata» degli stessi ai fini dell'adozione, cui si è
fatto cenno in precedenza).
en
Da qui anche, nella specie, l'adozione di misure provvisorie,
volte a salvaguardare il legame affettivo tra gli affidatari e i
am
minori stessi (che erano stati collocati presso terzi), cfr. la mas-
sima 1.
on
Da segnalare, infine, il rilievo attribuito dai giudici etnei ai
O
rapporti sociali e affettivi di fatto: vi è così espresso riferimen-
M abb
to a Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272, id., 2018, I, 5.
M
SI
IV. - Trib. min. Genova 8 settembre 2017, in rassegna sub III
IO in
AS
(pubblicato anche in Famiglia e dir., 2018, 149, con osserva-
zioni di PESCE), è a sua volta fortemente innovativo, in quanto
so
riconosce l'efficacia in Italia dell'adozione piena, avvenuta
es
all'estero, di un minore da parte di una persona non coniugata,
una donna «single», ai sensi dell'art. 36, 4° comma, l. adozioni,
nc
cfr. la massima 3.
D
Tanto in consapevole contrasto con Cass. 14 febbraio 2011,
co
n. 3572, id., 2011, I, 728, che, di contro, aveva escluso che le
persone non coniugate potessero ottenere il riconoscimento in
LA
IO olo
Italia del provvedimento di adozione di un minore pronunciato
all'estero con gli effetti dell'adozione legittimante (ora piena);
C
c
non mancava, però, in quella pronuncia, una apertura: si rico-
O sci
LO
nosceva infatti che il riconoscimento potesse avvenire, ricor-
rendone i presupposti, con gli effetti dell'adozione in casi par-
Fa
ticolari.
Si noti che in forza della medesima disposizione, e con ra-
R
gionamento non dissimile, Trib. min. Firenze 8 marzo 2017,
Foro it., 2017, I 1034, ha riconosciuto efficace l'adozione pie-
na di due minori, disposta da provvedimenti inglesi, da parte di
cittadini italiani dello stesso sesso.
Il tribunale per i minorenni richiama, ma genericamente, la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in te-
ma di continuità transnazionale degli Stati, che può essere sog-
getta a restrizioni solo a fronte di principî e valori largamente
condivisi (e tale certo non è la riserva, propria dell'ordina-
mento italiano ma non di quello di altri paesi, anche a noi vici-
ni, dell'adozione piena alle sole coppie coniugate).
Con riferimento alla c.d. continuità degli status (in materia
di adozione piena disposta all'estero), nella giurisprudenza na-
zionale e sopranazionale, cfr. App. Napoli 5 aprile 2016, id.,
2016, I, 1910, con ampia nota di richiami di CASABURI.
La nozione molto restrittiva di ordine pubblico internaziona-
le, fatta propria dal decreto in rassegna, trova riscontro in una
recente giurisprudenza di legittimità, che però è stata messa in
discussione da Cass. 22 febbraio 2018, n. 4382, id., 2018, I,
782, che, con riferimento alla trascrivibilità degli atti di nascita
stranieri, che fanno riferimento ad una coppia genitoriale dello
stesso sesso, ha rimesso la questione alle sezioni unite della
Cassazione.
Sull'adozione da parte del singolo e sull'adozione interna-
zionale, cfr. FERRANDO, Diritto di famiglia, Bologna, 2017,
348 e 358.
MORACE PINELLI, op. cit., 308, osserva poi che le disposizio-
ni della l. 173/15, se rettamente intese (nel senso che l'affida-
mento, anche prolungato, costituisce solo un titolo preferenzia-
le per l'adozione, che può però essere disposta solo se sussisto-
no tutte le condizioni di cui all'art. 6 l. adozioni), non costitui-
scono un «cavallo di Troia» per l'adozione in favore delle per-
sone singole o delle coppie conviventi.
V. - Infine Trib. min. Reggio Calabria 31 ottobre 2017, in
rassegna sub II, costituisce un ulteriore sviluppo della giuris-
prudenza di quell'ufficio minorile (ma ormai anche di altri), in
IL FORO ITALIANO — 2018.
1430
tema di limitazione della responsabilità genitoriale di genitori
che aderiscono ad organizzazioni criminali radicate sul territo-
rio, con allontanamento dei minori in diverse realtà, al fine di
offrire loro una chance di vita diversa da quella offerta dal dif-
ficilissimo contesto familiare.
Cfr., al riguardo, Trib. min. Reggio Calabria, decr. 17 mag-
gio 2016 e 6 ottobre 2015, Foro it., 2016, I, 3653, con osserva-
zioni di CASABURI.
Anche nel caso di specie il padre è un esponente della
’ndrangheta, condannato in via definitiva ad una grave pena de-
a
tentiva, mentre la madre — pur non del tutto estranea almeno
alle suggestioni provenienti dall'ambiente familiare e di vita
del marito — ha un atteggiamento più propositivo e attento alle
esigenze dei figli (ma, a sua volta, ha bisogno di sostegno; da
qui il coaffido dei figli anche ai servizi).
Il tribunale dei minorenni, però, non ha collocato il nucleo
familiare in una località segreta, al di fuori della Calabria, «ac-
contentandosi» del trasferimento in un quartiere «meno» domi-
nato dalle organizzazioni criminali.
Inoltre — non senza profili di novità — i giudici non esitano
a manifestare la loro ambizione di recupero dell'intero nucleo
familiare, in funzione di una armoniosa crescita dei figli, svi-
luppando (anche in forza dell'«accordo quadro» tra strutture
pubbliche in atto da anni: cfr. i provvedimenti surrichiamati) un
ampio programma di interventi, che investono anche il padre
detenuto (e non certo «pentito») che si vuole preparare ad un
più corretto rapporto con i figli (già nel corso degli incontri che
continueranno ad aver luogo in carcere): cfr. la massima 2.
Cfr., per profili di diritto comparato, England and Wales
Family Court 24 maggio 2016, id., 2017, IV, 100, con osserva-
zioni di CASABONA.
VI. - Infine, va segnalato che il plenum del Csm, il 31 otto-
bre 2017 (id., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2017.2129), su proposta della sesta commissione, competente
in materia di criminalità organizzata, ha approvato una risolu-
zione in materia di «tutela dei minori nell'ambito del contrasto
alla criminalità organizzata» (relatori Antonio Ardituro e Erco-
le Aprile), il cui testo è reperibile sul sito istituzionale.
Tale atto fa ampio e adesivo riferimento alla giurisprudenza
in esame del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria (ma
ormai anche di Catania e di Napoli). Da qui l'affermazione che
le «famiglie mafiose che negano l'adolescenza ai propri figli
inserendoli sin dalla tenera età nelle dinamiche criminose del-
l'associazione mafiosa» sono tout court «famiglie maltrattan-
ti».
La risoluzione contiene, espressamente, dei «principî guida».
In primo luogo è ribadito che la semplice appartenenza ad
una famiglia mafiosa non può costituire presupposto sufficiente
per l'emanazione di provvedimenti ablativi o limitativi della
responsabilità genitoriale: «il giudice minorile dovrà valutare
attentamente il caso concreto evidenziando come per il minore
non sia pregiudizievole tanto la gravità o il disvalore della con-
dotta del genitore, quanto la circostanza che tale condotta ca-
gioni o possa cagionare un danno al suo regolare sviluppo psi-
co-fisico».
Da un lato, infatti, il nostro ordinamento rifiuta per principio
qualsiasi tipo di ideologia di Stato che tenda ad uniformare l'e-
ducazione morale ed intellettuale dei minori a principî e valori
imposti per legge; dall'altro, «ciò non fa venire meno il dise-
gno costituzionale che vincola l'intero processo di formazione
del minore al dettato normativo dell'art. 2 Cost., favorendo lo
sviluppo della sua personalità in un quadro che deve risultare
solidale con quella gamma di valori che la Costituzione eleva a
criteri direttivi non solo del vivere civile ma anche del processo
di formazione morale e intellettuale del fanciullo».
Nel difficile campo del bilanciamento degli interessi minorili
il giudice è chiamato ad un delicato compito, posto di fronte al
conflitto tra il diritto del minore di crescere nella propria fami-
glia, luogo degli affetti più profondi, e quello di ricevere una
sana educazione.
L'autonomia riconosciuta ai genitori nell'adempimento del
dovere educativo non può, quindi, essere dissociata dai valori
generali che fondano la convivenza civile. Infatti, «I minori,
costretti a subire la subcultura della criminalità organizzata, ed
1431 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
educati a schemi comportamentali che si pongono in profondo
contrasto con i valori di una società civilizzata, vedono violato
il proprio diritto ad una educazione rispettosa dei principî costi-
tuzionali e di legge».
Da qui, appunto, il valore positivo dei provvedimenti de po-
testate adottati dai tribunali per i minorenni surrichiamati; be-
ninteso, precisa il Csm essi devono essere «accompagnati da
prescrizioni e progetti di recupero che coinvolgano l'intero nu-
cleo, nell'intento di sostenere i genitori — qualora disponibili
— nel percorso di emancipazione dei figli».
Ne segue che l'azione del giudice minorile dovrà essere coa-
to
diuvata dal lavoro di psicologi, operatori sociali e volontari di-
en
sposti ad aiutare questi ragazzi durante il loro percorso creando
una vera e propria rete di sostegno che avrà il compito di gui-
am
dare i c.d. figli di mafia anche dopo il raggiungimento della
maggiore età, assicurando loro piena autonomia.
on
Comunque, osserva il Csm, non è possibile sperare di risol-
vere il problema relegandolo al solo settore giudiziario.
O
M abb
La risoluzione auspica anche una riforma normativa e un
M
coordinamento tra gli uffici giudiziari, articolando concrete
SI
proposte normative al riguardo.
IO in
Ad esempio, si propone di introdurre:
AS
a) un'ipotesi delittuosa che sanzioni autonomamente l'indu-
so
zione del minore a commettere reati, siano essi delitti che con-
es
travvenzioni;
b) la possibilità di porre a carico dell'erario le spese di li-
nc
quidazione del c.t.u. nei procedimenti di volontaria giurisdizio-
D
ne;
co
U
c) la facoltà del giudice minorile di disporre nei procedi-
LA
menti de potestate, contestualmente alla sospensione di en-
IO olo
trambi i genitori dall'esercizio dei poteri/doveri riconnessi alle
C
loro funzioni, la nomina di un tutore provvisorio, analogamente
c
a quanto previsto dall'art. 10, 3° comma, l. 184/83;
O sci
LO
d) l'integrazione degli art. 330, 333 c.c. nel senso di preve-
dere espressamente la possibilità per il giudice minorile di im-
Fa
partire ai genitori prescrizioni idonee, in termini analoghi a
quelle previste dall'art. 12, 3° comma, l. 184/83;
R
e) ferma restando l'applicazione delle pene accessorie nei
casi previsti dagli art. 32, 3° comma, e 34 c.p., l'obbligo per il
giudice penale della trasmissione della sentenza di condanna
per i reati di cui agli art. 416 bis c.p. e 74 d.p.r. 309/90, laddo-
ve risulti il coinvolgimento di un minorenne, all'autorità giudi-
ziaria minorile per la valutazione circa l'adozione di provvedi-
menti civili nell'interesse superiore di quel minore;
f) l'introduzione di una specifica aggravante dei delitti pre-
visti dagli art. 416 bis e 74 d.p.r. 309/90, rappresentata dal
coinvolgimento nel reato associativo di un figlio minore di età.
[G. CASABURI]
————————
TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA; sentenza 26
febbraio 2018; Giud. PIRONE; Soc. Ristorarredi (Avv. E.
PALMIERI) c. Banco di Napoli (Avv. BARRA CARACCIO-
LO).
Contratti bancari — Conto corrente bancario — Conto
aperto — Ripetizione dell'indebito — Rideterminazio-
ne del saldo — Inammissibilità (Cod. civ., art. 2033).
Sono inammissibili, ove proposte dal correntista mentre il
conto corrente bancario è ancora aperto, sia la domanda
di ripetizione dell'indebito, sia quella, strumentale alla
prima, di rideterminazione del saldo, depurato dagli inte-
ressi che si ritengono illegittimamente addebitati. (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
1432
Ragioni di fatto e di diritto della decisione. — Con rituale
atto di citazione la società Ristorarredi s.r.l. ha convenuto in
giudizio il Banco di Napoli s.p.a., al fine di sentir dichiarare
la nullità parziale del contratto di conto corrente n. 2769,
avente origine il 29 maggio 1991, e del contratto di apertura
di credito relativo, particolarmente in relazione alle clausole
con le quali sono state applicate ai rapporti in argomento gli
interessi ultralegali, la loro capitalizzazione trimestrale ana-
tocistica e la commissione di massimo scoperto, con conse-
guente condanna della banca alla restituzione delle somme
a
indebitamente percepite.
Si è costituita la banca, contestando la domanda e chie-
dendone il rigetto e, previa chiamata in causa della società
Gargiulo s.r.l. e di Gargiulo Gerardo in qualità di fideiusso-
ri, ha formulato domanda riconvenzionale al fine di ottenere
la condanna dell'attore, in solido con i chiamati in causa, al
pagamento della somma di euro 113.294,57.
Di carattere prettamente documentale, la causa è stata
istruita attraverso l'espletamento di una c.t.u. contabile.
È circostanza pacifica che alla data di avvio del presente
giudizio il rapporto di conto corrente in oggetto era ancora
in itinere.
In ogni caso, non è stato provato (ed invero, neppure alle-
gato) che il conto corrente in oggetto sia stato estinto.
È questo un dato dirimente ai fini della decisione che de-
termina il rigetto della domanda.
Invero, la giurisprudenza è oramai granitica nel ritenere
che la domanda di ripetizione dell'indebito è da ritenersi
inammissibile nel caso in cui la precitata domanda venga
proposta dal correntista in presenza di conto corrente aperto.
Ciò in quanto l'annotazione in conto di una posta di inte-
ressi (o di c.m.s.) illegittimamente addebitata dalla banca al
correntista comporta un incremento del debito dello stesso
correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora di-
spone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel
senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria in fa-
vore della banca (cfr. Cass., sez. un., 24418/10, Foro it.,
2011, I, 428).
Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque
parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura
di credito in conto corrente, la banca abbia estratto dal cor-
rentista la restituzione del saldo finale, nel computo del qua-
le risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da resti-
tuire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del con-
to.
L'ammissibilità dell'azione di ripetizione di indebito pre-
suppone la chiusura del rapporto di conto corrente cui si ri-
ferisce la relativa pretesa. Invero, è ripetibile la somma in-
debitamente pagata e non già il debito sostenuto come ille-
gale. Vero è, infatti, che un pagamento, per dar vita ad
un'eventuale pretesa restitutoria di chi assume di averlo in-
debitamente effettuato, deve tradursi nell'esecuzione di una
prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens),
con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro
soggetto (l'accipiens); e in tanto può definirsi indebito, con
conseguente diritto di ripetizione a norma dell'art. 2033 c.c.,
in quanto difetti di una idonea causa giustificativa.
Ne discende che la domanda di ripetizione proposta con il
conto aperto è inammissibile e resta tale anche se il conto è
stato chiuso in corso di causa, dovendo valutarsi la situazio-
ne al momento della proposizione della domanda, posto che
la chiusura del rapporto è una condizione di ammissibilità e
non di procedibilità della domanda (conforme, sul punto,
Trib. Agrigento 14 marzo 2016, id., Le banche dati, archivio
Merito ed extra, 2016.818; App. Torino 15 febbraio 2015, n.
214; Trib. Alessandria 4 maggio 2015, n. 13; Trib. Monza
25 gennaio 2016).
Del pari, non può trovare accoglimento la richiesta di ri-
determinazione del saldo, da depurarsi degli addebiti illegit-
timamente applicati, poiché si tratta di una domanda non au-
tonoma, ma strettamente connessa a quella consequenziale
1433 PARTE PRIMA 1434

volta, appunto, ad ottenere la restituzione delle somme ille-
gittimamente pagate alla banca dall'inizio del rapporto.
Tale inammissibilità, in altri termini, si estende anche alle
domande c.d. presupposte aventi ad oggetto la richiesta di
accertamento della nullità di alcune clausole del contratto e
di conseguente rideterminazione del saldo, atteso che l'esa-
me di queste ultime e l'interesse ad esse sotteso non può es-
sere isolato e non può prescindere dalla richiesta restituto-
ria, essendo la domanda di accertamento strumentale all'ac-
è altresì puntualizzato che: i) «sul piano dell'interesse ad agire,
quando il conto corrente è aperto, l'interesse del cliente trova
normale soddisfazione nel ricalcolo dell'effettivo saldo, depu-
rato dagli addebiti nulli»; ii) «sul piano degli elementi costitu-
tivi dell'azione, l'azione di nullità/accertamento negativo con-
divide con quella ex art. 2033 c.c. un nucleo comune di fatti
(addebito in conto corrente in base a patto nullo oppure in
mancanza di patto), il quale esaurisce il contenuto della prima e
costituisce parte del più ampio thema decidendum della secon-
da»).

a
coglimento della domanda di condanna.
La ritenuta inammissibilità dell'azione di restituzione fi-

to
nisce, quindi, per travolgere pure quella, pregiudiziale ri-

en
spetto ad essa, di accertamento dell'illegittimità dell'appli-
cazione degli interessi usurari con le relative variazioni pe-

am
riodiche, della commissione di massimo scoperto, dei giorni ————————

di valuta e così via, ed assorbe la domanda riconvenzionale

on
formulata dalla banca convenuta nei confronti dell'attore e

O
dei chiamati in causa (in tal senso, Trib. Padova 3 gennaio

M abb
2016; Trib. Monza 25 gennaio 2016).

M
SI
———————— TRIBUNALE DI MANTOVA; ordinanza 26 gennaio
IO in 2018; Giud. VENTURINI; X c. Soc. Equitalia sud e altro.

AS
(1) Nella giurisprudenza di merito si registrano diverse deci-
so
sioni che hanno ritenuto inammissibile la domanda di ripetizio- Procedimento civile — Soppressione di Equitalia s.p.a.
ne dell'indebito proposta da un cliente della banca prima che il — Conseguenze (Cod. proc. civ., art. 110, 299, 300; y d.l.
es

conto corrente sia chiuso, allorquando risultino soltanto versa- 22 ottobre 2016 n. 193, disposizioni urgenti in materia fi-
menti finalizzati a ripristinare la provvista, come tali, privi di scale e per il finanziamento di esigenze indifferibili; y l.
nc

carattere solutorio (Trib. Parma 22 febbraio 2018 e Trib. Mon- 1° dicembre 2016 n. 225, conversione in legge, con modi-
D

ficazioni, del d.l. 22 ottobre 2016 n. 193).

co

za 25 gennaio 2016, entrambe in <www.expartecreditoris.it>;

U

Trib. Savona 13 febbraio 2017, <www.ilcaso.it>; Trib. Catan-

La soppressione ex lege di Equitalia servizi di riscossione
LA

zaro 26 luglio 2016, Foro it., Le banche dati, archivio Merito

IO olo

ed extra, 2017.168; Trib. Agrigento 14 marzo 2016, ibid., s.p.a. non determina l'interruzione automatica del proces-
so, sulla sola base della presunzione di conoscenza ricol-
C

2016.818). Tale orientamento affonda le radici in un passaggio

c

della motivazione di Cass. 15 gennaio 2013, n. 798, id., Rep. legabile alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del-
O sci
LO

2013, voce Contratti bancari, n. 49 (annotata da P. BONTEMPI, l'evento estintivo (nella specie, essendo già stata dichia-
Si fanno sempre più stringenti gli oneri a carico del correntista rata la contumacia dell'ente soppresso, il giudice ha co-
Fa

che agisce per la ripetizione di indebito, in Nuova giur. civ., munque disposto l'interruzione del giudizio ex art. 300, 4°
2013, I, 501). comma, c.p.c., in virtù della documentazione, prodotta
R

Da notare che Cass., ord. 30 novembre 2017, n. 28819 (Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione civile), nel rigettare i
motivi del ricorso proposto da una banca che si incentravano
sul mancato riconoscimento della prescrizione del credito fatto
valere dal correntista, ha posto l'accento sulla peculiarità della
vicenda caratterizzata dal fatto che la domanda non era stata
proposta dopo la chiusura del conto corrente, ma in pendenza
del rapporto, ricordando come la corte di merito avesse ritenuto
che tale circostanza non impediva di procedere alla ridetermi-
nazione del saldo e alla restituzione delle somme indebitamente
addebitate per interessi e commissione di massimo scoperto,
ma incideva soltanto sulla prescrizione del diritto azionato.
Per quanto riguarda l'ulteriore profilo venuto in rilievo nella
pronuncia in epigrafe, ossia l'impossibilità di chiedere la ride-
terminazione del saldo, per via della stretta connessione di tale
domanda con quella restitutoria, se si rinvengono precedenti
conformi (v., ad es., Trib. Parma 22 febbraio 2018, cit., dove si
evidenzia che l'inammissibilità che colpisce la richiesta di ripe-
tere l'indebito «si estende [...] anche alle domande c.d. presup-
poste aventi ad oggetto la richiesta di accertamento della nullità
di alcune clausole del contratto e di conseguente ridetermina-
zione del saldo, atteso che l'esame di queste ultime e l'interes-
se ad esse sotteso non può essere isolato né può prescindere
dalla richiesta restitutoria, essendo la domanda di accertamento
strumentale all'accoglimento della domanda di condanna»), al-
tre decisioni sono state di diverso avviso (in particolare, secon-
do Trib. Catanzaro 26 luglio 2016, cit., il correntista quando il
conto è ancora aperto può proporre «un'azione di nullità (am-
plius, di accertamento negativo) intesa ad ottenere: a) la dichia-
razione di nullità delle clausole contrattuali (che prevedano, a
titolo di esempio, diversa periodicità di chiusura al fine di li-
quidare le competenze, l'applicazione di interessi eccedenti il
tasso soglia, ecc.); b) l'accertamento della nullità degli addebiti
(a titolo di interessi, commissioni e spese) eseguiti dalla banca
in base a clausola nulla o comunque in difetto di una conforme
previsione contrattuale; c) il conseguente storno dell'annota-
zione indebita, con ricalcolo del rapporto di dare-avere»; ivi si
IL FORO ITALIANO — 2018.
dalla controparte, che ne attestava lo scioglimento). (1)
Premesso che X ha proposto appello avverso la sentenza
491/16 emessa dal Giudice di pace di Mantova nella causa
promossa da X contro Equitalia sud s.p.a. e il comune di
Porto Mantovano;
che l'atto di citazione in appello è stato regolarmente no-
tificato in data 2 gennaio 2017 per l'udienza del 5 giugno
2017; che Equitalia servizi di riscossione s.p.a. non si è co-
stituita e pertanto all'udienza del 21 novembre 2017, fissata
per la verifica della regolare instaurazione del giudizio, ne è
stata dichiarata la contumacia;
che parte appellata comune di Porto Mantovano (che ha
proposto, a propria volta, appello incidentale nei confronti
di Equitalia servizi di riscossione s.p.a. con comparsa notifi-
cata in data 24 maggio 2017) ha chiesto che venga dichiara-
ta l'interruzione del procedimento, essendo stata Equitalia
servizi di riscossione s.p.a. soppressa quale ente autonomo;
che parte appellante si è opposta, allegando che «l'ogget-
tiva insussistenza dei presupposti per l'interruzione è stabi-
lita dallo stesso legislatore, al 3° comma dell'art. 1 d.l.
193/16, il quale testualmente dispone che: «Al fine di garan-
tire la continuità e la funzionalità delle attività di riscossio-
ne, è istituito, a far data dal 1° luglio 2017, un ente pubblico
economico, denominato ‘agenzia delle entrate-riscossione’,
ente strumentale dell'agenzia delle entrate sottoposto all'in-
dirizzo e alla vigilanza del ministro dell'economia e delle
finanze. L'agenzia delle entrate provvede a monitorare co-
stantemente l'attività dell'agenzia delle entrate-riscossione,
secondo principî di trasparenza e pubblicità. L'ente suben-
tra, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi,
anche processuali, delle società del gruppo Equitalia di cui
al 1° comma e assume la qualifica di agente della riscossio-
ne con i poteri e secondo le disposizioni di cui al titolo I,
1435 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
capo II, e al titolo II d.p.r. 29 settembre 1973 n. 602 ...»; e
che quindi, proprio per evitare le problematiche connesse
all'interruzione di milioni di cause, il legislatore avrebbe
previsto un subentro ex lege nei rapporti processuali, per cui
dal 1° luglio 2017 ogni rapporto giuridico anche processuale
già facente capo ad Equitalia s.p.a. automaticamente fa capo
ad agenzia delle entrate-riscossione;
ritenuto che tale interpretazione non può essere accolta;
il legislatore, istituendo, a far data dal 1° luglio 2017, il
nuovo ente pubblico economico, denominato «agenzia delle
entrate-riscossione», ha previsto una forma di successione a
to
titolo universale di detto ente «nei rapporti giuridici attivi e
en
passivi, anche processuali, delle società del gruppo Equita-
lia» contestualmente sciolte e di cui è stata disposta la can-
am
cellazione d'ufficio dal registro delle imprese «senza che sia
esperita alcuna procedura di liquidazione» (art. 1, 1° com-
on
ma, d.l. 193/16); l'inciso «anche processuali» nulla dice di
O
diverso rispetto a quanto previsto dall'art. 110 c.p.c., a nor-
M abb
ma del quale: «Quando la parte viene meno per morte o per
M
altra causa, il processo è proseguito dal successore universa-
SI
le o in suo confronto»;
IO in
AS
posto che l'estinzione della società è equiparabile alla
morte o alla perdita della capacità di stare in giudizio della
so
persona fisica, nel caso devono quindi trovare applicazione
es
gli art. 299 ss. c.p.c.;
come correttamente rilevato da parte appellante, anche
nc
nell'ipotesi di soppressione ex lege di un ente pubblico l'in-
D
co
terruzione non può essere dichiarata d'ufficio, sulla sola ba-
U
se della presunzione di conoscenza ricollegabile alla pubbli-
LA
cazione nella Gazzetta ufficiale dell'evento estintivo (v.
IO olo
Cass. 6208/13, Foro it., Rep. 2013, voce Amministrazione
C
dello Stato, n. 344), non escludendo l'efficacia erga omnes
c
O sci
della fonte, da cui promana la vicenda estintiva, l'applicabi-
LO
lità delle norme sopra richiamate;
Fa
se la parte (società/ente pubblico) era costituita a mezzo
di procuratore, l'evento deve essere quindi dichiarato o noti-
R
ficato alle altre parti dal suo procuratore, al preciso scopo di
far dichiarare l'interruzione del giudizio, comportando la
mancata dichiarazione la prosecuzione del giudizio fra le
parti originarie, con correlativa ultrattività della procura ad
litem, e non assumendo alcun rilievo, ai fini dell'inter-
ruzione, la conoscenza dell'evento aliunde acquisita, in
quanto il procuratore è l'unico soggetto legittimato alla sua
comunicazione o notificazione;
se la parte, come nel caso in esame, è contumace, opera
invece il disposto dell'art. 300, 4° comma, c.p.c., nel testo
riformato dalla l. 69/09, a norma del quale «il processo è in-
terrotto dal momento in cui il fatto interruttivo è documenta-
to dall'altra parte, o è notificato ovvero è certificato dal-
l'ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di uno
dei provvedimenti di cui all'art. 292»;
nella fattispecie il comune di Porto Mantovano ha prodot-
to in data 13 gennaio 2018 visura camerale che attesta la
cessazione della società Equitalia servizi di riscossione
s.p.a. e la sua cancellazione dal registro delle imprese a far
data dal 1° luglio 2017, con conseguente interruzione del
presente procedimento a far data da tale documentata estin-
zione, ai sensi dell'art. 300 c.p.c.
————————
(1) I. - Con la pronuncia in epigrafe il giudice mantovano
spiega quali sono le sorti dei giudizi in cui era parte Equitalia
servizi di riscossione s.p.a., soppressa dall'art. 1 d.l. n. 193 del
2016, convertito in l. n. 225 del 2016, con cui è stato altresì di-
sposto, ai sensi del 3° comma, il contestuale trasferimento dei
relativi rapporti, anche processuali, all'agenzia delle entrate -
riscossione.
In dottrina, per un approfondimento sulle conseguenze, in
punto di diritto sostanziale, dello scioglimento di Equitalia ser-
vizi di riscossione s.p.a. e del contemporaneo subentro del
nuovo ente pubblico suddetto, v. S. LA ROCCA, Lo scioglimento
delle società del gruppo Equitalia s.p.a. per effetto del d.l. n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1436
193 del 2016, in Bollettino trib., 2016, 1611; S. CAPOLUPO, La
soppressione di Equitalia, in Fisco, 2016, 4231; T. LAMEDICA,
La necessità e l'urgenza della «soppressione» di Equitalia giu-
stificano l'emanazione del decreto legge?, in Corriere trib.,
2016, 3355.
In generale, un'analisi sul diverso atteggiarsi del fenomeno
successorio tra enti pubblici, in ragione delle scelte compiute
nella legge o nell'atto amministrativo che dispongono la sop-
pressione, è offerta da D. DALFINO, La successione tra enti nel
processo, Torino, 2002, 359 ss.
a
II. - Orbene, premesso che la norma ut supra richiamata, in
virtù del suo tenore testuale, sembra adattarsi perfettamente al-
lo schema di cui all'art. 110 c.p.c., ricorrendone gli elementi
del venir meno della parte e la successione universale, la circo-
stanza che il subentro del nuovo ente sia derivato da un prov-
vedimento legislativo ha sollevato la questione se tanto abbia
provocato o meno l'interruzione automatica del processo.
A tale proposito, il giudice, richiamando l'orientamento di
cui a Cass. 13 marzo 2013, n. 6208, Foro it., Rep. 2013, voce
Amministrazione dello Stato, n. 344, ha ribadito che la soppres-
sione ex lege di un ente pubblico (beninteso, già costituito in
giudizio) ed il trasferimento dei relativi rapporti al subentrante,
non possono provocare, per ciò solo, la dichiarazione d'ufficio
dell'interruzione del processo, atteso che la mera presunzione
di conoscenza dell'evento estintivo, derivante dall'efficacia er-
ga omnes della fonte, non è condizione sufficiente a perfezio-
nare il dispiegarsi dell'effetto interruttivo. Nello stesso senso,
v. Cass. 4 novembre 2005, n. 21378, id., Rep. 2005, voce Im-
pugnazioni civili, n. 68; 30 agosto 2007, n. 18306, id., Rep.
2007, voce Procedimento civile, n. 289, ove si rileva che l'e-
vento estintivo in parola assume valore, ai fini dell'interruzione
automatica, solo se intervenga tra la notifica della citazione ed
il termine ultimo per la costituzione, ai sensi dell'art. 299 c.p.c.
III. - Tanto chiarito, essendo stata dichiarata in udienza la
contumacia della società del gruppo Equitalia s.p.a., nel caso di
specie vi erano i presupposti integrativi per l'applicabilità del-
l'art. 300, 3° comma, c.p.c. (come modificato dall'art. 46 l. 18
giugno 2009 n. 69), alla stregua del quale il fatto estintivo pro-
duce l'interruzione del giudizio qualora, per quanto qui interes-
sa, esso venga documentato dall'altra parte, il che era effetti-
vamente avvenuto nella fattispecie in esame. Sicché, il tribuna-
le ha concluso per l'interruzione del procedimento a far data
dalla documentata estinzione dell'ente.
IV. - Sull'istituzione delle agenzie fiscali e sul trasferimento
alle stesse di posizioni attive e passive già facenti capo al mini-
stero delle finanze (ora dell'economia e delle finanze), con
conseguente inquadramento come successione a titolo partico-
lare ex art. 111 c.p.c., v. Cass., sez. un., 29 aprile 2003, n.
6633, id., 2003, I, 1696, con nota di richiami; sul punto, v. C.
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Torino,
2015, II, 128.
————————
TRIBUNALE DI MARSALA; decreto 3 gennaio 2018;
Pres. ed est. RUVOLO; Pellegrino c. Casubolo.
Esecuzione forzata in genere — Procedura di composi-
zione della crisi da sovraindebitamento — Piano del
consumatore — Istanza di nomina del professionista
— Sospensione della procedura esecutiva da parte del
giudice dell'esecuzione — Esclusione (Cod. proc. civ.,
art. 623; y l. 27 gennaio 2012 n. 3, disposizioni in materia
di usura e di estorsione, nonché di composizione delle cri-
si da sovraindebitamento).
Il giudice dell'esecuzione non può sospendere la procedura
esecutiva in forza della semplice presentazione dell'istan-
1437 PARTE PRIMA
za di nomina del professionista in relazione al piano del
consumatore; è il giudice della procedura di sovraindebi-
tamento a poter disporre la sospensione della procedura
esecutiva in corso, mentre il giudice dell'esecuzione può
dare atto di tale provvedimento e ordinare la sospensione
in attesa della definizione della procedura di composizio-
ne della crisi. (1)
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 20 dicembre
2017;
to
visto che parte reclamante ha chiesto «revocare o porre
en
comunque nel nulla con ogni opportuna statuizione l'ordi-
nanza di sospensione, resa dal giudice dell'esecuzione del
am
Tribunale di Marsala nel procedimento esecutivo n. 537-
1/2017 r.g., notificata in data 30 ottobre 2017»;
on
osservato che parte reclamante ha in particolare dedotto
O
M abb
che non spetta al giudice dell'esecuzione il potere di proce-
M
dere alla sospensione prevista dall'art. 12 bis l. 3/12;
SI
rilevato che nell'ambito della procedura di opposizione
IO in
all'esecuzione n. 537/2017 r.g. il giudice dell'esecuzione ha
AS
sospeso la procedura esecutiva presso terzi in questione «si-
so
no al momento in cui il provvedimento di omologazione di-
venti definitivo o sino al momento della mancata omologa-
es
zione del piano» e ciò alla luce del fatto che la esecutata Ca-
nc
subolo aveva presentato istanza per la nomina del professio-
D
nista ai sensi dell'art. 15, 9° comma, l. 3/12 e della conside-
co
U
razione per cui «effetto della presentazione della domanda
di adesione ad una delle procedure (nella specie, piano del
LA
IO olo
consumatore) relative al procedimento di composizione del-
C
la crisi da sovraindebitamento è la sospensione di qualsivo-
c
glia azione intrapresa dal creditore che possa arrecare un
O sci
LO
pregiudizio al patrimonio del debitore»;
considerato che deve verificarsi, in questa fase del recla-
Fa
mo, se sia legittima una sospensione della procedura esecu-
tiva effettuata dal giudice dell'esecuzione in forza della
R
semplice presentazione di un'istanza di nomina di un pro-
fessionista per un piano del consumatore ex lege 3/12;
ritenuto che in proposito bisogna tenere distinte due si-
tuazioni tra loro profondamente diverse: 1) in caso di pro-
spettato accordo con i creditori, l'art. 10 l. 3/12 prevede che
il giudice disponga che, sino al momento in cui il provve-
dimento di omologazione divenga definitivo, non possano,
«sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni
esecutive individuali, né disposti sequestri conservativi, né
acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore
che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei credi-
tori aventi titolo o causa anteriore; la sospensione non opera
nei confronti dei titolari di crediti impignorabili»; 2) se, in-
vece, si intende proporre un piano del consumatore, il giudi-
ce, con lo stesso decreto di fissazione dell'udienza, può di-
sporre la sospensione di specifici procedimenti di esecuzio-
ne forzata che potrebbero pregiudicare la fattibilità del pia-
no; tale sospensione opera sino al momento in cui il provve-
dimento di omologazione diventa definitivo;
rilevato, quindi, che nella procedura avente ad oggetto
l'accordo con i creditori la sospensione delle azioni esecuti-
ve già in essere, nonché l'inibitoria di nuove procedure ese-
cutive, è obbligatoria per il giudice, mentre nel piano del
consumatore la sospensiva può essere disposta solo qualora
il giudice ravvisi un possibile pregiudizio per la fattibilità
del piano nel caso in cui specifici procedimenti di esecuzio-
ne forzata dovessero proseguire;
ritenuto, inoltre, che non vi è una previsione normativa
che legittimi il giudice dell'esecuzione a sospendere l'ese-
cuzione a seguito della sola presentazione del ricorso per il
sovraindebitamento;
rilevato che è il giudice della procedura di sovraindebita-
mento che può disporre la sospensione delle procedure ese-
cutive in corso in caso di piano del consumatore;
IL FORO ITALIANO — 2018.
1438
considerato che il giudice dell'esecuzione può dare atto
del provvedimento di sospensione disposto dal giudice della
procedura di sovraindebitamento e ordinare la sospensione
del pignoramento, in attesa della definizione della procedura
di composizione della crisi;
ritenuto che per sospendere i pignoramenti in corso non
basta comunque presentare domanda di composizione della
crisi al tribunale competente, occorrendo invece un'attenta
valutazione, da parte degli organi di composizione e del
a
medesimo tribunale, della fondatezza della domanda stessa
e, in caso di accoglimento dell'istanza di sospensione, un
successivo provvedimento del giudice dell'esecuzione;
considerato, quindi, che nel caso di specie il giudice del-
l'esecuzione non poteva sospendere la procedura esecutiva
in forza della semplice presentazione di un'istanza di nomi-
na di un professionista in relazione ad un piano del consu-
matore;
rilevato che la particolarità della fattispecie porta a com-
pensare le spese;
per questi motivi, revoca l'ordinanza di sospensione resa
dal giudice dell'esecuzione di questo tribunale nel procedi-
mento esecutivo n. 537-1/2017 r.g., notificata in data 30 ot-
tobre 2017.
————————
(1) I. - Con il provvedimento in epigrafe, il Tribunale di
Marsala, in sede di reclamo, revoca l'ordinanza con la quale il
giudice dell'esecuzione aveva disposto la sospensione del pro-
cesso esecutivo in seguito alla presentazione dell'istanza di
nomina del professionista in relazione al piano del consumato-
re.
Accogliendo le censure mosse dal reclamante, il giudice sici-
liano afferma che la mera istanza ex art. 15, 9° comma, l. 3/12
non legittima il giudice dell'esecuzione a sospendere il proce-
dimento di esecuzione forzata poiché la legge concernente di-
sposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di com-
posizione della crisi da sovraindebitamento, attribuisce tale po-
tere di sospensione al giudice del sovraindebitamento, deli-
neando una disciplina diversa a seconda che il procedimento
riguardi il debitore civile o il consumatore.
Nel dettaglio, nel caso di accordo di composizione della crisi
del debitore civile, l'art. 10 l. 3/12 prevede che il giudice, con
il decreto con cui fissa l'udienza, debba anche disporre che non
possono, a pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni
esecutive individuali o richiesti sequestri conservativi o acqui-
stati diritti di prelazione da parte dei creditori aventi titolo o
causa anteriore, fino al momento in cui il provvedimento di
omologazione diventa definitivo e salvo il caso in cui si tratti di
beni impignorabili. In proposito, la dottrina osserva che la so-
spensione non riguarda le azioni cautelari diverse dai sequestri
conservativi, né l'esercizio delle azioni di cognizione: v. PA-
GNI, Procedimento e provvedimenti cautelari ed esecutivi, in
Fallimento, 2012, 1067, nota 22; TISCINI, I procedimenti di
composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquida-
zione del patrimonio, in Riv. dir. proc., 2013, 663, nota 62;
FARINA, Le procedure concorsuali di cui alla l. n. 3 del 2012 e
la (limitata) compatibilità con la legge fallimentare. Le pro-
blematiche della domanda e dell'automatic stay, in Dir. fallim.,
2017, 43. Inoltre, SPADA, La domanda di accordo nelle proce-
dure concorsuali del debitore non fallibile, id., 2018, 275, rile-
va che, a differenza dell'art. 182 bis l. fall., il divieto è sancito
a pena di nullità, con la conseguenza che, in caso di mancata
omologazione, gli atti di esecuzione, i sequestri e i diritti di
prelazione acquisiti nonostante il divieto rimarranno privi di ef-
ficacia.
Nell'ipotesi di presentazione del piano del consumatore,
l'art. 12 bis l. 3/12 dispone che il giudice può sospendere, sino
al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa
definitivo, specifici procedimenti di esecuzione già promossi là
dove, nelle more della convocazione dei creditori, ravvisi un
possibile pregiudizio per la fattibilità del piano. Peraltro, ai
sensi dell'art. 12 ter, dall'omologazione del piano i creditori
con causa o titolo anteriore non possono iniziare o proseguire
azioni esecutive individuali.
1439 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
In merito alle differenze nella disciplina della sospensione
dell'esecuzione nel procedimento di composizione della crisi
da sovraindebitamento relativo al debitore civile e quello in-
staurato dal consumatore, v. i rilievi critici di TRISORIO LIUZZI,
I procedimenti di composizione della crisi da sovraindebita-
mento e la liquidazione del patrimonio del debitore civile, in
Diritto delle procedure concorsuali a cura dello stesso autore,
Milano, 2013, 505; ID., I procedimenti di composizione della
crisi da sovraindebitamento del debitore civile e del consuma-
tore dopo il d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, in Giusto processo
civ., 2013, 417, il quale osserva che la relazione al decreto leg-
ge giustifica la scelta normativa in virtù della maggiore sempli-
to
ficazione del procedimento avente ad oggetto il piano del con-
en
sumatore, «nonché dell'assenza dell'esigenza di conservazione
dell'unità produttiva, propria esclusivamente dei debitori non
am
consumatori». Tuttavia, secondo l'a., se la funzione del prov-
vedimento inibitorio è quella di non pregiudicare la fattibilità
on
del piano, bisognerebbe attribuire al giudice, anche nell'ambito
del procedimento di composizione della crisi del consumatore,
O
M abb
il potere di disporre che non possono essere iniziate o prosegui-
M
te azioni esecutive individuali, né eseguiti sequestri conservati-
SI
vi o acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del consuma-
IO in
tore. In argomento, cfr. BATTAGLIA, La crisi da sovraindebita-
AS
mento nella giurisprudenza: lo stato dell'arte, in Fallimento,
so
2018, 245; TISCINI, I procedimenti di composizione della crisi,
cit., 663; FARINA, Le procedure concorsuali, cit., 63, la quale
es
osserva che la sospensione ex art. 10 si caratterizza per essere
«automatica», «assoluta» e «di lunga durata»; viceversa, ai
nc
sensi dell'art. 12 bis, non solo l'effetto sospensivo non è gene-
D
co
rale e automatico, ma il provvedimento di sospensione ha un
U
contenuto delimitato volta per volta, è inidoneo ad interferire
LA
IO olo
con i procedimenti esecutivi non ancora intrapresi e con il se-
questro conservativo e, inoltre, presuppone un'esplicita istanza
C
del debitore con l'indicazione delle esecuzioni che pregiudica-
c
no la fattibilità del piano. Dell'avviso che la concessione della
O sci
LO
misura cautelare debba essere subordinata ad un'apposita istan-
za del consumatore anche DURELLO, Profili processuali del
Fa
procedimento per la composizione della crisi da sovraindebi-
tamento, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, 675.
R
II. - Alla luce del dettato normativo, dunque, il Tribunale di
Marsala afferma che è solo il giudice della procedura di so-
vraindebitamento a poter disporre la sospensione del processo
esecutivo, mentre il giudice dell'esecuzione può dare atto di ta-
le provvedimento e ordinare la sospensione del pignoramento,
in attesa della definizione del procedimento di composizione
della crisi.
In modo conforme, nel senso che il provvedimento del giu-
dice dinanzi al quale è stata presentata la proposta di composi-
zione della crisi rappresenti una causa esterna di sospensione
c.d. necessitata che deve essere dichiarata dal giudice del-
l'esecuzione ai sensi dell'art. 623 c.p.c. e, viceversa, que-
st'ultimo non possa adottare l'inibitoria là dove la misura non
sia già stata disposta aliunde, v. Trib. Bari, ord. 19 maggio
2017, Foro it., 2017, I, 2491, con nota di richiami di PALMIERI.
In dottrina, analogamente, FARINA, Le procedure concorsua-
li, cit., 66; CRIVELLI, Profili applicativi delle procedure di ac-
cordo e di piano del consumatore, in Dir. fallim, 2017, 548,
nota 51; SOLDI, Manuale dell'esecuzione forzata, 5a ed., Pado-
va, 2016, 2188, la quale ritiene che la sospensione disposta dal
giudice dell'esecuzione in presenza del decreto di cui all'art.
10 l. 3/12 ovvero in seguito all'omologazione dell'accordo, es-
sendo la presa d'atto di un fatto esterno che non presuppone
valutazioni discrezionali, non sia reclamabile, ma impugnabile
con il rimedio dell'opposizione ex art. 617 c.p.c.; sono altresì
considerati casi di sospensione necessaria i provvedimenti di
sospensione del giudice dell'esecuzione emessi sulla scorta del
provvedimento cautelare di sospensione o dell'omologazione
del piano ex art. 12 bis l. 3/12.
III. - Chiarito che è il giudice della procedura di sovraindebi-
tamento che può sospendere le procedure esecutive in corso, il
provvedimento in rassegna rileva ulteriormente che, a tal fine,
non basta la presentazione della domanda di composizione del-
la crisi, poiché occorre un'attenta valutazione della fondatezza
della domanda.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1440
Nel senso che la sospensione della procedura esecutiva pen-
dente presupponga l'avvenuta presentazione dell'accordo o del
piano del consumatore a norma degli art. 7, 8 e 9 l. 3/12 e che
il piano sia ritenuto dal giudice conforme a tali disposizioni,
Trib. Cuneo 25 marzo 2017, <www.ilcaso.it>, secondo cui il
chiaro tenore della legge, diretta ad evitare strumentalizzazioni
dell'istituto, non ammette interpretazioni differenti.
Nella diversa ipotesi in cui vi sia già stata l'aggiudicazione
del bene, Trib. Firenze 6 luglio 2016, ibid., afferma l'applicabi-
lità dell'art. 187 bis disp. att. c.p.c., ai sensi del quale in ogni
a
caso di estinzione o di chiusura anticipata del processo esecuti-
vo avvenuta dopo l'aggiudicazione, anche provvisoria, o l'as-
segnazione, gli effetti di tali atti restano fermi nei confronti
dell'aggiudicatario o assegnatario. In particolare, si ritiene che
non vi sia motivo per non estendere la previsione normativa
anche al caso di improcedibilità dell'esecuzione individuale per
intervenuta procedura di sovraindebitamento ex art. 10 l. 3/12 e
all'ipotesi di sopravvenuto sequestro preventivo come misura
di prevenzione ex art. 55 t.u. antimafia.
IV. - Sulla natura dei provvedimenti di sospensione adottati
nell'ambito delle procedure di sovraindebitamento cfr. TISCINI,
I procedimenti di composizione della crisi, cit., 664, la quale
dubita del carattere cautelare del provvedimento ex art. 10, lett.
c), poiché la sua adozione presuppone la verifica del fumus,
consistente nella fattibilità del piano, ma prescinde dal-
l'accertamento del periculum, in quanto conseguenza automati-
ca della valutazione di fattibilità, mentre sostiene la natura cau-
telare del provvedimento inibitorio adottato in seguito alla pro-
posta di composizione della crisi del consumatore, essendo fi-
nalizzato a paralizzare le esecuzioni che possono pregiudicare
la fattibilità del piano. Ritengono che il decreto con cui il giu-
dice decide la sospensione degli specifici procedimenti esecu-
tivi in corso al momento della presentazione del piano del con-
sumatore vada specificamente motivato con riferimento al pre-
supposto del pregiudizio alla fattibilità, CRIVELLI, Profili ap-
plicativi, cit., 548, e FARINA, Le procedure concorsuali, cit.,
64, secondo i quali la valutazione del fumus sarebbe, invece,
contenuta nel giudizio di fattibilità e sussistenza delle altre
condizioni di ammissibilità.
V. - Quanto al rapporto tra il procedimento di liquidazione
del patrimonio e il processo esecutivo, l'art. 14 quinquies, 2°
comma, lett. b), l. 3/12, dispone che, sino al momento in cui il
provvedimento di omologazione diventa definitivo, non posso-
no, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni cau-
telari o esecutive né acquistati diritti di prelazione sul patrimo-
nio oggetto di liquidazione da parte dei creditori aventi titolo o
causa anteriore. Tuttavia, la dottrina ha evidenziato che nella
procedura di liquidazione non è previsto un provvedimento di
omologazione (v. BATTAGLIA, La crisi da sovraindebitamento,
cit., 247) e, pertanto, la norma andrebbe interpretata come se
non contenesse un termine finale dell'automatic stay (così FA-
RINA, Le procedure concorsuali, cit., 68).
————————
TRIBUNALE DI TRENTO; decreto 4 ottobre 2017; Pres.
ed est. BENINI; ric. M. (Avv. TRECCANI, COSTANZI).
Trascrizione e conservatorie dei registri immobiliari —
Sistema tavolare — Atto notarile di rinuncia alla com-
proprietà su bene immobile — Estavolazione della
proprietà del rinunciante — Intavolazione in favore
degli altri comproprietari (Cod. civ., art. 1104; y r.d. 28
marzo 1929 n. 499, disposizioni relative ai libri fondiari
nei territori delle nuove province, art. 26, 31).
L'atto notarile di rinuncia alla comproprietà su un bene
immobile costituisce titolo idoneo all'estavolazione della
1441 PARTE PRIMA
proprietà del rinunciante e all'intavolazione della stessa
in favore degli altri comproprietari, in proporzione alle
loro quote. (1)
Osserva. — Con decreto tavolare g.n. 1489/11 era ordina-
ta l'intavolazione a nome di M.L. e di M.I. del diritto di
proprietà con la quota di una metà ciascuna sul seguente be-
ne immobile in C.C. di ... P.T. 1933 p.ed. 705/1 p.m. 1 con
le congiunte consortalità.
Con istanza tavolare g.n. 472/17 M.I. chiedeva che l'inte-
to
ro immobile anzidetto fosse intavolato a nome della stessa.
en
A sostegno dell'istanza M.I. produceva atto di rinuncia
abdicativa a diritti di comproprietà immobiliare di data 20
am
gennaio 2017, n. 149989, a rogito del notaio ... di Brescia.
Con detto atto M.L. dichiarava di rinunciare abdicativamen-
on
te, senza spirito di liberalità e senza corrispettivo alcuno, al-
O
la quota immobiliare indivisa di sua spettanza, facendo pre-
M abb
sente come l'acquisizione della quota rinunciata avveniva a
M
favore della beneficiaria recettizia M.I. secondo l'istituto
SI
giuridico dell'accrescimento.
IO in
AS
L'istanza tavolare è stata rigettata in buona sostanza sotto
so
due differenti aspetti: da un lato in quanto l'atto prodotto
non poteva considerarsi un atto traslativo e non era pertanto
es
idoneo a giustificare l'intavolazione del diritto, faceva per-
tanto difetto il titolo giustificativo dell'iscrizione ex art. 31
nc
e 26 legge tavolare; dall'altro lato in quanto il verificarsi di
D
co
una ipotesi di accrescimento andava comunque accertata
U
giudizialmente.
LA
IO olo
Il reclamo tavolare deve trovare accoglimento.
L'atto prodotto a sostegno dell'istanza di intavolazione è
C
c
riconducibile nel novero delle rinunce meramente abdicative.
O sci
LO
Si tratta di un atto puramente dismissivo di un diritto.
La causa della rinuncia consiste nella mera dismissione di
Fa
un diritto soggettivo da parte del suo titolare al solo scopo
di separare dal proprio patrimonio un'entità giuridica attiva,
R
senza che quest'ultima trapassi nella sfera giuridica di altri
soggetti.
Il rinunciante non è tenuto di norma a portare a conoscen-
za dei terzi o a rendere agli stessi conoscibile la rinuncia e
un'eventuale partecipazione o notificazione è irrilevante
nella conformazione dell'atto di rinuncia.
Il vero e proprio atto di rinuncia è un negozio giuridico
unilaterale, non recettizio e irrevocabile.
L'atto di rinuncia è regolamento degli interessi di una so-
la parte, del titolare, cioè, del diritto soggettivo. Ogni altro
soggetto al di fuori del dichiarante è terzo.
Il vantaggio che il terzo può ricavare deriva solo indiret-
tamente dalla rinuncia e direttamente proviene dallo stato di
fatto che si è formato in seguito alla rinuncia. Manca il nes-
so di causalità fra la rinuncia e il vantaggio del terzo e piut-
tosto la rinuncia rimuove l'ostacolo che si oppone all'in-
cremento della sfera giuridica altrui in forza del principio
dell'elasticità del diritto di proprietà.
In quanto la rinuncia rende efficiente la causa (immedia-
ta) dell'acquisto del terzo, può dirsi al più che essa rileva
come fonte mediata dell'acquisto medesimo. Si può fare a
tale proposito il caso della sostituzione testamentaria ordina-
ria (art. 688 c.c.): la rinuncia dell'istituito rende possibile la
successione del sostituito; ma questi trae il titolo del-
l'acquisto dell'eredità o del legato direttamente dal testa-
mento.
Lo stesso incremento nella sfera giuridica del terzo lo si
sarebbe potuto ottenere in virtù di un negozio bilaterale di
donazione, ma il negozio giuridico sarebbe stato diverso e
non rispondente all'intenzione di M.L., che voleva soltanto
rinunciare unilateralmente al suo diritto indipendentemente
dall'acquisto da parte di M.I.
Per la sua connotazione di atto non recettizio, non occor-
reva stricto iure né la presenza di M.I., né una successiva
sua accettazione ex art. 782, 2° comma, c.c.
IL FORO ITALIANO — 2018.
1442
La rinuncia, come si è detto, è per sua essenza un atto
unilaterale non recettizio che per produrre i suoi effetti non
deve necessariamente pervenire a conoscenza dei terzi inte-
ressati.
Nulla impediva, peraltro, che M.I. partecipasse all'atto,
come in effetti è stato, per dichiararsi informata degli effetti
che automaticamente si sarebbero prodotti a suo favore con
la sottoscrizione della rinunciante.
Nulla avrebbe impedito a M.I. di compiere anche un atto
a
di accettazione che in ogni caso non si sarebbe saldata con
la dichiarazione di M.L. rinunziante: tale accettazione
avrebbe avuto il valore di semplice presa d'atto del vantag-
gio acquisito, vantaggio peraltro già realizzatosi nel patri-
monio di M.I. nel momento in cui M.L. aveva posto in esse-
re l'atto di rinuncia.
D'altra parte, come è noto, il venir meno di un parteci-
pante alla comunione comporta una rideterminazione delle
quote degli altri comproprietari, vedendo accresciute le loro
quote ipso iure in proporzione delle quote rispettive in forza
del principio della elasticità del diritto di proprietà.
Nella specie, trattandosi di due comproprietari soltanto, il
venir meno di uno dei due ha comportato il consolidamento
dell'intera piena proprietà in favore dell'unico comproprie-
tario rimasto, M.I.
Non necessariamente il verificarsi di una ipotesi di accre-
scimento doveva essere accertata in sede giudiziale.
È il caso di aggiungere che nell'atto, come si è visto, vi è
stata la rinuncia tra comproprietari e cioè tra chi era già tito-
lare di una quota di comproprietà e chi era pure già titolare
di una quota di comproprietà.
Non sarebbe stata invece ammissibile, secondo l'orienta-
mento prevalente, la rinuncia in favore di un terzo estraneo.
————————
(1) I. - Il decreto interviene, innovando, sull'estavolazione
della comproprietà. Per comprendere appieno l'impatto del-
l'innovazione, potenzialmente idonea a riverberare i suoi ef-
fetti anche fuor dallo stretto tema della rinuncia alla compro-
prietà e fuor dall'ambito delle province redente, occorre fare
un cenno all'attuale stato dei tre temi connessi della rinuncia
alla proprietà immobiliare, alla comproprietà, alla multipro-
prietà.
II. - Quanto alla rinuncia alla proprietà immobiliare, la sua
configurabilità può ormai dirsi pacifica in giurisprudenza. Sul
tema basti il richiamo a Trib. Trento 23 dicembre 2013, Foro
it., 2014, I, 1975, e Trib. Rovereto 22 maggio 2015, id., 2015,
I, 2833 (la quale ultima ne ravvisa il fondamento nel generale
principio della rinunciabilità dei diritti soggettivi e negli art.
1070, 1104, 882, 1118, 923, 1350, n. 5, 2643, n. 5, c.c.), ma
soprattutto alla giurisprudenza delle sezioni unite e del-
l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato formatasi in tema di
occupazione usurpativa (per ogni riferimento, cfr. R. PARDO-
LESI-C. BONA, Espropriazione fallita, trasformazione del-
l'immobile e rinunzia abdicativa del privato: un intreccio
problematico, in Un giurista di successo. Studi in onore di An-
tonio Gambaro, Milano, 2017, I, 777; v., però, novità dell'ul-
tim'ora, Tar Piemonte, sez. I, 28 marzo 2018, n. 368, Guida al
dir., 2018, fasc. 18, 14, con nota di G. BUFFONE, Limitare una
facoltà da sempre esercitata è una forzatura). Tale configura-
bilità è sostanzialmente pacifica anche in dottrina. Limitandosi
agli interventi susseguitisi da quando il tema è tornato per così
dire di moda, cfr. C. BONA, L'abbandono mero dell'immobile,
in Foro it., 2014, I, 1977; M. BELLINVIA, La rinunzia alla pro-
prietà, in Notariato, 2016, 8; G. IACCARINO, La rinunzia al di-
ritto di (com)proprietà nella prassi notarile, ibid., 587; C.
BONA, L'abbandono mero degli immobili, Napoli, 2017; V.
BRIZZOLARI, La rinuncia alla proprietà immobiliare, in Riv.
dir. civ., 2017, 187. Unica voce discordante quella di R. MA-
TERI-M. MOLINARI, Atto di abbandono della proprietà tra vo-
lontà privata e interesse pubblico, in Notariato, 2016, 566
(per i quali l'atto assumerebbe carattere «elusivo» degli obbli-
ghi impositivi, contrasterebbe con un «principio di perpetuità»
1443 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE
della proprietà e sarebbe economicamente inopportuno), voce
che ha incontrato più di una critica (cfr. R. PARDOLESI-C. BO-
NA, Sull'abbandono della proprietà e sulla proprietà imposta,
in Corriere giur., 2017, 1113, per i quali ogni valutazione di
opportunità della figura dovrebbe conformarsi alle direttive di
una corretta analisi costi-benefici; E. SGUBIN, Rinuncia abdi-
cativa e accrescimento di quota dei comproprietari: problemi
di trascrizione e intavolazione, in Nuova giur. civ., 2017,
1542, § 1).
Se dal piano della configurabilità della rinuncia si passa a
quello della struttura dell'atto abdicativo, le opinioni sono pa-
to
rimenti sostanzialmente concordi nel senso del carattere unila-
terale e non recettizio dell'atto (cfr. la bibliografia in C. BO-
en
NA, L'abbandono mero degli immobili, cit., 73 ss.). Conferma
indirettamente l'assunto la nota del ministero di grazia e giu-
am
stizia, ufficio centrale degli archivi notarili (prot. 430 del 16
marzo 2018), con la quale, prendendo le mosse da un parere
on
dell'avvocatura generale dello Stato (nota prot. 137950 del 14
O
marzo 2018, a quanto risulta non ancora pubblicata), si precisa
M abb
che per i «principî di leale collaborazione e di buona fede in
M
senso oggettivo» il rinunciante sarebbe comunque tenuto a da-
SI
re comunicazione della rinuncia al demanio e si invitano i no-
IO in
AS
tai che raccolgono atti di rinuncia a «verificare» che le parti
provvedano in tal senso.
so
È invece controverso il discorso in ordine alla pubblicità.
es
Permane la diversità di vedute tra chi reputa che la trascrizione
debba farsi contro il rinunciante e a favore di chi acquista a ti-
nc
tolo originario l'immobile abbandonato (Stato o, nel caso del-
D
l'art. 67 dello statuto del Trentino-Alto Adige, regione: così C.
co
BONA, L'abbandono mero dell'immobile, cit., 195, all'esito di
una ricognizione storica dell'art. 2643, n. 5, c.c.; G. IACCARI-
LA
IO olo
NO, La rinunzia al diritto di (com)proprietà nella prassi nota-
rile, cit.) e chi invece ritiene che la trascrizione presenti carat-
C
c
tere unilaterale e che pertanto vada fatta solo contro il rinun-
O sci
LO
ciante (così M. BELLINVIA, La rinunzia alla proprietà e ai di-
ritti reali di godimento, Consiglio nazionale del notariato, stu-
Fa
dio 216-2014/C, 2014, che muove dal carattere unilaterale del-
la rinuncia).
R
Lo stesso discorso si fa ben più complesso quando portato
sul piano del libro fondiario. Qui Trib. Trento 23 dicembre
2013, cit., aveva ammesso l'estavolazione della proprietà del
rinunciante e l'intavolazione della proprietà della regione ver-
so presentazione, come titolo, di un atto negoziale (un atto no-
tarile di rinuncia). Le successive Trib. Rovereto 2 maggio
2014, Foro it., 2014, I, 2245, e 22 maggio 2015, cit., erano
giunte a diversa conclusione, ritenendo che estavolazione e in-
tavolazione potessero disporsi solo previa presentazione, come
titolo, di una sentenza (o altro provvedimento giudiziale, v. le
ordinanze ex art. 702 bis c.p.c.) che avesse accertato l'interve-
nuta estinzione della proprietà del rinunciante e il contestuale
acquisto a titolo originario da parte della regione. Nei due pre-
cedenti si muoveva dall'impossibilità di procedere alla mera
estavolazione della proprietà, senza contestuale intavolazione
dell'acquisto da parte della regione (si sarebbe in tal modo la-
sciato vuoto il foglio B del libro fondiario, il che, a detta dei
giudici, non è ammissibile). Al contempo, si diceva, non è
possibile intavolare la proprietà in favore della regione produ-
cendo come titolo un atto di rinuncia, perché «la rinuncia, co-
me atto abdicativo unilaterale non recettizio, non risulta previ-
sto tra i titoli in forza dei quali può eseguirsi l'intavolazione a
norma dell'art. 31 legge tavolare». Muovendo da ciò, si rite-
neva che, in analogia con quanto previsto dall'art. 5 legge ta-
volare, il problema della pubblicità (qui costitutiva) potesse
essere risolto procedendo all'intavolazione in forza di una sen-
tenza di accertamento dell'abbandono dell'immobile e del
contestuale acquisto da parte della regione. In dottrina si è
suggerita anche una terza soluzione (estavolazione della pro-
prietà del rinunciante, anche senza contestuale intavolazione
della proprietà della regione, dovendosi intendere il foglio B
vuoto come espressivo del fatto che il bene è stato abbandona-
to e quindi è stato acquistato a titolo originario dalla regione:
C. BONA, L'abbandono mero degli immobili, cit., 204).
III. - Passando alla rinuncia alla comproprietà (della quale
specificamente si occupa il decreto in rassegna), la sua confi-
IL FORO ITALIANO — 2018.
1444
gurabilità non è discutibile, atteso il chiaro disposto dell'art.
1104 c.c. La giurisprudenza si è semmai occupata di profili di
dettaglio, come quello della forma della rinuncia (cfr. Cass. 25
febbraio 2015, n. 3819, Foro it., 2015, I, 2833).
Quanto alla struttura, è pacifico che si tratti di atto unilate-
rale ed è nettamente dominante la tesi che esclude la recetti-
zietà (da G. BRANCA, Comunione e condominio negli edifici,
in G. BRANCA-F. DE MARTINO, Della proprietà, Bologna-
Roma, 1955, 139, al più recente M. BELLINVIA, La rinunzia al-
la proprietà e ai diritti reali di godimento, cit., § 4.1). Tesi
a
che viene pienamente condivisa dal decreto in epigrafe («il ve-
ro e proprio atto di rinuncia è un negozio giuridico unilaterale,
non recettizio e irrevocabile»).
Sul piano della trascrizione, si reitera tradizionalmente lo
stesso contrasto di vedute che si ravvisa sul tema della rinun-
cia alla proprietà. Taluni reputano che la trascrizione vada ef-
fettuata contro il rinunziante (M. BELLINVIA, La rinunzia alla
proprietà e ai diritti reali di godimento, cit., § 4.2), altri, più
opportunamente, che vada effettuata contro il rinunziante e a
favore degli altri comproprietari ai quali la quota si accresce
(E. SGUBIN, Rinuncia abdicativa e accrescimento di quota dei
comproprietari: problemi di trascrizione e intavolazione, cit.,
1542; N.A. CIMMINO, Art. 2643-2696. Trascrizione, in Com-
mentario al codice civile a cura di P. CENDON, Milano, 2008,
95 s.; L. FERRI-P. ZANELLI, Della trascrizione. Art. 2643-
2696, in Commentario Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1995,
152; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Commenta-
rio Schlesinger, Milano, 1991, 220 s.).
Anche in tal caso i maggiori problemi si sono peraltro regi-
strati in relazione al regime del libro fondiario. I giudici tavo-
lari in un primo momento hanno seguìto un'impostazione che
rifletteva, nelle grandi linee, quella seguìta con riferimento
all'estavolazione della proprietà e contestuale intavolazione in
favore della regione. Trib. Trento 14 aprile 2015, Foro it.,
2015, I, 2833, ha osservato che «nel foglio B [quello dei pro-
prietari] all'estavolazione di un comproprietario deve corri-
spondere l'intavolazione di un nuovo proprietario e tale inta-
volazione può essere concessa solo sulla base di titoli idonei a
giustificare tale trasferimento». Il problema del foglio B vuo-
to, suggerisce il giudice della città del concilio (appunto se-
guendo un'idea non diversa da quella espressa dalle sopra cita-
te sentenze lagarine), può essere risolto mediante l'intavola-
zione di una sentenza che accerti l'intervenuta rinuncia alla
comproprietà ed il contestuale accrescimento delle quote in
favore dei rinuncianti. Il decreto che si riporta si pone su
tutt’altra linea di pensiero. Partendo dall'idea che la rinuncia
alla comproprietà è atto unilaterale non recettizio, che produce
da una parte l'estinzione del diritto del rinunciante, dall'altra
l'automatico accrescimento della quota in favore dei compro-
prietari, il collegio reputa che per l'estavolazione della quota
di comproprietà e per la contestuale intavolazione del-
l'accrescimento in favore dei comproprietari basti la presenta-
zione, come titolo, dell'atto di notaio, senza necessità di un
accertamento giudiziale (sulla stessa linea sembra essersi po-
sto, in precedenza — lo si intuisce dalla motivazione — Trib.
Trieste 17 febbraio 2017, Foro it., Rep. 2017, voce Trascri-
zione, n. 23). Intuibili i potenziali riflessi sul tema della rinun-
cia alla proprietà.
IV. - Il futuro della discussione si giocherà sul tema della
rinuncia alla multiproprietà.
Se si configura la multiproprietà, secondo l'orientamento
ormai decisamente maggioritario, alla stregua di una comu-
nione nella quale venga convenzionalmente regolamentato l'u-
so della cosa comune (art. 1102 c.c.: cfr., per tutti, U. MOREL-
LO, Multiproprietà, voce del Digesto civ., Torino, 2004 (rist.),
XI, 492, e Cass. 16 marzo 2010, n. 6352, Foro it., 2010, I,
2761), la configurabilità della rinuncia, alla stregua dei risulta-
ti ormai acquisiti in tema di rinuncia alla proprietà e del dispo-
sto dell'art. 1104 c.c., è difficilmente contestabile. Non è un
caso che, pur permanendo il silenzio della giurisprudenza (ve-
rosimilmente dovuto alla mancanza di occasioni di conflitto),
chi in dottrina si è specificamente occupato del tema non ha
avuto dubbi in tal senso (V. BRIZZOLARI, La rinuncia alla
proprietà immobiliare, in Riv. dir. civ., 2017, 187; F.G. VI-
1445 PARTE PRIMA
TERBO, La rinunzia del comproprietario al suo diritto, id.,
2016, 387, con qualche distinguo; G. GUIZZI, In tema di rinun-
cia alla multiproprietà immobiliare, in Riv. notariato, 2014,
874; G. DI ROSA, Proprietà e contratto. Saggio sulla multi-
proprietà, Milano, Giuffrè, 2002, 164 ss.; U. MORELLO, Mul-
tiproprietà e autonomia privata, Milano, 1984, 137 e 150).
Quanto alla struttura, fermo il carattere unilaterale della ri-
nuncia, la dottrina tende a escluderne la recettizietà, almeno
per quanto riguarda la produzione degli effetti strettamente
reali (quindi per l'estinzione del diritto del rinunciante e l'ac-
quisto ipso iure del diritto in capo al terzo). Si discute invece
to
della necessità della comunicazione agli altri multiproprietari
per la produzione del peculiare effetto liberatorio delle obbli-
en
gazioni propter rem già sorte (per la positiva, G. GUIZZI, In
am
tema di rinuncia alla multiproprietà immobiliare, cit., § 10).
Sul piano della trascrizione, si ripete anche in tal caso il
contrasto tra le due tesi, l'una che propende per la trascrizione
on
in favore del solo multiproprietario rinunciante, l'altra (prefe-
O
M abb
ribile) che propende per la trascrizione in favore del multipro-
M
prietario rinunciante e contro i multiproprietari ai quali si ac-
cresce la quota del primo (riassume il dibattito senza prendere
SI
posizione G. GUIZZI, In tema di rinuncia alla multiproprietà
IO in
AS
immobiliare, cit., § 11).
so
Sul piano tavolare, occorre partire dalla circostanza che la
multiproprietà viene per prassi intavolata, al pari della com-
es
proprietà, per quote in favore dei singoli multiproprietari (ciò
sul citato assunto della possibilità di inquadrare la multipro-
nc
prietà residenziale nello schema della comproprietà). Il pro-
D
co
blema dell'estavolazione della quota di multiproprietà a segui-
U
to della rinuncia e quello di intavolazione dell'accrescimento
LA
degli altri multiproprietari si pongono quindi in termini non
IO olo
dissimili rispetto a quanto avviene per la rinuncia alla com-
C
proprietà. Si contendono quindi potenzialmente il campo i due
c
orientamenti sopra citati, quello che richiede, per estavolazio-
O sci
LO
ne e contestuale nuova intavolazione, un titolo giudiziale e
quello, rappresentato dal decreto che si riporta, che reputa suf-
Fa
ficiente produrre come titolo l'atto notarile. [C. BONA]
R
————————
TRIBUNALE DI BARI; decreto 18 settembre 2017; Pres.
MAGALETTI, Rel. RUFFINO; Lerario e altra (Avv. LEO-
NARDI) c. Soc. Italfondiario (Avv. PUTIGNANO).
Sovraindebitamento (procedimento per la composizione
di crisi da) — Piano del cosumatore — Termine (Cod.
proc. civ., art. 739; y l. 27 gennaio 2012 n. 3, disposizio-
ni in materia di usura e di estorsione, nonché di composi-
zione delle crisi da sovraindebitamento, art. 7, 12 bis).
Nella procedura di sovraindebitamento, il piano del con-
sumatore, in mancanza di un'esatta determinazione di
legge del limite di durata, deve prevedere un termine fi-
nale ragionevole affinché possa essere omologato. (1)
I. - Nell'ambito del procedimento di omologazione del
piano del consumatore ex l. 3/12, promosso da Lerario Ste-
fano e Natangeli Anna a mezzo dall'organismo di composi-
zione della crisi (proc. n. 5590/16 r.g. VG), il giudice adìto
in prima istanza, nel contraddittorio con Italfondiario s.p.a.
(creditore ipotecario), rigettava la proposta di piano, con
provvedimento del 13-14 aprile 2017.
I debitori hanno spiegato reclamo avverso tale provvedi-
mento, censurandone sotto vari profili l'ingiustizia e chie-
dendone la revoca, con la conseguente omologazione del
ORO ITALIANO
IL FORO TALIANO —
— 2018
2018.— 38.
1446
piano da essi proposto (ricorso depositato il 24 aprile
2017).
Il creditore reclamato ha resistito all'avversa impugna-
zione, chiedendone il rigetto, con vittoria di spese (memo-
ria del 16 giugno 2017).
II. - Premesso che la principale eccezione di «inammissi-
bilità del piano» sollevata dalla difesa della reclamata è co-
struita su una pretesa norma che prevederebbe il necessario
pagamento integrale dei creditori privilegiati (la formula-
a
zione testuale dell'art. 7, 1° comma, l. 3/12, riportata tra
virgolette nell'atto difensivo, non esiste, mentre quella vi-
gente è di contenuto diametralmente opposto: «è possibile
prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca
possono non essere soddisfatti integralmente ...»), il punto
decisivo e assorbente del reclamo, che il collegio ritiene di
dover selezionare ed esaminare prima di ogni altro in appli-
cazione del principio della ragione più liquida, sta in ciò
che la proposta degli istanti prevede, in buona sostanza, a
fronte della soddisfazione del creditore ipotecario solo par-
ziale (59 per cento circa), con la riduzione degli interessi da
riconoscersi a quest'ultimo ad una misura minima (0,2 per
cento per anno), una durata ventennale del programma di
pagamento (240 rate mensili da euro 431,39).
La negativa valutazione di tale dato ai fini dell'omolo-
gazione del piano, come già espressa dal primo giudice,
dev’essere, ad avviso del collegio, ribadita.
Ed invero, sebbene la legge sulla composizione della cri-
si da sovraindebitamento non contenga un'espressa previ-
sione generale circa il limite temporale massimo del piano
del consumatore, non può negarsi che, per un verso, la ne-
cessità di coerenza sistematica dell'istituto rispetto a prin-
cipî generali e, per altro verso, la valutazione di «fattibili-
tà» espressamente rimessa al giudice dell'omologazione
(art. 12 bis, 3° comma, l. 3/12) giustifichino un sindacato
sulla durata del piano, che, laddove obiettivamente eccessi-
va, non ne consente l'assentibilità giudiziale, tanto più in
presenza dell'opposizione fatta dal creditore interessato,
come nella fattispecie.
II.1. - Sotto il primo profilo, va rimarcato, in termini ge-
nerali, che la rimodulazione autoritativa delle obbligazioni
originariamente pattuite tra le parti, che la legge consente
per via dell'omologazione del piano unilateralmente propo-
sto dal consumatore, sia pure con la previa asseverazione di
un soggetto terzo (l'organismo di composizione della crisi),
non può restare esente da un controllo «a monte» sulla me-
ritevolezza degli interessi da tutelare, secondo il canone
generale dettato in materia negoziale dall'art. 1322, 2°
comma, c.c., in quanto tale applicabile anche agli atti unila-
terali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
Ciò posto, non pare poter superare il vaglio di meritevo-
lezza di cui innanzi, in funzione della chiesta omologazio-
ne, una proposta di piano del consumatore che, dilatando i
tempi di realizzazione del credito a dismisura e comunque
notevolmente al di là di quelli prevedibili per il compimen-
to dell'esecuzione forzata (nella specie, pure già avviata
sull'immobile dei debitori e pervenuta alla fase della vendi-
ta), finisce per premiare, in modo decisamente sperequato e
perciò giuridicamente inaccettabile, l'interesse al piano del
debitore rispetto a quello del creditore.
Né ai fini di siffatta ponderazione comparativa degli inte-
ressi sottesi all'omologazione del piano e, in ultima analisi,
del giudizio di «meritevolezza» del nuovo assetto con esso
realizzabile può omettersi di considerare che proprio la
«coattività» del piano per il creditore che non abbia neppu-
re tacitamente manifestato consenso rispetto ad esso (o che
abbia perfino rassegnato il proprio motivato dissenso) im-
pone particolare rigore nella valutazione de qua.
II.2. - Sotto altro profilo, anche laddove non voglia con-
dividersi l'opzione interpretativa secondo cui il pagamento
dei creditori prelazionari deve essere assicurato dal piano
non oltre l'anno dall'omologazione (in tal senso è il dato
1447 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1448

testuale dell'art. 8, 4° comma, l. 3/12, che tuttavia, secondo
altra lettura di carattere sistematico, non sarebbe applicabi-
le al caso del consumatore non imprenditore), la necessità
che il piano sia articolato entro un limite temporale ragio-
nevole può trarsi dalle seguenti, ulteriori considerazioni.
II.2.a. - La giurisprudenza di legittimità in funzione no-
mofilattica è pervenuta all'affermazione del principio se-
condo cui, in tema di concordato preventivo, il giudice ha il
dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di
Foro it., 2013, I, 1534, con nota di G. COSTANTINO, Sui rap-
porti tra dichiarazione di fallimento e concordato con riserva;
sullo specifico profilo, cfr. L. BALESTRA, Annullamento e riso-
luzione dell'accordo nella composizione delle crisi da sovrain-
debitamento, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, 593).
Le prime linee guida relative alle procedure di accordo con i
creditori e piano del consumatore ex l. 3/12 sono state formula-
te da Trib. Cosenza 26 giugno 2017, <http://bit.ly/2CWe8ll>,
che, dichiarando di compiere un'opera di sintesi delle pronunce
della giurisprudenza maggioritaria di merito, ha ritenuto con-

a
fattibilità della proposta di concordato, non restando questo gruo un periodo di tempo compreso tra tre a sette anni.
escluso dall'attestazione del professionista; controllo da at- In particolare, Trib. Rovigo 13 dicembre 2016, <http://ilfalli

to
tuarsi mediante la verifica dell'effettiva realizzabilità della mentarista.it>, con nota di V. ZANICHELLI, Requisiti soggettivi

en
causa concreta del concordato (cfr. Cass., sez. un., 1521/13, e oggettivi del piano del consumatore, a cui Trib. Bari in epi-
Foro it., 2013, I, 1534), la quale, ferma restando la generale grafe sembra rifarsi, motiva l'indicazione della fascia tempora-

am
finalità di risoluzione della crisi del debitore, non può non le chiarendo che, anche a causa della «formazione, per così di-
includere la durata breve o comunque ragionevole, in quan- re, coattiva del piano del consumatore — ove i creditori non

on
to insuperabilmente correlata con l'effettività della soddi- possono votare ed esprimere il proprio consenso o dissenso ri-
spetto alla proposta del debitore — non può che irrigidire la

O
sfazione (sia pure non integrale) dei creditori.

M abb
posizione giuridica proposta, imponendo al giudice di dichiara-
Ora, se la correlazione tra verifica della legittimità della

M
re inammissibili piani che eccedano la durata quinquennale».
causa in concreto e durata (ovvero tempi di esecuzione) è Sulla stessa linea, Trib. Treviso 21 dicembre 2016, <www.ius

SI
predicabile per il piano concordatario, che pure resta as-
IO in explorer.it>, Trib. Palermo 31 gennaio 2017, ibid., Trib. Ra-

AS
soggettato al voto del ceto creditore, non si comprende per venna 10 marzo 2017, <http://bit.ly/2Fj8vTp>, richiamata dal
so
quale motivo essa debba venire meno o trascurarsi nel caso decreto in epigrafe.
del piano del consumatore, pari consistenza rivestendo, an- Trib. Asti 18 novembre 2014, Foro it., Rep. 2015, voce So-
es

che in tale caso, l'effettività della soddisfazione che si ten- vraindebitamento, n. 26, ha adottato un orientamento ancor più
de ad assicurare ai creditori. restrittivo e ha ritenuto «inammissibile la proposta di accordo
nc

In sostanziale applicazione di siffatto ordine di argomen- di composizione della crisi che non preveda il pagamento inte-
D

grale (salva l'ipotesi dell'art. 7, 1° comma, l. 3/12) e immedia-

co

ti, parte della giurisprudenza di merito si è espressa nel

U

senso che non siano omologabili piani che eccedano la du- to (salva la moratoria di cui all'art. 8, 4° comma, stessa legge)
dei crediti ipotecari».
LA
IO olo

rata quinquennale (Trib. Rovigo 13 dicembre 2016).

Sembra minoritaria, per quanto consta, la giurisprudenza di
Ora, benché un limite fisso predeterminato (cinque anni), merito propensa a riconoscere un termine più lungo; cfr. Trib.
C
c

in quanto non munito di base normativa univoca, possa ri- Catania 17 giugno 2014, id., 2015, I, 316, con nota di A.M.
O sci

tenersi più o meno condivisibile, quel che per certo non pa-
LO

PERRINO, Sovraindebitamento e «discharge»: suggestioni, illu-

re revocabile in dubbio è la necessità che il termine finale sioni e pentimenti; 24 giugno 2014, <http://bit.ly/2H0kXVj>, e
Fa

del piano del consumatore sia ragionevole: ciò che, fatte Trib. Napoli nord 5 dicembre 2017, <www.iusexplorer.it>, che
salve le necessarie valutazioni da svolgersi in concreto e hanno ritenuto omologabile un piano che prevedeva l'ammor-
R

caso per caso, deve senz’altro escludersi nell'ipotesi di un
piano che preveda la durata ventennale della restituzione
rateale di una parte soltanto del credito vantato da un privi-
legiato.
II.2.b. - Anche la mera valutazione di «fattibilità», che la
legge espressamente rimette al giudice dell'omologa del
piano del consumatore (art. 12 bis, 3° comma, cit.), non
può essere immune dalla considerazione della durata del
piano, che, se portata oltre il limite di ragionevolezza, in-
tacca ex se l'attendibilità delle previsioni formulate nel-
l'attestazione/relazione dell'organismo di composizione
della crisi e dunque legittima il giudizio negativo sul-
l'omologazione (in tal senso, Trib. Ravenna 1° dicembre
2016, ove l'attendibilità delle previsioni formulate dal-
l'organismo di composizione della crisi viene ancorata ad
una durata del piano non superiore a tre-cinque anni).
In conclusione, il piano in questione non può conseguire
l'omologazione di cui all'art. 12 bis, 3° comma, l. 3/12.
————————
tamento a centoventi mesi, termine comunque inferiore rispetto
a quello ventennale del caso concreto. Sulla stessa linea, Trib.
Catania 19 febbraio 2015, <http://bit.ly/2Fgk3na>, che ha omo-
logato un piano che prevedeva l'ammortamento a centotrenta-
due mesi, e Trib. Monza 22 giugno 2017, Riv. dott. commercia-
listi, 2017, 584, con nota di P.S. GORETTI, Il confronto tra me-
ritevolezza del consumatore e compressione dei diritti dei cre-
ditori, che ha omologato un piano a dodici anni.
Il discostamento, anche molto marcato, dalla fascia ritenuta
idonea dalla dottrina maggioritaria è stato ritenuto accettabile e
ragionevole in considerazione della situazione personale e pa-
trimoniale dell'istante, nonché della sua capacità di adempi-
mento, ma ciò non ha impedito l'accoglimento di un reclamo in
cui si lamentava la sproporzionata durata accordata in sede di
omologa (cfr. Trib. Pisa 3 luglio 2017, <http://bit.ly/2Fcypcf>,
che ha revocato l'omologazione di un piano del consumatore
che prevedeva la ristrutturazione dei debiti mediante pagamen-
to di quattrocentottanta rate mensili).

(1) Nel decreto in epigrafe si pone la questione dell'ecces-

siva durata del piano del consumatore che, secondo il giudice
di merito, contrasta con la coerenza sistematica dell'istituto, ol-
tre che con i principî generali per cui è previsto. Dato che la di-
sciplina sulla composizione della crisi da sovraindebitamento
non contiene un'espressa previsione generale circa il limite ————————
temporale massimo di durata del piano del consumatore, è stata
la giurisprudenza ad elaborare, nel corso del tempo, i criteri per
deliberarne l'omologabilità.
In senso conforme alla massima, v., seppur in modo implici-
to, Cass. 1° febbraio 2016, n. 1869, Foro it., 2016, I, 1804.
Nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Ravenna 10 marzo
2017, Fallimento, 2017, 966, secondo cui il tribunale è tenuto
alla verifica della fattibilità giuridica della proposta in termini
non dissimili da quanto da tempo previsto per il concordato
preventivo (su cui, v. Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521,
IL FORO ITALIANO — 2018.
213 GIURISPRUDENZA PENALE
CORTE DI CASSAZIONE; sezione V penale; ordinanza 9
gennaio 2018 - 26 gennaio 2018, n. 3810; Pres. PALLA, Rel.
MOROSINI, P.M. FIMIANI (concl. diff.); ric. Soc. Calliope.
Misure di prevenzione — Mafia — Confisca — Tutela del
creditore — Cessione del credito — Rimessione alle se-
zioni unite (Cod. civ., art. 1260, 1263; y cod. proc. pen., art.
618; y d.leg. 1° settembre 1993 n. 385, t.u. delle leggi in
materia bancaria e creditizia, art. 58; y d.leg. 6 settembre
2011 n. 159, codice delle leggi antimafia e delle misure di
prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di docu-
mentazione antimafia, a norma degli art. 1 e 2 l. 13 agosto
to
2010 n. 136, art. 52; y l. 24 dicembre 2012 n. 228, disposi-
en
zioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato (legge di stabilità 2013), art. 1, comma 200).
am
Va rimessa alle sezioni unite la questione se la circostanza se-
on
condo cui l'acquisto di un credito ipotecario sia avvenuto
dopo la trascrizione del provvedimento di sequestro o di
O
M abb
confisca di prevenzione sul bene del debitore determini o
M
meno di per sé uno stato di mala fede in capo al creditore
SI
cessionario, preclusivo dell'ammissibilità della sua ragione
IO in
creditoria, ancorché il credito acquistato sia sorto ante-
AS
riormente alla trascrizione del provvedimento ablatorio. (1)
so
es
Ritenuto in fatto. — 1. - Con il decreto impugnato il Tribu-
nc
nale di Palermo ha respinto la domanda di ammissione al pa-
D
gamento del credito garantito da ipoteca su beni oggetto di
co
confisca di prevenzione presentata da Calliope s.r.l. ai sensi
U
degli art. 1, commi 194 ss., l. 228/12, nonché 52 e 58 d.leg.
LA
IO olo
159/11.
I giudici di merito hanno ritenuto, in sintesi, che, sebbene il
C
c
credito fosse garantito da iscrizione di ipoteca volontaria e
O sci
LO
portato ad esecuzione mediante trascrizione di pignoramento
immobiliare in epoca antecedente al sequestro di prevenzione
Fa
del bene pignorato, era dirimente la circostanza che la società
istante ne fosse divenuta titolare a seguito di contratto di ces-
R
sione di credito in data 8 maggio 2007, pubblicato il 7 giugno
2007, e quindi in epoca successiva alla confisca disposta dal
Tribunale di Palermo con decreto del 31 maggio 2001, tra-
scritto il 29 dicembre 2005.
2. - Avverso il provvedimento ricorre la società creditrice,
per il tramite del suo difensore, articolando un unico motivo
con il quale deduce violazione di legge.
Secondo la ricorrente il tribunale avrebbe errato nella inter-
pretazione dell'art. 52 d.leg. n. 159 del 2011, laddove ha rite-
nuto costituito il terzo, ipso iure, in mala fede per il solo fatto
di aver acquistato il diritto in data successiva alla trascrizione
del sequestro, nonostante il credito fosse assistito da garanzia
reale ed azionato con pignoramento trascritto anteriormente al-
la misura di prevenzione.
Osserva la ricorrente che i giudici di merito hanno aderito al
principio stabilito in alcune pronunce della Corte di cassazio-
ne, che tuttavia ricevono smentita da un orientamento di segno
opposto, maggiormente rispondente al dettato normativo.
L'art. 52 d.leg. 159/11 fa salvo il diritto di credito del terzo
con data certa anteriore al sequestro, tutela che — in tesi —
dovrebbe essere estesa al cessionario del credito anche se il
medesimo abbia acquistato il diritto in epoca successiva all'a-
dozione del provvedimento ablativo, trattandosi di subentro
nella stessa posizione giuridica del cedente.
Inoltre, nella specie, la prova della buona fede deriverebbe
dal fatto che il credito in questione rientra in un'operazione di
cartolarizzazione ai sensi dell'art. 58 d.leg. 385/93, come tale
riservata a investitori professionali sottoposti a vigilanza da
parte delle autorità di settore e che, per le sue modalità, rende
concretamente inesigibile in capo al cessionario la preventiva
verifica della condizione di tutti i beni assoggettati a garanzia
reale, ceduti in blocco.
Considerato in diritto. — 1. - Il ricorso deve essere rimesso
alle sezioni unite.
2. - La questione giuridica pregiudiziale sottoposta all'at-
tenzione della corte riguarda il limite della tutela prevista nei
IL FORO ITALIANO — 2018.
214
confronti del creditore ipotecario dall'art. 52 d.leg. 159/11, ri-
chiamato dall'art. 1, comma 200, l. 228/12, applicabile ratione
temporis alla domanda della ricorrente.
In particolare si deve stabilire se il cessionario di un credito
per il quale ricorrevano ab origine le condizioni previste dal
comma 198 dell'art. 1 l. 228/12 — ipoteca iscritta prima della
trascrizione del sequestro di prevenzione sul bene costituito a
garanzia del credito medesimo — possa godere della suddetta
salvaguardia, in presenza delle ulteriori condizioni poste dal-
l'art. 52 d.leg. 159/11, anche qualora il suo acquisto sia inter-
a
venuto successivamente all'adozione del provvedimento cau-
telare di prevenzione.
3. - Il Tribunale di Palermo, nel caso di specie, ha dato ri-
sposta negativa, limitandosi a richiamare adesivamente un
conforme orientamento della giurisprudenza di legittimità.
4. - Secondo il richiamato indirizzo, il terzo cessionario di
credito garantito da ipoteca su beni sottoposti a sequestro e a
confisca di prevenzione gode della medesima tutela del credi-
tore originario, ma solo a condizione che risultino anteriori al
sequestro sia l'iscrizione dell'ipoteca sia la cessione del credi-
to garantito, non essendo sufficiente che tali requisiti tempora-
li si siano realizzati in capo al cedente (Cass. n. 38821 del 28
marzo 2017, Soc. Island Refinancing, Foro it., Le banche dati,
archivio Cassazione penale; 11 febbraio 2016, Soc. Italfondia-
rio, id., Rep. 2016, voce Misure di prevenzione, n. 88; 1° lu-
glio 2015, Soc. Italfondiario, id., 2016, II, 169; 3 giugno 2015,
Soc. Italfondiario, id., Rep. 2016, voce cit., nn. 91, 97; 29
gennaio 2015, Soc. Island Refinancing, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 100).
Le decisioni appena citate si basano sulla considerazione
che il disposto dell'art. 52 d.leg. 159/11 — così come quello
del comma 198 dell'art. 1 l. 228/12 — debba interpretarsi nel
senso che la confisca pregiudica ipso iure i diritti di credito di
terzi acquistati in forza di contratto di cessione posteriore al
sequestro: il creditore cessionario è posto automaticamente in
colpa per aver avuto la possibilità di verificare, in via preven-
tiva, la situazione del bene attraverso la consultazione dei re-
gistri pubblici (in questo senso soprattutto Cass. n. 38821 del
28 marzo 2017, cit.), sicché diventa irrilevante la prova delle
ulteriori condizioni previste dall'art. 52, 1° comma, lett. b), ci-
tato d.leg.
Si adotta, insomma, una prospettiva «soggettivante» incen-
trata sul momento in cui la titolarità del credito (privilegiato) è
passata in capo a quel «soggetto» che lo fa valere, rimanendo
trascurata l'oggettiva data di nascita del credito stesso e della
garanzia reale che lo assiste.
5. - All'orientamento illustrato se n'è venuto contrapponen-
do altro, di segno opposto, che dà valore preminente al profilo
di «oggettività» appena accennato.
In una prima occasione si è infatti riconosciuto che l'affi-
damento incolpevole del creditore munito di garanzia non è
necessariamente precluso dal fatto che egli abbia acquistato il
diritto in epoca successiva all'adozione del sequestro. Princi-
pio affermato, peraltro, limitatamente all'ipotesi in cui l'acqui-
sto sia avvenuto mediante cessione di rapporti giuridici in
blocco ai sensi dell'art. 58 d.leg. 385/93, ritenendosi che tale
modalità di trasferimento di posizioni giuridiche potrebbe ren-
dere concretamente inesigibile, per l'entità dell'operazione,
l'onere in capo al cessionario della previa verifica di tutti i be-
ni sottoposti ad originaria garanzia ipotecaria e correlati ai
crediti ceduti. Donde, per implicito, l'acquisto successivo alla
trascrizione del sequestro non esclude di per sé la buona fede
del cessionario (Cass. 16 giugno 2015, Soc. Sagrantino Italy,
id., 2016, II, 169).
Una successiva più recente pronunzia, nel ribadire il princi-
pio, ha affermato che il riconoscimento di una situazione di af-
fidamento incolpevole del creditore assistito da garanzia pree-
sistente al sequestro non è precluso dal fatto che il medesimo
abbia acquistato il diritto in epoca successiva all'adozione del
provvedimento ablativo, evidenziando come la cessione del
credito, in qualunque modo avvenuta, determina soltanto la
sostituzione del creditore originario e il nuovo creditore su-
bentra nella identica posizione giuridica del cedente.
215 PARTE SECONDA
Come stabilito dalle sezioni unite civili, operano in materia
i principî mutuati dal diritto civile e dalla procedura fallimen-
tare, su cui l'art. 57 d.leg. n. 159 del 2011 modella la procedu-
ra di accertamento dei diritti dei terzi (sez. un. n. 10532 del 7
maggio 2013, id., 2014, I, 192).
Quindi, proprio attingendo al corpus normativo civile si trae
il principio per cui la cessione di credito è un negozio che de-
termina la successione del cessionario al cedente nel medesi-
mo rapporto obbligatorio con effetti traslativi immediati (Cass.
n. 1841 del 24 novembre 2016, Soc. Italfondiario, id., Le ban-
che dati, archivio cit., che richiama, sul punto, Cass. n. 20548
to
del 20 ottobre 2004, id., Rep. 2004, voce Cessione dei crediti,
en
n. 15, nonché diverse altre decisioni delle sezioni civili in ma-
teria di fallimento).
am
Con due ulteriori pronunce «gemelle» la sesta sezione ha al-
tresì osservato come la pretermissione dei diritti del cessiona-
on
rio non è affatto imposta dalla lettera o dalla ratio dell'art. 52
d.leg. 159/11. Tale norma si riferisce ai crediti sorti anterior-
O
M abb
mente all'avvio del procedimento di prevenzione e non prende
M
in considerazione l'ipotesi della successione nel rapporto ob-
SI
bligatorio, posto che, in base alla legislazione codicistica e
IO in
all'interpretazione giurisprudenziale, la cessione del credito, in
AS
qualunque modo avvenuta, determina solo la sostituzione del
so
creditore originario, con la conseguenza che sarà la «mala fe-
de» del cedente (nel senso stabilito dall'art. 52 cit.) e non la
es
cessione in quanto tale a precludere al cessionario la possibili-
nc
tà di far valere le sue pretese sul bene del debitore che sia sta-
to, nel frattempo, oggetto di ablazione (Cass. n. 39368 del 15
D
co
giugno 2017, Soc. Sagrantino Italy, id., Le banche dati, archi-
U
vio cit., e n. 43126 del 15 giugno 2017, Soc. Island Refinan-
LA
IO olo
cing, allo stato non massimate).
6. - La questione illustrata ha carattere pregiudiziale.
C
c
Si segnala — peraltro — un latente contrasto in seno alla
O sci
LO
giurisprudenza di legittimità anche in riferimento all'altro ri-
lievo svolto dalla ricorrente.
Fa
La maggior parte delle decisioni che escludono la tutela del
creditore cessionario nei termini sopra ricordati negano altresì
R
rilevanza al fatto che la cessione sia avvenuta nell'ambito di
una operazione di cartolarizzazione ex art. 58 d.leg. 385/93,
disposizione che non incide sugli oneri di diligenza richiesti al
creditore titolare della garanzia reale (per tutte, v. Cass. n.
38821 del 28 marzo 2017, cit.). Per converso, in almeno una
pronuncia la sesta sezione ha ritenuto non indifferenti le mo-
dalità della cessione, giungendo ad affermare che, quando
questa avvenga «in blocco», sia sostanzialmente inesigibile
che il cessionario provveda alla verifica delle eventuali tra-
scrizioni relative alle garanzie costituite per ognuno dei crediti
oggetto dell'operazione (Cass. 16 giugno 2015, Soc. Sagranti-
no Italy, cit.). Il principio trova un addentellato in un prece-
dente della prima sezione, seppure nel diverso ambito della tu-
tela del terzo avverso la confisca ex art. 12 sexies d.l. 306/92
(Cass. 27 settembre 2013, Soc. Italfondiario, id., Rep. 2014,
voce Confisca, n. 47).
7. - Stante l'attualità del contrasto evidenziato, deve ritener-
si che sussistano i presupposti di cui all'art. 618 c.p.p. per di-
sporre la rimessione del ricorso alle sezioni unite al fine di
stabilire se «la cessione, avvenuta dopo la trascrizione del
provvedimento di sequestro o di confisca di prevenzione, del
credito ipotecario precedentemente insorto determini o meno
di per sé uno stato di mala fede in capo al nuovo titolare, come
tale preclusivo dell'ammissibilità della sua ragione creditoria».
————————
(1) L'ordinanza in epigrafe, seguìta da Cass., ord. 9 gennaio
2018, Soc. Island Refinancing, <http://bit.ly/2EbboBS>, prende
atto di un contrasto già da tempo presente nella giurisprudenza di
legittimità e invoca l'intervento chiarificatore delle sezioni unite.
Per una rassegna dei diversi indirizzi interpretativi emersi nella
giurisprudenza della Cassazione in tema di tutela del creditore
cessionario in caso di sequestro e confisca dei beni del debitore,
v. Cass. 4 maggio 2017, Soc. Island Refinancing, e 28 marzo
2017, Soc. Island Refinancing, Foro it., 2018, II, 43, con nota di
S. CALVIGIONI, in cui si auspicava la rimessione della questione
IL FORO ITALIANO — 2018.
216
alle sezioni unite, alla luce del fatto che il contrasto interpretativo
si protraeva già da diversi anni (e se ne era già dato conto: cfr.
Cass. 1° luglio 2015, Soc. Italfondiario, e 16 giugno 2015, Soc.
Sagrantino Italy, id., 2016, II, 169).
Si veda anche Cass. 23 novembre 2017, Soc. Italfondiario,
<http://bit.ly/2E6u4qB>, che, consapevole del contrasto presente
nella giurisprudenza di legittimità, ha inteso «percorrere la strada
dell'affinamento interpretativo, confrontandosi con le decisioni di
diverso segno e ribadendo alcuni principî da ritenersi irrinunziabi-
li». In particolare, ha affermato che «una prima riflessione di me-
a
todo è necessaria: il legislatore costruisce la norma in tema di tu-
tela della buona fede del creditore (d.leg. 159/11, art. 52) ponendo
al centro della verifica il rapporto intervenuto tra il creditore e il
soggetto ‘pericoloso’, perché è tale momento di contatto ad essere
‘decisivo’ in punto di ingresso o meno del creditore nel sistema di
tutela della sua pretesa». E prosegue sostenendo che «è evidente,
dunque, che, se in tale momento [ossia nel momento del contatto
tra creditore originario e soggetto ‘pericoloso’] è già trascritto il
sequestro di prevenzione, il creditore è da ritenersi in colpa e non
può invocare tutela. La legge non va oltre e, in particolare, non
disciplina le ipotesi del subingresso dal lato attivo o dal lato pas-
sivo del rapporto. Dunque, è da ritenersi erronea la tesi di chi ri-
tiene che il fenomeno del subingresso sia disciplinato dalla legge,
con trasferimento del presupposto della anteriorità della ‘propria’
posizione attiva (qui derivante dall'acquisto del credito, dunque
da una contrattazione tra cedente e cessionario) rispetto alla tra-
scrizione del sequestro (in tale direzione, Cass. 3 giugno 2015,
Soc. Italfondiario, Foro it., Rep. 2016, voce Misure di prevenzio-
ne, n. 91; 11 febbraio 2016, Soc. Italfondiario, ibid., n. 88)». Il
ragionamento seguìto da Cass. 23 novembre 2017, Soc. Italfon-
diario, cit., prosegue poi, attraverso riferimenti al dato letterale
dell'art. 52 d.leg. 159/11 (nella sua formulazione anteriore alla ri-
forma di cui alla l. 161/17), all'evoluzione giurisprudenziale avu-
tasi in materia a partire da Cass., sez. un., 28 aprile 1999, Bache-
rotti, id., 1999, II, 571, con nota di G. CANZIO, ed alla disciplina
civilistica della cessione del credito, per poi sfociare nella conclu-
sione secondo cui «le operazioni che il giudice di merito, in simili
casi, è tenuto a realizzare risultano essere: a) la verifica della an-
teriorità del credito originario rispetto alla trascrizione del seque-
stro; b) la verifica della assenza del nesso di strumentalità tra l'e-
rogazione del credito e l'attività pericolosa del soggetto colpito
dalla misura di prevenzione, in riferimento al rapporto intervenuto
tra il creditore originario e il soggetto pericoloso, con riconosci-
mento, se del caso, dell'affidamento incolpevole del primo credi-
tore, o comunque di chi, tra i creditori, abbia effettivamente con-
trattato con il soggetto ritenuto pericoloso; c) la verifica del-
l'effettiva inesigibilità, in caso di cessione del credito, della veri-
fica preliminare di assenza di trascrizioni pregiudizievoli sul bene
oggetto di garanzia; d) la verifica, sempre in caso di cessione del
credito, dell'assenza di accordi fraudolenti intervenuti tra il credi-
tore subentrante e il soggetto ritenuto pericoloso».
Sull'operatività, nell'ambito del procedimento per la tutela dei
creditori di cui al codice antimafia, di principî desunti dal sistema
della tutela civile dei diritti, cfr. Cass. 24 novembre 2016, Soc.
Italfondiario, <http://bit.ly/2mf7PSk>, in cui si legge che la pro-
cedura per la tutela dei creditori disciplinata dal codice antimafia
«è autonoma rispetto al procedimento di prevenzione ed è gover-
nata, ove non sia diversamente disposto, da principî mutuati dal
diritto civile e fallimentare»; 11 novembre 2016, Monte Paschi
Siena, <http://bit.ly/2moRIRw>; 4 novembre 2016, Ferro, Foro
it., 2017, II, 444, con nota di richiami di S. CALVIGIONI.
Sugli effetti che l'art. 20 l. 17 ottobre 2017 n. 161, recante
«modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di pre-
venzione, di cui al d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, al codice pena-
le e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del
codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al governo
per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate», ha
prodotto sulla disciplina dei presupposti per l'opponibilità dei
crediti nei confronti dello Stato nei casi in cui si applichi il codice
antimafia, v. l'obiter dictum di Cass. 14 dicembre 2017, Soc. do-
Bank, id., 2018, II, 238, in questo fascicolo, con nota di richiami.
Il legislatore della riforma del 2017 non ha colto l'occasione
per disciplinare espressamente i presupposti per la tutela del cre-
ditore cessionario. [S. CALVIGIONI]
————————
217 GIURISPRUDENZA PENALE
CORTE DI CASSAZIONE; sezioni unite penali; sentenza
21 dicembre 2017 - 22 febbraio 2018, n. 8770; Pres. CAN-
ZIO, Est. VESSICHELLI, P.M. BALDI (concl. diff.); ric. Ma-
riotti. Dichiara inammissibile ricorso avverso App. Firen-
ze 7 dicembre 2015.
Omicidio e lesioni personali colpose — Attività medico-
chirurgica — Responsabilità a titolo di colpa lieve o
colpa grave (Cod. pen., art. 590 sexies; y l. 8 marzo 2017
n. 24, disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della
persona assistita, nonché in materia di responsabilità pro-
fessionale degli esercenti le professioni sanitarie, art. 6).
to
en
L'esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di col-
pa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di
am
attività medico-chirurgica:
a) se l'evento si è verificato per colpa (anche «lieve») da ne-
on
gligenza o imprudenza;
b) se l'evento si è verificato per colpa (anche «lieve») da
O
M abb
imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle
M
raccomandazioni delle linee guida o, in mancanza, dalle
SI
buone pratiche clinico-assistenziali;
IO in
c) se l'evento si è verificato per colpa (anche «lieve») da im-
AS
perizia nell'individuazione e nella scelta di linee guida o
so
di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla
es
specificità del caso concreto;
d) se l'evento si è verificato per colpa (soltanto «grave») da
nc
imperizia nell'ipotesi di errore rimproverabile nel-
D
l'esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia co-
co
U
munque scelto e rispettato le linee guida o, in mancanza,
le buone pratiche che risultano adeguate o adattate al ca-
LA
IO olo
so concreto, tenuto conto del rischio da gestire e delle
speciali difficoltà dell'atto medico. (1)
C
c
O sci
LO
Ritenuto in fatto. — 1. - Ha proposto ricorso per cassazione
Fa
Furio Mariotti avverso la sentenza della Corte d'appello di Fi-
renze in data 7 dicembre 2015 con la quale è stato conferma-
R
to, nei suoi confronti, il giudizio di responsabilità pronunciato
dal Tribunale di Pistoia con riferimento all'imputazione di le-
sioni personali colpose.
1.1. - Al ricorrente, nella qualità di medico specialista in
neurochirurgia in servizio presso l'ambulatorio del centro fi-
sioterapico Vignali di Pistoia, è stato addebitato il comporta-
mento omissivo ingiustificatamente tenuto dopo alcune visite
del paziente Giuseppe Peloso, nell'ottobre del 2008. Un com-
portamento contestato come caratterizzato da negligenza, im-
prudenza e imperizia e consistito nel non aver effettuato tem-
pestivamente la diagnosi della sindrome da compressione del-
la «cauda equina», con conseguente considerevole differi-
mento nella esecuzione — avvenuta ad opera di altro medico
specialista, successivamente interpellato dalla persona offesa
— dell'intervento chirurgico per il quale vi era, invece, indi-
cazione di urgenza, in base alle regole cautelari di settore.
L'intervento doveva essere finalizzato alla decompressione
della cauda e, per l'effetto, avrebbe dovuto impedire che la
prolungata compressione in atto procurasse al paziente effetti
poi riscontrati, e cioè un rilevante deficit sensitivo-motorio
con implicazioni dirette sul controllo delle funzioni neurolo-
giche concernenti l'apparato uro-genitale e di quelle motorie
del piede destro.
1.2. - In punto di fatto, era rimasto accertato che il ricorren-
te, in occasione della prima visita del 9 ottobre 2008, nella
quale il paziente aveva manifestato forti dolori alla schiena,
aveva prescritto una terapia farmacologica e richiesto una
elettromiografia; in occasione della seconda visita, a distanza
di una settimana, non avendo il Peloso eseguito l'esame dia-
gnostico, il medico aveva prospettato, in ragione del persiste-
re dei forti dolori, la eventuale necessità di un intervento chi-
rurgico con inserimento di dischetti in silicone fra le vertebre;
in occasione della terza visita del 23 ottobre, verificata la ese-
cuzione dell'esame prescritto, il ricorrente aveva diagnostica-
to un'ernia in L2 e consigliato un intervento chirurgico per la
relativa asportazione.
IL FORO ITALIANO — 2018.
218
Il paziente aveva chiesto una pausa per riflettere, ma la
stessa notte (tra il 23 e il 24 ottobre) aveva accusato una mar-
cata ingravescenza del quadro clinico, evidenziata da sintomi
allarmanti di incontinenza fecale, notevole difficoltà nella
motilità degli arti inferiori ed infine perdita dello stimolo ad
urinare.
L'indomani mattina, sollecitata telefonicamente all'imputa-
to una visita in ragione della nuova e più preoccupante condi-
zione in cui versava, il Peloso l'aveva potuta ottenere non
prima di una settimana, il 30 ottobre, ma, giunto in ritardo
a
all'appuntamento, non aveva rinvenuto il medico. Questi,
raggiunto telefonicamente per rimarcare la persistenza della
sintomatologia invalidante, aveva replicato di poterlo operare
non prima del mese successivo e di insistere nella terapia
farmacologica, non accennando ad alcuna problematica legata
all'urgenza, ma indicando il pronto soccorso per la ricerca di
un rimedio ai dolori. Una ricostruzione, quella appena ricor-
data, accreditata in base al racconto della persona offesa, che
i giudici di primo e secondo grado hanno reputato affidabile
sia per intrinseca coerenza, sia perché confortato dalla depo-
sizione della teste Algozzino, sebbene in contrasto con la pro-
spettazione dell'imputato, che invece aveva affermato di non
essere stato reso edotto, nella telefonata del 24 ottobre, della
gravità dei nuovi sintomi.
Ritenutosi non adeguatamente seguìto, il paziente si era ri-
volto ad altro sanitario, l'ortopedico dott. De Biase, il quale a
sua volta, fissato in tre giorni l'appuntamento ed effettuata la
diagnosi di «sindrome della cauda», nonché verificata l'ur-
genza dell'intervento di competenza neurochirurgica, aveva
indirizzato il Peloso al Cto di Firenze ove, eseguita una Tac,
questi era stato operato, in via d'urgenza, nella notte tra il 4 e
il 5 novembre.
L'intervento era consistito nella decompressione della cau-
da ed exeresi di una grossa ernia discale espulsa.
1.3. - A seguito dell'intervento, ed a distanza di circa due
mesi, era stata accertata, mediante consulenza tecnica, la
permanenza di una serie di gravi sintomi e quindi di un danno
neurologico a carico delle funzioni sfinteriche, della sensibili-
tà perineale e della motilità del piede destro, ritenuti effetto
della prolungata compressione delle fibre della «cauda equi-
na», non prontamente contrastata con intervento chirurgico
urgente. Questo sarebbe intervenuto tardi a causa del differi-
mento della visita finalizzata alla diagnosi, ritardo que-
st'ultimo a sua volta dovuto alla sottovalutazione, imputata al
ricorrente, dei gravi e allarmanti sintomi da ultimo manifesta-
tisi nel paziente, pur affetto da lombosciatalgia cronica per la
quale era da tempo seguìto dal Mariotti stesso.
In conclusione, il ritardo colpevole del Mariotti veniva
quantificato almeno nei sei giorni fatti inutilmente decorrere
tra il momento in cui il paziente gli rappresentò i gravissimi
sintomi neurologici e quello in cui ritenne di far cadere l'ap-
puntamento per la verifica della situazione, senza peraltro,
neppure in quella occasione, prospettare la necessità di un
pronto intervento chirurgico.
Nella sentenza di primo grado, inoltre, veniva verificata
positivamente la configurabilità del nesso di causalità ed
esclusa la causa di non responsabilità penale introdotta dal-
l'art. 3 d.l. n. 158 del 2012 (c.d. decreto Balduzzi) perché
l'imputato non si era attenuto alle linee guida o alle best prac-
tices che gli avrebbero imposto una diagnosi tempestiva e la
sollecitazione di un intervento chirurgico non ulteriormente
procrastinabile.
2. - Deduce il ricorrente:
— il vizio di motivazione e la violazione di legge con rife-
rimento agli art. 199 e 499 c.p.p. in particolare denunciando il
travisamento della prova costituita dalle dichiarazioni della
teste Algozzino, citate a riscontro della versione della persona
offesa costituita parte civile che sarebbero state frutto di do-
mande suggestive del pubblico ministero;
— il vizio della motivazione e la violazione dell'art. 40
c.p. in tema di nesso di causalità.
Assume la difesa che illogicamente sarebbe stato trascurato
il rilievo del consulente dell'imputato, accreditato neuropato-
219 PARTE SECONDA
logo, secondo cui, posto che nella cartella clinica relativa alla
degenza per l'intervento neurochirurgico era stato attestato un
recupero parziale del deficit motorio agli arti inferiori, avreb-
be dovuto inferirsene che la compressione della cauda non
aveva potuto avere la durata denunciata dalla parte civile, ma
una ben inferiore, in quanto, diversamente, i relativi effetti sa-
rebbero stati ben più gravi.
Allo stesso modo, la difesa denuncia il travisamento delle
certificazioni mediche in atti circa la datazione dei sintomi,
che derivava non dalla constatazione diretta da parte dei sani-
tari successivamente interpellati, ma dalla ripresa delle di-
to
chiarazioni del paziente.
en
Posto, dunque, che il 30 ottobre era la data di effettiva
«presa in carico», da parte del ricorrente, quantomeno sul
am
piano cognitivo, degli allarmanti sintomi della parte civile,
non poteva non considerarsi che l'indicazione in quel fran-
on
gente, da parte del medesimo, di rivolgersi al pronto soccorso
con urgenza rappresentava la corretta attuazione delle buone
O
M abb
pratiche sanitarie.
M
Ne derivava altresì che, dovendosi imputare al Peloso l'ul-
SI
teriore ritardo di cinque giorni connesso alla scelta di non re-
IO in
carsi al pronto soccorso, diversamente da quanto suggeritogli,
AS
ma di investire altri due sanitari, il differimento e l'addebito
so
delle correlate conseguenze lesive non potevano ricondursi,
con il necessario grado di certezza, al comportamento del ri-
es
corrente.
nc
3. - Il ricorso è stato segnalato al primo presidente dal pre-
sidente del collegio della quarta sezione, cui il processo era
D
co
stato assegnato, perché, all'interno di questa, si registrava un
U
contrasto giurisprudenziale su tema di possibile rilievo ai fini
LA
IO olo
della trattazione, e cioè quello della misura dell'incidenza
della recente l. 8 marzo 2017 n. 24, che, nell'abrogare la pre-
C
c
vigente disciplina della l. n. 189 del 2012, ha rimodulato i li-
O sci
LO
miti della colpa medica a fronte del rispetto delle linee-guida
dettate in materia, con conseguenze in punto di individuazio-
Fa
ne della legge più favorevole.
Con decreto del 13 novembre 2017, il primo presidente ha
R
disposto, ai sensi dell'art. 610, 2° comma, c.p.p., l'assegna-
zione del ricorso alle sezioni unite, da trattarsi all'odierna
udienza pubblica.
4. - Il difensore del ricorrente ha depositato memoria aven-
te ad oggetto la specifica questione di diritto devoluta alle se-
zioni unite.
L'interpretazione letterale della riforma induce a ritenere
che la nuova causa di non punibilità è operativa in ogni caso in
cui risultino rispettate le raccomandazioni previste dalle linee
guida pertinenti. Anche l'andamento dei lavori parlamentari
starebbe a dimostrare che la colpa grave non viene ritenuta ra-
gione di inoperatività della causa che esclude la punibilità.
Secondo la nuova normativa, il parametro di verifica della
colpa è il rispetto, constatato ex post, dell'adeguatezza delle
raccomandazioni contenute nelle linee guida, non anche le
modalità di applicazione in concreto delle stesse, altrimenti
non comprendendosi quale possa essere l'area di operatività
della causa di non punibilità introdotta dall'art. 590 sexies
c.p. e riferita espressamente all'imperizia.
Nel caso di specie, le linee guida erano state correttamente
individuate, e cioè il medico aveva fatto una scelta attendista
in assenza di sintomi rivelatori della «sindrome della cauda»;
quando invece tali sintomi egli aveva percepito, aveva corret-
tamente avviato il paziente al pronto soccorso per l'espleta-
mento dell'attività diagnostica o interventistica, avente carat-
tere di urgenza.
In conclusione, nessun rimprovero può muoversi al sanita-
rio e, per l'eventualità che, invece, si ravvisasse imperizia con
riferimento alle scelte operate il 24 ottobre 2008, la stessa do-
vrebbe ricadere nell'ambito della causa di non punibilità in-
trodotta dalla novella del 2017.
5. - Il procuratore generale, pur dando atto del-
l'inammissibilità dei motivi di ricorso volti ad accreditare una
ricostruzione dei fatti alternativa a quella motivatamente
emergente dalla sentenza impugnata, ha chiesto sollevarsi la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 590 sexies c.p.,
IL FORO ITALIANO — 2018.
220
per contrasto con i principî posti negli art. 2, 3, 24, 25, 27, 32,
33, 101, 102 e 111 Cost.
Ha osservato preliminarmente che l'unica interpretazione
possibile della nuova norma codicistica sarebbe quella propu-
gnata dalla sentenza che ha dato luogo al contrasto giurispru-
denziale, sez. IV n. 50078 del 19 ottobre 2017, Cavazza (Fo-
ro it., Le banche dati, archivio Cassazione penale), basata
sulla lettera della legge, a differenza di quella della sentenza
Tarabori della medesima sezione, 20 aprile 2017 (id., 2017,
II, 493), che se ne è distaccata tentando una ricostruzione
a
normativa costituzionalmente conforme ma inaccettabile per-
ché sostanzialmente abrogativa del nuovo precetto. Il procu-
ratore generale ha perciò rilevato che ci si troverebbe di fron-
te alla necessità di applicare una previsione normativa che
confligge: con il principio di divieto ingiustificato di disparità
di trattamento fra situazioni omologhe (le diverse forme di
colpa e le diverse categorie di professionisti coinvolti); con il
principio di tassatività della norma penale, per la derivazione
delle linee-guida da fonte normativa secondaria; con quello di
responsabilità personale, per la scarsa prevedibilità ed evita-
bilità dell'evento; con quello del diritto alla tutela della salu-
te, posto in crisi da una richiesta di applicazione dei protocolli
non chiaramente calibrati sul caso concreto; con quello della
dignità della professione sanitaria, che si contrappone alla ri-
gidità delle linee guida da applicare; con quello della libera
valutazione del giudice, che si verrebbe a limitare attribuen-
dogli un criterio di giudizio non flessibile.
In subordine, il procuratore generale ha sollecitato l'annul-
lamento con rinvio al giudice civile, data la ormai maturata
prescrizione del reato, per il necessario approfondimento ri-
guardo alla possibilità di parametrazione della condotta del
Mariotti alle linee guida e all'eventuale sussistenza di profili
di negligenza nel suo operato.
Considerato in diritto. — 1. - La questione sottoposta alle
sezioni unite è la seguente:
«Quale sia, in tema di responsabilità colposa dell'esercente
la professione sanitaria per morte o lesioni, l'ambito applica-
tivo della previsione di ‘non punibilità’ prevista dall'art. 590
sexies c.p., introdotta dalla l. 8 marzo 2017 n. 24».
2. - All'origine del contrasto giurisprudenziale che ha de-
terminato la rimessione alle sezioni unite vi è la promulga-
zione della l. 8 marzo 2017 n. 24 (disposizioni in materia di
sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in mate-
ria di responsabilità professionale degli esercenti le profes-
sioni sanitarie), entrata in vigore il 10 aprile 2017, nota come
«legge Gelli-Bianco» in ragione dei nomi dei rispettivi relato-
ri di maggioranza alla camera e al senato. Questa, proseguen-
do nella volontà manifestatasi nella presente legislatura, di ti-
pizzazione di modelli di colpa all'interno del codice penale,
ha disposto, all'art. 6, nel 1° comma, la formulazione dell'art.
590 sexies c.p. contenente la nuova disciplina speciale sulla
responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito
sanitario e, nel 2° comma, la contestuale abrogazione della
previgente disciplina extra-codice della materia. E cioè del 1°
comma dell'art. 3 d.l. 13 settembre 2012 n. 158, recante di-
sposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del paese me-
diante un più alto livello di tutela della salute, decreto conver-
tito, con modificazioni, dalla l. 8 novembre 2012 n. 189 e co-
nosciuto come decreto Balduzzi, dal nome del ministro della
salute del governo che lo aveva presentato.
2.1. - L'art. 3 del d.l. Balduzzi era stato concepito per nor-
mare i limiti della responsabilità penale dell'esercente la pro-
fessione sanitaria a fronte di un panorama giurisprudenziale
divenuto sempre più severo nella delineazione della colpa
medica punibile, salvo il mantenimento di una certa apertura
all'utilizzo della regola di esperienza ricavabile dall'art. 2236
c.c., per la stessa individuabilità dell'imperizia, nei casi in cui
si fosse imposta la soluzione di problemi di specifica difficol-
tà di carattere tecnico-scientifico (fra le molte, sez. IV n.
16328 del 5 aprile 2011, Montalto, id., Rep. 2011, voce Omi-
cidio e lesioni personali colpose, n. 85; 21 giugno 2007,
Buggè, id., Rep. 2008, voce Reato in genere, n. 39).
221 GIURISPRUDENZA PENALE
Si era, invero, pervenuti nel volgere di un ventennio — do-
po un passato di approdi giurisprudenziali più indulgenti, che
ricavavano direttamente dall'art. 2236 c.c. la possibilità di
punire il solo errore inescusabile derivante dalla mancata ap-
plicazione delle cognizioni generali — ad un assetto interpre-
tativo in base al quale la colpa medica non veniva di regola
esclusa, una volta accertato che l'inosservanza delle linee
guida era stata determinante nella causazione dell'evento le-
sivo, essendo rilevante in senso liberatorio soltanto che que-
sto, avuto riguardo alla complessiva condizione del paziente,
fosse, comunque, inevitabile e, pertanto, ascrivibile al caso
to
fortuito (sez. IV 11 luglio 2012, Ingrassia, id., 2012, II, 694).
en
Ebbene, l'art. 3 cit. era stato congegnato nel senso di sanci-
re l'esclusione della responsabilità per colpa lieve, quando il
am
professionista, nello svolgimento delle proprie attività, non
ulteriormente perimetrate con riferimento alla idoneità del-
on
l'evento ad integrare specifiche figure di reato né quanto
all'afferibilità alla negligenza, imprudenza o imperizia, si fos-
O
M abb
se «attenuto» a linee guida e alle buone pratiche accreditate
M
dalla comunità scientifica.
SI
2.2. - Dal canto suo, l'art. 6 della legge Gelli-Bianco, volto
IO in
ad incidere con la previsione di una causa di non punibilità
AS
sulla responsabilità colposa per morte o lesioni personali da
so
parte degli esercenti la professione sanitaria, l'ha introdotta
come specificazione ai precetti penali generali in tema di le-
es
sioni personali colpose (art. 590 c.p.) o omicidio colposo (art.
nc
589), con espressa limitazione agli eventi verificatisi a causa
di «imperizia» e sul presupposto che siano state «‘rispettate’
D
co
le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e
U
pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le
LA
IO olo
buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccoman-
dazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate
C
c
alle specificità del caso concreto».
O sci
LO
È comunque fatta salva, dall'art. 7, la responsabilità civi-
le dell'esercente la professione sanitaria, ai sensi dell'art.
Fa
2043 c.c.
2.3. - Il precetto dell'art. 6 deve essere letto alla luce degli
R
art. 1, 3 e 5 che lo precedono: norme che costituiscono uno
dei valori aggiunti della novella, nell'ottica di una migliore
delineazione della colpa medica, poiché pongono a servizio
del fine principale dell'intervento legislativo — la sicurezza
delle cure unitamente ad una gestione consapevole e corretta
del rischio sanitario (art. 1), a sua volta anticipato nel dise-
gno dell'art. 1, commi 538 ss., l. 28 dicembre 2015 n. 208
(legge di stabilità per il 2016) — un metodo nuovo di accre-
ditamento delle linee guida. Queste ambiscono così a costi-
tuire non solo, per i sanitari, un contributo autorevole per il
miglioramento generale della qualità del servizio, essendo,
tutti gli esercenti le numerose professioni sanitarie ricono-
sciute, chiamati ad attenervisi (art. 5, 1° comma), ma anche,
per il giudizio penale, indici cautelari di parametrazione, an-
teponendosi alla rilevanza delle buone pratiche clinico-
assistenziali, che, elemento valorizzato nel decreto Balduzzi,
assumono oggi rilievo solo sussidiario per il minor grado di
ponderazione scientifica che presuppongono, pur rimanendo
comunque da individuare in modelli comportamentali conso-
lidati oltre che accreditati dalla comunità scientifica.
È qui sufficiente rammentare che dall'art. 3 è prevista la
istituzione di un osservatorio delle buone pratiche sulla sicu-
rezza nella sanità destinato a raccogliere dati utili per la ge-
stione del rischio sanitario e quelli concernenti le buone prati-
che per la sicurezza delle cure, predisponendosi linee di indi-
rizzo con l'ausilio delle società scientifiche e delle associa-
zioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie. Oltre a
ciò, viene regolamentata la creazione di un elenco delle pre-
dette società e associazioni, aventi peculiari caratteristiche
idonee a garantirne la trasparenza e la capacità professionale
scientifica; enti deputati ad elaborare, unitamente alle istitu-
zioni pubbliche e private, le raccomandazioni da includere in
linee guida che hanno la finalità di fungere da parametro per
la corretta esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità
preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative
e di medicina legale.
IL FORO ITALIANO — 2018.
222
Tali linee guida sono recepite attraverso un sistema di pub-
blicità garantito dall'istituto superiore di sanità pubblica, che
lo realizza nel proprio sito Internet, previa una ulteriore veri-
fica della conformità della metodologia adottata a standard
definiti resi pubblici dello stesso istituto.
È sicuramente rimarchevole che tanto l'istituzione del-
l'osservatorio quanto la formazione del predetto elenco siano
ufficialmente avvenuti mediante la pubblicazione di due de-
creti del ministero della salute in date, rispettivamente, 2 ago-
sto e 29 settembre 2017 (in Gazzetta ufficiale, serie generale,
a
n. 186 del 10 agosto 2017 e n. 248 del 23 ottobre 2017).
3. - Va osservato preliminarmente che, sul tema della natu-
ra, finalità e cogenza delle linee guida — che hanno assunto
rilevanza centrale nel costrutto della intera impalcatura della
legge — non vi è motivo per discostarsi dalle condivisibili
conclusioni maturate in seno alla giurisprudenza delle sezioni
semplici della Cassazione, icasticamente riprese e sviluppate,
anche dopo l'introduzione della novella, dalla sez. IV 20 apri-
le 2017, nota nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale col
riferimento al nome, Tarabori, della parte civile ricorrente
contro il proscioglimento dell'imputato De Luca: sentenza
che costituisce uno dei due poli del contrasto sottoposto alle
sezioni unite, ma non sul tema della natura delle linee guida,
che non risulta investito da divergenza di interpretazioni.
Ebbene, può convenirsi con il rilievo che, anche a seguito
della procedura ora monitorata e governata nel suo divenire
dalla apposita istituzione governativa, e quindi tendente a
formare un sistema con connotati pubblicistici, le linee guida
non perdono la loro intrinseca essenza, già messa in luce in
passato con riferimento alle buone pratiche. Quella cioè di
costituire un condensato delle acquisizioni scientifiche, tecno-
logiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operati-
vi, reputate tali dopo un'accurata selezione e distillazione dei
diversi contributi, senza alcuna pretesa di immobilismo e sen-
za idoneità ad assurgere al livello di regole vincolanti.
La utilità della descritta introduzione delle linee guida,
pubblicate a cura del competente istituto pubblico, resta in-
dubbia.
Da un lato, una volta verificata la convergenza delle più
accreditate fonti del sapere scientifico, esse servono a costi-
tuire una guida per l'operatore sanitario, sicuramente diso-
rientato, in precedenza, dal proliferare incontrollato delle cli-
nical guidelines. Egli è oggi posto in grado di assumere, in
modo più efficiente ed appropriato che in passato, soprattutto
in relazione alle attività maggiormente rischiose, le proprie
determinazioni professionali. Con evidenti vantaggi sul piano
della convenienza del servizio valutato su scala maggiore,
evitandosi i costi e le dispersioni connesse a interventi medici
non altrettanto adeguati, affidati all'incontrollato soggettivi-
smo del terapeuta, nonché alla malpractice in generale.
Dall'altro lato, la configurazione delle linee guida con un
grado sempre maggiore di affidabilità e quindi di rilevanza —
derivante dal processo di formazione — si pone nella direzio-
ne di offrire una plausibile risposta alle istanze di maggiore
determinatezza che riguardano le fattispecie colpose qui di in-
teresse. Fattispecie che, nella prospettiva di vedere non posto
in discussione il principio di tassatività del precetto, integrato
da quello di prevedibilità del rimprovero e di prevenibilità
della condotta colposa, hanno necessità di essere etero-
integrate da fonti di rango secondario concernenti la discipli-
na delle cautele, delle prescrizioni, degli aspetti tecnici che in
vario modo fondano il rimprovero soggettivo.
Con una espressione sintetica, proprio attraverso tali preco-
stituite raccomandazioni si hanno parametri tendenzialmente
circoscritti per sperimentare l'osservanza degli obblighi di di-
ligenza, prudenza, perizia. Ed è in relazione a quegli ambiti
che il medico ha la legittima aspettativa di vedere giudicato il
proprio operato, piuttosto che in base ad una norma cautelare
legata alla scelta soggettiva, a volte anche estemporanea e
scientificamente opinabile, del giudicante. Sempre avendo
chiaro che non si tratta di veri e propri precetti cautelari, ca-
paci di generare allo stato attuale della normativa, in caso di
223 PARTE SECONDA
violazione rimproverabile, colpa specifica, data la necessaria
elasticità del loro adattamento al caso concreto.
Così come è da escludere che il nuovo sistema introdotto,
pur sembrando formalmente sollecitare alla esatta osservanza
delle linee guida, anche al fine di ottenere il beneficio previsto
in campo penale, possa ritenersi agganciato ad automatismi.
Non si tratta, infatti, di uno «scudo» contro ogni ipotesi di
responsabilità, essendo la loro efficacia e forza precettiva
comunque dipendenti dalla dimostrata «adeguatezza» alle
specificità del caso concreto (art. 5), che è anche l'apprezza-
mento che resta, per il sanitario, il mezzo attraverso il quale
to
recuperare l'autonomia nell'espletare il proprio talento pro-
en
fessionale e, per la collettività, quello per vedere dissolto il ri-
schio di appiattimenti burocratici. Evenienza dalla quale rie-
am
mergerebbero il pericolo per la sicurezza delle cure e il ri-
schio della «medicina difensiva», in un vortice negativo de-
on
stinato ad autoalimentarsi.
Non, dunque, norme regolamentari che specificano quelle
O
M abb
ordinarie senza potervi derogare, ma regole cautelari valide
M
solo se adeguate rispetto all'obiettivo della migliore cura per
SI
lo specifico caso del paziente e implicanti, in ipotesi contra-
IO in
ria, il dovere, da parte di tutta la catena degli operatori sanita-
AS
ri concretamente implicati, di discostarsene.
so
4. - Tutto ciò premesso, può ora più efficacemente riassu-
mersi il senso del contrasto giurisprudenziale rilevato.
es
4.1. - Il primo orientamento è sostenuto dalla sentenza De
nc
Luca-Tarabori sopra citata, concernente il caso di un medico
D
psichiatra, responsabile del piano riabilitativo redatto per un
co
paziente e chiamato a rispondere, a titolo di colpa, del-
U
l'omicidio volontario da questo compiuto, con un mezzo con-
LA
IO olo
tundente, nell'occasione della convivenza con la futura vitti-
ma, posta unitamente all'imputato in una struttura residenzia-
C
c
le a bassa soglia assistenziale: posizione, quella del medico
O sci
LO
prosciolto dal g.i.p. ai sensi dell'art. 425 c.p.p., che la Cassa-
zione ha fatto oggetto di annullamento con rinvio, tra l'altro,
Fa
per il necessario raffronto con le linee guida del caso concre-
to, anche nella prospettiva della operatività del decreto Bal-
R
duzzi quale legge più favorevole.
Tale decisione, confrontandosi con le potenzialità apparen-
temente liberatorie della novella, muove dal preliminare rilie-
vo di incongruenze interne alla formulazione del precetto del-
l'art. 6 cit., che porrebbero in crisi la possibilità stessa di
comprendere la ratio della norma e poi quella di applicarla, se
dovesse darsi corso ad una adesione acritica alla lettera della
legge.
Questa, infatti, con l'enunciato della non punibilità del-
l'agente che rispetti le linee guida accreditate, nel caso in cui
esse risultino adeguate alle specificità del caso concreto, sa-
rebbe una norma quantomeno inutile perché espressione del-
l'ovvio; e cioè del fatto che chi rispetta le linee guida scelte in
modo appropriato non può che essere riconosciuto esente da
responsabilità, sia a titolo di imperizia che ad altro titolo, per-
ché non ha tenuto alcun comportamento rimproverabile.
La sentenza ripudia anche la interpretazione della norma
secondo cui l'ambito dell'imperizia esclusa dall'area della
colpevolezza sarebbe quello che vede prodotto l'evento lesivo
in una situazione nella quale, almeno «in qualche momento
della relazione terapeutica», il sanitario «abbia comunque fat-
to applicazione di direttive qualificate».
Infatti, ove tale evento lesivo fosse legato causalmente ad
un comportamento in sé connotato da imperizia ed esulasse
dall'ambito specificamente regolato dalle linee guida adottate
dal sanitario nel caso concreto, sarebbero traditi, con l'appli-
cazione della causa di non punibilità, lo stesso principio costi-
tuzionale di colpevolezza e i connotati generali della colpa.
Questa, pur non estendendosi a tutti gli eventi che comunque
siano derivati dalla violazione di una prescrizione, è tuttavia
inscindibilmente connessa ai risultati che la regola mira a
prevenire e, soggettivamente, alla prevedibilità e prevenibilità
oltre che, in sintesi, alla rimproverabilità.
In conclusione, per l'orientamento in esame, non è consen-
tito invocare l'utilizzo di direttive non pertinenti rispetto alla
causazione dell'evento, per vedere esclusa la responsabilità
IL FORO ITALIANO — 2018.
224
colpevole, non dovendosi per giunta dimenticare il carattere
non esaustivo e non cogente delle linee guida.
La scelta contraria sarebbe in violazione dell'art. 32 Cost.,
implicando un radicale depotenziamento della tutela della sa-
lute e del principio di uguaglianza, ove stabilisse uno statuto
normativo irrazionalmente diverso rispetto a quello di altre
professioni altrettanto rischiose e difficili.
Secondo la sentenza De Luca-Tarabori, dunque, va escluso
che il sintagma enunciativo della «causa di non punibilità»
possa davvero reputarsi riferibile dogmaticamente a tale isti-
a
tuto, dovendo piuttosto essere inteso come un atecnico quanto
ripetitivo riferimento al giudizio di responsabilità con riguar-
do alla parametrazione della colpa.
Ne discende che, in primo luogo, va dato per certo che la
nuova disciplina specificatrice dei precetti generali in tema di
colpa comunque non è destinata ad operare negli ambiti che,
per qualunque ragione, non siano governati da linee guida,
rientrando in questa ipotesi anche il caso di linee guida perti-
nenti ma aventi ad oggetto regole di diligenza o prudenza e
non di perizia; né nelle situazioni concrete nelle quali le rac-
comandazioni dipendenti da quelle debbano essere radical-
mente disattese per via delle peculiarità della condizione del
paziente o per qualunque altra ragione imposta da esigenze
scientificamente qualificate (la previsione della possibile ina-
deguatezza, nella relazione terapeutica esecutiva, peraltro, è
essa stessa evidenza della impossibilità di qualificare la linea
guida come fonte di colpa specifica); né in relazione alle con-
dotte che, sebbene poste in essere nell'ambito di approccio te-
rapeutico regolato da linee guida pertinenti ed appropriate
(con riferimento, dunque, al momento della scelta delle linee
stesse), non risultino per nulla disciplinate in quel contesto
regolativo.
Negli altri casi, il riferimento alle linee guida è null'altro
che il parametro per la individuazione-graduazione-esclusio-
ne della colpa secondo le regole generali, quando quella di-
penda da imperizia.
Dal punto di vista del regime intertemporale, la previgente
disciplina — che, pure abrogata, continuerebbe ad operare se
risultasse essere legge sostanziale più favorevole — appare
avere tale connotato alla stregua della novella del 2017. Essa
infatti, come interpretata dalla giurisprudenza maggioritaria
di legittimità, introduceva una ipotesi di decriminalizzazione
delle condotte connotate da colpa lieve, a prescindere dal tipo
di colpa, evenienza invece cancellata dalla legge Gelli-
Bianco, con la conseguenza dell'impossibilità di continuare a
distinguere, per i comportamenti futuri, ai fini della esclusio-
ne della responsabilità penale, la colpa lieve da quella grave.
In chiusura, la sentenza De Luca-Tarabori auspica che pos-
sa continuare a rappresentare un valido contributo la tradizio-
ne ermeneutica che accredita la possibile rilevanza, in ambito
penale, dell'art. 2236 c.c., quale regola di esperienza cui atte-
nersi nel valutare, in ambito penalistico, l'addebito di imperi-
zia.
4.2. - La sentenza Cavazza che sostiene l'orientamento op-
posto, è della sez. IV del 19 ottobre 2017, intervenuta in un
caso di doppia pronuncia conforme di condanna, nei confronti
di un medico che aveva effettuato un intervento di ptosi (lif-
ting) del sopracciglio, cagionando al paziente una permanente
diminuzione della sensibilità in un punto della zona frontale
destra per la lesione del corrispondente tratto di nervo. Tale
decisione ha dichiarato la prescrizione del reato rilevando che
la condotta del sanitario, descritta dai giudici del merito come
gravemente imperita, non poteva godere della novella causa
di non punibilità sol perché nella motivazione della sentenza
non si affrontava il tema dell'eventuale individuazione di cor-
rette linee guida, omissione non più emendabile per il soprav-
venire della causa di estinzione; non poteva neppure benefi-
ciare della previsione liberatoria della legge Balduzzi, data la
accertata «gravità» della colpa e dell'«errore inescusabile»,
come plasmato dalla giurisprudenza della Cassazione con ri-
ferimento tanto alla scelta del sapere appropriato quanto al
minimo di correttezza della fase esecutiva.
225 GIURISPRUDENZA PENALE
In essa si sostiene il carattere innovativo e in discontinuità
col passato, sul versante penalistico, della legge Gelli-Bianco.
Questa viene recepita eminentemente in base al criterio
della interpretazione letterale, il quale evidenzia che si è volu-
ta adottare una causa di esclusione della punibilità per la sola
imperizia, la cui operatività è subordinata al rispetto delle li-
nee guida ufficiali. Non manca, nella stessa sentenza, l'in-
quadramento sistematico di tale conclusione, basato sulla
considerazione della finalità perseguita e cioè quella di atte-
nuare specifici profili della colpa medica, favorendo tale pro-
fessione di cui il legislatore ha inteso diminuire l'ambito della
to
responsabilità penale, ferma restando quella civile.
en
Tale rispetto viene però preteso soltanto nella fase della se-
lezione delle stesse, cosicché resta fuori dalla gamma delle
am
condotte punibili la «imperita applicazione» di esse, cioè la
imperizia che cada nella fase esecutiva.
on
Si tratterebbe di una previsione, quella della non punibilità,
che opera al di fuori delle categorie dogmatiche della colpe-
O
M abb
volezza e della causalità colposa e trova giustificazione nel-
M
l'intento del legislatore di non vedere mortificata la profes-
SI
sionalità medica dal timore di ingiuste rappresaglie e, con una
IO in
sola espressione, di prevenire la c.d. medicina difensiva.
AS
5. - Ritengono le sezioni unite che in ciascuna delle due
so
contrastanti sentenze in esame siano espresse molteplici os-
servazioni condivisibili, in parte anche comuni, ma manchi
es
una sintesi interpretativa complessiva capace di restituire l'ef-
nc
fettiva portata della norma in considerazione. Sintesi che ri-
D
chiede talune puntualizzazioni sugli elementi costitutivi della
co
nuova previsione, da individuare attraverso un'opportuna at-
U
tività ermeneutica che tenga conto, da un lato, della lettera
LA
IO olo
della legge e, dall'altro, di circostanze anche non esplicitate
ma necessariamente ricomprese in una norma di cui può dirsi
C
c
certa la ratio, anche alla luce del complesso percorso compiu-
O sci
LO
to negli anni dal legislatore sul tema in discussione. Percorso
al quale non risultano estranei il contributo della Corte costi-
Fa
tuzionale né gli approdi della giurisprudenza di legittimità, di
cui, dunque, ci si gioverà.
R
Infatti, vale la pena osservare che il canone interpretativo
posto dall'art. 12, 1° comma, preleggi prevede la valorizza-
zione del significato immediato delle parole, di quello deri-
vante dalla loro connessione, nonché dell'«intenzione del le-
gislatore». E da tale disposizione — che va completata con la
verifica di compatibilità coi principî generali che regolano la
ricostruzione degli elementi costitutivi dei precetti — si evin-
ce un solo vincolante divieto per l'interprete, che è quello ri-
guardante l'andare «contro» il significato delle espressioni
usate, con una modalità che sconfinerebbe nell'analogia, non
consentita nella interpretazione del comando penale. Non gli
è invece vietato andare «oltre» la letteralità del testo, quando
l'opzione ermeneutica prescelta sia in linea con i canoni sopra
indicati, a maggior ragione quando quella, pur a fronte di un
testo che lascia aperte più soluzioni, sia l'unica plausibile e
perciò compatibile col principio della prevedibilità del co-
mando; sia, cioè, il frutto di uno sforzo che si rende necessa-
rio per giungere ad un risultato costituzionalmente adeguato,
candidandosi così a dare luogo, in presenza di una divisione
netta nella giurisprudenza delle sezioni semplici, al «diritto
vivente» nella materia in esame.
Il tentativo di sperimentare una interpretazione costituzio-
nalmente conforme è, d'altro canto, il passaggio necessario e,
se come nella specie concluso con esito positivo, ostativo
all'investitura della Corte costituzionale, in contrasto con
quanto auspicato dal procuratore generale.
Ed è, quella anticipata, l'elaborazione che le sezioni unite
intendono rendere, essendo proprio compito, nell'esercizio
della funzione nomofilattica, individuare il significato più
coerente del dato precettivo, anche scegliendo tra più possibi-
li significati e plasmando la regola di diritto la quale deve
mantenere il carattere generale ed astratto.
Ciò, in altri termini, senza che sia riconducibile all'attività
interpretativa che ci si accinge a compiere un'efficacia sanan-
te di deficit di tassatività della norma, non condividendosi il
sospetto che la scelta sulla portata normativa dell'art. 6 sia
IL FORO ITALIANO — 2018.
226
sospinta dall'esistenza di connotati di incertezza e di impre-
vedibilità delle conseguenze del precetto, le quali, se ravvisa-
te, avrebbero condotto alla sola possibile soluzione di solleva-
re, nella sede propria, il dubbio di costituzionalità.
6. - È utile premettere, all'analisi degli enunciati delle due
sentenze in contrasto, che la ricostruzione del sistema di
esenzione da pena della legge Gelli-Bianco usufruisce in ma-
niera consistente del dibattito già avviato su temi affacciatisi
alla disamina della giurisprudenza e della dottrina in relazione
al decreto Balduzzi, essendo presente anche in questo la pre-
a
visione del raffronto del comportamento medico con il com-
plesso di linee guida o buone pratiche oggetto di accredita-
mento da parte della comunità scientifica e scaturendo da es-
so la necessità di confrontarsi col problema delle diverse for-
me di colpa generica.
6.1. - Occorre ribadire che la valutazione da parte del giu-
dice sul requisito della rispondenza (o meno) della condotta
medica al parametro delle linee guida adeguate (se esistenti)
può essere soltanto quella effettuata ex ante, alla luce cioè
della situazione e dei particolari conosciuti o conoscibili dal-
l'agente all'atto del suo intervento, altrimenti confondendosi
il giudizio sulla rimproverabilità con quello sulla prova della
causalità, da effettuarsi ex post. Ma con la ulteriore puntualiz-
zazione che il sindacato ex ante non potrà giovarsi di una so-
glia temporale fissata una volta per sempre, atteso che il do-
vere del sanitario di scegliere linee guida «adeguate» compor-
ta, per il medesimo così come per chi lo deve giudicare, il
continuo aggiornamento della valutazione rispetto all'evolu-
zione del quadro e alla sua conoscenza o conoscibilità da par-
te del primo. Attività, quella qui descritta, destinata a rimane-
re estranea al pericolo di vedere confuso il giudizio sulla
«adeguatezza» delle linee guida (ex ante) con quello sulle
modalità e gli effetti della loro concreta «attuazione», che, es-
sendo necessariamente postumo, non è incluso fra i criteri di
individuazione della condotta esigibile.
6.2. - Nella stessa ottica di fissazione delle linee generali
lungo le quali sviluppare la disamina qui richiesta, va anche
ribadita la consapevolezza della estrema difficoltà, che talvol-
ta si presenta, nel riuscire ad operare una plausibile distinzio-
ne tra colpa da negligenza e colpa da imperizia. Distinzione
comunque da non potersi omettere in quanto richiesta dal le-
gislatore del 2017, che, consapevolmente, ha regolato solo il
secondo caso, pur in presenza di un precedente, articolato di-
battito giurisprudenziale sulla opportunità di non operare la
detta differenziazione quando non espressamente richiesta
dalla lettera della legge (come avveniva per il decreto Bal-
duzzi) per la estrema fluidità dei confini fra le dette nozioni.
La distinzione riacquista oggi una peculiare rilevanza per-
ché, nell'ipotesi di colpa da negligenza o imprudenza, la no-
vella causa di non punibilità è destinata a non operare; mentre
la semplice constatazione della esistenza di linee guida atti-
nenti al caso specifico non comporta che la loro violazione
dia automaticamente luogo a colpa da imperizia.
Si è già rilevato che non può escludersi che le linee guida
pongano regole rispetto alle quali il parametro valutativo del-
la condotta dell'agente sia quello della diligenza, come nel
caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la
sfera dell'accuratezza di compiti magari particolarmente qua-
lificanti, che quella dell'adeguatezza professionale (Cass. n.
45527 del 1° luglio 2015, Cerracchio, non massimata sul pun-
to, id., Rep. 2016, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 432).
È da citare il caso paradigmatico della omessa valutazione
del sintomo e della conseguente omessa o ritardata diagnosi:
una ipotesi da ascrivere, di regola, all'imperizia per inosser-
vanza delle leges artis che disciplinano tale settore del-
l'attività sanitaria, salvo il caso che il comportamento del sa-
nitario sia improntato ad indifferenza, scelleratezza o comun-
que assoluta superficialità e lassismo, sicché possa escludersi
di essere nel campo della negligenza propria dell'agire del
sanitario o specifica di esso e dunque dell'imperizia.
Il superamento di tali difficoltà, che attengono, in genere,
all'inquadramento del caso concreto più che alle categorie
astratte, va perseguito mediante il ricorso agli ordinari criteri
227 PARTE SECONDA
sulla prova, sul dubbio e sulla ripartizione dell'onere relativo
che, nella fattispecie qui in discussione, hanno condotto più
che plausibilmente alla delineazione di un caso di negligenza,
dal quale non vi è ragione di prescindere, anche per mancanza
di specifiche contestazioni sul punto da parte dell'interessato.
Con la conseguenza che anche la prospettazione della que-
stione di legittimità costituzionale sull'art. 590 sexies, da par-
te del procuratore generale, è destinata a mostrare la sua irri-
levanza, non venendo in considerazione l'ipotesi della impe-
rizia.
7. - Può ora entrarsi nel merito del contrasto giurispruden-
to
ziale.
en
7.1. - La sentenza De Luca-Tarabori ha il pregio di richia-
mare alla necessità di perimetrazione dell'ambito di operativi-
am
tà della novella, in modo da evidenziarne la notevole efficacia
riduttiva rispetto al passato, pur non facendo a meno, nel pro-
on
sieguo, di criticare in radice l'eventualità stessa di trovarsi al
cospetto di una vera e propria causa di non punibilità.
O
M abb
È condivisibile la prima parte del ragionamento seguìto,
M
laddove si pongono in luce gli evidenti limiti applicativi alla
SI
causa di non punibilità enunciati dall'art. 590 sexies, posto
IO in
che la dipendenza di questa dal rispetto delle linee guida ade-
AS
guate allo specifico caso in esame, nell'ipotesi di responsabi-
so
lità da imperizia, non consente di sfuggire alla esatta osserva-
zione che lo speciale abbuono non può essere invocato nei ca-
es
si in cui la responsabilità sia ricondotta ai diversi casi di col-
nc
pa, dati dall'imprudenza e dalla negligenza; né quando l'atto
D
sanitario non sia per nulla governato da linee guida o da buo-
co
ne pratiche; né quando queste siano individuate e dunque se-
U
lezionate dall'esercente la professione sanitaria in maniera
LA
IO olo
inadeguata con riferimento allo specifico caso. Evenienza,
quest'ultima, comprensiva sia dell'ipotesi in cui la scelta è
C
c
stata del tutto sbagliata, sia dell'ipotesi in cui la scelta sia sta-
O sci
LO
ta incompleta per non essersi tenuto conto di fattori di co-
morbilità che avrebbero richiesto il ricorso a più linee guida
Fa
regolatrici delle diverse patologie concomitanti o comunque
la visione integrata del quadro complesso, sia, infine, del-
R
l'ipotesi in cui il caso avrebbe richiesto il radicale discostarsi
dalle linee guida regolatrici del trattamento della patologia, in
ragione della peculiarità dei fattori in esame.
Situazioni, quelle descritte, che danno conto dell'incompa-
tibilità della novella con qualsiasi forma di appiattimento del-
l'agente su linee guida che a prima vista possono apparire
confacenti al caso di specie (e magari risultano, in rapporto al
caso specifico, sbilanciate verso la tutela del generale contra-
sto del rischio clinico e quindi verso interessi aziendalistici
piuttosto che verso la tutela della sicurezza della cura del sin-
golo paziente) e conseguentemente con ipotesi di automati-
smo fra applicazione in tale guisa delle linee guida ed opera-
tività della causa di non punibilità.
Una conclusione che consente anche di escludere che il
precetto in esame possa essere sospettato di tensione col
principio costituzionale di libertà della scienza e del suo in-
segnamento (art. 33 Cost.), come pure di quello del-
l'assoggettamento del giudice soltanto alla legge (art. 101
Cost.).
Ciò posto, va tuttavia osservato che la sentenza richiamata
commette l'errore di non rinvenire alcun residuo spazio ope-
rativo per la causa di non punibilità, giungendo alla frettolo-
sa conclusione circa l'impossibilità di applicare il precetto,
negando addirittura la capacità semantica della espressione
«causa di non punibilità» e così offrendo, della norma, una
interpretazione abrogatrice, di fatto in collisione con il dato
oggettivo dell'iniziativa legislativa e con la stessa intenzione
innovatrice manifestata in sede parlamentare. Senza conside-
rare che la principale obiezione della sentenza in questione, e
cioè la confusione della formulazione legislativa e la sua in-
congruenza interna, avrebbero dovuto trovare sfogo nella
denuncia di incostituzionalità per violazione del principio di
legalità.
7.2. - Dal canto suo, la sentenza Cavazza ha il pregio di
non discostarsi in modo patente dalla lettera della legge, ma,
per converso, nel valorizzarla in modo assoluto, cade nel-
IL FORO ITALIANO — 2018.
228
l'errore opposto perché attribuisce ad essa una portata appli-
cativa impropriamente lata: quella di rendere non punibile
qualsiasi condotta imperita del sanitario che abbia provocato
la morte o le lesioni, pur se connotata da colpa grave. E ciò,
sul solo presupposto della corretta selezione delle linee guida
pertinenti in relazione al caso di specie, sì da rendere più che
concreti i profili di illegittimità della interpretazione stessa,
quantomeno per violazione del divieto costituzionale di di-
sparità ingiustificata di trattamento rispetto ad altre categorie
di professionisti che parimenti operano con alti coefficienti di
a
difficoltà tecnica.
8. - Invero, proprio a partire dall'interpretazione letterale,
non può non riconoscersi che il legislatore ha coniato una
inedita causa di non punibilità per fatti da ritenersi inquadra-
bili — per la completezza dell'accertamento nel caso concre-
to — nel paradigma dell'art. 589 o di quello dell'art. 590 c.p.,
quando l'esercente una delle professioni sanitarie abbia dato
causa ad uno dei citati eventi lesivi, versando in colpa da im-
perizia e pur avendo individuato e adottato, nonché, fino ad
un certo punto, bene attualizzato le linee guida adeguate al
caso di specie.
8.1. - Il comportamento dell'esercente la professione sani-
taria oggetto di scrutinio è quello che ha prodotto un evento
causalmente connesso ad un errore colpevole, a sua volta di-
pendente dalla violazione di una prescrizione pertinente. Sono
destinati a rimanere esclusi i casi di eventi lesivi o letali con-
nessi a comportamenti in relazione ai quali la violazione di
prescrizioni potrebbe non essere per nulla ravvisabile o co-
munque potrebbe non essere stata qualificante, avendo il sani-
tario, ad esempio, fatto ricorso, pur senza l'esito sperato, e
fatti salvi i principî in materia di consenso del paziente, a rac-
comandazioni o approdi scientifici di dimostrato, particolare
valore i quali, pur sperimentati con successo dalla comunità
scientifica, non risultino ancora avere superato le soglie e le
formalità di accreditamento ufficiale descritte dalla legge.
8.2. - La previsione della causa di non punibilità è esplicita,
innegabile e dogmaticamente ammissibile, non essendovi ra-
gione per escludere apoditticamente — come fa la sentenza
De Luca-Tarabori — che il legislatore, nell'ottica di porre un
freno alla medicina difensiva e quindi meglio tutelare il valo-
re costituzionale del diritto del cittadino alla salute, abbia in-
teso ritagliare un perimetro di comportamenti del sanitario di-
rettamente connessi a specifiche regole di comportamento a
loro volta sollecitate dalla necessità di gestione del rischio
professionale: comportamenti che, pur integrando gli estremi
del reato, non richiedono, nel bilanciamento degli interessi in
gioco, la sanzione penale, alle condizioni date.
Semmai, è da sottolineare che era il decreto Balduzzi, non
messo in discussione dalla giurisprudenza passata sotto il pro-
filo della tecnica legislativa, ad agire sul terreno della delimi-
tazione della colpa che dà luogo a responsabilità, circoscri-
vendo la operatività dei principî posti dall'art. 43 c.p. e dun-
que derogando ad essa, tanto che il risultato è stato ritenuto
quello della parziale abolitio criminis. Viceversa, la legge
Gelli-Bianco non si muove in senso derogatorio ai detti prin-
cipî generali, bensì sul terreno della specificazione, ricorren-
do all'inquadramento nella non punibilità, sulla base di un bi-
lanciamento ragionevole di interessi concorrenti.
La possibile disparità di trattamento dovuta a tale opzione,
rispetto ad altre categorie di professionisti che pure siano
esposti alla gestione di peculiari rischi, non è automaticamen-
te evocabile, una volta che l'intera operazione si riveli, anche
per la delimitazione enucleata dallo stesso precetto, non irra-
gionevole ed anzi in linea con uno schema già collaudato dal-
la Corte costituzionale (sent. n. 166 del 1973, id., 1974, I, 19;
ord. n. 295 del 2013, id., Rep. 2014, voce cit., n. 556).
Anche la modifica in senso limitativo, rispetto all'art. 3 del
decreto Balduzzi, dell'esenzione da pena ai soli comporta-
menti che causano uno degli eventi descritti dagli art. 589 e
590 c.p. fa ritenere più adeguatamente finalizzato il nuovo
precetto al contrasto del sospetto — che si materializzò con
riferimento al citato art. 3 — di incompatibilità con il divieto
costituzionale di disparità di trattamento (art. 3 Cost.), data
229 GIURISPRUDENZA PENALE
l'ampiezza allora reputata ingiustificata, dal giudice che sot-
topose la norma allo scrutinio costituzionale, della platea dei
soggetti che potevano avvantaggiarsene.
Appare infatti oggi, diversamente che in passato, diretta-
mente connesso, l'intervento protettivo del legislatore, con la
ragione ispiratrice della novella, che è quella di contrastare la
c.d. «medicina difensiva» e con essa il pericolo per la sicu-
rezza delle cure, e dunque creare — in relazione ad un peri-
metro più circoscritto di operatori ed atti sanitari che si con-
frontano con la necessità della gestione di un rischio del tutto
peculiare in quanto collegato alla mutevolezza e unicità di
to
ognuna delle situazioni patologiche da affrontare — un'area
en
di non punibilità che valga a restituire al sanitario la serenità
dell'affidarsi alla propria autonomia professionale e, per l'ef-
am
fetto, ad agevolare il perseguimento di una garanzia effettiva
del diritto costituzionale alla salute.
on
9. - La formulazione della causa di non punibilità nell'art.
590 sexies sollecita dunque a sperimentare una interpretazio-
O
M abb
ne della norma che consenta di darle concreta applicazione.
M
Non è condivisibile, in senso ostativo, il rilievo contenuto
SI
nella sentenza De Luca-Tarabori, anche sulla scia di una par-
IO in
te della dottrina, secondo cui la formulazione lessicale del
AS
precetto creerebbe un corto circuito capace di renderlo inser-
so
vibile.
La norma descrive un presupposto per l'operatività della
es
causa di non punibilità — quella del versare, il sanitario, nella
nc
situazione di avere cagionato per colpa da imperizia l'evento
D
lesivo o mortale, pur essendosi attenuto alle linee- guida ade-
co
guate al caso di specie — che non è incongruente con la solu-
U
zione che promette. Le fasi dell'individuazione, selezione ed
LA
IO olo
esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle linee guida
adeguate sono, infatti, articolate al punto che la mancata rea-
C
c
lizzazione di un segmento del relativo percorso giustifica ed è
O sci
LO
compatibile tanto con l'affermazione che le linee guida sono
state nel loro complesso osservate, quanto con la contestuale
Fa
rilevazione di un errore parziale che, nonostante ciò, si sia ve-
rificato, con valenza addirittura decisiva per la realizzazione
R
di uno degli eventi descritti dagli art. 589 e/o 590 c.p.
Si tratta, d'altro canto, di una struttura del precetto che ri-
calca quella dell'art. 3 del decreto Balduzzi, il quale, allo
stesso modo, ricavava un'area di irresponsabilità a favore del
sanitario che, pur rispettoso («si attiene») delle linee guida,
potesse riconoscersi in colpa nella causazione dell'evento le-
sivo dipendente dalla propria professione. Una struttura, cioè,
metabolizzata dalla giurisprudenza che su di essa ha edificato
un complesso apparato ricostruttivo del precetto.
In tal senso, sez. IV n. 16237 del 29 gennaio 2013, Cantore
(id., Rep. 2013, voce Omicidio e lesioni personali colpose, n.
81), nel commentare la portata dell'art. 3 del decreto Balduz-
zi, aveva osservato, con una affermazione utile anche relati-
vamente alla formulazione dell'art. 590 sexies, che «il profes-
sionista [che] si orienti correttamente in ambito diagnostico o
terapeutico, si affidi cioè alle strategie suggeritegli dal sapere
scientifico consolidato, inquadri correttamente il caso nelle
sue linee generali e tuttavia, nel concreto farsi del trattamen-
to, commetta qualche errore pertinente proprio all'adattamen-
to delle direttive di massima alle evenienze ed alle peculiarità
che gli si prospettano nello specifico caso clinico» è l'agente
che in base al decreto del 2012 non rispondeva per colpa lie-
ve.
9.1. - L'errore non punibile non può, però, alla stregua del-
la novella del 2017, riguardare — data la chiarezza del-
l'articolo al riguardo — la fase della selezione delle linee
guida perché, dipendendo il «rispetto» di esse dalla scelta di
quelle «adeguate», qualsiasi errore sul punto, dovuto a una
qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l'in-
tegrazione del requisito del «rispetto».
Ne consegue che la sola possibilità interpretativa residua
non può che indirizzarsi sulla fase attuativa delle linee guida,
sia pure con l'esigenza di individuare opportuni temperamenti
che valgano a non esporre la conclusione a dubbi o censure
sul piano della legittimità costituzionale, per irragionevolezza
o contrasto con altri principî del medesimo rango.
IL FORO ITALIANO — 2018.
230
La ratio di tale conclusione si individua nella scelta del le-
gislatore di pretendere, senza concessioni, che l'esercente la
professione sanitaria sia non solo accurato e prudente nel se-
guire l'evoluzione del caso sottopostogli, ma anche e soprat-
tutto preparato sulle leges artis e impeccabile nelle diagnosi
anche differenziali; aggiornato in relazione non solo alle nuo-
ve acquisizioni scientifiche, ma anche allo scrutinio di esse da
parte delle società e organizzazioni accreditate, dunque alle
raccomandazioni ufficializzate con la nuova procedura; capa-
ce di fare scelte ex ante adeguate e di personalizzarle anche in
a
relazione alle evoluzioni del quadro che gli si presentino. Con
la conseguenza che, se tale percorso risulti correttamente se-
guìto e, ciononostante, l'evento lesivo o mortale si sia verifi-
cato con prova della riconduzione causale al comportamento
del sanitario, il residuo dell'atto medico che appaia connotato
da errore colpevole per imperizia potrà, alle condizioni che si
indicheranno, essere quello che chiama in campo la operativi-
tà della novella causa di non punibilità.
Infatti, nel caso descritto, che è indispensabile contemplare
per dare attuazione alla nuova riforma, può dirsi che si ri-
manga nel perimetro del «rispetto delle linee guida», quando
cioè lo scostamento da esse è marginale e di minima entità.
9.2. - Viene di nuovo in considerazione, per tale via, la ne-
cessità di circoscrivere un ambito o, se si vuole, un grado del-
la colpa che, per la sua limitata entità, si renda compatibile
con l'attestazione che il sanitario in tal modo colpevole è tri-
butario della esenzione dalla pena per avere rispettato, nel
complesso, le raccomandazioni derivanti da linee guida ade-
guate al caso di specie.
Tanto più ove si consideri contestualmente che, come sot-
tolineato nel parere espresso dalla commissione giustizia del
senato sul disegno di legge approvato dalla camera in prima
lettura, il testo è volto ad assicurare una tutela effettiva della
salute del paziente anche nello specifico ambito del processo
civile, garantendogli il risarcimento dovutogli in base ad una
sentenza, attraverso una serie di strumenti disciplinati dall'art.
7, oltre, tra l'altro, la previsione del sistema di assicurazione
obbligatoria (art. 9) accompagnato dall'azione diretta nei con-
fronti della compagnia assicuratrice (art. 12).
A ciò va aggiunto che la contemplazione di un errore lieve
(da imperizia) esente da sanzione penale ha, come pendant e
rafforzamento sul piano sistemico, all'interno della legge Gel-
li-Bianco, la disciplina (art. 16) che favorisce i flussi informa-
tivi volti a far emergere le criticità nel compimento del-
l'ordinaria attività professionale, onde elaborarle e superarle,
con divieto di utilizzazione di quei flussi nel processo penale:
un insieme coordinato di regole, cioè, finalizzato ad una ge-
stione del rischio clinico sempre più responsabilizzante per la
stessa struttura organizzativa e senza la frustrante ricerca, in
ogni caso, di un capro espiatorio.
È necessario peraltro sottolineare che non osta a tale scelta
interpretativa l'obiezione di fondo, scaturente dalla giurispru-
denza passata in tema di esclusione della operatività in ambi-
to penale dell'art. 2236 c.c., nonché da una parte dalla dottri-
na, secondo cui non è consentita e comunque non ha senso la
distinzione tra colpa lieve e colpa grave nel diritto penale ove,
applicando rigorosamente il criterio della valutazione ex ante
ed in concreto il giudizio di prevedibilità ed evitabilità pro-
prio della colpa, sono già presenti tutti gli strumenti per la ri-
soluzione dei casi liminari, potendosi giungere, per essi, all'e-
sclusione, in radice, della ravvisabilità della colpa.
Invero, non solo la previsione esplicita della «colpa lieve»
come ambito di esclusione della responsabilità, nel decreto
Balduzzi, ha dimostrato che è già stato legittimato, dal legis-
latore, un approccio dogmatico diverso, apprezzabile non solo
come opzione meramente interpretativa o ricognitiva dei ter-
mini generali di definizione della colpa, ma come possibilità
aggiuntiva di misurazione di questa a fini diversi da quelli —
già previsti dall'art. 133, 1° comma, n. 3, c.p. — di commisu-
razione della pena. In più, l'interpretazione qui accolta, ri-
spetto a quella appena ricordata, è destinata ad ampliare il
novero dei comportamenti che si sottraggono legittimamente
all'intervento del giudice penale e a far risaltare concretamen-
231 PARTE SECONDA
te la intuibile volontà del legislatore di proseguire lungo la di-
rettrice segnata dal decreto Balduzzi; soprattutto con la finali-
tà di impedire che l'abrogazione di questo apra scenari di au-
tomatica reviviscenza dei pregressi indirizzi interpretativi
che, per la loro estrema severità nel passato, sono all'origine
del porsi del tema delle risposte difensive dei sanitari.
D'altra parte, il timore che la distinzione tra colpa lieve e
colpa grave possa essere anche fonte di scelte non prevedibili
e ondivaghe, dipendenti dalla ampiezza della valutazione del
giudice e quindi in contrasto con la necessaria tassatività del
precetto, non tiene conto che analogo timore sarebbe ravvisa-
to
bile, a monte, riguardo al giudizio sulla «esigibilità» della
en
condotta, ossia al momento valutativo, qualificante per la in-
dividuazione stessa della colpevolezza: timori da sempre ade-
am
guatamente contrastati dalla complessa opera ricostruttiva, in
seno alla dottrina e alla giurisprudenza, riguardo ai criteri utili
on
per la tendenziale definizione dei giudizi in esame e, nella
presente decisione, utilmente richiamati.
O
M abb
10. - La ricerca ermeneutica conduce a ritenere che la nor-
M
ma in esame continui a sottendere la nozione di «colpa lieve»,
SI
in linea con quella che l'ha preceduta e con la tradizione giu-
IO in
ridica sviluppatasi negli ultimi decenni. Un complesso di fon-
AS
ti e di interpreti che ha mostrato come il tema della colpa me-
so
dica penalmente rilevante sia sensibile alla questione della
sua graduabilità, pur a fronte di un precetto, quale l'art. 43
es
c.p., che scolpisce la colpa senza distinzioni interne.
nc
Dal punto di vista teorico non si individua alcuna ragione
vincolante per la quale tale conclusione debba essere scartata,
D
co
diversamente da quanto ritenuto da entrambe le sentenze che
U
hanno dato luogo al contrasto.
LA
IO olo
Queste, peraltro, proprio sulla base di una conclusione di
tal genere, fatta discendere dal silenzio della legge, si sono
C
c
trovate a polarizzare in modo opposto le relative conclusioni,
O sci
LO
avendo osservato, la sentenza De Luca-Tarabori, che l'esone-
ro complessivo da pena, destinato ad inglobare anche il re-
Fa
sponsabile di colpa grave da imperizia, non è praticabile per-
ché genera una situazione in contrasto con il principio di col-
R
pevolezza e, la sentenza Cavazza, che la novella causa di non
punibilità è destinata a operare senza distinzione del grado
della colpa.
Al contrario, ritengono le sezioni unite che la mancata evo-
cazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del
2017 non precluda una ricostruzione della norma che ne tenga
conto, sempre che questa sia l'espressione di una ratio com-
patibile con l'esegesi letterale e sistematica del comando
espresso.
10.1. - In tale prospettiva appare utile giovarsi, in primo
luogo, dell'indicazione proveniente dall'art. 2236 c.c.
L'articolazione colpa grave/altre tipologie di condotte rim-
proverabili, pur causative dell'evento, è presente nelle valuta-
zioni giurisprudenziali sui limiti della responsabilità penale
del sanitario, che, sotto diversi profili, hanno valorizzato nel
tempo i principî e la ratio della disposizione contenuta nella
norma citata, plasmata, invero, nell'ambito civilistico del ri-
conoscimento del danno derivante da prestazioni che impli-
chino soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e che
lo esclude, appunto, salvo il caso di dolo o colpa grave.
Ebbene, tralasciando l'ormai sopito dibattito sulla non di-
retta applicabilità del precetto al settore penale per la sua atti-
nenza alla esecuzione del rapporto contrattuale o al danno da
responsabilità aquiliana, merita di essere valorizzato il condi-
visibile e più recente orientamento delle sezioni penali che
hanno comunque riconosciuto all'art. 2236 la valenza di prin-
cipio di razionalità e regola di esperienza cui attenersi nel va-
lutare l'addebito di imperizia, qualora il caso concreto im-
ponga la soluzione del genere di problemi sopra evocati ovve-
ro qualora si versi in una situazione di emergenza.
Ciò che del precetto merita di essere ancor oggi valorizza-
to è il fatto che, attraverso di esso, già prima della formula-
zione della norma che ha ancorato l'esonero da responsabili-
tà al rispetto delle linee guida e al grado della colpa, si fosse
accreditato, anche in ambito penalistico, il principio secondo
cui la condotta tenuta dal terapeuta non può non essere pa-
IL FORO ITALIANO — 2018.
232
rametrata alla difficoltà tecnico-scientifica dell'intervento ri-
chiesto ed al contesto in cui esso si è svolto (sez. IV n. 4391
del 22 novembre 2011, Di Lella, id., Rep. 2012, voce Profes-
sioni intellettuali, n. 204; n. 16328 del 5 aprile 2011, Montal-
to, cit.; 21 giugno 2007, Buggè, cit.; 29 settembre 1997, Az-
zini, non massimata sul punto, id., Rep. 1998, voce Lesioni
personali colpose, n. 32). Sicché l'eventuale addebito di col-
pa era destinato a venire meno nella gestione di un elevato
rischio senza errori rimproverabili connotati da gravità. Vi-
ceversa, quando non si fosse presentata una situazione emer-
a
genziale o non fossero da affrontare problemi di particolare
difficoltà, non sarebbe venuto in causa il principio dell'art.
2236 c.c. e non avrebbe avuto base normativa la distinzione
della colpa lieve. Ne conseguiva che il medico in tali ipotesi,
come in quelle nelle quali venivano in considerazione le sole
negligenza o imprudenza, versava in colpa, essendo pacifico
che in queste si dovesse sempre attenere ai criteri di massima
cautela.
Un precetto, quello appena analizzato, che mostra di repu-
tare rilevante, con mai perduta attualità, la considerazione per
cui l'attività del medico possa presentare connotati di elevata
difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mu-
tevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili.
Sicché, vuoi sotto un profilo della non rimproverabilità della
condotta in concreto tenuta in tali condizioni, vuoi sotto quel-
lo della mera opportunità di delimitare il campo dei compor-
tamenti soggetti alla repressione penale, sono richieste misu-
razioni e valutazioni differenziate da parte del giudice.
Non è marginale, del resto, l'avallo dato a tale interpreta-
zione da parte della Corte costituzionale, con sentenza n. 166
del 1973, cit., per taluni aspetti ribadita dall'ordinanza n. 295
del 2013, cit. Un avallo cui, viceversa, va riconosciuta riac-
quisita rilevanza ai fini che ci occupano, soprattutto a seguito
della scelta, operata dalla legge Gelli-Bianco, di rendere la
causa di non punibilità operativa soltanto in relazione alla
colpa da imperizia, pur dopo che, nel recente passato, la giu-
risprudenza di legittimità applicativa del sopravvenuto decre-
to Balduzzi, aveva invece mostrato di propendere per la
estensione dell'irresponsabilità da colpa lieve a tutte le forme
di colpa generica. La prima pronuncia del giudice delle leggi
aveva, infatti, ammesso che gli art. 589 e 42 c.p. potessero es-
sere integrati dall'art. 2236 c.c., così da ricavarsene il princi-
pio, costituzionalmente compatibile, della graduabilità della
colpa da «imperizia» del sanitario impegnato nella soluzione
di problemi tecnici di speciale difficoltà e il riconoscimento
della possibilità di esenzione di una parte di essa dal rilievo
penalistico.
La stessa sentenza De Luca-Tarabori evoca tale soluzione
sia pure per presentarla come strumento tecnico residuo per
perseguire il pur meritevole fine di mandare esente da rim-
proverabilità l'errore colpevole del sanitario contestato a tito-
lo di imperizia.
10.2. - In secondo luogo, è un dato di fatto che il legislatore
del 2012 abbia espressamente utilizzato e disciplinato l'ipote-
si della «colpa lieve» del sanitario come quella da sottrarre, a
condizioni date, alla responsabilità penale.
Tale opzione legislativa prescindeva dalla pregiudiziale
della dimostrata situazione di particolare difficoltà tecnica ed
era invece plasmata sul criterio della conformazione alle linee
guida, con riferimento a situazioni che potevano sottrarsi alla
repressione penale anche quando non qualificate da speciale
difficoltà. Con l'avvertenza che se, da un lato, tale ultima
condizione è quella che, di regola, ha minore attitudine a ge-
nerare «colpa lieve», dall'altro possono darsi condotte del sa-
nitario che, pur rientranti agevolmente in linee guida standar-
dizzate, risultano di difficile esecuzione per la urgenza o per
l'assenza di presidi adeguati.
Quella opzione ha dato luogo ad una cospicua elaborazione
giurisprudenziale volta a fissare i criteri utili per individuare
preventivamente e, quindi, in sede giudiziaria riconoscere il
grado lieve della colpa, del quale — stante l'esplicito testo
normativo sopravvenuto — non sembra ragionevole negarsi
233 GIURISPRUDENZA PENALE
l'idoneità alla convivenza con i principî generali dettati dal-
l'art. 43 c.p.
Questi, peraltro, continuano ad avere piena applicazione
con riferimento alla colpa da negligenza e da imprudenza.
Basterà, al fine di dare pratica attuazione alla lettura del-
l'art. 590 sexies qui accreditata, rievocare i canoni maggior-
mente condivisi nel recente passato, sollecitati dall'esigenza
di contrastare gli effetti di interpretazioni eccessivamente se-
vere, nella cui filigrana traspariva una non condivisibile ten-
denza a fare della relazione sanitaria una «obbligazione di ri-
sultato», laddove il fine di garantire la «sicurezza delle cure»
to
ne ribadisce la natura di «obbligazione di mezzi».
en
È da ribadire, cioè, quanto già sostenuto in molte sentenze
pubblicate sotto la vigenza del decreto Balduzzi (tra le molte,
am
sez. IV n. 16237 del 29 gennaio 2013, Cantore, cit.; 11 mag-
gio 2016, D.A., id., Rep. 2016, voce Professioni intellettuali,
on
n. 110) in ordine al fatto che la colpa sia destinata ad assume-
re connotati di grave entità solo quando l'approccio terapeuti-
O
M abb
co risulti marcatamente distante dalle necessità di adegua-
M
mento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle
SI
condizioni del paziente. Ovvero, per converso, quando i rico-
IO in
noscibili fattori che suggerivano l'abbandono delle prassi ac-
AS
creditate assumano rimarchevole, chiaro rilievo e non lascino
so
residuare un dubbio plausibile sulla necessità di un intervento
difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione
es
del paziente: come nel caso di «patologie concomitanti»
nc
emerse alla valutazione del sanitario, e indicative della neces-
sità di considerare i rischi connessi.
D
co
Nella demarcazione gravità/lievità rientra altresì la misura-
U
zione della colpa sia in senso oggettivo che soggettivo e dun-
LA
IO olo
que la misura del rimprovero personale sulla base delle speci-
fiche condizioni dell'agente e del suo grado di specializzazio-
C
c
ne; la problematicità o equivocità della vicenda; la particolare
O sci
LO
difficoltà delle condizioni in cui il medico ha operato; la dif-
ficoltà obiettiva di cogliere e collegare le informazioni clini-
Fa
che; il grado di atipicità e novità della situazione; l'impellen-
za; la motivazione della condotta; la consapevolezza o meno
R
di tenere una condotta pericolosa (oltre alle precedenti, sez.
IV 8 maggio 2015, P., id., Rep. 2015, voce Sanità pubblica e
sanitari, n. 468; 9 ottobre 2014, Stefanetti, ibid., n. 475).
In altri termini, è da condividere l'assunto consolidato nella
giurisprudenza di legittimità secondo cui la valutazione sulla
gravità della colpa (generica) debba essere effettuata «in con-
creto», tenendo conto del parametro dell'homo eiusdem pro-
fessionis et condicionis, che è quello del modello dell'agente
operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizza-
tesi.
Meritano di essere ricordati, tali criteri, non sempre in rela-
zione diretta al loro contenuto, riferito anche alla rimprovera-
bilità del momento di «scelta» delle linee guida adeguate al
caso concreto, che, come si è visto, esorbita dal perimetro di
operatività della novella causa di non punibilità. Piuttosto è
utile richiamare l'elaborazione del metodo «quantitativo», del
quantum dello scostamento dal comportamento che ci si sa-
rebbe attesi come quello utile, per determinare il grado della
colpa.
La discrezionalità del giudice, ravvisabile nel dare pratica
attuazione ai detti criteri nel contesto del decreto Balduzzi
che li connetteva a linee guida e buone pratiche di non univo-
ca individuazione, risulta oggi drasticamente ricomposta at-
traverso la novella che riguarda il procedimento pubblicistico
per la formalizzazione delle linee guida rilevanti.
Oltre a ciò, la circoscrizione, dovuta alla legge Gelli-
Bianco, della causa di non punibilità alla sola imperizia spin-
ge ulteriormente verso l'opzione di delimitare il campo di
operatività della causa di non punibilità alla «colpa lieve», at-
teso che ragionare diversamente e cioè estendere il ricono-
scimento della esenzione da pena anche a comportamenti del
sanitario connotati da «colpa grave» per imperizia — come
effettuato dalla sentenza Cavazza — evocherebbe, per un ver-
so, immediati sospetti di illegittimità costituzionale per dispa-
rità di trattamento ingiustificata rispetto a situazioni meno
gravi eppure rimaste sicuramente punibili, quali quelle conno-
IL FORO ITALIANO — 2018.
234
tate da colpa lieve per negligenza o imprudenza; determine-
rebbe, per altro verso, un evidente sbilanciamento nella tutela
degli interessi sottesi, posto che la tutela contro la «medicina
difensiva» e, in definitiva, il miglior perseguimento della sa-
lute del cittadino ad opera di un corpo sanitario non mortifi-
cato né inseguito da azioni giudiziarie spesso inconsistenti
non potrebbero essere compatibili con l'indifferenza del-
l'ordinamento penale rispetto a gravi infedeltà alle leges artis,
né con l'assenza di deroga ai principî generali in tema di re-
sponsabilità per comportamento colposo, riscontrabile per tut-
a
te le altre categorie di soggetti a rischio professionale; deter-
minerebbe, infine, rilevanti quanto ingiuste restrizioni nella
determinazione del risarcimento del danno addebitabile all'e-
sercente una professione sanitaria ai sensi dell'art. 7 della
legge Gelli-Bianco, poiché è proprio tale articolo, al 3° com-
ma, a stabilire una correlazione con i profili di responsabilità
ravvisabili ex art. 590 sexies c.p.
10.3. - È indicativa, in terzo luogo, l'evoluzione dei lavori
parlamentari.
L'originario testo della legge approvato dalla camera mo-
strava di volere differenziare, ai fini dell'esenzione da re-
sponsabilità, la colpa grave (da imperizia) dagli altri minori
gradi della (stessa tipologia di) colpa, in una prospettiva spe-
cifica. Nel senso, cioè, che la colpa non grave (da imperizia)
era automaticamente inclusa in detta esenzione anche a pre-
scindere dal raffronto con linee guida, mentre quella grave
dello stesso tipo lo era alla condizione del rispetto delle stesse
linee guida.
La scomparsa della detta previsione dal testo successiva-
mente passato al vaglio dell'altro ramo del parlamento non
può però dirsi un ripudio tout court della differenziazione del
grado della colpa, non risultando in tal senso esplicitata la vo-
lontà del legislatore in alcun passo dei lavori preparatori,
quanto piuttosto, come auspicato nel citato parere della com-
missione giustizia del senato, l'espressione della rinuncia a
quella peculiare distinzione che si poneva come tendenzial-
mente apparente e quindi fortemente a rischio di censura per
incostituzionalità, perché garantiva una tutela eccessivamente
e irragionevolmente estesa alla colpa tecnica del sanitario in
tutte le sue espressioni, essendo per di più, la esclusione del-
l'imperizia grave in caso di rispetto delle linee guida, con-
formata in una sorta di presunzione che poteva essere vinta
soltanto con la prova delle «rilevanti specificità del caso con-
creto».
Si apprende, dai resoconti delle discussioni della commis-
sione giustizia del senato del 7, 8 e 21 giugno 2016 — mo-
stratasi interessata a cristallizzare certi approdi della giuris-
prudenza di legittimità e a sollecitare una apposita riformula-
zione dell'art. 6 poi realizzata —, semmai un reiterato ed
esplicitato timore del legislatore che il 2° comma del precetto
della legge in itinere si prestasse, attraverso la condizione del
rispetto delle linee guida, ad un'interpretazione aperta all'e-
sclusione della responsabilità penale anche per imperizia gra-
ve; evenienza non perseguita, oltre che in aperta discontinuità
con i principî del decreto Balduzzi, nel cui solco, tanto nei la-
vori della camera in prima lettura quanto in quelli del senato,
si dichiara di volersi mantenere.
Specularmente, può dunque ammettersi che la colpa lieve è
rimasta intrinseca alla formulazione del nuovo precetto, posto
che la costruzione dell'esenzione da pena per il sanitario
complessivamente rispettoso delle raccomandazioni accredi-
tate in tanto si comprende in quanto tale rispetto non sia riu-
scito ad eliminare la commissione di errore colpevole non
grave, eppure causativo dell'evento.
In conclusione, la colpa dell'esercente la professione sani-
taria può essere esclusa in base alla verifica dei noti canoni
oggettivi e soggettivi della configurabilità del rimprovero e
altresì in ragione della misura del rimprovero stesso. Ma, in
quest'ultimo caso — e solo quando configurante «colpa lie-
ve» —, le condizioni richieste sono il dimostrato corretto
orientarsi nel campo delle linee guida pertinenti in relazione
al caso concreto ed il progredire nella fase della loro attua-
235 PARTE SECONDA
zione, ritenendo l'ordinamento di non punire gli adempimenti
che si rivelino imperfetti.
11. - Sul quesito proposto devono quindi affermarsi i se-
guenti principî di diritto:
«L'esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di
colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di
attività medico-chirurgica:
a) se l'evento si è verificato per colpa (anche ‘lieve’) da
negligenza o imprudenza;
b) se l'evento si è verificato per colpa (anche ‘lieve’) da
imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle racco-
to
mandazioni delle linee guida o dalle buone pratiche clinico-
en
assistenziali;
c) se l'evento si è verificato per colpa (anche ‘lieve’) da
am
imperizia nella individuazione e nella scelta di linee guida o
di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla spe-
on
cificità del caso concreto;
d) se l'evento si è verificato per colpa ‘grave’ da imperizia
O
M abb
nell'esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone
M
pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del gra-
SI
do di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto me-
dico». IO in
AS
so
————————
es
(1) I. - Le sezioni unite sono state chiamate a sedare sul na-
scere il contrasto manifestatosi in seno alla quarta sezione pena-
nc
le a proposito della portata della causa di non punibilità prevista
D
dal 2° comma dell'art. 590 sexies c.p., introdotto dall'art. 6 l.
co
24/17. La corretta ricostruzione di tale esonero dalla responsabi-
U
lità colposa per morte o lesioni personali in ambito medico inci-
LA
IO olo
de non soltanto sulle condotte poste in essere dai sanitari a far
tempo dal 1° aprile 2017 (data di entrata in vigore della l.
C
24/17), ma è destinata ad avere ripercussioni in punto di scelta
c
del trattamento sanzionatorio applicabile ai fatti commessi in
O sci
LO
epoca anteriore, rispetto ai quali appare inevitabile il confronto
con il regime delineato dal previgente art. 3, 1° comma, d.l.
Fa
158/12, convertito, con modificazioni, dalla l. 189/12.
La divergenza di opinioni emergeva, in particolare, da due
R
pronunce:
— da un lato, Cass. 20 aprile 2017, Tarabori, Foro it., 2017,
II, 493, con nota di richiami di L. BETTIOL (annotata da L. RISI-
CATO, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco: la prima
stroncatura della Cassazione, in Giur. it., 2017, 2201; E. PA-
LOMBI, Profili penali della colpa medica nell'evoluzione giuris-
prudenziale, in Riv. pen., 2017, 1038; C. CUPELLI, La legge Gel-
li-Bianco in Cassazione: un primo passo verso la concretizza-
zione del tipo, in Cass. pen., 2017, 3164, e La legge Gelli-
Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma
con giudizio, in <www.penalecontemporaneo.it>; G.M. CALET-
TI-M.L. MATTHEUDAKIS, La Cassazione e il grado della colpa
penale del sanitario dopo la riforma «Gelli-Bianco», in Dir.
pen. e proc., 2017, 1369, e Le prime «linee guida» interpretati-
ve della Cassazione penale sulla riforma «Gelli-Bianco», in
Resp. medica, 2017, 379; M. CAPUTO, «Promossa con riserva».
La legge Gelli-Bianco passa l'esame della Cassazione e viene
«rimandata a settembre» per i decreti attuativi, in Riv. it. medi-
cina legale, 2017, 724; M. DI LELLO FINUOLI, Responsabilità
colposa in ambito sanitario: la Cassazione esclude l'impunità
dell'imperizia, in Danno e resp., 2017, 727; M. FORMICA, La
responsabilità penale del medico: la sedazione ermeneutica di
una riforma dal lessico infelice, in <www.penalecontem
poraneo.it>; M. COLACURCI, La legge Gelli-Bianco: tra inter-
pretazione «correttiva» della colpa medica e valorizzazione del-
le linee guida nella lettura della Suprema corte, in Riv. it. medi-
cina legale, 2017, 1155);
— dall'altro, Cass. 19 ottobre 2017, Cavazza, Foro it., Le
banche dati, archivio Cassazione penale (annotata da C. CUPEL-
LI, Quale (non) punibilità per l'imperizia? La Cassazione torna
sull'ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il
contrasto: si avvicinano le sezioni unite, in <www.penale
contemporaneo.it>; P. PIRAS, La non punibilità dell'imperizia
medica in executivis, ibid., 139; E. PALOMBI, op. cit.).
La prima decisione (caso Tarabori) muoveva dal presupposto
che l'art. 590 sexies c.p., nonostante la formulazione linguistica
infelice, si riferisca unicamente alla colpa per imperizia, ossia
all'aspetto che involge, in via ipotetica, la violazione delle leges
artis. Sotto questo profilo vengono meno i dubbi prospettati ri-
spetto al menzionato art. 3, 1° comma, d.l. 158/12, a fronte del
IL FORO ITALIANO — 2018.
236
quale si era, invero, registrato un indirizzo incline a ritenere che
la limitazione della responsabilità del medico in caso di colpa
lieve, ivi sancita per le condotte professionali conformi alle li-
nee guida ed alle buone pratiche, non si estendesse agli errori
diagnostici connotati da negligenza o imprudenza, perché le li-
nee guida contengono solo regole di perizia, Cass. 27 aprile
2015, C., Foro it., Rep. 2015, voce Sanità pubblica e sanitari,
n. 469; 20 marzo 2015, n. 16944, ibid., n. 471; 24 gennaio 2013,
n. 11493, id., Rep. 2013, voce Reato in genere, n. 77; annotata
da L. RISICATO, Linee guida e imperizia «lieve» del medico do-
po la l. 189/12: i primi orientamenti della Cassazione, in Dir.
a
pen. e proc., 2013, 691); tale orientamento non era tuttavia uni-
voco, in quanto si era comunque riconosciuto che l'anzidetta
limitazione di responsabilità operasse anche nell'eventualità di
errori in cui si colgono profili di colpa generica diversi dal-
l'imperizia (Cass. 11 maggio 2016, D.A., Foro it., Rep. 2016,
voce Professioni intellettuali, n. 110; annotata da F. EMILIANI,
La Cassazione detta alcune «linee guida» in tema di responsa-
bilità medica, in Parola alla difesa, 2016, 277; C. CUPELLI, La
colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza:
il passo avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle
porte), in <www.penalecontemporaneo.it>; 1° luglio 2015, n.
45527, Foro it., Rep. 2016, voce Sanità pubblica e sanitari, n.
432; annotata da L. DELLA RAGIONE, Colpa lieve e rispetto del-
la diagnosi già formulata in ospedale, in Riv. neldiritto, 2016,
50; 9 ottobre 2014, Stefanetti, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n.
476; annotata da G.M. CALETTI, Non solo imperizia: la Cassa-
zione amplia l'orizzonte applicativo della legge Balduzzi, in
Dir. pen. e proc., 2015, 1147; A. ROIATI, Prime aperture inter-
pretative a fronte della supposta limitazione della Balduzzi al
solo profilo dell'imperizia, in <www.penalecontemporaneo.it>).
Ciò posto, il collegio giudicante ha individuato una serie di ipo-
tesi in cui non troverebbe applicazione la causa di esclusione
della punibilità di cui all'art. 590 sexies c.p.: a) negli ambiti
che, per qualunque ragione, non siano governati da linee guida;
b) nelle situazioni concrete in cui le raccomandazioni debbano
essere radicalmente disattese per via delle peculiari condizioni
del paziente o per qualunque altra ragione imposta da esigenze
scientificamente qualificate; c) in relazione alle condotte che,
sebbene collocate nell'ambito di approccio terapeutico regolato
da linee guida pertinenti e appropriate, non risultino per nulla
disciplinate in quel contesto regolativo, come nel caso di errore
nell'esecuzione materiale di atto chirurgico pur correttamente
impostato secondo le raccomandazioni ufficiali. In positivo, si è
quindi delimitato lo spazio occupabile da siffatta causa di non
punibilità, dando rilievo alle condotte che costituiscono perti-
nente estrinsecazione delle linee guida applicabili al caso di
specie. Riguardo ai profili di diritto intertemporale, la sentenza
in esame, sul presupposto che la novella del 2017 non contiene
alcun riferimento alla gravità della colpa, in applicazione del-
l'art. 2 c.p., era dell'avviso che i fatti commessi prima della sua
entrata in vigore fossero assoggettati (se pertinente) alla norma-
tiva del 2012, la quale appariva più favorevole.
La successiva decisione (caso Cavazza) non collimante con
quella appena esaminata evidenzia, in primo luogo, come il 2°
comma dell'art. 590 sexies c.p. non attribuisca più alcun rilievo
al grado della colpa, di modo che nulla osta a ricomprendere la
colpa grave nell'ambito di operatività della causa di non punibi-
lità, superando così le obiezioni sulla difficoltà di conciliare il
grave discostamento del sanitario dal proprium professionale
con il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche clinico-
assistenziali. In quest'ottica, e con il conforto della ratio del-
l'innovazione legislativa (tesa a «non mortificare l'iniziativa del
professionista con il timore di ingiuste rappresaglie, mandando-
lo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità
politico-criminale, al fine di restituire al medico una serenità
operativa così da prevenire il fenomeno della c.d. medicina di-
fensiva»), si perviene a ritagliare uno spazio di non punibilità
anche per il sanitario che abbia seguìto linee guida adeguate e
pertinenti e, nonostante ciò, sia incorso in una «imperita» appli-
cazione di queste. È invece penalmente rilevante l'imperizia sa-
nitaria radicata nell'assecondamento di linee guida che siano
inadeguate alla peculiarità del caso concreto.
II. - Trascorsi pochi giorni dal deposito di quest'ultima pro-
nuncia, avvenuto il 31 ottobre 2017, il contrasto veniva formal-
mente registrato dal presidente del collegio della quarta sezione,
che era stato investito di un procedimento nel quale veniva in ri-
lievo la problematica inerente alle conseguenze che possono
scaturire dall'inosservanza delle linee guida (caso Mariotti); con
nota del 7 novembre 2017 veniva dunque sollecitato l'intervento
237 GIURISPRUDENZA PENALE 238

urgente delle sezioni unite. In maniera altrettanto celere il primo
presidente della Suprema corte raccoglieva l'invocazione e, con
decreto del 13 novembre 2017, assegnava il ricorso alla forma-
zione più autorevole, deputata a spazzar via l'incertezza genera-
ta da approcci interpretativi radicalmente divergenti (sull'ap-
prodo della questione al vaglio delle sezioni unite, v. C. CUPEL-
LI, Cronaca di un contrasto annunciato: la legge Gelli-Bianco
alle sezioni unite, ibid.).
Dal canto proprio, la procura generale ha ritenuto insoddisfa-
centi le soluzioni offerte da entrambi i precedenti. La sentenza
Tarabori viene apprezzata per aver tentato un'interpretazione
marzo 2017 n. 24), in Dir. pen. e proc., 2017, 573; F.P. GARZO-
NE-A. NOCCO, La responsabilità penale sanitaria nel passaggio
dalla legge Balduzzi alla legge Gelli: «se vogliamo che tutto
rimanga com'è, bisogna che tutto cambi», in Riv. pen., 2017,
885; G. IADECOLA, Qualche riflessione sulla nuova disciplina
della colpa medica per imperizia nella l. 8 marzo 2017 n. 24
(legge c.d. Gelli-Bianco), in <www.penalecontemporaneo.
it>; E. PALERMO FABRIS, La responsabilità penale del profes-
sionista sanitario tra etica del diritto ed etica della medicina,
in Resp. medica, 2017, 211; G. PAVICH, La responsabilità pe-
nale dell'esercente la professione sanitaria: cosa cambia con

a
conforme ai principî costituzionali, ma il risultato di questa ope- la legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, 2961; D. TRIPIC-

to
razione viene considerato foriero di incertezze e, in ultima ana- CIONE, La responsabilità penale nell'attività medico chirurgi-
lisi, idoneo a neutralizzare la riforma. Per converso, la scelta ca, ibid., suppl. al n. 5, 94. [A. PALMIERI]

en
della sentenza Cavazza di rimanere saldamente ancorati al dato
letterale mette a repentaglio una serie di valori tutelati della

am
Carta fondamentale. Come si evince dalla requisitoria del sosti-
tuto procuratore generale, le sezioni unite avrebbero dovuto sol-

on
levare questione di legittimità costituzionale dell'art. 590 sexies ————————
c.p.; in subordine, ritenendosi comunque necessari ulteriori ac-

O
M abb
certamenti di fatto ed essendo maturata la prescrizione, era pro-

M
spettato l'annullamento con rinvio della sentenza di merito, uni-
camente ai fini degli effetti civili.

SI
La sentenza Mariotti disattende in toto le conclusioni del
IO in CORTE DI CASSAZIONE; sezione V penale; sentenza 14

AS
pubblico ministero. I motivi di ricorso articolati dal medico
dicembre 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1412; Pres. LAPA-
so
condannato in sede di merito sono dichiarati inammissibili; il
che preclude il rilievo della prescrizione del reato. Quanto al LORCIA, Est. CAPUTO, P.M. ZACCO (concl. conf.); ric. Soc.
es

nucleo del conflitto, le sezioni unite descrivono il quadro com- doBank. Annulla Trib. Salerno 9 marzo 2017.
plessivo delle ipotesi di responsabilità colposa del sanitario, in
nc

caso di morte o lesioni del paziente affidato alle sue cure (qua- Misure di prevenzione — Mafia — Confisca — Tutela del
D

dro riassunto nella massima desunta dalla sentenza). Rispetto al- creditore — Disciplina applicabile (D.leg. 6 settembre
co

la situazione di maggior delicatezza, ossia quella connotata dal- 2011 n. 159, codice delle leggi antimafia e delle misure di
U

l'errore nell'esecuzione della prestazione terapeutica, attribuibi- prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di do-
LA
IO olo

le all'imperizia del sanitario, la chiave di volta dell'assetto deli- cumentazione antimafia, a norma degli art. 1 e 2 l. 13 ago-
neato risiede nella graduazione della colpa: se si ravvisa colpa
sto 2010 n. 136, art. 52; y l. 24 dicembre 2012 n. 228, di-
C

grave, il sanitario non può giovarsi della non punibilità; que-

c

st'ultima si riferisce piuttosto alle situazioni in cui la colpa da sposizioni per la formazione del bilancio annuale e plu-
O sci
LO

imperizia in executivis è lieve, sempre che non vi sia alcunché riennale dello Stato (legge di stabilità 2013), art. 1, comma
da rimproverare nell'individuazione e nella scelta delle linee 200; y l. 17 ottobre 2017 n. 161, modifiche al codice delle
Fa

guida o buone pratiche, adeguate al caso concreto, ed esse siano leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al
state opportunamente rispettate. d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, al codice penale e alle
R

Dopo aver enunciato il principio di diritto, la motivazione of-
fre qualche ragguaglio sull'individuazione della legge più favo-
revole: rispetto all'art. 3, 1° comma, d.l. 158/12, nello scenario
attuale nulla cambia per quel che concerne l'errore determinato
da colpa lieve, sub specie di imperizia, esclusivamente nella fa-
se attuativa; mentre il precetto abrogato risultava più benevolo
per il reo nelle ipotesi di comportamenti non gravemente colpo-
si, caratterizzati da negligenza o imprudenza, come pure in
quelle, rientranti nell'ambito della colpa da imperizia, dove so-
no commessi errori determinati da colpa lieve che influiscono
sulla scelta delle linee guida o sulla valutazione della loro ap-
propriatezza.
III. - In tema di responsabilità colposa nell'attività sanitaria,
alla luce delle innovazioni legislative del 2017, C. BRUSCO, La
colpa penale e civile - La colpa medica dopo la l. 8 marzo
2017 n. 24 (legge Gelli-Bianco), Milano, 2017, 233 ss.; M. CA-
PUTO, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino,
2017, 344 ss., e La responsabilità penale dell'esercente la pro-
fessione sanitaria dopo la l. n. 24 del 2017 ... quo vadit? Primi
dubbi, prime risposte, secondi dubbi, in Danno e resp., 2017,
293; R. ALAGNA, La controriforma della colpa penale nel-
l'attività medica, in Resp. civ., 2017, 1466; S. ALEO, Conside-
razioni critiche sull'art. 6 della legge Gelli in materia di re-
sponsabilità sanitaria, in Indice pen., 2017, 593, e Alcune con-
siderazioni sulla responsabilità penale del medico, anche alla
luce della recente legge Gelli, in Resp. medica, 2017, 223; L.
BETTIOL, Riforma Gelli-Bianco: il ruolo delle linee guida nel
giudizio di responsabilità penale in campo sanitario, in Foro
it., 2017, V, 263; M. BILANCETTI, Profili penalistici della l. 8
marzo 2017 n. 24, in Riv. it. medicina legale, 2017, 1032; G.M.
CALETTI, Tra «Gelli-Bianco» e «Balduzzi»: un itinerario tra le
riforme in tema di responsabilità penale colposa del sanitario,
in Resp. medica, 2017, 97; G.M. CALETTI-M.L. MATTHEUDA-
KIS, Una prima lettura della legge «Gelli-Bianco» nella pro-
spettiva del diritto penale, in <www.penalecontemporaneo.it>;
C. CUPELLI, La responsabilità penale degli operatori sanitari e
le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017,
1765; F. D'ALESSANDRO, La responsabilità penale del sanita-
rio alla luce della riforma «Gelli-Bianco» (commento alla l. 8
IL FORO ITALIANO — 2018.
norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del co-
dice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al go-
verno per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e
confiscate, art. 20).
Misure di prevenzione — Mafia — Confisca — Tutela del
creditore — Strumentalità del credito all'attività illeci-
ta — Onere della prova (D.leg. 6 settembre 2011 n. 159,
art. 52; y l. 24 dicembre 2012 n. 228, art. 1, comma 200).
Il rinvio operato dalla l. 24 dicembre 2012 n. 228, art. 1,
comma 200, al d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, art. 52, de-
ve considerarsi di tipo recettizio (o statico), con la conse-
guenza che le modifiche apportate dalla l. 17 ottobre 2017
n. 161, art. 20, al d.leg. 159/11, art. 52, 1° comma, lett. b),
non trovano applicazione nei procedimenti per la tutela
dei creditori instaurati a norma della l. 228/12, art. 1,
commi 194 ss. (1)
Ai sensi del d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, art. 52, 1° comma,
lett. b), nella sua formulazione anteriore alla novella di cui
alla l. 17 ottobre 2017 n. 161, art. 20, la tutela del credito
implica la prova della buona fede del creditore soltanto al-
lorché sia stata adeguatamente dimostrata la strumentalità
tra il credito e l'attività illecita del debitore. (2)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con decreto deliberato in data 9
marzo 2017, il Tribunale di Salerno ha rigettato l'istanza
proposta — ex art. 52 d.leg. 6 settembre 2011 n. 159 e 1,
commi 194 ss., l. 24 dicembre 2012 n. 228 — nell'interesse
di doBank s.p.a. di ammissione al pagamento del credito, as-
sistito da un contratto di mutuo ipotecario stipulato da Im-
macolata Fontanella (sorella del proposto) unitamente al co-
niuge, per l'importo di euro 212.434,39: il tribunale ha rite-
nuto non connotata da affidamento incolpevole la condotta
della banca creditrice, posto che, nella valutazione della sol-
vibilità dei mutuatari, la stessa, alla luce dei redditi del nu-
239 PARTE SECONDA
cleo familiare, non si era attenuta ai criteri uniformi per la
quantificazione della rata di restituzione del mutuo.
2. - Avverso l'indicato decreto ha proposto ricorso per
cassazione nell'interesse di doBank s.p.a. l'avv. L. Polizio,
articolando due motivi di seguito enunciati nei limiti di cui
all'art. 173, 1° comma, disp. att. c.p.p.
Il primo motivo denuncia inosservanza o erronea applica-
zione della legge in relazione alla «strumentalità» del credito
ipotecario all'attività illecita. Il decreto impugnato non ha in
alcun modo motivato in ordine al presupposto normativo del-
la strumentalità del credito, oggetto di finanziamento ipote-
to
cario, prendendo in esame il solo profilo della buona fede e
en
facendo riferimento a soggetti e circostanze del tutto estranei
alla vicenda. L'istanza aveva dedotto l'assenza di un nesso di
am
collegamento tra il credito erogato e l'attività contestata al
proposto, evidenziando il mancato coinvolgimento dei bene-
on
ficiari in qualsiasi contesto criminale, tanto più che il mutuo
fu concesso nel 2006 e la proposta di prevenzione fu avanza-
O
M abb
ta cinque anni dopo.
M
Il secondo motivo denuncia vizi di motivazione in relazio-
SI
ne ai riferimenti inconferenti contenuti nel decreto e all'as-
IO in
senza di motivazione in relazione alla «strumentalità» del
AS
credito.
so
3. - Con requisitoria scritta del 2 novembre 2017, il sosti-
tuto procuratore generale della repubblica presso questa Cor-
es
te di cassazione dott. F. Zacco, ha concluso per l'annulla-
nc
mento con rinvio del provvedimento impugnato.
D
Considerato in diritto. — 1. - Il ricorso deve essere accol-
co
to.
U
2. - Viene in rilievo la disciplina di cui all'art. 52, 1°
LA
IO olo
comma, lett. b), d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, oggetto di
una recente modifica legislativa. Nel delineare una delle
C
c
condizioni in presenza delle quali la confisca non pregiudica
O sci
LO
i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al seque-
stro, la disposizione in esame prevedeva «che il credito non
Fa
sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costitui-
sce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri
R
di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità».
L'art. 20 l. 17 ottobre 2017 n. 161 (in vigore dal 19 novem-
bre 2017) ha modificato la disposizione in esame, configu-
rando la condizione nel senso «che il credito non sia stru-
mentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il
frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buo-
na fede e l'inconsapevole affidamento». Rinviando infra la
disamina della portata normativa della condizione così come
delineata dalla disciplina anteriore alla novella, deve fin d'o-
ra rimarcarsi come il legislatore del 2017 abbia definito in
termini più restrittivi la condizione che assicura tutela al ter-
zo creditore: la configurazione di tale condizione che poneva
in termini di «alternatività» — nel senso più oltre precisato
— la mancanza di strumentalità all'attività illecita del credi-
to, da un lato, e, dall'altro, l'ignoranza in buona fede del nes-
so stesso è stata sostituita da una configurazione in termini
«cumulativi» dei due presupposti.
Si pone, dunque, il problema dell'individuazione della di-
sciplina alla stregua della quale il ricorso deve essere deciso.
3. - Il problema deve essere risolto sulla base della rico-
struzione della natura del rinvio operato dai commi 194 ss.
dell'art. 1 l. 24 dicembre 2012 n. 229 all'art. 52 d.lg. n. 159
del 2011.
3.1. - Come è noto, prima dell'introduzione del d.leg. n.
159 del 2011, la legislazione non contemplava una disciplina
ad hoc per la tutela dei terzi creditori, posto che l'art. 2 ter l.
31 maggio 1965 n. 575 si limitava a prevedere una forma di
tutela interna al procedimento di prevenzione a favore dei
terzi cui risultassero appartenere i beni sequestrati (che do-
vevano essere chiamati dal tribunale ad intervenire nel pro-
cedimento, nell'ambito del quale potevano svolgere le loro
difese). L'assetto normativo fu sospettato di illegittimità co-
stituzionale, tanto che fu rimessa alla Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale, in riferimento all'art.
24, 1° comma, Cost., dell'art. 2 ter cit., nella parte in cui non
prevedeva che i terzi creditori chirografari o privilegiati del
IL FORO ITALIANO — 2018.
240
prevenuto per titoli anteriori al procedimento di prevenzione,
avessero sia all'interno del processo di prevenzione, sia
all'esterno del medesimo, in sede di giudizio civile di cogni-
zione o di esecuzione (individuale o concorsuale), possibilità
di ottenere tutela giuridica satisfattoria delle loro pretese sui
beni del prevenuto assoggettati al procedimento di confisca o
comunque definitivamente confiscati, attraverso tecniche di
tutela che, spossessando il prevenuto, facessero salve le pre-
tese creditorie dei terzi medesimi, purché non soddisfatte sui
beni non sequestrati: con la sentenza n. 190 del 1994 (Foro
a
it., Rep. 1994, voce Misure di prevenzione, n. 78), la Corte
costituzionale dichiarò inammissibile la questione sul rilievo,
in particolare, che il risultato cui il giudice a quo tendeva sa-
rebbe stato astrattamente realizzabile attraverso una pluralità
di interventi normativi variamente articolati; in mancanza di
una soluzione «a rime obbligate», il conseguimento del-
l'obiettivo individuato dal giudice a quo avrebbe comportato
scelte discrezionali rimesse in via esclusiva al legislatore.
Pur in presenza del lacunoso quadro normativo in sintesi
descritto, la giurisprudenza di legittimità aveva riconosciuto
l'opponibilità del diritto di garanzia reale sul bene oggetto
del provvedimento di confisca, a condizione non solo che
l'ipoteca fosse stata costituita mediante iscrizione nei registri
immobiliari prima del sequestro ex art. 2 ter l. n. 575 del
1965, ma anche della buona fede e dell'affidamento incolpe-
vole del creditore ipotecario, la cui prova deve essere fornita
dal creditore ipotecario originario nel procedimento di pre-
venzione (Cass. 6 febbraio 2007, Soc. Servizi immobiliari
banche Sib, id., Rep. 2007, voce cit., n. 76): in particolare, la
giurisprudenza di questa corte richiedeva che il terzo titolare
di un diritto reale di garanzia su un bene sottoposto a confi-
sca ai sensi dell'art. 2 ter cit. adempisse all'onere di provare,
nel procedimento di esecuzione avente ad oggetto la confi-
scabilità del medesimo bene, sia la titolarità del diritto, sulla
base di un atto di data certa anteriore al sequestro, sia la
mancanza di collegamento del diritto stesso con l'attività il-
lecita del proposto indiziato di mafia, derivante da condotte
di agevolazione o di fiancheggiamento (Cass. 14 gennaio
2009, San Paolo Imi, id., Rep. 2009, voce cit., n. 112).
In questo contesto normativo e giurisprudenziale, un pri-
mo, limitato intervento del legislatore si concretizzò nel-
l'espressa estensione ai titolari di diritti reali di garanzia del-
la facoltà di intervenire nel procedimento di prevenzione, al
fine dell'accertamento del diritto, nonché della loro buona
fede e dell'inconsapevole affidamento nella sua acquisizione
(art. 2 ter, 5° comma, cit., come modificato dall'art. 5 d.l. 4
febbraio 2010 n. 4, convertito, con modificazioni, dalla l. 31
marzo 2010 n. 50): la formulazione letterale della novella te-
stimonia la volontà del legislatore di recepire i criteri già de-
lineati dalla giurisprudenza penale di questa corte.
Si giunge così all'introduzione del c.d. codice antimafia, il
cui titolo IV è dedicato alla tutela dei terzi (oltre che ai rap-
porti con le procedure concorsuali): come ha osservato la
Corte costituzionale con la sentenza n. 94 del 2015 (id.,
2015, I, 3036), il d.leg. n. 159 del 2011 ha delineato «un si-
stema organico di tutela esteso alla generalità dei creditori
del proposto, imperniato su un procedimento incidentale di
verifica dei crediti in contraddittorio e sulla successiva for-
mazione di un ‘piano di pagamento’, secondo cadenze mu-
tuate in larga misura dai corrispondenti istituti previsti dalla
legge fallimentare». Pur ispirata, nella sua articolazione pro-
cedimentale, alla legislazione concorsuale, la disciplina volta
alla tutela dei terzi creditori resta collegata a quella della
confisca di prevenzione: come ha messo in luce la citata sen-
tenza n. 94 del 2015, la disciplina di cui al titolo IV «rappre-
senta il frutto del bilanciamento legislativo tra i due interessi
che in materia si contrappongono: da un lato, l'interesse dei
creditori del proposto a non veder improvvisamente svanire
la garanzia patrimoniale sulla cui base avevano concesso
credito o effettuato prestazioni; dall'altro, l'interesse pubbli-
co ad assicurare l'effettività della misura di prevenzione pa-
trimoniale e il raggiungimento delle sue finalità, consistenti
nel privare il destinatario dei risultati economici dell'attività
241 GIURISPRUDENZA PENALE
illecita». La tutela accordata ai terzi che vantino diritti reali
di garanzia sul bene confiscato deve dunque assicurare il
contemperamento dell'interesse del creditore con quello
pubblicistico sotteso alla misura di prevenzione: ciò trova
conferma nella specifica disciplina delineata dal titolo IV. A
fronte dell'acquisizione del bene oggetto di confisca a titolo
originario (così, Cass. 12 dicembre 2014, Banca Marche, id.,
Rep. 2015, voce cit., n. 135, che richiama sul punto l'art. 45
d.leg. n. 159 del 2011), le condizioni alle quali è subordinata
l'esclusione dell'effetto pregiudizievole nei confronti del
creditore riguardano anche il rapporto tra il credito e l'attivi-
to
tà illecita o quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego:
en
in questo senso, la lett. b) del 1° comma dell'art. 52 cit. ren-
de ragione della necessità, ai fini del riconoscimento della tu-
am
tela del credito, di un accertamento dei suoi rapporti con i
presupposti del provvedimento ablatorio.
on
3.2. - Nel quadro normativo e giurisprudenziale sintetica-
mente richiamato, si colloca la disciplina introdotta dalla l. n.
O
M abb
228 del 2012. Come è stato rilevato dalle sezioni unite civili
M
di questa corte, «la l. 24 dicembre 2012 n. 228, ai commi
SI
194-205, ha dettato una disciplina tendenzialmente organica
IO in
volta a regolare i rapporti tra creditori ipotecari e pignoranti
AS
e Stato, con riferimento alle procedure di confisca non sog-
so
gette alla disciplina del ‘codice delle misure di prevenzione’,
d.leg. n. 159 del 2011, entrato in vigore il 13 ottobre 2011.
es
La nuova disciplina si applica, quindi, alle misure di preven-
nc
zione disposte prima di tale data» (sez. un. n. 10532 del 7
maggio 2013, id., 2014, I, 192). Si tratta, dunque, per ripren-
D
co
dere l'espressione utilizzata in altri rami dell'ordinamento, di
U
una sorta di «legge-ponte» volta a disciplinare fattispecie ben
LA
IO olo
delineate dal punto di vista temporale: la disciplina introdotta
dal legislatore del 2012, infatti, «interessa i beni confiscati
C
c
all'esito di procedimento di prevenzione per i quali non sia
O sci
LO
applicabile la disciplina introdotta dal d.leg. n. 159 del 2011,
sempre che il bene non sia stato già trasferito o aggiudicato,
Fa
anche in via provvisoria. È stato previsto, in specie (comma
197), che in relazione a detti beni gli oneri ed i pesi iscritti o
R
trascritti anteriormente alla confisca sono estinti di diritto e
non possono essere iniziate o proseguite, a pena di nullità, le
azioni esecutive; ai terzi creditori di cui al comma 198 (cre-
ditori muniti di ipoteca iscritta anteriormente al sequestro o
che abbiano trascritto pignoramento sul bene prima del se-
questro, ovvero siano intervenuti nell'esecuzione sul bene
iniziata con pignoramento anteriore) è stata, quindi, ricono-
sciuta la possibilità di proporre, entro il termine di centottan-
ta giorni dall'entrata in vigore della legge, a pena di deca-
denza, domanda di ammissione al credito ai sensi dell'art.
58, 2° comma, d.leg. n. 159 del 2011 al giudice del-
l'esecuzione del tribunale che ha disposto la confisca. Il suc-
cessivo comma 200 prevede che il predetto giudice del-
l'esecuzione provvede con le forme dì cui all'art. 666, 2°, 3°,
4°, 5°, 6°, 8° e 9° comma, c.p.p. e che deve procedere all'ac-
certamento della sussistenza e dell'ammontare del credito,
nonché, alla sussistenza delle condizioni di cui all'art. 52
d.leg. n. 159 del 2011, nel qual caso ammette il terzo al pa-
gamento dandone immediata comunicazione all'Agenzia na-
zionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni se-
questrati e confiscati alla criminalità organizzata» (Cass. 25
gennaio 2016, Soc. Italfondiario, id., Rep. 2016, voce cit., n.
89).
La disamina a grandi linee della novella del 2012 rende
ragione del rilievo che la «disciplina tendenzialmente orga-
nica» introdotta dalla l. n. 228, lungi dal far leva sul rinvio
alla normativa del c.d. codice antimafia complessivamente
considerato o anche solo al suo titolo IV, in tema di tutela
dei terzi, è configurata sulla base del rinvio a specifiche
norme contenute ora nel d.leg. n. 159 del 2011, ora diretta-
mente nel codice di procedura penale, ora in quello di proce-
dura civile (art. 737 ss. c.p.c. richiamato dal comma 203).
3.3. - Le sezioni unite penali di questa corte hanno offerto
una puntuale distinzione tra rinvio recettizio (o statico) e rin-
vio formale (o dinamico): «il primo recepisce per intero,
senza che ne sia riprodotto il testo, il contenuto di un altro
IL FORO ITALIANO — 2018.
242
articolo, vale a dire la disposizione normativa (si tratta, in
sintesi, di una tecnica di stesura della norma, ispirata al prin-
cipio di ‘economia redazionale’); il secondo, viceversa, fa ri-
ferimento alla norma in sé, cioè al principio contenuto nella
formula verbale dell'articolo del codice e ne segue, dunque,
inevitabilmente, l'eventuale evoluzione, di talché, mutato il
contenuto della norma di riferimento, muta inevitabilmente il
significato della norma di rinvio»; hanno precisato le sezioni
unite che «il rinvio operato da una norma può essere consi-
derato dinamico (formale) solo qualora esso si riferisca non
a
già a una disposizione determinata, ma a un istituto o a una
normativa complessivamente considerati, oggetto di un sepa-
rato atto normativo e dotati di una propria autonoma rilevan-
za», laddove «il rinvio va considerato recettizio (id est stati-
co) tutte quelle volte in cui a essere richiamata è la specifica
disposizione contenuta nell'atto normativo richiamato» (sez.
un. 28 marzo 2013, Cavalli, id., Rep. 2013, voce Sequestro
penale, n. 124).
È a quest'ultimo tipo di rinvio che va ricondotto quello
operato dal comma 200 dell'art. 1 l. n. 228 del 2012 all'art.
52 d.leg. n. 159 del 2011, con la conseguenza che, in presen-
za di un rinvio recettizio, «le vicende della norma richiamata
restano prive di effetto ai fini dell'esistenza ed efficacia della
norma richiamante» (Corte cost. n. 315 del 2004, id., 2005, I,
25): infatti, come si è anticipato, la novella del 2012 ha deli-
neato una disciplina tendenzialmente organica non già sulla
base del complessivo richiamo al titolo IV del c.d. codice an-
timafia, ma richiamando, per un verso, specifiche norme del
d.leg. n. 159 cit. e, per altro verso, altre norme dei due codici
di rito. Del resto, la fisionomia della disciplina in esame, os-
sia il suo atteggiarsi a «legge-ponte» nel senso prima chiari-
to, risulta del tutto coerente con la considerazione sub specie
di rinvio recettizio del rinvio in questione. D'altra parte,
mentre l'art. 37 l. n. 161 del 2017, recante «interpretazione
autentica dell'art. 1, commi da 194 a 206, l. 24 dicembre
2012 n. 228», ha stabilito l'applicazione, a determinate con-
dizioni, della normativa del 2012 ai beni confiscati a norma
dell'art. 12 sexies d.l. n. 306 del 1992, convertito dalla l. n.
356 del 1992, l'art. 36, nel definire, con riferimento a plurimi
profili dell'intervento novellatore, la disciplina transitoria,
non ha operato alcun riferimento all'art. 52 del c.d. codice
antimafia.
3.4. - Pertanto, deve concludersi che le modifiche all'art.
52, 1° comma, lett. b), d.leg. 6 settembre 2011 n. 159, intro-
dotte dall'art. 20 l. 17 ottobre 2017 n. 161, non trovano ap-
plicazione ai procedimenti instaurati a norma dell'art. 1,
commi 194 ss., l. 24 dicembre 2012 n. 228.
4. - Secondo il consolidato orientamento formatosi nella
giurisprudenza di questa corte in relazione all'art. 52, 1°
comma, lett. b), cit., nella formulazione anteriore alla novella
del 2017, in forza di detta norma la confisca non pregiudica
«i diritti reali di garanzia costituiti — come nel caso in esa-
me — in epoca anteriore al sequestro, ove ricorrano le con-
dizioni: a) che l'escussione del restante patrimonio del pro-
posto sia risultata insufficiente al soddisfacimento del credi-
to, salvo per i crediti assistiti da cause legittime di prelazione
su beni sequestrati; b) che il credito non sia strumentale
all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il
reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato
in buona fede il nesso di strumentalità» (Cass. n. 42084 del
19 settembre 2014, Soc. Sicilcassa; conf. Cass. n. 15 del 19
settembre 2014 - dep. 2015, Soc. Unicredit): il dato letterale
della norma, in linea con la sua ratio, «significa chiaramente
che i diritti dei terzi creditori non sono pregiudicati, salvo
che risulti l'eventuale strumentalità del credito alla attività il-
lecita ovvero la sua funzione di mezzo di riciclaggio» e «solo
quando tale strumentalità risulti, spetterà al creditore dimo-
strare l'ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentali-
tà» (Cass. 30 giugno 2015, Banca Monte dei Paschi di Siena,
id., 2016, II, 179). Come già anticipato, dunque, le due con-
dizioni si pongono in termini di «alternatività», nel senso che
la buona fede del terzo creditore assistito da ipoteca, iscritta
sul bene assoggettato a confisca di prevenzione anteriormen-
243 PARTE SECONDA
te al sequestro, costituisce condizione necessaria per l'oppo-
nibilità del diritto reale di garanzia al provvedimento ablato-
rio solo nell'ipotesi in cui l'erogazione del credito sia stata
oggettivamente funzionale all'attività illecita del prevenuto
(Cass. 3 ottobre 2016, Banca del lavoro del piccolo risparmio
Gruppo popolare pugliese, id., Rep. 2016, voce Misure di
prevenzione, n. 84; 16 giugno 2015, Banca Ragusa, id.,
2016, II, 179).
5. - Il Tribunale di Salerno non ha fatto buon governo dei
principî di diritto richiamati.
Fermo restando che l'istanza, ex art. 1, commi 199 e 200,
to
l. n. 228 del 2012, dà luogo ad un incidente di esecuzione
en
che viene deciso con provvedimento ricorribile per cassazio-
ne per l'intero spettro dei motivi deducibili ex art. 606 c.p.p.,
am
ivi compresi i vizi della motivazione del provvedimento im-
pugnato (Cass. 16 gennaio 2015, Banca Monte Paschi Siena,
on
id., Rep. 2015, voce cit., nn. 94, 113; conf. Cass. 23 settem-
bre 2015, Banca popolare di Bari, ibid., n. 112), quella pro-
O
M abb
posta nell'interesse della ricorrente aveva puntualmente de-
M
dotto la «non strumentalità del credito rispetto alla attività il-
SI
lecita del proposto» sulla base di plurime argomentazioni (il
IO in
fatto che i mutuatari non erano stati sottoposti ad alcun pro-
AS
cedimento di prevenzione; la plausibilità di interpretazioni
so
alternative a quella fatta propria dal provvedimento di confi-
es
sca): a fronte delle deduzioni dell'istante, la motivazione del
decreto impugnato — oltre a contenere riferimenti che risul-
nc
tano inconferenti rispetto ai thema decidendum — ha esami-
D
nato il solo punto relativo alla buona fede del terzo, senza
co
U
dar conto di alcuna specifica valutazione in ordine alla stru-
mentalità del credito alla attività illecita, sicché sussiste il vi-
LA
IO olo
zio motivazionale denunciato.
C
6. - Il decreto impugnato, pertanto, deve essere annullato
c
con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Salerno, che nel
O sci
LO
quadro dei principî di diritto richiamati, conserva nel merito
piena autonomia di giudizio nella ricostruzione dei dati di
Fa
fatto e nella valutazione di essi (Cass. 10 febbraio 1998,
Scuotto, id., Rep. 1998, voce Rinvio penale, n. 17), potendo
R
procedere ad un nuovo esame con il solo limite di non ripete-
re i vizi motivazionali del provvedimento annullato (Cass. 10
gennaio 2012, M., id., Rep. 2012, voce cit., n. 9).
————————
(1) I. - Sui concetti di rinvio recettizio (o materiale, o stati-
co, o fisso) e rinvio mobile (o formale, o dinamico), v. R. GUA-
STINI, Teoria e dogmatica delle fonti, in A. CICU-F. MESSINEO,
Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 1998, 426, il
quale fornisce le seguenti definizioni: «il rinvio si dice ‘recetti-
zio’ o ‘materiale’ quando ha ad oggetto una disposizione de-
terminata (o un insieme determinato di disposizioni): ad esem-
pio, l'articolo tale della tale legge. Il rinvio si dice ‘mobile’ o
‘formale’ quando ha ad oggetto un tipo di fonte: secondo i casi,
una fonte del medesimo ordinamento (ad esempio, la fonte
‘legge ordinaria dello Stato’ [...]) o anche, come sovente acca-
de nelle norme di diritto internazionale privato, una fonte ap-
partenente ad un diverso ordinamento». L'autore, trattando del-
l'adattamento del diritto interno al diritto internazionale, ma
con affermazioni generalmente condivise anche con riferimento
ai rinvii intraordinamentali, afferma poi che, in caso di rinvio
formale o mobile, «la fattispecie di cui si tratta risulterà mute-
volmente disciplinata dalle norme che di volta in volta saranno
dettate da tale fonte (nel senso che, mutando le norme poste da
quella fonte, muterà anche la disciplina della fattispecie in que-
stione)», mentre in caso di rinvio materiale o fisso o recettizio,
«oggetto di rinvio è (non un'altra fonte, ma) una disposizione o
norma, vigente in quel dato momento, determinata una volta
per tutte, sicché la fattispecie di cui si tratta resta senz’altro di-
sciplinata da quella disposizione o norma (anche se per avven-
tura tale disposizione o norma dovesse essere abrogata o sosti-
tuita da una disposizione o norma diversa)» (cfr. p. 662).
R. PAGANO, Introduzione alla legistica. L'arte di preparare
le leggi, Milano, 2004, 155 ss., rileva che la tecnica della nor-
mazione per rinvii può creare molti problemi all'interprete nel
caso in cui il legislatore non chiarisca nello stesso testo norma-
IL FORO ITALIANO — 2018.
244
tivo, mediante specifiche espressioni, se il rinvio operato sia fis-
so o mobile.
Sul tema cfr. anche A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, in
Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di F.
GALGANO, Bologna, 2011, 234 ss.; A. PAPA, Alcune considera-
zioni sulla tecnica del rinvio nella produzione normativa, in
Rass. parlamentare, 1991, 283 ss.; A. BERNARDINI, Produzione
di norme giuridiche mediante rinvio, Milano, 1966, passim.
II. - Nella giurisprudenza penale, sulla distinzione tra rinvio
a
fisso e rinvio mobile, v. Cass., sez. un., 31 marzo 2016, Capas-
so, Foro it., 2017, II, 327, con nota di E. TURCO; 29 ottobre
2015, Bordin, id., 2016, II, 313, con nota di richiami, nella mo-
tivazione, in cui si legge che, «in mancanza di formule chiarifi-
catrici, il rinvio operato a diversa disposizione di legge deve in-
tendersi come rinvio statico. Il rinvio operato da una norma può
essere considerato dinamico (formale) solo qualora esso si rife-
risca non già ad una disposizione determinata, ma a un istituto o
a una normativa complessivamente considerati, oggetto di un
separato atto normativo e dotati di una propria autonoma rile-
vanza».
Si veda anche Corte cost. 7 novembre 2014, n. 250, id., 2015,
I, 1144, con nota di richiami, nella motivazione.
Nella giurisprudenza civile, v. Cass. 19 gennaio 2017, n.
1331, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 18 gen-
naio 2017, n. 1186, ibid.; 9 giugno 2016, n. 11868, id., 2016, I,
2363, con nota di A.M. PERRINO.
III. - Con specifico riferimento alla natura del rinvio compiu-
to dalla l. 228/12, art. 1, comma 200, al d.leg. 159/11, art. 52,
non si rinvengono precedenti giurisprudenziali, né prese di po-
sizione in dottrina, se si esclude F. MENDITTO, Le misure di
prevenzione e la confisca allargata (l. 17 ottobre 2017 n. 161),
in Il Penalista - Officina del diritto, Milano, 2017, 97, il quale,
in senso contrario alla pronuncia in epigrafe, reputa il suddetto
rinvio di tipo mobile, affermando che «le modifiche [apportate
al codice antimafia dalla l. 161/17] [. . .] si riflettono anche sulla
regolamentazione della tutela assicurata dalla l. 228/12 [. . .]. La
l. 228/12 (art. 1, commi da 194 a 206), infatti, ha introdotto una
specifica disciplina della materia anche per i procedimenti di
prevenzione sottratti all'applicazione del d.leg. n. 159 con nor-
me analoghe a quelle degli art. 52 ss. d.leg. n. 159 o attraverso
un espresso rinvio a queste [. . .]. Dunque, le modifiche compor-
tano che analoga sia la disciplina per i crediti tutelati dalla l.
228/12». E ancora, in tema di applicabilità temporale della no-
vella, afferma che «le modifiche alle disposizioni del d.leg.
159/11 che si riflettono sulla l. 228/12 trovano immediata appli-
cazione».
(2) I. - Sull'interpretazione dell'art. 52, lett. b), d.leg. 159/11,
nella formulazione anteriore alla novella di cui alla l. 161/17,
art. 20, in tema di onere della (allegazione e) prova del-
l'esistenza (o inesistenza) del nesso di strumentalità tra il credi-
to e l'attività illecita del debitore (o quella che ne costituisce il
frutto o il reimpiego), la giurisprudenza è divisa.
Si è già dato conto del contrasto presente nella giurisprudenza
della Cassazione (cfr. Cass. 4 maggio 2017, Soc. Island Refi-
nancing, e 28 marzo 2017, Soc. Island Refinancing, Foro it.,
2018, II, 43, con nota di S. CALVIGIONI, Brevi note sulla rifor-
ma dell'art. 52, lett. b), del codice antimafia, cui adde Cass. 14
dicembre 2017, Esposito, <http://bit.ly/2GYenjf>, che ha di-
chiarato inammissibile la domanda del creditore in quanto sfor-
nita della allegazione dell'insussistenza del nesso di strumenta-
lità, prima ancora che della sua buona fede).
II. - La pronuncia in epigrafe risulta essere la prima ad avere
compiuto una breve analisi, sia pure in un obiter dictum, delle
modifiche apportate dalla l. 17 ottobre 2017 n. 161, art. 20,
all'art. 52, lett. b), del codice antimafia.
In particolare, nel provvedimento in epigrafe si legge che
«deve fin d'ora rimarcarsi come il legislatore del 2017 abbia de-
finito in termini più restrittivi la condizione che assicura tutela
al terzo creditore: la configurazione di tale condizione che po-
neva in termini di ‘alternatività’ [. . .] la mancanza di strumenta-
lità all'attività illecita del credito, da un lato, e, dall'altro, l'i-
gnoranza in buona fede del nesso stesso è stata sostituita da una
configurazione in termini ‘cumulativi’ dei due presupposti».
245 GIURISPRUDENZA PENALE
Il timore che la novella del codice antimafia potesse produrre
una contrazione degli spazi di tutela del creditore del reo o del
prevenuto era già stato manifestato da S. CALVIGIONI, Brevi no-
te sulla riforma dell'art. 52, lett. b), del codice antimafia, cit.;
ID., Confisca e tutela dei creditori: sulla proposta di modifica
dell'art. 52, lett. b), del codice antimafia, in <http://www.penale
contemporaneo.it/upload/CALVIGIONI_2017a.pdf>, cui si rin-
via per l'analisi critica della disposizione di riferimento; condi-
vide le critiche mosse al nuovo testo dell'art. 52, lett. b), d.leg.
159/11, G. PALMIERI, Tutela dei terzi e rapporti con le procedu-
re concorsuali, in Il nuovo codice antimafia. Guida operativa
alla riforma del codice antimafia (l. 17 ottobre 2017 n. 161) a
to
cura di P. SCHIATTONE, Piacenza, 2018, 53 ss.; cfr., anche, S.
en
FURFARO, Opponibilità alla confisca e buona fede del creditore:
brevi rilievi su un'irragionevole previsione, in <http://bit.ly/
am
2Bho3oj>, il quale conclude per l'irragionevolezza della riforma
sul punto.
on
Di contrario avviso è, invece, F. MENDITTO, Le misure di
prevenzione e la confisca allargata (l. 17 ottobre 2017 n. 161),
O
M abb
cit., 98 ss., il quale, nel difendere la novella legislativa, critica la
M
parte della giurisprudenza (nella quale si colloca la pronuncia in
epigrafe) che, alla luce della vecchia formulazione dell'art. 52
SI
IO in
d.leg. 159/11, considera necessario che il creditore fornisca la
AS
prova di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità
so
tra credito ed attività illecita del debitore soltanto qualora sia
previamente emersa la sussistenza del nesso di causalità stesso
es
(con onere della — allegazione e — prova sul punto da attri-
buirsi alla parte pubblica, ferme restando le peculiarità del rito,
nc
avente connotazioni di tipo inquisitorio).
D
L'autore, tuttavia, da un lato difende la riforma che ha tra-
co
U
sformato in cumulativi i presupposti per la tutela del creditore
LA
rappresentati dall'assenza del nesso di strumentalità e dalla
IO olo
buona fede, ma, dall'altro lato, afferma che «la prova della buo-
na fede deve essere offerta con particolare rigore in quanto si
C
c
determina ex lege il trasferimento sul creditore di un onere di-
O sci
LO
mostrativo che verte o sulla dimostrazione di assenza di tale
condizione di strumentalità o sulla condizione soggettiva di
Fa
‘ignoranza scusabile’ di tale nesso. Nessuna dimostrazione ‘po-
sitiva’ della strumentalità deve pertanto essere fornita dalla
R
pubblica accusa, fermo restando il diritto al contraddittorio sui
temi eventualmente introdotti dal terzo al fine di contrastare la
presunzione relativa ex lege di strumentalità e assenza di buona
fede».
Sembrerebbe che l'autore attribuisca alla riforma il solo effet-
to di avere stabilito che l'onere di allegazione e prova del-
l'insussistenza del nesso di strumentalità incomba in capo al
creditore, ma la realtà dei fatti è ben diversa (come confermato
dall'obiter dictum della pronuncia in epigrafe).
Se l'intenzione del legislatore fosse quella di limitarsi a stabi-
lire che l'onere della allegazione e della prova dell'insussistenza
del nesso di strumentalità debba incombere in capo al creditore
(salva, in difetto di tale prova, la possibilità di ottenere tutela
previa dimostrazione della buona fede), siamo di fronte ad un
caso di eterogenesi dei fini, in cui il risultato prodotto (inconsa-
pevolmente) rischia di essere gravemente pregiudizievole per la
tutela dei diritti dei creditori.
Se, invece, l'intenzione del legislatore fosse quella di ridurre
(o escludere) la rilevanza del nesso di strumentalità ai fini della
tutela del creditore (sul presupposto che la sola mancanza di
prova del nesso di strumentalità, o la sola prova della sua insus-
sistenza, non siano elementi sufficienti a riconoscere tutela al
creditore, occorrendo comunque la dimostrazione della buona
fede dello stesso), la novella legislativa non pare cogliere
ugualmente nel segno e può creare confusione. Se il legislatore
avesse voluto pretendere comunque la prova della buona fede, a
prescindere dalla sussistenza o insussistenza del nesso di stru-
mentalità, avrebbe forse fatto meglio ad espungere dalla dispo-
sizione il riferimento stesso al nesso di strumentalità; la prassi si
sarebbe occupata di riempire di contenuti la clausola generale
della buona fede, anche con riferimento all'elaborazione giuris-
prudenziale e dottrinale anteriore all'adozione del codice anti-
mafia.
Così come è stata formulata, invece, la nuova lett. b) dell'art.
52 d.leg. 159/11 risulta irragionevole, in quanto prevede che il
creditore possa ottenere tutela soltanto se provi la propria buona
fede e al contempo non risulti sussistente il nesso di strumenta-
lità (oppure risulti insussistente, a seconda di come si ripartisca
IL FORO ITALIANO — 2018.
246
l'onere della prova relativo ad esso). In tal modo si è escluso
che il creditore in buona fede possa ottenere tutela in presenza
del nesso di strumentalità tra il credito e l'attività illecita del
debitore, in contrasto con la giurisprudenza consolidatasi a par-
tire almeno da Cass., sez. un., 28 aprile 1999,ȱ Bacherotti, Foro
it., 1999, II, 571, nonché con quanto affermato anche da Corte
cost. 10 gennaio 1997, n. 1, id., 1998, I, 2043, con nota di ri-
chiami, la quale ha valorizzato il principio secondo cui la posi-
zione del creditore «è da ritenere protetta dal principio della tu-
tela dell'affidamento incolpevole, che permea di sé ogni ambito
a
dell'ordinamento giuridico», dal quale sembra doversi ricavare
che il creditore in buona fede debba essere tutelato e soddisfatto
anche in caso di sussistenza del nesso di strumentalità tra credi-
to ed attività illecita del debitore.
Non resta che attendere gli sviluppi futuri della giurispruden-
za per sapere come la novella dell'art. 52, lett. b), del codice an-
timafia sarà effettivamente interpretata ed applicata. [S. CALVI-
GIONI]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione V penale; sentenza 5
dicembre 2017 - 16 febbraio 2018, n. 7763; Pres. FUMO,
Est. MORELLI, P.M. FIMIANI (concl. diff.); ric. M. Annulla
senza rinvio App. Milano 16 novembre 2016.
Cause di estinzione del reato e della pena, in genere —
Condotte riparatorie — Applicazione in sede di legitti-
mità — Condizioni (Cod. pen., art. 62, 162 ter).
L'estinzione del reato per condotte riparatorie va applicata
ai processi in corso alla data di introduzione dell'art. 162
ter c.p. anche in sede di legittimità, quando il giudice di
merito abbia dato atto dell'intervenuto risarcimento o re-
stituzione riconoscendo la circostanza attenuante di cui
all'art. 62, n. 6, c.p. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Con la sentenza impugnata, la Cor-
te d'appello di Milano ha parzialmente riformato, riducendo
la pena a seguito della ritenuta prevalenza delle attenuanti ge-
neriche sull'aggravante contestata, la sentenza del Tribunale
di Milano del 10 dicembre 2013, che aveva riconosciuto la
penale responsabilità di M.P. in ordine al reato di atti perse-
cutori in danno di H.A.
2. - Propone ricorso il difensore dell'imputato articolando
tre motivi di censura.
Con il primo motivo si deduce la violazione dell'art. 603,
2° comma, c.p.p. in quanto la corte, nel confermare il giudizio
del tribunale, che aveva rigettato l'istanza di audizione, ai
sensi dell'art. 507 c.p.p., del teste C., ritenendolo superfluo,
avrebbe omesso di considerare che l'esame del teste in ordine
alle specifiche circostanze dedotte avrebbe consentito di af-
fermare o negare la credibilità della persona offesa sul punto.
C., direttore del centro commerciale di A., ove M. dirigeva
un supermercato e la H. lavorava presso un negozio, avrebbe
dovuto riferire in ordine a presunte diffide per il mancato ri-
spetto degli orari di apertura e chiusura del negozio che, se-
condo la parte offesa, il direttore le avrebbe ripetutamente in-
viato su sollecitazione del M., nonché su uno specifico episo-
dio, sempre attinente alle diffide, verificatosi nel giorno in cui
l'imputato venne arrestato.
2.1. - Con il secondo motivo si deducono vizi motivaziona-
li, essendo carente, contraddittoria ed illogica la motivazione
della sentenza in merito alle censure del gravame relative alla
ritenuta attendibilità delle dichiarazioni della persona offesa e
della sorella, nonché in merito alle indagini svolte ed all'irri-
levanza delle dichiarazioni rese dagli altri testimoni.
In particolare, la difesa ripropone tutti gli argomenti intro-
dotti nell'appello a sostegno dell'inattendibilità della persona
247 PARTE SECONDA
offesa, anche con riguardo alla percezione soggettiva delle
condotte dell'imputato ed alla sussistenza dell'evento, per
concludere che nella sentenza della corte d'appello difetta
ogni motivazione sulle contraddizioni e sui punti critici evi-
denziati in quella sede.
2.2. - Con il terzo motivo si deduce la violazione degli art.
69, 2° comma, 62 bis, 62, n. 6, 612 bis c.p. e 597, 3° comma,
c.p.p. in quanto il giudice d'appello, sostituendo al giudizio di
equivalenza fra aggravanti ed attenuanti, formulato dal tribu-
nale, il giudizio di prevalenza delle attenuanti, avrebbe illegit-
timamente riformato in senso peggiorativo la decisione di
to
primo grado, negando l'operatività della circostanza attenuan-
en
te di cui all'art. 62, n. 6, c.p. già riconosciuta in quella sede.
3. - Il difensore ha depositato, il 20 novembre 2017, una
am
memoria in cui chiede l'applicazione dell'art. 162 ter c.p. con
conseguente pronunzia di estinzione del reato, posto che la
on
parte offesa ha ricevuto dall'imputato una somma che ha rite-
nuto idonea ad un completo ristoro dei danni subiti, sottoscri-
O
M abb
vendo una dichiarazione in tal senso e rinunciando alla costi-
M
tuzione di parte civile.
SI
Considerato in diritto. — 1. - I primi due motivi di ricoso
sono infondati. IO in
AS
La corte d'appello, dopo avere premesso ampi rimandi alla
so
deposizione della persona offesa, ha individuato una serie di
riscontri a conferma dell'attendibilità di essa, precisamente: il
es
contenuto delle conversazioni telefoniche avvenute fra impu-
nc
tato e parte lesa, le dichiarazioni della sorella della H., gli esi-
D
ti degli accertamenti svolti dai carabinieri, che vennero inter-
co
pellati dalla vittima anche precedentemente alla proposizione
U
della querela, le parziali ammissioni dell'imputato, per esem-
LA
IO olo
pio in merito alla trasferta a B., le fotografie che ritraggono
l'auto dell'imputato posta in modo da bloccare il passaggio di
C
c
quella della parte lesa.
O sci
LO
La corte ha, altresì, dato atto delle deposizioni dei colleghi
dei protagonisti della vicenda e dei loro conoscenti, ritenen-
Fa
dole sostanzialmente «neutre» a fronte di un quadro probato-
rio univoco a carico dell'imputato.
R
Tale valutazione ha determinato la conferma del giudizio di
irrilevanza della deposizione del teste C., la cui audizione era
stata richiesta in primo grado ai sensi dell'art. 507 c.p.p. e nei
motivi di appello ai sensi dell'art. 603 c.p.p.
È stato, quindi, correttamente applicato il principio di dirit-
to per cui le dichiarazioni della persona offesa possono essere
poste a fondamento dell'affermazione di responsabilità penale
dell'imputato, previa verifica, corredata da idonea motivazio-
ne, della credibilità soggettiva dei dichiarante e dell'atten-
dibilità intrinseca del suo racconto ed è tal fine necessario che
il giudice indichi le emergenze processuali determinanti per la
formazione del suo convincimento, consentendo così l'indi-
viduazione dell'iter logico-giuridico che ha condotto alla so-
luzione adottata; mentre non ha rilievo, al riguardo, il silenzio
su una specifica deduzione prospettata con il gravame qualora
si tratti di deduzione disattesa dalla motivazione complessi-
vamente considerata, non essendo necessaria l'esplicita con-
futazione delle specifiche tesi difensive disattese ed essendo,
invece, sufficiente una ricostruzione dei fatti che conduca alla
reiezione implicita di tale deduzione senza lasciare spazio ad
una valida alternativa (Cass. 8 luglio 2014, P., Foro it., Rep.
2014, voce Prova penale, n. 54).
Per contro, il ricorso rappresenta una reiterazione delle di-
fese di merito ampiamente e compiutamente disattese dai
giudici d'appello, oltre che censura in punto di fatto della sen-
tenza impugnata, inerendo esclusivamente alla valutazione
degli elementi di prova ed alla scelta delle ragioni ritenute
idonee a giustificare la decisione, cioè ad attività che rientra-
no nel potere discrezionale del giudice di merito, il cui ap-
prezzamento è insindacabile in sede di legittimità, se sorretto,
come nel caso in esame, da adeguata e congrua motivazione
esente da vizi logico-giuridici (Cass. 27 ottobre 2009, E., id.,
Rep. 2013, voce Dibattimento penale, n. 20).
2. - Con riguardo al terzo motivo di ricorso, va osservato
che, prima della celebrazione del giudizio di primo grado, vi è
stato il versamento di una somma di denaro in favore della
IL FORO ITALIANO — 2018.
248
parte offesa, che ha dichiarato di ritenersi interamente soddi-
sfatta e ha rinunciato alla costituzione di parte civile.
Il tribunale ha, perciò, riconosciuto l'attenuante di cui
all'art. 62, n. 6, c.p., che, unitamente alle attenuanti generi-
che, è stata ritenuta equivalente rispetto all'aggravante di cui
all'art. 612 bis, 2° comma, c.p.
Illegittima, in quanto peggiorativa del trattamento sanzio-
natorio in assenza di impugnazione del p.m., la decisione del-
la corte d'appello di negare l'attenuante dell'avvenuto risar-
cimento del danno, in ragione dell'inadeguatezza della som-
a
ma versata, e di operare una sola riduzione della pena, in con-
seguenza del mutato giudizio di valenza.
Quanto si è osservato in merito alla fondatezza del terzo
motivo di ricorso non rileva tanto in ordine alla necessità di
rideterminare la pena, quanto, piuttosto, ai fini di riconoscere
l'esistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 162 ter
c.p., richiesta dall'imputato con i motivi nuovi.
3. - L'art. 162 ter c.p., introdotto nell'ordinamento con la l.
n. 103 del 23 giugno 2017, prevede l'estinzione del reato co-
me effetto di condotte riparatorie e, nello specifico, con ri-
guardo a reati procedibili a querela soggetta a rimessione,
quando l'imputato abbia riparato interamente, entro il termine
massimo di apertura del dibattimento di primo grado, il danno
cagionato dal reato, mediante le restituzioni ed il risarcimen-
to, ed abbia eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose
o pericolose del reato.
Nelle disposizioni transitorie, il legislatore ha dettato la di-
sciplina relativa a termini e condizioni di applicabilità di que-
sto nuovo istituto ai processi in corso, prevedendo che le di-
sposizioni dell'art. 162 ter c.p. si applichino anche ai processi
in corso alla data della sua entrata in vigore. In tali casi il
giudice dichiarerà l'estinzione del reato anche quando le con-
dotte riparatorie siano state compiute oltre il termine della di-
chiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.
L'imputato, nella prima udienza, fatta eccezione di quella del
giudizio di legittimità, successiva alla data di entrata in vigore
del nuovo art. 162 ter c.p., potrà chiedere la fissazione di un
termine, non superiore a sessanta giorni, per provvedere alle
restituzioni, al pagamento di quanto dovuto a titolo di risar-
cimento e all'eliminazione, ove possibile, delle conseguenze
dannose o pericolose del reato a norma dell'art. 162 ter c.p.
Nella stessa udienza l'imputato, qualora dimostri di non
poter adempiere, per fatto a lui non addebitabile, nel termine
di sessanta giorni, può chiedere al giudice la fissazione di un
ulteriore termine per provvedere. Il corso della prescrizione è
sospeso.
Ci si può chiedere se questa particolare disciplina attenga
ai soli giudizi di merito in corso e se sia o meno applicabile
nei processi già in grado di legittimità, tenuto conto che la
Corte di cassazione non ha poteri e cognizioni di merito per
valutare l'adeguatezza delle condotte riparatorie.
Conformemente a quanto già affermato da questa sezione
nella sentenza pronunciata il 22 novembre 2017 nel procedi-
mento n. 10842/17, ric. Volpe, pres. Lapalorcia, est. Zaza, la
cui motivazione non è stata ancora depositata, si ritiene che la
risposta debba essere affermativa, cioè che la causa di estin-
zione del reato di cui all'art. 162 ter c.p. possa essere fatta va-
lere anche in sede di legittimità, naturalmente con esclusione
della richiesta di fissazione del termine per provvedere alla
condotta riparatoria.
Il discrimine va, infatti, ravvisato nell'assenza, in capo al
giudice di legittimità, dei poteri e delle cognizioni di merito
per valutare l'adeguatezza della condotta riparatoria.
Se, come nel caso di specie, risulti già positivamente valu-
tata dal giudice di merito l'esistenza di una condotta riparato-
ria, il giudice di legittimità può limitarsi a prendere atto di ta-
le valutazione ed applicare direttamente la causa di estinzione
del reato, di nuovo conio.
Infatti, si deve rilevare l'identità delle condizioni che il le-
gislatore ha inteso porre per il riconoscimento della causa di
estinzione del reato e di quelle poste a fondamento della con-
cessione dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p.
249 GIURISPRUDENZA PENALE
In entrambi i casi si fa riferimento all'integrale riparazione
del danno prima del giudizio, mediante il risarcimento e, ove
sia possibile, mediante le restituzioni o una condotta volta ad
elidere o attenuare le conseguenze del reato.
Sicché si può affermare che l'avvenuto riconoscimento del-
l'attenuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p. da parte del giudice di
merito comporta una positiva ricognizione circa la sussistenza
dei presupposti per l'operatività della causa di estinzione del
reato di cui all'art. 162 ter c.p., che può, quindi, essere appli-
cata dal giudice di legittimità ove ne ricorrano le altre condi-
zioni (reato perseguibile a querela soggetta a remissione).
to
3.1. - Pur nella consapevolezza dell'intervenuta approva-
en
zione della l. n. 172 del 4 dicembre 2017, che esclude l'appli-
cabilità dell'art. 162 ter c.p. al reato di atti persecutori, non
am
resta che prendere atto che tale disposizione non è ancora en-
trata in vigore e, comunque, ne sarebbe dubbia l'applicabilità
on
retroattiva, che il reato per cui l'imputato è condannato è per-
seguibile a querela di parte e la querela è rimettibile, essendo
O
M abb
stata contestata soltanto l'aggravante della pregressa relazione
M
affettiva, e che, come si è detto, il danno è stato interamente
SI
riparato entro il termine di apertura del dibattimento di primo
IO in
grado, così come sancito dal tribunale attraverso il riconosci-
AS
mento dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p.
so
Il positivo vaglio circa la sussistenza delle condizioni per
l'applicabilità dell'art. 162 ter c.p. determina l'annullamento
es
senza rinvio della sentenza impugnata per essere il reato
nc
estinto per effetto della condotta riparatoria.
D
4. - La natura del reato impone particolari cautele nella dif-
co
fusione del presente provvedimento, per il cui caso si dispone
U
che siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi, a
LA
IO olo
norma dell'art. 52 d.leg. 196/03.
C
c
————————
O sci
LO
(1) I. - La sentenza in rassegna è tra le prime che applicano il
nuovo istituto di cui all'art. 162 ter c.p., introdotto con la legge
Fa
n. 103 del 23 giugno 2017, che prevede le tempestive «condotte
riparatorie» quale causa di estinzione per i reati punibili a que-
R
rela soggetta a remissione («... quando l'imputato ha riparato in-
teramente ... il danno cagionato dal reato, mediante le restitu-
zioni o il risarcimento, e ha eliminato, ove possibile, le conse-
guenze dannose o pericolose del reato»).
Nell'occasione la corte afferma che vi è piena identità delle
condizioni sostanziali richieste dall'art. 162 ter c.p. — quanto
all'avere l'imputato provveduto alle restituzioni o al risarcimen-
to del danno — e di quelle che integrano la circostanza atte-
nuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p.; quindi, poiché nel caso di
specie il giudice di merito aveva già applicato tale attenuante, il
giudice di legittimità ha ritenuto la condotta riparatoria definiti-
vamente accertata e ha dichiarato l'estinzione del reato. Peculia-
rità del caso è che si procedeva per il reato di atti persecutori (o
stalking) di cui all'art. 612 bis c.p., punibile a querela soggetta a
remissione, ma che la successiva legge «correttiva» n. 172 del 4
dicembre 2017 ha espressamente escluso dall'area di applica-
zione della nuova disciplina.
II. - La decisione interpreta la disposizione transitoria — che
prevede l'applicabilità del nuovo istituto ai processi pendenti —
nel senso che la causa di estinzione opera anche in fase di legit-
timità, purché la condotta riparatoria sia intervenuta in prece-
denza e sia stata positivamente valutata dal giudice di merito ex
art. 62, n. 6, c.p. Si veda, in termini parzialmente diversi, Cass.
22 novembre 2017, n. 8182, non massimata, la quale, invero,
sembra affermare che la condizione sufficiente per l'operatività
della disposizione in fase di legittimità sia l'avvenuto pagamen-
to od equipollente in fase di merito, potendo invece provvedere
lo stesso giudice di legittimità all'apprezzamento dell'essere
stata raggiunta la finalità riparatoria; nel caso di specie la corte
ha apprezzato autonomamente la documentazione attestante il
risarcimento, valutandola, però, inidonea, non risultando esservi
stato l'incasso del titolo offerto in pagamento. Si veda anche
Cass. 19 ottobre 2017, n. 1580, non massimata, che, in un caso
di inapplicabilità dell'istituto in quanto richiesto in un processo
per un reato punibile a querela irrevocabile, ha incidentalmente
affermato che la norma transitoria della l. n. 103 del 23 giugno
2017, nell'escludere che anche in sede di legittimità l'imputato
possa chiedere un termine per provvedere alle restituzioni e al
IL FORO ITALIANO — 2018.
250
pagamento, consente comunque l'applicazione immediata in ta-
le fase per le condotte riparatorie già realizzate.
III. - La decisione afferma la sovrapponibilità delle condizio-
ni sostanziali per la nuova causa di estinzione a quelle richieste
per l'attenuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p. considerata dalla de-
cisione in rassegna in relazione alla condotta di risarcimento. Si
vedano le decisioni che considerano come il citato art. 62, n. 6,
preveda, invero, che l'eliminazione delle conseguenze dannose
sia un'ipotesi autonoma e, quindi, una diversa e specifica atte-
a
nuante rispetto al risarcimento/restituzioni: Cass. 2 aprile 2014,
C., Foro it., Rep. 2014, voce Circostanze di reato, n. 54, distin-
gue l'attenuante della riparazione totale del danno, correlandola
al danno in senso civilistico, ed il «ravvedimento operoso», che
attiene all'eliminazione del pericolo per il bene giuridico protet-
to dalla norma penale. In termini simili, Cass. 27 maggio 2010,
Galluccio, id., Rep. 2010, voce cit., n. 70, e 6 aprile 2005, Avi-
tabile, id., Rep. 2007, voce cit., n. 25.
Si consideri anche la similitudine tra la nuova causa di estin-
zione del reato e quella prevista per il processo innanzi al giudi-
ce di pace dall'art. 35 d.leg. 274/00. Questo prevede un'analoga
causa di estinzione, in cui, però, la condizione della «elimina-
zione delle conseguenze dannose o pericolose del reato» deve
ricorrere sempre e non solo «ove possibile», come nel caso del-
l'art. 162 ter c.p. In tale senso, Cass., sez. un., 23 aprile 2015,
Sbaiz, id., Rep. 2015, voce Procedimento penale davanti al giu-
dice di pace, n. 32, e Cass. pen., 2015, 3924, con nota di
ARIOLLI, e Giur. it., 2015, 2731, con nota di MURRO, che preci-
sa come per la operatività della causa di estinzione del citato art.
35 sia necessario non solo il risarcimento/restituzioni, ma anche
«... l'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del
reato, non essendovi alternatività tra le due condotte previste
dalla norma, atteso che tali esigenze, ove sussistenti, devono es-
sere entrambe soddisfatte».
IV. - Per la soluzione di problematiche riferibili anche al
nuovo istituto, si veda la giurisprudenza in tema di art. 35 l. cit.,
nonché in tema di attenuante di cui all'art. 62, n. 6, c.p.
Con riferimento all'ipotesi in cui il risarcimento non proven-
ga direttamente dall'imputato, vedi:
— quanto alla ricorrenza dell'art. 62, n. 6, c.p., Cass., sez.
un., 22 gennaio 2009, De Angelis, Foro it., Rep. 2009, voce
Circostanze di reato, n. 44, e Resp. civ., 2009, 1808, con nota di
MANCA; Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, 1483, con nota di CI-
VELLO, la quale esclude che l'attenuante possa essere applicata
per il solo dato della soddisfazione del creditore ad opera del
coobbligato solidale; 25 marzo 2010, M., Foro it., 2010, II, 300,
che esclude l'attenuante in un caso in cui i familiari del-
l'imputato avevano provveduto al risarcimento del danno soffer-
to dalla vittima del reato; 6 febbraio 2009, Cappelletti, id., Rep.
2009, voce cit., n. 43, secondo la quale il risarcimento operato
dalla compagnia assicuratrice va ritenuto «effettuato personal-
mente dall'imputato tutte le volte in cui questi ne abbia cono-
scenza e mostri la volontà di farlo proprio»; 10 novembre 2010,
S., id., Rep. 2011, voce cit., n. 45, che esclude il rilievo del pa-
gamento fatto dal coniuge nell'interesse, ma non nel nome, del-
l'imputato; 28 novembre 2017, n. 6144, non massimata, la quale
esclude che, fuori dai casi in cui l'imputato abbia contribuito
all'adempimento, sia sufficiente che adempiano i soggetti che
hanno con lui rapporti personali o contrattuali che ne giustifi-
chino l'intervento;
— quanto alla configurabilità della causa di estinzione del
reato di cui all'art. 35 d.leg. 274/00, Cass. 14 giugno 2017, B.,
id., Le banche dati, archivio Cassazione penale, e 17 maggio
2012, L., id., Rep. 2013, voce Procedimento penale davanti al
giudice di pace, n. 25, che ritengono rilevante anche il risarci-
mento effettuato, in caso di lesioni da circolazione stradale, dal-
l'assicuratore, «purché il giudice lo ritenga idoneo a soddisfare
le esigenze di riprovazione e quelle di prevenzione»; 23 maggio
2014, Cannatella, id., Rep. 2015, voce cit., n. 20, che, invece, lo
esclude, ritenendo non soddisfatte «le esigenze di riprovazione e
di prevenzione connesse al fatto tipico».
Con riferimento alla completezza del risarcimento ed alla va-
lutazione fatta al riguardo dal giudice, vedi:
— quanto alla ricorrenza dell'art. 62, n. 6, c.p., Cass. 17
gennaio 2013, S.J., id., Rep. 2013, voce Circostanze di reato, n.
31, per la quale la riparazione deve essere integrale, sicché non
possono giovare all'imputato, in caso di riparazione parziale o
inadeguata, la dichiarazione liberatoria della persona offesa o la
251 PARTE SECONDA 252

considerazione degli sforzi economici affrontati per effettuarla; II

23 novembre 2016, C., id., Rep. 2016, voce cit., n. 28, che rile-
va come la valutazione sulla congruità del risarcimento è rimes-
sa al giudice, che può anche disattendere un eventuale accordo
transattivo intervenuto tra le parti;
— quanto alla configurabilità della causa di estinzione di cui
all'art. 35 d.leg. 274/00, la già citata Cass., sez. un., 22 gennaio
2009, che, anche in caso di dissenso della persona offesa che ri-
tenga quanto corrisposto inadeguato, il giudice possa, con ade-
guata motivazione, ritenerla congrua; Cass. 18 giugno 2008, Il-
mer, id., 2010, II, 159, con nota di RUSSO, la quale ritiene che il
CORTE DI CASSAZIONE; sezione V penale; sentenza 21
novembre 2017 - 16 gennaio 2018, n. 1822; Pres. LAPA-
LORCIA, Est. MOROSINI, P.M. FILIPPI (concl. conf.); ric.
Parodi. Conferma Trib. Imperia 21 giugno 2017.
Prova penale in genere — Messaggi WhatsApp — Utiliz-
zabilità (Cod. proc. pen., art. 191, 234, 254).
I dati informatici già acquisiti dalla memoria del telefono in

a
giudice debba poter formulare un giudizio di assoluta esaustività uso all'indagato (Sms, messaggi WhatsApp, messaggi di

to
della condotta riparatoria, dovendo prescindere dal personale posta «scaricati») costituiscono prove documentali, in

en
apprezzamento della persona offesa. Si vedano anche Cass. 26 quanto non rientranti né nel concetto di corrispondenza, la
febbraio 2009, Giaracuni, id., Rep. 2009, voce Procedimento cui nozione implica un'attività di spedizione dal mittente

am
penale davanti al giudice di pace, n. 42, e 29 maggio 2008, Pra- mediante consegna a terzi per il recapito, né in quello di
detto Coccolo, id., Rep. 2008, voce cit., n. 32, sul tema della intercettazione, che postula la captazione di un flusso di
«riparazione»;

on
comunicazioni in corso. (2)
— quanto ai tempi del pagamento, la nuova disposizione ha

O
fissato il termine della condotta, come già ritenuto dalla giuris-

M abb
prudenza, nella dichiarazione di apertura del dibattimento di

M
primo grado; v. quindi Cass. 17 dicembre 2009, Iacchelli, id., III

SI
Rep. 2010, voce Circostanze di reato, n. 68, secondo cui, in ca-
IO in
so di regressione di fase, è nuovamente possibile procedere al CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 3

AS
risarcimento. ottobre 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1422; Pres. PAOLONI,
so

Est. DI STEFANO, P.M. TAMPIERI (concl. diff.); ric. Gam-

V. - In dottrina il nuovo istituto è stato valutato nel contesto bino e altri. Annulla App. Salerno 6 luglio 2016.
es

dei commenti alle più ampie innovazioni della l. n. 103 del 23

giugno 2017. In generale si è osservato come la disposizione sia Prova penale in genere — Fonoregistrazione — Utilizza-
nc

destinata ad una applicazione residuale, essendo ragionevole bilità (Cod. proc. pen., art. 191, 234).
D
co

prevedere che in ipotesi di accordo sulla riparazione, intervenga

La registrazione fonografica di una conversazione ad opera
U

la remissione della querela: E. CARADONNA, Le modifiche della

di uno dei partecipanti alla stessa rientra tra le prove do-
LA

riforma Orlando al codice penale, in Riv. pen., 2017, 915; E.M.

IO olo

AMBROSETTI, La riforma Orlando: profili di diritto penale so- cumentali lecite e, pertanto, è pienamente utilizzabile, sal-
vo valutarne la relativa attendibilità. (3)
C

stanziale, in Processo penale e giustizia, 2017, 1057; S. ZIRU-

c

LIA, Riforma Orlando: la «nuova» prescrizione e le altre modi-

O sci
LO

fiche al codice penale, in <www.penalecontemporaneo.it>; C.

PARODI, Riforma Orlando: tutte le novità, Milano, 2017; R. IV
Fa

BARTOLI, La riforma Orlando - Luci, ombre e penombre della

riforma Orlando, in Giur. it., 2017, 2225; A. MARANDOLA, La CORTE DI CASSAZIONE; sezione feriale penale; senten-
R

riforma Orlando - La riforma Orlando fra frastagliati interventi
attuati e innovative prospettive di sistema, ibid., 2248; O. MUR-
RO, «Nuove» ipotesi di estinzione del reato: le condotte ripara-
torie nel d.d.l. Orlando, in Parola alla difesa, 2016, 255.
Si veda anche la dottrina, riferita all'analogo istituto del
d.leg. 274/00, citata nella nota di richiami a Cass. 18 giugno
2008, Ilmer, in Foro it., 2010, II, 159.
————————
I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione II penale; sentenza 28
novembre 2017 - 12 gennaio 2018, n. 952; Pres. DAVIGO,
Est. FILIPPINI, P.M. BALDI (concl. conf.); ric. B. in c. P.
Annulla App. Ancona 10 dicembre 2015.
Segreti (reati contro la inviolabilità dei) — Rivelazione di
corrispondenza — Produzione in giudizio — Reato —
Fattispecie (Cost., art. 15; y cod. proc. civ., art. 210; y
cod. pen., art. 616; y cod. proc. pen., art. 191).
Non è invocabile la scriminante della giusta causa relativa-
mente alla condotta di illecito impossessamento e succes-
sivo deposito in giudizio del contenuto della corrisponden-
za di proprietà della controparte, posto che tale attività
non costituisce l'unico mezzo per contestare le pretese av-
versarie, ben potendosi utilizzare lo strumento processuale
dell'ordine di esibizione diretto alla parte e al terzo (nella
specie, in un giudizio di separazione uno dei due coniugi
aveva prodotto la corrispondenza bancaria originariamen-
te contenuta in busta chiusa e indirizzata esclusivamente
all'altro coniuge). (1)
IL FORO ITALIANO — 2018.
za 8 agosto 2017 - 17 ottobre 2017, n. 47602; Pres. CAR-
CANO, Est. PETRUZZELLIS, P.M. TAMPIERI (concl. parz.
diff.); ric. Di Giorgio e altri. Annulla App. Potenza 30 set-
tembre 2016.
Prova penale in genere — Fonoregistrazione — Utilizza-
bilità (Cod. proc. pen., art. 189, 191, 234).
La registrazione fonografica di una conversazione telefonica
posta in essere da uno dei partecipanti è lecita e consiste
in una prova tipica di natura documentale rappresentativa
di un fatto storicamente avvenuto, pienamente utilizzabile
nel procedimento a carico dell'altro soggetto che ha preso
parte al colloquio. (4)
I
Cass. 28 novembre 2017 - 12 gennaio 2018, n. 952, P.
Ritenuto in fatto. — 1. - Con sentenza in data 10 dicembre
2015 la Corte d'appello di Ancona confermava la sentenza del
Tribunale di Macerata, datata 24 febbraio 2014, che, nei con-
fronti dell'imputata P., aveva dichiarato il non luogo a proce-
dere per intervenuta prescrizione rispetto all'accusa di essersi
appropriata indebitamente di corrispondenza chiusa (una lette-
ra contenente comunicazioni bancarie) e indirizzata, nel 2005,
al solo coniuge separato B. (capo A), mentre aveva assolto la
medesima, ai sensi dell'art. 530, 2° comma, c.p.p., perché il
fatto non costituisce reato, in relazione alle ulteriori accuse
(capo B) di sottrazione e rivelazione indebita della stessa cor-
rispondenza mediante produzione documentale, avvenuta nel
2009 ad opera della P. nell'ambito di un giudizio civile.
1.1. - La corte territoriale respingeva l'appello proposto dal-
la parte civile B., essenzialmente incentrato sul capo B, a pro-
posito del quale si eccepiva l'assenza di quella «giusta causa»
che sola poteva scriminare la rivelazione del contenuto della
253 GIURISPRUDENZA PENALE
corrispondenza utilizzata a fini processuali in data 15 ottobre
2009 nell'ambito di una controversia civile tra la P. ed il B.;
l'appellante aveva anche contestato che si potesse ipotizzare la
buona fede in capo all'imputata (e dunque dubitarsi circa la
presenza del necessario elemento soggettivo del reato), trat-
tandosi di corrispondenza relativa a rapporto bancario intestato
esclusivamente al B. Non si formulavano invece specifiche
doglianze a proposito degli argomenti relativi alla dichiarazio-
ne di prescrizione del reato sub A, fondata dal primo giudice
sul rilievo che il reato si era consumato nel 2005, epoca alla
quale risaliva la corrispondenza bancaria di causa. La corte
to
territoriale, confermando la decisione del primo grado, respin-
geva l'appello sul rilievo che, in base all'istruttoria documen-
en
tale e testimoniale, poteva ravvisarsi la carenza dell'elemento
am
soggettivo in capo all'imputata, avendo la stessa verosimil-
mente agito in buona fede allorché ebbe ad aprire la corri-
spondenza indirizzata all'ex coniuge nella convinzione (peral-
on
tro plausibile, ad avviso della corte d'appello) che si trattasse
O
M abb
di questioni bancarie relative ad investimenti (anche) suoi. E,
M
quanto alla condotta di divulgazione della corrispondenza (art.
616, 2° comma, c.p.), integrata tramite la produzione in giudi-
SI
zio, il giudice di secondo grado ha parimenti escluso la sussi-
IO in
AS
stenza di prova adeguata del dolo, potendo ravvisarsi la buona
so
fede in capo alla P., che vantava pretese sulla provvista eco-
nomica con la quale sono stati effettuati gli investimenti ban-
es
cari di cui alla comunicazione bancaria in questione.
2. - Contro la sentenza di secondo grado ha proposto ricorso
nc
per cassazione, tramite difensore munito di procura speciale,
D
co
la parte civile B., articolando due motivi.
U
2.1. - Con il primo censura la sentenza per violazione di
LA
IO olo
legge e vizio della motivazione, in considerazione della ravvi-
sata presenza della «giusta causa» che, ai sensi dell'art. 616,
C
c
2° comma, c.p., scrimina la rivelazione della corrispondenza.
O sci
LO
Il ricorrente ribadisce in questa sede che, come affermato da
giurisprudenza di legittimità (Cass. 585/14), la «giusta causa»
Fa
capace di rendere legittima la produzione in giudizio del con-
tenuto della corrispondenza di cui la P. si era appropriata
R
avrebbe potuto ravvisarsi solo in caso di dimostrazione della
«stringente necessità» di quella produzione, di inevitabilità
della stessa, aspetto nella specie non ricorrente poiché i mede-
simi risultati difensivi potevano essere ugualmente ottenuti
dalla P. con la richiesta, nella sede civile, dell'ordine di esibi-
zione ex art. 210 c.p.c. Inoltre, quanto alla ritenuta carenza
dell'elemento soggettivo in capo all'imputata, il ricorrente la-
menta che tale affermazione si fonda sulla errata ricostruzione
fattuale della vicenda, avendo la corte territoriale omesso di ri-
levare che il denaro personale, che la P. vorrebbe porre all'o-
rigine degli investimenti cui si riferiva la corrispondenza di
causa, in realtà era già stato dalla stessa recuperato tramite
prelevamenti già effettuati (altra provvista giacente presso la
banca Mediolanum).
2.2. - Con il secondo motivo lamenta violazione di legge e
vizio della motivazione in relazione alla declaratoria di pre-
scrizione del capo A, affermando che la data di consumazione
della appropriazione indebita dovrebbe individuarsi nel mo-
mento in cui il documento è stato prodotto in sede civile (dun-
que nel 2009), non già nel 2005, epoca nella quale la banca
mittente ebbe a spedire la corrispondenza indirizzata al B.
presso l'indirizzo della ex casa coniugale, quando era oramai
occupata solo dalla ex moglie. Infatti, la data di consumazione
deve individuarsi nel momento in cui l'agente compie un atto
di disposizione uti dominus sul bene, ravvisabile nella fatti-
specie non quando l'imputata ha ricevuto la corrispondenza,
bensì solamente allorché l'ha prodotta in giudizio.
3. - Con memoria pervenuta in data 7 novembre 2017 il di-
fensore dell'imputata ha chiesto dichiararsi inammissibile o
comunque infondato il ricorso.
Considerato in diritto. — Il ricorso appare fondato nei limiti
sotto indicati.
1. - Quanto al secondo motivo, relativo alla dichiarazione di
prescrizione del capo A, intervenuta già in primo grado, va ri-
levata l'inammissibilità. Invero, dalla disamina dell'atto di ap-
pello e dal riepilogo dei motivi di gravame riportato nella sen-
IL FORO ITALIANO — 2018.
254
tenza impugnata, non risultano dedotti argomenti né in merito
alla ricostruzione del fatto, operata in primo grado, circa la da-
ta di appropriazione della corrispondenza (collocata dal primo
giudice nel 2005), né in merito ai criteri giuridici che presidia-
no la individuazione della data di consumazione del reato di
appropriazione indebita; la doglianza dunque non risulta con-
forme a quanto prescritto a pena di inammissibilità dall'art.
606, 3° comma, c.p.p.
1.1. - Pertanto, come già correttamente rilevato dal giudice
di appello, la parte civile, che non abbia contestato con i moti-
a
vi di appello la prescrizione del reato dichiarata con la senten-
za di primo grado (del 24 febbraio 2014) relativamente al capo
A, non è legittimata a impugnare l'omessa pronuncia sulle re-
lative statuizioni civili. E comunque, anche ove la parte civile
avesse contestato la già intervenuta prescrizione, difetterebbe
comunque l'interesse ad impugnare, trattandosi di deliberazio-
ne che, ai sensi dell'art. 652 c.p.p., non pregiudica l'esercizio
dell'azione civile nella sede propria (Cass. n. 3789 del 19 gen-
naio 2016, Foro it., Rep. 2016, voce Impugnazioni penali, n.
44).
2. - Quanto al primo motivo, invece, occorre in primo luogo
distinguere tra le due differenti condotte che parimenti posso-
no integrare il reato di cui all'art. 616 c.p.
2.1. - Invero, come parimenti rilevato in appello, la condotta
sanzionata dal 1° comma della norma in questione (e cioè il
prendere cognizione del contenuto di una corrispondenza
chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrarla o distrarla), deve
considerarsi, al pari dell'appropriazione indebita, già prescritta
anteriormente alla sentenza di primo grado per le stesse ragio-
ni ravvisate dai giudici del merito a proposito del capo A del-
l'imputazione, trattandosi di azioni risalenti al 2005.
2.2. - A proposito invece della condotta di cui al 2° comma
della norma in parola, e cioè il rivelare, senza giusta causa, in
tutto o in parte, il contenuto della corrispondenza, il motivo di
ricorso, ad avviso del collegio, merita accoglimento.
Invero, i giudici di appello hanno posto a base della deci-
sione impugnata una ritenuta carenza di prova circa la sussi-
stenza dell'elemento soggettivo del reato, posto che, sulla base
della ricostruzione del fatto recepita in sentenza (si vedano in-
fatti le affermazioni relative all'oggetto della corrispondenza
in questione contenute nelle pag. 9 e 10 della sentenza impu-
gnata), hanno considerato che l'imputata potesse versare nella
ragionevole convinzione che la documentazione bancaria in
questione riguardasse prodotti finanziari acquistati in tutto o in
parte con suo denaro, seppure formalmente intestati al coniu-
ge. Da ciò i giudici dell'appello, conformemente al primo gra-
do, hanno tratto la convinzione che non potesse sussistere di-
mostrazione adeguata della consapevolezza, in capo all'impu-
tata, di violare e divulgare corrispondenza destinata esclusi-
vamente ad altri soggetti.
2.3. - Tuttavia, tale argomentazione appare del tutto carente
ed apodittica, poiché trasferisce alla condotta di rivelazione
della corrispondenza gli stessi argomenti utilizzati a proposito
della condotta di cui al 1° comma dell'art. 616 c.p., senza av-
vedersi che, come contestato con l'atto di appello, trattasi di
condotte completamente diverse.
Ed infatti, se al momento dell'apertura della corrispondenza
indirizzata all'ex coniuge può anche ritenersi ipotizzabile un
qualche legittimo dubbio dell'imputata sull'effettivo contenuto
della lettera e dunque in merito alla possibile inerenza degli
investimenti ivi descritti rispetto a denaro in tutto o in parte
proprio (in ciò fondandosi l'incertezza sulla presenza del dolo
di reato), non altrettanto può automaticamente dirsi per la
condotta di divulgazione di un contenuto oramai conosciuto
come relativo a conti intestati esclusivamente al marito. In so-
stanza, al momento della divulgazione della corrispondenza di
causa, nessun legittimo dubbio poteva più sussistere in rela-
zione al fatto che si stesse rendendo noto a terzi il contenuto di
una corrispondenza bancaria contenuta in busta chiusa e indi-
rizzata esclusivamente al B., così integrandosi con evidenza la
fattispecie ascritta.
È ben vero che in sede dibattimentale la difesa dell'imputata
ha insistito sulla tesi dell'appartenenza alla P. (in tutto o in
255 PARTE SECONDA
parte) dei fondi che hanno costituito la provvista degli inve-
stimenti descritti nella corrispondenza in questione (tesi giudi-
cata non implausibile dalla corte territoriale), ma è anche vero
che la prova adeguata di tale circostanza non è stata certo rag-
giunta, essendosi solo ravvisato, dai giudici del merito, un le-
gittimo dubbio al riguardo.
Tuttavia, a ben vedere, tale dubbio non coglie l'aspetto della
condotta materiale integrativa del reato (rivelazione di corri-
spondenza chiusa indirizzata ad altri), bensì esclusivamente
l'esistenza di un diritto su diverso bene (il denaro impiegato
per l'acquisto di strumenti finanziari) che solo indirettamente
to
viene in questione.
en
Il dubbio dunque non riguarda un elemento costitutivo della
fattispecie addebitata, ma aspetti esterni alla stessa, e dunque
am
non rileva rispetto alla divulgazione.
2.4. - Né può ritenersi sussistere, ad avviso del collegio, la
on
speciale causa di non punibilità contenuta nella previsione
normativa in esame (la «giusta causa» della rivelazione). Infat-
O
M abb
ti, secondo il condiviso orientamento di legittimità (cfr. Cass.
M
n. 35383 del 29 marzo 2011, id., Rep. 2012, voce Segreti (rea-
SI
ti), n. 3, relativa a fattispecie analoga alla presente, nonché
IO in
Cass. n. 585 del 2014, non massimata), il reato di violazione,
AS
sottrazione e soppressione di corrispondenza (art. 616 c.p.)
so
può essere integrato anche dalla condotta di colui che sottrag-
ga la corrispondenza bancaria inviata al coniuge per produrla
es
nel giudizio civile di separazione; e ciò in quanto si è ritenuto
nc
che in tal caso non sussista la «giusta causa» di cui all'art.
616, 2° comma, c.p., la quale presupporrebbe che la produzio-
D
co
ne in giudizio della documentazione bancaria costituisca l'uni-
U
co mezzo a disposizione per contestare le richieste del coniu-
LA
IO olo
ge-controparte, evenienza che non ricorre allorché possa esse-
re utilizzato lo strumento di cui all'art. 210 c.p.c. Ciò si è af-
C
c
fermato, come si legge nella motivazione della richiamata sen-
O sci
tenza, in primo luogo sulla base di alcune considerazioni evi-
LO
denziate dalla dottrina giuridica (secondo la quale è sicura-
Fa
mente aperta la questione riguardante la legittimità della pro-
duzione processuale di documenti ottenuti illecitamente, tra-
R
mite la lesione di un diritto fondamentale) e, secondariamente,
sull'affermazione secondo cui la giusta causa presuppone che
la produzione in giudizio della documentazione bancaria sia
«l'unico mezzo a disposizione per contestare le richieste del
coniuge-controparte».
Nel caso oggetto di esame, l'imputata non ha dedotto ele-
menti di sorta in tal senso e dunque ben può affermarsi che
avrebbe dovuto esplicare la propria difesa a norma dell'art.
210 c.p.c.
2.5. - Di conseguenza, la motivazione della sentenza impu-
gnata risulta manifestamente illogica sul punto e deve essere
annullata.
3. - Naturalmente, attesa l'intervenuta definitività delle sta-
tuizioni penali, gli argomenti sopra indicati hanno valore ai so-
li fini civili.
3.1. - Ai sensi dell'art. 622 c.p.p., trattandosi di annullamen-
to di disposizioni che riguardano la sola azione civile, occorre
rinviare al giudice civile competente per valore in grado di ap-
pello.
II
Cass. 21 novembre 2017 - 16 gennaio 2018, n. 1822, Parodi
Ritenuto in fatto. — 1. - Con l'ordinanza impugnata il Tri-
bunale di Imperia, in funzione di giudice del riesame, ha con-
fermato il decreto di sequestro probatorio disposto dal pubbli-
co ministero nell'ambito di un procedimento penale che vede
l'odierna ricorrente indagata per reati fallimentari connessi al
fallimento della società Marina degli Aregai s.r.l. Il sequestro
aveva ad oggetto, tra l'altro, le e-mail spedite e ricevute da ac-
count in uso all'indagata, nonché il telefono cellulare del tipo
smartphone dell'indagata, successivamente restituitole previa
estrazione di copia integrale dei dati informatici memorizzati
(Sms, messaggi WhatsApp, e-mail).
IL FORO ITALIANO — 2018.
256
2. - Avverso l'ordinanza ricorre Parodi Beatrice, per il tra-
mite del difensore, articolando due motivi.
2.1. - Con il primo deduce violazione di legge. Innanzitutto
premette che l'interesse all'impugnazione del decreto di se-
questro relativo a un apparato elettronico permane anche dopo
la restituzione del bene sequestrato. Eccepisce, quindi, l'inva-
lidità della procedura di acquisizione dei messaggi e delle e-
mail, assumendo che si sarebbe dovuto adottare quella stabilita
dagli art. 266 ss. c.p.p., venendo in rilievo un'attività di inter-
cettazione di flussi di comunicazioni telematiche.
a
2.2. - Con il secondo motivo lamenta violazione di legge
per mancato rispetto del principio di proporzionalità e adegua-
tezza, essendosi proceduto, tramite duplicazione di copia fo-
rense, all'integrale e indiscriminata apprensione di tutti i dati
archiviati nella memoria del telefono cellulare in uso all'inda-
gata. Rileva, infine, la mancata risposta, da parte del tribunale
del riesame, in ordine all'eccepita violazione del divieto di se-
questro della corrispondenza tra indagato e difensore, ai sensi
dell'art. 103, 6° comma, c.p.p.
Considerato in diritto. — 1. - Va premesso che la questione
dell'interesse ad impugnare, coltivato dalla ricorrente con il
primo motivo, è stato risolto dalle sezioni unite con una deci-
sione intervenuta dopo la presentazione del ricorso.
Si è affermato il principio che il ricorso per cassazione av-
verso l'ordinanza del tribunale del riesame di conferma del se-
questro probatorio di un computer o di un supporto informati-
co — nel caso in cui ne risulti la restituzione previa estrazione
di copia dei dati ivi contenuti — è ammissibile soltanto se sia
dedotto l'interesse, concreto e attuale, alla esclusiva disponibi-
lità dei dati (sez. un. 20 luglio 2017, Andreucci, Foro it., 2018,
II, 1).
Nella specie, il tenore complessivo del ricorso lascia emer-
gere la sussistenza di un interesse, concreto e attuale, alla
esclusiva disponibilità dei dati, collegato alla dedotta natura
personale e riservata degli stessi.
2. - Ferma, dunque, l'ammissibilità del ricorso, si ritiene che
i motivi dedotti siano privi di fondamento.
3. - Il primo motivo è infondato.
I dati informatici acquisiti dalla memoria del telefono in uso
all'indagata (Sms, messaggi WhatsApp, messaggi di posta
elettronica «scaricati» e/o conservati nella memoria del-
l'apparecchio cellulare) hanno natura di documenti ai sensi
dell'art. 234 c.p.p. La relativa attività acquisitiva non soggiace
né alle regole stabilite per la corrispondenza, né tantomeno al-
la disciplina delle intercettazioni telefoniche.
Secondo l'insegnamento della corte di legittimità non è ap-
plicabile la disciplina dettata dall'art. 254 c.p.p. con riferimen-
to a messaggi WhatsApp e Sms rinvenuti in un telefono cellu-
lare sottoposto a sequestro, in quanto questi testi non rientrano
nel concetto di «corrispondenza», la cui nozione implica
un'attività di spedizione in corso o comunque avviata dal mit-
tente mediante consegna a terzi per il recapito (Cass. 25 no-
vembre 2015, G., id., Rep. 2016, voce Prova penale, n. 64).
Non è configurabile neppure un'attività di intercettazione,
che postula, per sua natura, la captazione di un flusso di co-
municazioni in corso, mentre nel caso di specie ci si è limitati
ad acquisire ex post il dato, conservato in memoria, che quei
flussi documenta.
4. - Il secondo motivo è del pari infondato.
4.1. - Il principio di proporzionalità e adeguatezza non è in-
vocabile nella specie, poiché l'acquisizione di dati informatici
mediante la c.d. copia forense è una modalità conforme a leg-
ge, che mira a proteggere, nell'interesse di tutte le parti, l'inte-
grità e affidabilità del dato così acquisito.
La Corte di cassazione, intervenendo in un caso analogo a
quello oggetto del presente scrutinio, ha già avuto occasione
di chiarire che non merita censura, sotto il profilo del-
l'adeguatezza e proporzionalità, il sequestro di supporti con-
tenenti dati informatici poi restituiti, previa estrazione di
copia integrale della relativa memoria, poiché «l'attività di
analisi per la selezione dei documenti contabili è partico-
larmente complessa investendo in toto l'attività imprendito-
riale dell'indagato. Né le operazioni di estrazioni di copia
257 GIURISPRUDENZA PENALE
dei documenti rilevanti a tal fine avrebbe potuto essere con-
dotta in loco in un limitato arco temporale, investendo l'at-
tività di selezione una significativa attività di studio e anali-
si proprio al fine di un'eventuale selezione» (Cass. n. 25527
del 27 ottobre 2016, S., in motivazione, id., Le banche dati,
archivio Cassazione penale).
La doglianza sollevata dalla difesa in merito all'acquisizio-
ne di copia anche di documenti non rilevanti e, comunque, non
sequestrabili siccome non pertinenti al reato o addirittura rela-
tivi al mandato difensivo, non inficia la validità del provvedi-
mento di sequestro e dunque non può trovare rimedio in que-
to
sta sede.
en
4.2. - In merito alla questione del sequestro di informazioni
scambiate tra indagata e difensore, è sufficiente osservare che,
am
non vertendosi in tema di sequestro di corrispondenza per le
ragioni esposte al punto 2, è inconferente il richiamo al divieto
on
di cui all'art. 103, 6° comma, c.p.p.
5. - Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.
O
M abb
M
SI
III
IO in
AS
Cass. 3 ottobre 2017 - 15 gennaio 2018, n. 1422, Gambino
so
Ritenuto in fatto. — 1. - L'odierno giudizio di impugnazione
es
ha ad oggetto la sentenza della Corte d'appello di Salerno del
nc
6 luglio 2016 avverso la quale hanno proposto ricorso sia i due
imputati condannati, Santilli Giuseppe e Gambino Alberico,
D
co
che il pubblico ministero nei confronti sia dei predetti, nonché
U
di altri imputati assolti.
LA
IO olo
1.1. - In primo grado si era proceduto innanzi al Tribunale
di Nocera Inferiore nei confronti di Gambino Alberico, Santilli
C
c
Giovanni, D'Auria Petrosino Antonio, D'Auria Petrosino Mi-
O sci
LO
chele, De Palma Giovanni, Fisichella Antonio, Pandolfi Elet-
trico Giovanni, Quaratino Massimo, Trapani Raffaele e Mar-
Fa
razzo Francesco. Secondo l'accusa Gambino, sindaco del co-
mune di Pagani, e gli altri soggetti, amministratori ovvero
R
soggetti favoriti dai primi, avevano commesso una serie di
reati nel contesto delle nuove attività imprenditoriali poste in
essere presso il centro commerciale «Pegaso» sito nel territo-
rio di quel comune.
1.2. - Le singole contestazioni, che si riportano in estrema
sintesi rispetto al contenuto particolarmente analitico dei capi
di imputazione, erano:
— capo a): reato di concussione in quanto si assumeva che
il sindaco e gli altri imputati avessero imposto l'assunzione di
circa trenta persone presso il centro commerciale. Tra questi, il
pregiudicato Fisichella Antonio, in favore del quale l'imposi-
zione aveva riguardato anche la consegna della somma di euro
3.000 in attesa della sistemazione lavorativa;
— capo b): fatto qualificato dal giudice per l'udienza pre-
liminare quale violenza privata tentata; nello stesso contesto di
cui sopra, il sindaco Gambino aveva preteso che gli imprendi-
tori in questione non proseguissero nel giudizio proposto in
sede di giurisdizione tributaria contro il provvedimento di au-
mento della tassa rifiuti per la struttura commerciale;
— capo c): ipotesi di concussione riferita alla pretesa di af-
fidamento della gestione del parcheggio antistante il centro
commerciale a società controllate dai fratelli D'Auria Petrosi-
no;
— capo d): ipotesi di concussione finalizzata ad ottenere un
contributo elettorale;
— capo e): ipotesi di concussione finalizzata ad ottenere
una sponsorizzazione in favore della «Paganese calcio»;
— capo f): ipotesi di concussione finalizzata ad imporre
l'affidamento di lavori edili in cambio di sponsorizzazioni;
— capo g): scambio elettorale «politico mafioso».
1.3. - Per tutti tali reati:
— la minaccia era consistita essenzialmente nella possibili-
tà per il sindaco di condizionare l'apertura ed il funzionamento
del centro commerciale, sia in quanto avrebbe dovuto emanare
i necessari provvedimenti amministrativi, sia perché paventava
la revoca della denominazione di «città turistica» di Pagani,
IL FORO ITALIANO — 2018.
258
con conseguente divieto di apertura festiva del centro com-
merciale (condizione che aveva una forte incidenza sulla red-
ditività);
— era stata contestata l'aggravante di cui all'art. 7 l.
203/91 per essere stata utilizzata la forza intimidatoria della
banda camorristica denominata «Fezza D'Auria Petrosino».
2. - Il tribunale, con sentenza del 12 marzo 2013, riteneva
fondata in minima parte tali accuse, condannando soltanto il
sindaco, Gambino Alberico, ed un consigliere comunale, San-
tilli Giuseppe: entrambi per il reato di cui al capo a), limitata-
a
mente ad una sola delle circa trenta assunzioni contestate, ov-
vero quella di Fisichella Antonio, esclusa l'aggravante «ma-
fiosa»; il solo Gambino anche per il reato di cui al capo b),
violenza privata, esclusa la citata aggravante. Gambino e San-
tilli erano invece assolti per le altre contestazioni.
2.1. - Quanto agli altri imputati, il tribunale li assolveva per
il reato di cui al capo b) con la formula «non aver commesso il
fatto» e per tutti gli altri reati con la formula «perché il fatto
non sussiste».
Con la sentenza dichiarava l'estinzione delle misure coerci-
tive ancora in applicazione nei confronti di sette degli imputa-
ti.
3. - Il tribunale considerava come il materiale probatorio
consistesse essenzialmente nelle dichiarazioni della persona
offesa Panico Amerigo, uno dei componenti della famiglia Pa-
nico che aveva assunto l'iniziativa dell'investimento nel cen-
tro Pegaso. Le indagini partivano dalla sua denuncia presenta-
ta nel 2011 con la quale aveva riferito di una serie di pressioni
indebite cui assumeva di essere stato sottoposto dai pubblici
amministratori per gli atti amministrativi necessari per le sue
attività economiche familiari; a tali vicende erano riferite le
contestazioni dei capi di imputazione.
3.1. - A seguito di tali prime dichiarazioni erano effettuate,
tra le altre indagini, attività di intercettazione; l'ulteriore arric-
chimento delle dichiarazioni della persona offesa, che via via
riferiva agli inquirenti nuove circostanze, consentiva anche di
ipotizzare il rapporto degli imputati con la criminalità organiz-
zata.
Secondo il tribunale, comunque, pur essendovi state tali ul-
teriori indagini, queste non erano mai in grado di offrire prova
diretta ed autonoma dei fatti, per i quali la prova essenziale era
costituita soltanto dalle dichiarazioni di Panico Amerigo, ri-
spetto alle quali gli altri elementi raccolti potevano valere qua-
li riscontri.
3.2. - Questione rilevante nell'esposizione del materiale
probatorio, per quanto dopo si dirà, è la possibilità di utilizzare
o meno il particolare elemento probatorio rappresentato dalla
registrazione di un colloquio effettuato il 27 aprile 2009 su
iniziativa del medesimo Panico Amerigo, colloquio intervenu-
to tra lui, Santilli e Pandolfi.
Tale conversazione è stata allegata quale prova diretta delle
pressioni subite da Panico per l'assunzione di Fisichella, ovve-
ro l'unico caso, tra i molteplici contestati, per i quali è stata di-
sposta condanna.
All'esito delle attività peritali sul supporto di registrazione
fornito dal Panico agli inquirenti, è risultato che certamente vi
è stata una manipolazione tesa ad eliminare parti selezionate
del colloquio registrato; e che tale manipolazione era stata
operata proprio dal Panico.
Il tribunale riteneva che la mancanza di una parte del com-
plesso unitario del documento audio rendesse impossibile la
ricostruzione del significato complessivo della prova e, quindi,
la stessa andasse ritenuta inutilizzabile.
Si tratta di questione particolarmente rilevante perché verrà
poi diversamente decisa dalla corte d'appello. (Omissis)
4.1. - La corte d'appello ha confermato la sussistenza della
concussione del capo a) con argomenti in parte diversi da
quelli del primo giudice.
La differenza principale è che i giudici di secondo grado,
diversamente dal tribunale, ritenevano utilizzabile la registra-
zione del colloquio del 27 aprile 2009. Nel dare atto che era
certo che vi era stata la manomissione della registrazione, per
esserne state tagliate delle parti, ad opera del Panico Amerigo,
259 PARTE SECONDA
affermavano che ciò non ne impedisse l'utilizzazione: la logi-
ca consequenzialità di tutti i brani registrati rendeva irrilevanti
le cancellazioni.
4.2. - Anche sulla scorta di tale registrazione, in risposta ai
motivi di appello, la conclusione era:
— la vicenda dell'assunzione di Fisichella è consistita in
una serie di condotte prolungatesi nel tempo;
— la richiesta del Gambino divenne man mano più pres-
sante fino a diventare apertamente intimidatoria. Lo confer-
mano direttamente ed indirettamente gli altri testimoni consi-
derati dal tribunale;
to
— pur a fronte dei dubbi manifestati dal Tribunale di Noce-
en
ra Inferiore sulla attendibilità della testimonianza del Panico
Amerigo, per tale concussione vi sono rilevanti riscontri;
am
— confermava anche che l'intercettazione del 2 giugno
2011 tra Panico Gabriele e Panico Luca dimostrava che vi era
on
stata una intimidazione. (Omissis)
O
6. - Ricorso Gambino.
M abb
M
6.1. - Con primo motivo deduce la violazione dell'art. 606,
1° comma, lett. c), c.p.p. in relazione agli art. 178, 1° comma,
SI
lett. c), 581, 1° comma, 191, 511, 515, 602 e 526 c.p.p., non-
IO in
AS
ché in relazione agli art. 111, 3° comma, 117, 1° comma, Cost.
so
in relazione all'art. 6, par. 3, lett. a) e b), Cedu, per avere la
sentenza impugnata utilizzato una prova dichiarata inutilizza-
es
bile dal giudice di primo grado con provvedimento non impu-
gnato.
nc
Osserva come, poiché il tribunale aveva espulso la prova
D
co
costituita dalla registrazione audio del 27 aprile 2009 dal ma-
U
teriale dibattimentale, il provvedimento di ufficio della corte
LA
d'appello che lo ha ritenuto, invece, utilizzabile ha di fatto in-
IO olo
trodotto elementi che non erano stati oggetto di acquisizione e
C
discussione dibattimentale. Peraltro, poiché nessuna parte ha
c
mai posto in discussione in sede di impugnazione l'illegittimi-
O sci
LO
tà in questione, non poteva essere disposto il recupero della
prova in violazione del contraddittorio.
Fa
6.2. - Con secondo motivo deduce il vizio di motivazione
sulla ragione per ritenere significativo il contenuto della regi-
R
strazione citata, nonostante la manipolazione, contestando la
correttezza della valutazione della «continuità discorsiva del
testo». Inoltre non si è tenuto conto che nella conversazione si
fa riferimento al Gambino in modo indiretto, risultando quindi
una dichiarazione de relato.
6.3. - Con terzo motivo deduce il vizio di motivazione. Ri-
leva che vi è travisamento della prova sul punto del collega-
mento tra la minaccia di «chiusura domenicale» e la mancata
assunzione di Fisichella: difatti Panico non ha mai dichiarato
in dibattimento un tale collegamento. Produce estratti dei ver-
bali di dibattimento per la parte rilevante. Né le dichiarazioni
di Toppetti e Brandini hanno alcuna funzione di riscontro.
6.4. - Con quarto motivo deduce la violazione dell'art. 606,
1° comma, lett. e), c.p.p. per avere la corte travisato la prova
costituita dall'intercettazione del 2 giugno 2011 e, comunque,
per aver illogicamente motivato in merito ad essa. La corte
d'appello ha erroneamente valutato la registrazione fra presen-
ti in occasione della convocazione di padre e figlio di Panico
Amerigo, tenuto conto che in essa non si parla mai del tema
della «chiusura domenicale».
6.5. - Con il quinto motivo deduce la violazione di legge per
essere stata ritenuta l'ipotesi di cui all'art. 317 c.p.p. e non il
meno grave reato di induzione indebita in quanto, nella stessa
prospettiva dell'accusa, il Panico intendeva ottenere anche
vantaggi dalla relazione con il sindaco.
6.6. - Con il sesto motivo deduce la violazione di legge. In
mancanza della prova della promessa di pagamento della
somma di denaro, il fatto integrava il tentativo di reato e non il
reato consumato.
6.7. - La difesa di Gambino ha presentato motivi aggiunti,
riferiti al tema della utilizzazione a fini probatori della regi-
strazione di conversazioni effettuata dalla persona offesa Pani-
co e che il tribunale aveva ritenuto inutilizzabile.
Con i primi due motivi rileva la violazione dell'art. 597, 1°
comma, c.p.p. per essere stato affrontato un punto della deci-
IL FORO ITALIANO — 2018.
260
sione cui non erano riferiti i motivi di appello e le deduzioni
delle parti.
Rileva che le decisioni sulla prova costituiscono statuizioni
autonome e, quindi, non possono essere rivalutate se non sono
oggetto di specifici motivi.
Con il terzo motivo deduce la violazione dell'art. 271 c.p.p.
in relazione all'art. 267 c.p.p.
Svolge una serie di argomenti basati sulla valutazione del
contenuto di una diversa conversazione intercettata e registrata
nel medesimo supporto in cui compare tra gli interlocutori una
a
persona appartenente al corpo dei carabinieri; tale circostanza,
secondo il difensore, è indicativa del fatto che il supporto con-
tenga intercettazioni effettuate su disposizione della polizia
giudiziaria, tale dovendosi ritenere anche quella in questione.
Richiama le regole affermate dalla giurisprudenza in ordine al-
la necessità che l'intercettazione disposta da un interlocutore
su incarico della polizia giudiziaria sia effettuata nel rispetto
delle disposizioni sulle intercettazioni.
Con il quarto motivo aggiunto deduce il vizio di motivazio-
ne per manifesta illogicità alla luce del contenuto della perizia
fonica. Rileva come un'attenta lettura di quanto dice Santilli
porta ad una diversa interpretazione complessiva; a tale fine,
compara il contenuto della conversazione registrata con quan-
to acquisito con le prove orali in corso di dibattimento, valu-
tando anche le registrazioni non valorizzate dalla corte d'ap-
pello traendone, quindi, una smentita dell'impianto accusato-
rio. (Omissis)
Considerato in diritto. — Sono fondati solo i ricorsi degli
imputati.
1. - Il ricorso del pubblico ministero è inammissibile.
Lo stesso risulta una palese riproduzione dell'atto di appel-
lo, per tale ragione dovendosi ritenere del tutto generico in as-
senza di un serio confronto con il contenuto della sentenza
impugnata.
Inoltre, proprio perché viene riprodotta una impugnazione
di merito, il ricorso risulta chiaramente mirato ad una conte-
stazione di profili in fatto, chiedendo una nuova ed autonoma
valutazione del materiale probatorio, come riportato nella sin-
tesi fatta sopra. L'inammissibilità, quindi, consegue anche
all'essere proposti motivi non consentiti in sede di legittimità.
Quanto ai ricorsi degli imputati:
2. - Ricorso Gambino.
2.1. - Il primo motivo, con il quale il ricorrente si duole del
fatto che la corte d'appello ha «utilizzato una prova dichiarata
inutilizzabile dal giudice di primo grado con provvedimento
non impugnato», è infondato.
La questione della utilizzabilità e concreta capacità probato-
ria della registrazione del colloquio del 27 aprile 2009, effet-
tuata su iniziativa della persona offesa Panico Amerigo, è af-
frontata in vari dei motivi di ricorso e riguarda una prova cen-
trale, secondo la prospettiva della sentenza di appello, ai fini
della ritenuta colpevolezza; tale prova risulta, invero, palese-
mente rilevante anche a favore degli imputati, proprio per le
anomalie che la caratterizzano.
2.2. - Quanto al fatto storico dell'esistenza di tale registra-
zione, al di là della valutazione del contenuto della conversa-
zione intercettata, vanno specificati i punti di certezza e quelli
di incertezza:
— è un dato indiscusso, sulla scorta di quanto accertato ed
ampiamente motivato dai giudici di merito, che si tratta di una
registrazione effettuata su iniziativa della medesima persona
offesa. Al riguardo, può sgomberarsi il campo dalla deduzione
(per la prima volta in sede di legittimità, con i motivi aggiunti)
della difesa di Gambino dell'essere stata effettuata tale regi-
strazione su iniziativa della polizia giudiziaria, con quanto ne
consegue in ordine alla necessità di applicare la disciplina del-
le intercettazioni, soprattutto quanto alla necessaria autorizza-
zione del giudice. Tesi della difesa è che, avendo la stessa re-
perito sul medesimo supporto che il Panico consegnava agli
inquirenti, con il file audio del dialogo, una ulteriore registra-
zione con voci di carabinieri, evidentemente tale supporto era
stato fornito dalla polizia giudiziaria per conto della quale il
Panico aveva operato. Va però considerato che tale (ipotetico)
261 GIURISPRUDENZA PENALE
banale errore di utilizzare per la registrazione un supporto già
usato con il dato materiale in esso dimenticato è una traccia
assai generica e che non può dimostrare affatto di per sé solo
che la registrazione sia stata disposta su iniziativa della polizia
giudiziaria. Quindi è fuor di dubbio che, sulla scorta dei pre-
supposti di fatto esposti nella sentenza, sia indiscussa la ricor-
renza della tipica situazione di registrazione di un colloquio
effettuata su iniziativa di uno dei soggetti che vi partecipano.
Quindi, come ben ritenuto dai giudici di merito, si è in presen-
za di un «documento» ex art. 234 c.p.p.;
— non residuano dubbi sull'epoca del colloquio, sulla scor-
to
ta di riferimenti fatti nel corso della conversazione a circostan-
en
ze note (la corte d'appello, al riguardo, valorizza erroneamente
anche le «proprietà» dei file audio, che sono però alterabili,
am
ma le altre prove della datazione della conversazione rendono
tale errore irrilevante);
on
— soprattutto è un dato di assoluta certezza, alla luce degli
accertamenti peritali di cui si rende conto nelle motivazioni in
O
M abb
primo e secondo grado, e non oggetto di contestazione (che,
M
peraltro, appare assai difficile alle date condizioni), che la re-
SI
gistrazione non è continuativa, ma chi ne ha avuto la disponi-
IO in
bilità ne ha volutamente tagliato varie parti rimaneggiando il
AS
tutto;
so
— l'assoluta certezza si estende anche all'attribuzione della
manipolazione alla persona offesa. Questa, invero, nega tale
es
suo intervento, dimostrando di non poter offrire alcuna giusti-
nc
ficazione tranquillizzante di perché abbia fatto tale scelta di al-
terazione della registrazione.
D
co
2.3. - Prima di affrontare i temi di diritto che certamente
U
pone tale tipo di prova sul piano dell'utilizzabilità e della utili-
LA
IO olo
tà, va invero considerato come entrambe le sentenze di merito
scelgano soluzioni che evitano di confrontarsi con il tema che,
C
c
su un piano di comune logica, era il più rilevante in un caso
O sci
LO
simile.
In presenza di un documento audio che può compararsi ad
Fa
un documento cartaceo in cui parte delle pagine vengono volu-
tamente strappate per renderlo non conoscibile per intero, sen-
R
za che se ne dia una ragione, comuni criteri di valutazione lo-
gica fanno propendere per la scarsa affidabilità di una tale
prova. La prima e più ovvia ragione è che chi ha effettuato i
tagli abbia inteso occultare quella parte del documento che
non conforta la sua tesi.
Nel caso di specie, invece:
— il giudice di primo grado ha risolto il problema in modo
elusivo affermando (erroneamente, come si dirà) una inutiliz-
zabilità formale della registrazione senza ritenere di dover
considerare il dato storico della evidente falsificazione (per
manipolazione-omissione) della prova nella sua (non lieve) in-
cidenza sulla credibilità della persona offesa (ed unica prova
diretta del fatto, come si è detto). Tale omessa valutazione è
ancora più illogica perché proprio lo stesso giudice aveva du-
bitato della piena attendibilità della persona offesa: non solo
della complessiva e vasta ipotesi originaria di accusa (tredici
pagine «fitte» solo per trascrivere i capi di imputazione) corri-
spondente ai fatti denunciati dal Panico Amerigo aveva ritenu-
to fondata una ben minima parte, ma, proprio nel contesto del-
la assunzione di Fisichella, aveva ritenuto non veritiera la vi-
cenda della contemporanea imposizione del pagamento di euro
3.000 in favore dell'aspirante lavoratore;
— il secondo giudice, a sua volta, ha risolto il tema rite-
nendo il documento non inutilizzabile ex art. 191 c.p.p., ma
non attribuisce alcun rilievo concreto al fatto che la registra-
zione fosse stata manipolata, come se la cancellazione non
fosse stata condotta volontaria (e perciò sospetta), come se ci
si trovasse in presenza di un documento cartaceo recuperato
solo in parte da un incendio fortuito, ritenendo soddisfacente
l'apparente consequenzialità logica della conversazione taglia-
ta (che non esclude certamente la più ovvia delle possibili ra-
gioni della alterazione, ovvero che nelle parti non registrate vi
fossero dialoghi significativi in senso inverso a quanto deside-
rato dal manipolatore).
Chiaro quindi che è mancato un doveroso apprezzamento
della portata negativa dell'alterazione sull'affidabilità delle di-
IL FORO ITALIANO — 2018.
262
chiarazioni accusatorie e sulla stessa capacità probatoria della
registrazione.
2.4. - II tema generale posto da Gambino con il primo moti-
vo riguarda l'inutilizzabilità o meno della registrazione e l'ef-
fetto preclusivo della relativa declaratoria da parte del giudice
di primo grado in assenza di un'impugnazione del «punto».
Innanzitutto, pur volendo ritenere corretta la declaratoria di
inutilizzabilità pronunciata dal giudice di primo grado e l'im-
possibilità di recupero del documento come prova senza una
specifica impugnazione della prima sentenza, va rammentato
a
che «La sanzione della inutilizzabilità di cui all'art. 191 c.p.p.
è posta a garanzia delle posizioni difensive e colpisce le prove
a carico illegittimamente acquisite contro divieti di legge; ne
consegue che tale inutilizzabilità non può essere ritenuta al fi-
ne di ignorare un elemento di giudizio favorevole alla difesa,
che, invece, deve essere considerato e discusso secondo i ca-
noni logico-razionali propri del processo (in applicazione del
principio, la Suprema corte ha ritenuto fondata, anche se non
decisiva, la doglianza relativa al rigetto della richiesta della di-
fesa di acquisire la corrispondenza epistolare intrattenuta dal
detenuto e ritenuta oggettivamente inutilizzabile perché inter-
cettata, ad insaputa di questi, ai sensi degli art. 266 ss. c.p.p.)
(Cass. 24 settembre 2015, C., Foro it., Rep. 2016, voce Prova
penale, n. 57)» (Cass. 26 novembre 1996, Usai, id., Rep. 1998,
voce cit., n. 50).
Ciò significa, a completamento di quello che si è detto so-
pra, che, anche a ritenere tale prova inutilizzabile «a carico»,
ne era comunque doverosa la valutazione «a favore» per la sua
incidenza sull'affidabilità della testimonianza della persona
offesa che aveva manipolato la prova documentale. (Omissis)
2.8. - Si richiamano, poi, le decisioni più specifiche in tema
di prova che confermano tale conclusione: «Non vìola il prin-
cipio di devoluzione il giudice di appello che, nell'esaminare
il motivo di gravame dedotto dall'imputato relativo all'atten-
dibilità della persona offesa, riconosca a quest'ultima, pur in
assenza sul punto di specifica impugnazione da parte del p.m.,
la qualifica di testimone e non di indagato in procedimento
connesso, come invece ritenuto dal giudice di primo grado,
che aveva proceduto all'assunzione della prova ai sensi del-
l'art. 197 bis c.p.p. (Cass. 9 gennaio 2015, S., id., Rep. 2015,
voce Appello penale, n. 22)». «E del resto la disposizione di
cui all'art. 597, 1° comma, c.p.p. attribuisce gli stessi poteri
del primo giudice al giudice d'appello, con la conseguenza che
questi non è vincolato da quanto prospettato dall'appellante,
ma può affrontare, relativamente ai punti della decisione cui si
riferiscono i motivi di gravame, tutte le questioni enucleabili
all'interno dei punti medesimi, accogliendo o rigettando il
gravame in base ad argomentazioni proprie o diverse da quelle
dell'appellante (cfr., proprio con riguardo ad una fattispecie di
legittima valutazione compiuta dal giudice del gravame in or-
dine all'utilizzabilità probatoria delle dichiarazioni rese dalle
persone offese in fase di indagine e ritenute invece inutilizza-
bili dal giudice di primo grado, Cass. 8 ottobre 2009, B., id.,
Rep. 2010, voce cit., n. 22)» (Cass. 9 luglio 2015, V., id., Rep.
2015, voce cit., n. 21).
Rilevato, quindi, che la corte d'appello, al fine della deci-
sione sui punti oggetto di impugnazione, poteva valutare di-
versamente l'utilizzabilità della prova in questione, va con-
fermato il giudizio della sentenza impugnata in ordine alla uti-
lizzabilità della registrazione in questione.
Innanzitutto, in realtà, non è neanche chiaro se il primo giu-
dice intendesse affermare che la prova fosse «inutilizzabile» ai
sensi dell'art. 191 c.p.p. L'affermazione del tribunale che dal-
l'alterazione derivi «... il divieto per questo collegio di fare
uso alcuno della registrazione sopra indicata» appare mag-
giormente una valutazione sostanziale piuttosto che una af-
fermazione di inutilizzabilità formale ai sensi della citata di-
sposizione. Comunque, a parte l'evidente palese sbrigatività
nella soluzione del tema dell'attendibilità delle dichiarazioni
di chi ha volutamente portato una registrazione alterata, corret-
tamente la corte d'appello ha rilevato che certamente non si è
in presenza di una questione di utilizzabilità in quanto il tipo
263 PARTE SECONDA
di registrazione di conversazione rientra tra i «documenti», ri-
spetto alla cui disciplina non vìola alcun divieto specifico.
3. - Il secondo motivo, con il quale si deduce sotto vari pro-
fili il vizio di motivazione nella valutazione della portata pro-
batoria della registrazione, è fondato.
La corte d'appello, come detto, ha correttamente ritenuto
che la registrazione di conversazione sia un documento libe-
ramente valutabile, non ricorrendo alcun divieto probatorio
violato, con la conseguente inutilizzabilità, e ha correttamente
ritenuto che il tema posto dall'incompletezza della registrazio-
ne riguardi profili di attendibilità e capacità probatoria del do-
to
cumento.
en
3.1. - La corte ha così confermato in fatto quanto già ritenu-
to accertato dal primo giudice: «Gli otto file audio sono stati
am
ritenuti dal perito (e, quindi, dal Tribunale di Nocera Inferiore)
non genuini e oggetto di una manipolazione perché l'inizio
on
della conversazione, su ciascuno, non presenta il segnale di
start e alla fine di ciascuna delle tracce non si rileva il segnale
O
M abb
di stop; tra la prima e la seconda traccia vi è un intervallo di
M
minuti 1 e secondi 22, mentre è di 13 minuti lo stacco tra la
SI
seconda e la terza traccia e di 1 minuto e 6 secondi tra questa e
IO in
la quarta; lo stacco è di 26 secondi tra la quarta e la quinta
AS
traccia e di 32 secondi tra questa e la sesta; di 58 secondi tra la
so
sesta e la settima, e, infine, di 4 secondi tra questa e l'ultima»
e, si ripete, ha confermato che la manipolazione è stata effet-
es
tuata dal Panico Amerigo.
nc
Ha, quindi, correttamente concluso nel senso che «la valu-
D
tazione del contenuto del documento necessita solo della par-
co
ticolare cautela imposta dalla considerazione della sua ‘mani-
U
polazione’ nei termini concreti».
LA
IO olo
La valutazione conseguente, fatta senza tale «cautela», è,
però, del tutto illogica in quanto si ritiene soddisfacente il dato
C
c
della corrispondenza tra i brani «selezionati» dal soggetto che
O sci
LO
aveva manipolato la registrazione e le sue stesse dichiarazioni.
La corte, difatti, si limita a valorizzare il fatto che vi sia una
Fa
consequenzialità logica fra i vari brani resi riconoscibili, in un
caso in cui, peraltro, è palese come non vi sia una «pistola fu-
R
mante»: nessun brano della conversazione in sé è rappresenta-
tivo in termini inequivoci della condotta concussiva (da quan-
to trascritto non risulta che vi sia stata una inequivoca affer-
mazione che «deve» essere assunto Fisichella dietro minaccia
della data rappresaglia).
La stessa corte, a sostegno della propria scelta di non tenere
conto dell'accertata manipolazione, invoca, per similitudine, la
giurisprudenza secondo cui la valutazione «frazionata» delle
dichiarazioni del testimone è preclusa solo quando le dichiara-
zioni non credibili siano collegate in modo fattuale o logico
con quelle che si intende utilizzare.
3.2. - Ciò, però, non significa che, in assenza di tale rappor-
to di «inferenza logica e fattuale» tra dichiarazione falsa e di-
chiarazione della quale va vagliata l'attendibilità, la falsità
stessa non possa inficiare il resto della prova dichiarativa, co-
me, invece, sembra fare la corte d'appello, che, in motivazio-
ne, pur dando atto che la certezza che la registrazione sia stata
falsata una qualche «cautela» certamente la imponeva, in real-
tà ritiene la registrazione, così rimaneggiata, attendibile senza
alcun vaglio critico. Afferma, difatti, che è una prova ultronea
perché va a «completare e rafforzare un quadro probatorio già
appagante», e che ha la caratteristica della piena compatibilità
con le dichiarazioni di Panico Amerigo (ovvero con l'autore
della manipolazione).
La possibilità di valutazione frazionata è una massima di
esperienza che di certo non fissa un principio di «irrilevanza
del mendacio». Semplicemente, e logicamente, afferma che la
parziale falsità non impedisce un'utilizzazione della prova
purché vi sia una valutazione attenta della ragione del parziale
mendacio che escluda la inattendibilità delle restanti dichiara-
zioni.
Nel caso particolare, l'affermazione della corrispondenza di
quanto registrato, nelle parti che il manipolatore della registra-
zione ha inteso fare conoscere del più lungo colloquio, con
quanto afferma il medesimo manipolatore sentito quale testi-
mone/persona offesa, innanzitutto non risolve affatto il dubbio
IL FORO ITALIANO — 2018.
264
sulla veridicità del colloquio come ricostruito con i tagli. È
una valutazione del tutto illogica poiché è ragionevole che il
Panico, che si limita a negare e quindi non offre ragioni alter-
native, abbia rimaneggiato il dialogo perché, nella diversa se-
quenza, fosse corrispondente alle sue accuse.
Basti considerare che, non essendovi, come già detto, una
espressa condotta «estorsiva», in base alla complessiva vicen-
da ricostruita dai giudici di merito è ragionevole che le parti
del colloquio «tagliate» potessero chiarire l'effettiva natura
delle pressioni del Gambino anche nel diverso senso che i giu-
a
dici di merito hanno ritenuto per le altre assunzioni «imposte»
secondo il capo di imputazione a) (circa trenta, per le quali vi
è stata assoluzione in primo e secondo grado): queste, pur ipo-
tizzate rappresentare gravi concussioni, sono poi risultate esse-
re, in realtà, richieste di intervento a favore dei lavoratori loca-
li, portate avanti con mera insistenza e forzature non corri-
spondenti ad una reale volontà di nuocere e, comunque,
espressione di una accettata, se non doverosa, forma di pro-
mozione della comunità locale.
Quindi non era affatto escluso che le parti tagliate dimo-
strassero un contesto ben diverso; ciò anche tenuto conto che
gli stessi giudici di merito di entrambi i gradi hanno escluso il
concorso del Fisichella, avendo costui chiesto, ed ottenuto,
l'appoggio dell'ente locale per la sua particolare condizione di
disagio economico. In modo indiretto, quindi, gli stessi giudici
hanno escluso l'evidenza di interessi privati per questa parti-
colare assunzione.
In definitiva, ritenere che la prova sia credibile solo perché
chi l'ha falsata per farla corrispondere alle proprie dichiara-
zioni è riuscito a farlo molto bene, è oltre ogni accettabile am-
bito di opinabilità. (Omissis)
IV
Cass. 8 agosto - 17 ottobre 2017, n. 47602, Di Giorgio
Ritenuto in fatto. — 1. - La Corte d'appello di Potenza, con
sentenza del 30 settembre 2016, ha parzialmente riformato la
pronuncia del Tribunale di Potenza del 30 aprile 2014, secon-
do quanto sarà specificamente esaminato in relazione alle sin-
gole posizioni processuali.
La vicenda oggetto del procedimento trae il suo spunto da
contrasti di natura politica, inerenti all'amministrazione del
comune di Castellaneta Marina, nei quali di fatto risulta coin-
volto Di Giorgio Matteo, magistrato all'epoca in servizio pres-
so la procura di Taranto, e si snoda attraverso le verifiche con-
seguenti ad un dissidio verificatosi con un candidato del-
l'opposto schieramento, la cui denuncia, relativa a fatti del
maggio 2007, ha dato inizio agli accertamenti, oltre che sulla
verifica della pretesa attività di inquinamento di indagine atti-
nente a tale evento, riguardanti le pressioni rivolte dal Di
Giorgio ai soggetti coinvolti, al fine di ottenere una ricostru-
zione dei fatti a sé favorevole, o di sbarazzarsi di coloro i quali
identificava quali avversari politici.
Atti illeciti fondati sull'abuso della funzione, in tesi di accu-
sa, sarebbero stati compiuti direttamente da Di Giorgio abu-
sando della sua qualità, ed avrebbero garantito il risultato spe-
rato, anche in epoca precedente a quella in cui si erano svilup-
pati gli eventi che hanno dato inizio agli accertamenti, riguar-
danti eventi connessi all'interesse politico nutrito da Di Gior-
gio, individuabili nelle dimissioni di un consigliere comunale
per provocare la caduta della giunta (capo A), o nella fruizione
di una vacanza senza corresponsione del corrispettivo (capo
B), o nell'allontanamento dalla struttura ricettizia di persona
invisa, in quanto attiva nello schieramento avverso; con ri-
guardo ad altre accuse tali risultati sarebbero stati raggiunti per
il tramite di attività illecite di pubblici ufficiali, i cui atti con-
trari ai doveri di ufficio erano funzionali all'acquisizione al
primo di una utilità, consistente nel superamento delle denun-
ce presentate a carico di Di Giorgio, di cui si è già detto (capo
G) con la remissione di querela, oltre che condotte di favoreg-
265 GIURISPRUDENZA PENALE
giamento attribuite a coimputati (capi F ed H) e di natura dif-
famatoria (capi 1 e 2).
Per i capi H), 1 e 2 è intervenuta sentenza di non luogo a
procedere per l'estinzione del reato conseguente a prescrizione
maturata successivamente alla pronuncia di condanna di primo
grado, e la conferma delle statuizioni civili a carico di Di
Giorgio e Mongelli.
2. - La sentenza, quanto a Matteo Paolo Di Giorgio, ha con-
fermato l'affermazione di responsabilità per i reati di cui ai
capi A), B), C), G), esclusa la continuazione interna per il reato
sub A), e rideterminato la sanzione inflitta per tale imputazio-
to
ne, nonché in relazione al reato di cui al capo G), ferma re-
en
stando quella quantificata per i capi B) e C). Per gli altri capi,
come già riferito, è stato dichiarato non doversi procedere nei
am
confronti del Di Giorgio per intervenuta prescrizione.
Con il ricorso proposto nell'interesse del ricorrente in esa-
on
me si denuncia:
2.1. - mancanza e manifesta illogicità della confutazione dei
O
M abb
rilievi formulati in atto di appello, con particolare riferimento
M
all'omessa considerazione del portato ricostruttivo dei testi a
SI
difesa, ed esclusione sostanziale del diritto alla prova contra-
IO in
ria. Si segnala che la corte ha fondato la propria decisione su
AS
tre testimonianze di accusa e sulle registrazioni da queste pro-
so
dotte, senza confrontarsi con le confutazioni a tali risultanze
emergenti dalle prove offerte dalla difesa, per molte delle qua-
es
li l'acquisizione è stata sollecitata ai sensi dell'art. 603, 2°
nc
comma, c.p.p. ed è stata immotivatamente esclusa.
D
Con riferimento al capo A) — inerente alle pressioni che sa-
co
rebbero state esercitate da Di Giorgio su Trovisi Domenico per
U
ottenerne le dimissioni dal consiglio comunale, prospettando-
LA
IO olo
gli attività processuale in danno dei suoi familiari — si segna-
la che non è stato conferito rilievo ai veri motivi delle dimis-
C
c
sioni del Trovisi dall'amministrazione comunale; all'esclusio-
O sci
LO
ne riferita dall'interessato della ricezione di minacce da parte
del ricorrente; all'inutilità delle sue dimissioni al fine di far
Fa
cadere la giunta; alla falsità della deposizione del teste di ac-
cusa Pontassuglia; all'insussistenza del reato, con riguardo al
R
preteso coinvolgimento nella fase esecutiva di tale Stellaccio;
all'impossibilità di ricavare dagli atti c.d. Valentino elementi a
carico di Trovisi Pompeo e Trovisi Paola; alla mancanza di in-
teresse politico del Di Giorgio.
In relazione al capo B) la corte non si occupa della contesta-
zione inerente alla pretesa gratuità della vacanza riconosciuta
al Di Giorgio.
Quanto al capo C) non si occupa della genesi dei rapporti
tra Di Giorgio e Dibattista, che condiziona la possibilità di co-
noscenza, da parte del primo, dei rapporti del secondo con
Pontassuglia.
Sul capo G) la sentenza non confuta gli elementi di difesa
inerenti ai contenuti dell'accordo tra Di Giorgio e Coccioli per
la remissione di querela; all'insussistenza del coinvolgimento
nell'attività illecita dei pubblici ufficiali; alla mancanza di atti
contrari ai doveri di ufficio; all'impossibilità di considerare
falsa la ricostruzione successivamente offerta da Coccioli.
Sui capi 1 e 2 si sostiene sia stato negato il diritto alla prova
della difesa, escludendo quella contraria rispetto all'acquisi-
zione di elementi di prova avvenuta ex art. 507 c.p.p., su cir-
costanze che avrebbero consentito di accedere al prosciogli-
mento in fatto.
Nel ricorso si passano in rassegna gli specifici elementi di
prova offerti nell'atto di appello, con ampi stralci del medesi-
mo, con riferimento ai singoli capi di accusa, e se ne deduce la
mancata valutazione. (Omissis)
2.6. - In riferimento ai capi B), C) e G) si contesta violazio-
ne di legge, per essere state acquisite ed utilizzate registrazioni
prive della verifica di conformità all'originale, in violazione
degli art. 8 ss. l. n. 48 del 2008; violazione di legge processua-
le per la mancata considerazione delle osservazioni alla consu-
lenza, esposte dall'esperto di fiducia; violazione di legge pro-
cessuale per l'avvenuta acquisizione di documentazione, costi-
tuita dalla registrazione, senza l'osservanza delle prescrizioni
di legge, superata da un improprio riferimento alla prova atipi-
ca, a cui non può rapportarsi il dato offerto, oltre che per la
IL FORO ITALIANO — 2018.
266
mancata escussione del consulente di parte, pur sollecitata dal-
la difesa a seguito dell'audizione del perito di ufficio; viola-
zione di norma processuale e vizio della motivazione per
omessa confutazione degli elementi a discarico offerti dal con-
sulente di parte; difetto della motivazione con riguardo all'uti-
lizzazione della prova derivante dalle registrazioni, malgrado i
vizi dai quali è affetta, desumibili dalle osservazioni alla peri-
zia disposta, di cui si denuncia il travisamento, con particolare
riferimento all'impossibilità, denunciata dal perito, di indivi-
duare l'originale del supporto informatico ed accertare l'as-
a
senza di manipolazioni sulla registrazione utilizzata, malgrado
a ciò specificamente sollecitato dal consulente di parte; si de-
nuncia anche il travisamento, per aver attribuito agli accerta-
menti del luogotenente Cesare ed agli accertamenti del Ris ri-
sultati di identità con le voci confrontate, escluse dagli effetti-
vi controlli, essendosi limitati tali approfondimenti a riscontra-
re analogie, poiché la verifica è stata circoscritta ad un accer-
tamento linguistico e non strumentale. (Omissis)
2.1.2. - Alle medesime considerazioni deve giungersi con ri-
ferimento alle prove che si ritengono non analizzate, inerenti
al capo B) dell'imputazione.
Anche in questo caso il ricorrente non segue il percorso ri-
costruttivo delle sentenze di merito, che fondano le loro con-
clusioni oltre che su quanto riferito da Pontassuglia, sulle ri-
sultanze della registrazione del colloquio tra questi e Dibattista
Marcello. Queste ultime sono state ritenute attendibili non solo
per i motivi tecnici più avanti esaminati, ma anche per il loro
contenuto, posto che i suoi specifici riferimenti temporali
(quanto alla data di primo contatto con Di Giorgio, ricostruibi-
le con riferimento ai ballottaggi per le elezioni comunali), e ad
atti del procedimento a carico di Dibattista Liborio — riguar-
danti le modalità di notificazione ed il loro sviluppo temporale
— difficilmente conoscibili da persone estranee; l'attendibilità
delle dichiarazioni desumibili dalla registrazione risulta ri-
scontrata dalla presenza di un diritto di godimento di alloggi
della struttura per l'estate 2007 da parte della famiglia Di
Giorgio, che supera la specifica confutazione delle testimo-
nianze richiamate dalla difesa su singole componenti di tale ri-
costruzione poiché ad essa non si rapportano, evidenziandone
implicitamente l'inattendibilità.
In via esemplificativa, anticipando quanto verrà osservato
nell'analisi delle specifiche imputazioni, l'esame delle senten-
ze di merito evidenzia l'irrilevanza, nella ricostruzione com-
plessiva dei fatti, del sollecitato accertamento sulla presenza
personale di Di Giorgio presso il villaggio «il Catapano» nel-
l'estate 2007, posto che, sulla base delle stesse allegazioni di-
fensive, la moglie risulta aver fruito, almeno in parte, del sog-
giorno, in quanto se ne segnala la corresponsione del corri-
spettivo, connesso alla presenza di un regolare contratto.
È stato seguìto lo stesso percorso ricostruttivo quanto al ca-
po C). In entrambe le sentenze di merito in relazione a tale
imputazione si richiama la conversazione registrata, ove Di-
battista denuncia una situazione diversa da quella che si assu-
me a fondamento delle censure contenute in ricorso, poiché
entrambi gli interlocutori fanno riferimento alla possibilità di
superamento del problema insorto richiamando un contratto
ancora da perfezionare, cosicché, rispetto a tali emergenze, ri-
sulta evidente la mancanza di contrasti con le risultanze do-
cumentali offerte dalla difesa sulla collocazione temporale del-
la conclusione del contratto per la vigilanza del complesso;
analogamente irrilevanti risultano le testimonianze a confuta-
zione dell'individuazione della causa del contrasto di Dibatti-
sta con Pontassuglia, a fronte di conversazioni che evidenzia-
no la natura non volontaria della decisione sollecitata al Dibat-
tista.
Anche su tale profilo, in luogo che seguire la ricostruzione
posta a base della decisione, per escluderne la correttezza, si
oppone la mancata illustrazione della validità di percorsi alter-
nativi, la cui irrilevanza per superare la decisione avversata è
evidenziata proprio dalla natura alternativa della prospettazio-
ne, e non dall'incompatibilità della risultanza, che deve invece
caratterizzare la prova contraria.
267 PARTE SECONDA
Il limite richiamato risulta ancora più evidente con riguardo
alla chiave di lettura offerta dalla difesa sul capo G), ove —
senza considerare il contenuto delle registrazioni tra presenti e
delle intercettazioni telefoniche valorizzate in sentenza a con-
ferma dei contatti Coccioli-Di Giorgio, l'anomalia ammini-
strativa del contributo riconosciuto di fatto a quest'ultimo, e
del procedimento che ha condotto alla formazione, a cura del
primo, della denuncia in danno di Loreto — si deduce la man-
cata considerazione delle testimonianze acquisite su aspetti
inerenti ai rapporti tra le parti, l'attività amministrativa del
comune di Castellaneta, la legittimità della struttura presso cui
to
la famiglia Coccioli esercitava la gestione del bar, elementi
en
tutti che, per la loro genericità, non sono in grado di superare
neppure le risultanze delle intercettazioni Coccioli-Pepe e gli
am
accertamenti conseguenti, malgrado la loro natura dirimente al
fine di tratteggiare la correlazione con i fatti oggetto di conte-
on
stazione. Anche in questo caso, quindi, si rivendica non l'ana-
lisi di prove contrarie, ma di singole risultanze alternative ed
O
M abb
autonome rispetto a quanto ritenuto rilevante nella pronuncia
M
di primo grado e richiamato in quella d'appello a sostegno del-
SI
la conferma delle valutazioni di merito.
IO in
Sotto tale profilo risultano inconferenti le conversazioni, ri-
AS
chiamate nel ricorso — riferite al merito della vicenda — dalle
so
quali si assume poter desumere lo svolgimento di una opposta
attività di pressione da parte di Loreto, con relativa promessa
es
di vantaggi, poiché anche la loro capacità dimostrativa attiene
nc
a diversa circostanza, non alla negazione di quanto emerge dai
dati valutati: anche al riguardo viene denunciata la mancata
D
co
confutazione di percorsi ricostruttivi autonomi, dimostrativi al
U
più di una pari capacità di pressione ascrivibile alle due parti
LA
IO olo
in contesa, non l'inattendibilità dei dati posti a base della deci-
sione, a cui non si rapportano le prove che si assumono ingiu-
C
c
stamente ignorate.
O sci
LO
L'infondatezza del rilievo assume maggiore evidenza con
riferimento alla deduzione difensiva inerente alla mancata va-
Fa
lutazione dei testi a discarico sulla ricostruzione degli accadi-
menti di cui ai capi 1 e 2.
R
Infatti, con particolare riferimento alla mancata valutazione
delle deposizioni rese dinanzi al giudice di pace da testimoni
oculari dello scontro — sulla cui valenza nel procedimento di
dirà in seguito — si dimostra la natura alternativa del percorso
ricostruttivo, sul quale si rivendica una specifica motivazione,
posto che la pronuncia di primo grado aveva già, in maniera
non specificamente contestata, dato conto dell'ampia attività
di inquinamento delle dichiarazioni assunte al riguardo, indi-
viduando sia costanti pressioni presso le forze dell'ordine per
ottenere una ricostruzione a sé favorevole, posta in essere dal
Di Giorgio, e da questo realizzata anche con ricorso a forme di
accertamento eseguito al di fuori dello schema legale (v. atti-
vità Lentino fg. 56 inerente alla verbalizzazione delle dichia-
razioni di Coccioli), sia la realizzazione di forme di pressione
diretta, attraverso iniziative di carattere giudiziario, sia con il
ricorso alla deposizione di testi inesistenti per loro stessa am-
missione, come nel caso di D'Eredità. Ne discende che la rico-
struzione è del tutto estranea all'ambito dell'analisi tracciato
dalle pronunce di merito e si snoda attraverso il richiamo a te-
stimonianze alternative, che non superano la valutazione delle
prove acquisite, aspetto sul quale entrambi i giudici di merito
sono pervenuti ad analoga conclusione. (Omissis)
2.10. - Anche le censure formulate in relazione all'utilizza-
zione delle registrazioni acquisite in assenza dell'originale ri-
sultano infondate.
Bisogna ricordare che tali contestazioni raggiungono le cap-
tazioni realizzate dalle parti private di loro iniziativa, nel corso
dello svolgimento dei fatti, e sono state offerte a sostegno del-
la veridicità di quanto da loro affermato. Il richiamo alla di-
sposizione inerente agli accertamenti svolti su iniziativa del-
l'autorità titolare delle indagini, quindi, risulta del tutto eccen-
trico rispetto alla situazione concreta.
Come più volte affermato dalla corte di legittimità (sul pun-
to, da ultimo, Cass. 16 marzo 2011, R., Foro it., Rep. 2011,
voce Prova penale, n. 33, e, precedentemente, Cass. 9 febbraio
2006, Zanetta, id., Rep. 2006, voce cit., n. 61) con riferimento
IL FORO ITALIANO — 2018.
268
alla registrazione fonografica di un colloquio telefonico ad
opera di uno dei partecipi allo stesso, questa è prova documen-
tale rappresentativa di un fatto storicamente avvenuto, piena-
mente utilizzabile nel procedimento a carico dell'altro sogget-
to che ha preso parte alla conversazione, previa valutazione
della sua mera affidabilità; cosicché tali risultanze non posso-
no che essere valutate quale prova documentale, in relazione
alle quali si pone, al pari di qualsiasi prova di tale natura, un
obbligo di accertamento di genuinità dell'atto.
Il giudice di merito, al di là di un improprio riferimento alla
a
qualificazione di tale produzione quale prova atipica, risulta
aver fatto buon governo di tali principî, poiché, accertata l'uti-
lizzabilità astratta di tali atti, anche quando non siano costituiti
dagli originali, per la mancanza di una preclusione all'uso
processuale di copie dei documenti (Cass. 22 maggio 2007,
Rigo, id., Rep. 2007, voce cit., nn. 40, 49; 21 febbraio 2008,
Buraschi, id., Rep. 2009, voce cit., n. 50; 21 novembre 2014,
L.H., id., Rep. 2014, voce cit., n. 41) si è posto il problema
della valutazione di attendibilità, sia sul piano tecnico — ri-
guardante la verifica inerente alla pretesa interpolazione dei
dati contenuti nei file audio, valutabile sulla base della conti-
nuità e congruenza delle registrazioni offerte — sia sul piano
della corrispondenza delle voci registrate alle caratteristiche
espressive dei conversanti, come individuati dal teste che ave-
va posto a disposizione tali atti, e ha risolto positivamente en-
trambi gli accertamenti grazie al contributo tecnico del perito
ed all'analisi svolta dal luogotenente Cesare del Ris. Ne con-
segue che la valutazione di attendibilità del dato documentale
risulta svolta in pieno ossequio alle esigenze accertative ri-
chieste, condizione che impone di escludere la fondatezza dei
rilievi sul punto.
In fatto è bene rilevare, a fronte dell'analiticità delle censure
formulate rispetto alla perizia Gallo, che non è dato rilevare
alcuna contraddizione alle risposte da questo fornite ove, da
un canto, esplicita che, sia per i mezzi tecnici usati per l'origi-
naria captazione, che per la natura del supporto usato per la
copia non è possibile escludere la manipolabilità della copia
rispetto all'originale, e la conclusione opposta, poiché tra i due
quesiti sussiste la stessa differenza che si rinviene tra l'ipotesi
teorica astratta e la verifica della situazione concreta.
Cosicché è del tutto pacifico che se manca l'originale non
può escludersi la manipolazione della copia, ma è altrettanto
logico che, in particolare all'interno di file audio, le interpola-
zioni siano apprezzabili alla luce del complesso delle risultan-
ze, come avvenuto nella specie, stante la concordanza di risul-
tato di tutti i dati tecnici, testuali, di natura macroscopica, oltre
che linguistici, fonetici (si veda il richiamo espresso dal luogo-
tenente Cesare alle modalità di espressione di alcune lettere di
cui si riferisce a fg. 289 della sentenza di primo grado) e fo-
nometrici eseguiti; pertanto, le risposte, fornite dal perito e dal
tecnico che ha valutato la conformità delle voci a quelle dei
conversanti indicati, sull'affidabilità del dato sono conseguen-
za di approfondimenti specifici, sulla cui inidoneità dimostra-
tiva nulla è stato eccepito.
Le censure del consulente della difesa, riportate nel ricorso
Vitale, ancora una volta risultano astratte: si rileva che le copie
presenti nel fascicolo possono essere differenti tra di loro, poi-
ché l'utilizzazione di un programma di riproduzione in luogo
di un altro o la diversificazione della frequenza utilizzata per
la riproduzione può creare delle difformità tra le copie; ma, se
ciò può essere accolto sul piano tecnico, quel che non è dato
comprendere è la rilevanza di tali osservazioni sulla captazio-
ne di un discorso di senso compiuto, nel quale, per la difformi-
tà di strumenti usati, non risulta dedotta la presenza di frasi in-
comprensibili su una copia e non sull'altra, cosicché, ancora
una volta, occorre rapportare la teoria esposta alla rilevanza
nel caso concreto, in relazione alla quale la congruenza degli
elementi acquisiti, sotto i plurimi profili già richiamati, è stata
verificata e non è stata specificamente posta in discussione.
Né può condividersi il rilievo proposto con generico riferi-
mento ai documenti informatici, conseguente alla mancata ve-
rificazione della tracciabilità degli accessi sugli stessi, e sulla
loro modalità di conservazione. Contrariamente a quanto as-
269 GIURISPRUDENZA PENALE
sunto nelle impugnazioni al riguardo, e segnatamente in quella
proposta nell'interesse di Vitale, il precedente della corte di
legittimità ivi citato (Cass. 16 novembre 2015, B., id., Rep.
2016, voce Sequestro penale, n. 67), nel rilevare la presenza
dell'obbligo della polizia giudiziaria di rispettare protocolli di
comportamento con riferimento alla preservazione della ge-
nuinità del documento informatico comunque acquisto, sotto-
linea la mancata previsione di inutilizzabilità per l'inosservan-
za di tali regole, in ragione di quanto del resto emerge dall'art.
354 c.p.p., richiamando esclusivamente ad una necessità di ve-
rifica concreta della mancanza di alterazioni successive, e di
to
controllo inerente alla possibilità di accertare la data di forma-
zione dell'atto e degli eventuali accessi successivi, ove rile-
en
vanti ai fini probatori; cosicché, nella specie, ove risulta al ri-
am
guardo esclusivamente la presa in carico da parte degli inqui-
renti di registrazioni già formate da privati, l'operazione che
ne è seguìta, secondo quanto descritto dal mar. Santomauro, è
on
la loro duplicazione per garantirne la conservazione, secondo
O
M abb
l'ordinario procedimento noto a tutti coloro i quali utilizzano
M
lo strumento informatico a tal fine.
La circostanza, emersa dalla richiamata audizione, che il
SI
IO in
CD ricevuto non sia stato custodito seguendo particolari caute-
AS
le, quali la sigillatura, non risulta da sola idonea ad escluderne
so
la valenza dimostrativa, all'atto in cui non è neppure dedotto,
a sostegno di un'ipotetica rielaborazione successiva del dato,
es
che la copia eseguita dagli agenti risulti difforme da quanto lo-
nc
ro consegnato, proprio in conseguenza di una custodia realiz-
zata in mancanza di particolari cautele.
D
co
Non a caso, a fronte dell'eccezione svolta, il diverso profilo
U
appena richiamato nell'impugnazione esplicita le sue ragioni
LA
IO olo
solo reiterando la deduzione inerente alla ritenuta insopprimi-
bilità, a fini probatori, dell'acquisizione dell'originale, assun-
C
c
to, per quanto già esposto, superato da uniforme giurispruden-
O sci
LO
za espressa in casi analoghi; né risultano pertinenti i richiami
contenuti nel precedente invocato a sostegno dell'eccezione
Fa
all'impossibilità per la mancata applicazione dei protocolli
stabiliti di ricostruire compiutamente tutti gli accessi sul dato.
R
Invero, nel caso che ci occupa, diversamente che in quello di
riferimento, non si deve valutare un dato contabile, modifica-
bile in maniera non controllabile con accessi successivi, poi-
ché la prova è costituta da file audio in cui vi è stata, oltre che
un'analisi del contesto della registrazione e della congruenza
delle affermazioni, anche una verifica vocale, cosicché la regi-
strazione degli accessi successivi, in mancanza di elementi
concreti dai quali ricavare una attività manipolativa, risulta del
tutto irrilevante ai fini dimostrativi.
Ne consegue che, anche in difetto della documentazione su-
gli accessi, non possano scaturire effetti sull'attendibilità della
prova rappresentata dall'accertamento eseguito, che costitui-
sce l'unica verifica imposta in argomento.
Da ultimo, prive di effetto dimostrativo della pretesa altera-
zione risultano le osservazioni formulate riguardo alla circo-
stanza che la registrazione inizi con una risposta, senza ripor-
tare la domanda, poiché è ben possibile che materialmente la
riproduzione sia stata avviata a discorso già iniziato, poiché
quel che rileva è la congruenza e continuità di quanto impres-
so nel supporto, unico dato astrattamente idoneo a garantire la
mancanza di alterazioni sotto questo profilo, e rispetto al quale
non risulta individuato uno specifico intervento manipolatore
rivelato sul piano tecnico o dalla mancanza di congruenza lo-
gica. (Omissis)
————————
(1) Con riferimento alla produzione da parte di un coniuge, in
un giudizio civile di separazione, della corrispondenza bancaria
indirizzata all'altro coniuge al fine di tutelare i suoi diritti, cfr.
Cass. 29 marzo 2011, n. 35383, Foro it., Rep. 2012, voce Segreti
(reati), n. 3, e Famiglia e dir., 2012, 599, con nota di I. MARCHI-
NI, Sottrazione di corrispondenza dell'altro coniuge e violazione
della privacy, e Cass. pen., 2012, 458, con nota di E. MENGONI,
Rivelazione in giudizio di corrispondenza altrui e giusta causa:
la condotta è scriminata solo se inevitabile, richiamata in moti-
vazione, secondo cui «integra il reato di violazione, sottrazione e
IL FORO ITALIANO — 2018.
270
soppressione di corrispondenza (art. 616 c.p.), la condotta di co-
lui che sottragga la corrispondenza bancaria inviata al coniuge
per produrla nel giudizio civile di separazione; né, in tal caso,
sussiste la giusta causa di cui all'art. 616, 2° comma, c.p., la qua-
le presuppone che la produzione in giudizio della documentazio-
ne bancaria sia l'unico mezzo a disposizione per contestare le ri-
chieste del coniuge-controparte, considerato che, ex art. 210
c.p.c., il giudice può, ad istanza di parte, ordinare all'altra parte o
ad un terzo l'esibizione di documenti di cui ritenga necessaria
l'acquisizione al processo»; 9 gennaio 2014, n. 585, inedita, ri-
a
chiamata in motivazione; contra, Cass. 10 luglio 1997, Reali,
Foro it., Rep. 1998, voce cit., n. 4, e Cass. pen., 1998, 1378, con
nota di E. GALLUCCI, Giusta causa della rivelazione del contenu-
to della corrispondenza e produzione della corrispondenza vio-
lata nel giudizio civile di separazione personale dei coniugi, se-
condo cui in materia di violazione, sottrazione e soppressione di
corrispondenza, la nozione di giusta causa, alla cui assenza l'art.
616, 2° comma, c.p. subordina la punibilità della rivelazione del
contenuto della corrispondenza, non è fornita dal legislatore ed è
dunque affidata al concetto generico di giustizia, che la locuzio-
ne stessa presuppone, e che il giudice deve pertanto determinare
di volta in volta con riguardo alla liceità — sotto il profilo etico e
sociale — dei motivi che determinano il soggetto ad un certo atto
o comportamento (nella specie, la corte ha ritenuto sussistere la
giusta causa relativamente alla rivelazione del contenuto della
corrispondenza del coniuge in un giudizio civile di separazione).
In generale, in tema di utilizzabilità nel processo civile di prove
illecite in quanto ottenute anche in violazione del diritto alla pri-
vacy, cfr. Cass., ord. 8 novembre 2016, n. 22677, Foro it., 2017,
I, 1689, con nota di N. MINAFRA, Vecchi e nuovi (dis)orienta-
menti in tema di prova illecita.
(2) Nel senso di considerare i messaggi di WhatsApp, al pari
di quelli di testo e di posta scaricati nel telefono, prove documen-
tali, cfr. Cass. 25 novembre 2015, G., Foro it., Rep. 2016, voce
Prova penale, n. 64, richiamata in motivazione, secondo cui non
è applicabile la disciplina dettata dall'art. 254 c.p.p. in tema di
sequestro di corrispondenza, bensì quella prevista dall'art. 234
stesso codice, concernente i documenti, con riferimento a mes-
saggi WhatsApp ed Sms rinvenuti in un telefono cellulare sotto-
posto a sequestro, in quanto questi testi, non costituendo il diret-
to obiettivo del vincolo, non rientrano neppure nel concetto di
«corrispondenza», la cui nozione implica un'attività di spedizio-
ne in corso o comunque avviata dal mittente mediante consegna
a terzi per il recapito.
Più di recente, Cass. 26 aprile 2017, n. 38681, G., id., Le ban-
che dati, archivio Cassazione penale, la quale, con riferimento
all'acquisizione da parte del giudice di merito di messaggi inviati
attraverso i social network WhatsApp e Facebook dall'imputato
ad una minore, ha chiarito che per documento proveniente dal-
l'imputato si intende, ai sensi dell'art. 237 c.p.p., il documento
del quale è autore l'imputato ovvero quello che riguarda specifi-
camente la sua persona, ancorché da lui non sottoscritto, anche
se sequestrato presso altri o da altri prodotto.
Con riferimento ai dati, alle informazioni e alle fotografie con-
tenute nel social network Facebook, cfr. sul punto Trib. Santa
Maria Capua Vetere 13 giugno 2013, id., Rep. 2014, voce Prova
civile in genere, n. 73, e Nuova proc. civ., 2013, fasc. 5, 241, con
nota di M. CROCITTO, La separazione personale dei coniugi nel-
l'era dei social network: utilizzabilità in giudizio delle prove
prelevate da Facebook, secondo la quale il social network Fa-
cebook si caratterizza, tra l'altro, per il fatto che ciascuno degli
iscritti, nel registrarsi, crea una propria pagina nella quale può
inserire una serie di informazioni di carattere personale e profes-
sionale e può pubblicare, tra l'altro, immagini, filmati ed altri
contenuti multimediali; sebbene l'accesso a questi contenuti sia
limitato secondo le impostazioni della privacy scelte dal singolo
utente, deve ritenersi che le informazioni e le fotografie che ven-
gono pubblicate sul proprio profilo non siano assistite dalla se-
gretezza, che, al contrario, accompagna quelle contenute nei
messaggi scambiati utilizzando il servizio di messaggistica (o di
chat) fornito dal social network; mentre queste ultime, infatti,
possono essere assimilate a forme di corrispondenza privata, e
come tali devono ricevere la massima tutela sotto il profilo della
loro divulgazione, quelle pubblicate sul proprio profilo persona-
le, proprio in quanto già di per sé destinate ad essere conosciute
da soggetti terzi, sebbene rientranti nell'ambito della cerchia del-
271 PARTE SECONDA
le c.d. «amicizie» del social network, non possono ritenersi assi-
stite da tale protezione, dovendo, al contrario, essere considerate
alla stregua di informazioni conoscibili da terzi; in altri termini,
nel momento in cui si pubblicano informazioni e foto sulla pagi-
na dedicata al proprio profilo personale, si accetta il rischio che
le stesse possano essere portate a conoscenza anche di terze per-
sone non rientranti nell'ambito delle c.d. «amicizie» accettate
dall'utente, il che le rende, per il solo fatto della loro pubblica-
zione, conoscibili da terzi ed utilizzabili anche in sede giudizia-
ria.
(3-4) I. - Con riferimento alla registrazione fonografica di una
to
conversazione, effettuata da uno dei partecipanti, avvenuta tra
en
presenti o a mezzo telefono, giurisprudenza ormai consolidata ri-
tiene che possa essere utilizzata in un giudizio penale in quanto
am
deve essere considerata prova documentale, non essendo ricon-
ducibile la predetta attività alla nozione di intercettazione. Su
on
punto, cfr. Cass., sez. un., 28 maggio 2003, Torcasio, Foro it.,
Rep. 2003, voce Prova penale, n. 33, secondo cui la registrazio-
O
M abb
ne fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, an-
M
che clandestinamente, da soggetto partecipe di dette comunica-
zioni, o comunque autorizzato ad assistervi, costituisce — sem-
SI
IO in
pre che non si tratti della riproduzione di atti processuali — pro-
AS
va documentale secondo la disciplina dell'art. 234 del codice di
so
rito; 29 settembre 2015, P., id., Rep. 2015, voce cit., n. 52; 22
gennaio 2013, P., id., Rep. 2013, voce cit., n. 83; 16 marzo 2011,
es
R., id., Rep. 2011, voce cit., n. 33 richiamata in motivazione; 19
febbraio 2009, Foglia, id., Rep. 2009, voce Misure cautelari per-
nc
sonali, n. 75; 4 ottobre 2007, Picillo, id., Rep. 2008, voce Inter-
D
cettazione di conversazioni, n. 95; 9 febbraio 2006, Zanetta,
co
ibid., voce Prova penale, n. 95, richiamata in motivazione; 9
LA
febbraio 2005, Rosi, id., Rep. 2005, voce Intercettazione di con-
IO olo
versazioni, n. 35; 26 marzo 1997, Mariniello, id., Rep. 1999, vo-
ce Prova penale, n. 46; v., altresì, Cass. 9 luglio 1996, Cannella,
C
c
id., Rep. 1997, voce cit., n. 55, la quale con specifico riferimento
O sci
LO
alla registrazione di una telefonata fatta da uno degli interlocuto-
ri all'insaputa dell'altro, conferma che la registrazione di una
Fa
conversazione telefonica da parte di uno degli interlocutori non
rientra tra le intercettazioni telefoniche, non è sottoposta alle li-
R
mitazioni e alle formalità proprie di queste ultime e, non essendo
in contrasto con il disposto dell'art. 271 c.p.p., ben può essere
utilizzata per avvalorare le dichiarazioni testimoniali di chi l'ha
effettuata; essa, inoltre, attiene al momento della documentazio-
ne e, in generale, della formazione della prova, ai sensi degli art.
234 s. c.p.p., e non già riguarda l'attività di ricerca dei mezzi di
prova tra cui rientrano e sono disciplinate tutte le forme di inter-
cettazione; 8 aprile 1994, Giannola, id., Rep. 1994, voce Inter-
cettazione di conversazioni, n. 29; 22 aprile 1992, Artuso, id.,
1992, II, 553.
Per contro, è diverso il caso in cui la registrazione sia effettua-
ta da un soggetto estraneo alla conversazione; cfr. Cass. 30 mag-
gio 2014, C., id., Rep. 2014, voce Prova penale, n. 29, secondo
cui sono inutilizzabili, in quanto acquisite in violazione della
norma dell'art. 615 bis c.p., le prove ottenute attraverso una in-
terferenza illecita nella vita privata (in applicazione del princi-
pio, la corte ha ritenuto inutilizzabile una registrazione illegitti-
mamente effettuata da un coniuge delle conversazioni intrattenu-
te, in ambito domestico, dall'altro coniuge con un terzo). Vedi,
altresì, quale ulteriore applicazione del principio, Cass. 10 gen-
naio 1992, Verdini, id., Rep. 1992, voce Intercettazione di con-
versazioni, n. 34, la quale precisa che le comunicazioni, in entra-
ta e in uscita, dalla sala operativa di una questura non sono rife-
ribili alle persone fisiche addette al servizio, ma costituiscono
comunicazioni di quell'ufficio, del quale i singoli operatori sono
espressione in base al rapporto di immedesimazione organica; ne
consegue che le registrazioni di tali comunicazioni da parte di
una questura, concernendo telefonate proprie e non di terzi, sono
utilizzabili come prova purché prodotte da uno dei soggetti che
le hanno realizzate (nella specie, la Corte di cassazione ha re-
spinto la censura avente ad oggetto l'utilizzazione di intercetta-
zioni telefoniche non autorizzate).
Nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Pistoia 12 maggio
2008, id., Rep. 2009, voce Lavoro (rapporto), n. 1470, secondo la
quale la registrazione fonografica di un colloquio svoltosi tra
presenti o mediante strumenti di trasmissione, a opera di un sog-
getto che ne sia partecipe, o comunque sia ammesso ad assister-
vi, non è riconducibile, quantunque eseguita clandestinamente,
IL FORO ITALIANO — 2018.
272
alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memoriz-
zazione fonica di un fatto storico, della quale l'autore può di-
sporre legittimamente, anche ai fini di prova nel processo secon-
do la disposizione dell'art. 234 c.p.p. (nella specie, è stata ritenu-
ta utilizzabile dalla lavoratrice-ricorrente, ai fini della dimostra-
zione della ritorsività del licenziamento, la registrazione, da lei
stessa effettuata, di un colloquio intercorso con il datore di lavo-
ro); Assise Milano 13 febbraio 2003, id., Rep. 2003, voce Inter-
cettazione di conversazioni, n. 39; Trib. Tempio Pausania 17
marzo 1993, id., Rep. 1994, voce Prova penale, n. 53; Pret. L'A-
a
quila 5 ottobre 1992, id., Rep. 1993, voce cit., n. 124; v., altresì,
Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3797, id., Rep. 2008,
voce Impiegato dello Stato, n. 844, secondo cui la registrazione
fonografica di conversazioni da parte di uno dei presenti, benché
effettuata clandestinamente, costituisce una forma di memorizza-
zione di un fatto storico del quale l'autore può disporre legitti-
mamente, anche ai fini di prova nel processo ai sensi dell'art.
234 c.p.p.
II. - Parte della giurisprudenza di legittimità distingue i casi in
cui la registrazione di conversazioni sia effettuata da parte di uno
degli interlocutori d'intesa con la polizia giudiziaria o da un
agente sotto copertura. Sulla base di un primo orientamento, le
suddette registrazioni sarebbero inutilizzabili se realizzate senza
autorizzazione del giudice o del p.m.; cfr. Cass. 11 luglio 2017,
n. 48084, B., id., Le banche dati, archivio Cassazione penale, se-
condo cui sono inutilizzabili, in assenza di un provvedimento
motivato di autorizzazione del giudice o di decreto dispositivo
del p.m., le registrazioni fonografiche di conversazioni occulta-
mente effettuate da uno degli interlocutori (nella specie, la vitti-
ma del reato) d'intesa con la polizia giudiziaria e attraverso
strumenti di captazione dalla stessa forniti; sulla parificazione di
queste attività di registrazione a quelle di intercettazione, cfr.
Cass. 20 marzo 2015, P., id., Rep. 2015, voce Prova penale, n.
61, e Arch. pen., 2015, 682 (m.), con nota di A. BARGI, Prova
inutilizzabile e annullamento senza rinvio: un nuovo modello di
Cassazione giudice del fatto?; 13 marzo 2013, Consoli, Foro it.,
Rep. 2013, voce Intercettazione di conversazioni, n. 44. Vedi, al-
tresì, Cass. 23 marzo 2016, C., id., Rep. 2016, voce cit., n. 38, e
Giur. it., 2017, 492, con nota di V. SISTO, Ancora dubbi sulla na-
tura delle intercettazioni, secondo la quale la registrazione di
conversazioni effettuata da un privato, mediante apparecchio col-
legato con postazioni ricetrasmittenti attraverso le quali la polizia
giudiziaria procede all'ascolto delle stesse e alla contestuale
memorizzazione, non costituisce una mera forma di documenta-
zione dei contenuti del dialogo, né una semplice attività investi-
gativa, bensì un'operazione di intercettazione di conversazioni
ad opera di terzi, come tale soggetta alla disciplina autorizzativa
dettata dagli art. 266 s. c.p.p., con la conseguente inutilizzabilità
probatoria di tale registrazione, ove preceduta dalla sola autoriz-
zazione del p.m.; 10 ottobre 2012, Z., Foro it., Rep. 2012, voce
cit., n. 48; 7 aprile 2010, Angelini, id., 2011, II, 224.
Nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Torino 6 luglio 1987,
id., Rep. 1989, voce cit., n. 15, e Giur. costit., 1988, II, 221, con
nota di M. SCAPARONE, In tema di indagini di polizia giudiziaria
condotte per mezzo di un agente segreto «attrezzato per il suo-
no», secondo cui nell'attività di chi registra ciò che è in grado di
udire con i propri sensi non è ravvisabile una delle condotte che
l'art. 226 quinquies c.p.p. assume a parametro dell'inutilizzabi-
lità processuale, ed inoltre che persino l'introduzione di un regi-
stratore in un carcere per registrare le conversazioni dei detenuti
non implica l'inutilizzabilità processuale del risultato della regi-
strazione.
Cfr., però, Cass. 29 gennaio 2014, Polito, Foro it., Rep. 2014,
voce Prova penale, n. 30, che, pur non assimilando queste attivi-
tà «a quella che uno degli interlocutori esegua di sua esclusiva
iniziativa», né a quella delle intercettazioni, ritiene che, in quanto
incidente, «sia pure in minor misura, sul diritto alla segretezza
delle comunicazioni, tutelato dall'art. 15 Cost.», la sua utilizza-
zione come prova «sia preceduta da un provvedimento motivato
dell'autorità giudiziaria, quale può essere costituito anche da un
decreto del p.m.»; allo stesso modo, avvalorando il collegamento
all'art. 15 Cost., cfr. Cass. 20 marzo 2015, P., cit.; 5 luglio 1988,
Belfiore, id., Rep. 1989, voce cit., n. 105, secondo cui l'art. 15
Cost., nel dichiarare inviolabile la libertà e la segretezza della
corrispondenza e di ogni forma di comunicazione e nel subordi-
narne la limitazione soltanto ad un provvedimento motivato del-
273 GIURISPRUDENZA PENALE
l'autorità giudiziaria, con le garanzie stabilite dalla legge, ha una
portata molto ampia, escludendo, sia pure nel caso di urgenza e
necessità, interventi immediati e non autorizzati degli organi di
polizia, ed estendendo la propria tutela a tutte le comunicazioni,
sia a quelle telefoniche, telegrafiche od attuate mediante qualun-
que collegamento via cavo od attraverso l'etere, sia alle comuni-
cazioni che si realizzano oralmente fra persone presenti; è per-
tanto vietata, e processualmente inutilizzabile, la registrazione di
conversazioni effettuate da uno degli interlocutori, confidente di
polizia, usato dalla polizia stessa come mero strumento materiale
intenzionalmente preordinato per captare conversazioni e procu-
rarsi la prova documentale di ammissioni e notizie compromet-
to
tenti per gli interlocutori del confidente o per altre persone (nella
en
specie, i giudici di merito hanno accertato che la polizia, dopo
aver affidato un registratore al confidente detenuto, non solo lo
am
aveva rifornito di volta in volta delle bobine occorrenti ed a ma-
no a mano aveva ritirato quelle registrate, mai ascoltate dallo
on
stesso confidente, ma aveva indicato a costui i detenuti da cui ri-
cevere notizie ed ammissioni, nonché gli argomenti da trattare).
O
M abb
Sulla necessità di tutelare la segretezza delle comunicazioni, v.,
M
però, Cass. 28 gennaio 1981, Tramonte, id., Rep. 1982, voce cit.,
n. 51, la quale precisa che le norme sulla riservatezza delle co-
SI
IO in
municazioni si estendono certamente alle comunicazioni che si
AS
realizzano oralmente mediante conversazioni tra persone presen-
so
ti, sempre che le modalità del loro svolgimento indichino l'inten-
zione di mantenere il contenuto nell'ambito di quella riservatez-
es
za tutelata dall'ordinamento (nella specie, l'imputato aveva con-
sentito alla registrazione di una conversazione svoltasi con la
nc
parte lesa e che quest'ultima aveva successivamente utilizzato ai
D
fini probatori; la Cassazione ha ritenuto che nella specie non sus-
co
sistesse alcuna illecita interferenza nell'altrui libertà di comuni-
LA
cazione e ha enunciato il principio indicato).
IO olo
Sulla base del secondo orientamento, invece, tali registrazioni
C
sarebbero perfettamente utilizzabili in giudizio e acquisibili co-
c
me prove documentali. Cfr. Cass. 6 ottobre 2016, O., id., Rep.
O sci
LO
2016, voce cit., n. 69, secondo cui la registrazione fonografica di
una conversazione telefonica effettuata da uno dei partecipi al
Fa
colloquio costituisce una forma di memorizzazione fonica di un
fatto storico, utilizzabile in dibattimento quale prova documenta-
R
le, rispetto alla quale la trascrizione rappresenta una mera traspo-
sizione del contenuto del supporto magnetico contenente la regi-
strazione (in motivazione, la corte ha precisato che la registra-
zione della conversazione tra presenti non è riconducibile alla
nozione di intercettazione anche se operata dal soggetto parteci-
pe su suggerimento o incarico della polizia giudiziaria); 29 set-
tembre 2015, P., cit.; 4 dicembre 2013, n. 7767, id., Rep. 2014,
voce cit., n. 46, e Dir. pen. e proc., 2014, 1073, con nota di I.
CIRINO GROCCIA, Ascolto e registrazione di colloqui riservati
tramite un «agente attrezzato per il suono», secondo cui la regi-
strazione del colloquio effettuato da un privato d'intesa con la
polizia giudiziaria non può essere ricondotta al regime delle in-
tercettazioni, ma va qualificata come «documento» e può essere
introdotta nel fascicolo processuale eventualmente a supporto
della dichiarazione del teste; 24 febbraio 2010, Caldaras, Foro
it., Rep. 2010, voce cit., n. 104, e Giur. it., 2011, 1398, con nota
di F. CENTORAME, Registrazioni «occulte» di conversazioni tra
presenti e ricerca della prova; 24 febbraio 2009, Abis, Foro it.,
Rep. 2010, voce cit., n. 111; 4 ottobre 2007, cit.; 16 aprile 2002,
Andriola, id., Rep. 2003, voce Intercettazione di conversazioni,
n. 23; 23 gennaio 2002, Aquino, ibid., n. 22; 11 giugno 1998,
Cabrini, id., Rep. 1998, voce cit., n. 23; 26 marzo 1997, cit.; 9
luglio 1996, cit.; 10 luglio 1995, Dell'Agnese, id., Rep. 1997,
voce cit., n. 40; 22 aprile 1992, cit.
Del medesimo avviso è Cass. 12 aprile 2000, Carvajal, id.,
Rep. 2002, voce Prova penale, n. 55, che, anche con riferimento
alle videoregistrazioni eseguite all'interno di un'abitazione su
iniziativa di una delle persone riprese (nella specie, un agente
sotto copertura), stabilisce che, «trattandosi di attività di docu-
mentazione posta in essere da un soggetto che prende parte a
quanto ripreso, ben possono costituire legittima fonte di prova e
sono pertanto utilizzabili, non potendosi estendere alle stesse, da-
te le modalità della captazione, le limitazioni e le formalità pro-
prie dell'attività di intercettazione».
Una soluzione di compromesso è offerta da Cass. 9 giugno
2017, n. 39800, P., id., Le banche dati, archivio cit., la quale
precisa che la registrazione fonografica di una conversazione te-
lefonica, effettuata da un agente di polizia giudiziaria, è acquisi-
IL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 39.
274
bile e utilizzabile come documento se avviene in una situazione
operativa eccezionale ed urgente, al di fuori di un dialogo for-
malmente riconducibile alle qualifiche di ciascuno dei parteci-
panti (nella specie, la corte ha deciso per l'utilizzabilità della
conversazione registrata da un agente di polizia giudiziaria nella
veste simulata di amico della persona offesa, avvenuta alla sua
presenza ed intercorsa tra quest'ultima e l'indagato).
III. - Con riguardo alla registrazione di comunicazioni e con-
versazioni tra privati sotto la vigenza del codice del 1930, cfr.
a
Cass. 9 gennaio 1987, Moffa, id., Rep. 1988, voce Intercettazioni
telefoniche, n. 26, la quale spiega che la disciplina prevista dagli
art. 226 bis ss. c.p.p. del 1930 è finalizzata ad evitare che estra-
nei — cioè terzi — prendano cognizione del contenuto di con-
versazioni, in qualsiasi modo realizzate, che non li riguardino e
rispetto alle quali, di conseguenza, è presunto il dissenso sia alla
percezione, sia alla diffusione, sia, infine, all'utilizzazione; tale
disciplina, pertanto, non può trovare applicazione nell'ipotesi di
registrazione del contenuto di un colloquio realizzata ad opera di
uno dei soggetti direttamente interessati; infatti, ciascun soggetto
è pienamente legittimato ad adottare, tra le varie garanzie, caute-
le o accorgimenti, anche quello della registrazione del contenuto
delle conversazioni effettuate, sia a voce che telefonicamente,
onde acquisire nella forma più opportuna documentazione e
quindi prova di ciò che direttamente pone in essere ovvero che è
posto in essere nei propri confronti; 3 giugno 1993, De Tomma-
si, id., Rep. 1995, voce Intercettazione di conversazioni, n. 18.
IV. - Con riferimento alla categoria dell'inutilizzabilità che,
secondo Cass. 3 ottobre 2017, Gambino, in epigrafe sub III, non
trova applicazione al caso di specie, in quanto la registrazione
depositata in giudizio non è frutto di un'acquisizione illegittima,
né di un'attività illecita — ma ciononostante non può essere po-
sta a fondamento della decisione in quanto trattavasi di copia
della cui manipolazione era stata data prova nel processo —, cfr.
Cass. 24 settembre 2015, C., id., Rep. 2016, voce Prova penale,
n. 57, richiamata in motivazione, la quale chiarisce che la san-
zione della inutilizzabilità di cui all'art. 191 c.p.p. è posta a ga-
ranzia delle posizioni difensive e colpisce le prove a carico ille-
gittimamente acquisite contro divieti di legge; ne consegue che
tale inutilizzabilità non può essere ritenuta al fine di ignorare un
elemento di giudizio favorevole alla difesa, che, invece, deve es-
sere considerato e discusso secondo i canoni logico-razionali
propri del processo (in applicazione del principio, la Suprema
corte ha ritenuto fondata, anche se non decisiva, la doglianza re-
lativa al rigetto della richiesta della difesa di acquisire la corri-
spondenza epistolare intrattenuta dal detenuto e ritenuta oggetti-
vamente inutilizzabile perché intercettata, ad insaputa di questo,
ai sensi degli art. 266 s. c.p.p.); 26 novembre 1996, Usai, id.,
Rep. 1998, voce cit., n. 50, richiamata in motivazione.
V. - La corte, con la sentenza 8 agosto 2017, Di Giorgio, in
epigrafe sub IV, si occupa anche dell'ulteriore aspetto relativo
all'acquisizione della copia del documento in luogo del-
l'originale e richiama, a tal fine, Cass. 22 maggio 2007, Rigo,
id., Rep. 2007, voce cit., n. 49, richiamata in motivazione, se-
condo la quale il principio di non tassatività dei mezzi di prova
sancito dall'art. 189 c.p.p. consente l'acquisizione e l'utilizza-
zione del documento prodotto in copia, anche in assenza del-
l'originale, nei casi in cui il giudice ritenga la copia idonea ad
assicurare l'accertamento dei fatti, in difetto di specifiche censu-
re inerenti alla genuinità del documento ovvero alla presenza di
difetti tecnici che possano inficiarne l'attendibilità (fattispecie in
tema di duplicato di una videoregistrazione comprovante la
commissione del reato da parte dell'imputato). Tale principio è
stato ripreso anche in Cass. 21 novembre 2014, L.H., id., Rep.
2014, voce cit., n. 41, richiamata in motivazione, secondo cui, in
tema di prova documentale, la copia fotostatica di un documento,
per il principio di libertà della prova, quando sia idonea ad assi-
curare l'accertamento dei fatti, ha valore probatorio anche al di
fuori del caso di impossibilità di recupero dell'originale, pur se
essa sia priva di certificazione ufficiale di conformità e sia stata
disconosciuta dall'imputato; e 21 febbraio 2008, Buraschi, id.,
Rep. 2009, voce cit., n. 50, anch’essa richiamata in motivazione.
VI. - Per quanto riguarda l'utilizzabilità delle registrazioni in
esame anche nel processo civile, cfr. Cass., ord. 1° marzo 2017,
275 PARTE SECONDA
n. 5259, id., Le banche dati, archivio Cassazione civile, secondo
la quale la registrazione su nastro magnetico di una conversazio-
ne telefonica può costituire fonte di prova, ex art. 2712 c.c., se
colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che
la conversazione sia realmente avvenuta, né che abbia avuto il
tenore risultante dal nastro, e sempre che almeno uno dei sogget-
ti, tra cui la conversazione si svolge, sia parte in causa; 11 set-
tembre 1996, n. 8219, id., Rep. 1996, voce Prova documentale,
n. 21; 11 dicembre 1993, n. 12206, id., Rep. 1995, voce Prova
civile in genere, n. 26.
Per quanto concerne, in particolare, il processo del lavoro, v.
Cass. 18 dicembre 1998, n. 12715, id., Rep. 1998, voce Prova
to
documentale, n. 50, la quale precisa che il disconoscimento delle
en
riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 c.c. (nella specie,
cassetta audiofonica) si sottrae ai termini e alle modalità stabiliti
am
per le scritture private dagli art. 214 s. c.p.c. poiché l'efficacia
probatoria delle riproduzioni meccaniche — relativa a documenti
on
costituenti dei supporti illustrativi e confermativi di deduzioni o
allegazioni della parte producente — è subordinata (in ragione
O
M abb
delle modalità della loro formazione al di fuori del processo e,
M
quindi, senza le garanzie dello stesso) all'esclusiva volontà della
parte contro la quale esse sono prodotte e all'ammissione che
SI
IO in
siano realmente accaduti i fatti di cui si tendono a provare le ef-
AS
fettive modalità e la rispondenza a quanto sostenuto dalla parte
so
producente; ne consegue che le registrazioni fonografiche posso-
no assurgere a dignità di fonte di prova limitatamente all'ipotesi
es
in cui la parte contro la quale sono prodotte non contesti che le
conversazioni o le dichiarazioni, con il tenore che le suddette re-
nc
gistrazioni tendono a comprovare, siano realmente accadute; l'e-
D
ventuale contestazione preclude la verifica per mezzo di consu-
co
lenza tecnica, a differenza di quanto accade per le scritture priva-
te.
LA
IO olo
Nella giurisprudenza di merito, cfr., però, Trib. Palermo 22
aprile 1980, id., Rep. 1982, voce Filiazione, n. 42, la quale sta-
C
c
tuisce che nel giudizio di disconoscimento di paternità, la prova
O sci
LO
che il marito non è l'autore del concepimento può essere offerta
mediante la registrazione su nastro di conversazioni telefoniche
Fa
della moglie, abusivamente intercettate dal marito, dalle quali ri-
sulti la circostanza della relazione adulterina della stessa e del-
R
l'avvenuto concepimento da parte di altra persona, ove il conte-
nuto di tali registrazioni trovi riscontro nella confessione resa in
giudizio dalla moglie. [N. MINAFRA]
————————
CORTE DI CASSAZIONE; sezione III penale; sentenza 17
novembre 2017 - 28 febbraio 2018, n. 9072; Pres. RAMACCI,
Est. SOCCI, P.M. MARINELLI (concl. conf.); ric. Proc. gen.
App. Firenze in c. Soc. Ficule Lucas & C. Annulla Trib.
Grosseto 7 marzo 2017.
Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone
giuridiche, società, associazioni — Autore del reato —
Particolare tenuità del fatto — Responsabilità della
persona giuridica — Accertamento (Cod. pen., art. 131
bis; y d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, disciplina della respon-
sabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle so-
cietà e delle associazioni anche prive di personalità giuri-
dica, a norma dell'art. 11 l. 29 settembre 2000 n. 300, art.
25 undecies; y d.leg. 3 aprile 2006 n. 152, norme in mate-
ria ambientale, art. 256).
In tema di responsabilità degli enti, in presenza di una senten-
za di applicazione della particolare tenuità del fatto, nei
confronti della persona fisica responsabile della commis-
sione del reato, il giudice deve procedere all'accertamento
autonomo della responsabilità amministrativa della persona
giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio il reato fu
commesso; accertamento di responsabilità che non può pre-
scindere da una opportuna verifica della sussistenza in con-
creto del fatto-reato, in quanto l'applicazione dell'art. 131
IL FORO ITALIANO — 2018.
276
bis c.p. non esclude la responsabilità dell'ente, in via astrat-
ta, ma la stessa deve essere accertata effettivamente in con-
creto; non potendosi utilizzare, allo scopo, automaticamente
la decisione di applicazione della particolare tenuità del fat-
to, emessa nei confronti della persona fisica. (1)
Ritenuto in fatto. — 1. - Il Tribunale di Grosseto con sen-
tenza del 7 marzo 2017 dichiarava non punibile, ex art. 131
bis c.p., Palazzetti Daniele, Marini Guido, Luisini Andrea e
a
Santini Beatrice dal reato loro ascritto (art. 110 c.p. e 256, 1°
comma, lett. A, d.leg. 152/06; commesso il 2 aprile 2014) e
dichiarava l'assenza di responsabilità della società Ficule Lu-
cas & C. s.a.s. per l'illecito amministrativo contestato (art. 5,
1° comma, lett. a e lett. b, e 25 undecies, lett. b, n. 1, d.leg.
231/01, in dipendenza dal reato suddetto) perché lo stesso non
sussiste.
2. - La procura generale presso la Corte d'appello di Firen-
ze ha proposto ricorso per cassazione, per i motivi di seguito
enunciati, nei limiti strettamente necessari per la motivazione,
come disposto dall'art. 173, 1° comma, disp. att. c.p.p.
2.1. - Violazione di legge, art. 8 e 66 d.leg. 231/01.
L'applicazione dell'art. 131 bis c.p. è irrilevante per l'ap-
plicazione delle sanzioni all'ente; invero, la particolare tenui-
tà del fatto comporta la sussistenza del reato e la sua ricondu-
cibilità agli imputati.
Ha chiesto pertanto l'annullamento della sentenza impu-
gnata.
Considerato in diritto. — 3. - Il ricorso è fondato e la sen-
tenza deve annullarsi con rinvio al Tribunale di Grosseto per
nuovo giudizio.
Il problema posto dal ricorso della procura generale, presso
la Corte d'appello di Firenze, riguarda una questione di puro
diritto, ovvero la responsabilità dell'ente, per il d.leg. 231/01,
nelle ipotesi di applicazione della particolare tenuità del fatto
nei confronti dell'imputato.
La materia non trova un'esplicita regolamentazione norma-
tiva.
Per l'art. 8 d.leg. 231/01:
«1. La responsabilità dell'ente sussiste anche quando: a)
l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile;
b) il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia.
2. Salvo che la legge disponga diversamente, non si proce-
de nei confronti dell'ente quando è concessa amnistia per un
reato in relazione al quale è prevista la sua responsabilità e
l'imputato ha rinunciato alla sua applicazione.
3. L'ente può rinunciare all'amnistia».
La norma non prevede l'applicazione dell'art. 131 bis c.p.
poiché la relativa disciplina è intervenuta dopo (d.leg. 16
marzo 2015 n. 28) senza nessun intervento di aggiornamento
all'art. 8 d.leg. 231/01.
Le soluzioni al problema sono due.
3.1. - Una prima ricostruzione normativa, basata sulla lette-
ra del citato art. 8 d.leg. 231/01, consiste nel ritenere l'esclu-
sione della responsabilità dell'ente, a titolo di illecito ammi-
nistrativo derivante da reato, poiché l'art. 8 d.leg. 231/01 non
ricomprende espressamente le cause di non punibilità (come
quella dell'art. 131 bis c.p.) tra le ipotesi che lascerebbero
sussistere la responsabilità dell'ente (è questa la soluzione of-
ferta dalla decisione impugnata).
3.2. - Altra soluzione, invece, consiste nel ritenere irragio-
nevole una responsabilità dell'ente nelle ipotesi di estinzione
del reato (espressamente art. 8, 1° comma, lett. b, d.leg.
231/01) e non anche nelle ipotesi di reato accertato ma non
punibile.
Infatti, questa Corte di cassazione ha ritenuto che, anche
nelle ipotesi di prescrizione del reato, l'accertamento della re-
sponsabilità dell'ente deve effettuarsi, sia pure con accerta-
mento della sussistenza del reato: «In tema di responsabilità
degli enti, in presenza di una declaratoria di prescrizione del
reato presupposto, il giudice, ai sensi dell'art. 8, 1° comma,
lett. b), d.leg. n. 231 del 2001, deve procedere all'accertamen-
277 GIURISPRUDENZA PENALE
to autonomo della responsabilità amministrativa della persona
giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l'illecito fu
commesso che, però, non può prescindere da una verifica,
quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato»
(Cass. 25 gennaio 2013, B., Foro it., Rep. 2013, voce Re-
sponsabilità amministrativa, n. 145).
La sentenza di applicazione della causa di non punibilità ex
art. 131 bis c.p., pur producendo effetti sotto il profilo san-
zionatorio (non punibilità), non coinvolge il reato. La deci-
sione infatti esprime un'affermazione di responsabilità, pur
senza una condanna, e pertanto non può assimilarsi ad una
to
sentenza di assoluzione, ma lascia intatto il reato nella sua
en
esistenza, sia storica e sia giuridica (in dottrina si è utilizzata
l'espressione «cripto condanna»). Del resto la sentenza che
am
applica la particolare tenuità deve iscriversi nel casellario
giudiziale e ha effetto di giudicato (quanto all'accertamento
on
della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'af-
fermazione che l'imputato lo ha commesso) nel giudizio civi-
O
M abb
le o amministrativo di danno - art. 651 bis c.p.
M
4. - Quello che, invece, non è possibile affermare è una di-
SI
retta incidenza (giudicato) della sentenza di applicazione del-
IO in
l'art. 131 bis c.p. nel giudizio relativo alla responsabilità della
AS
persona giuridica. Infatti l'art. 651 bis c.p.p. limita l'effetto
so
della decisione al giudizio civile o amministrativo di danno.
es
L'interprete non può estendere l'effetto di giudicato se non
previsto espressamente dalla legge. Si violerebbe il diritto di
nc
difesa della persona giuridica in modo irrimediabile.
D
5. - Conseguentemente può affermarsi il seguente principio
co
U
di diritto: «In tema di responsabilità degli enti, in presenza di
LA
una sentenza di applicazione della particolare tenuità del fat-
IO olo
to, nei confronti della persona fisica responsabile della com-
C
missione del reato, il giudice deve procedere all'accertamento
c
autonomo della responsabilità amministrativa della persona
O sci
LO
giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio il reato fu
Fa
commesso; accertamento di responsabilità che non può pre-
scindere da una opportuna verifica della sussistenza in con-
creto del fatto-reato, in quanto l'applicazione dell'art. 131 bis
R
c.p. non esclude la responsabilità dell'ente, in via astratta, ma
la stessa deve essere accertata effettivamente in concreto; non
potendosi utilizzare, allo scopo, automaticamente la decisione
di applicazione della particolare tenuità del fatto, emessa nei
confronti della persona fisica».
————————
(1) Nulla negli esatti termini. In precedenza, oltre la sentenza
citata in motivazione (secondo cui, in presenza di una declarato-
ria di prescrizione del reato presupposto, il giudice, ai sensi del-
l'art. 8, 1° comma, lett. b, d.leg. 231/01, deve procedere all'ac-
certamento autonomo della responsabilità amministrativa della
persona giuridica nel cui interesse e nel cui vantaggio l'illecito
fu commesso, che, però, non può prescindere da una verifica,
quantomeno incidentale, della sussistenza del fatto di reato: così
Cass. 25 gennaio 2013, B., Foro it., Rep. 2013, voce Responsa-
bilità amministrativa, n. 145), Cass. 16 giugno 2015, Soc. Sicil-
fert, id., Rep. 2016, voce cit., n. 117, ha stabilito che, all'assolu-
zione della persona fisica imputata del reato presupposto per
una causa diversa dalla rilevata insussistenza di quest'ultimo,
non consegue automaticamente l'esclusione della responsabilità
dell'ente per la sua commissione, poiché tale responsabilità, ai
sensi dell'art. 8 d.leg. 231/01, deve essere affermata anche nel
caso in cui l'autore del suddetto reato non sia stato identificato.
Anche Cass. 10 novembre 2015, B., ibid., n. 119, ha ritenuto
che l'ente risponde del reato, anche se l'autore non sia stato
identificato o non sia imputabile o il reato si sia estinto, giacché
la responsabilità dell'ente è autonoma da quella della persona
fisica (tuttavia solo se il giudice è in grado di risalire anche a li-
vello indiziario ad una delle due tipologie cui si riferiscono gli
art. 6 e 7 d.leg. 231/01 potrà affermarsi la responsabilità del-
l'ente).
In materia di responsabilità da reato, v. Cass., sez. un., 23
giugno 2011, Soc. Deloitte & Touche, id., 2012, II, 631, con no-
ta di richiami, e 2 febbraio 2012, Castelli, ibid., 569, con nota di
richiami.
IL FORO ITALIANO — 2018.
278
Da ultimo, v., in tema di responsabilità da reato degli enti,
Cass. 9 febbraio 2017, n. 25761, V., id., Le banche dati, archi-
vio Cassazione penale; 12 ottobre 2016, A., Dir. e pratica lav.,
2017, 1264; 27 settembre 2016, R., Foro it., Rep. 2016, voce
cit., n. 132.
Per l'applicazione della causa di non punibilità di cui all'art.
131 bis c.p., in un caso di contestazione del reato di cui all'art.
256, 2° comma, d.leg. 152/06, v., da ultimo, Cass. 28 novembre
2017, n. 9069, Di Turi, inedita (nella specie, un soggetto aveva
abbandonato su area demaniale marittima rifiuti, costituiti da
a
materiali derivanti da attività di demolizione per un volume to-
tale di circa tre metri cubi: la corte ha ritenuto che, per valutare
l'applicabilità della causa di non punibilità, possono essere va-
lorizzati concreti elementi come l'incensuratezza di chi ha
commesso il fatto, l'occasionalità della condotta, la natura e la
non elevata quantità dei rifiuti abbandonati, la circostanza che
l'abbandono non era stato tale da arrecare molestia ai fruitori
dell'area demaniale marittima in quanto commesso a cento me-
tri di distanza dalla battigia).
Nello stesso ambito, v. Cass. 19 settembre 2017, Bouhachim
Ahmed, Ambiente e sviluppo, 2018, 46 (in caso di effettuazione
di un'attività di trasporto di rifiuti ferrosi non pericolosi, in as-
senza dell'iscrizione all'albo, non è applicabile l'art. 131 bis
c.p. se gli elementi disponibili sono sintomatici dell'abitualità
della condotta: nella specie, l'autovettura utilizzata era piena di
rifiuti ferrosi e presso l'abitazione del prevenuto erano stati rin-
venuti rifiuti della stessa tipologia); 30 maggio 2017, Cari, id.,
2017, 669 (nell'ipotesi di raccolta, trasporto e commercio di ri-
fiuti ferrosi, effettuati in plurime circostanze e con un ricavo
economico considerevole, è esclusa l'applicabilità della causa di
non punibilità per particolare tenuità del fatto ai sensi dell'art.
131 bis c.p.); 5 aprile 2017, n. 30134, D., Foro it., Le banche
dati, archivio cit. (la causa di esclusione della punibilità per par-
ticolare tenuità del fatto, di cui all'art. 131 bis c.p., non può es-
sere applicata ai reati eventualmente abituali che siano stati po-
sti in essere mediante la reiterazione della condotta tipica; in
applicazione del principio, la corte ha escluso la ricorrenza della
particolare tenuità del fatto con riferimento al reiterato trasporto
non autorizzato di notevoli quantità di materiale ferroso, di cui
al reato eventualmente abituale previsto dall'art. 256, 1° com-
ma, d.leg. 152/06); 11 ottobre 2016, H., id., Rep. 2016, voce
Pena, n. 120 (la causa di esclusione della punibilità per partico-
lare tenuità del fatto, di cui all'art. 131 bis c.p., non può essere
applicata ai reati necessariamente abituali ed a quelli eventual-
mente abituali che siano stati posti in essere mediante reitera-
zione della condotta tipica; in applicazione del principio, la cor-
te ha escluso la ricorrenza della particolare tenuità del fatto con
riferimento al reiterato conferimento di rifiuti urbani e speciali
prodotti da terzi in assenza del necessario titolo abilitativo, di
cui al reato eventualmente abituale previsto dall'art. 256, 1°
comma); 21 luglio 2016, Cipriani, Ambiente e sviluppo, 2017,
221 (la particolare tenuità del fatto, ai sensi dell'art. 131 bis
c.p., va esclusa se il soggetto è autore di più violazioni dell'art.
256 d.leg. 152/06, con la conseguenza che la condotta è abituale
e non può ritenersi episodica od occasionale: nella specie, il re-
sponsabile tecnico di una società aveva concorso, con l'ammini-
stratore unico, nella realizzazione di un deposito incontrollato di
rifiuti non pericolosi e nell'inosservanza di plurime prescrizioni
autorizzative); 31 maggio 2016, Candiano, ibid., 454 (sussiste,
anche in caso di proscioglimento per particolare tenuità del fatto
ai sensi dell'art. 131 bis c.p. dal reato di trasporto di rifiuti,
l'obbligo di disporre la confisca del veicolo utilizzato per il tra-
sporto medesimo).
————————
279 PARTE SECONDA
CORTE DI CASSAZIONE; sezione V penale; sentenza 18
gennaio 2017 - 20 aprile 2017, n. 18968; Pres. VESSICHEL-
LI, Est. FIDANZIA, P.M. ORSI (concl. diff.); ric. F. Annulla
App. Milano 13 ottobre 2015.
Furto — Furto con mezzo fraudolento — Truffa — Di-
stinzione — Fattispecie (Cod. pen., art. 624, 625, 640).
Posto che elemento essenziale del reato di truffa è il com-
pimento da parte della persona offesa, e non di un terzo,
dell'atto di disposizione patrimoniale, non ricorre que-
st'ultimo reato, ma quello di furto aggravato dall'uso di
to
un mezzo fraudolento nella condotta del funzionario di
en
banca che si impossessa di somme depositate sui conti
correnti dei clienti presentando in cassa moduli per il
am
prelievo del denaro, previa apposizione su di essi della
falsa firma del correntista. (1)
on
O
M abb
Ritenuto in fatto. — 1. - Con sentenza emessa in data 15 ot-
M
tobre 2015 la Corte d'appello di Milano ha confermato la sen-
SI
tenza di primo grado con cui F. è stato condannato alla pena
IO in
di giustizia per il reato di furto aggravato, così riqualificato
AS
giuridicamente il fatto dall'originaria imputazione di appro-
so
priazione indebita, perché, quale funzionario della Banca di
credito cooperativo di C., prelevava la somma complessiva di
es
euro 369.838,439 in denaro contante dai conti correnti banca-
nc
ri rispettivamente intestati alla sig. C. ed alla sua figlia mino-
re, accesi presso la stessa banca, utilizzando i moduli forniti
D
co
dalla banca per il prelievo del denaro opponendovi la firma
U
falsa di C.
LA
IO olo
2. - Con atto sottoscritto dal proprio difensore ha proposto
ricorso per cassazione l'imputato affidandolo ai seguenti mo-
C
c
tivi. (Omissis)
O sci
LO
2.3. - Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione di
legge penale con riferimento alla qualificazione giuridica del-
Fa
la condotta dell'imputato quale furto aggravato.
Ad avviso del ricorrente, il suo agire è semmai riconducibi-
R
le allo schema del reato di truffa, realizzatasi mediante indu-
zione in errore dell'addetto preposto allo sportello a danno
delle correntiste, e ciò sul rilievo, più volte sottolineato dalla
giurisprudenza di legittimità, che il soggetto passivo del rag-
giro può essere diverso rispetto a colui che subisce un danno
(le correntiste), sussistendo il nesso di causalità tra condotta
(induzione in errore) e l'evento (l'altrui danno), pur in difetto
di una relazione diretta tra truffato e truffatore.
Anche dalla semplice lettura del capo d'imputazione emer-
gerebbe che il contestato utilizzo dei moduli interni della
banca con l'apposizione di firme false configurerebbe l'ele-
mento degli artifici e raggiri richiesto dalla fattispecie di cui
all'art. 640 c.p.
2.4. - Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione di
norme processuali in relazione all'art. 521 c.p.p. e all'art. 6
Cedu.
Assume il ricorrente che la diversa qualificazione giuridica
del fatto, ritenuta dai giudici di merito, ha inciso sul suo dirit-
to di difesa, non essendo prevedibile che il fatto originaria-
mente contestato come appropriazione indebita potesse essere
riqualificato come furto aggravato dall'utilizzo del mezzo
fraudolento.
Inoltre, la riqualificazione giuridica del fatto aveva com-
portato la sottoposizione dell'imputato ad un più grave trat-
tamento sanzionatorio, in contrasto con i criteri guida previsti
dalla Corte Edu.
2.5. - Con il quinto motivo è stata dedotta una contradditto-
rietà tra gli elementi posti alla base della motivazione della
sentenza impugnata e quelli desumibili dalla relazione di con-
trollo n. 37 degli ispettori della banca, dal parere preliminare
della grafologa dott. N. e della deposizione dell'avv. T.
2.6. - Con il sesto motivo è stato dedotto vizio di motiva-
zione in relazione al risarcimento liquidato alla parte civile
costituita.
Si duole il ricorrente dei vizi motivazionali in cui sarebbe
incorsa la sentenza impugnata in ordine al mancato ricono-
IL FORO ITALIANO — 2018.
280
scimento della fattispecie del concorso colposo della banca a
norma dell'art. 1227 c.c., essendo emersa dall'istruttoria l'i-
nosservanza di procedure di controllo che l'istituto di credito
avrebbe dovuto applicare nell'ambito dell'ordinaria diligenza.
Considerato in diritto. — (Omissis). 2. - Il terzo motivo
non è fondato e va pertanto rigettato.
Ritiene questo collegio che correttamente la corte territo-
riale abbia sussunto la condotta posta in essere dal ricorrente
nella fattispecie di furto commesso con mezzo fraudolento.
Va premesso che è principio consolidato che il criterio che
a
distingue il reato di furto aggravato dall'uso del mezzo frau-
dolento da quello di truffa va ravvisato nell'impossessamento
mediante sottrazione invito domino che caratterizza il furto,
elemento invece assente nella truffa in cui il possesso della
res si consegue con il consenso della vittima (Cass. 21 gen-
naio 2009, Busato, Foro it., Rep. 2009, voce Furto, n. 31).
Ciò premesso, nel caso di specie, le persone offese non hanno
compiuto alcun atto di disposizione patrimoniale a favore del
ricorrente, che ha sottratto il denaro dal loro conto corrente
ricorrendo — come emerge dalla ricostruzione anche della
sentenza di primo grado — al mezzo fraudolento della falsifi-
cazione delle distinte bancarie presentate in cassa, o simulan-
do autorizzazioni telefoniche per i prelievi dai conti correnti
della minore (peraltro impossibili a rilasciarsi oralmente per
regolamento interno), o ancora eseguendo direttamente i pre-
lievi con l'assicurazione data ai cassieri di una successiva
compilazione della distinta, in realtà mai avvenuta.
Non ignora, peraltro, questo collegio che questa corte —
come evidenziato dal ricorrente — ha più volte affermato che
il delitto di truffa è configurabile anche quando il soggetto
passivo del raggiro sia diverso dal soggetto passivo del danno
ed in difetto di contatti diretti tra il truffatore e il truffato,
sempre che sussista un nesso di causalità tra i raggiri o artifizi
posti in essere per indurre in errore il terzo, il profitto tratto
dal truffatore ed il danno patrimoniale patito dal truffato
(Cass. n. 43143 del 17 luglio 2013, id., Rep. 2013, voce Spese
giudiziali civili, n. 4; 21 febbraio 2008, Minci, id., Rep. 2008,
voce Truffa, n. 17; 5 febbraio 2004, Fusco, id., Rep. 2004,
voce cit., n. 30; 29 ottobre 1998, Santini, id., Rep. 1999, voce
cit., n. 19).
Questo collegio, tuttavia, non condivide tale orientamento,
da cui scaturisce come conseguenza diretta, seppur non espli-
citata dai citati arresti, che l'atto di disposizione patrimoniale,
da cui deriva il pregiudizio economico per il soggetto passivo,
venga ad essere posto in essere dal terzo, mentre si deve rite-
nere che elemento indefettibile connaturato al delitto di truffa
sia la «cooperazione artificiosa della vittima» che, indotta in
errore dall'inganno ordito dall'autore del reato, compie l'atto
di disposizione (v. Cass. 15 gennaio 2013, Meloni, id., Rep.
2013, voce cit., n. 41; v. anche sez. un. 16 dicembre 1998,
Cellammare, id., 1999, II, 148).
Il furto aggravato dal mezzo fraudolento prescinde invece
dal consenso (seppur viziato dall'errore indotto dall'agente)
della vittima all'atto di disposizione patrimoniale, essendo ta-
le delitto consumato contro la volontà della vittima e quindi
con un atto unilaterale a facilitare il quale mirano l'artificio o
il raggiro (v., sul punto, Cass. 18 settembre 1997, Grillo, id.,
Rep. 1997, voce Sentenza penale, n. 53).
La circostanza che gli artifici o raggiri possano essere per-
petrati con l'ausilio di un terzo inconsapevole (anche se even-
tualmente negligente) non vale a mutare la natura giuridica
del reato che, comunque, presuppone la sottrazione della res
contro la volontà del suo titolare, soggetto passivo del reato.
L'atto di disposizione patrimoniale del terzo ingannato po-
trebbe avere rilevanza ai fini della configurabilità del delitto
di truffa solo ove il terzo avesse la gestione degli interessi pa-
trimoniali del titolare, con possibilità quindi di compiere libe-
ramente atti di natura negoziale aventi efficacia nella sfera
patrimoniale aggredita, atteso che, come questa corte ha già
affermato in passato (Cass. 6 novembre 1996, Ortis, id., 1998,
II, 627), solo se l'ingannato ha la libera disponibilità del pa-
trimonio del soggetto passivo assume la posizione di que-
st'ultimo.
281 GIURISPRUDENZA PENALE
Ma non è certo questo il caso.
L'istituto di credito non può disporre liberamente delle
somme depositate nel conto corrente dal cliente, le quali —
seppur nella prospettiva squisitamente civilistica, in quanto
beni fungibili, sono di proprietà della stessa banca, con obbli-
go di restituzione del tantundem eiusdem generis — sono,
sotto il profilo penalistico, nella titolarità esclusiva del cor-
rentista, detenendole la banca, in virtù del contratto di conto
corrente bancario, non nomine proprio ma nomine alieno (sul
punto, v. Cass. 10 maggio 2007, Varriano, id., Rep. 2007, vo-
ce Furto, n. 8), tanto è vero che la banca necessita di volta in
to
volta di un preciso ordine del correntista per l'erogazione a
en
chiunque (cliente compreso) del denaro depositato in conto.
È evidente quindi che, se il terzo non ha il potere di dispor-
am
re — come nel caso di specie — dei diritti patrimoniali del
soggetto che ne è titolare, ove, in virtù degli artifizi e raggiri
on
posti in essere nei suoi confronti dall'autore della condotta
delittuosa, compia un atto di disposizione avente effetti diretti
O
M abb
nella sfera patrimoniale del soggetto passivo, lo stesso terzo
M
diventa solo lo strumento inconsapevole (a prescindere dai
SI
profili civilistici emergenti) per la perpetrazione di un atto di
IO in
sottrazione della res, che è qualificabile come furto aggravato
AS
dal mezzo fraudolento in quanto avviene contro la volontà del
so
titolare (che ne è ignaro) e non certo — come nella truffa —
con la «cooperazione artificiosa della vittima».
es
Va, infine, osservato che tale principio vale con particolare
nc
riferimento ai prelievi compiuti (sulla base di simulate auto-
D
rizzazioni telefoniche) sul conto corrente della minore, effet-
co
tuati non solo su un patrimonio di cui la banca non poteva pa-
U
rimenti liberamente disporre, ma contravvenendo altresì in
LA
IO olo
modo palese alle norme del regolamento interno dello stesso
istituto di credito. (Omissis)
C
c
O sci
LO
————————
(1) I. - Questione della non corrispondenza fra persona offe-
Fa
sa del reato di truffa e soggetto raggirato. La sentenza in rasse-
gna si pone in consapevole contrasto con l'orientamento domi-
R
nante secondo cui il delitto di truffa è configurabile anche quan-
do il soggetto passivo del raggiro è diverso dal soggetto passivo
del danno ed in difetto di contatti diretti tra il truffatore e il truf-
fato, sempre che sussista un nesso di causalità tra i raggiri o arti-
fizi posti in essere per indurre in errore il terzo, il profitto tratto
dal truffatore ed il danno patrimoniale patito dal truffato (Cass.
17 luglio 2013, Saracino, Ced Cass., rv. 257495, in relazione a
fattispecie in cui il dipendente di una farmacia si era impadroni-
to di prodotti farmaceutici ritirati presso il deposito di una ditta,
inducendo i responsabili di quest'ultima a credere di essere stato
incaricato del ritiro dal titolare della farmacia, in realtà ignaro).
Nello stesso senso, vedi:
— Cass. 21 febbraio 2008, Minci, Foro it., Rep. 2008, voce
Truffa, n. 17, citata in motivazione, in relazione a fattispecie in
cui il soggetto agente, amministratore di un condominio, aveva
ottenuto la disponibilità di un fido bancario per mezzo degli ar-
tifici e raggiri costituiti dall'esibizione di un falso verbale di as-
semblea condominiale, e quindi aveva incassato la somma di
denaro determinando all'amministrazione condominiale il dan-
no dell'esposizione debitoria in favore dell'istituto bancario, de-
stinatario della condotta fraudolenta;
— Cass. 5 febbraio 2004, Fusco, id., Rep. 2004, voce cit., n.
30, citata in motivazione;
— Cass. 29 ottobre 1998, Santini, id., Rep. 1999, voce cit., n.
19, e Giur. it., 1999, 2136, con nota di M.L. DI BITONTO, citata
in motivazione;
— Cass. 23 gennaio 1978, Di Donato, Foro it., Rep. 1978,
voce cit., n. 4, secondo la quale commette il delitto di truffa il
debitore che, inducendo in errore l'ufficiale giudiziario che pro-
cede al pignoramento col raggiro di fargli credere che il bene da
pignorare non appartenga a lui, ma ad un terzo, ottiene che il
bene stesso non sia pignorato;
— Cass. 8 novembre 1976, Iannicelli, ibid., n. 15, la quale ha
affermato che, qualora la persona incaricata dal venditore, dopo
lo scarico della merce, si induca a consegnarla al compratore
per i raggiri da questi messi in atto, è configurabile il delitto di
truffa;
IL FORO ITALIANO — 2018.
282
— Cass. 4 aprile 1975, Tarantino, id., Rep. 1976, voce cit., n.
10, secondo cui costituisce tentativo di truffa la denuncia ai ca-
rabinieri di un furto immaginario allo scopo di frodare l'assicu-
razione, in quanto nel ricevere tale denuncia i carabinieri agi-
scono come mandatari taciti degli istituti assicurativi, i quali,
nelle polizze, subordinano la corresponsione e la misura del-
l'indennizzo al rilascio del certificato di avvenuta denuncia di
furto e di infruttuosa ricerca dei responsabili; in questo caso,
all'induzione in errore del soggetto passivo del raggiro (carabi-
nieri), consegue automaticamente un pericolo di danno per il
a
soggetto passivo della tentata truffa (compagnia assicuratrice);
— Cass. 11 maggio 1973, Spina, id., Rep. 1974, voce cit., n.
20;
— Cass. 11 novembre 1970, Migliocchini, id., Rep. 1971,
voce cit., n. 39;
— Cass. 1° luglio 1966, Accornero, id., Rep. 1967, voce cit.,
n. 34, secondo cui ricorre la truffa nella negoziazione di un ef-
fetto cambiario a firma falsa di un terzo, in quanto ciò comporta
un pregiudizio per il terzo che figura obbligato cambiariamente,
nonché per ogni altro soggetto che possa essere pregiudicato
dalla circolazione del titolo contenente un'obbligazione inesi-
stente: di qui la non coincidenza fra la vittima degli artifizi e
raggiri (primo prenditore) e i soggetti passivi del danno (terzo e
successivi giratari);
— Cass. 15 dicembre 1951, Marchese, id., Rep. 1952, voce
cit., nn. 18, 19, secondo cui sussiste la truffa nel caso in cui l'a-
gente ottenga il profitto ingiusto a danno di persone fisiche o
giuridiche mediante inganno di un suo dipendente o mandatario
che detenga materialmente il denaro o la cosa;
— Cass. 30 gennaio 1951, Aspes, id., Rep. 1951, voce cit., n.
22, secondo la quale risponde di truffa l'acquirente di una pezza
di stoffa che, a seguito della risoluzione del contratto, la resti-
tuisca al commerciante decurtata di alcuni metri, inducendo in
errore il commesso sull'integrità della stessa mediante altera-
zione della relativa guida metrica.
Secondo altro orientamento, ai fini della configurabilità del
reato di truffa, nel caso in cui il soggetto raggirato sia diverso
dal soggetto danneggiato, è indispensabile che tra i due sussista
un rapporto di rappresentanza legale o negoziale, in virtù del
quale il rappresentante, che subisce il comportamento delittuoso
dell'agente, abbia la possibilità di incidere giuridicamente sul
patrimonio del rappresentato (Cass. 10 aprile 2012, G., id., Rep.
2012, voce cit., n. 15; 6 novembre 1996, Ortis, id., 1998, II,
627, citata in motivazione).
La sentenza in epigrafe afferma di non condividere il citato
orientamento dominante in quanto esso presuppone che l'atto di
disposizione patrimoniale venga posto in essere dal terzo raggi-
rato, mentre elemento indefettibile al reato di truffa è la coope-
razione artificiosa della stessa persona offesa. Né potrebbe se-
guirsi, nel caso di specie, il suindicato indirizzo, che richiede un
rapporto di rappresentanza legale o negoziale fra raggirato e
danneggiato, insussistente tra correntista e cassiere (che detiene
il denaro nomine alieno e non nomine proprio). Pertanto, nella
fattispecie è stato ravvisato il reato di furto aggravato dal mezzo
fraudolento in quanto la sottrazione del denaro sarebbe stata
realizzata contro la volontà della vittima mediante un atto di ap-
prensione unilaterale agevolato dall'uso di artifici o raggiri.
II. - Distinzione fra truffa e furto aggravato dal mezzo frau-
dolento. Finora la distinzione tra i reati di truffa e furto con
mezzo fraudolento è stata sempre incentrata sul fatto che nella
truffa il consenso alla dazione della res da parte della persona
offesa è sempre sussistente, seppur viziato, mentre nel furto con
mezzo fraudolento è assente perché l'apprensione avviene invito
domino: in questo senso, v. Cass. 22 dicembre 2016, R., id.,
Rep. 2016, voce Furto, n. 34, secondo cui la sottrazione di
energia elettrica, attuata mediante l'allaccio abusivo di un cavo
ad una cassetta di derivazione dell'Enel, integra il reato di furto
aggravato dall'uso del mezzo fraudolento e non quello di truffa,
in quanto l'alterazione del sistema di misurazione dei consumi
conseguente a tale condotta determina l'erogazione dell'energia
elettrica contro la volontà dell'ente erogatore; Cass. 5 febbraio
1998, Gullà, id., Rep. 1999, voce cit., n. 8, secondo cui ricorre il
reato di furto aggravato ex art. 625, n. 2, c.p. nel comportamen-
to di chi si impossessa di merce ponendola sul carrello e portan-
dola fuori da un supermercato passando per il varco delle in-
formazioni ed esibendo al personale scontrino relativo ad acqui-
283 PARTE SECONDA
sti effettuati il giorno precedente, trattandosi di condotta idonea
a far venire meno la vigilanza del personale addetto al super-
mercato in ordine all'impossessamento in corso e non già ad ot-
tenere, con l'inganno, la consegna della merce da parte del me-
desimo personale.
Nel medesimo solco si inseriscono tutte le pronunce che han-
no qualificato come furto con mezzo fraudolento, e non come
truffa, le condotte di spossessamento attuate dall'agente dopo
aver ottenuto, in via precaria e temporanea (ad es. in visione, in
prova, ecc.), la detenzione del bene poi sottratto.
Si vedano, in questo senso, tra le più recenti:
— Cass. 22 febbraio 2017, n. 14609, P., id., Le banche dati,
to
archivio Cassazione penale, secondo cui ai fini della distinzione
en
fra il reato di furto aggravato da mezzo fraudolento e quello di
truffa occorre essenzialmente verificare se l'agente, mediante
am
l'induzione in errore della persona offesa, abbia da questa otte-
nuto una semplice, momentanea detenzione della res, non im-
on
plicante, come tale, la perdita del possesso, per quindi approfit-
tarne onde operare il definitivo impossessamento, ovvero abbia
O
M abb
ottenuto una vera e propria cessione, frutto di un atto di disposi-
M
zione patrimoniale, dovendosi quindi ravvisare nella prima ipo-
SI
tesi il reato di furto aggravato e, nella seconda, quello di truffa
IO in
(nella specie, la corte ha ritenuto che correttamente fosse stata
AS
qualificata come furto aggravato da mezzo fraudolento la con-
so
dotta dell'imputato il quale, spacciandosi per dipendente del-
l'ente gestore dell'acquedotto comunale, incaricato di verificare
es
al domicilio degli utenti gli effetti di un asserito guasto del-
l'impianto di erogazione, aveva indotto le persone offese a de-
nc
positare provvisoriamente denaro o altri valori, prospettando il
D
pericolo che potessero altrimenti essere danneggiati, nel frigori-
co
fero o sulla tavola della cucina, per quindi impossessarsene ed
LA
allontanarsi velocemente);
IO olo
— Cass. 21 gennaio 2009, Busato, id., Rep. 2009, voce cit.,
C
n. 31, secondo cui integra il delitto di furto aggravato dall'uso
c
del mezzo fraudolento, e non quello di truffa, la condotta di chi,
O sci
LO
manifestando interesse all'acquisto di un veicolo, richieda alla
vittima di provarlo dandosi repentinamente alla fuga a bordo del
Fa
medesimo, in quanto tale condotta integra uno spossessamento
invito domino, che caratterizza il delitto di furto ed è invece as-
R
sente nella truffa, in cui il possesso della res si consegue con il
consenso della vittima;
— Cass. 17 giugno 2008, Jacovitti, ibid., n. 27, secondo cui
integra il delitto di furto aggravato da mezzo fraudolento — e
non quello di truffa — la condotta di colui che si faccia conse-
gnare, adducendo un pretesto che implichi l'intesa di un'imme-
diata restituzione, un bene (nella specie, anello di brillanti e te-
lefono cellulare) e riparta d'improvviso con la propria auto, in
quanto quest'ultima condotta integra lo spossessamento invito
domino, poiché il soggetto passivo si è privato materialmente
del bene in via del tutto provvisoria e senza la volontà di spos-
sessarsene, mantenendo anzi con la propria presenza il controllo
su di esso, vanificato dall'improvviso dileguarsi dell'autore del
reato;
— Cass. 4 novembre 2003, Guida, id., Rep. 2004, voce cit.,
n. 13, secondo la quale integra il delitto di furto aggravato dal-
l'uso del mezzo fraudolento l'impossessamento di un telefono
cellulare, ottenuto mediante il raggiro consistito nella falsa pro-
spettazione al legittimo detentore di averne necessità per un'e-
mergenza familiare.
III. - Conclusioni. La sentenza in epigrafe prende le distanze
dal consolidato indirizzo giurisprudenziale che ravvisa la truffa
anche in caso di non corrispondenza fra soggetto danneggiato e
soggetto raggirato, affermando che elemento indefettibile al rea-
to di cui all'art. 640 c.p. è quello della «cooperazione artificiosa
della vittima che, indotta in errore dall'inganno ordito dal-
l'autore del reato, compie l'atto di disposizione»: tale afferma-
zione viene espressamente tratta da una pronuncia delle sezioni
unite (sent. 16 dicembre 1998, Cellammare, id., 1999, II, 148,
con nota di A. FANELLI) nella cui motivazione, per la verità, il
principio viene riportato in modo del tutto incidentale e senza
ulteriori approfondimenti.
I giudici della V sezione avevano dinanzi a sé due soluzioni
alternative, implicanti necessariamente l'interpretazione esten-
siva di uno dei requisiti delle due norme incriminatrici (della
truffa o del furto aggravato dal mezzo fraudolento): 1) dilatare il
concetto di «cooperazione artificiosa della vittima», proprio del
IL FORO ITALIANO — 2018.
284
reato di truffa, sino a ricomprendere in esso — come affermato
dalla giurisprudenza dominante — anche il caso in cui l'autore
dell'artificiosa cooperazione sia un soggetto diverso dal dan-
neggiato, ovvero 2) ampliare il concetto di impossessamento
della res proprio del furto, in modo da estenderlo anche all'ipo-
tesi in cui l'apprensione avvenga a seguito della cessione del
bene da parte di un terzo.
A parere di chi scrive, la (seconda) soluzione adottata dalla
sentenza in epigrafe è quella che comporta lo «strappo» maggio-
re rispetto alla tipicità delle fattispecie incriminatrici de quibus.
a
Invero, mentre estendere la sfera di applicazione della truffa an-
che all'ipotesi in cui l'atto di disposizione patrimoniale venga
compiuto da un soggetto diverso dal danneggiato non snatura la
struttura del reato (che prevede, per l'appunto l'«intermedia-
zione» di un soggetto tra l'autore del reato ed il conseguimento
del profitto), viceversa l'interpretazione del concetto di impos-
sessamento di cui all'art. 624 c.p. fatta propria dalla Suprema
corte non sembra in sintonia con la caratteristica essenziale del
reato di furto: ravvisare nella condotta dell'imputato (il quale ha
ottenuto, dai cassieri di una banca, cospicue somme di denaro
prelevate da due conti correnti di altrettanti clienti mediante fal-
se distinte di prelievo) un atto unilaterale di impossessamento
appare una forzatura, atteso che anche in questo caso vi è stato
un soggetto (il cassiere raggirato) che, pur essendo diverso dal
danneggiato (correntista), ha cooperato involontariamente alla
produzione dell'evento del reato.
Il più grave trattamento sanzionatorio previsto dal reato di cui
agli art. 624, 625, n. 2, c.p. rispetto a quello previsto dall'art.
640 c.p. si giustifica proprio per la maggiore insidiosità della
condotta del furto, che non lascia alcuna possibilità di difesa al-
la vittima, costretta a subire lo spossessamento, a differenza de-
gli artifizi e raggiri della truffa, che consentono ad un soggetto
accorto e prudente di sventare l'inganno. Nel caso di specie non
vi è stata un'apprensione unilaterale del denaro, resa possibile
soltanto in virtù di un vero e proprio raggiro nel quale sono ca-
duti gli ignari cassieri, il che induce a ravvisare nella condotta
de qua il disvalore del delitto di truffa anziché quello del furto
aggravato.
Ad ulteriore conforto di tale ragionamento è possibile osser-
vare che le pronunce che ravvisano il reato di furto con mezzo
fraudolento anziché quello di truffa sono relative, per lo più, a
fattispecie in cui l'agente, prima di darsi alla fuga o allontanarsi
improvvisamente, acquisisce la detenzione del bene in via prov-
visoria o precaria, senza che esso fuoriesca del tutto dalla sfera
di sorveglianza del titolare (che ne mantiene il possesso), come
nei già ricordati casi di richiesta del bene in visione, in prova, in
prestito momentaneo, ecc. Ebbene, nel caso oggetto della sen-
tenza in rassegna, il cassiere ha consegnato il denaro all'imputa-
to (funzionario di banca) in via definitiva e non in via provviso-
ria, cosicché quest'ultimo non ha avuto bisogno di darsi alla fu-
ga per conseguirne il possesso, avendolo già acquisito in modo
pieno (e non precario) attraverso la consegna da parte del sog-
getto raggirato.
Una possibile spiegazione della diversa soluzione adottata
dalla Suprema corte appare riconducibile al fatto che — da
quanto è dato leggere nella motivazione — la condotta del-
l'imputato era consistita, altresì, nell'esecuzione di prelievi di-
retti di denaro dai conti correnti delle vittime mediante l'assicu-
razione ai cassieri di una successiva compilazione della distinta,
in realtà mai avvenuta (condotta certamente rientrante nello
schema del furto aggravato dal mezzo fraudolento): pertanto,
può essere apparso ai giudici di legittimità più ragionevole e li-
neare qualificare l'intera condotta quale furto aggravato — co-
me già ritenuto nella sentenza d'appello oggetto di impugnazio-
ne — piuttosto che procedere alla riqualificazione parziale degli
episodi contestati e al conseguente annullamento con rinvio del-
la sentenza di condanna. [A. FANELLI]
————————
185 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; sentenza 9 marzo
2018, n. 1509; Pres. POLI, Est. SABBATO; Cardona (Avv.
ARZENI, PETRETTI) c. Agenzia delle dogane e dei monopoli
- Direzione territoriale della Liguria (Avv. dello Stato
MARCHINI) e altro. Conferma Tar Liguria, sez. II, 7 luglio
2015, n. 626.
Monopolio (generi di) — Prodotti da fumo — Rivendite
— Distanza minima — Computo (D.l. 6 luglio 2011 n.
98, disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria,
art. 24; y l. 15 luglio 2011 n. 111, conversione in legge,
con modificazioni, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98; y d.m. 21
to
febbraio 2013 n. 38, regolamento recante disciplina della
en
distribuzione e vendita dei prodotti da fumo, art. 2).
am
Ai fini del computo della distanza minima tra il locale adibi-
to a nuova rivendita di prodotti da fumo e quello della ri-
on
vendita più vicina, è corretto ritenere che il pedone passi
attraverso una piazza pedonale, invece che seguire un per-
O
M abb
corso perimetrale, in assenza di pericoli che possano deri-
M
vare dalla circolazione di autovetture o ciclomotori. (1)
SI
IO in
AS
Fatto e diritto. — 1. - L'oggetto del presente giudizio è
so
costituito dal provvedimento del direttore dell'agenzia delle
dogane e dei monopoli - direzione territoriale della Liguria,
es
prot. n. 17724/CT del 20 ottobre 2014, con il quale è stata
nc
respinta l'istanza, avanzata dal sig. Cardona, di trasferi-
D
mento della rivendita di tabacchi e generi di monopolio n.
co
11, sita nel comune di Santa Margherita Ligure (GE), da
U
via Buonincontri n. 19 a via Goito n. 12, non risultando ri-
LA
IO olo
spettata la distanza minima di 300 metri dalla rivendita più
vicina (sita in piazza Mazzini n. 9, di cui è titolare il con-
C
c
trointeressato sig. Norero Maurizio), prescritta dall'art. 2,
O sci
LO
2° comma, lett. a), d.m. 21 febbraio 2013 n. 38 (regolamen-
to recante disciplina della distribuzione e vendita dei pro-
Fa
dotti da fumo); nella specie risultando una distanza pari in
concreto a metri 293.
R
2. - L'impugnata sentenza — Tar Liguria, sez. II, n. 626
del 7 luglio 2015 — ha respinto tutte le censure poste a so-
stegno del ricorso di primo grado, evidenziando che:
— ai fini della misurazione della distanza tra il locale di
via Goito n. 12 e la rivendita n. 1 di piazza Mazzini ubicata
al civico n. 9, «tra i due percorsi alternativi, quello pedonale
più breve ‘ordinariamente percorribile secondo una normale
deambulazione in relazione alla via che un pedone è auto-
rizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazio-
ne viaria’ è sicuramente quello segnalato in rosso nella pla-
nimetria allegata alla perizia asseverata dell'ing. Claudio
Colaci, cui corrisponde — pacificamente — una misurazio-
ne inferiore, seppur di poco, ai trecento metri»;
— «Né può ritenersi che l'amministrazione abbia disatte-
so il risultato di una misurazione eseguita dai suoi stessi
funzionari in data 24 settembre 2014»;
— non sussiste «il lamentato difetto di istruttoria e di
motivazione, posto che il provvedimento impugnato fa rife-
rimento agli appositi sopralluoghi in data 5 agosto 2014 e 24
settembre 2014 (quest’ultimo, in contraddittorio)»;
— il provvedimento impugnato «dà specificamente conto
delle valutazioni effettuate in relazione alla memoria di con-
trodeduzioni presentata dall'interessato, soffermandosi sui
motivi per i quali non è stata ritenuta condivisibile la misu-
razione da questi proposta».
3. - Con l'appello in esame, ritualmente notificato in data
29 dicembre 2015, il sig. Cardona ha impugnato la menzio-
nata sentenza deducendo — attraverso quattro motivi di ap-
pello con i quali si ripropongono le censure di primo grado
— quanto di seguito sintetizzato:
a) il tribunale non ha correttamente applicato il regola-
mento direttoriale in materia (prot. DAC/CRV/4126/2013),
che, nello stabilire (alla lett. e) i criteri di calcolo del «per-
corso pedonale più breve», dispone di seguire il ciglio del
marciapiedi, disposizione di cui doveva tenersi conto «quin-
IL FORO ITALIANO — 2018.
186
di anche nel tratto di marciapiede in via Pellerano Murtola,
alla confluenza tra via XXV Aprile e corso Matteotti»;
b) il tribunale, nel rilevare, risolutivamente, che l'ammi-
nistrazione non ha disatteso il risultato della misurazione
eseguita dai suoi stessi funzionari in data 24 settembre
2014, non ha colto il senso della relativa doglianza, con la
quale si è invece denunciato «l'avere — illogicamente ed in
assoluta carenza di idoneo presupposto — accolto la misu-
razione confermativa della precedente del 5 agosto 2014»;
c) contrariamente a quanto opinato dal tribunale, ricorre il
a
denunciato difetto motivazionale per «la mancata predispo-
sizione ed allegazione, da parte dell'amministrazione, di una
rappresentazione grafica in scala del percorso seguìto per
pervenire alla misurazione accolta»;
d) l'amministrazione non ha in alcun modo esplicitato le
ragioni che l'hanno indotta a disattendere la memoria di
controdeduzioni dell'appellante.
4. - In data 22 gennaio 2016 si è costituita l'agenzia delle
dogane e dei monopoli con atto di stile.
6 [sic]. - In data 19 gennaio 2018, la difesa del-
l'appellante ha depositato memoria conclusionale, insisten-
do per l'accoglimento del gravame.
7. - All'udienza pubblica del 22 febbraio 2018, la causa è
stata riservata in decisione.
8.1. - Preliminarmente il collegio rileva che:
a) il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle
censure ritualmente sollevate in primo grado secondo quan-
to disposto dall'art. 104 cod. proc. amm.;
b) pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in
esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso
proposto in prime cure (cfr., ex plurimis sul punto, Cons.
Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 673; 29 ottobre 2014, n.
5347, Foro it., Rep. 2014, voce Giustizia amministrativa,
nn. 1129, 1134, 1134) così come espressamente riproposte.
8.2. - Infondato è il primo motivo del ricorso instaurativo
della lite, col quale il ricorrente ha dedotto che la misura-
zione effettuata dall'ufficio, informata al criterio del «per-
corso pedonale più breve», sarebbe in contrasto con quanto
complessivamente stabilito dallo stesso decreto direttoriale
che lo prevede, non essendosi tenuto conto della necessità di
seguire il ciglio del marciapiedi «nel tratto di marciapiede in
via Pellerano Murtola, alla confluenza tra via XXV Aprile e
corso Matteotti». La censura non può essere condivisa, avu-
to riguardo alla normale inclinazione del pedone a seguire il
percorso più breve nell'espletamento delle sue deambula-
zioni, di guisa che è da considerare «normale», secondo la
citata fonte regolamentare (lett. e), attraversare una piazza
pedonale invece che seguire un percorso perimetrale in as-
senza di pericoli che possano derivare dalla circolazione di
autovetture o ciclomotori.
8.3. - Infondato è anche il secondo mezzo, col quale il ri-
corrente ha dedotto l'illogicità e contraddittorietà del-
l'azione amministrativa, nonché la falsità dei presupposti in
base ai quali è stato assunto il provvedimento impugnato, in
quanto «l'intimata amministrazione, pur avendo reiterato
[...] la misurazione oggetto di contestazione, ed essere per-
venuta ad un differente risultato che avrebbe legittimato il
rilascio della richiesta autorizzazione al trasferimento, ha,
sorprendentemente confermato il proprio negativo opina-
mento ...». Con tale deduzione il ricorrente ha alluso alla
pretesa acquisizione di risultanze istruttorie di segno favo-
revole in quanto attestanti una distanza tra le due rivendite
superiore ai 300 ml, ma ciò non trova riscontro agli atti di
giudizio. Invero, come correttamente evidenziato dal tribu-
nale, la nuova misurazione, effettuata in occasione del so-
pralluogo congiunto del 24 settembre 2014 disposto a segui-
to delle controdeduzioni rese ex art. 10 bis, ha condotto al
risultato confermativo di quella precedente del 5 agosto
2014. Né tale seconda misurazione può dirsi inficiata dalla
lettura del regolamento direttoriale al quale accede il ricor-
rente siccome non coerente, come detto, con l'esatto tenore
delle sue disposizioni, le quali assegnano assorbente rilievo
187 PARTE TERZA 188

alla maggiore brevità del percorso pedonale, in sintonia con
quanto stabilito dal su citato d.m. 21 febbraio 2013 n. 38,
art. 2, 4° comma («La distanza è intesa come il percorso pe-
donale più breve»).
8.4. - Nemmeno persuade il terzo motivo del ricorso in-
troduttivo della lite, col quale il ricorrente ha denunciato che
il diniego non sarebbe assistito da adeguata rappresentazio-
ne grafica della misurazione effettuata, non potendo reputar-
si a tale scopo sufficiente la semplice allegazione di docu-
mentazione fotografica.
nomia e delle finanze con il d.m. 21 febbraio 2013 n. 38. Ivi si
precisava che la distanza va intesa come il percorso pedonale
più breve, rinviando a propria volta per le modalità di calcolo
alle disposizioni applicative contenute in un provvedimento di-
rettoriale dell'agenzia delle dogane e dei monopoli. Di lì a po-
co (27 marzo 2013), giungeva anche la prevista determinazione
del vicedirettore dell'agenzia, nella quale il percorso pedonale
veniva identificato con il «tragitto ordinariamente percorribile
mediante una normale deambulazione in relazione alla via che
un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme

a
sulla circolazione viaria». A fronte di siffatto impianto norma-
Il rilievo non può essere condiviso in considerazione della

to
tivo l'Agcm, con segnalazione del 21 giugno 2013, ribadiva la
costante ed attiva partecipazione del ricorrente all'iter pro- propria contrarietà alle forme di programmazione strutturale

en
cedimentale che ha condotto al gravato provvedimento, dell'offerta che stabiliscono limitazioni quantitative degli ope-
culminata nell'effettuazione del sopralluogo congiunto del ratori dei mercati e, in particolare, alle distanze minime tra

am
24 settembre 2014, il cui verbale, oltre a registrare la pre- punti vendita.
senza del medesimo, contiene la dettagliata descrizione del- IV. - Nel quadro regolamentare precedente al d.m. 21 feb-

on
le modalità di misurazione, le quali quindi erano ben note al braio 2013 n. 38, con riferimento al computo della distanza tra
ricorrente già prima dell'adozione dell'impugnato atto ter-

O
le rivendite, v. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2001, n. 1694,

M abb
minale. Foro it., Rep. 2001, voce Monopolio (generi di), n. 1, secondo

M
8.5. - Parimenti infondato è, infine, il quarto motivo del cui il calcolo va fatto con riguardo all'ingresso effettivamente

SI
ricorso introduttivo, col quale si torna a lamentare l'inade- utilizzato e, in presenza di più ingressi, rispetto a quello che ri-
IO in
guatezza motivazionale del provvedimento, con riferimento, sulta più prossimo all'altra rivendita; 25 giugno 2010, n. 4127,

AS
in particolare, alle controdeduzioni rese dal ricorrente in se- <www.giustizia-amministrativa.it>, dove si afferma che il ter-
so

de infraprocedimentale. mine di riferimento per il calcolo della distanza di un metro in

senso verticale rispetto alla linea di demarcazione del tragitto,
es

La stessa dinamica della sequenza procedimentale denota

da mantenere per tutto il tragitto medesimo, è costituito dal li-
l'infondatezza del rilievo, avendo l'amministrazione, pro-
nc

mite della strada e non dai muri perimetrali dei palazzi a lato
prio alla luce del contributo reso dal ricorrente attraverso della stessa (su quest'ultima pronuncia, v. M. BOMBI, Rivendite
D

l'allegazione di relazione tecnica alla sua memoria di con-

co

di generi di monopolio: va chiarito (o rivisto) il criterio delle

U

trodeduzioni del 22 agosto 2014, disposto una nuova misu- distanze tra un locale e l'altro, in <www.dirittoegiustizia.it>,
LA

razione della distanza, questa volta in contraddittorio con il

IO olo

2010).
richiedente. Le controdeduzioni di questo hanno quindi dato V. - L'istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale
C

impulso ad una rinnovata istruttoria e pertanto sono state

c

di tabacchi non postula necessariamente il rispetto di requisiti

tutt’altro che obliterate dall'amministrazione, come si assu-
O sci

minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie, potendo

LO

me in ricorso. questo aspetto avere rilevanza solo in via discrezionale, qualora

Fa

9. - In conclusione, l'appello è infondato e deve essere re- la distanza sia tale da rendere inconciliabile la contemporanea
spinto. presenza di due rivendite (Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno
2013, n. 3174, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 1; 26 marzo
R

————————
2010, n. 1768, id., Rep. 2010, voce cit., n. 3; 22 marzo 2005, n.
1180, id., Rep. 2005, voce cit., n. 2).
(1) I. - Non constano precedenti specifici sulla questione
Con riferimento alle rivendite speciali di tabacchi site all'in-
vagliata dalla pronuncia in epigrafe.
terno di stazioni ferroviarie, si è ravvisato l'inadempimento
II. - L'art. 21, 1° comma, l. 22 dicembre 1957 n. 1293, tutto- agli obblighi contrattualmente assunti con il rivenditore, da
ra vigente, dispone che le rivendite ordinarie di generi di mo- parte dell'amministrazione che trasferisca la stazione in altra
nopolio sono istituite dove e quando l'amministrazione lo ri- sede e indica una gara d'appalto per l'assegnazione della riven-
tenga utile ed opportuno nell'interesse del servizio. dita sita nella nuova stazione, qualora il periodo di concessione
Una serie di circolari, avvicendatesi nel corso dei decenni relativo al medesimo tipo di rivendita posta nella vecchia sta-
successivi (l'ultima delle quali risale al 25 settembre 2011), zione non sia ancora scaduto (Cass. 28 febbraio 2012, n. 3000,
forniva indicazioni di dettaglio sulla dislocazione di tali eserci- id., 2012, I, 2760).
zi, specificando in particolare quali fossero le distanze minime Per le aree di servizio destinate alla distribuzione di carbu-
tra le rivendite da rispettare ove ne fossero state istituite nuove ranti l'autorizzazione all'apertura di una rivendita speciale di
o si intendesse trasferire quelle esistenti. Circa il computo della tabacchi può essere rilasciata in deroga al criterio della distanza
distanza, in tali documenti si richiamava il criterio del percorso (Cons. Stato, sez. II, 16 gennaio 2012, n. 217/11, id., Rep.
pedonale più breve, per il quale occorreva rifarsi a una circola- 2012, voce it., n. 4).
re del 23 maggio 1956. VI. - Si è escluso che la normativa in virtù della quale si ri-
La previsione di siffatte distanze — che, insieme ad altri chiede una distanza minima tra le rivendite di generi di mono-
elementi, comportava una limitazione del numero dei punti polio sia applicabile alle ricevitorie del lotto (Cons. Stato, sez.
vendita — veniva guardata con sospetto dall'Autorità garante IV, 17 aprile 2003, n. 2030, id., 2005, III, 430).
della concorrenza e del mercato (Agcm), la quale, nella segna- VII. - Sulla vendita di generi di monopolio, v. E. DE FEO-S.
lazione del 3 aprile 2008, focalizzava l'attenzione sull'accesso GIORDANO, Tabaccherie, lotto e concorsi a premio, 9a ed., Ri-
al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, mini, 2016, 69 ss. [A. PALMIERI]
invocando senza mezzi termini un mutamento di rotta che pas-
sasse per l'abolizione delle distanze minime e delle valutazioni
di produttività degli esercizi.
III. - Il legislatore interveniva in materia con l'art. 24, com-
ma 42, d.l. 6 luglio 2011 n. 98, convertito, con modificazioni,
dalla l. 15 luglio 2011 n. 111, nel quale demandava a una fonte
di rango inferiore l'adozione di nuove regole concernenti le
————————
modalità per l'istituzione di rivendite di generi di monopolio,
fissando peraltro alcuni principî, tra i quali vanno ricordati
quelli relativi all'esigenza di stabilire requisiti di distanza e
produttività minima, da osservare anche nell'ipotesi di trasfe-
rimento (il secondo soltanto ove applicabile). A introdurre le
regole di dettaglio per i prodotti da fumo, le quali cercavano di
mettere in atto gli anzidetti criteri, era il ministro dell'eco-
IL FORO ITALIANO — 2018.
189 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; sentenza 28 febbraio
2018, n. 1229; Pres. PATRONI GRIFFI, Est. FORLENZA; Re-
gione Veneto (Avv. MANZI, MIO, ZANON, ZAMPIERI) c.
Soc. Contarina (Avv. LAMBERTI, FONDERICO). Annulla Tar
Veneto, sez. III, 28 dicembre 2016, n. 1422.
Sanità pubblica e sanitari — Rifiuti — Cessazione della
qualifica di rifiuto «caso per caso» — Materia riservata
in via esclusiva allo Stato — Competenza delle regioni
— Esclusione (D.leg. 3 aprile 2006 n. 152, norme in mate-
ria ambientale, art. 184 ter; y direttiva 19 novembre 2008
n. 2008/98/Ce del parlamento europeo e del consiglio, re-
to
lativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive, art. 6).
en
Posto che: 1) la direttiva 2008/98/Ce, relativa ai rifiuti, che
am
disciplina la cessazione della qualifica di «rifiuto» riser-
vandola alla normativa comunitaria, non riconosce il po-
on
tere di valutazione «caso per caso» ad enti e/o organizza-
zioni interne allo Stato, ma solo allo Stato medesimo, che
O
M abb
assume anche l'obbligo di interlocuzione con la commis-
M
sione; 2) la predetta valutazione non può che intervenire,
SI
ragionevolmente, se non con riferimento all'intero terri-
IO in
torio di uno Stato membro, le regioni non hanno il potere
AS
di definire cosa è da intendersi o meno come rifiuto. (1)
so
es
Diritto. — 2. - L'appello è fondato e deve essere, pertanto,
nc
accolto, con riferimento ai primi due motivi proposti (sub
lett. a e b dell'esposizione in fatto).
D
co
2.1. - L'art. 6 della direttiva 19 novembre 2008 n.
U
2008/98/Ce, rubricato «cessazione della qualifica di rifiuto»,
LA
IO olo
con particolare riguardo ai casi di cessazione non previsti
dalla normativa Ue, prevede (4° comma):
C
c
«Se non sono stati stabiliti criteri a livello comunitario in
O sci
LO
conformità della procedura di cui ai par. 1 e 2, gli Stati
membri possono decidere, caso per caso, se un determinato
Fa
rifiuto abbia cessato di essere tale tenendo conto della giuris-
prudenza applicabile. Essi notificano tali decisioni alla
R
commissione in conformità della direttiva 98/34/Ce del par-
lamento europeo e del consiglio del 22 giugno 1998 che pre-
vede una procedura d'informazione nel settore delle norme e
delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai ser-
vizi della società dell'informazione, ove quest'ultima lo im-
ponga».
La direttiva prevede, dunque, che, nelle sole ipotesi in cui
difettino indicazioni a livello comunitario, è possibile una
valutazione «caso per caso» dello Stato membro, con notifica
della decisione assunta alla commissione.
A sua volta, l'art. 184 ter d.leg. 3 aprile 2006 n. 152, per
quel che interessa nella presente sede, prevede in particolare:
«1. Un rifiuto cessa di essere tale, quando è stato sottopo-
sto a un'operazione di recupero, incluso il riciclaggio e la
preparazione per il riutilizzo, e soddisfi i criteri specifici, da
adottare nel rispetto delle seguenti condizioni:
a) la sostanza o l'oggetto è comunemente utilizzato per
scopi specifici;
b) esiste un mercato o una domanda per tale sostanza od
oggetto;
c) la sostanza o l'oggetto soddisfa i requisiti tecnici per gli
scopi specifici e rispetta la normativa e gli standard esistenti
applicabili ai prodotti;
d) l'utilizzo della sostanza o dell'oggetto non porterà a
impatti complessivi negativi sull'ambiente o sulla salute
umana.
2. L'operazione di recupero può consistere semplicemente
nel controllare i rifiuti per verificare se soddisfano i criteri
elaborati conformemente alle predette condizioni. I criteri di
cui al 1° comma sono adottati in conformità a quanto stabili-
to dalla disciplina comunitaria ovvero, in mancanza di criteri
comunitari, caso per caso per specifiche tipologie di rifiuto
attraverso uno o più decreti del ministro dell'ambiente e del-
la tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'art. 17, 3°
comma, l. 23 agosto 1988 n. 400. I criteri includono, se ne-
cessario, valori limite per le sostanze inquinanti e tengono
IL FORO ITALIANO — 2018.
190
conto di tutti i possibili effetti negativi sull'ambiente della
sostanza o dell'oggetto.
3. Nelle more dell'adozione di uno o più decreti di cui al
2° comma, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai
decreti del ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
in data 5 febbraio 1998, 12 giugno 2002 n. 161 e 17 novem-
bre 2005 n. 269 e l'art. 9 bis, lett. a) e b), d.l. 6 novembre
2008 n. 172, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 di-
cembre 2008 n. 210. La circolare del ministero dell'am-
biente 28 giugno 1999, prot. n. 3402/V/MIN si applica fino
a
a sei mesi dall'entrata in vigore della presente disposizio-
ne».
L'art. 184 ter innanzi riportato, nel dare attuazione a
quanto previsto dalla direttiva n. 98 cit., prevede dunque —
per ciò che concerne la possibile cessazione «caso per caso»
della qualifica di rifiuto in assenza di criteri comunitari —
sia una disciplina «a regime», sia una disciplina «transito-
ria»:
— quanto alla prima, viene riservata allo Stato, e preci-
samente a regolamenti del ministero dell'ambiente, l'indivi-
duazione di «specifiche tipologie di rifiuto», prevedendosi
altresì, «se necessario, valori limite per le sostanze inquinan-
ti» e considerando «i possibili effetti negativi sull'ambiente
della sostanza o dell'oggetto»;
— quanto alla seconda, viene riaffermata la vigenza di
una pluralità di disposizioni (di rango diverso), nelle more
dell'adozione dei regolamenti ministeriali.
2.2. - Alla luce delle disposizioni innanzi riportate, può,
dunque, affermarsi che se, in linea generale, la disciplina del-
la cessazione della qualifica di «rifiuto» è riservata alla nor-
mativa comunitaria, nondimeno questa ha consentito che, in
assenza di proprie previsioni, gli Stati membri possano valu-
tare caso per caso tale possibile cessazione — si ripete, solo
in assenza di indicazioni comunitarie e, dunque, non in con-
trasto con le stesse — dandone informazione alla commis-
sione.
Il destinatario del potere di determinare la cessazione della
qualifica di rifiuto è, per la direttiva, lo «Stato», che assume
anche obbligo di interlocuzione con la commissione.
La stessa direttiva Ue, quindi, non riconosce il potere di
valutazione «caso per caso» ad enti e/o organizzazioni inter-
ne allo Stato, ma solo allo Stato medesimo, posto che la pre-
detta valutazione non può che intervenire, ragionevolmente,
se non con riferimento all'intero territorio di uno Stato mem-
bro.
Ciò è quanto ha fatto il legislatore statale, attribuendo tale
potere al ministero dell'ambiente, ed anzi fornendo una lettu-
ra del «caso per caso», non già riferito al singolo materiale
da esaminare e (eventualmente) declassificare con specifico
provvedimento amministrativo, bensì inteso come «tipolo-
gia» di materiale da esaminare e fare oggetto di più generale
previsione regolamentare, a monte dell'esercizio della pote-
stà provvedimentale autorizzatoria.
D'altra parte, la previsione della competenza statale in ma-
teria di declassificazione «caso per caso» del rifiuto appare
del tutto coerente, oltre che con la citata direttiva Ue, anche
con l'art. 117, 2° comma, lett. s), Cost., che, come è noto, at-
tribuisce alla potestà legislativa esclusiva (e, dunque, anche
alla potestà regolamentare statale) la tutela dell'ambiente e
dell'ecosistema.
È del tutto evidente che, laddove si consentisse ad ogni
singola regione di definire, in assenza di normativa Ue, cosa
è da intendersi o meno come rifiuto, ne risulterebbe vulnera-
ta la ripartizione costituzionale delle competenze tra Stato e
regioni.
2.3. - Alla luce di quanto esposto, non può essere condivi-
sa la sentenza impugnata laddove essa afferma che «la man-
canza di regolamenti comunitari o di decreti ministeriali rela-
tivi alle procedure di recupero di determinati rifiuti, lungi dal
precludere sic et simpliciter il potere dell'autorità competen-
te di valutare comunque, caso per caso, l'eventuale rilascio
(nel rispetto delle quattro condizioni previste dall'art. 184
ter, 1° comma, d.leg. 152/06) delle relative autorizzazioni,
191 PARTE TERZA
comporta al contrario il potere e il dovere appunto di proce-
dere ad una analisi, ad una valutazione e ad una decisione
casistica, rilasciando l'autorizzazione integrata ambientale
qualora la sostanza che si ottiene dal trattamento e dal recu-
pero del rifiuto soddisfi le quattro condizioni».
Né può essere condiviso quanto sostenuto dalla società
appellata, secondo la quale la direttiva Ue 98/2008 andrebbe
interpretata nel senso di consentire «allo Stato membro, in
tutte le sue articolazioni, incluse le regioni (a ciò delegate
dallo stesso Stato membro) e gli enti eventualmente delegati
dalle stesse regioni per le procedure di autorizzazione», di
to
stabilire i criteri EoW (cioè i criteri per la cessazione della
en
qualifica di rifiuto.
Ed infatti, la stessa «guida» all'interpretazione della diret-
am
tiva — citata dall'appellata — prevede che «gli Stati membri
possono decidere a livello nazionale se certi rifiuti possono
on
cessare di essere rifiuti», il che, lungi dall'intendersi come la
possibilità di individuare qualsiasi ente (anche non statale)
O
M abb
come attributario della competenza, deve essere invece inte-
M
so — in modo più coerente e ragionevole — come un riferi-
SI
mento all'ambito di efficacia della declassificazione, la quale
IO in
deve intervenire, appunto, a livello nazionale, cioè per tutto
AS
l'ambito territoriale dello Stato membro.
so
Fermo quanto ora affermato, occorre comunque osservare
che, in ogni caso, la scelta fatta dal legislatore nazionale con
es
l'art. 184 ter cit., in legittimo esercizio di potestà legislativa
nc
esclusiva, è stata quella di individuare nel regolamento mini-
steriale l'atto idoneo ad intervenire ai fini della declassifica-
D
co
zione «caso per caso», il che — ove anche si volesse soste-
U
nere un'interpretazione diversa della direttiva 98/2008 —
LA
IO olo
rende superflua ogni ulteriore considerazione.
Né assume alcun rilievo la circostanza, sottolineata dalla
C
c
società appellata, secondo la quale «autorizzazioni ordinarie
O sci
LO
recanti criteri EoW ex art. 184 ter, 3° comma, t.u.a., risulta-
no rilasciate non soltanto da altre regioni ma anche da qual-
Fa
che provincia facente parte della regione Veneto». Infatti, in
disparte ogni considerazione in ordine all'apoditticità del-
R
l'affermazione, appare evidente come atti difformi dalla cor-
retta applicazione di legge non possono costituire sotto alcun
profilo parametro di riferimento.
2.4. - Non può giungersi a conclusioni diverse da quelle
innanzi esposte nemmeno argomentando dall'art. 9 bis d.l.
172/08, convertito in l. 210/08, disposizione che il 3° comma
dell'art. 183 ter espressamente indica tra le disposizioni ap-
plicabili, nelle more dell'emanazione dei regolamenti mini-
steriali.
In particolare, la lett. a) dell'art. 9 bis prevede che:
«fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui
all'art. 181 bis, 2° comma, d.leg. 3 aprile 2006 n. 152, le ca-
ratteristiche dei materiali di cui al citato 2° comma si consi-
derano altresì conformi alle autorizzazioni rilasciate ai sensi
degli art. 208, 209 e 210 medesimo d.leg. n. 152 del 2006, e
successive modificazioni, e del d.leg. 18 febbraio 2005 n.
59».
In disparte ogni considerazione in ordine all'intervenuta
abrogazione dell'art. 181 bis ed all'introduzione dell'art. 184
ter d.leg. 152/06, occorre osservare che la disposizione citata
prende in considerazione i materiali (di cui al 2° comma del-
l'art. 181 bis) per dichiararli «conformi» alle autorizzazioni
già rilasciate (in linea con il dichiarato carattere emergenzia-
le e transitorio della disposizione medesima), ma non attri-
buisce un potere di declassificazione ex novo in sede di rila-
scio di nuove autorizzazioni; né, d'altra parte, un potere così
conformato potrebbe essere ritenuto conforme al quadro
normativo di livello comunitario e costituzionale.
Tanto precisato, non possono assumere rilevanza eventuali
diverse considerazioni desumibili da circolari emanate dal
ministero dell'ambiente, cui compete, più propriamente, l'e-
sercizio del potere regolamentare in materia.
3. - Per le ragioni esposte, l'appello della regione Veneto
deve essere accolto, in relazione ai primi due motivi di im-
pugnazione proposti (sub lett. a e b dell'esposizione in fatto)
e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve es-
IL FORO ITALIANO — 2018.
192
sere respinto il ricorso instaurativo del giudizio di primo
grado.
————————
(1) La sentenza è stata accolta favorevolmente da AMENDO-
LA, End of Waste e Consiglio di Stato: solo lo Stato può inter-
venire sulla cessazione della qualifica di rifiuto, in <www.
lexambiente.it>, e da VATTANI, In assenza di regolamentazione
comunitaria, il potere di individuare i casi di «cessazione della
qualifica di rifiuto» spetta in via esclusiva allo Stato, in
a
<www.dirittoambiente.it>.
In dottrina, in argomento, v. MURATORI, End of Waste: dal
giudice amministrativo, una via per rimediare all'inerzia del le-
gislatore, in Ambiente e sviluppo, 2016, 791, e RÖTTGEN, È ar-
rivata la conferma per l'End of Waste tramite provvedimenti
autorizzativi, ibid., 632.
In tema, v. Cass. 1° ottobre 2015, L., Foro it., Rep. 2015, vo-
ce Sanità pubblica e sanitari, n. 570 (la cessazione della quali-
fica di rifiuto di un materiale presuppone necessariamente una
pregressa attività di recupero dello stesso); 10 giugno 2014,
Paolini, id., 2015, II, 93 (tenuto conto del complesso sistema de-
lineato dal regolamento Ue 31 marzo 2011 n. 333/2011/Ue, al-
cuni tipi di rottami metallici possono cessare di essere conside-
rati rifiuti non già e non solo in base alla loro natura, alla loro
consistenza e ai trattamenti che subiscono sul luogo di produ-
zione, ma anche per effetto del rispetto delle specifiche prescri-
zioni (in materia di formulari, ecc.) e del positivo esito delle
procedure preliminari delineate dalla citata normativa); 20 feb-
braio 2014, Di Procolo, id., 2014, II, 601 (l'attività di recupero,
compreso anche il solo controllo dei rifiuti per verificare se sia-
no soddisfatti i criteri elaborati conformemente alle condizioni
indicate nel 1° comma dell'art. 184 ter d.leg. 152/06, costituisce
una fase di gestione che deve essere posta in essere da soggetto
a ciò autorizzato).
Da ultimo, v. Cass. 18 luglio 2017, n. 39074, P., id., Le ban-
che dati, archivio Cassazione penale (il gesso di defecazione
cessa di essere rifiuto e si sottrae alla relativa disciplina soltanto
se recuperato nel rispetto di tutte le prescrizioni previste dal-
l'art. 216 d.leg. n. 152 del 2006 e dal d.m. 5 febbraio 1998 e può
essere messo in commercio come fertilizzante a condizione che
rispetti i requisiti tecnici e siano adempiuti gli obblighi previsti
dal regolamento Ce n. 2003 del 13 ottobre 2003 e nel d.leg. n.
75 del 2010, che ne impongono l'etichettatura e la tracciabilità,
così come la preventiva iscrizione del produttore nel registro dei
«fabbricanti di fertilizzanti»).
La sentenza precisa che non possono assumere rilevanza di-
verse considerazioni desumibili da circolari emanate dal mini-
stero dell'ambiente: il riferimento è alla circolare 1° luglio 2016
n. 10045, disciplina della cessazione della qualità di rifiuto -
applicazione dell'art. 184 ter d.leg. 3 aprile 2006 n. 152, che si
può leggere in <http://www.minambiente.it/pagina/circolari-0>.
In tema di EoW, si segnala che il Consiglio di Stato in data
27 luglio 2017 ha espresso parere favorevole allo schema di de-
creto del ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del
mare recante disciplina della cessazione della qualifica di rifiuto
della gomma vulcanizzata derivante da pneumatici fuori uso ai
sensi dell'art. 184 ter d.leg. 3 aprile 2006 n. 152. Il 14 novem-
bre 2017 il ministero ha presentato alla Ue lo schema del rego-
lamento.
Sulla nozione di rifiuto, v. Cass. 15 dicembre 2016, Zantonel-
lo, Foro it., 2017, II, 237 (la natura di rifiuto di un materiale o
di una sostanza, una volta acquisita in forza di elementi positivi
— oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione di di-
sfarsi quale residuo di produzione — e negativi — assenza dei
requisiti per qualificare la sostanza un sottoprodotto —, non
viene meno in ragione di un mero accordo con terzi ostensibile
all'autorità (oppure creato proprio a tal fine) in quanto un rifiuto
resta tale anche se viene ceduto a terzi a titolo oneroso o gratui-
to); 16 marzo 2017, n. 19206, id., Le banche dati, archivio cit.;
11 ottobre 2016, n. 48316, Lombardo, Ambiente e sviluppo,
2017, 46 (per classificare un materiale quale rifiuto è da ritener-
si inaccettabile ogni valutazione soggettiva poiché è rifiuto non
ciò che non è più di nessuna utilità per il detentore in base ad
una sua personale scelta, ma, piuttosto, ciò che è qualificabile
come tale sulla scorta di dati obiettivi, come ad esempio l'etero-
geneità dei materiali e le condizioni in cui sono detenuti, che
193 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
definiscano la condotta del detentore o un obbligo al quale lo
stesso è comunque tenuto, quello, appunto, di disfarsi del sud-
detto materiale; pertanto, non rileva che i materiali stoccati sia-
no, almeno in parte, suscettibili di riutilizzazione economica
perché tale evenienza non esclude comunque la loro natura di ri-
fiuto).
————————
to
en
am
CONSIGLIO DI STATO; adunanza plenaria; sentenza 23
febbraio 2018, n. 1; Pres. PAJNO, Est. LOPILATO; Min.
on
giustizia (Avv. dello Stato GIANNUZZI) c. X (Avv. MAN-
NARINO, GRECO). Annulla Tar Calabria, sez. I, 20 aprile
O
M abb
2016, n. 849.
M
Impiegato dello Stato e pubblico in genere — Infermità
SI
IO in
dipendente da causa di servizio — Equo indennizzo —
AS
Responsabilità del datore di lavoro pubblico — Cumu-
so
lo — Esclusione (Cod. civ., art. 1218, 1223, 2059, 2087;
y d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3, t.u. delle disposizioni con-
es
cernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, art.
68; y d.p.r. 26 maggio 1976 n. 411, disciplina del rapporto
nc
di lavoro del personale degli enti pubblici di cui alla l. 20
D
co
marzo 1975 n. 70, art. 32).
U
LA
In tema di cumulo tra risarcimento e indennità dovuti da en-
IO olo
te pubblico a un proprio dipendente, la condotta illecita
C
(mancata rimozione/bonifica di lastre in cemento-amianto
c
presenti nella sede di servizio), che abbia fatto sorgere
O sci
LO
due obbligazioni in capo al medesimo soggetto derivanti
da titoli diversi aventi la medesima finalità compensativa
Fa
del pregiudizio subìto dallo stesso bene giuridico protetto
(nella specie, equo indennizzo per infermità dipendente da
R
causa di servizio e risarcimento del danno non patrimo-
niale a carico del datore di lavoro pubblico), determina la
costituzione di un rapporto giuridico sostanzialmente uni-
tario, che giustifica, in applicazione della regola della
causalità giuridica e in coerenza con la funzione compen-
sativa (e non punitiva) della responsabilità, il divieto del
cumulo, con conseguente necessità di detrarre dalla som-
ma dovuta a titolo di risarcimento del danno contrattuale
quella corrisposta a titolo indennitario. (1)
Fatto. — 1. - Il dott. (omissis) ha esposto, in un ricorso
proposto innanzi al Tar Calabria, sede di Catanzaro, di avere
svolto, sin dal mese di ottobre del 1989, funzioni di sostituto
procuratore della repubblica presso la procura della repubbli-
ca di Paola e, in tale qualità, «per oltre un decennio, a causa
dei numerosi impegni di lavoro, resi ulteriormente gravosi
dal rilevante carico di procedimenti penali assegnatogli, non-
ché dallo svolgimento delle funzioni di procuratore della re-
pubblica nel lungo periodo di vacanza del posto, (. . .) è stato
costretto a trattenersi quotidianamente presso gli uffici della
procura, spesso fino a tarda ora».
In particolare, da una relazione svolta dall'unità sanitaria
locale, a seguito del sopralluogo effettuato presso l'edificio
che ospita la procura in data 30 ottobre 1995, sarebbe emerso
«che i muri esterni erano costituiti da lastre piane in cemen-
to-amianto, sostenute da profilati in alluminio» e che «le per-
forazioni presenti nelle lastre in cemento avevano determina-
to, con l'emissione di polvere, il rilascio di fibre di amianto».
Nonostante le autorità sanitarie avessero conseguentemen-
te manifestato «la necessità che le lastre in cemento-amianto
venissero rimosse, sostituite, ovvero bonificate nel modo più
idoneo, in quanto rappresentavano una grave fonte di inqui-
namento ambientale», i relativi lavori non sarebbero stati
eseguiti se non tardivamente ed in maniera incompleta.
IL FORO ITALIANO — 2018.
194
In data 4 dicembre 2001 il dott. (omissis) ha presentato
istanza di riconoscimento di dipendenza di infermità da cau-
sa di servizio, allegando le risultanze di un esame radiologi-
co effettuato in data 19 luglio 2001, dal quale era emersa la
«presenza di immagine di pus da riferire ad ulcera in fase
florida», ed aggiungendo di essere stato sottoposto, in data
31 agosto 2001, ad un intervento chirurgico per l'asportazio-
ne di una formazione neoplastica, poi risultata essere un
«carcinoma renale a cellule chiare ben differenziato (G1) con
focali aspetti papillari con micro focolaio di infiltrazioni del-
a
la capsula renale».
Il comitato di presidenza del Consiglio superiore della
magistratura, con provvedimento del 2 marzo 2005, ha di-
chiarato la dipendenza da causa di servizio delle infermità
«malattia peptica ulcerosa duodenale» ed «esiti di nefrecto-
mia parziale sinistra con resezione parziale della X costa per
carcinoma sx a cellule chiare, ben differenziato (G1)» e ha
riconosciuto al dott. (omissis) «la misura massima prevista
dalle vigenti disposizioni di legge ai fini della concessione
dell'equo indennizzo», ascritto alla quarta categoria della ta-
bella A e liquidato in misura pari ad euro 49.567,07, somma
poi materialmente corrisposta al ricorrente in virtù dei decre-
ti di autorizzazione al pagamento emessi dal resistente mini-
stero in data 21 aprile 2005 e 16 maggio 2005.
1.1. - Per le ragioni sin qui riportate il dott. (omissis) ha
chiesto al Tar la condanna del ministero della giustizia al ri-
sarcimento del danno non patrimoniale alla salute subìto a se-
guito dell'esposizione all'amianto e quantificato nella somma
di euro 150.000.
Da tale somma, nella prospettiva del ricorrente, non
avrebbe dovuto essere detratto l'importo già percepito a tito-
lo di equo indennizzo, che costituirebbe uno «strumento a
contenuto patrimoniale di natura previdenziale», mentre il ri-
sarcimento sarebbe «finalizzato a ripristinare integralmente il
danno subìto, in tutte le sue qualificazioni».
2. - Il tribunale amministrativo, con sentenza 20 aprile
2016, n. 849, ha accolto il ricorso, riconoscendo a favore del
dott. (omissis), a titolo di risarcimento del danno, la somma
complessiva di euro 85.180. In particolare, il primo giudice
ha ritenuto che, «come da costante orientamento della giuris-
prudenza, le prestazioni indennitarie riconosciute dalla legge
in favore dei pubblici dipendenti affetti da patologie contrat-
te per causa di servizio ovvero per le vittime del dovere con-
corrono con il diritto al risarcimento del danno da responsa-
bilità contrattuale o extracontrattuale dell'amministrazione in
ordine al medesimo pregiudizio all'integrità psicofisica pati-
ta dal dipendente». L'importo di quelle prestazioni «non può
cioè venire detratto da quanto spettante per il diverso titolo
risarcitorio, dovendosi escludere che ricorra un'ipotesi di
compensatio lucri cum damno». Si è affermato, infatti, che
l'illecito, mentre «costituisce fatto genetico e costitutivo del-
la pretesa al risarcimento, rappresenta una mera occasione ri-
spetto alla spettanza dell'indennità, che sorge per il solo fatto
che la lesione sia avvenuta nell'espletamento di un servizio
di istituto del soggetto, indipendentemente dalla responsabi-
lità civile dell'amministrazione datrice di lavoro e in misura
autonoma dall'effettiva entità del pregiudizio subìto dal-
l'interessato, ciò che rileva è l'assenza della finalità compen-
sativo-sostitutiva propria del risarcimento».
3. - Il ministero della giustizia ha proposto appello, fonda-
to sull'unico motivo della ritenuta «violazione e falsa appli-
cazione del principio della compensatio lucri cum damno,
desumibile dall'art. 1223 c.c.». Secondo il ministero «la ne-
cessità dello scomputo dalle somme liquidabili a titolo di ri-
sarcimento del danno di quanto corrisposto all'appellato pro-
prio in ragione della riconosciuta dipendenza dal servizio
della patologia contratta per effetto dell'esposizione all'a-
mianto è imposta dall'esigenza di evitare l'ingiustificato ar-
ricchimento determinato dal porre a carico di un medesimo
soggetto (il ministero della giustizia) due diverse attribuzioni
patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo».
3.1. - Si è costituito in giudizio il ricorrente in primo gra-
do, chiedendo il rigetto dell'appello.
195 PARTE TERZA
4. - La quarta sezione, con ordinanza 6 giugno 2017, n.
2719 (Foro it., 2017, III, 394), ha ritenuto che, in materia, sia
riscontrabile un contrasto interpretativo nell'ambito della
giurisprudenza della Corte di cassazione.
Un primo orientamento tradizionale, cui si è uniformato il
tribunale amministrativo, ritiene che in questi casi possa ope-
rare il cumulo tra indennizzo e risarcimento, venendo in ri-
lievo fonti diverse delle obbligazioni dovute, e la condotta il-
lecita è mera «occasione» e non «causa» dell'attribuzione
dell'indennità.
Un secondo orientamento minoritario sostiene, invece, che
to
in questi casi debba operare la compensatio lucri cum dam-
en
no, in quanto ciò che rileva è che la condotta sia unica e, nel-
la specie, il fatto illecito deve considerarsi «causa» del-
am
l'attribuzione dell'indennità.
La sezione — «in considerazione del pregio delle argo-
on
mentazioni poste a sostegno del più recente indirizzo, del-
l'esposto contrasto giurisprudenziale fra sezioni della Corte
O
M abb
di cassazione e della possibilità che tale contrasto possa svi-
M
lupparsi anche in seno alla giurisprudenza del Consiglio di
SI
Stato» — ha ritenuto «opportuno deferire il presente ricorso
IO in
all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai
AS
sensi dell'art. 99, 1° e 4° comma, cod. proc. amm., per la de-
so
cisione del seguente punto di diritto (e conseguentemente per
la eventuale definizione dell'intera controversia): ‘se sia pos-
es
sibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al
nc
danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumen-
ti di carattere indennitario versati da assicuratori privati o so-
D
co
ciali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali’».
U
5. - Le parti hanno depositato memorie difensive nel pre-
LA
IO olo
sente giudizio.
In particolare, la parte appellata ha messo in rilievo come,
C
c
in questo caso, non possa operare la regola della compensa-
O sci
LO
tio in quanto: i) sussiste una diversità di titoli delle obbliga-
zioni, che hanno natura e presupposti diversi, che giustifiche-
Fa
rebbe il cumulo tra le somme pretese; ii) la disciplina degli
indennizzi da corrispondere in presenza di infermità derivan-
R
ti da cause di servizio ha puntualmente indicato i fattori che
devono ridurre l'indennità da corrispondere e tra questi non è
menzionata la somma corrisposta a titolo di risarcimento del
danno (art. 50 d.p.r. 3 maggio 1957 n. 686); iii) nella specie
viene in rilievo il risarcimento del danno non patrimoniale,
in relazione al quale, da un lato, non sarebbe neanche astrat-
tamente ipotizzabile «un rischio di arricchimento del dan-
neggiato», non potendo il danno alla persona «essere riparato
in base a criteri convenzionali» e pertanto il danneggiato non
potrebbe «neanche ritrovarsi in una situazione più favorevole
rispetto a quella generata dall'illecito»; dall'altro, «viene in
rilievo un danno biologico (. . .) che assume una rilevanza
particolare all'interno del danno non patrimoniale risarcibi-
le»; dall'altro ancora, l'art. 1223 c.c. «fa riferimento alla
‘perdita’ e al ‘mancato guadagno’ subiti dal creditore», che
identificherebbero concetti che «attengono al patrimonio del
danneggiato (. . .) ma sono invece estranei al risarcimento del
danno non patrimoniale, riguardo al quale non è concepibile
una tale distinzione»; iv) nella fattispecie in esame, la re-
sponsabilità dovrebbe avere una funzione sanzionatoria per
la presenza di una condotta dell'amministrazione che avreb-
be posto in evidenza «gravi mancanze nella tutela del-
l'integrità del dipendente», con la conseguenza che la «rela-
tiva condanna ha un effetto di stimolo per il corretto adem-
pimento dei doveri facenti capo all'amministrazione».
Infine, si è chiesto, anche qualora venisse vietato il cumu-
lo, di affermare il principio di diritto ai soli giudizi proposti
dopo la decisione della plenaria «in conformità al principio
di irretroattività dei mutamenti giurisprudenziali incidenti sul
diritto vivente».
6. - La causa è stata decisa all'esito della camera di consi-
glio del 13 dicembre 2017.
Diritto. — 1. - La questione posta all'esame dell'adunanza
plenaria del Consiglio di Stato attiene alla valenza del prin-
cipio della c.d. compensatio lucri cum damno (di seguito an-
che solo compensatio) nella fase di determinazione del dan-
IL FORO ITALIANO — 2018.
196
no cagionato dal datore di lavoro pubblico ad un proprio di-
pendente.
In particolare, si tratta di accertare se la somma spettante a
titolo risarcitorio per lesione della salute conseguente alla
esalazione di amianto nei luoghi di lavoro sia cumulabile con
l'indennizzo percepito a seguito del riconoscimento della di-
pendenza dell'infermità da causa di servizio ovvero se tale
indennizzo debba essere decurtato dal risarcimento del dan-
no.
2. - La soluzione di tale questione non può essere unitaria,
a
ma è strettamente correlata alla specificità delle fattispecie
concrete.
Prima di esaminarle è opportuno trattare alcune questioni
di carattere generale che definiscono il contesto sistematico
comune in cui esse si inseriscono.
La prima questione attiene ai titoli delle obbligazioni (art.
1173 c.c.) dai quali sorgono rapporti giuridici, che definisco-
no anche le cause giustificative degli spostamenti patrimo-
niali. Tali rapporti, anche in ragione, tra l'altro, dei soggetti
coinvolti, possono avere natura semplice o complessa. In
particolare, vi possono essere rapporti obbligatori con un so-
lo soggetto responsabile e obbligato, eventualmente in forma
complessa, ovvero più rapporti obbligatori collegati che pos-
sono, in ragione di variabili dipendenti dal caso concreto,
giustificare l'attribuzione di una o di più prestazioni patri-
moniali.
La seconda questione attiene alla struttura della responsa-
bilità civile e contrattuale e, in particolare, per quanto rileva
in questa sede, alla c.d. causalità giuridica, nonché alla fun-
zione della responsabilità stessa.
In relazione alla causalità giuridica, l'art. 1223 c.c., ri-
chiamato anche dall'art. 2056 c.c., dispone che «il risarci-
mento del danno per l'inadempimento per il ritardo deve
comprendere così la perdita subita dal creditore come il
mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza imme-
diata e diretta».
L'orientamento prevalente della Corte di cassazione ritie-
ne che le suddette disposizioni non pongano una vera e pro-
pria regola causale, bensì prevedano criteri di determinazio-
ne del danno risarcibile in applicazione della teoria della
causalità adeguata, che impone di considerare danni-
conseguenza risarcibili solo quelli riconducibili al fatto ille-
cito secondo principî di regolarità causale che fanno applica-
zione del criterio dell'id quod plerumque accidit. In questa
ottica, la giurisprudenza ritiene risarcibile anche il danno
mediato o indiretto, purché sia prodotto da una sequela nor-
male di eventi che traggono origine dal fatto originario
(Cass. 29 febbraio 2016, n. 3893, id., 2016, I, 1728; 24 aprile
2012, n. 6474, non massimata; 4 luglio 2006, n. 15274, id.,
Rep. 2006, voce Responsabilità civile, n. 225; 19 agosto
2003, n. 12124, id., 2004, I, 434; Cass. 17 settembre 2013, n.
21255, id., 2015, I, 2909, ritiene, invece, che anche la causa-
lità giuridica deve essere considerata una causalità in senso
tecnico, da accertare secondo la regola probatoria del «più
probabile che non»).
In relazione alla funzione del risarcimento del danno, le
sezioni unite della Corte di cassazione, con sentenza 5 luglio
2017, n. 16601 (id., 2017, I, 2613), hanno affermato, con ri-
ferimento alla responsabilità civile, che essa può perseguire
plurime finalità che si pongono su piani differenti.
La finalità generale e prioritaria è compensativa: lo scopo
è di reintegrare la sfera giuridica del danneggiato ponendolo,
in attuazione del c.d. principio di indifferenza, nella situa-
zione in cui si sarebbe trovato senza il fatto illecito.
La finalità generale e secondaria è «preventiva (o deterren-
te o dissuasiva)»: lo scopo è anche quello di evitare la reite-
razione del fatto illecito.
La finalità specifica ulteriore è «sanzionatoria-punitiva»:
lo scopo è di «punire» il danneggiante mediante la condanna,
nei soli casi in cui la legge lo consenta in coerenza con i li-
miti che la Costituzione pone nella conformazione delle re-
gole di responsabilità (cfr. art. 25), a corrispondere una
197 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
somma superiore a quella necessaria per eliminare i pregiu-
dizi conseguenti al fatto illecito.
Gli aspetti esaminati propri della responsabilità civile val-
gono, con i necessari adattamenti, anche con riferimento alla
responsabilità contrattuale.
La finalità generale e prioritaria è, infatti, anche in questo
caso, compensativa.
La finalità specifica ulteriore sanzionatoria-punitiva è con-
figurabile soltanto nei casi in cui vi sia un'espressa previsio-
ne di legge: si pensi, a titolo esemplificativo, alla conversio-
ne del contratto di mutuo da oneroso a gratuito nel caso in
to
cui le parti abbiamo previsto l'obbligo di corrispondere inte-
en
ressi usurari (art. 1815 c.c.). Il principio di parità delle parti
del contratto, quale proiezione del principio costituzionale di
am
eguaglianza, esclude anche che esse possano prevedere, nel-
l'esercizio della loro autonomia negoziale, rimedi risarcitori
on
di natura punitiva. La stessa norma che contempla la clausola
penale (art. 1382 c.c.) deve essere interpretata nel senso di
O
M abb
attribuire ai contraenti un potere che ha una finalità esclusi-
M
vamente risarcitoria, come dimostra la previsione, attuativa
SI
del principio di buona fede oggettiva, del potere di riduzione
IO in
d'ufficio da parte del giudice nel caso in cui l'ammontare
AS
della penale sia manifestamente eccessivo (art. 1384 c.c.).
so
3. - Le diverse fattispecie concrete, inserite nel descritto
contesto generale, presentando, accanto a specifiche peculia-
es
rietà, taluni elementi comuni, possono essere collocate, per
nc
fini ordinatori, in tre diverse categorie, che si differenziano
sul piano dei titoli delle obbligazioni e dei soggetti responsa-
D
co
bili e obbligati, con implicazioni diverse in punto di causa
U
giustificativa delle attribuzioni, nonché di causalità giuridica
LA
IO olo
e funzione della responsabilità.
4. - La prima categoria è quella che ricomprende fattispe-
C
c
cie che si caratterizzano per la presenza di un solo soggetto
O sci
LO
autore della condotta responsabile e obbligato ad effettuare
una prestazione derivante da un unico titolo.
Fa
Si tratta di casi in cui la stessa condotta, ricorrendo i pre-
supposti previsti per le diverse forme di responsabilità, può
R
cagionare un danno e contestualmente un vantaggio nella
sfera giuridica del danneggiato.
Tali fattispecie contemplano «rapporti obbligatori bilatera-
li» in cui compaiono, eventualmente in forma complessa, una
sola parte responsabile ed obbligata ed una sola parte dan-
neggiata.
La giurisprudenza e la dottrina non hanno mai dubitato
della necessità di valutare l'entità dei vantaggi conseguiti dal
danneggiato ai fini della determinazione effettiva del danno.
Sul piano strutturale, tale risultato si raggiunge accertando
che la causa giustificativa del vantaggio sia rappresentata
dalla commissione dell'illecito, con conseguente applicazio-
ne della regola della causalità giuridica che, come esposto,
costituisce, secondo la prevalente ricostruzione, una modalità
di determinazione del danno subìto. Ne consegue che nella
fase di valutazione delle conseguenze economiche negative,
dirette ed immediate, dell'illecito occorre considerare anche
il lucro eventualmente acquisito al patrimonio della parte le-
sa che, in quanto tale, riduce l'area dei danni effettivamente
cagionati dalla condotta del responsabile.
Sul piano funzionale, l'istituto in esame impedisce che il
danneggiante sia costretto a corrispondere una somma supe-
riore a quella necessaria per reintegrare il patrimonio leso.
In questa prospettiva, la compensatio lucri cum damno
non ha una sua autonomia dommatica, ma rappresenta una
mera espressione descrittiva di una delle possibili modalità
di impiego del meccanismo causale nella fase di determina-
zione dei pregiudizi.
5. - La seconda categoria è quella che ricomprende fatti-
specie che si caratterizzano per la presenza di un solo sogget-
to autore della condotta responsabile e di due soggetti obbli-
gati sulla base di titoli differenti.
Si tratta di fattispecie in cui il sistema prevede, in forme
diversificate, accanto all'obbligo di risarcire il danno deri-
vante da titolo illecito (art. 2043 o 1218 c.c.), anche l'obbli-
go di corrispondere un'indennità o somma a vario titolo.
IL FORO ITALIANO — 2018.
198
In primo luogo, possono venire in rilievo forme di assicu-
razione privata contro i danni derivanti da fonte contrattuale
che obbligano l'assicuratore, verso pagamento di un premio,
a rivalere l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad
esso prodotto da un sinistro in attuazione del c.d. principio
indennitario (art. 1882 ss. c.c.).
In secondo luogo, possono venire in rilievo forme di assi-
curazione sociale disciplinate da leggi speciali (art. 1886
c.c.), che sono, a loro volta, riconducibili ad istituti differen-
ti, quali, da un lato, quelli che apprestano ai lavoratori, nel-
a
l'ambito di particolari sistemi contributivi, una tutela contro
gli infortuni e le malattie professionali ovvero una tutela
previdenziale in caso di invalidità (e altri eventi), dall'altro,
quelli che assicurano ad ogni cittadino inabile al lavoro e
sprovvisto di mezzi necessari per vivere una tutela assisten-
ziale, mediante, ad esempio, la corresponsione di un'indenni-
tà di accompagnamento (cfr. art. 38 Cost.).
Infine, possono venire in rilievo singole previsioni di leg-
ge che contemplano l'indennità da corrispondere per finalità
solidaristiche a favore, ad esempio, di familiari di vittime
cadute in servizio ovvero di vittime del terrorismo.
Le descritte fattispecie si caratterizzano per la presenza di
«rapporti giuridici trilaterali» ovvero, più precisamente, di
duplici rapporti bilaterali: i) la relazione tra parte responsabi-
le obbligata a titolo di illecito e parte danneggiata; ii) la rela-
zione tra quest'ultima e altra parte obbligata a titolo diverso
a seconda della vicenda che viene in rilievo.
Tali situazioni rendono più complessa la ricostruzione dei
modi di operatività della compensatio.
Non è questa la sede per proporre una possibile soluzione,
in quanto si tratta di questioni che, con le ordinanze sopra
indicate, sono state rimesse all'esame delle sezioni unite del-
la Cassazione. È, pertanto, sufficiente riportare, in sintesi,
come già fatto nell'ordinanza di rimessione alla plenaria, i
due orientamenti che si sono formati nell'ambito della giuris-
prudenza della Cassazione, ai soli fini di porre in rilievo la
differenza rispetto alla vicenda in esame.
Un primo e maggioritario orientamento ritiene che, per le
fattispecie rientranti in questa categoria, non sia applicabile
la regola della compensatio ma quella del cumulo.
In particolare, sul piano strutturale, si afferma come la di-
versità dei titoli delle obbligazioni e dei relativi rapporti giu-
ridici sottostanti costituisca un'idonea causa giustificativa
delle differenti attribuzioni patrimoniali e, conseguentemen-
te, la condotta illecita rappresenta non la «causa» del-
l'indennità a vario titolo corrisposta ma la mera «occasione»
di essa. Non si può, pertanto, applicare la regola della causa-
lità giuridica ai fini del computo delle indennità nella fase di
determinazione effettiva del danno.
Sul piano funzionale, non vi sono rischi di sovracompen-
sazioni economiche proprio perché la diversità delle ragioni
giustificative delle attribuzioni patrimoniali impedisce di as-
segnare valenza punitiva al risarcimento del danno.
Un secondo orientamento, fatto proprio dalle ordinanze di
rimessione alle sezioni unite, ritiene, invece, che anche in
questi casi debba applicarsi la regola della compensatio.
In particolare, sul piano strutturale, si afferma come la di-
versità dei titoli non giustifichi l'esito cui perviene l'opposto
indirizzo interpretativo in quanto ciò che rileva è che la con-
dotta (e non il titolo) sia unica e che essa costituisca la «cau-
sa» sia del danno sia dell'attribuzione di somme finalizzate a
reintegrare il patrimonio leso. In particolare, sul piano della
causalità giuridica, si sottolinea, non è «corretto interpretare
l'art. 1223 c.c. in modo asimmetrico e ritenere che ‘il rappor-
to fra illecito ed evento può anche non essere diretto ed im-
mediato’ quando si tratta di accertare il danno, ed esigere al
contrario che lo sia, quando si tratta di accertare il vantaggio
per avventura originato dal medesimo fatto illecito» (Cass. n.
15534 del 2017, ibid., 2242).
Sul piano funzionale, ammettendo il cumulo e non la com-
pensatio, si assegna una funzione sovracompensativa al ri-
sarcimento del danno. Anche le indennità sopra indicate so-
no, infatti, riconducibili eziologicamente al fatto illecito e
199 PARTE TERZA
dunque hanno una finalità compensativa del pregiudizio su-
bìto dalla parte lesa.
Questi aspetti sono resi ancora più complessi dal meccani-
smo della surrogazione prevista dall'art. 1916 c.c. e dalla le-
gislazione speciale. In particolare, tale articolo dispone che
«l'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino al-
la concorrenza dell'ammontare di essa, nei diritti dell'assi-
curato verso i terzi responsabili».
Il danneggiante, infatti, si sottolinea nelle ordinanze di ri-
messione, potrebbe essere costretto a corrispondere la mede-
sima somma sia al danneggiato, sia, a seguito della succes-
to
sione nel rapporto obbligatorio, al soggetto o ente che ha
en
corrisposto l'indennità alla parte lesa. Si verrebbe così ad at-
tribuire — sul presupposto che i benefici collaterali corrispo-
am
sti non abbiano valenza autonoma giustificativa delle relative
attribuzioni patrimoniali — una funzione punitiva al risarci-
on
mento del danno in mancanza di una espressa previsione di
O
legge che lo consenta. L'unica possibilità per evitare questo
M abb
risultato sarebbe quella di ritenere che non operi la surroga-
M
zione. Ma tale esito, sottolinea la Cassazione, sarebbe con-
SI
traddittorio in presenza di norme imperative che la contem-
IO in
AS
plano e che non potrebbero essere derogate con atto di auto-
so
nomia delle parti. Sotto altro aspetto, nelle ordinanze di ri-
messione si pone in evidenza, con implicazioni sulla funzio-
es
ne deterrente della responsabilità, che «l'istituto della surro-
gazione e la stima del danno da fatto illecito non sono legati
nc
da alcun nesso di implicazione bilaterale»: infatti, «se le con-
D
co
seguenze del fatto illecito sono state eliminate dall'inter-
U
vento d'un assicuratore (privato o sociale che sia), ovvero da
LA
un qualsiasi ente pubblico o privato, il pagamento da tale
IO olo
soggetto compiuto, se ha avuto per effetto o per scopo quello
C
di eliminare le conseguenze dannose, andrà sempre detratto
c
O sci
dal credito risarcitorio, a nulla rilevando né che l'ente paga-
LO
tore non abbia diritto alla surrogazione, né che, avendolo, vi
Fa
abbia rinunciato».
In definitiva, si tratta di accertare se i due rapporti giuridi-
R
ci che vengono in rilievo, mantenendo una loro autonomia e
dunque una valenza «bilaterale», abbiano ciascuno una pro-
pria causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali che
consente il cumulo tra di esse ovvero se tali rapporti, anche
in ragione della operatività del meccanismo della surroga-
zione (di cui occorre valutare l'eventuale derogabilità con-
venzionale), siano strettamente collegati con sussistenza di
una sostanziale «unitaria» causa di giustificazione delle at-
tribuzioni patrimoniali che impone l'operatività della com-
pensatio tra di esse mediante l'applicazione del meccanismo
della regolarità causale.
6. - La terza fattispecie è quella in cui è presente un'unica
condotta responsabile, un solo soggetto obbligato e titoli dif-
ferenti delle obbligazioni.
La vicenda concreta all'esame di questa adunanza plenaria
si inserisce in questo ambito.
Nella specie, la parte appellata: i) ha già ottenuto dal mini-
stero della giustizia una somma a titolo di indennità per in-
fermità dipendente da causa di servizio conseguente all'e-
sposizione a fibre di amianto presenti nel luogo di lavoro; ii)
ha chiesto con il presente giudizio la condanna dello stesso
ministero al risarcimento anche del danno alla salute subìto
per la medesima ragione senza detrazione della somma già
corrisposta a titolo di indennità.
La soluzione della questione all'esame della plenaria pre-
suppone la previa individuazione dei titoli delle obbligazioni
che vengono in rilievo e della loro natura, nonché dei sogget-
ti del rapporto obbligatorio.
6.1. - Il primo titolo dell'obbligazione risarcitoria è regola-
to dall'art. 2087 c.c., applicabile anche in ambito pubblicisti-
co, il quale prevede che «l'imprenditore è tenuto ad adottare
nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la partico-
larità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a
tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori
di lavoro».
IL FORO ITALIANO — 2018.
200
In relazione alla natura di tale obbligazione, è controversa
la sua riconducibilità alla responsabilità contrattuale o extra-
contrattuale.
Il prevalente orientamento seguìto dalla Corte di cassazio-
ne, che questo collegio condivide, ritiene che la responsabili-
tà del datore di lavoro abbia natura contrattuale e rinvenga la
propria fonte nel contratto di lavoro che, ai sensi dell'art.
1374 c.c., è integrato dalla norma di legge, sopra riportata,
che prevede doveri di prestazione finalizzati ad assicurare la
tutela della salute del lavoratore.
a
Sul piano strutturale, tale qualificazione dell'illecito im-
plica, ai sensi dell'art. 1218 c.c., che: il lavoratore deve pro-
vare l'esistenza dell'obbligazione lavorativa, l'inadempimen-
to del datore di lavoro e i danni-conseguenza; il datore di la-
voro deve provare l'assenza di colpa e pertanto di aver adot-
tato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi del
danno medesimo (da ultimo, Cass. 15 giugno 2017, n. 14865,
id., Le banche dati, archivio Cassazione civile).
L'accertamento di tale responsabilità, contrariamente a
quanto sostenuto dalla parte appellata, dà diritto, sussisten-
done i presupposti, anche al risarcimento del danno non pa-
trimoniale e, in particolare, del c.d. danno biologico.
A tale proposito, l'art. 2059 c.c. dispone che tale voce di
danno «deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla
legge».
La Corte di cassazione, con orientamento oramai costante,
ha chiarito che, ai fini del danno ingiusto, la «legge» può es-
sere sia quella «costituzionale», con tutela dei diritti fonda-
mentali della persona, sia quella «ordinaria», che può stabili-
re la risarcibilità anche di posizioni soggettive non ricondu-
cibili all'area dei diritti della persona (Cass., sez. un., 11 no-
vembre 2008, n. 26972, id., Rep. 2008, voce Danni civili, n.
189). Ai fini del danno-conseguenza, viene in rilievo la c.d.
«sofferenza morale», che costituisce l'aspetto interiore del
danno, e il c.d. «danno esistenziale», che costituisce «l'im-
patto modificativo in peius con la vita quotidiana» e cioè
l'incidenza dell'illecito nella sfera dinamico-relazionale del
soggetto, in quanto «i due autentici momenti essenziali della
sofferenza dell'individuo» sono «il dolore interiore e/o la si-
gnificativa alterazione della vita quotidiana» (Cass. 20 aprile
2016, n. 7766, id., 2016, I, 2055).
Si tratta di un danno avente «natura unitaria», il che sta
«sta a significare che non v'è alcuna diversità nell'accerta-
mento e nella liquidazione del danno causato dalla lesione di
un diritto costituzionalmente protetto» (Cass. n. 7766 del
2016, cit.). Ne consegue che il danno biologico, contraria-
mente a quanto sostenuto dalla parte appellata, non potrebbe
ricevere un trattamento differenziato.
La Cassazione, a partire dalla citata sentenza n. 26972 del
2008, ha ritenuto che l'art. 2059 c.c., nonostante manchi una
espressa norma di collegamento, sia applicabile anche in
ambito contrattuale. In particolare, in assenza di un'espressa
previsione di legge che contempli tale danno, è necessario
che il contenuto dell'obbligazione contrattuale, individuato
anche alla luce della causa in concreto e dunque della ragio-
ne pratica dell'affare, sia costituito dal dovere di protezione
di un diritto fondamentale della persona del creditore. Inve-
ro, l'art. 1174 c.c., prevedendo che la prestazione che forma
oggetto dell'obbligazione deve corrispondere a un interesse,
«anche non patrimoniale», del creditore, sembra assegnare
all'autonomia negoziale delle parti il potere di selezionare gli
interessi tutelabili con conseguente applicabilità del mecca-
nismo risarcitorio in esame anche a prescindere dal-
l'esistenza di un diritto costituzionalmente protetto ovvero di
una espressa previsione legislativa.
Nella fattispecie in esame, è comunque indubbio che viene
in rilievo un diritto della persona costituzionalmente tutelato,
in quanto l'art. 2087 c.c. pone a carico del datore di lavoro il
dovere di proteggere proprio la sfera personale del lavoratore
e in particolare il diritto all'integrità psico-fisica. La viola-
zione di tale norma autorizza la corresponsione anche del
danno non patrimoniale.
201 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Sul piano funzionale, la norma in esame, anche in presen-
za di un danno non patrimoniale, impone che il risarcimento
del danno, in attuazione delle regole della causalità giuridica,
venga corrisposto con finalità esclusivamente compensative.
Il legislatore non ha autorizzato, infatti, la previsione di for-
me di danni punitivi.
6.1.1. - Il titolo della seconda obbligazione è regolato dal-
l'art. 68 d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3 (t.u. delle disposizioni
concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), il
quale prevede(va) che «per le infermità riconosciute dipen-
denti da causa di servizio è a carico dell'amministrazione la
to
spesa per la corresponsione di un equo indennizzo per la
en
perdita dell'integrità fisica eventualmente subita dall'im-
piegato». Il d.p.r. 3 maggio 1957 n. 686 (norme di esecuzio-
am
ne del t.u. delle disposizioni sullo statuto degli impiegati ci-
vili dello Stato, approvato con d.p.r. 10 gennaio 1957 n. 3)
on
dispone(va) che l'indennità si determina secondo equità ed
essa è «ridotta della metà se l'impiegato consegua anche la
O
M abb
pensione privilegiata» e, inoltre, va dedotto «quanto even-
M
tualmente percepito dall'impiegato in virtù di assicurazione a
SI
carico dello Stato o di altra pubblica amministrazione». Per i
IO in
dipendenti degli enti pubblici la relativa disciplina è contenu-
AS
ta nell'art. 32 d.p.r. 26 maggio 1976 n. 411 (disciplina del
so
rapporto di lavoro del personale degli enti pubblici di cui alla
l. 20 marzo 1975 n. 70).
es
Il procedimento per ottenere tale indennità è stato discipli-
nc
nato, dapprima dal d.p.r. 20 aprile 1994 n. 349 e, successi-
vamente, dal d.p.r. 29 ottobre 2001 n. 461.
D
co
Il d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 (disposizioni urgenti per la
U
crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici), non
LA
IO olo
applicabile ratione temporis, ha abrogato, tra l'altro, l'istitu-
to «dell'accertamento della dipendenza dell'infermità da
C
c
causa di servizio», ferma «la tutela derivante dall'assicu-
O sci
LO
razione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie profes-
sionali». La norma continua prevedendo che la disposizione
Fa
di cui al primo periodo del presente comma non si applica: i)
«nei confronti del personale appartenente al comparto sicu-
R
rezza, difesa, vigili del fuoco e soccorso pubblico»; ii) «ai
procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del pre-
sente decreto, nonché ai procedimenti per i quali, alla predet-
ta data, non sia ancora scaduto il termine di presentazione
della domanda, nonché ai procedimenti instaurabili d'ufficio
per eventi occorsi prima della predetta data».
In relazione alla natura di tale indennità questa adunanza
plenaria ha ritenuto che essa sia diversa dalle somme corri-
sposte a titolo di risarcimento del danno e deve essere consi-
derata alla stessa stregua delle altre indennità corrisposte in
costanza di rapporto di lavoro, per le seguenti ragioni.
Sul piano strutturale, nella disciplina dell'indennità «il le-
gislatore prescinde da ogni riferimento a criteri di responsa-
bilità conseguenti al verificarsi dell'evento dannoso» e «la
perdita dell'integrità fisica è valutata tenendo esclusivamente
conto delle oggettive condizioni di tempo e di luogo nelle
quali la prestazione lavorativa risulta effettuata ed in presen-
za delle quali si è verificata la lamentata menomazione»
(sentenza 16 aprile 1985, n. 14, id., 1985, III, 237; nello stes-
so senso, 8 ottobre 2009, n. 5, id., 2011, III, 549).
Sul piano funzionale, le norme di legge sopra riportate non
proteggono il bene «integrità psico-fisica», che «è solo l'oc-
casione dell'erogazione, ma la speciale condizione del di-
pendente divenuto infermo in ragione del suo rapporto con
l'amministrazione e del servizio prestato». Il fine, pertanto,
«non è risarcitorio ma si inserisce nell'ambito di un sinal-
lagma in cui si intrecciano prestazioni e controprestazioni di
contenuto plurimo» e «appare avvicinabile ad una delle tante
indennità che l'amministrazione conferisce ai propri dipen-
denti in relazione alle vicende del servizio» (sentenza 16 lu-
glio 1993, n. 9, id., 1994, III, 86). Lungo questa linea, più re-
centemente, si è affermato come il legislatore abbia «preso in
considerazione l'interesse pubblico collegato allo svolgimen-
to di determinate attività particolarmente pericolose per la
salute o anche solo le condizioni disagevoli per l'espleta-
mento delle mansioni dei dipendenti pubblici e ha predispo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
202
sto un regime di ristoro del lavoratore pubblico dipendente
che in occasione dello svolgimento di dette attività subisca
una rilevante lesione della sua integrità fisica». Ne consegue
che, «pur nell'adempimento ordinario e diligente delle ob-
bligazioni di entrambe le parti del rapporto di lavoro, può
accadere che si verifichino menomazioni della integrità fisica
del lavoratore sia in ragione della pericolosità obiettiva delle
lavorazioni (. . .) che in relazione allo svolgimento di ogni al-
tra mansione del lavoratore» (sentenza n. 5 del 2009, cit.).
Tale orientamento deve essere rimeditato.
a
Deve ritenersi, infatti, che l'indennità in questione ha na-
tura sostanzialmente analoga a quella risarcitoria da illecito
contrattuale, per le seguenti ragioni.
Sul piano strutturale, la nozione di «indennità» è normal-
mente collegata ad una condotta che integra gli estremi di un
atto lecito dannoso, in quanto tale autorizzato dal sistema.
La nozione di «indennità» è però compatibile anche con
una condotta che integri gli estremi di un atto illecito, in
quanto tale vietato dal sistema.
Si può trattare, in questi casi, di un illecito che non è con-
seguenza della violazione di un dovere di prestazione o pro-
tezione di matrice contrattuale ovvero della violazione di un
dovere generale del neminem laedere di matrice extracontrat-
tuale ma di un dovere contemplato da una specifica disposi-
zione di legge. Il sistema delle fonti delle obbligazioni, cui si
è fatto cenno in premessa, consente di costruire modelli di
responsabilità che si fondano su requisiti oggettivi e sogget-
tivi diversi (cfr. Cass. 16 dicembre 2015, n. 25292, id., 2016,
I, 1311).
Nella fattispecie in esame, questo collegio ritiene che le
riportate norme di disciplina della materia prevedano un'in-
dennità che può essere conseguenza sia di un atto illecito sia
di un atto lecito dannoso.
In particolare, la prima ipotesi, che rileva in questa sede,
ricorre nel caso in cui la lesione dell'integrità fisica subita
dal dipendente sia causata dalla condotta contra ius del dato-
re di lavoro che non ha adottato le cautele necessarie ed ido-
nee a proteggere la sfera giuridica del lavoratore. Si tratta di
una responsabilità che può prescindere dal dolo o dalla col-
pa.
La seconda ipotesi ricorre nel caso in cui sussiste solo una
connessione con l'attività lavorativa senza che sia individua-
bile un comportamento illecito del datore di lavoro. In tale
caso, però, non si pone un problema di concorso di respon-
sabilità con possibile cumulo dei rimedi, in quanto, non ve-
nendo in rilievo un illecito, non può trovare applicazione
l'art. 2087 c.c.
Sul piano funzionale, la finalità perseguita, in ogni caso, è
quella di compensare la sfera giuridica del lavoratore leso sia
pure attraverso un meccanismo, come appena sottolineato,
strutturalmente differente da quello risarcitorio.
Il «bene protetto» è anche in questo caso l'integrità psico-
fisica del dipendente ed essa costituisce non l'occasione, ma
la causa giustificativa dell'attribuzione patrimoniale. Non
può, pertanto, ritenersi, anche alla luce dell'evoluzione del
sistema giuslavoristico e delle forme di tutela della persona,
che l'indennità in esame sia assimilabile alle «altre» indenni-
tà corrisposte in costanza di rapporto. Il risultato cui era per-
venuta l'adunanza plenaria, con le sentenze citate, conside-
rava, infatti, il lavoratore esclusivamente come prestatore di
attività «destinatario» in quanto tale di diverse indennità e
non anche come «persona» protetta dal relativo contratto.
6.2. - I soggetti che vengono in rilievo si inseriscono in un
«rapporto obbligatorio bilaterale» in cui compare una sola
parte responsabile ed obbligata ed una sola parte danneggia-
ta.
L'amministrazione statale è, infatti, l'unico soggetto che
deve corrispondere sia l'indennità prevista dalle leggi sopra
indicate, sia la somma risarcitoria in qualità di datore di la-
voro pubblico. Ed è questa la principale diversità rispetto alla
questione posta all'esame delle sezioni unite.
6.3. - L'analisi congiunta dei profili sin qui esaminati rela-
tivi ai titoli e ai soggetti delle obbligazioni che vengono in ri-
203 PARTE TERZA
lievo conduce a ritenere che le somme corrisposte non pos-
sono essere cumulate.
Tale esito interpretativo si fonda su talune ragioni (6.3.1),
è confermato dall'esistenza di alcune fattispecie (6.3.2) e non
è contraddetto (6.3.3) dalle argomentazioni difensive della
parte appellata.
6.3.1. - Sul piano della struttura degli illeciti, la presenza
di una condotta unica responsabile che fa sorgere due obbli-
gazioni da atto illecito, aventi entrambe finalità compensati-
va del medesimo bene giuridico, in capo allo stesso soggetto
determina la nascita di rapporti obbligatori sostanzialmente
to
unitari che giustifica l'attribuzione di una, altrettanto unita-
en
ria, prestazione patrimoniale finalizzata a reintegrare la sfera
personale della parte lesa.
am
In questi casi, l'applicazione delle regole della causalità
giuridica impone che venga compensato e liquidato soltanto
on
il danno effettivamente subìto dal danneggiato, senza che le
suddette attribuzioni possano cumularsi tra di esse.
O
M abb
Non si tratta, pertanto, di applicare la regola della compen-
M
satio nella sua versione «tradizionale», che presuppone che
SI
la medesima condotta determini un «danno» e un «vantag-
IO in
gio». Come già esposto, tale regola non ha una sua autono-
AS
mia ed è riconducibile alle tecniche di determinazione del
so
danno che, nella specie, trovano applicazione in modo anco-
ra più lineare e diretto. In questo caso, infatti, la medesima
es
condotta ha determinato solo «danni» e dunque effetti pre-
nc
giudizievoli, con la conseguenza che occorre evitare il «cu-
mulo di voci risarcitorie» e non «il cumulo di danno e di lu-
D
co
cro».
U
Sul piano della funzione degli illeciti, il riconoscimento
LA
IO olo
del cumulo implicherebbe l'attribuzione alla responsabilità
contrattuale di una funzione punitiva. L'esistenza, infatti, di
C
c
un solo soggetto responsabile e obbligato comporterebbe per
O sci
LO
esso l'obbligo di corrispondere una somma superiore a quel-
la necessaria per reintegrare la sfera del danneggiato, con in-
Fa
giustificata locupletazione da parte di quest'ultimo. Tale ri-
sultato, contrariamente a quanto sostenuto dall'appellato,
R
non può ammettersi in quanto manca una espressa previsione
legislativa che contempli un illecito punitivo e dunque che
autorizzi un rimedio sovracompensativo e non sarebbe nem-
meno configurabile una duplice causa dell'attribuzione pa-
trimoniale.
In definitiva, nella fattispecie in esame l'accertata finalità
compensativa di entrambi i titoli delle obbligazioni concor-
renti e del conseguente meccanismo risarcitorio, nonché la
semplicità del rapporto che evita le possibili complicazioni
ricostruttive connesse al funzionamento della surrogazione
impedisce che possa operare il cumulo tra danno e indennità.
6.3.2. - Questo esito interpretativo trova conferma sia in
fattispecie legalmente previste, sia in talune fattispecie così
come interpretate dalla Corte di cassazione.
In relazione alle prime, è sufficiente menzionare l'art. 2
bis l. n. 241 del 1990, che, in caso di comportamento illecito
dell'amministrazione conseguente alla violazione del termine
di conclusione del procedimento, dispone che l'istante ha di-
ritto sia, sussistendone i presupposti, al risarcimento del dan-
no, sia ad un indennizzo «per il mero ritardo», aggiungendo,
sul presupposto della medesima finalità della misura ripara-
toria contemplata, che «in tal caso le somme corrisposte o da
corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risar-
cimento».
In relazione alle seconde, la Cassazione ha affermato che,
in presenza di un danno da emoderivati infetti, il ministero
può essere ritenuto responsabile, ricorrendo i presupposti
previsti dall'art. 2043 c.c., per omessa vigilanza. La l. 25
febbraio 1992 n. 210 prevede la corresponsione da parte del
ministero della sanità di un «indennizzo a favore dei soggetti
danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di
vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni di
emoderivati». La Cassazione ha affermato che l'indennizzo
corrisposto al danneggiato deve essere integralmente scom-
putato dalle somme corrisposte a titolo di risarcimento, «po-
sto che in caso contrario la vittima si avvantaggerebbe di un
IL FORO ITALIANO — 2018.
204
ingiustificato arricchimento, godendo, in relazione al fatto
lesivo del medesimo interesse tutelato, di due diverse attri-
buzioni patrimoniali dovute dallo stesso soggetto (il ministe-
ro della salute) ed aventi causa dal medesimo fatto (trasfu-
sione di sangue o somministrazione» (Cass., sez. un., 11
gennaio 2008, n. 584, id., 2008, I, 451; nello stesso senso, tra
le altre, Cass. 12 dicembre 2014, n. 26152, id., Rep. 2014,
voce Responsabilità civile, n. 199).
6.3.3. - Questo esito interpretativo non è inciso dalle se-
guenti argomentazioni difensive della parte appellata.
a
In relazione alla espressa previsione da parte della norma-
tiva di settore sull'equo indennizzo dei fattori che sono ido-
nei a ridurre l'indennità da corrispondere e che non ricom-
prenderebbero la somma corrisposta a titolo di risarcimento
del danno (art. 50 d.p.r. n. 686 del 1957), deve rilevarsi come
non si possa ritenere che essi siano gli unici rilevanti. Ciò in
quanto, alla luce dei principî generali che regolano la mate-
ria, sarebbe stata necessaria un'esplicita previsione idonea ad
assegnare carattere di esclusività ai divieti di cumulo.
In relazione all'impossibilità di applicare la regola della
compensatio al danno non patrimoniale per la sua natura che
escluderebbe la stessa astratta possibilità di una riparazione,
in base a «criteri convenzionali», dell'interesse personale le-
so, deve rilevarsi come anche tale voce di danno abbia una
finalità compensativa e debbano essere previste modalità ri-
sarcitorie idonee ad evitare ingiustificati arricchimenti. La
«non patrimonialità» del bene leso e soprattutto delle conse-
guenze derivanti dal fatto lesivo non esclude la possibilità
che si proceda, in via equitativa e con l'ausilio di meccani-
smi tabellari da calare sempre nell'ambito di processi perso-
nalizzati che valorizzino le peculiarietà del caso concreto, ad
una determinazione quantitativa degli effetti economici ne-
gativi subiti dal soggetto leso. In altri termini, la particolare
natura del pregiudizio alla persona non esclude che si prov-
veda ad una sua quantificazione.
In tale ottica, se si ammettesse la possibilità di cumulare
somme dovute anche a titolo diverso, la conseguenza sarebbe
quella di assegnare una valenza punitiva al danno risarcibile
in contrasto con la più volte enunciata regola della finalità
compensativa in assenza di un'espressa previsione legislati-
va.
7. - La decisione dell'intera controversia, ai sensi dell'art.
99, 4° comma, comporta l'accoglimento dell'appello.
In via preliminare deve rilevarsi come la regola della com-
pensatio, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte pri-
vata resistente, non può ritenersi applicabile soltanto a rap-
porti futuri e non anche a quelli in corso.
Gli enunciati giurisprudenziali hanno, infatti, natura for-
malmente dichiarativa. La diversa opinione «finisce per at-
tribuire all'esegesi valore ed efficacia normativa, in contrasto
con la logica intrinseca dell'interpretazione e con il principio
costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre
in sostanza come una fonte di produzione» (Cons. Stato, ad.
plen., 2 novembre 2015, n. 9, id., 2016, III, 65).
Affinché un orientamento del giudice della nomofilachia
possa avere efficacia solo per il futuro devono ricorrere cu-
mulativamente i seguenti presupposti: «a) che si verta in ma-
teria di mutamento della giurisprudenza su di una regola del
processo; b) che tale mutamento sia stato imprevedibile in
ragione del carattere lungamente consolidato nel tempo del
pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragio-
nevole affidamento su di esso; c) che il suddetto overruling
comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di dife-
sa della parte» (così Cass. 11 marzo 2013, n. 5962, id., Rep.
2013, voce Lavoro (rapporto), n. 1291).
Nella fattispecie in esame non occorre applicare una nor-
ma processuale e nemmeno attinente al procedimento ammi-
nistrativo, e, in ogni caso, non risulta che vi sia stato né un
mutamento imprevedibile di orientamento in ragione anche
degli indirizzi interpretativi seguìti nell'ambito della giuris-
prudenza della Corte di cassazione, né una incidenza negati-
va sul diritto di azione della parte appellata.
205 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Chiarito ciò, nella specie il tribunale amministrativo ha ri-
tenuto, applicando la regola del cumulo, che il ricorrente
avesse diritto ad aggiungere all'indennità già percepita il ri-
sarcimento del danno non patrimoniale.
La controversia in esame deve, invece, essere risolta, in
applicazione dei principî sin qui esposti, mediante l'applica-
zione della regola del divieto di cumulo.
Occorre detrarre, pertanto, dall'ammontare della somma
risarcitoria pari ad euro 85.180,00 la somma di euro
49.567,07 già corrisposta dall'amministrazione a titolo di in-
dennizzo. L'amministrazione deve, pertanto, corrispondere
to
alla parte appellata la somma di euro 35.612,93.
en
8. - Alla luce di quanto sin qui esposto occorre formulare
il seguente principio di diritto limitatamente alla questione
am
relativa al cumulo tra risarcimento e indennità dovute da enti
pubblici e non anche, perché non rilevante, da assicuratori
on
privati o sociali: «La presenza di un'unica condotta respon-
sabile, che fa sorgere due obbligazioni da atto illecito in capo
O
M abb
al medesimo soggetto derivanti da titoli diversi aventi la me-
M
desima finalità compensativa del pregiudizio subìto dallo
SI
stesso bene giuridico protetto, determina la costituzione di
IO in
un rapporto obbligatorio sostanzialmente unitario che giusti-
AS
fica, in applicazione della regola della causalità giuridica e in
so
coerenza con la funzione compensativa e non punitiva della
responsabilità, il divieto del cumulo con conseguente neces-
es
sità di detrarre dalla somma dovuta a titolo di risarcimento
nc
del danno contrattuale quella corrisposta a titolo indennita-
D
rio».
co
————————
LA
IO olo
(1) I. - La questione sottoposta al vaglio dell'adunanza plena-
C
ria era formulata a tutto tondo; chiedeva, cioè, «se sia possibile
c
o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato
O sci
LO
a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere in-
dennitario versati da assicuratori privati o sociali ovvero da enti
Fa
pubblici, specie previdenziali» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 6
giugno 2017, n. 2719, Foro it., 2017, III, 394, che si ispirava a
R
un orientamento propugnato di recente — come si ricorderà tra
un momento — dalla terza sezione della Cassazione e stabiliva
un'esplicita connessione con l'approccio adottato da Cons. Sta-
to, ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ibid., 433, con nota di A.
TRAVI, con riguardo all'aliunde perceptum vel percipiendum, di
cui tener conto, su base presuntiva, nella liquidazione del danno
da lucro cessante in capo all'imprenditore che lamenti la manca-
ta aggiudicazione di un appalto pubblico). Insomma, lo spettro
evocato era quello complessivamente ricondotto, a torto o a ra-
gione, alla sofferta problematica della compensatio lucri cum
damno (su cui v. ora, riassuntivamente, U. IZZO, La «giustizia
del beneficio». Fra responsabilità civile e welfare del danneg-
giato, Napoli, 2018). L'odierna pronuncia limita la risposta a un
frammento dell'arco problematico (per di più, un frammento in
via di tendenziale esaurimento, posta la sua abrogazione — con
l'eccezione del personale militare ed equiparato — ad opera del-
l'art. 6 d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito, con modifica-
zioni, con l. 22 dicembre 2011 n. 214): quello relativo alla cu-
mulabilità, o meno, dell'equo indennizzo riconosciuto dal-
l'amministrazione per infermità derivante da causa di servizio e
risarcimento del danno non patrimoniale a carico del datore di
lavoro pubblico.
II. - In effetti, la pronunzia s’ingegna di mettere ordine nel
dibattito, individuando tre classi di casi riconducibili al para-
digma della compensatio. Il tentativo di discernere fior da fiore
è apprezzabile per l'intenzione di fare chiarezza in un delirio di
fattispecie men che omogenee; ma tracima, qua e là, in slanci di
goffa ingenuità. Come quando pretende di circoscrivere una
prima classe di rapporti obbligatori bilaterali con una sola parte
responsabile ed una sola parte danneggiata: quindi, un soggetto
autore dell'illecito, obbligato ad effettuare una prestazione deri-
vante da un unico titolo. Insomma, una formulazione alquanto
elaborata per evocare la situazione-base di ogni ipotesi di re-
sponsabilità civile. Orbene, può accadere che la condotta causa-
tiva del pregiudizio inneschi altresì un vantaggio: nel qual caso,
si opera una sorta di somma algebrica (si parla di compensazio-
ne atecnica, ma la formula innesca più ambiguità di quanta rie-
IL FORO ITALIANO — 2018.
206
sca a dissiparne) in funzione della quale, a livello di accerta-
mento del danno, si tiene conto del lucro contestuale, col risul-
tato che la perdita subita sarà parzialmente (o, perché no?, anche
totalmente) coperta dall'eventuale utilità conseguita in virtù del-
la medesima sequenza eziologica, riducendo (o elidendo) l'area
del danno risarcibile. Se, per fare un esempio, si scopre che il
quadro, venduto come opera di un allievo del Pinturicchio, non
è davvero attribuibile a quella mano, bensì a quella del maestro,
l'acquirente avrà sì da considerare una voce negativa a livello
patrimoniale, assorbita però da una plusvalenza che semplice-
a
mente impedisce di configurare un pregiudizio (cfr., per un
esempio celebre e decisamente più crudo — ossia, la «liquefa-
zione» pro quota del danno subìto dal Torino calcio per l'ucci-
sione del suo talentuoso attaccante Gigi Meroni, perché di fatto
sostituito con un meno costoso comprimario, con tanto di ri-
sparmio di spesa — Cass. 29 marzo 1978, n. 1459, Foro it.,
1978, I, 827). La compensatio, nei suoi termini problematica-
mente scoscesi, non abita qui.
Il secondo «cluster» è costituito da fattispecie caratterizzate
dalla presenza di un solo autore dell'illecito, ma di due soggetti
obbligati a ristorarlo in base a titoli differenti: polizza privata di
assicurazione contro i danni ovvero una qualche forma di assi-
curazione sociale contro gli infortuni e le malattie professionali
ovvero previdenziale contro invalidità et similia o, ancora, assi-
stenziale in caso di inabilità e mancanza di mezzi. Qui, osserva
la pronuncia, ci si misura con rapporti trilateri/triadici, più pre-
cisamente con duplici rapporti bilaterali: tra responsabile del-
l'illecito e vittima l'uno, mentre l'altro intercorre fra que-
st'ultima e una parte obbligata in forza di un qualche titolo in-
dennitario. E va da sé che a questo livello si concentrano gli in-
terrogativi più spinosi (quelli, appunto, sollevati dal «pacchetto»
di ordinanze con cui la terza sezione ha sottoposto alle sezioni
unite della Cassazione il proprio «teorema», che postula la de-
duzione di quanto percepito a titolo di indennizzo dall'ammon-
tare del risarcimento: cfr., a mo’ di capofila, Cass., ord. 22 giu-
gno 2017, n. 15534, id., 2017, I, 2242, con nota di R. PARDOLE-
SI, Risarcimento, indennizzo e arricchimento della vittima del-
l'illecito). Solo che l'adunanza, dopo un sintetico sommario del-
le posizioni emerse nel confronto giurisprudenziale e non senza
una strizzatina d'occhi all'indirizzo di più fresca data, decide di
non prendere posizione al riguardo, posto che questo nodo pro-
blematico è stato rimesso alle sezioni unite della Cassazione
dalle ormai celebri ordinanze della terza sezione: nel che deve
cogliersi un segno del coordinamento giurisdizionale perseguito
dal (controverso) Memorandum sulle giurisdizioni superiori (su
cui v. il fitto dibattito riportato, con titolo Memorandum sulle
tre giurisdizioni superiori, id., 2018, V, 57 ss., cui adde R. VIL-
LATA, In tema di questioni di giurisdizione (alla luce di un re-
cente Memorandum), ibid., 167).
III. - Rimane il terzo (e sparuto) gruppo di casi, cui appunto
appartiene quello all'esame del collegio. Si tratta di situazioni
caratterizzate dalla presenza di un'unica condotta pregiudizievo-
le, con un solo soggetto obbligato a titoli differenti, di risarci-
mento (ex art. 2087 c.c.: per i ragguagli del caso, v., ex plurimis,
M. FERRARI, Esonero da responsabilità civile e obblighi di sicu-
rezza del datore di lavoro (nota a Cass. 14 novembre 2016, n.
23146), id., 2017, I, 1687) e indennità. Esula, dunque, dal peri-
metro indicato — per rifluire nella seconda classe di casi — la
tematica del c.d. danno differenziale, che coinvolge un'assicu-
razione sociale (cfr., per una ricognizione dello stato dell'arte,
A. PENTA, Il danno differenziale, in Danno e resp., 2017, 754).
Sennonché — ecco il passaggio nevralgico, che ribalta l'an-
golo di visuale —, detta indennità è intesa a compensare un pre-
giudizio (nella specie, una patologia tumorale eziologicamente
connessa al rilascio nell'ambiente di lavoro di fibre d'amianto)
e, quindi, esibisce «natura sostanzialmente analoga a quella ri-
sarcitoria da illecito contrattuale», perseguendo, sul piano fun-
zionale, la medesima finalità (ciò che non le impedisce di opera-
re anche quando l'illecito non ricorra, ritrovando l'identità di
reazione all'atto lecito dannoso): in sostanza, è dato allora di-
scernere un rapporto obbligatorio bilaterale «sostanzialmente
unitario» in cui compare un solo debitore, l'amministrazione,
che, in forza di due obbligazioni derivanti dallo stesso fatto ille-
cito, deve allo stesso creditore l'indennità prevista per legge e il
risarcimento a carico del datore di lavoro pubblico responsabile
ex art. 2087 c.c. La conseguenza è che altrettanto unitaria deve
207 PARTE TERZA
considerarsi la prestazione patrimoniale finalizzata a ristorare la
parte lesa, con esclusione della possibilità di cumulo, che — in
difetto di lucro da compensare col pregiudizio, posto che ricor-
rono solo danni — si risolverebbe nella duplicazione di voci ri-
sarcitorie.
Tutto ovvio, bisogna convenirne. Ma giusto perché si è capo-
volta la prospettiva, nel senso di esaminare la situazione non già
dal punto di vista della vittima (che vorrebbe cumulare alla già
ricevuta provvidenza indennitaria, prevista dalla legge allora vi-
gente in ragione del rapporto d'impiego pubblico entro il quale
si era determinata la neoplasia, il risarcimento del «danno non
patrimoniale alla salute»), ma nella prospettiva di chi, l'ammini-
to
strazione, eroga due distinte attribuzioni monetarie deputate a
en
ristorare per equivalente lo stesso pregiudizio: ciò che rende
evidente la corrispondenza di «Zweck» e «Sinn» cui la dottrina
am
tedesca riconnette la necessità di defalcare dal quantum dei
danni ciò che si è percepito come indennizzo.
on
L'adunanza prende atto, con non dissimulato sollievo, che il
contenzioso sottoposto al giudice amministrativo, rifluente nella
O
M abb
terza categoria, è contraddistinto da una semplificazione sogget-
M
tiva sul lato passivo, che schiva le «possibili complicazioni ri-
SI
costruttive connesse al funzionamento della surrogazione»: non
IO in
foss’altro perché, date le circostanze, non v’è un terzo nei cui
AS
confronti surrogarsi. E chiude la partita negando che l'indennità
so
possa andare ad assommarsi al risarcimento: si evita, così, la
«over-compensation» del creditore, senza che sia dispersa la
es
portata deterrente della responsabilità, posto che l'amministra-
zione è comunque chiamata a un esborso complessivo corri-
nc
spondente al pregiudizio procurato al proprio dipendente.
D
co
U
IV. - La parte restante della questione posta all'adunanza ple-
LA
naria è rimasta inevasa. Si tratta, nemmeno a dirlo, del perime-
IO olo
tro autenticamente problematico, quello riguardo al quale la ter-
C
za sezione della Cassazione ha sollevato i propri dubbi e pro-
c
spettato, a mo’ di teorema, la soluzione preferita, meglio due
O sci
LO
versioni dell'esito prediletto, l'una debole e l'altra forte
(quest’ultima scolpita dal seguente passaggio di Cass., ord.
Fa
15534/17, cit., § 5.3.4.1: «Se le conseguenze del fatto illecito
sono state eliminate dall'intervento di un assicuratore (privato o
R
sociale che sia), ovvero da un qualsiasi ente pubblico o privato,
il pagamento da tale soggetto compiuto, se ha avuto per effetto
o per scopo quello di eliminare le conseguenze dannose, andrà
sempre detratto dal credito risarcitorio, a nulla rilevando che
l'ente pagatore non abbia diritto alla surrogazione, né che,
avendolo, vi abbia rinunciato»). Per saperne di più e misurare la
tenuta delle idee che abbiamo maturato sul punto, occorrerà
aspettare il responso delle sezioni unite.
R. PARDOLESI
————————
CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; sentenza 20 febbraio
2018, n. 1085; Pres. BARRA CARACCIOLO, Est. PONTE; A.
Mancini (Avv. SUCAPANE, POLI), M. Mancini (Avv. D'A-
PICE, SUCAPANE) c. Min. beni e attività culturali (Avv. del-
lo Stato MESSUTI) e altro. Annulla Tar Lazio, sez. II qua-
ter, 8 marzo 2009, n. 12565.
Beni culturali, paesaggistici e ambientali — Autorizza-
zione paesaggistica del comune — Potere di annulla-
mento della soprintendenza — Condizioni e limiti
(D.leg. 29 ottobre 1999 n. 490, t.u. delle disposizioni legis-
lative in materia di beni culturali e ambientali, a norma
dell'art. 1 l. 8 ottobre 1997 n. 352, art. 151).
Nell'esercizio del potere di annullamento dell'autorizzazione
paesaggistica rilasciata da un comune, la soprintendenza
non può effettuare un riesame complessivo delle valutazio-
ni compiute dall'ente competente, così da sovrapporre o
sostituire la sua valutazione di merito a quella compiuta in
IL FORO ITALIANO — 2018.
208
sede di rilascio dell'autorizzazione, fatto salvo il caso in
cui l'ente non abbia adeguatamente motivato la compatibi-
lità paesaggistica dell'opera, ben potendo in questo caso
ammettersi un annullamento per difetto o insufficienza di
motivazione. (1)
Considerato in diritto: che l'appello sia fondato;
che, in linea di diritto, in relazione alla adeguatezza della
motivazione dell'originario assenso paesaggistico ed alla con-
a
nessa contraddittorietà della motivazione dell'annullamento
impugnato, va preliminarmente ribadito che, secondo una co-
stante affermazione giurisprudenziale, l'annullamento del nul-
la osta paesaggistico comunale è consentito per qualsiasi vizio
di legittimità, riscontrato nella valutazione formulata in con-
creto dall'ente territoriale, ivi compreso l'eccesso di potere in
ogni sua figura sintomatica (sviamento, insufficiente motiva-
zione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta) (cfr., ex mul-
tis, Cons. Stato, sez. VI, 2783/16);
che in tema di determinazioni paesaggistiche, l'amministra-
zione è tenuta ad esternare adeguatamente l'avvenuto apprez-
zamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e,
dall'altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al
manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo
da giustificare la scelta di dare prevalenza all'interesse del pri-
vato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l'im-
posizione del vincolo;
che l'onere di puntuale motivazione non sussiste solo in ca-
so di diniego del titolo, non essendo dubbia la sua doverosità
anche per l'assenso, dovendosi dar conto, in quest'ultimo ca-
so, dell'iter logico seguìto per verificare e riconoscere la com-
patibilità effettiva degli interventi edificatori in riferimento
agli specifici vincoli paesaggistici dei luoghi;
che, inoltre, sempre in linea di diritto, va ribadito, con parti-
colare riferimento al potere di annullamento in questione, co-
me la soprintendenza competente sia soggetta al divieto di ef-
fettuare «un riesame complessivo delle valutazioni compiute
dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o
sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella com-
piuta in sede di rilascio dell'autorizzazione»;
che tale limite sussiste a condizione che l'ente il quale rila-
sci l'autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di
motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità pae-
saggistica dell'opera, mentre, in caso contrario, sussiste un vi-
zio d'illegittimità per difetto o insufficienza della motivazione
e ben possono gli organi ministeriali annullare il provvedi-
mento adottato per vizio di motivazione e indicare — anche
per evidenziare l'eccesso di potere nell'atto esaminato — le
ragioni di merito che concludono per la non compatibilità del-
le opere realizzate con i valori tutelati (cfr., ad es., Cons. Stato,
sez. VI, 4925/15, Foro it., Rep. 2015, voce Beni culturali,
paesaggistici e ambientali, nn. 125, 141);
che, nel caso di specie, dall'analisi degli atti relativi al pro-
cedimento in questione appare fondato il vizio di appello de-
dotto in quanto, a fronte di un assenso paesaggistico accompa-
gnato da una sufficiente motivazione, desumibile dalla descri-
zione dell'abuso dalla valutazione della compatibilità e dalla
specifica indicazione di prescrizioni tali da evidenziare ed at-
tualizzare in concreto lo svolgimento della stessa valutazione,
il contrario avviso formulato dal decreto di annullamento si
basa su una diversa e sovrapposta valutazione di merito;
che, in particolare, l'assenso comunale, di cui alla determina
n. 75 del 2000, non si è limitato ad una considerazione tauto-
logica e di stile, avendo, per un verso, richiamato ad integra-
zione i pareri favorevoli resi sul punto dal comitato tecnico
(datato 19 ottobre 2000 e neppure preso in considerazione dal-
l'annullamento ministeriale, nonché dalla sentenza appellata),
nonché dalla commissione edilizia comunale e, per un altro
verso, previsto numerose dettagliate e specifiche prescrizioni
che, in considerazione della diretta riferibilità sia ai concreti
caratteri del bene risultante dall'intervento edilizio che della
zona tutelata, della loro aderenza alla realtà fattuale quali svi-
luppi consequenziali ai pareri tecnici «a monte», nonché della
209 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
loro armonica connessione reciproca, denotano un'adeguata
valutazione del vincolo;
che sul piano della coerenza strutturale del provvedimento
e, dunque, dell'iter procedimentale trasposto nel suddetto con-
gegno motivazionale complessivamente assunto, l'assenso
comunale risulta accompagnato da una chiara ricostruzione del
bene in oggetto, nonché della relativa collocazione, anche at-
traverso l'indicazione delle caratteristiche urbanistiche del-
l'area coinvolta;
che, dinanzi a tale ricostruibilità della motivazione, è l'an-
nullamento della soprintendenza a risultare generico e privo di
to
considerazione della motivazione concretamente svolta dal-
en
l'assenso annullato, nonché di qualsiasi adeguato riferimento
alle caratteristiche dell'area e dell'opera;
am
che l'indicazione di una serie dettagliata di prescrizioni
aventi i sopra descritti caratteri oggettivi di coerenza procedi-
on
mentale e completezza valutativo-fattuale, costituisce obiettiva
e sufficiente attestazione dello svolgimento di una valutazione
O
M abb
circa la compatibilità paesaggistica;
M
che, in proposito, se è pur vero che (cfr., ad es., Cons. Stato,
sez. V, 14 settembre 2010, n. 6665, id., Rep. 2011, voce Edili-
SI
IO in
zia e urbanistica, n. 684) nessun obbligo ha l'amministrazione
AS
preposta alla tutela del vincolo paesistico di porre in essere
so
prescrizioni per rendere l'abuso esteticamente compatibile con
la zona, perché tale finalità non rientra nei compiti di istituto
es
(dovendo la stessa limitarsi a valutare il contenuto della do-
manda di sanatoria allo scopo di accertarne la compatibilità
nc
paesaggistica e non già per suggerire ulteriori attività volte a
D
co
legalizzare comportamenti contra legem), è altrettanto vero
U
che, laddove tali prescrizioni vengano dettate, può emergere
LA
IO olo
oggettivamente che vi sia stata una valutazione e conseguente
motivazione, rispetto alla quale è onere della soprintendenza
C
evidenziarne l'insufficienza in termini concreti e specifici,
c
O sci
senza il ricorso a frasi stereotipate ed a formule di stile;
LO
che nel caso di specie le dettagliate prescrizioni dettate in
Fa
sede di autorizzazione, anche a fronte della diretta riconducibi-
lità al vincolo sussistente in loco, appaiono costituire una chia-
R
ra applicazione di quest'ultimo, diversamente dal decreto di
annullamento il quale risulta solo genericamente riferito al
vincolo da tutelare;
che al riguardo va richiamato l'orientamento ancora di re-
cente ribadito dalla sezione (cfr., ad es., sez. VI 13 dicembre
2017, n. 5862) in ordine all'inammissibilità di una valutazione
della soprintendenza, immediata e diretta, della compatibilità
paesaggistica dell'intervento, attraverso l'enunciazione auto-
noma delle ragioni di merito che (nella propria percezione del-
l'interesse paesaggistico-ambientale ed architettonico) impedi-
rebbero l'edificazione progettata, in assenza della dovuta con-
siderazione delle procedimentalmente circostanziate prescri-
zioni di mitigazione previste in sede di progetto, così come
motivatamente trasposte in quanto autorizzato dal competente
ufficio comunale;
che pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, il
ricorso va accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza ap-
pellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.
————————
(1) In senso conforme, e cioè nel senso che alla soprinten-
denza l'art. 151, 4° comma, t.u. 29 ottobre 1999 n. 490 (e suc-
cessivamente l'art. 159, 3° comma, d.leg. 22 gennaio 2004 n.
42, codice dei beni culturali e del paesaggio, come modificato
dall'art. 4 quinquies d.l. 30 giugno 2008 n. 97, convertito in l.
2 agosto 2008 n. 129) assegnava un potere di annullamento
dell'autorizzazione paesaggistica illegittimamente rilasciata
dall'ente competente (nel caso in esame, dal comune delegato
dalla regione), e non il potere di riesaminare le valutazioni
compiute da tale ente, sovrapponendo o sostituendo le proprie
a quelle espresse nell'autorizzazione, Cons. Stato, sez. VI, 13
dicembre 2017, n. 5862, <www.giustizia-amministrativa.it>;
23 giugno 2016, n. 2783, ibid.; 28 ottobre 2015, n. 4925, Foro
it., Rep. 2015, voce Beni culturali, paesaggistici e ambientali,
n. 142; 12 novembre 2013, n. 5376, id., Rep. 2014, voce cit.,
n. 138; 11 settembre 2013, n. 4481, id., Rep. 2013, voce cit.,
n. 152; 28 dicembre 2011, n. 6885, id., Rep. 2012, voce cit., n.
IL FORO ITALIANO — 2018.
210
137; 21 settembre 2011, n. 5292, id., Rep. 2011, voce cit., n.
204; 12 aprile 2011, n. 2240, ibid., n. 196; 15 settembre 2010,
n. 6725, ibid., n. 216; 8 giugno 2010, n. 3643, id., Rep. 2010,
voce cit., n. 129; sez. V 14 settembre 2010, n. 6665, id., Rep.
2011, voce Edilizia e urbanistica, n. 346; sez. VI 25 novembre
2008, n. 5771, id., Rep. 2009, voce Beni culturali, paesaggi-
stici e ambientali, n. 152; 2 novembre 2007, n. 5667, id., Rep.
2008, voce cit., n. 144; 7 settembre 2006, n. 5214, id., Rep.
2007, voce cit., n. 155; ad. plen. 14 dicembre 2001, n. 9, id.,
2003, III, 382, con nota di GILI.
a
L'annullamento della soprintendenza doveva pertanto am-
mettersi solo per ragioni di legittimità dell'autorizzazione pae-
saggistica e non per ragioni di merito (così anche F. DI MAU-
RO, Commento all'art. 159, in Il codice dei beni culturali e del
paesaggio a cura di M. CAMMELLI, Bologna, 2007, 644). Nello
stesso tempo, come è precisato anche nella sentenza in epigra-
fe, fra i vizi di legittimità è compreso anche l'eccesso di pote-
re per vizio di motivazione: di conseguenza la mancanza di
una motivazione adeguata sulla compatibilità paesaggistica
dell'opera può giustificare l'esercizio del potere di annulla-
mento della soprintendenza.
La sentenza si segnala, peraltro, per la netta distinzione ope-
rata fra la valutazione nel merito dell'intervento oggetto di au-
torizzazione e la verifica dell'adeguatezza della motivazione
nella stessa autorizzazione. La sentenza, in particolare, distin-
gue con chiarezza fra le motivazioni che si risolvono in «una
considerazione tautologica e di stile» e quelle che testimonia-
no «una diretta riferibilità sia ai concreti caratteri del bene ri-
sultante dall'intervento edilizio che della zona tutelata» e dà
rilievo, a questi fini, anche alla presenza nell'autorizzazione di
«prescrizioni» dettagliate e specifiche. In questo modo viene
confermata sia l'esigenza di una motivazione puntuale anche
per i provvedimenti positivi di autorizzazione, sia la possibili-
tà di introdurre «prescrizioni» per assicurare la compatibilità
paesaggistica dell'opera (fermo restando che l'introduzione di
prescrizioni del genere rappresenta una mera «facoltà» e non
un dovere per l'amministrazione: cfr. Cons. Stato, sez. V, 14
settembre 2010, n. 6665, Foro it., Rep. 2011, voce Edilizia e
urbanistica, n. 684).
Si tenga presente, fra l'altro, che la pronuncia riguarda
un'autorizzazione paesaggistica che era stata rilasciata, ai sen-
si dell'art. 35 l. 28 febbraio 1985 n. 47 e dell'art. 39 l. 23 di-
cembre 1994 n. 724, per opere edilizie abusive, nel corso di un
procedimento di condono.
In seguito alla cessazione della fase transitoria (che ai sensi
dell'art. 159 citato d.leg. 42/04 si è conclusa con i procedi-
menti ancora in corso alla data del 31 dicembre 2009), in base
all'art. 146 d.leg. 42/04, sostituito dall'art. 2 d.leg. 26 marzo
2008 n. 63, ed ulteriormente modificato dall'art. 4, 16° com-
ma, l. 12 luglio 2011 n. 106 e dall'art. 39, 1° comma, l. 9 ago-
sto 2013 n. 98, l'intervento della soprintendenza si realizza ora
con un parere emesso nel corso del procedimento autorizzato-
rio.
————————
I
CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; sentenza 5 febbraio
2018, n. 707; Pres. POLI, Est. VERRICO; Cuccinello (Avv.
DE BEAUMONT) c. Guanci (Avv. SORICE), Comune di
Atripalda (Avv. DE VINCO). Annulla Tar Campania, sede
Salerno, sez. II, 15 luglio 2013, n. 1536.
Giustizia amministrativa — Permesso di costruire — Im-
pugnazione — Interesse a ricorrere — Fattispecie (Cod.
proc. amm., art. 35).
Nel giudizio promosso contro un permesso di costruire, il ri-
corso è inammissibile per carenza d'interesse, quando
l'annullamento del permesso non arrecherebbe alcun van-
211 PARTE TERZA
taggio all'interesse sostanziale del ricorrente (nella spe-
cie, il permesso di costruire impugnato aveva riguardato
la realizzazione di una scala esterna addossata a un muro,
in violazione delle distanze dal confine di proprietà pre-
scritte dal piano regolatore, ma il muro, che era preesi-
stente, risultava già a sua volta a una distanza inferiore a
quella legale). (1)
II
to
CONSIGLIO DI STATO; sezione IV; sentenza 5 febbraio
en
2018, n. 706; Pres. POLI, Est. VERRICO; Soc. Immobiliare
Cavalcabò (Avv. ZUNARELLI) c. Condominio di via del
am
Fusaro 2, Milano, e altri (Avv. DANIEL, TOBIA) e altri.
Conferma Tar Lombardia, sez. II, 9 agosto 2013, n. 2065.
on
Edilizia e urbanistica — Distanze legali — Inosservanza
O
— Permesso di costruire — Illegittimità (L. 6 agosto
M abb
M
1967 n. 765, modifiche ed integrazioni alla legge urbani-
stica 17 agosto 1942 n. 1150, art. 17; y d.m. 2 aprile 1968
SI
n. 1444, limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di
IO in
AS
distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi de-
so
stinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi
pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico
es
o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei
nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esi-
nc
stenti, ai sensi dell'art. 17 l. 6 agosto 1967 n. 765, art. 9).
D
co
U
Il riscontro oggettivo dell'inosservanza dei limiti di distanza
tra edifici stabiliti dall'art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444
LA
IO olo
comporta l'illegittimità del permesso di costruire, indipen-
dentemente dalla circostanza che tale inosservanza cagio-
C
c
ni anche pregiudizi di ordine igienico o sanitario (nella
O sci
LO
specie, l'inosservanza dipendeva dalla sporgenza dei bal-
coni). (2)
Fa
R
I adesione all'appello, la riforma integrale della sentenza impu-
Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 707
Fatto e diritto. — 1. - L'oggetto del presente giudizio è co-
stituito dalla concessione edilizia n. 1821 — rilasciata il 30
giugno 2003 dal comune di Atripalda in favore del sig. Cucci-
nello Paolo — con la quale venivano autorizzati i seguenti la-
vori di ampliamento del fabbricato, in adeguamento alla nor-
mativa per l'abbattimento delle barriere architettoniche:
a) abbattimento della scala interna di comunicazione tra il
piano terra ed il primo piano e realizzazione di una scala
esterna di maggiori dimensioni per consentire l'installazione
di un servoscala;
b) realizzazione di un parcheggio coperto;
c) ampliamento del primo piano per la realizzazione di un
bagno a servizio dei vani ivi presenti.
1.1. - Il sig. Carmine Guanci, confinante con la proprietà del
Cuccinello, ha impugnato la concessione edilizia e ha doman-
dato il conseguente risarcimento del danno, articolando le se-
guenti censure:
a) violazione e falsa applicazione dell'art. 27 del p.r.g. di
Atripalda, ove prevede che nella zona agricola E, ove sorge il
fabbricato, l'ampliamento è consentito nei limiti del 20 per
cento della cubatura esistente purché i manufatti siano diret-
tamente utilizzati per la conduzione del fondo opportunamente
documentata;
b) violazione e falsa applicazione dell'art. 27 del p.r.g. di
Atripalda, ove prevede che la distanza al confine sia di 6 m e,
per quanto riguarda le distanze dalla sede stradale, la distanza
sia quella prevista dal codice della strada, atteso che nel caso
di specie tali distanze non sono state rispettate;
c) eccesso di potere per erroneità dei presupposti, atteso
che le opere in questione non consistono in interventi di abbat-
timento delle barriere architettoniche.
IL FORO ITALIANO — 2018.
212
2. - L'impugnata sentenza - Tar Campania, Salerno, sez. II,
n. 1536 del 15 luglio 2013:
a) ha respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo (tale capo non è stato impugnato ed è
coperto dalla forza del giudicato interno);
b) ha respinto l'eccezione di tardività del ricorso;
c) ha dichiarato inammissibili e infondate le censure incen-
trate sul superamento dei limiti volumetrici (anche tali capi
non sono stati impugnati);
d) ha assodato la dedotta violazione della distanza minima
a
della rampa di scala (assentita con la concessione) dal confine
di proprietà del sig. Guanci, evidenziando il sovradimensio-
namento della rampa rispetto alla larghezza minima prevista
dall'art. 8 d.p.r. n. 236 del 1998 (80 cm) relativamente alle
abitazioni di uso privato poste al di fuori di condomini;
e) ha respinto la domanda di risarcimento del danno;
f) ha compensato le spese di lite.
3. - Il sig. Cuccinello — con ricorso ritualmente notificato
(in data 27 febbraio 2014) e depositato (in data 22 marzo
2014) — ha impugnato la su menzionata sentenza, deducendo:
a) con il primo motivo, la tardività del ricorso e la sua
inammissibilità, dovendo essere considerato quale termine di
decorrenza per l'impugnazione del provvedimento quello di
inizio dei lavori, stante l'immediata percepibilità di essi nei
rapporti di vicinato. Inoltre, ai fini della decorrenza, rilevereb-
be, in via prioritaria rispetto alla scala, la costruzione del fab-
bricato principale col muro di suo prolungamento e sottostante
piano interrato;
b) con il secondo motivo, ha rilevato la violazione e falsa
applicazione dell'art. 79 d.p.r. n. 380 del 2001, dell'art. 873
c.c. e dell'art. 27 del regolamento edilizio del comune;
c) con il terzo motivo, infine, ha sollevato questione di le-
gittimità costituzionale relativamente all'art. 79, 2° comma,
d.p.r. 380/01 in rapporto agli art. 2, 3, 32 e 38 Cost.
4. - Si è costituito in giudizio il sig. Guanci deducendo l'in-
fondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. - Si è costituito il comune di Atripalda, chiedendo, in
gnata.
6. - Con ordinanza di questa sezione n. 1651 del 16 aprile
2014, è stata respinta l'istanza cautelare non essendo stato
ravvisato il requisito della irreparabilità del pregiudizio.
7. - All'udienza del 25 gennaio 2018 la causa è stata tratte-
nuta in decisione dal collegio.
8. - L'appello è fondato e deve essere accolto.
9. - In applicazione del criterio della ragione più liquida
(cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 5 del 2015, Foro it., 2015, III,
265), il collegio prende in esame l'eccezione di inammissibili-
tà del ricorso di primo grado riproposta con il primo mezzo di
gravame.
9.1. - L'eccezione è fondata.
9.2. - L'appellante ha evidenziato che la scala in contesta-
zione è stata realizzata in posizione retrostante rispetto al muro
costruito in virtù della d.i.a. prot. n. 8630 del 19 luglio 2000,
atto concessorio mai impugnato. Del resto, l'appellato sarebbe
stato perfettamente a conoscenza del muro e del suo posizio-
namento a distanza inferiore a quella prevista, tant'è che in da-
ta 14 febbraio 2002 presentò al riguardo anche un esposto al
comune di Atripalda. Ad ogni modo, si sostiene che i danti
causa del Guanci avevano accettato con la scrittura del 1979 di
rinunciare al rispetto delle distanze da parte del Cuccinello.
9.3. - Il collegio ricorda, al riguardo, che secondo i principî
che governano il processo amministrativo, l'interesse a ricor-
rere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che ca-
ratterizzano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c. — va-
le a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale
della sfera giuridica del ricorrente e l'effettiva utilità che po-
trebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento
dell'atto impugnato —, così che il ricorso deve essere conside-
rato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in
cui l'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo
non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all'interesse so-
stanziale del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo
213 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
2015, n. 994, id., Rep. 2015, voce Giustizia amministrativa, n.
457; sez. V 23 ottobre 2014, n. 5255, id., Rep. 2014, voce Ele-
zioni, n. 147; ad. plen. n. 9 del 2014, id., 2014, III, 429).
9.4. - Invero — ai fini del riscontro dell'interesse ad agire
del ricorrente in primo grado in relazione alla specifica censu-
ra basata sul rispetto della distanza dal confine (che ha costi-
tuito, come visto, unico motivo di annullamento nella sentenza
impugnata) — nel particolare caso di specie, devono essere
considerati i seguenti elementi:
a) l'acquiescenza prestata dal Guanci verso la d.i.a. prot. n.
8630 del 19 luglio 2000 inerente al muro, come detto dallo
to
stesso mai impugnata;
en
b) il fatto che sia la costruzione del muro che il posiziona-
mento dello stesso ad una distanza dal confine inferiore a
am
quella dovuta erano circostanze già conosciute dal Guanci per
lo meno alla data del 14 febbraio 2002, quando il medesimo
on
presentava un esposto al comune di Atripalda;
O
c) la speciale finalità solidaristica della normativa che pre-
M abb
siede al rilascio dei titoli edilizi necessari all'eliminazione del-
M
le barriere architettoniche che non appare contrastata dal-
SI
l'allegazione di puntuali criticità arrecate al complesso delle
IO in
situazioni soggettive (d'indole dominicale e personale) facenti
AS
capo all'originario ricorrente.
so
9.5. - Ciò considerato, il collegio deve prendere atto che a
es
quella data si era già consolidata la violazione delle distanze
con opere edilizie a tutt'oggi esistenti e di tale circostanza il
nc
ricorrente di primo grado aveva piena conoscenza. Da ciò con-
D
segue il venir meno dell'interesse a domandare l'abbattimento
co
U
della scala oggetto del presente giudizio, non potendo costitui-
LA
re, nel particolare caso di specie, la violazione della distanza
IO olo
minima dal confine lesione concreta ed attuale della sfera giu-
C
ridica del ricorrente: invero, l'annullamento giurisdizionale
c
dell'atto amministrativo impugnato non sarebbe di per sé in
O sci
LO
grado di arrecare alcun vantaggio all'interesse sostanziale del
ricorrente, posto che il muro rimarrebbe, rispetto al confine, a
Fa
distanza inferiore da quella legale.
10. - Alla stregua delle rassegnate conclusioni è giocoforza
R
accogliere l'appello e riformare in parte qua l'impugnata sen-
tenza.
II
Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 706
Fatto e diritto. — 1. - L'oggetto del presente giudizio è
costituito dai seguenti provvedimenti, impugnati con ricorso
principale e motivi aggiunti:
a) permesso di costruire n. 175 del 30 ottobre 2012, rila-
sciato dal comune di Milano in favore della società immobi-
liare Cavalcabò (in prosieguo società immobiliare) per la
demolizione di un'autorimessa e realizzazione di un nuovo
edificio residenziale;
b) tavole progettuali allegate al permesso di costruire.
1.1. - Queste le censure poste a sostegno della domanda di
annullamento proposta dinanzi al Tar Lombardia, dal confi-
nante condominio di via del Fusaro n. 2, unitamente ai singo-
li condomini:
I) violazione degli art. 10 e 3 l. 241/90; eccesso di potere
sotto il profilo dell'errato procedimento, della carenza di
istruttoria e di motivazione;
II) violazione dell'art. 11, 1° comma, d.p.r. 380/01; viola-
zione del combinato disposto degli art. 11 e 12 d.p.r. 380/01
e dell'art. 1372 c.c.; violazione dell'art. 1, 1° comma, l.
241/90; eccesso di potere per carenza di presupposti e istrut-
toria;
III) violazione dell'art. 5, 1° comma, l. reg. Lombardia
13/09 e dell'art. 27.2 del r.e.c.; violazione del combinato di-
sposto degli art. 11 e 12 d.p.r. 380/01 e dell'art. 2043 c.c.;
eccesso di potere per carenza di presupposti e istruttoria, per
contraddittorietà manifesta e carenza di motivazione;
IL FORO ITALIANO — 2018.
214
IV) violazione del combinato disposto dell'art. 5, 1°
comma, l. reg. Lombardia 13/09 e dell'art. 9 d.m. 1444/68 e
art. 2043 c.c.; eccesso di potere per carenza di presupposti e
istruttoria;
V) violazione dell'art. 3, 3° comma, l. reg. Lombardia
13/09; eccesso di potere per carenza di presupposti e istrutto-
ria.
1.2. - Con ordinanza cautelare n. 218 del 14 febbraio 2013
è stata accolta l'istanza cautelare e disposta la sospensione
a
degli effetti dell'impugnato permesso di costruire.
2. - L'impugnata sentenza, Tar Lombardia, Milano, sez. II,
n. 2065 del 9 agosto 2013:
a) ha accolto il quarto e quinto motivo di ricorso ritenen-
do in particolare:
I) la sussistenza della violazione dell'art. 9 d.m. 1444/68
(come recepito dall'art. 4.4 del regolamento edilizio di Mila-
no), in quanto il progetto ha previsto di collocare il nuovo
edificio a distanza inferiore a quella (10 m) prescritta da pa-
reti finestrate (ricadendo l'edifico in zona «B» del p.r.g.
all'epoca vigente); negli elaborati afferenti i prospetti, l'ine-
rente verifica è stata infatti compiuta senza tener conto della
sporgenza dei balconi (sia di quelli dell'edificio di via del
Fusaro sia di quelli del nuovo edificio);
II) che l'altezza prevista per il nuovo edificio vìola quella
massima prescritta dall'art. 3, 3° comma, l. reg. Lombardia
16 luglio 2009 n. 13 e dall'art. 15.2 delle norme di attuazione
del piano delle regole, in quanto la costruzione di cui trattasi
era stata prevista con altezza (otto piani) pari a quella degli
edifici presenti in cortina, anziché con altezza pari alla metà
di quella, vale a dire quattro piani;
b) ha assorbito i restanti motivi;
c) ha annullato il permesso di costruire n. 175/12;
d) ha condannato il comune e la società immobiliare al
pagamento delle spese di lite.
4 [sic]. - La società immobiliare ha impugnato tale senten-
za — con ricorso ritualmente notificato e depositato — chie-
dendone l'annullamento sulla base dei seguenti motivi:
a) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui
non rileva l'inammissibilità del quinto motivo di ricorso pro-
posto in primo grado dal condominio di via del Fusaro n. 2 in
ragione dell'omessa impugnazione della determina dirigen-
ziale n. 132 del 30 maggio 2012, prot. n. 374042/12. In ogni
caso, erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui
omette di considerare, ai fini della valutazione circa la legit-
timità del permesso di costruire n. 175/12, il contenuto della
determina dirigenziale n. 132 del 30 maggio 2012, prot. n.
374042/12;
b) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ri-
leva l'inapplicabilità dell'art. 5 l. reg. Lombardia 13/09 alle
ipotesi regolate dall'art. 15 delle n.t.a. del piano di governo
del territorio del comune di Milano. Derogabilità, nel caso di
specie, dei limiti di altezza previsti dal predetto art. 15 delle
n.t.a. Legittimità, sotto tale specifico profilo, del permesso di
costruire gravato in primo grado;
c) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ri-
leva la violazione delle distanze minime tra gli edifici di cui
all'art. 9 d.m. 1444/68. Erronea interpretazione del dettato di
cui alla predetta disposizione normativa.
Nella specie, omessa valutazione, da parte del collegio
giudicante, circa l'effettiva sussistenza, nel caso, di esigenze
di salvaguardia delle condizioni igienico/sanitarie sottese al
disposto di cui all'art. 9 d.m. 1444/68.
5. - Si è costituito in giudizio il condominio di via del Fu-
saro n. 2, unitamente ad alcuni condomini, contestando punto
per punto le censure di cui all'appello e chiedendo il rigetto
dello stesso. In subordine ha riproposto i motivi di ricorso
assorbiti in primo grado.
6. - Sono state presentate dalle parti ulteriori memorie,
nelle quali, in particolare, la parte appellata (memoria depo-
sitata in data 22 dicembre 2017) ha sollevato eccezione di
sopravvenuta improcedibilità dell'appello, essendo stato av-
215 PARTE TERZA
viato da controparte, nelle more del presente giudizio, l'iter
per l'approvazione di un progetto edilizio relativo allo stesso
fabbricato — autorimessa all'interno di area cortilizia — ra-
dicalmente diverso ed incompatibile con quello approvato
col permesso di costruire impugnato.
7. - All'udienza del 25 gennaio 2018 la causa è stata trat-
tenuta in decisione dal collegio.
8. - Il collegio, attesa l'infondatezza nel merito del-
l'appello, prescinde dall'esame dell'eccezione di improcedi-
bilità.
to
9. - Nel merito, il collegio ritiene di dover analizzare in
via prioritaria il terzo motivo di appello, con cui l'immobilia-
en
re Cavalcabò s.r.l. censura la sentenza impugnata laddove,
am
nell'interpretare la normativa sulle distanze minime tra gli
edifici, individuata dall'art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, non
avrebbe ritenuto di applicare la stessa in modo proporziona-
on
le, avuto riguardo, cioè, alla finalità precipuamente persegui-
O
M abb
ta dalla norma, che sarebbe quella di impedire il formarsi di
M
intercapedini malsane, come tali suscettibili di arrecare un
SI
effettivo pregiudizio alla salute dei soggetti eventualmente
IO in
interessati. In questo senso, si rileva che l'originaria parte ri-
AS
corrente avrebbe manifestamente omesso, nel corso del giu-
so
dizio di primo grado, di fornire qualsivoglia supporto proba-
torio in ordine al potenziale formarsi di un'intercapedine
es
malsana per effetto della realizzazione del nuovo edificio,
nc
nonché al potenziale pregiudizio per la salute pubblica deri-
D
vante dalla sporgenza dei balconi come prevista nel progetto
co
preliminare.
U
9.1. - In diritto, il collegio osserva al riguardo quanto se-
LA
IO olo
gue anche alla stregua della consolidata giurisprudenza (cfr.,
C
da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 2017, n. 4337;
c
23 giugno 2017, n. 3093; 8 maggio 2017, n. 2086; 3 agosto
O sci
LO
2016, n. 3510; 29 febbraio 2016, n. 856; Cass. 14 novembre
2016, n. 23136, Foro it., Rep. 2016, voce Edilizia e urbani-
Fa
stica, n. 175):
a) il d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, recante «limiti inderoga-
R
bili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e
rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti resi-
denziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività
collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fi-
ni della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della
revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 l. 6 agosto
1967 n. 765», all'art. 9, recante «limiti di distanza tra i fab-
bricati», prevede, tra l'altro, che le distanze minime tra i fab-
bricati: «nelle altre zone, con riferimento a ‘nuovi edifici’ ...
‘in tutti i casi ... di m 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici
antistanti’»;
b) le distanze sancite dall'art. 9 cit. sono tendenzialmente
inderogabili, venendo in rilievo una norma imperativa avente
il fine specifico di garantire l'interesse pubblico ad un ordi-
nato sviluppo dell'edilizia ed alla protezione della salute dei
cittadini (prevenendo la formazione di intercapedini malsa-
ne);
c) le distanze previste dall'art. 9 cit. sono dunque coerenti
con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la
tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili fi-
nitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata
dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal
codice civile;
d) coerentemente, la disciplina imperativa sancita dall'art.
9 cit., predetermina in via generale ed astratta le distanze tra
le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive
connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza.
9.2. - Ciò premesso, va quindi rilevata l'infondatezza del
motivo di appello, risultando a tal fine sufficiente il riscontro
oggettivo del rispetto dei limiti di distanza tra edifici, come
visto accertato in primo grado in considerazione della spor-
genza dei balconi (sia di quelli dell'edificio di via del Fusaro
sia di quelli del nuovo edificio) e, peraltro, non oggetto di
specifica contestazione.
IL FORO ITALIANO — 2018.
216
10. - La conferma di un capo autonomo dell'impugnata
sentenza, capace di sostenere la statuizione di annullamento
del titolo edilizio, consente l'assorbimento, per ragioni di
economia processuale, degli ulteriori motivi di gravame, in
applicazione dei consolidati principî resi sul punto dalla giu-
risprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5,
specie § 9.3.4.3, id., 2015, III, 265).
11. - Per le ragioni sopra esposte l'appello deve essere re-
spinto.
a
————————
(1) «Vicinitas» e interesse a ricorrere.
I. - La sentenza 707/18, in epigrafe, pur dando indubbiamente
rilievo anche alla circostanza che l'intervento contestato attuava
specifiche finalità «solidaristiche» (per l'eliminazione di barriere
architettoniche), merita particolare considerazione per l'afferma-
zione della rilevanza dell'interesse a ricorrere nei giudizi promos-
si contro titoli edilizi.
Dopo Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, Foro it.,
1970, III, 201, che ai fini della legittimazione a ricorrere contro
provvedimenti in materia edilizia aveva introdotto il requisito del-
la vicinitas (intesa come situazione di stabile collegamento con
l'intervento edilizio contestato), ampia giurisprudenza aveva so-
stenuto che tale requisito costituisse anche una condizione suffi-
ciente per l'ammissibilità del ricorso, rendendo superflua la veri-
fica dell'interesse a ricorrere. La nozione di vicinitas, oltre a iden-
tificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legit-
timazione a impugnare il titolo edilizio, avrebbe assorbito anche
l'interesse a ricorrere: questo esito sembrava scontato nel momen-
to in cui veniva dato rilievo anche soltanto a una relazione stabile
con la «zona» e veniva superata la concezione che ancorava la le-
gittimazione a ricorrere alla titolarità di un diritto reale su immo-
bili confinanti. In questa logica anche l'interesse alla conserva-
zione di un certo ordine urbanistico poteva ritenersi sufficiente ai
fini dell'interesse a ricorrere e un interesse del genere sembrava
già implicito nel ricorso proposto in forza della vicinitas (cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2016, n. 1156, id., Rep. 2016, voce
Giustizia amministrativa, n. 342; sez. V 17 giugno 2014, n. 3096,
id., Rep. 2014, voce Edilizia e urbanistica, n. 97; sez. VI 1° feb-
braio 2013, n. 631, id., Rep. 2013, voce Giustizia amministrativa,
n. 695). In alcune vertenze rispetto alle quali l'identificazione del-
l'interesse a ricorrere sembrava particolarmente dubbia una giu-
risprudenza è giunta ad assegnare alla vicinitas una sorta di pre-
sunzione assoluta della sussistenza dell'interesse a ricorrere, tale
da rendere irrilevante anche la circostanza che negli stessi casi un
pregiudizio potesse ammettersi solo in termini potenziali o even-
tuali (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2016, n. 1861, id., Rep.
2016, voce cit., n. 366). In altre pronunce la stessa nozione di vi-
cinitas — di cui è sempre stata critica la traduzione in termini
pratici, per l'incertezza dei suoi «confini» — è stata modellata in
funzione delle conseguenze materiali dell'intervento edilizio: a
questa stregua, una volta che l'ambito della vicinitas sia stato
identificato concretamente con il perimetro dei soggetti che pos-
sano risentire degli effetti del titolo edilizio, in tale nozione risulta
compreso per definizione anche l'interesse a ricorrere (cfr. Cons.
Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2849, id., Rep. 2007, voce cit.,
n. 563). In conclusione, in tutti questi modi, la ricerca di un pre-
giudizio concretamente causato dall'intervento al ricorrente risul-
terebbe superflua. Così Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2016, n.
1861, id., Rep. 2016, voce Edilizia e urbanistica, n. 200; sez. IV 8
settembre 2015, n. 4176, id., Rep. 2015, voce Giustizia ammini-
strativa, n. 435; sez. VI 5 gennaio 2015, n. 11, ibid., n. 385; sez.
IV 18 novembre 2014, n. 5662, ibid., n. 434; 12 maggio 2014, n.
2403, id., Rep. 2014, voce cit., n. 548 (che sottolinea come questa
soluzione valga specificamente per l'impugnazione di titoli edili-
zi, e non anche per l'impugnazione di piani urbanistici, rispetto
alla quale l'interesse a ricorrere assumerebbe sempre una rilevan-
za specifica); 13 marzo 2014, n. 1217, ibid., n. 558; 18 dicembre
2013, n. 6082, ibid., n. 549; sez. VI 11 settembre 2013, n. 4493,
id., Rep. 2013, voce Edilizia e urbanistica, n. 520; sez. IV 8 lu-
glio 2013, n. 3596, ibid., n. 523; 30 maggio 2013, n. 2974, ibid.,
voce Giustizia amministrativa, n. 689; sez. V 21 maggio 2013, n.
2757, ibid., n. 693; Tar Campania, sede Salerno, sez. I, 16 aprile
2013, n. 890, id., Rep. 2014, voce cit., n. 555; Cons. Stato, sez.
IV, 26 marzo 2013, n. 1693, id., Rep. 2013, voce Edilizia e urba-
217 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
nistica, n. 524; 22 gennaio 2013, n. 361, ibid., voce Giustizia
amministrativa, n. 694; sez. VI 7 agosto 2003, n. 4557, id., Rep.
2004, voce Edilizia e urbanistica, n. 518; sez. V 15 settembre
2003, n. 5172, ibid., n. 535; 3 febbraio 2000, n. 592, id., Rep.
2000, voce cit., n. 505; 11 aprile 1995, n. 587, id., Rep. 1995, vo-
ce Giustizia amministrativa, n. 478; 26 febbraio 1992, n. 143, id.,
1992, III, 374; 1° settembre 1986, n. 426, id., Rep. 1986, voce
cit., n. 500; sez. IV 6 febbraio 1984, n. 69, id., Rep. 1984, voce
cit., n. 389.
II. - Nell'ultimo decennio, però, è emerso anche un indirizzo
diverso, che nei giudizi sui titoli edilizi, ai fini dell'ammis-
to
sibilità del ricorso, ha affermato invece la specifica rilevanza
en
dell'interesse a ricorrere. Questo indirizzo valorizza ragioni di
coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel
am
processo amministrativo (in generale, per la rilevanza del-
l'interesse a ricorrere, cfr. Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio
on
2014, n. 9, id., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI). Diventa
pertanto determinante il pregiudizio concreto che il ricorrente
O
M abb
avrebbe subìto per effetto dell'intervento edilizio, indipenden-
M
temente dalla vicinitas. Così Cons. Stato, sez. IV, 19 novembre
2015, n. 5278, <www.giustiziamministrativa.it>; Tar Veneto,
SI
IO in
sez. II, 15 gennaio 2014, n. 22, Foro it., Rep. 2014, voce cit., n.
AS
639; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2013, n. 5610, ibid., n.
so
516 (con riferimento però all'impugnazione di provvedimenti ri-
levanti anche per ragioni ambientali); sez. IV 5 giugno 2013, n.
es
3101, id., Rep. 2013, voce cit., n. 800; 17 settembre 2012, n.
4924, <www.giustiziamministrativa.it>; 27 gennaio 2012, n.
nc
420, Foro it., Rep. 2012, voce cit., n. 584; 30 novembre 2010, n.
D
8364, id., Rep. 2011, voce cit., n. 1520; 12 maggio 2009, n.
co
U
2908, id., Rep. 2009, voce cit., n. 511; 4 dicembre 2007, n.
LA
6157, id., Rep. 2008, voce cit., n. 568; Tar Abruzzo, sede Pesca-
IO olo
ra, 10 febbraio 2005, n. 56, id., Rep. 2005, voce cit., n. 681 (la
quale però conclude che l'interesse a ricorrere deve essere rico-
C
c
nosciuto ogni qual volta l'intervento incida sul godimento o sul
O sci
LO
valore di mercato di una proprietà del ricorrente, o comunque su
interessi propri del medesimo ricorrente, come la salute o le
Fa
condizioni ambientali); Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2004,
n. 7245, ibid., nn. 564, 568. In queste pronunce la verifica del-
R
l'interesse a ricorrere viene effettuata in genere secondo la tec-
nica seguìta in generale dalla giurisprudenza amministrativa, più
attenta ad escludere l'ammissibilità del ricorso quando riscontri
concretamente una carenza d'interesse, che ad instaurare siste-
maticamente una ricerca di tale interesse in ogni giudizio: anche
la pronuncia 707/18, in epigrafe, segue, a ben vedere, la stessa
tecnica. In particolare, anche in questa pronuncia l'interesse a
ricorrere rileva «in negativo»: il Consiglio di Stato analizza la
situazione concreta al fine di escludere margini concreti di pre-
giudizio, dando così rilievo alla circostanza che anche la demo-
lizione della scala di cui era contestata la legittimità non avreb-
be travolto il muro d'appoggio esistente, posto a distanza infe-
riore a quella regolamentare (e, fra l'altro, realizzato in tale po-
sizione sulla base di accordi intercorsi in precedenza fra i pro-
prietari dei due fondi).
In generale, su questa tematica, cfr. F. TRIMARCHI BANFI, L'in-
teresse legittimo attraverso il filtro dell'interesse a ricorrere: il
caso della «vicinitas», in Dir. proc. amm., 2017, 771 ss.
III. - La distinzione fra i due indirizzi appena richiamati può
non risultare sempre percepibile con evidenza. In alcuni casi, in-
fatti, nonostante il secondo indirizzo, la vicinitas viene ritenuta
pacificamente un requisito sufficiente, idoneo ad assorbire la rile-
vanza dell'interesse a ricorrere. In particolare questa soluzione
viene accolta con ampiezza per il ricorso proposto da un vicino
che lamenti l'inosservanza delle distanze minime nel provvedi-
mento rilasciato per la realizzazione di un edificio confinante.
Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2153, Foro it., Rep.
2013, voce cit., n. 692; Cons. giust. amm. sic. 8 maggio 1997, n.
90, id., Rep. 1997, voce cit., n. 580; Cons. Stato, sez. IV, 12 di-
cembre 1990, n. 1006, id., Rep. 1991, voce cit., n. 511, secondo
cui per l'ammissibilità del ricorso proposto contro un provvedi-
mento in materia edilizia per violazione delle distanze tra costru-
zioni non è necessaria la dimostrazione di ulteriori condizioni,
quali un effettivo degrado dell'ambiente, la diminuzione della vi-
sibilità o della luce ovvero della salubrità dell'aria in conseguenza
della nuova costruzione, e la violazione delle distanze legali rap-
presenta un elemento sufficiente. La stessa logica traspare in
IL FORO ITALIANO — 2018.
218
Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 706, anch’essa sopra ri-
prodotta.
In realtà, a ben vedere, in questi casi il ricorrente fa valere non
una generica vicinitas, ma la posizione del proprietario (o del tito-
lare di altro diritto sull'immobile) leso dalla violazione delle nor-
me sulle distanze: non è dunque in contraddizione col secondo
indirizzo già richiamato l'affermazione che in questi casi non sa-
rebbe necessaria la dimostrazione di un interesse a ricorrere. È
evidente, infatti, che in questi casi un interesse a ricorrere è con-
cretamente presente, e la circostanza che non riceva un'attenzione
a
particolare si spiega semmai con il fatto che l'interesse a ricorrere
rileva normalmente in una prospettiva «negativa» (e cioè essen-
zialmente come fattore che consente di escludere l'accesso alla
tutela giurisdizionale, perché all'atto impugnato non è riconduci-
bile alcun ordine di conseguenza negativa rispetto al ricorrente).
La posizione almeno apparentemente diversa espressa da Cons.
Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 707, in epigrafe, appare in am-
pia misura riconducibile alle specificità del caso deciso.
IV. - L'assorbimento dell'interesse a ricorrere nella vicinitas
sembra pacifico anche nella giurisprudenza sull'impugnazione, da
parte di un operatore, del permesso di costruire per un insedia-
mento commerciale concorrente. Anche in questo caso, però, so-
no rispecchiate ragioni particolari. Nella giurisprudenza in mate-
ria, a ben vedere, la stessa nozione di vicinitas risulta riadattata e
finisce con l'essere riferita a un «bacino» di clientela, purché ov-
viamente circoscrivibile a un determinato ambito spaziale. Così
Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1444, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 364; sez. VI 24 maggio 2013, n. 2870, id., Rep. 2013, voce
cit., n. 801; sez. IV 4 maggio 2012, n. 2578, id., Rep. 2012, voce
cit., n. 618; 27 gennaio 2012, n. 420, ibid., n. 584; 24 gennaio
2011, n. 485, id., Rep. 2011, voce cit., n. 860; 29 dicembre 2010,
n. 9537, ibid., n. 857; Cons. giust. amm. sic. 23 giugno 2010, n.
952, id., Rep. 2010, voce cit., n. 608; Cons. Stato, sez. IV, 7 lu-
glio 2008, n. 3362, id., Rep. 2009, voce cit., n. 564; 22 dicembre
2007, n. 6613, id., Rep. 2008, voce cit., n. 554; 12 settembre
2007, n. 4821, id., Rep. 2007, voce Edilizia e urbanistica, n. 290;
Tar Lombardia, sede Brescia, 16 luglio 2003, n. 1080, id., Rep.
2004, voce Giustizia amministrativa, n. 629; cfr., più in generale,
Tar Lazio, sez. II, 13 marzo 2014, n. 2804, id., Rep. 2014, voce
cit., n. 519 (per un quadro complessivo, E. BOSCOLO, L'interesse
legittimo oltre la «vicinitas», in Urbanistica e appalti, 1999, 881
ss., in nota a Tar Lombardia 28 ottobre 1998, n. 2452, Foro it.,
Rep. 1999, voce cit., n. 545, e 2 ottobre 1998, n. 2298, ibid., n.
546). In questa giurisprudenza il richiamo alla vicinitas appare
ormai pleonastico e, comunque, anche quando il giudizio verta su
titoli edilizi, assume un valore ben diverso da quanto ammesso in
materia edilizia: decisiva infatti è la rilevanza della concorrenza
commerciale e un fattore del genere, oltre a fondare la legittima-
zione a ricorrere, assorbe in genere anche l'interesse ad impugna-
re. All'interesse a ricorrere è stato dato rilievo solo in alcuni casi-
limite (per un esempio, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2013,
n. 489, id., Rep. 2013, voce cit., n. 651) e sempre nella logica
«negativa» riscontrata più comunemente; in questi casi-limite, in
realtà, è messa in discussione anche la configurabilità di una con-
dizione concreta di «concorrenza». Considerazioni analoghe pos-
sono essere prospettate rispetto alla giurisprudenza che invoca la
vicinitas nell'impugnazione del titolo edilizio rilasciato per un'o-
pera che appartenga a una classe potenzialmente pregiudizievole
per ragioni ambientali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.
3711, id., Rep. 2015, voce cit., n. 384, che esclude la necessità per
il ricorrente di dimostrare in questi casi che l'impianto possa ave-
re effetti pregiudizievoli).
V. - In definitiva, il quadro complessivo risulta oggettivamente
variegato e Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2018, n. 707, in epi-
grafe, con la sua affermazione dell'esigenza di un interesse a ri-
correre, pone in evidenza un profilo che è realmente nodale, per-
ché attiene alla definizione delle condizioni per l'accesso alla tu-
tela giurisdizionale e che meriterebbe pertanto un'autorevole
composizione. Non va dimenticato, però, che molte incertezze
sulla vicinitas (in particolare, per il profilo relativo alla sua «suf-
ficienza» ai fini delle condizioni per l'azione) rispecchiano in
ampia misura anche la problematicità, più in generale, di un equi-
librio fra legittimazione a ricorrere e interesse a ricorrere nel pro-
cesso amministrativo. Nella legittimazione la giurisprudenza am-
ministrativa identifica la titolarità effettiva (e non semplicemente
219 PARTE TERZA
«dichiarata») di una situazione giuridica soggettiva: a questo pun-
to diventa più difficile, in linea pratica, identificare casi in cui la
lesione della situazione soggettiva non trascini anche un pregiudi-
zio materiale. La criticità della vicinitas si pone, d'altra parte,
proprio quando sia più difficile la sua considerazione come situa-
zione giuridica soggettiva.
Con riferimento allo specifico caso deciso da Cons. Stato, sez.
IV, 5 febbraio 2018, n. 707, in epigrafe, si segnala che il Conseil
d'État francese (con pronuncia 17 marzo 2017, n. 396362,
<www.legifrance.gouv.fr>) ha concluso che il ricorso contro un
permesso di costruire per la modifica di un edificio richiede, da
parte del ricorrente che non abbia impugnato il permesso di co-
to
struire originario, la dimostrazione puntuale di un interesse a ri-
en
correre in relazione agli specifici interventi di modifica. Questa
pronuncia appare espressione della ricerca di un bilanciamento
am
più attento al principio di sicurezza giuridica. Si tenga presente
che in Francia l'art. L-600.1.2 del Code de l'urbanisme, nel testo
on
introdotto con ordinanza n. 2013-638 del 18 luglio 2013, stabili-
sce oggi che l'impugnazione di un permesso di costruire richiede
O
M abb
la dimostrazione che l'intervento edilizio sia tale da incidere in
M
modo diretto («affecter directement») sul godimento di un bene
da parte del ricorrente.
SI
IO in
AS
ELENA TRAVI
so
(2) L'inderogabilità delle previsioni sulle distanze minime
es
fra le costruzioni stabilite dall'art. 9 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444
è riconosciuta pacificamente in giurisprudenza. Per la giurispru-
nc
denza amministrativa, cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014,
D
co
n. 1272, Foro it., Rep. 2014, voce Distanze legali, n. 3; sez. VI
U
5 marzo 2014, n. 1054, ibid., voce Edilizia e urbanistica, n. 310
LA
(che afferma il carattere cogente di queste previsioni anche ai
IO olo
fini del c.d. recupero dei sottotetti, che modifichi la sagoma del-
C
l'edificio); sez. IV 2 dicembre 2013, n. 5732, ibid., n. 210; 12
c
marzo 2009, n. 1491, id., Rep. 2009, voce cit., n. 306; sez. V 26
O sci
LO
ottobre 2006, n. 6399, id., Rep. 2007, voce cit., n. 280; sez. IV
12 luglio 2002, n. 3929, id., Rep. 2002, voce cit., n. 293. Per la
Fa
giurisprudenza civile, cfr. Cass. 14 novembre 2016, n. 23136,
id., Rep. 2016, voce cit., n. 175; 18 maggio 2016, n. 10271,
R
ibid., n. 180; 19 gennaio 2016, n. 859, ibid., voce Distanze lega-
li, n. 6; 31 dicembre 2014, n. 27558, id., Rep. 2014, voce Edili-
zia e urbanistica, n. 266; sez. un. 7 luglio 2011, n. 14953, id.,
Rep. 2012, voce cit., n. 318; 3 marzo 2008, n. 5741, id., Rep.
2008, voce cit., n. 270; 11 febbraio 2008, n. 3199, id., Rep.
2009, voce cit., n. 291; 31 ottobre 2006, n. 23495, id., Rep.
2006, voce cit., n. 307; 29 maggio 2006, n. 12741, ibid., n. 310;
10 gennaio 2006, n. 145, ibid., n. 301; 26 luglio 2002, n. 11013,
id., Rep. 2002, voce cit., n. 288; 29 maggio 1999, n. 5236, id.,
2000, I, 2286, con nota di richiami.
Fermo restando il carattere cogente e inderogabile dell'art. 9
cit., nella giurisprudenza civile ricorrono formule parzialmente
diverse, per designare l'efficacia precettiva di tale disposizione.
Alcune pronunce, per giustificare la sua prevalenza rispetto alle
norme locali che stabiliscano distante inferiori, menzionano l'i-
stituto della disapplicazione (cfr. Cass. 31 dicembre 2014, n.
27558, cit.; 29 gennaio 1999, n. 811, id., Rep. 1999, voce cit., n.
335; ecc.), mentre altre prospettano una «sostituzione» di diritto
dell'art. 9 alle norme locali incompatibili (cfr. Cass. 29 maggio
2006, n. 12741, cit.). Le due soluzioni non coincidono, perché la
prima presuppone l'efficacia delle norme locali contrastanti
(tanto da richiederne la «disapplicazione» ai sensi dell'art. 5 l.
20 marzo 1865 n. 2248, all. E), mentre la seconda predica la lo-
ro inefficacia, in una logica piuttosto di gerarchia delle fonti. La
distinzione non è senza significato dal punto di vista sostanzia-
le, né dal punto di vista processuale: in particolare, rileva per
l'identificazione della disciplina che deve essere applicata dal-
l'amministrazione (dal momento che si esclude in genere che
l'amministrazione possa procedere a una disapplicazione), non-
ché per la necessità o meno di impugnare anche la norma locale,
oltre al titolo edilizio (nel caso in cui il titolo edilizio si sia atte-
nuto a tale norma, anziché all'art. 9 cit.), ecc. Sul piano pratico
la distinzione è però almeno in parte attenuata in seguito al ri-
conoscimento dell'efficacia dell'art. 9 anche nei rapporti fra
privati, ormai affermatosi in giurisprudenza (Cass. 15 marzo
2001, n. 3771, id., Rep. 2001, voce cit., n. 319).
L'art. 9 non incide invece sulla disciplina rappresentata da
norme locali preesistenti al d.m. 2 aprile 1968 (Cass. 15 marzo
IL FORO ITALIANO — 2018.
220
2001, n. 3771, cit.; 13 febbraio 1996, n. 1086, id., Rep. 1996,
voce cit., n. 342; invece, nel senso che la sua applicazione abbia
ormai carattere generale e sia perciò irrilevante la circostanza
che il comune non abbia provveduto ad adeguare le proprie
norme locali, Tar Lazio, sez. II, 29 settembre 1982, n. 772, id.,
Rep. 1983, voce cit., n. 285).
La possibilità di deroghe da parte del legislatore regionale
all'art. 9 cit. è oggi contemplata dall'art. 2 bis t.u. 6 giugno
2001 n. 380, introdotto dall'art. 30, 1° comma, d.l. 21 giugno
2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013
a
n. 98: le deroghe possono essere previste dal legislatore regiona-
le soltanto «nell'ambito della definizione o revisione di stru-
menti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo
e unitario o di specifiche aree territoriali». Questa previsione è
stata interpretata restrittivamente dalla Corte costituzionale, che
è intervenuta ripetutamente dichiarando l'illegittimità di dispo-
sizioni regionali che stabilivano distanze inferiori, senza dare ri-
lievo alle condizioni stabilite dalla legge statale. Cfr. Corte cost.
24 febbraio 2017, n. 41, 3 novembre 2016, n. 231, 20 luglio
2016, n. 185, e 15 luglio 2016, n. 178, id., 2017, I, 2566, con
nota di richiami.
Nel senso che nella verifica dell'osservanza delle distanze ai
sensi dell'art. 9 cit. non si debbano considerare gli sporti di ri-
dotte dimensioni, che abbiano scopo meramente ornamentale e
decorativo, mentre vanno considerati i balconi, nonché tutte le
sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad
ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono, cfr.
Cass. 19 settembre 2016, n. 18282, id., Rep. 2016, voce Distan-
ze legali, n. 7; 22 marzo 2016, n. 5594, ibid., voce Edilizia e ur-
banistica, n. 182, che assimila il balcone al corpo di fabbrica,
perché estende la superficie passibile di fruizione abitativa; 19
gennaio 2016, n. 859, ibid., voce Distanze legali, n. 6; Cons.
Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1272, cit.; sez. IV 21 ottobre
2013, n. 5108, id., Rep. 2013, voce Edilizia e urbanistica, n.
429; Cass. 27 luglio 2006, n. 17089, id., Rep. 2007, voce cit., n.
274; 2 ottobre 2000, n. 13001, id., Rep. 2000, voce Distanze le-
gali, n. 10; 26 novembre 1996, n. 10497, id., Rep. 1996, voce
Edilizia e urbanistica, n. 338. Con riferimento specifico ai bal-
coni danno invece rilievo, ai fini della verifica delle distanze le-
gali, alla loro concreta consistenza e profondità, Tar Campania,
sez. II, 24 gennaio 2014, n. 506, id., Rep. 2014, voce Distanze
legali, n. 9; Cass. 22 luglio 2010, n. 17242, id., Rep. 2010, voce
Edilizia e urbanistica, n. 365; 25 marzo 2004, n. 5963, id., Rep.
2004, voce Distanze legali, n. 7.
————————
CONSIGLIO DI STATO; sezione VI; sentenza 29 gennaio
2018, n. 617; Pres. SANTORO, Est. LOPILATO; Min. istruzio-
ne, università e ricerca e altro (Avv. dello Stato FIGLIOLIA)
c. Angelotti e altri (Avv. SORRENTINO, CABIDDU). Conferma
Tar Lombardia, sez. III, 23 maggio 2013, n. 1348.
Istruzione pubblica — Università — Corsi di laurea magi-
strale e dottorato di ricerca — Attivazione generalizzata
ed esclusiva in lingua straniera — Illegittimità (R.d. 31
agosto 1933 n. 1592, approvazione del t.u. delle leggi sul-
l'istruzione superiore, art. 271; y l. 30 dicembre 2010 n.
240, norme in materia di organizzazione delle università, di
personale accademico e reclutamento, nonché delega al go-
verno per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema
universitario, art. 2).
È illegittima la delibera con la quale un ateneo istituisce interi
corsi di studio erogati esclusivamente in lingua inglese. (1)
Diritto. — 1. - La questione posta all'esame della sezione
attiene alla legittimità della delibera del 21 maggio 2012 del
senato accademico del politecnico di Milano, con cui sono sta-
ti attivati, a partire dall'anno 2014, corsi di laurea magistrale e
di dottorato di ricerca esclusivamente in lingua inglese.
221 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
2. - Questa sezione, con ordinanza n. 242 del 2015 (Foro it.,
2015, III, 129), ha sollevato questione di legittimità costituzio-
nale dell'art. 2, 2° comma, lett. l), l. 30 dicembre 2010 n. 240.
La corte, con sentenza n. 42 del 2017 (id., 2017, I, 1125), ha
rigettato tale questione, ritenendo che possa essere fornita
un'interpretazione della norma censurata idonea ad escluderne
l'illegittimità.
La risoluzione della controversia presuppone, pertanto, che
si riportino le parti rilevanti della motivazione della suddetta
sentenza per poi valutare quali sono le conseguenze concrete
di tale decisione in ordine alla legittimità del provvedimento
to
impugnato nel presente giudizio.
en
3. - La Corte costituzionale ha indicato i seguenti principî
costituzionali che regolano la materia.
am
In relazione alla valenza della lingua italiana, si è affermato
che dal principio fondamentale della tutela delle minoranze
on
linguistiche di cui all'art. 6 Cost. si desume come la lingua sia
«elemento fondamentale di identità culturale e (...) mezzo
O
M abb
primario di trasmissione dei relativi valori», «elemento di
M
identità individuale e collettiva di importanza basilare».
SI
La rilevanza della lingua italiana emerge anche da altre di-
sposizioni costituzionali, di tutela: IO in
AS
— del patrimonio culturale (art. 9 Cost.), in quanto tale lin-
so
gua, nella sua ufficialità, e quindi primazia, è «vettore della
cultura e della tradizione immanenti nella comunità nazionale»;
es
— del principio d'eguaglianza (art. 3 Cost.), «anche sotto il
nc
profilo della parità nell'accesso all'istruzione, diritto questo
D
che la repubblica, ai sensi dell'art. 34, 3° comma, Cost., ha il
co
dovere di garantire, sino ai gradi più alti degli studi, ai capaci
U
e meritevoli, anche se privi di mezzi»;
LA
IO olo
— della libertà d'insegnamento, «garantita ai docenti dal-
l'art. 33, 1° comma, Cost., la quale, se è suscettibile di atteg-
C
c
giarsi secondo le più varie modalità, «rappresenta pur sempre
O sci
LO
(...) una prosecuzione ed una espansione (...) della libertà della
scienza e dell'arte»;
Fa
— dell'autonomia universitaria, «riconosciuta e tutelata
dall'art. 33, 6° comma, Cost., che non deve peraltro essere
R
considerata solo sotto il profilo dell'organizzazione interna,
ma anche nel ‘rapporto di necessaria reciproca implicazione’
con i diritti costituzionali di accesso alle prestazioni».
In relazione alla valenza delle lingue straniere, la corte ha
affermato che: «La progressiva integrazione sovranazionale
degli ordinamenti e l'erosione dei confini nazionali determina-
ti dalla globalizzazione possono insidiare senz'altro, sotto
molteplici profili, tale funzione della lingua italiana: il pluri-
linguismo della società contemporanea, l'uso d'una specifica
lingua in determinati ambiti del sapere umano, la diffusione a
livello globale d'una o più lingue sono tutti fenomeni che, or-
mai penetrati nella vita dell'ordinamento costituzionale, af-
fiancano la lingua nazionale nei più diversi campi».
Il bilanciamento tra questi due valori viene dalla corte attua-
to nel modo che segue.
I fenomeni di internalizzazione non devono costringere la
lingua italiana «in una posizione di marginalità: al contrario, e
anzi proprio in virtù della loro emersione, il primato della lin-
gua italiana non solo è costituzionalmente indefettibile, bensì
— lungi dall'essere una formale difesa di un retaggio del pas-
sato, inidonea a cogliere i mutamenti della modernità — di-
venta ancor più decisivo per la perdurante trasmissione del pa-
trimonio storico e dell'identità della repubblica, oltre che ga-
ranzia di salvaguardia e di valorizzazione dell'italiano come
bene culturale in sé».
Ne consegue che l'obiettivo dell'internazionalizzazione
«deve essere soddisfatto, tuttavia, senza pregiudicare i principî
costituzionali del primato della lingua italiana, della parità nel-
l'accesso all'istruzione universitaria e della libertà d'insegna-
mento».
Alla luce dei principî costituzionali sopra riportati la corte
ha ritenuto che, «ove si interpretasse la disposizione oggetto
del presente giudizio nel senso che agli atenei sia consentito
predisporre una generale offerta formativa che contempli intie-
ri corsi di studio impartiti esclusivamente in una lingua diversa
dall'italiano, anche in settori nei quali l'oggetto stesso del-
IL FORO ITALIANO — 2018.
222
l'insegnamento lo richieda, si determinerebbe, senz'altro, un
illegittimo sacrificio di tali principî».
E ciò per tre ragioni.
In primo luogo, perché l'esclusività della lingua straniera
«estrometterebbe integralmente e indiscriminatamente la lin-
gua ufficiale della repubblica dall'insegnamento universitario
di intieri rami del sapere». Le legittime finalità dell'internazio-
nalizzazione «non possono ridurre la lingua italiana, all'inter-
no dell'università italiana, a una posizione marginale e subor-
dinata, obliterando quella funzione, che le è propria, di vettore
a
della storia e dell'identità della comunità nazionale, nonché il
suo essere, di per sé, patrimonio culturale da preservare e va-
lorizzare».
In secondo luogo, «imporrebbe, quale presupposto per l'ac-
cesso ai corsi, la conoscenza di una lingua diversa dall'ita-
liano, così impedendo, in assenza di adeguati supporti forma-
tivi, a coloro che, pur capaci e meritevoli, non la conoscano
affatto, di raggiungere ‘i gradi più alti degli studi’, se non al
costo, tanto in termini di scelte per la propria formazione e il
proprio futuro, quanto in termini economici, di optare per altri
corsi universitari o, addirittura, per altri atenei».
In terzo luogo, «potrebbe essere lesiva della libertà d'inse-
gnamento, poiché, per un verso, verrebbe a incidere significa-
tivamente sulle modalità con cui il docente è tenuto a svolgere
la propria attività, sottraendogli la scelta sul come comunicare
con gli studenti, indipendentemente dalla dimestichezza ch'e-
gli stesso abbia con la lingua straniera; per un altro, discrimi-
nerebbe il docente all'atto del conferimento degli insegnamen-
ti, venendo questi necessariamente attribuiti in base a una
competenza — la conoscenza della lingua straniera — che
nulla ha a che vedere con quelle verificate in sede di recluta-
mento e con il sapere specifico che deve essere trasmesso ai
discenti».
Alla luce di quanto sin qui esposto, la corte ha ritenuto che
della disposizione legislativa sia possibile fornire una lettura
costituzionalmente orientata, «tale da contemperare le esigen-
ze sottese all'internazionalizzazione — voluta dal legislatore e
perseguibile, in attuazione della loro autonomia costituzional-
mente garantita, dagli atenei — con i principî di cui agli art. 3,
6, 33 e 34 Cost.».
Tale principî costituzionali, «se sono incompatibili con la
possibilità che intieri corsi di studio siano erogati esclusiva-
mente in una lingua diversa dall'italiano, nei termini dianzi
esposti, non precludono certo la facoltà, per gli atenei che lo
ritengano opportuno, di affiancare all'erogazione di corsi uni-
versitari in lingua italiana corsi in lingua straniera, anche in
considerazione della specificità di determinati settori scientifi-
co-disciplinari». In questa ottica «un'offerta formativa che
preveda che taluni corsi siano tenuti tanto in lingua italiana
quanto in lingua straniera» non comprime affatto i suddetti
principî, «né tantomeno li sacrifica, consentendo, allo stesso
tempo, il perseguimento dell'obiettivo dell'internazionaliz-
zazione».
Ciò vale solo, conclude la corte, con riferimento «all'ipotesi
di intieri corsi di studio universitari». La disposizione qui
scrutinata, «a dimostrazione di come l'internazionalizzazione
sia obiettivo in vario modo perseguibile e, comunque sia, da
perseguire» consente invece «l'erogazione di singoli insegna-
menti in lingua straniera».
4. - Applicando questi principî alla fattispecie concreta oc-
corre accertare se la delibera del politecnico, oggetto di impu-
gnazione, sia o meno conforme all'art. 2, 2° comma, lett. l), l.
n. 240 del 2010, così come interpretato dalla Corte costituzio-
nale.
La questione si incentra sulla verifica relativa alla sussisten-
za o meno di «intieri corsi di studio» erogati esclusivamente in
lingua straniera.
Per quanto attiene al significato da assegnare alla dizione
tecnica «corsi di studio» è di ausilio quanto previsto dall'art. 3
d.m. 22 ottobre 2004 n. 270 (modifiche al regolamento recante
norme concernenti l'autonomia didattica degli atenei, approva-
to con d.m. 3 novembre 1999 n. 509 del ministro del-
l'università e della ricerca scientifica e tecnologica), il quale
prevede all'art. 3, la cui rubrica reca «titoli e corsi di studio»,
223 PARTE TERZA
che le università rilasciano titoli di laurea, di laurea magistrale,
diploma di specializzazione e dottorato di ricerca che «sono
conseguiti al termine, rispettivamente, dei corsi di laurea, di
laurea magistrale, di specializzazione e di dottorato di ricerca
istituiti dalle università».
Nella fattispecie concreta, dalla documentazione acquisita
agli atti del processo a seguito dell'istruttoria disposta con la
citata ordinanza n. 1779 del 2014, risulta che il politecnico ha
previsto «intieri corsi», così come sopra intesi, in lingua ingle-
se, con conseguente violazione dell'art. 2 l. n. 240 del 2010, nel
significato che ad esso ha assegnato la Corte costituzionale.
to
Quanto esposto non esclude che l'università possa, come
sottolineato sempre dal giudice delle leggi: i) «affiancare all'e-
en
rogazione di corsi universitari in lingua italiana corsi in lingua
am
straniera, anche in considerazione della specificità di determi-
nati settori scientifico-disciplinari»; ii) erogare «singoli inse-
gnamenti in lingua straniera».
on
5. - Per le ragioni sin qui indicate consegue l'infondatezza
O
M abb
dell'appello e l'illegittimità della delibera del 21 maggio 2012
M
del senato accademico del politecnico di Milano, nella parte in
cui ha previsto che «intieri corsi di studio siano erogati esclu-
SI
sivamente in una lingua diversa dall'italiano».
IO in
AS
so
————————
(1) Il ricorso presentato da alcuni docenti del politecnico di
es
Milano avverso la delibera con la quale il senato accademico di
nc
detto ateneo aveva attivato corsi di laurea magistrale e di dottora-
to erogati esclusivamente in lingua inglese era stato accolto, in
D
co
primo grado, da Tar Lombardia, sez. III, 23 maggio 2013, n.
U
1348, Foro it., Rep. 2013, voce Istruzione pubblica, n. 123 (su ta-
LA
le pronuncia, v. CIFARELLI, La tradizione della lingua italiana e
IO olo
l'esigenza di internazionalizzazione: una convivenza ancora pos-
C
sibile?, in Giur. merito, 2013, 2203; CARETTI, Ufficialità della
c
lingua italiana e insegnamento universitario: le ragioni del dirit-
O sci
LO
to costituzionale contro gli eccessi dell'esterofilia linguistica, in
Giur. costit., 2013, 1223).
Fa
Investito dell'appello proposto dal politecnico e dal Miur,
Cons. Stato, sez. VI, ord. 22 gennaio 2015, n. 242 (Foro it., 2015,
R
III, 129, con nota di richiami), aveva sollevato la questione di le-
gittimità costituzionale dell'art. 2, 2° comma, lett. l), l. 30 dicem-
bre 2010 n. 240, nella parte in cui consente l'attivazione genera-
lizzata ed esclusiva di corsi universitari in lingua straniera, in rife-
rimento agli art. 3, 6 e 33 Cost. (su tale pronuncia, v. NAPOLI,
L'internazionalizzazione delle università italiane tra previsioni
legislative e discrezionalità amministrativa, in <www.federali
smi.it>, 2015; nonché GIOVANNINI, Internazionalizzazione e lin-
gua degli insegnamenti universitari: la desiderabile autonomia
delle università italiane, in Riv. trim. dir. pubbl., 2015, 139).
Sulla questione di costituzionalità si è pronunciata Corte cost.
24 febbraio 2017, n. 42, Foro it., 2017, I, 1125, con nota di ROM-
BOLI (v. anche CARETTI-CARDONE, Il valore costituzionale del
principio di ufficialità della lingua italiana, in Giur. costit., 2017,
I, 348; RIMOLI, Internazionalizzazione degli atenei e corsi in lin-
gua straniera: la corte accoglie l'inglese difendendo l'italiano,
ibid., 392; URANIA-GALETTA, Esigenze di internazionalizzazione e
principî costituzionali del primato della lingua italiana, della pari-
tà nell'accesso all'istruzione universitaria e della libertà d'inse-
gnamento: la Corte costituzionale indica la via per un corretto bi-
lanciamento da parte degli atenei, ibid., 401; MILANI, Una senten-
za anacronistica? La decisione della Corte costituzionale sui corsi
universitari in lingua inglese, in <www.federalismi.it>, 2017).
* * * gli studi, voce del Digesto pubbl., aggiornamento 2000, Torino, 610.
Lingue, linguaggi e costruzione della conoscenza.
1. - Introduzione. La pronuncia del Consiglio di Stato sui corsi
universitari in lingua inglese ha avuto ampia eco anche fuori dal-
l'ambito strettamente accademico. Si veda ad esempio l'articolo
di Roger Abravanel, Perché è sbagliato proibire i corsi universi-
tari in inglese, apparso sul Corriere della Sera del 27 febbraio
2018, nel quale si sostiene che i giudici avrebbero limitato il dirit-
to allo studio e rafforzato i nemici del merito. All'editorialista del
Corriere ha risposto il presidente dell'Accademia della Crusca,
Claudio Marazzini, con un saggio dal titolo Ma siamo proprio si-
IL FORO ITALIANO — 2018.
224
curi che la lingua della ricerca sia solo l'inglese?, pubblicato su
<www.accademiadellacrusca.it>, nel marzo 2018 (1).
In un dibattito già molto ricco è utile svolgere qualche conside-
razione per allargare la prospettiva.
2. - La qualità della didattica. Nella vita delle università, il
problema dei corsi di laurea impartiti in lingua inglese si riallac-
cia al grande tema della (qualità della) didattica. Malgrado i pro-
clami, l'argomento è, di regola, sottovalutato. Si assiste addirittu-
ra ad un paradosso: tutti vogliono una didattica efficace, moderna
a
e di qualità, ma il sistema non incentiva a diventare bravi docenti.
Le procedure previste per diventare docenti universitari si basano
sul conseguimento della «abilitazione scientifica nazionale», che
mira a verificare quasi esclusivamente la maturità scientifica dei
ricercatori. Questi ultimi, quindi, hanno interesse spasmodico a
pubblicare tanti articoli se vogliono fare carriera. Non hanno però
alcun incentivo reale a impegnarsi né nella didattica innovativa,
né in quella tradizionale.
Nel sistema c’è un corto circuito: da un lato si chiede alle uni-
versità di migliorare e innovare la didattica in modo da garantire
un miglior apprendimento da parte degli studenti (parametro che
rileva anche in sede di accreditamento delle sedi), dall'altro quasi
nessun peso viene dato all'accertamento del possesso di capacità
didattiche in sede di reclutamento dei docenti che poi dovranno
svolgere la didattica stessa (2).
Occorrerebbe dunque rendere più coerente il sistema normativo
e nello stesso tempo prevedere, per i giovani interessati alla car-
riera universitaria, eventi formativi che li aiutino ad apprendere i
diversi modi di insegnare (3).
3. - La libertà di apprendimento. La lingua è solo uno degli
aspetti che rilevano quando si parla di didattica. Molti tra quelli
che discutono dei «corsi in inglese» hanno in mente esclusiva-
mente la lezione cattedratica e quindi una sola strategia didattica
(quella tradizionale). E per dar fondamento alla pretesa di inse-
gnare in italiano viene spesso invocata la «libertà di insegnamen-
to» tutelata dall'art. 33 Cost. (4). Forse si dovrebbe cominciare a
discutere della necessità di costituzionalizzare anche «la libertà di
apprendimento (5)». Può sembrare una battuta: ma la sostanza è
che ogni discorso sulla didattica deve mettere al centro della ri-
flessione non chi insegna, bensì il soggetto che apprende. Gli
obiettivi formativi devono assicurare l'acquisizione di saperi, abi-
lità e competenze (6). Per ottenere davvero questo risultato, alla
lezione frontale devono accompagnarsi strategie didattiche anche
————————
(1) Tra gli altri interventi, v. GUINDANI, Lingua, insegnamento e lavo-
ro, in Il Sole-24 Ore del 1° marzo 2018, 8.
(2) Il d.m. 12 dicembre 2016 n. 987 (recante «autovalutazione, valuta-
zione, accreditamento iniziale e periodico delle sedi e dei corsi di studio»)
indica i requisiti che i corsi di studio (Cds) devono rispettare per poter ot-
tenere l'accreditamento. Tra i requisiti ed indicatori di qualità, l'all. C ne
contiene uno, l'R3, che così recita: «Qualità dei corsi di studio - Per cia-
scun corso sono garantite la disponibilità di risorse adeguate di docenza,
personale e servizi, sono curati il monitoraggio dei risultati e le strategie
adottate a fini di correzione e di miglioramento e l'apprendimento incen-
trato sullo studente».
Se ne deduce, ai fini di quanto si dirà nel testo, che, se lo studente è
semplicemente un ascoltatore passivo delle lezioni, il corso non è di gran-
de qualità, quale che sia la lingua parlata dal docente: italiano, inglese o al-
tra.
(3) V. PASCUZZI, Verso l'avvocatura e il notariato, in PASCIUTA-
LOSCHIAVO, La formazione del giurista. Contributi a una riflessione, Ro-
ma, 2018, 101 (in corso di stampa).
(4) Sul tema v., da ultimo, IANNUZZI, Commento all'art. 33, in CLE-
MENTI-CUOCOLO-ROSA-VIGEVANI, La Costituzione italiana. Commento
articolo per articolo, Bologna, 2018, 220 ss.
(5) Su esistenza e contenuto di tale libertà, v. GASPARRI, Università de-
L'art. 2, 6° comma, d.p.r. 24 giugno 1998 n. 249 (regolamento recante
lo statuto delle studentesse e degli studenti della scuola secondaria) così
recita: «Gli studenti hanno diritto alla libertà di apprendimento ed esercita-
no autonomamente il diritto di scelta tra le attività curricolari integrative e
tra le attività aggiuntive facoltative offerte dalla scuola. Le attività didatti-
che curricolari e le attività aggiuntive facoltative sono organizzate secondo
tempi e modalità che tengono conto dei ritmi di apprendimento e delle esi-
genze di vita degli studenti».
(6) Si vedano le definizioni di «conoscenza», «abilità» e «competenza»
fornite nella raccomandazione del parlamento europeo e del consiglio del
23 aprile 2008 sulla costituzione del quadro europeo delle qualifiche per
l'apprendimento permanente. Per approfondimenti, PASCUZZI, Giuristi si
diventa. Come riconoscere e apprendere le abilità proprie delle professioni
legali, Bologna, 2013, 14.
225 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
molto diverse (7). Se l'innovazione consiste nel fornire un mede-
simo modello formativo cambiando semplicemente la lingua di
somministrazione del corso, il rischio che per strada si perdano
conoscenze e competenze è particolarmente elevato. Il tema è ben
sviscerato dalla letteratura in materia di Content and Language
Integrated Learning (CLIL) (8). Mette conto notare, peraltro, che
per poter insegnare nelle scuole primarie e secondarie una disci-
plina non linguistica in lingua straniera occorre frequentare appo-
siti corsi e conseguire un certificato abilitante (9).
4. - Lingue, linguaggi e saperi. L'internazionalizzazione è uno
degli obiettivi che da qualche tempo il sistema universitario ita-
to
liano si è (giustamente) posto (10). E i corsi in lingua inglese sono
en
considerati strumento della strategia di internazionalizzazione.
Occorre però avere presente il rapporto che esiste tra lingua e co-
am
noscenza, anche per evitare di trattare in maniera identica situa-
zioni molto diverse tra loro (11).
on
La specie umana ha diverse capacità biologicamente determi-
nate: capacità motorie, percettive, di memoria, di attenzione. Fra
O
M abb
queste c’è anche il linguaggio. La facoltà di linguaggio consente
M
alle comunità umane di produrre e utilizzare le lingue, ovvero si-
stemi simbolici in cui i singoli elementi (parole e frasi) si riferi-
SI
scono a cose reali o immaginarie diverse da sé (12).
IO in
AS
Il linguaggio è una tecnologia del pensiero e attraverso il lin-
guaggio noi costruiamo e trasmettiamo il sapere: dalla scuola
so
all'università, studiamo manuali che usano il linguaggio per rap-
es
presentare la conoscenza.
Possono esistere diversi tipi di linguaggi (prodotti del pensiero
nc
umano):
D
— il linguaggio naturale (la lingua in senso proprio: italiano,
co
inglese, e così via): è quello che si usa normalmente per comuni-
U
care;
LA
IO olo
— il linguaggio tecnicizzato: serve ad esprimere concetti pro-
pri di determinate discipline. La tecnicizzazione può consistere
C
c
nell'introduzione di nuovi termini (termini tecnici) ovvero nella
O sci
ridefinizione di termini già in uso nel linguaggio naturale (termini
LO
tecnicizzati) (13);
Fa
— il linguaggio formalizzato: è quello che ricorre a segni e sim-
boli. È usato nei contesti matematici, logici ed informatici (14).
Ci sono saperi che costruiscono conoscenza utilizzando lin-
R
guaggi specifici. Fisica e matematica fanno leva sui segni ma-
tematici (15); chimica e biologia ricorrono a linguaggi simboli-
————————
(7) Sulle diverse strategie didattiche, v. PASCUZZI, Avvocati formano
avvocati. Guida all'insegnamento dei saperi forensi, Bologna, 2015, 97 ss.
(8) Per approfondimenti, v. RICCI GAROTTI (a cura di), Il futuro si
chiama CLIL, Trento, 2006; ANTONUCCI, CLIL: istruzioni per l'uso.
Guida per orientarsi nella nuova metodologia per l'apprendimento, Ma-
cerata, 2016.
(9) Cfr. l'art. 14 d.m. 249/10.
(10) Come indici normativi vedi:
— art. 2, 5 e 23 l. 240/10 (norme in materia di organizzazione delle
università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al go-
verno per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario);
— art. 13, 2° comma, lett. b), d.m. 45/13 (regolamento recante modali-
tà di accreditamento delle sedi e dei corsi di dottorato e criteri per la isti-
tuzione dei corsi di dottorato da parte degli enti accreditati);
— art. 1, 2° comma, lett. c), d.m. 987/16 (autovalutazione, valutazio-
ne, accreditamento iniziale e periodico delle sedi e dei corsi di studio).
In dottrina, v. CABIDDU, La lingua e il mito (dell'internazionalizza-
zione), in Dir. pubbl., 2013, 559.
(11) CHOMSKY, Linguaggio e problemi della conoscenza, Bologna,
2015.
(12) TABOSSI, Il linguaggio, Bologna, 2002.
(13) Il linguaggio giuridico è un linguaggio tecnicizzato perché accanto
ai termini del linguaggio comune comprende termini tecnici o tecnicizza-
ti. Per vocaboli (o espressioni) tecnici si intendono quei vocaboli che non
ricorrono nel discorrere abituale, e ricorrono, invece, solo nei discorsi di
chi pratica una data scienza e negli enunciati di quella scienza. Ad esem-
pio, i termini «prelazione» e «massa dei creditori» sono termini tecnici
delle discipline giuridiche. Per vocaboli (o espressioni) tecnicizzati si in-
tendono quei vocaboli dell'uso ordinario che nell'ambito di una scienza o
tecnica si specializzano e in questa conservano solo una delle diverse ac-
cezioni che hanno nell'uso ordinario, ovvero adottano un senso più ri-
stretto e meglio precisato di quello che hanno nell'uso ordinario. Ad
esempio, termini come «possesso» «famiglia», «impresa» assumono nel
linguaggio giuridico significati speciali (talvolta diversi a seconda del
ramo del diritto di cui si tratta). Cfr. TARELLO, L'interpretazione della
legge, Milano, 1980, 108.
(14) BRISSONI, Linguaggio formale e conoscenza, Firenze, 1978.
(15) BAGNI, LABELLA e GORLA, Introduzione alla logica e al linguag-
gio matematico, Milano, 2010.
IL FORO ITALIANO — 2018.
226
ci (16); l'informatica ha inventato i linguaggi di programma-
zione (17); in medicina molto rilevante è la semeiotica (18).
Negli esempi appena formulati, il linguaggio naturale (i.e.: la
lingua) costituisce solo in parte lo strumento attraverso il quale si
costruisce la conoscenza in quel determinato dominio.
In altri casi, invece, si pensi alla letteratura, la lingua è l'essen-
za stessa del processo di produzione di conoscenza: la lingua è il
serbatoio culturale che innerva totalmente i contenuti del sapere.
La decisione di istituire corsi di laurea impartiti in una lingua
diversa dall'italiano deve avere ben presente la distinzione appena
a
tracciata e può essere presa solo se vengono assicurati meccani-
smi idonei ad evitare che parti anche consistenti di conoscenza
vengano perse per strada. Sapendo che non sempre questo è pos-
sibile.
5. - Il rischio del conformismo culturale. Una riflessione sulla
possibilità/opportunità di offrire esperienze formative che non
facciano leva necessariamente sulla lingua italiana non può che
essere vista con favore. Purtroppo, in molti discorsi, i corsi di lau-
rea in inglese si traducono in mere operazioni di marketing: per-
ché va di moda e perché l'obiettivo è attrarre studenti, visto che la
numerosità dei laureati è uno dei parametri in base ai quali le uni-
versità vengono finanziate. Un aspetto, quindi, di quella svolta
aziendalistica che ha tra i suoi mantra anche la necessità di mette-
re gli studenti nella condizione di poter competere nel mercato
globale, ma spesso è lungi dal migliorare l'efficienza degli atenei
e corre il rischio di generare dipendenza culturale, conformismo e
uno scadimento complessivo della qualità della formazione (19).
6. - La profezia di Orwell. Si è detto poc’anzi che il linguaggio
è una tecnologia del pensiero. E, come ogni tecnologia, essa re-
troagisce sul pensiero stesso plasmandolo. Per convincersi di
quanto delicato sia il tema che stiamo affrontando, forse è utile ri-
cordare che al termine del romanzo 1984, George Orwell pubbli-
cò un'appendice sui «Principî della Neolingua». Di seguito la ci-
tazione di un breve passaggio (naturalmente in inglese, ma la tra-
duzione è riportata in nota):
«Newspeak was the official language of Oceania and had been
devised to meet the ideological needs of Ingsoc, or English So-
cialism ...
The purpose of Newspeak was not only to provide a medium of
expression for the world-view and mental habits proper to the
devotees of Ingsoc, but to make all other modes of thought im-
possible. It was intended that when Newspeak had been adopted
once and for all and Oldspeak forgotten, a heretical thought —
that is, a thought diverging from the principles of Ingsoc —
should be literally unthinkable, at least so far as thought is de-
pendent on words ...
Newspeak was designed not to extend but to diminish the range
of thought, and this purpose was indirectly assisted by cutting the
choice of words down to a minimum» (20).
GIOVANNI PASCUZZI
————————
(16) DAGOGNET, Tavole e linguaggi della chimica, Roma, 1987.
(17) GABBRIELLI e MARTINI, Linguaggi di programmazione. Principî
e paradigmi, Milano, 2011.
(18) AMOROSO-ROSSI FANELLI-AFELTRA, Semeiotica medica e meto-
dologia clinica, Roma, 2017.
(19) PASCUZZI, Il fascino discreto degli indicatori: quale impatto sul-
l'università?, in Foro it., 2017, I, 2549.
(20) ORWELL, 1984, Milano, 2018 (ristampa), 307 ss. (traduzione di
Stefano Manferlotti):
«La Neolingua era la lingua ufficiale dell'Oceania ed era stata messa a
punto per le esigenze ideologiche del Socing o socialismo inglese ... Fine
specifico della Neolingua non era solo quello di fornire, a beneficio degli
adepti del Socing, un mezzo espressivo che sostituisse la vecchia visione
del mondo e le vecchie abitudini mentali, ma di rendere impossibile ogni
forma di pensiero. Si riteneva che una volta che la Neolingua fosse stata
adottata in tutto e per tutto e l'Archelingua dimenticata, ogni pensiero
eretico (vale a dire ogni pensiero che si discostasse dai principî del So-
cing) sarebbe stato letteralmente impossibile, almeno per quanto riguarda
quelle forme speculative che dipendono dalle parole ...
La Neolingua non era concepita per ampliare le capacità speculative,
ma per ridurle, e un simile scopo veniva indirettamente raggiunto ridu-
cendo al minimo le possibilità di scelta».
————————
227 PARTE TERZA
CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA;
deliberazione 5 luglio 2017; Pres. LEGNINI, Rel. GALOPPI,
MORGIGNI, BALDUZZI, LEONE, CANANZI, CLIVIO.
Ordinamento giudiziario — Consiglio superiore della
magistratura — Esame preliminare delle impugnazio-
ni — Modalità stilistiche di redazione dei provvedimenti
— Linee guida (Cost., art. 110; y cod. proc. civ., art. 132,
134, 281 sexies, 342, 348, 348 bis, 348 ter, 363, 366, 429,
436 bis; y disp. att. cod. proc. civ., art. 118; y cod. proc.
pen., art. 546, 581, 591).
to
Il Consiglio superiore della magistratura ha approvato le
en
linee guida in materia di esame preliminare delle impu-
gnazioni e modalità stilistiche di redazione dei provvedi-
am
menti. (1)
on
O
1. - Analisi della situazione della giustizia italiana e ne-
M abb
cessità di un intervento consiliare sulle linee guida in tema
M
di esame preliminare degli atti introduttivi delle impugna-
SI
zioni e modalità stilistiche nella redazione dei provvedimen-
IO in
ti. È un dato di comune esperienza che l'inefficienza della
AS
giustizia rappresenta un ostacolo non solo all'attuazione del
so
principio costituzionale della ragionevole durata dei proces-
es
si, ma anche all'affermazione della certezza del diritto e allo
sviluppo del nostro paese.
nc
L'esame dei dati statistici relativi alla durata dei processi
D
in Italia evidenzia come la fase processuale in cui si accumu-
co
U
lano maggiori ritardi nella definizione sia quella di impugna-
LA
zione. In particolare, è in quella del giudizio di secondo gra-
IO olo
do che principalmente si determina un effetto frenante sulla
C
quantità complessiva dei procedimenti definiti e sui tempi di
c
loro conclusione.
O sci
LO
Il rapporto 2016 Doing Business Italia, elaborato dal World
Fa
Bank Group, con riguardo ai tempi e costi delle controversie,
posiziona l'Italia soltanto al 108° posto nella graduatoria dei
190 paesi considerati, in posizione arretrata rispetto alle na-
R
zioni europee più avanzate, anche se con riferimento alla qua-
lità del servizio giudiziario all'Italia è assegnato il punteggio
di 13, superiore alla media di 11 dei paesi più sviluppati, per
indipendenza e professionalità dei magistrati.
Da qui l'esigenza di elaborare delle linee guida di carattere
generale in materia di esame preliminare delle impugnazioni
introduttive del giudizio di secondo grado, sia nel processo
penale che nel processo civile, che, avendo ricadute sulla
concreta organizzazione degli uffici, possano garantire una
maggiore efficienza del sistema giustizia, nonché favorire
buone prassi motivatorie che, coniugando sinteticità e com-
pletezza, siano espressive di ragionamenti giuridici eminen-
temente sviluppati per punti essenziali.
Non v’è dubbio che spetti al consiglio superiore il ruolo di
motore propulsivo di tutte quelle buone prassi che, senza na-
turalmente impingere sul contenuto degli atti giudiziari e
giurisdizionali, possano fungere da modelli organizzativi
plastici ed efficienti, in grado, dunque, di assicurare al citta-
dino-utente la migliore risposta giudiziaria possibile per qua-
lità e tempestività del prodotto.
Una rinnovata visione dell'attività giudiziaria, intesa non
già solo come esercizio di un potere statuale, ma anche, se
non soprattutto, come servizio da rendere al complessivo si-
stema-paese, nella dovuta considerazione che la giurisdizio-
ne è, notoriamente, risorsa statuale limitata e che il principio
della durata ragionevole dei giudizi deve informare pure l'a-
zione della c.d. «amministrazione della giurisdizione».
A tal fine, il consiglio ha pertanto intrapreso un'intensa at-
tività istruttoria, sviluppatasi, tra l'altro, nella costituzione di
due gruppi di lavoro, rispettivamente in materia di «esame
preliminare delle impugnazioni del giudizio di secondo gra-
do nel processo civile e penale» e in materia di «organizza-
zione del lavoro giudiziario anche con riferimento alle tecni-
che di redazione dei provvedimenti al fine di garantire la ra-
gionevole durata del giudizio».
IL FORO ITALIANO — 2018.
228
Tali gruppi di lavoro hanno esitato due articolate relazioni
che hanno rappresentato una solida base conoscitiva per la ri-
flessione consiliare.
2. - L'attività di esame preliminare degli atti introduttivi
delle impugnazioni penali. Il pesante carico di lavoro che
grava sulle corti d'appello nel settore penale ha indotto il
consiglio superiore a una riflessione sui possibili strumenti
organizzativi per migliorare l'efficienza degli uffici giudizia-
ri e garantire al contempo il principio costituzionale della ra-
gionevole durata dei processi.
a
In questa direzione, recependo alcune positive esperienze
maturate presso talune corti d'appello, si è ritenuto di foca-
lizzare l'attenzione sull'esame preliminare delle impugna-
zioni introduttive del giudizio di secondo grado nel processo
penale, rivelandosi ottimo strumento organizzativo per una
più celere ed efficace risposta di giustizia.
Sul piano dell'organizzazione del lavoro l'esame o spoglio
preliminare è infatti funzionale al conseguimento di plurimi
obiettivi, potendo consentire:
— l'analisi del grado di complessità delle questioni giuri-
diche poste dalla sentenza di primo grado e dei motivi di im-
pugnazione, con conseguente attribuzione di un coefficiente
ponderale di complessità, a sua volta funzionale alla raziona-
le formazione dei ruoli, all'equa distribuzione degli affari tra
i magistrati e al rispetto dei carichi esigibili;
— il calcolo dei termini di prescrizione del reato, funzio-
nale ad una cernita ragionata dei processi che possono essere
utilmente celebrati nel rispetto dei termini di legge;
— il tempestivo computo della data di scadenza del ter-
mini di fase della custodia cautelare, utile alla rapida tratta-
zione dei processi in cui lo stato di privazione della libertà
personale dell'imputato attuale o pregresso impone la tratta-
zione prioritaria;
— l'individuazione dei processi per reati di particolare al-
larme sociale, che necessitano di trattazione prioritaria e che
possono prevedibilmente richiedere plurime udienze, con
conseguente possibilità di programmazione dei ruoli e delle
udienze allo scopo di distribuire in maniera ordinata nel tem-
po la relativa celebrazione;
— la selezione dei processi e delle questioni seriali che
possono essere oggetto di udienze monotematiche;
— l'individuazione di problematiche giuridiche nuove
conseguenti a modifiche normative o a decisioni degli organi
di giustizia sovranazionali che richiedono uno studio preven-
tivo approfondito e l'organizzazione di riunioni sezionali per
discuterle a livello teorico;
— l'individuazione dei motivi d'impugnazione riguardan-
ti solo i profili attinenti al trattamento sanzionatorio, che
permettono la fissazione di un maggior numero di processi
incentrati esclusivamente su questo profilo;
— la sollecita fissazione dei processi nel cui ambito la
Corte di cassazione abbia pronunciato sentenza di annulla-
mento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio
o l'individuazione dei processi che impongono particolari
misure organizzative;
— l'efficace pianificazione del lavoro, mediante una ra-
zionale calendarizzazione dei processi che consente di avere
cognizione dei tempi di fissazione e di smaltimento, nonché
di individuare i processi più risalenti al fine di garantirne la
ragionevole durata.
Passando poi dal piano dell'organizzazione del lavoro a
quello più strettamente processuale, l'esame preliminare
consente, in primis, un rapido controllo sulla corretta qualifi-
cazione del tipo di impugnazione prescelta e garantisce la
sollecita applicazione degli strumenti di conversione, qualora
il provvedimento di primo grado sia stato oggetto di diverse
forme di gravame. Permette, inoltre, una tempestiva verifica
sull'osservanza dei termini di impugnazione, delle forme
stabilite dalla legge processuale, sulla legittimazione della
parte a impugnare, sulla esistenza dei motivi a sostegno della
dichiarazione di impugnazione, sull'attualità e concretezza
dell'interesse a impugnare. Consente, infine, di individuare
con rapidità le impugnazioni con le quali vengono prospetta-
te violazioni non dedotte tempestivamente, quelle proposte
229 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
contro provvedimenti insuscettibili di autonomo gravame o
privi di carattere decisorio o connotati da un contenuto deci-
sorio limitato ai soli profili della competenza.
Ma è altresì assai pregnante il rilievo che l'esame prelimi-
nare permette anche di fare una cernita meditata dei motivi
di impugnazione non specifici ovvero non conformi alle pre-
scrizioni, imposte a pena di inammissibilità, di cui all'art.
581 c.p.p., a mente del quale (come modificato dal disegno
di legge avente a oggetto le modifiche al codice penale, al
codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario
appena approvato dal parlamento) vi è l'onere di enunciare a
to
pena di inammissibilità: a) i capi o i punti della decisione ai
quali si riferisce l'impugnazione; b) le prove delle quali si
en
deduce l'inesistenza, l'omessa assunzione o l'omessa o erro-
am
nea valutazione; c) le richieste, anche istruttorie; d) i motivi,
con l'indicazione delle ragioni di diritto e degli elementi di
fatto che sorreggono ogni richiesta.
on
È questo uno dei più delicati snodi dell'intero sistema pro-
O
M abb
cessuale penale, perché concerne l'ampiezza del «filtro» co-
M
stituito dalla declaratoria di inammissibilità delle impugna-
zioni, previsto dall'art. 591, 2° comma, c.p.p.; declaratoria
SI
che il giudice deve emettere, tra l'altro, qualora l'atto impu-
IO in
AS
gnatorio difetti di uno dei requisiti individuati dall'art. 581
so
stesso codice (art. 591, 1° comma, lett. c, c.p.p.).
Il tema è stato recentemente affrontato dalle sezioni unite
es
della Suprema corte di cassazione (Cass., sez. un., 27 ottobre
2016, Galtelli, Foro it., 2018, II, 196) chiamate a risolvere il
nc
persistente contrasto rilevabile, nella giurisprudenza della
D
co
Suprema corte, proprio sul tema della specificità dei motivi
U
d'appello e dei poteri di declaratoria di inammissibilità delle
LA
impugnazioni, ai sensi dell'art. 591 c.p.p.
IO olo
Nella menzionata pronuncia si chiarisce, in via generale,
C
che «l'inammissibilità dell'impugnazione deve essere consi-
c
derata una categoria unitaria, nell'ambito di un sistema con-
O sci
LO
traddistinto dal principio dispositivo, nel senso che è nella
facoltà delle parti dare ingresso, attraverso un atto conforme
Fa
ai requisiti di legge richiesti, al procedimento di impugna-
zione e delimitare i punti del provvedimento da sottoporre al
R
controllo dell'organo giurisdizionale del grado successivo».
Si puntualizza, quindi, «che il momento di operatività del-
l'effetto devolutivo ope legis non può che coincidere con la
proposizione di una valida impugnazione, che investa l'or-
gano giudicante della cognizione della res iudicanda, con ri-
ferimento sia ai motivi di doglianza articolati dalle parti sia a
quelli che, inerendo a questioni rilevabili d'ufficio, si affian-
cano per legge ai primi» e che «esistono all'interno del-
l'ordinamento fondamentali esigenze di funzionalità e di ef-
ficienza del processo, che devono garantire — nel rispetto
delle regole normativamente previste e in tempi ragionevoli
— l'effettivo esercizio della giurisdizione e che non possono
soccombere di fronte ad un uso non corretto, spesso strumen-
tale e pretestuoso, dell'impugnazione».
Inoltre, all'esito di un'articolata e ragionata ricostruzione
sul contrasto giurisprudenziale emerso in ordine alla specifi-
cità dei motivi d'appello, viene così enunciato il principio di
diritto secondo cui: «L'appello (al pari del ricorso per cassa-
zione) è inammissibile per difetto di specificità dei motivi
quando non risultano esplicitamente enunciati e argomentati
i rilievi critici rispetto alle ragioni di fatto o di diritto poste a
fondamento della sentenza impugnata».
La molteplicità degli effetti positivi evidenziati rende cer-
tamente auspicabile che presso tutte le corti d'appello venga
data concreta attuazione all'esame preliminare delle impu-
gnazioni, intesa anche come attività di spoglio, ovviamente
parametrata alle singole realtà territoriali, alle dimensioni dei
singoli uffici giudiziari, all'organico dei magistrati e al nu-
mero delle sopravvenienze.
2.1. - Modelli organizzativi auspicabili per l'attività di
esame preliminare degli atti introduttivi delle impugnazioni
penali. I modelli che possono prefigurarsi sono fondamen-
talmente due e implicano entrambi uno stretto raccordo ope-
rativo tra magistrati addetti a questo tipo di attività e presi-
denti di sezione, in vista di uno stabile aggiornamento degli
indirizzi giurisprudenziali, funzionale alla valutazione attenta
IL FORO ITALIANO — 2018.
230
di eventuali profili di inammissibilità, nonché di una profi-
cua organizzazione del lavoro.
Nelle corti di piccole-medie dimensioni può prevedersi la
creazione di un unico ufficio «spoglio» centralizzato compo-
sto da un ridotto numero di magistrati che si occupino tabel-
larmente anche dell'esame preliminare delle impugnazioni e
che — di regola — compongano anche i collegi incaricati
della trattazione dei processi definibili in camera di consiglio
con ordinanza d'inammissibilità.
Nelle corti di maggiori dimensioni, sembra preferibile che
a
presso ciascuna sezione penale venga istituito un ufficio
«spoglio» composto da un numero predeterminato e fisso di
magistrati — correlato alle dimensioni effettive della sezione
e al carico di lavoro — che possano svolgere stabilmente
questa attività con un esonero parziale dal lavoro di almeno
un'udienza mensile. In quest'ultima ipotesi, soprattutto nelle
corti di maggiori dimensioni, sarebbe opportuna l'istituzione,
a livello tabellare, della figura del coordinatore dell'ufficio
«spoglio», in modo da assicurare l'uniformità delle prassi la-
vorative dei corrispondenti uffici «spoglio» sezionali.
3. - L'attività di esame preliminare degli atti introduttivi
delle impugnazioni civili. Le considerazioni sopra svolte circa
l'utilità dell'esame preliminare degli atti di impugnazione
valgono ancor più nel settore civile, alla stregua della riforma
legislativa del 2012. Invero, con la disciplina prevista dagli
art. 54 d.l. 22 giugno 2012 n. 83, convertito nella l. 7 agosto
2012 n. 134 (c.d. «decreto sviluppo») è stata introdotta, attra-
verso gli articoli di nuova formulazione 348 bis, 348 ter e 436
bis c.p.c., la previsione della dichiarazione di inammissibilità
degli appelli che non abbiano «ragionevole probabilità» di es-
sere accolti, attraverso «un meccanismo processuale di
inammissibilità — una sorta di ‘filtro’, secondo un modello
ispirato ad istituti propri dei sistemi inglese e tedesco — in-
centrato sulla prognosi, formulata dal medesimo giudice
competente per la trattazione della causa, che l'appello sia
privo di una ragionevole probabilità di essere accolto» (deli-
bera consiliare del 19 dicembre 2012, id., 2013, III, 194).
Il legislatore ha introdotto una modalità di definizione del
contenzioso ritenuto non meritevole di approfondimento nel
merito con uno strumento processuale sintetico ed essenziale
nel contenuto che contenga, anche per rinvio, soltanto i rife-
rimenti argomentativi minimi necessari ad individuare le ra-
gioni della prognosi negativa di fondatezza.
Con delibera consiliare del 19 dicembre 2012, cit., il Csm,
pur richiamando alcuni profili critici della nuova disciplina,
sottolineava l'utilità di un monitoraggio presso tutti i presi-
denti delle corti d'appello, «al fine di conoscere quali prov-
vedimenti organizzativi fossero stati adottati o fossero in via
di adozione». Le segnalazioni pervenute hanno permesso al
consiglio superiore di individuare un modello organizzativo
che, favorendo procedimenti omogenei, potesse «offrire agli
utenti prassi comuni e garantire il miglior risultato della ri-
forma», pur prendendo atto «della carenza di risorse magi-
stratuali a disposizione degli uffici giudiziari», «nel tentativo
di limitare al minimo l'inevitabile aggravio di lavoro a carico
dei consiglieri d'appello in conseguenza della riforma».
Sennonché, a distanza di alcuni anni dall'entrata in vigore
dei suddetti strumenti processuali, dalle informazioni acqui-
site presso le corti d'appello è emerso un quadro che si di-
scosta in maniera significativa dal modello processuale pre-
figurato e non mostra univoci segnali di applicazione dello
strumento dell'inammissibilità per mancanza di ragionevole
probabilità di accoglimento. Ciò potrebbe essere ascritto an-
che al deficit di appositi moduli organizzativi.
Salvo alcune eccezioni, mancano infatti regole organizza-
tive preordinate allo svolgimento di un esame preliminare
(c.d. «spoglio») dei fascicoli, volto a individuare con celerità
gli appelli per i quali sia possibile una prognosi di non ragio-
nevole probabilità di accoglimento, definibili con declarato-
ria d'inammissibilità, nonché gli ulteriori appelli da definire
rapidamente con sentenza d'improcedibilità ex art. 348 c.p.c.
o d'inammissibilità ex art. 342 c.p.c., o con sentenza con mo-
tivazione contestuale a seguito di trattazione orale ex art. 281
sexies c.p.c.
231 PARTE TERZA
Diffusa, peraltro, è la tendenza di separare, nel ruolo di
udienza, la trattazione degli appelli definibili con l'ordinanza
d'inammissibilità da quelli suscettibili di definizione in via
ordinaria con sentenza.
Spesso poi i difensori delle parti vengono comunque invi-
tati a precisare le conclusioni sulla eventuale sussistenza del-
le condizioni per la declaratoria d'inammissibilità del-
l'appello ex art. 348 bis c.p.c., con conseguente rinvio ad al-
tra udienza.
Ebbene, l'esperienza fin qui maturata ha dimostrato che la
riforma del filtro, così come attuata e in mancanza di nuove e
to
idonee regole organizzative del processo d'appello, non ha
en
ottenuto risultati ottimali.
Da qui l'opportunità di individuare linee guida che possano
am
contribuire a raggiungere l'obiettivo dell'incremento, in ter-
mini quantitativi e con modalità sistematiche, dell'utilizzo del
on
filtro d'inammissibilità nel processo d'appello, così da poter
effettivamente avvalersi di tale strumento processuale, ferma
O
M abb
restando, per la notevole diversità di caratteristiche dei vari di-
M
stretti, la possibilità per ciascun ufficio di organizzare l'attività
SI
secondo diverse modalità, idonee a garantire la definizione
IO in
degli appelli anche attraverso il filtro d'inammissibilità.
AS
3.1. - Modelli organizzativi auspicabili per l'attività di
so
esame preliminare degli atti introduttivi delle impugnazioni
civili. L'esperienza maturata in alcuni uffici giudiziari (la
es
Corte di cassazione e alcune corti d'appello) ha evidenziato
nc
che un'importante regola organizzativa e innovativa, utile a
governare la massa degli atti d'impugnazione e a indirizzar-
D
co
ne la trattazione secondo obiettivi razionali di gestione e di
U
trattazione, è lo spoglio generalizzato di tutti gli atti introdut-
LA
IO olo
tivi dell'impugnazione.
Infatti, il modello decisionale delineato dagli art. 348 bis e
C
c
ter c.p.c. può operare in modo particolarmente efficace se
O sci
LO
accompagnato dalla rimodulazione dell'organizzazione del
lavoro dei giudici d'appello volta a privilegiare un prelimina-
Fa
re esame («spoglio») delle impugnazioni che si prestano ef-
fettivamente ad essere decise, in quanto prive di una ragio-
R
nevole probabilità di essere accolte.
In tale prospettiva, può essere utilmente previsto, anche
mediante l'adozione di specifici provvedimenti tabellari, un
generalizzato vaglio preliminare delle impugnazioni.
Tale esame preliminare può essere effettuato dal consigliere
— delegato dal presidente di sezione nel rispetto dei criteri ta-
bellari — che, a turno, secondo criteri automatici, esamina di
volta in volta un numero predeterminato di fascicoli di nuova
iscrizione e, quindi, verifica se il procedimento possa essere
trattato in tempi più contenuti per una qualche ragione specifi-
ca ovvero se per esso possa essere fissata direttamente l'u-
dienza di precisazione delle conclusioni. In questa stessa sede
di primo vaglio al consigliere può anche essere attribuito il
compito di assegnare al fascicolo una classificazione valutati-
va che segna il percorso, anche temporale, del fascicolo nel
prosieguo; questa classificazione può essere o di preferenziali-
tà (o al contrario di ordinarietà) ovvero, appunto, di «filtro».
La preferenzialità comporta l'inserimento della causa, il
cui oggetto rientri in quella particolare categoria di trattazio-
ne prioritaria stabilita nel provvedimento tabellare, in una
corsia accelerata.
Il vaglio preliminare delle cause di nuova iscrizione (che,
in alternativa, può essere affidato direttamente al consigliere
assegnatario del procedimento e designato relatore per la
prima udienza) assicura, inoltre, l'individuazione delle con-
troversie per le quali appaia necessaria o opportuna la tratta-
zione orale in udienza con conseguente loro distinzione ri-
spetto alle altre in vista di una migliore organizzazione e ge-
stione dei ruoli, di un tempestivo studio del fascicolo da par-
te del presidente del collegio e del relatore, non dispersivo
dell'energia professionale profusa.
L'esame preliminare ha una portata applicativa ancora più
ampia, atteso che il consigliere, in sede di primo scrutinio,
può ritenere che il fascicolo esaminato presenti degli indici
di mediabilità ai sensi dell'art. 5, 2° comma, d.leg. 28/10,
come novellato dal d.l. 69/13, convertito nella l. 98/13.
IL FORO ITALIANO — 2018.
232
Esso, ancora, consente di individuare le ipotesi di inam-
missibilità e improcedibilità degli appelli, le impugnazioni di
carattere seriale o connotate dalla medesima questione o da
questioni affini e di fissare, quindi, udienze di carattere te-
matico che permettono la definizione di un maggior numero
di procedimenti.
In questi casi è evidente che — previa instaurazione del
contraddittorio, anche mediante avviso alle parti che l'udien-
za di trattazione è fissata solo (o anche) per le determinazioni
ex art. 348 c.p.c. — il collegio si trova nelle condizioni di
a
poter definire la causa prima dei tempi ordinari e di allegge-
rire il carico del ruolo.
L'udienza «filtro», in tali ipotesi, serve a selezionare le
cause suscettibili di pronta definizione e a fare una cernita
mirata dei processi civili ai fini di una loro programmata de-
finizione.
Analoghe modalità possono essere previste anche per gli
appelli avverso le sentenze del giudice di pace affidate alla
trattazione del giudice monocratico presso il tribunale.
Il modello dello spoglio preventivo, attribuito in via diffu-
sa a tutti i magistrati dell'ufficio, a rotazione o in via stabile
con ripartizione per materia degli appelli secondo competen-
ze tabellari interne, si addice alle corti d'appello e ai tribuna-
li quali giudici d'appello, di piccole e medie dimensioni,
composti da una sola sezione o comunque da poche sezioni,
essendo agevole assicurare il coordinamento da parte del
presidente o dei presidenti di sezione e l'omogeneità delle
procedure seguite dai singoli magistrati.
Quanto alle corti d'appello e agli uffici di grandi dimen-
sioni, l'elevato numero di procedimenti rende ancor più au-
spicabile lo spoglio preventivo.
È necessario che lo studio da parte del consigliere relatore
dei fascicoli fissati per la prima udienza ex art. 350 c.p.c. sia
mirato alla rilevazione, nel ruolo di ciascuna udienza di trat-
tazione ex art. 350 c.p.c., degli appelli da definire con ordi-
nanza d'inammissibilità ex art. 348 bis c.p.c., continuando
altrimenti la disposizione a rimanere sostanzialmente disap-
plicata. Su questa premessa, l'immediata riserva in udienza,
previo invito ai difensori delle parti a rassegnare le proprie
conclusioni in ordine all'eventuale applicazione del filtro
d'inammissibilità, o l'eventuale concessione di breve termine
per note sul punto, possono consentire comunque di definire
sollecitamente il procedimento e di assicurare la finalità de-
flativa dell'istituto.
Sempre al fine di incentivare il corretto utilizzo del filtro
d'inammissibilità, è opportuno, inoltre, che ciascuna sezione
dell'ufficio giudicante d'appello individui preventivamente,
tra le materie tabellarmente assegnate alla sua cognizione,
quelle in cui sia più agevole il ricorso al filtro (ad esempio,
in ragione dell'esistenza di pacifici e consolidati orientamen-
ti della giurisprudenza di legittimità o della sezione medesi-
ma, che certamente rendano più semplice la motivazione sul
profilo della «non ragionevole probabilità di accoglimento»).
Da ultimo, l'ufficio del processo può certamente svolgere
un importante ruolo ai fini di un maggiore e più efficace uti-
lizzo del filtro in appello. Nelle attività di spoglio preordina-
te alla pronuncia di ordinanze ex art. 348 bis c.p.c. e di sen-
tenze ex art. 281 sexies c.p.c. possono, quindi, essere oppor-
tunamente coinvolti i giudici ausiliari delle corti d'appello e
le varie categorie di tirocinanti che da tempo ormai frequen-
tano stage formativi negli uffici giudiziari, comprese le corti
d'appello, sotto la guida del giudice togato per la delicatezza
dell'attività in esame.
4. - Modalità stilistiche e tecniche di redazione dei prov-
vedimenti. È un dato di comune esperienza che ogni atto pro-
cessuale si inserisce in un iter che lo precede e lo segue, vol-
to al perseguimento di un unico risultato finale di giustizia,
in tempi ragionevoli.
In questa prospettiva l'attività di esame preliminare delle
impugnazioni e i conseguenti diversi epiloghi decisori (ordi-
nanze di inammissibilità o sentenze) non possono non avere
anche effetti migliorativi dei modelli argomentativi, da svi-
luppare in collaborazione con la scuola della magistratura e
delle relative strutture di formazione decentrata.
233 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
L'esame preliminare, infatti, può assicurare una visione
d'insieme dell'elaborazione giurisprudenziale maturata dal
giudice dell'impugnazione, permette di cogliere le positività
e le criticità delle linee evolutive dell'attività interpretativa
siccome declinata dagli uffici di primo grado, di individuare
eventuali vizi rilevati dalla Corte di cassazione nell'attività
del giudici d'appello, nonché di concentrare l'attività di ap-
profondimento sulle questioni che abbiano superato il vaglio
preliminare.
In altri termini, può rappresentare un fattore di razionaliz-
zazione dell'elaborazione giurisprudenziale e di promozione
to
di modelli di motivazione idonei ad assicurare l'auspicata
stabilità e prevedibilità delle decisioni. Il che è a sua volta
en
funzionale a garantire la conoscenza, da parte degli utenti e
am
delle istituzioni interessate, degli indirizzi maturati in un de-
terminato ambito territoriale sulle diverse questioni, a rende-
re più consapevoli e responsabilizzanti le scelte difensive
on
circa la proposizione dell'impugnazione, nonché a dare at-
O
M abb
tuazione al principio consacrato dall'art. 3 Cost. mediante
M
l'uguale trattamento di situazioni identiche.
Pertanto, nell'ambito delle buone prassi da incentivare, sia
SI
pure con la cennata avvertenza di giammai oltrepassare il pe-
IO in
AS
rimetro di esclusiva pertinenza dell'autorità giudiziaria, rien-
so
tra sicuramente quella volta all'adozione di modelli organiz-
zatori che possano essere di stimolo anche per l'elaborazione
es
di prassi motivatorie più confacenti a canoni di snellezza ar-
gomentativa, agilità di comprensione e uniformità stilistica.
nc
La questione aveva già formato oggetto di valutazione
D
co
consiliare con la risoluzione del Csm del 18 maggio 1988,
U
secondo cui il problema del «collo di bottiglia» della deci-
LA
sione è una delle cause principali della crisi della giustizia
IO olo
civile [la risoluzione del Csm del 18 maggio 1988 (id., 1988,
C
V, 249) ha espresso perplessità su siffatto modo di motivare:
c
quanto più chiara diventerà, nella cultura dei giudici, la con-
O sci
LO
cezione di ciò che la sentenza deve essere: non un documen-
to avulso dal processo, vivente di vita propria, e nel quale,
Fa
quindi, tutto deve essere raccontato e analizzato anche indi-
pendentemente dalle reali necessità argomentative sulle quali
R
il giudice ha finito per puntare: e soprattutto non una «dife-
sa» (sorretta da tutti i motivi possibili, come deve fare l'av-
vocato che non sa quale tra essi sarà più gradito o meglio
compreso) della decisione presa, ma un «rendiconto» di ciò
che si è pensato per giungere a tale decisione. Ciò consenti-
rebbe uno stile sobrio e discorsivo, articolato in proposizioni
semplici perché essenziali e convinte: e dunque potrebbe non
essere inesigibile che il giudice tentasse la prova della detta-
tura a verbale].
In linea generale, come è noto, la motivazione è diretta
eminentemente alle parti [cfr. L. LANZA, Patologia della moti-
vazione, relazione tenuta a Roma, 27-29 settembre 2004, al
corso Csm: «... nella motivazione ogni parte, privata o pubbli-
ca, deve trovare la sua personale e controllabile risposta nelle
ragioni della sentenza del giudice. In buona sostanza e conclu-
sivamente, la motivazione come giustificazione ha sicuramen-
te pluralità composita di destinatari, ma se vi è in essa chiarez-
za espositiva e rispetto delle regole della razionalità e della lo-
gica, ogni lettore riuscirà a trovare in essa la sua ragionevole
nicchia di convincimento»]; al giudice della possibile impu-
gnazione ed alla collettività, ossia ad ogni cittadino contempo-
raneo interessato alla corretta amministrazione della giustizia;
ciò in omaggio al principio fissato nell'art. 101 Cost.
In questi ultimi anni, del resto, il tema è stato oggetto di
ampio dibattitto e di plurimi interventi, fra i quali vanno in
particolare menzionati quelli del primo presidente Ernesto Lu-
po, con il «Provvedimento sulla motivazione semplificata di
sentenze e di ordinanze decisorie civili» del 22 marzo 2011
(Foro it., 2011, V, 183), nonché dal primo presidente Giovan-
ni Canzio, con i successivi decreti 68/16, «Provvedimento sul-
la motivazione semplificata di sentenze penali» (id., 2016, V,
348) e 136/16, «La motivazione dei provvedimenti civili: in
particolare, la motivazione sintetica» (ibid., 346), precisando-
si, in questi ultimi, che «la tecnica di redazione di sentenza in
forma sintetica, anche mediante motivazione semplificata», ol-
tre a perseguire finalità di trasparenza e di maggiore efficien-
IL FORO ITALIANO — 2018.
234
za, costituisce «uno degli indici della capacità di sintesi del
magistrato nella redazione dei provvedimenti giudiziari» da
tenere in considerazione nelle valutazioni di professionalità.
Ebbene, il consiglio, condividendo tali indicazioni di prin-
cipio, avverte l'esigenza di promuovere nella materia di inte-
resse modelli organizzativi idonei ad attuare una giustizia più
efficace ed efficiente, secondo le sollecitazioni provenienti
dalle istituzioni europee [raccomandazione CM/Rec (2010)
12 del comitato dei ministri agli Stati membri sui giudici: in-
dipendenza, efficacia e responsabilità (adottata dal comitato
a
dei ministri il 17 novembre 2010 in occasione della 1098a
riunione dei delegati dei ministri). Si veda anche il parere n.
11(2016) approvato il 18 novembre 2016, in tema di qualità
ed efficienza del lavoro dei procuratori, dal consiglio consul-
tivo dei procuratori europei, istituito dal consiglio d'Europa
(ove sono enunciati analoghi concetti riguardo al pubblico
ministero)].
Il recente rapporto del 21 aprile 2016 sull'azione degli Stati
membri del consiglio d'Europa con riguardo all'indipendenza,
efficienza e responsabilità dei giudici afferma esplicitamente
che le sentenze devono essere scritte in «clear language», per-
ché devono essere agevolmente comprensibili dal pubblico (si
raccomanda agli Stati membri del consiglio d'Europa di intra-
prendere azioni adeguate per un progresso in tal senso). Ana-
loghi concetti sono contenuti con riguardo al pubblico ministe-
ro in un parere del 18 novembre 2016, in tema di qualità ed ef-
ficienza del lavoro dei procuratori, espresso dal consiglio con-
sultivo dei procuratori europei, istituito dal consiglio d'Europa
[va da sé che nella sequenza processuale il contenuto di ogni
atto è influenzato da quello che lo precede. Per questo, il pre-
sidente del Consiglio di Stato non solo ha emanato in data 22
dicembre 2016 (n. 167, id., 2017, fasc. 1, Anticipazioni e novi-
tà, 31, e id., Le banche dati, archivio Merito ed extra,
2017.226) un decreto che disciplina i criteri di redazione ed i
limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel
processo amministrativo, ma si accinge anche a predisporre un
vademecum destinato ai giudici «contenente utili suggerimenti
di tecnica redazionale volti ad accrescere la chiarezza e la sin-
teticità dei provvedimenti giudiziari». Nella stessa direzione si
è mosso anche il presidente della Suprema corte di cassazione,
il quale, nel giugno 2016, ha varato decreti sulla motivazione
semplificata delle sentenze penali e civili della corte. Per
completezza si evidenzia che, con il protocollo d'intesa tra la
Corte di cassazione, il Consiglio nazionale forense e l'avvoca-
tura generale dello Stato del 15 dicembre 2016 (id., 2017, V,
61), al § 6 è stato convenuto che «le memorie predisposte in
vista della trattazione camerale non superino, di regola, il nu-
mero di quindici pagine», così inserendosi, nell'ambito del
processo civile, sia pure a titolo di mera esortazione, un limite
quantitativo specifico alla lunghezza degli atti di parte. Peral-
tro, già con la lettera del 17 giugno 2013, indirizzata al presi-
dente del Consiglio nazionale forense (id., 2013, fasc. 11, An-
ticipazioni e novità, 339), l'allora presidente della Corte su-
prema di cassazione, Giorgio Santacroce, invitò gli avvocati
alla sinteticità nella redazione dei loro atti, raccomandando lo-
ro di contenere in un numero massimo di venti pagine la stesu-
ra di ricorsi, controricorsi e memorie].
Da qui l'opportunità di un intervento del Csm che si faccia
interprete delle migliori prassi quanto alle modalità di lavoro
del magistrato, per ciò che attenga ovviamente alla forma
delle deliberazioni.
5. - Modelli di redazione degli atti nel processo penale.
L'art. 546, 1° comma, lett. e), c.p.p., nella formulazione con-
seguente alla recente approvazione da parte delle aule parla-
mentari del disegno di legge avente a oggetto le modifiche al
codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamen-
to penitenziario, dispone che la motivazione deve contenere:
«e) la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su
cui la decisione è fondata, con l'indicazione dei risultati ac-
quisiti e dei criteri di valutazione della prova adottati e con
l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non
attendibili le prove contrarie, con riguardo:
1) all'accertamento dei fatti e delle circostanze che si rife-
riscono all'imputazione e alla loro qualificazione giuridica;
235 PARTE TERZA
2) alla punibilità e alla determinazione della pena, secon-
do le modalità stabilite dal 2° comma dell'art. 533, e della
misura di sicurezza;
3) alla responsabilità civile derivante dal reato;
4) all'accertamento dei fatti dai quali dipende l'applica-
zione di norme processuali».
La motivazione della sentenza penale, dunque, deve conte-
nere un giudizio sul fatto di reato e, se del caso, sui fatti pro-
cessuali, nonché l'indicazione del criterio di cui il giudice si è
avvalso nel valutare il fatto e il risultato che ha raggiunto.
Essa deve insomma argomentare sul dato probatorio, uti-
to
lizzabile o inutilizzabile, rilevante o irrilevante, decisivo o
superfluo, attendibile o inattendibile.
en
Segnatamente, il nuovo disposto normativo focalizza con
am
precisione l'ambito dell'ordito argomentativo. Infatti, il le-
gislatore definisce l'iter argomentativo che il giudicante de-
ve seguire nello stendere la motivazione, avendo indicato in
on
modo esauriente i quesiti cui il medesimo deve dare risposta
O
M abb
nel decisum.
M
È, dunque, necessario, ma, si badi bene, è anche sufficiente,
che il giudice motivi quanto all'accertamento dei fatti e delle
SI
circostanze che si riferiscono all'imputazione e alla loro quali-
IO in
AS
ficazione giuridica, nonché in ordine alla punibilità, alle moda-
so
lità di determinazione della pena e della misura di sicurezza; in
caso di costituzione di parte civile, quanto alla responsabilità
es
civile derivante dal reato. Infine, occorre dar conto delle vicen-
de processuali e delle ragioni per cui si sono tenute determinate
nc
decisioni in punto di applicazione di norme processuali.
D
co
Il legislatore, inoltre, detta anche istruzioni di metodo, nel
U
senso che nel far ciò il giudicante deve indicare i risultati ac-
LA
quisiti, i criteri di valutazione della prova adottati (elemento
IO olo
di novità rispetto alla formulazione previgente), nonché
C
enunciare le ragioni per le quali il giudice ritiene non atten-
c
dibili le prove contrarie.
O sci
LO
Al contempo, tale disposizione richiede che l'esposizione
deve essere «concisa».
Fa
La concisione si coniuga necessariamente con la comple-
tezza della motivazione, con la sua fedeltà ai dati probatori,
R
con la sua logicità. Requisiti tutti che formano un valore
complessivo inestimabile: la stabilità della decisione.
In altri termini, concisione, chiarezza, sinteticità, essenzia-
lità, proporzionalità, adeguatezza costituiscono il DNA della
motivazione (del ragionamento probatorio, soprattutto) dei
provvedimenti del giudice del terzo millennio.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono il consi-
glio avverte l'esigenza di formulare delle linee guida volte
all'implementazione di modelli di motivazione che, in con-
formità con il dato legislativo, possano contribuire a prospet-
tare una modalità di redazione dei provvedimenti più moder-
na e, a sua volta, funzionale a innervare un circolo virtuoso
caratterizzato da una migliore redazione degli atti di impu-
gnazione e una maggiore efficacia dell'attività di spoglio da
parte del giudice dell'impugnazione.
In tale direzione, con specifico riferimento alle modalità
formali di esercizio dell'attività giudiziaria (e difensiva) pe-
nale, il consiglio ritiene pertanto di formulare le seguenti li-
nee guida, ispirate al principio per cui la redazione degli atti
e dei provvedimenti deve essere improntata alla sinteticità e
alla chiarezza.
1) Circa le modalità di redazione dei capi di imputazione
da parte del pubblico ministero (si tratta di un'attività preli-
minare che necessariamente ridonda sulle modalità organiz-
zative del lavoro del giudice penale), si segnalano, quali mi-
sure opportune e utili, a titolo esemplificativo, quelle di:
— adottare l'indicazione numerica e progressiva dei plu-
rimi e diversi capi di imputazione (l'uso delle — limitate —
lettere dell'alfabeto determina conseguenze di farraginosità e
confusione, specialmente nei processi complessi, con rischio
di errori materiali e dispersione di tempo);
— evitare i capi di imputazione «narrativi», ossia quelli
che eccedono lo scopo di rappresentare i tratti della fattispe-
cie concreta che riproducono la struttura del reato contestato,
inglobando una serie di informazioni attinenti a profili ines-
senziali dell'addebito;
IL FORO ITALIANO — 2018.
236
— evitare i capi di imputazione cumulativi, cioè quelli nei
quali viene data un'unitaria descrizione dei fatti in concreto
contestati, ma con l'indicazione di più norme incriminatrici
(nella prospettiva implicita, o dichiarata, del concorso forma-
le o materiale della continuazione), provvedendo alla reda-
zione autonoma di un capo di imputazione per ciascun reato;
— individuare con precisione il tempo di consumazione e
la natura istantanea o meno del reato.
2) Circa le modalità grafiche e di impostazione strutturale
del testo della motivazione della decisione si palesa utile che,
a
in merito allo svolgimento del processo, trovi spazio la pre-
cisa indicazione dei rinvii determinanti la sospensione dei
termini di prescrizione o dei termini di custodia cautelare.
Sembra inoltre opportuno che si provveda alla numerazione
delle pagine, nonché alla suddivisione del testo in paragrafi e
sotto-paragrafi progressivamente numerati (i primi corri-
spondenti ai «punti» della decisione; i secondi alle «questio-
ni» rilevanti per il singolo punto). Tale tecnica risponde alle
potenzialità che il Sicp può sviluppare e assolve contempo-
raneamente a tre importanti funzioni: aiuta l'estensore a se-
guire un percorso logico-giuridico adeguato al caso; permette
al giudice dell'impugnazione un puntuale esercizio della
possibilità di adottare, ricorrendone le condizioni, la motiva-
zione per relationem; costituisce il presupposto necessario di
atti di impugnazione con motivi effettivamente specifici e ri-
chieste puntuali ed altrettanto specifiche.
3) Con particolare riguardo alla sentenza d'appello si
suggerisce che essa si caratterizzi innanzitutto per una strut-
tura concisa e puntuale delle risposte agli specifici motivi
d'appello, preceduta dall'indicazione dei dati essenziali della
vicenda processuale, con riguardo ai punti della decisione
censurati con i motivi d'appello. In generale, tali dati essen-
ziali sono: l'imputazione e il suo contesto; il dispositivo di
primo grado; l'indicazione delle prove sulla cui base il primo
giudice ha concluso per l'affermazione o per la negazione
della responsabilità; la definizione del trattamento sanziona-
torio; i fatti processuali rilevanti. Per queste ragioni, la sud-
divisione in paragrafi e sotto-paragrafi assicura una più effi-
cace e solida motivazione della sentenza d'appello.
4) Con particolare riguardo alle modalità di trasposizione
nel testo della motivazione del contenuto di atti di prova o di
precedenti provvedimenti, intervenuti nel corso del procedi-
mento, va rimarcata l'opportunità che la trasposizione di
verbali di dichiarazioni o del contenuto di conversazioni in-
tercettate dev’essere corredata da un'adeguata pertinente va-
lutazione critica dei contenuti, funzionale alla decisione [ser-
vente a una migliore redazione dei provvedimenti giudiziari
è, infine, un'adeguata organizzazione dei ruoli, che consenta
momenti di peculiare opportunità di approfondimento. In
particolare, la pianificazione di udienze dedicate alla tratta-
zione di medesime questioni giuridiche — una casistica non
tanto per tipologia di reato quanto per problematiche applica-
tive — può permettere uno studio specifico più approfondito
delle articolate problematiche giuridiche e, quindi, in un'ot-
tica di migliore utilizzazione della risorsa tempo, contribuire
all'implementazione di modelli di motivazione semplificata].
6. - Modelli di redazione degli atti nel processo civile.
Plurimi sono i riferimenti normativi che nel campo civile ri-
guardano la sinteticità degli atti del giudice.
In particolare, l'art. 132 c.p.c., che disciplina il contenuto
della sentenza, al n. 4 del 2° comma prevede che essa debba
contenere «la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di
diritto della decisione».
L'art. 118 disp. att. c.p.c. precisa che la motivazione della
sentenza «consiste nella succinta esposizione dei fatti rile-
vanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione,
anche con riferimento a precedenti conformi», che «debbono
essere esposte concisamente e in ordine le questioni discusse
e decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principî
di diritto applicabili» e che «in ogni caso deve essere omessa
ogni citazione di autori giuridici».
Dal canto suo, l'art. 134 c.p.c. stabilisce che «l'ordinanza
è succintamente motivata». Disposizione applicabile anche
per le ordinanze di cui agli art. 186 quater e 702 ter c.p.c.
237 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
L'art. 281 sexies c.p.c., espressamente applicabile anche al
giudizio d'appello, stabilisce che il giudice, in caso di deci-
sione a seguito di trattazione orale della causa, pronuncia
sentenza al termine della discussione, «dando lettura del di-
spositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e
di diritto della decisione».
Del pari, l'art. 429 c.p.c., al 1° comma, nel testo attualmente
in vigore, prevede che «Nell'udienza il giudice, esaurita la di-
scussione orale e udite le conclusioni delle parti, pronuncia
sentenza con cui definisce il giudizio dando lettura del disposi-
tivo e della esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della
to
decisione. In caso di particolare complessità della controver-
sia, il giudice fissa nel dispositivo un termine non superiore a
en
sessanta giorni per il deposito della sentenza».
am
L'art. 348 ter c.p.c. stabilisce che l'inammissibilità del-
l'appello ex art. 348 bis c.p.c. è dichiarata «con ordinanza
succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli ele-
on
menti di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferi-
O
M abb
mento a precedenti conformi».
M
Con specifico riferimento al giudizio di cassazione un ri-
chiamo sostanziale alla sinteticità degli atti di parte è conte-
SI
nuto sia nell'art. 363 c.p.c., sia nel n. 3 dell'art. 366 c.p.c.,
IO in
AS
che disciplina il contenuto del ricorso.
so
Con la riforma di cui al d.l. 31 agosto 2016, n. 16, conver-
tito, con modificazioni, dalla l. 25 ottobre 2016 n. 197, è sta-
es
to generalizzato il ricorso alla trattazione in camera di consi-
glio per i procedimenti civili che si svolgono dinanzi alle se-
nc
zioni semplici della Suprema corte di cassazione, le quali, in
D
co
tal caso, pronunciano ordinanza. È stato, infatti, previsto che
U
la corte, a sezione semplice, pronuncia con ordinanza in ca-
LA
mera di consiglio, salvo che la trattazione in pubblica udien-
IO olo
za sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della que-
C
stione di diritto sulla quale la corte si deve pronunciare ovve-
c
ro che il ricorso sia stato rimesso dalla sezione «filtro» in
O sci
LO
esito a camera di consiglio che non ha definito il giudizio. In
tal modo la nuova disciplina è intervenuta non solo sulla
Fa
modalità di trattazione del ricorso per cassazione ma anche
sulla forma del provvedimento decisorio, essendo stati così
R
ampliati considerevolmente i casi di definizione dei proce-
dimenti dinanzi alla Suprema corte con ordinanza che, a
norma dell'art. 134 c.p.c., è «succintamente motivata».
Va pure rimarcato che, in tema di obbligatorietà del depo-
sito telematico degli atti processuali, il comma 9 octies del-
l'art. 16 bis d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito, con mo-
dificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012 n. 221, prevede espres-
samente che gli atti di parte e i provvedimenti del giudice
depositati con modalità telematiche debbano essere redatti in
maniera sintetica.
L'ordito complessivo di tali disposizioni testimonia come
anche nel processo civile la sinteticità degli atti processuali,
siano essi del giudice o delle parti, non va intesa come brevità
a tutti i costi, ma piuttosto come corretta proporzione tra la
mole delle questioni da trattare e la consistenza dell'atto — ri-
corso, memoria o, infine, sentenza — chiamato ad esaminarle.
Invero, non può negarsi che la sinteticità e la chiarezza
espositiva degli atti del giudice e di quelli delle parti agevo-
lino il dialogo tra i protagonisti del processo e possano con-
tribuire ad assicurare ai cittadini una giustizia di qualità su-
periore, per tempi di definizione e comprensibilità del pro-
dotto giudiziario.
In tal senso, con riguardo ai provvedimenti del giudice, è
auspicabile che:
— l'esposizione in fatto e in diritto sia breve ed essenzia-
le, limitata a quanto strettamente necessario in funzione della
decisione;
— si riportino le questioni di fatto e di diritto rilevanti ai
fini della decisione in paragrafi contraddistinti da una nume-
razione progressiva, esponendo in modo ordinato il ragiona-
mento giustificativo delle statuizioni. Potrebbe rivelarsi an-
che utile il ricorso a stringhe motivazionali per le questioni
ripetitive, così come il riferimento a precedenti conformi;
— si strutturi il periodo in modo snello, leggibile e com-
prensibile (stile sobrio e neutrale; linguaggio piano e non in-
voluto);
ILL FORO
ORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 40.
238
— si limiti il ricorso a parole straniere, da riportarsi in
corsivo, ai soli casi in cui manca una equivalente e parimenti
incisiva espressione in lingua italiana;
— si utilizzi una grafica comune, con caratteri uniformi,
per dimensione e tipologia. È utile porre in rilievo utilizzan-
do il carattere corsivo le parti delle dichiarazioni testimoniali
e delle dichiarazioni personali delle parti rese in sede di in-
terrogatorio libero o formale.
L'obiettivo deve essere quello dell'elaborazione di un nu-
cleo motivazionale che, pur sintetico nei contenuti e «conci-
a
so» nell'esposizione, si prospetti chiaro ed esauriente e ab-
bia, quindi, adeguata «tenuta» per il caso di eventuale gra-
vame.
Analogamente è a ragionarsi riguardo alle modalità di re-
dazione del provvedimento a contenuto decisorio di appello.
È auspicabile che esso prenda le mosse dalla sentenza di
primo grado (della quale è il caso di indicare anche la data di
pubblicazione) e che poi riporti sinteticamente i motivi d'ap-
pello, sia principale che incidentale.
Il devolutum va posto in luce in modo adeguato, dando
analitica, quanto succinta risposta a ciascun motivo di impu-
gnazione, scandagliato graficamente in modo separato e spe-
cifico, con numerazione progressiva, dando altresì esplicita-
mente atto della formazione del giudicato interno. La reda-
zione sintetica e chiara della motivazione del provvedimento
decisorio di secondo grado agevola, altresì, l'individuazione
dei casi in cui l'inammissibilità dell'appello ex art. 348 bis
c.p.c. è fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di
fatto, poste a base della decisione impugnata, essendo con-
sentito, ai sensi del penultimo comma dell'art. 348 ter c.p.c.,
proporre ricorso per cassazione soltanto per i motivi di cui ai
nn. 1, 2, 3 e 4 del 1° comma dell'art. 360 c.p.c.
Tanto premesso, il consiglio delibera di approvare le pre-
senti linee guida, funzionali al miglioramento dell'attività di
esame preliminare degli atti di impugnazione, nonché al per-
seguimento della sinteticità e della chiarezza dei provvedi-
menti giudiziari.
————————
(1) I. - La delibera del Consiglio superiore della magistratura
del 5 luglio 2017, con cui sono state adottate le linee guida fun-
zionali al miglioramento dell'attività di esame preliminare degli
atti di impugnazione, nonché al perseguimento della sinteticità e
della chiarezza dei provvedimenti giudiziari, presenta numerosi
punti di interesse. L'intervento giunge al culmine di un nuovo
modo di intendere l'organizzazione giudiziaria, espresso negli ul-
timi anni dall'organo di governo autonomo della magistratura.
II. - Da una visione statica dell'organizzazione, che si identifi-
cava sostanzialmente nella disciplina tabellare e nelle regole da
esse definite per l'assegnazione delle funzioni giudiziarie e la di-
stribuzione degli affari, si è assistito al passaggio a una visione
dinamica, tesa a valorizzare tutte le potenzialità degli strumenti
tecnici e dei moduli organizzativi a disposizione degli uffici giu-
diziari e dei singoli magistrati (v. Cons. sup. magistratura 7 luglio
2016, Dalle buone prassi ai «modelli». Una prima manualistica
ricognitiva delle pratiche di organizzazione più diffuse negli uffici
giudiziari italiani, in Foro it., Le banche dati, archivio Merito ed
extra, 2016.2591. L'ultima circolare sulla formazione delle tabel-
le di organizzazione degli uffici giudiziari per il triennio
2017/2019, Cons. sup. magistratura, circ. 25 gennaio 2017, ibid.,
2017.192, la cui relazione introduttiva è riportata id., 2017, III,
96, è già espressione di questo nuovo modo di concepire l'orga-
nizzazione, declinata anche in una prospettiva di benessere).
Il Csm ha così provveduto all'approvazione di un numero cre-
scente di linee guida e di buone prassi, tese a proporre modelli or-
ganizzativi virtuosi e che giungono anche a «orientare» la giuris-
dizione, in ambiti in precedenza rimessi alle scelte dei singoli
magistrati. Se un tempo la trattazione del procedimento appariva
slegata da una visione complessiva e di insieme, il dato attuale è
caratterizzato dalla consapevolezza che la decisione che definisce
il procedimento non è un fatto isolato, né una questione che inte-
ressa soltanto il giudice a cui è stato assegnato il caso, ma si inse-
risce in un iter più ampio che ha un «prima» (processo; fasi e gra-
di pregressi di giudizio) e un «dopo» (esecuzione; impugnazione).
239 PARTE TERZA
III. - Alla base di questa concezione vi è l'idea che la giustizia
è un servizio che deve essere reso nel migliore dei modi possibili,
onde garantire qualità ed efficienza (v., ad esempio, le risoluzioni
adottate in materia di programmi di gestione dei procedimenti ci-
vili pendenti, ex art. 37 d.l. n. 98 del 2011; la delibera per l'anno
2016, Cons. sup. magistratura 23 settembre 2015, id., 2016, III,
31); e, per consentire una piena efficienza della risposta di giusti-
zia, l'organizzazione si presenta come un sistema «condiviso», in
cui sono necessari i contributi di tutti gli attori della giurisdizione
e non solo dei magistrati.
Ecco allora il rilievo riconosciuto agli avvocati, agli operatori
economici e ai soggetti che partecipano al processo. In questa di-
to
rezione possono essere richiamati i numerosi protocolli conclusi a
en
tutti i livelli della giurisdizione (con avvocati, tra uffici giudicanti
e requirenti, realtà territoriali, ecc.), anche da parte della Corte di
am
cassazione (Protocolli d'intesa tra Corte di cassazione e Consi-
glio nazionale forense sulla redazione dei motivi di ricorso, ibid.,
on
V, 40, nonché i protocolli tra la Corte di cassazione e la procura
generale del 17 novembre 2016 sull'applicazione del nuovo rito
O
M abb
civile, id., Le banche dati, archivio Merito ed extra, e quello sulla
M
trattazione dei ricorsi presso le sezioni penali del 3 gennaio 2017,
ibid.), fino a giungere al Csm (v. delibera del 15 giugno 2016 e il
SI
relativo protocollo con il Cnf, ibid.). IO in
AS
Espressione di tale indirizzo sono anche le linee guida in mate-
so
ria di protezione internazionale (Cons. sup. magistratura 15 marzo
2017, Linee guida in tema di organizzazione e buone prassi per la
es
trattazione dei procedimenti relativi alla protezione internaziona-
le, riportata con omissis dei punti da 2 a 4, id., 2017, III, 351, e in-
nc
tegralmente id., Le banche dati, archivio cit., 2017.772; 1° giugno
D
2017, Sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezio-
co
ne internazionale e libera circolazione dei cittadini dell'Unione
LA
europea a seguito del d.l. 17 febbraio 2017, ibid., 2017.1208, e su
IO olo
cui v. anche Cons. sup. magistratura 25 ottobre 2017, Relazione
sulle attività consiliari in tema di piano straordinario per la pro-
C
c
tezione internazionale e nuovi interventi in tema di Coi e di in-
O sci
LO
formazioni statistiche, ibid., 2017.2127), di esecuzioni immobilia-
ri (Cons. sup. magistratura 11 ottobre 2017, Buone prassi nel set-
Fa
tore delle esecuzioni immobiliari - Linee guida, ibid., 2017.2126)
e di consulenti tecnici (Cons. sup. magistratura 25 ottobre 2017,
R
Risoluzione in ordine ai criteri per la selezione dei consulenti nei
procedimenti concernenti la responsabilità sanitaria, ibid.,
2017.2131).
IV. - Se l'organizzazione non è un fatto personale dei magistra-
ti, il Csm può allora fornire delle linee guida tese a migliorare la
razionalità organizzativa degli uffici giudiziari.
L'intervento attuale intende rendere più efficiente la gestione
dei ruoli di udienza, attraverso la conoscenza delle cause penden-
ti, valorizzando il c.d. «filtro» in appello nel rito civile (sul «fil-
tro» di ammissibilità dell'appello, v. AA.VV., L'appello e il ri-
corso per cassazione nella riforma del 2012 (d.l. 83/12, converti-
to, con modificazioni, in l. 134/12), id., 2012, V, 281; G. CO-
STANTINO, La riforma dell'appello tra nomofilachia e hybris, e G.
SCARSELLI, Brevi osservazioni sul ricorso per cassazione avverso
l'ordinanza ex art. 348 ter c.p.c., id., 2014, I, 1451) e fornendo
indicazioni sui modelli redazionali degli atti nel processo civile e
in quello penale, alla luce delle disposizioni contenute nei codici
di rito che tendono a delineare un quadro di sinteticità dei prov-
vedimenti giudiziari (art. 132, 134, 281 sexies, 348 ter, 429 c.p.c.;
118 disp. att. c.p.c.; 546, 1° comma, lett. e, c.p.p.). La riflessione
sul ruolo del magistrato all'interno dell'ufficio giudiziario, quale
organizzazione complessa, induce a ritenere che non sono indiffe-
renti il modo e lo stile con cui ciascun giudice motiva la sua deci-
sione e le scelte compiute finiscono per incidere sugli eventuali
motivi di impugnazione.
Chiarezza e sinteticità, anche dal punto di vista grafico (ad
esempio, con riferimento ai modelli di redazione degli atti nel pro-
cesso penale, si indica l'opportunità di provvedere alla numerazione
delle pagine, nonché alla suddivisione del testo in paragrafi e sotto-
paragrafi progressivamente numerati: i primi corrispondenti ai
«punti» della decisione, i secondi alle «questioni» rilevanti per il
singolo punto; sui modelli di redazione degli atti nel processo civi-
le, si auspica l'utilizzo di una grafica comune, con caratteri unifor-
mi, per dimensione e tipologia), concorrono a definire la sentenza
giusta, che deve contenere tutto quanto è necessario per fornire una
risposta adeguata alle questioni poste dalle parti (v. i contributi in Il
linguaggio della giurisprudenza, id., 2016, V, 357). La sentenza di-
IL FORO ITALIANO — 2018.
240
sordinata e sovrabbondante, oltre a non rispondere alla domanda di
giustizia, si presta al rischio di censure in sede di impugnazione.
Le indicazioni sui criteri di redazione degli atti contenute nella
delibera, che traggono spunto anche dal lavoro svolto in Cassa-
zione sulla motivazione sintetica e semplificata (v. Per l'accele-
razione del processo di cassazione, ibid., 344), si estendono alla
redazione dei capi di imputazione del pubblico ministero (si sug-
gerisce così: di adottare l'indicazione numerica e progressiva dei
plurimi e diversi capi di imputazione; di evitare i capi di imputa-
zione «narrativi» e cumulativi, provvedendo alla redazione auto-
a
noma di un capo di imputazione per ciascun reato; di individuare
con precisione il tempo di consumazione e la natura istantanea o
meno del reato).
I principî di sinteticità sono espressamente recepiti nel giudizio
amministrativo (art. 3, 2° comma, cod. proc. amm.). Sulla sinteti-
cità delle decisioni dei giudici di primo e secondo grado, v. la no-
ta del presidente del Consiglio di Stato 22 dicembre 2016, mentre,
sulla sinteticità degli atti di parte, v. il decreto del presidente del
Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016, id., 2017, fasc. 1,
Anticipazioni e novità, 31, e id., Le banche dati, archivio Merito
ed extra, 2017.226, adottato in attuazione di quanto previsto dal-
l'art. 13 ter dell'all. II cod. proc. amm.
Secondo Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2015, n. 5400, id.,
Rep. 2016, voce Giustizia amministrativa, n. 491, il dovere di sin-
teticità sancito dall'art. 3, 2° comma, cod. proc. amm., strumen-
talmente connesso al principio della ragionevole durata del pro-
cesso (art. 2, 2° comma, cod. proc. amm.), è a sua volta corollario
del giusto processo, che assume una valenza peculiare nel giudi-
zio amministrativo caratterizzato dal rilievo dell'interesse pubbli-
co in occasione del controllo sull'esercizio della funzione pubbli-
ca. L'essenza della sinteticità, prescritta dall'art. 3, 2° comma,
cod. proc. amm., non risiede nel numero delle pagine o delle righe
in ogni pagina, ma nella proporzione tra la molteplicità e la com-
plessità delle questioni dibattute e l'ampiezza dell'atto che le vei-
cola (Cons. Stato, sez. III, 12 giugno 2015, n. 2901, id., Rep.
2015, voce cit., n. 518). La sinteticità è, infatti, un concetto di re-
lazione, che esprime una corretta proporzione tra due grandezze,
la mole, da un lato, delle questioni da esaminare e, dall'altro, la
consistenza dell'atto — ricorso, memoria o, infine, sentenza —
chiamato a esaminarle.
In dottrina, accanto alle annotazioni di M. SANINO, La «sinteti-
cità» degli atti nel processo amministrativo: è davvero una novi-
tà?, id., 2015, V, 379, cfr. G. SCARSELLI, Sulla sinteticità degli
atti nel processo civile, id., 2017, V, 323, che, trattando il tema
della sinteticità degli atti nel processo amministrativo, prospetta
alcuni dubbi sul modello in questione e sull'eventualità che le
medesime soluzioni possano adottarsi nel rito civile.
V. - Pur potendo in astratto porsi dei dubbi sulla compatibilità
dell'intervento in esame con l'autonomia e l'indipendenza del
giudice, sul rilievo di un'invasione di campo del Csm nell'ambito
della giurisdizione, va chiarito che le linee guida non hanno con-
tenuto precettivo, ma soltanto propositivo di buone prassi, sugge-
rendo l'adozione di quelli che sono apparsi, sulla base dei risultati
conseguiti, i modelli organizzativi migliori in sede di esame delle
impugnazioni e di tecniche di redazione dei provvedimenti.
Particolare rilievo, in tale contesto, assume lo spoglio attraver-
so l'attività di schedatura dei fascicoli, strumento essenziale di
conoscenza del contenzioso pendente, sia nell'ambito penale sia
in quello civile. Tale attività rappresenta un passo necessario per
poter gestire efficacemente il ruolo, non solo nella prospettiva di
individuare l'eventuale inammissibilità dell'impugnazione, ma
per indirizzare correttamente la risposta di giustizia, distinguendo
ad esempio le cause seriali da quelle più complesse, il calcolo del-
la scadenza dei termini, l'individuazione di questioni giuridiche
nuove o che richiedono un particolare studio.
Il Csm, dunque, non si sostituisce alle decisioni di competenza
del giudice e dei dirigenti degli uffici giudiziari. Si tratta di un in-
tervento che si colloca nell'ambito del soft law ed è espressione di
una specifica politica giudiziaria — di governance si sarebbe in-
dotti a dire —, che fa propria l'idea di una giustizia come servizio
nell'interesse di chi vi accede e che richiede, in un tempo ragio-
nevole, una decisione di qualità, chiara e comprensibile.
G. GRASSO
————————
177 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione VII; sentenza 28 febbraio 2018, causa C-672/16;
Pres. e rel. ROSAS, Avv. gen. MENGOZZI (senza concl.);
Imofloresmira - Investimentos Imobiliários SA c. Autori-
dade Tributária e Aduaneira.
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Ope-
razioni soggette a imposta — Immobile non utilizzato
— Tentativi del soggetto passivo di darlo in locazione
— Detrazione dell'imposta — Obbligo di rettifica —
Esclusione (Trattato Fue, art. 267; y direttiva 28 novembre
2006 n. 2006/112/Ce del consiglio relativa al sistema co-
to
mune d'imposta sul valore aggiunto, art. 167, 168, 184,
en
187).
am
Gli art. 167, 168, 184, 185 e 187 della direttiva 2006/112/Ce
del consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema
on
comune d'imposta sul valore aggiunto, devono essere inter-
pretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale
O
M abb
che prevede la rettifica dell'imposta sul valore aggiunto ini-
M
zialmente detratta per il motivo che un immobile, per il qua-
SI
le è stato esercitato il diritto di opzione per l'imposizione, è
IO in
ritenuto come non più utilizzato dal soggetto passivo ai fini
AS
delle proprie operazioni soggette ad imposta, qualora l'im-
so
mobile sia rimasto inoccupato per più di due anni, anche se
è stato dimostrato che il soggetto passivo ha cercato di dar-
es
lo in locazione durante tale periodo. (1)
nc
D
co
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
U
l'interpretazione degli art. 137, 167, 168, 184, 185 e 187 della
LA
IO olo
direttiva 2006/112/Ce del consiglio, del 28 novembre 2006,
relativa al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto
C
c
(G.U. 2006, L 347, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva Iva»).
O sci
LO
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una con-
troversia tra la Imofloresmira - Investimentos Imobiliários SA
Fa
(in prosieguo: la «Imofloresmira») e l'Autoridade Tributária e
Aduaneira (Autorità fiscale e doganale, Portogallo), in merito
R
alla rettifica delle detrazioni dell'imposta sul valore aggiunto
(Iva) effettuate dalla Imofloresmira nell'ambito della sua atti-
vità di acquisto, vendita, locazione e gestione di beni immobi-
li.
Contesto normativo
Diritto dell'Unione
3. - L'art. 18, che figura nel capo I, intitolato «cessioni di
beni», del titolo IV, denominato «operazioni imponibili», della
direttiva Iva, così dispone:
«Gli Stati membri possono assimilare ad una cessione di
beni effettuata a titolo oneroso le operazioni seguenti:
a) la destinazione da parte di un soggetto passivo alle esi-
genze della propria impresa di un bene prodotto, costruito,
estratto, lavorato, acquistato o importato nell'ambito di detta
impresa, qualora l'acquisto del bene in questione presso un al-
tro soggetto passivo non gli dia diritto alla detrazione totale
dell'Iva;
(...)».
4. - L'art. 27, che figura nel capo 3, intitolato «prestazioni
di servizi», del medesimo titolo IV, di detta direttiva così reci-
ta:
«Per prevenire distorsioni di concorrenza e previa consulta-
zione del comitato Iva, gli Stati membri possono assimilare a
una prestazione di servizi a titolo oneroso la fornitura, da parte
di un soggetto passivo, di un servizio per le esigenze della sua
impresa, qualora la fornitura di detto servizio da parte di un al-
tro soggetto passivo non gli dia diritto alla detrazione totale
dell'Iva».
5. - A norma dell'art. 135, par. 1, lett. l), che rientra nel ca-
po 3, intitolato «esenzioni a favore di altre attività», del titolo
IX, denominato «esenzioni», della direttiva Iva, gli Stati
membri esentano dall'Iva «l'affitto e la locazione di beni im-
mobili».
IL FORO ITALIANO — 2018.
178
6. - L'art. 137, par. 1, che figura nello stesso capitolo di
tale direttiva, consente agli Stati membri di accordare ai loro
soggetti passivi il diritto di optare per l'imposizione di talune
operazioni, tra le quali vi sono quelle di cui all'art. 135, par.
1, lett. l), della direttiva suddetta. L'art. 137, par. 2, della
stessa direttiva precisa che gli Stati membri stabiliscono le
modalità di esercizio del diritto di opzione previsto al par. 1
di tale articolo e che essi possono restringere la portata di ta-
le diritto.
7. - Ai sensi dell'art. 167 della direttiva Iva, che figura nel
a
capo I, intitolato «origine e portata del diritto a detrazione»,
del titolo X, intitolato «detrazioni», «[i]l diritto a detrazione
nasce quando l'imposta detraibile diventa esigibile».
8. - L'art. 168, che rientra nel medesimo capo di tale diretti-
va, così dispone:
«Nella misura in cui i beni e i servizi sono impiegati ai fini
di sue operazioni soggette ad imposta, il soggetto passivo ha il
diritto, nello Stato membro in cui effettua tali operazioni, di
detrarre dall'importo dell'imposta di cui è debitore gli importi
seguenti:
a) l'Iva dovuta o assolta in tale Stato membro per i beni che
gli sono o gli saranno ceduti e per i servizi che gli sono o gli
saranno resi da un altro soggetto passivo;
b) l'Iva dovuta per le operazioni assimilate alle cessioni di
beni e alle prestazioni di servizi conformemente all'art. 18,
lett. a), e all'art. 27;
(...)».
9. - L'art. 176 di tale direttiva, contenuto nel capo 3, intito-
lato «limitazioni del diritto a detrazione», del suddetto titolo
X, dispone quanto segue:
«Il consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della
commissione, stabilisce le spese che non danno diritto a detra-
zione dell'Iva. In ogni caso, saranno escluse dal diritto a de-
trazione le spese non aventi un carattere strettamente profes-
sionale, quali le spese suntuarie, di divertimento o di rappre-
sentanza.
(...)».
10. - L'art. 184 della direttiva Iva, contenuto al capo 5, re-
cante il titolo «rettifica delle detrazioni», del medesimo titolo
X, dispone che «[l]a detrazione operata inizialmente è rettifi-
cata quando è superiore o inferiore a quella cui il soggetto pas-
sivo ha diritto».
11. - L'art. 185, par. 1, di cui al capo 5 di detta direttiva così
recita:
«La rettifica ha luogo, in particolare, quando, successiva-
mente alla dichiarazione dell'Iva, sono mutati gli elementi
presi in considerazione per determinare l'importo delle detra-
zioni, in particolare, in caso di annullamento di acquisti o qua-
lora si siano ottenute riduzioni di prezzo».
12. - L'art. 187, che rientra in tale capitolo della medesima
direttiva, è così formulato:
«1. Per quanto riguarda i beni d'investimento, la rettifica
deve essere ripartita su cinque anni, compreso l'anno in cui i
beni sono stati acquistati o fabbricati.
Tuttavia, gli Stati membri possono basare la rettifica su un
periodo di cinque anni interi a decorrere dalla prima utilizza-
zione dei beni.
Per quanto riguarda i beni d'investimento immobiliari, la
durata del periodo che funge da base per il calcolo delle retti-
fiche può essere prolungata sino a vent’anni.
2. Ogni anno la rettifica è effettuata solo per un quinto o,
qualora il periodo di rettifica sia stato prolungato, per la fra-
zione corrispondente dell'Iva che ha gravato sui beni d'inve-
stimento.
La rettifica di cui al 1° comma è eseguita secondo le varia-
zioni del diritto a detrazione che hanno avuto luogo negli anni
successivi rispetto all'anno in cui i beni sono stati acquistati,
fabbricati o eventualmente utilizzati per la prima volta».
Diritto portoghese
13. - L'art. 12, intitolato «rinuncia all'esenzione», del Códi-
go do Imposto sobre o Valor Acrescentado (codice dell'impo-
179 PARTE QUARTA
sta sul valore aggiunto; in prosieguo: il «Civa»), ai par. 4, 6 e
7, dispone quanto segue:
«4. I soggetti passivi che danno in affitto immobili o par-
ti di essi ad altri soggetti passivi, che li utilizzano intera-
mente o prevalentemente per attività che danno diritto a de-
trazione, possono rinunciare all'esenzione di cui all'art. 9,
punto 29.
(...)
6. Le modalità e le condizioni della rinuncia all'esenzione
di cui ai par. 4 e 5 sono stabilite in una normativa speciale.
7. Il diritto alla detrazione dell'imposta, in tali casi, è disci-
to
plinato dalle norme stabilite dagli art. 19 ss., fatte salve le di-
en
sposizioni contenute in eventuali normative speciali».
14. - L'art. 24 del Civa, intitolato «rettifica della detrazio-
am
ne relativa al capitale fisso», ai suoi par. 2, 3, 5 e 6, così di-
spone:
on
«2. Sono parimenti rettificate annualmente le detrazioni su-
gli investimenti in beni immobili se sussiste una differenza,
O
M abb
positiva o negativa, pari o superiore a cinque punti percentuali
M
tra la percentuale finale di cui all'articolo precedente, applica-
SI
bile nel corso dell'anno di occupazione del bene e di ciascuno
IO in
dei diciannove anni civili successivi, e quello che è stato de-
AS
terminato nel corso dell'anno dell'acquisto o di completamen-
so
to dei lavori.
3. Per la rettifica delle detrazioni relative al capitale fisso,
es
alle quali fanno riferimento i paragrafi precedenti, occorre
nc
procedere come segue:
D
a) alla fine dell'anno durante il quale è iniziata l'utilizza-
co
zione o l'occupazione del bene e nel corso di ciascuno dei 4 o
U
19 anni civili successivi, secondo i casi, si deve calcolare
LA
IO olo
l'importo della detrazione che sarebbe applicabile ove l'acqui-
sizione o il completamento dei lavori dei beni immobili fosse
C
c
avvenuto nel corso dell'anno in questione, conformemente alla
O sci
LO
percentuale finale del medesimo anno;
b) l'importo così ottenuto è sottratto dalla detrazione effet-
Fa
tuata nel corso dell'anno durante il quale è avvenuto l'acquisto
o la somma delle detrazioni effettuate fino all'anno in cui i la-
R
vori relativi a beni immobili sono stati portati a termine;
c) la differenza positiva o negativa deve essere divisa per 5
o 20, a seconda dei casi; il risultato così ottenuto corrisponde
all'importo da pagare o alla detrazione supplementare da effet-
tuare nel corso dell'anno in questione.
(...)
5. In caso di trasferimento di capitali fissi effettuato durante
il periodo di rettifica, questa è effettuata in un'unica soluzione,
per il periodo non ancora decorso, considerando che tali capi-
tali sono destinati a un'attività completamente soggetta ad im-
posta nell'anno del trasferimento e nei successivi fino ad esau-
rimento del termine per la rettifica. Tuttavia, se il trasferimen-
to è esente da imposta ai sensi dell'art. 9, punti 30 o 32, i beni
sono considerati come destinati a un'attività non soggetta ad
imposta e, nel primo caso, si deve procedere alla rettifica ad
essi relativa.
6. La rettifica prevista al paragrafo precedente si applica an-
che, considerando che i beni sono destinati a un'attività non
soggetta ad imposta, nel caso di beni immobili per i quali vi è
stata inizialmente detrazione totale o parziale dell'imposta do-
vuta per la costruzione, l'acquisto o le altre spese d'investi-
mento, qualora:
a) il soggetto passivo, in ragione della modifica dell'attività
esercitata o per obbligo di legge, svolga esclusivamente opera-
zioni esenti che non danno diritto a detrazione;
b) il soggetto passivo effettui unicamente operazioni esenti
che non danno diritto a detrazione ai sensi dell'art. 12, par. 3,
o dell'art. 55, par. 3 e 4;
c) l'immobile sia oggetto di una locazione esente ai sensi
dell'art. 9, punto 29».
15. - L'art. 26 del Civa, intitolato «rettifica delle detrazioni
relative a immobili non utilizzati a fini commerciali», al suo
par. 1, prevede quanto segue:
«Il mancato utilizzo di beni immobili ai fini dell'impresa
per i quali vi è stata detrazione dell'imposta per uno o più anni
civili dopo l'inizio del periodo di 19 anni di cui all'art. 24, par.
IL FORO ITALIANO — 2018.
180
2, dà luogo ad una rettifica annuale di 1/20° della detrazione
operata, da riportare sulla dichiarazione dell'ultimo periodo
dell'anno in questione».
16. - I termini e le condizioni applicabili al diritto di optare
per l'imposizione, previsto all'art. 12 del Civa, sono stati pre-
cisati con d.l. 241/86 (Diário da República, 1ª serie, n. 190,
del 20 agosto 1986), che è stato modificato con d.l. 21/07
(Diário da República, 1ª serie, n. 20, del 29 gennaio 2007) (in
prosieguo: il «regime di rinuncia all'esenzione»).
17. - L'art. 10 di tale regime, intitolato «rettifica del-
a
l'imposta detratta», nella sua versione applicabile al procedi-
mento principale, così dispone:
«1. In deroga all'art. 25, par. 1, del [Civa], i soggetti passivi
che utilizzano beni immobili che hanno beneficiato del diritto
alla detrazione totale o parziale dell'imposta sull'acquisto so-
no tenuti a rettificare, in un'unica soluzione, a norma dell'art.
24, par. 5, del [Civa], le detrazioni operate, tenendo presente
che i beni sono destinati a un'attività non soggetta ad imposta
quando:
a) il bene immobile è destinato a fini diversi dall'attività
svolta dal soggetto passivo;
b) ove non sia destinato a fini diversi dall'attività svolta dal
soggetto passivo, il bene immobile non è effettivamente utiliz-
zato dall'impresa per più di due anni consecutivi».
18. - L'art. 25, par. 1, del Civa, di cui all'art. 10 del regime
di rinuncia all'esenzione citato al precedente punto, corrispon-
de all'art. 26, par. 1, del Civa, nella versione applicabile al
procedimento principale, come citato al punto 15 della presen-
te sentenza.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
19. - La Imofloresmira ha per oggetto sociale l'acquisto, la
vendita, la locazione e la gestione di immobili ad uso abitati-
vo, commerciale e misto, di sua proprietà o di proprietà di ter-
zi.
20. - A seguito di controlli effettuati nel corso del 2015 e
del 2016, l'amministrazione fiscale e doganale ha constatato
che alcuni lotti, appartenenti a due edifici di cui la Imoflore-
smira è proprietaria e per i quali essa aveva optato per l'impo-
sizione, erano vacanti da oltre due anni e che, nonostante tale
mancata occupazione, la Imofloresmira non aveva effettuato
alcuna rettifica dell'imposta detratta, ai sensi dell'art. 26, par.
1, del Civa e dell'art. 10, par. 1, lett. b), del regime di rinuncia
all'esenzione.
21. - Su tale base, l'amministrazione fiscale e doganale ha
fatto valere che la società avrebbe dovuto procedere alla retti-
fica dell'imposta detratta, annualmente o in via definitiva, a
seconda dei casi, per i lotti non occupati degli immobili di cui
è proprietaria e ha informato la Imofloresmira che, poiché tale
rettifica non era stata effettuata, si dovevano applicare corre-
zioni relative all'imposta mancante, per un importo totale di
EUR 1.375.954,71, corrispondente agli esercizi 2011, 2012 e
2013. Risulta altresì dal fascicolo sottoposto alla corte che le
rettifiche riguardanti l'esercizio 2013 hanno avuto ripercus-
sioni sull'imposta detratta nel 2014.
22. - Poiché la Imofloresmira era in disaccordo con la deci-
sione dell'amministrazione fiscale e doganale di procedere a
tali rettifiche, essa ha investito della controversia il Tribunal
Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa -
Caad) [Tribunale arbitrale in materia tributaria (centro di arbi-
trato amministrativo), Portogallo], al fine di ottenere l'annul-
lamento delle integrazioni della liquidazione dell'Iva.
23. - Il giudice del rinvio rileva che la Imofloresmira ha as-
sicurato in modo costante la promozione commerciale degli
spazi disponibili, all'interno di tali immobili, al fine di darli in
locazione.
24. - A tale riguardo, detto giudice precisa, in particolare,
che, tra il 2011 e il 2013, essa ha, a tal fine, conferito mandati
ad agenzie immobiliari e, su consiglio di queste ultime, ha in-
trapreso diverse attività di marketing e di supporto alla com-
mercializzazione tra le quali, in particolare, la creazione di un
opuscolo, di un elenco di diffusione, nonché di un sito Inter-
181 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
net, la creazione e la diffusione di comunicati stampa presso
un vasto pubblico e l'affissione di cartelloni pubblicitari sugli
edifici interessati. Esso sostiene inoltre che la Imofloresmira
ha altresì adeguato la sua offerta mediante, da un lato, la mes-
sa a disposizione di spazi in affitto a prezzi più competitivi e,
dall'altro, la possibilità di negoziare periodi di sospensione dei
pagamenti durante l'installazione degli affittuari.
25. - Secondo il giudice del rinvio, le spese generate dai
servizi di promozione commerciale degli immobili di cui è
proprietaria la Imofloresmira sono riflesse nei bilanci degli
anni dal 2011 al 2013.
to
26. - Dinanzi a detto giudice, la Imofloresmira fa valere che
en
le rettifiche di cui al punto 21 della presente sentenza sono il-
legittime, poiché l'interpretazione della normativa nazionale
am
applicabile alla controversia principale, quale sostenuta dal-
l'amministrazione fiscale e doganale, sarebbe in contrasto con
on
il diritto dell'Unione, in particolare con la direttiva Iva, non-
O
ché con l'art. 26, par. 1, del Civa e con l'art. 10, par. 1, del re-
M abb
gime di rinuncia all'esenzione.
M
27. - Nutrendo dubbi sulla compatibilità con il diritto del-
SI
l'Unione della normativa nazionale applicabile nel procedi-
IO in
AS
mento principale, in particolare dell'art. 26, par. 1, del Civa e
so
dell'art. 10, par. 1, del regime di rinuncia all'esenzione, come
interpretati dall'amministrazione fiscale e doganale, il giudice
es
del rinvio ritiene che sia necessaria un'interpretazione degli
art. 137, 167, 168, 184, 185 e 187 della direttiva Iva.
nc
28. - In tale contesto, il Tribunal Arbitral Tributário (Centro
D
co
de Arbitragem Administrativa - Caad) [Tribunale arbitrale in
U
materia tributaria (centro di arbitrato amministrativo)] ha deci-
LA
IO olo
so di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le
seguenti questioni pregiudiziali:
C
c
«1) Se, nel caso in cui un immobile, pur non essendo occu-
O sci
LO
pato per due o più anni, sia oggetto di commercializzazione,
vale a dire sia disponibile sul mercato per la locazione o per la
Fa
prestazione di servizi di tipo ‘office centre’, e si provi che il ri-
spettivo proprietario intende darlo in locazione con assogget-
R
tamento a Iva e che lo stesso ha compiuto gli sforzi necessari
per concretizzare tale intenzione, sia conforme agli art. 167,
168, 184, 185 e 187 della [direttiva Iva] la qualificazione co-
me ‘mancato utilizzo effettivo dell'immobile ai fini del-
l'impresa’ e/o ‘mancato utilizzo effettivo dell'immobile nel-
l'ambito di operazioni imponibili’, ai sensi e ai fini dell'art.
26, par. 1, del [Civa] e dell'art. 10, par. 1, lett. b), del regime
di rinuncia all'esenzione dall'Iva nell'ambito delle operazioni
relative a beni immobili, approvato con d.l. 21/07, nella sua
precedente versione, e, di conseguenza, se si debba ritenere
che la detrazione inizialmente effettuata debba essere oggetto
di rettifica in quanto superiore a quella cui il soggetto passivo
aveva diritto.
2) In caso di risposta affermativa, se possa, alla luce della
corretta interpretazione degli art. 137, 167, 168, 184, 185 e
187 della [direttiva Iva] (...), essere imposta tale rettifica, in
un'unica soluzione, per tutto il periodo non ancora decorso,
come prevede la legislazione portoghese all'art. 10, par. 1, lett.
b) e c), del regime di rinuncia all'esenzione dall'Iva nel-
l'ambito delle operazioni relative a beni immobili, nel caso in
cui un immobile non sia occupato da più di due anni, ma sia
comunque oggetto di commercializzazione ai fini di una sua
locazione (con possibilità di rinuncia) e/o per la prestazione di
servizi (imponibili), e si intenda destinare detto immobile ne-
gli anni successivi ad attività imponibili che danno diritto a
detrazione.
3) Se il combinato disposto dell'art. 2, par. 2, lett. c), e del-
l'art. 10, par. 1, lett. b), del regime di rinuncia all'esenzione
dall'Iva nell'ambito delle operazioni relative a beni immobili,
prevedendo l'impossibilità per un soggetto passivo Iva di po-
ter rinunciare all'esenzione Iva nella conclusione di nuovi
contratti di locazione in seguito a una rettifica Iva effettuata in
un'unica soluzione e compromettendo il regime di detrazione
successivo durante il periodo di rettifica, sia conforme agli art.
137, 167, 168 e 184 della [direttiva Iva]».
IL FORO ITALIANO — 2018.
182
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
29. - Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se gli art. 167, 168, 184, 185 e 187 della direttiva Iva
debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una
normativa nazionale che prevede la rettifica dell'Iva inizial-
mente detratta per il motivo che un immobile, per il quale è
stato esercitato il diritto di opzione per l'imposizione, è ritenu-
a
to come non più utilizzato dal soggetto passivo ai fini delle
proprie operazioni soggette ad imposta, qualora l'immobile sia
rimasto inoccupato per più di due anni, anche se è stato dimo-
strato che il soggetto passivo ha cercato di darlo in locazione
durante tale periodo.
30. - Va ricordato, in via preliminare, che, secondo la lo-
gica del sistema istituito dalla direttiva Iva, le imposte che
hanno gravato a monte sui beni o sui servizi impiegati da un
soggetto passivo per le sue operazioni soggette ad imposta
possono essere detratte. La detrazione delle imposte a monte
è collegata alla riscossione delle imposte a valle. Quando
beni o servizi acquistati da un soggetto passivo sono impie-
gati ai fini di operazioni esenti o non rientranti nell'ambito
di applicazione dell'Iva, non può esservi né riscossione del-
l'imposta a valle né detrazione dell'imposta a monte (v., in
tal senso, sentenza 30 marzo 2006, Uudenkaupungin kau-
punki, C-184/04, EU:C:2006:214, punto 24, Foro it., Rep.
2007, voce Unione europea, nn. 2439, 2447).
31. - L'imposizione sulle operazioni di affitto e di locazione
è una facoltà che il legislatore dell'Unione ha concesso agli
Stati membri in deroga alla norma generale stabilita dall'art.
135, par. 1, lett. l), della direttiva Iva, ai sensi della quale le
operazioni di affitto e di locazione sono, in linea di principio,
esenti da Iva. Pertanto, il diritto a detrazione afferente a tale
imposizione non si esercita automaticamente, ma solo se gli
Stati membri si sono avvalsi della facoltà prevista dall'art.
137, par. 1, lett. d), della direttiva Iva e a condizione che i
soggetti passivi esercitino il diritto di opzione loro concesso
(v. sentenza 12 gennaio 2006, Turn- und Sportunion Wald-
burg, C-246/04, EU:C:2006:22, punto 26 e giurisprudenza ivi
citata, Foro it., Rep. 2007, voce cit., nn. 2432, 2438).
32. - Nella fattispecie, è pacifico che la Repubblica porto-
ghese si è avvalsa di tale facoltà. Inoltre, dalla decisione di
rinvio risulta che, al momento della conclusione di contratti di
affitto dei beni immobili di cui trattasi nel procedimento prin-
cipale, per un periodo precedente il periodo di mancata occu-
pazione controverso, la Imofloresmira ha optato per l'imposi-
zione sulla locazione di tali immobili.
33. - Risulta peraltro dalla lettera dell'art. 168 della direttiva
Iva che, affinché un interessato possa aver diritto alla detra-
zione, occorre, da un lato, che egli sia un «soggetto passivo»
ai sensi di tale direttiva e, dall'altro, che i beni e servizi in
questione vengano utilizzati ai fini di sue operazioni soggette
ad imposta (sentenza 15 dicembre 2005, Centralan Property,
C-63/04, EU:C:2005:773, punto 52, Foro it., Rep. 2007, voce
cit., 2446).
34. - Nel caso di specie, la qualità di soggetto passivo della
Imofloresmira non è messa in discussione nel procedimento
principale. Per contro, l'amministrazione fiscale e doganale le
ha imposto la rettifica della detrazione dell'Iva per il motivo
che i beni immobili di cui trattasi non erano occupati da più di
due anni ed erano, pertanto, considerati come non più utilizzati
ai fini delle sue operazioni soggette ad imposta, mentre è ac-
certato che tale società, nel suddetto periodo, ha sempre avuto
l'intenzione di dare in locazione tali beni con assoggettamento
all'Iva e ha intrapreso le azioni necessarie a tale scopo.
35. - A norma dell'art. 167 della direttiva Iva, il diritto a
detrazione sorge quando l'imposta detraibile diventa esigibi-
le. Di conseguenza, solo la veste nella quale il privato opera
in quel momento può far nascere il diritto a detrazione (v., in
tal senso, sentenze 11 luglio 1991, Lennartz, C-97/90, EU:C:
1991:315, punto 8, e 30 marzo 2006, Uudenkaupungin kau-
punki, C-184/04, EU:C:2006:214, cit., punto 38).
183 PARTE QUARTA
36. - A decorrere dal momento in cui l'amministrazione fi-
scale ha accettato, sulla base dei dati trasmessi da un'impresa,
che sia ad essa concessa la qualità di soggetto passivo, questo
status non può più, in via di principio, esserle revocato succes-
sivamente con effetto retroattivo a causa del verificarsi o meno
di taluni eventi (v., in tal senso, sentenza 29 febbraio 1996,
INZO, C-110/94, EU:C:1996:67, punto 21, Foro it., Rep.
1996, voce cit., n. 1449), salvo nei casi di frode o di abuso.
37. - Va ricordato che, secondo una costante giurisprudenza,
il diritto alla detrazione previsto dagli art. da 167 a 172 della
direttiva Iva costituisce parte integrante del meccanismo del-
to
l'Iva e, in linea di principio, non può essere soggetto a limita-
en
zioni. Esso va esercitato immediatamente per la totalità delle
imposte che hanno gravato le operazioni effettuate a monte
am
(sentenza 15 dicembre 2005, Centralan Property, C-63/04,
EU:C:2005:773, cit., punto 50 e giurisprudenza ivi citata).
on
38. - Il regime delle detrazioni mira a sgravare interamente
l'imprenditore dall'onere dell'Iva dovuta o pagata nell'ambito
O
M abb
di tutte le sue attività economiche. Il sistema comune dell'Iva
M
garantisce, di conseguenza, la perfetta neutralità del-
SI
l'imposizione fiscale per tutte le attività economiche, indipen-
IO in
dentemente dallo scopo o dai risultati delle stesse, purché que-
AS
ste siano di per sé soggette all'Iva (sentenza 15 dicembre
so
2005, Centralan Property, C-63/04, EU:C:2005:773, cit., pun-
to 51 e giurisprudenza ivi citata).
es
39. - Occorre rilevare, altresì, che è l'acquisto di beni o ser-
nc
vizi da parte di un soggetto passivo che agisce come tale a de-
terminare l'applicazione del sistema dell'Iva e, quindi, del si-
D
co
stema della detrazione. L'impiego dei beni o servizi, reale o
U
previsto, determina solo l'entità della detrazione iniziale alla
LA
IO olo
quale il soggetto passivo ha diritto in virtù dell'art. 168 della
direttiva Iva e l'entità delle eventuali rettifiche durante i perio-
C
c
di successivi, ma non incide sulla nascita del diritto alla detra-
O sci
LO
zione (v., in tal senso, sentenza 11 luglio 1991, Lennartz, C-
97/90, EU:C:1991:315, cit., punto 15).
Fa
40. - Ne deriva che il diritto a detrazione resta, in linea di
principio, acquisito anche se, successivamente, in ragione di
R
circostanze estranee alla sua volontà, il soggetto passivo non
utilizza tali beni e servizi che hanno dato luogo alla detrazione
nell'ambito di operazioni soggette ad imposta (v., in tal senso,
sentenze 29 febbraio 1996, INZO, C-110/94, EU:C:1996:67,
cit., punto 20, e 15 gennaio 1998, Ghent Coal Terminal, C-
37/95, EU:C:1998:1, punti 19 e 20, Foro it., Rep. 1998, voce
cit., n. 1032).
41. - Nel caso di specie, secondo l'interpretazione accolta
dall'amministrazione fiscale e doganale, il fatto che un immo-
bile sia inoccupato per un determinato periodo interrompe la
destinazione dell'immobile ai fini dell'impresa, obbligando il
soggetto passivo a procedere alla rettifica dell'imposta detrat-
ta, anche se sia stato dimostrato che quest'ultimo ha sempre
l'intenzione di continuare a svolgere un'attività soggetta ad
imposta.
42. - Orbene, risulta dalla giurisprudenza citata ai punti 39 e
40 della presente sentenza che un soggetto passivo mantiene il
diritto a detrazione, una volta che tale diritto è sorto, anche se
non ha potuto, per ragioni indipendenti dalla sua volontà, uti-
lizzare i beni o i servizi all'origine della detrazione nel-
l'ambito di operazioni imponibili.
43. - Una diversa interpretazione della direttiva Iva sarebbe
incompatibile col principio della neutralità dell'Iva per quanto
riguarda l'imposizione fiscale dell'impresa. Essa potrebbe
creare, all'atto del trattamento fiscale delle stesse attività di
investimento, disparità ingiustificate tra imprese che effettua-
no già operazioni imponibili e altre che cercano, mediante in-
vestimenti, di avviare attività da cui deriveranno operazioni
soggette ad imposta. Parimenti, si creerebbero disparità arbi-
trarie tra queste ultime imprese in quanto l'accettazione defini-
tiva delle detrazioni dipenderebbe dalla questione se tali inve-
stimenti diano luogo o no ad operazioni soggette ad imposta
(sentenza 29 febbraio 1996, INZO, C-110/94, EU:C:1996:67,
cit., punto 22).
44. - Di conseguenza, il principio di neutralità fiscale osta a
una normativa nazionale che, facendo dipendere l'accettazione
IL FORO ITALIANO — 2018.
184
definitiva delle detrazioni dell'Iva dai risultati dell'attività
economica esercitata dal soggetto passivo, crea, riguardo al
trattamento fiscale di attività di investimento immobiliare
identiche, disparità ingiustificate tra imprese con lo stesso pro-
filo e che esercitano la stessa attività.
45. - Tale conclusione non può essere rimessa in discussio-
ne dall'argomento del governo portoghese secondo il quale, in
ragione della risoluzione dei contratti di locazione conclusi in
precedenza, sarebbero «mutati gli elementi presi in considera-
zione per determinare l'importo delle detrazioni» ai sensi del-
a
l'art. 185, par. 1, della direttiva Iva, di modo che si dovrebbe
procedere a una rettifica proporzionale dell'imposta detratta.
46. - Infatti, in primo luogo, se è vero che la necessità di
procedere alla rettifica dell'imposta detratta può esistere anche
a causa di circostanze indipendenti dalla volontà del soggetto
passivo (v., in tal senso, sentenza 29 aprile 2004, Gemeente
Leusden e Holin Groep, C-487/01 e C-7/02, EU:C:2004:263,
punto 55, Foro it., Rep. 2004, voce cit., nn. 1513, 1539), ciò
non toglie che tale disposizione non può pregiudicare i princi-
pî fondamentali su cui si basa il sistema istituito dalla direttiva
Iva e, segnatamente, il principio di neutralità fiscale.
47. - Orbene, contrariamente a quanto sostiene il governo
portoghese, ritenere sufficiente, al fine di stabilire l'esistenza
di «mutamenti» ai sensi dell'art. 185 della direttiva Iva, che un
immobile sia rimasto vuoto dopo la risoluzione di un contratto
di locazione di cui era oggetto, per circostanze indipendenti
dalla volontà del suo proprietario, anche se è dimostrato che
quest'ultimo ha sempre l'intenzione di utilizzarlo ai fini di
un'attività imponibile e intraprende le iniziative necessarie a
tal fine, equivarrebbe a limitare il diritto alla detrazione per
mezzo delle disposizioni applicabili in materia di rettifiche.
48. - In secondo luogo, anche se l'art. 137, par. 2, della di-
rettiva Iva lascia agli Stati membri un ampio potere discrezio-
nale che consente loro di determinare le modalità di esercizio
del diritto di opzione e persino di sopprimerlo (v., in tal senso,
sentenza 12 gennaio 2006, Turn- und Sportunion Waldburg,
C-246/04, EU:C:2006:22, cit., punti da 27 a 30), gli Stati
membri non possono usare tale potere per violare gli art. 167 e
168 di tale direttiva, revocando un diritto a detrazione già ac-
quisito.
49. - Infatti, una limitazione delle detrazioni Iva legata alle
operazioni soggette ad imposta, dopo che il diritto di opzione
sia stato esercitato, riguarderebbe non la «portata» del diritto
di opzione, che gli Stati membri possono limitare ai sensi del-
l'art. 137, par. 2, della direttiva Iva, bensì le conseguenze del-
l'esercizio di tale diritto (v., in tal senso, sentenza 30 marzo
2006, Uudenkaupungin kaupunki, C-184/04, EU:C:2006:214,
cit., punto 46).
50. - Infine, occorre sottolineare che la qualità di soggetto
passivo è definitivamente acquisita solo se la dichiarazione
dell'intenzione di avviare l'attività economica programmata
sia stata effettuata in buona fede dall'interessato. Nelle situa-
zioni fraudolente o abusive in cui quest'ultimo ha finto di vo-
ler avviare un'attività economica specifica, ma ha in realtà
cercato di far entrare nel suo patrimonio privato beni che pos-
sono essere oggetto di detrazione, l'amministrazione fiscale
può chiedere, con effetto retroattivo, il rimborso delle somme
detratte poiché queste detrazioni sono state concesse sulla base
di false dichiarazioni (sentenza 21 marzo 2000, Gabalfrisa e
a., da C-110/98 a C-147/98, EU:C:2000:145, punto 46, Foro
it., Rep. 2000, voce cit., n. 1220).
51. - Occorre ricordare, a tale proposito, che la lotta contro
la frode, l'evasione fiscale e gli eventuali abusi è un obiettivo
riconosciuto e promosso dalla direttiva Iva, come ricordato al
suo art. 131 (sentenza 29 aprile 2004, Gemeente Leusden e
Holin Groep, C-487/01 e C-7/02, EU:C:2004:263, cit., punto
76).
52. - Di conseguenza, qualora l'amministrazione fiscale do-
vesse constatare che il diritto a detrazione è stato esercitato in
maniera fraudolenta o abusiva, circostanza che spetta al giudi-
ce del rinvio verificare, essa sarebbe legittimata a chiedere,
con effetto retroattivo, il rimborso delle somme detratte (sen-
tenza 3 marzo 2005, Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128, punto
185 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
33 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep. 2005, voce cit., n.
1994).
53. - Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla
prima questione dichiarando che gli art. 167, 168, 184, 185 e
187 della direttiva Iva devono essere interpretati nel senso che
essi ostano a una normativa nazionale che prevede la rettifica
dell'Iva inizialmente detratta per il motivo che un immobile,
per il quale è stato esercitato il diritto di opzione per l'imposi-
zione, è ritenuto come non più utilizzato dal soggetto passivo
ai fini delle proprie operazioni soggette ad imposta, qualora
l'immobile sia rimasto inoccupato per più di due anni, anche
to
se è stato dimostrato che il soggetto passivo ha cercato di darlo
en
in locazione durante tale periodo.
am
Sulle questioni seconda e terza
on
54. - In considerazione della risposta fornita alla prima que-
stione, non occorre rispondere alle questioni seconda e terza.
O
M abb
M
Sulla limitazione nel tempo degli effetti della presente senten-
SI
za
IO in
AS
55. - Nell'ipotesi in cui la corte giudicasse che il diritto del-
so
l'Unione osta ad una normativa nazionale, come quella di cui
al procedimento principale, il governo portoghese chiede alla
es
corte di limitare nel tempo gli effetti della sua sentenza.
nc
56. - A sostegno della sua domanda, tale governo sostiene,
D
in primo luogo, che un esame, caso per caso, dell'insieme dei
co
rapporti giuridici, al fine di determinare se i soggetti passivi
U
locatori abbiano correttamente calcolato e versato allo Stato
LA
IO olo
membro interessato gli importi corrispondenti alle rettifiche
dell'Iva, costituisce di per sé un compito che richiede una de-
C
c
stinazione «sovradimensionata» di risorse amministrative e
O sci
LO
giudiziarie indisponibili e che, se non affrontato, potrebbe dar
luogo ad abusi e a una perdita di entrate fiscali ancor più con-
Fa
siderevole.
57. - Il governo portoghese fa valere, in secondo luogo, che
R
in tale ipotesi la perdita dell'imposta già rettificata o già ri-
scossa nel frattempo ammonta ad importi considerevoli e crea
un insostenibile squilibrio di bilancio.
58. - In terzo luogo, il governo portoghese osserva che la
normativa nazionale di cui al procedimento principale mira a
garantire che gli importi di Iva detraibili a monte siano diret-
tamente e proporzionalmente relativi alla tassazione effettiva-
mente avvenuta a valle, il che testimonierebbe la buona fede
dello Stato portoghese e delle autorità fiscali nazionali.
59. - A tale proposito, va ricordato che una limitazione degli
effetti nel tempo di una sentenza costituisce una misura ecce-
zionale, la quale presuppone che sussista un rischio di gravi
ripercussioni economiche, dovute in particolare all'elevato
numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base
della normativa ritenuta validamente vigente, e che risulti che
i privati e le autorità nazionali erano stati indotti ad un com-
portamento non conforme al diritto dell'Unione a causa di una
oggettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposi-
zioni del diritto dell'Unione, incertezza alla quale aveva even-
tualmente contribuito lo stesso comportamento tenuto da altri
Stati membri o dalla commissione (v., segnatamente, sentenza
19 dicembre 2013, Endress, C-209/12, EU:C:2013:864, punto
36 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n.
2411).
60. - Orbene, occorre rammentare che una restrizione del di-
ritto alla detrazione dell'Iva opposto a soggetti passivi costi-
tuisce un'eccezione a un principio fondamentale del sistema
comune dell'Iva la cui legittimità, secondo giurisprudenza co-
stante, è ammessa soltanto in circostanze eccezionali (v., in tal
senso, sentenza 19 ottobre 2017, Paper Consult, C-101/16,
EU:C:2017:775, punto 67).
61. - Risulta dalla giurisprudenza della corte che non esiste
un'incertezza oggettiva e rilevante quanto alla portata del di-
ritto dell'Unione, in particolare delle disposizioni della diretti-
va Iva per quanto riguarda la portata del diritto a detrazione e
il suo ruolo all'interno del sistema istituito da detta direttiva
IL FORO ITALIANO — 2018.
186
(v., in tal senso, sentenza 19 ottobre 2017, Paper Consult, C-
101/16, EU:C:2017:775, cit., punto 68).
62. - Le autorità portoghesi non possono quindi avvalersi di
un'incertezza oggettiva e rilevante quanto alla portata delle di-
sposizioni del diritto dell'Unione. Poiché tale criterio non è
soddisfatto, non è necessario verificare se sia soddisfatto il cri-
terio relativo alla gravità delle ripercussioni economiche.
63. - Dalle considerazioni che precedono discende che non
occorre limitare nel tempo gli effetti della presente sentenza.
Per questi motivi, la corte (settima sezione) dichiara:
a
Gli art. 167, 168, 184, 185 e 187 della direttiva 2006/112/
Ce del consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema
comune d'imposta sul valore aggiunto, devono essere interpre-
tati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che
prevede la rettifica dell'imposta sul valore aggiunto inizial-
mente detratta per il motivo che un immobile, per il quale è
stato esercitato il diritto di opzione per l'imposizione, è ritenu-
to come non più utilizzato dal soggetto passivo ai fini delle
proprie operazioni soggette ad imposta, qualora l'immobile sia
rimasto inoccupato per più di due anni, anche se è stato dimo-
strato che il soggetto passivo ha cercato di darlo in locazione
durante tale periodo.
————————
(1) I. - Con la sentenza in epigrafe la corte rimarca che è
l'acquisto di beni o servizi da parte di un soggetto passivo che
agisce come tale a determinare l'applicazione del sistema del-
l'Iva e, quindi, del sistema della detrazione. L'impiego dei beni
o dei servizi, invece, reale o anche previsto, determina soltanto
l'entità della detrazione iniziale, nonché quella delle eventuali
rettifiche.
In particolare, irrilevanti a escludere il diritto di detrazione e,
per conseguenza, a comportare necessità di rettifica sono i risul-
tati dell'attività economica; sicché sull'esistenza del diritto non
è destinato a incidere il mancato utilizzo del bene, se indipen-
dente dalla volontà del soggetto passivo che l'ha acquistato. Al-
trimenti, ammonisce la corte, si determinerebbe una violazione
del principio di neutralità dell'imposta, che comporterebbe di-
sparità ingiustificate tra imprese con lo stesso profilo e che
esercitano la medesima attività.
II. - Sulla medesima falsariga si pone Corte giust. 15 gennaio
1998, causa C-37/95, Foro it., Rep. 1998, voce Unione europea,
n. 1032, citata in motivazione, secondo cui ai sensi dell'art. 17
della sesta direttiva Cee il soggetto passivo, che agisce in quan-
to tale, può detrarre l'Iva di cui è debitore per beni che gli sono
stati forniti o per servizi che gli sono stati prestati ai fini di ope-
re di investimento destinate ad essere utilizzate nell'ambito di
operazioni imponibili; il diritto alla detrazione rimane acquisito
qualora, a causa di circostanze estranee alla sua volontà, il sog-
getto passivo non abbia mai fatto uso dei suddetti beni e servizi
per realizzare operazioni imponibili; se del caso, la fornitura di
un bene di investimento nel corso del periodo di rettifica può
dare luogo a una rettifica della detrazione alle condizioni previ-
ste dall'art. 20, n. 3, della direttiva 77/388.
III. - Cfr. pure Corte giust. 29 febbraio 1996, causa C-110/94,
id., Rep. 1996, voce cit., n. 1449, citata in motivazione, secondo
cui anche le prime spese di investimento effettuate ai fini di una
data operazione possono essere considerate come attività eco-
nomica ai sensi dell'art. 4 della sesta direttiva 77/388, in mate-
ria di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri rela-
tive alle imposte sulla cifra d'affari, e l'amministrazione tributa-
ria deve, in tale contesto, prendere in considerazione la dichiara-
ta intenzione dell'impresa di avviare un'attività soggetta all'im-
posta sul valore aggiunto; qualora l'amministrazione tributaria
abbia riconosciuto la qualità di soggetto passivo di una società
che ha dichiarato la sua intenzione di avviare un'attività econo-
mica che dà luogo ad operazioni imponibili, la realizzazione di
uno studio sulla redditività dell'attività programmata può essere
considerata come un'attività economica ai sensi della disposi-
zione soprammenzionata, anche se questo studio ha lo scopo di
esaminare in quale misura l'attività prevista sia redditizia; tenu-
to conto dei principî della certezza del diritto e della neutralità
dell'imposta sul valore aggiunto per quanto riguarda l'imposi-
zione fiscale dell'impresa, e salvo casi di frode o abuso, la qua-
lità di soggetto passivo Iva non può essere revocata con effetto
187 PARTE QUARTA
retroattivo alla società di cui trattasi, qualora, in considerazione
dei risultati di tale studio, si sia deciso di non passare alla fase
operativa e di metterla in liquidazione, di modo che l'attività
economica prevista non ha dato luogo ad operazioni imponibili.
IV. - In senso speculare, Corte giust. 3 marzo 2005, causa C-
32/03, id., Rep. 2005, voce cit., n. 1994, citata in motivazione,
secondo cui l'art. 4, nn. 1-3, della sesta direttiva deve essere in-
terpretato nel senso che una persona, che ha cessato un'attività
commerciale ma che continua a pagare il canone di affitto e gli
oneri inerenti al locale che è servito per tale attività in ragione
del fatto che il contratto di affitto contiene una clausola di divie-
to di recesso, è considerata soggetto passivo ai sensi di tale arti-
to
colo e può detrarre l'Iva sugli importi così pagati, in quanto esi-
en
sta un nesso diretto ed immediato tra i pagamenti effettuati e
l'attività commerciale e sia dimostrata l'assenza di intento frau-
am
dolento o abusivo.
V. - Conforme, nella giurisprudenza interna, Cass. 9 agosto
on
2016, n. 16683, id., Rep. 2016, voce Valore aggiunto (imposta),
n. 206, secondo cui in tema di Iva, ai sensi dell'art. 2, 2° com-
O
M abb
ma, n. 5, d.p.r. n. 633 del 1972, la locazione di un fabbricato o
M
di una sua porzione da parte dell'imprenditore che lo ha realiz-
SI
zato e si prefigga l'obiettivo di venderlo si deve qualificare atto
IO in
compreso nell'attività d'impresa ove resti sul piano della ge-
AS
stione conservativa durante un periodo di stasi sul mercato in at-
so
tesa del momento più proficuo per la vendita.
VI. - In tema di riferibilità del bene all'attività d'impresa, os-
es
sia alla sua inerenza, v. Cass. 3 giugno 2015, n. 11425, id., Rep.
2015, voce cit., n. 271, secondo cui in tema di Iva, in base alla
nc
disciplina di cui agli art. 4 e 19 d.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633,
D
l'imposta addebitata al cedente è detraibile dal cessionario solo
co
nel caso in cui il bene acquistato dal cessionario imprenditore
LA
(nella specie, un immobile accatastato in categoria A10 - uffici
IO olo
o studi privati) sia concretamente destinato all'esercizio del-
l'impresa e sia inerente a detto esercizio (nella specie, commer-
C
c
cio all'ingrosso di frutta), mentre non è sufficiente il requisito
O sci
LO
astratto della mera «strumentalità per natura» del bene, doven-
dosi escludere che assuma rilievo la messa a rendita del bene
Fa
operata successivamente all'acquisto, tanto più per operazioni
non rientranti nell'oggetto sociale (nella specie, concedendolo
R
in locazione).
VII. - Pertiene al tema l'indirizzo secondo cui, in tema d'Iva,
un'operazione economica isolata non diretta al mercato, com-
piuta da una società commerciale, sebbene prevista dall'atto co-
stitutivo o dallo statuto sociale, non può valere, di per sé sola, a
dare consistenza ad un'attività imprenditoriale capace di giusti-
ficare l'inerenza dell'operazione passiva all'attività svolta, atte-
so che la previsione statutaria riveste un valore meramente indi-
ziario circa l'inerenza dei relativi costi all'effettivo esercizio
dell'impresa, ai sensi dell'art. 19, 1° comma, d.p.r. 26 ottobre
1972 n. 633; ne consegue che, ai fini della detrazione dell'Iva, il
contribuente deve dimostrare che la suddetta operazione, appa-
rentemente singola, rientri in una specifica attività imprendito-
riale e sia destinata, almeno in prospettiva, a procurargli un lu-
cro (in applicazione di tale principio, la Suprema corte ha con-
fermato la sentenza impugnata che aveva escluso la detrazione
dell'Iva assolta su acquisti immobiliari, in quanto la contribuen-
te, pur avendo mutato l'attività sociale da ristorazione a loca-
zione d'immobili, non aveva dimostrato alcuna successiva ope-
razione imponibile ed aveva, peraltro, terminato gli alloggi da
locare sei anni dopo l'acquisto): Cass. 18 febbraio 2015, n.
3205, ibid., n. 272.
Conf., Cass. 29 gennaio 2014, n. 1859, id., Rep. 2014, voce
cit., n. 218.
VIII. - Precisa Cass. 20 febbraio 2013, n. 4157, id., Rep.
2013, voce cit., n. 278, che l'esercizio della detrazione dell'Iva
addebitata al cessionario a titolo di rivalsa dal cedente in rela-
zione ad acquisto effettuato nell'esercizio dell'impresa richiede,
oltre alla qualità di imprenditore del cessionario, l'inerenza del
bene acquistato all'attività imprenditoriale, intesa come stru-
mentalità del bene stesso rispetto a detta specifica attività, ed
inoltre, non introducendo una deroga ai comuni criteri in tema
di onere della prova, lascia la dimostrazione di detta inerenza o
strumentalità a carico dell'interessato, senza che esse possano
presumersi in funzione della qualità di società commerciale del
cessionario.
IX. - Specifica ulteriormente Cass. 5 luglio 2013, n. 16853,
ibid., n. 276, che, in tema di Iva, l'art. 19, 1° comma, d.p.r. 26
IL FORO ITALIANO — 2018.
188
ottobre 1972 n. 633, consentendo, per le operazioni passive,
cioè per i beni o servizi importati o acquistati, al contribuente di
portare in detrazione l'imposta addebitatagli a titolo di rivalsa
dal venditore o prestatore quando si tratti di acquisto effettuato
nell'esercizio di impresa, richiede, oltre alla qualità di imprendi-
tore dell'acquirente, l'inerenza del bene o servizio acquistato
all'attività imprenditoriale, intesa come strumentalità del bene o
servizio stesso, ed inoltre non introduce deroga ai comuni criteri
in tema di onere della prova, lasciando la dimostrazione di detta
inerenza o strumentalità a carico dell'interessato, senza che la
a
sussistenza dei predetti requisiti possa presumersi in ragione
della sola qualità di società commerciale dell'acquirente.
Conf., Cass. 24 luglio 2013, n. 17959, ibid., n. 295.
X. - L'inerenza va specificamente provata ogni qual volta es-
sa sia posta in dubbio dall'amministrazione finanziaria: Cass. 4
febbraio 2005, n. 2300, id., Rep. 2005, voce cit., n. 311.
XI. - Da ultimo, in tema d'inerenza, v. anche Cass., ord. 11
gennaio 2018, n. 450, id., Le banche dati, archivio Cassazione
civile, secondo cui, sia pure in tema di imposte sui redditi delle
società, il principio dell'inerenza dei costi deducibili si ricava
dalla nozione di reddito d'impresa (e non dall'art. 75, 5° com-
ma, d.p.r. n. 917 del 1986, ora art. 109, 5° comma, medesimo
d.p.r., riguardante il diverso principio della correlazione tra co-
sti deducibili e ricavi tassabili) ed esprime la necessità di riferire
i costi sostenuti all'esercizio dell'attività imprenditoriale, esclu-
dendo quelli che si collocano in una sfera estranea ad essa, sen-
za che si debba compiere alcuna valutazione in termini di utilità
(anche solo potenziale o indiretta), in quanto è configurabile
come costo anche ciò che non reca alcun vantaggio economico e
non assume rilevanza la congruità delle spese, perché il giudizio
sull'inerenza è di carattere qualitativo e non quantitativo (nella
specie, la Suprema corte ha ritenuto non deducibili i costi relati-
vi al pagamento di royalties per l'uso di un marchio FS, non
perché non avevano incrementato i ricavi aziendali, come aveva
ritenuto la commissione tributaria regionale, ma perché l'uso
del marchio FS, per il quale i costi erano stati sostenuti, risulta-
va del tutto estraneo all'attività d'impresa, che per il 92,50 per
cento del fatturato si svolgeva con società del gruppo, a cui la
contribuente apparteneva, e per il restante 7,50 per cento con
soggetti esterni al gruppo, costituiti da enti pubblici, all'esito di
procedure di gara pubblica).
XII. - Senz’altro non è legittima la detrazione dell'Iva pagata
in rivalsa da una società per l'acquisto di beni e servizi relativi
ad immobili dati in locazione a terzi al di fuori dell'attività pro-
pria della impresa e, per ciò, non direttamente strumentali alla
attività propria di quel soggetto: Cass. 19 gennaio 1996, n. 422,
id., 1996, I, 870.
XIII. - Sussiste, invece, il diritto del soggetto passivo di de-
trarre l'Iva assolta a monte per la prestazione di servizi, consi-
stenti nella costruzione o nella ristrutturazione di un bene im-
mobile di cui un terzo sia proprietario, qualora quest'ultimo
benefici a titolo gratuito del risultato di tali servizi e questi ul-
timi siano utilizzati tanto dal soggetto passivo medesimo, quan-
to dal terzo nell'ambito delle loro attività economiche, nei limi-
ti in cui detti servizi non vadano oltre quanto necessario per
consentire al soggetto passivo medesimo di effettuare a valle
operazioni soggette ad imposta e il loro costo sia incluso nel
prezzo di tali operazioni: Corte giust. 14 settembre 2017, causa
C-132/16, <www.curia.europa.eu>.
La questione dell'inerenza delle spese sostenute per la ristrut-
turazione di un immobile altrui in vista dell'esercizio di un'atti-
vità di impresa e i riflessi sull'eventuale diritto di detrazione, in
ipotesi sussistente, di una diversa decisione dell'imprenditore
per cui l'attività di impresa, a cui le spese risultavano funziona-
li, non abbia mai avuto inizio è stata rimessa alle sezioni unite
da Cass., ord. 22 settembre 2017, nn. 22089 e 22090, Foro it.,
Le banche dati, archivio cit.
————————
189 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; gran-
de sezione; sentenza 27 febbraio 2018, causa C-64/16; Pres.
LENAERTS, Rel. LEVITS, Avv. gen. SAUGMANDSGAARD ØE
(concl. conf.); Associação Sindical dos Juízes Portugueses c.
Tribunal de Contas.
Unione europea — Riduzione delle retribuzioni — Indi-
pendenza dei giudici — Misure di austerità — Giustifi-
catezza (Trattato Fue, art. 267; y trattato Ue, art. 19).
L'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue deve essere interpretato nel
senso che il principio dell'indipendenza dei giudici non
to
osta all'applicazione ai membri del Tribunal de Contas
en
(Corte dei conti, Portogallo) di misure generali di riduzio-
ne salariale, come quelle di cui trattasi nel procedimento
am
principale, connesse ad esigenze di eliminazione di un di-
savanzo eccessivo di bilancio, nonché ad un programma di
on
assistenza finanziaria dell'Unione europea. (1).
O
M abb
M
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
SI
l'interpretazione degli art. 19, par. 1, 2° comma, Tue, e 47 del-
IO in
la carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (in pro-
AS
sieguo: la «carta»).
so
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una con-
troversia tra l'Associação Sindical dos Juízes Portugueses
es
(Associazione sindacale dei giudici portoghesi; in prosieguo:
l'«Asjp») e il Tribunal de Contas (Corte dei conti, Portogallo),
nc
in merito alla riduzione temporanea dell'importo delle retribu-
D
co
zioni versate ai membri di tale organo, nell'ambito degli orien-
U
tamenti della politica di bilancio dello Stato portoghese.
LA
IO olo
Contesto normativo
C
c
O sci
Diritto dell'Unione
LO
Fa
3. - L'art. 2 Tue è così formulato:
«L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità
umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello
R
Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti
delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono
comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal plu-
ralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giu-
stizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini».
4. - L'art. 19, par. 1 e 2, Tue dispone quanto segue:
«1. La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la
Corte di giustizia, il tribunale e i tribunali specializzati. Assi-
cura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nel-
l'applicazione dei trattati.
Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali neces-
sari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei setto-
ri disciplinati dal diritto dell'Unione.
2. (...)
I giudici e gli avvocati generali della Corte di giustizia e i
giudici del tribunale sono scelti tra personalità che offrano tut-
te le garanzie di indipendenza (...)».
Diritto portoghese
5. - La lei n. 75/2014 - Estabelece os mecanismos das re-
duções remuneratórias temporárias e as condições da sua re-
versão (legge n. 75/2014, che stabilisce i meccanismi di ridu-
zione temporanea delle retribuzioni e le condizioni della loro
reversibilità), del 12 settembre 2014 (Diário da República, 1a
serie, n. 176, del 12 settembre 2014, pag. 4896; in prosieguo:
la «legge n. 75/2014»), determina, ai sensi del suo art. 1, par.
1, l'applicazione, in via transitoria, del meccanismo di ridu-
zione dell'importo delle retribuzioni nel settore del pubblico
impiego.
6. - L'art. 2 della suddetta legge è così formulato:
«1. La retribuzione totale lorda mensile di importo superio-
re a EUR 1.500 percepita a qualsiasi titolo dalle persone con-
template al par. 9 che, in tale data, siano già in servizio, o che
prendano servizio in un momento successivo, è ridotta come
segue:
IL FORO ITALIANO — 2018
TALIANO — 2018.— 41.
190
a) del 3,5 per cento del valore totale delle retribuzioni su-
periori a EUR 1.500 e inferiori a EUR 2.000;
b) del 3,5 per cento del valore di EUR 2.000, maggiorato
del 16 per cento del valore della retribuzione totale che ecceda
i 2.000 EUR, il che equivale a una riduzione globale che oscil-
la tra il 3,5 per cento e il 10 per cento, per le retribuzioni pari o
superiori a EUR 2.000 e inferiori o pari a EUR 4.165;
c) del 10 per cento del valore totale delle retribuzioni supe-
riori a EUR 4.165.
(...)
a
9. La presente legge si applica ai titolari di incarichi pub-
blici e agli altri soggetti qui di seguito elencati:
a) presidente della repubblica;
b) presidente dell'Assembleia da República [(parlamento)];
c) primo ministro;
d) deputati dell'assemblea nazionale;
e) membri del governo;
f) giudici del Tribunal Constitucional [(Corte costituziona-
le)], giudici del Tribunal de Contas [(Corte dei conti)], e pro-
curatore generale della repubblica, nonché magistrati della
giurisdizione ordinaria e del pubblico ministero, magistrati
della giurisdizione amministrativa e tributaria e giudici di pa-
ce;
g) rappresentanti della repubblica per le regioni autonome;
h) deputati delle assembleias legislativas das regiões
autónomas [(organi legislativi delle regioni autonome)];
i) membri dei governi regionali;
j) rappresentanti eletti degli enti locali;
k) membri di altri organi costituzionali non menzionati nei
precedenti punti nonché membri degli organi direttivi di enti
amministrativi indipendenti, segnatamente, quelli presso l'as-
semblea nazionale;
l) membri e dipendenti dei gabinetti, degli organi di gestio-
ne e degli uffici di assistenza, dei titolari di incarichi pubblici
e organi menzionati nelle lettere precedenti, del presidente e
del vicepresidente del Consiglio superiore della magistratura,
del presidente e vicepresidente del Consiglio superiore dei tri-
bunali amministrativi e tributari, del presidente del Supremo
Tribunal de Justiça [(Corte suprema)], del presidente e dei
giudici del Tribunal Constitucional [(Corte costituzionale)],
del presidente del Supremo Tribunal Administrativo [(Corte
amministrativa suprema)], del presidente del Tribunal de Con-
tas [(Corte dei conti)], del Provedor de Justiça [(Mediatore)] e
del procuratore generale della repubblica;
m) membri delle forze armate e della guardia nazionale re-
pubblicana (Gnr), compresi i giudici militari e gli esperti mili-
tari presso il pubblico ministero, nonché di altri corpi milita-
rizzati;
n) personale dirigente dei servizi della presidenza della re-
pubblica e dell'assemblea nazionale e di altri uffici di assi-
stenza a organi costituzionali, degli altri servizi e organismi
dell'amministrazione centrale, regionale e locale dello Stato,
nonché il personale che svolge funzioni equiparate a fini retri-
butivi;
o) amministratori pubblici o equiparati, membri degli orga-
ni esecutivi, decisionali, consultivi, di controllo e qualsiasi al-
tro organo statutario degli enti pubblici soggetti a regime ge-
nerale e speciale, di persone giuridiche di diritto pubblico do-
tate di indipendenza in virtù del loro inserimento nelle aree di
regolamentazione, supervisione o controllo, delle imprese
pubbliche a prevalente o esclusiva partecipazione pubblica,
degli enti pubblici imprenditoriali la cui gestione è affidata ad
un'impresa terza e degli enti facenti parte del settore imprendi-
toriale regionale e comunale, delle fondazioni pubbliche e di
qualsiasi altro ente pubblico;
p) lavoratori che svolgono funzioni pubbliche presso la
presidenza della repubblica, l'assemblea nazionale o altri or-
gani costituzionali, o che esercitano funzioni pubbliche di
qualsiasi tipo nell'ambito di un rapporto giuridico di pubblico
impiego, inclusi i lavoratori in disponibilità per riqualificazio-
ne professionale e in licenza straordinaria;
q) dipendenti degli organismi pubblici soggetti a regime
speciale e di persone giuridiche di diritto pubblico dotate di
indipendenza in virtù del loro inserimento nelle aree di rego-
191 PARTE QUARTA
lamentazione, supervisione o controllo, inclusi i lavoratori de-
gli enti di regolamentazione indipendenti;
r) dipendenti delle imprese a partecipazione prevalente-
mente o esclusivamente pubblica, degli enti pubblici impren-
ditoriali e degli enti che fanno parte del settore imprenditoriale
regionale e comunale;
s) dipendenti e dirigenti delle fondazioni di diritto pubblico
e delle fondazioni di diritto privato, nonché degli enti pubblici
non contemplati nelle lettere precedenti;
t) personale in situazione di precariato, pre-pensionamento
e disponibilità, che non si trova in servizio effettivo e che be-
to
neficia di prestazioni in denaro il cui importo è calcolato in
funzione degli stipendi del personale in servizio attivo.
en
(...)
am
15. Il regime stabilito dal presente articolo ha carattere im-
perativo e prevale su qualsiasi altra norma contraria, speciale o
eccezionale, e altresì sugli strumenti di contrattazione colletti-
on
va del lavoro e sui contratti di lavoro, non potendo essere de-
O
M abb
rogato o modificato da questi ultimi».
M
7. - La lei n. 159-A/2015 - Extinção da redução remunerató-
ria na Administração Pública (legge n. 159-A/2015, che abro-
SI
ga la riduzione retributiva nell'amministrazione pubblica), del
IO in
AS
30 dicembre 2015 (Diário da República, 1a serie, n. 254, del
so
30 dicembre 2015, pag. 10006-(4); in prosieguo: la «legge n.
159-A/2015»), ha posto fine, con effetto progressivo a partire
es
dal 1° gennaio 2016, alle misure di riduzione dell'importo del-
la retribuzione risultante dalla legge n. 75/2014.
nc
8. - L'art. 1 della legge suddetta stabilisce quanto segue:
D
co
«La presente legge pone fine alla riduzione retributiva pre-
U
vista dalla legge [n. 75/2014], nei termini presentati all'artico-
LA
lo seguente».
IO olo
9. - L'art. 2 della stessa legge così dispone:
C
«La riduzione retributiva prevista dalla legge [n. 75/2014]
c
verrà progressivamente eliminata nel corso del 2016, ad un
O sci
LO
ritmo trimestrale, nei seguenti termini:
a) reversibilità del 40 per cento per le retribuzioni pagate a
Fa
partire dal 1° gennaio 2016;
b) reversibilità del 60 per cento per le retribuzioni pagate a
R
partire dal 1° aprile 2016;
c) reversibilità dell'80 per cento per le retribuzioni pagate a
partire dal 1° luglio 2016;
d) eliminazione totale della riduzione retributiva a partire
dal 1° ottobre 2016».
10. - Secondo la lei n. 98/97 de Organização e Processo do
Tribunal de Contas (legge n. 98/97, relativa all'organizzazione
e al procedimento della Corte dei conti), del 26 agosto 1997
(Diário da República, serie I-A, n. 196, del 26 agosto 1997),
detto giudice controlla, in particolare, la riscossione delle ri-
sorse proprie dell'Unione e l'utilizzo delle risorse finanziarie
provenienti da quest'ultima e, in tale settore, può agire, in for-
za dell'art. 5, par. 1, lett. h), di tale legge, in cooperazione con
gli organi dell'Unione competenti. Ai sensi degli art. 44 e 96
della stessa legge, il medesimo giudice è anche chiamato a co-
noscere di questioni relative al controllo preventivo (visto)
della regolarità di atti, contratti o altri strumenti che generano
spese o debiti pubblici, in particolare nell'ambito di procedure
di appalto pubblico.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
11. - Con la legge n. 75/2014, il legislatore portoghese ha
ridotto temporaneamente, a partire dal mese di ottobre del
2014, l'importo della retribuzione di una serie di titolari di ca-
riche e di persone che esercitano funzioni nel settore pubblico.
In applicazione di atti amministrativi di «trattamento delle re-
tribuzioni» adottati sul fondamento di tale legge, l'importo
della retribuzione dei giudici del Tribunal de Contas (Corte dei
conti) è stato ridotto.
12. - L'Asjp, che agisce per conto di membri del Tribunal
de Contas (Corte dei conti), ha proposto dinanzi al Supremo
Tribunal Administrativo (Corte amministrativa suprema, Por-
togallo) un ricorso amministrativo speciale diretto all'annul-
lamento di tali atti amministrativi relativi al mese di ottobre
del 2014 e ai mesi successivi, alla condanna della convenuta
IL FORO ITALIANO — 2018.
192
alla restituzione delle ritenute sui salari effettuate, unitamente
agli interessi di mora al tasso legale, nonché al riconoscimento
del diritto degli interessati di percepire l'integralità del loro
trattamento.
13. - A sostegno di tale ricorso, l'Asjp afferma che le misu-
re di riduzione salariale violano il «principio dell'indipenden-
za dei giudici», sancito non soltanto dalla Costituzione porto-
ghese, ma anche dal diritto dell'Unione, all'art. 19, par. 1, 2°
comma, Tue, nonché all'art. 47 della carta.
14. - A parere del giudice del rinvio, le misure di riduzione
a
temporanea dell'importo delle retribuzioni del settore pubblico
si basano su esigenze imperative di riduzione del disavanzo di
bilancio eccessivo dello Stato portoghese nel corso del 2011.
Esso considera che tali misure sono state adottate nell'ambito
del diritto dell'Unione o, quantomeno, vi trovano la loro origi-
ne, in quanto dette esigenze imperative sarebbero state impo-
ste al governo portoghese da decisioni dell'Unione che forni-
scono, tra l'altro, assistenza finanziaria a tale Stato membro.
15. - In proposito, tale giudice rileva che il potere discrezio-
nale di cui dispone lo Stato portoghese per l'attuazione degli
orientamenti della sua politica di bilancio, riconosciuto dalle
istituzioni dell'Unione, non lo esenta tuttavia dall'obbligo di
rispettare i principî generali del diritto dell'Unione, tra cui
quello dell'indipendenza dei giudici, applicabile sia ai giudici
dell'Unione sia ai giudici nazionali.
16. - Infatti, secondo il giudice del rinvio, la tutela giurisdi-
zionale effettiva dei diritti derivanti dall'ordinamento giuridi-
co dell'Unione è garantita, conformemente all'art. 19, par. 1,
2° comma, Tue, in via principale, dai giudici nazionali. Questi
ultimi sarebbero chiamati ad attuare detta tutela nel rispetto
dei principî di indipendenza e di imparzialità enunciati all'art.
47 della carta.
17. - Il giudice del rinvio sottolinea, al riguardo, che l'indi-
pendenza degli organi giurisdizionali dipende dalle garanzie
associate allo status dei loro membri, anche in termini di retri-
buzione.
18. - Ciò premesso, il Supremo Tribunal Administrativo
(Corte amministrativa suprema) ha deciso di sospendere il
giudizio e di sottoporre alla corte la seguente questione pre-
giudiziale:
«Se, tenuto conto delle esigenze imperative di eliminazione
del disavanzo di bilancio eccessivo e dell'assistenza finanzia-
ria disciplinata da disposizioni europee, il principio dell'indi-
pendenza dei giudici, sancito agli art. 19, par. l, 2° comma,
Tue, e 47 della carta, nonché dalla giurisprudenza della Corte
di giustizia, debba essere interpretato nel senso che esso osta
alle misure di riduzione retributiva applicata ai magistrati in
Portogallo, per imposizione unilaterale e costante da parte di
altri poteri/organi costituzionali, come risulta dall'art. 2 della
legge [n. 75/2014]».
Sulla questione pregiudiziale
Sulla ricevibilità
19. - La commissione europea sostiene che il giudice del
rinvio non abbia esposto, nella sua decisione, i motivi della
scelta delle disposizioni del diritto dell'Unione di cui chiede
l'interpretazione.
20. - In proposito, occorre ricordare che dallo spirito di
cooperazione che deve caratterizzare il funzionamento del rin-
vio pregiudiziale discende che è indispensabile che il giudice
nazionale esponga nella sua decisione di rinvio i motivi precisi
per cui ritiene che una risposta alle sue questioni sull'inter-
pretazione di determinate disposizioni del diritto dell'Unione
sia necessaria alla soluzione della controversia (v., in tal sen-
so, sentenza 4 maggio 2016, Philip Morris Brands e a., C-
547/14, EU:C:2016:325, punto 47, e giurisprudenza ivi citata,
Foro it., Rep. 2016, voce Unione europea, n. 2031).
21. - Nel caso di specie, la decisione di rinvio contiene indi-
cazioni sufficienti per consentire alla corte di comprendere i
motivi per i quali il giudice del rinvio chiede un'interpretazio-
ne degli art. 19, par. 1, 2° comma, Tue, e 47 della carta ai fini
della soluzione del procedimento principale.
193 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
22. - Il governo portoghese eccepisce, da parte sua, l'irrice-
vibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, per il moti-
vo che la legge n. 159-A/2015 ha totalmente soppresso, al 1°
ottobre 2016, la riduzione salariale che, a decorrere dal 1° ot-
tobre 2014, ha colpito le persone che esercitano funzioni nel
settore pubblico. Pertanto, esso fa valere che qualunque affer-
mazione in merito ad un'asserita violazione del principio del-
l'indipendenza dei giudici a causa di tale riduzione salariale è
divenuta priva di oggetto.
23. - Al riguardo occorre ricordare che il rifiuto della corte
di statuire su una questione proposta da un giudice nazionale è
to
possibile, in particolare, qualora risulti manifestamente che
l'interpretazione del diritto dell'Unione richiesta non ha alcun
en
rapporto con la realtà effettiva o con l'oggetto del procedimen-
am
to principale o qualora la questione sia di tipo ipotetico (v., se-
gnatamente, sentenza 21 dicembre 2016, Associazione Italia
nostra Onlus, C-444/15, EU:C:2016:978, punto 36 e giuris-
on
prudenza ivi citata).
O
M abb
24. - Nel caso di specie, come rilevato dall'avvocato gene-
M
rale al par. 32 delle sue conclusioni, la controversia di cui è
investito il giudice del rinvio nel procedimento principale ri-
SI
IO in
guarda l'annullamento degli atti amministrativi in forza dei
AS
quali l'importo delle retribuzioni dei membri del Tribunal de
so
Contas (Corte dei conti) è stato ridotto, nonché la restituzione
delle somme che sono state trattenute in applicazione della
es
legge n. 75/2014.
nc
25. - Orbene, dagli atti sottoposti alla corte risulta che gli
importi trattenuti sugli stipendi delle persone interessate nel
D
co
periodo compreso tra il mese di ottobre del 2014 e il mese di
U
ottobre del 2016 non sono stati loro restituiti. Pertanto, poiché
LA
IO olo
la controversia principale non è divenuta priva di oggetto, si
deve respingere detta eccezione di irricevibilità.
C
c
26. - Da quanto precede risulta che la domanda di pronuncia
O sci
LO
pregiudiziale è ricevibile.
Fa
Nel merito
R
27. - Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, so-
stanzialmente, se l'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue debba essere
interpretato nel senso che il principio dell'indipendenza dei
giudici osta all'applicazione ai membri del potere giudiziario
di uno Stato membro di misure generali di riduzione salariale,
come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, asso-
ciate ad esigenze di eliminazione di un disavanzo eccessivo di
bilancio nonché ad un programma di assistenza finanziaria
dell'Unione.
28. - Poiché la ricorrente nel procedimento principale agisce
unicamente per conto di membri del Tribunal de Contas (Corte
dei conti), al fine di rispondere a tale questione, si deve pren-
dere unicamente in considerazione la situazione dei membri di
tale organo.
29. - In via preliminare va osservato, riguardo all'ambito di
applicazione ratione materiae dell'art. 19, par. 1, 2° comma,
Tue, che tale disposizione riguarda «i settori disciplinati dal
diritto dell'Unione», indipendentemente dalla situazione in cui
gli Stati membri attuano tale diritto, ai sensi dell'art. 51, par.
1, della carta.
30. - Secondo l'art. 2 Tue, l'Unione si fonda su valori, come
lo Stato di diritto, che sono comuni agli Stati membri in una
società caratterizzata, in particolare, dalla giustizia. Va rileva-
to, al riguardo, che la fiducia reciproca tra gli Stati membri e,
segnatamente, i loro giudici si basa sulla premessa fondamen-
tale secondo cui gli Stati membri condividono una serie di va-
lori comuni sui quali l'Unione si fonda, come precisato nel
suddetto art. 2 Tue [v., in tal senso, parere 2/13 (adesione del-
l'Unione alla Cedu), del 18 dicembre 2014, EU:C:2014:2454,
punto 168, Foro it., 2015, IV, 61].
31. - L'Unione è un'unione di diritto in cui i singoli hanno il
diritto di contestare in sede giurisdizionale la legittimità di
qualsiasi decisione o di qualsiasi altro provvedimento naziona-
le relativo all'applicazione nei loro confronti di un atto del-
l'Unione (v., in tal senso, sentenza 3 ottobre 2013, Inuit Tapi-
riit Kanatami e a./Parlamento e Consiglio, C-583/11 P,
IL FORO ITALIANO — 2018.
194
EU:C:2013:625, punti 91 e 94 e giurisprudenza ivi citata, Foro
it., Rep. 2013, voce cit., n. 1019).
32. - L'art. 19 Tue, che concretizza il valore dello Stato di
diritto affermato all'art. 2 Tue, affida l'onere di garantire il
controllo giurisdizionale nell'ordinamento giuridico dell'Unio-
ne non soltanto alla corte, ma anche agli organi giurisdizionali
nazionali [v., in tal senso, parere 1/09 (accordo relativo alla
creazione di un sistema unico di risoluzione delle controversie
in materia di brevetti), dell'8 marzo 2011, EU:C:2011:123,
punto 66, Foro it., Rep. 2013, voce cit., n. 2010; sentenze 3 ot-
a
tobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e a./Parlamento e Consi-
glio, C-583/11 P, EU:C:2013:625, cit., punto 90; nonché 28
aprile 2015, T & L Sugars e Sidul Açúcares/Commissione, C-
456/13 P, EU:C:2015:284, punto 45, Foro it., Rep. 2016, voce
cit., n. 2036].
33. - Pertanto, detti giudici adempiono, in collaborazione
con la corte, una funzione loro attribuita congiuntamente al fi-
ne di garantire il rispetto del diritto nell'interpretazione e nel-
l'applicazione dei trattati [v., in tal senso, parere 1/09 (accordo
relativo alla creazione di un sistema unico di risoluzione delle
controversie in materia di brevetti), dell'8 marzo 2011,
EU:C:2011:123, cit., punto 69, nonché sentenza 3 ottobre
2013, Inuit Tapiriit Kanatami e a./Parlamento e Consiglio, C-
583/11 P, EU:C:2013:625, cit., punto 99].
34. - Spetta quindi agli Stati membri, segnatamente, in virtù
del principio di leale cooperazione enunciato all'art. 4, par. 3,
1° comma, Tue, garantire, nei loro rispettivi territori, l'appli-
cazione e il rispetto del diritto dell'Unione [v., in tal senso, pa-
rere 1/09 (accordo relativo alla creazione di un sistema unico
di risoluzione delle controversie in materia di brevetti), dell'8
marzo 2011, EU:C:2011:123, cit., punto 68]. Per tale motivo,
come prevede l'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue, gli Stati mem-
bri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicura-
re ai singoli il rispetto del loro diritto ad una tutela giurisdizio-
nale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione.
Pertanto, spetta agli Stati membri prevedere un sistema di ri-
medi giurisdizionali e di procedimenti che garantisca un con-
trollo giurisdizionale effettivo in detti settori (v., in tal senso,
sentenze 3 ottobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e a./Parla-
mento e Consiglio, C-583/11 P, EU:C:2013:625, cit., punti
100 e 101 e giurisprudenza ivi citata).
35. - Il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti
che i singoli traggono dal diritto dell'Unione, cui fa riferimen-
to l'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue, costituisce, infatti, un prin-
cipio generale di diritto dell'Unione che deriva dalle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito
dagli art. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a
Roma il 4 novembre 1950, e che è attualmente affermato
all'art. 47 della carta (v., in tal senso, sentenze 13 marzo 2007,
Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, punto 37, Foro it., Rep.
2007, voce cit., n. 1421; e 22 dicembre 2010, DEB, C-279/09,
EU:C:2010:811, punti da 29 a 33, Foro it., Rep. 2011, voce
cit., n. 873).
36. - L'esistenza stessa di un controllo giurisdizionale effet-
tivo destinato ad assicurare il rispetto del diritto dell'Unione è
intrinseca ad uno Stato di diritto (v., in tal senso, sentenza 28
marzo 2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, punto 73 e
giurisprudenza ivi citata).
37. - Ne consegue che ogni Stato membro deve garantire
che gli organi rientranti, in quanto «giurisdizione» nel senso
definito dal diritto dell'Unione, nel suo sistema di rimedi giu-
risdizionali nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione sod-
disfino i requisiti di una tutela giurisdizionale effettiva.
38. - In proposito occorre rilevare che, tra gli elementi da
prendere in considerazione nella valutazione della qualità di
«giurisdizione», figurano il fondamento legale dell'organo, il
suo carattere permanente, l'obbligatorietà della sua giurisdi-
zione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che
l'organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente
(sentenza 16 febbraio 2017, Margarit Panicello, C-503/15,
EU:C:2017:126, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
39. - Nel caso di specie si deve osservare che, in base agli
elementi di cui dispone la corte e che spetta al giudice del rin-
195 PARTE QUARTA
vio verificare, il Tribunal de Contas (Corte dei conti) può esse-
re adìto, ai sensi della legge n. 98/97 citata al punto 10 supra,
di questioni relative alle risorse proprie dell'Unione e all'uti-
lizzo delle risorse finanziarie provenienti da quest'ultima. Or-
bene, siffatte questioni possono riguardare l'applicazione o
l'interpretazione del diritto dell'Unione (v., in particolare, sen-
tenza 26 maggio 2016, Judeģul Neamģ e Judeģul BacÃu, C-
260/14 e C-261/14, EU:C:2016:360, Foro it., Rep. 2016, voce
cit., nn. 1017, 1024). Lo stesso vale per questioni attinenti al
controllo preventivo (visto) della regolarità degli atti, dei con-
tratti o di altri strumenti che generano spese o debiti pubblici,
to
in particolare nell'ambito di procedure di appalto pubblico, e
detto organo può essere adìto, in forza di tale legge, anche re-
en
lativamente a tali questioni.
am
40. - Pertanto, nella misura in cui il Tribunal de Contas
(Corte dei conti) può pronunciarsi, in qualità di «giurisdizio-
ne» nel senso indicato al punto 38 della presente sentenza, su
on
questioni riguardanti l'applicazione o l'interpretazione del di-
O
M abb
ritto dell'Unione, cosa che spetta al giudice del rinvio verifica-
M
re, lo Stato membro interessato deve garantire che tale organo
soddisfi i requisiti inerenti a una tutela giurisdizionale effetti-
SI
va, conformemente all'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue.
IO in
AS
41. - Per garantire detta tutela, preservare l'indipendenza di
so
detto organo è di primaria importanza, come confermato dal-
l'art. 47, 2° comma, della carta, che menziona l'accesso a un
es
giudice «indipendente» tra i requisiti connessi al diritto fon-
damentale ad un ricorso effettivo.
nc
42. - La garanzia di indipendenza, intrinseca alla funzione
D
co
giurisdizionale (v., in tal senso, sentenze 19 settembre 2006,
U
Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, punto 49, Foro it., 2006,
LA
IV, 553; 14 giugno 2017, Online Games e a., C-685/15,
IO olo
EU:C:2017:452, punto 60; nonché 13 dicembre 2017, El Has-
C
sani, C-403/16, EU:C:2017:960, punto 40), si impone non sol-
c
tanto a livello dell'Unione, per i giudici dell'Unione e gli av-
O sci
LO
vocati generali della corte, come previsto dall'art. 19, par. 2,
3° comma, Tue, ma anche a livello degli Stati membri, per i
Fa
giudici nazionali.
43. - L'indipendenza dei giudici nazionali è essenziale, in
R
particolare, per il buon funzionamento del sistema di coopera-
zione giudiziaria costituito dal meccanismo del rinvio pregiu-
diziale di cui all'art. 267 Tfue, in quanto, conformemente alla
giurisprudenza costante richiamata al punto 38 supra, tale
meccanismo può essere attivato unicamente da un organo, in-
caricato di applicare il diritto dell'Unione, che soddisfi, segna-
tamente, tale criterio di indipendenza.
44. - La nozione di indipendenza presuppone, in particolare,
che l'organo di cui trattasi eserciti le sue funzioni giuris-
dizionali in piena autonomia, senza vincoli gerarchici o di su-
bordinazione nei confronti di alcuno e senza ricevere ordini o
istruzioni da alcuna fonte, e che esso sia quindi tutelato da in-
terventi o pressioni dall'esterno idonei a compromettere l'in-
dipendenza di giudizio dei suoi membri e ad influenzare le lo-
ro decisioni (v., in tal senso, sentenze 19 settembre 2006, Wil-
son, C-506/04, EU:C:2006:587, cit., punto 51, nonché 16 feb-
braio 2017, Margarit Panicello, C-503/15, EU:C:2017:126,
cit., punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
45. - Orbene, al pari dell'inamovibilità dei membri del-
l'organo di cui trattasi (v., in particolare, sentenza 19 settem-
bre 2006, Wilson, C-506/04, EU:C:2006:587, cit., punto 51), il
fatto che questi ultimi percepiscano una retribuzione di livello
adeguato all'importanza delle funzioni che esercitano costitui-
sce una garanzia inerente all'indipendenza dei giudici.
46. - Nel caso di specie occorre rilevare che, come risulta
dalle indicazioni del giudice del rinvio, le misure di riduzione
salariale di cui trattasi nel procedimento principale sono state
adottate a motivo di esigenze imperative connesse all'elimina-
zione del disavanzo eccessivo di bilancio dello Stato porto-
ghese e nel contesto di un programma di assistenza finanziaria
dell'Unione a tale Stato membro.
47. - Dette misure prevedevano una riduzione limitata del-
l'importo della retribuzione, a concorrenza di una percentuale
che variava in funzione del livello di quest'ultima.
48. - Esse non sono state applicate soltanto ai membri del
Tribunal de Contas (Corte dei conti), ma, in termini più ampi,
IL FORO ITALIANO — 2018.
196
a differenti titolari di cariche pubbliche e a persone che eserci-
tano funzioni nel settore pubblico, tra cui i rappresentanti dei
poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
49. - Non si può quindi ritenere che dette misure siano state
specificamente adottate nei confronti dei membri del Tribunal
de Contas (Corte dei conti). Esse, al contrario, possono essere
accostate a misure generali dirette a far sì che un insieme di
membri del pubblico impiego nazionale contribuisca allo sfor-
zo di austerità dettato dalle esigenze imperative di riduzione
del disavanzo di bilancio eccessivo dello Stato portoghese.
a
50. - Infine, come risulta dal titolo della legge n. 75/2014 e
dai termini stessi del suo art. 1, par. 1, le misure di riduzione
salariale istituite da tale legge, entrate in vigore il 1° ottobre
2014, presentavano carattere temporaneo. In base a un proces-
so progressivo di soppressione di tali misure svoltosi nel corso
del 2016, la legge n. 159-A/2015 ha posto definitivamente fi-
ne, al 1° ottobre 2016, alla riduzione dell'importo delle retri-
buzioni.
51. - Ciò osservato, non si può considerare che le misure di
riduzione salariale di cui trattasi nel procedimento principale
pregiudichino l'indipendenza dei membri del Tribunal de Con-
tas (Corte dei conti).
52. - Alla luce di tutti i rilievi suesposti, si deve rispondere
alla questione posta dichiarando che l'art. 19, par. 1, 2° com-
ma, Tue deve essere interpretato nel senso che il principio del-
l'indipendenza dei giudici non osta all'applicazione ai membri
del Tribunal de Contas (Corte dei conti) di misure generali di
riduzione salariale, come quelle di cui trattasi nel procedimen-
to principale, connesse ad esigenze di eliminazione di un disa-
vanzo eccessivo di bilancio nonché ad un programma di assi-
stenza finanziaria dell'Unione.
Per questi motivi, la corte (grande sezione) dichiara:
L'art. 19, par. 1, 2° comma, Tue deve essere interpretato nel
senso che il principio dell'indipendenza dei giudici non osta
all'applicazione ai membri del Tribunal de Contas (Corte dei
conti, Portogallo) di misure generali di riduzione salariale,
come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, con-
nesse ad esigenze di eliminazione di un disavanzo eccessivo di
bilancio nonché ad un programma di assistenza finanziaria
dell'Unione europea.
————————
(1) I. - Rimarca la corte che il riconoscimento ai giudici di una
retribuzione di livello adeguato all'importanza delle loro funzioni
è garanzia d'indipendenza.
Ma le esigenze di eliminazione del disavanzo eccessivo di bi-
lancio dello Stato, definite imperative, anche perché afferenti a un
programma di assistenza finanziaria dell'Unione a quello Stato
membro, giustificano una riduzione limitata dell'importo retribu-
tivo, in percentuale variabile, a seconda del livello rivestito. E ciò
perché, tiene a sottolineare la corte, riduzioni sono state applicate,
e in termini più ampi, a differenti titolari di cariche pubbliche e a
persone che esercitano funzioni nel settore pubblico, tra cui i rap-
presentanti dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Per un
articolato commento della decisione, nella prospettiva dell'argine
a pericolose manifestazioni di «regressione» della rule of law, v.
L. PECH e S. PLATON, Rule of law backsliding in the EU: the
Court of Justice to the rescue? Some thoughts on the ECJ ruling
in Associação Sindical dos Juízes Portugueses, <http://eulaw
analysis.blogspot.co.uk> (March, 2108). E cfr., allora, l'accorato
éditorial di M. VIVANT, L'Union européenne n'existe pas, in Dal-
loz, 2018, 345.
II. - Quanto alla giurisprudenza interna, Corte cost., ord. 16
maggio 2014, n. 133, Foro it., Rep. 2014, voce Impiegato dello
Stato, n. 321, in materia di riduzione delle retribuzioni dei giudici,
ha dichiarato manifestamente inammissibili perché prive di ogget-
to le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 9, 2° comma,
d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito, con modificazioni, con l.
30 luglio 2010 n. 122, e dell'art. 2, 1° comma, d.l. 13 agosto 2011
n. 138, convertito, con modificazioni, con l. 14 settembre 2011 n.
148, censurati in riferimento agli art. 2, 3, 23, 36, 53, 97, 101,
102, 104, 107 e 108 Cost.
III. - In precedenza, nel senso dell'infondatezza della questione
di legittimità costituzionale dell'art. 9, 21° comma, primo, secon-
do e terzo periodo, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito, con
197 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
modificazioni, in l. 30 luglio 2010 n. 122, nella parte in cui pre-
vede per il personale non contrattualizzato, tra cui i docenti uni-
versitari, il blocco per il triennio 2011-2013 dei meccanismi di
adeguamento retributivo, degli automatismi stipendiali (classi e
scatti) correlati all'anzianità di servizio, di ogni effetto economico
delle progressioni di carriera, comunque denominate, in riferi-
mento agli art. 2, 3, 9, 33, 34, 36, 37, 42, 53, 77 e 97 Cost., v.
Corte cost. 17 dicembre 2013, n. 310, id., 2014, I, 325.
to
en
————————
am
on
O
M abb
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
M
zione I; sentenza 22 febbraio 2018, causa C-396/16; Pres.
SI
SILVA DE LAPUERTA, Rel. BONICHOT, Avv. gen. SAUG-
IO in
AS
MANDSGAARD ØE (concl. parz. diff.); T-2, družba za ustva-
rjanje, razvoj in trženje elektronskih komunikacij in opre-
so
me, d.o.o. c. Republika Slovenija.
es
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Ridu-
nc
zione delle obbligazioni derivante dall'omologazione di
un concordato — Mutamento degli elementi utili per
D
co
l'importo della detrazione (Trattato Fue, art. 267; y diret-
U
tiva 28 novembre 2006 n. 2006/112/Ce del consiglio, relati-
LA
IO olo
va al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto, art.
185).
C
c
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Ridu-
O sci
LO
zione delle obbligazioni derivante dall'omologazione di
un concordato — Operazione totalmente o parzialmen-
Fa
te non pagata — Esclusione (Trattato Fue, art. 267; y di-
rettiva 28 novembre 2006 n. 2006/112/Ce del consiglio,
R
art. 185).
Unione europea — Imposta sul valore aggiunto — Ridu-
zione delle obbligazioni derivante dall'omologazione di
un concordato — Esercizio della facoltà rimessa agli
Stati membri — Necessità di previsione di un obbligo di
rettifica — Esclusione (Trattato Fue, art. 267; y direttiva
28 novembre 2006 n. 2006/112/Ce del consiglio, art. 185).
L'art. 185, par. 1, della direttiva 2006/112/Ce del consiglio,
del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d'impo-
sta sul valore aggiunto, deve essere interpretato nel senso
che la riduzione delle obbligazioni di un debitore risultan-
te dall'omologazione definitiva di un concordato costitui-
sce un mutamento degli elementi presi in considerazione
per determinare l'importo delle detrazioni, ai sensi di tale
disposizione. (1)
L'art. 185, par. 2, 1° comma, della direttiva 2006/112 deve
essere interpretato nel senso che la riduzione delle obbli-
gazioni di un debitore risultante dall'omologazione defini-
tiva di un concordato non costituisce un caso di operazio-
ne totalmente o parzialmente non pagata che non dà luogo
a una rettifica della detrazione operata inizialmente, al-
lorché tale riduzione è definitiva, circostanza che spetta,
tuttavia, al giudice del rinvio verificare. (2)
L'art. 185, par. 2, 2° comma, della direttiva 2006/112 deve
essere interpretato nel senso che, al fine di attuare la fa-
coltà prevista in tale disposizione, uno Stato membro non è
tenuto a prevedere espressamente un obbligo di rettifica
delle detrazioni in caso di operazioni totalmente o par-
zialmente non pagate. (3)
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione degli art. da 184 a 186 della direttiva
2006/112/Ce del consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al
sistema comune d'imposta sul valore aggiunto (G.U. 2006, L
347, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva Iva»).
IL FORO ITALIANO — 2018.
198
2. - La domanda in esame è stata presentata nell'ambito di
una controversia tra la T-2, družba za ustvarjanje, razvoj in
trženje elektronskih komunikacij in opreme, d.o.o. (in prosie-
guo: la «T-2»), società in stato d'insolvenza, e la Republika
Slovenija (Repubblica di Slovenia), rappresentata dal Ministr-
stvo za finance (ministero delle finanze), in merito al paga-
mento di diritti di imposta sul valore aggiunto (Iva) per un im-
porto di EUR 7.362.080,27 per il periodo dal 1° al 29 febbraio
2012.
a
Contesto normativo
Diritto dell'Unione
3. - L'art. 90 della direttiva Iva così dispone:
«1. In caso di annullamento, recesso, risoluzione, non pa-
gamento totale o parziale o riduzione di prezzo dopo il mo-
mento in cui si effettua l'operazione, la base imponibile è de-
bitamente ridotta alle condizioni stabilite dagli Stati membri.
2. In caso di non pagamento totale o parziale, gli Stati
membri possono derogare al par. 1».
4. - L'art. 184 di tale direttiva così recita:
«La detrazione operata inizialmente è rettificata quando è
superiore o inferiore a quella cui il soggetto passivo ha dirit-
to».
5. - L'art. 185 di detta direttiva prevede quanto segue:
«1. La rettifica ha luogo, in particolare, quando, successi-
vamente alla dichiarazione dell'Iva, sono mutati gli elementi
presi in considerazione per determinare l'importo delle detra-
zioni, in particolare, in caso di annullamento di acquisti o qua-
lora si siano ottenute riduzioni di prezzo.
2. In deroga al par. 1, la rettifica non è richiesta in caso di
operazioni totalmente o parzialmente non pagate, in caso di
distruzione, perdita o furto debitamente provati o giustificati,
nonché in caso di prelievi effettuati per dare regali di scarso
valore e campioni di cui all'art. 16.
In caso di operazioni totalmente o parzialmente non pagate
e in caso di furto gli Stati membri possono tuttavia esigere la
rettifica».
6. - L'art. 186 della direttiva Iva dispone quanto segue:
«Gli Stati membri determinano le modalità di applicazione
degli art. 184 e 185».
Diritto sloveno
7. - L'art. 39 dello Zakon o davku na dodano vrednost (leg-
ge relativa all'imposta sul valore aggiunto) (Uradni list RS
13/11; in prosieguo: lo «ZDDV-1») prevede, ai suoi par. 3 e 4:
«3) Il soggetto passivo può altresì rettificare (diminuire)
l'importo dell'Iva da versare qualora essa non sia stata pa-
gata, o sia stata pagata solo parzialmente, sulla base di una
decisione giudiziaria passata in giudicato che omologa una
procedura di fallimento conclusa ovvero sulla base di una
procedura di concordato fallimentare giunta a termine. Allo
stesso modo può agire anche il soggetto passivo che riceve
un provvedimento giudiziale definitivo sulla sospensione
del procedimento di esecuzione forzata o un altro documen-
to, dal quale deriva che alla conclusione del procedimento
esecutivo non ha ricevuto il pagamento, o non interamente,
nonché il soggetto passivo che non ha ricevuto il pagamen-
to, o non integralmente, poiché il debitore è stato cancellato
dal registro del tribunale o da altri registri o documenti per-
tinenti. Se il soggetto passivo riceve successivamente un
pagamento totale o parziale in cambio della sua fornitura di
beni o servizi, rispetto alla quale ha rettificato la base impo-
nibile conformemente al presente paragrafo, egli versa l'Iva
sull'importo ricevuto.
4) A prescindere dal paragrafo precedente, il soggetto pas-
sivo può rettificare (diminuire) l'importo dell'Iva da versare
non corrisposta di tutti i crediti riconosciuti, da lui dichiarati
nella procedura di concordato preventivo o di fallimento».
8. - L'art. 68 dello ZDDV-1, rubricato «rettifica della detra-
zione dell'Iva», ha il seguente tenore:
199 PARTE QUARTA
«1) Il soggetto passivo deve rettificare la detrazione operata
inizialmente quando essa è superiore o inferiore a quella cui il
soggetto passivo ha diritto.
2) Il soggetto passivo deve effettuare la rettifica quando,
successivamente alla detrazione dell'Iva, sono mutati gli ele-
menti presi in considerazione per determinare l'importo delle
detrazioni, come in caso di annullamento di acquisti o qualora
si siano ottenute riduzioni di prezzo.
3) In deroga al par. 2 del presente articolo, il soggetto pas-
sivo non rettifica la detrazione operata inizialmente in caso di
distruzione o perdita debitamente provate, nonché in caso di
to
prelievi effettuati per dare regali di scarso valore e campioni di
cui all'art. 7 della presente legge».
en
am
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
9. - Con decisione del 28 novembre 2011, l'Okrožno so-
on
dišÍe v Mariboru (Tribunale regionale di Maribor, Slovenia)
O
M abb
ha omologato il concordato in base al quale la T-2, impresa
M
slovena nel settore delle comunicazioni elettroniche, è tenuta
al pagamento dei suoi debiti solo nella misura del 44 per cento
SI
del loro importo ed entro un termine di nove anni. Detta deci-
IO in
AS
sione è passata in giudicato il 24 febbraio 2012.
so
10. - Su tale base, il DavÍni urad Lubiana (Direzione delle
imposte di Lubiana, Slovenia) ha considerato che la T-2 dove-
es
va procedere ad una rettifica delle detrazioni dell'Iva operate a
norma dell'art. 68 dello ZDDV-1 e ha chiesto alla T-2, con
nc
decisione 27 maggio 2013, il pagamento di un importo di EUR
D
co
7.362.080,27 di Iva per il periodo compreso tra il 1° e il 29
U
febbraio 2012.
LA
11. - Il ricorso proposto dalla T-2 contro tale decisione pres-
IO olo
so il ministero delle finanze è stato respinto. Anche il ricorso
C
proposto dinanzi all'Upravno sodišÍe Republike Slovenije
c
(Tribunale amministrativo della Repubblica di Slovenia) è sta-
O sci
LO
to respinto con sentenza 18 novembre 2014. Quest’ultima è
stata oggetto di un procedimento di revisione dinanzi al Vrho-
Fa
vno sodišÍe Republike Slovenije (Corte suprema della Repub-
blica di Slovenia).
R
12. - In tale contesto, la T-2 si oppone alla rettifica delle de-
trazioni dell'Iva pagata a monte. Essa fa valere che l'omolo-
gazione di un concordato, avente l'autorità di cosa giudicata,
costituisce non un mutamento degli elementi presi in conside-
razione per determinare l'importo delle detrazioni ai sensi del-
l'art. 68 dello ZDDV-1, ma un caso particolare che non sareb-
be previsto da tale legge.
13. - Secondo il giudice del rinvio, l'omologazione del con-
cordato di cui trattasi, avente autorità di cosa giudicata, po-
trebbe rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 68 dello
ZDDV-1, che traspone gli art. 184 e 185 della direttiva Iva, ai
sensi del quale il soggetto passivo deve rettificare le detrazioni
effettuate quando siano mutati gli elementi presi in considera-
zione per determinare l'importo di tali detrazioni.
14. - Tale giudice precisa, a tale riguardo, che l'art. 63 dello
ZDDV-1 dispone che il soggetto passivo ha il diritto di detrar-
re dall'importo dell'Iva che è tenuto a pagare all'amministra-
zione fiscale l'importo dell'Iva che deve versare o che ha ver-
sato al proprio fornitore per l'acquisto di beni o di servizi. In
altri termini, poiché la decisione definitiva di omologazione
del concordato nei confronti del soggetto passivo ha un'inci-
denza sull'obbligo di quest'ultimo di versare l'Iva al suo forni-
tore, tale decisione sarebbe altresì determinante per quanto ri-
guarda gli obblighi del soggetto passivo nei confronti del-
l'amministrazione fiscale.
15. - Il giudice del rinvio rileva inoltre che l'art. 39 dello
ZDDV-1, che traspone l'art. 90 della direttiva Iva nel diritto
sloveno, prevede espressamente che l'omologazione di un
concordato di cui beneficia un debitore consente al venditore
di rettificare l'Iva dichiarata.
16. - Inoltre, dalla decisione di rinvio risulta che il carattere
definitivo della decisione di omologazione del concordato im-
pedisce ai creditori di chiedere il pagamento totale dei loro
crediti. Per contro, gli obblighi del debitore sarebbero mante-
nuti. Pertanto, se quest'ultimo pagasse volontariamente i debiti
per un importo superiore all'importo stabilito dal concordato,
IL FORO ITALIANO — 2018.
200
non avrebbe il diritto, in forza delle disposizioni nazionali re-
lative all'arricchimento senza causa, di chiederne il rimborso.
17. - Il giudice del rinvio aggiunge che, ai fini della tassa-
zione, l'omologazione di un concordato deve essere valutata in
funzione della sua natura economica. A tale proposito si può
considerare che il concordato conduca ad una riduzione dei
debiti e non solo al non pagamento degli stessi.
18. - Ciò premesso, il giudice del rinvio ritiene che, al fine
di applicare l'art. 68 dello ZDDV-1, sia importante compren-
dere le disposizioni della direttiva Iva che tale articolo recepi-
a
sce, vale a dire, in particolare, l'art. 185, par. 2, della direttiva
Iva, ai sensi del quale la rettifica non ha luogo in caso di ope-
razioni totalmente o parzialmente non pagate, salvo che gli
Stati richiedano, tuttavia, tale rettifica.
19. - Tale giudice chiede, in particolare, se il fatto che un'o-
perazione rimanga totalmente o parzialmente non pagata deb-
ba essere qualificato come un caso in cui sono «mutati gli
elementi presi in considerazione per determinare l'importo
delle detrazioni», ai sensi dell'art. 185, par. 1, della direttiva
Iva e se l'omologazione di un concordato debba essere consi-
derata come un non pagamento di operazioni, ai sensi dell'art.
185, par. 2, di tale direttiva.
20. - Esso s’interroga, inoltre, sul grado di precisione richie-
sto affinché le disposizioni del diritto nazionale che traspon-
gono la direttiva Iva possano, a norma dell'art. 185, par. 2, 2°
comma, della direttiva Iva, validamente istituire una deroga al-
la norma secondo cui, in caso di operazioni totalmente o par-
zialmente non pagate, non è necessario procedere alla rettifica
delle detrazioni. A tale riguardo, dalla decisione di rinvio ri-
sulta che l'art. 68 dello ZDDV-1 non disciplina espressamente
il caso di operazioni totalmente o parzialmente non pagate.
21. - È in tale contesto che il Vrhovno sodišÍe Republike
Slovenije (Corte suprema della repubblica di Slovenia) ha de-
ciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla corte le
seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la riduzione delle obbligazioni ai sensi di un con-
cordato preventivo omologato con decreto passato in giudicato
di cui al procedimento principale debba essere considerata
come un mutamento degli elementi presi in considerazione per
determinare l'importo della detrazione dell'Iva a monte, ai
sensi dell'art. 185, par. 1, della direttiva Iva, oppure come una
situazione diversa, in cui la detrazione è inferiore o superiore a
quella cui il soggetto passivo ha diritto, ai sensi dell'art. 184
della direttiva Iva.
2) Se la riduzione delle obbligazioni ai sensi di un concor-
dato omologato con decreto passato in giudicato di cui al pro-
cedimento principale debba essere considerata come un man-
cato pagamento (parziale) ai sensi dell'art. 185, par. 2, 1°
comma, della direttiva Iva.
3) Se lo Stato membro, tenendo conto dei requisiti di chia-
rezza e di certezza delle situazioni giuridiche imposti dal legis-
latore dell'Unione e dalla disposizione dell'art. 186 della diret-
tiva Iva, al fine di esigere una rettifica della detrazione nel ca-
so di mancato pagamento totale o parziale, come consente
l'art. 185, par. 2, 2° comma, di tale direttiva, debba disciplina-
re specificamente, nella normativa nazionale, le ipotesi di
mancato pagamento, ovvero includervi il concordato omologa-
to passato in giudicato (qualora esso rientri nel concetto di
operazione non pagata)».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
22. - Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chie-
de, in sostanza, se l'art. 185, par. 1, della direttiva Iva debba
essere interpretato nel senso che la riduzione delle obbligazio-
ni di un debitore risultante dall'omologazione definitiva di un
concordato costituisce un mutamento degli elementi presi in
considerazione per determinare l'importo delle detrazioni, ai
sensi di tale disposizione.
23. - Va ricordato che gli art. da 184 a 186 della direttiva
Iva stabiliscono le condizioni alle quali l'amministrazione fi-
nanziaria può esigere una rettifica da parte di un soggetto pas-
201 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
sivo. Il meccanismo della rettifica previsto dai richiamati arti-
coli costituisce parte integrante del sistema di detrazione del-
l'Iva istituito dalla direttiva Iva. Esso intende aumentare la
precisione delle detrazioni, così da assicurare la neutralità del-
l'Iva (sentenza 13 marzo 2014, FIRIN, C-107/13, EU:C:
2014:151, punti 48 e 50, Foro it., 2014, IV, 241).
24. - Il principio di neutralità dell'Iva è fatto salvo, dal mo-
mento che il regime di detrazioni instaurato dal titolo X della
direttiva Iva consente agli anelli intermedi della catena di di-
stribuzione di dedurre dalla loro base imponibile gli importi
pagati da ciascuno al proprio fornitore a titolo dell'Iva sul-
to
l'operazione corrispondente e di restituire così all'amministra-
zione fiscale la parte dell'Iva che corrisponde alla differenza
en
tra il prezzo al quale ciascuno ha fornito la merce al suo acqui-
am
rente e il prezzo da lui pagato al suo fornitore (v., per analogia,
sentenza 24 ottobre 1996, Elida Gibbs, C-317/94, EU:C:
1996:400, punto 33, Foro it., Rep. 1997, voce Unione euro-
on
pea, n. 1147; 15 ottobre 2002, Commissione/Germania, C-
O
M abb
427/98, EU:C:2002:581, punto 42, Foro it., Rep. 2003, voce
M
cit., n. 1672; e 29 aprile 2004, Terra Baubedarf-Handel, C-
152/02, EU:C:2004:268, punto 36, Foro it., Rep. 2004, voce
SI
cit., n. 1538). IO in
AS
25. - Per quanto riguarda l'obbligo di rettifica della detra-
so
zione dell'Iva effettuata a titolo di imposta pagata a monte,
l'art. 184 della direttiva Iva prevede che la detrazione operata
es
inizialmente debba essere rettificata quando è inferiore o supe-
riore a quella a cui il soggetto passivo ha diritto.
nc
26. - L'art. 185, par. 1, della direttiva Iva precisa che la ret-
D
co
tifica deve essere operata in particolare quando, successiva-
U
mente alla dichiarazione dell'Iva, sono mutati gli elementi
LA
IO olo
presi in considerazione per determinare l'importo della suddet-
ta detrazione (v., in tal senso, sentenza 13 marzo 2014, FIRIN,
C
C-107/13, EU:C:2014:151, cit., punto 51).
c
O sci
LO
27. - Dalla lettura congiunta degli art. 184 e 185, par. 1, del-
la direttiva Iva risulta che quando, a causa del mutamento di
Fa
uno degli elementi inizialmente assunti per il calcolo delle de-
trazioni, si rende necessaria una rettifica, il calcolo del-
R
l'importo di tale rettifica deve far sì che l'importo delle detra-
zioni infine eseguite corrisponda a quello che il soggetto pas-
sivo avrebbe avuto diritto di operare se tale mutamento fosse
stato considerato inizialmente (sentenza 16 giugno 2016,
Kreissparkasse Wiedenbrück, C-186/15, EU:C:2016:452, pun-
to 47, Foro it., Rep. 2016, voce cit., n. 2112).
28. - Nel caso di specie, è pacifico che l'omologazione de-
finitiva di un concordato ha ridotto le obbligazioni di un ac-
quirente, vale a dire la T-2, nei confronti dei suoi fornitori.
29. - Di conseguenza, una tale omologazione ha ridotto le
somme pagate dalla T-2 ai suoi fornitori a titolo dell'Iva e, in
tal modo, conformemente ai principî richiamati al punto 24
della presente sentenza, ha modificato gli elementi presi in
considerazione per determinare l'importo delle detrazioni.
30. - Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve
rispondere alla prima questione dichiarando che l'art. 185, par.
1, della direttiva Iva deve essere interpretato nel senso che la
riduzione delle obbligazioni di un debitore risultante dal-
l'omologazione definitiva di un concordato costituisce un mu-
tamento degli elementi presi in considerazione per determinare
l'importo delle detrazioni, ai sensi di tale disposizione.
Sulla seconda questione
31. - Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio
chiede se l'art. 185, par. 2, 1° comma, della direttiva Iva debba
essere interpretato nel senso che la riduzione degli obblighi di
un debitore derivanti dall'omologazione definitiva di un con-
cordato costituisca un caso di operazione totalmente o par-
zialmente non pagata che dà luogo a una rettifica della detra-
zione operata inizialmente, ai sensi di tale disposizione.
32. - Per quanto riguarda l'interpretazione dell'art. 185, par.
2, della direttiva Iva, risulta dalla giurisprudenza della corte
che, ai fini dell'interpretazione di una disposizione del diritto
dell'Unione, occorre tenere conto non soltanto del suo tenore
letterale, ma anche del suo contesto e degli obiettivi perseguiti
IL FORO ITALIANO — 2018.
202
dalla normativa di cui essa fa parte (sentenza 26 ottobre 2017,
I, C-195/16, EU:C:2017:815, punto 32).
33. - A tale riguardo occorre ricordare che l'art. 90, par. 1,
della direttiva Iva, che riguarda i casi di annullamento, di re-
cesso, di risoluzione, di non pagamento totale o parziale o di
riduzione del prezzo successiva al momento in cui l'operazio-
ne viene effettuata, obbliga gli Stati membri a ridurre la base
imponibile e, quindi, l'importo dell'Iva dovuta dal soggetto
passivo ogni volta che, successivamente alla conclusione di
un'operazione, una parte o la totalità del corrispettivo non vie-
a
ne percepita dal soggetto passivo (sentenza 15 maggio 2014,
Almos Agrárkülkereskedelmi, C-337/13, EU:C:2014:328, pun-
to 22, Foro it., 2014, IV, 345).
34. - Una situazione del genere rientra, altresì, come risulta
dai punti da 23 a 29 della presente sentenza, nell'art. 185 della
direttiva Iva, che si applica, in particolare, in caso di riduzione
degli obblighi di un acquirente nei confronti del suo fornitore.
35. - Mentre l'art. 90 di tale direttiva disciplina il diritto di
un fornitore di ridurre la base imponibile ogniqualvolta, suc-
cessivamente alla conclusione di un'operazione, non riceve il
corrispettivo previsto o riceve solo una parte dello stesso, l'art.
185 di detta direttiva disciplina la rettifica delle deduzioni ini-
zialmente operate dall'altra parte della stessa operazione. Per-
tanto, tali due articoli rappresentano le due facce di una stessa
operazione economica e dovrebbero essere interpretate in mo-
do coerente.
36. - La corte ha già dichiarato che la situazione di non pa-
gamento del prezzo di acquisto, ai sensi dell'art. 90 della diret-
tiva Iva, non rimette le parti nella loro situazione iniziale. In-
fatti, ove il non pagamento totale o parziale del prezzo di ac-
quisto intervenga senza che vi sia stata risoluzione o annulla-
mento del contratto, l'acquirente resta debitore del prezzo
convenuto e il venditore, per quanto non più proprietario del
bene, dispone sempre — in linea di principio — del suo credi-
to, che può far valere in sede giurisdizionale. Poiché non può
essere escluso, tuttavia, che un siffatto credito divenga di fatto
definitivamente irrecuperabile, il legislatore dell'Unione ha in-
teso lasciare a ciascuno Stato membro la scelta di determinare
se la situazione di non pagamento del prezzo di acquisto attri-
buisca diritto alla riduzione della base imponibile nell'importo
dovuto alle condizioni che esso stabilisce, o se siffatta ridu-
zione non sia ammessa in tale situazione (sentenza 12 ottobre
2017, Lombard Ingatlan Lízing, C-404/16, EU:C:2017:759,
punto 29, Foro it., 2017, IV, 596).
37. - Tale facoltà di deroga, strettamente limitata all'ipotesi
di non pagamento, totale o parziale, del prezzo della transa-
zione, si fonda sull'assunto che, in presenza di talune circo-
stanze ed in ragione della situazione giuridica esistente nello
Stato membro interessato, il mancato pagamento del corrispet-
tivo può essere difficile da accertare o essere solamente prov-
visorio (v. sentenza 23 novembre 2017, Di Maura, C-246/16,
EU:C:2017:887, punto 17, Foro it., 2018, IV, 157).
38. - L'esercizio di una tale facoltà di deroga dev’essere
giustificato, affinché i provvedimenti adottati dagli Stati
membri ai fini della sua attuazione non compromettano l'o-
biettivo dell'armonizzazione fiscale perseguito dalla direttiva
Iva (sentenza 23 novembre 2017, Di Maura, C-246/16,
EU:C:2017:887, cit., punto 18).
39. - Deriva da quanto precede che il non pagamento è ca-
ratterizzato dall'incertezza inerente alla sua natura non defini-
tiva (sentenza 12 ottobre 2017, Lombard Ingatlan Lízing, C-
404/16, EU:C:2017:759, cit., punto 30).
40. - Se è rilevante che gli Stati membri possano contrastare
tale incertezza, una tale facoltà di deroga non può estendersi
oltre tale incertezza, e in particolare alla questione se una ridu-
zione della base imponibile non può essere effettuata in caso
di mancato pagamento (sentenza 23 novembre 2017, Di Mau-
ra, C-246/16, EU:C:2017:887, cit., punto 22).
41. - Alla luce delle considerazioni di cui ai punti da 32 a 35
della presente sentenza, tale interpretazione della nozione di
«non pagamento», ai sensi dell'art. 90 della direttiva Iva, si
applica anche alla nozione di «operazione totalmente o par-
zialmente non pagata», ai sensi dell'art. 185, par. 2, di tale di-
rettiva.
203 PARTE QUARTA
42. - Di conseguenza, al fine di stabilire se la controversia
di cui è adìto riguarda un'operazione del genere totalmente o
parzialmente non pagata, spetta al giudice del rinvio valutare,
in applicazione dei criteri esposti ai punti da 36 a 40 della pre-
sente sentenza, segnatamente se, dopo l'omologazione defini-
tiva di un concordato, secondo il diritto nazionale applicabile,
l'acquirente resti debitore del prezzo convenuto e se il vendi-
tore o il fornitore sia sempre titolare del suo credito, che può
far valere dinanzi al giudice. Ove, per contro, tale giudice do-
vesse constatare che le obbligazioni del debitore sono state ri-
dotte in modo che la parte corrispondente dei crediti dei forni-
to
tori di quest'ultimo è divenuta definitivamente irrecuperabile,
le deroghe di cui all'art. 185, par. 2, della direttiva Iva, in caso
en
di operazioni totalmente o parzialmente non pagate, non pos-
am
sono trovare applicazione.
43. - Per quanto riguarda, inoltre, i criteri da applicare ai fi-
ni della valutazione del carattere definitivo o meno di un cre-
on
dito, occorre ricordare che la presa in considerazione della
O
realtà economica e commerciale costituisce un criterio fonda-
M abb
M
mentale per l'applicazione del sistema comune dell'Iva (sen-
tenze 7 ottobre 2010, Loyalty Management UK e Baxi Group,
SI
C-53/09 e C-55/09, EU:C:2010:590, punto 39, Foro it., Rep.
IO in
AS
2012, voce cit., n. 2047; nonché 20 giugno 2013, Newey, C-
so
653/11, EU:C:2013:409, punto 42, Foro it., Rep. 2013, voce
cit., n. 2250).
es
44. - A tale proposito, dalla decisione di rinvio risulta che la
decisione di omologazione del concordato di cui al procedi-
nc
mento principale impedisce ai creditori di chiedere il paga-
D
mento totale dei loro crediti e che, da un punto di vista eco-
co
U
nomico, tale decisione comporta una riduzione delle obbliga-
LA
zioni del debitore nei confronti dei suoi creditori, e non solo a
IO olo
un non pagamento. Di conseguenza, non risulta che la riduzio-
C
ne delle obbligazioni di un debitore derivante dall'omologa-
c
zione definitiva di un concordato costituisca un caso di opera-
O sci
LO
zione totalmente o parzialmente non pagata, circostanza che
spetta, tuttavia, al giudice del rinvio verificare.
Fa
45. - Dalle considerazioni che precedono risulta che oc-
corre rispondere alla seconda questione dichiarando che
R
l'art. 185, par. 2, 1° comma, della direttiva Iva deve essere
interpretato nel senso che la riduzione delle obbligazioni di
un debitore risultante dall'omologazione definitiva di un
concordato non costituisce un caso di operazione totalmente
o parzialmente non pagata che non dà luogo a una rettifica
della detrazione operata inizialmente, allorché tale riduzione
è definitiva, circostanza che spetta, tuttavia, al giudice del
rinvio verificare.
Sulla terza questione
46. - Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede,
in sostanza, se l'art. 185, par. 2, 2° comma, della direttiva Iva
debba essere interpretato nel senso che, al fine di attuare la fa-
coltà prevista in tale disposizione, uno Stato membro deve, al-
la luce dell'esigenza di chiarezza e di precisione delle situa-
zioni giuridiche, prevedere espressamente un obbligo di retti-
fica delle deduzioni in caso di operazioni totalmente o par-
zialmente non pagate.
47. - Per quanto riguarda l'obbligo di rettifica della detra-
zione dell'Iva effettuata a titolo di imposta pagata a monte,
l'art. 184 della direttiva Iva prevede che la detrazione operata
inizialmente debba essere rettificata quando è inferiore o supe-
riore a quella a cui il soggetto passivo ha diritto. Ai sensi del-
l'art. 185, par. 1, della direttiva Iva, la rettifica viene effettua-
ta, in particolare, quando, successivamente alla dichiarazione
dell'Iva, sono mutati gli elementi presi in considerazione per
determinare l'importo delle detrazioni.
48. - Tuttavia, in deroga alla norma di cui all'art. 185, par.
1, della direttiva Iva, il par. 2 di tale articolo prevede, al suo 1°
comma, che la rettifica non è richiesta in caso di operazioni to-
talmente o parzialmente non pagate, in caso di distruzione,
perdita o furto debitamente provati o giustificati, nonché in ca-
so di prelievi effettuati per dare regali di scarso valore e cam-
pioni. Ai sensi del 2° comma di detto par. 2, gli Stati membri
possono tuttavia esigere la rettifica in caso di operazioni to-
talmente o parzialmente non pagate e in caso di furto.
IL FORO ITALIANO — 2018.
204
49. - Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che
l'art. 68, par. 3, dello ZDDV-1, che traspone l'art. 185, par. 2,
della direttiva Iva nel diritto sloveno, non prevede espressa-
mente un obbligo di rettifica in caso di furto e di operazioni
totalmente o parzialmente non pagate, ma si limita a non in-
cludere tali fattispecie nell'elenco delle deroghe all'obbligo di
rettifica.
50. - A tale riguardo, la corte ha precisato che gli Stati
membri, laddove esercitino una facoltà prevista dalla direttiva
Iva, possono scegliere la tecnica normativa che appaia loro più
a
idonea (v., in tal senso, sentenze 4 giugno 2009, SALIX
Gründstücks-Vermietungsgesellschaft, C-102/08, EU:C:2009:
345, punto 56, Foro it., Rep. 2010, voce cit., n. 2095, e 4 otto-
bre 2012, PIGI, C-550/11, EU:C:2012:614, punto 33, Foro it.,
Rep. 2012, voce cit., n. 2094). Essi possono infatti, per esem-
pio, o limitarsi a riprendere nella normativa nazionale la for-
mula utilizzata in tale direttiva o un'espressione ad essa equi-
valente, oppure elencare in modo esaustivo, in un elenco, le si-
tuazioni in cui, in deroga all'art. 185, par. 1, di tale direttiva,
non occorre rettificare le detrazioni effettuate inizialmente.
51. - Il fatto di non menzionare, in un tale elenco, operazio-
ni totalmente o parzialmente non pagate, può essere considera-
to come il risultato dell'esercizio, da parte dello Stato mem-
bro, della facoltà di deroga che gli è stata concessa ai sensi
dell'art. 185, par. 2, 2° comma, della direttiva Iva (v., per ana-
logia, sentenza 15 maggio 2014, Almos Agrárkülkereskedelmi,
C-337/13, EU:C:2014:328, cit., punto 24).
52. - Dal momento che il giudice del rinvio si interroga sul
rispetto del requisito di chiarezza e precisione delle situazioni
giuridiche, occorre ricordare che il principio della certezza del
diritto, il cui corollario è il principio della tutela del legittimo
affidamento, impone, da un lato, che le norme giuridiche siano
chiare e precise e, dall'altro, che la loro applicazione sia pre-
vedibile per coloro che vi sono sottoposti (sentenza 9 ottobre
2014, Traum, C-492/13, EU:C:2014:2267, punto 28, Foro it.,
2015, IV, 158).
53. - A tale proposito, come emerge dai punti precedenti
della presente sentenza, non risulta che la normativa nazionale
di cui trattasi impedisca ai soggetti passivi di conoscere con
esattezza l'estensione degli obblighi che essa impone loro e
non li metta in grado di conoscere senza ambiguità i propri di-
ritti ed obblighi e di regolarsi di conseguenza.
54. - Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve
rispondere alla terza questione dichiarando che l'art. 185, par.
2, 2° comma, della direttiva Iva deve essere interpretato nel
senso che, al fine di attuare la facoltà prevista in tale disposi-
zione, uno Stato membro non è tenuto a prevedere espressa-
mente un obbligo di rettifica delle detrazioni in caso di opera-
zioni totalmente o parzialmente non pagate.
Per questi motivi, la corte (prima sezione) dichiara:
1) L'art. 185, par. 1, della direttiva 2006/112/Ce del consi-
glio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d'im-
posta sul valore aggiunto, deve essere interpretato nel senso
che la riduzione delle obbligazioni di un debitore risultante
dall'omologazione definitiva di un concordato costituisce un
mutamento degli elementi presi in considerazione per deter-
minare l'importo delle detrazioni, ai sensi di tale disposizione.
2) L'art. 185, par. 2, 1° comma, della direttiva 2006/112
deve essere interpretato nel senso che la riduzione delle obbli-
gazioni di un debitore risultante dall'omologazione definitiva
di un concordato non costituisce un caso di operazione total-
mente o parzialmente non pagata che non dà luogo a una retti-
fica della detrazione operata inizialmente, allorché tale ridu-
zione è definitiva, circostanza che spetta, tuttavia, al giudice
del rinvio verificare.
3) L'art. 185, par. 2, 2° comma, della direttiva 2006/112
deve essere interpretato nel senso che, al fine di attuare la fa-
coltà prevista in tale disposizione, uno Stato membro non è te-
nuto a prevedere espressamente un obbligo di rettifica delle
detrazioni in caso di operazioni totalmente o parzialmente non
pagate.
————————
(1-3) I. - Rammenta la corte che la rettifica dell'importo della
detrazione dell'Iva, faccia speculare dell'ammontare della base
205 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
imponibile dell'imposta, risponde all'esigenza che l'importo della
detrazione eseguita corrisponda a quello che il soggetto passivo
avrebbe avuto diritto di detrarre se le circostanze dalle quali l'esi-
genza di rettifica è scaturita si fossero prodotte sin dall'inizio.
Nel novero delle circostanze utili allo scopo non si colloca di
per sé il mancato pagamento totale o parziale del prezzo, qualora
non ne derivino la risoluzione o l'annullamento del contratto; e
ciò perché di là da questi casi è incerto che l'inadempimento del-
l'obbligo di pagamento resti definitivo, ben potendo il venditore,
per quanto non più proprietario del bene, far valere il proprio cre-
dito in sede giurisdizionale.
Se, però, nei fatti il credito divenga definitivamente irrecupera-
to
bile, è ben possibile, in base al diritto dell'Unione, che ne nasca il
en
diritto alla riduzione della base imponibile, secondo i presupposti
stabiliti da ogni Stato membro.
am
II. - Una di queste ipotesi è appunto, rileva la corte, quella in
cui interviene l'omologazione del concordato, la quale, se defini-
on
tiva, impedisce ai creditori di chiedere il pagamento dei loro cre-
diti nella misura che ecceda la percentuale concordataria; sicché,
O
M abb
dal punto di vista economico, essa si traduce nella riduzione delle
M
obbligazioni del debitore nei confronti dei suoi creditori, scaturi-
SI
gine della rettifica e dell'importo della detrazione e di quello della
base imponibile. IO in
AS
III. - La decisione si pone in ideale continuità con Corte giust.
so
23 novembre 2017, causa C-246/16, Foro it., 2018, IV, 157, citata
in motivazione, redatta dal medesimo estenore di quella in epigra-
es
fe, secondo cui l'omologa norma della sesta direttiva (art. 11, par-
te C, par. 1, 2° comma) deve essere interpretato nel senso che uno
nc
Stato membro non può subordinare la riduzione della base impo-
D
nibile dell'Iva all'infruttuosità di una procedura concorsuale qua-
co
lora una tale procedura possa durare più di dieci anni.
LA
IV. - In tema, cfr. anche Corte giust. 12 ottobre 2017, causa C-
IO olo
404/16, id., 2017, IV, 596, secondo cui, nell'ipotesi in cui sia sta-
C
to posto definitivamente fine ad un contratto di leasing a seguito
c
del mancato pagamento dei canoni dovuti dall'utilizzatore, il con-
O sci
LO
cedente può invocare l'art. 90, par. 1, della direttiva 2006/112 nei
confronti di uno Stato membro per ottenere la riduzione della ba-
Fa
se imponibile dell'Iva nonostante il diritto nazionale applicabile,
da un lato, qualifichi una siffatta ipotesi come «non pagamento»
R
ai sensi del par. 2 di tale articolo e, dall'altro, non consenta alcuna
riduzione della base imponibile in caso di mancato pagamento.
V. - Nella giurisprudenza interna, da ultimo, sulla necessaria
applicabilità dell'art. 26 d.p.r. 633/72 ai fini dell'esercizio del di-
ritto di detrazione, qualora, a seguito del pagamento di acconti in
base a contratto preliminare, non si stipuli il contratto definitivo,
v. Cass., ord. 7 dicembre 2017, n. 29380, id., Le banche dati, ar-
chivio Cassazione civile, che applica Corte giust. 13 marzo 2014,
causa C-107/13, id., 2014, IV, 241, citata in motivazione, secondo
cui gli art. 65, 90, par. 1, 168, lett. a), 185, par. 1, e 193 della di-
rettiva 2006/112/Ce devono essere interpretati nel senso che im-
pongono che la detrazione dell'imposta sul valore aggiunto, ope-
rata dal destinatario di una fattura redatta ai fini del pagamento di
un acconto concernente la cessione di beni, sia rettificata nel caso
in cui, in circostanze come quelle di cui al procedimento principa-
le, tale cessione, in definitiva, non sia stata effettuata, anche qua-
lora il fornitore resti debitore di tale imposta e non abbia rimbor-
sato l'acconto.
VI. - Sulla falcidiabilità dell'Iva in sede di concordato preven-
tivo, cfr. Corte giust. 7 aprile 2016, causa C-546/14, id., 2016, IV,
263, secondo cui l'art. 4, par. 3, Tue, nonché gli art. 2, 250, par. 1,
e 273 della direttiva 2006/112/Ce del consiglio non ostano a una
normativa nazionale, come quella di cui al procedimento princi-
pale, interpretata nel senso che un imprenditore in stato di insol-
venza può presentare a un giudice una domanda di apertura di una
procedura di concordato preventivo, al fine di saldare i propri de-
biti mediante la liquidazione del suo patrimonio, con la quale
proponga di pagare solo parzialmente un debito dell'Iva attestan-
do, sulla base dell'accertamento di un esperto indipendente, che
tale debito non riceverebbe un trattamento migliore nel caso di
proprio fallimento.
VII. - In seguito alla sentenza, cfr. Cass., sez. un., 13 gennaio
2017, n. 760, id., 2017, I, 1318, secondo cui, poiché la transazio-
ne fiscale nel concordato preventivo è soltanto facoltativa, in pre-
senza di debiti tributari, anche per Iva, il debitore, senza fare ri-
corso alla transazione fiscale, può formulare ai propri creditori
una proposta di concordato nella quale prevede di falcidiare il de-
bito tributario per l'Iva in quanto la disciplina dettata dall'art. 182
IL FORO ITALIANO — 2018.
206
ter l. fall. è speciale e non può estendersi ai casi nei quali la tran-
sazione fiscale non è oggetto della proposta, posto che altrimenti
il credito per Iva verrebbe ad essere dotato di un «superprivile-
gio».
VIII. - Vedi anche Cass., ord. 15 settembre 2017, n. 21474, id.,
Le banche dati, archivio cit., secondo cui, in tema di omologazio-
ne del concordato preventivo con transazione fiscale, la regola
della c.d. infalcidiabilità dell'Iva trova applicazione anche nelle
proposte ex art. 182 ter l. fall. nel testo originario, prima della no-
vella operata dal d.l. n. 185 del 2008, e dunque in relazione al pe-
a
riodo decorrente dal 16 luglio 2008 al 28 novembre 2008; ciò in
applicazione delle decisioni del consiglio dell'Unione europea
2000/597/Ce, 2000/436/Ce, 2014/335/Ue, Euratom e del disposto
degli art. 2, 250, par. 1, e 273 della direttiva del consiglio dell'Ue
2006/112/Ce, secondo le quali tutti gli Stati membri devono adot-
tare le misure legislative e amministrative atte a garantire il pre-
lievo integrale dell'Iva nei loro territori, essendo dunque ammis-
sibile solo ed esclusivamente una mera dilazione nel pagamento
di tale imposta, proprio perché già rappresentava risorsa del-
l'Unione europea.
IX. - Per la precisazione che il decreto che omologa il concor-
dato fallimentare con intervento di un terzo assuntore è soggetto a
imposta di registro in misura proporzionale, a causa degli effetti
traslativi che sono provocati dal provvedimento giudiziale, v.
Cass., ord. 12 febbraio 2018, n. 3286, ibid.
————————
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; se-
zione III; sentenza 22 febbraio 2018, causa C-103/16; Pres.
BAY LARSEN, Rel. SAFJAN, Avv. gen. SHARPSTON (concl.
parz. diff.); Porras Guisado c. Bankia SA e altri.
Unione europea — Lavoratrice gestante — Licenziamen-
to collettivo — Ammissibilità (Direttiva 19 ottobre 1992
n. 92/85/Cee del consiglio concernente l'attuazione di mi-
sure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e
della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o
in periodo di allattamento, art. 10).
Unione europea — Lavoratrice gestante — Licenziamen-
to collettivo — Criteri oggettivi — Sufficienza (Direttiva
19 ottobre 1992 n. 92/85/Cee del consiglio, art. 10).
Unione europea — Lavoratrice gestante, puerpera o in
periodo di allattamento — Licenziamento — Mancanza
di divieto preventivo — Incompatibilità col diritto
unionale (Direttiva 19 ottobre 1992 n. 92/85/Cee del con-
siglio, art. 10).
Unione europea — Lavoratrice gestante, puerpera o in
periodo di allattamento — Licenziamento collettivo —
Mancata previsione di disposizioni di favore — Compa-
tibilità col diritto unionale (Direttiva 19 ottobre 1992 n.
92/85/Cee del consiglio, art. 10).
L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85/Cee del consiglio,
del 19 ottobre 1992, concernente l'attuazione di misure
volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e del-
la salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in
periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai
sensi dell'art. 16, par. 1, della direttiva 89/391/Cee), deve
essere interpretato nel senso che esso non osta a una nor-
mativa nazionale che consenta il licenziamento di una la-
voratrice gestante a causa di un licenziamento collettivo ai
sensi dell'art. 1, punto 1, lett. a), della direttiva 98/59/Ce
del consiglio, del 20 luglio 1998, concernente il ravvici-
namento delle legislazioni degli Stati membri in materia di
licenziamenti collettivi. (1)
L'art. 10, punto 2, della direttiva 92/85 deve essere interpre-
tato nel senso che esso non osta a una normativa naziona-
le che consenta al datore di lavoro di licenziare una lavo-
ratrice gestante nell'ambito di un licenziamento collettivo
207 PARTE QUARTA
senza fornirle motivi diversi da quelli che giustificano tale
licenziamento collettivo, a condizione che siano indicati i
criteri oggettivi adottati per designare i lavoratori da li-
cenziare. (2)
L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 deve essere interpre-
tato nel senso che tale disposizione osta a una normativa
nazionale che non vieti, in linea di principio, il licenzia-
mento di una lavoratrice gestante, puerpera o in periodo
di allattamento, a titolo preventivo, e che preveda unica-
mente la nullità di tale licenziamento se questo è illegitti-
mo, a titolo di risarcimento. (3)
to
L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 deve essere interpre-
en
tato nel senso che esso non osta a una normativa naziona-
le che, nell'ambito di un licenziamento collettivo, ai sensi
am
della direttiva 98/59, non preveda né una priorità al man-
tenimento del posto di lavoro né una priorità di riqualifi-
on
cazione applicabili prima di tale licenziamento, per le la-
voratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento,
O
M abb
senza che ciò escluda, tuttavia, la facoltà per gli Stati
M
membri di garantire una protezione più elevata alle lavo-
SI
ratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento. (4)
IO in
AS
so
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione dell'art. 10, punti 1 e 2, della direttiva
es
92/85/Cee del consiglio, del 19 ottobre 1992, concernente
nc
l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento
D
della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici ge-
co
stanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva
U
particolare ai sensi dell'art. 16, par. 1, della direttiva
LA
IO olo
89/391/Cee) (G.U. 1992, L 348 pag. 1), nonché dell'art. 1,
par. 1, lett. a), della direttiva 98/59/Ce del consiglio, del 20
C
c
luglio 1998, concernente il ravvicinamento delle legislazioni
O sci
LO
degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi (G.U.
1998, L 225, pag. 16).
Fa
2. - Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una
controversia tra, da un lato, la sig. Jessica Porras Guisado e,
R
dall'altro, la Bankia SA, varie sezioni sindacali e il Fondo de
Garantía Salarial (Fogasa) (Fondo di garanzia salariale, Spa-
gna), in merito alla legittimità del licenziamento della sig.
Porras Guisado, nell'ambito di un licenziamento collettivo,
durante la sua gravidanza.
Contesto normativo
Diritto dell'Unione
Direttiva 92/85
3. - Ai sensi del primo, del settimo, dell'ottavo e del quindi-
cesimo ‘considerando’ della direttiva 92/85:
«considerando che l'art. 118 A del trattato [Cee] prevede
che il consiglio adotti mediante direttive prescrizioni minime
per promuovere il miglioramento in particolare dell'ambiente
di lavoro, per proteggere la sicurezza e la salute dei lavoratori;
(...)
considerando che la direttiva 89/391/Cee del consiglio, del
12 giugno 1989, concernente l'applicazione di misure volte a
promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei
lavoratori durante il lavoro [(G.U. 1989, L 183, pag. 1)], pre-
vede all'art. 15 che i gruppi a rischio particolarmente sensibili
devono essere protetti contro i pericoli che li riguardano in
maniera particolare;
considerando che le lavoratrici gestanti, puerpere o in pe-
riodo di allattamento devono essere considerate sotto molti
punti di vista come un gruppo esposto a rischi specifici e che
devono essere adottati provvedimenti per quanto riguarda la
protezione della loro sicurezza e salute;
(...)
considerando che il rischio di essere licenziate per motivi
connessi al loro stato può avere effetti dannosi sullo stato fi-
sico e psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere o in perio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
208
do di allattamento e che conseguentemente conviene prevede-
re un divieto di licenziamento».
4. - L'art. 1 della direttiva 92/85, intitolato «oggetto», al
suo par. 1 dispone quanto segue:
«La presente direttiva, che è la decima direttiva particolare
ai sensi dell'art. 16, par. 1, della direttiva 89/391/Cee, ha per
oggetto l'attuazione di misure volte a promuovere il miglio-
ramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavora-
trici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento».
5. - L'art. 2 della direttiva 92/85, intitolato «definizioni»,
a
prevede quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) ‘lavoratrice gestante’, ogni lavoratrice gestante che in-
formi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente
alle legislazioni e/o prassi nazionali;
b) ‘lavoratrice puerpera’, ogni lavoratrice puerpera ai sensi
delle legislazioni e/o prassi nazionali che informi del suo sta-
to il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legis-
lazioni e/o prassi;
c) ‘lavoratrice in periodo di allattamento’, ogni lavoratrice
in periodo di allattamento ai sensi delle legislazioni e/o prassi
nazionali, che informi del suo stato il proprio datore di lavo-
ro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi».
6. - L'art. 10 della direttiva citata, rubricato «divieto di li-
cenziamento», così dispone:
«Per garantire alle lavoratrici ai sensi dell'art. 2 l'esercizio
dei diritti di protezione della sicurezza e della salute ricono-
sciuti nel presente articolo:
1) gli Stati membri adottano le misure necessarie per vieta-
re il licenziamento delle lavoratrici di cui all'art. 2 nel perio-
do compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del con-
gedo di maternità di cui all'art. 8, par. 1, tranne nei casi ecce-
zionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni
e/o prassi nazionali e, se del caso, a condizione che l'autorità
competente abbia dato il suo accordo;
2) qualora una lavoratrice ai sensi dell'art. 2 sia licenziata
durante il periodo specificato nel punto 1), il datore di lavoro
deve fornire per iscritto giustificati motivi per il licenziamen-
to;
3) gli Stati membri adottano le misure necessarie per pro-
teggere le lavoratrici di cui all'art. 2 contro le conseguenze di
un licenziamento che a norma del punto 1) è illegittimo».
Direttiva 98/59
7. - Ai sensi dei ‘considerando’ da 2 a 4 e 7 della direttiva
98/59:
«(2) considerando che occorre rafforzare la tutela dei lavo-
ratori in caso di licenziamenti collettivi, tenendo conto della
necessità di uno sviluppo economico-sociale equilibrato nella
Comunità;
(3) considerando che, nonostante un'evoluzione conver-
gente, sussistono differenze tra le disposizioni in vigore negli
Stati membri della Comunità per quanto riguarda le modalità
e la procedura dei licenziamenti collettivi e le misure che pos-
sono attenuare per i lavoratori le conseguenze di tali licen-
ziamenti;
(4) considerando che tali differenze possono ripercuotersi
direttamente sul funzionamento del mercato interno;
(...)
(7) considerando che è quindi necessario promuovere tale
ravvicinamento nel progresso, ai sensi dell'art. 117 del tratta-
to [Cee]».
8. - L'art. 1 di tale direttiva, intitolato «definizione e campo
di applicazione», al suo par. 1, lett. a), dispone quanto segue:
«Ai fini dell'applicazione della presente direttiva:
a) per ‘licenziamento collettivo’ si intende ogni licenzia-
mento effettuato da un datore di lavoro per uno o più motivi
non inerenti alla persona del lavoratore se il numero dei li-
cenziamenti effettuati è, a scelta degli Stati membri:
i) per un periodo di trenta giorni:
— almeno pari a 10 negli stabilimenti che occupano abi-
tualmente più di 20 e meno di 100 lavoratori;
209 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
— almeno pari al 10 per cento del numero dei lavoratori
negli stabilimenti che occupano abitualmente almeno 100 e
meno di 300 lavoratori;
— almeno pari a 30 negli stabilimenti che occupano abi-
tualmente almeno 300 lavoratori;
ii) oppure, per un periodo di novanta giorni, almeno pari a
20, indipendentemente dal numero di lavoratori abitualmente
occupati negli stabilimenti interessati».
9. - L'art. 2 di detta direttiva, intitolato «informazione e
consultazione», ai suoi par. da 1 a 3 prevede quanto segue:
«1. Quando il datore di lavoro prevede di effettuare licen-
to
ziamenti collettivi, deve procedere in tempo utile a consulta-
en
zioni con i rappresentanti dei lavoratori al fine di giungere ad
un accordo.
am
2. Nelle consultazioni devono essere almeno esaminate le
possibilità di evitare o ridurre i licenziamenti collettivi, non-
on
ché di attenuarne le conseguenze ricorrendo a misure sociali
di accompagnamento intese in particolare a facilitare la riqua-
O
M abb
lificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati.
M
Gli Stati membri possono disporre che i rappresentanti dei
SI
lavoratori possano far ricorso ad esperti in conformità delle
legislazioni e/o prassi nazionali. IO in
AS
3. Affinché i rappresentanti dei lavoratori possano formu-
so
lare proposte costruttive, il datore di lavoro deve in tempo uti-
le nel corso delle consultazioni:
es
a) fornire loro tutte le informazioni utili e
nc
b) comunicare loro, comunque, per iscritto:
i) le ragioni del progetto di licenziamento,
D
co
ii) il numero e le categorie dei lavoratori da licenziare,
U
iii) il numero e le categorie dei lavoratori abitualmente
LA
IO olo
impiegati,
iv) il periodo in cui si prevede di effettuare i licenzia-
C
c
menti,
O sci
LO
v) i criteri previsti per la selezione dei lavoratori da li-
cenziare, qualora le legislazioni e/o le prassi nazionali ne at-
Fa
tribuiscano la competenza al datore di lavoro,
vi) il metodo di calcolo previsto per qualsiasi eventuale
R
indennità di licenziamento diversa da quella derivante dalle
legislazioni e/o prassi nazionali.
Il datore di lavoro deve trasmettere all'autorità pubblica
competente almeno una copia degli elementi della comunica-
zione scritta, previsti al 1° comma, lett. b), punti da i) a v)».
Diritto spagnolo
10. - L'art. 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1995 (testo rifuso dello statuto dei lavoratori, risultante dal
regio decreto legislativo 1/1995), del 24 marzo 1995 (BOE n.
75, del 29 marzo 1995, pag. 9654), nella versione applicabile
alla data dei fatti del procedimento principale (in prosieguo:
lo «statuto dei lavoratori»), relativo al licenziamento colletti-
vo, dispone quanto segue:
«1. Ai fini di quanto stabilito [nello statuto dei lavoratori],
per licenziamento collettivo si intende la cessazione di con-
tratti di lavoro dovuta per cause economiche, tecniche, orga-
nizzative o legate alla produzione, qualora, nell'arco di no-
vanta giorni, tale cessazione riguardi almeno:
a) 10 lavoratori, in imprese che ne occupano meno di 100;
b) il 10 per cento del numero di lavoratori in imprese che
ne occupano fra 100 e 300;
c) 30 lavoratori in imprese che ne occupano oltre 300.
Si reputa che ricorrano cause economiche quando dai risul-
tati dell'impresa emerge una situazione economica negativa,
in casi quali l'esistenza di perdite attuali o previste o la dimi-
nuzione persistente del suo livello di introiti ordinari o delle
vendite. In ogni caso, la diminuzione è reputata persistente se,
per tre trimestri consecutivi, il livello degli introiti ordinari o
delle vendite di ogni trimestre è inferiore a quello registrato
nel medesimo trimestre dell'anno precedente.
(...)
2. Il licenziamento collettivo dovrà essere preceduto da
una fase di consultazione con i rappresentanti legali dei lavo-
IL FORO ITALIANO — 2018.
210
ratori per una durata massima di trenta giorni di calendario o
di quindici giorni per le imprese con meno di 50 lavoratori.
Nelle consultazioni con i rappresentanti legali dei lavoratori,
occorre esaminare almeno le possibilità di evitare o ridurre i
licenziamenti collettivi e di attenuarne le conseguenze ricor-
rendo a misure sociali di accompagnamento, quali misure di
riqualificazione o azioni di formazione o riconversione pro-
fessionale per il miglioramento dell'occupabilità. La consul-
tazione avviene in seno ad un gruppo speciale di negoziazio-
ne unica, fermo restando che, qualora sussistano più luoghi di
a
lavoro, tale gruppo si limita ai luoghi oggetto della procedura
di licenziamento collettivo. (...)
(...)
L'imprenditore notifica per iscritto ai rappresentanti legali
dei lavoratori l'apertura del periodo di consultazione, con co-
pia all'autorità pubblica del lavoro. Tale notifica scritta con-
tiene le seguenti informazioni:
a) la specificazione delle cause del licenziamento colletti-
vo conformemente a quanto stabilito al par. 1;
b) il numero di lavoratori interessati dal licenziamento e le
categorie professionali in cui essi rientrano;
c) il numero di lavoratori impiegati abitualmente nel-
l'ultimo anno e le categorie professionali in cui essi rientrano;
d) il periodo previsto per la realizzazione dei licenziamen-
ti;
e) i criteri adottati per designare i lavoratori licenziati;
f) una copia della comunicazione dell'intenzione di avvia-
re una procedura di licenziamento collettivo inviata dalla di-
rezione dell'impresa ai lavoratori o ai loro rappresentanti;
g) l'identità dei rappresentanti dei lavoratori facenti parte
del gruppo speciale di negoziazione o, se del caso, l'indica-
zione del fatto che tale gruppo non è stato costituito nei ter-
mini di legge;
(...)
5. Il mantenimento nell'impresa dei posti di lavoro dei
rappresentanti legali dei lavoratori è prioritario nei casi cui si
riferisce il presente articolo. È possibile, mediante contratto
collettivo o accordo concluso nel periodo di consultazione,
stabilire priorità di mantenimento di posti di lavoro a favore
di altri gruppi, come i lavoratori aventi carichi familiari o che
abbiano raggiunto una determinata età e i disabili.
(...)».
11. - L'art. 52 dello statuto dei lavoratori, relativo alla ces-
sazione del contratto per cause oggettive, prevede quanto se-
gue:
«Il contratto di lavoro può essere oggetto di cessazione:
(...)
c) qualora sopravvenga una delle cause di cui all'art. 51,
par. 1, [dello statuto dei lavoratori] e la cessazione riguardi un
numero di lavoratori inferiore alla soglia prevista da tale di-
sposizione.
(...)».
12. - L'art. 53 dello statuto dei lavoratori, relativo alla for-
ma e agli effetti della cessazione del contratto di lavoro per
cause oggettive, è così formulato:
«1. L'adozione dell'accordo di cessazione ai sensi del-
l'articolo precedente è subordinata all'osservanza dei seguenti
requisiti:
a) comunicazione scritta al lavoratore in cui sono esposti i
motivi del licenziamento;
b) messa a disposizione del lavoratore, contestualmente al-
la comunicazione scritta, di un indennizzo corrispondente a
venti giorni di retribuzione per anno di servizio, indennizzo
calcolato pro rata su base mensile per i periodi inferiori ad un
anno, fino a un massimo di dodici mensilità.
Se la decisione di licenziamento fondata sull'art. 52, lett.
c), [dello statuto dei lavoratori] si basa su motivi economici e
tale situazione economica impedisce di versare al lavoratore
l'indennizzo previsto nella lettera precedente, il datore di la-
voro può astenersi dall'effettuare tale versamento, indicando
la sua impossibilità nella comunicazione scritta, fatto salvo il
diritto del lavoratore di esigerne il pagamento quando il li-
cenziamento produrrà i suoi effetti;
211 PARTE QUARTA
c) concessione di un termine di preavviso di quindici gior-
ni, calcolato a decorrere dalla notifica al lavoratore della co-
municazione personale della cessazione del contratto di lavo-
ro. Nell'ipotesi prevista all'art. 52, lett. c), una copia del
preavviso scritto sarà consegnata per informazione ai rappre-
sentanti legali dei lavoratori;
(...)
3. La decisione di licenziamento può essere oggetto di im-
pugnazione come se si trattasse di un licenziamento per moti-
vi disciplinari.
4. Se la decisione del datore di lavoro di porre fine al con-
to
tratto di lavoro si basa su una causa di discriminazione vietata
en
dalla Costituzione o dalla legge, ovvero se il licenziamento è
stato effettuato in violazione dei diritti fondamentali e delle
am
libertà pubbliche del lavoratore, la decisione di licenziamento
è nulla e tale nullità deve essere dichiarata d'ufficio dal giu-
on
dice.
La decisione di licenziamento è altresì nulla nei seguenti
O
M abb
casi:
M
a) qualora intervenga nel corso di un periodo di sospen-
SI
sione del contratto di lavoro per maternità, rischio durante la
IO in
gravidanza, rischio durante l'allattamento naturale, malattia
AS
causata dalla gravidanza, parto o allattamento naturale, ado-
so
zione, affidamento o paternità cui si riferisce l'art. 45, par. 1,
es
lett. d), [dello statuto dei lavoratori], o qualora essa sia notifi-
cata in una data tale che il termine di preavviso scada entro
nc
detto periodo;
D
b) qualora essa riguardi una lavoratrice gestante, dalla data
co
U
di inizio della gravidanza sino a quella dell'inizio del periodo
LA
di sospensione cui si riferisce la lettera precedente, o un lavo-
IO olo
ratore che abbia richiesto o che benefici di uno dei permessi
C
di cui all'art. 37, par. 4, 4 bis e 5, [dello statuto dei lavorato-
c
ri], o che abbia richiesto o che benefici di un'aspettativa con-
O sci
LO
formemente all'art. 46, par. 3, della stessa legge; qualora essa
riguardi una lavoratrice vittima di violenze coniugali per l'e-
Fa
sercizio dei suoi diritti a una riduzione o a una riorganizza-
zione del proprio orario di lavoro, a una mobilità geografica,
R
a un cambiamento del luogo di lavoro o a una sospensione del
contratto di lavoro, nei termini e alle condizioni riconosciuti
dallo [statuto dei lavoratori];
c) qualora essa riguardi un lavoratore dopo la sua reinte-
grazione nel posto di lavoro a seguito dei periodi di sospen-
sione del contratto di lavoro per maternità, adozione, affida-
mento o paternità, purché non siano decorsi più di nove mesi
dalla nascita, adozione o affidamento del figlio.
Le disposizioni delle lettere precedenti si applicano salvo
che, in tali casi, si dichiari la fondatezza della decisione di li-
cenziamento per motivi non riguardanti la gravidanza o l'e-
sercizio del diritto ai permessi e all'aspettativa sopra indicati.
La decisione di licenziamento è considerata fondata se il
motivo su cui essa si basa sia dimostrato e le condizioni pre-
viste al par. 1 del presente articolo siano state soddisfatte.
Negli altri casi, essa è dichiarata infondata.
La mancanza di preavviso o l'errore scusabile nel calcolo
dell'indennizzo non comportano tuttavia l'illegittimità del li-
cenziamento, fermo restando l'obbligo imposto al datore di
lavoro di versare le retribuzioni corrispondenti a detto perio-
do o l'importo corretto dell'indennizzo, indipendentemente
dagli altri effetti che ne derivano.
5. La decisione dell'autorità giudiziaria che dichiara la
nullità, la fondatezza o l'illegittimità della decisione di licen-
ziamento produce gli stessi effetti previsti per il licenziamen-
to per motivi disciplinari, fatte salve le modifiche seguenti:
a) se la decisione di licenziamento è dichiarata fondata, il
lavoratore ha diritto all'indennizzo previsto al par. 1 del pre-
sente articolo, che resterà acquisito qualora lo stesso lavorato-
re lo abbia già percepito, e si considererà che quest'ultimo si
trova in una situazione di disoccupazione per motivi indipen-
denti dalla sua volontà;
b) se la decisione di licenziamento è dichiarata infondata e
il datore di lavoro reintegra il lavoratore, quest'ultimo sarà
tenuto a rimborsare l'indennizzo percepito. Se la reintegra-
IL FORO ITALIANO — 2018.
212
zione è sostituita da una compensazione economica, questa
sarà ridotta dell'importo di tale indennizzo».
13. - L'art. 55 dello statuto dei lavoratori, relativo alla for-
ma e agli effetti del licenziamento per motivi disciplinari, ai
par. 5 e 6 dispone quanto segue:
«5. Il licenziamento motivato da una delle cause di discri-
minazione vietate dalla Costituzione o dalla legge, o che sia
stato effettuato in violazione dei diritti fondamentali e delle
libertà pubbliche del lavoratore è nullo.
Il licenziamento è altresì nullo nei seguenti casi:
a
a) qualora intervenga nel corso di un periodo di sospen-
sione del contratto di lavoro per maternità, rischio durante la
gravidanza, rischio durante l'allattamento naturale, malattia
causata dalla gravidanza, parto o allattamento naturale, ado-
zione, affidamento o paternità cui si riferisce l'art. 45, par. 1,
lett. d), [dello statuto dei lavoratori], o qualora esso sia notifi-
cato in una data tale che il termine di preavviso scada entro
detto periodo;
b) qualora riguardi una lavoratrice gestante, dalla data di
inizio della gravidanza sino a quella dell'inizio del periodo di
sospensione cui si riferisce la lettera precedente, o un lavora-
tore che abbia richiesto o che benefici di uno dei permessi di
cui all'art. 37, par. 4, 4 bis e 5, [dello statuto dei lavoratori], o
che abbia richiesto o che benefici di un'aspettativa confor-
memente all'art. 46, par. 3, della stessa legge; qualora riguar-
di una lavoratrice vittima di violenze coniugali per l'esercizio
dei suoi diritti a una riduzione o a una riorganizzazione del
proprio orario di lavoro, a una mobilità geografica, a un cam-
biamento del luogo di lavoro o a una sospensione del contrat-
to di lavoro, nei termini e alle condizioni riconosciuti dallo
[statuto dei lavoratori];
c) qualora riguardi un lavoratore dopo la sua reintegrazio-
ne nel posto di lavoro a seguito dei periodi di sospensione del
contratto di lavoro per maternità, adozione, affidamento o pa-
ternità, purché non siano decorsi più di nove mesi dalla nasci-
ta, adozione o affidamento del figlio.
Le disposizioni delle lettere precedenti si applicano salvo
che, in tali casi, si dichiari la fondatezza del licenziamento
per motivi non riguardanti la gravidanza o l'esercizio del di-
ritto ai permessi e all'aspettativa sopra indicati.
6. Il licenziamento dichiarato nullo comporta la reintegra-
zione immediata del lavoratore e il pagamento delle retribu-
zioni non percepite».
14. - L'art. 13 del Real Decreto 1483/2012, por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido co-
lectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada
(regio decreto 1483/2012, che approva il regolamento relativo
alle procedure di licenziamento collettivo, di sospensione dei
contratti e di riduzione dell'orario di lavoro), 29 ottobre 2012
(BOE n. 261, del 30 ottobre 2012, pag. 76292), stabilisce
quanto segue:
«1. Conformemente alle disposizioni dell'art. 51, par. 5, e
dell'art. 68, lett. b), dello [statuto dei lavoratori], nonché del-
l'art. 10, par. 3, della Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sin-
dical [(legge organica 11/1985 relativa alla libertà sindaca-
le)], 2 agosto 1985, i rappresentanti legali dei lavoratori go-
dono di una priorità al mantenimento del loro posto di lavoro
nell'impresa rispetto a quelli degli altri lavoratori interessati
dalla procedura di licenziamento collettivo.
2. I lavoratori membri di altri gruppi beneficiano altresì di
una priorità al mantenimento dei loro posti di lavoro qualora
ciò sia stato convenuto mediante contratto collettivo o nel-
l'accordo concluso durante il periodo di consultazione, come
i lavoratori aventi carichi familiari o che abbiano raggiunto
una determinata età e i disabili.
3. Nella decisione finale che dispone il licenziamento col-
lettivo cui fa riferimento l'art. 12 devono essere enunciati i
motivi che giustificano il licenziamento dei lavoratori che be-
neficiano di una priorità al mantenimento dei loro posti di la-
voro».
15. - L'art. 122, par. 2, della Ley 36/2011, reguladora de la
jurisdicción social (legge 36/2011 che disciplina la giurisdi-
zione in materia sociale), 10 ottobre 2011 (BOE n. 245, del-
213 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
l'11 ottobre 2011, pag. 106584), nella versione applicabile al-
la data dei fatti del procedimento principale, prevede quanto
segue:
«La decisione di licenziamento è nulla:
(...)
b) qualora sia stata adottata in frode alla legge, eludendo le
disposizioni previste in materia di licenziamenti collettivi, nei
casi contemplati all'art. 51, par. 1, ultimo comma [dello statu-
to dei lavoratori];
c) qualora intervenga nel corso di un periodo di sospensio-
ne del contratto di lavoro per maternità, rischio durante la
to
gravidanza, rischio durante l'allattamento naturale, malattia
en
causata dalla gravidanza, parto o allattamento naturale, ado-
zione, affidamento o paternità cui si riferisce l'art. 45, par. 1,
am
lett. d), [dello statuto dei lavoratori], o qualora essa sia notifi-
cata in una data tale che il termine di preavviso scada entro
on
detto periodo;
O
d) qualora riguardi una lavoratrice gestante, dalla data di
M abb
inizio della gravidanza sino a quella dell'inizio del periodo di
M
sospensione cui si riferisce la lett. c) suindicata, o un lavora-
SI
tore che abbia richiesto o che benefici di uno dei permessi di
IO in
AS
cui all'art. 37, par. 4, 4 bis e 5 [dello statuto dei lavoratori], o
so
che abbia richiesto o che benefici di un'aspettativa confor-
memente all'art. 46, par. 3, della stessa legge; qualora riguar-
es
di una lavoratrice vittima di violenze coniugali per l'esercizio
dei suoi diritti a una riduzione o a una riorganizzazione del
nc
proprio orario di lavoro, a una mobilità geografica, a un cam-
D
biamento del luogo di lavoro o a una sospensione del contrat-
co
U
to di lavoro, nei termini e alle condizioni riconosciuti dallo
LA
[statuto dei lavoratori];
IO olo
e) qualora riguardi un lavoratore dopo la sua reintegrazio-
C
ne nel posto di lavoro a seguito dei periodi di sospensione del
c
O sci
contratto di lavoro per maternità, adozione, affidamento o pa-
LO
ternità, purché non siano decorsi più di nove mesi dalla nasci-
Fa
ta, adozione o affidamento del figlio.
Le disposizioni delle lett. c), d) ed e) sopracitate si applica-
R
no salvo che, in tali casi, si dichiari la fondatezza della deci-
sione di licenziamento per motivi non riguardanti la gravi-
danza o l'esercizio del diritto ai permessi e all'aspettativa so-
pra indicati.
(...)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
16. - Il 18 aprile 2006 la sig. Porras Guisado è stata assunta
dalla Bankia.
17. - Il 9 gennaio 2013 la Bankia ha avviato una fase di
consultazione con i rappresentanti dei lavoratori, vale a dire
le sezioni sindacali della CCOO, dell'UGT, dell'ACCAM,
del SATE e della CSICA, al fine di procedere a un licenzia-
mento collettivo.
18. - L'8 febbraio 2013 il gruppo speciale di negoziazione,
previsto all'art. 51, par. 2, dello statuto dei lavoratori, è giun-
to ad un accordo vertente, in particolare, sul licenziamento
collettivo da effettuare, sulla modifica delle condizioni di la-
voro nonché sulla mobilità funzionale e geografica (in prosie-
guo: l'«accordo dell'8 febbraio 2013»).
19. - Risulta dalla decisione di rinvio che, secondo il verba-
le relativo a detto accordo, i criteri da adottare per determina-
re le persone interessate dalla decisioni di licenziamento adot-
tata direttamente dall'impresa sono i seguenti:
«1) L'ambito di applicazione sarà la provincia, i gruppi o
le unità funzionali dei servizi centrali in cui sono impiegati i
lavoratori.
3) In tal senso, una volta scontati [i] posti di lavoro che
l'impresa decide di sopprimere in conseguenza della procedu-
ra di adesione [al programma di partenze incentivate] e dedot-
to il personale interessato dalle procedure di mobilità geogra-
fica e di cambiamento del posto di lavoro per coprire le esi-
genze createsi con le partenze volontarie dei lavoratori (...),
l'impresa sceglierà le persone interessate dal licenziamento
collettivo all'interno del settore corrispondente, tenendo con-
IL FORO ITALIANO — 2018.
214
to del punteggio risultante dalle procedure di valutazione ef-
fettuate dall'impresa in relazione alle competenze e agli indi-
catori di potenziale».
20. - Lo stesso verbale enuncia i criteri che stabiliscono
una priorità al mantenimento dei posti di lavoro, vale a dire:
«1) In caso di matrimonio o di unione di fatto tra due per-
sone, solo una di queste potrà essere presa in considerazione,
a loro scelta, conformemente alle esigenze funzionali e ai pro-
fili richiesti, potendo essere necessaria la mobilità geografica
per soddisfare tale requisito.
a
2) Per quanto concerne i lavoratori che presentano un li-
vello di incapacità superiore al 33 per cento, riconosciuto e
attestato dagli organismi competenti di ciascuna comunità au-
tonoma, in caso di soppressione del loro posto di lavoro,
l'impresa prenderà in considerazione la loro riqualificazione,
purché il nuovo posto di lavoro corrisponda al loro profilo».
21. - Il 13 novembre 2013 la Bankia ha notificato alla sig.
Porras Guisado la sua lettera di licenziamento, nella quale è
esposto quanto segue:
«Nel caso specifico della provincia di Barcellona, in cui
Lei presta servizio, una volta conclusa la procedura di adesio-
ne al piano di esodo incentivato e dedotte le persone interes-
sate dalle procedure di mobilità geografica e di cambiamento
del posto di lavoro, si rende necessario un più ampio ade-
guamento dell'organico, per cui occorre procedere alla cessa-
zione dei contratti di lavoro su indicazione diretta del-
l'impresa, conformemente alle clausole dell'[accordo dell'8
febbraio 2013].
Al riguardo, in esito alla procedura di valutazione realizza-
ta dall'impresa nel corso della fase di consultazione, ai fini
dell'adozione dell'accordo dell'8 febbraio 2013, di cui essa fa
parte integrante, le sono stati attribuiti 6 punti, una valutazio-
ne che si colloca tra i punteggi più bassi della provincia di
Barcellona, dove lei presta servizio.
Pertanto, in applicazione dei criteri di designazione men-
zionati e per i motivi enunciati, la informo che è stato dispo-
sto di porre termine al suo contratto di lavoro con decorrenza
a partire dal 10 dicembre 2013».
22. - Lo stesso giorno della notifica di tale lettera di licen-
ziamento, la sig. Porras Guisado ha ricevuto dalla Bankia una
somma di denaro a titolo di indennità.
23. - Al momento del licenziamento la sig. Porras Guisado
era incinta.
24. - Il 9 gennaio 2014 l'interessata ha richiesto una proce-
dura di conciliazione, che si è conclusa senza esito.
25. - Il 3 febbraio 2014 la sig. Porras Guisado ha contestato
il suo licenziamento dinanzi allo Juzgado de lo Social n. 1 di
Mataró (Tribunale del lavoro n. 1 di Mataró, Spagna), che ha
respinto tale ricorso con sentenza 25 febbraio 2015.
26. - La sig. Porras Guisado ha proposto appello avverso
detta sentenza dinanzi al giudice del rinvio, il Tribunal Supe-
rior de Justicia de Catalunya (Corte superiore di giustizia del-
la Catalogna, Spagna).
27. - Tale giudice sottolinea che la sua domanda di pronun-
cia pregiudiziale non riguarda la tutela contro le discrimina-
zioni prevista dalla direttiva 2006/54/Ce del parlamento euro-
peo e del consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l'attuazione
del principio delle pari opportunità e della parità di trattamen-
to fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego
(G.U. 2006, L 204, pag. 23). Detta domanda sarebbe volta a
determinare se la normativa spagnola costituisca una corretta
trasposizione dell'art. 10 della direttiva 92/85, che, salvo ec-
cezioni, vieterebbe il licenziamento delle lavoratrici gestanti.
28. - In tale contesto, il Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya (Corte superiore di giustizia della Catalogna) ha
deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla corte
le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l'art. 10, punto 1, della direttiva [92/85] debba esse-
re interpretato nel senso che l'ipotesi dei ‘casi eccezionali non
connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi
nazionali’, quale deroga al divieto di licenziare le lavoratrici
gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, non sia equi-
parabile all'ipotesi di ‘uno o più motivi non inerenti alla per-
215 PARTE QUARTA
sona del lavoratore’ cui si riferisce l'art. 1, par. 1, lett. a), del-
la direttiva 98/59, ma si tratti di un'ipotesi più specifica.
2) Se, in caso di licenziamento collettivo, al fine di valuta-
re l'esistenza di casi eccezionali che giustifichino il licenzia-
mento delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allat-
tamento ai sensi dell'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85,
debba essere una condizione necessaria il fatto che la lavora-
trice interessata non può essere riassegnata ad un altro posto
di lavoro o se, invece, sia sufficiente dimostrare l'esistenza di
cause economiche, tecniche e produttive inerenti al suo posto
di lavoro.
to
3) Se sia conforme all'art. 10, punto 1, della direttiva
en
92/85, che vieta il licenziamento delle lavoratrici gestanti,
puerpere o in periodo di allattamento, una normativa come
am
quella spagnola che attua tale divieto stabilendo una garanzia
in virtù della quale, in assenza di prova delle cause che giusti-
on
ficano il suo licenziamento, si dichiara la nullità dello stesso
(tutela riparatrice) senza stabilire un divieto di licenziamento
O
M abb
(tutela preventiva).
M
4) Se sia conforme all'art. 10, punto 1, della direttiva
SI
92/85, una normativa come quella spagnola che non prevede
IO in
un diritto di permanenza prioritaria nell'impresa delle lavora-
AS
trici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, in caso di
so
licenziamento collettivo.
5) Ai fini dell'art. 10, punto 2, della direttiva 92/85, se sia
es
conforme a tale disposizione una normativa nazionale che
nc
considera sufficiente una lettera di licenziamento come quella
prodotta nella causa a qua, che non fa alcun riferimento all'e-
D
co
sistenza di una situazione eccezionale, al di là dei motivi alla
U
base del licenziamento collettivo, per applicare la decisione di
LA
IO olo
estinzione collettiva del rapporto di lavoro alla lavoratrice in
stato di gravidanza».
C
c
O sci
LO
Sulle questioni pregiudiziali
Fa
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
R
Sul rispetto delle norme di procedura nazionali
29. - La Bankia sostiene che la domanda di pronuncia pre-
giudiziale è irricevibile in quanto il giudice del rinvio non ha
rispettato le norme di procedura nazionali. Infatti, nell'ambito
del procedimento principale, la sig. Porras Guisado avrebbe
invocato la violazione della direttiva 92/85 unicamente in se-
de di appello. Orbene, secondo le norme di procedura nazio-
nali, una nuova causa dell'azione, distinta da quelle formulate
nell'atto introduttivo del giudizio, non può essere ammessa.
30. - In ogni caso, in applicazione della giurisprudenza dei
giudici spagnoli, la sig. Porras Guisado, nell'ambito di un ri-
corso individuale contro il suo licenziamento, non sarebbe le-
gittimata a contestare i criteri che stabiliscono un diritto di
permanenza prioritaria nell'impresa, convenuti tra la Bankia e
i rappresentanti dei lavoratori ed enunciati nell'accordo dell'8
febbraio 2013.
31. - In proposito, si deve ricordare, da un lato, che, nel-
l'ambito dell'art. 267 Tfue, la corte non è competente a pro-
nunciarsi sull'interpretazione di disposizioni di legge o di re-
golamento nazionali né sulla conformità di tali disposizioni al
diritto dell'Unione e, dall'altro, che non spetta alla corte veri-
ficare se la decisione di rinvio sia stata adottata conforme-
mente alle norme nazionali disciplinanti l'organizzazione
giudiziaria e le procedure giurisdizionali (sentenza 7 luglio
2016, Genentech, C-567/14, EU:C:2016:526, punto 22 e giu-
risprudenza ivi citata, Foro it., 2017, IV, 91).
32. - Di conseguenza, l'argomento relativo all'inosservanza
delle norme di procedura nazionali non può comportare, nel
caso di specie, il rigetto in quanto irricevibile della domanda
di pronuncia pregiudiziale.
Sul carattere ipotetico delle questioni pregiudiziali
33. - La Bankia sottolinea che, alla data del suo licenzia-
mento, la sig. Porras Guisado non l'aveva informata della sua
IL FORO ITALIANO — 2018.
216
gravidanza. Ciò considerato, alla luce della definizione della
nozione di «lavoratrice gestante» di cui all'art. 2, lett. a), del-
la direttiva 92/85, detta direttiva non sarebbe applicabile alla
controversia principale. Di conseguenza, le questioni solleva-
te dal giudice del rinvio sarebbero ipotetiche.
34. - Occorre ricordare, al riguardo, che, nell'ambito della
cooperazione tra la corte e i giudici nazionali stabilita dalla
procedura di cui all'art. 267 Tfue, le questioni vertenti sul di-
ritto dell'Unione godono di una presunzione di rilevanza. La
corte può rifiutarsi di statuire su una questione pregiudiziale
a
sottoposta da un giudice nazionale, ai sensi dell'art. 267 Tfue,
soltanto qualora, segnatamente, non siano rispettati i requisiti
relativi al contenuto della domanda di pronuncia pregiudiziale
riportati all'art. 94 del regolamento di procedura della corte o
appaia in modo manifesto che l'interpretazione di una norma
dell'Unione o il giudizio sulla sua validità chiesti da tale giu-
dice non hanno alcuna relazione con l'effettività o con l'og-
getto del procedimento principale, o qualora il problema sia
di natura ipotetica (sentenza 28 marzo 2017, Rosneft, C-
72/15, EU:C:2017:236, punto 50 e giurisprudenza ivi citata).
35. - Nella specie, il giudice del rinvio, come indicato al
punto 27 della presente sentenza, ha precisato che la domanda
di pronuncia pregiudiziale mira a determinare se la normativa
spagnola costituisca una corretta trasposizione dell'art. 10
della direttiva 92/85, che, salvo casi eccezionali, vieterebbe il
licenziamento delle lavoratrici gestanti.
36. - È pacifico che la sig. Porras Guisado era incinta al
momento del suo licenziamento. Inoltre, dagli atti su cui ella
si è basata, nell'ambito della procedura nazionale, risulta che,
nello stesso periodo, la ricorrente aveva informato i suoi col-
leghi e i suoi superiori della propria gravidanza.
37. - Ciò considerato, e in assenza di qualsivoglia elemento
contrario proveniente dal giudice del rinvio, occorre rilevare
che quest'ultimo dà per scontato che l'art. 10 della direttiva
92/85 è applicabile alla sig. Porras Guisado.
38. - Non appare manifesto, pertanto, che le questioni pre-
giudiziali presentino carattere ipotetico o che manchino di re-
lazione con la realtà o con l'oggetto del procedimento princi-
pale.
39. - In tale contesto, la domanda di pronuncia pregiudizia-
le deve essere dichiarata ricevibile.
Sulla prima questione
40. - Con la prima questione il giudice del rinvio chiede se
l'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 debba essere interpre-
tato nel senso che l'ipotesi dei «casi eccezionali non connessi
al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali»,
quale deroga al divieto di licenziare le lavoratrici gestanti,
puerpere o in periodo di allattamento, non è equiparabile
all'ipotesi di «uno o più motivi non inerenti alla persona del
lavoratore» cui si riferisce l'art. 1, par. 1, lett. a), della diret-
tiva 98/59, ma si tratta di un'ipotesi più specifica.
41. - Ai sensi dell'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85, gli
Stati membri adottano le misure necessarie per vietare il li-
cenziamento delle lavoratrici nel periodo compreso tra l'ini-
zio della gravidanza e il termine del congedo di maternità,
tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi
dalle legislazioni e/o prassi nazionali e, se del caso, a condi-
zione che l'autorità competente abbia dato il suo accordo.
42. - Quanto all'art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva 98/59,
tale disposizione stabilisce che la nozione di «licenziamento
collettivo» riguarda ogni licenziamento effettuato da un dato-
re di lavoro per uno o più motivi non inerenti alla persona del
lavoratore, sempre che sussistano taluni requisiti di natura
quantitativa e temporale (v. sentenza 10 dicembre 2009, Ro-
dríguez Mayor e a., C-323/08, EU:C:2009:770, punto 35, Fo-
ro it., Rep. 2010, voce Unione europea, nn. 1964, 1972).
43. - Quando una lavoratrice gestante, in periodo di allat-
tamento o puerpera è licenziata nell'ambito di una procedura
di licenziamento collettivo, essa appartiene al contempo al
gruppo dei lavoratori tutelati in forza della direttiva 92/85 e a
217 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
quello dei lavoratori tutelati in virtù della direttiva 98/59. Per
tale motivo, detta lavoratrice deve quindi beneficiare contem-
poraneamente dei diritti previsti da tali direttive, le quali sono
complementari, come rilevato dall'avvocato generale al par.
53 delle sue conclusioni.
44. - Per quanto concerne l'applicazione congiunta delle
suddette direttive, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente
se l'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 osti a una normativa
nazionale che consenta il licenziamento di una lavoratrice ge-
stante a seguito di un licenziamento collettivo, ai sensi del-
l'art. 1, punto 1, della direttiva 98/59.
to
45. - Si deve ricordare, in proposito, che il divieto di licen-
en
ziamento posto dall'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 mi-
ra, come risulta dal quindicesimo ‘considerando’ di que-
am
st'ultima, a prevenire gli effetti dannosi sullo stato fisico e
psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di al-
on
lattamento, che può generare un rischio di licenziamento per
motivi connessi al loro stato.
O
M abb
46. - Proprio in considerazione dei rischi che un eventuale
M
licenziamento fa gravare sullo stato fisico e psichico delle la-
SI
voratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, ivi
IO in
compreso il rischio particolarmente grave di spingere la lavo-
AS
ratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidan-
so
za, il legislatore dell'Unione ha previsto, ai sensi dell'art. 10
della direttiva 92/85, una protezione specifica per la donna
es
sancendo il divieto di licenziamento nel periodo compreso tra
nc
l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di materni-
tà, tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato e a
D
co
condizione che il datore di lavoro fornisca per iscritto giusti-
U
ficati motivi per tale licenziamento (v., in tal senso, sentenza
LA
IO olo
11 novembre 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, punti
60 e 61, Foro it., Rep. 2011, voce cit., n. 1576).
C
c
47. - Pertanto, qualora la decisione di licenziamento è stata
O sci
LO
adottata per motivi essenzialmente legati allo stato di gravi-
danza dell'interessata, essa è incompatibile con il divieto di
Fa
licenziamento ex art. 10 della menzionata direttiva (v., in tal
senso, sentenza 11 novembre 2010, Danosa, C-232/09,
R
EU:C:2010:674, cit., punto 62).
48. - Per contro, una decisione di licenziamento presa du-
rante il periodo che va dall'inizio della gravidanza fino al
termine del congedo di maternità per motivi non connessi allo
stato di gravidanza della lavoratrice non è contraria a detto
art. 10, a condizione, tuttavia, che il datore di lavoro fornisca
per iscritto giustificati motivi di licenziamento e che il licen-
ziamento dell'interessata sia consentito dalle legislazioni e/o
prassi nazionali di cui trattasi, conformemente alle disposi-
zioni dell'art. 10, punti 1 e 2, di tale direttiva (v., in tal senso,
sentenza 11 novembre 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:
2010:674, cit., punto 63).
49. - Ne consegue che il motivo o i motivi non inerenti alla
persona del lavoratore per i quali sono effettuati i licenzia-
menti collettivi a norma dell'art. 1, punto 1, della direttiva
98/59 rientrano nei casi eccezionali non connessi allo stato
delle lavoratrici ai sensi dell'art. 10, punto 1, della direttiva
92/85.
50. - Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve ri-
spondere alla prima questione pregiudiziale dichiarando che
occorre interpretare l'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 nel
senso che esso non osta a una normativa nazionale che con-
senta il licenziamento di una lavoratrice gestante a causa di
un licenziamento collettivo ai sensi dell'art. 1, punto 1, lett.
a), della direttiva 98/59.
Sulla quinta questione
51. - Con la quinta questione, che occorre esaminare in se-
condo luogo, il giudice del rinvio chiede se l'art. 10, punto 2,
della direttiva 92/85 debba essere interpretato nel senso che
esso osta a una normativa nazionale che consenta al datore di
lavoro di licenziare una lavoratrice gestante nell'ambito di un
licenziamento collettivo senza fornirle motivi diversi da quel-
li che giustificano tale licenziamento collettivo e senza avvi-
sarla di circostanze eccezionali.
IL FORO ITALIANO — 2018.
218
52. - In base all'art. 10, punto 2, della direttiva 92/85, qua-
lora una lavoratrice sia licenziata durante il periodo compreso
tra l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di ma-
ternità, il datore di lavoro deve fornire per iscritto giustificati
motivi per il licenziamento.
53. - Pertanto, il datore di lavoro deve esporre per iscritto a
una lavoratrice gestante che sia in procinto di licenziare o che
abbia già licenziato i motivi non inerenti alla persona della
medesima per i quali esso effettua un licenziamento collettivo
a norma dell'art. 1, par. 1, lett. a), della direttiva 98/59. Tali
a
motivi possono essere, in particolare, economici, tecnici o re-
lativi all'organizzazione o alla produzione dell'impresa.
54. - Spetta, inoltre, al datore di lavoro indicare alla lavora-
trice gestante i criteri oggettivi adottati per designare i lavora-
tori da licenziare.
55. - Ciò considerato, occorre rispondere alla quinta que-
stione pregiudiziale dichiarando che l'art. 10, punto 2, della
direttiva 92/85 deve essere interpretato nel senso che esso non
osta a una normativa nazionale che consenta al datore di lavo-
ro di licenziare una lavoratrice gestante nell'ambito di un li-
cenziamento collettivo senza fornirle motivi diversi da quelli
che giustificano tale licenziamento collettivo, a condizione
che siano indicati i criteri oggettivi adottati per designare i la-
voratori da licenziare.
Sulla terza questione
56. - Con la terza questione, il giudice del rinvio chiede so-
stanzialmente se l'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 debba
essere interpretato nel senso che tale disposizione osta a una
normativa nazionale che non vieti, in linea di principio, il li-
cenziamento di una lavoratrice gestante, puerpera o in perio-
do di allattamento, a titolo preventivo, e che preveda unica-
mente la nullità di tale licenziamento se questo è illegittimo, a
titolo di risarcimento.
57. - Occorre ricordare, in via preliminare, che dall'art. 288
Tfue risulta che gli Stati membri sono obbligati, nell'attuare
una direttiva, a garantire la piena efficacia di questa, pur di-
sponendo di un ampio margine discrezionale per quanto ri-
guarda la scelta delle modalità e dei mezzi destinati a garan-
tirne l'attuazione. Siffatta libertà nulla toglie quindi all'obbli-
go, per ciascuno degli Stati membri destinatari, di adottare
tutti i provvedimenti necessari a garantire la piena efficacia
della direttiva in questione, conformemente allo scopo da essa
perseguito (sentenze 6 ottobre 2010, Base e a., C-389/08,
EU:C:2010:584, punti 24 e 25, Foro it., Rep. 2011, voce cit.,
n. 1834, nonché 19 ottobre 2016, Ormaetxea Garai e Lorenzo
Almendros, C-424/15, EU:C:2016:780, punto 29, Foro it.,
Rep. 2016, voce cit., n. 2312).
58. - Per quanto concerne il tenore letterale dell'art. 10 del-
la direttiva 92/85, da un lato, ai sensi del punto 1 del medesi-
mo articolo, gli Stati membri adottano i provvedimenti neces-
sari per vietare, in linea di principio, il licenziamento di tali
lavoratrici. Dall'altro, il punto 3 dello stesso articolo stabili-
sce che gli Stati membri adottano le misure necessarie per
proteggere le lavoratrici contro le conseguenze di un licen-
ziamento che a norma del punto 1 di tale disposizione è ille-
gittimo.
59. - L'art. 10 della direttiva 92/85 opera quindi un'espres-
sa distinzione tra, da un lato, la tutela contro il licenziamento
stesso, a titolo preventivo, e, dall'altro, la tutela contro le
conseguenze del licenziamento, a titolo di risarcimento. Per-
tanto, una corretta trasposizione di detto articolo impone agli
Stati membri di instaurare tale duplice protezione.
60. - Per quanto concerne la tutela preventiva delle lavora-
trici gestanti, puerpere e in periodo di allattamento contro il
licenziamento, va rilevato che essa è particolarmente impor-
tante nel quadro della direttiva 92/85.
61. - Infatti, in base al quindicesimo ‘considerando’ di tale
direttiva, il rischio di essere licenziate per motivi connessi al
loro stato può avere effetti dannosi sullo stato fisico e psichi-
co delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allatta-
219 PARTE QUARTA
mento e occorre prevedere un divieto di licenziamento di
queste ultime.
62. - Proprio in considerazione dei rischi che un eventuale
licenziamento fa gravare sullo stato fisico e psichico delle la-
voratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, ivi
compreso il rischio particolarmente grave di spingere la lavo-
ratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidan-
za, il legislatore dell'Unione ha previsto, ai sensi dell'art. 10
della direttiva 92/85, una protezione specifica per la donna
sancendo il divieto di licenziamento nel periodo compreso tra
l'inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità
to
(sentenze 14 luglio 1994, Webb, C-32/93, EU:C:1994:300,
en
punto 21, Foro it., Rep. 1994, voce cit., n. 1087, e 11 novem-
bre 2010, Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, cit., punto 60).
am
63. - Pertanto, alla luce degli scopi perseguiti dalla direttiva
92/85, e più particolarmente di quelli perseguiti dal suo art.
on
10, la tutela accordata da tale disposizione alle lavoratrici ge-
stanti, puerpere o in periodo di allattamento esclude sia l'ado-
O
M abb
zione di una decisione di licenziamento sia l'adozione di mi-
M
sure preparatorie al licenziamento, quali la ricerca e la previ-
SI
sione di una sostituzione definitiva dell'impiegata interessata
IO in
a causa della gravidanza e/o della nascita di un figlio (v., in
AS
tal senso, sentenza 11 ottobre 2007, Paquay, C-460/06,
so
EU:C:2007:601, punto 33, Foro it., 2008, IV, 211).
64. - Tenuto conto del rischio che un licenziamento fa gra-
es
vare sullo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti,
nc
puerpere e in periodo di allattamento, la tutela a titolo di ri-
sarcimento, anche nell'ipotesi in cui sfociasse nella reintegra-
D
co
zione della lavoratrice licenziata e nel versamento delle retri-
U
buzioni non percepite a causa del licenziamento, non può so-
LA
IO olo
stituire la tutela a titolo preventivo.
65. - Di conseguenza, per garantire una fedele trasposizio-
C
c
ne dell'art. 10 della direttiva 92/85 nonché la tutela delle la-
O sci
LO
voratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento di
fronte al rischio di licenziamento, gli Stati membri non pos-
Fa
sono limitarsi a prevedere unicamente, a titolo di risarcimen-
to, la nullità di tale licenziamento se questo è ingiustificato.
R
66. - Alla luce delle suesposte osservazioni, si deve rispon-
dere alla terza questione pregiudiziale dichiarando che l'art.
10, punto 1, della direttiva 92/85 deve essere interpretato nel
senso che tale disposizione osta a una normativa nazionale
che non vieti, in linea di principio, il licenziamento di una la-
voratrice gestante, puerpera o in periodo di allattamento, a ti-
tolo preventivo, e che preveda unicamente la nullità di tale li-
cenziamento se questo è illegittimo, a titolo di risarcimento.
Sulla seconda e sulla quarta questione
67. - Con la seconda e la quarta questione, che occorre
esaminare congiuntamente e in ultimo luogo, il giudice del
rinvio chiede sostanzialmente se l'art. 10, punto 1, della diret-
tiva 92/85 debba essere interpretato nel senso che tale dispo-
sizione osta a una normativa nazionale che, nell'ambito di un
licenziamento collettivo, ai sensi della direttiva 98/59, non
preveda, né una priorità al mantenimento del posto di lavoro
né una priorità di riqualificazione applicabili prima di tale li-
cenziamento, per le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo
di allattamento.
68. - A norma dell'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85, gli
Stati membri «adottano le misure necessarie» per vietare, in
linea di principio, il licenziamento delle lavoratrici nel perio-
do compreso tra l'inizio della gravidanza e il termine del con-
gedo di maternità.
69. - Per quanto concerne l'esistenza di una priorità al
mantenimento del posto di lavoro di una lavoratrice gestante,
puerpera o in periodo di allattamento, il giudice del rinvio af-
ferma nella sua decisione che, secondo la normativa spagnola,
i posti di lavoro dei rappresentanti legali dei lavoratori hanno
la priorità nell'impresa rispetto a quelli degli altri lavoratori
interessati dalla procedura di licenziamento collettivo, e che i
lavoratori rientranti in altri gruppi beneficiano altresì di una
priorità al mantenimento del posto di lavoro qualora ciò sia
stato convenuto mediante contrattazione, come i lavoratori
IL FORO ITALIANO — 2018.
220
aventi carichi familiari o che abbiano raggiunto una determi-
nata età o i disabili.
70. - Da tale normativa il giudice del rinvio deduce che le
lavoratrici gestanti beneficiano di una priorità al mantenimen-
to del posto di lavoro nell'impresa solo se tale priorità risulti
da una contrattazione collettiva. Il giudice del rinvio aggiunge
che i lavoratori che beneficiano di una priorità al manteni-
mento del loro posto di lavoro possono essere licenziati, ma
che, in tal caso, il datore di lavoro deve giustificare motivi
eccezionali, diversi da quelli su cui si basa il licenziamento
a
collettivo.
71. - Nel caso di specie, conformemente alla risposta forni-
ta alla prima questione, l'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85
deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una
normativa nazionale che consenta il licenziamento di una la-
voratrice gestante a causa di un licenziamento collettivo ai
sensi dell'art. 1, punto 1, lett. a), della direttiva 98/59.
72. - Al riguardo, è vero che, come rilevato dalla commis-
sione europea, la direttiva 92/85, in particolare il suo art. 10,
punto 1, non impone agli Stati membri di prevedere una prio-
rità al mantenimento del posto di lavoro, nonché una priorità
di riqualificazione applicabili prima del licenziamento collet-
tivo, per le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allat-
tamento.
73. - Tuttavia, tale direttiva, che contiene unicamente pre-
scrizioni minime, non esclude affatto la facoltà per gli Stati
membri di garantire una protezione più elevata alle lavoratrici
gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (v., in tal sen-
so, sentenza 4 ottobre 2001, Jiménez Melgar, C-438/99,
EU:C:2001:509, punto 37, Foro it., 2002, IV, 37).
74. - Pertanto, si deve rispondere alla seconda e alla quarta
questione pregiudiziale dichiarando che l'art. 10, punto 1,
della direttiva 92/85 deve essere interpretato nel senso che es-
so non osta a una normativa nazionale che, nell'ambito di un
licenziamento collettivo, ai sensi della direttiva 98/59, non
preveda una priorità al mantenimento del posto di lavoro,
nonché una priorità di riqualificazione applicabili prima di ta-
le licenziamento, per le lavoratrici gestanti, puerpere o in pe-
riodo di allattamento, senza che ciò escluda, tuttavia, la facol-
tà per gli Stati membri di garantire una protezione più elevata
alle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento.
Per questi motivi, la corte (terza sezione) dichiara:
1) L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85/Cee del consi-
glio, del 19 ottobre 1992, concernente l'attuazione di misure
volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della
salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in pe-
riodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi
dell'art. 16, par. 1, della direttiva 89/391/Cee), deve essere in-
terpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazio-
nale che consenta il licenziamento di una lavoratrice gestante
a causa di un licenziamento collettivo ai sensi dell'art. 1, pun-
to 1, lett. a), della direttiva 98/59/Ce del consiglio, del 20 lu-
glio 1998, concernente il ravvicinamento delle legislazioni
degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi.
2) L'art. 10, punto 2, della direttiva 92/85 deve essere in-
terpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazio-
nale che consenta al datore di lavoro di licenziare una lavora-
trice gestante nell'ambito di un licenziamento collettivo senza
fornirle motivi diversi da quelli che giustificano tale licen-
ziamento collettivo, a condizione che siano indicati i criteri
oggettivi adottati per designare i lavoratori da licenziare.
3) L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 deve essere in-
terpretato nel senso che tale disposizione osta a una normati-
va nazionale che non vieti, in linea di principio, il licenzia-
mento di una lavoratrice gestante, puerpera o in periodo di al-
lattamento, a titolo preventivo, e che preveda unicamente la
nullità di tale licenziamento se questo è illegittimo, a titolo di
risarcimento.
4) L'art. 10, punto 1, della direttiva 92/85 deve essere in-
terpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazio-
nale che, nell'ambito di un licenziamento collettivo, ai sensi
della direttiva 98/59, non preveda né una priorità al manteni-
mento del posto di lavoro, né una priorità di riqualificazione
221 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
applicabili prima di tale licenziamento, per le lavoratrici ge-
stanti, puerpere o in periodo di allattamento, senza che ciò
escluda, tuttavia, la facoltà per gli Stati membri di garantire
una protezione più elevata alle lavoratrici gestanti, puerpere o
in periodo di allattamento.
————————
(1-4) I. - Benché la corte, con la sentenza in epigrafe, dichiari
in linea di principio che le lavoratrici gestanti, puerpere o in pe-
riodo di allattamento sono tutelate in forza sia della direttiva
92/85, sia di quella 98/59, di modo che spetta loro di beneficiare
to
contemporaneamente dei diritti da esse previsti, di fatto finisce
en
con lo svuotare la portata precettiva di quest'apparato di tutela.
Ciò perché si contenta, per ammettere che il licenziamento col-
am
lettivo coinvolga la lavoratrice gestante, puerpera o in periodo
di allattamento, che il datore di lavoro ne metta per iscritto le
ragioni oggettive, ossia economiche, tecniche, organizzative o
on
di produzione dell'impresa.
O
L'apparato di tutela finisce quindi per ridursi al divieto di di-
M abb
scriminazione per lo stato di gravidanza, di puerperio o per la
M
condizione di allattamento.
SI
Sembra per conseguenza relegato al rango di mera afferma-
IO in
zione di principio l'ultimo principio di diritto, sulla necessità
AS
che ogni Stato membro preveda divieti preventivi di licenzia-
so
mento di queste lavoratrici e non già soltanto il diritto di risar-
es
cimento per il licenziamento illegittimo da loro sofferto.
II. - In precedenza:
nc
— Corte giust. 11 novembre 2010, causa C-232/09, Foro it.,
D
Rep. 2011, voce Unione europea, n. 1577, citata in motivazione,
co
secondo cui l'art. 10 della direttiva 92/85/Cee deve essere inter-
U
pretato nel senso che osta ad esso una normativa nazionale che
LA
IO olo
consenta senza limitazioni la revoca di un membro del consiglio
di amministrazione di una società di capitali, quando la persona
C
interessata abbia la qualità di lavoratrice gestante ai sensi della
c
O sci
citata direttiva e la revoca nei suoi confronti sia basata sul suo
LO
stato di gravidanza; anche qualora il membro del consiglio di
Fa
amministrazione non abbia la qualità di lavoratrice gestante, la
revoca dall'incarico basata essenzialmente sullo stato di gravi-
danza sarebbe illegittima perché contraria al divieto di discrimi-
R
nazione diretta basata sul sesso di cui agli art. 2, nn. 1 e 7, e 3,
n. 1, lett. c), della direttiva 76/2007/Cee;
— Corte giust. 11 ottobre 2007, causa C-460/06, id., 2008,
IV, 211, secondo cui l'art. 10 della direttiva 92/85/Cee deve es-
sere interpretato nel senso che esso vieta non soltanto di notifi-
care una decisione di licenziamento in ragione della gravidanza
e/o della nascita di un figlio durante il periodo di tutela definito
al suo n. 1, ma anche di prendere misure preparatorie a una tale
decisione prima della scadenza di detto periodo.
III. - Su posizioni maggiormente avanzate di tutela si colloca
la giurisprudenza interna: v. Cass. 28 settembre 2017, n. 22720,
id., 2017, I, 3303, secondo cui, in tema di tutela della lavoratrice
madre, la deroga al divieto di licenziamento opera soltanto in
caso di cessazione dell'intera attività aziendale, non essendo,
invece, a tal fine sufficiente la cessazione dell'attività alla quale
la lavoratrice è addetta.
IV. - Rileva in tema anche Cass., sez. un., 6 giugno 2017, n.
13980, ibid., 3049, secondo cui, rispetto alla controversia instau-
rata da una dipendente di un'ambasciata di uno Stato estero in Ita-
lia per sentir dichiarare l'inesistenza, la nullità e l'inefficacia e, in
ogni caso, l'illegittimità del licenziamento intimatole (nella spe-
cie, in asserita violazione delle norme che vietano il licenziamen-
to della lavoratrice madre, senza neppure rispettare le garanzie
procedimentali), la giurisdizione italiana difetta in ordine alla
domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, mentre sussiste
con riguardo agli aspetti patrimoniali della lite. [A.M. PERRINO]
————————
IL FORO ITALIANO — 2018.
222
CORTE DI GIUSTIZIA DELL'UNIONE EUROPEA; gran-
de sezione; sentenza 25 ottobre 2017, causa C-106/16;
Pres. LENAERTS, Rel. JÜRIMÄE, Avv. gen. KOKOTT (concl.
conf.); Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o.
Unione europea — Libertà di stabilimento — Società —
Trasformazione transfrontaliera — Trasferimento del-
la sede legale senza trasferimento della sede effettiva
(Trattato Fue, art. 49, 54).
Unione europea — Libertà di stabilimento — Società —
a
Trasformazione transfrontaliera — Trasferimento del-
la sede legale senza trasferimento della sede effettiva —
Condizioni — Liquidazione — Restrizione (Trattato
Fue, art. 49 e 54).
Gli art. 49 e 54 Tfue devono essere interpretati nel senso che
la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento
della sede legale di una società costituita ai sensi del dirit-
to di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato
membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente
alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo
Stato membro, in una società soggetta al diritto di que-
st'ultimo, senza spostamento della sede effettiva della cita-
ta società. (1)
Gli art. 49 e 54 Tfue devono essere interpretati nel senso che
ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina
il trasferimento della sede legale di una società costituita
ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio
di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione
in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato
membro, conformemente alle condizioni poste dalla legis-
lazione di quest'ultimo, alla liquidazione della prima so-
cietà. (2)
1. - La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sul-
l'interpretazione degli art. 49 e 54 Tfue.
2. - Tale domanda è stata proposta nell'ambito di un ricor-
so presentato dalla Polbud - Wykonawstwo sp. z o.o. (in pro-
sieguo: la «Polbud») avverso la decisione di rigetto del-
l'istanza di cancellazione dal registro delle imprese polacco
formulata dalla ricorrente in seguito al trasferimento della
propria sede legale in Lussemburgo.
Diritto polacco
Codice delle società commerciali
3. - L'art. 270 del Kodeks spóĂek handlowych (codice del-
le società commerciali), del 15 settembre 2000, come modi-
ficato (Dz. U. del 2013, n. 1030; in prosieguo: il «codice del-
le società commerciali»), così dispone:
«La società si scioglie:
(...)
2) con l'adozione da parte dei soci della delibera di scio-
glimento della società o di trasferimento della relativa sede
all'estero, risultante da un verbale redatto da un notaio;
(...)».
4. - L'art. 272 del codice delle società commerciali preve-
de quanto segue:
«Lo scioglimento della società avviene dopo il compimen-
to della liquidazione, nel momento della cancellazione della
società dal registro».
5. - L'art. 288 di detto codice prevede quanto segue:
«1. Dopo che l'assemblea dei soci ha approvato il bilan-
cio riferito al giorno precedente la ripartizione tra i soci del
patrimonio residuo, una volta soddisfatti o garantiti i credito-
ri (rapporto di liquidazione) e dopo la chiusura della liquida-
zione, i liquidatori devono pubblicare il rapporto presso la
sede della società e depositarlo presso il giudice del registro,
con contestuale presentazione della domanda di cancellazio-
ne della società.
(...)
223 PARTE QUARTA
3. I libri e i documenti della società sciolta devono essere
dati in custodia alla persona indicata nello statuto o nella de-
libera dei soci. In mancanza di tale indicazione, il giudice del
registro designa il custode.
(...)».
6. - Gli art. da 551 a 568 del codice delle società commer-
ciali concernono la trasformazione della società. Ai sensi
dell'art. 562, par. 1, del medesimo codice:
«La trasformazione della società richiede una delibera adot-
tata, nel caso di trasformazione di una società di persone, dai
soci e, nel caso di trasformazione di una società di capitali,
to
dall'assemblea dei soci o dall'assemblea generale, (...)».
en
Legge sul diritto internazionale privato
am
7. - L'art. 19, par. 1, dell'Ustawa - Prawo prywatne
on
miÙzynarodowe (legge sul diritto internazionale privato), del
4 febbraio 2011 (Dz. U. n. 80, posizione 432), così recita:
O
M abb
«Alla data del trasferimento della sede in un altro Stato, la
M
persona giuridica è soggetta alla legge di detto Stato. La per-
SI
sonalità giuridica acquisita nello Stato della sede precedente
IO in
è conservata qualora ciò sia previsto dalla legge di ciascuno
AS
degli Stati interessati. Il trasferimento della sede all'interno
so
dello spazio economico europeo non comporta la perdita del-
es
la personalità giuridica».
nc
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
D
co
8. - La Polbud è una società a responsabilità limitata stabi-
LA
lita a āÅck (Polonia). Con delibera datata 30 settembre 2011,
IO olo
l'assemblea straordinaria dei soci di detta società ha deciso,
C
in applicazione dell'art. 270, punto 2, del codice delle società
c
commerciali, di trasferire la sede legale in Lussemburgo. Se-
O sci
LO
condo la domanda di pronuncia pregiudiziale, tale delibera
non menzionava alcun trasferimento del luogo della sede
Fa
amministrativa della Polbud, né del luogo dell'esercizio ef-
fettivo dell'attività economica della stessa.
R
9. - In base a tale delibera, il 19 ottobre 2011 la Polbud ha
depositato un'istanza d'inserimento dell'annotazione relativa
all'avvio della procedura di liquidazione presso il tribunale
incaricato della tenuta del registro delle imprese (in prosie-
guo: il «giudice del registro»). Il 26 ottobre 2011 è stata in-
serita in detto registro l'annotazione relativa all'avvio della
liquidazione ed è stato nominato il liquidatore.
10. - Il 28 maggio 2013 l'assemblea dei soci della Consoil
Geotechnik Sàrl, con sede legale in Lussemburgo, ha adotta-
to una delibera che attuava, in particolare, la delibera del 30
settembre 2011, e trasferiva la sede legale della Polbud in
Lussemburgo per rendere applicabile alla stessa il diritto lus-
semburghese, senza perdita della sua personalità giuridica. In
base alla delibera del 28 maggio 2013, il trasferimento era
efficace a tale data. Pertanto, il 28 maggio 2013 la sede lega-
le della Polbud è stata trasferita in Lussemburgo, e detta so-
cietà ha abbandonato la denominazione «Polbud» per assu-
mere quella di «Consoil Geotechnik».
11. - Il 24 giugno 2013 la Polbud ha depositato, dinanzi al
giudice del registro, istanza di cancellazione dal registro del-
le imprese polacco. Tale istanza era motivata dal trasferi-
mento della sede legale della società in Lussemburgo. Ai fini
del procedimento di cancellazione, con decisione del 21 ago-
sto 2013, detta società è stata invitata a produrre, in primo
luogo, la delibera dell'assemblea con indicazione del nome
del custode dei libri sociali e dei documenti dell'impresa di-
sciolta, in secondo luogo i bilanci per il periodo dal 1° gen-
naio al 29 settembre 2011, dal 30 settembre al 31 dicembre
2011, dal 1° gennaio al 31 dicembre 2012, e dal 1° gennaio
al 28 maggio 2013, sottoscritti dal liquidatore e dal soggetto
incaricato della tenuta della contabilità, nonché, in terzo luo-
go, la delibera dell'assemblea dei soci che approvava il rap-
porto sulle operazioni di liquidazione.
12. - La Polbud ha dichiarato di non ritenere necessaria la
produzione di tali documenti, in quanto la società non era
IL FORO ITALIANO — 2018.
224
stata sciolta, né si era proceduto alla ripartizione degli attivi
della società tra i soci, e la domanda di cancellazione dal re-
gistro era stata presentata in ragione del trasferimento della
sede legale della società in Lussemburgo, ove la stessa esi-
steva ancora come società di diritto lussemburghese. Alla lu-
ce di ciò, con decisione 19 settembre 2013, il giudice del re-
gistro ha respinto l'istanza di cancellazione per difetto di
produzione dei citati documenti.
13. - Avverso tale decisione la Polbud ha fatto ricorso di-
nanzi al SÅd Rejonowy w Bydgoszczy (Tribunale circonda-
a
riale di Bydgoszcz, Polonia), che ha respinto il ricorso. La
Polbud ha impugnato il rigetto dinanzi al SÅd OkrÙgowy w
Bydgoszczy (Tribunale regionale di Bydgoszcz, Polonia),
che ha parimenti respinto l'impugnazione con ordinanza del
4 giugno 2014. Detta società ha quindi presentato ricorso per
cassazione dinanzi al giudice del rinvio.
14. - Dinanzi a tale giudice, la Polbud sostiene che, alla
data del trasferimento della propria sede in Lussemburgo, es-
sa aveva perduto lo status di società di diritto polacco per di-
venire una società di diritto lussemburghese. Pertanto, se-
condo la Polbud, il procedimento di liquidazione andava
chiuso e si doveva procedere alla sua cancellazione dal regi-
stro delle imprese in Polonia. Peraltro, la società fa osservare
che il rispetto dei requisiti della procedura di liquidazione
previsti dal diritto polacco non era necessario né possibile, in
quanto essa non aveva perduto la personalità giuridica.
15. - Il giudice del rinvio rileva, in primo luogo, che la
procedura di liquidazione è diretta alla cessazione dell'esi-
stenza giuridica della società e comporta determinati obbli-
ghi a tale riguardo. Orbene, nel caso di specie, la società con-
tinuerebbe ad esistere giuridicamente come soggetto di dirit-
to di uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia.
Il giudice del rinvio si chiede quindi se l'imposizione, alla
società di cui trattasi, di obblighi analoghi a quelli richiesti
per la cessazione dell'esistenza giuridica della società in
quanto tale non restringa eccessivamente la sua libertà di
stabilimento. Inoltre, il giudice del rinvio si chiede se la con-
statazione della ricostituzione della società, sulla base della
sola delibera dei soci relativa alla continuazione della perso-
nalità giuridica acquisita nello Stato membro d'origine, e la
sua iscrizione nel registro delle imprese dello Stato membro
ospitante, basata su tale delibera, siano opponibili allo Stato
membro d'origine, sebbene in quest'ultimo sia in corso un
procedimento di liquidazione.
16. - In secondo luogo, il giudice del rinvio osserva che,
sebbene in linea di principio sia vietato, ad uno Stato mem-
bro, rifiutare di riconoscere la personalità giuridica acquisita
in un altro Stato membro e valutare la regolarità delle misure
adottate dalle autorità di quest'ultimo, la cancellazione dal
registro delle imprese di provenienza è retta dal diritto dello
Stato membro d'origine, che deve garantire la tutela degli in-
teressi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti
nell'ambito della procedura di liquidazione. Il giudice del
rinvio ritiene, pertanto, che il giudice del registro non debba
rinunciare a dar seguito a tale procedura.
17. - In terzo luogo, il giudice del rinvio sottolinea che, in
base alla giurisprudenza della corte, in linea di principio è
ammesso verificare se l'intenzione di una società sia quella
di stabilire un legame economico duraturo con lo Stato
membro ospitante e se sia questo lo scopo per il quale essa
sta trasferendo la sede legale, intesa come luogo dell'effet-
tiva gestione e dell'effettivo esercizio dell'attività. I dubbi
riguarderebbero, tuttavia, l'individuazione del soggetto, dello
Stato membro ospitante o d'origine, che debba procedere a
tale verifica.
18. - In tal contesto, il SÅd Najwyļszy (Corte suprema, Po-
lonia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottopor-
re alla corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se gli art. 49 e 54 Tfue ostino a che uno Stato mem-
bro in cui è stata costituita una società commerciale (società
a responsabilità limitata) applichi le disposizioni di diritto
nazionale che subordinano la cancellazione dal registro allo
225 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
scioglimento della società in esito alla messa in liquidazione,
qualora la società abbia formato oggetto, in un altro Stato
membro, di ricostituzione sulla base di una delibera dei soci
di continuazione della personalità giuridica acquisita nello
Stato di costituzione.
In caso di risposta negativa:
2) Se gli art. 49 e 54 Tfue possano essere interpretati nel
senso che l'obbligo, risultante dalle disposizioni di diritto
nazionale, di espletare la procedura di liquidazione della so-
cietà — consistente nel portare a termine gli affari sociali in
corso, riscuotere i crediti, adempiere le obbligazioni e realiz-
to
zare gli attivi della società, soddisfare i creditori o costituire
en
garanzie in loro favore, depositare il bilancio relativo a tali
attività ed indicare il custode dei libri e dei documenti — la
am
quale precede lo scioglimento della società che avviene nel
momento della cancellazione dal registro, costituisce una mi-
on
sura adeguata, necessaria e proporzionata a un interesse pub-
blico meritevole di tutela, qual è la tutela dei creditori, dei
O
M abb
soci di minoranza e dei lavoratori della società migrante.
M
3) Se gli art. 49 e 54 Tfue debbano essere interpretati nel
SI
senso che le restrizioni alla libertà di stabilimento includono
IO in
l'ipotesi in cui una società, allo scopo di trasformarsi in una
AS
società di un altro Stato membro, trasferisce la propria sede
so
sociale in quest'ultimo Stato senza cambiare la sede dello
es
stabilimento principale che rimane nello Stato di costituzio-
ne».
nc
D
Sulla domanda di riapertura della fase orale del procedi-
co
mento
LA
IO olo
19. - Con atto depositato presso la cancelleria della corte il
C
28 giugno 2017, la Polbud ha chiesto che fosse disposta la
c
riapertura della fase orale del procedimento, ai sensi dell'art.
O sci
LO
83 del regolamento di procedura della corte.
20. - A sostegno della propria domanda, la Polbud fa vale-
Fa
re, in sostanza, da un lato, che contrariamente a quanto
emerge dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, la propria
R
intenzione era quella di trasferire in Lussemburgo sia la sede
legale che la sede effettiva, come attesta la delibera del 28
maggio 2013. Dall'altro lato, la Polbud osserva che le con-
clusioni presentate dall'avvocato generale, sebbene riportino
le riserve espresse dalla Polbud in sede di udienza, nondime-
no si basano sull'erronea constatazione di fatto presente in
detta domanda. Di conseguenza, la Polbud ritiene necessaria
la riapertura della fase orale del procedimento per poter chia-
rire le circostanze di fatto del procedimento principale.
21. - Ai sensi dell'art. 83 del proprio regolamento di pro-
cedura, la corte, sentito l'avvocato generale, può disporre in
qualsiasi momento la riapertura della fase orale del procedi-
mento, in particolare se essa non si ritiene sufficientemente
edotta o quando, dopo la chiusura di tale fase, una parte ha
prodotto un fatto nuovo, tale da influenzare in modo deter-
minante la decisione della corte, oppure quando la causa
dev’essere decisa in base a un argomento che non è stato og-
getto di discussione tra le parti o gli interessati menzionati
dall'art. 23 dello statuto della Corte di giustizia dell'Unione
europea.
22. - Nel caso di specie, ciò non si verifica. Infatti la Pol-
bud ha esposto, in sede di udienza, la propria valutazione del
quadro fattuale della controversia. In particolare, ha avuto la
possibilità di esprimere il proprio punto di vista sulla rappre-
sentazione dei fatti del procedimento principale così come
contenuta nella domanda di pronuncia pregiudiziale e di pre-
cisare che la propria intenzione era quella di trasferire in
Lussemburgo sia la sede legale che la sede effettiva. Quindi,
la corte considera, sentito l'avvocato generale, di disporre di
tutti gli elementi necessari per statuire.
23. - Peraltro, quanto alla critica mossa alle conclusioni
dell'avvocato generale, occorre rilevare che né lo statuto del-
la Corte di giustizia dell'Unione europea né il suo regola-
mento di procedura prevedono la facoltà per le parti di depo-
sitare osservazioni in risposta alle conclusioni presentate dal-
IL FORO ITALIANO — 2018.
226
l'avvocato generale (sentenza 4 settembre 2014, Vnuk, C-
162/13, EU:C:2014:2146, punto 30 e giurisprudenza ivi cita-
ta, Foro it., Rep. 2014, voce Unione europea, n. 1845).
24. - Dall'altro lato, in forza dell'art. 252, 2° comma,
Tfue, l'avvocato generale ha il compito di presentare pubbli-
camente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza,
conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo
statuto della Corte di giustizia dell'Unione europea, richie-
dono il suo intervento. A tal proposito, la corte non è vinco-
lata né dalle conclusioni dell'avvocato generale, né dalla mo-
a
tivazione in base alla quale quest'ultimo giunge alle proprie
conclusioni. Di conseguenza, il disaccordo di una parte con
le conclusioni dell'avvocato generale, qualunque siano le
questioni da esso ivi esaminate, non può costituire, di per sé,
un motivo che giustifichi la riapertura della fase orale (sen-
tenza 4 settembre 2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146,
cit., punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
25. - Alla luce delle considerazioni che precedono, la corte
ritiene di non dover disporre la riapertura della fase orale del
procedimento.
Sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
26. - Preliminarmente va rilevato che le questioni pregiu-
diziali si basano sulla premessa, contestata dalla Polbud, se-
condo cui quest'ultima non aveva intenzione di trasferire la
sede effettiva in Lussemburgo.
27. - In proposito occorre ricordare che, secondo costante
giurisprudenza della corte, l'art. 267 Tfue istituisce una pro-
cedura di cooperazione diretta tra la corte e i giudici degli
Stati membri. Nell'ambito di tale procedura, fondata su una
netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la corte,
qualsiasi valutazione dei fatti di causa rientra nella compe-
tenza del giudice nazionale, cui spetta valutare, alla luce del-
le particolarità del caso di specie, tanto la necessità di una
pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la
propria sentenza, quanto la rilevanza delle questioni che sot-
topone alla corte, mentre quest'ultima è unicamente legitti-
mata a pronunciarsi sull'interpretazione o sulla validità di un
atto giuridico dell'Unione sulla scorta dei fatti che le vengo-
no indicati dal giudice nazionale (v., in particolare, sentenza
16 giugno 2015, Gauweiler e a., C-62/14, EU:C:2015:400,
punto 15, Foro it., Rep. 2015, voce cit., n. 1965).
28. - Pertanto, si deve rispondere alle questioni sollevate
sulla base di tale premessa, la cui fondatezza va tuttavia veri-
ficata dal giudice del rinvio.
Sulla terza questione
29. - Con la terza questione, che va esaminata per prima, il
giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli art. 49 e 54 Tfue
debbano essere interpretati nel senso che la libertà di stabi-
limento è applicabile ai trasferimenti della sede legale di una
società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro
verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua
trasformazione in una società soggetta al diritto di tale se-
condo Stato membro, senza spostamento della sede effettiva
della citata società.
30. - I governi polacco e austriaco sostengono che gli art.
49 e 54 Tfue non si applicano ad un trasferimento di società
quale quello di cui al procedimento principale. Secondo il go-
verno austriaco, la libertà di stabilimento non può essere in-
vocata quando il trasferimento non è motivato dall'esercizio
di un'attività economica effettiva attraverso l'insediamento in
pianta stabile nello Stato membro ospitante. Il governo polac-
co richiama, in particolare, le sentenze 27 settembre 1988,
Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, Foro
it., Rep. 1990, voce Comunità europee, n. 358), e 16 dicem-
bre 2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, Foro it., Rep.
2009, voce Unione europea, nn. 1043, 1046, 1163), per giu-
227 PARTE QUARTA
stificare le proprie conclusioni, secondo cui un trasferimento
di società quale quello di cui al procedimento principale non
rientra nella sfera di applicazione degli art. 49 e 54 Tfue.
31. - Siffatta tesi non può essere accolta.
32. - Infatti, va rilevato che l'art. 49 Tfue, in combinato
disposto con l'art. 54 Tfue, accorda il beneficio della libertà
di stabilimento alle società costituite in conformità alla legis-
lazione di uno Stato membro e con la sede sociale, l'ammini-
strazione centrale o il centro di attività principale all'interno
dell'Unione europea. Pertanto, una società come la Polbud,
che è stata costituita conformemente alla legislazione di uno
to
Stato membro — nel caso di specie, alla legislazione polacca
en
— può, in linea di principio, avvalersi di tale libertà.
33. - In virtù dell'art. 49, 2° comma, Tfue, in combinato
am
disposto con l'art. 54 Tfue, la libertà di stabilimento delle
società citate in quest'ultimo articolo comporta, in particola-
on
re, la costituzione e la gestione di tali società alle condizioni
definite dalla legislazione dello Stato membro di stabilimen-
O
M abb
to per le proprie società. Comprende quindi il diritto per una
M
società costituita in conformità con la normativa di uno Stato
SI
membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto
IO in
di un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza 27 set-
AS
tembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:
so
1988:456, cit., punto 17), purché siano soddisfatte le condi-
es
zioni stabilite dalla normativa di tale ultimo Stato membro e,
in particolare, il criterio posto da detto Stato per collegare
nc
una società all'ordinamento giuridico nazionale.
D
34. - A tal proposito va ricordato che, in assenza di uni-
co
formità nel diritto dell'Unione, la definizione del criterio di
LA
collegamento che determina il diritto nazionale applicabile
IO olo
ad una società rientra, conformemente all'art. 54 Tfue, nella
C
competenza di ciascuno Stato membro, avendo tale articolo
c
posto sullo stesso piano la sede sociale, l'amministrazione
O sci
LO
centrale e il centro d'attività principale di una società come
criteri di collegamento (v., in tal senso, sentenze 27 settem-
Fa
bre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:
456, cit., punti da 19 a 21).
R
35. - Ne discende, nel caso di specie, che la libertà di sta-
bilimento conferisce alla Polbud, società di diritto polacco, il
diritto di trasformarsi in una società di diritto lussemburghe-
se purché siano soddisfatte le condizioni di costituzione de-
finite dalla legislazione lussemburghese e, in particolare, il
criterio adottato dal Lussemburgo ai fini del collegamento di
una società al proprio ordinamento giuridico nazionale.
36. - Siffatta conclusione non è messa in discussione dagli
argomenti sollevati dai governi polacco e austriaco.
37. - In primo luogo, l'argomento del governo austriaco
relativo all'assenza di attività economica effettiva da parte
della Polbud nello Stato membro ospitante non può essere
accolto.
38. - Infatti, la corte ha dichiarato che rientra nella libertà
di stabilimento una situazione come quella in cui una società,
costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha
la sua sede sociale, desidera creare una succursale in un altro
Stato membro, quand'anche detta società sia stata costituita,
nel primo Stato membro, al solo scopo di stabilirsi nel se-
condo, nel quale essa svolgerebbe l'essenziale, se non il
complesso, delle sue attività economiche (v., in tal senso,
sentenza 9 marzo 1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126,
punto 17, Foro it., 2000, IV, 317). Allo stesso modo, la si-
tuazione in cui una società costituita secondo la legislazione
di uno Stato membro desidera trasformarsi in una società ret-
ta dal diritto di un altro Stato membro, nel rispetto del crite-
rio stabilito dal secondo Stato membro ai fini del collega-
mento di una società al proprio ordinamento giuridico nazio-
nale, rientra nella libertà di stabilimento, quand'anche detta
società svolga l'essenziale, se non il complesso, delle sue at-
tività economiche nel primo Stato membro.
39. - Occorre ancora ricordare che la questione del-
l'applicabilità degli art. 49 e 54 Tfue è distinta dalla questione
se uno Stato membro possa adottare misure atte a impedire
che, in presenza delle possibilità offerte dal trattato, i suoi cit-
IL FORO ITALIANO — 2018.
228
tadini tentino di sottrarsi abusivamente all'impero della pro-
pria legge nazionale, tenuto conto del fatto che, secondo una
consolidata giurisprudenza, uno Stato membro può adottare
simili misure (sentenze 9 marzo 1999, Centros, C-212/97,
EU:C:1999:126, cit., punti 18 e 24, nonché 30 settembre
2003, Inspire Art, C-167/01, EU:C:2003:512, punto 98, Foro
it., 2004, IV, 24).
40. - Tuttavia, va rilevato che, come già dichiarato dalla
corte, il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una so-
cietà, in conformità alla legislazione di uno Stato membro, al
a
fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non
può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento
(v., in tal senso, sentenze 9 marzo 1999, Centros, C-212/97,
EU:C:1999:126, cit., punto 27, e 30 settembre 2003, Inspire
Art, C-167/01, EU:C:2003:512, cit., punto 96).
41. - Ne consegue che, nel procedimento principale, la cir-
costanza che si sia deciso di trasferire verso il Lussemburgo
la sola sede legale della Polbud, senza trasferimento della
sede effettiva di detta società, non può, di per sé, determinare
l'esclusione di un simile trasferimento dalla sfera di applica-
zione degli art. 49 e 54 Tfue.
42. - In secondo luogo, per quanto concerne le sentenze 27
settembre 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:
1988:456, cit.), e 16 dicembre 2008, Cartesio (C-210/06,
EU:C:2008:723, cit.), non ne risulta, contrariamente a quanto
sostenuto dal governo polacco, che il trasferimento della se-
de legale di una società debba necessariamente accompa-
gnarsi al trasferimento della sua sede effettiva per rientrare
nella libertà di stabilimento.
43. - Per contro, da tali sentenze, così come dalla sentenza
12 luglio 2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, Foro it.,
Rep. 2012, voce cit., n. 1271), discende che, allo stato attuale
del diritto dell'Unione, ogni Stato membro ha la facoltà di
definire il criterio di collegamento richiesto perché una so-
cietà possa ritenersi costituita secondo la legislazione nazio-
nale dello stesso. Nell'ipotesi in cui una società disciplinata
dal diritto di uno Stato membro si trasformi in una società
retta dal diritto di un altro Stato membro soddisfacendo le
condizioni che la legislazione di quest'ultimo prevede affin-
ché essa possa esistere nel suo ordinamento giuridico, detta
facoltà, lungi dall'implicare una qualsiasi immunità della le-
gislazione nazionale in materia di costituzione e di sciogli-
mento delle società rispetto alle norme relative alla libertà di
stabilimento, non può giustificare che detto Stato membro,
imponendo, segnatamente, per una simile trasformazione
transfrontaliera, condizioni più restrittive di quelle che disci-
plinano la trasformazione di una società all'interno dello Sta-
to membro in questione, impedisca o dissuada la società in
parola dal procedere a tale trasformazione transfrontaliera
(v., in tal senso, sentenze 27 settembre 1988, Daily Mail and
General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, cit., punti da 19 a 21;
16 dicembre 2008, Cartesio, C-210/06, EU:C:2008:723, cit.,
punti da 109 a 112, nonché 12 luglio 2012, VALE, C-378/10,
EU:C:2012:
440, cit., punto 32).
44. - Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla
terza questione dichiarando che gli art. 49 e 54 Tfue devono
essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è
applicabile al trasferimento della sede legale di una società
costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il
territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasfor-
mazione, conformemente alle condizioni poste dalla legisla-
zione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta
al diritto di quest'ultimo, senza spostamento della sede effet-
tiva della citata società.
Sulla prima e sulla seconda questione
45. - Con la prima e con la seconda questione, che occorre
esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se gli art. 49 e 54 Tfue debbano essere interpretati
nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che
229 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
subordina il trasferimento della sede legale di una società,
costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro, verso il
territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasfor-
mazione in una società retta dal diritto di tale secondo Stato
membro, in conformità alle condizioni previste dalla legisla-
zione di quest'ultimo, alla liquidazione della prima società.
Sulla sussistenza di una restrizione alla libertà di stabilimen-
to
46. - L'art. 49 Tfue impone la soppressione delle restrizio-
to
ni alla libertà di stabilimento. Per consolidata giurispruden-
en
za, devono essere considerati come restrizioni alla libertà di
stabilimento tutti i provvedimenti che vietano, ostacolano o
am
rendono meno attraente l'esercizio di tale libertà (sentenza
29 novembre 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:
on
2011:785, punto 36 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep.
2011, voce cit., n. 1225).
O
M abb
47. - Nel caso di specie, discende dalla domanda di pro-
M
nuncia pregiudiziale che il trasferimento della sede di una
SI
società di diritto polacco in uno Stato membro diverso dalla
IO in
Repubblica di Polonia non comporta, ai sensi dell'art. 19,
AS
par. 1, della legge sul diritto internazionale privato, la perdita
so
della personalità giuridica. Come rilevato dall'avvocato ge-
es
nerale al par. 46 delle sue conclusioni, il diritto polacco rico-
nosce in tal modo la possibilità, nel caso di specie, della pro-
nc
secuzione della personalità giuridica della Polbud attraverso
D
la Consoil Geotechnik.
co
48. - Tuttavia, ai sensi dell'art. 270, punto 2, del codice
LA
delle società commerciali, nonché dell'art. 272 dello stesso
IO olo
codice, la delibera dei soci relativa al trasferimento di sede in
C
uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia, adot-
c
tata in applicazione dell'art. 562, par. 1, del summenzionato
O sci
LO
codice, comporta lo scioglimento della società in esito alla
procedura di liquidazione. Inoltre, discende dall'art. 288, par.
Fa
1, dello stesso codice che, in difetto di liquidazione, una so-
cietà che intende trasferire la sede in uno Stato membro di-
R
verso dalla Repubblica di Polonia non può essere cancellata
dal registro delle imprese.
49. - Pertanto, nonostante in linea di principio possa tra-
sferire la propria sede legale in uno Stato membro diverso
dalla Repubblica di Polonia senza perdere la personalità giu-
ridica, una società di diritto polacco, quale la Polbud, che in-
tende effettuare un tale trasferimento, può ottenere la propria
cancellazione dal registro delle imprese polacco solo a con-
dizione di aver proceduto alla liquidazione.
50. - A tal proposito va precisato che, secondo la domanda
di pronuncia pregiudiziale, le operazioni di liquidazione
comprendono la conclusione degli affari correnti e la riscos-
sione dei crediti della società, l'adempimento degli obblighi
e la realizzazione degli attivi, il soddisfacimento dei creditori
o la costituzione di garanzie in loro favore, la presentazione
dei bilanci risultanti da tali operazioni, nonché la designa-
zione di un custode dei libri e dei documenti della società in
liquidazione.
51. - Alla luce di ciò, si deve considerare che, richiedendo
la liquidazione della società, la normativa nazionale di cui al
procedimento principale è tale da ostacolare, se non addirit-
tura impedire, la trasformazione transfrontaliera di una socie-
tà e costituisce, pertanto, una restrizione alla libertà di stabi-
limento (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 2008, Carte-
sio, C-210/06, EU:C:2008:723, cit., punti 112 e 113).
Sulla giustificazione della restrizione alla libertà di stabili-
mento
52. - Risulta da una giurisprudenza costante della corte
che una simile restrizione alla libertà di stabilimento può es-
sere ammessa solo se giustificata da motivi imperativi di in-
teresse generale. Inoltre, dev’essere idonea a garantire il con-
seguimento dello scopo perseguito e non deve eccedere
quanto necessario per raggiungerlo (sentenza 29 novembre
IL FORO ITALIANO — 2018.
230
2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, cit.,
punto 42 e giurisprudenza ivi citata).
53. - In primo luogo, il giudice del rinvio considera che la
restrizione alla libertà di stabilimento si giustifica, nel caso
di specie, con l'obiettivo della tutela dei creditori, dei soci di
minoranza e dei dipendenti della società trasferita.
54. - A tal proposito, va ricordato che la tutela degli inte-
ressi dei creditori e dei soci di minoranza è ricompresa tra le
ragioni imperative d'interesse generale riconosciute dalla
corte (v., in tal senso, sentenza 13 dicembre 2005, SEVIC Sy-
a
stems, C-411/03, EU:C:2005:762, punto 28 e giurisprudenza
ivi citata, Foro it., Rep. 2006, voce cit., n. 1319). Lo stesso
vale per la tutela dei lavoratori (v., in tal senso, sentenza 21
dicembre 2016, AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972,
punto 73 e giurisprudenza ivi citata, Foro it., Rep. 2016, vo-
ce cit., n. 1997).
55. - Pertanto, gli art. 49 e 54 Tfue non ostano, in linea di
principio, a misure di uno Stato membro volte ad evitare che
gli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, nonché dei
lavoratori di una società, che è stata costituita in conformità
al diritto dello stesso e continua ad esercitare la propria atti-
vità nel territorio nazionale, siano ingiustamente colpiti dal
trasferimento della sede legale di detta società e dalla sua
trasformazione in una società retta dal diritto di un altro Sta-
to membro.
56. - Tuttavia, ai sensi della consolidata giurisprudenza ci-
tata al punto 52 della presente sentenza, va parimenti verifi-
cato se la restrizione di cui al procedimento principale sia
idonea a garantire la realizzazione dell'obiettivo di tutela de-
gli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipen-
denti, e non vada al di là di quanto necessario per raggiunge-
re tale obiettivo.
57. - Nel caso di specie, la normativa polacca prevede un
obbligo di liquidazione della società che intende trasferire la
propria sede legale in uno Stato membro diverso dalla Re-
pubblica di Polonia.
58. - Va rilevato che tale normativa prevede, generalmen-
te, un obbligo di liquidazione, senza tener conto del rischio
effettivo di una lesione degli interessi dei creditori, dei soci
di minoranza e dei dipendenti e senza che sia consentito op-
tare per misure meno restrittive capaci di salvaguardare detti
interessi. Per quanto concerne, in particolare, gli interessi dei
creditori, come rilevato dalla commissione europea, la costi-
tuzione di garanzie bancarie o di altre garanzie equivalenti
può offrire una tutela adeguata di tali interessi.
59. - Ne consegue che l'obbligo di liquidazione imposto
dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale
va al di là di quanto necessario per raggiungere l'obiettivo
della tutela degli interessi menzionati al punto 56 della pre-
sente sentenza.
60. - In secondo luogo, il governo polacco invoca l'obiet-
tivo del contrasto alle pratiche abusive per giustificare la
normativa nazionale di cui al procedimento principale.
61. - A tal proposito, gli Stati membri possono adottare
tutte le misure tali da prevenire o sanzionare le frodi (senten-
za 9 marzo 1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, cit.,
punto 38).
62. - Tuttavia, discende dalla giurisprudenza citata al pun-
to 40 della presente sentenza che il fatto di stabilire la sede,
legale o effettiva, di una società in conformità alla legislazio-
ne di uno Stato membro al fine di beneficiare di una legisla-
zione più vantaggiosa non può costituire di per sé un abuso.
63. - Inoltre, la mera circostanza che una società trasferi-
sca la propria sede in un altro Stato membro non può fondare
una presunzione generale di frode, né giustificare una misura
che pregiudichi l'esercizio di una libertà fondamentale ga-
rantita dal trattato (v., per analogia, sentenza 29 novembre
2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, cit.,
punto 84).
64. - Dal momento che l'obbligo generale di attuare una
procedura di liquidazione si risolve nel costituire una pre-
sunzione generale di esistenza di un abuso, si deve ritenere
231 PARTE QUARTA
che una normativa come quella di cui al procedimento prin-
cipale, che impone un simile obbligo, sia sproporzionata.
65. - Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla
prima e alla seconda questione dichiarando che gli art. 49 e
54 Tfue devono essere interpretati nel senso che ostano alla
normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimen-
to della sede legale di una società costituita ai sensi del dirit-
to di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato
membro, ai fini della sua trasformazione in una società sog-
getta al diritto di tale secondo Stato membro, conformemente
alle condizioni poste dalla legislazione di quest'ultimo, alla
to
liquidazione della prima società.
en
Per questi motivi, la corte (grande sezione) dichiara:
1) Gli art. 49 e 54 Tfue devono essere interpretati nel
am
senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferi-
mento della sede legale di una società costituita ai sensi del
on
diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro
O
Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conforme-
M abb
mente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secon-
M
do Stato membro, in una società soggetta al diritto di que-
SI
st'ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata
società. IO in
AS
2) Gli art. 49 e 54 Tfue devono essere interpretati nel sen-
so
so che ostano alla normativa di uno Stato membro che su-
es
bordina il trasferimento della sede legale di una società costi-
tuita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territo-
nc
rio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione
D
in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato mem-
co
bro, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione
LA
di quest'ultimo, alla liquidazione della prima società.
IO olo
C
————————
c
O sci
LO
(1-2) La sentenza in epigrafe affronta ancora una volta il
tema del trasferimento all'estero della sede e la conseguente
Fa
trasformazione della società: cfr. Corte giust. 16 dicembre
2008, causa C-210/06, Foro it., Rep. 2009, voce Unione euro-
R
pea, nn. 1043, 1046, 1163; 9 marzo 1999, causa C-212/97, id.,
2000, IV, 317, con nota di S. FORTUNATO; e v. già 27 settembre
1988, causa 81/87, id., Rep. 1990, voce Comunità europee, n.
358.
La pronuncia è stata oggetto di numerosi approfondimenti
dottrinari, fra i quali si segnalano: F.M. MUCCIARELLI, Trasfor-
mazioni internazionali di società dopo la sentenza Polbud: è
davvero l'ultima parola?, in Società, 2017, 1327; N. DE LUCA-
A. GENTILE-F. SCHIAVOTTIELLO, Trasformazione transfrontalie-
ra in Europa: prime considerazioni su Polbud, id., 2018, 5;
Corte di giustizia e trasferimenti transfrontalieri: riflessi di di-
ritto europeo ed interno, commenti di C. MALBERTI, Notariato,
2018, 98, e L. VICINANZA, ibid., 106; A. BUSANI, Trasferimenti
societari senza vincoli all'interno della Ue, in Il Sole-24 Ore,
26 ottobre 2017; D. FABRIS, Società: trasferire la sede legale
nei paesi Ue è lecito, in <www.altalex.com>, 27 dicembre 2017;
C.A. GIARRATANO, Trasferimento della sede legale di una so-
cietà in altro Stato membro Ue per legge più favorevole, di-
sponibile in <https://giuricivile.it/liberta-di-stabilimento-trasferi
mento-sede-legale-stato-membro-ue> (2018); F. GALLIO-S. FU-
RIAN, Non configura abuso del diritto il trasferimento della sola
sede legale di una società in altro Stato Ue, in Corriere trib.,
2018, 362; L. ENRIQUES-A. ZORZI, L'armonizzazione europea
del diritto degli Stati membri in materia societaria: profili ge-
nerali, in Diritto societario europeo e internazionale a cura di
M. BENEDETELLI e M. LAMANDINI, Torino, 2017, 212; G. PAR-
LÉANI, Arrêt Polbud: nouvelle faveur (temporaire?) à «l'optimi-
sation» des transferts de sièges sociaux dans l'Union européen-
ne, in Revue des sociétés, 2018, 47; P. STELMASZCZYK,
Grenzüberschreitender Formwechsel durch isolierte Verlegung
des Satzungssitzes, in EuZW, 2017, 890; E.-M. KIENINGER, Nie-
derlassungsfreiheit als Freiheit der nachträglichen Rechtswahl,
in NJW, 2017, 3624; A. MUCHA, New Chapter in the Corporate
Mobility in Europe - Some Remarks on the Polish Supreme
Court Request for a Preliminary Ruling on the Outbound Limi-
ted Company Seat Transfer in the Case C-106/16 Polbud-
Wykonastwo, settembre 2017, disponibile in <https://ssrn.com/
abstract=2954639>.
IL FORO ITALIANO — 2018.
232
Sull'elaborazione eurounitaria in materia di «freedom of
establishment», v., riassuntivamente, N. DE LUCA, European
Company Law. Text, Cases and Materials, Cambridge, 2017,
90 ss.
* * *
Trasformazione transfrontaliera: una sentenza rivoluzio-
naria?
a
1. - Il caso di origine. Una società a responsabilità limitata
polacca ha trasferito la sua sede in Lussemburgo, pur conti-
nuando ad operare in Polonia. Nonostante in questi casi, per ot-
tenere la cancellazione dal registro delle imprese, il diritto po-
lacco richieda la messa in liquidazione della società, la società
polacca è riuscita comunque a completare le formalità richieste
dal diritto lussemburghese per il trasferimento. La Corte supre-
ma polacca, all'esito di un contenzioso sulla domanda di cancel-
lazione dal registro delle imprese, con rinvio pregiudiziale, ha
posto alla Corte di giustizia un duplice interrogativo: 1) se la li-
bertà di stabilimento possa essere invocata anche quando vi sia
il trasferimento della sola sede sociale di una società verso un
altro Stato membro (c.d. trasformazione transfrontaliera), senza
però che sia trasferita anche la sede dello stabilimento principa-
le; 2) se una normativa nazionale, che subordini la cancellazione
di una società dal registro delle imprese al completamento della
procedura di liquidazione, sia compatibile con la libertà di stabi-
limento.
2. - La posizione della corte. Con riferimento al primo degli
interrogativi posti dal giudice del rinvio, la corte ricorda come
l'art. 49, 2° comma, Tfue, in combinato disposto con l'art. 54
Tfue, affermi che «la libertà di stabilimento delle società citate
in quest'ultimo articolo comporta, in particolare, la costituzione
e la gestione di tali società alle condizioni definite dalla legisla-
zione dello Stato membro di stabilimento per le proprie socie-
tà». In tale contesto è ricompresa anche la possibilità che una
società, costituita in conformità con la normativa dello Stato
membro di origine, si trasformi in una società disciplinata dal
diritto di un altro Stato membro (1), purché siano soddisfatte le
condizioni stabilite dalla normativa di tale ultimo Stato mem-
bro. Lo stesso art. 54 mette sul medesimo piano la sede sociale,
l'amministrazione centrale ed il centro d'attività principale di
una società, ponendo così il criterio di collegamento che deter-
mina il diritto nazionale applicabile ad una società, in assenza di
uniformità nel diritto dell'Unione (2).
Con la sentenza in epigrafe, la corte dichiara che rientra nella
libertà di stabilimento la fattispecie secondo la quale una socie-
tà, costituita ai sensi della normativa dello Stato membro di ori-
gine, opti per la trasformazione in una società disciplinata dal
diritto di un altro Stato membro; il tutto sempre nel rispetto del
criterio di collegamento tra i due Stati, anche quando detta so-
cietà svolga le attività essenziali nel primo Stato membro.
La conclusione risulta pienamente condivisibile poiché il fat-
to di stabilire in un altro Stato la sede di una società, al solo fine
di beneficiare di una legislazione nazionale più vantaggiosa,
non può essere interpretato come un abuso della libertà di stabi-
limento: libertà che, per sua natura, rappresenta un cardine del-
l'intera architettura comunitaria. Sul punto, la corte afferma con
chiarezza che «gli art. 49 e 54 Tfue devono essere interpretati
nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferi-
mento della sede legale di una società costituita ai sensi del di-
ritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato
membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle
condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato mem-
bro, in una società soggetta al diritto di quest'ultimo, senza spo-
stamento della sede effettiva della citata società».
Quanto all'altro interrogativo posto alla corte dal giudice del
rinvio, è utile ricordare come l'art. 49 imponga la soppressione
————————
(1) In tal senso, Corte giust. 27 settembre 1988, causa 81/87, Foro it.,
Rep. 1999, voce Comunità europee, n. 358.
(2) Vedi l'anzidetta sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87, punti 19
a 21.
233 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA E STRANIERA
di tutti i provvedimenti che vietano, ostacolano o rendono meno
percorribile l'esercizio della libertà di stabilimento (3). In tal
senso è possibile notare come la disposizione normativa prevista
dall'ordinamento polacco, per la quale il trasferimento della se-
de in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia
comporta la messa in liquidazione della società e lo scioglimen-
to della stessa (4), sia un procedimento volto ad ostacolare la
trasformazione transfrontaliera di una società e costituisca una
restrizione alla libertà di stabilimento (5). Una siffatta restrizio-
ne risulta ammessa solo se giustificata da motivi imperativi di
interesse generale (6) e deve essere idonea a garantire il perse-
to
guimento dello scopo sociale (7).
Nel caso di specie, l'obbligo di liquidazione imposto dalla
en
normativa polacca va al di là di quanto necessario per raggiun-
gere la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza
am
e dei dipendenti. Pertanto la corte conclude dichiarando che:
«gli art. 49 e 54 devono essere interpretati nel senso che ostano
on
alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferi-
mento della sede legale di una società costituita ai sensi del di-
O
M abb
ritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato
M
membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta
SI
al diritto di tale secondo Stato membro, conformemente alle
IO in
condizioni poste dalla legislazione di quest'ultimo, alla liquida-
AS
zione della prima società» (punto 65).
so
3. - L'integrazione europea delle imprese. Il processo di inte-
es
grazione europea assume aspetti di particolare interesse in mate-
nc
ria societaria e di trasferimento e delocalizzazione nel mercato
interno della sede delle società.
D
co
La specificazione dei contenuti e dei limiti della libertà di
U
stabilimento delle società, ai sensi degli art. 49 e 54, è ascrivibi-
LA
IO olo
le quasi interamente alla giurisprudenza della Corte di giustizia,
la quale, anche in tema di società, ha apportato un rilevante con-
C
tributo ai fini della realizzazione di uno spazio giuridico euro-
c
peo quanto più possibile omogeneo. La continuità giuridica di
O sci
LO
una società che trasferisce la sua sede, con quanto ne consegue
in termini di riconoscimento nel nuovo Stato e ai sensi della
Fa
normativa ad essa applicabile, pone una serie di questioni stret-
tamente connesse agli ordinamenti di tutti gli Stati coinvolti nel
R
trasferimento. È di tutta evidenza infatti, e ciò vale anche per
l'istituto della trasformazione nazionale, che in tanto si potrà
tecnicamente parlare di trasferimento di sede (all'estero) in
quanto permanga un regime di continuità soggettiva dell'ente
trasferito. Argomentando diversamente, infatti, non si potrebbe
parlare più tecnicamente di trasferimento, ma piuttosto di cessa-
zione di un'attività in un determinato paese e inizio di una nuo-
va attività in altro paese imputabile giuridicamente ad un sog-
getto diverso dall'originario. La strada per ottenere questo indi-
spensabile risultato non può essere che quella che ogni Stato
membro disponga per la trasformazione transfrontaliera condi-
zioni non maggiormente restrittive di quelle che disciplinano la
trasformazione di una società all'interno dello stesso Stato
membro (8).
————————
(3) Corte giust. 29 novembre 2011, causa C-371/10, Foro it., Rep.
2011, voce Unione europea, n. 1225 (punto 36).
(4) Art. 562, par. 1, del codice polacco delle società commerciali.
(5) In tal senso, Corte giust.16 dicembre 2008, causa C-210/06, punti
112 e 113, Foro it, Rep. 2009, voce Unione europea, nn. 1043, 1046,
1163: «allo stato attuale del diritto comunitario, gli art. 43 e 48 del tratta-
to Cee devono essere interpretati nel senso che non ostano alla normativa
di uno Stato membro che impedisce ad una società, costituita in forza del
proprio diritto nazionale, di trasferire la sua sede in un altro Stato mem-
bro; essa conserva, al contempo, la sua identità di società soggetta al di-
ritto nazionale dello Stato membro a norma della cui legislazione è stata
costituita».
(6) La tutela degli interessi dei creditori e dei soci di minoranza è sicu-
ramente ricompresa tra le ragioni imperative di interesse generale ricono-
sciute dalla Corte di giustizia; ma gli art. 49 e 54 non recano nocumento
agli interessi di dette categorie, visto che la società continua ad operare e
ad esercitare la sua attività nel territorio nazionale, pur avendo trasferito
la sua sede in un altro Stato membro.
(7) In tal senso, v. la citata Corte giust. 29 novembre 2011, causa C-
371/10 (punto 42).
(8) Cfr. F.M. MUCCIARELLI, Società di capitali, trasferimento all'este-
ro della sede sociale e arbitraggi normativi, in Quaderni di Giur. comm.,
n. 341, Milano, 2010; A. RIGHINI, Il trasferimento transnazionale della
sede sociale, in Contratto e impr., 2006, 775; M.V. BENEDETTELLI, Sul
trasferimento della sede sociale all'estero, in Riv. società, 2010, 1251.
IL FORO ITALIANO — 2018.
234
4. - La libertà di stabilimento nel Tfue e la libertà di stabili-
mento delle società. In via generale, è possibile rilevare come la
libertà di stabilimento rappresenti uno dei cardini del mercato
europeo e più precisamente «una modalità attraverso la quale un
operatore del settore dei servizi può beneficiare del suo diritto
di circolazione intracomunitaria» (9). Essa trova il suo fonda-
mento giuridico in due principî: il primo, contenuto appunto
nell'art. 49 del trattato, pone il divieto di restrizioni alla libertà
dei cittadini di spostarsi in uno Stato membro diverso da quello
di origine al fine di svolgervi un'attività in modo stabile e con-
a
tinuativo. Il secondo, disciplinato nell'art. 56 Tfue, concerne la
possibilità, per un cittadino, di prestare la propria attività in un
altro Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini ivi resi-
denti ma senza doversi in esso stabilire (10).
La libertà di stabilimento riguarda anche la costituzione e la
gestione di imprese, con parità di condizioni rispetto al diritto di
stabilimento dei cittadini dello Stato stesso (11). Per poter godere
della libertà di stabilimento la società deve essere costituita in
modo conforme alla legislazione dello Stato membro in cui inten-
de aprire una sede, vale a dire con sede sociale, amministrazione
centrale o centro di attività principale all'interno dell'Unione.
Sotto tale profilo, è chiaro l'intento del legislatore europeo di li-
mitare i benefici del mercato unico esclusivamente a quelle socie-
tà che presentino e mantengano un collegamento immediato e di-
retto con l'ordinamento di uno Stato membro (12).
Quanto al trasferimento della sede della società, sono diversi i
criteri di collegamento territoriale adottati dagli Stati. Nei vari
ordinamenti si fa ricorso rispettivamente alla teoria della sede
effettiva o alla teoria della costituzione o incorporazione (13).
Secondo la teoria della sede effettiva (14), alla società che
trasferisce la propria sede in altro Stato, si applica la legge dello
Stato ove è situata l'effettiva direzione economica della società.
————————
(9) E. GREPPI, Stabilimento e servizi nel diritto comunitario, voce del
Digesto pubbl., Torino, 1999, XIV, 493.
(10) M. PINARDI, Il notaio ed il diritto comunitario, l'autenticazione
delle firme nella costituzione e nel trasferimento di diritti reali, in Vita
not., 2017, 619.
(11) In particolare, secondo la definizione datane dal Tfue all'art. 54,
2° comma, per società si intendono «le società di diritto civile o di diritto
commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giu-
ridiche contemplate nel diritto pubblico o privato, ad eccezione delle so-
cietà che non si prefiggono scopi di lucro». Nella definizione di società
vengono ricomprese tutte le forme di impresa esercitata ai fini lucrativi,
incluse le cooperative e le società di persone che, pur prive di personalità
giuridica in senso proprio, sono dotate di sufficiente autonomia rispetto ai
soci che le hanno costituite e rappresentano, dunque, centri autonomi di
imputazione di posizioni giuridiche soggettive sostanziali e processuali.
(12) Corte giust. 28 gennaio 1986, causa 270/83, <www.curia.euro
pa.eu>: «L'art. 52 del trattato costituisce una delle disposizioni fonda-
mentali della Comunità ed è direttamente efficace negli Stati membri dal-
la scadenza del periodo transitorio; esso mira a garantire il trattamento
nazionale al cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in
via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un'attività non su-
bordinata e vieta qualsiasi discriminazione, anche di lieve entità, basata
sulla cittadinanza che derivi dal diritto in vigore, in quanto restrizione
della libertà di stabilimento».
(13) Una mappatura precisa in EUROPEAN PARLIAMENT, Eava 3/2012,
Évaluation de la valeur ajoutée européenne, Directive sur le transfert
transfrontalier du siège statutaire d'une société (14e directive sur le droit
des sociétés), in <http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/
join/2013/494460/IPOL-JOIN_ET(2013)494460_FR.pdf>, p. 13.
(14) A. BARONE, Diritto comunitario e disciplina applicabile alle sedi
secondarie di società estere, in Notariato, 2002, 89; G. COLANGELO,
Überseering e lo shopping giuridico dopo Centros, in Corriere giur.,
2003, 307; V. ALLOTTI-F. PERNAZZA, Trasferimento della sede effettiva
delle società in Europa e libertà di stabilimento, in Società, 2003, 903; G.
COSCIA, La teoria della sede effettiva o Sitztheorie e la libertà di stabili-
mento, in Giur. it., 2003, IV, 703; M. GNES, Il diritto di stabilimento delle
società nell'Unione europea: un nuovo caso «Delaware»?, in Giornale
dir. amm., 2003, 137; S. LOMBARDO, La libertà comunitaria di stabili-
mento delle società dopo il «caso Überseering»: tra armonizzazione e
concorrenza fra ordinamenti, in Banca, borsa, ecc., 2003, I, 456; F. CA-
PRIGLIONE, La nuova disciplina della società europea, Padova, 2008,
329. Si asserisce che «[i]n linea di principio, se nello Stato di partenza si
adotta, quale criterio di collegamento e riconoscimento delle società,
quello dell'incorporazione, per cui le società sono riconosciute e discipli-
nate sempre in base alla legge dello Stato nel quale si è perfezionato il
procedimento di costituzione, allora in questi paesi il trasferimento all'e-
stero delle società è ammissibile, mentre non lo è se il paese adotta il cri-
terio della sede effettiva, per il quale le società sono riconosciute esclusi-
vamente in ragione del loro collegamento con il territorio» (A. RIGHINI, Il
trasferimento transnazionale della sede sociale, cit., 756).
235 PARTE QUARTA 236

Gli Stati che vi ricorrono partono dal presupposto che la società
deve avere un legame concreto ed effettivo con lo Stato e con il
relativo sistema giuridico di cui la società si avvale (15). Negli
ordinamenti che applicano la teoria della sede effettiva (16) non
vengono riconosciute le società prive di collegamento territoria-
le con lo Stato e il trasferimento della sede implica il necessario
scioglimento della società nello Stato di origine (17). In altre
parole, con il trasferimento della società si determina l'estinzio-
ne della stessa dal momento che lo Stato di costituzione non ri-
conosce la società che non abbia anche il necessario collega-
Nella sentenza Polbud, la corte precisa che il potere di uno Stato
membro di disciplinare la fattispecie termina allorquando una
società è regolata dalla legge di un altro Stato membro, al quale
spetta stabilirne i requisiti da ottemperare ai fini di operarne la
trasformazione. Ai sensi degli art. 49 e 54, lo Stato d'origine
può provvedere alla tutela di interessi pubblici, come la prote-
zione dei lavoratori e dei creditori, ma non può imporne la li-
quidazione.
La corte prescrive allo Stato d'origine di osservare il princi-
pio di equivalenza, considerando ingiustificabile che detto Stato

a
mento con il suo territorio (18). membro disponga per la trasformazione transfrontaliera condi-
Secondo la teoria della costituzione o incorporazione (19), il zioni più restrittive di quelle che disciplinano la trasformazione

to
trasferimento della sede non comporta particolari problemi nella di una società all'interno dello stesso Stato membro; con l'effet-

en
misura in cui la società è collegata esclusivamente all'ordina- to di impedire o dissuadere la società de qua dal procedere a tale
mento dello Stato in cui viene costituita e di cui assume la na- trasformazione. Inoltre, sempre per la corte, la mera circostanza

am
zionalità, a prescindere dai successivi trasferimenti e collega- che una società trasferisca la propria sede in un altro Stato
menti con altri Stati (20). In via generale, secondo la teoria del- membro non può costituire una presunzione generale di frode,
l'incorporazione, una società non può sottrarsi alla giurisdizione

on
né giustificare una misura che pregiudichi l'esercizio di una li-
dell'ordinamento nel quale è stata costituita e la società, anche bertà fondamentale garantita dal trattato. Le trasformazioni tran-

O
M abb
successivamente al trasferimento della sua sede in altro Stato, sfrontaliere sono quindi esentate dal requisito dell'esistenza di

M
rimane sempre assoggettata alla legge dello Stato di incorpora- un collegamento economico reale con lo Stato membro di desti-
zione: in tal modo la società potrà continuare ad operare secon- nazione. In passato, era legittimo svolgere in un altro Stato la

SI
do il proprio originario sistema giuridico (21). propria attività, ma non era considerato legittimo costituire so-
IO in
AS
La legislazione dell'Unione europea riconosce alle società il cietà «etichetta» (come avrebbe detto Francesco Ferrara jr.) me-
diritto di stabilimento come libertà di trasferire liberamente la
so
diante il trasferimento transfrontaliero di sede. L'estensione del
propria sede sociale all'interno dell'Unione; tuttavia l'esercizio principio di equivalenza allo Stato d'origine comporta che la
es

effettivo di tale diritto è spesso gravemente condizionato dalle non discriminazione non riguardi soltanto i soggetti di altri Stati
varie legislazioni degli Stati membri, non sempre armonizzate membri ma anche quelli propri.
nc

con il predetto principio. Ciò non discende, ovviamente, da una Nel caso Polbud, la questione concerneva: a) il diritto di una
D

sua esplicita negazione, quanto piuttosto da previsioni normati- società di scegliere la legge più favorevole; b) il privilegio dello
co

ve, sostanziali e/o formali, che di fatto ne rendono quanto meno

U

Stato d'origine di limitare tale diritto. La perplessità delle auto-

non agevole l'esercizio. rità polacche riguardava la fattispecie della trasformazione della
LA
IO olo

società da realizzarsi in un altro Stato, nel quale essa sarebbe

5. - Una sentenza rivoluzionaria? Secondo un commentatore stata considerata alla stregua della continuazione di una società
C

(22), la sentenza in epigrafe sarebbe rivoluzionaria, perché crea

c

ancora iscritta nei propri registri locali. Infine, l'ulteriore per-

O sci

una nuova certezza del diritto in un'area particolarmente rile-

LO

plessità riguardava il trasferimento della sede legale senza il

vante per il funzionamento del mercato unico europeo. Nella coevo trasferimento di quella effettiva. Sulla base della citata
Fa

sentenza Cartesio, la corte consentiva la trasformazione tran- sentenza Centros (C-212/97), la corte ora attribuisce alle società
sfrontaliera delle società europee in generale, ma aveva trascu- stabilite nel mercato interno il diritto di scegliere la legge appli-
rato di descrivere il rapporto fra gli Stati coinvolti. Si ritenne,
R

cabile, eliminando la distinzione fra libertà di stabilimento pri-

quindi, che il trasferimento (e la trasformazione) di una società maria e secondaria (24). In ogni caso, rimangono altre perplessi-
da uno Stato ad un altro richiedesse un reale collegamento eco- tà (25) in ordine alla diversità delle norme di conflitto (26), ri-
nomico con lo Stato di destinazione: trascurando, peraltro, la ri- spetto alle quali sembrerebbe necessaria una «sistemazione»
levante problematica della concorrenza fra ordinamenti (23). della materia, mediante l'adozione della quattordicesima diretti-
———————— va in materia di diritto societario avente ad oggetto il trasferi-
mento della sede societaria.
(15) M. PINARDI, Contributo allo studio del diritto dell'Unione euro- MARCO PINARDI
pea. Mercato unico, libera prestazione dei fattori produttivi e diritto di
stabilimento delle società, Roma, 2016, 137. ————————
(16) Cfr. S. RAMMELOO, Corporations, in Private International Law,
Oxford, 2001. (24) A. MUCHA, Corporate Mobility in Europe: New Hand in Corpo-
(17) Tra gli Stati membri che hanno adottato il criterio della c.d. sede rate Shopping after the Judgment of the Court of Justice in Polbud-
effettiva si segnalano la Francia, l'Austria, il Belgio, il Lussemburgo, la Wykonastwo (C-106/16), January 11, 2018, available at <https://ssrn.com/
Germania e la Grecia; sul punto cfr. anche nota 6. abstract=3100156>.
(18) C. LICINI, Persone giuridiche, in La condizione di reciprocità. La (25) N. DE LUCA-A. GENTILE-F. SCHIAVOTTIELLO, Trasformazione
riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Aspetti di transfrontaliera in Europa: prime considerazioni su Polbud, in Società,
interesse notarile, Quaderni del Notariato, Milano, 2001, 121 ss. 2018, 5.
(19) Secondo C. FROST, Transfer of Company’s seat in Europe: an un- (26) Al punto 43 della sentenza in epigrafe, infatti, si prende atto che,
folding story, in VUW L. Rev. 2005, 36: «one shortcoming of the ECJ «allo stato attuale del diritto dell'Unione, ogni Stato membro ha la facoltà
judgments is that they do not contain a clear statement about the different di definire il criterio di collegamento richiesto perché una società possa
conflict of laws rules for companies in Europe. The discussion and flood ritenersi costituita secondo la legislazione nazionale dello stesso»; v. L.
of publications after each judgment are due to the fact that there was no ENRIQUES-A. ZORZI, L'armonizzazione europea del diritto degli Stati
definite pronouncement concerning the real seat principle». membri in materia societaria: profili generali, in Diritto societario euro-
L'Italia, ai sensi dell'art. 25, 1° comma, l. 218/95, ha aderito alla teoria peo e internazionale a cura di M.V. BENEDETTELLI e M. LAMANDINI,
dell'incorporazione, ma tale criterio è temperato dalla presenza di alcuni Torino, 2017, 212.
requisiti — come la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale —
mutuati dall'applicazione della teoria della sede effettiva, secondo quanto
stabilito dall'ultima parte del 1° comma dell'art. 25 l. 218/95; ha così po-
sto in essere un sistema misto.
(20) M.V. BENEDETTELLI, «Mercato» comunitario delle regole e ri-
forma del diritto societario italiano, in Riv. società, 2003, 699.
(21) A. RIGHINI, Il trasferimento transnazionale della sede sociale,
cit., 760.
(22) B. BRUNCK, Freedom of establishment after Polbud: Free trans- ————————
fer of the registered office, in Conflict of laws.net, October 2017.
(23) R. PARDOLESI-A. PORTOLANO, All'ombra delle piramidi: appunti
su Opa, governo societario e concorrenza tra ordinamenti, in Mercato,
concorrenza, regole, 2001, 67. La Corte di giustizia Ue ebbe ad occuparsi
della concorrenza fra gli ordinamenti, a seguito delle conclusioni deposi-
tate dall'avvocato generale La Pergola (il 16 luglio 1998) nella citata cau-
sa C-212/97, che sembrano attagliarsi al caso in epigrafe, laddove si rile-
vava che in assenza di armonizzazione, è la concorrenza tra sistemi nor-
mativi a dover avere libero gioco, anche in materia societaria.

IL FORO ITALIANO — 2018.

177 MONOGRAFIE E VARIETÀ
GIUSEPPE DE MARZO
La disciplina delle impugnazioni
nel processo penale
dopo il d.leg. n. 11 del 2018
SOMMARIO - L'autore esamina le novità normative in ma-
teria di impugnazione nel processo penale, finalizzate a
semplificare la disciplina vigente, attraverso una riduzione
to
dei casi di appello del pubblico ministero e dei motivi di ri-
en
corso per cassazione avverso le sentenze del giudice di pace.
am
1. - Gli interventi legislativi promossi dalla l. n. 103 del
on
2017 si sono articolati in innovazioni dirette (a proposito del-
le quali si rinvia a DE MARZO, La riforma del codice penale
O
M abb
e di procedura penale, in Foro it., 2017, V, 257; nonché DI
M
TULLIO D'ELISIS-ESPOSITO, Appello e Cassazione penale
dopo la l. 103/17, Rimini, 2017) e nella previsione di una de-
SI
IO in
lega legislativa (art. 1, commi 82, 83 e 84, lett. f, g, h, i, l).
AS
so
2. - Con riferimento alle prime, i mesi seguìti all'entrata in
vigore delle disposizioni hanno consentito l'emergere di al-
es
cune soluzioni e di ulteriori questioni.
nc
Ad esempio, la Suprema corte ha avuto modo di precisare,
con ordinanza 23 marzo-18 aprile 2018, n. 17535, Scarcella,
D
co
inedita, che non è ammissibile il ricorso per cassazione avver-
U
so l'ordinanza con la quale il tribunale decida, ai sensi dell'art.
LA
IO olo
410 bis c.p.p., sul reclamo della persona offesa, nemmeno al
fine di dedurre la violazione del contraddittorio, fermo restan-
C
c
do il diritto di presentare istanza di revoca dell'ordinanza.
O sci
LO
Così come, in termini di affinamento della lettera della
legge, emerge in modo netto l'esigenza, in via interpretativa,
Fa
di superare le strettoie imposte dall'art. 448, comma 2 bis,
c.p.p. al ricorso per cassazione avverso le sentenze di patteg-
R
giamento, tutte le volte che non vengano in rilievo l'accordo
processuale e i limiti della sua validità, ma pronunce adottate
dal giudice al di fuori di tale accordo e pure destinate ad in-
cidere sulle posizioni giuridiche dell'imputato, come nel ca-
so delle statuizioni civili o della confisca.
Una ulteriore riflessione si collega al fatto che l'art. 448,
comma 2 bis, cit., nel modificare l'area dei motivi che con-
sentono la ricorribilità in Cassazione nei confronti delle sen-
tenze di patteggiamento, non ha limitato le ipotesi di inam-
missibilità dei ricorsi ai soli casi nei quali vengano proposti
motivi di impugnazione diversi da quelli indicati.
La norma, in altre parole, non ha inciso sull'art. 606, 3°
comma, c.p.p., che indica i casi di inammissibilità, in genera-
le, dei ricorsi, includendovi, ad es., l'ipotesi dei motivi mani-
festamente infondati.
E, quindi, il ricorso avverso la sentenza di patteggiamento
può essere inammissibile o perché proposto fuori dei casi in-
dicati dall'art. 448, comma 2 bis, cit., o perché, pur facendo
riferimento, in modo più o meno pertinente, a tali casi, pro-
spetti comunque questioni manifestamente infondate o inam-
missibili per altre ragioni.
Potrà discutersi quanto al se la questione di qualificazione
del fatto possa, come pare condivisibile, essere prospettata
ammissibilmente solo quando quella operata dal giudice, con
indiscussa immediatezza, sia palesemente eccentrica rispetto
al contenuto del capo di imputazione o sia frutto di un errore
manifesto (Cass. 8 gennaio 2018, n. 2721, B., Foro it., Le
banche dati, archivio Cassazione penale).
Ma pare difficilmente controvertibile che, in ogni caso di
inammissibilità del ricorso contro le sentenze di patteggia-
mento, l'art. 610, comma 5 bis, c.p.p. imponga l'adozione
della procedura c.d. de plano, che quindi rimane applicabile
anche se si deduca una questione di illegalità della pena o un
difetto di correlazione evidentemente non sussistenti.
In senso contrario, non vale invocare la possibile articola-
zione del ragionamento giuridico che conduce a tale soluzio-
IL FORO ITALIANO — 2018.
178
ne, dal momento che detta situazione è suscettibile di verifi-
carsi anche in casi certamente destinati, per scelta del legisla-
tore, ad essere trattati «senza formalità», ai sensi dell'art.
610, comma 5 bis, cit.
Del resto, l'applicazione della procedura de plano è stata
espressamente prevista per le impugnative dei concordati
sulla pena (art. 599 bis c.p.p., che pure non sono accompa-
gnate da una norma diversa che espressamente individui i ca-
si di inammissibilità.
a
3. - Con riferimento alla delega, è stato approvato il d.leg.
6 febbraio 2018 n. 11, che aspira, come programmaticamente
confermato dalla relazione illustrativa, a realizzare una de-
flazione del carico giudiziario e la semplificazione dei pro-
cedimenti di appello e di cassazione.
La disciplina, pubblicata sulla G.U. n. 41 del 19 febbraio
2018, è entrata in vigore il 6 marzo 2018, dopo l'ordinario
periodo di vacatio legis.
Nella sostanza si tratta della riproduzione dei principî e
criteri direttivi, con alcuni adattamenti resi necessari da esi-
genze sistematiche avvertite dal legislatore delegato.
4. - Un primo fronte di intervento è rappresentato, in coe-
renza con il principio direttivo di cui alle lett. h) e i) del
comma 84 dell'art. 1 della legge delega, dalla delimitazione
della legittimazione del pubblico ministero e dell'imputato a
proporre appello.
Sono stati, per tale ragione, riscritti i primi due commi del-
l'art. 593 c.p.p., nel senso che, al di là di quanto specifica-
mente previsto dagli art. 443, 3° comma, 448, 2° comma,
579 e 680, del codice di rito: a) il pubblico ministero può fa-
re appello contro le sentenze di proscioglimento (art. 593, 2°
comma, c.p.p.) e contro le sentenze di condanna solo quando
modificano il titolo del reato o escludono la sussistenza di
una circostanza aggravante ad effetto speciale o stabiliscono
una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato; b)
l'imputato può proporre appello contro le sentenze di con-
danna (art. 593, 1° comma, c.p.p.) e contro le sentenze di
proscioglimento emesse al termine del dibattimento, salvo
che si tratti di sentenze di assoluzione perché il fatto non
sussiste o perché l'imputato non lo ha commesso (art. 593,
2° comma, c.p.p.).
Cominciando ad esaminare la disciplina concernente il
pubblico ministero, sopra riprodotta sub lett. a), si osserva
che la relazione illustrativa opera una precisazione ricostrut-
tiva di sicuro rilievo quando chiarisce che, operando con ri-
ferimento all'accesso all'impugnazione di merito — priva di
copertura costituzionale —, il legislatore delegante pare ave-
re accentuato il ruolo del rappresentante della pubblica accu-
sa come antagonista dell'imputato, limitando il potere di
proporre appello ai soli casi nei quali le decisioni del giudice
di primo grado incidano significativamente sulla prospetta-
zione accusatoria.
In definitiva, la disciplina rimodula, secondo la medesima
relazione, l'interesse all'impugnazione e determina la conse-
guenza, sul piano interpretativo, che non sarebbe coerente
con la legge delega e i principî da essa espressi riconoscere il
potere del pubblico ministero di proporre appello contro le
sentenze di proscioglimento per ottenere una formula più fa-
vorevole all'imputato o contro le sentenze che modifichino
la qualificazione giuridica del reato, al fine di ottenere una
riforma in senso favorevole all'imputato.
In tale cornice di riferimento si spiega la puntualizzazione,
che non trova un diretto riferimento nella legge delega, se-
condo la quale il pubblico ministero propone impugnazione
diretta a conseguire effetti favorevoli all'imputato solo con
ricorso per cassazione (art. 568, comma 4 bis, introdotto dal-
l'art. 1, 1° comma, d.leg. n. 11 del 2018).
E, tuttavia, la premessa dalla quale muove la riflessione,
pur cercando di esprimere la razionalità dell'intervento de-
legante, non sembra del tutto in linea con la lettera della l.
n. 103.
179 PARTE QUINTA
In particolare, il fatto che l'appello del pubblico ministero
possa investire la sentenza di condanna che «abbia stabilito
una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato»
(lett. h del comma 84 cit.) non sembra che possa essere, in
sede interpretativa, limitato al solo caso in cui il trattamento
sanzionatorio applicato dal giudice di primo grado sia stato,
in contrasto con le previsioni normative, più favorevole
all'imputato.
Nessun elemento letterale giustifica tale conclusione, che
confinerebbe il potere di proporre appello ad ipotesi non di
impossibile verificazione, ma piuttosto circoscritte.
to
Se quanto precede è esatto, anche la limitazione interpreta-
en
tiva del presupposto dell'appello alla (sola) modifica miglio-
rativa del titolo di reato diviene fragile.
am
Del resto, l'intera ricostruzione, proprio perché giunge a
costruire un interesse ad impugnare a geometria variabile,
on
nel senso che non sussisterebbe quando viene in gioco l'ap-
pello e sussisterebbe nel caso del ricorso per cassazione, si
O
M abb
giustifica con difficoltà, soprattutto alla luce del fatto che i
M
presupposti per appellare, almeno in due casi (quello che in-
SI
veste la qualificazione giuridica e quello concernente l'ap-
IO in
plicazione di una pena di specie diversa da quella ordinaria),
AS
implicano valutazioni squisitamente giuridiche, al fine di de-
so
libarne la fondatezza, con la conseguenza che ben potrebbero
essere devolute direttamente al giudice di legittimità.
es
Se a ciò si aggiunge che resta fermo il dovere del pubblico
nc
ministero di svolgere accertamenti su fatti e circostanze a fa-
D
vore della persona sottoposta alle indagini (art. 358 c.p.p.),
co
diviene ancora più evanescente il fondamento sistematico
U
che giustifica l'inserimento della previsione di cui al neo-
LA
IO olo
introdotto comma 4 bis dell'art. 568 c.p.p., la cui risponden-
za alla legge delega appare dubbia.
C
c
Al contrario, proprio l'assenza di copertura costituzionale
O sci
LO
rispetto al secondo grado di giudizio giustifica la scelta del
legislatore delegante di circoscrivere l'appello del pubblico
Fa
ministero avverso le sentenze di condanna solo in presenza
di ipotesi giudicate qualitativamente di maggiore gravità, ma
R
da ritenersi estese anche ai casi nei quali l'errore ridondi in
danno dell'imputato.
E piuttosto in tale prospettiva dovrebbe valutarsi la legit-
timità della scelta del legislatore delegante di escludere, al-
meno letteralmente, l'ipotesi dell'applicazione di pena (della
medesima specie di quella ordinariamente prevista, ma) ille-
gale, in quanto collocantesi fuori dei limiti edittali.
5. - Quanto alla posizione dell'imputato, la soluzione ri-
cordata nel precedente paragrafo, sub lett. b) con riferimento
alle sentenze di proscioglimento, lascia inalterate alcune
questioni affrontate dalla giurisprudenza, in correlazione con
gli effetti della sentenza di assoluzione nel giudizio civile o
amministrativo, quali tratteggiati dagli art. 652 e 654 c.p.p.
In realtà, le regole di legittimazione non risolvono il pro-
blema dell'effettiva sussistenza dell'interesse ad impugnare,
dal momento che quest'ultimo potrebbe essere ritenuto as-
sente anche nel caso di sentenza di assoluzione, pronunciata
con la formula «perché il fatto non costituisce reato», se
l'impugnazione persegua il fine di ottenere la più ampia for-
mula liberatoria «perché il fatto non sussiste», allorquando il
fatto-reato non risulti accertato nella sua materialità e, per-
tanto, non sussista alcun pregiudizio nella prospettiva di un
successivo giudizio civile, stante la piena autonomia di co-
gnizione e di valutazione dell'organo investito del relativo
giudizio (v., ad es., Cass. 6 aprile 2017, n. 22614, M., Foro
it., Le banche dati, archivio Cassazione penale; ma, in senso
contrario, v. Cass. 5 maggio 2016, D.F., id., Rep. 2016, voce
Impugnazioni penali, n. 21).
D'altra parte, la giurisprudenza di legittimità, da tempo
(v., ad es., Cass. 24 novembre 2005, Fossatelli, id., Rep.
2006, voce cit., n. 25), si muove sulla scia di Cass. 30 ottobre
2003, Andreotti (id., Rep. 2004, voce Cassazione penale, n.
40), secondo la quale l'imputato assolto con la formula am-
piamente liberatoria «per non aver commesso il fatto», anche
se per mancanza, insufficienza o contraddittorietà della pro-
IL FORO ITALIANO — 2018.
180
va ai sensi dell'art. 530, 2° comma, c.p.p., non è legittimato
a proporre appello, neanche incidentale, avverso la relativa
sentenza, per carenza di un apprezzabile interesse all'impu-
gnazione, salvo che nell'eccezionale ipotesi in cui l'accerta-
mento di un fatto materiale oggetto del giudizio penale con-
clusosi con sentenza dibattimentale sia suscettibile, una volta
divenuta irrevocabile quest'ultima, di pregiudicare, a norma
e nei limiti segnati dall'art. 654 stesso codice, le situazioni
giuridiche a lui facenti capo, in giudizi civili o amministrati-
vi diversi da quelli di danno e disciplinari regolati dagli art.
a
652 e 653 c.p.p.
6. - Secondo la relazione illustrativa, la disciplina appena
ricordata non trova applicazione nei procedimenti dinanzi ai
giudici di pace, in quanto, per un verso, la legittimazione
dell'imputato presenta, nel quadro del d.leg. 28 agosto 2000
n. 274, limiti e presupposti diversi e, per altro verso, i princi-
pî e criteri direttivi concernenti la disciplina del potere di ap-
pellare del pubblico ministero (lett. h del comma 84 dell'art.
1 cit.) fanno riferimento ad istituti che mal si attagliano al
processo dinanzi al giudice di pace.
La soluzione è condivisibile, anche muovendo dal presup-
posto che il procedimento dinanzi al giudice di pace non ha
carattere speciale (Cass., sez. un., 31 maggio 2005, Campa-
gna, id., 2005, II, 513, richiamata dalla medesima relazione,
a proposito dell'applicabilità delle nuove regole di legittima-
zione all'impugnazione del procuratore generale: v. infra).
In realtà, occorre considerare: a) che la disciplina che con-
cerne l'appello dell'imputato dettata dal d.leg. n. 11 del 2018
non contiene significative novità, quanto all'aspetto, che qui
viene in rilievo, della legittimazione e, al più, riguarda i limi-
ti di appellabilità delle sentenze di proscioglimento (laddove
l'art. 37, ultimo comma, d.leg. n. 274 del 2000 consente, per
il caso di proscioglimento, solo il ricorso per cassazione del-
l'imputato); b) quanto alla posizione del pubblico ministero,
che gli istituti ritenuti inapplicabili servono al legislatore de-
legante per delineare i limiti nei quali l'appello è eccezio-
nalmente consentito avverso le sentenze di proscioglimento,
laddove, anche in questo caso, per le sentenze del giudice di
pace, il pubblico ministero può solo proporre ricorso per cas-
sazione, ai sensi dell'art. 36, ultimo comma, d.leg. n. 274 del
2000.
7. - Il disegno riformatore si è poi arricchito di un comple-
tamento della disciplina che emergeva dall'art. 593, 3°
comma, c.p.p., nel senso che, accanto alla già prevista inap-
pellabilità delle sentenze di condanna alla sola pena del-
l'ammenda, si è aggiunta la non appellabilità delle sentenze
di proscioglimento relative a contravvenzioni punite con la
sola pena dell'ammenda o con pena alternativa (art. 2, 1°
comma, lett. b, d.leg. n. 11 del 2018) e si è introdotto un 3°
comma dell'art. 428 c.p.p. con il quale si è prevista l'inap-
pellabilità anche delle sentenze di non luogo a procedere re-
lative alla medesima tipologia di contravvenzioni.
8. - Più complessi i problemi ai quali dà vita la trasposi-
zione, nel nuovo art. 593 bis c.p.p., dell'indicazione espressa
dalla lett. g) del comma 84 dell'art. 1 della legge delega.
Il potere del procuratore generale di proporre appello solo
nei casi di avocazione o nel caso di acquiescenza del procu-
ratore della repubblica (delineato anche in relazione alle sen-
tenze di non luogo a procedere, ai sensi del novellato art.
428, 1° comma, lett. a, c.p.p.) non presenta particolari que-
stioni nei casi di avocazione, ma non si accompagna alla
previsione di una specifica disciplina quanto al termine per
impugnare, che, pertanto, ai sensi dell'art. 585, 2° comma,
lett. d), c.p.p., prenderà a decorrere dalla comunicazione del-
l'avviso di deposito di cui all'art. 548, 3° comma, del codice
di rito.
Tuttavia, se, per ragioni accidentali, la decorrenza del ter-
mine fosse la stessa per il procuratore della repubblica e il
procuratore generale, si porrebbe il problema di intendere il
significato dell'acquiescenza, laddove dovessero fallire, sul
181 MONOGRAFIE E VARIETÀ 182

piano effettuale, le intese o le forme di coordinamento tra il
procuratore generale e i procuratori della repubblica del di-
stretto, in vista dell'acquisizione di notizie in ordine alle de-
terminazioni di questi ultimi (v. il novellato art. 166 bis disp.
att. c.p.p., introdotto dall'art. 8 d.leg. n. 11 del 2018).
In particolare, non sembrano ravvisarsi ostacoli nella pro-
posizione dell'impugnazione «al buio», con la conseguenza
che, se dovesse poi accertarsi che il pubblico ministero pres-
so il giudice di primo grado ha proposto appello, la prima
dovrebbe essere dichiarata inammissibile, laddove tale con-
potere normativo esercitato), che disciplina le modalità di
trasmissione degli atti al giudice dell'impugnazione.
Si prevede, in particolare, che essi debbano contenere, in
distinti allegati formati subito dopo la presentazione dell'atto
di impugnazione, a cura del giudice o del presidente del col-
legio che ha emesso il provvedimento impugnato (ciò che
implica, evidentemente, non la materiale predisposizione, ma
una attenta vigilanza sugli adempimenti della cancelleria,
fermi restando i compiti di tipica competenza del giudice: v.
quelli di cui alle lett. c e d che seguono), i seguenti dati: a) i

a
clusione dovrebbe essere esclusa quando il procuratore gene- nominativi dei difensori, di fiducia o d'ufficio, con indica-

to
rale abbia appellato anche prima di avere la giuridica certez- zione della data di nomina; b) le dichiarazioni o elezioni o
determinazioni di domicilio, con indicazione delle relative

en
za dell'inutile decorso del termine per impugnare del p.m.
date; c) i termini di prescrizione riferiti a ciascun reato, con

am
9. - L'art. 4 d.leg. n. 11 del 2018 ha poi modificato l'art. indicazione degli atti interruttivi e delle specifiche cause di
595 c.p.p., per un verso, consentendo solo all'imputato l'ap- sospensione del relativo corso, ovvero eventuali dichiarazio-
ni di rinuncia alla prescrizione; d) i termini di scadenza delle

on
pello incidentale e, per altro verso, introducendo una previ-
sione sollecitatoria, intesa, nel caso di impugnazione presen- misure cautelari in atto, con indicazione della data di inizio e

O
M abb
tata dalle altre parti, a impegnare l'imputato a presentare di eventuali periodi di sospensione o proroga.

M
memorie o richieste scritte entro quindici giorni dalla notifi- Non sono, invece, ben chiare le implicazioni del 2° com-
ma dell'art. 165 bis c.p.p., laddove si prevede che, nel caso

SI
ca dell'impugnazione.
IO in
Peraltro, la previsione è sfornita di sanzione, con la conse- di ricorso per cassazione, a cura della cancelleria del giudice

AS
guenza che, al di là di tale facoltà difensiva, l'imputato ben che ha emesso il provvedimento impugnato, è inserita in se-
so

potrà continuare a depositare memorie e richieste, in ogni parato fascicolo allegato al ricorso, qualora non già contenu-
stato e grado del procedimento, ai sensi dell'art. 121 c.p.p. ta negli atti trasmessi, copia degli atti specificamente indicati
es

da chi ha proposto l'impugnazione ai sensi dell'art. 606, 1°

comma, lett. e), del codice, dando atto della loro eventuale
nc

10. - Il legislatore è quindi intervenuto sulla disciplina del-

mancanza.
D

l'impugnazione delle sentenze d'appello pronunciate per rea-

co

ti di competenza del giudice di pace, dando attuazione al cri- Mentre, infatti, è utile l'attestazione della mancanza degli
U

terio direttivo di cui alla lett. f) del comma 84 dell'art. 1 del- atti menzionati in ricorso, dal momento che, in linea genera-
LA
IO olo

la legge delega, finalizzato a consentire il ricorso per cassa- le, nel giudizio di legittimità non possono essere prodotti
zione solo per violazione di legge. nuovi documenti attinenti al merito della regiudicanda (ad
C

eccezione di quelli che l'interessato non sia stato in condi-

c

Il nuovo comma 2 bis dell'art. 606 del codice di rito pre-

O sci

zione di esibire nei precedenti gradi di giudizio e dai quali

LO

vede che contro le sentenze suindicate il ricorso per cassa-

zione può essere proposto solo per i motivi di cui al 1° com- può derivare l'applicazione dello ius superveniens, di cause
Fa

ma, lett. a), b) e c). estintive o di disposizioni più favorevoli), dal momento che
La soluzione, nella misura in cui specifica quali motivi, tra la Corte di cassazione non può mai procedere ad un esame
degli atti, ma solo alla valutazione circa l'esistenza della mo-
R

quelli previsti dall'art. 606, 1° comma, siano riconducibili al-

la nozione di violazione di legge di cui alla legge delega, ap-
pare condivisibile, anche con riferimento alla specifica scelta
di escludere la lett. d), giacché la mancata assunzione di con-
troprova decisiva, pur risolvendosi in una violazione della
legge processuale, assume rilievo in quanto si traduca in un
peculiare vizio di motivazione (v., ad es., IACOVIELLO, La
Cassazione penale, Milano, 2013, 399).
Peraltro, il richiamo alla violazione di legge, in particolare
alla lett. c) del 1° comma dell'art. 606 c.p.p., consente anche
di valorizzare le ipotesi di motivazione inesistente o mera-
mente apparente del provvedimento, che ricorre quando il
provvedimento impugnato omette del tutto di confrontarsi
con un elemento potenzialmente decisivo prospettato da una
parte che, singolarmente considerato, sarebbe tale da poter
determinare un esito opposto del giudizio (v., ad es., Cass.
15 giugno 2016, Caliendo, Foro it., Rep. 2016, voce Misure
di prevenzione, n. 46), pur con tutte le incertezze concettuali
che la soluzione presenta (NAPPI, Il sindacato di legittimità
nei giudizi civili e penali di cassazione, Torino, 2011, 181).
La previsione si riferisce alle sentenze di appello pronun-
ciate per reati di competenza del giudice di pace, ancorché la
decisione di primo grado sia stata resa dal tribunale (ad es.,
per rimanere nella fisiologia processuale, in presenza di un
caso di connessione ai sensi dell'art. 6 d.leg. 274 del 2000).
Una speculare previsione è stata introdotta nel d.leg. n.
274 del 2000, con l'art. 39 bis (art. 9 d.leg. n. 11 del 2018).
Le disposizioni non riguardano in generale il ricorso per
cassazione, ma solo il ricorso contro le sentenze d'appello, in
coerenza con la previsione della legge delega. Ne discende
che il ricorso per cassazione contro le sentenze inappellabili
del giudice di pace resta soggetto alle regole ordinarie.
tivazione e della sua logicità (Cass. 1° aprile 2014, C., Foro
it., Rep. 2014, voce Cassazione penale, n. 59), parrebbe, ad
intendere la norma nel suo piano significato letterale, che la
trasmissione della copia degli atti menzionati sia richiesta so-
lo in caso di non integrale trasmissione del fascicolo.
12. - Il d.leg. n. 11 del 2018 non reca alcuna disciplina
transitoria.
Tuttavia, facendo applicazione dei principî enunciati dalla
fondamentale Cass., sez. un., 29 marzo 2007, Lista, id., Rep.
2007, voce Appello penale, nn. 36, 52, deve ritenersi, in for-
za del principio tempus regit actum, che le nuove regole sia-
no applicabili in relazione alle sentenze emesse a partire dal-
l'entrata in vigore della nuova disciplina.
ABSTRACT - The discipline of appeal in criminal pro-
ceedings after the Legislative Decree No. 11 of 2018.
The author examines the legislative changes concerning
appeal in criminal proceeding, aimed at simplifying the cur-
rent legislation, through a reduction of cases of appeal by the
public prosecutor and of grounds for cassation appeal against
judgments of the justice of the peace.
————————

11. - Sul piano organizzativo, va, infine, segnalata l'im-

portante previsione dettata dall'art. 165 bis disp. att. c.p.p.
(anche se, a onor del vero, non s’intende il fondamento del
IL FORO ITALIANO — 2018.
183 PARTE QUINTA
FRANCESCO DI CIOMMO
MiFID 2, d.leg. n. 129 del 2017
e prestazione fuori sede dell'attività di consulenza
in materia di investimenti finanziari
da parte di consulenti autonomi
e società di consulenza
SOMMARIO - Con il d.leg. n. 129 del 2017 sono state in-
to
trodotte nell'ordinamento italiano norme di recepimento
en
della direttiva Ue c.d. MiFID 2, in vigore dal 3 gennaio
scorso. Alcune delle novità più interessanti riguardano la
am
disciplina della consulenza in materia di investimenti finan-
ziari. Tra queste si segnala l'art. 30 bis, introdotto ex novo
on
nel testo unico dell'intermediazione finanziaria, il quale
O
consente che la prestazione fuori sede dell'attività di consu-
M abb
lenza — sino ad oggi riservata ai consulenti a tanto abilitati
M
— sia consentita anche ai consulenti finanziari autonomi e
SI
alle società di consulenza finanziaria. Scelta, questa, gravi-
IO in
AS
da di conseguenze pratiche e meritevole di un'attenta valu-
tazione critica.
so
es
1. - L'attuazione italiana della MiFID 2: lavori in corso.
nc
Il 3 gennaio 2018 è divenuta pienamente operativa, nei paesi
D
membri dell'Unione europea, la direttiva 2014/65/Ue, c.d.
co
U
MiFID 2 o Markets in financial instruments directive 2, che
LA
— insieme al regolamento delegato (Ue) 2017/565 e alla di-
IO olo
rettiva delegata (Ue) 2017/593 della commissione europea,
C
oltre che al regolamento Ue 600/2014, c.d. MiFIR o Markets
c
in financial instruments regulation — ha preso il posto della
O sci
LO
direttiva 2004/39/Ce, c.d. MiFID, la quale dal 31 gennaio
2007 a, per l'appunto, il 2 gennaio scorso, in combinato con
Fa
la direttiva 2006/73/Ce (c.d. MiFID di II livello), ha costitui-
to il principale strumento normativo dei mercati finanziari
R
dell'Unione (1).
In Italia, al fine di garantire la piena attuazione della Mi-
FID 2 entro il predetto 3 gennaio (2), è stato emanato il
d.leg. 3 agosto 2017 n. 129 (3). Quest’ultimo, pubblicato in
Gazzetta ufficiale il 25 e in vigore dal 26 agosto, ha introdot-
to nell'ordinamento giuridico tricolore importanti novità, ap-
portando al t.u. delle disposizioni in materia di intermedia-
zione finanziaria (d.leg. n. 58 del 1998, d'ora innanzi anche
«t.u.f.») modifiche ulteriori rispetto a quelle che, sempre in
attuazione della MiFID 2, erano già state introdotte, in parti-
colare, in forza della l. n. 208 del 2015 e della conseguente
delibera Consob n. 19458 del 17 marzo 2016, sulla quale si
tornerà brevemente nel prossimo paragrafo.
I soggetti interessati dalla vicenda normativa in parola so-
no, in primo luogo, le società di investimento mobiliare
————————
(1) Circa l'attuazione italiana della direttiva 2004/39/Ce, ex multis,
v. L. ZITIELLO (a cura di), La MiFID in Italia, Torino, 2009; F. DEL
BENE (a cura di), Strumenti finanziari e regole MiFID, Milano, 2009;
E. GUERINONI, La nuova disciplina dei contratti di investimento, Mila-
no, 2009; V. ROPPO, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo
la MiFID, in Riv. dir. privato, 2008, 485 ss.; V. SANGIOVANNI, Informa-
zioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell'interme-
diazione finanziaria dopo l'attuazione della direttiva MiFID, in Giur.
it., 2008, 785 ss.; ID., La nuova disciplina dei contratti di investimento
dopo l'attuazione della MiFID, in Contratti, 2008, 173 ss.; nonché F.S.
MARTORANO-V. DE LUCA, Disciplina dei mercati finanziari e tutela del
risparmio, Milano, 2008.
(2) Ex multis, cfr. V. TROIANO-R. MOTRONI (a cura di), La MiFID
II. Rapporti con la clientela — regole di governance — mercati, Mila-
no, 2016. Per una riflessione in tema di impatto della MiFID 2 sul
mondo della consulenza finanziaria, precedente alla pubblicazione del
d.leg. n. 129 del 2017, cfr. F. DI CIOMMO, La consulenza finanziaria al-
la luce della MiFID 2: profili giuridici, in Riv. trim. dir. economia,
2017, I, 39.
(3) Per un primissimo esame, riferito, tuttavia, esclusivamente ad al-
cuni aspetti incisi dal decreto, v. M. DE POLI, MiFID II e d.leg. di rece-
pimento 129/17. L'apparato sanzionatorio e la reazione a condotte an-
tigiuridiche, in Riv. dir. banc., 2017, 30.
IL FORO ITALIANO — 2018.
184
(Sim), le banche e le società di gestione del risparmio (Sgr)
che prestano servizi di investimento, i gestori di mercati re-
golamentati e gli operatori nei settori dell'energia e delle ma-
terie prime (energy e commodity player), ma significativa-
mente incise dalla MiFID 2 sono anche le figure del consu-
lente finanziario abilitato all'offerta fuori sede, del consulen-
te finanziario autonomo e della società di consulenza finan-
ziaria. Ed è proprio sulle principali novità che riguardano tali
ultimi soggetti, e più in generale l'attività di consulenza fi-
nanziaria, che ci si soffermerà da qui in avanti.
a
Prima, però, è necessario precisare che con il decreto dello
scorso agosto non si esaurisce l'attività di recepimento nel
nostro ordinamento della MiFID 2 in quanto, come chiarito
anche dall'art. 10 medesimo d.leg. n. 129 del 2017, rubricato
«disposizioni transitorie e finali», alla Banca d'Italia e alla
Consob è stato affidato il compito di emanare, entro centot-
tanta giorni dall'entrata in vigore del decreto, ulteriori prov-
vedimenti attuativi della riforma. Di conseguenza, la Consob
ha, sino ad oggi, emanato: la delibera n. 20250 del 28 di-
cembre 2017, che ha modificato il suo regolamento n. 11971
del 14 maggio 1999 concernente la disciplina degli emittenti;
le delibere n. 19250 del 24 febbraio 2016 e n. 20264 del 17
gennaio 2018, che hanno modificato il regolamento Consob
18592/2013 sulla raccolta di capitali di rischio tramite portali
on line; i regolamenti n. 20249 del 28 dicembre 2017 e n.
20307 del 15 febbraio 2018, che hanno modificato il già cita-
to d.leg. 58/98 riguardo, rispettivamente, al tema «mercati» e
al tema «intermediari»; nonché la comunicazione n. 0056318
del 1° marzo 2018 sugli obblighi informativi degli interme-
diari (4).
Sempre in tema di completo recepimento della MiFID 2, è
opportuno, inoltre, evidenziare che, ai sensi dell'art. 9 d.leg.
n. 129 del 2017, entro diciotto mesi dal 25 agosto scorso il
governo è tenuto ad «emana[re], ai sensi dell'art. 17, 2°
comma, l. 23 agosto 1988 n. 400, apposito provvedimento di
modificazione del d.p.r. 14 marzo 2001 n. 144, e successive
modificazioni, volto a definire le modalità di applicazione ai
servizi bancoposta delle disposizioni del testo unico finanza,
come modificato dal [. . .] decreto». Ed infine che, a tenore
del 2° comma dell'art. 10 sempre del decreto del 3 agosto
scorso, le disposizioni del t.u.f. modificate si applicano dal
successivo 3 gennaio, fatto salvo quanto diversamente previ-
sto dall'art. 93, 2° comma, della direttiva 2014/65/Ue, con ri-
ferimento all'art. 65, par. 2, della stessa (in tema di requisiti
organizzativi del fornitore di un sistema consolidato di pub-
blicazione, o «Ctp»), le cui disposizioni attuative si applica-
no dal 3 settembre 2019, e dall'art. 55 del regolamento (Ue)
600/2014, e successive modificazioni (5).
Dunque, il cantiere per la piena attuazione in Italia della
MiFID 2 è aperto e i lavori sono nel pieno svolgimento.
2. - La consulenza in materia di investimenti finanziari
nella MiFID 2. Con la MiFID 2 il legislatore europeo ha at-
tribuito all'attività di consulenza finanziaria — rectius, di
consulenza in materia di investimenti finanziari (6) — un
ruolo sempre più centrale per la funzionalità del mercato e
per la tutela dell'investitore, dovendo tale attività essere
————————
(4) Con specifico riguardo al tema del risarcimento del danno deri-
vante dalla violazione degli obblighi informativi, v. P. GRIECO, La vio-
lazione degli obblighi informativi nell'intermediazione finanziaria tra
disciplina codicistica e regolamentare, in Resp. civ., 2017, 1266.
(5) In vero, il 2° comma dell'art. 10 in parola completa la frase ripor-
tata nel testo con un riferimento di difficile interpretazione ad un «3°
comma» che non si comprende quale norma intenda identificare.
(6) Per consulenza finanziaria si intende la «consulenza in materia di
investimenti», e cioè, ai sensi dell'art. 1, comma 5 septies, t.u.f., come
modificato dal d.leg. n. 129 del 2017, attuativo dell'art. 4, par. 1, punto
4, della direttiva 2014/65/Ue, «la prestazione di raccomandazioni per-
sonalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del presta-
tore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative a strumenti
finanziari». Nella nuova definizione legislativa si perde la precisazione
circa cosa si debba intendere per raccomandazione personalizzata, ma il
relativo chiarimento in proposito si trova all'art. 4, par. 1, punto 4, della
direttiva 2014/65/Ue e all'art. 9 del regolamento delegato.
185 MONOGRAFIE E VARIETÀ
oramai considerata non soltanto prodromica ma anche essen-
zialmente connaturata a ciascun tipo di servizio di investi-
mento.
Più nel dettaglio, la MiFID 2, per quanto qui interessa, in
estrema sintesi e tra l'altro: i) impone più vasti e penetranti
obblighi informativi in particolare in capo all'intermediario
che svolga attività di consulenza; ii) distingue nettamente tra
servizi di investimento a valore aggiunto (consulenza e ge-
stione individuale del portafoglio) e servizi esecutivi (collo-
camento, ricezione e trasmissione di ordini) svolti dagli in-
termediari; iii) prevede che gli intermediari possano nomina-
to
re agenti collegati che, oltre a promuovere i servizi tradizio-
en
nali, prestano il servizio di consulenza (il quale già dalla Mi-
FID era stato elevato a servizio di investimento riservato e
am
soggetto ad autorizzazione (7)); ed inoltre iv) introduce il
nuovo concetto di consulenza su base indipendente, che si
on
differenzia dalla consulenza su base non indipendente (art.
24 della MiFID 2). Pertanto, il (già) promotore finanziario
O
M abb
con la MiFID 2 vede ulteriormente rafforzato il suo ruolo di
M
consulente a pieno titolo che svolge attività riservata e sog-
SI
getta ad autorizzazione.
IO in
Le imprese di investimento, dal canto loro, al fine di ga-
AS
rantire la massima trasparenza nell'erogazione del servizio e
so
la massima consapevolezza dei clienti che ne usufruiscono,
sono chiamate a specificare a questi ultimi, tra l'altro, se la
es
consulenza è prestata su base indipendente o non, se la con-
nc
sulenza è basata su un'analisi del mercato ampia o più ri-
stretta circa le varie tipologie di strumenti finanziari, e se
D
co
l'impresa fornirà ai clienti la valutazione periodica del-
U
l'adeguatezza degli strumenti finanziari raccomandati (8).
LA
IO olo
Dal gennaio 2018, dunque, operano sul mercato europeo
intermediari che si presentano alla clientela come consulenti
C
c
indipendenti accanto ad intermediari che, invece, non posso-
O sci
no dichiarare al pubblico di operare in regime di indipenden-
LO
za. Va da sé che gli uni e gli altri devono rispettare tutte le
Fa
norme in materia di erogazione del servizio di consulenza, ed
in particolare quelle relative alla trasparenza, alla correttezza
R
e alla professionalità del servizio reso al cliente.
Inoltre, ci sono intermediari che si presentano come con-
sulenti ibridi, in quanto organizzati per prestare sia consu-
lenza su base indipendente che consulenza su base non indi-
pendente. Su questi ultimi gravano specifici obblighi infor-
mativi ed inoltre rispetto ad essi operano specifici requisiti
organizzativi e di controllo perché non vi siano rischi di con-
fusione in capo al cliente circa il tipo di servizio di consulen-
za che, di volta in volta, gli viene offerto o al quale decide di
accedere.
Al di là di queste nuove locuzioni («intermediario che
opera su base indipendente», «intermediario che opera su ba-
se non indipendente» e intermediario c.d. ibrido), va comun-
que notato che, anche in applicazione della MiFID 2, a quali-
ficare il servizio di consulenza finanziaria resta il fondamen-
tale presidio di tutela dell'investitore che è rappresentato dal-
le valutazioni di appropriatezza e di adeguatezza (9).
————————
(7) Già a seguito del recepimento della MiFID nel t.u.f. la consulen-
za in materia di investimenti è stata per la prima volta definita da una
norma di rango primario (e cioè dal già citato art. 1, comma 5 septies,
d.leg. 58/98) ed è stata fatta rientrare a tutti gli effetti tra i servizi finan-
ziari che costituiscono attività riservata (ai sensi dell'art. 1, 5° comma,
lett. f, e dell'art. 18, 1° comma, t.u.f.). Cfr., ex ceteris, A. SCIARRONE
ALIBRANDI, La «consulenza in materia di investimenti»: profili di novi-
tà della fattispecie, in L. FREDIANI-V. SANTORO, L'attuazione della di-
rettiva MiFID, Milano, 2009, 73-97, spec. 74.
(8) Tali nuove previsioni normative sono state inserite nel t.u.f.,
all'art. 24 bis, dall'art. 2 d.leg. n. 129 del 2017.
(9) In proposito, ex multis, cfr. V. SANTOCCHI, Le valutazioni di ade-
guatezza e di appropriatezza nei rapporti contrattuali fra intermediario
e cliente, in E. GABRIELLI-R. LENER (a cura di), I contratti del mercato
finanziario, 2a ed., Milanofiori Assago, 2011, 281-311, in Trattato dei
contratti diretto da P. RESCIGNO e E. GABRIELLI; V. SANGIOVANNI, In-
formazione sull'adeguatezza dell'informazione finanziaria e dovere di
astenersi, in Corriere giur., 2009, 1257 ss.; ID., Operazioni inadeguate
e doveri informativi dell'intermediario finanziario, in Giur. comm.,
2009, II, 557 ss.; F. GRECO, Intermediazione finanziaria: rimedi di
adeguatezza in concreto, in Resp. civ., 2008, 2556 ss.; F. SARTORI, Le

IL FORO ITALIANO — 2018.
186
3. - La consulenza finanziaria in Italia dopo la l. n. 208
del 2015. Come già sopra incidentalmente evidenziato, in os-
sequio al termine di attuazione della MiFID 2 inizialmente
prescritto a livello europeo (10), con l'approvazione della l.
n. 208 del 2015 (c.d. legge di stabilità 2016) il legislatore ita-
liano ha emanato prime disposizioni per l'adeguamento (par-
ziale) dell'ordinamento nazionale.
Tali disposizioni, per quanto in questa sede interessa e in
estrema sintesi, hanno istituito l'albo unico dei consulenti fi-
nanziari e ridefinito le figure professionali del promotore fi-
a
nanziario e del consulente finanziario. Tutto ciò, in vero,
senza che la direttiva 2014/65/Ue imponesse o suggerisse al-
cunché a riguardo.
Di conseguenza, la Consob ha apportato, con la già citata
delibera n. 19548 del 17 marzo 2016, modifiche sia al c.d. re-
golamento intermediari (n. 16190 del 2007), sia al c.d. rego-
lamento consulenti (n. 17130 del 2010). Con tali modifiche
sono state introdotte nel nostro ordinamento le denominazioni
di: a) «consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede»,
in sostituzione di «promotore finanziario»; b) «consulente fi-
nanziario autonomo» in sostituzione di «consulente finanzia-
rio»; e c) «albo unico dei consulenti finanziari», in sostituzio-
ne di «albo unico dei promotori finanziari», sottoposto alla
vigilanza e alla tenuta del relativo organismo (11).
L'attività di consulenza in materia di investimenti finan-
ziari oggi, dunque, può essere esercitata da varie figure pro-
fessionali (12):
a) il (già) promotore (13), oggi «consulente finanziario
abilitato all'offerta fuori sede», il quale, ai sensi dell'art. 1,
————————
regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele
e prospettive MiFID, in Riv. dir. privato, 2008, 25 ss.; V. SANGIOVANNI,
Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto
per inadempimento e risarcimento del danno, in Corriere giur., 2006,
1569 ss. Per gli opportuni approfondimenti, considerata la complessità
delle questioni, cfr. le Linee guida Abi per l'applicazione degli orien-
tamenti Esma concernenti alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza
prescritti dalla MiFID, pubblicate il 5 marzo 2014 e disponibili on line
all'indirizzo <https://www.abi.it/DOC_Mercati/Finanza/Servizi-di-inve
stimento/Linee_Guida_ABI_Orientamenti_ESMA_adeguatezza_5marzo
2014.pdf>, nonché le linee guida Assogestioni circa Gli obblighi di va-
lutazione di adeguatezza e appropriatezza delle Sgr, disponibili on line
all'indirizzo <http://www.assogestioni.it/index.cfm/3,647,4910/linee-
guida-adeg-appropr_marz_2009_versione_validata.pdf>.
(10) Sia la MiFID 2 che la MiFIR dovevano diventare applicabili
trenta mesi dopo la loro entrata in vigore, ossia a partire dal 3 gennaio
2017, e gli Stati membri avrebbero dovuto inizialmente recepire la Mi-
FID 2 entro il 3 luglio 2016. Tuttavia, tali date sono state prorogate in
considerazione dell'esigenza avvertita dall'Esma (Autorità europea de-
gli strumenti finanziari e dei mercati) di approntare, in collaborazione
con le autorità nazionali competenti, una nuova infrastruttura informa-
tica in grado di supportare l'entrata in vigore delle nuove norme e cioè
capace di ricevere ed elaborare in modo efficace i dati di riferimento
sugli strumenti finanziari, forniti dalle sedi di negoziazione e dagli in-
ternalizzatori sistematici, che descrivano in maniera uniforme le carat-
teristiche di ogni strumento finanziario rientrante nell'ambito di appli-
cazione della MiFID 2.
(11) L'organismo di vigilanza e tenuta dell'albo unico (attualmente
denominato) dei consulenti finanziari (Ocf) nasce nel 2007 come asso-
ciazione senza scopo di lucro, dotata di personalità giuridica, compe-
tente ex lege in via esclusiva ed autonoma alla funzione pubblica di te-
nuta dell'albo unico dei consulenti finanziari articolato in sezioni terri-
toriali ed allo svolgimento dei compiti connessi e strumentali alla ge-
stione dell'albo stesso. L'organismo, precedentemente denominato «or-
ganismo per la tenuta dell'albo dei promotori finanziari», ha assunto la
nuova denominazione in osservanza delle disposizioni previste dalla l.
n. 208 del 2015.
(12) Sino al 2016 il citato Ocf ha svolto la funzione di tenuta dell'albo
unico dei consulenti finanziari limitatamente ai promotori, oggi consu-
lenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede. La già richiamata legge di
stabilità 2016 (n. 208 del 2015) ha, invece, previsto che l'albo unico dei
consulenti finanziari sia suddiviso in tre sezioni: 1) dei consulenti finan-
ziari abilitati all'offerta fuori sede (per l'appunto, art. 31, 2° comma,
t.u.f.); 2) dei consulenti autonomi, ovvero «consulenti fee only» (art. 18
bis t.u.f.); e 3) delle società di consulenza (art. 18 ter t.u.f.).
(13) Sulla disciplina previgente cfr., ex multis, F. PARRELLA, Il con-
tratto di consulenza finanziaria, in E. GABRIELLI-R. LENER (a cura di),
I contratti del mercato finanziario, cit., II, 1021-1059; nonché A.M.
CAROZZI-R.F. SCHIAVELLI, Il contratto di «collocamento» fuori sede di
strumenti finanziari e di servizi di investimento, ibid., 1157-1212; V.
RENZULLI, L'offerta fuori sede: assetti istituzionali e di controllo, ibid.,
1215-1258.
187 PARTE QUINTA
comma 5 septies, e dell'art. 31, 2° comma, t.u.f. (nella ver-
sione modificata dal d.leg. 129/17) è «la persona fisica iscrit-
ta nell'apposita sezione dell'albo previsto dall'art. 31, 4°
comma, del [medesimo] decreto che, in qualità di agente col-
legato, esercita professionalmente l'offerta fuori sede come
dipendente, agente o mandatario»;
b) il consulente finanziario autonomo o la società di con-
sulenza finanziaria di cui, rispettivamente, agli art. 18 bis e
18 ter t.u.f.; e
c) il dipendente di un intermediario autorizzato alla consu-
lenza che non è iscritto all'albo unico dei consulenti finan-
to
ziari.
en
Ciò in quanto è vero che l'esercizio professionale nei con-
fronti del pubblico dei servizi e delle attività di investimento
am
è riservato per legge, ex art. 18 t.u.f., alle imprese di inve-
stimento e alle banche, che possono altresì svolgerlo attra-
on
verso i consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede,
operanti in qualità di dipendenti, agenti o mandatari (ex art.
O
M abb
31 t.u.f.). Ma è altrettanto vero che la riserva di attività in pa-
M
rola non pregiudica, ai sensi del successivo art. 18 bis t.u.f.,
SI
la possibilità per le persone fisiche di prestare in via autono-
IO in
ma l'attività di consulenza in materia di investimenti, purché
AS
in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indi-
so
pendenza e patrimoniali, secondo quanto stabilito anche in
es
via regolamentare dalla Consob. Né la possibilità, ai sensi
del successivo art. 18 ter t.u.f., che tale attività di consulenza
nc
in via autonoma sia prestata da una società dotata dei requisi-
D
ti di legge.
co
U
Dunque, accanto alle banche e agli intermediari che ope-
rano tramite i propri dipendenti (iscritti e non iscritti all'albo
LA
IO olo
unico dei consulenti finanziari (14)) e ai loro agenti o man-
C
datari, i quali sono abilitati a svolgere tutte le attività e i ser-
c
vizi di investimento, la legge consente a privati professionisti
O sci
LO
— nonché alle società di consulenza — di svolgere in via au-
tonoma il solo servizio di consulenza finanziaria.
Fa
Ferma questa restrizione operante in capo ai consulenti fi-
nanziari autonomi e alle società di consulenza finanziaria, e
R
sulla quale si tornerà subito appresso, da quanto appena evi-
denziato discende che tra i soggetti professionali del mercato
debbano ricomprendersi non solo le banche e gli intermediari,
e dunque — giova ribadirlo — i loro dipendenti e i loro pro-
motori, oggi consulenti abilitati all'offerta fuori sede, ma an-
che, per l'appunto, i «semplici» consulenti denominati, a par-
tire dalla legge di stabilità del 2016, va rimarcato, «consulenti
finanziari autonomi» di cui all'art. 18 bis t.u.f., nonché le
«società di consulenza finanziaria» di cui all'art. 18 ter t.u.f.
Tuttavia, come anticipato, mentre i consulenti abilitati
all'offerta fuori sede possono esercitare tutti i servizi e le at-
tività di investimento di cui all'art. 1, 5° comma, t.u.f. (15) e
possono procedere alla promozione e al collocamento degli
strumenti finanziari, oltre che dei servizi (16); i consulenti
————————
(14) I dipendenti di un intermediario possono attualmente essere di-
stinti, nella prospettiva che qui interessa, in due categorie: a) il tradi-
zionale dipendente di banca che non è iscritto all'albo Ocf e, dunque,
opera solo in filiale e non può svolgere l'offerta fuori sede; nonché b) il
consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede, come tale iscritto
al predetto albo, legato al proprio intermediario da un rapporto di lavo-
ro dipendente (fattispecie prevista dall'art. 31 t.u.f., a fianco alle diver-
se figure dell'agente e del mandatario).
(15) L'elenco di cui all'art. 1, 5° comma, t.u.f., stante il tenore lette-
rale della norma, deve ritenersi tassativo; tuttavia, ai sensi dell'art. 18,
5° comma, medesimo t.u.f., il ministro dell'economia e delle finanze,
previo parere della Consob e della Banca d'Italia, può individuare con
regolamento nuove categorie di strumenti finanziari, nuovi servizi e at-
tività, e nuovi servizi accessori, al fine di tener conto dell'evoluzione
dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle auto-
rità comunitarie.
(16) Sulla differenza tra promozione e collocamento, v. M. MAGGIO-
LO, Servizi e attività di investimento. Prestatori e prestazione, Milano,
2012, 307 ss., ove si chiarisce che l'utilizzo della congiunzione «e» tra
attività di promozione e attività di collocamento non implica che tali at-
tività debbano necessariamente svolgersi insieme. Infatti, anche dal te-
nore letterale delle lett. a) e b) dell'art. 30, 1° comma, t.u.f., si evince
che l'offerta fuori sede può ben consistere in un'attività di promozione
che non si traduca in un collocamento.
IL FORO ITALIANO — 2018.
188
autonomi e le società di consulenza possono esercitare, tra i
vari servizi, esclusivamente quello di consulenza e debbono
farlo senza detenzione di somme di denaro o di strumenti fi-
nanziari di pertinenza del cliente. Tanto si ricava dal tenore
letterale dell'art. 18 bis e dal combinato disposto degli art.
31, 2° comma, e 30, 1° comma, t.u.f. (17).
Infatti, ai sensi del 2° comma dell'art. 31 t.u.f., come ri-
formato dal d.leg. n. 129 del 2017, «L'attività di consulente
finanziario abilitato all'offerta fuori sede è svolta esclusiva-
mente nell'interesse di un solo soggetto abilitato. Il consu-
a
lente finanziario abilitato all'offerta fuori sede promuove e
colloca i servizi d'investimento e/o i servizi accessori presso
clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o
gli ordini dei clienti riguardanti servizi d'investimento o pro-
dotti finanziari, promuove e colloca prodotti finanziari, pre-
sta consulenza in materia di investimenti ai clienti o poten-
ziali clienti rispetto a detti prodotti o servizi finanziari. Il
consulente finanziario abilitato all'offerta fuori sede può
promuovere e collocare contratti relativi alla concessione di
finanziamenti o alla prestazione di servizi di pagamento per
conto del soggetto abilitato nell'interesse del quale esercita
l'attività di offerta fuori sede».
È appena il caso di aggiungere che dopo tale 2° comma il
d.leg. n. 129 del 2017 ha inserito un comma 2 bis, a tenore
del quale «I consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori se-
de non possono detenere denaro e/o strumenti finanziari dei
clienti o potenziali clienti del soggetto per cui operano», così
ribadendo una previsione già formulata dagli art. 18 bis e 18
ter medesimo t.u. a proposito dei consulenti autonomi e delle
società di consulenza.
Riassumendo, rispetto ai consulenti abilitati all'offerta
fuori sede, i consulenti autonomi e le società di consulenza
hanno un campo di operatività limitato, visto che possono
prestare, per espressa previsione legislativa (cfr. i citati art.
18 bis e 18 ter), esclusivamente il servizio di consulenza in
materia di investimenti e quindi fornire raccomandazioni di
investimento ai clienti, senza per altro «detenere somme di
denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti».
Ciò malgrado, la scelta legislativa di porre le tre forme di
consulenza, rectius i tre soggetti deputati alla consulenza, in
un unico albo professionale e sotto un unico organismo di
vigilanza, compiuta dal legislatore italiano nel 2015, risulta
ribadita e rafforzata all'esito del d.leg. n. 129 del 2017.
4. - L'art. 30 bis t.u.f., introdotto dal d.leg. n. 129 del
2017, e le novità in materia di prestazione fuori sede da par-
te di consulenti finanziari autonomi e società di consulenza
finanziaria. Tra le novità più importanti apportate dal d.leg.
n. 129 del 2017 in tema di consulenza finanziaria, senz’altro
occorre annoverare l'introduzione ex novo nel t.u.f. di un art.
30 bis, rubricato «modalità di prestazione del servizio di
consulenza in materia di investimenti da parte dei consulenti
finanziari autonomi e delle società di consulenza finanzia-
ria».
La novità consiste nel fatto che, a tenore del 1° comma
dell'articolo in questione, «i consulenti finanziari autonomi,
iscritti nell'albo di cui all'art. 31, 4° comma, possono pro-
muovere e prestare il servizio di consulenza in materia di in-
vestimenti anche in luogo diverso dal domicilio eletto».
Analogo principio è previsto dalla medesima norma per le
società di consulenza finanziaria, iscritte nell'albo di cui
all'art. 31, 4° comma, t.u.f., per le quali, per l'appunto, ades-
so si prescrive testualmente che «possono promuovere e pre-
stare il servizio di consulenza in materia di investimenti an-
che in luogo diverso dalla sede legale mediante consulenti
finanziari autonomi».
In buona sostanza, alla luce del recente decreto, consulenti
finanziari autonomi e società di consulenza finanziaria hanno
acquisito il diritto di svolgere la propria attività — che, giova
precisarlo, resta limitata alle «raccomandazioni personalizza-
————————
(17) Così già DI CIOMMO, op. cit., spec. 48.
189 MONOGRAFIE E VARIETÀ
te al cliente» (cfr. il già citato art. 1, comma 5 septies, t.u.f.)
— anche fuori dai locali in cui essi la esercitano abitualmen-
te, e dunque professionalmente.
La qual cosa significa che i consulenti finanziari abilitati
all'offerta fuori sede hanno perso la riserva legale, esistente
sino al 2 gennaio scorso, a svolgere il servizio di consulenza
in materia di investimenti presso il cliente o comunque fuori
dai propri uffici.
Già sulla scorta di quanto appena cennato risulta evidente
che l'inserimento dell'art. 30 bis t.u.f. costituisce una modi-
fica della disciplina in materia talmente rilevante da poter
to
avere, almeno teoricamente, importanti ricadute sull'organiz-
en
zazione del mercato. Proprio in ragione dell'importanza della
novità in esame, il contenuto e l'opportunità della stessa so-
am
no stati intensamente dibattuti, non solo sulla stampa specia-
lizzata, prima della definitiva approvazione del decreto in
on
sede legislativa (18).
Il timore, espresso da molti, è che, consentendo anche ai
O
M abb
consulenti indipendenti e alle società di consulenza di stimo-
M
lare il cliente presso il proprio domicilio o anche in altri am-
SI
bienti o nelle situazioni più varie, si possano diffondere nella
IO in
prassi comportamenti aggressivi che, se da un lato rischiano
AS
di indurre il cliente a compiere scelte di investimento sba-
so
gliate, dall'altro possono, più in generale, aumentare la diffi-
denza dei clienti verso i consulenti finanziari.
es
I sostenitori della nuova norma, al contrario, osservano
nc
come la differenza di trattamento, sotto questo specifico pro-
D
filo, tra consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede e
co
consulenti autonomi, o società di consulenza finanziaria, non
U
aveva oggi più motivo di essere, visto che anche tali ultimi
LA
IO olo
soggetti autorizzati a svolgere la consulenza finanziaria sono
oramai sottoposti ad una vigilanza analoga a quella dei con-
C
c
sulenti abilitati e sono soggetti ad analoghi oneri di qualifi-
O sci
LO
cazione personale e professionale, oltre che ad analoghi ob-
blighi di aggiornamento.
Fa
Inoltre, a questo proposito, si fa altresì notare che all'art.
18 ter t.u.f., con il d.leg. n. 129 del 2017, si è aggiunto un
R
comma 3 ter, ai sensi del quale «Le società di consulenza fi-
nanziaria rispondono in solido dei danni arrecati a terzi dai
consulenti finanziari autonomi di cui essi si avvalgono nel-
l'esercizio dell'attività, anche se tali danni siano conseguenti
a responsabilità accertata in sede penale». Con ciò volendo
sottolineare come il principio sia il medesimo che, ai sensi
del 3° comma dell'art. 31 t.u.f., opera nei rapporti tra inter-
mediario abilitato, consulente finanziario abilitato all'offerta
fuori sede e i terzi con i quali quest'ultimo viene in contatto.
Senza, tuttavia, considerare che la consistenza patrimoniale
dei diversi soggetti in rilievo può essere anche molto diversa
e sottovalutando, inoltre, che per l'attività del consulente fi-
nanziario autonomo, che opera in totale indipendenza rispet-
to ad una società di consulenza, la normativa non prevede al-
cun meccanismo di allargamento della responsabilità a sog-
getti terzi.
4.1. - Brevi note critiche. Il tema introdotto nel paragrafo
che precede è complesso e non si può certo pensare di esau-
rirlo in questa sede.
Tuttavia, vista l'importanza che lo stesso riveste, sia sul
versante degli assetti del mercato della prestazione del servi-
zio di consulenza, sia sul versante del rapporto tra fornitore
del servizio e cliente, appare opportuno mettere in rilievo il
fatto che — come già sopra osservato riguardo alle importan-
ti novità introdotte, a livello tassonomico e organizzativo,
dalla l. n. 208 del 2015 — anche a proposito della prestazio-
ne fuori sede del servizio di consulenza non vi erano norme
————————
(18) Ad esempio, Gianfranco Ursino su Il Sole-24 Ore dello scorso
20 luglio, in un articolo intitolato «L'Ocf vuole i consulenti agli arresti
domiciliari», criticava apertamente il parere espresso dalla presidente
dell'Ocf, secondo la quale la concessione ai consulenti autonomi e alle
società di consulenza della possibilità di prestare la propria attività fuo-
ri dal domicilio eletto avrebbe reso più difficile l'esercizio della vigi-
lanza su tali soggetti.
IL FORO ITALIANO — 2018.
190
europee che il legislatore nazionale fosse tenuto ad attuare in
Italia. E che, dunque, la scelta di consentire l'offerta fuori
sede a tutti i consulenti e alle società di consulenza nasce da
una precisa (non si sa bene quanto consapevole) volontà po-
litica del nostro parlamento.
Tale scelta, tuttavia, appare singolare e ciò non solo per-
ché risulta in netto contrasto con la soluzione adottata nel
2015, allorquando il medesimo legislatore ha individuato la
possibilità di svolgere la consulenza finanziaria fuori sede
come caratteristica peculiare dell'attività svolta dagli ex
a
promotori finanziari, per l'appunto, da allora definiti «consu-
lenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede». Essa, infatti,
sembra altresì sottovalutare che il consulente autonomo, co-
me già avvertito, non opera per conto di nessun proponente
e, quindi, risponde dei danni che cagiona al cliente esclusi-
vamente con il suo patrimonio personale, salvo quanto subito
appresso si dirà in tema di assicurazione professionale. Ma
anche e soprattutto perché (tutto sommato, a sorpresa) appare
trascurare un tema che, invece, negli ultimi trent’anni, nel di-
ritto civile, anche di origine europea — così come in ambito
di scienze comportamentali, psicologia cognitiva, law and
economics e teoria economica del contratto — è stato am-
piamente battuto e risulta ancora attuale, e cioè quello della
tutela del consumatore rispetto ad offerte commerciali che
possono raggiungerlo quando questi non se lo aspetta e, dun-
que, non è pronto per valutarle al meglio.
Se il consumatore/investitore si reca nell'ufficio del pro-
prio consulente finanziario, è evidente che, con buona pro-
babilità, si aspetta in quella sede di ricevere suggerimenti e,
per l'appunto, raccomandazioni di investimento; viceversa,
se il consulente fornisce la sua prestazione in un luogo diver-
so, può accadere che il consumatore/investitore non sia pron-
to per ricevere e vagliare la raccomandazione di investimen-
to.
Tale seconda ipotesi costituisce, sempre per l'investitore,
un rischio inferiore se a prestare la consulenza è un profes-
sionista che opera per un intermediario abilitato perché, nel
caso in cui vi fossero problemi, egli può chiedere il risarci-
mento dei relativi danni anche all'intermediario, il quale, ai
sensi dell'art. 31, 3° comma, t.u.f., risponde in solido con il
consulente finanziario e che, tendenzialmente, dovrebbe ave-
re un patrimonio capiente (19). Al contrario, se il danno è
causato dal consulente autonomo o dalla piccola società di
consulenza, è evidente che l'investitore godrà di minore co-
pertura finanziaria e, dunque, sarà più esposto al rischio di
non vedere risarcito il danno, in tesi, subìto.
E ciò anche a prescindere dal fatto che, ai sensi dell'art.
23, 6° comma, t.u.f., «Nei giudizi di risarcimento dei danni
cagionati al cliente nello svolgimento di servizi di investi-
mento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere
della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta».
In quanto, secondo la giurisprudenza più recente, tale regola
opera soltanto quando il cliente contesti al soggetto abilitato
una responsabilità contrattuale, e non anche quando agisce
facendo valere la responsabilità solidale del medesimo per il-
lecito commesso dal consulente finanziario (20).
La sottovalutazione del tema appare ancor più singolare se
si considera che, come ovvio, la problematica risarcitoria
sottesa all'attività dei consulenti autonomi e delle società di
————————
(19) Come già indicato nel testo, il 3° comma dell'art. 31 t.u.f. stabi-
lisce che: «Il soggetto abilitato che conferisce l'incarico è responsabile
in solido dei danni arrecati a terzi dal consulente finanziario abilitato
all'offerta fuori sede, anche se tali danni siano conseguenti a responsa-
bilità accertata in sede penale». Tra i più recenti arresti della oramai nu-
trita e consolidata giurisprudenza in materia, v. Cass. 31 luglio 2017, n.
18928, Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile; 8 agosto
2016, n. 16616, id., Rep. 2016, voce Intermediazione e consulenza fi-
nanziaria, n. 187; e 22 settembre 2015, n. 18613, id., Rep. 2015, voce
cit., n. 76, e Giur. comm., 2017, II, 370, con nota di S. SARDELLI. Inol-
tre, l'art. 196, 4° comma, t.u.f. stabilisce che le società che si avvalgono
di consulenti finanziari rispondono in solido con questi anche del pa-
gamento delle sanzioni pecuniarie eventualmente irrogate ai consulenti
dall'organismo di vigilanza e tenuta dell'albo unico.
(20) In questi termini, Cass. 8 agosto 2016, n. 16616, cit.
191 PARTE QUINTA 192

consulenza finanziaria è già da tempo considerata dal legisla-
tore. Tanto è vero che con i decreti del ministero del-
l'economia e delle finanze n. 206 del 24 dicembre 2008 e n.
66 del 5 aprile 2012 sono stati dettati, rispettivamente per i
consulenti finanziari di cui all'art. 18 bis t.u.f. e per le socie-
tà di consulenza finanziaria, requisiti c.d. patrimoniali mini-
mi che, entro certi limiti, hanno come obiettivo il conteni-
mento del rischio in parola.
Per i consulenti l'art. 6 del decreto n. 206, infatti, stabili-
sce che l'iscrizione all'albo è consentita solo previa sotto-
abilitati adottano tutti i necessari controlli sulle attività eser-
citate dai consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede
in modo che i soggetti abilitati stessi continuino a rispettare
le disposizioni del presente decreto e delle relative norme di
attuazione. I soggetti abilitati che si avvalgono di consulenti
finanziari abilitati all'offerta fuori sede verificano che i me-
desimi possiedano le conoscenze e la competenza adeguate
per essere in grado di prestare i servizi d'investimento o i
servizi accessori e di comunicare accuratamente tutte le in-
formazioni riguardanti i servizi proposti al cliente o poten-

a
scrizione di un'assicurazione a copertura della responsabilità ziale cliente. I soggetti abilitati che nominano consulenti fi-

to
civile per i danni derivanti da negligenza professionale, che nanziari abilitati all'offerta fuori sede adottano misure ade-

en
operi per tutto il periodo dell'iscrizione e che garantisca una guate per evitare qualsiasi eventuale impatto negativo delle
copertura di almeno 1.000.000 di euro per ciascuna richiesta attività di questi ultimi che non rientrano nell'ambito di ap-

am
di indennizzo e di 1.500.000 di euro all'anno per l'importo plicazione della direttiva 2014/65/Ue del parlamento europeo
totale delle richieste di indennizzo. Per le società di consu- e del consiglio sulle attività esercitate dagli stessi per conto

on
lenza l'art. 4 del decreto n. 66 pone un identico principio, del soggetto abilitato».
salvo stabilire che la polizza deve assicurare una copertura di Ora, il punto è: ma per i consulenti autonomi e le società

O
M abb
almeno 1.000.000 di euro per ciascuna richiesta di indenniz- di consulenza chi svolgerà questi controlli e chi esercita ana-

M
zo e di 5.000.000 di euro all'anno per l'importo totale delle loghi presidî a tutela del cliente?

SI
richieste di indennizzo. Senza considerare, inoltre, che la sostanziale parificazione,
IO in
Si tratta di somme di valore, tutto sommato, limitato, se sotto il profilo in parola, dei consulenti abilitati all'offerta

AS
paragonato a quello degli investimenti effettuati annualmente fuori sede, dei consulenti autonomi e delle società di consu-
so
dai clienti di un consulente finanziario o di una società di lenza rende, per certi versi, non più ragionevoli e coerenti ul-
consulenza di medie dimensioni, e che, dunque, non consen- teriori previsioni normative vigenti, quali ad esempio il 1°
es

tono di affermare che tale copertura assicurativa obbligatoria comma dell'art. 31 t.u.f. che, nel testo risultante dal d.leg. n.
nc

funzioni realmente a tutela degli investitori danneggiati. 129 del 2017, come già cennato, stabilisce che «per l'offerta
Probabilmente perché consapevole del problema, il legis- fuori sede i soggetti abilitati si avvalgono di consulenti abili-
D
co

latore ha cercato parzialmente di ovviarvi prevedendo, al 2° tati all'offerta fuori sede».

U

comma del medesimo art. 30 bis t.u.f., che: «L'efficacia del È evidente, infatti, che se l'offerta fuori sede, intesa come
LA
IO olo

contratto di consulenza concluso in luogo diverso dal domi- prestazione di consulenza finanziaria avente ad oggetto rac-
cilio eletto o dalla sede legale è sospesa per la durata di sette comandazioni di investimento, può essere esercitata anche da
C
c

giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte del un semplice consulente autonomo, la riserva in parola non ha
O sci

più alcuna ragion d'essere.

LO

cliente al dettaglio. Entro detto termine il cliente può comu-

nicare il proprio recesso senza spese, né corrispettivo al con- I pochi cenni svolti in margine alla complessa problematica
Fa

sulente finanziario autonomo o alla società di consulenza fi- sembrano sufficienti per evidenziare come sarebbe senz’altro
nanziaria; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari con- opportuno che il legislatore e le autorità competenti svolgano
R

segnati al cliente al dettaglio». Ed inoltre, al 3° comma, che:
«L'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o
formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può
essere fatta valere solo dal cliente dal dettaglio».
Tuttavia, le due disposizioni si riferiscono solo al contratto
di consulenza che il consulente propone al cliente e non an-
che gli ordini assunti dal cliente in ragione delle raccoman-
dazioni ricevute. Né, del resto, poteva essere altrimenti, po-
sto che gli ordini sono rivolti dall'investitore all'intermedia-
rio e, dunque, sul piano negoziale non coinvolgono in alcun
modo il consulente. Viceversa, l'analoga norma stabilita in
materia di offerta fuori sede dall'art. 30 t.u.f., in particolare
al 6° comma, prevede che l'efficacia dei contratti di collo-
camento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli
individuali o di negoziazione per conto proprio, conclusi fuo-
ri sede, è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla
data di sottoscrizione da parte dell'investitore.
Dunque, per l'offerta fuori sede del servizio di consulenza
finanziaria il t.u.f. oggi prevede che l'investitore può recede-
re da ogni contratto di collocamento, gestione o negoziazione
per conto proprio, laddove, invece, riguardo ai consulenti au-
tonomi e alle società di consulenza finanziaria, come visto, il
d.leg. n. 129 del 2017 introduce il meccanismo della sospen-
sione dell'efficacia del negozio concluso fuori dal locale del
soggetto prestatore dell'attività di consulenza, ma solo con
riguardo al contratto di consulenza e non ai diversi contratti
o, comunque, agli ordini di investimento del cliente. Il che,
per certi versi, lascia impregiudicato il problema sopra evi-
denziato.
Problema che può essere colto in tutta la sua rilevanza ag-
una ulteriore riflessione sul tema, quanto meno per garantire
la coerenza del sistema. Pena l'esposizione del clien-
te/investitore a rischi che possono minarne la fiducia, con le
ovvie conseguenze in termini di equilibri e performance del
mercato.
ABSTRACT - MiFID 2, Legislative Decree No. 129 of
2017 and off-site provision of advice on financial invest-
ments by fee only consultants and consulting firms.
The text analyzes the Legislative Decree No. 129 of 2017
introducing into Italian law implementing provisions of the
EU directive c.d. MiFID 2, in force since 3 January 2018.
Some of the most interesting innovations concern the disci-
pline of advice on financial investments. Among these we
note Art. 30 bis, a new entry of the consolidated law on fi-
nancial intermediation, which opens the off-site provision of
consultancy activities — up to now reserved for consultants
authorized to do so — also to independent financial consult-
ants and to financial advice entities. This pregnant choice has
practical consequences and deserves a carefully critical eval-
uation.
————————

giungendo a quanto già detto che, ai sensi del comma 3 bis

dell'art. 31 t.u.f., comma introdotto dal d.leg. n. 129 del
2017, «i soggetti abilitati garantiscono che i consulenti fi-
nanziari abilitati all'offerta fuori sede comunichino immedia-
tamente a qualsiasi cliente o potenziale cliente in che veste
operano e quale soggetto abilitato rappresentano. I soggetti
IL FORO ITALIANO — 2018.