IPSOA Diritto penale

e processo
Mensile di giurisprudenza, legislazione e dottrina

ISSN 1591-5611 - ANNO XXIV - Direzione e redazione Via dei Missaglia, n. 97 - 20142 Milano
12/2018
edicolaprofessionale.com/DPP

Un’efficace strategia comunicativa degli

Tariffa r.O.C.: POsTe iTaliane sPa sPediziOne in abbOnamenTO POsTale d.l. 353/2003 (COnv. in l. 27/02/2004 n. 46) arT. 1, COmma 1, dCb milanO

uffici giudiziari vs. il processo mediatico

Giudizio abbreviato e reati puniti

con la pena dell’ergastolo

Corte costituzionale su esame

del minore e messa al prova per adulti

Crisi aziendale e omesso versamento

delle ritenute previdenziali e assistenziali
DIREZIONE SCIENTIFICA
Giorgio Spangher
Paolo Pisa (condirettore)

COMITATO SCIENTIFICO
Roberto Bartoli
Paolo Ferrua
Luigi Kalb
5 000002 303760

Antonella Marandola
00230376

Francesco Palazzo
Marco Pelissero
Sergio Seminara
Paolo Tonini
 e sentenza

N. 46) ART. 1, COMMA

concordato
Decreto di revoca del

RINNOVI

1, DCB MiLANO
om/ilfallimento
edicolaprofessionale.c
6/2018
RIVISTE
Milano (Mi) 97 - 20142
- Via dei Missaglia, n.
XL - Direzione e redazione
ISSN 0394-2740 - ANNO

2019
nza e dottrina
Mensile di giurisprude
concorsuali
e le altre procedure

IPSOA
Il Fallimento
Kluwer Italia s.r.l. Wolters
ale vale - Copyright

Kluwer Italia s.r.l. Wolters

ale vale - Copyright

Rinnova i tuoi ale vale - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l.

abbonamenti.
Prima, è meglio!

Ci sono occasioni che non puoi rimandare.

Rinnova le tue riviste Wolters Kluwer per il 2019:

perché continuerai ad assicurarti tutto l’approfondimento,

la qualità e l’affidabilità di sempre

perché potrai consultarle anche in mobilità

perché rimarrai aggiornato sulle ultime novità grazie

Y30HBCL
agli eBook Wolters Kluwer in omaggio…
e prima rinnovi più eBook avrai.

TI BASTA UN CLICK! VAI SU:

WWW.EDICOLAPROFESSIONALE.COM/RINNOVI
OPPURE SCANSIONA
DIRETTAMENTE IL QR-CODE

ALTRI VANTAGGI TI ASPETTANO

Puoi rinnovare i tuoi abbonamenti anche tramite bollettino postale,
chiamando il Numero Verde 800.916.935 o contattando il tuo agente
di fiducia, trovi l’elenco completo su: www.shopwki.it/agenzie.
Affrettati l’offerta è valida solo fino al 14 dicembre 2018.

UTET GIURIDICA® È un marchio registrato e concesso in licenza da De Agostini Editore S.p.A. a Wolters Kluwer Italia S.r.l.
 Diritto penale e processo
Sommario

EDITORIALE
Giusto processo UN’EFFICACE STRATEGIA COMUNICATIVA DEGLI UFFICI GIUDIZIARI
VS. IL PROCESSO MEDIATICO
di Giovanni Canzio 1537

LEGISLAZIONE
NOVITÀ NORMATIVE 1541

OSSERVATORI
OSSERVATORIO CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE
a cura di Giulio Garuti 1544
OSSERVATORIO CORTE DI CASSAZIONE - DIRITTO PENALE
a cura di Stefano Corbetta 1549
OSSERVATORIO CORTE DI CASSAZIONE - PROCESSO PENALE
a cura di Antonella Marandola 1555
OSSERVATORIO CONTRASTI GIURISPRUDENZIALI
a cura di Irene Scordamaglia 1560

GIURISPRUDENZA COMMENTATA
Prove Corte costituzionale 27 aprile 2018, n. 92
L’ESAME DEL MINORE AL VAGLIO DELLA CONSULTA: LA MOBILITÀ
DEL GIUDICE NATURALE PRESERVA LA CONCENTRAZIONE
di Lorenzo Algeri 1565
Messa alla prova Corte costituzionale 27 aprile 2018, n. 91 1573
per adulti LA CORTE COSTITUZIONALE SALVA LA MESSA ALLA PROVA CON UN’INGEGNOSA
QUADRATURA DEL CERCHIO
di Valeria Bove 1574
Cooperazione Cassazione Penale, Sez. VI, 26 giugno 2018 (c.c. 21 giugno 2018), n. 29290 1589
penale fra Stati MANDATO D’ARRESTO EUROPEO: IL RIFIUTO DELLA CONSEGNA DEL CITTADINO
EXTRACOMUNITARIO RESIDENTE E I CRITERI PER IL RINVIO DELLA CONSEGNA
di Federico Boncompagni 1590
Misure cautelari Cassazione Penale, Sez. II, 8 giugno 2018 (ud. 31 maggio 2018), n. 26370 1598
personali CONTRASTI SUL PERICOLO DI COMMISSIONE DI REATI: UN TENTATIVO DI SINTESI
di Sonia Tognazzi 1599
Reati in materia Cassazione Penale, Sez. III, 10 maggio 2018 (ud. 27 marzo 2018), n. 20725 1608
di previdenza LA RILEVANZA DELLA CRISI AZIENDALE NEL REATO DI OMESSO VERSAMENTO
sociale e tributi DELLE RITENUTE PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI
di Fiorenza Oriana 1609
Procedimento Cassazione Penale, Sez. I, 12 gennaio 2018 (c.c. 6 luglio 2017), n. 979 1617
di esecuzione APPLICAZIONE DELLA CONTINUAZIONE CON PRECEDENTE GIUDICATO E LIMITI
DI INTERVENTO DELLA CORTE DI CASSAZIONE
di Enrico Ranieri 1618

Diritto penale e processo 12/2018 1535

Diritto penale e processo
Sommario

OPINIONI
Rito abbreviato LE AMBIGUE LINEE DI POLITICA PENALE DELL’ATTUALE LEGISLATORE:
GIUDIZIO ABBREVIATO E REATI PUNITI CON LA PENA DELL’ERGASTOLO
di Agostino De Caro 1627
Processo, IL DIFFICILE RUOLO DEL GIUDICE PENALE CONTEMPORANEO VERSO
arbitrato LA PREVEDIBILE INTERPRETAZIONE DELLE FATTISPECIE
e mediazione di Fabio Coppola 1637

GIUSTIZIA SOVRANAZIONALE
OSSERVATORIO CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO
a cura di Carlotta Conti 1648

INDICI
INDICE AUTORI, CRONOLOGICO DEI PROVVEDIMENTI, ANALITICO 1653
INDICE GENERALE 2018 1656

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

Diritto penale: G. Amarelli; A. Bernardi; M. Bertolino; S. Canestrari; A. Ceretti; F. D’Alessandro; G. De Francesco; M. V. Del Tufo;
E. Dolcini; M. Donini; G. Fiandaca; A. Fiorella; G. Flora; G. Fornasari; G. Forti; A. Gargani; G.L. Gatta; G. Grasso; R. Guerrini; G. Insolera;
S. Larizza; C. de Maglie; V. Maiello; V. Manes; G. Mannozzi; F. Mantovani; A. M. Maugeri; E. Mezzetti; V. Militello; A. Pagliaro; C. E.
Paliero; M. Papa; L. Picotti; L. Risicato; M. Romano; A. Rossi; A. Vallini; F. Viganò.
Processo penale: E. Amodio; A. Bargi; G. Bellantoni; T. Bene; A. Bernasconi; P. Corso; A. De Caro; D. Curtotti; P. Dell’Anno;
O. Dominioni; V. Fanchiotti; M. Ferraioli; L. Filippi; C. Fiorio; A. Gaito; A. Giarda; P. Gualtieri; S. Lorusso; M.R. Marchetti; E. Marzaduri;
M. Menna; P. Moscarini; G. Pansini; V. Patane`; A. Pennisi; G. Pierro; A. Presutti; S. Sau; A. Scaglione; M. Scaparone; A. Scella.

Giurisprudenza italiana n. 11/2018:

Diritto penale:
- S. Cavallini, La “quadratura” impossibile: l’opzione minimal della Cassazione sul concorso di persone nel(l’auto-)riciclaggio
(Cassazione penale, Sez. II, 18 aprile 2018 (c.c. 17 gennaio 2018), n. 17235); 2475.
- A. Cappellini, Chirurgia inutile per denaro con morte del paziente: dolo o preterintenzione? (Cassazione penale, Sez. I, 3 aprile 2018
(ud. 22 giugno 2017), n. 14776; 2484.
Diritto Processuale Penale:
- L. Annunziata, Le Sezioni unite sulla inammissibilita’ delle impugnazioni inaudita altera parte (Cassazione penale, Sez. VI, 7 giugno
2018 (c.c. 19 gennaio 2018), n. 26032, ord.); 2493.
- R. Atzori, Le Sezioni unite sulla costituzione di parte civile a mezzo del sostituto processuale (Cassazione penale, Sez. un., 16 marzo
2018 (c.c. 21 dicembre 2017), n. 12213); 2502.

1536 Diritto penale e processo 12/2018

 Editoriale
Processo penale

Giusto processo

Un’efficace strategia
comunicativa degli uffici giudiziari
vs. il processo mediatico
di Giovanni Canzio

Il conflitto fra le aspettative di giustizia dei cittadini e il diritto applicato s’annida anche nella discrasia
temporale fra l’ipotesi di accusa formulata nell’inchiesta e il processo mediatico che da subito s’avvia,
da un lato, e gli esiti conclusivi della verifica giurisdizionale che segue a distanza di tempo, dall’altro. Le
recenti linee-guida approvate dal CSM sono dirette ad implementare l’efficacia delle performance
comunicative degli uffici giudiziari, in termini di oggettività, chiarezza, comprensibilità e tempestività.
Il modello si articola secondo modalità, contenuti e scansioni diversificati per gli uffici requirenti e
giudicanti. Fra le cadenze procedurali assume un inedito rilievo la redazione della notizia di decisione
(abstract), contestuale o immediatamente successiva alla decisione, diretta a ridurre la distanza
temporale fra la lettura del dispositivo e la pubblicazione della motivazione e quindi a restringere la
forbice fra il processo mediatico e gli esiti del giusto processo penale.
The Italian High Council for the Judiciary adopted guidelines to render more effective the commu-
nication by the judicial offices and to narrow the gap between the "media process" and the "fair trial". In
fact, the conflict between the expected justice and the actually applied one, arises from the temporal
distance between the accusation and the moment of the judge's decision.

Il tempo e la giustizia fra rito mediatico
e processo
I ritmi e le sequenze dell’attività giudiziaria, per la
rilevanza costituzionale della giurisdizione e per i
valori primari che si esprimono nel giusto processo
(art. 111, primo 1, Cost.), esigono spazi e tempi
adeguati per l’analisi critica del caso e delle prove,
per lo studio delle questioni di fatto e di diritto, per la
scelta della migliore soluzione decisoria e per la
spiegazione delle ragioni della stessa, secondo criteri
di autorevolezza, equità, stabilità e prevedibilità.
Nel rapporto fra il tempo e la giurisdizione, risulta
pertanto evidente lo scarto di paradigma rispetto
al comune agire quotidiano, che appare invece
ispirato al “presente continuo”, al vivere la realtà
nella contingenza dell’“adesso”, perennemente
interconnessi “qui e ora” (1).
L’opinione pubblica, soprattutto nei casi di maggiore
rilievo mediatico, esprime avversione e talora
indignazione per i provvedimenti dei giudici di archi-
viazione o di proscioglimento riguardanti gravi fatti
criminosi, manifestando sconcerto per la mancata
punizione di coloro che i media hanno già additato
come presunti colpevoli. La frattura che si viene così
a creare, fra gli esiti dell’attività giudiziaria e le
aspettative di giustizia del popolo e delle vittime,
prescinde da ogni valutazione di merito circa la
correttezza, o non, delle soluzioni adottate. La credi-
bilità del (e la fiducia nel) sistema giudiziario è messa
in discussione per il solo fatto che la decisione appare
impopolare, senza che si proceda - come pure sarebbe
necessario - a una pacata riflessione sulla complessità
dei fatti e delle prove, sui principi del diritto penale di
fattispecie, sulle regole di garanzia del giusto processo
e sulla funzione di controllo delle impugnazioni.
Il nucleo del conflitto fra la giustizia attesa e il diritto
applicato s’annida, a ben vedere, nell’oggettiva
discrasia fra l’ipotesi di accusa, formulata all’esito
dell’inchiesta preliminare, e il conseguente pre-

(1) D. Rushkoff, Presente continuo. Quando tutto accade ora,

Torino, 2014.

Diritto penale e processo 12/2018 1537

Editoriale
Processo penale
giudizio mediatico da subito costruito nel processo
parallelo per assecondare le ansie securitarie dei cit-
tadini, da un lato, e le conclusioni della verifica
giurisdizionale, dall’altro, che talora smentiscono la
fondatezza dell’accusa, ma che seguono a distanza di
tempo dalle indagini, già di per sé lunghe. Sicché
sarebbero le cadenze asfittiche del processo penale a
giustificare la cedevolezza di questo e, per converso, il
privilegio accordato ai pur provvisori esiti delle inda-
gini. Se poi gli organi dell’accusa o i giudici di merito,
nell’inchiesta o nel dibattimento, decidono di intes-
sere un dialogo diretto con i media e, tramite questi,
con il popolo, anziché con i protagonisti del con-
traddittorio nel processo, la forbice fra il rito media-
tico e quello penale è destinata ancor più ad allargarsi.
L’esigenza di un’efficace comunicazione
istituzionale degli uffici giudiziari
Fermo restando che è il motivato provvedimento
giudiziario la fonte primaria di percezione all’esterno
dell’azione della magistratura e più in generale del
servizio giustizia (art. 111, comma 6, Cost.), si va
facendo strada la consapevolezza che sia necessario
implementare progressivamente sia le prestazioni
informative sia quelle comunicative degli uffici giudi-
ziari. Superando le criticità e le manifestazioni di
auto-referenzialità registrate in passato, si ammette
cioè che, nei rapporti con i mezzi d’informazione, con
i media, gli utenti e i cittadini, la comunicazione
istituzionale degli uffici giudiziari, caratterizzata da
oggettività e trasparenza, debba rivelarsi, in un cir-
cuito virtuoso di regole di condotta e metodologiche,
corretta, tempestiva ed efficace.
L’idea-chiave consiste nell’incoraggiare lo sviluppo
di un approccio proattivo, rispetto sia a specifici casi
(2) Il CSM si è avvalso del contributo conoscitivo e istruttorio del
Gruppo di lavoro costituito da esperti aventi percorsi professionali
differenziati: i magistrati Giovanni Canzio -coordinatore-, Anto-
nello Mura e Giovanni Melillo; lo scrittore Gianrico Carofiglio; lo
studioso dei problemi della comunicazione Stefano Rolando; i
giornalisti Fabrizio Feo, Francesco Giorgino e Giovanni Minoli.
(3) Sulle modalità di comunicazione degli uffici giudiziari vanno
menzionate le precedenti ma frammentarie esperienze degli
Uffici per le relazioni col pubblico (URP), oggetto della risoluzione
consiliare approvata il 26 luglio 2010, dei siti Internet o dei Bilanci di
responsabilità sociale (BRS), pure realizzate nell’ultimo decennio
da vari uffici.
(4) Vanno richiamati in proposito: il par. 19 della Raccomanda-
zione Rec(2010)12 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Eu-
ropa agli Stati membri, sul tema dell’indipendenza, efficacia e
responsabilità dei giudici, adottata il 17 novembre 2010: “I proce-
dimenti giudiziari e le questioni relative all’amministrazione della
giustizia sono di pubblico interesse. Il diritto all’informazione in
materia deve però essere esercitato tenendo conto delle limita-
zioni imposte dall’indipendenza della magistratura. Deve essere
incoraggiata la creazione di posti di portavoce giudiziario o di
servizi stampa e comunicazione sotto la responsabilità dei
1538
sia al funzionamento dell’intero sistema di giustizia,
così da rendere comprensibili all’esterno il ruolo e
l’attività della giurisdizione, le ragioni del suo agire,
gli obiettivi, le priorità. Complementare a tale
approccio è la comunicazione reattiva, finalizzata
cioè a contrastare informazioni errate, false o distorte,
che recano pregiudizio alle indagini, ai diritti delle
persone coinvolte o all’immagine di imparzialità del
singolo magistrato e dell’ufficio giudiziario.
La delibera del CSM dell’11 luglio 2018
Il Consiglio superiore della magistratura, con la deli-
bera plenaria dell’11 luglio 2018 recante “Linee guida
per l’organizzazione degli uffici giudiziari ai fini di una
corretta comunicazione istituzionale” (2), è dunque legit-
timamente intervenuto per tracciare le linee d’indi-
rizzo in un settore nevralgico, nella ferma convinzione
che i valori di trasparenza e comprensibilità della
giurisdizione non confliggono con il carattere riser-
vato, talora segreto, della funzione e che essi, corret-
tamente interpretati secondo una moderna visione
della responsabilità, aumentano la fiducia dei cittadini
nella giustizia e nello Stato di diritto, rafforzano l’in-
dipendenza della magistratura e, più in generale, l’au-
torevolezza delle istituzioni democratiche.
L’elaborazione delle linee-guida in materia (3) s’in-
serisce, peraltro, nel quadro di precise indicazioni
sovranazionali (4), dirette ad assicurare che i media
abbiano un corretto accesso alle informazioni sull’a-
zione del P.M. e sull’esercizio della giurisdizione
(senza alcun pregiudizio - va precisato - per l’auto-
noma attività giornalistica di ricerca di fonti e infor-
mazioni), secondo modelli e prassi applicative
tendenzialmente uniformi. È noto che, in materia,
l’elaborazione di principio è assai articolata a livello
tribunali o sotto il controllo dei consigli superiori della magistratura
o di altre autorità indipendenti. I giudici devono dar prova di
moderazione nei loro rapporti con i media”; il par. 14 (Accesso
alla giustizia. Trasparenza) della Magna Carta dei giudici approvata
il 17 novembre 2010 dal Consiglio consultivo dei giudici europei
(CCJE): “La giustizia deve essere trasparente e debbono formare
oggetto di pubblicazione informazioni sul funzionamento del
sistema giudiziario”. L’ENCJ (European Network of Councils for
the Judiciary), da ultimo, nel recente rapporto “Public Confidence
and the Image of Justice - Report 2017-2018”, discusso a Lisbona
il 1° giugno 2018, sviluppa ampiamente la prospettiva della comu-
nicazione in ambito giudiziario e suggerisce l’adozione di piani
d’azione nazionali, verifiche periodiche del livello di fiducia del
pubblico, la formazione professionale specifica (per capi degli
uffici, giudici, procuratori, personale amministrativo), l’elabora-
zione di linee-guida sui rapporti tra il giudiziario e i media. In
particolare, tra l’altro, raccomanda la nomina come “spokeper-
son” di giudici o procuratori con specifica formazione in tema di
comunicazione e l’istituzione di uno “specialised department”
che impieghi professionisti nella comunicazione sotto la direzione
del “press judge/prosecutor”.
Diritto penale e processo 12/2018

europeo e consente di individuare una solida base
condivisa, pur a fronte di differenze profonde tra gli
ordinamenti nazionali.
In tale prospettiva la delibera del CSM si articola in
una parte generale, recante indicazioni comuni a tutti
gli uffici giudiziari, e in una parte speciale, con indi-
cazioni modulate sulle specificità dei diversi uffici,
giudicanti e requirenti, di merito e di legittimità, da
attuare mediante lo strumento tabellare o il progetto
organizzativo: indicazioni peraltro non statiche,
bensì suscettibili di monitoraggio e aggiornamento,
dovendosene costantemente verificare obiettivi,
risultati e criticità.
Il modello delineato dalle linee-guida
Nella cornice generale dei principi, diritti, doveri si
avverte che la comunicazione deve essere obiettiva,
sia che provenga da tribunali o corti sia che provenga
da uffici di procura, poiché anche la presentazione
dell’enunciato di accusa, non meno di una decisione
giurisdizionale, dev’essere imparziale, equilibrata e
misurata. Vanno perciò evitati alcuni atteggiamenti
spesso riscontrabili nella prassi: la discriminazione tra
giornalisti o testate; la costituzione e il manteni-
mento di canali informativi privilegiati con espo-
nenti dei media; la personalizzazione delle
informazioni; l’espressione di opinioni personali e
giudizi di valore su persone o eventi.
La comunicazione deve ispirarsi nella tecnica espo-
sitiva a criteri di chiarezza, sinteticità e tempestività e
deve avere ad oggetto informazioni di effettivo inte-
resse pubblico: da un lato, i casi e le controversie di
obiettivo rilievo sociale, politico, economico, tec-
nico-scientifico; dall’altro, i provvedimenti organiz-
zativi rilevanti per gli avvocati, il personale, i
giornalisti, i giuristi, i cittadini.
Il catalogo dei doveri elenca, a sua volta: i doveri nei
confronti delle persone, fra i quali il rispetto della vita
privata, della sicurezza e della dignità dell’imputato e
dei suoi familiari, dei testimoni, dei terzi estranei al
processo, della vittima e delle persone vulnerabili; i
doveri di matrice processuale, fra i quali il rispetto del
giusto processo, delle garanzie della difesa e della
presunzione di non colpevolezza, la chiarezza nella
distinzione di ruoli tra magistratura requirente e giu-
dicante, l’ossequio alla centralità del giudicato rispetto
agli altri snodi processuali, il diritto dell’imputato e
(5) Il modello organizzativo di base della comunicazione pub-
blica presuppone che si traccino adeguatamente le linee: dell’at-
tività comunicativa, realizzabile anche mediante strumenti
multimediali e interattivi, accessibili all’utenza; dell’attività infor-
mativa, orientata alla mediazione professionale giornalistica; e
Diritto penale e processo 12/2018
Editoriale
Processo penale
delle altre parti di non apprendere dai media quanto
dovrebbe essere loro comunicato in via formale, il
dovere del pubblico ministero di rispettare le decisioni
giudiziarie, contrastandole non nella comunicazione
pubblica bensì nelle sedi processuali proprie.
Si segnala, inoltre, che la Corte europea dei diritti
dell’uomo tutela incisivamente l’informazione nel
suo concreto esercizio e ne definisce i contorni nel
quadro di un’accurata comparazione con gli altri
valori fondamentali, precisando che neppure la rile-
vanza pubblica del caso può azzerare la tutela della
vita privata che compete agli individui. Nell’ipotesi
d’illegittima pubblicazione di informazioni sussiste
un dovere dello Stato di adottare misure organizza-
tive e di formazione del personale per prevenirne il
rischio e di condurre efficaci investigazioni per rime-
diare alle violazioni di siffatti doveri.
La parte generale, che muove dai profili organizzativi,
si articola a sua volta in sezioni dedicate alle proce-
dure, ai contenuti e alle modalità, individuando i sog-
getti che debbono occuparsi della comunicazione e
gli schemi d’azione circa i momenti di contatto
(conferenze-stampa, incontri meno formalizzati, ela-
borazione di comunicati e informative di varia
natura), fornendo indicazioni in positivo (cosa
occorre o è consigliabile comunicare) e in negativo
(cosa non si può, è vietato o è sconsigliabile comu-
nicare), suggerendo tecniche del linguaggio semplici,
chiare ed efficaci (come si scrive e si parla), in stretta
coerenza con la consapevolezza etica, la trasparenza e
la controllabilità della funzione giudiziaria.
Si auspica, infine, che la Scuola superiore della magi-
stratura organizzi specifici percorsi di formazione, cen-
trale e distrettuale, per i magistrati, aperti al confronto
interdisciplinare con l’Ordine dei giornalisti e l’Avvo-
catura e alla partecipazione di esperti esterni anche per
il settore delle nuove tecnologie (5).
Linee-guida per gli uffici requirenti
Nella struttura organizzativa degli uffici requirenti di
merito (Procure della Repubblica e Procure generali
presso le Corti d’Appello) è prevista la figura del
responsabile per la comunicazione in persona del capo
dell’ufficio, in conformità al principio di responsabi-
lità dello stesso e alle prescrizioni dettate dall’art. 5,
D.Lgs. n. 106 del 2006. Alla stregua dei contributi
informativi forniti dai singoli magistrati e dell’analisi
della gestione di flussi digitali sul web. È altresì essenziale l’ap-
profondita comprensione delle dinamiche del settore e, segnata-
mente, delle fasi nelle quali si articola il formarsi della notizia (c.d.
newsmaking): quella selettiva, quella della gerarchizzazione e del
trattamento e altresì quella della tematizzazione della notizia.
1539
Editoriale
Processo penale
dei rischi spetta al capo dell’ufficio attuare la più
opportuna, tempestiva ed equilibrata strategia di
comunicazione per gli affari di particolare gravità e
rilevanza, comunque idonei a coinvolgere l’imma-
gine dell’ufficio, per la natura dei fatti criminosi o per
la qualità dei soggetti coinvolti o per le questioni di
diritto dibattute.
L’informazione, esclusi i canali riservati e ogni impro-
pria o personalizzata rappresentazione dei meriti dell’a-
zione dell’ufficio e della polizia giudiziaria, non deve
interferire con le investigazioni e con l’esercizio dell’a-
zione penale, né pregiudicare la tutela dei diritti dei
soggetti coinvolti nel procedimento o dei terzi mediante
l’ingiustificata diffusione di dati sensibili, lesivi della
loro dignità e riservatezza; nonché, per assicurare il
rispetto della presunzione di innocenza, deve evitare
ogni rappresentazione idonea a determinare nel pub-
blico la convinzione della colpevolezza dell’indagato ed
essere rispettosa del ruolo e delle decisioni del giudice.
Nel quadro della generale esigenza di trasparenza
dell’organizzazione giudiziaria, è altresì assicurata la
comunicazione dei documenti organizzativi dell’uffi-
cio del pubblico ministero e dei dati relativi ai flussi
dei procedimenti.
Anche nell’ufficio della Procura generale presso la
Corte di cassazione è istituita la figura del responsabile
per la comunicazione in persona di un sostituto pro-
curatore generale, delegato dal procuratore generale
per i rapporti con la stampa. Possono costituire
oggetto di comunicazione gli atti e i provvedimenti
adottati nell’esercizio dell’attività requirente, di
coordinamento, in materia disciplinare, sulla base
del rilievo economico, sociale, politico, tecnico-
scientifico della notizia, nonché le soluzioni organiz-
zative e i provvedimenti rilevanti per gli avvocati, il
personale, i giornalisti, i giuristi, i cittadini.
Linee-guida per gli uffici giudicanti
Nella struttura organizzativa degli uffici giudicanti di
merito (Tribunali e Corti di appello) e di legittimità
(Corte di cassazione) è istituita la figura del responsabile
per la comunicazione, in persona del capo dell’ufficio o
di un giudice delegato (due negli uffici di maggiori
dimensioni). Possono costituire oggetto di comunica-
zione sia i casi e le controversie di obiettivo rilievo
economico, sociale, politico, tecnico-scientifico, sia le
soluzioni organizzative e i provvedimenti dell’ufficio
giudicante con rilevanza esterna per gli avvocati, il
personale, i giornalisti, i giuristi, i cittadini.
La procedura per gestire il flusso di comunicazioni è
articolata secondo scansioni progressive, essendo
1540
attivata dal magistrato addetto allo “spoglio” dei
procedimenti o dal giudice competente e proseguita
dal presidente della sezione fino al responsabile per la
comunicazione.
Fra le cadenze della procedura assume un inedito
rilievo la predisposizione da parte dell’organo deci-
dente della notizia di decisione o abstract, contestuale o
immediatamente successiva alla deliberazione/deci-
sione, consistente nell’illustrazione sintetica, con
linguaggio semplice, chiaro e comprensibile, delle
statuizioni decisorie e delle ragioni delle stesse, con
riferimento: nel giudizio di primo grado, al fatto, alla
valutazione delle prove e alla regola di diritto appli-
cata; nel giudizio di appello, alle ragioni in fatto e in
diritto poste a fondamento della conferma o della
riforma della sentenza impugnata; nel giudizio di
legittimità, alle questioni giuridiche controverse e
ai principi di diritto affermati a sostegno della deci-
sione di inammissibilità/rigetto del ricorso ovvero di
annullamento, con o senza rinvio, del provvedi-
mento impugnato. Infine, il responsabile per la
comunicazione cura la selezione, la rielaborazione
tecnica delle notizie di decisione e la trasmissione
della relativa comunicazione alle agenzie di stampa e
ai media che ne abbiano fatto richiesta.
Qualche considerazione conclusiva
Con speciale riguardo al processo penale, la misura
organizzativa della notizia di decisione (mutuata dalla
tradizionale e consolidata esperienza della Corte di
legittimità con riferimento alla soluzione delle que-
stioni di diritto controverse o di particolare impor-
tanza), se prevista tabellarmente e puntualmente
attuata dagli uffici giudicanti di merito, potrebbe
essere idonea a ridimensionare la distanza temporale
fra il momento della lettura del dispositivo e quello
della pubblicazione della motivazione. Non vi è dub-
bio, infatti, che l’aspettativa di comprendere il senso
e le ragioni della decisione, soprattutto quando essa
contrasta con l’esito mediaticamente costruito e pre-
giudizialmente atteso, è frustrata se quella distanza
risulta sproporzionata.
Il modulo dell’abstract, da redigere contestual-
mente o immediatamente dopo la deliberazione/
decisione, sembra inoltre muoversi nella giusta
direzione di limitare gli effetti perversi della
deriva del processo mediatico, contribuendo a
restringere la forbice fra quel rito (e la “gogna”
che talora ne consegue senza rimedio alcuno per il
malcapitato) e il contesto spazio-temporale del
giusto processo penale.
Diritto penale e processo 12/2018
 Legislazione
Novità in sintesi

Novità normative
Spese di giustizia
Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 120
“Disposizioni per armonizzare la disciplina delle spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio
2002, n. 115, in materia di spese per le prestazioni obbligatorie e funzionali alle operazioni di intercettazione, in attuazione
dell’articolo 1, comma 91, della legge 23 giugno 2017, n. 103” - G.U. 26 ottobre 2018, n. 250, Suppl. Ordinario n. 50
Il provvedimento in esame, in vigore dal 10 novembre 2018, attua la delega conferita dall’art. 1, comma 91, L. n. 103 del
2017 (c.d. “riforma Orlando”), introducendo, al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, l’art. 168 bis. La norma disciplina il
pagamento delle spese relative alle operazioni di intercettazione e di quelle funzionali all’utilizzo delle prestazioni
medesime, disponendo che a tale incombente provveda senza ritardo il pubblico ministero che ha richiesto o eseguito
l’autorizzazione a disporre le operazioni di intercettazione. Se sussiste il segreto sugli atti d’indagine o sulla iscrizione
della notizia di reato, il decreto di pagamento è titolo provvisoriamente esecutivo ed è comunicato alle parti e al
beneficiario. Avverso il decreto di liquidazione è ammessa opposizione ai sensi dell’art. 170, d.P.R. n. 115 del 2002.

Processo minorile
Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121
“Disciplina dell’esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni, in attuazione della delega di cui all’articolo 1,
commi 81, 83 e 85, lettera p), della legge 23 giugno 2017, n. 103” - G.U. 26 ottobre 2018, n. 250, Suppl. Ordinario n. 50
Il D.Lgs. in rassegna dà attuazione alla delega contenuta dall’art. 1, commi 81, 83 e 85 della “riforma Orlando”, di cui alla
L. n. 103 del 2017, in tema disciplina dell’esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni. Si tratta di
un provvedimento molto articolato, che si compone di ventisei articoli ripartiti in quattro Capi, che, in questa sede,
possono essere solo fugacemente indicati.
Il Capo I (art. 1) reca le “Disposizioni generali”, racchiuse nell’art. 1, il quale, tra l’altro, afferma l’importante principio -
vera stella polare in questo delicatissimo ambito - secondo cui “l’esecuzione della pena detentiva e delle misure penali di
comunità deve favorire percorsi di giustizia riparativa e di mediazione con le vittime di reato” e “tende altresì a
favorire la responsabilizzazione, l’educazione e il pieno sviluppo psico-fisico del minorenne, la preparazione alla vita
libera, l’inclusione sociale e a prevenire la commissione di ulteriori reati, anche mediante il ricorso ai percorsi di
istruzione, di formazione professionale, di istruzione e formazione professionale, di educazione alla cittadinanza attiva e
responsabile, e ad attività di utilità sociale, culturali, sportive e di tempo libero”. Il Capo II (artt. 2-8) disciplina
l’“Esecuzione esterna e misure penali di comunità”, che sono: l’affidamento in prova al servizio sociale (art. 4),
l’affidamento in prova con detenzione domiciliare (art. 5), la detenzione domiciliare (art. 6), la semilibertà (art. 6),
l’affidamento in prova in casi particolari (art. 7); dette misure, ai sensi dell’art. 2, comma 2, “sono disposte quando
risultano idonee a favorire l’evoluzione positiva della personalità, un proficuo percorso educativo e di recupero, sempre
che non vi sia il pericolo che il condannato si sottragga all’esecuzione o commetta altri reati”. Il Capo III (artt. 9-13) delinea
la “Disciplina dell’esecuzione”, precisando, tra l’altro, che l’esecuzione delle misure penali di comunità è affidata al
magistrato di sorveglianza del luogo dove la misura deve essere eseguita (art. 12, comma 1). Il Capo IV, infine, (artt.14-
26) si occupa dell’“Intervento educativo e organizzazione degli istituti penali per minorenni”, con la previsione, tra
l’altro, di “colloqui a tutela dell’affettività” (art. 19).

Casellario giudiziale
Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 122
“Disposizioni per la revisione della disciplina del casellario giudiziale, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 18
e 19, della legge 23 giugno 2017, n. 103” - G.U. 26 ottobre 2018, n. 250, Suppl. Ordinario n. 50
Come emerge dalla rubrica, il provvedimento in rassegna dà attuazione alla delega prevista dall’art. 1, commi 18 e 19,
L. n. 103 del 2017 (c.d. “riforma Orlando”) in relazione alla disciplina del casellario giudiziale, introducendo diversi
correttivi al d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti),
correttivi che, ai sensi dell’art. 7, acquistano efficacia decorso un anno dalla pubblicazione del decreto nella Gazzetta
Ufficiale. Tra le novità di maggior importanza, si segnala, in primo luogo, che tra i provvedimenti iscrivibili per estratto nel
casellario giudiziale, elencati nell’art. 3, comma 1, lett. i bis - il quale richiama l’ordinanza che dispone la sospensione del
procedimento di messa alla prova di cui all’art. 464 quater c.p.p. - sono ora contemplate anche le sentenze che
dichiarano estinto il reato per esito positivo della prova di cui all’art. 464 septies c.p.p. (art. 1). Sono poi ridefiniti i
presupposti per l’eliminazione delle iscrizioni, prevedendo che esse siano eliminate “decorsi quindici anni dalla morte
della persona alla quale si riferiscono e, comunque, decorsi cento anni dalla sua nascita”; ancora, ai fini dell’eliminazione
delle iscrizioni, oltre che alla revisione e alla revoca della sentenza ai sensi dell’art. 673 c.p.p., viene ora dato rilievo anche
all’istituto della rescissione del giudicato. Quanto alle iscrizioni dei carichi pendenti, le stesse devono essere

Diritto penale e processo 12/2018 1541

Legislazione
Novità in sintesi

cancellate alla morte della persona alla quale si riferiscono (anziché al compimento dell’ottantesimo anno di età).
Vengono poi razionalizzati gli adempimenti amministrativi, di regola di competenza dell’ufficio centrale. Ancora,
l’interessato, senza doverne motivare la richiesta, ha diritto al certificato, nel quale non devono essere riportate le
sentenze di “patteggiamento” ex art. 445 c.p.p., sempre che la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli
o congiunti alla pena pecuniaria, i provvedimenti che dispongono la sospensione del procedimento con messa alla prova
di cui all’art. 464 quater c.p.p. e le sentenze che dichiarano estinto il reato per esito positivo della prova di cui all’art. 464
septies c.p.p. Inoltre, il certificato riguardante un cittadino italiano deve contenere anche l’attestazione circa la
sussistenza o meno di iscrizioni nel casellario giudiziale europeo. Nel certificato del casellario dei carichi pendenti
richiesto dall’interessato è esclusa la menzione dei provvedimenti giudiziari che hanno dichiarato la non punibilità per
particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p., dei provvedimenti che dispongono la sospensione del procedi-
mento con messa alla prova e delle sentenze che dichiarano estinto il reato per esito positivo della prova. Infine, viene
ridefinito il contenuto delle certificazioni a richiesta delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici
servizi.

Diritto penitenziario
Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 123
“Riforma dell’ordinamento penitenziario, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83 e 85, lettere a), d), i), l),
m), o), r), t) e u), della legge 23 giugno 2017, n. 103” - G.U. 26 ottobre 2018, n. 250, Suppl. Ordinario n. 50

Decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 124

“Riforma dell’ordinamento penitenziario in materia di vita detentiva e lavoro penitenziario, in attuazione della delega di cui
all’articolo 1, commi 82, 83 e 85, lettere g), h) e r), della legge 23 giugno 2017, n. 103” - G.U. 26 ottobre 2018, n. 250, Suppl.
Ordinario n. 50
In attuazione della delega contenuta nella “riforma Orlando” (art. 1, commi 82, 83 e 85, lett. g, h, r, L. n. 103 del 2017), il
Governo ha varato la tanto attesa “riforma penitenziaria”, attuata con la singolare scelta di emanare due distinti decreti
legislativi: l’uno, il n. 123, in materia di assistenza sanitaria, semplificazione delle procedure esecutive e vita penitenziaria;
l’altro, il n. 124, in tema di vita detentiva e disciplina del lavoro penitenziario; entrambi i decreti i sono in vigore dal 10
novembre 2018. Si tratta di provvedimenti molto articolati, che, per qualità e quantità, apportano importanti modifiche alla
L. n. 354 del 1975, che, in questa sede, non possono che essere tratteggiate solo per rapidissimi cenni.
Il D.Lgs. n. 123 si compone di dodici articoli suddivisi in quattro Capi. Il Capo I (artt. 1 e 2) racchiude le “Disposizioni per la
riforma dell’assistenza sanitaria in ambito penitenziario”, che riscrivono l’art. 11 l. n. 354 del 1975, con contestuale
abrogazione dell’art. 240 disp. att. c.p.p. Il Capo II (artt. 3-8) contiene “Disposizioni per la semplificazione dei proce-
dimenti” esecutivi, tra cui spiccano le numerose interpolazioni al testo dell’art. 678 c.p.p. - nel senso dell’ampliamento
delle materie in cui si applica la procedura semplificata ex art. 667, comma 4, c.p.p. - e le modifiche agli artt. 51 bis e 51 ter,
L. n. 354 del 1975. Il Capo III (artt. 9 e 10) si occupa delle “Modifiche all’ordinamento penitenziario in tema di competenza
degli uffici locali di esecuzione esterna e della polizia penitenziaria”, tra cui si segnala la modifica all’art. 72, L. n. 354 del
1975, che consente agli operatori degli U.E.P.E. di formulare delle osservazioni anche sul comportamento serbato dal
richiedente. Il Capo IV contiene le “Disposizioni in tema di vita penitenziaria”, che modificano una miriade di articoli
della L. n. 354 del 1974, quali: art. 1, che sancisce i principi fondamentali in tema di trattamento e rieducazione; art. 9, in
materia di alimentazione; art. 10, che regola la permanenza all’aperto, con l’innalzamento a quattro ore del tempo
giornaliero da trascorrere all’aria aperta; art. 13, in tema di individualizzazione del trattamento; art. 14, che, tra l’altro,
sancisce il diritto per i detenuti ad essere collocati in un istituto penitenziario più vicino alla stabile dimora della famiglia; art.
15, che valorizza l’attività di studio e di lavoro nel programma trattamentale; art. 18, che riconosce il diritto di informazione e
di espressione delle proprie opinioni; art. 19, che attua la parità di accesso delle donne detenute alle proposte culturali e
professionali; art. 27, che valorizza la figura del mediatore culturale; art. 31, che prevede la presenza di una detenuta nella
costituzione delle rappresentanze dei detenuti e degli internati; art. 33, che disciplina il regime di isolamento; art. 36, che
regola le sanzioni disciplinari, le quali non devono ostacolare il processo di recupero; art. 42, che disciplina i trasferimenti, i
quali non devono pregiudicare le esigenze familiari e lavorative; art. 43, secondo cui i detenuti e gli internati devono essere
dimessi con i documenti di identità validi; art. 45, in forza del quale il detenuto privo di residenza anagrafica sia iscritto - su
segnalazione del direttore - nei registri della popolazione residente del Comune dove è ubicata la struttura.
Il D.Lgs. n. 124 si compone di quattro articoli, suddivisi in due Capi. Il Capo I (art. 1) racchiude “Disposizioni in
tema di vita penitenziaria”, che modificano due norme della L. n. 354 del 1975, ossia: l’art. 5, il quale stabilisce
il principio secondo cui “gli edifici penitenziari devono essere dotati per le esigenze di vita individuale e di locali
per lo svolgimento di attività lavorative, formative, artigianali, sportive, di culto e di socializzazione”; l’art. 6, il
quale, tra l’altro, specifica che i locali nei quali si svolge la vita dei detenuti e degli internati devono essere di
ampiezza sufficiente, illuminati con luce naturale e artificiale in modo da permettere il lavoro e la lettura; si
prevede inoltre che “Fatta salva contraria prescrizione del sanitario e salvo che particolari situazioni dell’istituto
non lo consentano, al condannato alla pena dell’ergastolo è garantito il pernottamento in camere a un posto a
meno che egli richieda di essere assegnato a camere a più posti”. Il Capo II (art. 2-4) è dedicato alla riforma del
lavoro penitenziario. Va segnalato, anzitutto, l’integrale riscrittura dell’art. 20, il quale sancisce il principio per
cui il lavoro non ha carattere afflittivo e deve essere remunerato; viene meno inoltre il concetto dell’obbliga-
torietà del lavoro per i reclusi. Si apre inoltre la possibilità che il lavoro sia fornito direttamente da enti pubblici o
privati e siano offerti corsi di formazione professionale organizzati e svolti direttamente da enti pubblici e privati.

1542 Diritto penale e processo 12/2018

 Legislazione
Novità in sintesi

Sono inoltre rinnovati sia la composizione, sia i compiti della composizione della commissione lavoro; si
incaricano le amministrazioni centrali dell’obbligo di stipulare convenzioni di inserimento lavorativo con
soggetti pubblici o privati o cooperative sociali interessati a fornire opportunità di lavoro. Viene introdotto
l’art. 20 ter sui lavori di pubblica utilità, a cui possono essere ammessi i detenuti e gli internati a titolo
volontario e gratuito nell’ambito di progetti di pubblica utilità, tenendo conto anche delle specifiche professio-
nalità e attitudini lavorative. Nuovo anche l’art. 25 ter, che prevede l’assistenza dei detenuti per l’accesso alle
prestazioni previdenziali e assistenziali; all’art. 46 si fissa il principio per i cui coloro che hanno terminato
l’espiazione della pena o non sono più sottoposti a misura di sicurezza detentiva e che versano in condizioni di
disoccupazione, possono accedere, nei limiti delle risorse disponibili, all’assegno di ricollocazione.

Diritto penale e processo 12/2018 1543

Osservatorio
Sezioni Unite
Osservatorio Corte
di cassazione - Sezioni Unite
a cura di Giulio Garuti
CONFISCA ALLARGATA
DELITTO TENTATO, AGGRAVANTE DELL’ART. 7 E SEQUESTRO
PREVENTIVO FINALIZZATO ALLA CONFISCA ALLARGATA
Cassazione Penale, SS.UU., 24 settembre 2018 (ud. 19
aprile 2018), n. 40985 - Pres. Carcano - Rel. De Amicis -
P.M. Iacoviello (parz. diff.) - Ric. G.N.G. e D.M.I.
Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista
dell’art. 12 sexies, D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito
dalla L. n. 356 del 1992 (attuale art. 240 bis c.p.) può essere
disposto per uno dei reati presupposto anche nella forma
del tentativo aggravato dall’art. 7, L. n. 203 del 1991.
Il caso
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli
disponeva il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca ai
sensi del D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12 sexies, convertito,
con modificazioni, dalla L. 7 agosto 1992, n. 356, di beni mobili
e immobili appartenenti ai coniugi G.N.G. e D.M.I., in relazione
al delitto di concorso in tentata estorsione, aggravato ai sensi
della L. 12 luglio 1991, n. 203, art. 7. Il Tribunale di Napoli
accoglieva parzialmente la richiesta di riesame proposta dai
predetti coniugi, disponendo la restituzione di tutti i beni
acquisiti al loro patrimonio nel periodo 1997-2015, sul rilievo
della mancata dimostrazione del presupposto della spropor-
zione tra il valore dei beni sequestrati e la loro capacità reddi-
tuale; il sequestro veniva invece mantenuto in relazione ad una
quota di proprietà di un’imbarcazione acquistata da D.M.,
nonché al saldo di un conto corrente intestato alla G.N., rite-
nendosi gli acquisti effettuati nel 2016 non giustificabili alla
luce del reddito complessivo della famiglia dell’indagato.
Con atti separati, G.N.G. e D.M.I. ricorrevano per cassazione
avverso detto provvedimento, lamentando, per quello che qui
importa, l’erronea applicazione della legge penale, nonché
l’assenza di motivazione per l’applicazione del sequestro pre-
ventivo, in funzione dell’art. 12 sexies, con riferimento all’ipo-
tesi di reato di tentata estorsione, aggravata ai sensi dell’art. 7.
Secondo i ricorrenti, l’autonomia strutturale del delitto tentato,
derivante dalla combinazione tra la norma di parte speciale e
l’art. 56 c.p., non consente di estendere a esso qualsiasi
conseguenza sfavorevole prevista dalla legge per un delitto
consumato.
La II Sezione penale rimetteva i ricorsi alle SS.UU., constatata
l’esistenza di tre diversi orientamenti giurisprudenziali sulla
questione oggetto del motivo di ricorso richiamato.
La decisione
La questione rimessa allo scrutinio delle SS.UU. era la
seguente: “se sia possibile disporre il sequestro preventivo
finalizzato alla c.d. confisca allargata ex art. 12-sexies d.l. 8
giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge
1544
7 agosto 1992, n. 356 e succ. mod., nel caso di violazione dei
reati contemplati da tale norma, anche nella forma del tenta-
tivo aggravato dall’art. 7 legge n. 203/91”.
In via preliminare, le SS.UU. hanno dato atto del fatto che l’art.
12 sexies è stato oggetto di ripetute riforme, puntualizzando
che la questione loro sottoposta debba essere affrontata sulla
base del testo vigente all’epoca dell’applicazione del decreto
di sequestro preventivo.
Passando ai termini del contrasto, secondo un primo orienta-
mento, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui
all’art. 12 sexies, non può essere disposto in relazione al reato
di estorsione tentata, anche se aggravato ai sensi del dell’art.
7, stante la previsione espressa della confiscabilità esclusiva-
mente per il reato consumato e l’inammissibilità della sua
estensione in malam partem, attesa l’autonomia del delitto
tentato. Secondo i sostenitori di detta tesi, l’interpretazione
opposta sarebbe contraria ai principi di legalità e di tassatività
delle misure di sicurezza (art. 25, comma 3, Cost. e art. 199
c.p.), nonché lesiva del diritto, costituzionalmente e conven-
zionalmente garantito, di proprietà.
Il contrario orientamento, invece, ritiene che la confisca di cui
all’art. 12 sexies debba essere disposta anche in conseguenza
di una condanna per estorsione tentata, poiché il richiamo
contenuto nell’art. 12 sexies al “delitto previsto dall’art. 629
c.p.”, in mancanza di ulteriori specificazioni, non autorizza
alcuna distinzione fra la fattispecie consumata e quella tentata.
Infine, secondo una interpretazione intermedia, la confisca in
parola può essere disposta anche in conseguenza di una
condanna per tentata estorsione purché aggravata ai sensi del
D.L. n. 152 del 1991, art. 7, atteso che anche quelli rimasti allo
stadio del tentativo sono da considerarsi “delitti” cui può
accedere la predetta aggravante, a differenza di quanto si
verifica nel caso dei delitti individuati con l’espressa indica-
zione delle norme incriminatrici, per i quali detta confisca non
opera in caso di semplice tentativo.
Le SS.UU. hanno ritenuto di condividere quest’ultimo orien-
tamento, poiché applica correttamente i principi di legalità e di
tassatività esattamente enunciati dal primo filone interpreta-
tivo, non operando una estensione in malam partem della
confisca “allargata”, ma interpreta la legge attribuendole il
senso fatto palese dal significato proprio delle parole: perché,
appunto, la parola “delitto”, senza ulteriore specificazione, è
comprensiva anche dei delitti tentati; inoltre, limitando la
confiscabilità dei beni, detta interpretazione tutela pure il
diritto di proprietà.
Invero, precisa la S.C., la soluzione prospettata non può dirsi
inedita, essendo già stata adottata in ambiti nei quali la pro-
blematica è analoga a quella posta dall’art. 12 sexies, poiché la
norma accosta elenchi nominativi di delitti a indicazione di
categorie di delitti (in particolare, quelli aggravati dall’art. 7,
L. n. 203 del 1991) e l’opzione di considerare compresi in tali
categorie anche i delitti tentati produce effetti sfavorevoli per
l’interessato. In quei casi, ciononostante, la natura sfavorevole
Diritto penale e processo 12/2018

degli effetti non ha impedito un’interpretazione delle norme
comprensiva anche del delitto tentato, quando l’indicazione
dei delitti è generica, mentre, al contrario, in presenza di
un’elencazione specifica e nominativa dei delitti, la giurispru-
denza di legittimità si è sempre richiamata alla natura auto-
noma del delitto tentato e al principio di tassatività.
Quanto all’elenco dei predetti ambiti, la S.C. ha ricordato che:
a) l’art. 1, comma 2, lett. d), L. 31 luglio 2006, n. 241, (Con-
cessione di indulto), prevede l’inapplicabilità della misura per i
reati per i quali ricorre la circostanza aggravante di cui all’art. 7,
nel senso che l’esclusione del beneficio riguarda sia le fatti-
specie consumate che quelle tentate; b) l’art. 649 u.c. c.p., nel
limitare l’applicazione della causa di non punibilità per “ogni
altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con vio-
lenza alle persone”, si applica anche ai delitti tentati; c) l’art. 4
bis ord. penit. prevede che il divieto di concessione di misure
alternative alla detenzione e di benefici penitenziari operi per i
delitti aggravati dal fine di agevolazione dell’attività di un’asso-
ciazione di tipo mafioso anche se commessi nella forma del
tentativo; d) l’art. 303, comma 1, lett. a), n. 3 e lett. b), n. 3 bis,
c.p.p., menzionando “i delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett.
a)” (il quale, a sua volta, contiene sia un’elencazione nomina-
tiva di delitti, sia l’indicazione dei “delitti commessi avvalen-
dosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ovvero al
fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo
stesso articolo”), ancora una volta senza specificazione in
ordine alla necessità che essi siano consumati o alla possibilità
che siano soltanto tentati, viene interpretato nel senso che il
termine di un anno si applica anche ai delitti tentati.
Le SS.UU. hanno poi precisato che la soluzione prospettata
appare corretta anche alla luce della normativa sopravvenuta.
Come noto, con il D.Lgs. 1° marzo 2018, n. 21, il D.L. n. 152 del
1991, art. 7, è stato trasfuso, senza modificazioni, nell’art. 416
bis comma 1 c.p., mentre l’art. 12 sexies, D.L. n. 306 del 1992
ha trovato la sua collocazione nell’art. 240 bis c.p., che disci-
plina la “Confisca in casi particolari”, recependo le modifiche
apportate dalla L. 17 ottobre 2017, n. 161, che aveva unificato i
commi 1 e 2 e cancellato il riferimento al testo dell’art. 7,
peraltro “recuperato” mediante il richiamo ai delitti previsti
dall’art. 51, comma 3 bis, c.p.p. Anche il nuovo art. 240 bis c.p.
non contiene alcun riferimento a reati consumati e a reati
tentati: l’indicazione dei delitti che, in caso di condanna, impon-
gono la confisca è nominativa, con l’eccezione di quelli com-
messi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine
costituzionale. Tuttavia, il rinvio ai delitti previsti dall’art. 51,
comma 3 bis, c.p.p. reintroduce l’indicazione a una categoria
generale di delitti, ove però l’elencazione nominativa degli
stessi è preceduta dalla dizione “consumati o tentati”.
Secondo la S.C. la conclusione per cui, quando il legislatore
indica nominativamente un determinato delitto, intende rife-
rirsi solo al delitto consumato, mentre, quando richiama una
categoria di delitti non specificati, si riferisce sia a quelli con-
sumati che a quelli tentati, può essere applicata anche per la
formulazione dell’art. 51, comma 3 bis, c.p.p.
In conclusione, è stato affermato il seguente principio di
diritto: “Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca previ-
sta dell’art. 12-sexies decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306,
convertito dalla legge n. 356 del 1992 (attuale art. 240-bis c.p.)
può essere disposto per uno dei reati presupposto anche nella
forma del tentativo aggravato dall’art. 7 legge n. 203 del 1991”.
I precedenti
Quanto al primo orientamento, Cass., Sez. V, 17 febbraio
2015, Abbate e altri, in CED, n. 263988; Cass., Sez. V, 12
giugno 2013, Sannino e altro, ivi, n. 258821; Cass., Sez. V, 16
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Sezioni Unite
gennaio 2013, P.M. in proc. Musolino, ibidem, n. 257568;
Cass., Sez. II, 23 settembre 2010, Fasano, ivi, n. 248164.
Quanto al secondo, Cass., Sez. I, 28 maggio 2013, Guarnieri, in
CED, n. 255633; Cass., Sez. II, 30 settembre 2011, n. 38537,
Maida, n.m.; Cass., Sez. I, 10 maggio 2005, Secchiano, in CED,
n. 231665.
Per l’orientamento intermedio, sposato dalle SS.UU., Cass.,
Sez. I, 12 febbraio 2016, Masullo, in CED, n. 272158; Cass.,
Sez. I, 12 febbraio 2016, Brito, n.m.; Cass., Sez. I, 12 febbraio
2016, Palladino, n.m.
La dottrina
In argomento, A. Ardituro - F. Cioffi, La confisca ordinaria, per
sproporzione e per equivalente nel processo di cognizioni ed
esecuzione, in A. Bargi - A. Cisterna (a cura di), La giustizia
patrimoniale penale, II, Torino, 2011, 746 ss.; P. Gualtieri,
Rapporti tra sequestro preventivo e confisca. Principi generali,
ibidem, 630 ss.; P. Corvi, La confisca nei reati di criminalità
organizzata, in Sequestro e confisca, a cura di M. Montagna,
Torino, 2017, 437 ss.; S. Finocchiaro, La riforma del codice
antimafia (e non solo): uno sguardo d’insieme alle modifiche
appena introdotte, in Dir. pen. cont., 2017, 10, 251 ss.;
F. Menditto, Le misure di prevenzione e la confisca allargata
(l. 17 ottobre 2017, n. 161), Milano, 2017; G. Varraso, Il seque-
stro a fini di confisca: dalle scelte del codice del 1988 alla legge
n. 161 del 2017, in www.penalecontemporaneo.it.
In ordine al nuovo art. 240 bis c.p., A.M. Maugeri, La riforma
della confisca (d.lgs. 202/2016). Lo statuto della confisca
allargata ex art. 240-bis c.p.: spada di Damocle sine die sot-
tratta alla prescrizione (dalla l. 161/2017 al d.lgs. n. 21/2018), in
www.archiviopenale.it.
RESISTENZA A UN PUBBLICO UFFICIALE
CONCORSO FORMALE DI REATI
Cassazione Penale, SS.UU., 24 settembre 2018 (ud. 22
febbraio 2018), n. 40981 - Pres. Di Tomassi - Rel. De Cre-
scienzo - P.M. Iacoviello (conf.) - Ric. A.R.
In tema di resistenza a un pubblico ufficiale, ex art. 337
c.p., integra il concorso formale di reati, a norma dell’art.
81, comma 1, c.p., la condotta di chi usa violenza o minac-
cia per opporsi a più pubblici ufficiali o incaricati di un
pubblico servizio mentre compiono un atto del loro ufficio
o servizio.
Il caso
La Corte d’Appello di Ancora confermava la sentenza con cui il
giudice di primo grado, all’esito di un giudizio abbreviato, aveva
condannato A.R. ai sensi degli artt. 81, comma 2, e 337 c.p.,
per avere questi minacciato di morte e usato violenza contro
due pubblici ufficiali. Ricorreva per cassazione l’imputato,
lamentando, per quel che qui interessa, la ritenuta sussistenza
di una pluralità di fatti in continuazione fra loro pur a fronte di
un’unica azione delittuosa.
La VI Sezione penale, assegnataria del ricorso, rilevava l’esi-
stenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine all’applica-
bilità della disciplina prevista dall’art. 81, comma 1, c.p. nel
caso in cui l’azione di resistenza sia stata rivolta nei confronti di
una pluralità di pubblici ufficiali impegnati nel complimento
dello stesso atto dell’ufficio. La questione veniva così rimessa
alle Sezioni Unite, cui si domandava “(s)e, in tema di resistenza
a un pubblico ufficiale, ex art. 337 cod. pen., la condotta di chi,
1545
Osservatorio
Sezioni Unite
con una sola azione, usa violenza o minaccia per opporsi a più
pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, mentre com-
piono un atto del loro ufficio o servizio, configuri un unico reato
ovvero un concorso formale di reati o un reato continuato”.
La decisione
A parere delle SS.UU., per offrire una risposta al quesito
prospettato, è necessario indagare due temi: il concorso for-
male omogeneo di reati previsto dall’art. 81, comma 1, c.p. e la
fattispecie di cui all’art. 337 c.p.
L’art. 81, comma 1, c.p. è dedicato all’istituto del concorso
formale di reati, che ricorre sia nel caso in cui una sola azione
od omissione violi più fattispecie incriminatrici (c.d. concorso
formale eterogeneo di reati) sia nel caso in cui una sola azione
od omissione violi più volte la medesima fattispecie incrimina-
trice (c.d. concorso formale omogeneo di reati). Nel concetto di
azione unica cui fa riferimento la citata disposizione vanno ricom-
presi tanto i casi in cui l’azione si risolva in un “atto unico” quanto
quelli in cui l’azione si realizzi attraverso il compimento di una
“pluralità di atti” contestuali e aventi lo stesso fine. Un reato si
consuma ogniqualvolta venga realizzata, attraverso il compi-
mento della condotta descritta in una norma incriminatrice,
l’offesa tipizzata e venga leso l’interesse da essa protetto (c.d.
evento giuridico): ebbene, da questa affermazione deriva che il
concorso formale omogeneo ricorre allorquando un bene giuri-
dico venga leso più volte da una azione che, sul piano fenome-
nico, diviene causa di una pluralità di lesioni o eventi omogenei.
Per accertare concretamente la ricorrenza di un concorso for-
male omogeneo, occorre dunque scindere idealmente la vicenda
fattuale in tante parti quanti sarebbero gli eventi giuridici, verifi-
cando che ognuno degli autonomi frammenti di essa integri, sia
sul piano oggettivo che su quello soggettivo, la fattispecie
astratta prevista dal legislatore. Fatta questa premessa, i giudici
di legittimità sono passati all’analisi della fattispecie di reato di cui
all’art. 337 c.p., ripercorrendo anzitutto i termini del contrasto
rilevato dalla Sezione rimettente. Secondo parte della giurispru-
denza, la violenza o la minaccia utilizzata nei confronti di più
pubblici ufficiali per contrastare il compimento di un atto del
loro ufficio configura tanti reati di resistenza quanti sono i soggetti
passivi coinvolti: questa tesi si fonda sulla considerazione che
l’azione delittuosa, pur ledendo unitariamente l’interesse al rego-
lare funzionamento della pubblica amministrazione, si risolve in
altrettante e distinte offese a ciascuno dei pubblici ufficiali inca-
ricati del compimento dell’atto. Ad opposte conclusioni perviene
altra parte della giurisprudenza, a parere della quale la violenza o la
minaccia avrebbero carattere strumentale nella realizzazione
dell’illecito: la condotta del soggetto agente andrebbe perciò
considerata unica in ragione della unicità dell’atto amministrativo
ostacolato, indipendentemente dal numero di pubblici ufficiali
destinatari della violenza o della minaccia. Nel ripercorrere i tratti
salienti della fattispecie delittuosa in esame, le SS.UU. hanno poi
ricordato come essa preveda una condotta commissiva-opposi-
tiva connotata: a) dalla violenza o dalla minaccia rivolta esclusi-
vamente contro il pubblico ufficiale o il soggetto normativamente
ad esso equiparato, tesa a coartarne o a impedirne l’agire funzio-
nale; b) dalla volontà (dolo specifico) di ostacolare il soggetto
passivo nel momento dell’esercizio della funzione pubblica. Il
bene giuridico tutelato è unanimemente individuato nel “rego-
lare funzionamento della pubblica amministrazione”; concetto,
questo, che va inteso in senso ampio, cioè comprensivo anche
della sicurezza e della libertà di determinazione delle persone
fisiche che singolarmente o in gruppo ne esercitano le funzioni o
ne adempiono i servizi. Non a caso la dottrina e la giurisprudenza
1546
amministrativa ritengono che il pubblico ufficiale e l’incaricato di
pubblico servizio siano essi stessi pubblica amministrazione,
poiché rappresentano lo strumento della sua estrinsecazione
nel mondo giuridico sul piano vuoi volitivo vuoi esecutivo. Sulla
base di quest’ultima considerazione il Collegio ha ritenuto di
aderire alla prima delle opzioni interpretative prospettate, ossia
quella che ritiene integrato il concorso formale omogeneo di reati
in presenza di una azione di resistenza diretta nei confronti di più
pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio.
È stato infine affermato che la tesi per la quale l’opposi-
zione del soggetto agente non sarebbe diretta nei con-
fronti del pubblico ufficiale bensì dell’atto amministrativo
non può essere ritenuta valida: essa, da un lato, non tiene
conto dell’illecito così come descritto dal testo dell’art.
337 c.p. e, dall’altro lato, omette di considerare che
proprio il fatto che l’elemento oggettivo del reato sia
integrato dalla violenza o dalla minaccia al pubblico uffi-
ciale o all’incaricato di pubblico servizio conferisce cen-
tralità alla persona del singolo soggetto pubblico chiamato
a manifestare la volontà della pubblica amministrazione.
Senza pregio va parimenti considerato il raffronto fatto da
alcune pronunce tra l’art. 337 e l’art. 338 c.p. (così Cass.,
Sez. VI, 14 dicembre 2016, Mozzi, in CED, n. 269005): si
tratta infatti di due fattispecie di reato profondamente
diverse sia sul piano della struttura che sul piano della
sanzione prevista dal legislatore, che è più grave nel caso
di violazione dell’art. 338 c.p.
Tanto premesso, le SS.UU. hanno affermato il seguente prin-
cipio di diritto: “(i)n tema di resistenza a un pubblico ufficiale,
ex art. 337 cod. pen., integra il concorso formale di reati, a
norma dell’art. 81, prima comma, cod. pen., la condotta di chi
usa violenza o minaccia per opporsi a più pubblici ufficiali o
incaricati di un pubblico servizio mentre compiono un atto del
loro ufficio o servizio”.
I precedenti
Per l’orientamento sposato dalle SS.UU., Cass., Sez. VI, 25
maggio 2017, Provenzano, in CED, n. 270545; Cass., Sez. VI,
17 maggio 2012, P.G. in proc. Momodu, ivi, n. 253111; Cass.,
Sez. VI, 26 settembre 2011, P.G. in proc. De Marchi, ivi,
n. 250792; Cass., Sez. VI, 22 giugno 2006, P.G. in proc.
Mastroiacovo e altri, ivi, n. 234831.
Quanto all’opposto orientamento, Cass., Sez. VI, 28 settem-
bre 2017, Diop, in CED, n. 271559; Cass., Sez. VI, 12 luglio
2017, P.G. in proc. Damiani, ibidem, n. 270939; Cass., Sez. VI,
14 dicembre 2016, Mozzi, ivi, n. 269005; Cass., Sez. VI, 9
maggio 2014, P.G. in proc. Pastore, ivi, n. 260374.
La dottrina
Sulla questione sottoposta all’attenzione delle SS.UU.,
L. Fimiani, Il concorso formale di più reati di resistenza a
pubblico ufficiale, in Cass. pen., 2018, 1639 ss. In generale,
sulla fattispecie di cui all’art. 337 c.p., E. Infante, Violenza,
minaccia e resistenza a Pubblico Ufficiale, in A. Cadoppi -
S. Canestrari - A. Manna - M. Papa (diretto da), Trattato di
diritto penale. Parte speciale, vol. II, 2008, Milano, 573 ss.;
T. Martina, (voce) Resistenza a pubblico ufficiale, in Enc. giur.,
XXVI, 1991, 1 ss.; R. Pasella, (voce) Violenza e resistenza a
pubblico ufficiale, in Dig. disc. pen., XV, 1999, 249 ss.;
M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I
delitti dei privati. Le qualifiche soggettive pubblicistiche,
Milano, 2015, 34 ss.; S. Vinciguerra, I delitti contro la pubblica
amministrazione, Padova, 2008, 79 ss.
Diritto penale e processo 12/2018

SUCCESSIONE DI LEGGI PENALI NEL TEMPO
REATI AD EVENTO DIFFERITO
Cassazione Penale, SS.UU., 24 settembre 2018 (ud. 19
luglio 2018), n. 40986 - Pres. Carcano - Rel. Caputo - P.M.
Fimiani (diff.) - Ric. P.F.
In tema di successione di leggi penali, a fronte di una
condotta interamente posta in essere sotto il vigore di
una legge penale più favorevole e di un evento interve-
nuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole,
deve trovare applicazione la legge vigente al momento
della condotta.
Il caso
Il Tribunale di Prato applicava a F.P. la pena concordata con il
P.M. in relazione al reato di cui all’art. 589 bis c.p., per avere
questi, in data 2 gennaio 2016, mentre era alla guida della sua
autovettura, investito B.P., che a seguito dei traumi derivanti
dal sinistro stradale, decedeva il successivo 28 agosto. Ricor-
reva per cassazione il difensore dell’imputato, denunciando
che la disciplina dettata dall’art. 589 bis c.p. è stata introdotta in
epoca successiva alla condotta ascritta all’imputato, mentre
all’epoca di tale condotta vigeva il più favorevole art. 589,
comma 2, c.p.: a parere del ricorrente il giudice territoriale
avrebbe quindi violato i principi contenuti negli artt. 25, comma
2, Cost. e 7 Cedu.
La IV Sezione penale destinataria del ricorso, ravvisato un
contrasto giurisprudenziale inerente al trattamento sanziona-
torio da applicare nel caso di una condotta interamente posta in
essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un
evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più
sfavorevole, rimetteva la questione alle Sezioni Unite, cui si
domandava “se, a fronte di una condotta interamente posta in
essere sotto il vigore di una legge penale più favorevole e di un
evento intervenuto nella vigenza di una legge penale più
sfavorevole, debba trovare applicazione la legge vigente al
momento della condotta ovvero quella vigente al momento
dell’evento”.
La decisione
Prima di analizzare la questione sottoposta alla loro attenzione,
le SS.UU. si sono interrogate sulla tempestività del ricorso
proposto dalla difesa: per far ciò hanno ritenuto necessario
valutare la questione relativa, da un lato, alla possibilità per il
giudice del c.d. patteggiamento di indicare nel dispositivo un
termine per il deposito della sentenza e, dall’altro, alla decor-
renza del termine per l’impugnazione in presenza di tale indi-
cazione. Una volta illustrato il panorama normativo e
giurisprudenziale di riferimento, esse si sono espresse in
questi termini: “(l)a motivazione della sentenza di applicazione
della pena su richiesta deve essere depositata contestual-
mente alla pronuncia; qualora la motivazione non sia deposi-
tata contestualmente, anche per l’irrituale indicazione in
dispositivo di un termine per il deposito, il termine di quindici
giorni per l’impugnazione della sentenza pronunciata in
camera di consiglio decorre - esclusa qualsiasi nullità della
sentenza stessa ed indipendentemente dal fatto che il termine
irritualmente indicato dal giudice sia stato o meno osservato -
dall’ultima notificazione o comunicazione dell’avviso di depo-
sito del provvedimento”. Tanto premesso, l’atto di impugna-
zione proposto dalla difesa è stato ritenuto tempestivo.
Sempre in via preliminare, la Corte si è interrogata sui limiti
in cui gli errori in diritto nella determinazione della pena
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Sezioni Unite
patteggiata possano dar luogo all’annullamento della sentenza
pronunciata ex art. 444 c.p.p.: interrogativo, questo, che ruota
intorno alla nozione di “pena illegale”. Detta espressione,
valorizzata in diverse occasioni dalla giurisprudenza di legitti-
mità per riconoscere alla Corte di cassazione un potere deci-
sorio in bonam partem che trascende il devolutum, viene in
discussione poiché, nel caso di specie, la commisurazione
della pena operata dal giudice del patteggiamento si sviluppa
- come si dirà - in contrasto con il principio di irretroattività della
legge penale sfavorevole, sancito dall’art. 25, comma 2, Cost.
Onde dirimere il contrasto interpretativo sottoposto alla pro-
pria attenzione, le SS.UU. hanno ricordato che, nella formula-
zione anteriore al varo della L. 23 marzo 2016, n. 41, l’omicidio
colposo commesso con violazione delle norme sulla circola-
zione stradale era punito dall’art. 589, comma 2, c.p., che
integrava una circostanza aggravante rispetto alla fattispecie
base di cui al comma 1 della medesima disposizione. Il quadro
sanzionatorio è mutato per effetto della L. n. 41 del 2016, che
ha introdotto, all’art. 589 bis c.p., la fattispecie di omicidio
stradale, che si pone come una autonoma fattispecie di
reato. Quanto al contrasto rilevato dalla Sezione rimettente,
è stato poi ricordato che, per un primo orientamento, in pre-
senza di una condotta interamente posta in essere sotto il
vigore di una legge penale più favorevole e di un evento nella
vigenza di una legge penale più sfavorevole, si deve avere
riguardo per il momento in cui è occorso l’evento lesivo: in
questi ultimi termini si esprime la sentenza Sandrucci (Cass.,
Sez. IV, 17 aprile 2015, Sandrucci), intervenuta in un caso in cui
la morte della persona offesa si era verificata molti anni dopo la
condotta dell’imputato e, nell’intervallo di tempo tra l’una e
l’altra, erano sopravvenute due modifiche legislative peggio-
rative. A favore del c.d. “criterio della condotta” milita invece la
sentenza Bartesaghi (Cass., Sez. IV, 5 ottobre 1972, Bartesa-
ghi, in CED, n. 122686) che, intervenuta a proposito di un
omicidio colposo con violazione delle norme sulla circolazione
stradale, afferma che la legge da applicare è quella vigente al
momento dell’esecuzione dell’attività del reo e non quella del
momento in cui si è verificato l’evento che determina la
consumazione del reato: se si prediligesse il c.d. “criterio
dell’evento”, infatti, “il reo verrebbe ad essere punito più
gravemente per il fatto puramente casuale che nel periodo
di tempo intercorrente tra la sua condotta e l’evento sia
sopraggiunta la nuova legge, in tal modo determinandosi
quell’incertezza sul grado di illiceità del comportamento
umano che è escluso in modo assoluto dal principio
dell’irretroattività”.
Le SS.UU. hanno ritenuto di dover condividere il secondo degli
orientamenti prospettati, a favore del quale depongono diversi
argomenti. In questa prospettiva, i giudici di legittimità hanno
valorizzato i principi che governano il fenomeno della succes-
sione di leggi penali nel tempo: tra questi, il riferimento corre
anzitutto al principio di irretroattività della norma penale sfa-
vorevole cristallizzato nell’art. 25, comma 2, Cost. Esso, come
rilevato dalla Corte costituzionale, “si pone come essenziale
strumento del cittadino contro gli arbitri del legislatore, espres-
sivo dell’esigenza della “calcolabilità” delle conseguenze giu-
ridico-penali della propria condotta, quale condizione
necessaria per la libera autodeterminazione individuale”
(Corte cost. sent. n. 394 del 2006): esigenza, questa, “con la
quale contrasta un successivo mutamento peggiorativo “a
sorpresa” del trattamento penale della fattispecie” (Corte
cost. sent. n. 230 del 2012). È quindi la condotta il punto di
riferimento temporale idoneo a garantire la “calcolabilità”
delle conseguenze penali e, con essa, l’autodeterminazione
della persona; una soluzione diversa svilirebbe quest’ultima
1547
Osservatorio
Sezioni Unite
oltre alla ratio di tutela del principio costituzionale dell’irretroat-
tività, poiché impedirebbe a ciascuno di calcolare le conse-
guenze penali derivanti dal proprio agire. Del resto, già nei
lavori preparatori dell’Assemblea costituente, si era affermato
che “la norma di legge penale deve preesistere non solo
all’evento, ma anche all’azione”, poiché è in quest’ultima
che “si realizza il contrasto tra la volontà imputabile del delin-
quente e la volontà della legge”. Tracce della necessità di
correlare, dal punto di vista ontologico, il principio di irretroat-
tività alla condotta dell’agente si possono inoltre rinvenire nella
giurisprudenza di legittimità (in questo senso, sebbene ad altri
fini, SS.UU., 6 marzo 1992, P.G. in proc. Piccillo e altro, in CED,
n. 189399) e della Cedu. L’identificazione del tempus com-
missi delicti con la condotta tipica trova, secondo la SS.UU.,
decisive conferme anche sul piano sistematico e, in partico-
lare, sul terreno delle funzioni della pena. Quanto alla preven-
zione generale, basti pensare che è nel momento in cui un
soggetto agisce ovvero omette di compiere un’azione dove-
rosa che si determina il contrasto con la funzione di orienta-
mento della norma penale. La medesima conclusione vale per
la funzione rieducativa della pena: la Corte costituzionale ha in
proposito messo in luce come “avuto riguardo anche al fon-
damentale principio di colpevolezza ed alla funzione preven-
tiva della pena desumibili dall’art. 27 Cost., ognuno dei
consociati deve essere posto in grado di adeguarsi libera-
mente o meno alla legge penale, conoscendo in anticipo -
sulla base dell’affidamento nell’ordinamento legale in vigore
al momento del fatto - quali conseguenze afflittive potranno
scaturire dalla propria decisione (...): aspettativa che sarebbe,
per contro, manifestamente frustrata qualora il legislatore
potesse sottoporre a sanzione criminale un fatto che all’epoca
della sua commissione non costituiva reato, o era punito meno
severamente” (Corte cost. sent. n. 364 del 1988).
Infine, per ragioni di completezza, la S.C. ha esaminato la
questione dell’individuazione del tempus commissi delicti
1548
con riguardo ad alcune figure di reato caratterizzate non già,
come quella in esame, dalla distanza tra condotta ed evento,
bensì dal protrarsi nel tempo della stessa condotta tipica.
Trattasi del reato permanente e del reato abituale: nel primo
caso, la giurisprudenza di legittimità individua il tempus
commissi delicti ai fini della successione di leggi penali
nella cessazione della permanenza; nel secondo, nella rea-
lizzazione dell’ultima condotta tipica integrante il fatto di
reato.
Tutto ciò premesso, le SS.UU. hanno affermato il seguente
principio di diritto: “(i)n tema di successione di leggi penali, a
fronte di una condotta interamente posta in essere sotto il
vigore di una legge penale più favorevole e di un evento
intervenuto nella vigenza di una legge penale più sfavorevole,
deve trovare applicazione la legge vigente al momento della
condotta”.
I precedenti
Per l’orientamento sposato dalle Sezioni Unite, Cass., Sez. IV,
5 ottobre 1972, Bartesaghi, in CED, n. 122686.
Quanto all’opposto orientamento, Cass., Sez. IV, 17 aprile
2015, Sandrucci, n.m.; Cass., Sez. V, 13 marzo 2014, Calamita
e altri, in CED, n. 260003.
La dottrina
C. Rossi, Successione di leggi penali e concorso di persone nel
reato, in Cass. pen., 2015, 1879 ss.; S. Zirulla, Alle Sezioni
Unite la questione del tempus commissi delicti nei reati ad
evento “differito”, in www.penalecontemporaneo.it; Id., Irre-
troattività sfavorevole e reati d’evento lungo-latente, in Dir.
pen. cont., 2017, IV, 441 ss. In generale, sul principio di
irretroattività della norma penale sfavorevole, M. Gambar-
della, L’irretroattività, in A. Cadoppi - S. Canestrari -
A. Manna - M. Papa (diretto da), Trattato di diritto penale, I,
Milano, 2012, 224 ss.
Diritto penale e processo 12/2018

Osservatorio Corte
di cassazione - Diritto penale
a cura di Stefano Corbetta
DELITTI CONTRO LA PERSONA
NON VI SONO “PERCOSSE” SE MANCA UN CONTATTO FISICO
DIRETTO TRA L’AGENTE E LA VITTIMA
Cassazione Penale, Sez. V, 23 ottobre 2018 (u.p. 28 giugno
2018), n. 48322 - Pres. Vessichelli - Rel. Zaza - P.M. Salzano
(diff.) - Ric. M.B.
Il termine “percuotere” non è assunto nell’art. 581 c.p. nel
solo significato di battere, colpire, picchiare, ma anche in
quello più lato, comprensivo di ogni violenta manomis-
sione dell’altrui persona fisica, tale da abbracciare qual-
siasi energia fisica esercitata con violenza e direttamente
sulla persona.
Il caso
In riforma della sentenza assolutoria del Giudice di pace di
Reggio Calabria e in accoglimento dell’appello proposto dalla
parte civile, il Tribunale di Reggio Calabria dichiarava l’imputata
civilmente responsabile del reato di percosse, per aver scosso
la scala sulla quale la persona offesa era salita per controllare
una cassetta di derivazione dei contatti elettrici sita nel vano
del pianerottolo ove si affacciava l’abitazione dell’imputata
medesima, al fine di impedire tale intervento, così cagionando
la caduta della persona offesa. Tra i motivi di ricorso per
cassazione, l’imputato deduceva violazione di legge e vizio
motivazionale sulla configurabilità del reato, ritenendola
esclusa dalla mancanza di alcun contatto fisico fra la persona
offesa e l’imputata, che si era limitata a toccare la scala su cui si
trovava la parte lesa.
La decisione
La Corte ha accolto il ricorso perché fondato. La Cassazione ha
evidenziato come, per quanto ricostruito in sede di merito,
l’imputata aveva scosso la scala sulla quale si trovava la per-
sona offesa, che era caduta solo a seguito del movimento in tal
modo impresso alla scala; non era pertanto in discussione che
non vi fosse stato alcun contatto fisico diretto fra i due.
Orbene, la S.C. ha chiarito che il termine “percosse”, che
descrive la condotta del reato previsto dall’art. 581 c.p. “pur
non dovendosi intendere nel suo stretto significato lessicale,
riferito alle azioni del ‘colpire’, del ‘picchiare’ o simili, è comun-
que associato (…) al diretto esercizio di energia fisica su altra
persona ovvero, nelle definizioni più ampie, ad una violenta
manomissione dell’altrui persona”. La sussistenza del reato di
percosse, pertanto, presuppone “la necessità di un contatto
fisico diretto fra il soggetto agente e la vittima”. Nel caso di
specie, la condotta accertata non presentava tali caratteristi-
che, avendo l’azione dell’imputata attinto non la persona della
vittima, ma solo la scala utilizzata dalla stessa; la sentenza
impugnata è stata perciò annullata senza rinvio agli effetti civili,
revocandosi le relative statuizioni.
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Diritto penale
I precedenti
Nel senso che il termine “percuotere” previsto dall’art. 581
c.p. non è assunto nel suo significato letterale di battere, colpire,
picchiare, ma in quello più lato, comprensivo di ogni violenta
manomissione dell’altrui persona fisica, cfr. Cass., Sez. V, 17
maggio 2017, Moraldi, in CED, n. 271122; Cass., Sez. V, 14
settembre 2015, De Angelis, ivi, n. 265629; Cass., Sez. V, 13
giugno 2014, Battistessa, ivi, n. 261451; Cass., Sez. V, 12
gennaio 2012, Andrisani, ivi, n. 252953.
La dottrina
P. Baima Bollone - V. Zagrebelsky, Percosse e lesioni perso-
nali, Milano, 1975, passim; F. Basile, I delitti contro la vita e
l’incolumità individuale, in G. Marinucci - E. Dolcini, Trattato di
diritto penale. Parte Speciale, Padova, 2015, 3 ss.; T. Galiani,
voce Lesioni personali e percosse, in Enc. dir., XXIV, 1974, 140
ss.; M.G. Gallisai Pilo, voce Lesioni e percosse, in Dig. disc.
pen., VII, 1993, 394 ss.; F. Viganò, La tutela penale della libertà
individuale, Milano, 2002, 259 ss.; V. Zagrebelsky, voce
Lesioni personali e percosse, in Enc. giur., XVIII, 1990, 1 ss.
REATO
QUANDO GLI “ATTI PREPARATORI” POSSONO INTEGRARE
IL TENTATIVO PUNIBILE
Cassazione Penale, Sez. II, 17 ottobre 2018 (u.p. 14 set-
tembre 2018), n. 47295 - Pres. Diotallevi - Rel. Monaco -
P.M. Cuomo (conf.) - Ric. M.M.
Per la configurabilità del tentativo rilevano non solo gli
atti esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur
classificabili come preparatori, facciano fondatamente
ritenere che l’agente, avendo definitivamente approntato
il piano criminoso in ogni dettaglio, abbia iniziato ad
attuarlo, che l’azione abbia la significativa probabilità di
conseguire l’obiettivo programmato e che il delitto sarà
commesso, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili
indipendenti dalla volontà del reo.
Il caso
Il Tribunale di Roma, costituito ai sensi dell’art. 309 c.p.p.,
rigettava la richiesta d riesame e confermava l’ordinanza del
G.I.P. che aveva applicato all’indagato la misura della custodia
cautelare in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 56, 628,
comma 3, c.p. Nel proporre ricorso per cassazione, l’indagato
deduceva erronea applicazione della legge penale in relazione
artt. 56, 628 c.p. e 273 c.p.p. e difetto di motivazione in relazione
alla configurazione dei gravi indizi di colpevolezza del reato di
tentata rapina aggravata, in quanto gli atti posti in essere non
avrebbero superato la fase meramente preparatoria, sicché
1549
Osservatorio
Diritto penale
l’azione non sarebbe giunta a un punto “di non ritorno”, arre-
standosi alla soglia del tentativo c.d. incompiuto.
La decisione
La Corte ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso. Nel ripren-
dere alcuni arresti in argomento, la Corte ha ribadito che, “ai fini
della punibilità del tentativo, rileva l’idoneità causale degli atti
compiuti per il conseguimento dell’obiettivo delittuoso nonché
la univocità della loro destinazione, da apprezzarsi con valuta-
zione ex ante in rapporto alle circostanze di fatto ed alle modalità
della condotta, al di là del tradizionale e generico discrimen tra
atti preparatori e atti esecutivi”. Di conseguenza, ai fini della
configurabilità del tentativo rilevano non solo gli atti esecutivi
veri e propri, “ma anche quegli atti che, pur classificabili come
preparatori, facciano fondatamente ritenere che l’agente,
avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni
dettaglio, abbia iniziato ad attuarlo, che l’azione abbia la signifi-
cativa probabilità di conseguire l’obiettivo programmato e che il
delitto sarà commesso, salvo il verificarsi di eventi non preve-
dibili indipendenti dalla volontà del reo”. Secondo la S.C., quindi,
anche un “atto preparatorio” può integrare gli estremi del
tentativo punibile, a una precisa condizione: “purché sia idoneo
e diretto in modo non equivoco alla consumazione di un reato,
ossia qualora abbia la capacità, sulla base di una valutazione - per
l’appunto ex ante - ed in relazione alle circostanze del caso, di
raggiungere il risultato programmato ed a tale risultato sia
univocamente diretto”. Alla stregua di tale ricostruzione, la
“disputa” sulla rilevanza, ai fini della punibilità del tentativo,
dei soli atti esecutivi ovvero anche di quelli preparatori perde di
significato, “una volta correttamente inteso il requisito della
idoneità degli atti, il quale deve essere valutato in termini
oggettivi, nel senso che gli atti considerati, esaminati nella
loro oggettività e nel contesto in cui si inseriscono, devono
possedere l’intrinseca attitudine a denotare il proposito crimi-
noso perseguito, rivelando la propria attuazione”. Ad avviso
della Corte, l’unico criterio di ordine generale, che può essere di
valido ausilio nel riconoscimento dell’univocità degli atti, “è
costituito dall’imprevedibilità della non consumazione, ovvero
da quella complessiva situazione di fatto in cui tutto fa supporre
che il reato sarà commesso, e non appaiono percepibili inco-
gnite che pongano in dubbio tale eventualità”. Esulano, per-
tanto, dal tentativo punibile “quegli eventi imprevedibili non
dipendenti dalla volontà del soggetto agente, atteso che costui
ha solo un modo per dimostrare di avere receduto dal proposito
criminoso: ossia la desistenza volontaria (art. 56, comma 3, c.p.)
o il recesso attivo (art. 56, comma 4, c.p.)”. Pertanto, il tentativo
è punibile non solo quando l’esecuzione è compiuta, “ma anche
quando l’agente ha compiuto uno o più atti (non necessaria-
mente esecutivi) che indichino, in modo inequivoco, la sua
volontà di voler compiere un determinato delitto; ovvero, in
tutti quei casi in cui l’agente abbia approntato e completato il suo
piano criminoso in ogni dettaglio ed abbia iniziato ad attuarlo, pur
non essendo ancora arrivato alla fase esecutiva vera e propria,
ossia alla concreta lesione del bene giuridico protetto dalla
norma incriminatrice”. La conferma della tesi soggettiva del
tentativo, propugnata dalla decisione in esame, si desume, da
un lato, dai commi successivi dell’art. 56 c.p., che, nel discipli-
nare il caso di desistenza dell’azione e di impedimento da parte
dell’agente dell’evento determinato dagli atti esecutivi veri e
propri, confermano i due livelli del tentativo punibile sanzionati
in modo differente, e, dall’altro, dal disposto dell’art. 49, comma
2, c.p., che esclude la punibilità per “l’inidoneità dell’azione” e
non degli atti esecutivi, così confermando che occorre aver
riguardo alla idoneità dell’azione valutata nel suo complesso,
più che alla idoneità dei singoli atti. La Cassazione ha perciò dato
1550
continuità al principio secondo cui “per la configurabilità del
tentativo rilevano non solo gli atti esecutivi veri e propri, ma
anche quegli atti che, pur classificabili come ‘preparatori’, fac-
ciano fondatamente ritenere che l’agente, avendo definitiva-
mente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio, abbia
iniziato ad attuarlo; che l’azione abbia la significativa probabilità
di conseguire l’obiettivo programmato e che il delitto sarà
commesso, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili indipen-
denti dalla volontà del reo”. Nel caso sottoposto a scrutinio,
peraltro, gli atti posti in essere erano giunti allo stadio di esecu-
zione, in quanto gli indagati si erano già appostati all’esterno
della villa della vittima, vi avevano stazionato per quasi due ore in
attesa che la stessa uscisse (peraltro anche predisponendo un
piano alternativo che prevedeva l’utilizzo di una scala, portata
per tale scopo), circostanza ritenuta dalla S.C. significativa circa
l’inizio della effettiva esecuzione dell’attività criminosa.
I precedenti
In senso conforme, cfr. Cass., Sez. II, 4 maggio 2017, Gentile,
in CED, n. 269963, la quale, in una vicenda relativa a tentativo di
rapina a un furgone portavalori, ha ritenuto che erroneamente
il tribunale del riesame, in riforma dell’ordinanza coercitiva,
avesse escluso l’univocità degli atti solo per la non imminenza
dell’assalto, senza tener conto degli altri indici utilizzabili per
stabilire se l’azione avesse una significativa probabilità di
essere portata a compimento, tra cui l’individuazione dell’o-
biettivo, la progettazione dell’azione nei minimi particolari, la
progressione nell’organizzazione - con l’approvvigionamento
di una pala gommata, di armi e di maschere per i volti -
nonostante la certezza del monitoraggio delle forze dell’or-
dine, nonché la scelta di un’idonea strada con curve a gomito
per l’agguato; Cass., Sez. II. 14 settembre 2016, Gravina, ivi,
n. 268644, che ha riconosciuto il duplice tentativo di rapina
nella condotta degli imputati i quali, acquisita la disponibilità di
guanti e cappelli, avevano compiuto una ricerca in automobile
di istituti bancari non eccessivamente protetti e, in due occa-
sioni, scesi dalla vettura, si erano portati, nel primo caso, nei
pressi della porta di ingresso di una banca e, nell’altro, all’in-
terno, salvo allontanarsi per la percepita presenza della vigi-
lanza; Cass., Sez. II, 10 marzo 2016, Colombo, ivi, n. 267006,
che ha ritenuto legittima la condanna per concorso nel tenta-
tivo di rapina di due soggetti - uno dei quali in possesso di un
taglierino e di una sacca utilizzati per compiere altre rapine - che
avevano lasciato l’auto nei pressi di un ufficio postale con le
portiere aperte e la chiave nel quadro di accensione, avevano
cercato di sottrarsi al controllo di p.g. fornendo spiegazioni
contrastanti circa la loro presenza in loco, e avevano intratte-
nuto tra loro conversazioni intercettate da cui emergeva il
comune intento di dissimulare la ragione di tale loro presenza.
La dottrina
R. Bartoli, Brevi considerazioni sull’elemento oggettivo del
delitto tentato in una prospettiva de lege ferenda, in Riv. it.
dir. proc. pen., 2002, 917 ss.; F. Cingari, Gli incerti confini del
tentativo punibile, in questa Rivista, 2009, 859 ss.; U. Giuliani-
Balestrino, Sull’inizio della punibilità a titolo di delitto tentato, in
Ind. pen. 2000, 487 ss.; D. Guidi, Univocità ed idoneità degli atti
nella recente elaborazione giurisprudenziale sul delitto ten-
tato, in questa Rivista, 2014, 881 ss.; A. Lagioia, La punibiltà
degli atti preparatori nel tentativo di rapina, in Cass. pen., 2017,
3235 ss.; G. Marinucci, Soggettivismo e oggettivismo nel
diritto penale. Uno schizzo dogmatico e politico-criminale, in
Riv. it. dir. proc. pen., 2011, 1 ss.; F. Palazzo, Il tentativo: un
problema ancora aperto? (tipicità ed offesa tra passato e
futuro), ibidem, 38 ss.; O. Simone, Criteri giuridico-formali e
Diritto penale e processo 12/2018

giudizi fattuali nell’individuazione dell’inizio della punibilità nel
tentativo, in Cass. pen., 2009, 3355 ss.; R. Urbani, Univocità e
circostanze nel tentativo: tra oggettivismo e soggettivismo, in
questa Rivista, 2012, 181 ss.
DELITTI CONTRO LA P.A.
OFFERTA DI DENARO PER SOTTRARSI ALL’ALCOLTEST:
È ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE
Cassazione Penale, Sez. VI, 11 ottobre 2018 (u.p. 19
settembre 2018), n. 46015 - Pres. Paoloni - Rel. Scalia -
P.M. Marinelli (conf.) - Ric. G.A.
Per l’integrazione del reato di istigazione alla corruzione è
sufficiente la semplice offerta o promessa, purché sia
caratterizzata da adeguata serietà e sia in grado di turbare
psicologicamente il pubblico ufficiale (o l’incaricato di
pubblico servizio), sì che sorga il pericolo che lo stesso
accetti l’offerta o la promessa: non è necessario perciò che
l’offerta abbia una giustificazione, né che sia specificata
l’utilità promessa, né quantificata la somma di denaro,
essendo sufficiente la prospettazione, da parte dell’a-
gente, dello scambio illecito.
Il caso
La Corte d’Appello dell’Aquila confermava la decisione resa dal
Tribunale di Pescara che, all’esito di giudizio abbreviato, aveva
condannato l’imputato alla pena di giustizia per i reati di cui agli
artt. 322, comma 2, 336 e 337, 82, 585 e 61, n. 2, c.p., perché,
al fine di indurre i pubblici ufficiali, in servizio presso la polizia
stradale, intervenuti per l’accertamento della dinamica di un
sinistro in cui era coinvolto il prevenuto e in procinto di verifi-
carne le condizioni di ebbrezza alcolica, ad omettere un atto del
loro ufficio, offriva loro una somma di denaro di 200 euro,
offerta non accolta, usando nei confronti dei predetti, nelle
indicate circostanze, minaccia e violenza al fine di impedire il
compimento dell’atto di ufficio e cagionando ad uno degli
agenti lesioni personali. Nel ricorrere per cassazione, l’impu-
tato deduceva violazione di legge e vizio di motivazione in
relazione all’art. 322 c.p., per avere la Corte territoriale ritenuto
integrati i presupposti del reato di istigazione alla corruzione, e
segnatamente la serietà e concretezza della offerta di denaro,
pur dando atto dello stato di ebbrezza in cui versava il preve-
nuto e quindi della chiara percepibilità ex ante dell’offerta
come inconcludente ed in nessun modo credibile da parte
dei destinatari.
La decisione
La Corte ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso perché mani-
festamente infondato. La Cassazione ha richiamato i punti fermi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità in relazione alla sussi-
stenza del delitto di istigazione alla corruzione per atto contrario ai
doveri di ufficio, il quale “si configura con la semplice condotta
dell’offerta o della promessa di danaro o di altra utilità, purché
seria, potenzialmente e funzionalmente idonea ad indurre il
destinatario a compiere un atto contrario ai doveri di ufficio,
tale da determinare una rilevante probabilità di causare un turba-
mento psichico nel pubblico ufficiale, sì che sorga il pericolo
che egli accetti l’offerta o la promessa”. Peraltro, l’idoneità
della condotta va valutata con un giudizio prognostico, “che
tenga conto dell’entità del compenso, delle qualità personali
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Diritto penale
del destinatario e della sua posizione economica e di ogni altra
connotazione del caso concreto, con esclusione del reato sol-
tanto se manchi l’idoneità potenziale dell’offerta o della pro-
messa a conseguire lo scopo perseguito dall’autore per
l’evidente quanto assoluta impossibilità del pubblico ufficiale di
tenere il comportamento illecito richiestogli”. Nel caso in esame,
la Corte d’Appello aveva fatto buon governo de principi appena
indicati, correttamente valorizzando il contesto in cui l’offerta era
stata effettuata dall’imputato alla volta di agenti della polizia
stradale, intervenuti in occasione di un sinistro determinato dal
primo che, già sottoposto ad accertamento preliminare dello
stato di ebbrezza alcolica, veniva richiesto dagli operanti di sotto-
porsi a un ulteriore controllo con etilometro, e quindi il modo
“spavaldo” in cui l’offerta era stata effettuata e del carattere
progressivo della stessa, apprezzato come diretto ad ostentare le
concrete possibilità economiche dell’imputato medesimo.
I precedenti
In senso conforme, da ultimo, cfr. Cass., Sez. VI, 4 novembre
2015, Shirman, in CED, n. 266498, la quale - in applicazione del
principio secondo cui l’offerta o la promessa di donativi di
modesta entità integrano il delitto di istigazione alla corruzione
solo qualora la condotta sia caratterizzata da un’adeguata
serietà, da valutare alla stregua delle condizioni dell’offerente
nonché delle circostanze di tempo e di luogo in cui l’episodio si
colloca e sia in grado di turbare psicologicamente il pubblico
ufficiale - ha ritenuto non seria e potenzialmente corruttiva, e
dunque inidonea a configurare il reato, l’offerta di 100 euro
fatta dall’imputato, visibilmente ubriaco, a un agente di polizia
che lo aveva fermato alla guida di un’autovettura in stato di
ebbrezza.
La dottrina
Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, I, I delitti
dei pubblici ufficiali, Padova, 2013, 865 ss.; M.B. Magro, Ai
confini tra tentata induzione indebita e istigazione alla corru-
zione: riflessioni a margine di un caso di induzione indebita del
pubblico ufficiale non accolta, in Cass. pen., 2014, 4088 ss.;
A. Maniccia, La linea di demarcazione tra la sollecitazione e le
condotte di costrizione e induzione indebita nella recente
giurisprudenza in tema di istigazione alla corruzione, in Cass.
pen., 2015, 2668 ss.; R. Marroni, Istigazione alla corruzione, in
Giust. pen., 2013, I, 328 ss.; M. Romano, I delitti contro la
pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, III ed.,
Milano, 2013, 121 ss.; D. Tarantino, Sui difficili rapporti tra
concussione per induzione e istigazione alla corruzione, in
Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 245 ss.
RIMOZIONE DI SIGILLI APPOSTI A VEICOLO SOTTOPOSTO
A FERMO AMMINISTRATIVO
Cassazione Penale, Sez. III, 10 ottobre 2018 (u.p. 11 aprile
2018), n. 45569 - Pres. Di Nicola - Rel. Aceto - P.M. Aniello
(conf.) - Ric. P.G. in c. B.O.
Integra il reato di violazione di sigilli l’asportazione da
veicolo assoggettato a fermo amministrativo dei sigilli
apposti sullo stesso a norma dell’art. 214 c. str. e del
D.M. Interno 1° marzo 2004.
Il caso
Adito dalla richiesta del P.M. di emissione di decreto penale di
condanna per i reati di guida senza patente e violazione di sigilli
aggravata, iI G.I.P. del Tribunale di Cuneo, ai sensi dell’art. 129
1551
Osservatorio
Diritto penale
c.p.p., assolveva l’imputato perché il fatto non sussiste; ad
avviso del G.I.P. il reato di cui all’art. 349 c.p. non sarebbe
configurabile in caso di rimozione dei sigilli apposti al veicolo
sottoposto a fermo amministrativo ai sensi degli artt. 116,
comma 17, e 214 c. str. La sentenza veniva impugnata dal
P.G. territoriale, che eccepiva violazione di legge.
La decisione
La Corte ha accolto il ricorso. La S.C. ha osservato che il G.I.P.
aveva ritenuto l’insussistenza del reato, applicando il principio
secondo cui non integra il reato di violazione di sigilli, l’aspor-
tazione da veicolo assoggettato a sequestro amministrativo
del foglio o cartello adesivo apposto sullo stesso e recante
l’indicazione del disposto sequestro a norma dell’art. 394,
comma 9, reg. c. str. Tale principio, peraltro, trova applicazione
nel caso di sequestro amministrativo del veicolo, il quale, ai
sensi dell’art. 213, comma 2, ultimo periodo, c. str., deve
recare segnalazione visibile dello stato di sequestro con le
modalità stabilite nel regolamento e che di ciò è fatta menzione
nel verbale di contestazione della violazione. Tale disposizione
trova attuazione nell’art. 394, comma 9, d.P.R. 16 dicembre
1992, n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del
nuovo codice della strada), a norma del quale la segnalazione
dello stato di sequestro del veicolo, ai sensi dell’art. 213 c. str.,
è realizzata con l’apposizione di uno o più fogli adesivi sulla
parte anteriore o sul vetro parabrezza, recanti l’iscrizione “vei-
colo sottoposto sequestro” e con l’indicazione degli estremi
del provvedimento che lo ha disposto. L’apposizione di sigilli
costituisce un elemento ulteriore e meramente eventuale,
perché, come previsto dal precedente comma 5 dello stesso
articolo, essi sono apposti alle cose sequestrate solo “se è
necessario”. Affatto diversa è la disciplina di veicolo sottopo-
sto a fermo amministrativo; in tal caso, l’art. 214, comma 1, c.
str., cui rimanda il comma 17 dell’art. 116, prevede espressa-
mente che “sul veicolo deve essere collocato un sigillo,
secondo le modalità e con le caratteristiche fissate con
decreto del Ministero dell’interno, che, decorso il periodo di
fermo amministrativo, è rimosso a cura dell’ufficio da cui
dipende l’organo di polizia che ha accertato la violazione
ovvero di uno degli organi di polizia stradale di cui all’articolo
12, comma 1”. In attuazione della norma, il Ministero dell’in-
terno ha emanato il D.M. 1° marzo 2004, il cui art. 1 così recita:
“1. Il sigillo, che deve essere collocato sui veicoli sottoposti
alla sanzione accessoria del fermo amministrativo, è costituito
da un pannello in materiale plastico o metallico o da un foglio di
carta recante l’iscrizione: “Veicolo sottoposto a fermo” con
l’indicazione degli estremi del provvedimento che lo ha dispo-
sto, conformemente ai modelli A e B, allegati al presente
decreto. Il sigillo, realizzato in un unico pezzo, deve essere
riprodotto o anche solo rivestito da materiale che presenti
caratteristiche merceologiche adeguate che ne consentano
la sua esposizione agli agenti atmosferici, per tutta la durata
presumibile dello stato di fermo, senza che vengano a deter-
minarsi significative variazioni di leggibilità delle iscrizioni
impresse. 2. Il sigillo deve essere fissato solidamente al vei-
colo in modo tale che non sia possibile la sua rimozione, la sua
separazione dal veicolo o il suo occultamento, senza violarne
l’integrità in modo irreversibile ed evidente. 3. Il sigillo deve
recare in modo ben visibile l’indicazione dell’ufficio o del
comando che lo ha apposto, nonché l’emblema della Repub-
blica italiana o lo stemma dell’amministrazione dalla quale
l’organo accertatore dipende. L’altezza dei caratteri con i
quali è composta l’iscrizione contenente tali dati identificativi
1552
non può essere inferiore a 4 mm.”. Il successivo art. 2, comma
2, stabilisce che “Su ogni veicolo sottoposto a fermo ammini-
strativo devono essere apposti almeno due sigilli: uno nella
parte anteriore ed uno nella parte laterale in corrispondenza o
in prossimità del posto di guida. Sui ciclomotori, sui rimorchi,
sui motocicli ovvero sulle macchine agricole ed operatrici può
essere apposto un solo sigillo nella parte anteriore”. Infine, a
norma dell’art. 214, comma 2, c. str., il veicolo, quando non
rimosso e trasportato in apposito luogo di custodia, deve
essere affidato in custodia all’avente diritto o, in caso di tra-
sgressione commessa da minorenne, ai genitori o a chi ne fa le
veci o a persona maggiorenne appositamente delegata. Il
successivo comma 8 prevede un illecito amministrativo nei
confronti di “chiunque circola con un veicolo sottoposto al
fermo amministrativo, salva l’applicazione delle sanzioni
penali per la violazione degli obblighi poste in capo al custode”.
Orbene, dalla disciplina poc’anzi esposta, emerge limpida-
mente che, in caso di fermo amministrativo del veicolo per
le infrazioni al codice della strada, devono essere material-
mente apposti i sigilli al veicolo medesimo, la cui violazione
integra il precetto penalmente sanzionato dall’art. 349 c.p. E
difatti il reato di violazione dei sigilli è impermeabile alle
vicende che riguardano il titolo della loro apposizione, in
quanto “l’inefficacia o l’illegittimità del provvedimento di
sequestro o di apposizione di sigilli non esclude il delitto di
cui all’art. 349 c.p., atteso che la norma richiede soltanto che
l’apposizione dei sigilli derivi da una disposizione di legge o da
un ordine dell’autorità, così che, una volta che il vincolo sia
stato apposto a tutela della identità e della conservazione della
cosa, esso non può essere violato dal privato sino a che non
venga formalmente rimosso dall’autorità competente”. La
Corte ha poi chiarito che la sopravvenuta depenalizzazione
del reato di cui all’art. 116 c. str. ad opera dell’art. 1, comma 1,
D.Lgs. n. 8 del 2016, non incide sulla persistente penale
rilevanza della condotta punita ai sensi dell’art. 349 c.p., che
non costituisce una conseguenza sanzionatoria del reato (oggi
illecito amministrativo) di guida senza patente e comunque, la
sanzione accessoria del fermo amministrativo non è venuta
meno. Conclusivamente, la Cassazione ha enunciato il
seguente principio: “integra il reato di violazione di sigilli,
l’asportazione da veicolo assoggettato a fermo amministrativo
dei sigilli apposti sullo stesso a norma dell’art. 214, Cod. Str. e
del DM Interno 01/03/2004”. La sentenza impugnata è stata
perciò annullata senza rinvio con trasmissione atti al Tribunale
di Cuneo per l’ulteriore corso.
I precedenti
Non constano precedenti editi. Nel senso che on integra il
reato di violazione di sigilli, l’asportazione da veicolo assog-
gettato a sequestro amministrativo del foglio o cartello ade-
sivo apposto sullo stesso e recante l’indicazione del disposto
sequestro a norma dell’art. 394, comma 9, reg. c. str., cfr.
Cass., Sez. III, 2 luglio 2015, La Bella, in CED, n. 264794; Cass.,
Sez. III, 11 gennaio 2012, Piro, ivi, n. 252897.
La dottrina
G. Mannozzi, voce Violazione di sigilli, in Dig. disc. pen., XV,
1999, 235 ss.; D. Nastro, voce Sigilli (violazione di), in Enc. dir.,
XLII, 1990, 537; V. Maiello, voce Custodia - Violazione della
custodia delle cose sequestrate o pignorate, in Enc. giur., X,
1988; M. Romano, Art. 349, in I delitti contro la Pubblica
amministrazione. I delitti deli privati, III ed., Milano, 2013,
427 ss.
Diritto penale e processo 12/2018

DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO
CESSIONE DELLA PROPRIA CARTA PREPAGATA PER RICEVERE
DENARO ILLECITAMENTE SOTTRATTO DA UN CONTO ON LINE
Cassazione Penale, Sez. II, 24 ottobre 2018 (u.p. 10 set-
tembre 2018), n. 48553 - Pres. Cammino - Rel. Cianfrocca -
P.M. Picardi (conf.) - Ric. G.M.
Integra il concorso nel delitto di frode informatica, realiz-
zata da terzi non identificati, la condotta di chi metta a
disposizione la propria carta postepay, su cui viene accre-
ditato il denaro illecitamente sottratto da altri conti cor-
renti on line.
Il caso
La Corte d’Appello di Roma confermava la sentenza di primo
grado che aveva riconosciuto l’imputato responsabile (in con-
corso con altre persone rimaste ignote) del delitto di cui all’art.
640 ter c.p. Secondo quanto accertato dai giudici di merito, le
indagini avevano consentito di ricostruire il fenomeno del c.d.
“phishing” e, in particolare, una vasta attività posta in essere
da soggetti dotati di una qualche forma di non rudimentale
organizzazione, e che erano stati infatti in grado di accedere
abusivamente a conti correnti on line da cui prelevare somme
che venivano fatte confluire su carte prepagate apposita-
mente attivate a tale scopo a nome e da persone in condizioni
economiche disagiate le quali, da parte loro, erano material-
mente estranee all’accesso abusivo, limitandosi a ricevere un
compenso per il solo fatto dell’apertura del rapporto sotto-
stante il rilascio della carta prepagata, come era accaduto nel
caso in esame, in cui le somme fraudolentemente sottratte da
conti on line erano state trasferite su una carta postepay
intestata all’imputato. Nel ricorrere per cassazione, l’imputato
eccepiva violazione di legge e vizio motivazionale in ordine alla
sussistenza del dolo, tenuto conto della costante negazione,
da parte dell’imputato medesimo, di avere egli avuto a dispo-
sizione la carta postepay e del rilievo secondo cui non aveva
ricordo alcuno di averla attivata.
La decisione
La Corte ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso. La Cassa-
zione, in primo luogo, ha precisato che reato di frode informa-
tica si differenzia dal reato di truffa perché l’attività fraudolenta
dell’agente investe non la persona, di cui difetta l’induzione in
errore, bensì il sistema informatico di pertinenza della mede-
sima, attraverso la manipolazione di detto sistema. Ciò posto,
la S.C. ha affermato che “la volontà di concorrere nel reato,
materialmente ascrivibile ad altri, non presuppone necessa-
riamente un previo accordo o, comunque, la reciproca consa-
pevolezza del concorso altrui, in quanto l’attività costitutiva del
concorso può essere rappresentata da qualsiasi comporta-
mento esteriore che fornisca un apprezzabile contributo, in
tutte o alcune fasi di ideazione, organizzazione od esecuzione,
alla realizzazione dell’altrui proposito criminoso, sicché, a tal
fine, assume carattere decisivo l’unitarietà del ‘fatto collettivo’
realizzato che si verifica quando le condotte dei concorrenti
risultino, alla fine, con giudizio di prognosi postuma, integrate
in unico obiettivo, perseguito in varia e diversa misura dagli
imputati, sicché è sufficiente che ciascun agente abbia cono-
scenza, anche unilaterale, del contributo recato alla condotta
altrui”. Il dolo concorsuale può perciò configurarsi, a carico del
singolo concorrente, anche sotto forma di dolo indiretto, che
“ricorre nel caso in cui il reo si rappresenta l’evento di danno,
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Diritto penale
sia pure materialmente riconducibile alla condotta altrui, ed
esso sia comunque direttamente riconducibile alla sua volontà
essendo stato preveduto come ulteriore conseguenza dell’a-
zione concordata ed accettato dall’agente il rischio del verifi-
carsi di tale previsione”. Nel caso in esame, la Corte d’Appello
si era attenuta ai principi ora ricordati, avendo sottolineato
come non vi era nessun (altro) motivo (diverso dall’uso illecito
che altri ne avrebbe fatto) che avesse potuto indurre l’imputato
- persona che, per sua stessa ammissione, era in difficoltà
economiche- ad acquisire ed attivare una carta postepay per
poi consegnarla a terzi.
I precedenti
Nel senso, invece, che integra il delitto di riciclaggio la
condotta di chi, senza aver concorso nel delitto presuppo-
sto, metta a disposizione la propria carta prepagata per
ostacolare la provenienza delittuosa delle somme da altri
ricavate dall’illecito utilizzo di una carta clonata, consen-
tendo il versamento del denaro in precedenza prelevato al
bancomat dal possessore di quest’ultima (resosi perciò
responsabile del delitto di frode informatica), ovvero con-
sentendo il diretto trasferimento, sulla predetta carta pre-
pagata, delle somme ottenute dal possessore della carta
clonata con un’operazione di “ricarica” presso lo sportello
automatico, cfr. Cass., Sez. II, 21 aprile 2016, Barrai, in CED,
n. 266947.
La dottrina
F. Agnino, Computer crime e fattispecie penali tradizionali:
quando il phishing integra il delitto di truffa, in Corr. mer., 2009,
285 ss.; V. Di Lembo, La disciplina del phishing, in Riv. pen.,
2013, 892 ss., R. Flor, Phishing e profili penali dell’attività
illecita di “intermediazione” del c.d. financial manager, in
questa Rivista, 2012, 55 ss.; L. Ferola, Il dolo eventuale del
delitto di riciclaggio da phishing, in Giur. mer., 2009, 2825 ss.;
P. Valore, Phishing sul conto postale e trattamento dei dati
personali, in Corr. mer., 2012, 663 ss.
DEPENALIZZAZIONE
COMMERCIO DI LIQUIDO PER SIGARETTE ELETTRONICHE:
ILLECITO PENALE O AMMINISTRATIVO?
Cassazione Penale, Sez. III, 25 ottobre 2018 (u.p. 2
ottobre 2018), n. 48825 - Pres. Andreazza - Rel. Rey-
naud - P.M. Lignola (diff.) - Ric. M.P.M.
L’immissione sul mercato dei preparati pericolosi discipli-
nati dal D.Lgs. n. 65 del 2003 in violazione delle disposizioni
in tema d’imballaggio, etichettatura e classificazione, con-
siderata nell’ipotesi base di cui all’art. 18, comma 1, del
decreto come contravvenzione punita con la sola pena
dell’ammenda, è stata depenalizzata dal D.Lgs. n. 8 del
2016, salvo che si tratti delle sostanze e dei preparati peri-
colosi per l’ambiente di cui all’art. 2, comma 2, lett. q, del
citato decreto.
Il caso
La Corte d’Appello di Ancona confermava il giudizio di penale
responsabilità dell’imputato per il reato di cui all’art. 9, comma
4, lett. b), D.Lgs. 14 marzo 2003, n. 65 per aver commercia-
lizzato n. 319 confezioni di liquido per sigarette elettroniche,
contenente sostanza chimica nicotina, prive, in etichetta, delle
1553
Osservatorio
Diritto penale
prescritte indicazioni relative al responsabile dell’immissione
sul mercato stabilito nell’UE. Nel ricorrere per cassazione, la
difesa lamentava, sotto diversi profili, violazione di legge
penale e vizio di motivazione.
La decisione
Pur dichiarando l’inammissibilità del ricorso, la Corte ha annul-
lato senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più
previsto dalla legge come reato, trattandosi di questione che
deve essere rilevata d’ufficio dalla Cassazione, anche indipen-
dentemente dall’ammissibilità del ricorso. La S.C. ha rilevato
che la contravvenzione di cui all’art. 9, D.Lgs. n. 65 del 2003
contestata all’imputato è punita, ai sensi dell’art. 18, comma 1,
dello stesso decreto, con la sola pena dell’ammenda, essendo
prevista anche la pena dell’arresto soltanto “nei casi di mag-
giore gravità” (art. 18, comma 2, D.Lgs. n. 65 del 2003), ipotesi
che integra una circostanza aggravante. Tale previsione, ha
osservato la Corte, non osta alla depenalizzazione dell’illecito
previsto dal primo comma della disposizione a norma dell’art.
1, commi 1 e 2, D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, che, nel
trasformare in illeciti amministrativi le violazioni punite con la
sola pena pecuniaria, ha espressamente previsto che ciò
avvenga pure nel caso di reati che, nelle ipotesi aggravate,
siano puniti (anche o soltanto) con la pena detentiva, restando
queste penalmente rilevanti quali fattispecie autonome di
reato. Invero, l’art. 1, comma 3, D.Lgs. n. 8 del 2016, fa
salve dalla depenalizzazione - tra l’altro - le ipotesi di reato
contenute nell’allegato allo stesso decreto legislativo, tra cui
figura bensì, nell’ambito delle disposizioni in materia di
Ambiente, territorio e paesaggio, l’art. 18, comma 1, D.Lgs.
n. 65 del 2003, ma soltanto per “le sostanze e i preparati
1554
pericolosi per l’ambiente, per come definiti dall’art. 2,
comma 1, lett. q)” dello stesso decreto, vale a dire i “preparati
che, qualora si diffondano nell’ambiente, presentino o pos-
sano presentare rischi immediati o differenti per una o più delle
componenti ambientali” (art. 2, comma 2, lett. q, D.Lgs. n. 65
del 2003, da ritenersi quale ipotesi richiamata dal citato alle-
gato, nonostante si faccia errata indicazione del comma). Ne
segue che “l’immissione sul mercato dei preparati pericolosi
disciplinati dal D.Lgs. n. 65 del 2003 in violazione delle dispo-
sizioni in tema d’imballaggio, etichettatura e classificazione,
considerata nell’ipotesi base di cui all’art. 18, comma 1, del
decreto come contravvenzione punita con la sola pena del-
l’ammenda, è stata depenalizzata dal D.Lgs. n. 8 del 2016,
salvo che si tratti delle sostanze e dei preparati pericolosi per
l’ambiente di cui all’art. 2, comma 2, lett. q, del citato decreto”.
Nel caso di specie, essendo pacifico che la nicotina contenuta
nei preparati per le sigarette elettroniche non abbia tali carat-
teristiche, la S.C. ha perciò annullato senza rinvio la sentenza
impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge,
con trasmissione degli, in forza degli artt. 8, comma 1, e 9,
commi 1 e 3, D.Lgs. n. 8 del 2016, al Comando Carabinieri N.A.
S. territorialmente competente per il seguito amministrativo.
I precedenti
Non constano precedenti in termini.
La dottrina
A. Gargani, La depenalizzazione bipolare: la trasformazione di
reati in illeciti, in questa Rivista, 2016, 577 ss.; F. Palazzo, La
depenalizzazione nel quadro delle recenti riforme sanzionato-
rie, ibidem, 285 ss.
Diritto penale e processo 12/2018

Osservatorio Corte
di cassazione - Processo
penale
a cura di Antonella Marandola
PATTEGGIAMENTO
SPESE DI CUSTODIA CAUTELARE
Cassazione Penale, Sez. IV, 7 novembre 2018 (ud. 17 aprile
2018), n. 50314 - Pres. Izzo - Rel. Cenci - P.G. Romano
(conf.) - Ric. A.C.
Il patteggiamento non evita all’imputato di pagare le
spese per il suo mantenimento in carcere durante la
custodia cautelare. I benefici sono, infatti, limitati alle
spese del procedimento.
Il caso
Il Tribunale il 1° febbraio 2018 ha applicato ad A.C., ai sensi
dell’art. 444 c.p.p., la pena di due anni di reclusione e di 3.500
euro di multa concordata tra l’imputato ed il P.M. in relazione al
reato di detenzione a fine di cessione di stupefacente, con-
dannando l’imputato al pagamento delle spese di custodia in
carcere. Ricorre per cassazione l’imputato, tramite il difen-
sore, censurando la ritenuta contrarietà agli artt. 3, 7 e 111
Cost. dell’art. 1, comma 62, L. 23 giugno 2017, n. 103, che ha
introdotto il comma 5 bis dell’art. 610 c.p.p., che prevede che la
Corte di legittimità, in determinati casi, dichiari de plano, cioè
senza formalità di procedura, l’inammissibilità del ricorso
avverso la sentenza di applicazione della pena, conseguente-
mente chiedendo che la S.C. dichiari la rilevanza e la non
manifesta infondatezza della questione e trasmetta gli atti
alla Corte costituzionale. Il ricorrente lamenta, inoltre, la rite-
nuta illegittimità della condanna dell’imputato al pagamento
delle spese di custodia cautelare in carcere, in quanto “siffatte
spese rientrano tra le “spese processuali” che non possono
essere poste e carico dell’imputato, quando il c.d. “patteggia-
mento” non superi i due anni di reclusione”, richiamando al
riguardo in tal senso alcuni precedenti di legittimità.
La decisione
La Corte ha rigettato il ricorso. Quanto al primo aspetto,
essendo stata fissata udienza ai sensi dell’art. 611 c.p.p.,
senza partecipazione diretta ma con possibilità di contrad-
dittorio cartolare, non viene in rilievo, come segnalato dal
P.G., l’applicabilità dell’art. 610, comma 5 bis, c.p.p. In ogni
caso, si osserva che l’art. 610, comma 5 bis, c.p.p. non lede
la garanzia di ricorribilità ex art. 111, comma 7, Cost., limi-
tandosi a porre una regola procedurale sulla decisione, da
effettuarsi, in determinati, tassativi, de plano, senza la par-
tecipazione delle parti.
Nel merito, si registra nella giurisprudenza di legittimità un
contrasto tra due orientamenti: un primo indirizzo, secondo il
quale, a prescindere dalla durata della sanzione concordata ex
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Processo penale
art. 444 c.p.p. “le spese di mantenimento in carcere dell’im-
putato devono essere in ogni caso poste a suo carico a pre-
scindere dalla sanzione concordata, attesa la loro diversa
natura rispetto alle spese processuali”; un secondo orienta-
mento ritiene, invece, che “in tema di patteggiamento, la
previsione di cui all’art. 445 c.p.p. - per la quale l’applicazione
di una pena non superiore ai due anni di reclusione (sola o
congiunta con pena pecuniaria) non comporta la condanna al
pagamento delle spese processuali - si estende anche alle
spese di mantenimento in carcere”.
Recentemente peraltro la S.C. ha affrontato il problema pun-
tualizzando che “la giurisprudenza di questa Corte registra
differenti opinioni in merito all’interpretazione da attribuire
all’esenzione dal pagamento delle spese del procedimento
prevista dall’art. 445, comma 1, c.p.p.
Una prima tesi ritiene che in caso di applicazione di pena
patteggiata le spese di mantenimento dell’imputato in car-
cere durante la custodia cautelare possano essere poste a
carico della parte, in quanto il principio di irripetibilità stabi-
lito dall’art. 445, comma 1, c.p.p. riguarda le sole spese del
procedimento, locuzione che si riferisce agli esborsi corre-
lati all’attività dell’autorità giudiziaria e attinenti all’iter pro-
cessuale e non si estende ai costi di differente natura
costituiti dagli esborsi sostenuti dall’amministrazione peni-
tenziaria. Un secondo indirizzo interpretativo preferisce,
invece, intendere la locuzione in parola come comprensiva
anche delle spese di mantenimento in carcere durante la
custodia cautelare.
Ritiene questo collegio di condividere la prima soluzione per
ragioni sistematiche. In linea generale le spese di manteni-
mento in carcere conseguono a un provvedimento assunto in
seno a un procedimento penale, hanno natura di spese corre-
late allo svolgimento del processo penale e sono soggette a
ripetizione, a mente dell’art. 5 (L), comma 1, lett, i), d.P.R.
n. 115/2002. Il successivo art. 200 (L) del d.P.R. n. 115/2002
distingue poi le spese processuali penali dalle spese di man-
tenimento dei detenuti, lasciando intendere che siano due
differenti species rientranti nel medesimo genus delle
spese riconnesse allo svolgimento di un processo penale.
Infine l’art. 204 (R) del medesimo testo unico stabilisce, al
suo terzo comma, che si procede al recupero delle spese di
mantenimento dei detenuti, oltre che delle spese per la custo-
dia dei beni sequestrati anche nel caso di sentenza ai sensi
dell’art. 445 c.p.p.
Il combinato disposto di queste norme legislative e regola-
mentari lascia così intendere che gli oneri di mantenimento in
carcere non rientrino nel novero dell’esenzione previsto dalla
disciplina premiale in tema di applicazione della pena su richie-
sta delle parti, che è limitato ai soli esborsi sostenuti per lo
sviluppo dell’iter processuale.
1555
Osservatorio
Processo penale
I precedenti
V., Cass., Sez. II, 13 luglio 2017, n. 39040, Serrani. In senso
conforme, Cass., Sez. III, 11 novembre 2015, n. 50461, Gior-
dano, Rv. 26728201; Cass. Sez. III, 19 aprile 2012, Vedda,
Rv. 25264801 e Cass. Sez. VI, 25 febbraio 2003, n. 17650,
Marsala F e PG, Rv. 22450901. In senso contrario, Cass. Sez.
V, 1° ottobre 2014, n. 6787, Hysa, Rv. 26267101; Cass., Sez.
IV, 4 dicembre 2000, n. 2699, Magnetti, Rv. 21766901.
La dottrina
V., per tutti, F. Rigo, Sub art. 445 c.p.p., in AA.VV., Codice di
procedura penale commentato, a cura di Giarda - Spangher, V
ed., Milano, 2017, 1171; Sub art. 445 c.p.p., in P. Sechi,
Patteggiamento, imputato detenuto e spese per la custodia
cautelare, in Giur. it., 1997, 2.
REVISIONE EUROPEA
RAPPORTO CON L’INCIDENTE D’ESECUZIONE NELLA
PROCEDURA DI PREVENZIONE
Cassazione Penale, Sez. I, 8 novembre 2018 (ud. 13 luglio
2018) n. 50919 - Pres. Mazzei - Rel. Magi - P.G. Fimiani
(conf.) - Ric. F. G.
L’istituto della c.d. revisione europea ha lo scopo di elimi-
nare le conseguenze della violazione riscontrata da una
sentenza resa dalla Cedu nell’ambito di una procedura di
prevenzione, consentendo al soggetto di trovarsi in una
condizione “emendata” dal vizio di rito rilevato, al fine di
pervenire alla soluzione del caso (sia in senso positivo che
negativo).
Il caso
La Corte d’Appello con decreto emesso in data 27 ottobre
2017 ha respinto l’appello proposto da F.A., relativo alla deci-
sione con cui il Tribunale - in sede di misure di prevenzione -
aveva rigettato la domanda di “non esecutività” della confisca
definitiva, proposta ai sensi dell’art. 46 CEDU.
F.A. è destinatario di una misura di prevenzione patrimoniale,
definitiva dal 26 settembre del 2006.
La procedura che, all’epoca, determinò la confisca venne
trattata - in primo grado - in udienza camerale, pur a fronte di
richiesta di trattazione in udienza pubblica.
Circa tale aspetto, F.A. risulta destinatario di una sentenza a lui
favorevole emessa dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo
(da ora in avanti Cedu) in data 13 maggio 2014.
In particolare, la Cedu, nel suo dispositivo, dispone la cancel-
lazione dal ruolo della parte del ricorso relativa alla mancata
trattazione in udienza pubblica del procedimento che ha dato
luogo alla confisca, essendo intervenuta dichiarazione unila-
terale del Governo italiano che riconosce la violazione dell’art.
6 CEDU, con accollo delle spese del procedimento. La Corte
d’Appello, nella decisione qui impugnata - dopo aver sintetiz-
zato gli argomenti della parte, tesi a ribadire il contenuto della
domanda in termini di ‘annullamento’ della decisione di confi-
sca, in virtù dei contenuti della sentenza emessa dalla Cedu -,
riuniva preliminarmente al giudizio la procedura ‘parallela’ che
era stata oggetto di decisione da parte della Corte di cassa-
zione in data 30 marzo 2017. F.A., infatti, aveva contestual-
mente impugnato il diniego del Tribunale, sia con l’appello, che
mediante proposizione di ricorso per cassazione. La Corte, con
sentenza numero 20171 del 2017 aveva osservato che la
1556
domanda del F.A. era inquadrabile come richiesta di revoca
della confisca definitiva, ai sensi dell’art. 7 della l. n.1423 del
1956. Ne era derivata la qualificazione del ricorso in appello,
data la individuazione del regime giuridico di impugnazione
applicabile a tale tipologia di domanda.
Valutando le doglianze, la Corte di merito ritiene che nessun
effetto ulteriore possa derivare dalla decisione emessa dalla
Cedu in data 13 maggio 2014 nei confronti del F.A., atteso che
la stessa Cedu ha limitato l’effetto favorevole per il F.A. all’av-
venuto accertamento della violazione (riconosciuta dal
Governo italiano), da ritenersi riparazione equa, sufficiente a
compensare il danno morale. Si evidenzia altresì che l’Italia si è
adeguata alla necessità di prevedere la facoltà di udienza
pubblica in primo grado, nei procedimenti di prevenzione, in
tal modo eliminando il vizio sistemico dell’ordinamento
interno. Tutto ciò premesso si ritiene intangibile il giudicato
di prevenzione, pure in presenza di un accertamento di viola-
zione, peraltro limitata ad un particolare aspetto del rito. Non
potrebbe, in conclusione, farsi discendere dalla previsione di
adeguamento contenuta nell’art. 46 Cedu un obbligo di rimo-
zione degli effetti del giudicato interno, specie lì dove la ria-
pertura del giudizio non sia stata sollecitata, come strumento
di riparazione, dalla stessa Cedu. Viene, pertanto, ribadito che
tale conclusione si impone, sia ove voglia mantenersi la
domanda in termini di ‘declaratoria di ineseguibilità, che in
termini di ‘richiesta di revoca’.
Contro l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione - a
mezzo del difensore - F.A. per non avere la Corte d’Appello
disposto la restitutio in integrum pure a fronte di accertamento
della violazione dell’art. 6 Cedu. Secondo il ricorrente è erronea
la premessa in diritto - contenuta nella decisione impugnata -
per cui l’avvenuto accertamento della violazione sarebbe di per
sé una ‘riparazione equa’ del pregiudizio sofferto, perché tale
pregiudizio non è solo morale ma anche materiale, essendo
stato inciso, nel procedimento di prevenzione, il diritto di
proprietà, costituzionalmente protetto.
L’accertamento della violazione è fonte di un obbligo ulteriore,
quello di eliminare gli effetti pregiudizievoli del procedimento
che ancora perdurano: “se un procedimento è ingiusto, tutto
quel che ne consegue risulta inficiato dalla medesima ini-
quità”, secondo la teoria processuale della invalidità derivata
(art. 185, comma 1, c.p.p.).
Dunque, non essendovi dubbio circa la ricorrenza di un ‘vizio’
nella procedura che - a suo tempo - ha dato luogo alla confisca
(rappresentato dalla violazione della norma convenzionale, in
tema di modalità di trattazione del procedimento), l’esito di
quella procedura andava dichiarato inefficace. Il fatto che la
Corte costituzionale prima ed il legislatore poi abbiano elimi-
nato il ‘vizio sistemico’ è confermativo, in tale prospettiva della
gravità del vizio medesimo e della correlata necessità di rimo-
zione del giudicato.
Il ricorrente cita l’arresto rappresentato da Sez. I n. 43112 del
2017, Contrada, allo scopo di sostenere l’ammissibilità della
mera richiesta di inefficacia (domanda esecutiva), che è cosa
diversa dalla richiesta di riapertura del procedimento e la
decisione Sez. I n. 44193 del 2017, Dell’Utri, allo scopo di
evidenziare che nel caso in esame non vi sarebbe ‘necessità
della adozione dello strumento della revisione, trattandosi di
intervento di rimozione del giudicato privo di contenuti discre-
zionali. Il ricorrente ribadisce di non aver chiesto - in alcun atto
difensivo - la revisione ma di aver attivato un ‘semplice’ inci-
dente di esecuzione teso alla rimozione del giudicato iniquo.
Tale intervento di rimozione degli effetti era dunque necessi-
tato e trova fonte nella previsione dell’art. 46 Cedu, così come
Diritto penale e processo 12/2018

tale disposizione è stata più volte interpretata dalla stessa
Cedu e dalla giurisprudenza interna (si cita Cedu 6 marzo
2007, Scordino contro Italia, e Sez. I 2800 del 2003 Dorigo).
La decisione
La Corte ha dichiarato il ricorso infondato, in quanto F.A. ha
attivato un incidente di esecuzione (e non una domanda di
revisione) in sede di prevenzione, prendendo a modello di
riferimento l’art. 670 c.p.p. e domandando non già la riapertura
del procedimento definitivo, quanto la dichiarazione di inese-
guibilità del provvedimento di confisca, con immediata resti-
tutio in integrum. La riaffermazione della volontà della parte,
contenuta nel ricorso, non consente alcuna diversa qualifica-
zione dell’atto. È proprio la tipologia di domanda che conduce
al rigetto del ricorso.
Va premesso, infatti, che i contenuti della decisione Sez. V, 15
novembre 2011, n. 4463, Labíta, condivisi dal Collegio, hanno
fissato un primo principio di diritto che, nel caso in esame,
appare decisivo: la portata additiva della decisione n. 113 del
2011 della Corte costituzionale, in tema di ‘revisione europea’
si estende al procedimento di prevenzione. La decisione così
argomenta : bisogna, in primo luogo, rilevare che il presuppo-
sto di fatto su cui è fondato il provvedimento impugnato è
errato: la richiesta di revoca della misura del Labita era fondata
sulla inconciliabilità tra la pronuncia della Cedu ed il presuppo-
sto del provvedimento di applicazione della misura di preven-
zione personale, da cui era scaturita quella patrimoniale; era,
allora, evidente, la richiesta di revoca del provvedimento gene-
tico della misura di prevenzione.
Tanto premesso deve rilevarsi che nessun dubbio è oramai
possibile sull’obbligo della giurisdizione nazionale di confor-
marsi alle decisioni della Corte Europea per i diritti dell’uomo a
seguito della sent. n. 113 del 2011 della Corte Costituzionale,
che ha ad oggetto l’art. 630 c.p.p., ma le cui statuizioni deb-
bono trovare applicazione anche con riferimento alle misure di
prevenzione, dal momento che l’istituto disciplinato dalla
L. n. 1423 del 1956, art. 7 è assimilato agli strumenti revocatori.
Con la citata sentenza la Corte costituzionale ha dichiarato la
incostituzionalità dell’art. 630 c.p.p. nella parte in cui non
prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del
decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura
del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46,
par. 1 Cedu, per conformarsi ad una sentenza definitiva della
Corte Europea dei diritti dell’uomo. Per effetto di una inter-
pretazione costituzionalmente orientata, l’effetto abrogante
deve essere esteso anche all’istituto della revoca della misura
di prevenzione previsto dalla L. n. 1423 del 1956, art. 7, tenuto
conto, come già detto, della assimilazione di tale istituto agli
strumenti revocatori e, quindi, della medesima ratio che con-
nota gli istituti della revisione di cui all’art. 630 c.p.p. con
riferimento al procedimento di cognizione e quello della revoca
di cui al citato art. 7 con riferimento al procedimento di pre-
venzione. Una diversa interpretazione renderebbe non mani-
festamente infondata una eccezione di incostituzionalità della
L. n. 1423 del 1956, art. 7.
L’elemento sopravvenuto che legittima la revisione del pro-
cedimento di prevenzione non è, quindi, costituito, nel caso di
specie, dal cd. fatto nuovo tradizionalmente inteso e nem-
meno dai mutamenti della giurisprudenza della S.C. in tema di
rapporto tra giurisdizione domestica e decisioni della Corte
Europea per i diritti dell’uomo, mutamenti che non sarebbero
rilevanti, ma dalla abrogazione, o meglio dalla integrazione, di
una norma procedurale quale è l’art. 630 c.p.p., integrazione
estensibile, come già detto, all’istituto previsto dalla L. n. 1423
del 1956, art. 7.
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Processo penale
In altre parole, nel sistema delle misure di prevenzione -
ordinamento settoriale con tratti comuni ma non del tutto
sovrapponibili a quelli del procedimento penale -, è pacifica-
mente riconosciuta come esistente la particolare “ipotesi di
revisione” introdotta dalla Corte costituzionale con la sentenza
additiva n. 113 del 2011 correlata alla necessità di “conforma-
zione” dell’ordinamento interno ai contenuti delle sentenze
definitive emesse dalla Corte di Strasburgo. Il contenitore
procedimentale è quello dell’art. 7 della L. n. 1423 del 1956
(revoca anche ex tunc, in virtù delle estensioni interpretative
giurisprudenziali), disposizione ora collocata nel testo dell’art.
11, comma 2, D.Lgs. n. 159 del 2011 (per le misure personali,
posto che per quelle patrimoniali è applicabile l’art. 28 del
medesimo decreto legislativo), ma la fattispecie processuale
è direttamente quella introdotta dalla Corte costituzionale, con
la decisione più volte citata, non essendo - a tutt’oggi - inter-
venuto alcun provvedimento legislativo teso a delimitare i
confini dell’istituto o stabilirne le modalità di dettaglio.
Ciò posto, va ripreso il secondo principio di diritto che orienta
verso la soluzione del caso: in tutti i casi - successivi alla
decisione della Corte cost. n. 113 del 2011 - in cui venga in
rilievo una ‘necessità di adeguamento’ posteriore a una pro-
nunzia della Cedu e correlata all’art. 46 Cedu con potenziale
neutralizzazione del giudicato interno, la disciplina regolatrice
della particolare situazione procedimentale va individuata, con
assoluta priorità, nel testo e nel dispositivo della decisione in
parola, introduttiva della ipotesi aggiuntiva di revisione, e non
in forme procedimentali diverse.
Nel citato arresto, si è - in particolare - affermato che il ricorso
alle forme e allo statuto dell’incidente di esecuzione si è
verificato, in rapporto alla esigenza sottesa all’art. 46 Cedu,
in momenti ‘storici’ che non consentivano soluzioni diverse (ad
es. il caso Dorigo) o in virtù di una particolare ‘sequenza’ che
dalla decisione della Cedu - in caso di violazione del principio di
legalità penale di cui all’art. 7 - ha finito con il coinvolgere la
Corte costituzionale italiana, con rimozione erga omnes del
precetto contrastante con la Costituzione e la Convenzione
(così nel caso Scoppola). L’ approdo allo strumento dell’inci-
dente di esecuzione è - dichiaratamente - frutto dell’applica-
zione dell’art. 30, comma 4, L. n. 87 del 1953, norma che ha
senso richiamare solo in quanto vi sia stata la decisione di
illegittimità costituzionale che si pone quale “indefettibile
momento intermedio” tra la decisione emessa dalla Cedu e
l’applicazione postgiudicato dei principi in essa affermati nei
confronti di soggetti “ulteriori” rispetto alla parte vittoriosa in
sede sovranazionale, sempre che la decisione Cedu abbia
individuato un vizio strutturale dell’ordinamento interno tale
da rendere “necessaria” l’estensione degli effetti come
misura riparatoria ricollegabile con chiarezza alle previsioni
degli artt. 41 e 46 della Convenzione, per come interpretati
dalla stessa Cedu nel corso del tempo).
Dunque va tenuto presente che nel caso qui in esame pur
essendo - posteriormente alle decisioni emesse dalla Corte di
Strasburgo riguardanti l’Italia - intervenuta la decisione della
Corte cost. n. 136 del 2010, introduttiva della facoltà di richie-
dere la trattazione del giudizio di prevenzione in pubblica
udienza, la sottostante violazione dell’art. 6 Conv. per le pro-
cedure già trattate (da ritenersi accertata anche nel caso del
F.A.) attiene al rito e si pone, pertanto, quale logico antece-
dente causale di una “rinnovazione” dell’atto (tramite la revi-
sione) e non di una eliminazione necessaria dei suoi effetti.
Lo strumento processuale, in altre parole, non è qualcosa di
indifferente o di surrogabile, rispetto ai valori che incarna e che
intende proteggere.
1557
Osservatorio
Processo penale
L’adozione di un modello di intervento (revisione) piuttosto
che di un altro (incidente di esecuzione) non è affatto neutra,
rispetto agli ambiti di intervento giurisdizionale ed agli effetti
della domanda.
Una impugnazione straordinaria come la revisione cd. euro-
pea, è - in particolare - una forma aggiuntiva di revisione, con
vocazione generalista, che - secondo il percorso argomenta-
tivo del giudice delle leggi - consente di coniugare più esigenze
che indubbiamente risultano meritevoli di tutela: da un lato
quella del soggetto che ha ottenuto una pronunzia favorevole
dalla Cedu (nonché, è da ritenersi dei soggetti che pur trovan-
dosi in identica condizione non abbiano attivato l’azione di
accertamento della violazione convenzionale), successiva -
per la stessa natura sussidiaria della giurisdizione convenzio-
nale - ad un giudicato interno (v. art. 35 Cedu), che si pone
indubbiamente in termini di restitutio in integrum, dovendo - in
termini generali - lo Stato destinatario della pronunzia attivarsi
allo scopo di eliminare o quantomeno ridurre gli effetti della
violazione della Convenzione accertata nel giudizio sovrana-
zionale ( v., caso Lorefice contro Italia, sent. del 23 giugno 2017
al par. 52, ;Ocalan c. Turchia [GC], n. 46221/99, par. 210, Cedu
2005-IV; Gerovska Pogevska c. “Ex-Repubblica jugoslava di
Macedonia, n. 48783/07, par. 68, 7 gennaio 2016); dall’altro,
quella non già della tutela formale del giudicato, quanto l’esi-
genza di “perimetrare gli effetti della violazione” ed apprez-
zare l’effettiva “incidenza” della violazione accertata (al di là
della possibile ridiscussione del suo fondamento) in un conte-
sto giurisdizionale aperto, atteso che la violazione che può
riguardare aspetti sostanziali, aspetti in rito, condizioni di vali-
dità del processo in punto di indipendenza e imparzialità del
giudice, regolarità del procedimento probatorio, effettiva
conoscenza dell’accusa o quant’altro ricada nelle generali
descrizioni dei principi fondamentali contenuti nella Conven-
zione Europea.
Dunque, l’ individuazione della revisione come strumento
tipico attraverso il quale introdurre il procedimento di “verifica
delle condizioni per l’adeguamento” ai contenuti di una deci-
sione Cedu è stata valorizzata dallo stesso giudice delle leggi
come contenitore idoneo, proprio nella misura in cui lo stru-
mento della revisione implica quella “riapertura” del giudizio
(atto prodromico alla eliminazione della violazione in rito) a
soluzioni aperte che garantisce l’osservanza del principio di
legalità costituzionale.
La necessità della riapertura andrà apprezzata tenendo natu-
ralmente conto delle indicazioni contenute nella sentenza
della cui esecuzione si tratta, nonché nella sentenza interpre-
tativa eventualmente richiesta alla Corte di Strasburgo dal
Comitato dei ministri, ai sensi dell’art. 46, par. 3 Cedu. S’in-
tende, per altro verso, che, quando ricorra l’evenienza consi-
derata, il giudice dovrà procedere a un vaglio di compatibilità
delle singole disposizioni relative al giudizio di revisione.
Non vi è dubbio, dunque, che lo strumento della revisione
europea si ponga l’obiettivo di rimettere il soggetto in una
condizione “emendata” dal vizio in rito, ma non per questo
necessariamente liberatoria (dipendendo tale effetto dalla
natura del vizio accertato e dalla specifica situazione proces-
suale che si va a riprodurre).
Tale particolare valore sistemico della revisione non è, di
contro, assicurato dall’incidente di esecuzione, strumento
processuale che sottintende - in rapporto alla rimozione del
giudicato - una mera presa d’atto della esistenza di accadi-
menti successivi che ne travolgano la validità (art. 673 c.p.p.) o
la riconoscibilità di un vizio di formazione del titolo, con esclu-
sione dei vizi del procedimento coperti dal giudicato (art. 670 c.
p.p., disposizione che, come affermato nella citata decisione
1558
Dell’Utri, mantiene un significato storico di enorme rilievo,
antecedente alla introduzione dello strumento della revisione
europea).
Ed è proprio tale ‘natura ontologica’ dell’incidente di esecu-
zione che, salvo ipotesi particolari (esistenza di una decisione
dichiarativa della illegittimità costituzionale di una norma di
diritto sostanziale incidente sul giudicato o assenza, per circo-
stanze processuali, di altri rimedi esperibili, come nel caso
trattato da Sez. I, n. 43112 del 2017, Contrada, che, per tale
ragione, non si presta a generalizzazioni come quelle proposte
nel ricorso) contrasta in modo irrimediabile con quel com-
plesso confronto di valori che l’istituto della revisione con-
sente di realizzare. Il caso in esame offre dimostrazione
tangibile delle differenze tra gli istituti e della erroneità dell’ap-
proccio coltivato dalla difesa: a fronte di decisione emessa
dalla Cedu che:
a) accerta, sia pure in via indiretta, l’esistenza della violazione
correlata alla mancata celebrazione della udienza pubblica;
b) esclude, al contempo, la violazione dei parametri sostanziali
correlati alla tutela del diritto L proprietà, l’opzione del ricorrente
inquadra rigidamente - ma illogicamente - l’unica possibile rispo-
sta interna nell’incidente esecutivo di rimozione degli effetti (con
travolgimento irrimediabile del giudicato),lì dove l’adozione dello
strumento da ritenersi tipico (la revisione, non richiesta) avrebbe
consentito la riapertura del procedimento (con celebrazione della
pubblica udienza) ma, al contempo, il doveroso esercizio dei
poteri cognitivi e valutativi del Tribunale della prevenzione, con
soluzione aperta. Il ricorso va, pertanto rigettato.
I precedenti
V., pur nelle diversificate vicende, Cass., Sez. II, 20 giugno
2017, n. 40889, in Cass. pen., 2017, 4324; Cass., Sez. I, 6 luglio
2017, n. 43112, C.B.; Cass., Sez. I, 11 ottobre 2016, Dell’Utri;
Cass., Sez. VI, 23 settembre 2014, n. 46067, S.A.; Sez. V, 15
novembre 2011, n. 4463, Labíta; Cedu 23 giugno 2017, Lore-
fice contro Italia.
La dottrina
Cfr., per tutti, E. Aprile, I “meccanismi” di adeguamento alle
sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo nella giuri-
sprudenza penale di legittimità, in Cass. pen., 2011, 3216;
G. Canzio, Giudicato “europeo” e giudicato penale italiano:
la svolta della Corte Costituzionale, in www.associazionedei-
costituzionalisti.it, 28 giugno 2011, 4 ss.; M. Gialuz, Una sen-
tenza “additiva di istituto”: la Corte costituzionale crea la
“revisione europea”, in Cass. pen., 2011, 3308; R. M. Geraci,
Sentenze della Corte E.D.U. e revisione del processo penale:
dall’autarchia giudiziaria al rimedio straordinario, 2012, pas-
sim.; R. Greco, Dialogo tra Corti ed effetti nell’ordina - mento
interno. Le implicazioni della sentenza della Corte costituzio-
nale del 7 aprile 2011, n. 113, in www.giustcostorg.it, 2011;
P. Maggio, Osservazioni a Corte cassazione, Sez. II, 7 settem-
bre 2017, n. 40889, in Cass. pen., 2017, 4327; E. Lamarque, Gli
effetti delle sentenze della Corte di Strasburgo secondo la
Corte costituzionale, in Corr. giur., 2010; A. Logli, La riapertura
del processo a seguito della sentenza Cedu. Questioni inter-
pretative sul nuovo caso di “revisione europea”, in Cass. pen.,
2012, 933; S. Lonati, La Corte costituzionale individua lo stru-
mento per dare attuazione alle sentenze della Corte europea:
un nuovo caso di revisione per vizi processuali, in www.pena-
lecontemporano.it, 18 maggio 2011, 1; L. Piras, Incidente di
esecuzione e “revisione europea”: cosa scegliere in casi di
riconosciuta violazione di norma processuale, in D&G, 2018, 9
novembre 2018; G. Ubertis, La revisione successiva a con-
danne della Corte di Strasburgo, in Giur. cost., 2011, 1542.
Diritto penale e processo 12/2018

UDIENZA DI CONVALIDA
INTERROGATORIO PER REATI DIVERSI DA QUELLI RELATIVI
ALL’ARRESTO: CONDIZIONI DI VALIDITÀ DELL’ATTO
Cassazione Penale, Sez. VI, 2 novembre 2018, (ud. 27 marzo
2018) n. 49944 - Pres. Paoloni - Rel. Ricciarelli - P.G. Orsi
(conf.) - Ric. F. G.
Nell’ipotesi in cui, all’esito dell’udienza di convalida di cui
all’art. 391 c.p.p., il G.I.P. emetta un’ordinanza cautelare
per un reato diverso da quello per cui si è proceduto
all’arresto, non è necessario un ulteriore interrogatorio
dell’indagato, a condizione che nell’udienza di convalida
sia stato rispettato il contraddittorio tra le parti.
Il caso
Con ordinanza del 18 aprile 2018 il Tribunale ha confermato in
sede di riesame quella del G.I.P. del 7 aprile 2018, con cui è
stata applicata a F.G. la misura cautelare della custodia in
carcere per i delitti di detenzione e spaccio di cocaina e
resistenza a pubblico ufficiale, oggetto della contestazione
provvisoria, in relazione ai quali era stato eseguito arresto in
flagranza, nonché per il delitto di spaccio di stupefacenti di cui
al capo a), parimenti indicato nella richiesta di applicazione di
misura cautelare avanzata dal P.M.
Ha proposto ricorso il F.G. tramite il suo difensore, chiedendo
la declaratoria di inefficacia della misura cautelare con riguardo
al capo a), in quanto all’applicazione della misura non era
seguito nel termine previsto l’interrogatorio di garanzia, effet-
tuato, invece, solo in sede di convalida dell’arresto. Il ricorrente
sottolinea la diversa sequenza procedimentale prevista nei
rispettivi casi e la diversa funzione dell’interrogatorio, rile-
vando inoltre che il G.I.P. aveva indicato i motivi dell’arresto
e illustrato le richieste del P.M. e che tale attività illustrativa non
avrebbe potuto reputarsi esaustiva ai fini della conoscenza
degli atti e dell’approntamento di una difesa effettiva, anche a
fronte della diversa base fattuale della contestazione provvi-
soria sub a).
La decisione
La Cassazione ha ritenuto il ricorso inammissibile e il motivo
manifestamente infondato. Per la Sez. VI, in linea generale,
l’interrogatorio di cui all’art. 294 c.p.p., segue l’applicazione
della misura cautelare, ciò non significa che l’interrogatorio
eseguito in sede di convalida dell’arresto anche con riguardo
a reati diversi da quelli che hanno provocato l’arresto e
relativamente ai quali sia stata contestualmente formulata
dal p. m. richiesta di applicazione di misura cautelare, non
possa essere concretamente idoneo ad assicurare le mede-
sime garanzie.
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Processo penale
L’espressa previsione che nel caso di applicazione di misura
cautelare conseguente ad arresto non debba farsi luogo ad
interrogatorio ex art. 294 c.p.p., ove si sia già provveduto in
sede di convalida, attesta che tale interrogatorio costituisce
valido equipollente dell’altro, in quanto volto anticipatamente a
vagliare non solo le condizioni di legittimità dell’arresto, ma
anche i presupposti per l’applicazione di una misura cautelare
richiesta dal p.m. In tale prospettiva non sembra che possa
dubitarsi della validità dell’interrogatorio svolto in sede di
convalida dell’arresto anche con riguardo a reati ulteriori, cui
parimenti si riferisca la richiesta del p.m., ove possa dirsi che si
sia instaurato un valido contraddittorio in ordine all’oggetto
della contestazione ed agli elementi che valgono a sorreggere
la richiesta del P.M. È stato del resto conformemente affer-
mato che “qualora all’esito dell’udienza di convalida di cui
all’art. 391 c.p.p., il G.I.P. emetta un’ordinanza cautelare per
un reato diverso da quello per cui si è proceduto all’arresto o al
fermo, non è necessario un ulteriore interrogatorio dell’inda-
gato, ai sensi dell’art. 294, comma 1, c.p.p., a condizione che
nell’udienza di convalida sia stato pienamente rispettato il
contraddittorio tra le parti, attraverso la contestazione dell’ul-
teriore imputazione e l’accesso agli atti da parte della difesa, e,
nel corso di detta udienza, l’indagato sia stato interrogato
anche su tale diverso reato”. A fronte di ciò il Tribunale ha
dato conto del fatto che il P.M. aveva formulato la richiesta
anche in ordine al reato di cui al capo a) della contestazione
provvisoria, inviando gli atti di indagine posti a fondamento
della richiesta, e che dunque il contraddittorio era stato piena-
mente assicurato, ben al di là di una mera selezione di elementi
a carico, illustrati dal Giudice in sede di interrogatorio. Né
risultano specificamente addotti nel motivo di ricorso elementi
dai quali possa desumersi un concreto vulnus all’esercizio
delle prerogative difensive, correlate alla conoscenza della
base fattuale del reato di cui al capo a). Da tutto ciò discende
dunque l’inammissibilità del ricorso.
I precedenti
Cass., Sez. II, 1° dicembre 2017, n. 9904, Bona, rv. 272228.
La dottrina
Cfr., fra gli altri, L. Giuliani, Interrogatorio di garanzia, in Enc. dir.,
Annali, III, Milano, 2010, 756; K. La Regina, L’udienza di conva-
lida dell’arresto in fragranza o del fermo, Padova, 2011, 490 ss.;
Ead., Sub art. 391 c.p.p., in AA.VV., Codice di procedura penale
commentato, a cura di Giarda - Spangher, V ed., Milano, 2017,
888; L. Marafioti, Scelte auto difensive dell’indagato e alterna-
tive al silenzio, Torino, 2000, 183; A. Marandola, L’interrogatorio
di garanzia: dal contraddittorio posticipato all’anticipazione delle
tutele difensive, Padova, 2006, 205; F. Vergine, in AA. VV.,
Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, III, a
cura di G. Garuti, Indagini preliminari e udienza preliminare,
Torino, 2009, 467.
1559
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
a cura di Irene Scordamaglia
NULLITÀ
DECRETO DI CITAZIONE PER IL GIUDIZIO IMMEDIATO
Cassazione Penale, Sez. VI, 1° agosto 2018 (ud. 18 luglio
2018), n. 37196 - Pres. Paoloni - Est. Ricciarelli - P.M. Lori
(parz. diff.) - Ric. Calabrese
La violazione del termine a comparire per il giudizio
immediato, previsto dall’art. 456, comma 3, c.p.p. in
almeno trenta giorni prima della data fissata per la cele-
brazione della stessa, comporta una nullità di ordine
generale a regime intermedio, che è soggetta ai limiti di
deducibilità di cui all’art. 182, comma 2, c.p.p. e alla sana-
toria di cui all’art. 184 c.p.p.
Il fatto e l’impugnazione
Con il ricorso per cassazione l’imputato denunciava il vizio di
violazione della legge processuale, in cui sarebbe incappata la
Corte di appello con il ritenere che il mancato rispetto del
termine di trenta giorni, stabilito dall’art. 456, comma 3, c.p.p.
per la comunicazione del decreto che dispone il giudizio imme-
diato, non integrasse una nullità assoluta ma, al più, una nullità
generale a regime intermedio ovvero una nullità relativa, e così
con il disattendere la relativa eccezione sul rilievo che non fosse
stata dedotta nei termini dal difensore o che fosse da conside-
rarsi sanata ex art. 184 c.p.p.
La soluzione della Suprema Corte
La Sesta Sezione penale ha rigettato il ricorso affermando il
principio di diritto secondo il quale la violazione del termine a
comparire davanti al Tribunale per la celebrazione del giudizio
immediato, stabilito dall’art. 456, comma 3, c.p.p., in almeno
trenta giorni prima della data fissata per il giudizio medesimo, non
determina la nullità assoluta del decreto di citazione a giudizio,
bensì una nullità generale a regime intermedio, che la parte
interessata all’osservanza della norma violata è tenuta a dedurre,
a pena di decadenza, nei termini di cui all’art. 182 c.p.p.
Escluso che, nel caso di inosservanza del termine di comunica-
zione del decreto di giudizio immediato, non sia configurabile
alcuna nullità, poiché, alla stregua di una lettura costituzional-
mente orientata della vigente disciplina, occorre assegnare
rilievo alla funzione primaria di garanzia sottesa al termine di
comparizione, il Collegio di legittimità ha, per un verso, convali-
dato le conclusioni rassegnate sul punto dai giudici di merito,
quanto all’assunto che il mancato rispetto dei termini a comparire
non dia luogo ad una nullità assoluta, poiché tale connotazione è
attribuibile ex art. 179 c.p.p. solo all’omessa citazione dell’impu-
tato, ma le ha disattese in riferimento alla configurabilità di una
nullità relativa, ai sensi dell’art. 181, comma 3, c.p.p., in virtù della
riconduzione del termine a comparire nella categoria dell’inter-
vento dell’imputato, la cui mancata assicurazione nel processo è
sanzionata con la nullità di ordine generale di cui all’art. 178,
1560
comma 1, lett. c), c.p.p., sottoposta al regime di cui all’art. 180
c.p.p.
Il contrasto
Sulla vexata quaestio: “Se il mancato rispetto del termine di
comparizione per il giudizio immediato, stabilito dall’art. 456,
comma 3, c.p.p., dia luogo o meno ad una nullità e, in caso
positivo, quale ne sia il regime di rilevabilità o di deducibilità”
nella giurisprudenza di legittimità si fronteggiano una pluralità
di opinioni interpretative.
Un primo orientamento, in adesione al principio generale
secondo il quale: “Il decreto che dispone il giudizio non è nullo
qualora venga eccepito dalla difesa il mancato rispetto dei termini
minimi previsti dall’art. 552, comma 3, c.p.p. e il giudice rinvii
l’udienza ad una data successiva che sia coerente con i termini
suddetti, atteso che in tal modo il giudice assicura all’imputato il
tempo che la legge prevede come necessario al fine di preparare
adeguatamente la propria difesa” (Sez. III, 23 marzo 2007,
n. 12278, D’Ambrosio; Sez. I, 7 ottobre 1999, n. 4794, Chiantese)
sostiene che, in tema di giudizio immediato, l’inosservanza del
termine a comparire conseguente alla tardiva notificazione del
relativo decreto non è motivo di nullità, atteso che l’art. 456,
comma 1, c.p.p., richiamando le disposizioni dell’art. 429, commi
1 e 2, c.p.p., prevede la nullità del decreto soltanto nell’ipotesi di
inidonea indicazione del fatto e/o luogo, del giorno e dell’ora della
comparizione, con l’avvertimento che l’imputato, non compa-
rendo, sarà giudicato in contumacia, e che, comunque, non vi è
alcuna specifica comminatoria della detta sanzione processuale:
tanto in ossequio al principio di tassatività delle nullità (Sez. I, 12
gennaio 2016 - ud. 23 settembre 2015 - n. 865, De Marco; Sez. II,
5 giugno 2009, n. 23559, Romano).
Un secondo orientamento, valorizzando la ratio sottesa ad alcuni
autorevoli arresti, a mente dei quali: “Nel procedimento di rie-
same l’inosservanza del termine di tre giorni liberi che devono
intercorrere tra la data di comunicazione o notificazione dell’av-
viso di udienza e quella dell’udienza stessa è causa di nullità
generale (a regime intermedio) dell’atto che, se tempestiva-
mente eccepita, ne impone la rinnovazione, non essendo suffi-
ciente la concessione di un ulteriore termine ad integrazione di
quello originario” (SS.UU., 7 marzo 2002, n. 8881, Munerato
Carlino) e “In tema di giudizio di rinvio, è nullo, ex art. 178, comma
1, lett. c) c.p.p., il decreto di citazione notificato, per il giudizio di
rinvio innanzi al Tribunale in composizione monocratica, senza il
rispetto del termine di venti giorni liberi per la comparizione
dell’imputato; tale termine è, infatti, previsto per garantire l’in-
tervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e la sua
violazione comporta anche la conseguente nullità del giudizio e
della relativa sentenza (Sez. V, 16 marzo 2006 - ud. 22 settembre
2005 - n. 9231, Mati), si è fatto, invece, latore della tesi - accolta
dalla pronuncia annotata - secondo la quale: “La violazione del
termine a comparire (nella specie almeno trenta giorni, stabiliti
dall’art. 456, comma 3, c.p.p. per il giudizio immediato) comporta
una nullità di ordine generale a regime intermedio che, se non
Diritto penale e processo 12/2018

sanata ai sensi dell’art. 184 cod. proc. pen., impone al giudice la
rinnovazione dell’atto, ex art. 185, c.p.p., a seguito della quale non
è consentito integrare il termine originario insufficiente, occor-
rendo provvedere alla sua integrale rinnovazione, di modo che sia
sempre garantito un termine libero di pari durata” (Sez. V, 16
aprile 2018, n. 16732, Reinard; conformemente in tema di giu-
dizio di appello: Sez. VI, 24 gennaio 2018 - ud. 20 dicembre 2017 -
n. 3366, T; Sez. V, 28 settembre 2015, n. 39221, Pop e altro; Sez.
II, 9 luglio 2014, n. 30019, Braidich).
Un terzo orientamento, infine, ribadisce il principio di diritto -
affermato in maniera largamente prevalente in seno alla giuri-
sprudenza di vertice ed in termini onnicomprensivi - secondo
cui: “L’inosservanza del termine di comparizione dell’imputato
non costituisce una nullità assoluta (che si determina ai sensi
degli artt. 178, lett. c) e 179, n. 1 ultima parte cod. proc. pen. in
caso di omessa citazione dell’imputato), bensì una nullità rela-
tiva che si ritiene sanata qualora non venga eccepita entro i
termini di cui all’art. 181 c.p.p.: come si verifica nel caso in cui la
relativa eccezione venga sollevata solo con l’atto di appello,
anziché, ai sensi dell’art. 491 c.p.p. nel giudizio di primo grado”
(Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 39021, B; Sez. VI, 4 settembre
2008, n. 34629, Pelizza; analogamente in tema di inosservanza
del termine di comparizione dell’imputato nel giudizio di appello:
Sez. VI, 11 ottobre 2017, n. 46789, Lusha e altro; Sez. III, 17
marzo 2017, n. 13109, A; Sez. III, 24 giugno 2014, n. 27414 del
04/03/2014, Galati; Sez. VI, 29 novembre 2013, n. 47535,
Arrabito; Sez. 6, 30 luglio 2013, n. 33132, Carlino).
La dottrina
La tematica oggetto del contrasto giurisprudenziale non risulta
essere stata oggetto di approfondimenti teorici di carattere
critico. Si vuol solo menzionare la tesi di F. Cordero secondo la
quale il mancato rispetto del termine di dieci giorni fissato
dall’art. 419, comma 4, c.p.p. - e, quindi, si deve opinare anche
tutte le altre invalidità che si riferiscono al mancato rispetto del
termine di comparizione all’udienza - integra: “quanto all’im-
putato una nullità meno che assoluta (scilicet di ordine gene-
rale a regime intermedio, ndr.)” perché: “caso contemplato
dall’art. 178, lett. c) c.p.p. ed escluso dall’art. 179; rispetto
all’offeso è relativa (l’art. 178, lett. c, parla solo della vocatio in
iudicium)” (Procedura penale, Settima edizione).
REATI CONTRO LA FEDE PUBBLICA
FALSITÀ IN AUTORIZZAZIONE AMMINISTRATIVA
Cassazione Penale, Sez. V, 4 maggio 2018 (ud. 12 febbraio
2018), n. 19384 - Pres. Bruno - Est. Amatore - P.M. Corasa-
niti ( diff.) - Ric. De Michele ed altri
Non commette il delitto di falso in autorizzazione ammini-
strativa di cui all’art. 480 c.p. il funzionario comunale che,
nel rilasciare il provvedimento di autorizzazione paesaggi-
stica, attesti la compatibilità paesaggistico - ambientale
dell’opera edilizia da realizzare in area sottoposta a vincolo
paesaggistico, non rappresentando il pubblico ufficiale, in
maniera difforme dal reale, dati oggettivi caduti sotto la
propria cognizione, ma compiendo una valutazione degli
elementi fattuali allegati dal richiedente sulla base di criteri
di giudizio non vincolanti.
Il fatto e l’impugnazione
Con il ricorso per cassazione veniva impugnata la sentenza con
la quale la Corte d’Appello aveva confermato il giudizio di
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
responsabilità pronunciato dal Tribunale nei confronti degli
imputati, accusati di avere concorso nel delitto di cui agli
artt. 110 e 480 c.p., realizzato mediante il rilascio, da parte
del responsabile dell’ufficio tecnico comunale che aveva agito
su istigazione e determinazione del committente e del pro-
gettista delle opere edilizie in relazione alle quali era chiesto
alla P.A. l’esercizio del potere di assenso, un’autorizzazione
paesaggistica da ritenersi falsa, perché attestante l’esistenza
dei requisiti che ne avrebbero consentito la realizzazione nella
fascia costiera del territorio comunale, sottoposto a vincolo
paesaggistico, che di fatto non ricorrevano.
I ricorrenti denunciavano il vizio di violazione di legge, in
relazione all’art. 480 c.p. e il vizio argomentativo, evidenziando
come la Corte territoriale avesse posto a fondamento dell’af-
fermazione di responsabilità degli imputati per il delitto di
falsità ideologica in autorizzazione amministrativa, non una
rilevata difformità di quanto certificato nell’atto rispetto alla
realtà fattuale, ma una serie di valutazioni del tutto sganciate
da parametri interpretativi certi ed uniformi: donde insistevano
per l’annullamento senza rinvio del provvedimento censurato.
La soluzione della Suprema Corte
La Quinta Sezione Penale, investita della decisione, ha ritenuto
fondati i ricorsi e, per l’effetto, ha annullato senza rinvio la
sentenza impugnata per l’insussistenza del fatto ascritto agli
imputati, rilevando che nella fattispecie scrutinata non era
rinvenibile l’elemento oggettivo del delitto di falso contestato,
poiché i documenti oggetto di imputazione - segnatamente la
relazione tecnica allegata all’istanza di rilascio dell’autorizza-
zione paesaggistica e il provvedimento amministrativo - non
contenevano “una falsa rappresentazione ovvero descrizione
dei fatti, quanto piuttosto un giudizio di compatibilità dell’in-
tervento sotto il profilo paesaggistico e di idoneità rispetto alle
prescrizioni del piano ambientale”. Ha spiegato, in proposito,
che i dati oggetto della asserita falsa attestazione da parte del
Pubblico Ufficiale non erano elementi facenti parte della realtà
fenomenica rappresentati in maniera distorta rispetto alla
percezione che ne avevano avuto i soggetti agenti (il funzio-
nario e il committente e il progettista delle opere), quanto
piuttosto dati valutativi sottoposti ad apprezzamento discre-
zionale, svincolato da criteri predeterminati.
Il contrasto
Va dato conto che la questione se l’attestazione di conformità alla
normativa urbanistico -ambientale, compiuta dal Pubblico Uffi-
ciale, in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, sia tale
da integrare o meno l’elemento oggettivo del delitto di falsità
ideologica in autorizzazione amministrativa, di cui all’art. 480 c.p.,
in ipotesi di riscontrata illegittimità dell’atto amministrativo, per
essere la valutazione compiuta dal soggetto agente - sulla base
dei dati informativi allegati dal richiedente e dal tecnico redigente
la relazione sullo stato dei luoghi e sulle caratteristiche delle opere
edificande - in contrasto con le norme di rango primario e secon-
dario in materia di realizzazione di attività di trasformazione del
territorio in area sottoposta a vincolo, è oggetto di soluzioni
diametralmente opposte da parte della S.C.
Invero, secondo un primo minoritario orientamento - cui ha
prestato adesione la pronuncia annotata -, ove ricorra in fatto
la situazione illustrata, il delitto di cui all’art. 480 c.p. non è
ravvisabile, perché tale titolo di reato: “non è configurabile
con riferimento al contenuto valutativo del documento relativo
a un giudizio di conformità alla pertinente normativa, formulato
con riguardo non già a situazioni di fatto costituenti il presuppo-
sto dell’atto, bensì alla mera interpretazione della normativa
stessa”: in tal senso si è precisato che ove la valutazione
1561
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
compiuta dal pubblico agente sia correlata alla mera interpreta-
zione della normativa di settore, ma svincolata da qualsiasi
riferimento ad elementi fattuali integranti il presupposto del-
l’atto, la detta attività di apprezzamento è priva di quella funzione
informativa in forza della quale l’enunciato può essere predicato
di falsità” (Sez. V, 19 febbraio 2018, n. 7879, Daversa e altri). In
senso parzialmente conforme si sono espresse altre pronunce
(Sez. V, 28 luglio 2017, n. 37914 e n. 37915, rispettivamente,
Capoferri e Baglivo), che, nell’annullare le sentenze impugnate
con la formula perché il fatto non costituisce reato, hanno
osservato come, implicando la valutazione da compiersi un’in-
terpretazione della normativa di settore, fosse da escludersi nei
soggetti agenti il dolo richiesto per il venire in essere del delitto
di falsità ideologica per effetto dell’esistenza nella materia di
una confusione tecnico-normativa e di una diversità di prassi
amministrative, che non potevano non aver avuto diretta inci-
denza su quanto posto in essere dal pubblico ufficiale nonché
dal committente e dal progettista delle opere edilizie.
Per il filone interpretativo, largamente prevalente, invece, la
discrezionalità nel rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è
vincolata alla verifica della conformità della situazione fattuale
rappresentata dalla parte richiedente alle previsioni normative e a
quelle degli strumenti di piano di governo del territorio urbanistici
e paesaggistici, con conseguente integrazione del reato di falso
ideologico, quanto meno in autorizzazione amministrativa, se il
detto giudizio di conformità non sia rispondente agli indicati
parametri predeterminati: questo perché l’organo competente
all’adozione del provvedimento ha l’obbligo giuridico di verificare,
in qualunque modo, la sussistenza delle relative condizioni e il
documento che lo incorpora è destinato a comprovare l’attività di
esame della documentazione prodotta dal richiedente e ad
esprimere la relativa valutazione tecnica del pubblico ufficiale
sulla base di criteri predeterminati fissati da fonti normative
primarie e secondarie (Sez. III, 30 agosto 2018, n. 39248, Chia-
rillo; Sez. III, 23 agosto 2018, n. 38838, Boracetti; Sez. III, 4 luglio
2018, n. 30040, Strambone; Sez. III, 4 luglio 2018, n. 30025,
Scrudato; Sez. III, 3 maggio 2018, n. 18890, Renna; Sez. III, 5
marzo 2018, n. 9881, Costantini ed altri; Sez. III, 19 gennaio 2018,
n. 2281, Siciliano ed altri; Sez. III, 21 dicembre 2017, n. 57120,
Borrello ed altro; Sez. III, 21 dicembre 2017, n. 57108, Renna;
Sez. III, 6 ottobre 2016, n. 42064, Quaranta e altri; Sez. V, 26
agosto 2016, n. 35556, Renna). Per dare ragione di tale presa di
posizione ermeneutica si è spiegato - richiamando autorevoli
arresti della Corte di appartenenza (SS.UU., 27 maggio 2016,
n. 22474, Passarelli e altro; Sez. II, 11 gennaio 2013 - ud. 11
ottobre 2012 - n. 1417, Platamone e altro; Sez. V, 2 novembre
2011, n. 39360, Gulino; Sez. V, 11 aprile 2011, n. 14486, Marini e
altro). Sicché, se è indubitabile che il pubblico ufficiale sia asso-
lutamente libero nella propria attività valutativa allorché non
possieda alcun margine di scelta quanto ai criteri cui improntare
la propria delibazione, di modo che il documento che contiene il
giudizio formulato all’esito della stessa non è destinato a provare
la verità di alcun fatto, nel caso in cui, invece, la valutazione da
compiersi deve essere effettuata sulla base di criteri predeter-
minati, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica,
che vincola la formulazione del giudizio ad una verifica di confor-
mità della situazione fattuale a parametri prefissati, con conse-
guente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità
non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente
vincolato. Si è conseguentemente ritenuto che l’opposto divisa-
mente propone una non convincente qualificazione dei contenuti
dell’atto che si assume falso, perché nell’autorizzazione paesag-
gistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compa-
tibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendo un
1562
giudizio in base alla rispondenza dell’intervento edilizio ad ogget-
tivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratteriz-
zato da una mera attività interpretativa di norme quanto,
piuttosto, da una verifica oggettiva (Sez. III, 23 febbraio 2018,
n. 8852, Dilonardo ed altri).
La dottrina
(S. Gentiloni Silveri, Tassonomia amministrativa e artt. 479 -
480 c.p. nella giurisprudenza penale, in GiustAmm.it, 2015, 10,
4; S. Grossi, Appunti in tema di falsità ideologica e regime della
certificazione amministrativa, in Cass. pen., 2012, 10, 3388-
3401; A. Caputo, I reati di falso nei provvedimenti in materia di
urbanistica, in Cass. pen., 1997, 7-8, 2023-2037). Nei contri-
buti di carattere generale sul tema, l’attenzione è stata foca-
lizzata sul problema cruciale della messa a punto del concetto
di falsa attestazione in relazione al rilascio di autorizzazioni
amministrative, rilevandosi come nell’attività prodromica all’a-
dozione dei detti provvedimenti amministrativi sia labile il
confine tra l’interpretazione delle norme di riferimento e la
riconduzione dei fatti, che ne fondano il presupposto applica-
tivo, alle norme medesime, essendo queste di difficile lettura
e non statuenti criteri certi per il soggetto che con esse è
chiamato a vario titolo a confrontarsi.
REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI
COLTIVAZIONE NON AUTORIZZATA DI PIANTE DESTINATE
ALLA PRODUZIONE DI SOSTANZE STUPEFACENTI
Cassazione Penale, Sez. III, 4 luglio 2018 (ud. 15 marzo
2018), n. 30046 - Pres. Di Nicola - Est. Reynaud - P.M.
Marinelli ( diff.) - Ric. P.M. in proc. Mingione
Ai fini della punibilità della coltivazione non autorizzata di
piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti,
l’offensività della condotta consiste nella sua idoneità a
produrre la sostanza per il consumo, non rilevando la
quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza,
ma la mera conformità della pianta al tipo botanico previ-
sto e la sua attitudine a giungere a maturazione e a
produrre la sostanza stupefacente.
Il fatto e l’impugnazione
Investito della convalida dell’arresto adottato dalla polizia giu-
diziaria nei confronti di un soggetto ritenuto nella flagranza del
reato di cui all’art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 - perché trovato in possesso di 11 piante di marijuana
coltivate presso il suo domicilio, di cui 6 in piena infiorescenza;
di 84 gr. di foglie dalle stesse ricavate, appese ad essiccare, e
di 0,70 gr. di hashish accanto ad un bilancino di precisione -, il
Giudice delle indagini preliminari non convalidava la misura
precautelare e disponeva l’immediata liberazione del ristretto,
argomentando nel senso che non ricorressero i presupposti
dell’arresto, in primis quanto al fumus della fattispecie conte-
stata, non essendo stati acquisiti elementi atti a rendere
astrattamente configurabile l’ipotesi che la sostanza ricavabile
dalle piante o l’hashish fossero destinati a terzi piuttosto che al
consumo personale. L’ordinanza con la quale il decidente
assumeva le statuizioni indicate era oggetto di impugnazione
da parte del Pubblico Ministero, che, con il ricorso per cassa-
zione, deduceva l’inosservanza o l’erronea applicazione della
legge penale, sia con riguardo alla ritenuta qualificazione del
fatto come violazione dell’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre
Diritto penale e processo 12/2018

1990, n. 309, sia con riguardo alla ritenuta mancanza di prova
circa la destinazione a terzi dello stupefacente, circostanza
nella specie comunque irrilevante trattandosi di coltivazione.
La soluzione della Suprema Corte
La Terza sezione penale ha ritenuto non condivisibile l’argo-
mentazione spesa dal giudice censurato, affermando che, poi-
ché costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività
non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili
sostanze stupefacenti, anche quando questa sia realizzata per la
destinazione del prodotto ad uso personale - alla stregua del
principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite Di Salvia, con la
sentenza 10 luglio 2008, n. 28605 -, ai fini della punibilità della
coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili
sostanze stupefacenti, l’offensività della condotta consiste
nella sua idoneità a produrre la sostanza per il consumo, non
rilevando la quantità di principio attivo ricavabile nell’immedia-
tezza, ma la mera conformità della pianta al tipo botanico
previsto e la sua attitudine, a giungere a maturazione e a
produrre la sostanza stupefacente. Nondimeno il Collegio ha
rilevato che, quand’anche si volesse accedere alla tesi secondo
la quale, ai fini della configurabilità del reato di coltivazione di
piante stupefacenti, sia, altresì, necessario verificare se tale
attività sia concretamente idonea a ledere la salute pubblica ed a
favorire la circolazione della droga alimentandone il mercato,
tale indagine integrerebbe un accertamento di merito incom-
patibile con la valutazione che deve effettuarsi in sede di giudizio
di convalida dell’arresto, posto che, per la convalida dell’arresto
in flagranza per il reato di detenzione di stupefacente non è
neppure necessario il preventivo esame del narcotest, indi-
spensabile, invece, per qualificare la gravità indiziaria ai fini
dell’emissione della misura cautelare.
Il contrasto
La giurisprudenza di legittimità è divisa intorno all’individua-
zione dei requisiti di offensività della condotta, necessari per
integrare il reato di coltivazione non autorizzata di piante dalle
quali sono estraibili sostanze stupefacenti di cui all’art. 73,
comma 1, d.P.R. n. 309/1990.
È prevalente l’orientamento interpretativo secondo il quale:
“Ai fini della punibilità della coltivazione non autorizzata di
piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, l’of-
fensività della condotta consiste nella sua idoneità a produrre
la sostanza per il consumo, sicché non rileva la quantità di
principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ma la conformità
della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche
per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a
produrre la sostanza stupefacente, nell’obiettivo di scongiu-
rare il rischio di diffusione futura della sostanza stupefacente”
(Sez. VI, 19 luglio 2017, n. 35654, Nerini; Sez. IV, 15 dicembre
2016, n. 53337, P.G. in proc. Trabanelli; Sez. VI, 24 maggio
2013, n. 22459, Cangemi): donde si è precisato che: “L’offen-
sività della condotta non è esclusa dal mancato compimento
del processo di maturazione dei vegetali, neppure quando
risulti l’assenza di principio attivo ricavabile nell’immediatezza,
se gli arbusti sono prevedibilmente in grado di rendere, all’e-
sito di un fisiologico sviluppo, quantità significative di prodotto
dotato di effetti droganti, in quanto il “coltivare” è attività che si
riferisce all’intero ciclo evolutivo dell’organismo biologico”
(Sez. VI, 12 dicembre 2016, n. 52547, Losi; Sez. VI, 16 giugno
2016, n. 25057, P.G. in proc. Iaffaldano; Sez. VI, 11 marzo
2016, n. 10169, Tamburini); offensività che, di contro, “deve
essere esclusa soltanto quando la sostanza ricavabile risulti
priva della capacità ad esercitare, anche in misura minima,
effetto psicotropo” (Sez. III, 9 giugno 2016, n. 23881, Damioli;
Diritto penale e processo 12/2018
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
Sez. IV, 2 novembre 2015, n. 44136, Cinus). Tale prospetta-
zione è stata, infatti, ritenuta coerente con la ratio della diver-
sificata disciplina legislativa predisposta per la fattispecie di
coltivazione di sostanze stupefacenti, individuata dal Giudice
delle Leggi (Corte cost. n. 360/1995) nella “ maggiore perico-
losità [della relativa condotta] in ragione dell’attitudine ad
innescare un meccanismo di creazione di nuove disponibilità
di droga, quantitativamente non predeterminate” e con la
configurazione di essa secondo lo schema del reato di pericolo
presunto rispetto al bene giuridico, costituito, oltre che dalla
salute pubblica, dalla sicurezza e dall’ordine pubblico, in
ragione dell’implementazione potenziale del mercato degli
stupefacenti e del conseguente allarme sociale destato da
comportamenti propedeutici, per effetto dell’approvvigiona-
mento, al consumo di sostanze droganti. Bene poliedrico, la
cui possibilità di vulnerazione per effetto della condotta astrat-
tamente sussumibile nella fattispecie incriminatrice, deve
essere pur sempre verificata, in ossequio al principio di neces-
saria offensività del reato, secondo il criterio dell’attitudine
della piantagione a produrre, sia pure in misura minimale e,
dunque, indipendentemente dalla sua estensione, l’effetto
psicotropo oggetto della tutela penale.
Si oppone a tale ermeneusi la schiera di arresti che hanno
reiteratamente affermato il principio di diritto secondo il
quale: “Ai fini della configurabilità della condotta di coltivazione
di piante stupefacenti, non è sufficiente l’accertamento della
loro conformità al tipo botanico previsto e della loro attitudine
futura a giungere a maturazione e produrre sostanza stupefa-
cente, dovendosi, invece, verificare l’offensività in concreto
della condotta, intesa come prova della effettiva ed attuale
capacità a produrre un effetto drogante rilevabile nell’immedia-
tezza” (Sez. VI, 21 gennaio 2016 - ud. 21 ottobre 2015 -, n. 2618,
Marongiu; in senso conforme Sez. III, 21 luglio 2017, Compa-
gnini; Sez. VI, 26 febbraio 2016, Pasta). Tale enunciazione
costituisce la sintesi di una lettura della disposizione di riferi-
mento che si propone come costituzionalmente orientata,
essendosi in tal senso rilevato come, altrimenti, si verifiche-
rebbe un’applicazione eccessivamente anticipata della tutela
penale e si opererebbe una totale svalutazione dell’elemento
costituito dalla necessaria offensività in concreto della con-
dotta, cioè dalla capacità della stessa di ledere effettivamente
i beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice. In proposito si
sono rammentati i dicta del Giudice delle leggi che sottolineato,
proprio in materia di coltivazione di sostanze stupefacenti, che il
rispetto del principio di offensività rappresenta un limite di rango
costituzionale alla discrezionalità del legislatore nel perseguire
penalmente condotte contraddistinte da un giudizio di disvalore
e che la indispensabile connotazione di offensività in generale,
compatibile con i reati di pericolo presunto, implica la necessità
che l’offensività sia ravvisabile anche in concreto “almeno in
grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in difetto di
ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impos-
sibile (art. 49 cod. pen.)” (Corte cost. n. 360/1995).
Su una linea mediana si collocano quelle pronunce che hanno
affermato che: “La coltivazione domestica di una piantina di
canapa indiana contenente principio attivo pari a mg. 16, posta
in un piccolo vaso sul terrazzo di casa, costituisce condotta
inoffensiva ‘ex’ art. 49 c.p., che non integra il reato di cui all’art.
73 d.P.R. n. 309 del 1990” (Sez. IV, 28 giugno 2011, n. 25674,
P.G. in proc. Marino), spettando pur sempre al giudice “verificare
in concreto l’offensività della condotta ovvero l’idoneità della
sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rilevabile”
(Sez. VI, 23 maggio 2013, n. 22110, P.M. in proc. Capuano;
Sez. VI, 18 marzo 2013 - ud. 10 dicembre 2012 -, n. 12612,
Floriano), “nel senso che la condotta deve essere così
1563
Osservatorio
Contrasti giurisprudenziali
trascurabile da rendere sostanzialmente irrilevante l’aumento di
disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di
ulteriore diffusione di essa” (Sez. VI, 30 luglio 2014, n. 33835,
P.G. in proc. Piredda).
La dottrina
(M. Toriello, Nuovi orizzonti del principio di offensività in
materia di coltivazione di sostanze stupefacenti, in
Cass. pen., 2016, 5, II, 1955; G. Amato, La qualità di principio
attivo ricavabile deve far escludere una possibile diffusività,
in Guida al diritto. Il sole 24 ore settimanale, 2014, 42, 77; id.,
Decisivo il giudizio sull’idoneità dell’azione a compromet-
tere salute e sicurezza pubblica, in Guida al diritto. Il sole 24
ore settimanale, 2011, 36, 87; A. Gentile, Coltivazione di
stupefacenti e principio di offensività: una lettura obbligata
delle disposizioni dettate dal d.P.R. 309/90, in Riv. it. dir.
proc. pen., 2009, 3, 1529). Nei contributi di approfondi-
mento sul tema illustrato si è espressa unanime e convinta
preferenza per l’orientamento giurisprudenziale che postula
la necessità di verificare in concreto l’idoneità offensiva
della condotta di coltivazione di sostanze stupefacenti a
prescindere dall’utilizzazione di parametri predeterminati
1564
Questa interpretazione è stata, infatti, ritenuta meglio in
grado di assicurare coerenza, uniformità e logicità al
sistema: questo perché: “in armonia con la lettera della
legge, reputa penalmente rilevante la condotta di coltiva-
zione indipendentemente dallo scopo avuto di mira dall’a-
gente; in armonia con i condivisibili approdi del principio di
necessaria concreta offensività del reato, lascia esenti da
sanzione penale non qualsivoglia condotta di coltivazione di
una o di poche piante (come si è visto, anche la coltivazione
di una sola pianta può astrattamente consentire di ricavare
principio attivo sufficiente per il confezionamento di centi-
naia di dosi), non qualsivoglia condotta di coltivazione inter-
rotta prima della maturazione (se il parametro dovesse
essere solo quello del concreto grado di maturazione delle
piante, dovrebbero necessariamente ritenersi inoffensive
anche condotte di sicuro ed elevato allarme sociale, quale ad
esempio una coltivazione di centinaia di piante scoperta e
neutralizzata poche settimane dopo la messa a dimora dei
semi), ma solo quelle piccole piantagioni che hanno o avreb-
bero consentito di ricavare esigui quantitativi di principio
attivo verosimilmente destinati al consumo personale del
coltivatore” (sic Toriello, Nuovi orizzonti, cit.).
Diritto penale e processo 12/2018
 Giurisprudenza
Processo penale

Prove

Corte costituzionale 27 aprile 2018, n. 92 - Pres. Lattanzi - Red. Modugno

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 398, comma 5, e 133 c.p.p., sollevata, in
riferimento all’art. 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 3 e 4 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a
New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con L. 27 maggio 1991, n. 176. Il sistema processuale
vigente offre, infatti, al giudice un ampio e duttile complesso di strumenti di salvaguardia della personalità del
minore chiamato a rendere testimonianza, a fronte del quale deve escludersi l’asserita necessità costituzionale di
introdurre quello ulteriore congegnato dall’odierno rimettente.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Non si rinvengono precedenti.

Difforme Non si rinvengono precedenti.

La Corte costituzionale (omissis).

Per il testo della sentenza si rinvia al sito www.cortecosti-
tuzionale.it

L’esame del minore al vaglio della consulta: la mobilità del giudice

naturale preserva la concentrazione
di Lorenzo Algeri (*)

Con la sentenza n. 92 del 2018 la Corte costituzionale ha rigettato l’istanza volta a introdurre un’ulteriore
modalità di assunzione della prova dichiarativa del minore consistente nell’incidente probatorio da
svolgersi, al di fuori dei casi di urgenza, presso il tribunale della sua dimora, anziché presso il giudice
individuato secondo le ordinarie regole sulla competenza territoriale. La Consulta, dopo aver effettuato
un’ampia analisi dell’evoluzione normativa in materia di audizione protetta in sede di incidente probatorio,
ha concluso che l’ordinamento prevede già un esaustivo complesso di soluzioni per l’ascolto del minore.
With the sentence n. 92 of 2018, the Constitutional Court rejected the petition to introduce a further
method of assumption of the declarative test of the minor consisting in the probationary incident to be
carried out, outside the cases of urgency, in the court of his residence, rather than at the judge identified
according to the ordinary rules on territorial jurisdiction. After having carried out a broad analysis of the
normative evolution regarding a protected hearing during the probationary incident, the Court concluded
that the regulation already provides an exhaustive set of solutions for listening to the minor.

Considerazioni preliminari figura della vittima vulnerabile nella normativa

sovranazionale che ha stimolato, nel corso degli
L’ascolto del minore nel procedimento penale
ultimi anni, il legislatore ad introdurre misure di
continua ad essere una tematica di grande attua-
protezione a tutela della prova dichiarativa
lità, grazie, soprattutto, al rilievo assunto dalla
“debole” (1). Le suddette misure compongono

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, a proce-
dura di revisione a doppio cieco (double blind).
(1) Sulla tematica della prova dichiarativa vulnerabile si veda,
amplius, volendo, L. Algeri, Il testimone vulnerabile, Milano, 2017,
p. 105 ss. Per un’analisi generale della figura del minore vittima o
testimone di reato nel procedimento penale, AA. VV., Il minorenne
fonte di prova nel processo penale, a cura di C. Cesari, Milano,
2015, 1 ss.; AA.VV., Vittime di reato e sistema penale, la ricerca di
nuovi equilibri, a cura di M. Bargis - H. Belluta, Torino, 2017, 15 ss.;
D. Ferranti, Strumenti di tutela processuale per la vittima del reato.
Sguardo di insieme sulle recenti innovazioni alla luce dell’attua-
zione della direttiva 2012/29/UE, in Dir. pen. cont., 29 gennaio
2016, 1 ss.; H. Belluta, Eppur si muove: la tutela delle vittime
particolarmente vulnerabili nel processo penale italiano, in

Diritto penale e processo 12/2018 1565

Giurisprudenza
Processo penale

un quadro normativo complesso, sottoposto ad erano state motivate con lo stress accumulato da
un esame analitico da parte della Corte costitu- quest’ultimo, già esaminato più volte in sede di giu-
zionale, che ha proceduto ad una ricostruzione dizio civile, con i problemi che la trasferta gli avrebbe
sistematica delle regole stabilite per l’esame del recato sul piano della frequentazione scolastica e del
minore, al fine di valutare se siano esaustive e relativo rendimento, nonché con il disagio, manife-
adeguate per la soddisfazione, da un lato, delle stato dal minore, “a venire a Lecce, ove non si sentiva
esigenze di protezione e, da un altro lato, delle tranquillo per il timore di incontrare l’imputato”.
esigenze derivanti dal diritto di difesa e, soprat- Nel procedimento principale, invero, il giudice
tutto, dal diritto alla prova. rimettente aveva già respinto la richiesta di svolgere
l’esame del minore presso il luogo della sua residenza,
L’ordinanza di rimessione presentata invocando l’applicazione dell’art. 398,
comma 5 bis, c.p.p., nella parte in cui consente la
La Corte costituzionale è stata chiamata a pronun-
raccolta della testimonianza in luogo diverso dal
ciarsi sulla legittimità degli artt. 398, comma 5, e 133
tribunale. L’istanza era stata respinta sulla base
c.p.p. in relazione alla compatibilità degli stessi con
della ritenuta levità del disagio recato al minore
l’art. 117 della Carta, nella parte in cui assegna valore
convocato nella sede giudiziaria, il quale aveva già
di parametro interposto agli artt. 3 e 4 della Conven-
“sopportato” diverse audizioni presso il Tribunale per
zione sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il
i minorenni di Lecce ed era stato ritenuto idoneo a
20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con L.
rendere testimonianza: ciò che, nella prospettiva del
27 maggio 1991, n. 176, in forza della quale gli Stati
giudice rimettente, consentiva di ritenere prevalente
parte devono considerare “preminente” l’“interesse
la tutela del diritto di difesa correlato alla stabilità
superiore” del fanciullo in tutte le decisioni che lo
della competenza territoriale, rispetto alle esigenze
riguardano (2).
del dichiarante, che chiedeva di essere preservato dal
Oggetto delle censure del Giudice per le indagini
disagio correlato al ritorno nel luogo ove si sarebbe
preliminari del Tribunale ordinario di Lecce, nella
consumato il delitto.
veste di giudice rimettente, era la limitazione della
Il giudice rimettente aveva, quindi, conclusivamente
possibilità di disporre la rogatoria per l’assunzione
ritenuto che le preoccupazioni e i disagi manifestati
della testimonianza in incidente probatorio del
dal minore imponessero soltanto di fare in modo che
minore, vittima presunta di maltrattamenti, “nei
il suo esame avvenisse “con modalità protette”, tali da
soli casi di urgenza” previsti dall’art. 398, comma 5,
evitargli il contatto, anche solo visivo, con l’impu-
c.p.p., presso il tribunale competente in relazione al
tato prima, durante e dopo l’incidente probatorio, in
luogo della sua dimora.
maniera da tutelare la sua “tranquillità emotiva”. In
Inoltre, era censurata la previsione dell’obbligo di
quest’ottica, il rimettente - oltre a richiedere l’assi-
procedere all’accompagnamento coattivo del testi-
stenza di uno psicologo - aveva disposto una serie di
mone minorenne, in applicazione dell’art. 133 c.p.p.,
cautele, stabilendo, in particolare, differenti orari di
nei casi in cui, come in quello di specie, lo stesso non
arrivo per i due interessati e il divieto, per l’imputato,
si presenti per evitare il disagio connesso al ritorno
di comparire prima di un certo orario, così da con-
nel luogo ove si sarebbero consumate le condotte
sentire al minore di raggiungere la sala destinata
delittuose.
all’escussione senza incrociarlo. Aveva disposto,
Il difensore della persona offesa aveva ripetutamente
infine, che l’imputato fosse ammesso ad assistere
chiesto che l’incidente probatorio fosse rinviato o
all’esame dietro uno “schermo/specchio”, in modo
sospeso, ovvero delegato al Giudice per le indagini
da non essere visto dal testimone.
preliminari del Tribunale ordinario di Avellino -
All’udienza fissata per l’espletamento dell’incidente
città nella quale il minore risiedeva con il padre -,
probatorio, il minore non era, peraltro, comparso. Il
ovvero che vi procedesse lo stesso G.I.P. di Lecce, ma
difensore della persona offesa e il padre di
sempre nel luogo di residenza del minore. Le istanze

L. Luparia (a cura di), Lo statuto europeo delle vittime di reato.
Modelli di tutela tra diritto dell’Unione e buone pratiche nazionali,
Milano, 2015, 257; F. Tribisonna, L’ascolto del minore testimone o
vittima di reato nel procedimento penale. il difficile bilanciamento
tra esigenze di acquisizione della prova e garanzie di tutela della
giovane età, Milano, 2017, 1 ss.
(2) Per un commento sulla Convenzione si veda M.C. Maffei, La
tutela internazionale dei diritti del bambino, in L. Pineschi (a cura
di), La tutela internazionale dei diritti umani, Norme, garanzie,
prassi, Milano, 2006, 232 ss.; M. Marchegiani, Convenzione
internazionale sui diritti del fanciullo, in M. Sesta (a cura di), Codice
della Famiglia, Le Fonti del Diritto italiano, I, 74 ss., Milano, 2007;
M.R. Saulle, La Convenzione nel ventesimo anniversario, Con-
venzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, Roma, 2009,
1 ss.

1566 Diritto penale e processo 12/2018


quest’ultima, comparsi in udienza, avevano rappre-
sentato la volontà “particolarmente intensa e ferma”
del minore di essere sentito ad Avellino, e non a
Lecce, per il “forte timore” di un possibile incontro
con l’imputato.
A fronte di tali evenienze, il giudice a quo si trovava,
dunque, a valutare l’ipotesi di disporre l’accompa-
gnamento coattivo del minore a mezzo della forza
pubblica, ai sensi dell’art. 133 c.p.p.
Il rimettente dubitava, tuttavia, della legittimità
costituzionale del “complesso normativo” che impor-
rebbe di adottare un simile provvedimento, al quale
andrebbe ascritta “una non minima capacità trauma-
tizzante sul minore”.
In simili frangenti, l’impossibilità di delegare
l’esecuzione dell’incidente probatorio al giudice
per le indagini preliminari del luogo di residenza
del teste minorenne, e la conseguente necessità di
disporne l’accompagnamento coattivo, si porreb-
bero in contrasto con gli obblighi internazionali
derivanti dagli artt. 3 e 4 della Convenzione di
New York sui diritti del fanciullo e, di riflesso,
con l’art. 117 Cost. Il suddetto art. 3 impone,
infatti, agli Stati parti, in tutte le decisioni rela-
tive ai fanciulli, di attribuire un rilievo premi-
nente all’“interesse superiore del fanciullo”
(intendendosi, per tale, ai sensi dell’art. 1 della
Convenzione, il minore degli anni diciotto) e di
assicurare al medesimo “la protezione e le cure
necessarie al suo benessere”. Il concetto di
“benessere” sarebbe da ritenere più ampio di
quello di “salute” e comprensivo anche dell’esi-
genza di evitare “gli stati d’ansia o stress che
possono essere prodotti dall’applicazione delle
norme processuali”. A sua volta, l’art. 4 della
Convenzione impegna gli Stati parti ad adeguare
i propri ordinamenti interni a tali principi, anche
tramite provvedimenti legislativi.
Sulla base di tali considerazioni, il giudice a quo
riteneva, quindi, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzio-
nale degli artt. 398, comma 5, e 133 c.p.p., nella
(3) In questo senso Corte cost. 9 luglio 1998, n. 262, sent., in
Cass. pen., 1998, 3194, intervenuta a dichiarare l’illegittimità
dell’art. 398, comma 5 bis, c.p.p. nella parte in cui non prevedeva
il reato di cui all’art. 609 quinques c.p. (corruzione di minorenni) tra
quelli che autorizzano, appunto, l’applicazione delle specifiche
tutele ivi contemplate.
(4) Secondo le ricerche scientifiche di psicologia infantile i
minori, in quanto soggetti in età evolutiva, possono subire un
trauma psicologico in seguito alla loro esperienza nel contesto
di un processo penale. In particolare, se il minore è la vittima del
reato, si rende necessario acquisire le sue dichiarazioni. Il reso-
conto del fatto può comportare l’attivazione di un meccanismo di
vittimizzazione secondaria, per il quale il minore è portato a rivivere
Diritto penale e processo 12/2018
Giurisprudenza
Processo penale
parte in cui non prevedono che - quando la
mancata comparizione del testimone minorenne
sia dovuta a situazioni di disagio che ne com-
promettono il benessere, alle quali si possa
“ovviare” procedendo all’esame del minore
presso il tribunale nel cui circondario egli dimora
- il giudice competente possa ritenere giustificata
la sua mancata comparizione e delegare per l’ese-
cuzione dell’incidente probatorio il giudice per le
indagini preliminari del luogo di residenza del
minore.
La Corte costituzionale ha ritenuto rilevante, ma
infondata, la questione di legittimità, osservando
che il sistema di tutela previsto per la raccolta la
testimonianza del minore è ampio e duttile, e non
richiede la invocata estensione del ricorso alla roga-
toria fuori dei casi di urgenza.
La disciplina stabilita per l’esame
del minore: una barriera contro gli effetti
della c.d. vittimizzazione secondaria
La Corte costituzionale ha introdotto l’analisi del
tessuto normativo sull’esame del minore affermando
che in materia è necessario contemperare due valori
di rilievo costituzionale. Il primo consiste nella tutela
della personalità del minore (3). Il secondo riguarda il
principio del contraddittorio, con particolare riferi-
mento al diritto di difesa dell’imputato.
Per quanto riguarda il primo punto, secondo la Corte,
la ratio sottesa alle regole di protezione non è diretta
ad evitare totalmente al minore ogni tipo di disagio
derivante anche indirettamente dal suo coinvolgi-
mento nel procedimento penale.
In realtà, una corretta esegesi di tali regole fa
emergere un’esigenza maggiormente specifica da
soddisfare. Nella materia in esame occorre evitare
che il minorenne subisca le conseguenze negative
della cosiddetta “vittimizzazione secondaria”, cioè
i traumi psichici che spesso derivano dalla suc-
cessiva rievocazione degli eventi da parte del
soggetto (4).
i sentimenti di ansia e di dolore provati al momento della commis-
sione del reato. Si vedano, sull’argomento G.S. Goodman - B.L.
Bottoms, Child Victims, Child Witness. Understanding and Impro-
ving Testimony, New York, Guilford, 1993, 1 ss.; M. Avery, The
Child Abuse Witness: Potential for Secondary Victimization, in
Criminal Justice Journal, 7, 1, 1983, 3-4; J. Morgan - L. Zender,
Child Victims, New York, Oxford University Press, 1992, 22 ss.;
G.S. Goodman - D.P.H. Jones, E.A. Pyle et al., The Emotional
Effects of Criminal Court Testimony on Child Sexual Assault
Victims: A Preliminary Report, in G. Davies, J. Drinkwater, The
Child Witness. Do the Courts Abuse Children?, Leicester, The
British Psychological Society, 1988, 46 ss.
1567
Giurisprudenza
Processo penale
La tutela del dichiarante minorenne
nelle fonti sovranazionali
Nella stesura originaria del codice del 1988 è
possibile individuare un limitato complesso di
norme poste a tutela dei dichiaranti mino-
renni (5). Successivamente, tuttavia, la gamma
degli strumenti di salvaguardia del minore si è
progressivamente e sensibilmente arricchita per
effetto di una serie di interventi innovativi. Nel
procedere in tale direzione, il legislatore ha
tenuto conto, tra l’altro, della necessità di uni-
formare l’ordinamento interno alle previsioni di
norme sovranazionali attinenti, in modo speci-
fico, alle modalità di assunzione della testimo-
nianza del minore vittima di reati.
Nel contesto internazionale ha assunto una specifica
rilevanza la Convenzione del Consiglio d’Europa per
la protezione dei minori contro lo sfruttamento e gli
abusi sessuali, stipulata a Lanzarote il 25 ottobre
2007. (6) Si tratta di uno strumento sovranazionale,
attraverso il quale si mira a predisporre un tessuto
normativo efficace per prevenire e reprimere le dila-
ganti forme di sfruttamento sessuale - in particolare
sotto forma di pornografia e prostituzione - che coin-
volgono i minorenni.
Il punto di equilibrio tra esigenze di salvaguardia
della psiche del minore e di genuinità dei con-
tributi probatori che gli stessi sono in grado di
fornire al processo penale è costituito dalle
regole relative ai “colloqui con il bambino” (art.
35). Le regole si compongono di un catalogo di
prescrizioni da osservare nelle interviste dei
minorenni (anche semplici testimoni dei fatti
criminosi previsti dalla Convenzione), con lo
scopo di gestire in modo specialistico il percorso
di sofferenza legato al ricordo traumatico che la
deposizione vuole rievocare e,
(5) Si tratta, come è noto, del regime derogatorio legale, disci-
plinato dal quarto comma dell’art. 498 c.p.p., che affida in via
principale al presidente del collegio la conduzione dell’esame
del minore e, solo in seconda battuta, nel caso in cui il giudice
ritenga che le modalità ordinarie di assunzione della testimonianza
non siano nocive per la serenità del minore, prevede la possibilità
che si proceda con l’esame incrociato, restituendo, così, alle parti
la possibilità di rivolgere direttamente le domande al teste. Inoltre,
a tutela della riservatezza del minore, si è stabilito che il suo esame
avvenga a porte chiuse (art. 472, comma 4, c.p.p.), con conse-
guente divieto di ripresa o di eventuale trasmissione audiovisiva
(art. 147, comma 4, disp. att., c.p.p.) e con il divieto di pubblica-
zione di generalità ed immagini del teste fino al compimento della
maggiore età (art. 114, comma 6, c.p.p.).
(6) Per un’analisi dettagliata della Convenzione di Lanzarote si
veda S. Martelli, Le convenzioni di Lanzarote e Istanbul: un quadro
d’insieme, in L. Lupária (a cura di), Lo statuto europeo delle vittime
di reato. Modelli di tutela tra diritto dell’Unione e buone pratiche
1568
contemporaneamente, di evitare eccessi investi-
gativi, capaci di minare non solo la stabilità
psicologica del minore ma anche la genuinità
del prodotto probatorio dichiarativo. Si prevede,
pertanto, che i colloqui con il minore si svolgano
- per quanto possibile - a ridosso dei fatti trau-
matici subiti dal medesimo, così da consentirgli
un rapido allontanamento dal circuito mnemo-
nico e processuale legato al reato; che i colloqui
si svolgano in locali idonei allo scopo, attraverso
professionisti specificamente preparati ed adde-
strati e con la presenza - salve necessità contrarie
- di maggiorenni di riferimento; che il numero
dei colloqui sia limitato allo stretto indispensa-
bile e sottoposto a video-registrazione, così da
poter sfruttare le registrazioni come prova nel
processo in luogo di nuove deposizioni del
minore.
Per le dichiarazioni in sede processuale stricto sensu,
infine, si prevede (art. 36) la possibilità di svolgi-
mento del processo a porte chiuse oppure l’audizione
a distanza.
Il vero salto di qualità nel rafforzamento dei diritti
della persona offesa dal reato, oltre alle fondamentali
indicazioni che derivano dalla giurisprudenza della
Corte di Giustizia, è rappresentato dall’adozione
della Dir. 2012/29/UE del Parlamento europeo e
del Consiglio che sostituisce la decisione quadro
2001/220/GAI (7).
Di particolare importanza è il capo 4 (“Protezione
delle vittime e riconoscimento delle vittime con
specifiche esigenze di protezione”).
L’elemento di assoluta novità contenuto nella disci-
plina dettata dalla direttiva consiste nelle misure
finalizzate all’individualizzazione della protezione
della vittima (8). Si stabiliscono, in particolare,
determinati criteri di una “valutazione individuale
nazionali, Milano, 2015, 31 ss. In Italia, il legislatore ha attuato la
Convenzione per mezzo della legge 1° ottobre 2012, n. 172.
(7) S. Lorusso, Le conseguenze del reato. Verso un protagoni-
smo dell vittima nel processo penale?, in questa Rivista, 8, 2013,
882. L’autore osserva che con la Dir. 2012/29/UE “Muta, in primo
luogo, l’approccio stesso al concetto di vittima, la sua collocazione
nello scenario criminale complessivo: il reato, difatti, viene consi-
derato non soltanto come un fatto socialmente dannoso ma -
expressis verbis - anche come una violazione dei diritti individuali
della vittima (considerando n. 9), questi ultimi contrapposti senza
giri di parole ai consolidati diritti individuali dell’imputato.”. Cfr.
anche L. Lupária, La victime dans le procès pénal italien à la
lumière du récent scénario européen, in Revue pénitentiaire et
de droit pénal, 2014, 615 s.
(8) Cfr. M. Simonato, Deposizione della vittima e giustizia
penale, cit., 108 s.; F. Cassibba, Oltre Lanzarote: la frastagliata
classificazione soggettiva dei dichiaranti vulnerabili, in Diritto
penale contemporaneo, 11 luglio 2014, 5 s.; M. Laxaminarayan,
Procedural Justice and Psychological Effects of Criminal
Diritto penale e processo 12/2018

delle vittime per individuarne le specifiche esigenze
di protezione” (art. 22).
Tale valutazione individuale deve tener conto delle
caratteristiche personali della vittima, del tipo o della
natura del reato e delle circostanze del reato, oltre che
di una serie di criteri più specifici (9), relativamente a
qualsiasi fattispecie di reato. Sono, inoltre, “oggetto
di debita considerazione le vittime del terrorismo,
della criminalità organizzata, della tratta di esseri
umani, della violenza di genere, della violenza nelle
relazioni strette, della violenza o dello sfruttamento
sessuale o dei reati basati sull’odio e le vittime con
disabilità” (art. 22, par. 3). Infine, è stata sancita una
presunzione di “vulnerabilità” dei minori vittime di
reato (par. 4). Per determinare se e in quale misura
debbano avvalersi delle misure di protezione, anche i
minori vittime di reato sono oggetto di una valuta-
zione individuale (10).
La vulnerabilità, pertanto, può dipendere da un pro-
filo “oggettivo” o da un profilo “soggettivo”, a
seconda che si faccia riferimento al tipo di reato
(ad esempio, delitti di criminalità organizzata, delitti
contro la libertà sessuale, delitti in ambito familiare)
ovvero si tratti di una condizione di debolezza della
persona (ad esempio, minori e infermi di mente). Le
due valutazioni, tuttavia, possono anche incrociarsi o
sovrapporsi: si pensi alla violenza di genere, oppure ai
delitti sessuali contro i minori (11).
Ciò che soprattutto rileva, nella normativa euro-
pea, è la valorizzazione della vulnerabilità indivi-
duale valutata in concreto, senza il ricorso a
presunzioni, il cui ruolo è destinato a diventare
residuale (12). Ne segue che l’accesso all’audi-
zione protetta non trova limiti nella predetermi-
nazione legislativa di specifiche fattispecie
Proceedings: The Moderating Effect of Offense Type, in Soc.
Just. Res., 2012, 25, 390 s.; D. Savy, La vittima dei reati nell’U-
nione europea. Le esigenze di tutela dei diritti fondamentali e la
complementarietà della disciplina penale e civile, Milano,
2013, 78.
(9) Recita l’art. 22, par. 3: “Nell’ambito della valutazione indivi-
duale è rivolta particolare attenzione alle vittime che hanno subito
un notevole danno a motivo della gravità del reato, alle vittime di
reati motivati da pregiudizio o discriminazione che potrebbero
essere correlati in particolare alle loro caratteristiche personali,
alle vittime che si trovano particolarmente esposte per la loro
relazione e dipendenza nei confronti dell’autore del reato”.
(10) P. De Crescenzo, Vittima vulnerabile ed accusato, in A.
Agnese - P. De Crescenzo - G. Fuga (a cura di), La tutela della
vittima e le garanzie dell’imputato, cit., 28.
(11) G. Illuminati, La vittima come testimone, cit., 70.
(12) S. Recchione, Il dichiarante vulnerabile fa (disordinata-
mente) ingresso nel nostro ordinamento: il nuovo comma 5 ter
dell’art. 398 c.p.p., in Dir. pen. cont., 14 aprile 2014.
(13) Originariamente riservato agli infrasedicenni e previsto per
i soli delitti di violenza sessuale, l’incidente probatorio speciale è
stato oggetto di numerosi interventi legislativi che hanno
Diritto penale e processo 12/2018
Giurisprudenza
Processo penale
criminose, ma il riconoscimento dello status di
vittima testimone vulnerabile deve poter essere
determinato caso per caso.
L’evoluzione del sistema dell’audizione
protetta del minore in incidente probatorio
L’incremento degli strumenti caratterizzanti l’audi-
zione protetta ha avuto inizio con la L. 15 febbraio
1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), il
cui art. 13 ha aggiunto all’art. 392 c.p.p. un comma 1
bis, introducendo, in tal modo, un particolare
modulo procedurale per l’acquisizione delle dichia-
razioni del minore coinvolto, come vittima o testi-
mone, nei procedimenti aventi ad oggetto
determinati delitti commessi con violenza alla per-
sona (13). Si tratta del c.d. incidente probatorio
“speciale” o “atipico”, in quanto svincolato dall’or-
dinario presupposto della non rinviabilità della
prova al dibattimento. La ratio della possibilità di
anticipare la deposizione del minorenne in inci-
dente probatorio è duplice. In primo luogo, vi è
l’esigenza, da ritenersi prevalente, di permettere
un controllo sulla credibilità ed attendibilità della
deposizione del minore nel momento in cui la
memoria non ha ancora subìto quelle deformazioni
che si verificano inevitabilmente in situazioni di
vulnerabilità con il passaggio del tempo. In secondo
luogo, occorre ridurre lo stress da esposizione al
processo (14).
Inoltre, nell’ottica di preservare il fragile contributo
conoscitivo espresso dal dichiarante minorenne la
regola di cui all’art. 190 bis preclude tendenzialmente
la reiterazione della testimonianza in sede
dibattimentale (15).
comportato l’eliminazione del limite soggettivo dell’esame pro-
tetto ai soli minori di sedici anni ed ampliato i limiti oggettivi
includendo nell’elenco ulteriori reati caratterizzati dalla violenza
contro la persona. Per una ricostruzione dell’evoluzione normativa
in materia, M.C. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne
nell’incidente probatorio, in C. Cesari (a cura di), Il minorenne fonte
di prova nel processo penale, Milano, 2015, 155 ss.
(14) P. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2017, 581-
582. Parla di “tutela di preponderanti interessi di rango extra-
processuale”, G. Di Chiara, Incidente probatorio, in Enc. dir.,
Agg. VI, Milano, 2002, 552.
(15) La L. n. 269 del 1998 ha esteso alla testimonianza del
minore di sedici anni nei procedimenti per i reati di violenza
sessuale e pedofilia la medesima previsione di cui all’art. 190
bis c.p.p., introdotto per i procedimenti di criminalità organizzata
ad opera del D.L. n. 306 del 1992, convertito dalla L. n. 356 del
1992. Si veda, in proposito, L. Camaldo, La testimonianza dei
minori nel processo penale: nuove modalità di assunzione e criteri
giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, 181 ss.; C.
Quaglierini, sub art. 190-bis, in Codice di procedura penale com-
mentato, Milano, 2010, 1827. Come è noto, l’art. 190 bis, comma
1 bis, prevede un meccanismo di filtro in forza del quale il diritto ad
1569
Giurisprudenza
Processo penale
Le speciali modalità di audizione del minore
La Corte costituzionale ha rivolto, nella pronuncia in
esame, una particolare attenzione all’analisi delle
regole speciali per l’assunzione della testimonianza
del minore in incidente probatorio.
Nel 1996 fu introdotto il nuovo comma 5 bis dell’art.
398 c.p.p., che conferisce al giudice la facoltà di
scegliere discrezionalmente “alla luce delle concrete
esigenze di tutela” le modalità di escussione del
minore, con particolare riferimento al “luogo” del-
l’assunzione della prova, potendo disporre che
l’esame del minore avvenga in luoghi alternativi e
potenzialmente meno ansiogeni rispetto alle aule di
tribunale.
Con la L. n. 269 del 1998 è stata introdotta una
modifica all’art. 498 c.p.p. per consentire l’applica-
zione anche in sede di esame dibattimentale delle
particolari modalità di audizione protetta del minore
già previste per l’incidente probatorio (16).
In base alla previsione normativa attuale, dunque, la
prova può essere assunta anche in un luogo diverso
dal tribunale e con modalità speciali.
La protezione scatta, se il giudice lo ritiene necessa-
rio, “ove fra le persone interessate all’assunzione della
prova vi siano minorenni” (art. 398, comma 5 bis).
Il giudice, in primo luogo, può stabilire che l’esame
testimoniale si svolga in un luogo diverso dal tribu-
nale, cioè in un luogo fisico diverso dalle normali aule
di udienza e possa avvenire presso strutture specia-
lizzate di assistenza, ove esistano, altrimenti addirit-
tura presso l’abitazione del minore stesso.
In secondo luogo, può anche stabilire il momento
temporale più adatto per l’assunzione della prova
sempre in riferimento a determinate esigenze, come
ottenere l’ammissione della prova dichiarativa in dibattimento è
limitato nei procedimenti aventi ad oggetto determinati reati in
materia di violenza sessuale e di pedofilia quando il testimone
minore degli anni sedici ha già reso dichiarazioni in sede di inci-
dente probatorio o in dibattimento nel contraddittorio con la per-
sona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate
ovvero si tratta di dichiarazioni i cui verbali sono stati acquisiti a
norma dell’art. 238 c.p.p. In tali casi l’esame è ammesso soltanto
se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle
precedenti dichiarazioni oppure se il giudice o una delle parti lo
ritengano necessario in base a specifiche esigenze.
(16) C. Cesari, La “campana di vetro”: protezione della perso-
nalità e rispetto del contraddittorio nell’esame dibattimentale del
teste minorenne, in C. Cesari (a cura di), Il minorenne fonte di
prova nel processo penale, Milano, 2015, 301 ss.
(17) L. Camaldo, La testimonianza del minore nel processo
penale: nuove modalità di assunzione della testimonianza e criteri
giurisprudenziali di valutazione, cit., 188; C. Cesari, La “campana
di vetro”: protezione della personalità e rispetto del contradditto-
rio nell’esame dibattimentale del teste minorenne, cit., 304.
(18) Corte cost. n. 114 del 9 maggio 2001, in questa Rivista,
2001, 6, 713. Nello stesso senso, in dottrina, P. Tonini, Manuale di
procedura penale, cit., 730.
1570
quella di non interrompere la frequenza scolastica, e
alla situazione psicologica del minore che spesso,
quando è stato vittima del reato, svolge un pro-
gramma di recupero che deve essere tenuto in
considerazione (17).
Occorre precisare che il rinvio alle norme dell’inci-
dente probatorio concerne le sole “modalità” dell’as-
sunzione della prova (art. 498, comma 4 bis). Di
conseguenza, è plausibile ritenere che in dibatti-
mento questa protezione possa operare per i mino-
renni nei procedimenti concernenti qualsiasi
reato (18).
Viceversa, nell’incidente probatorio l’assunzione
delle dichiarazioni del minore in luogo diverso dal
tribunale e con modalità particolari è limitata ai
procedimenti per i reati previsti espressamente dal-
l’art. 398, comma 5 bis, che possono essere definiti
“reati di violenza alla persona” (19).
L’art. 498, comma 4 ter, prevede un’ulteriore prote-
zione consistente nel “vetro specchio” unitamente ad
un impianto citofonico (20). La protezione opera in
presenza di incriminazioni previste espressamente
dall’art. 498, comma 4 ter, che in sintesi concernono
delitti di violenza alla persona nel loro elenco più
ristretto (21). La norma è prevista espressamente per
il dibattimento, ma è estensibile all’incidente proba-
torio a causa del rinvio generale disposto dall’art. 401,
comma 5 (22).
Lo strumento di protezione in esame tende a raggiun-
gere un punto di equilibrio tra protezione della fonte
di prova vulnerabile e tutela del contraddittorio (23).
Infatti, l’art. 498, comma 4 ter prevede che, su richie-
sta del minore vittima del reato o del suo difensore,
l’esame si svolga in una sala attrezzata in modo
(19) Artt. 572 c.p. (maltrattamenti contro familiari); 600 (ridu-
zione in schiavitù); 600 bis (prostituzione minorile); 600 ter (porno-
grafia minorile) anche se relativo al materiale pornografico di cui
all’art. 600 quater.1; 600 quinquies: iniziative turistiche per pro-
stituzione minorile; 601 (tratta di persone); 602 (acquisto di
schiavi); 609 bis (violenza sessuale); 609 ter (c. aggravanti); 609
quater (atti sessuali con minorenne); 609-octies (violenza ses-
suale di gruppo); 609 undecies c.p. (adescamento di minorenne);
612 bis (atti persecutori); 609 quinquies (corruzione di minorenne;
Corte cost. n. 262/1998).
(20) L. Camaldo, La testimonianza del minore nel processo
penale: nuove modalità di assunzione della testimonianza e criteri
giurisprudenziali di valutazione, cit., 188 ss.; C. Cesari, La “cam-
pana di vetro”: protezione della personalità e rispetto del contrad-
dittorio nell’esame dibattimentale del teste minorenne, cit.,
310 ss.
(21) Si tratta dei reati previsti dagli artt. 572, 600, 600 bis, 600
ter, 600 quater, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 ter, 609
quater, 609 octies e 612 bis c.c.
(22) P. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., 730.
(23) C. Gabrielli, sub art. 498 c.p.p., in G. Conso e G. Illuminati (a
cura di), Commentario breve al codice di procedura penale,
Padova, 2015, 2248.
Diritto penale e processo 12/2018
 Giurisprudenza
Processo penale

specifico per questa tipologia di colloqui. Il minore Conclusioni. Un complesso bilanciamento

viene introdotto in una stanza dove si trova anche tra valori contrapposti: le esigenze
l’esperto psicologo che condurrà l’esame. Una delle di protezione del minore e il diritto di difesa
pareti di tale stanza è costituita da un vetro specchio
Emergono due ordini di profili dalla motivazione
unidirezionale, al di là del quale si trovano le parti e il
della sentenza che ha dichiarato non fondata la
giudice che possono, così, vedere e ascoltare il
questione di legittimità costituzionale posta dal giu-
minore. Quest’ultimo, invece, non vede l’imputato
dice a quo e che devono essere assunti come criteri
e le parti per non subire inibizioni o suggestioni.
interpretativi dell’intera materia in esame. Il primo
L’esperto si trova con il minore in un locale che non
aspetto riguarda l’individuazione delle finalità a cui
presenta le formalità dell’aula di udienza e che costi-
sono dirette le norme che derogano rispetto alle
tuisce il luogo ideale per creare un rapporto di fiducia
ordinarie modalità di assunzione della prova dichia-
con il giovane testimone, in modo da sviluppare un
rativa. Il secondo passaggio riguarda il necessario
colloquio attraverso domande, rigorosamente non
bilanciamento tra i diritti della difesa e le esigenze
suggestive, per ricostruire lo svolgimento del fatto
di protezione dei soggetti deboli.
per cui si procede. Le dichiarazioni assunte in tal
Innanzitutto, la possibilità di delegare il giudice di un
modo presentano le caratteristiche della spontaneità
altro distretto per lo svolgimento dell’incidente pro-
in quanto sollecitate da domande aperte che non
batorio anche quando non ricorrano ragioni di
hanno indotto alcun suggerimento. Di conseguenza,
urgenza non è un’ipotesi sistematicamente accetta-
possono essere valutate come elementi di prova
bile in quanto va contro la ratio delle regole stabilite
attendibili e credibili da parte del giudice che segue
dal codice per l’ascolto del minore. Sono queste
l’intervista.
ultime, infatti, che soddisfano in concreto quell’ob-
Per introdurre nuove domande da rivolgere al minore
bligo dello Stato italiano, scaturente dalle generali e
o per ottenere chiarimenti su alcuni aspetti della
astratte previsioni degli artt. 3 e 4 della Convenzione
deposizione, si prevede anche l’utilizzo di un
di New York, di accordare “una considerazione pre-
impianto citofonico con la funzione di consentire
minente” all’“interesse superiore del fanciullo” in
alle parti che si trovano dietro lo specchio unidire-
tutte le decisioni che lo riguardano e di assicurare il
zionale di intervenire “in tempo reale” sullo svolgi-
suo “benessere”.
mento dell’esame. L’esperto riceve le istruzioni
Ad avviso della Corte, le regole dell’incidente pro-
attraverso il citofono e successivamente provvede a
batorio speciale non sono dirette ad eliminare qual-
porre le ulteriori domande al minore.
siasi disturbo connesso direttamente o
Attraverso la suddetta procedura si mantiene la
indirettamente con la testimonianza, ma sono volte
costante separazione del minore da ogni fonte stres-
a scongiurare quel disagio specifico che deriva dalla
sante e, allo stesso tempo, si consente ai difensori, al
vittimizzazione secondaria, fenomeno riconosciuto
pubblico ministero e al giudice di seguire l’esame e
ormai unanimemente negli studi di psicologia e
interagire ponendo eventuali domande.
nelle scienze forensi.
A completamento del meccanismo di protezione, di
In realtà, la questione posta dal rimettente è frutto di
regola il locale con il vetro specchio è dotato anche di
un ragionamento che confonde due dimensioni
telecamere che videoregistrano il colloquio, in modo
diverse. Scegliere il luogo idoneo per intervistare il
da permettere la documentazione audiovisiva delle
minore vittima o testimone di un reato non implica
dichiarazioni della vittima. Va osservato, infatti, che
affatto un cambiamento dell’organo giudicante.
anche se la videoregistrazione nell’ordinamento
Peraltro, anche le linee guida nazionali e straniere
vigente è soltanto consentita e non è stabilita come
stabiliscono precise indicazioni in merito all’adegua-
forma di documentazione obbligatoria, tuttavia è
tezza del luogo ove si deve svolgere il colloquio ma
fortemente raccomandata sia dalla Direttiva europea
non fanno alcun riferimento alla necessità o anche
n. 29 del 2012 sia dai protocolli nazionali e interna-
solo all’opportunità di delegare un giudice di un’altra
zionali sull’ascolto del minore.
circoscrizione a svolgere l’esame del minorenne (24).

(24) L’art. 8 dell’ultima versione della Carta di Noto (14 ottobre
2017) stabilisce che “[...] L’incontro deve avvenire in orari, tempi,
modi e luoghi tali da assicurare, per quanto possibile, la serenità
del minore, evitando ogni contatto con l’accusato.”. Si veda anche
il protocollo inglese, Memorandum of Good Practice on Video
Recorded Interviews with Child Witnesses for Criminal
Proceedings (Home Office/Department of Health), nella nuova
versione del 2007, dal titolo Achieving Best Evidence in Criminal
Proceedings: Guidance on Interviewing Victims and Witnesses,
and Using Special Measures: nel paragrafo intitolato Location of
the interview, al punto 2.106, si prescrive che “The location
should be quiet enough to avoid a situation in which background

Diritto penale e processo 12/2018 1571

Giurisprudenza
Processo penale
In secondo luogo, la Corte ha stabilito che in tema di
ascolto del minore occorre necessariamente proce-
dere al bilanciamento di valori contrapposti: da un
lato, la tutela della personalità del minore; da un altro
lato, i valori coinvolti nel processo penale, quali
quelli espressi dai principi del contraddittorio e del
diritto di difesa nonché, per quanto interessa il caso in
esame, dalle regole sulla competenza territoriale.
Come è noto, tali regole sono strettamente collegate
con il principio del giudice naturale, nel senso che
l’ufficio non soltanto è istituito da una legge ante-
riore alla commissione del fatto da giudicare ma
risulta anche quello che si trova nella posizione
migliore per operare una più agevole e rapida rac-
colta del materiale probatorio, con ricadute positive
anche in relazione al diritto di difesa
dell’imputato (25).
Di conseguenza, sottolinea la Corte, la gamma degli
strumenti offerti dal codice per l’ascolto protetto dei
minori è ampia e variegata e consente al giudice
competente di spostarsi, se necessario, in un luogo
diverso dal tribunale per l’assunzione della prova
dichiarativa. Il luogo in questione deve essere indi-
viduato in quello maggiormente adatto a soddisfare le
esigenze di tutela del minore e può anche essere
La mobilità del giudice naturale, assicurata dalle
regole previste per l’incidente probatorio speciale,
preserva, dunque, la concentrazione della compe-
tenza in capo al medesimo ufficio. Tale concentra-
zione è, altresì, direttamente funzionale all’esercizio
del diritto difesa. In primo luogo, infatti, l’estensione
della possibilità di svolgimento dell’incidente proba-
torio al di fuori della circoscrizione del giudice com-
petente costringerebbe l’imputato a sopportare disagi
di ordine logistico ed economico.
Inoltre, il giudice che procede, avendo già esaminato
i dettagli della vicenda ed acquisito la valutazione
peritale sulla capacità a testimoniare del minore, ha,
di regola, in relazione al caso di specie, un patrimonio
cognitivo più profondo e maggiormente consolidato
rispetto a quello che avrebbe il giudice eventual-
mente delegato.
In conclusione, il giudice che procede è quello più
idoneo ad assumere la prova. In tal modo, le regole
sulla competenza risultano funzionali alla realizza-
zione di un equilibrio tra esigenze di protezione e
diritto di difesa.
Ed è proprio grazie a questo equilibrio che può essere
ottenuto un risultato probatorio decisivo, in quanto
caratter